VDSS Sodba Pdp 150/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-08-22

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Katarina Rajgelj (preds.), mag. Urša Klemenčič (poroč.), Helena Papež

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - COVID-19 - pogoj PCT - nošenje mask - zbiranje osebnih podatkov

Okoliščin o nebistvenih navedbah (narava koronavirusne bolezni, kako delujejo testi, škodljivost testiranja in nošenja obraznih mask, namestitev naprav za odvajanje zraka v delovnih prostorih, itd.) sodišče prve stopnje ni bilo dolžno raziskovati in zato tudi ne presojati listin, ki jih je tožnik predložil s tem v zvezi. Delovni spor ni bil namenjen ugotavljanju dejstev, ki zadevajo epidemiološka in druga vprašanja medicinske stroke, temveč je bilo bistveno ugotoviti, ali je tožnik storil očitane kršitve, pri čemer med strankama niti ni bilo sporno, da je zavračal izpolnjevanje pogoja PCT in nošenje maske, kar je predmet opozoril in izpodbijane odpovedi.

Toženka je za sprejem aktov, s katerimi je od delavcev zahtevala, da morajo izkazati pogoj PCT ter nositi obrazne maske, imela podlago v zakonu, pri tem pa ni bilo potrebno, da bi bila takšna zahteva določena tudi v tožnikovi pogodbi o zaposlitvi. Ukrepe, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila toženka kot delodajalec dolžna sprejeti, saj je bila to njena zakonska dolžnost (45. člen ZDR-1, 5. člen ZVZD-1). Poleg tega so sprejeti odloki učinkovali erga omnes in so zavezovali tako toženko kot tožnika. Zasledovali so javni interes ter specifično in izredno epidemiološko situacijo. Urejali so torej vprašanja, ki niti ne sodijo v pogodbo o zaposlitvi, sta pa jih stranki morali upoštevati zaradi zagotavljanja varnega in zdravega delovnega okolja.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za (1) ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 2. 12. 2021 nična in brez učinka (podredno nezakonita) in njeno razveljavitev; (2) reintegracijo tožnika, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od nezakonite odjave dalje, vključno z obračunom plače, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plače, prijavo v zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco ZPIZ; (3) dopustitev opravljanja dela tožnika po veljavni pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja s PCT; (4) zagotovitev varnega in zdravju neškodljivega okolja z namestitvijo ustreznih naprav za odvajanje izdihanega zraka in (5) dopustitev opravljanja dela tožnika brez pogojevanja nošenja kirurške maske (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Tožnik vlaga pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov. Očita bistvene kršitve določb postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kršitev 8. člena ZPP, 22. člena URS in 6. člena Evropske konvencije za človekove pravice (EKČP). Navaja, da neizpolnjevanje pogoja prebolevnost, cepljenost ali testiranost (PCT) še ne pomeni, da je dejansko ogrožal zdravje in varnost pri delu, zato je uvedena objektivna odgovornost. Delodajalec lahko delavca skladno z ZVZD-1 napoti na zdravstveni pregled v primeru suma bolezni, vendar toženka tožnika ni napotila na pregled k zdravniku medicine dela. Tudi če se tožnik takšnega pregleda ne bi udeležil, to ne bi mogel biti razlog za odpoved iz krivdnega razloga, temveč le za odpoved iz razloga nesposobnosti. Stališče sodišča prve stopnje je zato očitno nerazumno in nerazumljivo (kršitev 22. člena URS) in odstopa od ustaljene prakse (Psp 391/2005, Pdp 690/2013, Pdp 1083/2013). Testi za Covid-19 bolezni ne odkrivajo. Testiranje, kot ga je določila Vlada, pomeni medicinski poseg, ki ni bil določen z zakonom, prav tako tega ne more enostransko določiti delodajalec. Neizpolnjevanje pogoja PCT je okoliščina na strani delavca. Določanje osebne okoliščine kot pogoja za opravljanje dela pomeni neenako obravnavo. Ni jasno, kateri zakon predstavlja pravno podlago za določitev PCT kot pogoja za opravljanje dela, zato posledično ni mogoče presoditi, ali je zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT sorazmerna in upravičena z zakonitim ciljem. Odlok mimo ZDR-1 ustvarja nove obveznosti oziroma pogoje za opravljanje dela. Odsotnost podatka PCT sama po sebi ne more pomeniti, da delavec krši obveznosti iz delovnega