VDSS Sodba in sklep Pdp 721/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-04-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

dr. Martina Šetinc Tekavc (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat

obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - posredovanje delavcev drugemu uporabniku - poslovni model - zloraba - dejanski delodajalec - delna razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje

Toženka je bila tožnikov dejanski delodajalec, saj je obstajala trajna potreba po njegovem delu, zato je njena odgovornost enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja.

Sodišče prve stopnje zaradi materialnopravno zmotnega stališča, da je tožnik delo za toženko opravljal kot napoteni delavec, ni ugotavljalo bistvenih dejstev, ki se nanašajo na tožnikov zahtevek v zvezi s prikrajšanjem pri prejemkih iz delovnega razmerja.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba in sklep sodišča prve stopnje delno razveljavita:

- v točki I/2 izreka v delu, ki se nanaša na obračun in izplačilo plač v mesečnem bruto znesku 2.400,00 EUR in osebnih prejemkov iz delovnega razmerja: potnih stroškov, regresa za prehrano, vsakokratnih regresov v višini 1.350,00 EUR in vsakoletno in medletno uspešnost, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila;

- v točki I/3 v zvezi s točko I/4 izreka v zvezi z zahtevkom, da je toženka dolžna tožnika v roku 8 dni pozvati nazaj na delo po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas, za polni delovni čas za delovno mesto voznik tovornih vozil in

- v točki III izreka v delu, ki se nanaša na stroške tožnika,

ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval, da se ugotovi, da med tožnikom in drugo toženko od 1. 7. 2010 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, za poln delovni čas, za delovno mesto VOZNIK TOVORNIH VOZIL (za osnovno bruto plačo 1.019,64, povečano za vse dodatke po aktih druge toženke), da je druga toženka dolžna tožniku od 1. 7. 2010 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja oziroma vse pravice po pogodbi o zaposlitvi, vključno z obračunom in izplačilom vsakokratnih mesečnih plač (v višini 2.400,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, vključno z obračunom potnih stroškov, malice, vsakoletnih regresov v višini 1.350,00 EUR in vsakoletno in medletno skupinsko delovno uspešnostjo, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneskov pa do plačila, ter tožnika od 1. 7. 2010 dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko, zdravstveno, starševsko, za brezposelnost) ter dodatno pokojninsko zavarovanje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni, pod izvršbo; da je druga toženka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo od nezakonitega prenehanja (5. 11. 2019) dalje ter mu tudi od 5. 11. 2019 dalje priznati vse pravice po pogodbi o zaposlitvi, za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto Voznik tovornih vozil in mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja vključno z obračunom vsakokratnih mesečnih plač zmanjšanih za prejete plače od 5. 11. 2019 dalje, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, ter ga tudi od 5. 11. 2019 dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko zdravstveno, starševsko, za brezposelnost) vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni pod izvršbo; da je druga toženka dolžna tožnika v roku 8 dni pozvati na delo po pogodbi o zaposlitvi po tej sodbi, da je toženka dolžna v 15 dneh povrniti tožniku tudi pravdne in sodne stroške tega postopka v višini kot jih odmeri sodišče, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dneva poteka paricijskega roka dalje pa do plačila, pod izvršbo (točka I izreka). Tožbo je v delu, kjer tožnik zahteva od druge toženke izročitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto Voznik tovornih vozil zavrglo (točka II izreka) in odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka III izreka).

