VDSS Sodba in sklep Pdp 756/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-03-30

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - stranska intervencija - COVID-19 - pogoj PCT - vzgojiteljica - dejavnost vzgoje in izobraževanja - ustavna odločba - sprememba pogodbe o zaposlitvi - varstvo osebnih podatkov - osebna okoliščina - cepljenje - testiranje zaposlenih

Pravni interes za stransko intervencijo je podan, če obstaja med intervenientom in tisto od strank, kateri se želi priključiti, tako pravno razmerje, da bi izid postopka vplival na njegov pravni položaj. Iz razlogov sodišča prve stopnje izhaja le finančni oziroma ekonomski interes, kar ni dovolj. Takšno stališče, da se v tovrstnih sporih stranska intervencija ne dopusti, je bilo v novejši sodni praksi že večkrat zavzeto.

V prvi alineji drugega odstavka 17. člena ZVZD-1 je res določeno, da mora delodajalec dopolniti oceno tveganja vsakokrat, ko obstoječi preventivni ukrepi niso več ustrezni, vendar pa je ukrep testiranja za toženkino delovno okolje predpisala država, zato veljavnost in spoštovanje tega ukrepa ni bilo pogojeno z vnosom v izjavo o varnosti toženke. Enako velja za navedbe, da testiranje ni bilo vključeno v pogodbo o zaposlitvi. Ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi in zadnjega aneksa virusa še ni bilo. Vendar je tožničina dolžnost testiranja opredeljena v določbi prvega odstavka 33. člena ZDR-1, 35. člena ZDR-1 in prvega odstavka 34. člena ZDR-1. Dejstvo je, da je bila tožnica z zahtevanim testiranjem seznanjena, obveznosti pa ni izpolnjevala tudi po prejemu pisnega opozorila.

Toženka s sprejetimi ukrepi ni posegala v pravice iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi, prav tako ji ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, ampak je upoštevala le predpise, ki zasledujejo javni interes in vplivajo tudi na delovna razmerja. S tem pa se niso spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali pa celo sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

- zoper sklep z dne 23. 11. 2021 se ugodi in se sklep spremeni tako, da se stranska intervencija na strani toženke ne dopusti;

- zoper sodbo se delno ugodi tako, da se odločitev o stroških postopka v točki IV izreka spremeni tako, da stranski intervenient na strani toženke sam krije svoje stroške postopka.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Stranki in stranski intervenient na strani toženke sami krijejo vsak svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 23. 11. 2021 dopustilo stransko intervencijo Republike Slovenije na strani toženke, s sodbo pa je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala, da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 30. 8. 2013 podana dne 5. 5. 2021 pod št. ... zaradi kršenja pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 89. člena ZDR-1, nična; da je toženka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, jo brez prekinitve prijaviti v zavarovanje za vpis v matične evidence ZPIZ, ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto nadomestila plač in po odvodu davkov in prispevkov za socialno varnost, izplačati neto nadomestila plač za delovni čas, kot bi jih prejela, če bi delala, do vrnitve na delo in to z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo; da se ugotovi, da je toženka tožnici nezakonito onemogočala prost dostop do poslovnih prostorov in je neupravičeno štela, da je pri toženki v marcu, aprilu in maju 2021 šlo za neupravičeno odsotnost z dela (točka I izreka); in podredni tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 30. 8. 2013 podana dne 5. 5. 2021 pod št. ..., zaradi kršenja pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 89. čl. ZDR-1, nezakonita in se odpravi. Delovno razmerje med tožnico in toženko ni prenehalo in še traja in je sklenjeno za nedoločen čas za delovno mesto vzgojitelj, s polnim delovnim časom, v trajanju 40 ur tedensko; da je toženka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, jo brez prekinitve prijaviti v zavarovanje za vpis v matične evidence ZPIZ, ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto nadomestila plač in po odvodu davkov in prispevkov za socialno varnost, izplačati neto nadomestila plač za delovni čas, kot bi jih prejela, če bi delala, do vrnitve na delo in to z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo (točka II izreka). Odločilo je da tožnica sama krije svoje stroške postopka (točka III izreka), stranskemu intervenientu pa je dolžna povrniti stroške postopka v znesku 1.214,97 EUR, v roku 8 dni (točka IV izreka).

