VDSS Sklep Pdp 283/2024
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2024-08-21

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Urša Klemenčič (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - policist - hujša kršitev delovnih obveznosti z znaki kaznivega dejanja - hujša kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja - kaznivo dejanje prikrivanja - dejanski razlog za odpoved - obrazložitev

V izpodbijani sodbi je sodišče prve stopnje zavrnilo očitek toženke, da je tožnik storil kršitev, ki ima znake kaznivega dejanja prikrivanja po 217. členu KZ-1, posledično je zavrnilo trditev toženke, da je podan razlog iz 1. alineje drugega odstavka 110. člena ZDR-1. Ker je materialnopravno zmotno ugotovilo obstoj kršitve, ki tožniku v izredni odpovedi ni bila očitana, ni presojalo, ali je tožnik storil v izredni odpovedi navedeno kršitev in ali je ta kršitev utemeljen odpovedni razlog po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, v zvezi s katerim nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče niti do poteka odpovednega roka. Glede na navedeno je bilo treba tožnikovi pritožbi ugoditi in izpodbijani del sodbe razveljaviti ter zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP).

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Stroški pritožbenega postopka so nadaljnji stroški postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi v sklepih toženke z dne 11. 1. 2023 in 22. 2. 2023, za ugotovitev, da delovno razmerje tožniku ni prenehalo 6. 3. 2023 in še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja, reintegracijo in reparacijo ter podredno za plačilo denarnega povračila v višini 21.425,10 EUR (I. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo (z izjemo odločitve, da toženka sama krije svoje stroške postopka) zaradi vseh pritožbenih razlogov vlaga pritožbo tožnik in predlaga, da se njegovi pritožbi v celoti ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje, oboje s stroškovno posledico. Sodišču prve stopnje očita, da se je pri odločanju neutemeljeno oprlo na določbe Zakona o omejevanju uporabe tobačnih in povezanih izdelkov (ZOUTPI) v zvezi z dajanjem tobačnih izdelkov na trg oziroma njihovo prodajo. Meni, da bi ga glede na to novo navedeno pravno podlago na naroku v okviru materialnega procesnega vodstva moralo pozvati k dopolnitvi navedb glede opravljanja dejavnosti v obliki s. p. ali gospodarske družbe, poslovnega prostora in dovoljenja za prodajo elektronskih cigaret. Posledično zatrjuje sodbo presenečenja. Sodišču prve stopnje še očita, da ni ugotavljalo pravno pomembnih dejstev v zadevi. Navaja, da ni podal trditev o tem, ali je razpolagal z namenskih poslovnim prostorom in dovoljenjem za prodajo e-cigaret po internetu; k dopolnitvi trditvene podlage ni bil pozvan. Po njegovem mnenju je arbitraren sklep sodišča prve stopnje, da kot posameznik brez namenskega poslovnega prostora in brez ustreznega dovoljenja po internetu ne bi smel prodajati e-cigaret; zaključek je nedokazan, nepreverljiv in neutemeljen. Zatrjuje kršitev pravice do enakosti orožij iz 14. člena Ustave. Trdi, da obstoj fotografije, ki jo je objavil na svojem Facebook profilu, ni bil nesporen med strankama, sodišču ni bila predložena, tudi iz drugih listin ne izhaja, da bi bilo med strankama razjasnjeno, za katero fotografijo gre ter kaj prikazuje. Dalje navaja, da fotografije ni videla nobena od strank niti sodišče, ki pa je nanjo oprlo svojo odločitev, čeprav je o njej zaslišalo le pričo A. A. Ker se do fotografije ni mogel opredeliti, zatrjuje kršitev pravice do izjave iz 22. člena Ustave RS. Nasprotuje dokazni oceni izpovedi A. A., iz nobenega listinskega dokaza v spisu ne izhaja, da so bile na fotografiji, objavljeni na Facebook profilu tožnika, prikazane e-cigarete, o katerih je A. A. izpovedoval. Meni, da iz razlogov sodbe ni razvidno, kako se je sodišče prve stopnje prepričalo, da so na fotografiji, ki jo je objavil tožnik, e-cigarete z nemškimi napisi, o tem ga ni zaslišalo. Vztraja, da je odpoved prepozna, saj se je toženka z razlogom za izredno odpoved seznanila najkasneje avgusta 2022. Zanika obstoj očitanih razlogov za odpoved po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR‑1, saj ne drži, da je tožnik vedel oziroma bi moral vedeti, da so bile elektronske cigarete pridobljene s kaznivim dejanjem. Trdi, da ni naklepoma huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, storil ni ničesar nedopustnega, toženka tudi obstoja krivde ni zatrjevala in dokazala. Navaja, da je ukrep izredne odpovedi pretiran glede na očitane kršitve. Trdi, da ni podan niti pogoj nezmožnosti nadaljevanja delovnega razmerja iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1. Meni, da bi toženka morala navesti okoliščine in interese, ki onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja, zgolj pavšalno sklicevanje na porušeno zaupanje med delavcem in delodajalcem ne zadostuje. Opozarja, da sta mu bila v hišni in osebni preiskavi zasežena in nato vrnjena le mobilni telefon in tablični računalnik. Zatrjuje kršitev pravic v zvezi s preiskavo službene omarice. Navaja, da toženka ni v pisni obdolžitvi konkretno izkazala kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, vezanih na delovni proces oziroma povezanih z naravo dela tožnika. Opozarja na zelo pavšalno naveden odpovedni razlog s strani toženke. Zatrjuje, da zgolj zato, ker je zaposlen kot policist, ni mogoče prepričljivo sklepati o tem, da je vedel oziroma bi moral in mogel vedeti, da so elektronske cigarete pridobljene s kaznivim dejanjem. Opozarja na daljše časovno obdobje zaposlitve pri toženki in svoje dotedanje dobro delo ter izostanek kriminalne preteklosti. Navaja, da je prepoved opravljanja dela nezakonita; toženka ni pojasnila razloga za ta ukrep. Trdi, da razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ne obstajajo. Zatrjuje napako pri vročanju obvestila z vabilom na zagovor, ki je bilo nezakonito vročeno tožnikovemu očetu. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je bila vročena toženki, ki nanjo odgovarja in predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe na podlagi 19. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1) v povezavi z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v mejah razlogov iz pritožbe; po uradni dolžnosti je pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in kršilo pravila pravdnega postopka.

