VDSS Sodba Pdp 36/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-09-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Helena Papež (poroč.), Katarina Rajgelj

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - neizvedba predlaganih dokazov - pogoj PCT - zaščitna maska - poseg v ustavne pravice posameznika

Toženka je tožniku utemeljeno podala pisno opozorilo in odpoved iz krivdnega razloga, saj je bila tožnikova odklonitev upoštevanja toženkinega navodila o izpolnjevanju pogoja PCT ter nošenju mask neupravičena in je predstavljala kršitev 33., 34. in 35. člena ZDR-1 ter 12. člena ZVZD-1. Navodila toženke o izkazovanju pogoja PCT in nošenju mask niso bila protipravna, zato jih je tožnik moral spoštovati in jih ni smel zavrniti. Tožnik je kršitve ponavljal in zavestno ni upošteval navodil toženke, kljub temu, da mu je najprej izrekla ustna opozorila, nato še pisno opozorilo. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je izpodbijana odpoved nesorazmeren ukrep, ker sedaj ni več zahteve po izpolnjevanju pogoja PCT in nošenju mask oziroma so bili ti ukrepi odpravljeni. Za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi so pravno pomembne okoliščine, znane v času podaje odpovedi. V času podaje odpovedi so bili ukrepi obvezni, toženka jih je morala spoštovati ter zagotoviti njihovo izvajanje in varen potek delovnega procesa, pri čemer je spoštovanje teh ukrepov upravičeno pričakovala tudi od svojih zaposlenih. Toženka tudi ni mogla vedeti, do kdaj oziroma koliko časa bodo ti ukrepi veljali, zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je toženka za odpoved imela utemeljen razlog, ki je preprečeval nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za (1) ugotovitev ničnosti in neučinkovanja (podredno nezakonitosti) obvestila delodajalca z dne 24. 8. 2021, pisnega opozorila delodajalca z dne 26. 8. 2021 ter ostalih ustnih in pisnih pozivov, obvestil, odredb delodajalca po izpolnjevanju PCT pogoja in nošenju maske; (2) ugotovitev ničnosti in neučinkovanja (podredno nezakonitosti) ter razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 29. 9. 2021; (3) reintegracijo, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od nezakonite odjave dalje, vključno z obračunom plače, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plače, prijavo v zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco ZPIZ; (4) dopustitev opravljanja dela po veljavni pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja s PCT; (5) zagotovitev varnega in zdravju neškodljivega okolja z namestitvijo ustreznih naprav za odvajanje izdihanega zraka; (6) dopustitev opravljanja dela brez pogojevanja z nošenjem maske ter (7) plačilo zneska 8.888,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Odločilo je, da tožnik sam krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Tožnik zoper sodbo vlaga obsežno pritožbo zaradi vseh pritožbenih razlogov in posega v ustavne pravice. Očita bistvene kršitve določb postopka iz 8., 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kršitev 8. člena ZPP, 22. člena Ustave in 6. člena Evropske konvencije za človekove pravice (EKČP). Navaja, da neizpolnjevanje pogoja prebolevnost, cepljenost ali testiranost (PCT) še ne pomeni, da je dejansko ogrožal zdravje in varnost pri delu, zato je uvedena objektivna odgovornost. Odlok mimo ZDR-1 ustvarja nove obveznosti oziroma pogoje za opravljanje dela. Neizkazovanje PCT sama po sebi ne more pomeniti, da delavec krši obveznosti iz delovnega razmerja, saj pogoja PCT ni mogoče subsumirati pod katero izmed zakonsko določenih delavčevih obveznosti. Iz odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-132/21 izhaja, da obveznost nošenja obraznih mask ni bila v skladu z zakonom in Ustavo. Noben ukrep, ki je izdan na tej podlagi, tako ni zakonit in ustaven. Toženka je zahtevala vpogled v tožnikove osebne podatke glede zdravstvenega stanja, tožnik pa v to ni privolil, zato mu ni mogoče očitati krivde, navodilo toženke s tem v zvezi