VDSS Sodba Pdp 200/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-05-18

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), mag. Klavdija Ana Magič

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - osebna asistenca - zaključek delovnega razmerja - nadomestilo plače - obogatitev delavca

Toženka, ki po ZOA zagotavlja storitev osebne asistence uporabnikom, mora kot delodajalec dokazati, da je pri njej nastal poslovni razlog, zaradi katerega je tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Toženka je dokazala, da za tožnico ni imela na razpolago dela pod pogoji sklenjene pogodbe o zaposlitvi, saj ji je po zahtevi za njeno zamenjavo s strani dotedanje uporabnice poskušala najti možnost napotitve k drugemu uporabniku, a pri tem ni bila uspešna. S tem je potreba po opravljanju dela pod pogoji iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi prenehala.

Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo kot podlago za odločitev o datumu zaključka delovnega razmerja tožnice veljavno odločbo ZZZS, ki je opredelila, do kdaj je tožnica upravičeno odsotna z dela zaradi začasne nezmožnosti za delo zaradi poškodbe. Varstvo po tretjem odstavku 116. člena ZDR-1 se namreč izteče z iztekom roka, ki ga določa veljavna odločba ZZZS, njene veljavnosti pa v individualnem delovnem sporu glede zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni mogoče izpodbijati.

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo, da je tožena stranka dolžna prijaviti tožnico v zavarovanje od 26. 2. 2022 do vključno 24. 3. 2022 in ji za to obdobje priznati delovno razmerje, obračunati bruto nadomestila plač, odvesti pripadajoče davke in prispevke ter ji izplačati pripadajoče neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Kar je tožnica zahtevala več ali drugače (ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi in njeno razveljavitev, ugotovitev trajanja delovnega razmerja in plačilo pripadajočih nadomestil plač do odločitve sodišča, sodno razvezo ter denarno povračilo 5.000,00 EUR), je zavrnilo (II. točka izreka). Odločilo je še, da tožnica in tožena stranka sami krijeta vsaka svoje stroške postopka (III. točka izreka).

2. Zoper zavrnilni del sodbe vlaga pritožbo zaradi vseh pritožbenih razlogov tožnica. Predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe tako, da se njenemu zahtevku v celoti ugodi, oziroma razveljavitev izpodbijanega dela sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zatrjuje kršitev pravil postopka po prvem odstavku 339. člena ter 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Nasprotuje ugotovitvi, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita. Vztraja, da je bil dejanski razlog za odpoved njen neprekinjeni bolniški stalež od 27. 9. 2021, saj uporabnica storitev ni imela pripomb na njeno delo in ga je tožnica dobro opravljala. Navaja, da zahteva uporabnice z dne 31. 1. 2022, naslovljena na toženko, ne vsebuje razlogov, ki bi bili lahko podlaga za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Opozarja na to, da je toženka 31. 1. 2022 prejela dopis uporabnice in nato že 1. 2. 2022 vročila tožnici redno odpoved, ne da bi z njo razčistila v tem postopku pavšalno zatrjevanje glede uporabničine nesigurnosti in njenem odklonilnem odnosu do tožnice, kot ji to nalagajo določbe Zakona o osebni asistenci (ZOA) in toženkin interni pravilnik. Meni, da je odpoved v nasprotju z določbo 89. člena ZDR-1 in ZOA ter podzakonskimi predpisi in internimi akti toženke. Soglaša z ugotovitvijo, da je bilo njeno delovno razmerje specifično, saj ga poleg ZDR-1 ureja tudi ZOA, med uporabnico storitev in osebnim asistentom pa mora res obstajati tako medsebojno razmerje, da je mogoče sodelovanje in izvajanje vseh potrebnih storitev. Kljub temu meni, da ji kot osebni asistentki ni mogoče brez argumentiranih razlogov odpovedati pogodbe o zaposlitvi. Po njenem mnenju je zamenjava osebnega asistenta mogoča le, če ne izvaja del in nalog v skladu z odločbo o določitvi storitev in izvedbenim načrtom (16. člen ZOA). Meni, da je zahteva za zamenjavo osebnega asistenta neutemeljena, če uporabnik nima utemeljenih razlogov za njegovo zamenjavo. Sklicuje se še na toženkin Pravilnik o izvajanju osebne asistence z dne 27. 5. 2019, ki uporabniku daje možnost izbire osebnega asistenta, ki ga po potrebi lahko tudi zamenja, česar pa ni mogoče razlagati tako, da lahko toženka na predlog uporabnice brez kakršnegakoli razloga zamenja osebnega asistenta in mu posledično odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Meni, da mora uporabnik ob nezadovoljstvu z delom osebnega asistenta oziroma nesporazumih pravočasno obvestiti koordinatorja programa, ne pa šele po več kot petih mesecih, ko je bila tožnica v bolniškem staležu. Zatrjuje neutemeljenost zahteve uporabnice in kot razlog za odpoved šteje svoj večmesečni bolniški stalež. Ker iz sporočila zakonitega zastopnika uporabnice z dne 31. 1. 2022 ne izhaja, da je razlog za prekinitev sodelovanja s tožnico to, da ne vidi v njej sigurnosti in da bi imela neustrezen odnos do dela, meni, da je toženka med sodnim postopkom dodala razloge odpovedi. Nasprotuje očitku, da je nezanesljiva oziroma da ni prihajala na delo skladno z dogovorjenim urnikom. Navaja, da tudi po koncu bolniškega staleža 24. 3. 2022 ni bila sposobna opravljati dela, zato bi ji lahko delovno razmerje prenehalo šele po poteku šestih mesecev od vročitve odpovedi. Sklicuje se na potrdilo osebnega zdravnika, ki nadaljevanja staleža ni predlagal, ker ni bila več v delovnem razmerju. Meni, da bi se sodišče prve stopnje moralo opreti na to potrdilo oziroma postaviti izvedenca za ugotavljanje njene delazmožnosti. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je bila vročena toženki, ki nanjo odgovarja, in predlaga njeno zavrnitev.

