VDSS Sodba Pdp 291/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-07-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

odpoved pogodbe o zaposlitvi - vojaška oseba - neupravičena odsotnost z dela - odklonitev testiranja - COVID-19 - dopustnost posega v ustavno pravico - diskriminacija - sindikalni zaupnik - lex specialis

Toženka je dokazala, da tožnici ni bil brez razloga prepovedan vstop v vojašnico in s tem onemogočeno opravljanje dela, temveč ji je bil zavrnjen vstop v vojašnico, ker ni izpolnjevala pogoja PCT, saj se je odločila, da se ne želi testirati. Tako ni mogoče slediti pritožbeni navedbi, da tožnici ni bilo omogočeno opravljanje dela iz razlogov na strani toženke, saj je šlo pri zavračanju takrat ustrezno omogočenega načina testiranja kot utemeljene zahteve toženke, za tožničino osebno odločitev.

Sodišče prve stopnje je v tej zvezi zavzelo pravilno stališče, da varstvo tožnice po 112. členu ZDR-1 ne velja, ker ZSSloV kot lex specialis takšnega varstva ne določa.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnica sama krije svoje stroške pritožbe.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala ugotovitev, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, da se ugotovitveni sklep, na podlagi katerega je tožnici prenehalo delovno razmerje, odpravi, da tožnici delovno razmerje pri toženki ni prenehalo in še traja, razen za obdobje od 5. 9. 2022 do konca delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ter reintegracijo in reparacijo (I. točka izreka). Odločilo je še, da tožnica sama krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. Uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. Navaja, da je izpodbijana sodba nepravilna in nezakonita ter neustrezno obrazložena. Prvostopenjsko sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo, ker ni upoštevalo, da se po prvem odstavku 6. člena Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 šteje, da zaposleni izpolnjujejo pogoj PCT, če se presejalno testirajo s testom HAG za samotestiranje. Možnost samotestiranja in dolžnost toženke, da to zagotavlja, izhaja tudi iz Obveznih usmeritev za zagotavljanje pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja (PCT pogoj) za zajezitev širjenja virusa SARS-CoV-2 in s tem okužb COVID-19 v Ministrstvu za obrambo, št. ... z dne 15. 9. 2021 in Ukaza A. v času spreminjanja epidemiološke situacije "COVID-19", št. ... z dne 17. 9. 2021. Toženka je pripadnikom neutemeljeno odvzela pravico do samotestiranja in zahtevala prekomeren poseg v njihovo telo. Ukrep testiranja s HAG testi v vojaški zdravstveni enoti ni bil nujen, niti ni bila podana sorazmernost s cilji, ki so se zasledovali. V nasprotju s Postopkovnikom za zagotavljanje PCT pogoja v silah SV, ki je priloga k Ukazu toženke, tožnici tudi ni bil omogočen začasen vstop, da bi lahko svoj prihod na delo evidentirala. Vzrok za zavrnitev vstopa v vojašnico ni bila osebna odločitev tožnice, kot je to nepravilno zaključilo sodišče prve stopnje, temveč onemogočeno samotestiranje. Prvostopenjsko sodišče se tudi ni opredelilo do navedb tožnice v zvezi z nezakonitostjo nekaterih določb toženkinih aktov, ki se nanašajo na testiranje oziroma izpolnjevanje PCT pogoja, temveč se je na te določbe v sodbi izrecno oprlo, nasprotnih določb Odloka pa ni upoštevalo. Ukaz, ki ga je izdala toženka, ni veljal za enoto, v kateri je bila zaposlena tožnica. Toženka je tožnico neenako obravnavala v primerjavi z ostalimi zaposlenimi, saj je posameznim zaposlenim dopustila, da pred vstopom v vojašnico opravijo zgolj samotestiranje ali da opravljajo delo brez izpolnjevanja pogoja PCT. Prvostopenjsko sodišče je neutemeljeno sledilo navedbam toženke, da ni razpolagala z materialom oziroma s testi za samotestiranje in ni upoštevalo tožničinih navedb glede toženkinega nepravilnega beleženja prihodov na delo. Toženka je bila tista, ki ji je onemogočila opravljanje dela z zavrnitvijo vstopa v vojašnico. Nepravilna je tudi dokazna ocena glede tožničine možnosti koriščenja letnega dopusta, izrabe presežka ur, mirovanja pravic iz delovnega razmerja ali dela od doma za dneve, ko ji je toženka beležila neupravičeno odsotnost. Toženkin ukrep podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni sorazmeren, nepravilno pa je tudi stališče prvostopenjskega sodišča, da za toženko kot sindikalno zaupnico ne velja posebno varstvo pred odpovedjo. Tožnica pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi in toženki naloži plačilo stroškov postopka, podredno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbe.

4. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba. O odločilnih dejstvih je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Sprejelo je materialnopravno pravilno odločitev o neutemeljenosti tožničinega zahtevka in jo ustrezno obrazložilo z jasnimi in prepričljivimi razlogi.

5. Sodišče prve stopnje je pravilno odločilo, da je toženka tožnici s sklepom z dne 7. 10. 2021 utemeljeno odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dnem 29. 9. 2021, na podlagi 2. točke prvega odstavka 62. člena Zakona o službi v Slovenski vojski (ZSSloV; Ur. l. RS, št. 68/2007 in nasl.).

Ugotovilo je, da tožnica od 30. 9. 2021 dalje ni več prihajala na delo oziroma je bila neupravičeno odsotna z dela, zato ji je toženka odpovedala pogodbo o zaposlitvi zadnji dan, ko je bila še na delu, to je 29. 9. 2021.

6. Tožnica ne nasprotuje dejstvu, da je bila od 30. 9. 2021 dalje odsotna z dela, vztraja pa, da ni bila neupravičeno odsotna z dela, ker naj bi ji toženka nezakonito prepovedala vstop v prostore vojašnice in s tem opravljanje dela, ker je zavračala testiranje za Covid-19 na način, ki ga je od nje zahtevala toženka. Pritožbene navedbe v smeri nezakonitosti pogojevanja opravljanja dela pri toženki s predhodnim testiranjem na koronavirusno bolezen na način, ki ga je zahtevala oziroma zagotavljala toženka, niso utemeljene. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev oprlo na pravilno pravno podlago. V Obveznih usmeritvah za zagotavljanje izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja (PCT pogoj) za zajezitev širjenja virusa SARS-CoV-2 in s tem okužb s Covid-19 v MORS z dne 15. 9. 2021 (B3) je bila povzeta vsebina Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 142/2021). V skladu z navedenimi Obveznimi usmeritvami toženke so morali vsi zaposleni v MORS, s ciljem preprečevanja širjenja virusa SARS-CoV-2 in s tem okužb s Covid-19 za vstop na območje MORS imeti izpolnjen PCT pogoj. V 13. členu navedenih Obveznih usmeritev so bili zaposleni tudi opozorjeni, da bodo zoper zaposlenega, ki ne izpolnjuje PCT pogoja, odkloni izvedbo testa, navaja neresnične podatke ipd. uporabljeni ukrepi v skladu s predpisi, ki urejajo delovna in uslužbenska razmerja, takšno ravnanje pa se je štelo kot hujša kršitev delovne obveznosti in vojaške discipline. Tudi Ukaz A. v času spreminjanja epidemiološke situacije "Covid-19" z dne 17. 9. 2021 (priloga B4) je določal, da nobena oseba ne sme vstopiti na območje Vojašnice B., kjer je delo opravljala tožnica, brez izpolnjevanja pogoja PCT. Neresnične so pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da se navedeni Ukaz ne nanaša na enoto, kjer je delo opravljala tožnica. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo in jasno argumentiralo, da se je navedeni Ukaz nanašal tudi na enoto, kjer je delo opravljala tožnica (poveljstvo ...) in da iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi bila ta enota izvzeta glede obveznosti testiranja oziroma zahteve za izpolnjevanje PCT pogoja za vstop na območje MORS (tč. 13 obrazložitve izpodbijane sodbe).