pa je bilo protipravno. Toženka je nošenje maske in pogoj PCT zahtevala, ne da bi za to imela podlago v zakonu. Ni prišlo do spremembe pogodbe o zaposlitvi, po kateri bi se tožnik zavezal nositi masko in izpolnjevati pogoj PCT. Delodajalec zaradi varstva delavca kot šibkejše stranke ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja, ne da bi sklenil novo pogodbo o zaposlitvi. Sprememba se lahko izvede le s spremembo pogodbe o zaposlitvi ali v okviru odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove. Delodajalec tudi ne more delavcu nalagati več obveznosti, kot jih določa ZDR-1. ZVZD-1 ne govori o nalezljivih boleznih, pač pa zgolj o poklicnih boleznih, zato delodajalec ne sme preverjati, ali je delavec kužen. Ne 48. člen ZDR-1 ne ZEPDSV delodajalcu ne dajeta podlage za zbiranje podatkov o zdravstvenem stanju zaposlenih. Absurdno je, da mora zdrav človek dokazovati, da je zdrav. Test ni namenjen za testiranje zdravih ljudi. Pregled po ZNB je možen le, če je izdana odločba inšpekcije. Delodajalec lahko delavca skladno z ZVZD-1 napoti na zdravstveni pregled v primeru suma bolezni, vendar toženka tožnika ni napotila na pregled k zdravniku medicine dela. Prepovedani so nedovoljeni, vsiljeni vdori v fizično in moralno integriteto delavca in slehernega posameznika. To prepovedujeta tudi sodbi ESČP (Solomakhin proti Ukrajini in Vavrička proti Češki). Vrinjenje testne paličice globoko v nosno votlino je zelo neprijeten in resen medicinski poseg, ki lahko povzroči resno okvaro zdravja. Tožnika varuje ZPacP. Ker se cepljenim ni treba testirati, čeprav je znanstveno dognano, da enako ali bolj prenašajo okužbo, gre za očitno diskriminacijo. Določanje osebne okoliščine kot pogoja za opravljanje dela pomeni neenako obravnavo. Tožnik je predložil veliko dokazov, znanstvenih študij glede neustreznosti, neprimernosti in celo škodljivosti PCR in hitrih testov ter obraznih mask. Sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo vloge, v kateri je podal materialnopravna naziranja glede odločb Ustavnega sodišča, in ni izvedlo dokazov, ki jih je predložil na USB ključku, s čimer je kršilo 8. člen ZPP ter storilo bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, 22. člena Ustave ter 6. člena EKČP. Zmotno je tudi uporabilo materialno pravo. Ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali se je z nošenjem mask in hitrimi testi preprečevalo okužbe ter ali je tožnik koga ogrožal, ko je zdrav prišel na delo, odgovorna oseba delodajalca pa mu ni odredila pregleda pri zdravniku medicine dela, sodbe ni mogoče preizkusiti (kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Sodišče prve stopnje je ravnalo nezakonito, ker teh bistvenih vprašanj ni presojalo in ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagal tožnik (kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP in 22. členom Ustave). Ker na koncu glavne obravnave ni razglasilo sodbe, je kršilo 321. člen v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP. Vztraja pri odškodninskem zahtevku, saj je toženka grobo posegla v njegove pravice, ko mu je nedopustno prepovedala opravljati delo in mu podala nezakonito odpoved, kar je storila kot povračilni ukrep na žaljiv način in okrnila njegov ugled med sodelavci ter posegla v njegove osebnostne pravice in ustavno pravico do svobode dela. Sodišče ima pristojnost in dolžnost presojati, ali so akti delodajalca skladni z minimalnimi pravicami delavcev. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbi v celoti ugodi, podredno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo nasprotuje pritožbi tožnika, predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo očitanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, niti tistih, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev. Pritožbeno sodišče se pridružuje dejanskim in pravnim razlogom iz izpodbijane sodbe, k posameznim pritožbenim navedbam, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP), pa daje naslednja pojasnila.

