VDSS Sodba Pdp 413/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-09-14

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - COVID-19 - zaščitna maska - testiranje zaposlenih - ustavna presoja

Delodajalec je dolžan delavcu zagotoviti varno opravljanje dela (45. člen ZDR-1 in 5. člen ZVZD-1), delavec pa mora pri delu po določbi 12. člena ZVZD-1 spoštovati in izvajati ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu. Torej so obveznosti obojestranske. Toženka s sprejetimi ukrepi v internih aktih tožniku ni posegala v pravice iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi, prav tako mu ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, ampak je upoštevala le predpise, ki zasledujejo javni interes in vplivajo tudi na delovna razmerja. S tem pa se niso spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali pa celo sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da sta sklep toženke o redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 14. 12. 2021 in sklep komisije za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi RS z dne 26. 1. 2022 nična in brez učinka in se razveljavita; da je toženka dolžna tožnika pozvati nazaj v delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi in mu za vse obdobje od odjave dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom plače v vsakomesečni višini 2.300,00 EUR bruto, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom vsakomesečne neto plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto plač vsakega 18. dne v mesecu za zneske iz preteklega meseca do plačila, prijavo v vsa zavarovanja, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni ter tožniku povrniti stroške postopka po odmeri sodišča, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka do plačila (točka I izreka), zavrglo tožbo z zahtevki, da se ugotovi, da so nični in brez učinka (podredno nezakoniti) in se razveljavijo: pisno opozorilo delodajalca št.: ... z dne 22. 10. 2021, navodilo toženke št.: ... z dne 21. 9. 2020, v delu, ki se nanaša na obveznost nošenja mask in izpolnjevanje pogoja PCT, poziv o obveznem izpolnjevanju pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja (PCT) pri toženki, veljaven od dne 15. 9. 2021 dalje, pisna in ustna zahteva toženke od dne 15. 9. 2021 dalje, da morajo zaposleni ob samotestiranju izpolniti evidenčni list in izpolniti datum samotestiranja, rezultat testa in obrazec podpisati, odredbe o odstranitvi tožnika z delovnega mesta in vsa navodila, obvestila, odredbe in pozivi delodajalca, v kolikor se nanašajo na obveznost PCT in ali nošenja kirurških mask v odnosu do tožnika; zahtevek, da je toženka dolžna dopustiti tožniku opravljati delo po veljavni pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja s PCT, v roku 15 dni; zahtevek, da je toženka dolžna zagotoviti varno in zdravju neškodljivo okolje z namestitvijo ustreznih naprav za odvajanje izdihanega zraka v objektih, kjer opravlja delo tožnik, v roku 30 dni od pravnomočnosti sodbe in zahtevek, da je toženka dolžna dopustiti tožniku opravljati delo po pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja z nošenjem kirurške maske v roku 8 dni.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v celoti razveljavi ter tožbi v celoti ugodi, oziroma podredno, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, toženki pa naloži v plačilo stroške pravdnega in sodnega postopka v 15 dneh od prejema odločbe, vse povečano za zakonske zamudne obresti od prvega dne zamude dalje do plačila. Bistveni poudarki iz izredno obsežne pritožbe so, da je sodišče prve stopnje spregledalo, da je tožnik opravil vse svoje naloge in obveznosti ter da je bil v letu 2021 za svoje delo odlično ocenjen; da za vse zaposlene pri toženki niso veljala enaka pravila, ta so veljala le za tožnika, drugi so se lahko zabavali brez mask, da je tožnik