VDSS Sodba Pdp 29/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-06-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Katarina Rajgelj (preds.), mag. Urša Klemenčič (poroč.), Helena Papež

DELOVNO PRAVO - JAVNI USLUŽBENCI - PRAVO EVROPSKE UNIJE

odškodnina za neizkoriščen odmor - odmor med delovnim časom - policist - mejna kontrola - dokazno breme tožnika - enakovrednost dokaznih sredstev

Če tožnik meni, da mu toženka dolguje odškodnino za neizkoriščeni odmor, mora navesti dejstva, ki to potrjujejo, in v potrditev teh dejstev ponuditi ustrezne dokaze, kar je sodišče prve stopnje dosledno upoštevalo. Vendar pa to ne pomeni, da mora dokazovati negativno dejstvo, tj. da ni imel odmora, temveč, da je delo opravljal v času odmora, kar je tudi trdil. Pravilno je sodišče prve stopnje tudi štelo, da se je procesno dokazno breme prevalilo na toženko, ki je z izvedenimi dokazi uspela izpodbiti trditve tožnika ter dokazati, da mu je pravico do odmora zagotovila.

Do kršitve pravice do odmora med delovnim časom ne pride že zgolj zato, ker mora biti delavec prisoten na samem delovnem mestu oziroma ker tožnik mejnega prehoda ni smel zapustiti. Ključno je, kakšna je narava in intenzivnost dela, ali ima delavec tekom delovnega časa, tudi če je na mejnem prehodu sam oziroma nima zamenjave, dejansko možnost koriščenja odmora.

Vsa dokazna sredstva so si med seboj prirejena in enakovredna, zato bi bilo v nasprotju z načelom proste presoje dokazov iz 8. člena ZPP stališče, da bi se dejstvo, ali je bilo na mejnem prehodu A. ustrezno število ljudi za zagotovitev zamenjave, lahko dokazovalo le z listinskimi dokazi.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za obračun mesečnih bruto zneskov v skupni višini 1.429,08 EUR, odvod davkov in prispevkov ter plačilo ustreznih neto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka) ter tožniku naložilo, da toženki povrne stroške postopka v znesku 489,60 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Tožnik se pritožuje zoper navedeno sodbo iz vseh pritožbenih razlogov. Nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da je na njem trditveno in dokazno breme o tem, ali je toženka kršila njegovo pravico do odmora. Navaja, da je moral biti v času odmora ves čas prisoten na mejnem prehodu ter opazovati in nadzirati okolico. Takoj ob prihodu vozila je moral opraviti kontrolo ter biti ves čas v stanju pozornosti. Če ni imel menjave, ni imel odmora. Upoštevati je treba, da je komandir v letu 2010 dal navodilo, da mora vodja izmene zagotoviti odmor, prav tako pa se je v letu 2018 uredilo zamenjave, kar kaže na to, da brez menjave odmor ni bil mogoč. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da pravica do odmora ni bila kršena, čeprav ni bilo menjave. Sklicuje se na stališče zavzeto v odločbi Pdp 200/2022. Delavec mora imeti zagotovljen odmor, ki se glede na Direktivo 2003/88/ES (v nadaljevanju: Direktiva) in Razlagalno sporočilo o Direktivi 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. 11. 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa z dne 24. 5. 2017 (v nadaljevanju: Razlagalno sporočilo) enači s počitkom in ne z delovnim časom. Iz stališč Sodišča EU (v nadaljevanju: SEU) in Razlagalnega sporočila izhaja, da sta to pojma prava skupnosti, ki ju je v vseh članicah potrebno tolmačiti glede na objektivne značilnosti, ob upoštevanju sistema in namena Direktive, da se zagotovi njena enotna uporaba. Odstopanja od ureditve počitka in delovnega časa niso dopustna, oba pojma pa se med seboj izključujeta. Čeprav se odmor po ZDR-1 všteva v delovni čas in je plačan, delodajalec ne more delavcu narekovati drugačnega načina koriščenja odmora, ki delavcu omogoča regeneracijo. Stališče Vrhovnega sodišča v zadevi VIII Ips 54/2021, da pojem počitka ni povsem enak pojmu odmora, je v nasprotju z določbami in namenom Direktive ter stališči SEU. Sodišča morajo upoštevati primarnost prava EU in v primeru dvoma postaviti predhodno vprašanje SEU. Opozarja še na stališče Vrhovnega sodišča RS v sklepu VIII Dor 74/2022, kjer je tudi Vrhovno sodišče enačilo pojem odmora s počitkom po Direktivi. Ves čas je moral biti v položaju stalne pozornosti in pripravljen, da takoj odreagira, zato se zaradi nepredvidljivosti morebitnih prekinitev tudi glede na Direktivo, ta čas šteje za delovni čas. Trditveno in dokazno breme o zadostnem številu zaposlenih na mejnem prehodu A. je na toženki, ki temu bremenu ni zadostila, zato ne drži, da je tožnik podnevi lahko koristil menjavo. Mejni prehod A. niso večinoma uporabljali obmejni prebivalci, kar pomeni, da temeljna kontrola ni trajala le nekaj sekund, ampak praviloma minuto, opravljene pa so bile tudi temeljite kontrole. V eni uri je povprečno porabil 78,07 minute za izvedbo mejnih kontrol na tem prehodu. Ostali mejni prehodi so imeli manj prehodov, vendar je bilo potrebno ves čas opazovati in nadzorovati okolico, kar je onemogočalo odmor. Vztraja, da odmora ni bilo mogoče koristiti. Predlaga spremembo sodbe tako, da se tožbenemu zahtevku ugodi in priglaša stroške pritožbe.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami) v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Dokazni oceni sodišča prve stopnje ni mogoče očitati, da ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene iz 8. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je dosledno in prepričljivo dokazno ocenilo izvedene dokaze, nobenih navedb in dokazov ni spregledalo, jasno je tudi obrazložilo, na podlagi katerih dokazov je sprejelo svoje dokazne zaključke in zakaj določenim dokazom ni sledilo. Pritožba se pri tem neutemeljeno sklicuje na izpovedi prič B. B. v zadevi opr. št. 27/2020 z dne 2. 6. 2022, C. C. in D. D. v zadevi opr. št. 27/2020 z dne 22. 6. 2022, saj se prepisi oziroma zapisniki o zaslišanju navedenih prič iz zadeve 27/2020 niti ne nahajajo v spisu niti niso bili predmet tega dokaznega postopka.