6. Sodba sodišča prve stopnje je ustrezno obrazložena. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh bistvenih navedb tožnika, neposredno ali posredno, ter pojasnilo zakaj šteje, da je izpodbijana redna odpoved iz krivdnega razloga zakonita. Sodbo se da preizkusiti, saj vsebuje odločilne dejanske in pravne razloge, zaradi katerih je sodišče prve stopnje tožbene zahtevke zavrnilo, zato ni podana očitana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje se ni bilo dolžno opredeljevati do nebistvenih navedb in dokazov glede narave koronavirusne bolezni, smiselnosti, učinkovitosti in zanesljivosti testiranja, smotrnosti za izvzetje cepljenih iz obveznega testiranja, škodljivosti nošenja mask ter glede tega, da bi morala toženka urediti delovne prostore tako, da bi namestila naprave za odvajanje (izdihanega) zraka, zato ni kršilo pravil postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP oziroma po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom ZPP, prav tako ni kršilo tožnikove pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave (Ur. l. RS, št. 33/1991 s spremembami). Uveljavljane kršitve iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti, tožnik v pritožbi ne konkretizira, zato tega očitka pritožbeno sodišče ni moglo preizkusiti.

7. Neutemeljen je pritožbeni očitek kršitve drugega odstavka 321. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje takoj po končani glavni obravnavi ni izdalo sodbe in je razglasilo. Ravnanje sodišča prve stopnje je bilo postopkovno pravilno, saj se je utemeljeno odločilo za uporabo tretjega odstavka 321. člena ZPP, ki v bolj zapletenih zadevah, kakršen je bil tudi ta spor, sodišču omogoča, da sodbo izda pisno – v takem primeru se sodba ne razglasi.

8. Kršitev 8. člena ZPP, ki določa prosto oceno dokazov, ne more biti podana, če sodišče prve stopnje ne izvede določenega dokaza, kar zmotno uveljavlja pritožba. V takem primeru gre lahko kvečjemu za nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, vendar je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, čeprav ni izvedlo vseh predlaganih dokazov. Tožnik je izvajanje dokazov, katerih neizvedbo graja v pritožbi (neupoštevanje USB ključka, neupoštevanje priloženih člankov), predlagal v zvezi s svojimi navedbami glede delovanja testov, njihove zanesljivosti, škodljivosti testiranja in nošenja obraznih mask, prisotnosti protiteles, namestitve naprav za odvajanje zraka v delovnih prostorih oziroma kako bi moral delodajalec urediti delovne prostore brez pogojevanja dela s PCT-jem. Navedena dejstva niso pravno relevantna, zato jih sodišče prve stopnje ni bilo dolžno raziskovati in zato tudi ne presojati predloženih listin in dokumentov na USB ključku s tem v zvezi. Delovni spor ni bil namenjen ugotavljanju dejstev, ki zadevajo epidemiološka in druga vprašanja medicinske stroke, temveč je bilo bistveno ugotoviti, ali je tožnik storil očitane kršitve, pri čemer med strankama niti ni bilo sporno, da tožnik ni spoštoval navodila delodajalca ter je zavračal izpolnjevanje pogoja PCT in nošenje maske, kar je predmet opozorila in izpodbijane odpovedi. Glede na navedeno je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje odločilo na hitro, saj pravno relevantno dejansko stanje glede očitanih kršitev ni bilo sporno. Nadalje s tem, ko sodišče prve stopnje na podlagi predloženih listin ni napravilo zaključkov, za katere se je zavzemal tožnik, ni storilo kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP kot tudi ni kršilo 22. člena Ustave in 6. člena EKČP, kot to zmotno meni pritožba.

9. Tožnik se v pritožbi neuspešno sklicuje na neupoštevanje materialnopravnih naziranj iz njegove vloge z dne 11. 7. 2022, saj odločbi Ustavnega sodišča RS, ki ju je v njej izpostavil (U-I-132/2021, U-I-180/21-34), ne vplivata na sprejem drugačne odločitve v tem sporu. Sicer pa se je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi opredelilo do navedenih ustavnih odločb, s tem pa posredno tudi do tozadevnih pravnih naziranj tožnika. Očitana kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

10. Sodišče prve stopnje je presojalo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 s spremembami) z dne 29. 9. 2021, ki jo je tožnik prejel, ker je po pisnem opozorilu z dne 26. 8. 2021 (zaradi nespoštovanja PCT pogoja in nenošenja zaščitne maske) dne 20. 9. 2021 ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, saj je želel vstopiti v šolske prostore brez zaščitne maske in ni želel opraviti samotestiranja oziroma izkazati izpolnjevanja pogoja PCT. Med strankama je bilo sporno, ali je tožnik s tem, ko je zavračal spoštovanje sprejetih ukrepov in navodil (izpolnjevanje pogoja PCT, samotestiranje, nošenje maske), kršil delovne obveznosti in ali je toženka lahko zahtevala od tožnika izpolnjevanje pogoja PCT in nošenje zaščitne maske.

11. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bila toženka z okrožnico Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport z dne 24. 8. 2021 obveščena o sprejetih predpisih in o pravni podlagi obveznega testiranja in nošenja zaščitnih mask ter kakšno je ravnanje delodajalca ob neupravičeni odklonitvi testiranja in nošenja zaščitne maske. Ravnatelj toženke je istega dne podal obvestilo, da morajo tako zaposleni kot dijaki in drugi obiskovalci, ki vstopajo v stavbo šole, izpolnjevati PCT pogoj, pri čemer se zaposleni, ki ne izpolnjujejo pogoja PCT, enkrat tedensko testirajo na virus SARS-CoV-2 s hitrim antigenskim testom (HAG), ter da je pri gibanju in zadrževanju v prostorih šole obvezna uporaba obrazne maske. Izdano obvestilo toženke je temeljilo na Odloku o začasnih ukrepih za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-COV-2 (Ur. l. RS, št. 129/2021), Uredbi o spremembah in dopolnitvah Uredbe o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-COV-2 in Odloku o določitvi začasnih pogojev za izvajanje dejavnosti v vzgoji in izobraževanju ter visokem šolstvu (Ur. l. RS, št. 132/2021).

12. Zmotne so pritožbene navedbe, da odlok, na podlagi katerega je toženka opravljanje dela pogojevala z izpolnjevanjem pogoja PCT, ne temelji na zakonskih določbah oziroma neustavno posega v področje, ki je v pristojnosti urejanja z zakonom. Ustavno sodišče RS je v ustavni odločbi U-I-793/21, U-I-822/21, v kateri je ugotovilo, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021 s spremembami) in v njem predpisano izpolnjevanje pogoja PCT ni v neskladju z Ustavo,

pojasnilo, da podlago za ukrepe, sprejete z navedenim odlokom, predstavlja Zakon o nalezljivih boleznih (ZNB; Ur. l. RS, št. 69/1995 s spremembami). Določbe odloka, ki ga je presojalo Ustavno sodišče RS, so vsebinsko enake tistim v odloku, ki je veljal v času odpovedi in na podlagi katerega je toženka zahtevala izpolnjevanje pogoja PCT. Razlogi oziroma stališča citirane ustavne odločbe so zato smiselno uporabljivi tudi za ta spor tako glede dopustnosti uvedbe pogoja PCT z odlokom (takšna ureditev ne krši načela legalitete) kot v zvezi s testiranjem. Ključno je stališče, da testiranje ne predstavlja posega v telesno in duševno integriteto ter osebno dostojanstvo, saj zasleduje ustavno dopusten cilj,

prestal pa je tudi test sorazmernosti v ožjem smislu.

13. Zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT prav tako ni posegla v pravico do svobode dela iz 49. člena Ustave. Tudi z vidika 49. člena Ustave je ukrep PCT primeren za dosego že obrazloženega ustavno dopustnega cilja, saj se z njim delavcem, ki so lahko vir okužbe, preprečuje možnost širjenja nalezljive bolezni v delovnem okolju. Ukrep je nujen za zmanjšanje možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2, saj bi bil brez tega zaposlenim omogočen nenadzorovan dostop v delovno okolje in s tem širjenje okužbe. Podana je tudi sorazmernost v ožjem smislu, pri čemer korist, ki jo prinaša pogoj PCT, tj. omogočanje opravljanja dela in delovanje delodajalca, pretehta nad težo posledic, ki jih ima ureditev za prizadetega posameznika z vidika nemotenega uresničevanja pravice do svobode dela.

Če je ustavno dopustno testiranje, je še toliko bolj dopustno tudi (manj invazivno) samotestiranje, pri katerem bi lahko tožnik sam reguliral globino odvzema brisa iz nosne sluznice.

14. Toženka je tako imela ustavno skladno in zakonito podlago za uvedbo tovrstnega ukrepa na delovnem mestu oziroma zahteve, da delavci izpolnjujejo pogoj PCT, in sicer v določbah ZNB (prvi odstavek 3. člena ZNB, 4. člen ZNB; prvi odstavek 32. člena ZNB v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB), zato so nerelevantne pritožbene navedbe, da Zakon o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS, št. 43/2011) ne ureja nalezljivih bolezni, ampak le poklicne.