6. V tem individualnem delovnem sporu je sodišče prve stopnje odločalo o tem, ali je toženka s sklepoma z dne 11. 1. 2023 (sklep o izredni odpovedi, listina A 1) in 22. 2. 2023 (s katerim je komisija za pritožbe zavrnila tožnikovo pritožbo, A 2) tožniku zakonito izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi 1. in 2. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1). Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek tožnika za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi zavrnilo na podlagi ugotovitve, da je tožnik kršil določbe Zakona o omejevanju uporabe tobačnih in podobnih izdelkov (ZOUTPI) s tem, da je naklepno "ponujal e-cigarete, označene z nalepko v nemškem besedilu, v prodajo z namenom prodaje, za kar je naredil fotografijo, ki jo je objavil na svojem Facebook profilu", kar je hujša kršitev, ki utemeljuje izredno odpoved in zaradi katere je toženka utemeljeno izgubila zaupanje v zakonito delo tožnika, ki je pri njej opravljal poklic policista.

7. Tožnik v pritožbi neutemeljeno nasprotuje ugotovitvi o pravočasnosti izredne odpovedi. V skladu z ustaljeno sodno prakso subjektivni 30-dnevni rok za odpoved začne teči, ko se delodajalec seznani z vsemi bistvenimi elementi delavčeve kršitve in bistvenimi okoliščinami, ki lahko vplivajo na njihovo presojo. Kot je pravilno štelo sodišče prve stopnje skladno z Zakonom o organiziranosti in delu policije (ZODPol) pravice in dolžnosti delodajalca v Policiji izvršuje predstojnik, ki nastopa v imenu delodajalca, tj. generalni direktor Policije. Tako je sodišče prve stopnje pravilno štelo, da se je toženka seznanila z razlogom za izredno odpoved, ko se je s kršitvijo 13. 12. 2022 seznanil v. d. generalnega direktorja policije B. B. Tožnikovo vztrajanje, da je bila toženka seznanjena z očitano kršitvijo tožnika že precej pred datumom 16. 12. 2022, ko je predstojnik uvedel postopek izredne odpovedi, ni utemeljeno. Ni mogoče šteti, da je bila toženka seznanjena z bistvenimi elementi in okoliščinami tožnikove kršitve, ko je začela z zbiranjem obvestil zoper tožnika, ko je bila odrejena in izvedena hišna preiskava na njegovem domu, pri kateri je bil prisoten tožnikov nadrejeni, o tem pa so bili obveščeni različni delavci (tudi v službi generalnega direktorja policije).