4. Zoper I. točko izreka vlaga pritožbo toženka zaradi vseh pritožbenih razlogov in predlaga njeno spremembo tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma vsaj glede obveznosti plačila nadomestil plač, oziroma njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da se je 25. 2. 2022 iztekel odpovedni rok in je tedaj tožnico pravilno odjavila iz zavarovanj, šele po prenehanju delovnega razmerja pa je ZZZS izdal odločbo o tožničini nezmožnosti za delo od 12. 2. do 24. 3. 2022. Meni, da z odločbo ZZZS, izdano po prenehanju delovnega razmerja, ni mogoče naknadno vzpostaviti delovnega razmerja za nazaj. Vztraja, da v trenutku poteka odpovednega roka tožnica ni bila varovana pred prenehanjem delovnega razmerja po tretjem odstavku 116. člena ZDR-1, zato ji je sodišče prve stopnje nepravilno priznalo dodatno obdobje delovnega razmerja. Do teh trditev se sodišče prve stopnje ni opredelilo, zato zatrjuje bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZDR-1. Kot napačno graja odločitev, da je za obdobje od 26. 2. do 24. 3. 2022 tožnici dolžna nadomestila plač. Navaja, da je skladno z določbo 34. člena ZZVZZ tožnica v obdobju od 26. 2. do 24. 3. 2022 že prejela nadomestilo s strani ZZZS, tako da ga bo ob nespremenjeni odločitvi prejela dvakrat. Sklepa, da bi imela v primeru plačila nadomestila zaradi predhodnega plačila ZZZS težave pri njegovi refundaciji. Vztraja, da je pri vzpostavitvi delovnega razmerja treba upoštevati prejeta nadomestila plače (tudi tista med brezposelnostjo), tako da se ji v plačilo lahko naloži kvečjemu razliko med pripadajočim nadomestilom plače in prejetimi nadomestili zavodov. Tudi v zvezi z navedenim uveljavlja kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

5. Pritožba toženke je bila vročena tožnici, ki nanjo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

7. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbah, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Dejansko stanje glede odločilnih dejstev je bilo pravilno in popolno ugotovljeno, sprejeta odločitev je tudi materialno pravno pravilna in ustrezno obrazložena.

8. Ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavljata pritožbi, saj izpodbijana sodba vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, med njimi pa tudi ni nikakršnih nasprotij, niti niso v nasprotju z izrekom, zato jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Sodišče prve stopnje se je ustrezno (izrecno ali z zavzetjem drugačnega stališča, prim. stališče Ustavnega sodišča RS v odločbi Up-312/99-16 z dne 14. 11. 2002) opredelilo do vseh pravno pomembnih trditev obeh strank, drugačno pritožbeno zavzemanje strank pa je po vsebini nasprotovanje dokazni oceni oziroma uporabi materialnega prava (glede obstoja utemeljenega poslovnega razloga ter glede izteka odpovednega roka glede na tožničino delazmožnost), do česar se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju.

9. Neutemeljeno se uveljavlja kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če obstaja o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar je navedeno v obrazložitvi sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in samimi temi listinami, zapisniki oziroma spisi. Podana je torej, če gre za napako pri povzemanju vsebine listin ali zapisnikov oziroma ko sodišče listinam in zapisnikom pripiše drugačno vsebino od tiste, ki jo imajo v resnici (protispisnost). Take protispisnosti v izpodbijani sodbi ni, niti je tožnica konkretizirano ne uveljavlja.