razmerja, saj pogoja PCT ni mogoče subsumirati pod katero izmed zakonsko določenih delavčevih obveznosti. Ustavno sodišče RS ni presojalo zakonitosti ravnanja delodajalca glede pogojevanja dela s PCT-jem in nošenjem mask, zato je neutemeljeno sklicevanje na odločbi U-I-793/21 in U-I-822/21. Sodišče prve stopnje se sklicuje na odlok, četudi ta podzakonski pravni akt ni bil sprejet na temelju veljavne zakonodaje. Zmoten je zaključek sodišča prve stopnje, da so v relevantnem obdobju predpisi določali obveznost izpolnjevanja pogoja PCT za vse osebe, ki delajo pri delodajalcu. Iz odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-1-132/21 izhaja, da obveznost nošenja obraznih mask ni bila v skladu z zakonom in URS. Noben ukrep, ki je izdan na tej podlagi, tako ni zakonit in ustaven. Toženka je zahtevala vpogled v tožnikove osebne podatke glede zdravstvenega stanja, tožnik pa v to ni privolil, zato mu ni mogoče očitati krivde, navodilo toženke s tem v zvezi pa je bilo protipravno. Toženka je nošenje maske in pogoj PCT zahtevala, ne da bi za to imela podlago v zakonu. Ni prišlo do spremembe pogodbe o zaposlitvi, po kateri bi se tožnik zavezal nositi masko in izkazovati/izpolnjevati pogoj PCT. Delodajalec zaradi varstva delavca kot šibkejše stranke ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja, ne da bi sklenil novo pogodbo o zaposlitvi (VIII Ips 477/2006). Sprememba se lahko izvede le s spremembo pogodbe o zaposlitvi ali v okviru odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove. Delodajalec tudi ne more delavcu nalagati več obveznosti, kot jih določa ZDR-1. ZVZD-1 ne govori o nalezljivih boleznih, pač pa zgolj o poklicnih boleznih, zato delodajalec ne sme preverjati, ali je delavec kužen. Ne 48. člen ZDR-1 ne ZEPDSV delodajalcu ne dajeta podlage za zbiranje podatkov o zdravstvenem stanju zaposlenih. Absurdno je, da mora zdrav človek dokazovati, da je zdrav. Test ni namenjen za testiranje zdravih ljudi. Pregled po ZNB je možen le, če je izdana odločba inšpekcije. Prepovedani so nedovoljeni, vsiljeni vdori v fizično in moralno integriteto delavca in slehernega posameznika. To prepovedujeta tudi sodbi ESČP (Solomakhin proti Ukrajini in Vavrička proti Češki). Vrinjenje testne paličice globoko v nosno votlino je zelo neprijeten in resen medicinski poseg. Ker se cepljenim ni treba testirati, čeprav je znanstveno dognano, da enako ali bolj prenašajo okužbo, gre za očitno diskriminacijo. Tožnik je predložil veliko dokazov in predlagal zaslišanje dr. A. A. in B. B. glede neustreznosti, neprimernosti in celo škodljivosti PCR in hitrih testov in obraznih mask. Predložil je tudi znanstvene disertacije o njihovi škodljivosti in nesmiselnosti. Sodišče dokazov, ki jih je predložil na USB ključku, ni upoštevalo, s čimer je kršilo 8. člen ZPP ter storilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, v zvezi z 8. členom ZPP, 22. členom URS ter 6. členom EKČP. Zmotno je tudi uporabilo materialno pravo. Tožnik je ves čas opozarjal, da z masko čez nos ne more dihati in da ga maska duši, s tem pa se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo. Prepoved opravljanja dela ni samostojen, temveč dopolnilni ukrep delodajalca, ki ga ta sme izreči pod posebnimi pogoji tistemu delavcu, ki je v postopku redne ali izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker sodišče ni ugotavljalo, ali se je z nošenjem mask in hitrimi testi preprečevalo okužbe ter ali je tožnik koga ogrožal, ko je zdrav prišel na delo, odgovorna oseba delodajalca pa mu ni odredila pregleda pri zdravniku medicine dela, sodbe ni mogoče preizkusiti (kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Sodišče prve stopnje je ravnalo nezakonito, ker teh bistvenih vprašanj ni presojalo in ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagal tožnik (kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP in 22. členom URS). Toženka je grobo posegla v tožnikove pravice, ko mu je nedopustno prepovedala opravljati delo in mu podala nezakonito odpoved, kar je storila na žaljiv način in okrnila tožnikov ugled med sodelavci ter posegla v tožnikove osebnostne pravice in ustavno pravico do svobode dela. Sodišče ima pristojnost in dolžnost presojati, ali so akti delodajalca skladni z minimalnimi pravicami delavcev.

4. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nasl.) izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo očitanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, niti tistih, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti. Na pravilno in popolno ugotovljena dejstva je pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče se pridružuje dejanskim in pravnim razlogom iz izpodbijane sodbe, k posameznim pritožbenim navedbam, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP), pa daje naslednja pojasnila.

5. Sodba sodišča prve stopnje je ustrezno obrazložena. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh bistvenih navedb tožnika, neposredno ali posredno, ter pojasnilo zakaj šteje, da je izpodbijana redna odpoved iz krivdnega razloga zakonita. Sodbo se da preizkusiti, saj vsebuje odločilne dejanske in pravne razloge za zavrnitev tožbenega zahtevka, zato ni podana očitana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Prvostopenjsko sodišče se ni bilo dolžno opredeljevati do nebistvenih navedb in dokazov glede narave koronavirusne bolezni, smiselnosti in zanesljivosti testiranja, smotrnosti za izvzetje cepljenih iz obveznega testiranja ter nevarnosti glede nošenja mask. Sodišče prve stopnje zato ni kršilo pravil postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, oziroma po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP, prav tako ni kršilo tožnikove pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS (URS; Ur. l. RS, št. 33/1991 in nasl.), ker se ni opredeljevalo do pravnih mnenj in strokovnih člankov, s katerimi je tožnik želel dokazati, da je testiranje neučinkovito, nošenje mask pa neutemeljeno in škodljivo, ter da bi morala toženka urediti delovne prostore tako, da bi namestila naprave za odvajanje (izdihanega) zraka. Pri tem velja izpostaviti, da je večina strokovnih člankov, ki jih je tožnik priložil na USB ključku, v tujem jeziku, brez sodno overjenega prevoda (drugi odstavek 226. člena ZPP), zato jih sodišče prve stopnje niti ni smelo upoštevati. Tožnik ni predlagal zaslišanja priče B. B., predložil je le njegove članke, zato neutemeljeno uveljavlja, da sodišče prve stopnje te priče ni zaslišalo. Za zaslišanje je predlagal dr. A. A., vendar glede neustreznosti, neprimernosti in škodljivosti testov, kar ni pravno relevantno v tem sporu, zato je sodišče prve stopnje zaslišanje navedene priče utemeljeno zavrnilo kot nepotrebno za odločitev v sporu.

