VDSS Sodba Pdp 209/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-10-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Katarina Rajgelj (preds.), mag. Urša Klemenčič (poroč.), Helena Papež

nadomestilo plače za čas dopusta - del plače za delovno uspešnost - napitnina

Ker napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost, jo je bila toženka dolžna upoštevati v osnovi za izračun nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela zaradi koriščenja letnega dopusta.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, da tožnici plača: razliko v nadomestilu plače zaradi odsotnosti z dela zaradi koriščenja letnega dopusta za določene mesece od aprila 2015 do januarja 2020 v zneskih, navedenih v izreku (I. točka izreka); da od prisojenih razlik nadomestila plače od junija 2017 dalje plača zakonske zamudne obresti, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec (II. točka izreka); razliko v plači iz naslova dodatka za delo na dan državnega praznika oziroma po zakonu prostega dne v znesku 392,11 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 83,97 EUR od 19. 1. 2018 dalje (III. točka izreka); razliko v nadomestilu plače zaradi bolniškega staleža v aprilu 2015 v znesku 147,59 EUR, aprilu 2016 v znesku 119,98 EUR, juniju 2018 v znesku 267,25 EUR, juliju 2018 v znesku 889,81 EUR, avgustu 2018 v znesku 41,51 EUR in oktobru 2019 v znesku 42,13 EUR (IV. točka izreka); zakonske zamudne obresti od razlik plače od junija 2018 dalje (V. točka izreka); višji tožbeni zahtevek v znesku 2.295,00 EUR s pp in plačilo zakonskih zamudnih obresti na priznane terjatve, zapadle pred 29. 6. 2017, pa je zavrnilo (VI. točka izreka). Odločilo je, da je toženka dolžna tožnici plačati stroške postopka v znesku 1.721,46 EUR (VII. točka izreka), ter toženko določilo kot zavezanko za plačilo sodne takse v deležu 76 % (VIII. točka izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe se pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov. Vztraja, da tožnica ni bila prikrajšana pri nadomestilu plače za letni dopust, saj je dobila izplačano napitnino za tekoči mesec. Z ugoditvijo zahtevku je strošek plače toženke iz naslova napitnin višji od zneska pobranih napitnin, kar nasprotuje omejitvi iz drugega odstavka 91. člena ZIS, tožnica pa je prejela višje nadomestilo, kot bi znašalo njeno plačilo, če bi delala (kršitev sedmega odstavka 137. člena ZDR-1). Stališče, da napitnine preteklega obdobja ostanejo v osnovi za odmero nadomestila in izgubijo naravo napitnine, je zgrešeno in v nasprotju s sodbo VIII Ips 163/2016, v kateri je bilo zavzeto stališče, da strošek, ki ga delodajalec nameni za plače iz naslova napitnine, ne more biti višji od zneska pobrane napitnine. Izvedenec je v drugi dopolnitvi mnenja z dne 27. 9. 2022 podal jasen odgovor, da bi toženka na ta način na letni ravni morala v svoje breme izplačati znesek v višini cca. 9 % zbrane napitnine. Uveljavlja kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP glede obrazložitve v 12. točki sodbe. Toženka je dvakrat zahtevala dopolnitev mnenja v smeri izračuna, ali je tožnica prejela višji znesek nadomestila plače, kot če bi delala, in sicer dne 19. 5. 2022 in dne 16. 6. 2022. V drugi dopolnitvi je izvedenec podal jasen odgovor, da bi tožnica v času letnega dopusta prejela enako plačilo, kot če bi delala, čeprav toženka v osnovi ni upoštevala preteklih napitnin, kar je maksimalna višina nadomestila, ki ga tožnica lahko prejeme, zato ni mogoče govoriti o prikrajšanju. Izvedenec je pri variantnem obračunu A, kjer se pretekla napitnina všteva v osnovo, ugotovil, da bi tožnica iz naslova nadomestila v tem primeru prejela višje plačilo, kot če bi delala. Zaključek sodišča, da se ne da ugotoviti, s katerimi vtoževanimi nadomestili plače bi tožnica prejela več, kot če bi delala, je napačen. Gre za sodbo presenečenja. Sodišče bi moralo, če je kljub nespornim ugotovitvam izvedenca, da bi tožnica prejela višje nadomestilo kot bi znašala plača, če bi delala, menilo, da bi morala toženka zahtevati konkreten obračun za vsak vtoževani znesek posebej, na to opozoriti toženko v okviru materialnega procesnega vodstva. Sodišče je napačno ugodilo zahtevku za plačilo nadomestila plače za čas dopusta po variantnem obračunu A, posledično pa je napačno izračunano tudi nadomestilo plače zaradi bolniškega staleža. Nasprotuje tudi odločitvi sodišča, da se nadomestilo plače za čas koriščenja letnega dopusta ne zmanjša za preveč obračunane in plačane dodatke za delovno dobo in stalnost. Tožničin zahtevek temelji na prikrajšanju pri izplačilu plače, zato je potrebno upoštevati vse kar je prejela, tudi morebitna preplačila, saj za preplačila ne more biti prikrajšana. Pobotni ugovor glede na navedeno ni bil potreben. Predlaga spremembo sodbe tako, da se tožbeni zahtevek v pretežnem delu zavrne, upoštevajoč variantni obračun B in preplačane dodatke, podredno pa, da se sodbo razveljavi in vrne zadevo v nov postopek. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbe Zakona o igrah na srečo (ZIS; Ur. l. RS, št. 14/11 in nasl.) in Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (Ur. l. RS, št. 109/11 in nasl.), ki določata, da se napitnina nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost. Da napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost v smislu določbe 126. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.) in je sestavni del plače, zato se upošteva pri izračunu osnove nadomestila plače po 137. členu ZDR-1, se je že izrekla sodna praksa.

