VDSS Sodba Pdp 731/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-09-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Helena Papež (poroč.), Katarina Rajgelj

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neuspešno opravljeno poskusno delo - denarna odškodnina - diskriminacija - upravičeni razlogi za zavrnitev dokazov - obrazložitev odpovedi - zadostna trditvena podlaga - ničnost pogodbenega določila - zagovor pred odpovedjo

Izdelava posebne pisne ocene poskusnega dela s strani komisije za spremljanje poskusnega dela ni predpisana kot element odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, kot tudi ni zahtevana obrazložitev ocene poskusnega dela. Bistveno je, da je mogoče iz obrazložitve odpovedi razbrati razloge za negativno oceno poskusnega dela. To je v skladu s splošno zakonsko zahtevo, da morajo biti odpovedi, ki jih poda delodajalec, obrazložene (drugi odstavek 87. člena ZDR-1).

Zagovor pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela ni obveznost delodajalca. To izhaja že iz določila drugega odstavka 85. člena ZDR-1.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala ugotovitev, da je pogodbeno določilo, ki se nanaša na poskusno delo, nično; da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 4. 1. 2022, ki jo je podala toženka, nezakonita in se jo odpravi oziroma razveljavi; da tožnici delovno razmerje pri toženki ni prenehalo in da je tožnica še vedno v delovnem razmerju pri toženki do odločitve prvostopenjskega sodišča; da je toženka dolžna tožnico za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 12. 1. 2022 do odločitve prvostopenjskega sodišča, prijaviti v socialna zavarovanja, urediti vpis delovne dobe pri matični evidenci ZPIZ, ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja in izpolniti reparacijske zahtevke za to obdobje; da je toženka dolžna tožnici obračunati denarno povračilo v višini 28.500,00 EUR bruto, odvesti davke in prispevke ter ji plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi; da je toženka dolžna tožnici plačati odškodnino zaradi diskriminacije v višini 5.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tudi podredni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 4. 1. 2022, ki jo je podala toženka, nezakonita in da se jo odpravi oziroma razveljavi; da je pogodba o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 za delovno mesto "kadrovski asistent" neveljavna in se razveljavi; da se ugotovi obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 10. 2018 na delovnem mestu "koordinator marketinškega komuniciranja"; da po navedeni pogodbi o zaposlitvi delovno razmerje med strankama ni prenehalo in še vedno traja do odločitve prvostopenjskega sodišča; da je toženka dolžna tožnico na podlagi navedene pogodbe o zaposlitvi za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 12. 1. 2022 do odločitve prvostopenjskega sodišča, prijaviti v socialna zavarovanja, urediti vpis delovne dobe pri matični evidenci ZPIZ, ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja in ji do pravnomočnosti sodbe prvostopenjskega sodišča izpolniti reparacijske zahtevke; da je toženka dolžna tožnici obračunati denarno povračilo v višini 28.500,00 EUR bruto, odvesti davke in prispevke ter ji plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi; da je toženka dolžna tožnici plačati odškodnino zaradi diskriminacije v višini 5.000,00 EUR. Odločilo je še, da je tožnica dolžna plačati toženki stroške postopka v višini 1.085,81 EUR.

2. Tožnica zoper sodbo pravočasno vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi navaja, da je odločitev sodišča prve stopnje nepravilna in nezakonita, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo dokaze, ki jih je predlagala, kršilo načelo kontradiktornosti, napačno upoštevalo temeljna načela postopka in napravilo napačno dokazno oceno. Zmotno in nepopolno je ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo, v obrazložitvi sodbe pa se je nekonkretizirano sklicevalo na sodno prakso. Kršitve, ki ji jih je toženka očitala v redni odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, časovno, krajevno in vsebinsko niso konkretizirane, odpovedni razlog je neobrazložen, kar je v nasprotju z zahtevo sodne prakse (VDSS Pdp 855/2016 in Pdp 930/2015). Pisna ocena poskusnega dela ji nikoli ni bila vročena. Toženka je pomanjkljivo trditveno podlago nadomestila z izpovedmi zaslišanih prič, sodišče pa se je v celoti oprlo na izpoved priče A. A., ki je bila glavni snovalec tega, da tožnica ne opravi poskusnega dela in prejme odpoved. Odpovedi ji tudi ni podala oziroma vročila upravičena oseba. Pogodbo o zaposlitvi, v kateri je bilo določeno poskusno delo, je enostransko pripravila toženka, tožnica na samo vsebino pogodbe ni imela vpliva. Pogodbeno določilo o poskusnem delu je nično, ker je v nasprotju z moralnimi načeli, ker je arbitrarno vključeno v pogodbo, ker tožnica s tem pogodbenim določilom ni soglašala, ker je pogodbo podpisala pod pritiski toženke, ker je tožnica pri toženki zaposlena že več kot 5 let in je po prvi sklenjeni pogodbi o zaposlitvi s toženko trimesečno poskusno delo že opravila. Nepravilen in v nasprotju z izvedenimi dokazi je zaključek sodišča, da sta delovni mesti "kadrovski asistent" in "poslovni sekretar" dve različni in različno zahtevni delovni mesti. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi zavzelo bistveno strožji kriterij zlorabe instituta poskusnega dela, kot izhaja iz obstoječe sodne prakse, in se do sodne prakse (VDSS Pdp 363/2015, Pdp 634/2011), ki jo je navedla tožnica, sploh ni opredelilo. Ker tudi ni upoštevalo odločitev Pdp 1039/2007 in Pdp 927/2009, je v izpodbijani sodbi odprlo novo "sivo cono", ki omogoča številne zlorabe in poslabšuje položaj delavca. Sodišče prve stopnje je v sodbi zavzelo napačno stališče glede podaljšanja poskusnega dela in glede pravnega statusa pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 10. 2018, ki ni bila nikoli razvezana. Prav tako se ni opredelilo do zatrjevanj tožnice, da je odpoved nezakonita zato, ker komisija dejansko ni spremljala tožničinega dela, temveč je slepo sledilo arbitrarni odločitvi A. A., zato ocena dela ni pravilna. Tožnica se ne strinja tudi z odločitvijo sodišča prve stopnje o zavrnitvi zahtevka za plačilo odškodnine zaradi diskriminacije in z odločitvijo o stroških postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi primarnemu oziroma podrednemu zahtevku oziroma, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje ter toženki naloži stroške postopka. Priglaša stroške pritožbe.

4. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) preizkusilo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Glede vseh odločilnih dejstev je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče soglaša z vsemi dejanskimi in pravnimi zaključki v izpodbijani sodbi.

5. Tožnica je v postopku izpodbijala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 1. 2022 zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela in zahtevala odškodnino zaradi izpostavljenosti diskriminaciji. Neuspešno opravljeno poskusno delo je v Zakonu o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 s sprem.) navedeno kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca (5. alineja prvega odstavka 89. člena ZDR-1). Enaka posledica izhaja tudi iz četrtega odstavka 125. člena ZDR-1, ki določa, da lahko delodajalec delavcu redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če v času trajanja ali ob poteku poskusnega dela ugotovi, da delavec poskusnega dela ni uspešno opravil.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je toženka s tožnico 13. 7. 2021 sklenila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto "kadrovski asistent" s poskusnim delom šestih mesecev, tj. od 1. 8. 2021 do 31. 1. 2022. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica vedela, glede česa bo ocenjevana in kdo bo spremljal njeno delo v času trajanja poskusnega dela. Podlaga za odpoved tožničine pogodbe o zaposlitvi je bila negativna ocena poskusnega dela. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so razlogi iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi dejansko obstajali in so utemeljeni.

7. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Izpodbijana sodba vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, tako da jo je vsekakor mogoče preizkusiti. Sodba vsebuje razloge tudi v zvezi z vprašanji, glede katerih naj bi bila po mnenju tožnice sodba pomanjkljiva. Sodišče prve stopnje se je v zadostni meri opredelilo do izvedenih dokazov, svojo dokazno oceno pa ustrezno obrazložilo in navedlo dovolj jasne razloge, zaradi katerih je verjelo izpovedim prič. V izpodbijani sodbi tudi ni podana (tudi sicer posplošeno) očitana protispisnost (kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Listine in izpovedbe niso povzete v nasprotju z njihovo vsebino. Pritožbene navedbe v smeri nestrinjanja z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje predstavljajo pritožbeni razlog nepravilno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki ni utemeljen.

8. Sodišče prve stopnje z zavrnitvijo predlaganih dokazov ni storilo zatrjevane bistvene kršitve določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in ni napačno upoštevalo temeljnih načel pravdnega postopka. Dokazne predloge je utemeljeno zavrnilo in za to navedlo dopustne razloge, prav tako zaradi neizvedbe določenih dokazov dejansko stanje ni ostalo nepopolno ali zmotno ugotovljeno. Sodišče je dolžno izvesti tiste dokaze, ki so pomembni za odločitev v obravnavani zadevi (213. člen ZPP). Dokazne predloge strank pretehta in predlagane dokaze, če se nanašajo na dejstva, ki so v sporu pravno relevantna, izvede, ni pa dolžno slediti dokaznim predlogom strank, če naj bi se z njimi ugotavljalo dejstvo, ki po pravni presoji sodišča ni relevantno, ali če gre za dokaz, ki je popolnoma neprimeren za ugotovitev nekega dejstva, prepozen ali nesubstanciran. V obravnavanem sporu je sodišče prve stopnje izvedlo dokaze, pomembne za ugotovitev relevantnih dejstev, in utemeljeno zavrnilo tiste, katerih izvedba ne bi prispevala k razjasnitvi odločilnega dejanskega stanja. Svojo odločitev glede zavrnitve predlaganih dokazov je v 4. točki obrazložitve sodbe tudi pojasnilo.