2. Zoper sodbo in sklep se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP v zvezi s 360. členom ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se stranska intervencija ne dopusti, sodba pa tako, da se tožbenemu zahtevku v celoti ugodi in da se tožnici povrnejo vsi stroški postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, podredno pa, da se izpodbijana sklep in sodba razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje, tožnici pa je toženka dolžna povrniti pritožbene stroške.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom z dne 23. 11. 2021 dopustilo stransko intervencijo na strani toženke z utemeljitvijo, da je podan finančni interes, ker se toženka financira iz državnega proračuna. Stranski intervenient je v prvi vlogi menil, da ni podan pravni interes RS v pravdi, potem pa je v postopku sodeloval, čeprav ni utemeljil in dokazal, zakaj naj bi se njegov pravni interes spremenil, oziroma kakšno pravno korist si obeta. Ker gre za spor o prenehanju delovnega razmerja, toženko zastopa ravnateljica samostojno in neodvisno, saj omejitev zastopanja ni izkazana. Sodišče se do vsega tega ni opredelilo zato sta podani kršitvi po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Posledično so s strani sodišča prve stopnje stranskemu intervenientu priznani stroški nepotrebni.

V zvezi s sodbo pa navaja, da toženka nikoli pred tem ni zbirala podatkov in preverjala zdravstvenega stanja zaposlenih. Sodišče se do vloge izvajalca medicine dela in izjave o varnosti z oceno tveganja kot temeljnim aktom delodajalca v zvezi z varnostjo in zdravjem pri delu sploh ni opredelilo, čeprav gre za odločilne razloge. Obveznost testiranja ni bila določena v izjavi o varnosti z oceno tveganja, čeprav bi ravnateljica morala določiti posebne zdravstvene zahteve tako za cepljene kot tudi necepljene delavce, saj lahko vsi zbolijo. Bistvena kršitev je podana tudi zaradi zavrnjenih dokaznih predlogov za postavitev izvedenca medicine dela. Dejansko gre za medicinsko vprašanje o vsebini zdravstveno higienskega pregleda s svetovanjem in ne za pravno vprašanje, kot je zavrnitev utemeljilo sodišče. Tožničino dokazovanje je bilo s tem onemogočeno. Sodišče ustreznega znanja nima. Nesporno je, da nobeni stranki ni bila s strani Zdravstvenega inšpektorata RS izdana nobena odločba v okviru pristojnosti zdravstvene inšpekcije po 47. členu ZNB. Toženka ni imela nobenega internega akta, ki bi določal pogoj PCT in preverjanje testiranja zaposlenih, ker tega akta ni bilo, tudi ni hujše kršitve delovnih obveznosti. Pogoj PCT oziroma obveznost testiranja ni zakonska obveznost. Ker je v primeru PCT šlo za nepredvidljivo razporeditev dela zaradi tedensko spreminjajočih se pogojev, je podana redna odpoved v nasprotju z evropskim pravom, konkretno z Direktivo EU 2019/1152 z dne 20. 6. 2019 o preglednih in predvidljivih delovnih pogojih. Pogodba o zaposlitvi s to Direktivo sploh ni usklajena. Prav tako obveznost testiranja v tožničini pogodbi o zaposlitvi ni bila določena. Tako je sodišče prve stopnje materialno pravo ugotovilo v nasprotju s pogodbo o zaposlitvi. Odredbe in odloki nikoli niso bili del veljavnega pogodbenega prava. Ustavno sodišče RS je za vse "kovidne Odredbe in Odloke" ugotovilo, da so neustavni. Sodišče prve stopnje pa je spregledalo, da se Ustavno sodišče RS ni opredelilo do testiranja kot delovno pravnega pogoja. Ustavno sodišče RS je na več mestih izpostavilo pomembnost notranjih, internih aktov in ukrepov delodajalca, kar pomeni, da se cepljenje in smiselno enako testiranje opravi v skladu z izjavo o varnosti z oceno tveganja delovnih mest in je torej posledica