10. Sodišče prve stopnje je v tem postopku odločalo o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je toženka podala tožnici zato, ker uporabnica, za katero je tožnica opravljala storitve osebne asistence, ni več želela izvajanja osebne asistence s strani tožnice, toženka pa ni imela možnosti, da bi tožnica opravljala storitve osebne asistence za kakšnega drugega uporabnika. Poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi je opredeljen v 1. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), ki ga je sodišče prve stopnje uporabilo pravilno. Prav tako pravilno je upoštevalo določbe Zakona o osebni asistenci (ZOA; Ur. l. RS, št. 10/2017 in nasl.), predvsem četrtega odstavka 2. člena ZOA, ki zagotavlja uporabniku prosto izbiro izvajalca osebne asistence in osebnega asistenta, in drugi odstavek 15. člena ZOA, po katerem uporabnik in izvajalec osebne asistence skupaj izbereta osebnega asistenta.

11. Tožnica se v pritožbi neutemeljeno zavzema za to, da bi ji lahko toženka odpovedala pogodbo o zaposlitvi le, če bi bili podani utemeljeni razlogi za zamenjavo osebne asistentke pri uporabnici, katere osebna asistentka je bila, torej le, če bi se po obveznem predhodnem razreševanju nesporazumov s strani koordinatorja programa po pravilniku toženke izkazalo, da ne izvaja del in nalog v skladu z odločbo o določitvi storitev in izvedbenim načrtom (16. člen ZOA). Tožnica v pritožbi ne nasprotuje ugotovitvi, da je januarja 2022 uporabnica oziroma njen zakoniti zastopnik dejansko izrazil željo oziroma zahteval zamenjavo osebnega asistenta pri toženki. Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da toženka v tem primeru ni imela druge možnosti, kot da sprejme odločitev uporabnice in njenega zakonitega zastopnika. Glede na naravo dela osebnega asistenta pravice do njegove proste izbire ni mogoče omejiti zgolj na prvo izbiro osebnega asistenta oziroma zahteve za njegovo zamenjavo pogojevati s predhodnim postopkom pri izvajalcu storitev osebne asistence (v obravnavani zadevi toženki) oziroma ugotavljanjem utemeljenih razlogov za zamenjavo osebnega asistenta (prim. odločitev VDSS Pdp 186/2022 z dne 5. 5. 2022). Uporabniku nikakor ni mogoče odrekati pravice, da si prosto izbere osebnega asistenta, oziroma ga prisiliti, da bo zanj storitve osebne asistence opravljala oseba, s katero ne želi sodelovati, saj v takem primeru ne bi bilo mogoče sodelovanje in izvajanje vseh potrebnih storitev. Glede na to ni bistveno, zakaj je uporabnica oziroma njen zakoniti zastopnik zahteval zamenjavo tožnice kot osebne asistentke, niti ni bila toženka dolžna raziskovati teh razlogov ali razreševati eventualnih konfliktov med uporabnico in njenim zakonitim zastopnikom na eni strani ter tožnico na drugi strani. V obravnavani zadevi namreč ne gre za redno odpoved iz krivdnih razlogov. Pravno nepomembne so tudi tožničine trditve o njenem dobrem delu oziroma o zadovoljstvu uporabnice in njenega zakonitega zastopnika z njenim delom. Na pravilnost odločitve tudi ne vpliva, da je bila tožnica pred zahtevo uporabnice za njeno zamenjavo več mesecev odsotna z dela zaradi bolniškega staleža oziroma da ni zahtevala zamenjave prej, se pravi še v času opravljanja storitev osebne asistence. Toženka je ravnala pravilno, da je po zahtevi uporabnice za zamenjavo osebne asistentke (tožnice) preverjala, ali ji lahko zagotovi delo po pogodbi o zaposlitvi pri kakem drugem uporabniku, in ji je pravilno redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, ker to ni bilo mogoče (tej ugotovitvi tožnica ne oporeka). V bistvenem je situacija, ko uporabnik storitev osebne asistence ne želi nadaljevanja osebne asistence z delavcem oziroma ta ni več mogoča, pravno enaka kot pri delavcu, ki ga delodajalec, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu delodajalcu, napoti na delo k uporabniku, ta pa njegovega dela več ne potrebuje (prim. odločitve VDSS št. Pdp 833/2016 z dne 24. 11. 2016, Pdp 1654/2014 z dne 26. 3. 2015, Pdp 533/2019 z dne 21. 11. 2019 in Pdp 182/2016 z dne 17. 3. 2016). Toženka, ki po ZOA zagotavlja storitev osebne asistence uporabnikom, mora kot delodajalec dokazati, da je pri njej nastal poslovni razlog, zaradi katerega je tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Toženka je dokazala, da za tožnico ni imela na razpolago dela pod pogoji sklenjene pogodbe o zaposlitvi, saj ji je po zahtevi za njeno zamenjavo s strani dotedanje uporabnice poskušala najti možnost napotitve k drugemu uporabniku, a pri tem ni bila uspešna. S tem je potreba po opravljanju dela pod pogoji iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi prenehala. Toženka tudi ni širila razlogov iz odpovedi v sodnem postopku, saj na odločitev ne vpliva, zakaj je bila predlagana njena zamenjava, zato "očitki" iz obvestila uporabnice oziroma njenega zakonitega zastopnika niso relevantni. Sodišče prve stopnje je zahtevek za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in s tem povezane zahtevke utemeljeno zavrnilo.