9. Pritožbeno sodišče se strinja z odločitvijo o zavrnitvi dokaznega predloga za zaslišanje priče B. B. Tožnica namreč tega dokaznega predloga tekom postopka na prvi stopnji (niti v pritožbi) ni dovolj konkretizirala in tako ni navedla, o katerih pravno relevantnih dejstvih bi priča lahko izpovedala. Predlagatelj dokaza namreč nosi breme konkretne utemeljitve svojega dokaznega predloga (sodba VSRS II Ips 267/2018). Ob tem je tožnica zaslišanje priče B. B. (sodelavke) predlagala poleg zaslišanja dveh svojih sodelavk C. C. in D. D., ki ju je sodišče prve stopnje zaslišalo in sta obe prepričljivo ovrgli tožničine trditve v zvezi z razporejanjem dela, pravočasnostjo tožničinega prihajanja na delo in o izkušnjah delavk pri toženki, ki imajo majhne otroke. Dokazna moč izpovedi teh prič in vseh ostalih izvedenih dokazov je tolikšna, da ne bi mogla privesti do drugačnih dokaznih zaključkov, pri čemer tožnica v pritožbi niti ne izpodbija zaključkov o njenem neuspešno opravljenem poskusnem delu. Na pisno izjavo priče B. B. pa sodišče prve stopnje ni oprlo svoje odločitve, zato so pritožbene navedbe o nenavadnem ravnanju te priče in o domnevnem vplivanju toženke na pričo ter o relevantnosti pričine pisne izjave neutemeljeni.

10. Pritožbeno sodišče se strinja tudi z argumentirano zavrnitvijo dokaznih predlogov za zaslišanje prič E. E. in F. F. (napačno G.), ki naj bi bili izpostavljeni podobnem ravnanju toženke kot tožnica, saj razmerje teh predlaganih prič s toženko ni bilo predmet tega individualnega delovnega spora. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tudi dokazni predlog za poziv toženki na predložitev elektronskega sporočila, ki naj bi ga tožnica kot opomnik posredovala vodji finančne službe v zvezi s skrbjo za tablo v showroomu, saj se je v tej zvezi oprlo na izpoved tožnice, ki je priznala, da tega opomnika finančnemu in kadrovskemu oddelku ni poslala in za to tudi pojasnila razlog. Utemeljeno je zavrnilo tudi zaslišanje tožničinega partnerja H. H., saj v sporu ni bilo pomembno dejstvo, da je tožnica nalogo pregleda in ureditve medsebojnih pohval opravljala doma, temveč ugotovljeno dejstvo, da naloga ni bila opravljena celovito. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni zaslišalo tožničinega partnerja tudi glede podpisovanja in sestave pogodbe o zaposlitvi ter vrnitve tožnice na delo, saj bi ta lahko le posredno izpovedal o teh dejstvih (kar je izvedel od tožnice), o katerih je neposredno izpovedala že tožnica. Ker je bilo ugotovljeno, da tožnica ni bila diskriminirana, ni bila pomembna izpoved tožničinega partnerja o zdravstvenih težavah tožnice, kot tudi ne pritegnitev izvedenca psihiatrične stroke, zaslišanje tožničine osebne zdravnice I. I., psihiatra J. J., ki so bili predlagani za ugotavljanje tožnici domnevno nastale škode.

11. Izpodbijana sodba ne temelji na selektivnem izvajanju dokazov kot tudi ne na selektivni in enostranski dokazni oceni, kot to smiselno uveljavlja pritožba z navajanjem, da je sodišče prve stopnje zaslišalo in upoštevalo zgolj priče, ki so bile predlagane s strani toženke. Sodišče prve stopnje je zaslišalo tako tožnico kot tudi priče, ki jih je predlagala (C. C., D. D., K. K., A. A., L. L., M. M., N. N.). Opredelilo se je do tožničine izpovedi in izpovedi zaslišanih prič ter jih ustrezno dokazno ocenilo. Sodišče prve stopnje je sprejelo dokazno oceno v skladu z 8. členom ZPP, poudarilo je tiste dokaze, ki jih je pravilno ocenilo kot odločilne za ugotavljanje pomembnih dejstev. Obe stranki sta imeli možnost, da sodelujeta v dokaznem postopku in se izjavita o rezultatih dokazovanja, zato načelo kontradiktornosti ni bilo kršeno.

