VDSS Sodba in sklep Pdp 333/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-09-29

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat (poroč.), mag. Klavdija Ana Magič

sklep o izbiri - neizbran kandidat - odklonitev testiranja - prepoved diskriminacije - osebna okoliščina - zavrnitev dokaznih predlogov - stroški postopka - zastopanje po več odvetnikih

Tožnik v pritožbi navaja, da ga toženka na prosto delovno mesto ni izbrala (oziroma je sklep o izbiri z dne 15. 7. 2021 razveljavila), ker "razmišlja s svojo glavo", kar ni osebna okoliščina kot ni, kar je navajal pred sodiščem prve stopnje, odklanjanje testiranja. Zakaj odklanjanje testiranja ni osebna okoliščina, je izčrpno in pravilno utemeljilo v izpodbijani sodbi in sklepu; osebne okoliščine so tiste osebne lastnosti, ki si jih posameznik ne izbere oziroma jih ne more spremeniti oziroma se jim zlasti odreči. Izpolnjevanje PCT pogoja oziroma odklanjanje testiranja je stvar odločitve posameznika.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Stranki krijeta vsaka sama svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti in neučinkovitosti (podredno nezakonitosti) in razveljavitev sklepa toženke št. ... z dne 27. 8. 2021 o razveljavitvi sklepa z dne 15. 7. 2021, poziv na delo, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, vključno z obračunom plače za 34. plačni razred za polovični delovni čas, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, prijavo v obvezna socialna zavarovanja za polovični delovni čas in vpis delovne dobe v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, vse za čas od 1. 9. 2021 do 31. 8. 2022, plačilo 2.888,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila in zahtevo za povrnitev pravdnih stroškov. V delu, v katerem se nanaša izročitev pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto učitelj kitare, šifra delovnega mesta ... za tarifni razred VII/2 za polovični delovni čas in plačo za 34. plačni razred za določen čas od 1. 9. 2021 do 31. 8. 2022, dopustitev opravljanja dela po tej pogodbi o zaposlitvi, zagotovitev varnega ter neškodljivega okolja z namestitvijo ustreznih naprav za odvajanje izdihanega zraka v objektih, kjer bo opravljal delo tožnik, in dopustitev opravljanja dela brez pogojevanja z nošenjem kirurške maske, je tožbo zavrglo. Tožniku je naložilo, da toženki plača pravdne stroške v višini 1.631,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

2. Zoper navedeno sodbo in sklep se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Navaja, da je sodišče prve stopnje zahtevke zavrnilo in mu naložilo v plačilo pravdne stroške, čeprav je brez zaposlitve in ima dva mladoletna otroka. Toženka mu je 26. 8. 2021 izročila osnutek pogodbe o zaposlitvi, imela je namen, da ga zaposli. Sklepa o izbiri ni razveljavila, ker tožnik ne izpolnjuje vseh pogojev za zasedbo delovnega mesta, saj potem v drugem razpisu ne bi izbrala A. A., ki jih prav tako ne izpolnjuje. Zakon ne prepoveduje sklenitve več pogodb za določen čas z delavcem, ki ne izpolnjuje vseh pogojev. Tožnik je v preteklih letih delo odlično opravljal. Toženka sklepa o izbiri ni razveljavila zaradi slabega dela tožnika. Sklep o razveljavitvi je prejel šele 3. 9. 2021. O drugem razpisu ni bil obveščen. Če bi bil in če mu ravnateljica toženke ne bi dala jasno vedeti, da ga ne želi zaposliti, bi se prijavil. Ravnateljica je izpovedala, da tožnika ni zaposlila, ker ne bi hotel poučevati učencev na dislocirani enoti. To ne drži. Tožnik je na konferenci le postavil vprašanja glede tega. Ravnateljici je postavil več vprašanj, kar je privedlo do razveljavitve sklepa o izbiri. Tožnika je diskriminirala. Manj ugodno ga je obravnavala v razmerju do A. A., ki jo je izbrala in z njo sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas. Tožnik je tako navedel v vlogah in na naroku. Sklep o izbiri je razveljavila po konferenci, po tem ko bi tožnik moral oddati izpolnjeno izjavo o izpolnjevanju pogoja PCT. Do konference, na katero sicer tožnik sploh ne bi bil vabljen, je toženka imela namen, da ga zaposli. Tožnik bi pogoj PCT moral izpolnjevati že za vstop v prostore šole, ne glede na zaposlitev. Sodišče prve stopnje ni zaslišalo prič B. B., C. C. in A. A., ni izvedlo dokaza s sodnim izvedencem medicinske stroke glede tožnikovih duševnih bolečin in ni opravilo predlaganih poizvedb pri Glasbeni šoli D., ker je bil tožnik zaposlen devet let. Dejansko stanje je nepopolno ugotovilo. Storilo je kršitve iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP; kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP je podana, ker tožnikovemu pooblaščencu ni bila vročena zadnja vloga toženke in sodba sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje ni odločilo o spremembi tožbe. Zmotno je odločilo o pravdnih stroških, tožnik je brez zaposlitve in upravičen do brezplačne pravne pomoči. Toženki je priznalo previsoke stroške glede na vrednost spornega predmeta. V sporu o obstoju delovnega razmerja toženka kot delodajalec sama krije svoje stroške. Tožnik pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo in sklep spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma podrejeno jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