strokovnih ocen nevarnosti okužbe na določenem delovnem mestu, tega pa toženka ni storila. Glede na to, da je tožnica sklenila pogodbo o zaposlitvi s toženko, ni v pogodbenem razmerju z državo, zato v tem primeru ne more priti do kršitve pogodbenih obveznosti, ker toženka ni sprejela nobenega ustreznega akta. Sodišče se o seznanitvi tožnice in zaposlenih z izjavo o varnosti z oceno tveganja ni opredelilo, zato je to kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodba o tem nima razlogov. Sodišče je spregledalo, da odlok kot podzakonski predpis ni kogentna norma, da namen ZNB ni urejanje delovnopravnih razmerij in da niti virus SARS-CoV-2 niti bolezen covid-19 v ZNB nista navedena kot bolezen, za katero je dopustno uporabiti splošne in posebne ukrepe. O spremenjenih pogojih dela ni bila sklenjena nova pogodba o zaposlitvi, sodba pa o tem nima razlogov, kar je kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče se tudi ni opredelilo do zakonske podlage 43. člena ZDR-1, po katerem mora delodajalec delavcu zagotavljati delo po pogodbi o zaposlitvi. Tako mu mora tudi omogočiti prost vstop v delovne prostore, ta pa je bil tožnici nezakonito onemogočen. S strani zdravstvene inšpekcije v zvezi z ukrepi ni bil izdan noben upravni ali delovnopravni akt, saj ima le-ta po 47. členu ZNB pooblastila za odreditev ukrepov. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, na kakšen način in s katerim aktom se je spremenila pogodba o zaposlitvi med strankama. Delodajalec ima po stališču pritožnice le dva instituta in sicer, da ob spremembi pogojev dela poskusi z delavcem doseči pisni sporazum o spremembi pogodbe o zaposlitvi ali pa da izpelje postopek odpovedi iz poslovnega razloga zaradi sprememb na strani delodajalca. Grožnja z odpovedjo delovnega razmerja v primeru netestiranja, predstavlja ne samo diskriminacijo glede na osebno okoliščino, ker se cepljenim ni potrebno testirati in ker se ni potrebno testirati obiskovalcem in dijakom, ampak je povračilni ukrep, ki je s 6. členom ZDR-1 prepovedan, zato je odpoved pogodbe o zaposlitvi neveljavna. Poudarja, da je bil zgolj tožnik (verjetno misli tožnico), tisti, ki je delovno razmerje izgubil zaradi netestiranja. Sodišče se do navedene neenake obravnave delavcev ni opredelilo, kar je kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Pravilnik o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev določa zaprt krog zdravstvenih pregledov in izrecno ne določa testiranja na nalezljivo bolezen, zato delodajalec testiranja od delavca ne more zahtevati. Delavec, ki se ne želi testirati s testi, ki naj bi odkrivali okužbo z boleznijo SARS-CoV-2 covid-19, nikakor ne krši zakonodaje o varnosti in zdravju pri delu, saj delovno pravna zakonodaja takšnega testiranja ne pozna, ga ne vsebuje in ga delavcem ne nalaga kot pravno dolžnost. Sodišče se tudi ni opredelilo do hitrih testov, s katerimi bi delavec izkazoval izpolnjevanje posebnega pogoja PCT. Popoln absurd je, da bi moral zdrav človek dokazovati, da je zdrav, kar je tožnica bila. Sodišče napačno šteje kot zakonsko podlago določbo 31. člena ZNB, saj testiranje ni enako obveznemu zdravstvenemu pregledu. Sodišče je s tem, ko kljub sklicevanju na zakonsko podlago (31. člen ZNB), ni dopustilo dokaza s predložitvijo odločb o usmerjenih pregledih oseb in objektov v letu 2021, storilo kršitev po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, s tem pa je tožniku (verjetno: tožnici) onemogočilo dokazovanje odločilnega dejstva v zvezi z nezakonitostjo obveznosti iz delovnega razmerja in zahtev delodajalca v zvezi z delovnim razmerjem. Priglaša pritožbene stroške.

