VDSS Sodba Pdp 491/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-02-02

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat (poroč.), mag. Klavdija Ana Magič

razporeditev na delovno mesto - neizpolnjevanje pogojev - diskriminacija - pritožbene novote

Ob ugotovitvi, da tožnik za zasedbo delovnega mesta Priznani solistični orkestrski glasbenik ni izpolnjeval pogojev, je njegovo prizadevanje za ugotovitev diskriminacije (kot neenakopravne izbire med delavci, ki izpolnjujejo pogoje) v vsakem primeru neutemeljeno.

Sodišče prve stopnje je zahtevek tožnika utemeljeno zavrnilo, pri čemer je vprašljivo stališče, da je tožniku zagotovljeno sodno varstvo, čeprav je tožbo vložil več let po razpisu in izbiri kandidatov in ne da bi predhodno podal zahtevo za varstvo pravic, določeno v prvem odstavku 200. člena ZDR-1.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za razporeditev tožnika na delovno mesto Priznani solistični orkestrski glasbenik (šifra DM ...), ponudbo pogodbe o zaposlitvi z veljavnostjo od 10. 3. 2014 do 16. 4. 2018, in sicer od 10. 3. 2014 do 31. 12. 2015 za polni delovni čas, od 1. 1. 2016 do 16. 4. 2018 za polovični delovni čas, v podpis, za obdobje od 10. 3. 2014 do 16. 4. 2018 priznanje vseh pravic: - za obdobje od 10. 3. 2014 do vključno 31. 12. 2015 obračun in plačilo mesečne bruto razlike v plači do plače v višini 42. plačnega razreda z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne v mesecu za pretekli mesec, - za obdobje od 1. 1. 2016 do 16. 4. 2018 obračun in plačilo mesečne bruto razlike v plači za polovični delovni čas v višini 42. plačnega razreda z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne v mesecu za pretekli mesec, ter plačilo 3.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka. Odločilo je, da tožnik sam krije svoje pravdne stroške, toženki pa jih je dolžan plačati v višini 1.615,34 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka.

2. Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Navaja, da sodišče prve stopnje zmotno upošteva določbe Pravilnika MK, na katere se tožnik ni skliceval. Ta pravilnik se nanaša na delovno mesto Vrhunski glasbenik in ne Priznani solistični orkestrski glasbenik, za katerega je skladno z Merili zahtevanih 150 točk. V delu, v katerem se sklicuje tako na Pravilnik MK kot na Merila, je obrazložitev sodbe sama s seboj v nasprotju. Podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Tožnik bi pozitivno oceno umetniškega vodje dokazal, če bi sodišče prve stopnje sledilo njegovemu predlogu in toženki naložilo predložitev listin glede razpisov v letih od 2014 do 2018. Umetniški vodja lahko pozitivno oceno poda naknadno, pri čemer je prijava brez te ocene nepopolna. Toženka tožnika na dopolnitev prijave ni pozvala. Preverjanje izpolnjevanja pogojev ni potekalo skladno s Pravilnikom. Takratni vodja umetniške produkcije A. A. se je z umetniško vodjo le posvetoval. To dejstvo je tožnik izvedel šele iz izpovedi A. A. na zadnjem naroku za glavno obravnavo in ga brez svoje krivde ni navedel prej. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno verjelo izpovedi A. A., da se koncerti z matičnim orkestrom ne točkujejo, saj nasprotno izhaja tako iz Meril kot iz Pravilnika MK. Zmotno je dokazno ocenilo izvedene dokaze, kar je preraslo v bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je izpodbijana sodba nepravilna in nezakonita. Če bi sledili izpovedi A. A., da se koncerti z matičnim orkestrom ne točkujejo, bi bilo treba točkovati vsaj druge koncerte tožnika. Sodišče prve stopnje bi se moralo opredeliti do vsakega v prijavi navedenega koncerta. A. A. ni zanikal, da bi tožnik pogoje izpolnjeval, ampak je izpovedal, da se tega ne spomni. Tožnik v prijavi ni navedel vseh svojih koncertov, ampak le tiste, za katere je menil, da gre za vrhunske umetniške poustvaritve. Dosegel je 860 točk. Toženka ni navedla, kako je njegove koncerte točkovala niti ni pojasnila točkovanja pri drugih kandidatih. Dokazno breme je bilo na toženki, tožnik je bil v dokazni stiski. Toženka ni predložila zahtevanih listin. Kršeno je bilo načelo enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, podana je kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpovedi A. A. o izrednih dosežnih tudi ni slediti, saj izbrani kandidati takšnih dosežkov niso imeli. Pri B. B. je toženka upoštevala poustvaritve doma in v tujini, enako velja za C. C., saj sicer ne bi imela dovolj točk. Tožnik je bil v primerjavi z njo diskriminiran. Šele s predložitvijo listin bi tožnik lahko dopolnil svoje navedbe, saj bi na ta način ugotovil, katere poustvaritve je toženka upoštevala. Sodišče pri odločanju ni upoštevalo odzivnega poročila – priloge iz spisa I Pd 735/2018, v katerega je vpogledalo, ki dokazuje, da je izpolnjeval pogoje za napredovanje, pa je bilo razpisanih delovnih mest Priznani solistični orkestrski glasbenik premalo. Odzivno poročilo je pripravil A. A. Sodišče prve stopnje ni utemeljilo, zakaj je verjelo drugačni izpovedi A. A. Dokazna ocena je selektivna. A. A. je bil zaradi tožnikovega dela v D. (Srednji vzhod) odstavljen s svojega mesta, kar je dodaten razlog za neverodostojnost njegove izpovedi. Neobrazložena je ugotovitev sodišča prve stopnje, da iz dokazov ne izhaja, da bi umetniški vodja podal pozitivno oceno. A. A. sploh ni bil umetniški vodja. Nebistveno je, da tožnik dve leti dela ni opravljal, saj je bilo to kasneje, ko bi ga toženka že razporedila na delovno mesto Priznani solistični orkestrski glasbenik. Presoja, da razporeditev ni avtomatična, ko delavec izpolni pogoje, je zmotna. Zanemari določbo Aneksa. Toženka je delovna mesta nezakonito omejila s kadrovskim načrtom. S Pravilnikom je nedopustno določila strožje pogoje, kot izhajajo iz Aneksa. Takšno stališče je bilo že zavzeto v zadevi Pdp 222/2014, ki jo je sodišče prve stopnje prezrlo. Neutemeljeno je upoštevalo stališča Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 64/2019, ki se nanaša na drugačno delovno mesto oziroma naziv prvak. Tožnik odločbe o neizbiri ni prejel. A. A. je izbiro opravil povsem subjektivno. S tem je toženka kršila tožnikove osebnostne pravice in mu povzročila duševne bolečine, ki jih najbolj verodostojno opredeli sam. Tožnik pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo prereka tožnikove navedbe. Navaja, da je za odločitev bistveno, da tožnik dve leti ni prihajal na delo. Toženka mu je odpoved pogodbe o zaposlitvi podala zakonito, kot je bilo pravnomočno odločeno v zadevi I Pd 735/2018. Vsako delo, ki ga je pred tem opravil, je v prijavi sam ocenil kot vrhunsko umetniško poustvaritev. Skladno s Pravilnikom in Merili štejejo le tiste poustvaritve, ki jih pozitivno oceni umetniški vodja. Nobena tožnikova poustvaritev ni bila pozitivno ocenjena. Pozitivno oceno bi bil dolžan dokazati tožnik. Tožba, kot jo je vložil v tem sporu, je prepozna. Tožnik zoper neizbiro ni pravočasno uveljavljal sodnega varstva. Toženka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, in da je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev.

6. Uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Tožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da je v izpodbijani sodbi podano nasprotje v razlogih, in sicer zaradi sklicevanja tako na določbe Pravilnika o merilih za doseganje naziva prvak in vrhunski glasbenik (Pravilnik MK; Ur. l. RS, št. 82/2008) kot Meril in kriterijev za zasedbo delovnih mest priznanih ustvarjalcev (Merila; Ur. l. RS, št. 82/2008), ki jih je na podlagi 4. člena Aneksa h Kolektivni pogodbi za kulturne dejavnosti v Republiki Sloveniji (Aneks; Ur. l. RS, št. 60/2008 in nadalj.) izdal minister za kulturo, saj bi šlo v primeru upoštevanja zmotne pravne podlage kvečjemu za drug pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava.

7. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Izpodbijana sodba takšnih pomanjkljivosti nima in jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo; sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe navedlo jasne razloge, na podlagi katerih tožnikov zahtevek ni utemeljen.

8. Kot novota (prvi odstavek 337. člena ZPP) je neupoštevna pritožbena navedba, da lahko umetniški vodja pozitivno oceno poda naknadno, po vloženi prijavi, oziroma da je bila tožnikova prijava nepopolna in da bi ga toženka morala na dopolnitev pozvati, česar ni storila. Enako velja za navedbo, da preverjanje izpolnjevanja pogojev ni potekalo skladno s Pravilnikom o postopku in merilih za zasedbo delovnih mest vrhunski glasbenik, ekspert področja, prvak in priznani ustvarjalec, pri čemer pogoj nekrivde z utemeljitvijo, da je za ta dejstva tožnik izvedel šele iz izpovedi priče A. A. na zadnjem naroku za glavno obravnavo, ni izpolnjen, saj sta bila, kot je razvidno iz zapisnika, na naroku dne 17. 3. 2022 prisotna tako tožnik kot njegova pooblaščenka, ki bi navedbe eventualno lahko podala takrat.

9. Prav tako so kot novote neupoštevne pritožbene navedbe o tem, kakšne umetniške poustvaritve je toženka upoštevala pri B. B. in C. C. (s katerimi tožnik sicer negira siceršnje navedbe o nemožnosti podaje ustreznih navedb), vsebini odzivnega poročila in odstavitvi A. A. z njegovega mesta zaradi tožnikovega dela v D.

10. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo s strani tožnika predlagan (nekonkretiziran) dokaz, da toženka predloži oziroma da se ji naloži predložitev listin glede razpisov v letih od 2014 do 2018 (in zapisnike o ugotovitvah izpolnjevanja pogojev izbranih kandidatov ter njihove odločbe). Svojo odločitev je v izpodbijani sodbi utemeljilo (da tožnika toženka utemeljeno ni izbrala, ker ni izpolnjeval pogojev za imenovanje na delovno mesto Priznani solistični orkestrski glasbenik) in tako uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana niti ni sodišče prve stopnje poseglo v tožnikovo ustavno pravico do enakega varstva pravic. Pritožbeno sodišče podani utemeljitvi sledi. Dodaja, da je ob neizpolnjevanju pogojev s strani tožnika nebistveno, kako je toženka ugotavljala izpolnjevanje pogojev s strani drugih kandidatov in odločbe s kakšno vsebino jim je izdala.

11. V zvezi s pavšalno zatrjevano diskriminacijo pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) v prvem odstavku 6. člena ne varuje delavca pred vsakršnim neenakopravnim položajem, ampak le pred tistim, ki bi nedopustno temeljil na primeroma navedeni osebni okoliščini. Tožnik takšne osebne okoliščine v postopku pred sodiščem prve stopnje ni navedel (navedel je le nekonkretizirano, da je toženka upoštevala socialne razmere, kot na primer otroka s posebnimi potrebami ali večje število otrok, oziroma finančne težave posameznih delavcev) niti je ne navaja v pritožbi. Ob ugotovitvi, da tožnik za zasedbo delovnega mesta Priznani solistični orkestrski glasbenik ni izpolnjeval pogojev, je njegovo prizadevanje za ugotovitev diskriminacije (kot neenakopravne izbire med delavci, ki izpolnjujejo pogoje) v vsakem primeru neutemeljeno (poleg tega pa je njegova odškodninska terjatev do postavitve zahtevka dne 17. 3. 2022 zastarala, kot je utemeljeno navedla toženka na naroku za glavno obravnavo tega dne).

