VDSS Sodba Pdp 365/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-09-21

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Tanja Pustovrh Pirnat (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), mag. Klavdija Ana Magič

sklenitev pogodbe o zaposlitvi - neizbrani kandidat

Nepravilno je stališče tožnice, da ima kot edina prijavljena kandidatka na prosto delovno mesto v primeru odločitve delodajalca, da z njo ne sklene pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto zdravnice, za katerega izpolnjuje vse pogoje, poleg odškodninskega na voljo tudi zahtevek za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje je skladno z določbo petega odstavka 200. člena ZDR-1 sodno varstvo neizbranemu kandidatu pred pristojnim sodiščem dopustno le v primeru, če ta meni, da mu je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije.

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Stranki vsaka sama krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je sklenilo, da se dopusti sprememba tožbe z dne 1. 3. 2023 (I. točka izreka) in ustavi postopek v delu, v katerem tožnica zahteva sklenitev pogodbe o zaposlitvi v roku 8 dni in z istim dnem omogočenje dejanskega nastopa delovnega razmerja (II. točka izreka). Z izpodbijano sodbo je razsodilo, da se zavrne tožbeni zahtevek, da je toženka dolžna s tožnico skleniti pogodbo o zaposlitvi za razpisano delovno mesto zdravnik specialist za obdobje od 1. 12. 2022 do 1. 3. 2023 (III. točka izreka). Tožnici je še naložilo povračilo toženkinih stroškov postopka v znesku 675,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka).

2. Zoper sodbo vlaga pritožbo tožnica zaradi vseh pritožbenih razlogov. Predlaga njeno spremembo tako, da se tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma njeno razveljavitev in vrnitev sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drug senat. Nepopolno ugotovljeno dejansko stanje zatrjuje zato, ker ni bil izveden skoraj noben izmed predlaganih dokazov. Meni, da iz določb 6. in 8. člena ZDR-1 ne izhaja, da neizbrani kandidat lahko uveljavlja le odškodnino zaradi kršitve prepovedi diskriminacije; v takem primeru ne bi obstajala možnost iztožiti protiustavno in protizakonito napadene pravice do delovnega razmerja. Kot nesprejemljivo graja njeno ožanje le na primere reintegracije po odpovedi; to izjalovi vtoževanje pravice do dela iz ustave, delodajalec bi delavcu lahko namreč v nedogled onemogočal opravljanje dela kot ustavne pravice. Sprašuje se, kaj naj v takšnem primeru delavec stori. Vlaganje odškodninske tožbe zavrača, saj cilj tožnice ni denar, temveč opravljanje dela zdravnika. Meni, da sodišče nima pravice odločiti o izbiri zahtevka, temveč lahko zgolj razsoja; izvesti mora dokaze in ugotoviti, ali je treba oškodovani stranki omogočiti pravico do sklenitve delovnega razmerja, kar je izpolnitveni zahtevek. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča RS III Ips 82/2015 glede dopustnosti odškodninskega in izpolnitvenega zahtevka. Trdi, da je peti odstavek 200. člena ZDR-1 pravna podlaga za zahtevek za sklenitev delovnega razmerja, v zvezi s tem se sklicuje na strokovni prispevek odvetnice A. A. in sodbo VSRS VIII Ips 132/2018, iz katere izhaja, da se delodajalec ne sme izmikati sklenitvi rednega delovnega razmerja z navideznimi spekulativnimi razmerji civilnega prava, kadar je delavec upravičen do sklenitve delovne pogodbe. Meni, da bi morala delovna in socialna sodišča preprečevati zlorabe in varovati obče človeške pravice pred samovoljnimi posegi. Ravnanje direktorja toženke označi kot svojevoljno, saj je ugotovil, da zdravnika potrebujejo, tožnica se je prijavila kot edina kandidatka z vsemi formalnimi in materialnimi pogoji, usmerjena je bila na zdravstvene preglede in ostale postopke, po pogovoru formalne narave pa ji je protipravno preprečil delo, ker naj bi določena zdravnica odklonila delo z njo. Navaja, da je brez težav kasneje pridobila službo v prestolnici. Meni, da je bila tri mesece zaradi krivdnih razlogov na strani tožene stranke in njenega direktorja brez dohodkov, to je možno sanirati s sklenitvijo delovnega razmerja za čas svojevoljne odtegnitve, tak zahtevek v sebi vključuje odškodninskega in izpolnitvenega. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki nanjo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Dejansko stanje glede odločilnih dejstev je bilo pravilno in popolno ugotovljeno, sprejeta odločitev pa je tudi materialnopravno pravilna.

6. Splošnega očitka, da sodišče prve stopnje ni popolno ugotovilo dejanskega stanja, ker ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, ni mogoče preizkusiti, saj tožnica ne navaja, katere dokaze bi bilo treba izvesti, da bi bilo dejansko stanje popolno ugotovljeno. Sodišče prve stopnje je ustrezno pojasnilo, da zaslišanje strank in priče ni bilo potrebno, saj so bila vsa pravno pomembna dejstva za odločitev med strankama nesporna. Po vsebini s tem očitkom tožnica nasprotuje materialnopravnemu stališču sodišča prve stopnje, da je lahko neizbrani kandidat uveljavlja zgolj odškodninski zahtevek zaradi diskriminacije.

7. Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi zavrnilo tožbeni zahtevek za sklenitev pogodbe o zaposlitvi, ker je na podlagi petega odstavka 200. člena v povezavi s 6. in 8. členom Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. – ZDR-1) edino sodno varstvo neizbranega kandidata zahtevek za plačilo odškodnine zaradi prepovedi diskriminacije. Odločitev je pravilna, zanjo pa je sodišče prve stopnje navedlo tudi pravilne in izčrpne razloge, na katere se pritožbeno sodišče sklicuje in jih sprejema kot svoje.

8. Nepravilno je stališče tožnice, da ima kot edina prijavljena kandidatka na prosto delovno mesto v primeru odločitve delodajalca, da z njo ne sklene pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto zdravnice, za katerega izpolnjuje vse pogoje, poleg odškodninskega na voljo tudi zahtevek za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje je skladno z določbo petega odstavka 200. člena ZDR-1 sodno varstvo neizbranemu kandidatu pred pristojnim sodiščem dopustno le v primeru, če ta meni, da mu je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije. V 8. členu ZDR-1 je opredeljeno, da je v primeru kršitve prepovedi diskriminacije delodajalec kandidatu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. Veljavna zakonodaja tako ne predvideva, da bi neizbrani kandidat lahko preko sodišča dosegel, da bi moral z njim delodajalec, ki to odklanja, skleniti pogodbo o zaposlitvi. Zmotno je stališče, da je to mogoče zahtevati neposredno na podlagi 49. člena Ustave RS (Ur. l. RS, št. 33/91 in nasl. –URS), ki ureja svobodo dela in po tretjem odstavku katerega je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto, ne zagotavlja pa pravice do sklenitve delovnega razmerja nasploh niti s konkretnim delodajalcem. Kot je že pojasnilo sodišče prve stopnje ustava ne zagotavlja kandidatu pravice, da je izbran na želeno delovno mesto, temveč zgolj kandidiranje pod enakimi pogoji kot drugi kandidati. Navedeno je skladno tudi z določbo 24. člena ZDR-1, po kateri ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, pri čemer ima pravico tudi do odločitve, da ne izbere nobenega kandidata (ne glede na izpolnjevanje pogojev oziroma število takih kandidatov). Sodišče ni pristojno nadomeščati volje delodajalca glede tega, s kom bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, iz obsežne sodne prakse in pravne teorije pa jasno izhaja, da neizbrani kandidat, z izjemo neizbranega kandidata za direktorja zavoda, po veljavni zakonodaji nima drugačnega tožbenega zahtevka kot je odškodninski zahtevek zaradi kršitve prepovedi diskriminacije.

9. Tožnica se neutemeljeno sklicuje na odločitvi Vrhovnega sodišča RS, ki sta bili sprejeti v zvezi s popolnoma drugačno dejansko in pravno situacijo. Odločitev VSRS III Ips 82/2015 se nanaša na gospodarski spor zaradi izgubljenega dobička zaradi kršitve pogodbe o poslovnem sodelovanju, zato pravna stališča o odnosu med izpolnitvenim in odškodninskim tožbenim zahtevkom niso relevantna za obravnavani individualni delovni spor. Tožnica zmotno meni, da ima na voljo izpolnitveni tožbeni zahtevek za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za tri mesece, saj na prosto delovno mesto ni bila izbrana, podlage za tak zahtevek pa ne predstavlja niti dejstvo, da je bila edina kandidatka ter da izpolnjuje vse pogoje za zasedbo tega delovnega mesta in da je že opravila predhodni zdravniški pregled. Tudi stališča v zadevi VSRS VIII Ips 132/2008 za odločitev v tej zadevi niso pravno pomembna, saj se citirana zadeva nanaša na vzpostavitev delovnega razmerja na podlagi dejanskega opravljanja dela ob sklenjeni pogodbi civilnega prava, kar je povsem različna situacija od obravnavane, ko je tožnica delo zgolj želela opravljati, a na prosto delovno mesto ni bila izbrana, s toženko pa ni imela sklenjene nikakršne pogodbe. Ustaljena sodna praksa, da neizbrani kandidat ne more zahtevati sklenitve pogodbe o zaposlitvi preko sodišča, pa izhaja iz odločitev pritožbenega sodišča Pdp 497/2014, Pdp 1016/2015, Pdp 962/2016, Pdp 845/2016, Pdp 255/2017, Pdp 1081/2018, Pdp 78/2020, Pdp 228/2023 idr. Enako je stališče pravne teorije (npr. I. Robnik, v: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2016, stran 1083), eno domnevno drugačno strokovno stališče, na katerega se sklicuje tožnica, pa ne more biti upoštevno.

10. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato jih pritožbeno sodišče skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne presoja.

11. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

12. Odločitev, da tožnica, ki s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP.

13. Tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ta ni v ničemer pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča in tako ni bil potreben za postopek (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 155. člena ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 8, 24, 200, 200/5

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 49

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.