6. Sodišče prve stopnje je odločalo o zahtevku tožnika za plačilo odškodnine zaradi neizkoriščenega odmora v obdobju od avgusta 2014 do novembra 2018 na Postaji mejne policije E., kjer je opravljal dela in naloge mejne kontrole na mejnih prehodih E., A., F., G., H. in J. Pri tem je izhajalo iz določb 154. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 s spremembami), ki ureja delovni čas, in 18. člena Kolektivne pogodbe za policiste (KPP; Ur. l. RS, št. 41/2012 s spremembami), ki v petem odstavku policistu omogoča, da v primeru, če mu delodajalec ne določi časa koriščenja odmora, sam izbere čas odmora med delom, vendar ne na začetku ali koncu delovnega časa. Tožbeni zahtevek je zavrnilo na podlagi presoje, da je bila narava in intenzivnost tožnikovega dela (mejne kontrole in ostale tožnikove naloge, ki jih je izvajal v delovnem času) takšna, da je omogočala koriščenje odmora med delovnim časom. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi in pravnimi zaključki v izpodbijani sodbi, zato se v izogib ponavljanju nanje sklicuje, v zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP), pa dodaja:

7. Pritožbeno nasprotovanje stališču sodišča prve stopnje, da je trditveno in dokazno breme glede dejstva, ali je toženka kršila tožnikovo pravico do odmora, na strani tožnika, je nasprotujoče nadaljnjim navedbam v pritožbi, da je z zatrjevanjem, da zaradi narave dela brez zamenjave ni mogel prenehati z opravljanjem delovnih nalog za čas odmora, izpolnil svojo materialno trditveno in dokazno breme glede kršitve pogodbene obveznosti. Če tožnik meni, da mu toženka dolguje odškodnino za neizkoriščeni odmor, mora navesti dejstva, ki to potrjujejo, in v potrditev teh dejstev ponuditi ustrezne dokaze, kar je sodišče prve stopnje dosledno upoštevalo. Vendar pa to ne pomeni, da mora dokazovati negativno dejstvo, tj. da ni imel odmora, kot skuša to zmotno prikazati v pritožbi, temveč, da je delo opravljal v času odmora, kar je tudi trdil. Pravilno je sodišče prve stopnje tudi štelo, da se je procesno dokazno breme prevalilo na toženko, ki je z izvedenimi dokazi uspela izpodbiti trditve tožnika ter dokazati, da mu je pravico do odmora zagotovila.