12. Navedba, da bi tožnik pozitivno oceno umetniškega vodje dokazal, če bi sodišče prve stopnje sledilo njegovemu dokaznemu predlogu, je nasprotna njegovim dosedanjim navedbam (in izvedenim dokazom); tožnik pred sodiščem prve stopnje ni izrecno navedel, da bi bila pozitivna ocena podana, pozitivne ocene umetniškega vodje ni predložil za nobeno svojo umetniško poustvaritev, navedeno v prijavi na razpis za zasedbo delovnega mesta Priznani solistični orkestrski glasbenik z dne 21. 2. 2014. Ko je bil zaslišan kot stranka, je zanikal, da bi bila k njegovemu predlogu oziroma posameznim navedenim poustvaritvam podana takšna ocena, kot je pravilno upoštevalo sodišče prve stopnje.

13. Sodišče prve stopnje je zahtevek tožnika utemeljeno zavrnilo (pri čemer je vprašljivo stališče, da je tožniku zagotovljeno sodno varstvo, čeprav je tožbo vložil več let po razpisu in izbiri kandidatov in ne da bi predhodno podal zahtevo za varstvo pravic, določeno v prvem odstavku 200. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.). V pritožbi neutemeljeno izpostavlja tudi, da odločbe o neizbiri ni prejel, saj je bil o tem, da je toženka na razpisano delovno mesto Priznani solistični orkestrski glasbenik izbrala druge delavce (B. B., E. E., F. F. in C. C.) obveščen z elektronskim sporočilom G. G. z dne 9. 3. 2014, kar je kot nesporno med pravdnima strankama pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje.

14. Kot temeljni razlog za zavrnitev zahtevka je sodišče prve stopnje pravilno navedlo, da tožnik v času prijave sploh ni izpolnjeval pogojev za imenovanje na delovno mesto Priznani solistični orkestrski glasbenik (tudi upoštevaje pravilno VII. točko Meril, ki kot pogoj določa 150 točk), pri čemer pogojev ni izpolnjeval, ker za umetniške poustvaritve, ki jih je navedel v prijavi, ni bila podana pozitivna ocena umetniškega vodje (in ne, ker bi bile izvedene z matičnim orkestrom). To velja za vse navedene umetniške poustvaritve in tako v pritožbi tožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da se ni opredelilo do vsake izmed njih posebej.

15. Glede na navedeno se kot nebistvena izkaže njegova pritožbena navedba, da pride do razporeditve na delovno mesto Priznani solistični orkestrski glasbenik avtomatično, ob izpolnjevanju pogojev, pri kateri se sklicuje na 4. člen Aneksa in sklep Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 222/2014 z dne 16. 10. 2014, ki se sicer nanaša na časovno obdobje pred sprejemom Pravilnika o postopkih in merilih za zasedbo delovnih mest vrhunski glasbenik, ekspert področja, prvak in priznani ustvarjalec z dne 21. 5. 2009. Tudi sicer drugačno stališče (da ni avtomatizma) izhaja iz sodne prakse tako Vrhovnega sodišča RS (sodba VIII Ips 64/2019 z dne 29. 10. 2019, ki jo je utemeljeno pri odločitvi upoštevalo sodišče prve stopnje, čeprav se nanaša na delovno mesto Režiser prvak) kot Višjega delovnega in socialnega sodišča (sodba Pdp 309/2022 z dne 25. 8. 2022).

16. Ker niso podani niti uveljavljeni pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in na podlagi 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

17. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe, s katero ni uspel (154. člen ZPP), toženka pa svoje stroške kratkega odgovora na pritožbo, ki ni za pravdo potreben strošek (prvi odstavek 155. člena ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 200, 200/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.