6. Pritožba neutemeljeno navaja, da je tožnik ves čas opozarjal, da z masko čez nos ne more dihati, da ga maska duši, sodišče prve stopnje pa se do tega ni opredelilo. Takšnih navedb tožnik ni podal, izpoved pa trditvene podlage ne more nadomestiti, zato se sodišču prve stopnje do tega ni bilo potrebno opredeliti. Tožnik je glede nošenja mask zgolj splošno in teoretično navajal morebitne posledice dolgotrajnega nošenja kirurških mask, kot so glavobol, omotica, utrujenost in hipoksija, kar pa ni pravno relevantno v tem sporu.

7. V 8. členu ZPP je vsebovan metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene, ta določba pa je bistveno kršena le, kadar dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene, torej kadar ne ustreza standardu vestnosti in skrbnosti ter ni analitično sintetična. Tega prvostopenjski dokazni oceni ni mogoče očitati. Iz nje je razvidno katera dejstva je sodišče prve stopnje ugotovilo kot odločilna, ta so oprta v izvedenih dokazih, na njihovi podlagi pa so tudi sprejeti pravilni dokazni zaključki. S tem, ko sodišče na podlagi predloženih listin ni napravilo zaključkov, za katere se je zavzemal tožnik, ni storilo kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ter ni kršilo 22. člena URS in 6. člena EKČP, ampak bi lahko šlo kvečjemu za zmotno ali nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, vendar tudi ta pritožbeni razlog v obravnavanem primeru ni utemeljen. Okoliščin o nebistvenih navedbah (narava koronavirusne bolezni, kako delujejo testi, škodljivost testiranja in nošenja obraznih mask, namestitev naprav za odvajanje zraka v delovnih prostorih, itd.) sodišče prve stopnje ni bilo dolžno raziskovati in zato tudi ne presojati listin, ki jih je tožnik predložil s tem v zvezi. Delovni spor namreč ni bil namenjen ugotavljanju dejstev, ki zadevajo epidemiološka in druga vprašanja medicinske stroke, temveč je bilo bistveno ugotoviti, ali je tožnik storil očitane kršitve, pri čemer med strankama niti ni bilo sporno, da je zavračal izpolnjevanje pogoja PCT in nošenje maske, kar je predmet opozoril in izpodbijane odpovedi. Glede na navedeno je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje odločilo na hitro, saj pravno relevantno dejansko stanje glede očitanih kršitev ni bilo sporno.

8. Sodišče prve stopnje je presojalo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 2. 12. 2021 iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih; ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), ki jo je tožnik prejel, ker je po dveh pisnih opozorilih (z dne 15. 9. 2021 zaradi nespoštovanja ukrepov v zvezi s PCT in z dne 21. 10. 2021 zaradi nenošenja maske), dne 8. 11. 2021 ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, saj si ni hotel namestiti zaščitne maske. Med strankama je bilo sporno, ali je tožnik s tem, ko je zavračal spoštovanje sprejetih ukrepov in navodil (izpolnjevanje pogoja PCT, nošenje maske), kršil delovne obveznosti in ali je toženka lahko zahtevala od tožnika izpolnjevanje pogoja PCT in nošenje zaščitne maske.

9. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je toženka na podlagi Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 142/2021), ki je določil izpolnjevanje pogoja PCT za vse, ki pri opravljanju dela prihajajo v stik z drugimi osebami, dne 9. 9. 2021 izdala Okrožnico št. ..., s katero je zahtevala izpolnjevanje pogoja PCT od zaposlenih, ki imajo stike s strankami, vključno s pismonošami, na način, da so morali predložiti ustrezno potrdilo. Dne 14. 9. 2021 je izdala novo Okrožnico št. ..., s katero je na podlagi novega Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 146/2021) zahtevala od vseh zaposlenih izpolnjevanje pogoja PCT, samotestiranje pa je bilo mogoče samo na delovnem mestu. Z Okrožnico št. ... z dne 7. 10. 2020 je toženka določila obveznost nošenja zaščitne maske za vse delavce, z izjemo pisarniških delavcev, z Okrožnico ... z dne 15. 10. 2020 pa tudi za pisarniške delavce, če se je v pisarni nahajala več kot ena oseba. V Okrožnici št. ... z dne 4. 1. 2021 in Okrožnici št. ... z dne 25. 3. 2021 so bili objavljeni revidirani ukrepi za varovanje zdravja delavcev v zvezi s COVID-19, na podlagi katerih se je zahtevalo nošenje zaščitne maske od vseh zaposlenih, pogodbenih izvajalcev, strank, obiskovalcev in vseh drugih oseb.

