VDSS Sodba Pdp 687/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-02-07

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Urša Klemenčič (preds.), Silva Donko (poroč.), Helena Papež

odškodnina za neizkoriščen odmor - odmor med delovnim časom - diskriminacija - osebna okoliščina - zavrnitev dokaznega predloga z zaslišanjem prič - Direktiva 2003/88/ES

Sodišče prve stopnje je verjelo tožniku, da se je včasih zgodilo, da je ravno v času odmora na mejni prehod prišla stranka in da tožnik odmora med delom ni mogel hkrati izrabiti v celotnem trajanju, vendar pa je pravilno zaključilo, da si je lahko v obdobju manjše prometne obremenjenosti mejnega prehoda v času čakanja na prihod naslednjega vozila omogočil več kratkotrajnih odmorov in s tem udejanjil pravico do odmora med delom v obliki krajših prekinitev dela.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije stroške odgovora na pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožnika za izplačilo odškodnine za neizkoriščen čas odmora v skupnem znesku 3.466,54 EUR bruto, in sicer posamezne mesečne zneske, ki so razvidni iz izreka sodbe (I./1. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek tožnika za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo v višini 13.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila in podredni tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati nadomestilo zaradi izpostavljenosti diskriminaciji v višini 5.000,00 EUR skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi (I./2. točka izreka). Odločilo je, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki v roku 8 dni povrniti stroške postopka v znesku 1.669,47 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da primarno izpodbija sodbo iz razlogov kršitve določb pravdnega postopka, saj sodišče ni izvedlo zaslišanja predlaganih prič A. A., B. B., C. C. ter D. D., s čimer je bilo tožniku onemogočeno dokazovanje pravno relevantnih dejstev in okoliščin pomembnih za odločitev v tej pravdni zadevi. Navedene priče je tožnik predlagal, da bi pojasnile, na kakšni podlagi in zakaj je delodajalec v enakih oziroma primerljivih okoliščinah ravnal povsem drugače, ko je D. D. in C. C. priznal pravico, ki je premet tega postopka. Tožniku je bilo izplačilo nadomestila zavrnjeno zaradi zamere komandirja E. E. Stališče sodišča, da v tožnikovem primeru ni prišlo do kršitve načela prepovedi diskriminacije, ker ni obstajal razlog osebne okoliščine, je nepravilno. Sodišče bi moralo upoštevati določila ZDR-1 kot lex specialis, pa tudi Zakon o prepovedi diskriminacije, ki v prvem odstavku izrecno določa, da diskriminacijo predstavlja tudi katerakoli druga osebna okoliščina. Tožnik pa je ravno v tem kontekstu zatrjeval, da je bil diskriminiran s strani predpostavljenega komandirja, ki je smatral, da je tožnik len in nesposoben. Tožnik na svoje prirojene osebne lastnosti nima vpliva, delo pa opravlja v skladu s svojimi osebnimi lastnostmi, ki so več kot očitno bile moteče za komandirja, ki je zoper tožnika lahko ukrepal tudi v smislu disciplinskega postopka, v kolikor je menil, da dela ne opravlja ustrezno. Po prepričanju tožnika je v konkretnem primeru prišlo do situacije, ko je bil tožnik v primerjavi z drugimi sodelavci obravnavan neenako, saj je prišlo do razlike v plačilu za enako delo oziroma neizplačila nadomestila, ki je imelo za tožnika posledico zmanjšanja prihodka. Tožnik zato meni, da je sodišče povsem neutemeljeno navedlo, da ni dokazal osebnih okoliščin, saj je tožnik podrobno navedel in opisal odnos komandirja do njega, zaradi njegovih osebnostnih lastnosti. Tožnik še izpostavlja, da tudi policist D. D. kot tudi C. C. nista izrazila želje po zamenjavi za čas odmora, pa jim je tožena stranka kljub temu priznala in izplačala nadomestilo. Sodišče pa je tožniku onemogočilo dokazovanje teh dejstev. Po mnenju tožnika je sodišče tudi zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, s tem ko je v obrazložitvi sodbe navedlo, da bi si tožnik lahko sam določil čas odmora v skladu z določbo 18. člena Kolektivne pogodbe za policiste. Generalna direktorica je v času veljavnosti Kolektivne pogodbe za policiste podala jasno pisno navodilo, da so vodje notranjih organizacijskih enot tisti, ki morajo delovni proces načrtovati in zagotavljati koriščenje odmora. Zato je zaključek sodišča, da ker tožnik nikoli ni izrazil želje po zamenjavi, je tožena stranka upravičeno štela, da je ne potrebuje, v nasprotju z navodilom generalne direktorice z dne 21. 