12. V pritožbi tožnica vztraja, da ji je bila pogodba o zaposlitvi redno odpovedana zato, ker je bila dalj časa odsotna z dela zaradi bolniškega staleža. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da tožničina začasna odsotnost z dela zaradi nezmožnosti za delo zaradi poškodbe ni bila dejanski razlog za odpoved. Toženka je namreč dokazala obstoj utemeljenega poslovnega razloga, v postopku pa niso bila ugotovljena dejstva, ki bi kazala na njegovo navideznost oziroma bi opravičevala domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije. Za ugotovitev obstoja neutemeljenega odpovednega razloga ne zadostuje dejstvo, da je uporabnica zahtevala tožničino zamenjavo po petih mesecih tožničine odsotnosti, tožnica pa kakršnihkoli relevantnih dodatnih razlogov za to ne navaja niti v pritožbi.

13. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo, da je ZZZS tožnici priznal pravico do odsotnosti z dela zaradi začasne nezmožnosti za delo do 24. 3. 2022 (odločba z dne 3. 3. 2022, priloga A 5) in ji skladno s tretjim odstavkom 116. člena ZDR-1 do tega datuma priznalo trajanje delovnega razmerja s pravico do nadomestila plače. Na pravilnost te odločitve ne vpliva vztrajanje toženke, da ob izteku odpovednega roka (25. 2. 2022) tožnica po tedaj veljavnih odločbah ni bila v bolniškem staležu, zaradi česar je bil tedaj datum odjave iz zavarovanj pravilen. Ob odločanju o zakonitosti odpovedi sodišče presoja tudi pravilnost datuma odjave iz zavarovanj in mora upoštevati tudi morebitna naknadno ugotovljena pravno pomembna dejstva (kot je priznanje bolniškega staleža za nazaj). Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba tožnice, da bi pri datumu zaključka delovnega razmerja sodišče moralo upoštevati, da tudi po 24. 3. 2022 ni bila zmožna za delo. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo kot podlago za odločitev o datumu zaključka delovnega razmerja tožnice veljavno odločbo ZZZS (A 5), ki je opredelila, do kdaj je tožnica upravičeno odsotna z dela zaradi začasne nezmožnosti za delo zaradi poškodbe. Varstvo po tretjem odstavku 116. člena ZDR-1 se namreč izteče z iztekom roka, ki ga določa veljavna odločba ZZZS, njene veljavnosti pa v individualnem delovnem sporu glede zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni mogoče izpodbijati.

14. Prav tako ni utemeljeno zatrjevanje toženke, da bi bila z izplačilom nadomestila plače za čas od 25. 2. 2022 do 24. 3. 2022 tožnica obogatena, saj ni izkazala, da bi tožnica skladno z desetim odstavkom 137. člena ZDR-1, 34. členom Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ; Ur. l. RS, št. 72/06 in nasl.) ter 229.a členom Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 79/94 in nasl.) prejela nadomestilo plače neposredno od ZZZS. Ker je do 24. 3. 2022 delovno razmerje tožnice pri toženki še trajalo, ji je dolžna vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z nadomestilom plače. Glede na izpis podatkov o zavarovanju tožnice iz registra ZZZS izhaja, da je bila tožnica kot brezposelna oseba pri Zavodu RS za zaposlovanje zavarovana šele od 25. 3. 2022, zato ni podlage za upoštevanje prejetih nadomestil s strani ZRSZ pri prisojenem nadomestilu plače od 25. 2. 2022 do 24. 3. 2022.

15. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato jih pritožbeno sodišče skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne presoja.

16. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Tožnica s pritožbo ni uspela, njen odgovor na pritožbo toženke pa ni v ničemer pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154. člena v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 89, 89/1, 89/1-1, 116, 116/3, 137, 137/10

Zakon o osebni asistenci (2017) - ZOA  - člen 2, 2/4, 15, 15/2, 16

Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (1992) - ZZVZZ  - člen 34

Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (1994) - člen 229a

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.