8. Pritožba ugovarja stališču sodišča prve stopnje, da se ne more enačiti pojma počitka in odmora med delovnim časom, ker se odmor šteje v delovni čas. Vprašanje (ne)vštevanja odmora ali počitka v delovni čas ni predstavljalo odločilnega razloga sodbe, zato tožniku zaradi izpodbijanega stališča nista bili kršeni pravici do sodnega varstva (23. člen v povezavi s 3.a členom Ustave RS; Ur. l. RS, št. 33/1991 s spremembami) in poštenega sojenja (6. člen EKČP), kot to neutemeljeno uveljavlja pritožba. Pritožba tudi neutemeljeno izpostavlja razloge Vrhovnega sodišča RS iz sklepa VIII Ips 54/2021. Vrhovno sodišče v citirani zadevi odmora ni umestilo v "vmesno kategorijo" med počitkom in delovnim časom. Poudarilo je namen odmora (regeneracija), pri čemer ni nujno, da se mora odmor koristiti v enem kosu, ampak lahko tudi v več delih, ki pa ne smejo biti prekratki. Delodajalec mora poskrbeti, da je delavcu omogočen odmor med delovnim časom, pri čemer je način zagotavljanja odmora odvisen od narave in intenzivnosti dela. Kot je Vrhovno sodišče dodatno pojasnilo v sklepu VIII DoR 74/2022, navedbe o umeščenosti odmora (počitek ali delovni čas) zgrešijo bistvo zadeve, ki je v vprašanju, ali delovni proces (narava in intenzivnost dela) omogoča realizacijo pravice do odmora.

9. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na zadevi SEU C-107/2019 in C-344/19, saj nista uporabljivi v konkretnem primeru. V zadevi C-107/2019 je šlo za vprašanje, ali je odmor delovni čas, če mora biti delavec v dveh minutah pripravljen na intervencijo, v zadevi C-344/19 pa za vprašanje, ali se pripravljenost oziroma razpoložljivost za delo šteje v delovni čas. V primeru tožnika je moralo sodišče presoditi, ali je tožnik glede na naravo in intenzivnost dela imel možnost koristiti odmor in se ni ukvarjalo z vprašanjem, ali se je čas odmora štel v delovni čas (to določa že prvi odstavek 142. člena ZDR-1) ali z vprašanjem pripravljenosti za delo.

10. Do kršitve pravice do odmora med delovnim časom ne pride že zgolj zato, ker mora biti delavec prisoten na samem delovnem mestu oziroma ker tožnik mejnega prehoda ni smel zapustiti. Ključno je, kakšna je narava in intenzivnost dela, ali ima delavec tekom delovnega časa, tudi če je na mejnem prehodu sam oziroma nima zamenjave, dejansko možnost koriščenja odmora. Zato je neutemeljeno pritožbeno zatrjevanje, da izdano navodilo komandirja policijske postaje iz leta 2010 o tem, da vodja izmene z organiziranjem dela v posamezni izmeni zagotavlja tudi počitek med delovnim časom, potrjuje, da bi tožnik lahko odmor koristil le, če bi mu vodja izmene zagotovil zamenjavo. Enako velja glede pritožbenih navedb, da je v letu 2018 toženka uvedla sistem zagotavljanja menjav za čas odmora. Ali je tožnik lahko koristil odmor, je stvar materialnopravne presoje sodišča v posameznem primeru in ni odvisno od navodil glede izvajanja menjav.

11. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno ugotovilo, da so bili mejni prehodi, z izjemo A., manjši, uporabljali so jih predvsem obmejni prebivalci, ki so imeli zaposlitev ali zemljišče na drugi strani meje, zato se podatki o prehodu potnikov večinoma nanašajo na iste osebe, ki so jih policisti že poznali in so lahko opravili mejno kontrolo le enkrat v dnevu, takšna kontrola pa je bila tudi hitrejša. V času turistične sezone in praznikov so te prehode uporabljali tudi drugi, zato so bili nekoliko bolj obremenjeni, vendar je iz statističnih podatkov razvidno, da ni šlo za bistveno višje število prehodov, o čemer sta izpovedali priči L. L. in M. M. Ugotovilo je še, da potniki niso ves čas prehajali meje, niti na A., kjer je bilo največ prometa, še toliko manj pa na ostalih prehodih. Ker prehodov ni bilo toliko, da bi bili policisti konstantno obremenjeni s kontrolo, ampak so bila tudi daljša obdobja brez prehajanja, pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožnik lahko koristil pripadajoči odmor med delovnim časom.