10. Glede na to, da je bila tožba s sklepom I Pd 47/2022 z dne 18. 5. 2022 pravnomočno zavržena v delu, ki se nanaša na ugotovitev ničnosti navodila toženke v zgoraj navedenih okrožnicah, ter navodil, obvestil, odredb in pozivov toženke, kolikor se nanašajo na obveznost PCT in nošenja maske, se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do pritožbenih navedb, ali je toženka ta vprašanja lahko urejala v splošnih aktih.

11. Neutemeljene so nadaljnje pritožbene navedbe o neustavnosti toženkinega pogojevanja opravljanja dela z izpolnjevanjem pogoja PCT. Pritožbeno sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, da se je Ustavno sodišče RS v ustavnih odločbah U-I-793/21 in U-I-822/21 izreklo o ustavnosti Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021 in nasl.) in v njem predpisanega izpolnjevanja pogoja PCT, pri čemer je ključno stališče, da poseg v telesno in duševno integriteto ter osebno dostojanstvo s testiranem zasleduje ustavno dopusten cilj, ukrep je primeren in nujen, prestal pa je tudi test sorazmernosti v ožjem smislu. Kot je to pravilno pojasnilo že prvostopenjsko sodišče, zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT tudi ni posegla v ustavno pravico do svobode dela (49. člen URS), saj je tudi z vidika te ustavne pravice testu sorazmernosti zadoščeno. Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da za sprejem spornih odlokov ni bilo zakonske podlage, saj je bilo v citiranih ustavnih odločbah pojasnjeno, da podlago za to predstavlja Zakon o nalezljivih boleznih (ZNB; Ur. l. RS, št. 69/1995 in nasl.). Ustavno sodišče RS je pri tem sicer presojalo drug odlok, vendar je bil slednji vsebinsko enak odlokom, na podlagi katerih je toženka zahtevala izpolnjevanje pogoja PCT, zato so ta stališča uporabna tudi v tej zadevi. Čeprav Ustavno sodišče RS v navedenih odločbah ni presojalo zakonitosti odpovedi zaradi neizpolnjevanja pogoja PCT, pa se je opredelilo do vprašanja ustavnosti in zakonitosti uvedbe takega ukrepa, zato je odločitev s tem v zvezi uporabna tudi za presojo ustavnosti in zakonitosti uvedbe tovrstnega ukrepa na delovnem mestu. Toženka je tako imela zakonito podlago za zahtevo, da delavci izpolnjujejo pogoj PCT, in sicer v določbah ZNB, zato tožnik neutemeljeno uveljavlja, da Zakon o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS, št. 43/11) ne ureja nalezljivih bolezni, ampak le poklicne.