8. Zavrniti je treba tudi pritožbeno vztrajanje, da je toženka storila napako pri vročanju obvestila z vabilom na zagovor s tem, da ga je vročila tožnikovemu očetu. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da tožniku pravica do zagovora ni bila kršena, saj ne zanika prejema pisne obdolžitve in vabila na zagovor z dne 16. 12. 2022, možnost zagovora pa je izkoristil s podajo pisnega zagovora z dne 10. 1. 2023.

9. Sodišče prve stopnje je tako pravilno presojalo izpodbijano izredno odpoved po vsebini. Tožnik zmotno meni, da očitana kršitev v odpovedi ni dovolj konkretno opredeljena, saj iz sklepa toženke z dne 11. 1. 2023, s katerim mu je izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, jasno izhaja dejanski razlog za izredno odpoved, ta je ustrezno individualiziran tako, da je mogoče razbrati, na kateri historični dogodek se nanaša. V sklepu o izredni odpovedi z dne 11. 1. 2023 (A 1) je toženka tožniku očitala, da je kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, kršitve pa imajo vse znake kaznivega dejanja prikrivanja po prvem odstavku 217. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) ter da je naklepoma huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja s tem, da je v obdobju od 28. 4. 2022 do 25. 8. 2022 pridobil večjo količino različnih okusov elektronskih cigaret znamke C. in jih razpečeval tako, da je 25. 8. 2022 na družbenem omrežju Facebook, v skupini Marketplace, z uporabniškim profilom D. D., z uporabniškim imenom "D. D.", ponujal v prodajo najmanj 150 kosov elektronskih cigaret, pakiranih v najmanj 15 embalaž, s po 10 kosi različnih okusov, pri čemer gre za specifične elektronske cigarete, ki se v Republiki Sloveniji še niso prodajale, brez slovenske deklaracije, z nemškimi nalepkami o zdravstvenih opozorilih, po manjši ceni od prodajne (6 EUR za kos), navedeno pomeni, da se je tožnik zavedal, da gre za artikle, ki so pridobljeni nezakonito, saj je že zaradi same razlike med ceno artiklov v redni prodaji, moral zavedati, da gre za blago nezakonitega izvora, saj je maloprodajna cena za eno elektronsko cigareto znašala 8 EUR na kos.

10. Skladno z drugim odstavkom 87. člena ZDR-1 mora delodajalec v odpovedi pogodbe o zaposlitvi pisno obrazložiti dejanski razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi, na pisno obrazloženi dejanski razlog odpovedi pa je vezan v sporu o zakonitosti odpovedi pred sodiščem. Povedano drugače: delodajalec mora v odpovedi navesti dejstva, dejanske okoliščine oziroma dejansko ravnanje, ki je razlog za odpoved, in to toliko konkretizirano, da bo delavcu in delodajalcu jasno, za katera dejstva gre ter da je mogoča individualizacija odpovednega razloga.