12. Pritožba neutemeljeno vztraja pri svojih navedbah o obremenjenosti glede na število prestopov potnikov na uro na A. in številom temeljitih in temeljnih mejnih kontrol. V povprečju je bilo na tem mejnem prehodu v eni uri 46,83 potnikov pri vstopu in 45,72 potnikov pri izstopu, kar pa po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje še ne pomeni velike frekvence, saj prehajanje meje ni bilo ves čas konstantno oziroma enako. Izpostaviti velja, da tožnik izračun pripravlja na mesecu februarju 2014, ki sploh ni predmet tožbe. Poleg tega pa izračun tožnika izhaja iz povprečnega števila in ne upošteva, da povprečno število prehodov ne pomeni, da je bilo vsak dan v posameznem mesecu enako število prehodov vsako uro. Iz statističnih podatkov, upoštevajoč ugotovitve sodišča prve stopnje, da je bilo tudi veliko prehodov obmejnih prebivalcev, ki so večkrat dnevno prehajali mejo, kontrola pa je bila opravljena le enkrat in je potekala hitreje, ni razvidno, da bi moral tožnik ves čas izvajati mejno kontrolo. Na podlagi izpovedi prič D. D., L. L., C. C., B. B. in M. M. je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bila frekvenca različna, tudi z vmesnimi prekinitvami, ko ni bilo prehodov po 10 oziroma 15 minut ter, da je po 23.00 uri prišel le kak avto, zato je bil ponoči promet bistveno nižji kot čez dan. To je veljalo tudi za mejni prehod A., zato ne drži pritožbena navedba, da je bil ta mejni prehod močno obremenjen. Pritožba zatrjuje, da naj bi tožnik za 45,72 potnikov na uro, glede na statistične podatke, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, porabil 21,75 minut za temeljito kontrolo in 66,40 minut za temeljno, kar kaže na zgrešenost tožnikovega izračuna, ki izhaja iz povprečnega podatka o številu prehodov in številu temeljnih in temeljitih kontrol. Tako ni mogoče slediti nelogičnemu pritožbenemu izračunu, da je tožnik na tem mejnem prehodu imel v eni uri (60 minutah) za 78,07 minute dela z mejnimi kontrolami.

13. Glede na pravilno prvostopenjsko ugotovitev, da so bili na A. čez dan oziroma od 6.00 do 22.00 ure v izmeni praviloma trije policisti, kar je pomenilo, da je bila mogoča menjava za čas odmora, je tožnik v času dnevnih izmen imel možnost koristiti odmor. S pritožbenim navajanjem, da bi morala toženka z razporedi dela dokazati, da so v dnevni izmeni delali trije policisti, tožnik ne omaje prvostopenjskega zaključka, da je toženka z izpovedmi prič dokazala, da je v dnevni izmeni zagotovila tri policiste, le izjemoma oziroma občasno (v primeru bolniških odsotnosti ali dopustov) sta delala dva policista. ZPP namreč ne pozna dokaznih pravil, po katerih bi se dejstva lahko dokazovala samo z določenimi dokazi, npr. z listinami. Vsa dokazna sredstva so si med seboj prirejena in enakovredna, zato bi bilo v nasprotju z načelom proste presoje dokazov iz 8. člena ZPP

stališče, da bi se dejstvo, ali je bilo na mejnem prehodu A. ustrezno število ljudi za zagotovitev zamenjave, lahko dokazovalo le z listinskimi dokazi.

14. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, kako je prišlo do zaključka, da je bilo ponoči število prehodov bistveno manjše. Iz obrazložitve sodišča prve stopnje (v 17., 18. in 20. točki sodbe) namreč jasno izhaja, da so priče potrdile, da je bila ponoči oziroma v nočni izmeni nižja frekvenca prehodov, zato je tožnik odmor lahko koristil, čeprav sta delo opravljala le dva policista in tako ni imel menjave.