3. V odgovoru na pritožbo toženka prereka navedbe tožnika. Navaja, da tožnik v pritožbi ponavlja svoje navedbe iz postopka pred sodiščem prve stopnje. Tožnik v primerjavi z A. A. ni bil neenako obravnavan, saj je bil v prvem razpisu edini kandidat, na drugi razpis pa se sploh ni prijavil. Njegove navedbe o opravljenem delu so nebistvene. Sodišče prve stopnje tega sploh ni ugotavljalo. Pravilno je štelo, da ima toženka pravico do proste izbire, s kom bo sklenila pogodbo o zaposlitvi, in da razlogi, zaradi katerih se je odločila, da je ne sklene s tožnikom, niso bistveni. Tožnik s svojimi navedbami, ki se nanašajo na izpoved ravnateljice toženke, graja njeno izpoved, ne pa odločitve sodišča prve stopnje. Pred sodiščem prve stopnje je vložil številne vloge, ki so obremenile spor. Pritožbene navedbe glede duševnih bolečin, ki bi jih trpel, so preskope. Sodišče prve stopnje je zahtevke utemeljeno zavrnilo oziroma je pravilno delno zavrglo tožbo. Pravilno je odločilo o pravdnih stroških. Toženka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. Po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s 366. členom ZPP je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba. O odločilnih dejstvih je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Sprejelo je materialnopravno pravilno odločitev.

6. Sodišče prve stopnje ni storilo v pritožbi očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zadnja vloga toženke – vloga z dne 11. 3. 2022 je bila tožniku poslana vsaj po elektronski poti, pri čemer tožnik na prvem naroku za glavno obravnavo dne 17. 3. 2022 ni navedel, da mu vloga ne bi bila vročena, ampak je le prosil za rok, v katerem bi se do navedb toženke v vlogi opredelil. Sodišče prve stopnje mu, upoštevaje da vloga toženke ne vsebuje bistvenih novot, da gre v večjem delu za podajanje pravnega naziranja in ponavljanje dejstev, roka utemeljeno ni dodelilo; dalo mu je možnost, da se do vloge opredeli na samem naroku. Morebitne kršitve določb pravdnega postopka tožnik na naroku ni uveljavljal (prvi odstavek 286.b člena ZPP). Spremembo tožbe je tožnik podal v vlogi z dne 15. 3. 2021, ki jo je sodišče prve stopnje prejelo po koncu glavne obravnave. Iz tega razloga je utemeljeno ni upoštevalo. Sodba je bila tožniku vročena po pooblaščencu, predstavniku sindikata, kar je zakonito ne glede na dejstvo, da ga je na naroku zastopal drug pooblaščenec, odvetnik, saj v primeru, če ima stranka več pooblaščencev, po določbi drugega odstavka 137. člena ZPP zadostuje, da se pisanje vroči le enemu izmed njih.

