VDSS Sodba Pdp 133/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-03-09

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), mag. Klavdija Ana Magič (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - COVID-19 - testiranje zaposlenih - neupravičena odsotnost z dela - protiustavnost - diskriminacija

Tožnici sta bila pisno opozorilo in izpodbijana odpoved podana iz utemeljenega razloga. Z neupoštevanjem navodila toženca o obveznem testiranju je kršila svoje pogodbene obveznosti iz 34. člena ZDR-1. Kršila pa je tudi prvi odstavek 33. člena ZDR-1, saj zaradi neopravljenega testiranja ni izpolnjevala pogojev za opravljanje dela in je bila zato odsotna z dela neupravičeno.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 12. 5. 2021 nezakonita, da je toženec dolžan tožnici priznati pravice skladno z določili o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi in ji plačati 3.500,00 EUR odškodnine zaradi kršitve prepovedi diskriminacije. Tožnici je naložilo, da tožencu povrne 1.119,08 EUR stroškov postopka.

2. Zoper sodbo vlaga tožnica pritožbo. Vztraja, da ni kršila obveznosti iz delovnega razmerja. Odloki, s katerimi je bilo predpisano obvezno testiranje, so bili nezakoniti in protiustavni. V 3. točki drugega odstavka 31. člena Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB; Ur. l. RS, št. 69/1995 in nadaljnji), na podlagi katere so bili odloki sprejeti, ni omenjen človeški material, zato ta določba ne more biti podlaga za ukrep obveznega testiranja. Odloki so spremenili pogoje dela, zato ji je bil toženec dolžan ponuditi v podpis spremembo pogodbe o zaposlitvi. Ker ji je preprečil dostop do delovnega mesta brez zakonske podlage, je kršil 43. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji). Po Zakonu o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS, št. 43/2011 in nadaljnji) bi moral izdelati izjavo o varnosti z oceno tveganja za varovalno opremo (maska, cepivo, testi). Sodišče je ignoriralo tožničine dokaze o škodljivosti testiranja s strupenimi testnimi palčkami. S preverjanjem pogoja PCT je toženec kršil Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1, Ur. l. RS, št. 86/2004 in nadaljnji). Nepravilno je stališče, da je bil izpolnjen pogoj nemožnosti nadaljevanja dela. Ne drži, da toženec ni ravnal protipravno in da zato ni izpolnjen pogoj za odškodninski zahtevek.

3. Toženec v odgovoru na pritožbo prereka njene navedbe in predlaga, naj jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne. Priglaša stroške odgovora.

4. Odgovora tožnice na toženčev odgovor na pritožbo ni mogoče upoštevati, saj takšnega procesnega dejanja Zakon o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) ne predvideva.

6. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti. Na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je sprejelo materialnopravno pravilno odločitev.

7. Iz prvostopenjske sodbe izhaja, da je bila tožnici, ki je bila zaposlena na delovnem mestu prodajalke, pogodba o zaposlitvi redno odpovedana iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena ZDR-1). Očitano ji je bilo neupoštevanje navodil toženca o testiranju na prisotnost koronovirusa in posledično neupravičena odsotnost z dela v obdobju od 2. 4. 2021 do 29. 4. 2021. Enaka kršitev (zavrnitev napotitve na hitri antigenski test ali PCR test) je bila tudi predmet predhodno podanega pisnega opozorila iz prvega odstavka 85. člena ZDR-1. Pritožbeno sodišče soglaša s prvostopenjskimi razlogi, s katerimi je sodišče utemeljilo zavrnitev vseh tožbenih zahtevkov. H ključnim pritožbenim navedbam podaja naslednjo obrazložitev (prvi odstavek 360. člena ZPP).

8. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, da se tožnica kljub izdanim Odlokom o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom v Republiki Sloveniji (Ur. l. RS, št. 17/2021, 20/2021, 35/2021, 40/2021, 55/2021, 60/2021) in na tej podlagi sprejetim navodilom toženca ni udeležila tedenskih testiranj, ki jih je organiziral, v posledici tega ni prišla na delo in je bila z dela odsotna iz neopravičenega razloga. Pritožba neutemeljeno očita, da so bili ti odloki nezakoniti oziroma protiustavni. Vsi navedeni odloki vsebujejo smiselno enake obveznosti glede obveznega testiranja zaposlenih v trgovini, in sicer, da je opravljanje trgovinske dejavnosti, kot jo ureja zakon, ki ureja trgovino, dovoljeno le pod pogojem, da zaposleni, ki izvajajo ponujanje in prodajanje blaga in storitev, enkrat tedensko izvedejo testiranje na virus SARS-CoV-2 s HAGT ali PCR testi, pri čemer lahko ponujanje in prodajanje blaga in storitev opravljajo le zaposleni, ki imajo negativen rezultat testa (opredeljeni so bili tudi primeri, ko testiranje ni potrebno - cepljeni, prebolevniki). Ustavno sodišče RS se je v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 izreklo o ustavnosti zelo podobne ureditve v Odloku o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021). Razlogi te ustavne odločbe so zato smiselno uporabljivi tudi za citirane Odloke o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom v RS. Ti razlogi se v bistvenem nanašajo na stališča Ustavnega sodišča RS o tem, da glede obveznosti testiranja načelo legalitete ni bilo kršeno, da ne gre za poseg v telesno in duševno integriteto ter osebno dostojanstvo, testiranje zasleduje ustavno dopusten cilj, ukrep je primeren in nujen, prestal je tudi test sorazmernosti v ožjem smislu …