12. Neutemeljena je pritožbena navedba, da so očitki v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela kot tudi v sami oceni poskusnega dela nekonkretizirani in pavšalni ter da zato razloga za odpoved ni mogoče preizkusiti. Kot je pravilno ugotovilo in obrazložilo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi (7. in 8. točka obrazložitve), je odpovedni razlog dovolj konkretiziran (časovno, krajevno in vsebinsko) in temeljito obrazložen, prav tako tudi ocena poskusnega dela. Iz obrazložitve redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 4. 1. 2022 povsem jasno izhaja, da je bilo v pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021, od nastopa tožničinega dela, tj. od 1. 8. 2021, določeno šestmesečno poskusno delo, da je bila tožnica na posebnem obrazcu seznanjena s trajanjem poskusnega dela, mentorico, komisijo za spremljanje poskusnega dela kot tudi z vsebino in zahtevami delovnih nalog. Nadalje iz obrazložitve izpodbijane odpovedi izhaja, da so se prva odstopanja od kvalitete dela začela pojavljati že s septembrom in so se v oktobru stopnjevala. Ta odstopanja so se kazala z zamujanjem na dogovorjene sestanke in dogodke, sodelavkam ni predajala statusa odprtih nalog v primeru njene odsotnosti, čeprav je bila izvedba nalog vezana na roke, določenih nalog, kljub opomniku, ni opravila oziroma se ni odzvala nanje, ni odgovorila na vsa elektronska sporočila in ni pravočasno vpisovala določenih podatkov v tabele. Kljub temu, da sta mentorica D. D. in sodelavka C. C. 15. 10. 2021 na sestanku tožnici predstavili njeno nekvalitetno delo in zaradi tega izrazili skrb, prav tako je tožnico k natančnosti in doslednosti pri delu pozvala A. A. ter ji skupaj s sodelavkami zagotovila vso pomoč in podporo, so se pojavile težave pri novih nalogah. Težave so se pojavile pri nalogah v zvezi s skrbjo za tablo v skupnem prostoru (showroomu), saj po petih tednih tožnica ni posredovala časovnice in navodil za vodje, naloge "Medsebojne pohvale sodelavcev" tožnica ni opravila, pri nalogi izvajanja procesa izobraževanja pa tožnica ni vpisovala potrebnih podatkov in do vnaprej določenega roka (10. 12. 2021) ni pripravila poročila izobraževanj. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da je izpodbijana odpoved dovolj obrazložena, saj ustreza zahtevi iz drugega odstavka 87. člena ZDR-1 in ne dopušča dvoma o tem, da je bila odpoved tožnici dana zaradi ocene delodajalca, da tožničino poskusno delo ni bilo uspešno. Tožničino sklicevanje na sodno prakso o nezadostni obrazložitvi odpovednega razloga je zato neutemeljeno.

13. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da je lahko ocena poskusnega dela podana bodisi samostojno bodisi v odpovedi pogodbe o zaposlitvi in da ni relevantno, ali je bila tožnici ocena poskusnega dela samostojno vročena. Takšno stališče je zavzeto tudi v sodni praksi (npr. sodba VDSS Pdp 1077/2014), ki je sodišče prve stopnje sicer ni konkretiziralo, kar pa ne vpliva na pravilnost in zakonitost odločitve. Tožnica je v sodnem sporu imela možnost, da izpodbija ugotovitve iz ocene poskusnega dela in je to tudi storila. Zakonitost odpovedi je odvisna od utemeljenosti negativne ocene poskusnega dela, saj ZDR-1 nima nobenih drugih določb glede postopka odpovedi zaradi negativne ocene poskusnega dela, razen te, da delodajalec ves čas trajanja poskusnega dela lahko poda redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, če ugotovi, da delavec poskusnega dela ni uspešno opravil. Izdelava posebne pisne ocene poskusnega dela s strani komisije za spremljanje poskusnega dela namreč ni predpisana kot element odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, kot tudi ni zahtevana obrazložitev ocene poskusnega dela. Bistveno je, da je mogoče iz obrazložitve odpovedi razbrati razloge za negativno oceno poskusnega dela. To je v skladu s splošno zakonsko zahtevo, da morajo biti odpovedi, ki jih poda delodajalec, obrazložene (drugi odstavek 87. člena ZDR-1). Glede na navedeno posebna pisna ocena poskusnega dela v zvezi z odpovedjo z dne 4. 1. 2022 niti ni bila potrebna (sodba VDSS Pdp 277/2016).

