VDSS Sodba Pdp 643/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-12-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Helena Papež (preds.), Silva Donko (poroč.), Katarina Rajgelj

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - pisno opozorilo - krivdni razlog - COVID-19 - pogoj PCT - navodila za delo - odklonitev testiranja - prepoved opravljanja dela - obdelava osebnih podatkov - diskriminacija - osebna okoliščina

Neutemeljene so pritožbene trditve, da bi lahko tožena stranka od tožnice zahtevala izpolnitev PCT pogoja le, če bi dosegla predhodno spremembo obstoječe pogodbe o zaposlitvi oziroma sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

34. člen ZDR-1 sicer res delavcu omogoča odklonitev dela, če bi to pomenilo protipravno ravnanje ali opustitev, kar pa v konkretni zadevi ni tak primer, saj je izpolnjevanje pogoja PCT oziroma predložitev dokazila o njegovem izpolnjevanju predstavljalo izpolnjevanje navodil delodajalca, ki nikakor niso protipravna.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnica sama krije svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe zaposlitvi z dne 1. 9. 2020, podana dne 13. 5. 2021 zaradi kršenja pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, nična in da je med tožnico in toženo stranko sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 9. 2018, 1. 9. 2019, 1. 9. 2020, za delovno mesto učitelj družboslovja in vzgojitelj otrok in mladostnikov z motnjami v vedenju in čustvovanju, s polnim delovnim časom, v trajanju 40 ur tedensko. Zavrnilo je podredni zahtevek, da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 9. 2020, podana dne 13. 5. 2021, nezakonita in se odpravi ter da delovno razmerje med strankama ni prenehalo in še traja ter je sklenjeno za nedoločen čas za delovno mesto učitelj družboslovja in vzgojitelj otrok in mladostnikov z motnjami v vedenju in čustvovanju, s polnim delovnim časom, v trajanju 40 ur tedensko. Zavrnilo je tudi drugi podredni zahtevek, da se ugotovi, da je redna odpoved pogodbe zaposlitvi z dne 1. 9. 2020, podana dne 13. 5. 2021, nezakonita in se odpravi ter se ugotovi, da delovno razmerje med strankama ni prenehalo, da je pogodba o zaposlitvi sklenjena za določen čas za delovno mesto učitelj družboslovja in vzgojitelj otrok in mladostnikov z motnjami v vedenju in čustvovanju, s polnim delovnim časom, v trajanju 40 ur tedensko do 31. 8. 2021 in je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, jo brez prekinitve prijaviti v zavarovanje za vpis v matične evidence ZPIZ, ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto nadomestila plač in po odvodu davkov in prispevkov za socialno varnost izplačati neto nadomestila plač kot bi jih prejela, če bi delala, do vrnitve na delo in to z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila in tožnici povrniti povzročene pravdne stroške (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov, in sicer zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in zaradi bistvene kršitve določb postopka. V pritožbi navaja, da se je sodišče osredotočilo predvsem na argumentacijo v zvezi z vprašanji, ali je tožnica s tem, ko je odklonila testiranje, kršila delovne obveznosti in ali je tožena stranka od tožnice lahko zahtevala, da se testira. Argumentacija sodišča ni prepričljiva, napadena sodba je v določenih delih arbitrarna in protispisna ter obremenjena z bistvenimi kršitvami določb postopka. Splošno znano dejstvo je, da ukrep testiranja ni bil določen s strani tožene stranke, temveč s strani Vlade RS, torej izvršilne veje oblasti. V konkretnem primeru tožena stranka ni sprejela nobenega splošnega akta, niti ni bila pogodba o zaposlitvi sporazumno spremenjena. Zahteva delodajalca oziroma v konkretnem primeru Vlade RS po prisilnem testiranju predstavlja pogojno in prisilno obliko sodelovanja delavca v delovnem procesu. Grožnja z odpovedjo delovnega razmerja v primeru netestiranja predstavlja diskriminacijo glede na osebno okoliščino, da so tudi ostali delavci, ki so bili cepljeni prenašali virus, pa se niso rabili testirati. Tudi drugi udeleženci v šolskem procesu (dijaki in obiskovalci) niso bili dolžni izpolnjevati pogoja testiranja. Prav tako je bila zgolj tožnica tista, ki je izgubila zaposlitev zaradi netestiranja, dočim so vsi cepljeni, ki se nikoli niso testirali, pa so ogrožali varno delovno in življenjsko okolje bolj kot tožnica, ohranili zaposlitev in jim pogodba o