9. Prvostopenjski ugotovitvi, da je bila 3. točka drugega odstavka 31. člena ZNB podlaga za sprejem citiranih Odlokov o začasni prepovedi ponujanja in prodajanja blaga in storitev potrošnikom v RS, pritožba neutemeljeno nasprotuje z zatrjevanjem, da v tej določbi ni omenjen odvzem človeškega materiala. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da skladno s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB zdravstveno higienski pregledi s svetovanjem zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni vključujejo odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo in so obvezni tudi za osebe, ki pridejo v stik z živili (torej tudi za tožnico). Ustavno sodišče RS je v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21 obrazložilo, da v skladu s prvim odstavkom 3. člena ZNB varstvo prebivalcev pred nalezljivimi boleznimi obsega tudi posebne ukrepe za njihovo preprečevanje in obvladovanje, tak ukrep pa je tudi obvezen zdravstveno higienski pregled s svetovanjem (8. točka 10. člena in 31. člen ZNB). Odvzem vzorca nosne sluznice in preiskava (testiranje) tega vzorca s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, pomeni usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni covid-19 v smislu prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB. V skladu s 4. členom ZNB lahko pristojni organi z namenom preprečevanja in obvladovanja nalezljivih bolezni vsem fizičnim in pravnim osebam odredijo, da morajo omogočiti opravljanje zdravstveno higienskih pregledov fizičnih oseb s svetovanjem, vključno z odvzemom potrebnega materiala za laboratorijske preiskave. Odreditev higienskega pregleda z odvzemom materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo je namenjena temu, da se glede na rezultate takšne preiskave vse navedeno omogoči, ne da bi pri tem prihajalo do širjenja hudo nalezljive bolezni. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ima uveljavitev pogoja testiranja (vsebovanega v pogoju PCT, kot ga urejajo izpodbijani Odloki) tako zakonsko podlago v citiranih določbah ZNB, saj te zakonske določbe dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjen zdravstveni pregled, ki lahko vključuje odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje širjenja nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (vse fizične in pravne osebe).

10. Ker je bilo testiranje glede na obrazloženo ustavno dopusten in zakonit ukrep, pritožba s sklicevanjem na določbe 5., 7., 10. in 11. člena ZVZD-1 zmotno navaja, da je bil toženec dolžan izdelati izjavo o varnosti z oceno tveganja za varovalno opremo (maske, cepivo, testi) in preveriti, ali ta škoduje zdravju zaposlenih. Iz enakega razloga je neutemeljen očitek, da je sodišče ignoriralo tožničine dokaze o škodljivosti testiranja s strupenimi testnimi palčkami, vključno z videoposnetkom dr. A. A., saj se ti ne nanašajo na odločilne razloge. Pritožbeno izpostavljanje mask in cepiv je neutemeljeno tudi zato, ker se na ta ukrepa obravnavani spor sploh ne nanaša. Neuspešno je tudi pritožbeno sklicevanje, da je tožnica testiranje zavrnila pogojno, kar pomeni, da je od toženca zahtevala odgovore, da to ne bo škodilo njenemu zdravju, ter da v skladu s 52. členom ZVZD-1 delavec lahko odkloni delo, če ni predhodno seznanjen z vsemi škodljivostmi pri delu. Kot je namreč sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo, ji je toženec na vprašanja odgovoril, tožnica pa tudi ni dokazala, da so bile pri njej podane osebne zdravstvene okoliščine, zaradi katerih bi lahko testiranje zanjo predstavljalo tveganje in škodljivost.

11. Zmotno je pritožbeno navajanje, da so citirani odloki spremenili pogoje dela, tj. pogojevanje dostopa do delovnega mesta z negativnim testom na covid, zaradi česar bi toženec moral o tem doseči dogovor s tožnico in ji ponuditi v podpis spremembo pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se zaradi zahteve po izpolnjevanju pogoja PCT niso spremenili pogodbeni pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Ukrepe, ki so se nanašali na varno delovno okolje, je bil toženec kot delodajalec dolžan spoštovati in zagotoviti, saj je bila to njegova zakonska dolžnost (45. člen ZDR-1, 5. člen ZVZD-1). Z zahtevanim ukrepom testiranja na delovnih mestih, kjer je prihajalo do neposrednega stika s potrošniki, ki ga je vnesel tudi v revizijo izjave o varnosti z oceno tveganja in nanj opozoril delavce z okrožnicami, zato tožnici ni enostransko nalagal dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, kot ta zmotno trdi. Na drugi strani je spoštovanje in izvajanje predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu zakonska dolžnost delavca (35. člen ZDR-1, 12. člen ZVZD-1). Sodna praksa, ki jo navaja pritožba in se nanaša na odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi (VIII Ips 218/2011, VIII Ips 297/2015, VIII Ips 318/2016), ne obravnava podobnih dejanskih in pravnih vprašanj kot ta spor, zato za odločitev ni pomembna.