Ker napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost, jo je bila toženka dolžna upoštevati v osnovi za izračun nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela zaradi koriščenja letnega dopusta.

7. Toženka priznava, da pri obračunu nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta, kot osnove ni upoštevala celotne izplačane plače preteklega obdobja, ampak je odštela del plače iz naslova delovne uspešnosti (napitnine). Čeprav toženka tudi delavcem, ki so na letnem dopustu, za čas letnega dopusta izplača ustrezni delež napitnine tekočega meseca,

zaradi tega ne more tožnici obračunati nadomestila plače v nižjem znesku od zakonsko določenega. Plača in nadomestilo plače sta dva različna instituta, predvidena za različne delovnopravne situacije. Nadomestilo plače predstavlja pravico do plačila kljub neopravljanju dela. Gre za odstop od načela vzajemnosti (plačilo za opravljeno delo), ki je izraz socialne funkcije plače in predstavlja odmik pogodbe o zaposlitvi od civilnopravne ureditve vzajemnih pogodb. Tožnica je od toženke zahtevala plačilo prikrajšanja pri nadomestilu plače, toženka pa je potrdila trditve tožnice, da pri obračunu nadomestila plače za čas letnega dopusta, v osnovi ni upoštevala izplačane delovne uspešnosti, zato je sodišče prve stopnje pravilno sledilo variantnemu izračunu A izvedenca finančne stroke, kjer je izračunal prikrajšanje iz tega naslova.

8. Napitnine, izplačane v predhodnih mesecih, postanejo del plač, ki predstavljajo osnovo za odmero nadomestila. Stališče toženke, da v primeru, ko se izplačana napitnina (kot del plače za delovno uspešnost) všteje v osnovo za odmero nadomestila plače, toženka z nadomestilom plače ponovno oziroma dvakrat plača napitnino, ne drži. Plača le nadomestilo plače, ki pa je zaradi izplačane napitnine v predhodnih mesecih višje, kot bi bilo, če napitnina ne bi bila izplačana. Na slednje ne vpliva dejstvo, da se lahko s plačilom razlike v nadomestilu plače, kot jo zahteva tožnica, preseže zneske zbranih napitnin v tekočem mesecu. Sodba VIII Ips 163/2016, na katero se sklicuje toženka, namreč obravnava drugačno situacijo. Stališče, da se iz prihodka delodajalca, ki ga mora v celoti nameniti za plače zaposlenih, krije vse, kar mora delodajalec plačati kot strošek plače, se nanaša na plačilo davkov in prispevkov (kot del plače). V citirani zadevi je tako toženka za znesek davkov in prispevkov, ki jih je na bruto plače dolžna plačati kot delodajalec (bruto/bruto), utemeljeno zmanjšala zneske, ki jih je izplačala kot delovno uspešnost, in ki so bili izplačani iz sredstev napitnin, ki se po drugem odstavku 91. člena ZIS, kot sestavni del prihodkov koncesionarja, v celoti namenijo za plače zaposlenih za delovno uspešnost (in ne za nadomestila plač). V obravnavani zadevi pa ne gre za takšno situacijo (torej za vprašanje zmanjševanja zneska zbrane napitnine, ki je na razpolago za izplačilo delovne uspešnosti), zato je sklicevanje pritožbe na citirano zadevo Vrhovnega sodišča RS neutemeljeno.