7. Pritožba na več mestih neutemeljeno izpostavlja, da toženka tožnici v nasprotju s predpisi ni omogočila samotestiranja, niti sredstev zanj in da je bil zato tožnici vstop v vojašnico neutemeljeno zavrnjen. Sodišče prve stopnje je v obširnem in temeljitem dokaznem postopku utemeljeno ugotovilo, zakaj tožnici v obdobju neupravičenih izostankov z dela toženka ni mogla zagotoviti samotestiranja, kar je v sodbi tudi obrazložilo s povsem jasno argumentiranimi razlogi (tč. 31 - 34 obrazložitve izpodbijane sodbe). Opredelilo se je do vseh bistvenih navedb, zato ni podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka niti po 8. točki niti po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. V obravnavanem sporu ni bilo sporno, da je toženka v spornem obdobju vsem zaposlenim omogočila testiranje v vojaški zdravstveni enoti (VZE), ki je bila oddaljena 50 metrov od vhoda v vojašnico, kjer je tožnica opravljala delo. Takšno zagotavljanje testiranja je bilo skladno z določbami državnega Odloka (Ur. l. RS, št. 142/2021), pri čemer se je sodišče prve stopnje glede presoje njegove ustavnosti utemeljeno sklicevalo na odločbi, št. U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022, v katerih je Ustavno sodišče RS ugotovilo, da določbe odloka glede obveznosti izpolnjevanja PCT pogoja niso neustavne. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožnica HAG testiranje v VZE samovoljno zavrnila in se želela samotestirati, vendar toženka iz objektivnih razlogov samotestiranja ni mogla zagotoviti, ker takrat še niti ni razpolagala z materialom oziroma s testi za samotestiranje. Čeprav je toženka teste za samotestiranje prejela 4. 10. 2021 (na dan tožničinega tretjega neupravičenega izostanka z dela), je tovrsten način testiranja začela izvajati šele po 17. 10. 2021, kar ne pomeni, da je pripadnikom pred tem datumom brez ustrezne podlage odvzela pravico do samotestiranja. Pritožbeno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da je toženka ravnala v skladu z državnim Odlokom in Obveznimi usmeritvami, ki sta način samotestiranja predvidela zgolj kot eno izmed možnosti dokazovanja izpolnjevanja pogoja PCT in ne edini način, kot to zmotno navaja pritožba. Zahteva toženke, da se tožnica pred vstopom na delovno mesto testira na pri njej organiziran način (v VZE) ali pri drugih izvajalcih ter tako pridobi veljavno potrdilo o izpolnjevanju PCT pogoja, ni bilo v nasprotju z veljavnimi predpisi. Ker tožnica ob vstopu v vojašnico ni izkazala izpolnjevanja pogoja PCT, testiranje, ki ga je takrat zagotavljala toženka pa je zavrnila, ni utemeljena pritožbena navedba, da bi ji morala toženka za namen samotestiranja in evidentiranja svojega prihoda na delo omogočiti začasen vstop v vojašnico po Postopkovniku za zagotavljanje izpolnjevanja PCT pogoja v ... (priloga Ukaza z dne 17. 9. 2021). Zaradi neizkazanega izpolnjevanja pogoja PCT toženka tožnici v spornem obdobju utemeljeno ni dovolila vstopa v vojašnico, saj je Ukaz z dne 17. 9. 2021 (B4) določal nadzor nad vstopom v vojašnico in prepoved vstopa na območje vojašnice brez izpolnjevanja pogoja PCT.

8. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je toženka z zagotavljanjem testiranja v VZE zahtevala prekomeren poseg v telo pripadnikov ter da ta ukrep ni bil nujen in sorazmeren s cilji, ki so se zasledovali. Ukrep izpolnjevanja PCT pogoja, ki je izkazan na enega izmed načinov (ne nujno le s samotestiranjem), navedenih v državnem Odloku (dokazilo o cepljenju zoper Covid-19, o prebolevnosti ali o negativnem rezultatu testa na Covid-19) velja za primernega za dosego ustavno dopustnega cilja, z njim se namreč delavcem, ki so lahko vir okužbe, preprečuje možnost širjenja nalezljive bolezni v delovnem okolju. Testiranje ne predstavlja posega v telesno integriteto ter osebno dostojanstvo. Ukrep testiranja je bil nujen za zmanjšanje možnosti prenosa virusa SARS-CoV-2, saj bi bil brez tega omogočen nenadzorovan dostop v delovno okolje. Podana je tudi sorazmernost v ožjem smislu, pri čemer korist, ki jo prinaša PCT pogoj, tj. omogočanje opravljanja dela in delovanje delodajalca, pretehta nad težo posledic, ki jih ima ureditev za prizadetega delavca.