14. Neresnična je pritožbena navedba, da je toženka pomanjkljivo trditveno podlago glede konkretizacije zahtevanega roka izvedbe posameznih nalog nadomestila z izpovedjo zaslišanih prič. Že iz same obrazložitve izpodbijane odpovedi izhaja zadostna opredelitev, da tožnica ni pravočasno izvedla določenih nalog (npr. do 10. 12. 2021 ni pripravila poročila izobraževanj v okviru naloge izvajanja procesa izobraževanja) in da je na sestanke in dogodke zamujala ter da kljub opozorilom o zamujanju, s tem ni prenehala. Zamujanje je opredeljeno kot splošen razlog, ki se je pojavljal skozi vso poskusno dobo, zato ni potrebno, da bi bilo natančneje časovno opredeljeno. Tudi v odgovoru na tožbo je toženka povsem zadostno in jasno zatrjevala, da je tožnica pogosto ali skoraj vedno zamujala s prihodi na sestanke in dogodke ter z izvedbo zahtevanih nalog, pri čemer kljub opozorilom z zamujanjem ni prenehala in ni predlagala drugačnega režima dela. Pri tem tožnica tudi nikoli ni pokazala zaskrbljenosti, ker nalog ni opravila pravočasno oziroma dovolj kvalitetno. Njeni odgovori so bili enoznačni: "pozabila sem", "aja, bom zdajle uredila". Vsi zatrjevani razlogi o zamujanju in neizvedbi oziroma nepravočasni izvedbi določenih nalog so potrjeni tako z listinskimi dokazi kot z izpovedmi prič, tudi tistimi, ki jih je predlagala tožnica, zato je neresnična pritožbena navedba, da bi toženka z izpovedmi prič nadomeščala pomanjkljivo trditveno podlago. Smiselno zatrjevana relativna bistvena kršitev določb iz 7. in 212. člena v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP torej ni podana. Prav tako sodišče svoje odločitve ni oprlo zgolj na izpoved priče A. A., temveč tudi na izpovedi prič D. D. in C. C., ki jih je predlagala tožnica in ki so ovrgle tožničine trditve (tudi glede tožničinega opravljanja dela od doma, dostopa do tožničine elektronske pošte in prerazporeditve dela v času tožničine odsotnosti) ter potrdile toženkine razloge za podano odpoved pogodbe o zaposlitvi. Zgolj dejstvo, da so nekatere priče še zaposlene pri toženki, ne daje podlage za zaključek, da izpovedi prič niso verodostojne, da pričajo pod vplivom toženke in da jim sodišče ne bi smelo verjeti. Priče so bile opozorjene na posledice krivega pričanja, pri tem pa tožnica z ničemer ni dokazala, da bi bile njihove izpovedi neresnične.

15. Tožnica neutemeljeno izpostavlja, da ji je odpoved pogodbe o zaposlitvi podala oziroma vročila neupravičena oseba. Kot je že ugotovilo sodišče prve stopnje, je izpodbijano odpoved podpisal tedanji direktor toženke L. L., torej takratni zakoniti zastopnik toženke in ne vodja kadrovske službe A. A., za katero je toženka predložila pooblastilo direktorja toženke za vodenje postopka odpovedi. Pri tem je bistveno, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi podal oziroma podpisal zakoniti zastopnik toženke, torej v obravnavanem primeru tedanji direktor L. L., kar je v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZDR-1. Podpis obravnavane odpovedi je zaslišani L. L. potrdil v svoji izpovedi pred sodiščem, na veljavnost odpovedi pa ne vpliva dejstvo, da se ni spominjal, kakšno vrsto odpovedi je podpisal. Za zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi tudi ni pomembno, kdo je tožnici vročil odpoved, niti dejstvo, da je zaslišani direktor toženke pred sodiščem izpovedal o verjetnosti obstoja pooblastila za vodenje postopka odpovedi ali vročitev odpovedi. Zato so nerelevantne pritožbene navedbe, da naj bi toženka pooblastilo A. A. za vodenje postopka napravila kasneje in zgolj za potrebe tega postopka ter da naj A. A. ne bi imela izrecnega pooblastila za vročitev odpovedi tožnici.

16. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da pogodbeno določilo o šestmesečnem poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 ni nično niti iz razloga, ker je pogodbo o zaposlitvi sestavila toženka sama, niti iz razloga, ker tožnica z določbo poskusnega dela ni soglašala oziroma je imela pomisleke. Tožnica je namreč pogodbo o zaposlitvi, ki je vsebovala določbo o šestmesečnem poskusnem delu, podpisala, pri čemer je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da pri tožnici ni bilo napak volje. Tako je bila pogodba o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 med strankama veljavno sklenjena, s tem pa je stranki veljavno zavezovalo tudi pogodbeno določilo o poskusnem delu, ki ni bilo arbitrarno vključeno v pogodbo o zaposlitvi niti določilo ne nasprotuje moralnim načelom ali zakonskemu namenu poskusnega dela (prvi odstavek 86. člena Obligacijskega zakonika – OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 s sprem).