11. 2018. Sodišče je tudi prezrlo, da je bil tožnik šele s pisnim navodilom generalne direktorice iz leta 2018 seznanjen, da je za organizacijo delovnega procesa in malice odgovoren delodajalec in da bi delodajalec moral določiti njegov čas odmora in mu zagotoviti zamenjavo. Sodišče je v celoti prezrlo izpoved tožnika in njegovega sodelavca F. F., za katerega je sodišče že vnaprej določilo, da je njegova izpoved neverodostojna, ker je tudi sam vložil tožbo iz istega naslova pri pristojnem delovnem sodišču. Brez utemeljenega razloga sodišče ni sledilo tožniku, priči F. F. in celo G. G., ki je edini opravljal delo na mejnem prehodu in je imel neposredne vsakodnevne izkušnje z dinamiko in gostoto prometa. Sodišče je zmotno in nepopolno ugotovilo stanje glede dinamike prometa, in sicer, da je bilo v dnevnem času več obdobij, ko je bilo med vozili po 10 minut časa in da bi se tožnik lahko takrat odpočil v krajših časovnih obdobjih. Tožnik ni vedel, kdaj bo prišlo vozilo in če si je šel pripraviti kosilo ali topel obrok, ga sigurno ni mogel zaužiti v roku 5 oziroma 10 minut. Zato bi tožnik v takšnem primeru moral malico prekiniti in opraviti mejno kontrolo. Tožnik meni, da je sodba sodišča prve stopnje nenazadnje v nasprotju sama s seboj. Sodišče je namreč utemeljilo, da mora za pravico do odmora poskrbeti delodajalec, hkrati pa je tožniku očitalo, da bi lahko odmor koristil, vkolikor bi o tem obvestil vodjo izmene, s čimer organizacijo delovnega procesa in malice prelaga na tožnika. Tožnik meni, da 5-minutna prekinitev v dinamiki dela, ki je ni mogoče z gotovostojo vnaprej predvideti, ne zagotavlja pravice do odmora. Nepravilna je tudi ugotovitev sodišča, da je bila najpogostejša dinamika prometa potnikov preko MPOP med 13. in 15. uro, ko je bil promet zaradi odhoda in prihoda delovnih migrantov krajši od 5 oziroma 10 minut, ta čas pa je tudi sovpadal s časom, ko je imel tožnik največjo potrebo po odmoru in prehrani. Prav tako se sodišče ni opredelilo do listin, s katerimi je tožnik dokazoval, da iz statističnih podatkov tožene stranke izhaja, da je tekom dneva mejo prestopilo 750 – 800 vozil, kar predstavlja cca. 66 vozil na uro. Navedeno pa dokazuje, da interval med vozili ni trajal 10 minut, kot je to zmotno ugotovilo sodišče. Tudi sicer je nerelevantna ugotovitev sodišča, da so mejni prehod v 90 % prehajali potniki, ki so obmejni prebivalci, zato ni bila potrebna poostrena mejna kontrola. Povsem nepomembno je, ali se opravi temeljita ali poenostavljena mejna kontrola, tožnik namreč zaradi prihoda vozil ni mogel koristiti odmora oziroma je bil pri tem moten.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in predlagala potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov in razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.). Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti kršitve v zvezi z dokazovanjem, ki jo uveljavlja pritožba. Dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovilo in pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Med strankama ni bilo sporno, da je bil tožnik od marca 2014 do vključno 1. 4. 2019, ko se je upokojil, pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas in da je delo opravljal na MPOP H., v okviru MP I. Tožnikovo delo je bilo organizirano v 12-urnih izmenah, bodisi nočnih bodisi dnevnih, ki so trajale od 7. do 19. ure oziroma 19. do 7. ure. Ni bilo sporno, da je imel tožnik možnost izrabe odmora med delovnim časom, ko je delal v dnevni izmeni in je opravljal delo v paru z drugim policistom, sporno je bilo, ali je tožnik imel možnost koriščenja odmora kadar je v izmeni (dnevni ali nočni) delal sam.