le enkrat na teden prišel na delo, saj ga je ostale dni opravljal od doma; da delodajalec ne sme kaznovati delavca iz naslova zdravja in varnosti pri delu, če se sklicuje le na golo predpostavljanje in domnevanje, da je delavec ogrožal svoje in ostalih delavcev zdravje in varnost pri delu; da delodajalec tožnika ni napotil na zdravstveni pregled na medicino dela, s tem pa je odstopalo od večine sodne prakse VDSS in VS RS glede zakonskih možnosti za zdravstveni pregled delavca po napotitvi delodajalca; da testiranje kot ga je določila Vlada RS pomeni medicinski poseg; spregledalo pa je tudi odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022, ki je kategorično, jasno in neizpodbitno ugotovilo, pojasnilo in odločilo, da zapovedi in prepovedi, naložene ljudem glede nošenja obraznih mask, niso bile zakonite in zato krivdnega ravnanja, ki se pripisuje tožniku, objektivno ni bilo mogoče storiti. Zadevo je zaključilo rokohitrsko brez slehernega preverjanja vsebine spora. Tožnik je predložil veliko dokazov, toženka pa nobenih. Sodišče pa ni sodilo skladno z 8. členom ZPP, saj vseh dokazov ni pretehtalo. Sodilo je na način, da je slepo verjelo stroki, ki je ni in je s tem storilo bistveno kršitev določb postopka. V obravnavani zadevi je šlo za spremembo delovnega procesa, toženka pa dokumentacije za maske in testiranja ni predložila. Odsotnost podatka PCT materialnopravno sama po sebi še ne pomeni, da delavec krši obveznosti iz delovnega razmerja, saj tega pogoja ni mogoče pravno dosledno subsumirati pod katero izmed zakonsko določenih delavčevih obveznosti, zato njegovo neizpolnjevanje a priori ne predstavlja krivdnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi. ZNB v 8. členu virusa SARS-CoV-2 ne zajema, uvrstitev nove bolezni v ZNB pa lahko izglasuje le Državni zbor RS s sprejemom spremembe zakona, tako da tožnik kršitve pogodbe o zaposlitvi iz tega naslova ni mogel storiti. Odlok kot nižji pravni akt ne more razveljaviti višjega, torej zakon in ga tudi vsebinsko ne more spremeniti. Ustavno sodišče RS tudi ni razveljavilo 13. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov. Tožnik ni privolil v vpogled svojih osebnih podatkov, do česar ima pravico in zato ne sme utrpeti nobenih posledic. Kršen mu je bil 35. člen Ustave RS. Poudarja, da je avtonomija pogodbenih strank v ZDR-1 omejena in tako delodajalec ne more delavcu nalagati več obveznosti kot jih določa ZDR-1 (npr. nošenje obraznih mask, vpogled v delavčev zdravstveni podatek). ZVZD-1 ne govori o nalezljivih boleznih, ampak o poklicnih, tako nalezljiva bolezen ni bolezen zaradi dela. Tako delodajalec sploh nima zakonske podlage, da bi sprejel oceno tveganja v zvezi z nalezljivo boleznijo. Delodajalec brez soglasja delavca ne more enostransko spreminjati pogojev iz pogodbe o zaposlitvi. Izpodbijana sodba se neutemeljeno opira na zmotno materialnopravno stališče, da je delodajalec od delavca zakonito zahteval nova pogoja kovidnega režima, in sicer PCT in nošenje mask, brez soglasja delavca. VS RS je npr. v zadevi VIII Ips 477/2006 zavzelo stališče, da delodajalec zaradi varstva delavca kot šibkejše stranke ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi. Sodišču očita kršitve 2., 14. in 22. člena Ustave RS ter 6. člena EKČP.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti in tudi s pritožbo pavšalno zatrjevanih kršitev po 8., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter prvem odstavku 339. člena v zvezi z 8. členom ZPP ne, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju, pa tudi ne kršitve po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP. Sodišče prve stopnje je o vseh odločilnih dejstvih pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje, v nadaljevanju pa na podlagi prvega odstavka 360. člena ZPP presoja le pritožbene navedbe, ki so za odločitev o pritožbi bistvene.