17. Določilo o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 tudi ni nično iz razloga, ker je bilo poskusno delo že določeno v pogodbi o zaposlitvi, ki jo je tožnica s toženko sklenila pred 5 leti, to je v pogodbi o zaposlitvi za določen čas z dne 20. 6. 2016, za delovno mesto poslovnega sekretarja. Po pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 za delovno mesto kadrovskega asistenta gre namreč za opravljanje vsebinsko drugačnega dela, pri čemer ni pomembno, da se za opravljanje tega dela zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe kot za opravljanje dela po prej sklenjeni pogodbi o zaposlitvi (sodba VDSS Pdp 289/2019). Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da sta bili delovni mesti, za kateri je tožnica opravljala poskusno delo, vsebinsko različni in tudi različno zahtevni. Izpodbijano poskusno delo za delovno mesto "kadrovski asistent" namreč že po samem opisu del vsebuje samostojno izvajanje administrativnih in operativnih kadrovskih postopkov, samostojno uporabo informacijskega programa SAP za kadrovske procese, pripravo dokumentov in podatkov za obračun plač, vodenje kadrovskih evidenc, vodenje evidenc in organizacijo usposabljanj za VPD in VPP, zdravniških pregledov, zaščitne opreme, skrb za urejenost in pravilnost v kadrovskih sistemih, izdelovanje analiz in pripravljanje poročil, samostojno izvajanje procesa izobraževanj zaposlenih v podjetju, organizacijo, koordinacijo in izvajanje kadrovskih procesov, projektov in dogodkov, skrb za zavzetost in zadovoljstvo zaposlenih, obveščanje in komuniciranje z zaposlenimi ter opravljanje ostalih del po nalogu nadrejenega. Drugačne naloge zajema delovno mesto poslovnega sekretarja po prvotni pogodbi o zaposlitvi: skrb za protokolarne zadeve in pogostitev pri sprejemu obiskovalcev, sprejem, urejanje in vnašanje pošte, izvajanje strokovnih in administrativno tehničnih del za vodstvo podjetja, organizacija službenih poti, samostojno sestavljanje dopisov in druge dokumentacije, urejanje formalnopravnih postopkov zaposlovanja in administrativno vodenje procesov kadrovske službe. Bistvene vsebinske razlike v tožničinem delu na delovnem mestu poslovnega sekretarja v primerjavi z delovnim mestom kadrovskega asistenta so potrdile tudi priče A. A., D. D., C. C. in N. N. Navedene priče, kot tudi pričo L. L., je predlagala tožnica sama, zato se v pritožbi ne more uspešno sklicevati na to, da te priče ne morejo vedeti, katere naloge je tožnica opravljala v letih od 2016 do 2018. V obravnavanem primeru nedvomno ne gre za opravljanje istega dela tožnice na primerjanih delovnih mestih niti ne gre za minimalne razlike v opisu del, zato je sklicevanje tožnice na uspeh poskusnega dela za delovno mesto poslovni sekretar v letu 2016, na trajanje zaposlitve pri toženki na drugih delovnih mestih in napredovanje tekom zaposlitve pri toženki povsem neutemeljeno.

18. Nestrinjanje z zaključki sodišča prve stopnje skuša tožnica v pritožbi na več mestih predstaviti z napačno razlago, da gre za zlorabo poskusnega dela in nadalje za odpiranje nove "sive cone" omogočanja zlorab poskusnega dela v smislu poslabšanja delavčevega položaja. Sodišče prve stopnje zatrjevane zlorabe s strani toženke ni ugotovilo, temveč je pravilno ugotovilo, da je bilo tožnici poskusno delo odrejeno zakonito na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021, ki jo je tožnica podpisala, pri čemer na strani tožnice ni bilo napak volje. Tožnica je bila seznanjena z vsebino pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podpisala, in ni bila niti v zmoti v smislu 46. člena OZ, prav tako je toženka ni prevarala v smislu 49. člena OZ niti ji ni povzročila grožnje v smislu 45. člena OZ, kar vse je pravilno obrazložilo sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje je na podlagi tožničine izpovedi, da je imela pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi zadržke glede poskusnega dela, pravilno sklepalo, da se je tožnica očitno zavedala pomembnosti tega pogodbenega določila, toženka pa ji je omogočila čas za premislek. Zato ni dvoma, da je med strankama obstajalo soglasje volj.

19. Neustrezno je tudi tožničino sklicevanje na odločitvi VDSS Pdp 363/2015 in Pdp 634/2011, ker zajemata drugačno dejansko stanje. V teh zadevah je bilo določeno poskusno delo za opravljanje istega dela, kot ga je delavec že opravljal po prejšnji pogodbi o zaposlitvi, sklenjeni z istim delodajalcem. Kot že obrazloženo, pa je v obravnavanem primeru tožnica po pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 opravljala vsebinsko drugačno delo. Prav tako je neustrezno tožničino sklicevanje na odločitev VDSS Pdp 1039/2007, ker v obravnavanem sporu tožnici ni bila podana odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove v smislu nadaljevanja delovnega razmerja pod spremenjenimi pogoji na istih delih, niti toženka tožnici ni odpovedala prejšnje pogodbe o zaposlitvi in v novo pogodbo o zaposlitvi ni neutemeljeno vnesla določila o poskusnem delu. V zvezi s slednjo zadevo in zadevo Pdp 927/2009, ki jo prav tako izpostavlja pritožba v zvezi z v pritožbi navedenim stališčem, da naj bi šlo za zlorabo poskusnega dela, če gre za delo, za katero se zahteva ista stopnja in vrsta izobrazbe kot za opravljanje dela po prej sklenjeni pogodbi o zaposlitvi, pa pritožbeno sodišče še dodaja, da ne gre za ustaljeno stališče sodne prakse. Kot rečeno, je bistveno delovno mesto oziroma vsebina del in nalog, za katera je določeno poskusno delo (sodba VDSS Pdp 289/2019).