3. Na pritožbo sta odgovorila toženka in stranski intervenient. Oba se strinjata z odločitvijo sodišča, ki je dopustilo stransko intervencijo in poudarjata, da je ukrep testiranja utemeljen. Sklicujeta se na odločitev Ustavnega sodišča RS, da pogoj testiranja ni ustavno sporen. Predlagata, da pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijani sklep in sodbo sodišča prve stopnje. Priglašata stroške odgovorov na pritožbo.

4. Pritožba zoper sklep o dopustitvi stranske intervencije na strani toženke je utemeljena, pritožba zoper sodbo je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in izpodbijani sklep v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) v zvezi s 360. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da je odločitev sodišča, s katero je dopustilo stransko intervencijo Republike Slovenije na strani toženke materialnopravno zmotna, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. V zvezi s preizkusom sodbe pa je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti in tudi s pritožbo zatrjevanih kršitev po 8., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, redna odpoved pogodbe o zaposlitvi pa tudi ni v nasprotju z Direktivo EU 2019/1152 z dne 20. 6. 2019 o preglednih in predvidljivih delovnih pogojih v EU, ker pogodba o zaposlitvi ni usklajena s to Direktivo, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. O vseh odločilnih dejstvih je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev, razen v točki IV izreka, kjer je posledično na napačno dopustitev stranske intervencije, tožnici neupravičeno naložilo, da stranskemu intervenientu povrne stroške postopka.

6. Utemeljena je tožničina pritožba zoper sklep, s katerim je sodišče prve stopnje dopustilo stransko intervencijo Republike Slovenije v tem sporu o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V izpodbijanem sklepu je obrazložilo, da je stranski intervenient ustanovitelj toženke kot javnega zavoda. Ker tožnica s tožbenim zahtevkom zahteva tudi reintegracijo in obračun ter izplačilo nadomestila plač za čas od nezakonitega prenehanja do vrnitve na delo, po 4. alineji prvega odstavka 81. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI, Ur. l. RS, št. 16/2007 in nadalj.) pa se domovom za učence in dijaškim domovom za vzgojno dejavnost iz sredstev državnega proračuna zagotavljajo plače s prispevki in davki ter drugi osebni prejemki na podlagi sistemizacije in zasedbe delovnih mest v skladu z zakonom, normativi in standardi, metodologijo za določanje obsega sredstev na udeleženca izobraževanja in je za toženko pristojno Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ima stranski intervenient finančni interes za izdajo zavrnilne sodbe in s tem za tak izid pravde. Pravni interes za stransko intervencijo je podan, če obstaja med intervenientom in tisto od strank, kateri se želi priključiti, tako pravno razmerje, da bi izid postopka vplival na njegov pravni položaj. Iz razlogov sodišča prve stopnje izhaja le finančni oziroma ekonomski interes, kar ni dovolj. Takšno stališče, da se v tovrstnih sporih stranska intervencija ne dopusti, je bilo v novejši sodni praksi že večkrat zavzeto (npr. sklep VDSS opr. št. Pdp 185/2022, sodba in sklep VDSS opr. št. Pdp 412/2022). Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep opr. št. I Pd 347/2021 z dne 23. 11. 2021 spremenilo tako, da stranske intervencije ni dopustilo (3. točka 365. člena ZPP). Ob tem pa pritožbeno sodišče ni ugotovilo, da bi sodišče prve stopnje storilo kršitvi po 14. in 15. točki 339. člena ZPP v zvezi s 360. členom ZPP, saj je razloge za sicer napačno odločitev ustrezno obrazložilo.

7. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje iz izpodbijane sodbe (razen, kot je že navedeno, v odločitvi v zvezi s stroški stranskega intervenienta), v nadaljevanju pa na podlagi prvega odstavka 360. člena ZPP presoja le pritožbene navedbe, ki so za odločitev o pritožbi bistvene.