2. Zoper odločitev sodišča prve stopnje se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo (pravilno: sodbo in sklep) sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da sodbo in sklep sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, stroške pa naj krije druga toženka. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo. Ugotovilo je, da je tožnik opravljal delo na enak način kot luški delavci, in sicer osebno, nepretrgano, po navodilih, pod nadzorom in v organiziranem delovnem procesu druge toženke, le plačo so mu izplačevale ostale toženke. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo tudi, da so ostale toženke ob najavljeni potrebi druge toženke poslale določeno število delavcev, ki so delo opravljali po njenih navodilih. Te niso bile registrirane za posredovanje delavcev k drugemu uporabniku. Druga toženka je bila dejanski delodajalec tožnika. Ostale tri toženke so tožnika dejansko zaposlovale na črno, saj niso imele pogojev za posredovanje svojih delavcev uporabniku – drugi toženki, ker niso imele registrirane dejavnosti posredovanja delavcev k uporabniku. Tožnik je delo pri drugi toženki opravljal brez pisne pogodbe, za tak primer pa se po 18. členu ZDR-1 šteje, da obstoji pogodba o zaposlitvi med drugo toženko in tožnikom, po sedmem odstavku 5. člena ZPDZC-1 pa mu je druga toženka dolžna priznati plačilo nadomestil plače v višini, kot mu za to delo pripada za celotno obdobje. Sklicuje se na pravno mnenje dr. Darje Senčur Peček v članku Neuporaba in spremenjena uporaba institutov delovnega prava (Podjetje in delo 6-7/2015/XLI). V nadaljevanju pritožnik opozarja, da mu je sodišče s tem, ko je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja za celotno obdobje, kršilo ustavne pravice iz 22. člena Ustave RS v zvezi z 2. in 14. členom Ustave RS. Sodišče prve stopnje je napačno zaključilo, da so ostale toženke agencijsko posredovale delavce k drugi toženki. Vse štiri toženke so ravnale v nasprotju z zakonskimi normami, in sicer toženke, pri katerih je bil tožnik pravno formalno zaposlen, v nasprotju z 2. odstavkom 163. člena ZUTD, 59. - 63. členom ZDR-1 in 3. členom ZPDZC-1, druga toženka pa s 3. odstavkom 166. člena ZUTD, 59. - 64. členom ZDR-1 in 4. členom ZPDZC-1. Te določbe pa so kršile zaradi "poslovnega interesa", ki se je kazal v izkoriščanju tožnika, saj je delo opravljal po bistveno nižji ceni, kot je bila cena, določena v kolektivni pogodbi druge toženke. Druga toženka je z ostalimi toženkami sklepala pogodbe le pod pogojem, da te niso bile registrirane kot agencije, kar je nedopusten in nemoralen nagib. Šlo je le za pridobitev dobička, dejansko na škodo tožnika. Tako so pogodbe sklenjene med tožnikom in ostalimi tremi toženkami nične, še posebej, ker ni bilo pravne podlage za sklenitev pogodb, s katerimi je bil tožnik napoten na delo k drugi toženki. Nične pa so tudi zato, ker so s pogodbami o poslovnem sodelovanju kršena načela morale. Ker je bil tožnik dejansko v delovnem razmerju pri drugi toženki, je ta dolžna vzpostaviti za tožnika stanje, kot bi bilo, če bi ravnala zakonito. Poleg tega pa poudarja še, da tudi če bi bile ostale tri agencije, bi tožnik moral preiti k drugi toženki kot dejanskemu delodajalcu, ker tožnik pri njej ni delal začasno. Na to kaže večletno opravljanje dela tožnika na delovnem mestu voznik tovornih vozil, zato je pri drugi toženki šlo za stalno potrebo po njegovem delu. Ker ostale tri toženke niso imele zakonito prijavljene dejavnosti, je tožnik pri drugi toženki delo opravljal na črno. Po ZDR‑1 se šteje, da obstoji pogodba o zaposlitvi z drugo toženko, ki mu je dolžna priznati nadomestilo plače v višini za celotno obdobje po 7. odstavku 5. člena ZPDZC-1 in 162. členu OZ.

3. Druga toženka je podala odgovor na pritožbo in predlagala, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne ter potrdi izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) v zvezi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je (razen v delu, ki se nanaša na plačilo razlike v denarnih prejemkih in pozivom nazaj na delo) pravilno in popolno ugotovilo. Sodba je v tem delu pravilna, pravilno pa je sodišče prve stopnje tudi zavrglo tožbo v delu, v katerem tožnik od druge toženke terja izročitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za polni delovni čas za delovno mesto VOZNIK TOVORNIH VOZIL.

6. Pritožbeno sodišče je presojalo le navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

7. Glede na to, da je sodišče prve stopnje tožbo v delu, ki se nanaša na prvo, tretjo in četrto toženko (A. d. o. o., B. d. o. o. in C. d. o. o.) zavrglo, saj sta bili tretja in četrta že ob vložitvi tožbe, prva pa z dnem končanja stečajnega postopka dne 3.3. 2022 izbrisane iz sodnega registra, pritožbeno sodišče v nadaljevanju uporablja njihovo firmo, medtem ko je druga toženka ostala edina tožena stranka, zato je v nadaljevanju toženka.