20. Neutemeljene so tudi obširne pritožbene navedbe, da je pogodbeno določilo v pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 o poskusnem delu nično oziroma v nasprotju z moralnimi načeli zato, ker toženka ni določila poskusnega dela v dveh predhodno sklenjenih pogodbah o zaposlitvi, to je v pogodbi, na podlagi katere je tožnica prešla v organizacijsko enoto marketinga, kot tudi ne v kasnejši pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas. Sodišče prve stopnje je v 10. točki, na 16. strani obrazložitve sodbe argumentirano obrazložilo ugotovljene razloge za izostanek določbe o poskusnem delu v navedenih dveh pogodbah o zaposlitvi, pri čemer ta razlog za dogovor o poskusnem delu v kasnejši pogodbi o zaposlitvi niti ni pomemben. Poskusno delo po določbah ZDR-1 namreč ni obligatorna sestavina pogodbe o zaposlitvi, temveč velja le, če se zanj stranki v pogodbi o zaposlitvi dogovorita. Kot je bilo že obrazloženo, sta se stranki v pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 veljavno dogovorili za šestmesečno poskusno delo, pri čemer na ta dogovor ne vpliva razlog za izostanek dogovora o poskusnem delu v predhodno sklenjenih pogodbah o zaposlitvi.

21. Stališče tožnice, da bi morala toženka podaljšati poskusno delo, je napačno, saj ZDR-1 v drugem odstavku 125. člena določa le možnost in ne obveznosti podaljšanja poskusnega dela v primeru delavčeve začasne odsotnosti z dela. Tudi pogodba o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 in toženkin Pravilnik o delovnih razmerjih, ki ga v pritožbi izpostavlja tožnica, določata zgolj možnost, ne pa obveznost podaljšanja poskusnega dela v primeru začasne odsotnosti, pri čemer je kot pogoj za odsotnost določeno le minimalno trajanje odsotnosti. Navedeno minimalno trajanje začasne odsotnosti (v pravilniku 6 dni, po pogodbi o zaposlitvi 30 dni) pa tudi ne pomeni obveznega podaljšanja poskusnega dela, kot to tožnica napačno razlaga v pritožbi, temveč zgolj možnost podaljšanja v primeru določenega minimalnega števila dni upravičene odsotnosti.

22. Sodišče prve stopnje se je v zvezi z izračunom tožničine prisotnosti na delu oziroma odsotnosti z dela pravilno oprlo na evidence toženke in pravilno upoštevalo, da se delo od doma šteje kot delo, čeprav je tožnica temu nasprotovala. Ugotovilo je, da je tožnica delala v obsegu več kot 73 % delovnega časa celotnega poskusnega obdobja, kar je nedvomno zadoščalo za podajo realne ocene tožničinega dela in podaljšanje poskusne dobe ni bilo potrebno. Tudi če bi sodišče sprejelo tožničine trditve, po katerih naj bi tožnica od skupno 90 delovnih dni delo opravljala 58 dni, 32 dni pa naj bi bila odsotna z dela, bi to pomenilo, da je tožnica delala 64 % delovnega časa poskusnega obdobja, kar bi prav tako zadostovalo za podajo realne ocene poskusnega dela. Kot je bilo že navedeno, podaljšanje poskusnega dela v primeru začasne odsotnosti z dela ni obligatorno. Delodajalcu tudi sicer ni treba čakati na potek poskusne dobe, če že pred iztekom ugotovi, da poskusno delo ni (in ne bo) uspešno opravljeno. Po četrtem odstavku 125. člena ZDR-1 lahko delavcu redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če v času trajanja ali ob poteku poskusnega dela ugotovi, da poskusnega dela ni uspešno opravil. Tudi na podlagi izpovedi prič (A. A., C. C., M. M.), ki jih je predlagala tožnica, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da podaljšanje poskusne dobe ne bi vplivalo na kakovost opravljenih nalog in oceno poskusnega dela. Sodišče prve stopnje je tako pravilno zaključilo, da tožničina odsotnost z dela ni vplivala na oceno poskusnega dela in na podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela.