7. Neutemeljeni so pritožbeni razlogi, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe pravdnega postopka s tem, ko ni izvedlo zaslišanja predlaganih prič A. A., B. B., C. C. ter D. D. in da je s tem bilo tožniku onemogočeno dokazovanje pravnorelevantnih dejstev. Sodišče obravnava zahtevek stranke na podlagi neposrednega obravnavanja z izvedbo dokazov na glavni obravnavi (4. člen ZPP). Dokazovanje obsega vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev (prvi odstavek 213. člena ZPP). O tem, kateri dokazi se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev odloča sodišče (drugi odstavek 213. člena ZPP). V drugem odstavku 287. člena ZPP je določeno, da sodišče predlagane dokaze, za katere meni, da niso pomembni za odločitev, zavrne in navede razloge za zavrnitev. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje A. A. in B. B. ter obrazložilo, da priči nista bili predlagani za dokazovanje odločilnih dejstev. Tožnik je namreč predlagal njuno zaslišanje iz razloga, da pojasnita, na kakšni podlagi in zakaj je delodajalec v primerljivih okoliščinah ravnal drugače, ko je D. D. in C. C. priznal pravico, ki jo tožnik vtožuje v tem sporu. Priči D. D. in C. C. pa je predlagal, da bi izpovedali glede gostote in dinamike prometa potnikov in vozil na MPOP J., ki je po trditvah tožnika bistveno nižja kot na MPOP H. Upravičenost tožnika do nadomestila za neizrabljen odmor je odvisna le od presoje, ali mu je bil odmor zagotovljen, ne pa od tega, ali je tožena stranka nadomestilo priznala in izplačala kateremukoli sodelavcu na drugih mejnih prehodih. Tudi iz tega razloga je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje D. D. in C. C. o okoliščinah opravljanja dela in koriščenja odmora za počitek na MPOP J.

8. Tožnik je zatrjeval neenako pravno obravnavo (diskriminacijo) pri upravičenju do nadomestila za neizrabljen odmor, pri čemer niti pred sodiščem prve stopnje niti v pritožbi ni opredelil osebne okoliščine v smislu prvega odstavka 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) oziroma prvega odstavka 4. člena Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD; Ur. l. RS, št. 33/2016 in nadalj.), ki določa varstvo ne le v okviru delovnega razmerja kot ZDR-1, ampak širše. V 6. členu ZDR-1 je določeno, da mora delodajalec delavcu zagotavljati enako obravnavo ne glede na narodnost, raso ali etično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, sp0lno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoliščino. Iz navedenega izhaja, da sta za diskriminacijo značilna dva elementa: neenaka obravnava ter nedopusten razlog neenake obravnave. Glede na določbo šestega odstavka navedenega člena mora delodajalec dokazati, da ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije le, če delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije. Trditveno breme glede obstoja diskriminacije je torej na delavcu, ki mora zatrjevati, da je bil neenako obravnavan in razloge za neenako obravnavo (prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 230/2015 z dne 23. 2. 2016). Tožnik je zatrjeval, da je bil diskriminiran s strani predpostavljenega komandirja E. E., ker ga je komandir ocenjeval kot lenega, nesposobnega in je podal odklonilno mnenje Policijski upravi K., zato tožnik ni bil upravičen do izplačila nadomestila tako kot ostali delavci na MPOP J.