9. Toženka neutemeljeno uveljavlja, da je podana bistvena kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Navedena kršitev je podana zgolj takrat, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi oziroma kadar sodišče v razlogih sodbe o vsebini dokaznega gradiva prepiše drugačno vsebino, kot to dejansko ima. Takšnih nasprotij v sodbi ni. Sodišče prve stopnje je izvedensko mnenje povzelo korektno, v tem delu sodba tudi ni nerazumljiva in jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Toženka se dejansko ne strinja z dokazno oceno in materialnopravnimi zaključki sodišča prve stopnje, ki pa ne nasprotujejo trditvam strank in ugotovitvam v izvedenskem mnenju. Iz izvedenskega mnenja sicer res izhaja, da lahko pride do tega, da delavec za čas dopusta prejme višji znesek, kot za čas rednega dela. Vendar pa je iz izvedenskega mnenja in prikazanega hipotetičnega modela nadalje razvidno, da bi delavec, v kolikor bi bil odsoten in bi se napitnina preteklega meseca upoštevala v osnovo za izračun nadomestila v tekočem mesecu, skupaj s tekočo napitnino, ki pa predstavlja del plače, prejel več, kot če bi delal. Iz prikazanega hipotetičnega modela izvedenca ne izhaja, da bi znesek nadomestila za letni dopust presegal znesek plače, ki bi jo za isto časovno obdobje (isto število ur) prejel delavec, če bi delal

(pri čemer je v plačo, zajet tudi znesek tekoče napitnine). Poleg tega je model abstrakten, izvedenec je izhajal iz predpostavke, da znaša skupaj pobrana mesečna napitnina 7.000,00 EUR, prav tako pa se ne nanaša na obračun nadomestila tožničine plače. Sodišče prve stopnje je tako pravilno štelo, da na podlagi prikazanega modela izvedenca ni mogoče ugotoviti s katerimi konkretnimi vtoževanimi nadomestili plače bi tožnica prejela več, kot če bi delala, prav tako pa tudi ne v kolikšnem znesku. Posledično je pravilen zaključek, da toženka, na kateri je bilo s tem v zvezi dokazno breme, ni dokazala, v katerih mesecih bi tožnica z nadomestilom plače prejela več, kot če bi delala. Ugovoru omejitve iz sedmega odstavka 137. člena ZDR-1 tako sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo.

10. Na odločitev ne vpliva niti ugotovitev izvedenca, ki je na vprašanje, do kakšne mesečne plače bi bila tožnica upravičena v mesecih, ko je koristila letni dopust, če bi delala, namesto koristila letni dopust (upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki), odgovoril, da bi bila upravičena do enake plače. Glede na način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki (ta pa je bil napačen, kot to izhaja iz mnenja izvedenca), je bila tožnica upravičena do enake plače, ker je toženka za vse ure (dela in letnega dopusta) obračunavala enako urno postavko.

11. Toženka neutemeljeno uveljavlja, da ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni podala pripomb in zahtevala dopolnitve izvedenskega mnenja. Toženka na drugo dopolnitev izvedenskega mnenja ni podala pripomb ali zahtevala njegove dopolnitve kljub temu, da je bil izvedenec vabljen na narok dne 26. 10. 2022, na katerega je pristopil. Tožnica je na tem naroku umaknila dokazni predlog za neposredno zaslišanje izvedenca. Toženka temu ni nasprotovala, zato sodišče izvedenca ni zaslišalo, posledično je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da toženka ni podala pripomb ali zahtevala dopolnitve druge dopolnitve izvedenskega mnenja, katero je upoštevalo sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi. Sicer pa s tem v zvezi toženka (razen da navaja, da izpostavljena navedba sodišča ne drži) niti ne podaja pravno relevantnih pritožbenih navedb.