23. Neutemeljene so nadalje pritožbene navedbe, da bi morala toženka urediti pravni status tožničine pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 10. 2018. Stranki namreč te pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 10. 2018 res nista razvezali s sporazumom, prav tako toženka tožnici ni podala odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, vendar zgolj dejstvo, da stranki nista uporabili formalnih oblik prekinitve prej veljavne pogodbe o zaposlitvi, ne vpliva na veljavnost nove (kasneje) dne 13. 7. 2021 sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Zato je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da je prejšnja pogodba o zaposlitvi avtomatično prenehala, saj dve pogodbi o zaposlitvi hkrati ne moreta veljati. S podpisom nove pogodbe o zaposlitvi prejšnja preneha veljati, ne da bi jo bilo treba odpovedati. To stališče je skladno s sodno prakso (sodba VSRS VIII Ips 43/2019, VIII Ips 267/2007), ki je sodišče prve stopnje sicer ni konkretiziralo, kar pa ne vpliva na pravilnost odločitve. Vrnitev na prejšnje ali drugo delovno mesto v pogodbi o zaposlitvi z dne 13. 7. 2021 ni določena obligatorno, zato je tožničina navedba v pritožbi, da bi jo morala toženka vrniti na prejšnje delovno mesto ali zaposliti na drugo delovno mesto pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih, neutemeljena.

24. Pritožbena graja, da je tožničino delo v času poskusnega dela spremljala le ena članica komisije, to je A. A., ki je arbitrarno odločila o tožničinem poskusnem delu, je neutemeljena. Navedena članica komisije, ki je tožnico v času poskusnega dela spremljala, skupaj z mentorico D. D., je v zaslišanju potrdila resničnost ugotovitev v oceni in ji je sodišče prve stopnje verjelo, zoper njeno članstvo v komisiji pa tožnica ni imela pripomb. Niti 125. člen ZDR-1 niti toženkin pravilnik niti pogodba o zaposlitvi ne določajo, da mora vsak član komisije opravljati vsa dejanja v času trajanja poskusnega dela. Bistveno je, da se je vsak član komisije seznanil s tožničinim poskusnim delom, ne pa na kakšen način. Dejstvo, da sta tožničino delo neposredno opazovali le ena članica komisije in mentorica, ne pa tudi ostala dva člana komisije, nima za posledico neveljavnosti ocene poskusnega dela. Način spremljanja in ocenjevanja poskusnega dela je namreč v domeni delodajalca. Pomembnejša je vsebinska presoja utemeljenosti negativne ocene s strani sodišča (sodba VDSS Pdp 561/2019, Pdp 382/2020, VSRS VIII Ips 135/2016). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožnica ni izpolnila pričakovanj delodajalca, zaradi katerih je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi, s čimer je potrdilo negativno oceno poskusnega dela, ki so jo s podpisi potrdili vsi trije člani komisije.

25. Neutemeljeno je tudi pritožbeno stališče, da bi toženka tožnici morala omogočiti zagovor. Zagovor pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela ni obveznost delodajalca. To izhaja že iz določila drugega odstavka 85. člena ZDR-1.

26. Pritožba nadalje neutemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da tožnica ni bila diskriminirana. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo zlorabe instituta poskusnega dela in ob pravilni presoji sodišča prve stopnje, da tožnica ni bila neenako obravnavana zaradi starševstva oziroma odsotnosti zaradi nege otroka ali drugih odsotnosti, je prepričljiv tudi dokazni zaključek, da tožnica ni bila diskriminirana. Tožnica neutemeljeno navaja, da jo je diskriminirala vodja kadrovske službe A. A., katero naj bi motile tožničine pogoste odsotnosti z dela. Teh trditev ni potrdila niti A. A., ki jo je kot pričo predlagala tožnica sama, niti nobena od ostalih s strani tožnice predlaganih prič. Razlogi sodišča prve stopnje v 15. točki obrazložitve, da toženka ni kršila 6. člena ZDR-1 o prepovedi diskriminacije, so pravilni, jasni in prepričljivi, zato pritožbeno sodišče z njimi soglaša. Tožničino sklicevanje na vsebino sodbe VDSS Pdp 1052/2013, v kateri tudi ni bilo ugotovljeno diskriminatorno ravnanje delodajalca, v ničemer ne potrjuje tožničinih pritožbenih navedb.

27. Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka, ki ji pritožba neutemeljeno nasprotuje. Sodišče prve stopnje je o priglašenih stroških toženke pravilno odločilo ob upoštevanju prvega odstavka 154. člena ZPP, ki določa povrnitev stroškov postopka glede na uspeh v postopku. Tožnica je namreč v tožbenem zahtevku samostojno uveljavljala plačilo odškodnine zaradi diskriminacije. Tako postavljen tožbeni zahtevek ni mogoče obravnavati kot del zahtevka v zvezi z obstojem in prenehanjem delovnega razmerja, da bi se lahko uporabila določba petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 s sprem.), po kateri delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka. Ker tožnica z zahtevkom za plačilo odškodnine ni uspela, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo prvi odstavek 154. člena ZPP in tožnici naložilo, da je dolžna toženki plačati stroške postopka.

28. Ker torej niso podani s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

29. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 20, 20/1, 85, 85/2, 87, 87/2, 89, 89/1, 89/1-5, 125, 125/2, 125/4

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 45, 46, 49, 86, 86/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.