12. Tožnik se neutemeljeno zavzema za to, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotavljati, ali se je s hitrimi testi preprečevalo okužbe, ali je sploh koga ogrožal, glede na to, da je bil zdrav in se mu zato ni bilo potrebno testirati. Ustavno sodišče RS je v odločbah U-I-793/21 in U-I-822/21 pojasnilo, da je obvezne usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, dopustno odrediti tudi zdravim osebam oziroma osebam, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi lahko vključujejo odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, kar je tudi odvzem bioloških vzorcev človeškega izvora za ugotavljanje zdravstvenega stanja preiskovanca. Odvzem vzorca nosne sluznice in preiskava (testiranje) tega vzorca na ugotovitev prisotnosti virusa SARS-CoV-2 s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, se šteje za usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni COVID-19 in ne gre za medicinski poseg, kot to zmotno uveljavlja tožnik. Glede na navedeno se tožnik, četudi je bil zdrav, za potrebe opravljanja dela ni mogel izogniti izpolnjevanju pogoja PCT, zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da je bilo na toženki dokazno breme, da je zaradi njegovega ravnanja prišlo do dejanskega ogrožanja zdravja pri delu. S tem v zvezi so neutemeljena tudi pritožbena stališča, da bi morala toženka tožnika poslati na pregled k zdravniku medicine dela, da bi morala imeti odločbo zdravstvene inšpekcije za testiranje, ter sklicevanje na sodno prakso glede udeležbe delavca na zdravniškem pregledu, saj se praksa nanaša na povsem drugačne primere, zato ne gre za odstop od ustaljene sodne prakse. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je bila zato, ker se ni ugotovilo, ali je tožnik dejansko koga ogrožal, vzpostavljena objektivna odgovornost. Tožnik je bil dolžan spoštovati navodila toženke, kot tudi sporne odloke, in dokazati, da izpolnjuje pogoj PCT, čeprav je bil zdrav, tega pa ni želel storiti, s čimer je namenoma kršil svoje delovne obveznosti, zato je podana njegova krivdna in ne objektivna odgovornost, kar jasno izhaja tudi iz izpodbijane sodbe.

13. Kot je to pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, je toženka od delavcev utemeljeno zahtevala nošenje zaščitne maske. Za uvedbo takega ukrepa je imela zakonsko podlago. Kot delodajalec je namreč morala zagotavljati varnost in zdravje pri delu (5. člen ZVZD-1, prvi odstavek 45. člen ZDR-1), zlasti tako, da je izdala navodila za varno delo in delavcem zagotovila uporabo varne delovne opreme (19. člen ZVZD-1). Toženka je bila dolžna, ob upoštevanju priporočil Nacionalnega inštituta za javno zdravje (NIJZ) in drugih pristojnih institucij, sprejeti in izvajati dodatne ukrepe, s katerimi je v največji možni meri zagotavljala varno in zdravo delo delavcem v danih okoliščinah ter zmanjševala izpostavljenost na najmanjšo možno raven okužbe. Skladno z določbami ZVZD-1 imajo torej delodajalci pravico in dolžnost, da podajo delavcem takšna delovna navodila, ki bodo kar v največji možni meri preprečila širjenje virusa na delovnem mestu, med katera lahko sodi tudi navodilo obveznega nošenja maske. S tem, ko se je zahtevala uporaba maske, je toženka slednjo določila kot osebno varovalno opremo na delovnem mestu, kjer je prihajalo do stikov z drugimi osebami. Glede na navedeno zakonsko podlago ni bistveno, da ZNB ne določa nošenja maske kot ukrepa za preprečevanje širjenja okužb pri nalezljivih boleznih. Neutemeljeno je tudi sklicevanje na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-132/21, s katero so bile kot neskladne z Ustavo RS ugotovljene določbe odlokov o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS, št. 52/2020, 60/2020, 90/2020) v delu, v katerem so urejale ukrep obvezne uporabe zaščitne maske ali druge oblike zaščite ustnega in nosnega predela. Odloki so bili v tem delu razveljavljeni, ker ni bilo zakonske podlage za uvedbo navedenega ukrepa v zaprtih javnih prostorih, medtem ko se na obveznosti, ki jih je določil delodajalec, niso raztezali. Prav tako ni uporabna odločitev v zadevi IV Ips 10/2021 z dne 21. 9. 2021, saj se nanaša na prekršek in načelo zakonitosti v kaznovalnem pravu in ne na možnost delodajalca, da kot enega od ukrepov za varno delo, v času širjenja nalezljive bolezni, predpiše uporabo maske in sankcionira nespoštovanje tovrstnega navodila za varno delo na podlagi določb ZDR-1.