15. Pritožba izpostavlja, da za odločitev o zahtevku ni pomembno samo število mejnih prehodov, saj je imel tožnik tudi druge naloge, in sicer je moral opazovati, nadzirati in varovati okolico mejnega prehoda, zaradi česar ni mogel prenehati z delom in si organizirati koriščenja odmora z namenom regeneracije. Sodišče prve stopnje je navedene naloge upoštevalo, vendar je na podlagi izvedenih dokazov pravilno zaključilo, da je tožnik kljub temu imel dovolj časa za odmor. Ugotovilo je, da je le redko prišlo do izrednih situacij (npr. nedovoljeni prehodi meje, drugi prekrški in kazniva dejanja ), prav tako ni bila zabeležena uporaba daljnogledov, kar kaže na neutemeljenost navedb o neprestanem opazovanju okolice. Konkretni poskusi nezakonitega prehoda državne meje niso bili niti zatrjevani. Ne drži, da se je od tožnika zahtevalo, da mora ves čas neprestano oziroma neprekinjeno (prav vsak trenutek) opazovati okolico, saj kot je to pojasnilo sodišče prve stopnje v 26. točki obrazložitve, to tudi ni mogoče v času mejne kontrole ali opravljanja fizioloških potreb. Pravilno je ugotovilo tudi, da je tožnik to opravilo opravljal tako, da je fizično gledal okolico in občasno (po izpovedi M. M. najmanj enkrat v izmeni) opravil obhod. Upoštevajoč navedeno je pritožbeno sklicevanje, da je bilo tožniku onemogočeno koriščenje odmora na podlagi nalog iz 2. člena Zakona o nadzoru državne meje (ZNDM-2; Ur. l. RS, št. 35/2010 s spremembami) in 4. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol; Ur. l. RS, št. 15/2013 s spremembami), ki zahtevata nenehno nadzorovanje celotnega območja mejnega prehoda in takojšnje reagiranje zaradi zavarovanja življenja in zdravja ljudi in preprečevanje ilegalnih prehodov na območju mejnega prehoda, neutemeljeno.

16. Ni utemeljeno pritožbeno uveljavljanje, da tožnik ni imel pravice do odmora, ker se je od njega terjala stalna pozornost, zato bi si lahko vzel čas za malico le pod pritiskom, pri tem pa je moral nadzorovati prehod in v primeru prihoda potnika, takoj ustrezno urgirati, kar kaže na to, da mu odmor ni bil omogočen. Upoštevajoč ugotovljeno naravo dela tožnika oziroma njegovo obremenitev z nalogami, ni odločilnega pomena, da se je lahko zgodilo, da je ravno v času odmora oziroma malice na mejni prehod prišel potnik.

Glede na navedeno pritožba tudi s sklicevanjem na Razlagalno sporočilo o Direktivi 2003/88/ES ter na odločitvi SEU v zadevah C-107/19 in C-344/19 neutemeljeno uveljavlja, da je bil tožnik ves čas na razpolago toženki na način, ki mu je onemogočal koriščenje odmora. Če bi bil odmor zaradi prihoda potnika prekinjen, bi ga tožnik lahko koristil kasneje ali pa v več delih, saj intenzivnost prehajanja meje ni bila takšna, da odmora ne bi mogel koristiti. Tega mu glede na že pojasnjeno ni preprečevala niti naloga opazovanja, nadzorovanja in varovanja okolice. Upoštevajoč vse navedeno pritožba neutemeljeno uveljavlja, da bi bil tožniku odmor zagotovljen le v primeru zamenjave, saj je odmor lahko koristil tudi brez menjave.

17. Tožnik se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na odločitev pritožbenega sodišča v zadevi Pdp 200/2022, ki temelji na povsem drugačnem dejanskem stanju, saj delo tožnice v tej zadevi (opravljanje videonadzora objekta na tajni lokaciji) ni bilo primerljivo z delom tožnika pri opravljanju mejne kontrole na mejnih prehodih. Tudi sicer pa tožnik zahteva plačilo odškodnine za dneve, ko mu naj ne bi bil omogočen odmor, kar pomeni, da se mora v vsakem posameznem primeru ugotoviti kakšna je bila narava in intenzivnost delavca in se ne more sklicevati na okoliščine drugega primera. V primeru tožnika je dokazni postopek pokazal, da je tako glede na naravo kot intenzivnost dela odmor lahko koristil, zato ni bila podana zatrjevana protipravnost ravnanja toženke, posledično je sodišče prve stopnje zahtevek za plačilo odškodnine za neizkoriščeni odmor utemeljeno zavrnilo.

18. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

19. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

Prim. sodbo VSRS VIII Ips 233/2015 z dne 23. 2. 2016.

Prim. 22. točko odločbe VIII Ips 54/2021.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 142, 142/1, 154

Kolektivna pogodba za policiste (2012) - člen 18, 18/5

Zakon o nadzoru državne meje (2007) - ZNDM-2  - člen 2

Zakon o nalogah in pooblastilih policije (2013) - ZNPPol  - člen 4

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 8

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.