zaposlitvi ni bila odpovedana. Sodišče je pravilno ugotovilo, da pravdni stranki ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi pogoja PCT kot obveznosti nista določili kot veljavno pogodbeno pravo in tudi kasneje pogodbe o zaposlitvi nista spremenili, niti delodajalec naknadno ni spremenil internih splošnih aktov. Pogodba o zaposlitvi je bila sklenjena med pravdnima strankama, tožnica z državo oziroma z Vlado RS ni v nobenem pogodbenem odnosu. O seznanitvi tožnice in zaposlenih z izjavo o varnosti z oceno tveganja sodba nima razlogov, preizkus ni mogoč, zato je podana bistvena kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sprejem odloka o izpolnjevanju PCT ne pomeni tudi avtomatske spremembe pogodbe o zaposlitvi, niti ne predstavlja kogentnega prava. Stališče sodišča je arbitrarno, saj ne upošteva hierarhije pravnih aktov kot osnove pravne države in ustavno skladne razlage temeljnih človekovih pravic in svoboščin, zato je podana kršitev 2., 15., 16., 22., 35. in 38. člena Ustave RS. Omejitev pogodbene svobode glede kolektivnega ali individualnega dogovarjanja (v zvezi s testiranjem zaposlenih) ni omejil noben zakon ali kolektivna pogodba, poseg v pravico do dela in socialne varnosti pa je možen samo z zakonom. Testiranje kot pogoj za nastop in opravljanje dela predstavlja obliko prisilnega dela. V konkretnem primeru zdravstveni inšpektor ni izdal nobene odločbe po ZNB nobeni pravdni stranki, ne tožnici za prepoved opravljanja dela, ne toženi stranki za usmerjen pregled objekta in oseb. Četudi bi pogoj PCT razumeli kot poseben delovnopravni pogoj oziroma drugi pogoj za opravljanje dela, bi bilo potrebno najmanj spremeniti pogodbo o zaposlitvi, ne pa je odpovedati. Spremembo pogodbe o zaposlitvi lahko predlaga katerakoli stranka. Temeljni namen pogodbe o zaposlitvi je bil in je vseskozi enak, sodba pa namena niti ne opredeljuje. Sodba nima razlogov o namenu, saj ni izkazano, niti dokazano, da je tožnica materialno in moralno škodila poslovnim interesom tožene stranke. Zdrav človek ni nevarnost za okolico. Tožnica je izpovedala, da si je želela in si želi delati, saj gre za življenjsko poslanstvo, tako da se namen tudi pri tožnici ni spremenil. Zakonska dolžnost delavca za izkazovanje pogoja PCT ne obstoji, niti zakonska obveznost delodajalca za preverjanja pogoja PCT. Brez zakonske podlage delodajalec ni mogel zakonito zahtevati podatkov o pogoju PCT delavca, ne od delavca, ne od kogarkoli drugega. Delodajalec ni smel pridobivati podatkov o zdravstvenem stanju delavca ali njegovi diagnozi. Ustavno sodišče RS je ugotovilo, da je Vlada RS z izpodbijanim odlokom 126/21 določila obdelavo osebnih podatkov, ne da bi v zakonski določbah bilo določeno, kateri podatki se smejo zbirati in nadalje obdelovati, kar pomeni da je izpodbijani odlok v neskladju z drugim odstavkom 38. člena Ustave RS. ZVZD-1 v 54. členu določa, da ima delavec pravico do zdravstvenih pregledov, ki ustrezajo tveganjem za varnost in zdravje pri delu, s katerimi se delavci srečujejo pri delu. Prav tako ima delavec z 11. členom ZVZD-1 pravico do dela in delovnega okolja, ki mu zagotavlja varnost in zdravje pri delu. Pravilnik določa zaprt krog zdravstvenih pregledov delavcev. Takšna ureditev izrecno ne predvideva testiranja na nalezljivo bolezen v okviru možnih zdravstvenih pregledov, niti po vrsti niti po obsegu ali vsebini, zato ga delodajalec od delavca ne more zahtevati. Pregled je skladno s 34. členom členom ZNB obvezen le, če je oseba vir okužbe in obstaja konkretna nevarnost za širjenje nalezljive bolezni, kar pa tožnica ni bila. Testiranje s PCR in HAG testom ni pregled iz drugega odstavka 31. člena ZNB. V konkretnem primeru je tožnici kot zdravi osebi bila podana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, zaradi netestiranja na virus SARS‑CoV-2, s katerim je delodajalec pogojeval prihod na delo, hkrati pa ni zahteval testiranja od vseh delavcev. Pri testiranju cepljenih, zdravih in asimptomatskih oseb, ne obstaja razumna mera sorazmernosti med uporabljenimi sredstvi in zasledovanjem cilja, ki je v preprečevanju širjenja nalezljivih bolezni. Testirani bi zato morali biti vsi, saj cepljeni posamezniki predstavljajo tiho in povečano nevarnost za širjenje virusa. ZNB sicer res predvideva posebne ukrepe za preprečevanje in obvladovanje nalezljivih bolezni, med njimi tudi obvezni zdravstveni higienski pregled s svetovanjem, vendar so le-ti vezani na aktivnost