14. Toženka je za sprejem aktov, s katerimi je od delavcev zahtevala, da morajo izkazati pogoj PCT ter nositi obrazne maske, imela podlago v zakonu, pri tem pa ni bilo potrebno, da bi bila takšna zahteva določena tudi v tožnikovi pogodbi o zaposlitvi. Ukrepe, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila toženka kot delodajalec dolžna sprejeti, saj je bila to njena zakonska dolžnost (45. člen ZDR-1, 5. člen ZVZD-1). Poleg tega so sprejeti odloki učinkovali erga omnes in so zavezovali tako toženko kot tožnika. Zasledovali so javni interes ter specifično in izredno epidemiološko situacijo. Urejali so torej vprašanja, ki niti ne sodijo v pogodbo o zaposlitvi, sta pa jih stranki morali upoštevati zaradi zagotavljanja varnega in zdravega delovnega okolja. Toženka s sprejetimi ukrepi tako tožniku ni samovoljno nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja. Spoštovanje in izvajanje predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu je zakonska dolžnost delavca (35. člen ZDR-1), h kateri se je tožnik izrecno zavezal tudi v pogodbi o zaposlitvi. S tem, ko tožnik ni spoštoval teh ukrepov, je torej kršil svoje obveznosti iz delovnega razmerja. Zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT oziroma nošenje obrazne maske ni pomenila, da so se pogoji tožnikove zaposlitve spremenili ali enostranskega določanja obveznosti s strani delodajalca, kot to zmotno očita pritožba, zato tudi ni bilo potrebno spremeniti pogodbe o zaposlitvi, ali uporabiti institut razveze oziroma spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin na podlagi 112. do 115. člena Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.). Sodna praksa, ki jo navaja pritožba in se nanaša na odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ne obravnava podobna dejanska in pravna vprašanja kot ta spor, zato za odločitev ni pomembna.

15. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da toženkina zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT ni pomenila nezakonitega zbiranja osebnih podatkov tožnika. S sklicevanjem na razloge ustavne odločbe U-I-180/21-34 se pritožba neutemeljeno zavzema za to, da je vprašanje izpolnjevanja pogoja PCT predstavljalo občutljivi osebni podatek, ki ga tožnik zaradi varovanja zasebnosti ni bil dolžan posredovati toženki, ker naj bi za to ne obstajala pravna podlaga. Toženka je imela podlago za obdelavo podatka o izpolnjevanju pogoja PCT v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (UL L 19, 4. 5. 2016), ki se nanaša na prav takšne (občutljive) podatke, kot je izpolnjevanje pogoja PCT. Pridobitev tega podatka je bila potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov in ki prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je omogočala delodajalcu podvzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Tveganja, ki izvirajo od delavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč delodajalec dolžan obvladovati skladno s 45. členom ZDR-1 in 5. členom ZVZD-1 z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi. Tudi sicer citirana ustavna odločba v tem primeru ni uporabljiva, saj v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu.

16. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno zaključilo, da bi toženka, kolikor ne bi zadostila zahtevam takrat veljavnih odlokov in priporočilom NIJZ oziroma izvajalcev medicine dela ter ne bi sprejela ustreznih ukrepov za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2, kršila svoje obveznosti. Toženka je bila namreč dolžna spoštovati odloke glede izpolnjevana pogoja PCT na delovnem mestu. Zato pritožba neutemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da bi se toženka izpostavila možnosti inšpekcijskih ukrepov in globam, če odlokov ne bi spoštovala.

17. Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjsko presojo, da je toženka tožniku utemeljeno podala pisni opozorili in odpoved iz krivdnega razloga, saj je bila tožnikova odklonitev upoštevanja toženkinega navodila o izpolnjevanju pogoja PCT ter nošenju mask, neupravičena in je predstavljala kršitev 12., 13. in 14. člena pogodbe o zaposlitvi, 33., 34. in 35. člena ZDR-1 ter 12. člena ZVZD-1. Šlo je za kršitev delovnih obveznosti, zato tožnik neutemeljeno uveljavlja, da bi bila na mestu le odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Navodila toženke o izkazovanju pogoja PCT in nošenju mask niso bila protipravna, zato jih je tožnik moral spoštovati in jih ni smel zavrniti. Izrečeni ukrep je bil tudi primeren. Kot je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, je tožnik kršitve namerno ponavljal kljub opozorilu, da slednje predstavlja kršitev, zaradi katere se mu lahko odpove pogodba o zaposlitvi. Na to ne more vplivati okoliščina, da sedaj ni več zahteve po izpolnjevanju pogoja PCT in nošenju maske. Zakonitost odpovedi se presoja glede na trenutek njene podaje. Takrat je toženka to utemeljeno zahtevala, tožnik pa teh navodil neutemeljeno ni želel spoštovati. Toženka tudi ni mogla vedeti, koliko časa bodo ti ukrepi nujni, zato je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je toženka za odpoved imela utemeljen razlog, ki je preprečeval nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče se strinja tudi z zaključkom sodišča prve stopnje, da glede na vse navedeno vprašanje, ali bi lahko toženka uvedla še posebne naprave za odvajanje izdihanega zraka, ni pomembno in ne vpliva na presojo zakonitosti odpovedi. Toženka je bila dolžna sprejeti ukrepe za preprečitev oziroma vsaj omejitev širjenja nalezljive bolezni, kar je storila s tem, ko je preverjala izpolnjevanje pogoja PCT in zahtevala uporabo mask, kakršna so bila tudi sicer priporočila v tistem času.

18. Za obravnavani spor niso odločilnega pomena pritožbene navedbe, ki se nanašajo na sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice (Solomakhin proti Ukrajini, Vavrička in drugi proti Češki) v zvezi s cepljenjem. V obravnavanem sporu sta bila namreč presojana vsebinsko drugačna ukrepa. Do teh pritožbenih navedb se zato pritožbeno sodišče ni opredelilo (prvi odstavek 360. člena ZPP).

19. Pritožba neutemeljeno navaja, da je šlo pri odpovedi za povračilni ukrep ter izpostavlja vprašanje odškodninske odgovornosti toženke zaradi kršitve osebnostnih pravic. Odškodninskega zahtevka tožnik ni postavil, zato so neutemeljene tudi pritožbene navede o diskriminaciji tožnika, ker se od cepljenih ni zahtevalo testiranje.

V zvezi z pritožbenimi navedbami glede neupravičene prepovedi dela, pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bila tožba s sklepom I Pd 47/2022 z dne 18. 5. 2022 pravnomočno zavržena tudi v delu, ki se je nanašal na odredbo o odstranitvi tožnika z delovnega mesta z dne 18. 10. 2021, zato so pritožbene navedbe glede upravičenosti prepovedi opravljanja dela nerelevantne. Pri tem pa pritožbeno sodišče kljub temu dodaja, da toženka tožniku ni neupravičeno preprečila dostopa na delovno mesto, ampak je utemeljeno zahtevala, da spoštuje ukrepe za varno delo, česar tožnik ni želel, zato po svoji krivdi ni imel dostopa do delovnega mesta.

20. Glede na vse obrazloženo je sodišče prve stopnje tožbene zahtevke utemeljeno zavrnilo. Ker s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani niti niso podani razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tudi sicer pa necepljenost ni osebna okoliščina v smislu 6. člena ZDR-1, na podlagi katere bi bilo mogoče utemeljevati neenakopravno obravnavo.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 226, 226/2

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 33, 34, 35, 45, 45/1, 48, 48/1, 89, 89/1, 89/1-3

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 49

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 5, 12, 19

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 112, 113, 114, 115

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Uredba (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/46/ES - člen 9, 9/2, 9/2-b, 9/2-c, 9/2-g, 9/2-i

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.