12. Pritožba tožencu neutemeljeno očita kršitev drugega odstavka 43. člena ZDR-1, na podlagi katerega mora delodajalec dopustiti delavcu prost dostop do poslovnih prostorov. Brez tega, da bi tožnica dokazala izpolnjevanje pogoja PCT, toženec namreč ni mogel zagotoviti varnega opravljanja dela v delovnem okolju.

13. Zmoten je pritožbeni očitek, da je toženec s preverjanjem pogoja PCT kršil ZVOP-1. Podlago za obdelavo tega podatka je imel v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Splošna uredba o varstvu podatkov; UL L 19, 4. 5. 2016), ki se nanaša na prav takšne (občutljive) podatke, kot je izpolnjevanje PCT pogoja. Pridobitev tega podatka je bila potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov in ki prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je omogočala delodajalcu podvzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Ustavna odločba, na katero meri pritožba (U-I-180/21-34 z dne 14. 4. 2022), v tem primeru ni uporabljiva, saj v konkretnem sporu ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu. Poleg tega je bil s to ustavno odločbo Odlok o načinu ugotavljanja izpolnjevanja pogojev prebolevnosti, cepljenosti in testiranja v zvezi z nalezljivo boleznijo COVID-19, Ur. l. RS, št. 126/2021 (torej niti ne gre za isti odlok, kot v obravnavanem sporu) razveljavljen na način, da začne razveljavitev učinkovati šele eno leto po objavi odločbe v Uradnem listu RS, in sicer iz razloga, ker sta tudi pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti in bi razveljavitev odloka s takojšnjim učinkom lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja.

14. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da sta bila tožnici pisno opozorilo in izpodbijana odpoved podana iz utemeljenega razloga. Z neupoštevanjem navodila toženca o obveznem testiranju je kršila svoje pogodbene obveznosti iz 34. člena ZDR-1. Kršila pa je tudi prvi odstavek 33. člena ZDR-1, saj zaradi neopravljenega testiranja ni izpolnjevala pogojev za opravljanje dela in je bila zato od 2. do 29. 4. 2021 odsotna z dela neupravičeno. Prvostopenjsko sodišče je tudi pravilno presodilo, da nadaljevanje dela z njo pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi ni bilo več mogoče. Pred podajo odpovedi je bila namreč že utemeljeno pisno opozorjena, pa je to ni odvrnilo od nadaljevanja izvajanja istovrstnih kršitev. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je izpodbijana odpoved zakonita in tožbeni zahtevek v tem delu utemeljeno zavrnilo.

15. Pritožbeno sodišče soglaša tudi s prvostopenjsko presojo, da toženec ni obravnaval tožnice diskriminatorno. V zvezi z obveznostjo testiranja jo je obravnaval tako kot ostale zaposlene, ta ukrep je bil namenjen zagotavljanju zdravja zaposlenih in potrošnikov, temeljil je na veljavni pravni podlagi in ni predstavljal posega v njene ustavne pravice. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da protipravna ravnanja toženca, ki bi utemeljevala njegovo odškodninsko odgovornost zaradi kršitve prepovedi diskriminacije, niso podana, prav tako ni bilo dokazano psihično nasilje in žaljivo ravnanje. Tožbeni zahtevek za plačilo nepremoženjske škode je zato utemeljeno zavrnilo. Pritožba neutemeljeno navaja, da tožencu ni bila očitana le diskriminacija, ampak tudi mučenje, poskus uboja iz malomarnosti, napeljevanje k samomoru ... Spregleda namreč, da sodišče prve stopnje s pravnomočnim sklepom z dne 24. 8. 2022 ni dopustilo spremembe tožbe, v kateri je tožnica očitala tožencu tudi ta ravnanja in tožbeni zahtevek zvišala na en milijon EUR.

16. Ker s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

17. Toženec krije sam svoje stroške odgovora na pritožbo (prva odstavka 155. in 165. člena ZPP). V sporu o prenehanju delovnega razmerja krije delodajalec stroške postopka ne glede na uspeh v postopku (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji). Na odškodninski tožbeni zahtevek pa se nanaša le manjši del odgovora na pritožbo, ki ni bistveno pripomogel k odločitvi pritožbenega sodišča, zato ni bil za pravdo potreben strošek.

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 3, 3/1, 4, 10, 10-8, 31, 31/1, 31/2, 31/2-3, 32, 32/1

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 5, 7, 10, 11, 12, 52

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 33, 34, 35, 43, 43/2, 45, 48, 48/1

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Uredba (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/46/ES - člen 9, 9/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.