9. Neutemeljene so obsežne pritožbene trditve, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo in napačno uporabilo materialno pravo glede tega, da antipatičnost s strani predpostavljenega zaradi tožnikove osebne okoliščine (pasivnosti, nezainteresiranosti, lenobe in nedelavnosti) ne morejo predstavljati diskriminacije. Neenaka obravnava, kot jo zatrjuje tožnik, sama po sebi še ni diskriminacija. Tožnik sicer zatrjuje neenako obravnavo, ne zatrjuje pa, zaradi katerega nedopustnega razloga, v smislu okoliščine iz 6. člena ZDR-1, naj bi do zatrjevane neenake obravnave prišlo. Osebne okoliščine so tiste osebne lastnosti, ki si jih posameznik ne izbere oziroma jih ne more spremeniti oziroma se jim zlahka odreči, ne pa odnosi med posamezniki oziroma njihovo neujemanje. Tako ni osebna okoliščina odnos komandirja E. E. do tožnika, niti osebnostno neujemanje med njima.

10. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 s spremembami) v 154. členu določa, da ima delavec, ki dela poln delovni čas, med dnevnim delom pravico do odmora, ki traja 30 minut (prvi odstavek). Dolžina odmora se v primeru neenakomerne razporeditve in začasne prerazporeditve delovnega časa določi sorazmerno dolžini dnevnega delovnega časa (tretji odstavek). Čas odmora med dnevnim delovnim časom se všteva v delovni čas. Odmor med delovnim časom je pravica delavca, ki je urejena tudi v Direktivi 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. 11. 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa. V 4. členu določa, da države članice sprejemajo potrebne ukrepe, s katerimi vsakemu delavcu, katerega delovni dan je daljši od 6 ur, zagotovijo pravico do odmora, podrobnosti, vključno s trajanjem in pogoji, pod katerimi je dodeljen, pa se določijo v kolektivnih pogodbah ali sporazumih med socialnimi partnerji ali z nacionalno zakonodajo. Do pravice do odmora se je opredelilo tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu VIII Ips 54/2021 z dne 1. 2. 2022, in sicer, da je način zagotavljanja pravice do odmora med delovnim časom odvisen od narave in intenzivnosti dela, ki ga opravlja delavec.

11. Neutemeljene so pritožbene trditve, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo, ko je odločilo, da si je tožnik lahko sam določil čas odmora v skladu z določbo 18. člena Kolektivne pogodbe za policiste. Neutemeljene so tudi trditve tožnika, da je šele z dopisom generalne direktorice iz leta 2018 bil seznanjen, da je za organizacijo delovnega procesa in malico odgovoren delodajalec, ki bi moral določiti čas odmora in tožniku zagotoviti zamenjavo za čas odmora. Sodišče prve stopnje je utemeljeno verjelo priči E. E. (komandirju), ki je izpovedal, da je vselej (tudi pred dopisom generalne direktorice z dne 21. 11. 2018) veljalo pravilo, da policist, ki bi potreboval zamenjavo za čas izrabe odmora, pokliče vodjo izmene in se z njim dogovori za zamenjavo, in da so bili policisti s tem seznanjeni. Njegovo izpoved so potrdili L. L., G. G. in M. M. Glede na navedeno sodišče prve stopnje tožniku utemeljeno ni verjelo, da ni bil seznanjen s pravico do odmora med delovnim časom, kakor tudi ne, da ni poznal načina zagotavljanja zamenjav v času odmora med delom, saj so to skladno izpovedale vse zaslišane priče z izjemo F. F., sodelavca tožnika, ki je prav tako vložil tožbo pri naslovnem sodišču. G. G. je izpovedal, da so poklicali vodjo izmene PMP I., ki je vselej organiziral zamenjavo za čas malice in če zamenjave zaradi narave dela vselej ni bilo mogoče zagotoviti nemudoma, se je ta omogočila v zelo kratkem časovnem obdobju, po pozivu.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da glede na sodno prakso in določbe kolektivne pogodbe o odmoru ter določbe ZDR-1, ni mogoče tolmačiti pravice do odmora tako, da bi morali delavci vsakokrat zahtevati od delodajalca oziroma vodje delovnega procesa, da jim zagotovi zamenjavo in v kolikor zamenjave ne bi izrecno zahtevali bi to pomenilo, da jim pravica do odmora ni bila kršena. Način zagotavljanja pravice do odmora med delovnim časom je odvisen tudi od narave in intenzivnosti dela, ki ga opravlja delavec. Če je že vnaprej znano, da delovni proces ne poteka nepretrgano, da delovni proces ne zahteva stalnega vsiljenega ritma dela, da v delovnem procesu ni večje pogostosti in nepredvidljivih situacij, ki zahtevajo takojšen odziv in na drugi strani tudi ni tako intenzivnih ali pogostih zavez, ki objektivno in bistveno vplivajo na možnost delavca, da v času odmora razpolaga s tem časom v okviru sprejemljivih omejitev, delavcu še posebnega odmora med delovnim časom ni treba izrecno zagotavljati, saj ima ta že glede na naravo delovnega procesa možnost daljših ali krajših prekinitev in odmorov med izvajanjem del in nalog (prim. sklep VSRS, opr. št. VIII Ips 35/2021 z dne 10. 3. 2022).