8. Neutemeljeni so pritožbeni očitki, da je sodba sodišča prve stopnje na več mestih obremenjena z bistvenima kršitvama po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, če je izrek nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi in razlogom sodbe, ali če sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju. Takšnih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima, v njej so navedeni in ustrezno opredeljeni razlogi, na katerih temelji materialno pravno pravilna odločitev in jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Sodba tudi ni obremenjena s kršitvijo po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. O odločilnih dejstvih, na katerih temelji odločitev sodišča prve stopnje, ni nasprotja med tem, kar je navedeno v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

9. Sodišče prve stopnje je v točki 5 obrazložitve pojasnilo, da je v obravnavani zadevi sporno pravno vprašanje, zato ni izvedlo vseh predlaganih dokazov. Izvedlo je vse potrebne dokaze, na podlagi katerih je lahko odločilo o zahtevku, ki se nanaša na ničnost oziroma nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi in ostalih s tem v zvezi postavljenih zahtevkih. Sodišče nikakor ni odločalo o medicinskem vprašanju, zato je pravilno zavrnilo dokazni predlog po postavitvi izvedenca medicinske stroke. Očitana kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

10. Sodišče prve stopnje je dokazno oceno opravilo skladno z 8. členom ZPP. Skrbno in vestno je presodilo vsak dokaz posebej, vse skupaj in na podlagi uspeha celotnega postopka pravilno ugotovilo, katera dejstva se štejejo za dokazana.

11. Tožnica je bila pri toženki zaposlena kot vzgojiteljica. Ukrepov za preprečevanje širjenja okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19, tedenskega testiranja, ki ga je uvedla toženka, ni spoštovala. Dne 9. 3. 2021 je od toženke prejela pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in možnosti odpovedi, če bo ponovno kršila pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, ker je dne 2. 3. 2021 prišla na delo in ker se ni izkazala z negativnim testom, je morala zapustiti delovno mesto in dela ni opravljala. Tožnica je s kršitvami nadaljevala, saj tudi v obdobju od 9. 3. 2021 do 5. 5. 2021, ko ji je bila podana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ni izvajala tedenskega testiranja, čeprav je vedela, da toženka zahteva, da se enkrat tedensko testira in da lahko šele z negativnim izvidom na virus SARS-CoV-2 opravlja delo. Vse to med strankama ni bilo sporno, sporno je bilo ali je bilo zaposlenim v vzgojno izobraževalni dejavnosti v spornem obdobju od 2. 3. 2021 do 5. 5. 2021 zakonito naloženo obvezno testiranje.

12. Na podlagi skrbno izvedenega dokaznega postopka in pravilne dokazne ocene, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je toženka postopek pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga izvedla skladno z določbami 85. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), ker je tožnico najprej pisno opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi ob ponovni kršitvi, jo seznanila s kršitvami in vabila na zagovor. Tožnica je storila kršitve iz pisnega opozorila in kršitve iz redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj v obdobju od 2. 3. 2021 (opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi) do 5. 5. 2021 ni izkazala tedenskega izpolnjevanja pogoja PCT in dela ni opravljala, čeprav je vedela, da je to dolžna storiti, kar dejansko pomeni, da pogojev ni izpolnjevala, s tem pa je huje kršila svoje delovne obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, kar so kršitve iz 33. in 35. člena ZDR-1 in 12. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011). Tožnica dela ni opravljala vestno (33. člen ZDR-1) ter spoštovala predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu (35. člen ZDR-1 in prvi odstavek 12. člena ZVZD-1).