zdravstvenega inšpektorata in izdajo odločb, zoper katere je možno pravno sredstvo. Ker je zahteva po izkazovanju pogoja PCT v nasprotju z Ustavo RS, je tožnica utemeljeno zavrnila zahtevo delodajalca, za kar je imela podlago v 34/2 členu ZDR-1. Prav tako tožnica meni, da se opisi kršitev v vabilu na zagovor in opisi kršitev v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga razhajajo glede časovne opredelitve očitanega dejanja. V členu 43 ZDR-1 je zakonska dolžnost delodajalca, da delavcu zagotovi delo in mu omogoči prost dostop do poslovnih prostorov. Zakonske omejitve prostega dostopa do delovnega mesta za zdravo populacijo ljudi ni. Ustavno sodišče RS je 29. 11. 2021 izdalo odločbo U-I-210/2021, s katero je ugotovilo, da je bil 10.a člen Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2 v neskladju z Ustavo RS. Sodišče se z vidika enake obravnave ni opredelilo do splošno znanih dejstev, ki so ostala neprerekana, to je, da cepljeni prav tako prenašajo virus, da testiranje asimptomatskih ljudi ni smiselno, da asimptomatski prenašalci niso odločilnega pomena za potek epidemije itd. Tožena stranka nikoli ni zatrjevala, niti dokazala, da bi tožnica kadarkoli kazala kakšne simptome nalezljive bolezni, celo nasprotno, potrdila je, da je bila tožnica vseskozi zdrava. Ni zakonske podlage za prisilen odvzem biološkega materiala tožnice, za namen ohranitve delovnega razmerja, zato je tudi odpoved delovnega razmerja zaradi netestiranja nezakonita. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnice. Navedla je, da je tožnica sicer podala zelo obsežno pritožbo, pri čemer pa se navedbe tožnice v sami pritožbi v večih delih ponovijo, dejstvo pa je, da pritožba temelji zgolj na presoji zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ne izpodbija pa odločitve sodišča prve stopnje glede transformacije pogodbe o zaposlitvi za določen čas v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Zato je očitno nesporno, da je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena za določen čas zakonito in zahtevek iz naslova transformacije ni utemeljen. Tožena stranka je tožnici utemeljeno in zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi, saj je delavec dolžan spoštovati navodila delodajalca in ravnati skladno z zakonom in drugimi predpisi.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja tožnica v pritožbi, ter da je pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je odločalo o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ki jo je tožena stranka podala tožnici dne 13. 5. 2021 zaradi odklanjanja testiranja na okužbo z virusom SARS-CoV-2. Ker se tožnica ni želela testirati, ji je tožena stranka dne 30. 3. 2021 prepovedala opravljati delo. Testiranje je bilo pogoj za opravljanje dela pri toženi stranki glede na Odredbo z dne 22. 1. 2021, ki je določila, da se morajo vse osebe, ki delajo v vrtcih, osnovnih šolah, zavodih za vzgojo in izobraževanje otrok in mladostnikov s posebnimi potrebami, glasbenih šolah, domovih za učence, dijaških in študentskih domovih, organizacijah za izobraževanje odraslih, srednjih in višjih strokovnih šolah ter visokošolskih zavodih, udeležiti testiranja na virus SARS-CoV-2, v okviru posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužbe z virusom. Zaradi tožničinega zavračanja testiranja, ki je bil pogoj za opravljanje dela pri toženi stranki, ji je tožena stranka dne 25. 2. 2021 izdala pisno opozorilo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, nato pa še dne 24. 3. 2021 in 20. 4. 2021. Tožena stranka je v opozorilu obrazložila, da je moten delovni proces, ker tožnica dela ne sme opravljati brez testiranja, prav tako pa ne more opravljati dela na daljavo. Hkrati pa je bila tožnica opozorjena, da če bo v roku 12 mesecev vnovič kršila delovne obveznosti, bo prejela odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Tožena stranka je tožnico tudi po izdaji opozoril pozivala, da se udeleži testiranja in pride na delovno mesto, vendar je tožnica ponovno dne 19. 4., 26. 4. in 3. 5. 2021 odklonila testiranje, zato ji je tožena stranka odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Iz obrazložitve odpovedi med drugim izhaja, da tožnica ni spoštovala navodil delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, saj ni spoštovala in izvajala predpisov varnosti in zdravja pri delu, s tem ko dne 19. 4., 26. 4. in 3. 5. 2021 ni izkazala, da izpolnjuje pogoj PCT.