13. Glede na navedeno pravica do odmora ni kršena že samo zato, ker delavcu s strani delodajalca ni zagotovljena pravica do zamenjave za čas odmora, ampak je odločilno, kakšna je narava in intenzivnost njegovega dela. V zvezi s tem je bistveno, ali je bil tožnik v dnevni izmeni tako obremenjen, da brez potreb po posebni zagotovitvi zamenjave ni mogel koristiti odmora oziroma več odmorov med delom. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da se odmor lahko določi tudi v več delih, saj je njegov smisel predvsem v tem, da se delavcu omogoči krajši premor ali več premorov med delom in s tem povrnitev nekaterih psihofizičnih sposobnosti. Pravilno je tudi obrazložilo, da dejstvo, da tožnik mejnega prehoda v dnevni izmeni ni mogel zapreti za potrebe koriščenja odmora, kar je ob zaslišanju potrdil tudi F. F., samo po sebi ne pomeni, da tožnik odmora ni mogel koristiti. Tožnik je trdil, da ni mogel koristiti odmora glede na intenzivnost njegovega dela in da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do listin, s katerimi je tožnik dokazoval, da je tekom dnevne izmene prestopilo mejo med 750 in 800 vozil, kar predstavlja cca. 66 vozil na uro oziroma 1 vozilo na minuto. Sodišče prve stopnje je sledilo prepričljivi izpovedi M. M., da je promet na MPOP H. zgoščen zgolj v času prometnih konic, sicer pa je redek, četudi konstanten. Izpovedal je, da je bilo po opravljeni analizi ugotovljeno, da je povprečno 30 do 35 potnikov na uro, vendar je pri tem potrebno upoštevati zgostitev prometa ob treh časovnih konicah, kar pomeni bistveno manjši promet od povprečja, v preostalem času. Navedeno je potrdil tudi G. G., ki je dodal, da je od treh mejnih prehodov MPOP H. najmanj obremenjen. Da gre za prometno manj obremenjen mejni prehod izhaja tudi iz evidenc tožene stranke (priloga B4), iz katerih izhaja, da število potnikov, ki prečkajo MPOP H., je približno 35 % manjše kot na MP N. in za približno 65 % manjše kot na MP I. Sodišče prve stopnje je verjelo tožniku, da se je včasih zgodilo, da je ravno v času odmora na mejni prehod prišla stranka in da tožnik odmora med delom ni mogel hkrati izrabiti v celotnem trajanju, vendar pa je pravilno zaključilo, da si je lahko v času čakanja na prihod naslednjega vozila, v obdobju manjše prometne obremenjenosti mejnega prehoda, omogočil več kratkotrajnih odmorov in s tem udejanjil pravico do odmora med delom v obliki krajših prekinitev dela.

14. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje zahtevek tožnik za plačilo nadomestila za neizrabljen odmor in odškodnino za nepremoženjsko škodo zaradi diskriminacije utemeljeno zavrnilo. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 154. členom ZPP in prvim odstavkom 155. člena ZPP. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe, s katero ni uspel, tožena stranka pa stroške kratkega odgovora na pritožbo, ki se v konkretnem primeru ne šteje za pravdo potreben strošek.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 4, 213, 213/1, 213/2, 287, 287/2

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 6/6, 154, 154/1, 154/3

Zakon o varstvu pred diskriminacijo (2016) - ZVarD  - člen 4, 4/1

Kolektivna pogodba za policiste (2012) - člen 18

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa - člen 4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.