7. Pritožba neutemeljeno uveljavlja bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje ni zaslišalo predlaganih prič oziroma izvedlo drugih dokazov. Že pojmovno pri takšnem ravnanju ne gre za navedene kršitve, sploh upoštevanje da je sodišče prve stopnje dokazni sklep ustrezno obrazložilo (točka 17 obrazložitve sodbe in sklepa). Pritožbeno sodišče pritrjuje, da zaslišanje priče B. B. enako kot postavitev sodnega izvedenca medicinske stroke, ki se nanašata na višino škode, ker zahtevek že po temelju ni podan, ni dokaz, predlagan za ugotavljanje za odločitev bistvenih dejstev. Enako velja za dokazovanje, kdaj in na kakšen način je bil tožniku sklep z dne 27. 8. 2021 o razveljavitvi sklepa o izbiri z dne 15. 7. 2021 vročen, iz kakšnega (nediskriminatornega) razloga je bil sprejet (zaradi zmotnega stališča toženke, da bi bila sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za določen čas nezakonita, zaradi manjšega števila učencev oziroma odklanjanja poučevanja učencev na E. ali odklanjanja testiranja) in kakšno je bilo število učencev pri toženki v šolskem letu 2021/2022, o čemer bi poleg B. B. izpovedale priče A. A., F. F. in C. C. Iz istega razloga je utemeljeno zavrnilo tožnikov dokazni predlog, da se opravijo poizvedbe pri Glasbeni šoli B., pri kateri je opravljal delo v letih 2008-2017, saj okoliščine te zaposlitve niso z ničemer bistvene za odločitev v tem sporu.

8. Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da tožnik, ker je bil sklep o izbiri razveljavljen, uveljavlja sodno varstvo kot neizbrani kandidat. Kot neizbrani kandidat ima na podlagi petega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) sodno varstvo le v primeru uveljavljanja, da je bila pri izbiri kršena prepoved diskriminacije.

9. Tožnik je bil pri toženki zaposlen na podlagi dveh pogodb za določen čas, in sicer po pogodbi o zaposlitvi z dne 21. 11. 2019 za delovno mesto učitelj kitare s skrajšanim delovnim časom za določen čas od 21. 11. 2019 do 31. 8. 2020, in po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 9. 2020 za delovno mesto učitelj kitare s skrajšanim delovnim časom za določen čas od 1. 9. 2020 do 31. 8. 2021. Obe pogodbi o zaposlitvi sta bili sklenjeni na podlagi šestega odstavka 109. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI; Ur. l. RS, št. 12/96 in nadalj.), kot s kandidatom, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Tožnik v pritožbi sicer pravilno navaja, da sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za določen čas ne bi bila nezakonita (kar je kot razlog za razveljavitev sklepa o izbiri na prosto delovno mesto navedla toženka), vendar to ni bistveno kot ni bistveno, kako dobro (odlično) je v preteklih letih opravljal delo.

10. Toženka je 9. 7. 2021 objavila prosto delovno mesto učitelj kitare za nedoločen čas s krajšim delovnim časom 20 ur na teden. Tožnika je na prosto delovno mesto izbrala, o čemer ga je obvestila (sklep z 15. 7. 2021). Dne 27. 8. 2021 je sprejela sklep o razveljavitvi sklepa z dne 15. 7. 2021. Dne 30. 8. 2021 je na Zavodu Republike Slovenije za zaposlovanje objavila prosto delovno mesto učitelj kitare s skrajšanim delovnim časom 14 ur na teden za določen čas do 31. 8. 2022, na katerega se tožnik niti ni prijavil, pri čemer razlogi, zakaj se ni prijavil niso bistveni; toženka ga o novem razpisu, na katerega se je prijavila le ena kandidatka A. A. in bila izbrana, ni bila dolžna posebej obveščati, kot zmotno meni v pritožbi.