8. Tožnik je bil od 1. 7. 2010 do 31. 8. 2011 zaposlen kot voznik tovornega vozila pri C. d. o. o., od 1. 9. 2011 do 20. 11. 2016 pri B. d. o. o., od 21. 11. 2016 do 2. 11. 2019 je kot samostojni podjetnik posameznik preko A. d. o. o., s katerim je imel sklenjeno pogodbo o opravljanju luško prekladalnih storitev, opravljal delo za toženko, od 6. 11. 2019 pa je zaposlen pri agneciji D. d. o. o, kjer prav tako vozi tovorno vozilo pri uporabniku E. Tožnik je dne 27. 8. 2019 pri drugi toženki vložil zahtevek za odpravo nezakonitosti po 200. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 s sprem.), s katerim je zahteval odpravo nezakonitosti, poziv na delo in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja. Dne 6. 10. 2019 je vložil tožbo.

9. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tožbena zahtevka za ugotovitev, da med tožnikom in drugo toženko od 1. 7. 2010 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto VOZNIK TOVORNIH VOZIL za osnovno bruto plačo 1.019,64 EUR, povečano za vse dodatke po aktih druge toženke in priznanje delovnega razmerja za čas od 1. 7. 2010, ko je bil IPS delavec. Skladno z obstoječo sodno prakso VDSS, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, in sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v zadevah VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022 in VIII Ips 20/2022 vse z dne 20. 12. 2022 in VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, delavec in tako tudi tožnik ne more imeti hkrati sklenjenih dveh pogodb o zaposlitvi za polni delovni čas.

10. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je toženka z IPS podjetji sklepala pogodbe o opravljanju storitev, pri čemer se je sklicevala na podjem iz 619. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.). Vendar pa se poslovno sodelovanje med B., C., A. (s katerim je imel tožnik kot samostojni podjetnik sklenjeno pogodbo o poslovnem sodelovanju, dejansko pa je A. tožnika pošiljal na delo k drugi toženki) in E. dejansko ni izvajalo kot podjem, ampak kot pogodba o posredovanju delavcev. Tožnik je bil v vlogi napotenega delavca, B., C. in A. pa v vlogi delodajalca, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcem drugemu uporabniku (čeprav za to dejavnosti niso bili ustrezno registrirani). Pogodbe, sklenjene med toženimi IPS in toženko, po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje niso imele bistvenih elementov podjema oziroma podizvajalske pogodbe. IPS podjetje ni prejelo naročila za opravo storitve prekladanja ali npr. prevoza točno določene količine avtomobilov, ampak je toženka od IPS zahtevala za naslednji dan točno število delavcev posameznega profila, zato je bil predmet pogodbe zagotovitev delovne sile in ne izvajanje del. Prav tako je sama organizirala delovni proces na terminalu in ne IPS, ki bi ga, če bi bil dejansko kot podizvajalec, vsekakor organiziral sam. Poleg tega je toženka tudi sama izbirala delavce IPS podjetij, ki so delo pri njej opravljali.

11. Skladno z določbo 163. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 s sprem.) bi vsa tri IPS podjetja morala biti vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku, prav tako si niso pridobile dovoljenja za opravljanje te dejavnosti, poleg tega pa tožnik dela pri toženki ni opravljal začasno, ampak trajno, čeprav je skladno s tretjim odstavkom 163. člena ZUTD in prvim odstavkom 61. člena ZDR-1 napotitev delavca, torej tožnika, lahko le začasna. Kot izhaja iz že navedenega, je toženka takšen način sodelovanja tudi s temi tremi IPS podjetji pogojevala, tako da so bila povsem odvisna od nje. Zato je tudi toženka zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika in s tem prikrila tudi tožnikovo dejansko zaposlitev pri njej.

12. Tožnik je pri toženki delal kot luško transportni delavec pod nadzorom delovodje (luški ali od IPS), delovna navodila je dobil od luškega disponenta ali od luških vodij planov. Opravljal je delo, ki mu ga je določila toženka. Za vstop na in z dela je imel kartico (dovolilnico) toženke. Na podlagi tega je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da se je tožnik vključil v organiziran delovni proces toženke na način, da se je zaposlil pri B., C. in A., ti pa so ga napotili na delo k drugi toženki, kjer je za plačilo, ki ga je prejemal od njih, osebno in ves čas zaposlitve pri teh IPS nepretrgano opravljal delo po navodilih in pod nadzorom toženke.

13. Kljub tej ugotovitvi je sodišče prve stopnje ob upoštevanju stališča Vrhovnega sodišča RS v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021 z dne 5. 10. 2021 napačno zaključilo, da je šlo pri delu tožnika za toženko po vsebini za agencijskega delavca zaposlenega pri B., C. in A., ki so zagotavljale njegovo delo v smislu določb 59. do 63. člena ZDR-1 drugi toženki, zato je zavrnilo tudi zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja in posledično zahtevek za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja z toženko, vključno z zahtevkom za plačilo plače od toženke in pozivom nazaj na delo.