15. Tožnik se neutemeljeno zavzema za to, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotavljati, ali se je s hitrimi testi preprečevalo okužbe ter ali je sploh koga ogrožal, glede na to, da je na delo hodil zdrav in se mu zato ni bilo potrebno testirati. Neutemeljena je tudi pritožbena navedba, da ZNB med posebnimi in splošnimi ukrepi ne govori o vsesplošnih testiranjih vseh oseb, torej tudi zdravih oseb brez znakov okužbe, ampak samo o usmerjenih pregledih in odvzemih biološkega materiala osebam, ki kažejo znake okužbe oziroma za katere se sumi, da lahko prenašajo nalezljive bolezni. Kot je pojasnilo že Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-793/21, U-I-822/21, je na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB mogoče odrediti obvezne usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, vključno z zdravimi osebami oziroma osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi lahko vključujejo odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, kar je tudi odvzem bioloških vzorcev človeškega izvora za ugotavljanje zdravstvenega stanja preiskovanca. Po stališču Ustavnega sodišča RS odvzem vzorca nosne sluznice in preiskava (testiranje) tega vzorca na ugotovitev prisotnosti virusa SARS-CoV-2 s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, pomeni usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni COVID-19 v smislu navedenih določb ZNB in ne gre za medicinski poseg, kot to zmotno uveljavlja tožnik. Glede na navedeno se torej tožnik, četudi bi držalo, da je hodil na delo zdrav, za potrebe opravljanja dela ni mogel izogniti izpolnjevanju pogoja PCT s predložitvijo ustreznega dokazila oziroma samotestiranju pri delodajalcu, če tega dokazila ni imel, zato so tudi neutemeljene pritožbene navedbe, da je bilo na toženki dokazno breme, da je zaradi njegovega ravnanja prišlo do dejanskega ogrožanja zdravja pri delu. Pritožba neutemeljeno navaja, da je bila zato, ker se ni ugotovilo, ali je tožnik dejansko koga ogrožal, vzpostavljena objektivna odgovornost ter da je toženka tista, ki je kršila pogodbo o zaposlitvi, ker mora kot delodajalec na podlagi drugega odstavka 43. člena ZDR-1 dopustiti delavcu prost dostop do poslovnih prostorov. Tožnik je bil dolžan spoštovati navodila toženke, kot tudi navedene odloke, in dokazati, da izpolnjuje pogoj PCT, čeprav je bil zdrav, tega pa ni želel storiti, s čimer je namenoma kršil svoje delovne obveznosti, zato je podana njegova krivdna in ne objektivna odgovornost.

16. Tožnik še uveljavlja, da za samotestiranje niso bili izpolnjeni pogoji, ker ni bila izdana odločba zdravstvene inšpekcije in ne gre za enega od predpisanih zdravniških pregledov, na katerega lahko delodajalec napoti delavca, vendar prav tako neutemeljeno. V 47. členu ZNB je sicer res določeno, kdaj lahko zdravstvena inšpekcija prepove delo osebam oziroma jim odredi druge predpisane posebne ukrepe, vendar je imela v konkretnem primeru tudi toženka za pogojevanje dela z izpolnjevanjem pogoja PCT ustrezno pravno podlago, kot že pojasnjeno, in za to ni potrebovala odločbe inšpekcije. Upoštevajoč navedeno ni pomembno, da Pravilnik o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev tovrstnega pregleda ne določa, prav tako ni bilo potrebno, da bi toženka tožnika glede tega napotila na pregled k zdravniku medicine dela.