13. Toženka je bila v spornem obdobju dolžna spoštovati določbe Uredbe o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uredba, Ur. l. RS, št. 204/2020), ki jo je sprejela Vlada RS za izvrševanje 31. člena Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB, Ur. l. RS, št. 69/95 in nasl.), po katerem posebni presejalni programi obsegajo mikrobiološke preiskave oseb, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja, vključno z visokošolsko dejavnostjo in Odredbe o izvajanju posebnega presejevalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja (Odredba, Ur. l. RS, št. 11/2021 in št. 64/2021). Po tej odredbi se morajo pred pričetkom opravljanja dejavnosti vzgoje in izobraževanja v vzgojno-izobraževalnih zavodih, vključno z visokošolsko dejavnostjo, vse osebe, ki delajo v vrtcih in osnovnih šolah, zavodih za vzgojo in izobraževanje otrok in mladostnikov s posebnimi potrebami, glasbenih šolah, domovih za učence, dijaških in študentskih domovih, organizacijah za izobraževanje odraslih, srednjih in višjih šolah, strokovnih šolah ter v visokošolskih zavodih, udeležiti testiranja na virus SARS-CoV-2 v okviru posebnega presejevalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb, pri čemer se testirajo enkrat tedensko.

14. Ustavno sodišče RS je v zadevah, na katere se sklicuje sodba sodišča prve stopnje, opr. št. U-I-793/21-13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022, ugotovilo, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladanje okužb z nalezljivo boleznijo covid-19 (Ur. l. RS, št. 174/21 in nasl.) ni neustaven, kar je moč smiselno uporabiti tudi v obravnavani zadevi. Na podlagi prvega odstavka 3. člena Odloka morajo pogoj PCT izpolnjevati vsi delavci za čas opravljanja dela in da so ukrepi zaradi širjenja nalezljivih bolezni urejeni v Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB, Ur. l. RS, št. 69/95 in nasl.). Z Odlokom ni bil presežen pomen določb ZNB, ki dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjeni zdravstveni pregled, ki lahko vključuje tudi odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje in širjenje nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (fizične in pravne). Ustavno sodišče RS je pojasnilo, da je mogoče na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB odrediti obvezne in usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, vključno s prebolevniki, zdravimi osebami, potniki v mednarodnem prometu in drugimi osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi vključujejo tudi odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo (tudi odvzem vzorca nosne sluznice ali sline v primeru virusa SARS-CoV-2) in testiranje oziroma preiskavo tega vzorca. Testiranje ne predstavlja posega v telesno in duševno integriteto ali osebno dostojanstvo, prav tako pa tudi ni resen medicinski poseg, ki bi lahko povzročil resno okvaro znanja. Odlok ima tako zakonsko podlago v navedenih določbah ZNB. Glede na navedeno so neutemeljene pritožbene navedbe, da je Ustavno sodišče RS ugotovilo, da so te Odredbe in Odloki neustavni.

15. Res se Ustavno sodišče RS ni opredelilo do testiranja kot delovnopravnega pogoja, vendar pa je v zadevah navedenih v prejšnji točki obrazložilo, da je testiranje, ki ga izvajajo strokovne osebe pooblaščenega izvajalca testiranja, postopek, v okviru katerega se s posebnim pripomočkom poseže v nosno žrelno odprtino, sicer poseg v pravico do telesne integritete, vendar pa pomeni ustavno dopusten cilj, ukrep pa je tudi nujen, podana pa je tudi sorazmernost v ožjem smislu. Ukrep je dokaj neinvaziven in za posameznika ne pomeni tveganja tudi če se ponavlja, koristi, ki jih prinaša testiranje za posameznika in skupnost, pa odtehtajo težo neprijetnih posledic za posameznika, zato je to dopusten poseg v pravico do telesne integritete.

16. Glede na to, da je bila obveznost testiranja predpisana že z Uredbo in Odredbo, so neutemeljene tudi pritožbene navedbe, da je obvezno testiranje dopustno le na izdane odločbe zdravstvene inšpekcije, ki jih toženka ni imela.