14. Odločitev sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo tožnikove tožbene zahtevke in delno zavrglo tožbo, je, razen v delu, ki se nanaša na tožnikove denarne zahtevke do toženke v vtoževanem obdobju (od 1. 7. 2010 in od 5. 11. 2019 dalje, in poziv na delo), pravilna. Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba v tem delu izpodbija in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v tem delu kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje (353. člen ZPP, 2. točka 365. člena ZPP).

15. Vrhovno sodišče RS je v zadevah iz točke 8 obrazložitve te sodbe in sklepa zavzelo stališče, da je zaradi takšnega načina poslovanja med toženko in IPS podjetji (prikrito delovno razmerje tožnika z drugo toženko) prihajalo do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev in s tem tudi tožnika, ki morajo biti (če so zaposleni pri delodajalcih za zagotavljanje dela delavcev) vsaj takšni, kot če bi jih uporabnik zaposlil neposredno na istem delovnem mestu. Toženka je v bistvu bila tožnikov dejanski delodajalec, saj je obstajala trajna potreba po njegovem delu, zato je njena odgovornost enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja.

16. Sodišče prve stopnje zaradi materialnopravno zmotnega stališča, da je tožnik delo za toženko opravljal kot napoteni delavec, ni ugotavljalo bistvenih dejstev, ki se nanašajo na tožnikov zahtevek v zvezi s prikrajšanjem pri prejemkih iz delovnega razmerja. Tako je pritožbeno sodišče sodbo v točki I/3 v delu, ki se nanaša na prikrajšanje tožnika v obdobju od 1. 7. 2010 dalje, ko je imel način opravljanja dela za E. dejansko elemente delovnega razmerja (razen plačila za opravljeno delo po fiktivni podjemni pogodbi in prijave v obvezna zavarovanja), razveljavilo. Tožnik je delo pri E. opravljal ves čas zaposlitve pri drugih delodajalcih. Zato je upravičen do plačila prikrajšanja, ki mu je nastalo zaradi takšnega ravnanja toženke, in sicer plačila razlike v vsakokratni mesečni bruto plači, potnih stroškov, malic, regresov in trinajstih plač, med zneski, ki jih je prejel od IPS podjetja, pri katerem je bil formalno zaposlen ali je edino z njim „poslovno“ sodeloval, in zneski, ki bi jih dejansko moral prejeti, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Sodišče prve stopnje dokazov v tej smeri zaradi napačne uporabe materialnega prava ni izvajalo.

17. Nadalje bo moralo sodišče preveriti in se opredeliti tudi glede tožnikovega zahtevka za poziv na delo. Tožnik je namreč skladno z določbo 200. člena ZDR-1 s katerim je zahteval odpravo nezakonitosti, poziv na delo in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja. Toženka je njegov zahtevek zavrnila. Glede na stališče Vrhovnega sodišča v zadevi VIII Ips 5/2022 z dne 21. 2. 2023, je toženka tožnikov dejanski delodajalec, zato ga je dolžna pozvati nazaj na delo. Sodišče prve stopnje se bo moralo tudi o tem zahtevku določno opredeliti.

18. Pritožbeno sodišče je sodbo v tem delu razveljavilo in jo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Gre za obsežen sklop dejstev, od katerih je odvisna ugotovitev utemeljenosti zahtevkov po višini, sodišče prve stopnje pa dejstev s tem v zvezi sploh še ni ugotavljalo. Pritožbeno sodišče je zato ocenilo, da ugotovljenih pomanjkljivosti samo ne more odpraviti. Namen pritožbenega odločanja je preverjanje izpodbijane odločitve in ne prenos ugotavljanja obsežnih sklopov dejstev, ki bi jih prvič ugotavljalo pritožbeno sodišče. Ob tem pa z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje tudi ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku. Sodišče prve stopnje bo moralo v zvezi s prikrajšanjem tožnika izvesti vse predlagane in potrebne dokaze, ki jih zaradi stališča, da tožnik ni upravičen do višjega plačila za dejansko opravljeno delo, ni izvedlo ter o tem delu zahtevka ponovno odločiti. O tožnikovem zahtevku za poziv na delo k toženki pa sploh ni odločalo.

19. Odločitev o pritožbenih stroških je odpadla, ker jih stranki nista priglasili.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 61, 61/1, 200

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 619

Zakon o urejanju trga dela (2010) - ZUTD  - člen 163, 163/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.