VDSS Sodba in sklep Pdp 478/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-11-03

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat (poroč.), Helena Papež

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - vročitev odpovedi - zagovor - neupravičen izostanek z dela - COVID-19 - odklonitev testiranja - diskriminacija - osebna okoliščina

Tožnice, ki ni predložila zdravniškega potrdila glede testiranja, toženka z napotitvijo na testiranje iz nosu, ni diskriminatorno obravnavala. V okviru prepovedi diskriminacije zakon (prvi odstavek 6. člena ZDR-1) varuje delavce pred neenako obravnavo glede na primeroma navedene osebne okoliščine, med katere ne sodi odklanjanje testiranja na določen način ob odsotnosti ustrezne medicinske indikacije; odklanjanje testiranja na določen način je osebni pogled na določeno okoliščino in ne (še) prepričanje.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev redne odpovedi pogodb o zaposlitvi št. ... za določen čas z dne 27. 8. 2020 in št. ... za nedoločen čas z dne 8. 6. 2020, sklenjenih med pravdnima strankama, iz krivdnega razloga z dne 17. 3. 2021 (točka I izreka). Ugotovilo je, da tožnici delovno razmerje pri toženki na podlagi odpovedi ni prenehalo z dnem 18. 4. 2021, temveč je trajalo do 30. 4. 2021 (točka II izreka). Toženki je naložilo, da tožnici za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 19. 4. 2021 do 30. 4. 2021 prizna delovno razmerje in delovno dobo, jo prijavi v zavarovanje za vpis v matično evidenco Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije ter ji izroči potrdilo o prijavi, ji obračuna sorazmerni del nadomestila plače od mesečnega bruto zneska 1.606,68 EUR ter ji izplača ustrezen neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 5. 2021 do plačila (točka III izreka). Zahtevek za obračun in plačilo akontacije dohodnine ter prispevkov za socialno varnost je zavrnilo (točka IV izreka). Zavrnilo je reintegracijski zahtevek in zahtevek za priznanje delovnega razmerja, vpis delovne dobe ter prijavo v zavarovanje od 1. 5. 2021 dalje, vključno z reparacijskim zahtevkom (točka V izreka). Tožbo z zahtevkom za plačilo vseh drugih prejemkov iz delovnega razmerja, kot sta regres in eventualna božičnica, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi je zavrglo (točka VI izreka). Odločilo je, da stranki krijeta vsaka svoje pravdne stroške (točka VII izreka sodbe in sklepa).