17. Zakonsko podlago je toženka imela tudi za uvedbo ukrepa nošenja zaščitne maske. Kot delodajalec je namreč morala zagotavljati varnost in zdravje pri delu (5. člen ZVZD-1, prvi odstavek 45. člen ZDR-1), zlasti tako, da je izdala navodila za varno delo in delavcem zagotovila uporabo varne delovne opreme (19. člen ZVZD-1). Toženka je bila dolžna, ob upoštevanju priporočil Nacionalnega inštituta za javno zdravje (NIJZ) in drugih pristojnih institucij, sprejeti in izvajati dodatne ukrepe, s katerimi je v največji možni meri zagotavljala varno in zdravo delo delavcem v danih okoliščinah ter zmanjševala izpostavljenost na najmanjšo možno raven okužbe. Skladno z določbami ZVZD-1 imajo torej delodajalci pravico in dolžnost, da podajo delavcem takšna delovna navodila, ki bodo kar v največji možni meri preprečila širjenje virusa na delovnem mestu, med katera lahko sodi tudi navodilo obveznega nošenja maske. S tem, ko se je zahtevala uporaba maske, je toženka slednjo določila kot osebno varovalno opremo na delovnem mestu, kjer je prihajalo do stikov z drugimi osebami. Glede na navedeno zakonsko podlago ni bistveno, da ZNB ne določa nošenja maske kot ukrepa za preprečevanje širjenja okužb pri nalezljivih boleznih. Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na ustavno odločbo U-I-132/21, s katero so bili kot neskladni z Ustavo ugotovljeni 7. člen Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji ter prepovedi gibanja izven občin (Ur. l. RS, št. 52/2020 in 58/2020), 5. člen Odloka o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS, št. 60/2020) in Odlok o začasnih ukrepih za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 90/2020) v delu, v katerem so urejali ukrep obvezne uporabe zaščitne maske ali druge oblike zaščite ustnega in nosnega predela ter obvezno razkuževanje rok. Navedene odloke je Ustavno sodišče RS razveljavilo, ker za uvedbo navedenega ukrepa v zaprtih javnih prostorih ni bilo zakonske podlage, medtem ko se na obveznosti nošenja maske, ki jih je določil delodajalec, niso raztezali. Prav tako nista uporabljivi odločitvi v zadevah VSRS IV Ips 10/2021 z dne 21. 9. 2021 in VSK PRp 24/2021 (VSK00044707) z dne 18. 3. 2021, na kateri se sklicuje pritožba, saj se nanašata na prekršek in načelo zakonitosti v kaznovalnem pravu in ne na možnost delodajalca, da kot enega od ukrepov za varno delo v času širjenja nalezljive bolezni predpiše uporabo maske in sankcionira nespoštovanje tovrstnega navodila za varno delo na podlagi določb ZDR-1.

18. Zmotno je pritožbeno vztrajanje, da toženka za sprejem aktov, s katerimi je od delavcev zahtevala, da morajo izkazati pogoj PCT ter nositi obrazne maske, ni imela podlage v zakonu in da bi morala biti takšna zahteva določena v tožnikovi pogodbi o zaposlitvi. Ukrepe, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila toženka kot delodajalec dolžna sprejeti, saj je bila to njena zakonska dolžnost (45. člen ZDR-1, 5. člen ZVZD-1). Poleg tega so sprejeti odloki učinkovali erga omnes in so zavezovali tako toženko kot tožnika. Zasledovali so javni interes ter specifično in izredno epidemiološko situacijo. Urejali so torej vprašanja, ki niti ne sodijo v pogodbo o zaposlitvi, sta pa jih stranki morali upoštevati zaradi zagotavljanja varnega in zdravega delovnega okolja. Toženka s sprejetimi ukrepi ni posegla v pravice tožnika niti mu ni samovoljno nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, razen v okviru spoštovanja in izvajanja predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu, ti ukrepi pa se glede na posamezno obdobje in nove nevarnosti lahko spreminjajo. Na drugi strani je spoštovanje in izvajanje predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu zakonska dolžnost delavca (35. člen ZDR-1), h kateri se je tožnik izrecno zavezal tudi v pogodbi o zaposlitvi. S tem, ko tožnik ni spoštoval teh ukrepov, je torej kršil svoje obveznosti iz delovnega razmerja. Zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT oziroma nošenje obrazne maske ni pomenila, da so se pogoji tožnikove zaposlitve spremenili ali enostranskega določanja obveznosti s strani delodajalca, kot to zmotno očita pritožba, ampak izpolnjevanje navodil glede varnosti in zdravja pri delu. Iz tega razloga tudi ni bilo potrebno spremeniti obstoječe ali skleniti nove pogodbe o zaposlitvi ali uporabiti institut razveze oziroma spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin na podlagi 112. do 115. člena Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami), na kar se neutemeljeno sklicuje pritožba. Sodna praksa, ki jo navaja pritožba in se nanaša na odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ne obravnava podobnih dejanskih in pravnih vprašanj kot ta spor, zato za odločitev ni pomembna.

19. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da toženkina zahteva za izpolnjevanje pogoja PCT ni pomenila nezakonitega zbiranja in obdelave osebnih podatkov tožnika. S sklicevanjem na razloge ustavne odločbe U-I-180/21-34 se pritožba neutemeljeno zavzema za to, da je podatek o izpolnjevanju pogoja PCT predstavljal občutljivi osebni podatek, ki ga tožnik zaradi varovanja zasebnosti ni bil dolžan posredovati toženki, ker za to ni obstajala pravna podlaga. Toženka kot delodajalec je imela podlago za obdelavo podatka o izpolnjevanju pogoja PCT v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Splošna uredba o varstvu podatkov – UL L 119, 4. 5. 2016), ki se nanaša na prav takšne (občutljive) podatke, kot je izpolnjevanje pogoja PCT. Pridobitev tega podatka je bila potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov in ki prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je omogočala delodajalcu, da sprejme ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Tveganja, ki izvirajo od delavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč delodajalec dolžan obvladovati skladno s 45. členom ZDR-1 in 5. členom ZVZD-1 z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi. Tudi sicer citirana ustavna odločba v tem primeru, ko gre za zbiranje podatkov s strani delodajalca, ni uporabljiva. Ustavno sodišče RS je namreč Odlok o načinu ugotavljanja izpolnjevanja pogojev prebolevnosti, cepljenosti in testiranja v zvezi z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 126/2021) ter 2. člen, prvi in drugi odstavek 3. člena, 4. člen ter prvi in drugi odstavek 5. člena Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 22/2022 s spremembami) razveljavilo, ker za zbiranje osebnih podatkov v odnosu med državljanom in državo ni bilo zakonske podlage. Odnos med delavcem in delodajalcem pa posebej ureja ZDR-1 v 48. členu. Poleg tega je bil s to ustavno odločbo presojani Odlok o načinu ugotavljanja izpolnjevanja pogojev prebolevnosti, cepljenosti in testiranja v zvezi z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 126/2021) razveljavljen na način, da začne razveljavitev učinkovati šele eno leto po objavi odločbe v Uradnem listu RS, in sicer iz razloga, ker sta tudi pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti in bi razveljavitev odloka s takojšnjim učinkom lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja.

20. Tožnik se neutemeljeno sklicuje na Zakon o pacientovih pravicah (ZPacP; Ur. l. RS, št. 15/2008 s spremembami), ki ureja pravice, ki jih ima pacient kot uporabnik zdravstvenih storitev pri vseh izvajalcih zdravstvene dejavnosti, postopke uveljavljanja teh pravic, kadar so te kršene, in s temi pravicami povezane dolžnosti, ne ureja pa razmerij med delavcem in delodajalcem. Predmet tega spora je namreč (ne)zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga tožniku kot delavcu in ne pravni položaj tožnika kot pacienta.

21. Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjsko presojo, da je toženka tožniku utemeljeno podala pisno opozorilo in odpoved iz krivdnega razloga, saj je bila tožnikova odklonitev upoštevanja toženkinega navodila o izpolnjevanju pogoja PCT ter nošenju mask neupravičena in je predstavljala kršitev 33., 34. in 35. člena ZDR-1 ter 12. člena ZVZD-1. Navodila toženke o izkazovanju pogoja PCT in nošenju mask niso bila protipravna, zato jih je tožnik moral spoštovati in jih ni smel zavrniti. Kot je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, je tožnik kršitve ponavljal in zavestno ni upošteval navodil toženke, kljub temu, da mu je najprej izrekla ustna opozorila, nato še pisno opozorilo. Pritožba neutemeljeno uveljavlja, da je izpodbijana odpoved nesorazmeren ukrep, ker sedaj ni več zahteve po izpolnjevanju pogoja PCT in nošenju mask oziroma so bili ti ukrepi odpravljeni. Za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi so pravno pomembne okoliščine, znane v času podaje odpovedi. V času podaje odpovedi so bili ukrepi obvezni, toženka jih je morala spoštovati ter zagotoviti njihovo izvajanje in varen potek delovnega procesa, pri čemer je spoštovanje teh ukrepov upravičeno pričakovala tudi od svojih zaposlenih. Toženka tudi ni mogla vedeti, do kdaj oziroma koliko časa bodo ti ukrepi veljali, zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je toženka za odpoved imela utemeljen razlog, ki je preprečeval nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče še poudarja, da bi toženka, kolikor ne bi zadostila zahtevam takrat veljavnih odlokov ter ne bi sprejela ustreznih ukrepov za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-COV-2, kršila svoje obveznosti, s čimer bi se izpostavila možnosti inšpekcijskih ukrepov in globam v prekrškovnem postopku.

22. Pritožbeno sodišče se strinja tudi z zaključkom sodišča prve stopnje, da glede na vse navedeno vprašanje, ali bi lahko toženka uvedla še posebne naprave za odvajanje izdihanega zraka, ni pomembno in ne vpliva na presojo zakonitosti odpovedi. Toženka je bila dolžna sprejeti ukrepe za preprečitev oziroma vsaj omejitev širjenja nalezljive bolezni, kar je storila s tem, ko je preverjala izpolnjevanje pogoja PCT in zahtevala uporabo mask.