17. Neutemeljeno je tudi sklicevanje na dejstvo, da toženka ni imela v izjavi o varnosti z oceno delovnih mest predvidenega niti cepljenja niti ne testiranja, prav tako pa to tudi ni bilo določeno v tožničini pogodbi o zaposlitvi. V prvi alineji drugega odstavka 17. člena ZVZD-1 je res določeno, da mora delodajalec dopolniti oceno tveganja vsakokrat, ko obstoječi preventivni ukrepi niso več ustrezni, vendar pa je ukrep testiranja za toženkino delovno okolje predpisala država, zato veljavnost in spoštovanje tega ukrepa ni bilo pogojeno z vnosom v izjavo o varnosti toženke. Enako velja za navedbe, da testiranje ni bilo vključeno v pogodbo o zaposlitvi. Ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi, dne 30. 8. 2013 in zadnjega izmed štirih aneksov z dne 29. 3. 2019, virusa še ni bilo. Vendar je tožničina dolžnost testiranja opredeljena v določbi prvega odstavka 33. člena ZDR-1, po katerem mora svoje delo opravljati vestno, določbi 35. člena ZDR-1 o prepovedi škodljivega ravnanja, po stališču pritožbenega sodišča pa tudi v določbi prvega odstavka 34. člena ZDR-1, po katerem mora delavec upoštevati zahteve in navodila delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem obveznosti iz delovnega razmerja. Dejstvo je, da je bila tožnica z zahtevanim testiranjem seznanjena, obveznosti pa ni izpolnjevala tudi po prejemu pisnega opozorila.

18. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da so se tožnici zaradi "kovidnega režima" spremenili pogoji dela in da bi bilo zaradi tega potrebno skleniti novo pogodbo o zaposlitvi zaradi zagotavljanja dela in prostega vstopa v delovne prostore. Delodajalec je dolžan delavcu zagotoviti varno opravljanje dela (45. člen ZDR-1 in 5. člen ZVZD-1), delavec pa mora pri delu po določbi 12. člena tega zakona spoštovati in izvajati ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu. Torej so obveznosti obojestranske. Toženka s sprejetimi ukrepi ni posegala v pravice iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi, prav tako ji ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, ampak je upoštevala le predpise, ki zasledujejo javni interes in vplivajo tudi na delovna razmerja. S tem pa se niso spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali pa celo sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

19. Toženka tudi ni kršila tožničine pravice do varstva osebnih podatkov, ko je od nje zahtevala potrdilo o izpolnjevanju PCT pogoja. Toženka je utemeljeno zahtevala predložitev teh dokazil na podlagi takrat veljavnega Odloka, vendar pa so se ti podatki vpisali na evidenčni list, ki ga je imel pri sebi delavec in toženka teh podatkov ni zbirala.

20. Odlok ministrstva o izpolnjevanju PCT pogoja je veljal za vse zaposlene v vzgoji in izobraževanju ter visokem šolstvu. Obvestilo o obveznem izpolnjevanju pogoja PCT je bilo posredovano vsem zaposlenim in je veljalo za vse. PCT pogoj je veljal za vse zaposlene pod enakimi pogoji. Glede na ustavni odločbi U-I-793/21 in U-I-822/21 različno obravnavanje cepljenih in necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije. Necepljenje je osebna okoliščina, vendar pa ne gre za takšno okoliščino, ki bi tožnici nudila varstvo iz prvega odstavka 6. člena ZDR-1.

21. Glede na to, da je pritožbeno sodišče spremenilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje, je spremenilo odločitev s stroških postopka v delu, ki se nanaša na stroške stranske intervencije, in sicer jih stranski intervenient krije sam (3. točka 365. člena ZPP).

22. Ker v preostalem niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in ne razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo ter potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

23. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbah 165., 154. in 155. člena ZPP ter 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.). Tožnica je s pritožbo uspela le z zelo majhnim delom zahtevka, zaradi tega pa ji niso nastali posebni stroški, zato sama krije svoje pritožbene stroške. Toženka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo po določbi 41. člena ZDSS-1, ker gre za spor o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja, stranski intervenient pa zato, ker njegov odgovor na pritožbo k odločitvi ni bistveno pripomogel.

Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (1996) - ZOFVI  - člen 81, 81/1, 81/1-4

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 33, 33/1, 34, 34/1, 35, 45, 85, 89, 89/1, 89/1-3

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 5, 12, 12/1, 17, 17/2, 17/2-1

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 31, 31/1, 31/2, 32, 32/1

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 199, 199/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.