11. Za odločitev ni bistveno, iz katerega nediskriminatornega razloga toženka tožnika na prosto delovno mesto ni izbrala (oziroma zakaj je sklep o izbiri z dne 15. 7. 2021 razveljavila) in kdaj je sprejela to odločitev, saj ima kot delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje (oziroma jih ne izpolnjuje, šesti odstavek 109. člena ZOFVI), bo sklenila pogodbo o zaposlitvi. Zakonska prepoved diskriminacije je urejena v prvem odstavku 6. člena ZDR-1, po katerem mora delodajalec iskalcu zaposlitve pri zaposlovanju zagotoviti enako obravnavo ne glede na primeroma naštete osebne okoliščine (narodnost, rasa ali etično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barva kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vera ali prepričanje, starost, spolna usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje).

12. Tožnik v pritožbi navaja, da ga toženka na prosto delovno mesto ni izbrala (oziroma je sklep o izbiri z dne 15. 7. 2021 razveljavila), ker "razmišlja s svojo glavo", kar ni osebna okoliščina kot ni, kar je navajal pred sodiščem prve stopnje, odklanjanje testiranja. Zakaj odklanjanje testiranja ni osebna okoliščina, je izčrpno in pravilno utemeljilo v izpodbijani sodbi in sklepu; osebne okoliščine so tiste osebne lastnosti, ki si jih posameznik ne izbere oziroma jih ne more spremeniti oziroma se jim zlasti odreči. Izpolnjevanje PCT pogoja oziroma odklanjanje testiranja je stvar odločitve posameznika.

13. Sodišče prve stopnje je pravilno odločilo o (ne)utemeljenosti zahtevka, delnem zavrženju tožbe in posledično pravdnih stroških, pri čemer tožnik v pritožbi neutemeljeno poudarja svoj položaj (brezposelnost), ki je lahko relevanten z vidika odločanja o upravičenosti do brezplačne pravne pomoči (ali/in oprostitve plačila sodne takse), ne pa v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP, da mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki povrniti stroške. Tožnik je sodno varstvo uveljavljal kot neizbrani kandidat. Čeprav se je njegova tožba nanašala (tudi) na izročitev pogodbe o zaposlitvi in poziv na delo, ne gre za spor o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja, da bi toženka kot delodajalec sama krila svoje stroške na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.). Pri odločanju, do povrnitve katerih stroškov je upravičena, je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo za pravdo potrebne stroške, kot mu nalaga prvi odstavek 155. člena ZPP; stroške je utemeljeno priznalo tako za denarni zahtevek kot v neocenljivi zadevi (spor se je poleg plačila odškodnine nanašal na izročitev pogodbe o zaposlitvi, poziv na delo, plačilo reparacije, dopustitev opravljanja dela po pogodbi o zaposlitvi, zagotovitev varnega okolja …). Toženki je utemeljeno priznalo tudi stroške za sestavo vloge z dne 11. 3. 2022, s katero se je po sklepu sodišča prve stopnje opredelila do tožnikovih navedb, pri čemer je to edina vloga toženke v tem sporu, tožnik pa je vložil tri in še dve po koncu glavne obravnave.

14. Ker niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje (353. člen ZPP, 2. točka 365. člena ZPP).

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe, s katero ni uspel, toženka pa sama krije stroške kratkega odgovora na pritožbo na podlagi prvega odstavka 155. člena ZPP (priznavanje za pravdo potrebnih stroškov).

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 137, 137/2, 154, 154/1, 155, 155/1, 286b, 286b/1, 339, 339/2, 339/2-8.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 200, 200/5.

Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (1996) - ZOFVI  - člen 109, 109/6.

Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (2004) - ZDSS-1  - člen 41, 41/5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.