Kot že obrazloženo, je to toženka storila. Sodišče je pri presoji zakonitosti odpovedi vezano na dejansko opredelitev odpovednega razloga v odpovedi, ki je delodajalec v sodnem postopku ne more več spreminjati (prim. odločbo VSRS VIII Ips 172/2014). V obravnavani zadevi pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik storil kršitev iz 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 zaradi kršitve ZOUTPI, česar mu toženka sploh ni očitala v okviru opredelitve dejanskega razloga za odpoved v sklepih z dne 11. 1. 2023 in 22. 2. 2023, to tudi ni predmet pisne obdolžitve in vabila na zagovor z dne 16. 12. 2022 (A 6). Bistvo kršitve, ki jo je toženka očitala tožniku, je namreč, da je preko družbenega omrežja ponujal v prodajo elektronske cigarete, pri čemer se je kot policist (zlasti zaradi nižje oglaševane cene v razmerju do maloprodajne) moral zavedati, da gre za blago nezakonitega izvora. Toženka se niti v postopku izredne odpovedi niti v sodnem postopku, v katerem se presoja njena zakonitost, ni sklicevala na to, da je tožnikovo ravnanje kršitev določb ZOUTPI (tj. prepovedi dajanja tobačnih izdelkov na trg prek interneta, prepovedi prodaje brez ustrezne statusne oblike, namenskega poslovnega prostora in ustreznega dovoljenja).

11. Sodišče prve stopnje je s tem, da je ugotovilo, da je tožnik storil kršitev iz 2. alineje drugega odstavka 110. člena ZDR-1, ker je kršil določbe ZOUTPI, zmotno uporabilo materialno pravo, saj ni presojalo, ali je toženka tožniku utemeljeno očitala dejansko opredeljeni razlog iz odpovedi, glede katerega je tudi potekal dokazni postopek. S tem je tudi prekoračilo trditveno podlago toženke in posledično kršilo določbo 7. člena ZPP. Tožnik utemeljeno navaja, da gre pri izpodbijani sodbi tudi za sodbo presenečenja, čeprav je sodišče prve stopnje na obravnavi 23. 4. 2024 dopolnilo pravno podlago tako, da je kot za odločitev relevantne štelo tudi določbe ZOUTPI in Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol), saj zgolj s splošnim sklicevanjem na ta predpisa strankama ni razkrilo svojega drugačnega, nepričakovanega pravnega pogleda na njun spor, niti ju v okviru materialnega procesnega vodstva ni opozorilo, da namerava razrešitev spora opreti na določbe tega zakona in na katere.

12. V izpodbijani sodbi je sodišče prve stopnje zavrnilo očitek toženke, da je tožnik storil kršitev, ki ima znake kaznivega dejanja prikrivanja po 217. členu Kazenskega zakonika (KZ-1), posledično je zavrnilo trditev toženke, da je podan razlog iz 1. alineje drugega odstavka 110. člena ZDR-1. Ker je materialnopravno zmotno ugotovilo obstoj kršitve, ki tožniku v izredni odpovedi ni bila očitana, ni presojalo, ali je tožnik storil v izredni odpovedi navedeno kršitev (povzeto v 9. točki te obrazložitve) in ali je ta kršitev utemeljen odpovedni razlog po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, v zvezi s katerim nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče niti do poteka odpovednega roka. Glede na navedeno je bilo treba tožnikovi pritožbi ugoditi in izpodbijani del sodbe razveljaviti ter zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP). Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča sploh ni ugotavljalo, ali je tožnik storil to očitano kršitev, ter je v zvezi s tem ostalo dejansko stanje v celoti neugotovljeno, pritožbeno sodišče ni moglo samo dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti, saj bi moralo v celoti ugotavljati dejansko stanje glede v izredni odpovedi očitane kršitve po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, kar sploh še ni bilo predmet obravnavanja na prvi stopnji. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek glede te očitane kršitve (ali je naklepoma ali iz hude malomarnosti tožnik huje kršil svoje obveznosti iz delovnega razmerja s tem, da je preko družbenega omrežja ponujal v prodajo elektronske cigarete, za katere je vedel oziroma bi moral vedeti, da so nezakonitega izvora) in v okviru pravočasno podanih trditev strank ter v zvezi z dejansko navedenim razlogom za odpoved ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Z razveljavitvijo in vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje ne bo kršena pravica strank do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, upoštevana pa bo ustavna pravica do pravnega sredstva.

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se v skladu z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.

Robnik I., v: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 527 in 528.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 87, 87/1, 110, 110/1, 100/1-1, 110/1-2

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 217, 217/1

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 7, 355, 355/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.