23. Za obravnavani spor niso odločilnega pomena pritožbene navedbe, ki se nanašajo na sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice (Solomakhin proti Ukrajini, Vavrička in drugi proti Češki) v zvezi s cepljenjem. V obravnavanem sporu sta bila namreč presojana vsebinsko drugačna ukrepa.

24. S sklicevanjem na to, da se cepljenim ni bilo treba testirati, pritožba zmotno zatrjuje diskriminacijo tožnika. Necepljenost ni osebna okoliščina v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1, na kateri bi bilo mogoče utemeljevati neenakopravno obravnavo, temveč gre za izbiro posameznika. Tudi iz ustavne odločbe U-I-793/21, U-I-822/21 izhaja, da različno obravnavanje (izvzetje iz dolžnosti testiranja) cepljenih in prebolelih ter na drugi strani necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije.

25. Pritožba neutemeljeno navaja, da je šlo pri odpovedi za povračilni ukrep ter izpostavlja vprašanje odškodninske odgovornosti toženke zaradi kršitve osebnostnih pravic. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo odškodninski zahtevek in pravilno presodilo, da toženka ni ravnala protipravno (diskriminatorno), saj z zahtevo po predložitvi dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja in nošenja maske ni posegla v tožnikove (ustavne) pravice. Ravnanje toženke, ki je temeljilo na odloku Vlade RS, nima znakov trpinčenja na delovnem mestu ali nadlegovanja. Prav tako ne gre za nedopustno neenako obravnavo, saj v primeru odklonilnega odnosa do testiranja ali nošenja maske ne gre niti za prepričanje niti za drugo osebno okoliščino v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1. Osebne okoliščine so tiste osebne lastnosti, ki si jih posameznik ne izbere oziroma jih ne more spremeniti oziroma se jim zlahka odreči; izpolnjevanje PCT pogoja oziroma odklanjanje testiranja in nošenja mask pa je stvar odločitve posameznika.

26. Glede na vse obrazloženo je sodišče prve stopnje tožbene zahtevke utemeljeno zavrnilo. Ker s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani niti niso podani razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

27. Toženka je dolžna sama kriti svoje stroške odgovora na pritožbo, delno kot delodajalec v sporu o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami) in delno, ker njen odgovor na pritožbo ni pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča glede odškodninskega zahtevka (prvi odstavek 155. člena ZPP).

2. člen, 1. alineja drugega odstavka 3. člena, četrti odstavek 5. člena ter 20. in 23. člen Odloka, ki se nanašajo na predpisano izpolnjevanje pogoja PCT.

Varovanje zdravja in življenja ljudi, ki se zagotavlja s preprečevanjem ponovnih izbruhov in širjenja okužb.

S tem ukrepom se osebam, ki so lahko vir okužbe, preprečuje udeležba pri različnih dejavnostih in s tem širjenje nalezljive bolezni, posledično pa se zmanjšuje obremenitev zdravstvenega sistema.

Da bi se dosegel ustavno dopustni cilj je nujno, da se zmanjšajo možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2 med posamezniki in možnosti težjih potekov bolezni Covid-19, ki zahtevajo hospitalizacijo oziroma koriščenje različnih storitev zdravstvenega sistema.

Gre za dokaj neinvaziven ukrep, ki ne pomeni posebnega tveganja za posameznika, četudi se ponavlja. Koristi, ki jih prinaša testiranje za posameznika in za skupnost (delovanje vseh segmentov družbe kljub razširjenosti virusa SARS-CoV-2 med posamezniki, vključno z možnostjo delujočega javnega življenja), odtehtajo težo neprijetnih posledic za posameznika.

Prim. tudi sodbo Pdp 60/2022 z dne 17. 3. 2022.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 33, 34, 35, 43, 43/2, 43/3, 45, 45/1, 48, 48/1, 89, 89/1, 89/1-3

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 49

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 3, 3/1, 4, 31, 31/1, 31/2, 32, 32/1, 47

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 4, 5, 12, 19

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 112, 113, 114, 115

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 321

Odlok o začasni splošni prepovedi gibanja in zbiranja ljudi na javnih krajih, površinah in mestih v Republiki Sloveniji (2020) - člen 5, 7

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Uredba (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/46/ES - člen 9, 9/2, 9/2-b, 9/2-c, 9/2-g, 9/2-i

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.