12. Toženka se neutemeljeno zavzema za to, da bi jo moralo sodišče prve stopnje pozivati h konkretizaciji obračunov za vsak vtoževani mesec posebej. Za tovrstno postopanje ni podlage v veljavnem ZPP in bi sodišče prve stopnje glede na to, da sta obe stranki zastopala kvalificirana pooblaščenca, upoštevajoč podane trditve in dokaze, s takšnim ravnanjem porušilo razpravno ravnovesje v postopku.

13. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da gre v konkretnem primeru za sodbo presenečenja. Za sodbo presenečenja gre lahko le v primeru, če bi sodišče uporabilo pravno podlago, na katero se nobena od strank ni sklicevala, zato strankama ni mogoče očitati, da bi ob potrebni skrbnosti z uporabo te pravne podlage mogli in morali računati, posledično pa je izgubljena možnost učinkovitega izjavljanja v postopku. Tega toženka v pritožbi niti ne zatrjuje.

14. Toženka neutemeljeno ugovarja tudi odločitvi sodišča prve stopnje, da nadomestil plače za čas koriščenja letnega dopusta ne bo zmanjšalo za tožnici preveč izplačan znesek dodatkov za delovno dobo in stalnost, ki jih je toženka tožnici plačala tudi za dneve dopusta. Sodišče prve stopnje na podlagi izvedenskega mnenja ugotovilo, da je toženka tožnici v celotnem vtoževanem obdobju izplačala preveč dodatka za delovno dobo (666,96 EUR) in dodatka za stalnost (507,66 EUR). Ker pa toženka ni navajala, da je tožnici v že izplačanih plačah, ki so osnova za izračun nadomestila plače, neupravičeno izplačevala dodatek za delovno dobo in dodatek za stalnost, tega ni storila niti po prejemu izvedenskega mnenja, ni podala konkretnega pobotnega ugovora, sodišče prve stopnje pravilno, upoštevajoč povezanost trditvenega in dokaznega bremena (212. člen ZPP), po izvedencu izračunanega dolgovanega nadomestila plače za čas koriščenja letnega dopusta, ni zmanjševalo za zneske preveč izplačanih dodatkov za delovno dobo in stalnost.

15. Toženka je s pritožbo v celoti izpodbijala del sodbe, s katero je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno. To velja tudi za odločitev v zvezi z zahtevkom za plačilo razlike v plači iz naslova dodatka za delo na dan državnega praznika oziroma prostega dne v znesku 392,11 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska 83,97 EUR od 19. 1. 2018 dalje (III. točka izreka) ter razliko v nadomestilu plače zaradi bolniškega staleža z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. in V. točka izreka). Glede teh zahtevkov ne navaja posebnih razlogov in je pritožba neobrazložena, zato je pritožbeno sodišče odločitev sodišča prve stopnje v tem delu preizkusilo le glede bistvenih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je odločitev sodišča prve stopnje tako procesno kot materialnopravno pravilna.

16. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo toženke zavrnilo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Toženka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške. Tožnica sama krije stroške odgovora na pritožbo, ker slednji ni bistveno prispeval k razjasnitvi zadeve (165. člen v zvezi s 155. členom ZPP).

ZIS pri tem ne vzpostavlja obveznosti delodajalca, da plača stimulacijo oziroma delovno uspešnost iz zbranih napitnin tudi za dneve dopusta. Iz navedb toženke izhaja, da tekočo napitnino izplačuje zaposlenim na dopustu zaradi takšne interpretacije določb sporazumov (B1, B2) s sindikati.

Primerjati je mogoče le višino nadomestila plače za čas odsotnosti v skupnem trajanju npr. 40 ur z višino plače (ki vključuje tudi tekočo napitnino), ki bi jo tožnica prejela, če bi delala v tem času.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 126, 137, 137/7

Zakon o igrah na srečo (1995) - ZIS  - člen 91, 91/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.