5. Sodišče prve stopnje je skrbno in vestno presodilo vsak dokaz posebej, vse skupaj in na podlagi uspeha celotnega postopka pravilno ugotovilo, katera dejstva se štejejo za dokazana, tako ni storilo absolutne bistvene kršitve določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče pa je tožniku v postopku zagotovilo tudi varstvo pravic skladno z 22. členom Ustave RS, zato so tudi te pritožbene navedbe neutemeljene. Prav tako odločbi ni mogoče očitati kršitev po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, če je izrek nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi in razlogom sodbe, ali če sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju, takšnih pomanjkljivosti pa izpodbijana odločba nima in jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Prav tako odločba ni obremenjena s kršitvijo po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. O odločilnih dejstvih, na katerih temelji odločitev sodišča prve stopnje, ni nasprotja med tem, kar je navedeno v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

6. Prav tako je sodišče prve stopnje izvedlo vse za pravilno odločitev potrebne dokaze, vsak dokaz posebej in vse skupaj je vestno ter skrbno presodilo in na tej podlagi ter na podlagi uspeha celotnega postopka odločilo, katera dejstva se štejejo za dokazana, zato tudi ni storilo bistvene kršitve po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP. Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da je bilo tožniku kršeno načelo enakosti pred zakonom in pravica do enakega varstva pravic.

7. Iz pravilnih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik zaposlen pri toženki na ministrstvu A. v oddelku za informatiko, v Sektorju za informatiko in izvajanje podatkov Glavnega urada kot višji svetovalec na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 4. 2016 in pripadajočih aneksov. Toženka je dne 21. 9. 2020 izdala nujno navodilo glede ukrepov v prostorih uprave B. in dne 28. 9. 2020 sprejela dodatek k strokovni oceni tveganja izvajalca medicine dela ob epidemiji Covid-19. Tožnik je nadrejenim dne 14. 9. 2021 preko elektronske pošte sporočil, da zaščitne maske ne bo nosil in da se tudi ne bo samotestiral. Toženka ga je opozorila na posledice kršenja navodil delodajalca, tožnik pa ji je dne 13. 10. 2021 znova posredoval elektronsko sporočilo, da se ne bo samotestiral. Tožnik je bil večkrat opozorjen tako pisno kot tudi ustno na dolžnost nošenja zaščitne maske ter opravljanje samotestiranja, dne 22. 10. 2021 pa mu je toženka izdala opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga v primeru ponovne kršitve, in sicer ker od 9. 10. 2021 do 20. 10. 2021 pri opravljanju dela ni nosil zaščitne maske ter 13. 10. 2021 ob prihodu na delo odklonil samotestiranje. Dne 11. 11. 2021 mu je bilo vročeno vabilo na zagovor v postopku redne odpovedi iz krivdnega razloga, ki se ga je udeležil dne 17. 11. 2021 in podal pisni zagovor. Dne 15. 12. 2021 mu je bil vročen sklep o odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ker je dne 3. 11. 2021 ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, ko ob prihodu na delo ni nosil zaščitne maske z namenom zagotovitve varnosti in preprečevanja širjenja virusa SARS-CoV-2, s tem pa je kršil določbe pogodbe o zaposlitvi, prvo in četrto alinejo navodil, prvi odstavek 11. člena Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 147/2021 in naslednji), prvi odstavek 11. člena Odloka o začasnih ukrepih za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 174/2021 in naslednji), prvi odstavek 94. člena ZJU (Ur. l. RS, št. 56/2002 in naslednji), prvi odstavek 34. člena in prvi odstavek 35. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in naslednji), prvi odstavek 12. člena Zakona o zdravju in varstvu pri delu (ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011) in prvi odstavek 4. člena Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB - UPB1, Ur. l. RS, št. 33/2006). Zoper ta sklep je dne 22. 12. 2021 sam vložil pritožbo, dne 23. 12. 2021 pa je pritožbo vložil še njegov pooblaščenec. Komisija za pritožbe iz delovnega razmerja Vlade RS je s sklepom z dne 26. 1. 2022 s sklepom obe pritožbi zavrnila in tožniku je dne 3. 3. 2022 delovno razmerje pri toženki prenehalo.