2. Zoper zavrnilni del navedene sodbe in sklepa (točke I in IV do VII izreka) se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnica. Navaja, da je sodišče prve stopnje glede na datum vročitve odpovedi 15. 4. 2021 pravilno štelo, da je tožba pravočasna. Način vročanja odpovedi preko službene elektronske pošte ni zakonit. Službeni elektronski naslov delavcu dodeli delodajalec, s čimer se odpre možnost zlorab. Delodajalec ne prejme povratne informacije o vročitvi in je tako ne more dokazati. Tožnica je sicer navedla, da je odpoved prejela 15. 4. 2021, za kar pa toženka ni predložila nobenega dokaza. Očitno vročitve ni štela za zakonito opravljeno, saj je nato odpoved vročala še po detektivu. Do vročitve po detektivu, ki je bila opravljena 16. 4. 2021, se sodišče prve stopnje ni opredelilo; v tem delu se izpodbijane sodbe ne more preizkusiti. Presoja o zakonito opravljeni vročitvi dne 15. 4. 2021 je v nasprotju s predloženimi listinami. Podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Vročanje odpovedi po detektivu je brez pomena, saj je takrat bila tožnici odpoved že vročena. S takšno vročitvijo toženka ni za nazaj sanirala nezakonitega stanja. Toženko bremenijo posledice nezakonite vročitve odpovedi. ZDR-1 taksativno določa načine vročanja odpovedi, in to z namenom zaščite delavca. Le zakonita vročitev zagotavlja pravno varnost. Tožnici je bila kršena pravica do zagovora. Toženka ji je vabilo na zagovor vročala preko službene elektronske pošte in po detektivu. V zapisnik o zagovoru ni vnesla, da je tožnica poslala sporočilo pred zagovorom, in je štela, da izostanka ni opravičila. Na sporočilo sploh ni odgovorila. Tožnica je bila izločena iz postopka zagovora. Sodišče prve stopnje ni utemeljilo, zakaj navedeno ni vplivalo na zakonitost odpovedi. V tem delu je odločitev nejasna in neskladna s predloženimi listinami. Tožnica obveznosti iz delovnega razmerja ni kršila. Testiranja ni odklanjala. Ima alergijo na cvetni prah, zaradi česar je zaprosila za testiranje iz žrela. V zvezi s tem ji zdravniško potrdilo ni bilo izdano. Testiranje iz žrela izvajajo v A. Ker ji toženka ni izdala potnega naloga, testiranja ni mogla opraviti. Z neizdajo potnega naloga je toženka posegla v tožničine pravice in ji odvzela pravico do osebnega prepričanja oziroma skrbi za lastno zdravje. Tožnico je diskriminirala, saj je neenake položaje obravnavala enako. Ni ji omogočila varnega dela. Tožnica je skoraj deset let delo vestno opravljala. Toženka ji ni omogočila dela od doma. Kljub pomanjkanju delavcev ji je podala odpoved, namesto da bi ji omogočila testiranje iz žrela. Takšno ravnanje kaže pomanjkanje sočutja in človečnosti. Odpovedi ni prejela zaradi izostankov z dela, ampak zaradi testiranja. V zvezi s testiranjem sankcije niso predpisane. V zvezi s testiranjem bi morala biti pravica do izbire načina. Tožnica je z dela izostala izključno zato, ker ji je toženka prepovedala opravljanje dela brez opravljenega testiranja; testiranja v B. brez zdravniškega potrdila ni mogla opraviti, za A. pa ji toženka ni izdala potnega naloga. Gre za začaran krog. Tožnica ni imela sredstev, da bi na lastne stroške opravila testiranje iz žrela v A. Do neizdaje potnega naloga se sodišče prve stopnje ni opredelilo; če delodajalec delavca nekam napoti, mu izda potni nalog. Delodajalec je dolžan skrbeti za zdravje delavcev. Sodišče prve stopnje je sporočila, ki jih je v zvezi s tem tožnica poslala toženki, sicer povzelo v izpodbijani sodbi, ni pa jih ovrednotilo. Kažejo skrb tožnice za lastno zdravje. Tožnica bi zaradi testiranja iz nosu lahko utrpela resne, trajne posledice za svoje zdravje. Ne bi bilo varno, da bi se testirala na tak način. Tožnica testiranju na splošno ni nasprotovala. Če bi ji toženka omogočila testiranje iz žrela, kar bi storila z izdajo potnega naloga, bi delo opravljala. Način izvajanja dela, da delavec sam krije stroške, povezane z delom, je nezakonit in nemoralen. Tožnica pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe in sklepa spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo prereka tožničine navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba. O odločilnih dejstvih je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Sprejelo je materialnopravno pravilno odločitev in jo ustrezno utemeljilo z jasnimi razlogi, v okviru katerih se je opredelilo do vseh bistvenih tožničinih navedb, neposredno ali posredno.

6. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi izpodbijane sodbe in sklepa ni izrecno opredelilo do navedb tožnice, ki se nanašajo na vročanje odpovedi po detektivu, sporočilo tožnice glede zagovora in neizdanem potnem nalogu za testiranje v A., s čimer ni storilo uveljavljane bistvene kršitve določb pravdnega postopka (iz 8. ali 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP), saj to niso za odločitev bistvena dejstva oziroma navedbe stranke o bistvenih dejstvih. Tudi druge smiselno uveljavljane bistvene kršitve določb pravdnega postopka (iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP) pritožbeno sodišče ni ugotovilo, saj tožnica v pritožbi niti ne konkretizira, katerim listinam v spisu bi nasprotovala ugotovitev sodišča prve stopnje, da ji je bila odpoved vročena dne 15. 4. 2021 in da ji je toženka zagovor omogočila.

7. Tožnica je že v tožbi navedla, da ji je bila odpoved vročena dne 15. 4. 2021 preko službene elektronske pošte (C.) oziroma da jo je takrat prejela, s čimer je utemeljevala pravočasnost tožbe, poslane priporočeno na sodišče dne 14. 5. 2021. Na prvem naroku za glavno obravnavo je v zvezi s kasnejšim vročanjem odpovedi po detektivu navedla le, da to dokazuje, da ji odpoved ni bila vročena po pošti pred 15. 4. 2021. Sodišče prve stopnje je sledilo navedbam tožnice in, ker toženka ni dokazala vročitve odpovedi po pošti, štelo, da ji je bila odpoved vročena 15. 4. 2021. Tožnica v pritožbi neutemeljeno poudarja, da način vročanja preko službene elektronske pošte ni zakonit (skladen z določbami 88. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.), saj navedeno ni bistveno; bistveno je, da je takrat odpoved prejela. Dejstvo, da naslovnik pisanje prejme, sanira morebitne napake pri vročanju, kot je izbira načina vročanja, ki v zakonu ni predviden.

8. Pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da je toženka tožnici zagovor omogočila, s tem ko ji je dne 8. 3. 2021 vročila pisno seznanitev z vabilom in ji do predvidenega zagovora zagotovila dovolj časa, da se nanj pripravi (drugi odstavek 85. člena ZDR-1). Dejstva, ki jih poudarja tožnica v pritožbi, da toženka v zapisnik z zagovora ni vnesla, da ji je tožnica poslala sporočilo, da je štela, da tožnica izostanka ni opravičila in da na sporočilo ni odgovorila, na takšno pravilno presojo ne vplivajo (sporočilo se glasi:

"Pozdravljena, glede na okoliščine, ki mi prepovedujejo zaradi ne testiranja vstop v prostore vrtca, v nadaljevanju mojega poslanstva, je povabilo na zglasitev glede domnevnega razgovora nerazumljiva ter zelo sporna. Edina možnost je sestanek na nevtralnem teritoriju. Se pa glede vseh kršitev in krivice, ki se mi godi pripravlja tožba ter morda tudi kazenska ovadba, zaradi prekoračitve pooblastil ter grobe kršitve pogodbe o delovnem razmerju ter grobo poseganje v nedotakljivost mojega telesa, katero je zaščiteno tudi z mednarodnimi konvencijami rafiticiranih z strani zasebnega podjetja D. d. o. o., katere tudi zelo grobo kršitve. Z lepimi pozdravi : E. : E. ...")

. Kot je pravilno utemeljilo v izpodbijani sodbi in sklepu, je obveznost delodajalca omogočiti zagovor, delavcu pa je prepuščena odločitev, ali se bo zagovarjal, pri čemer, dodaja pritožbeno sodišče, povzetega sporočila niti ni razumeti kot opravičilo z zagovora, da bi ga toženka upoštevala.

9. V redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 17. 3. 2021 je toženka tožnici po pisnem opozorilu zaradi istovrstnih kršitev očitala, da je neupravičeno izostala z dela. Kot ponavlja tožnica v pritožbi, je z dela izostala, ker ni opravila testiranja na koronavirus, pri čemer neutemeljeno poudarja, da ni nasprotovala testiranju nasploh, ampak le na način iz nosu, na kar se nanaša tudi vsebina sporočil, ki jih je sodišče prve stopnje povzelo v izpodbijani sodbi in sklepu. V pritožbi tožnica neutemeljeno vztraja na stališču, da je toženka tista, ki bi ji bila dolžna zagotoviti (ob izostanku zdravniškega potrdila) drugačno testiranje, kot je bilo testiranje, na katere je sicer napotila delavce.

10. Tožnice, ki ni predložila (ni imela, kot navaja sama v pritožbi) zdravniškega potrdila glede testiranja, toženka z napotitvijo na testiranje iz nosu, ni diskriminatorno obravnavala. V okviru prepovedi diskriminacije zakon (prvi odstavek 6. člena ZDR-1) varuje delavce pred neenako obravnavo glede na primeroma navedene osebne okoliščine, med katere ne sodi odklanjanje testiranja na določen način ob odsotnosti ustrezne medicinske indikacije; odklanjanje testiranja na določen način je osebni pogled na določeno okoliščino in ne (še) prepričanje.

11. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je bila tožnica na testiranje (iz nosu v B.) večkrat napotena. S tem ko ji toženka ni izdala potnega naloga za testiranje (iz žrela) v A., ni kršila njenih pravic niti ni stroškov, povezanih z delom, prevalila nanjo, kot neutemeljeno navaja v pritožbi. Prav tako neutemeljeno ponavlja svoje navedbe o onemogočanju dela od doma, saj to ni bila toženkina obveznost; sodišče prve stopnje je v zvezi s tem tudi pravilno utemeljilo, da delo na domu glede na njegovo naravo ni bilo mogoče, saj je bila potrebna fizična prisotnost delavke v vrtcu zaradi varstva otrok.

12. Tožnica v pritožbi neutemeljeno navaja, da je skoraj deset let delo vestno opravljala in da toženkino ravnanje kaže na pomanjkanje sočutja ter človečnosti. S svojimi (neupravičenimi) izostanki z dela je kršila temeljne pravice iz delovnega razmerja, določene s 33., 34. in 37. členom ZDR-1. Kljub pisnemu opozorilu je s kršitvami nadaljevala. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je krivdni razlog v smislu 3. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi (drugi odstavek 89. člena ZDR-1), podan. Tožničin zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev odpovedi je, enako kot ostale s tem povezane zahtevke, utemeljeno zavrnilo.

13. Ker niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (353. člen ZPP, 2. točka 365. člena ZPP).

14. Odločitev, da tožnica, ki v pritožbenem postopku ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbe, temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 33, 34, 37, 85, 85/2, 88, 89, 89/1, 89/1-3, 89/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.