Ob tem pritožbeno sodišče pritrjuje tudi ugotovitvam sodišča prve stopnje, da tožnica ni izkazala nobenih zdravstvenih razlogov, zakaj se ne bi mogla testirati pod oskrbo zdravstvenega osebja v VZE, zakaj ni izbrala testiranja pri drugih izvajalcih ali na drug način (npr. test na podlagi sline) in zakaj bi bilo samotestiranje zanjo bolj ustrezno.

9. Pritožbeno sodišče soglaša tudi s prvostopenjsko presojo, da toženka tožnice ni obravnavala neenako oziroma diskriminatorno v primerjavi z ostalimi zaposlenimi. V zvezi z obveznostjo testiranja jo je obravnavala tako kot ostale zaposlene, ta ukrep je bil namenjen zagotavljanju zdravja zaposlenih, temeljil je na veljavni pravni podlagi in ni predstavljal nedopustnega posega v njene pravice. Pritožbeno sodišče se strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da edini primer samotestiranja C. C., ki je bil izveden pri toženki 4. 10. 2021, še ne pomeni, da je šlo za drugačno oziroma diskriminatorno obravnavo tožnice. Čeprav iz izpovedi priče D. D. izhaja, da so mu 21. 9. 2021 dovolili vstop v vojašnico brez izpolnjevanja pogoja PCT, to ne dokazuje, da bi mu toženka dovolila opravljati delo brez izpolnjevanja pogoja PCT. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožnica v primerjavi z ostalimi zaposlenimi ni bila neenako obravnavana niti glede možnosti samotestiranja niti glede razlogov za odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnica je neutemeljeno zavračala testiranje na koronavirusno bolezen v VZE, ki ga je za vse zaposlene zagotavljala toženka, in od toženke zahtevala samotestiranje, zato ni bila neenako obravnavana v primerjavi z ostalimi zaposlenimi. V okviru prepovedi diskriminacije prvi odstavek 6. člena ZDR-1 varuje delavce pred neenakomerno obravnavo glede na primeroma navedene osebne okoliščine, med katere ne sodi odklanjanje testiranja na določen način.

10. Toženka je dokazala, da tožnici ni bil brez razloga prepovedan vstop v vojašnico in s tem onemogočeno opravljanje dela, temveč ji je bil zavrnjen vstop v vojašnico, ker ni izpolnjevala pogoja PCT, saj se je odločila, da se ne želi testirati v VZE ali pri drugih izvajalcih. Tako ni mogoče slediti pritožbeni navedbi, da tožnici ni bilo omogočeno opravljanje dela iz razlogov na strani toženke, saj je šlo pri zavračanju takrat ustrezno omogočenega načina testiranja kot utemeljene zahteve toženke, za tožničino osebno odločitev, kar je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. V zvezi s to ugotovitvijo pritožba neutemeljeno navaja obstoj absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Takšnih nasprotij v sodbi ni, pritožbene navedbe v tej smeri pa je mogoče razumeti le kot nestrinjanje tožnice z dejanskimi ugotovitvami sodišča prve stopnje. Tudi pritožbene navedbe glede nepravilnega beleženja tožničinega neupravičenega izostanka v toženkinih evidencah ne morejo ovreči ugotovitve, da je bila tožnica od 30. 9. dalje (oziroma 30. 9., 1. 10., 4. 10. in 5. 10. 2021) neupravičeno odsotna z dela, saj niti ni bistveno, ali in kdaj je toženka odsotnost tožnice v evidenci opredelila kot neupravičene odsotnosti. Sodišče prve stopnje se je do tožničinih trditev glede evidentiranja izostankov povsem zadostno in jasno opredelilo v 41. točki obrazložitve izpodbijane sodbe tako, da je omogočen preizkus sodbe, zato pritožbeni očitek o zagrešeni kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni utemeljen.

11. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje oziroma napravilo zmotno dokazno oceno glede koriščenja letnega dopusta, kot tudi, da je zmotno uporabilo materialno pravo. Prepričljivo je obrazložilo, zakaj tožnici za dneve neupravičene odsotnosti z dela ni bilo beleženo koriščenje letnega dopusta, izraba presežka ur, delo od doma ali drug način upravičene odsotnosti z delovnega mesta. Tožnica se namreč s koriščenjem letnega dopusta za dneve neupravičene odsotnosti ni strinjala, čeprav je bila že na podlagi Ukaza z dne 17. 9. 2021 seznanjena z možnostjo koriščenja letnega dopusta ali presežka ur (priloga B8). Dokazna ocena glede te ugotovitve v sodbi sodišča prve stopnje je skladna z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP, zato v tej smeri očitana procesna kršitev iz prvega odstavka 339. člena v zvezi z 8. členom ZPP ni podana. Prvostopenjsko sodišče je svojo odločitev utemeljilo s povsem jasno argumentiranimi razlogi, v okviru katerih se je opredelilo do vseh bistvenih navedb. Zato tudi ni podana niti bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje tudi ni ugotovilo, da bi bila tožnici odpoved podana kot povračilni ukrep oziroma, ker bi se je toženka želela znebiti, temveč ji je bila odpoved podana, ker ni spoštovala predpisanih navodil toženke in je neupravičeno izostala z dela.

12. Neutemeljena je pritožbena navedba, da je toženka kršila 112. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), ker je tožnici kot sindikalni zaupnici odpovedala delovno razmerje brez soglasja sindikata. Sodišče prve stopnje je v tej zvezi zavzelo pravilno stališče, da varstvo tožnice po 112. členu ZDR-1 ne velja, ker ZSSloV kot

takšnega varstva ne določa. Tudi sicer pa varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi za sindikalnega zaupnika po generalnem 112. členu ZDR-1 ni absolutno in pomanjkanje soglasja ne predstavlja ovire za postopek odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Nasprotno tolmačenje bi sindikalnemu zaupniku zgolj v primeru odklonitve soglasja sindikata omogočalo popolno zaščito, torej tudi zaščito v primerih hujših kršitev pogodbenih obveznosti, ki nimajo povezave z njegovim statusom in njegovo sindikalno dejavnostjo.

13. Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjsko presojo, da je bila tožnica od 30. 9. 2021 odsotna z dela zaporedoma najmanj 3 dni in da njena odsotnost ni bila upravičena, zaradi česar je pravilna odločitev, da je toženka tožnici zakonito podala odpoved na podlagi 2. točke prvega odstavka 62. člena ZSSloV. Glede na ugotovljene okoliščine obravnavanega primera in tožničino zavračanje možnih načinov izpolnjevanja pogoja PCT, ukrep toženke s podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bil nesorazmeren. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je toženka dokazala obstoj utemeljenega odpovednega razloga, je tožničin tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnilo.

14. Preostale pritožbene navedbe za odločitev o pravilnosti izpodbijane sodbe niso odločilnega pomena, zato jih pritožbeno sodišče ni presojalo (prvi odstavek 360. člena ZPP).

15. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi, niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 154. členom ZPP).

Ta določa, da se vojaški osebi lahko pogodba o zaposlitvi enostransko odpove, če je bila neupravičeno odsotna z dela zaporedoma tri delovne dni in se ne vrne na delo, in sicer z zadnjim dnem, ko je bila še na delu.

Prim. odločbi Ustavnega sodišča RS U-I-793/21 in U-I-822/21.

Zakon o službi v Slovenski vojski (2007) - ZSSloV  - člen 62, 62/1, 62/1-2

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 112

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.