8. Sodišče je nadalje pravilno ugotovilo, da je toženka skladno z določbami Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in naslednji) izpeljala postopek pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Toženka je tožniku podala pisno opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (prvi odstavek 85. člena ZDR-1), ga pisno seznanila z očitanimi kršitvami, vabila na zagovor in mu zagovor tudi omogočila (drugi odstavek 85. člena ZDR-1). Pravilna pa je tudi ugotovitev, da je toženka tožniku redno iz krivdnega razloga odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi tega, ker ni nosil maske na delovnem mestu.

9. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tožnikovo trditev, ki jo ponavlja tudi v pritožbi, da so odloki Vlade RS protizakoniti in protiustavni, ker sami po sebi ne morejo širiti zakonske materije. Ustavno sodišče RS je v odločbi št. U-I-793/21–13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022 ugotovilo, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladanje okužb z nalezljivo boleznijo Covid-19 (Ur. l. RS, št. 142/2021 in nasl.) ni neustaven. Sodišče prve stopnje je v točki 9 pravilno ugotovilo, da morajo na podlagi prvega odstavka 3. člena Odloka pogoj PCT izpolnjevati vsi delavci za čas opravljanja dela, da so ukrepi zaradi širjenja nalezljivih bolezni urejeni v Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB, Ur. l. RS, št. 69/1995 in nasl.). Z Odlokom ni bil presežen pomen določb ZNB, ki dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjeni zdravstveni pregled, ki lahko vključuje tudi odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje in širjenje nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (fizične in pravne). Ustavno sodišče RS je pojasnilo, da je mogoče na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim odstavkom 31. člena ZNB odrediti obvezne in usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, vključno s prebolevniki, zdravimi osebami, potniki v mednarodnem prometu in drugimi osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi vključujejo tudi odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo (tudi odvzem vzorca nosne sluznice ali sline v primeru virusa SARS-CoV-2) in testiranje oziroma preiskavo tega vzorca. Testiranje ne predstavlja posega v telesno in duševno integriteto ali osebno dostojanstvo, prav tako pa tudi ni resen medicinski poseg, ki bi lahko povzročil resno okvaro zdravja.

10. Odločbi Ustavnega sodišča RS št. U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022 in U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021, v zvezi z nezakonitostjo odloka o ukrepu nošenja kirurških mask in razkuževanja rok se nanašata na nošenje mask in razkuževanje rok v zaprtih javnih prostorih, ne pa na obveznosti, ki jih ima v svojih aktih določene delodajalec.

11. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da toženka ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, ker naj bi se tožniku zaradi "kovidnega režima" spremenili pogoji dela, kar je tožnik že uveljavljal in je sodišče prve stopnje že obrazloženo v točki 13 zavrnilo. Delodajalec je dolžan delavcu zagotoviti varno opravljanje dela (45. člen ZDR-1 in 5. člen Zakona o varnosti in zdravju pri delu – ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011), delavec pa mora pri delu po določbi 12. člena tega zakona spoštovati in izvajati ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu. Torej so obveznosti obojestranske. Toženka s sprejetimi ukrepi v internih aktih tožniku ni posegala v pravice iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi, prav tako mu ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, ampak je upoštevala le predpise, ki zasledujejo javni interes in vplivajo tudi na delovna razmerja. S tem pa se niso spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali pa celo sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

12. Ker je bila tožniku odpovedana pogodba o zaposlitvi zaradi nenošenja maske na delovnem mestu, ostalih pritožbenih navedb, ki se nanašajo na različno obravnavanje cepljenih in necepljenih, pritožbeno sodišče, kot je navedeno že v točki 4 obrazložitve te sodbe, ni presojalo.

13. Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in ne razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo ter potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

14. Odločitev o pritožbenih stroških postopka je odpadla, saj jih stranki nista priglasili.

Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (14.09.2021) - člen 11, 11/1

Odlok o začasnih ukrepih za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2  (2021) - člen 11, 11/1

Zakon o javnih uslužbencih (2002) - ZJU  - člen 94, 94/1

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 34, 34/1, 35, 35/1, 45, 85, 85/1, 85/2

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 5, 12, 12/1

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 4, 4/1, 31, 31/1, 32, 32/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.