7. Tožnica v pritožbi kot sporno izpostavlja predvsem dejstvo, da pogoj obveznega testiranja ni bil določen v pogodbi o zaposlitvi, niti internih aktih delodajalca ter se sklicuje, da so bile odredbe ter odloki, ki so odredili testiranje, s strani Ustavnega sodišča RS ugotovljeni kot neustavni.

8. Sodišče prve stopnje se je v izpodbijani sodbi izčrpno opredelilo do tožničinih pravnih naziranj glede zahtevanega testiranja oziroma predložitve dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja v 14. točki obrazložitve. Obrazložilo je, da je Ustavno sodišče RS v zadevah U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022 presojalo ustavnost odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužbe z nalezljivo boleznijo Covid-19, s katerim je bil uveden ukrep preboleli – cepljeni – testirani (PCT) za opravljanje dejavnosti in uporabo storitev. Ugotovilo je, da je izpodbijani odlok, ki zahteva, da vsi delavci in osebe, ki opravljajo delo pri delodajalcu, razen v času, ko delajo na domu, kakor tudi osebe, ki so uporabniki storitev ali so navzoči pri dejavnosti, izpolnjujejo pogoj PCT, jasen in določen ter ne predstavlja uvedbe obveznega cepljenja, prav tako ne krši načela legalitete. Ustavno sodišče RS je pojasnilo, da če obstaja neposredna nevarnost za širjenje nalezljive bolezni, se te ukrepe glede na prvi odstavek 32. člena ZNB lahko uporabi tudi pri osebah, ki so prebolele nalezljivo bolezen in zdravih nosilcih povzročiteljev nalezljivih bolezni, pri zaposlenih in drugih osebah, ki s svojim delom in ravnanjem lahko prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi lahko vključujejo odvzem materiala za laboratorijsko preiskavo z rezultati, s katerimi se prispeva k preprečevanju širjenja nalezljive bolezni. Ustreznost uvedbe ukrepov PCT kot pogoj za dostop na delovno mesto je presojalo tudi Splošno sodišče Evropske unije v združenih zadevah T-710/2021, T-722/21 in T-723/21 ter odločilo, da gre za sorazmeren in primeren ukrep, namenjen ohranjanju zdravja in ljudi in preprečevanju širjenja okužbe, čeprav popolnoma ne izniči možnosti prenosa okužbe.

9. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tožničinimi zatrjevanji, da delodajalec ni imel pravne podlage, na podlagi katere bi od delavca lahko zahteval testiranje, izčrpno obrazložilo pravno podlago, na podlagi katere je bila sprejeta odredba, ki je predpisala obvezno testiranje vseh, ki delajo v vzgojno-izobraževalnih dejavnosti. Odredba ni v neskladju z Ustavo RS in je imela ustrezno zakonsko podlago v Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB, Ur. l. RS, št. 69/95 in naslednji), ki v 1. točki drugega odstavka 31. člena določa, da so zdravstveno higienski pregledi s svetovanjem zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni obvezni za osebe, ki opravljajo vzgojno-izobraževalno, vzgojno-varstveno in zdravstveno dejavnost, ter za objekte in prostore, kjer se ta dejavnost opravlja. Zato ne drži trditev tožnice v pritožbi, da Odredba ni imela zakonske podlage. Ustavno sodišče RS je z odločbo U-I-793/2021 in U-I-822/2021 z dne 17. 2. 2022 odločilo o ustavnosti in zakonitosti Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužbe z nalezljivo boleznijo Covid-19 in odločilo, da Odlok ni v neskladju z Ustavo RS in je imel ustrezno zakonsko podlago v ZNB. Po mnenju Ustavnega sodišča RS tudi odvzem vzorca nosne sluznice (sline) in preiskava vzorca na ugotovitev virusa SARS-CoV-2 pomeni zdravstveni pregled v smislu določb ZNB. Tako ima uveljavitev pogoja testiranja, po določbah Odloka, zakonsko podlago v ZNB. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje v 16. točki obrazložitve sodbe pravilno zaključilo, da odločitev Ustavnega sodišča RS v navedenih zadevah velja enako tudi za sporno Odredbo, ki je predpisala obvezno testiranje vseh, ki delajo v vzgojno-izobraževalni dejavnosti. Ukrep obveznega testiranja iz Odredbe je bil torej uveden na podlagi določb ZNB, zato ni prišlo do kršitve 15. in 16. člena Ustave RS, takšno odredbo pa lahko izda minister, pristojen za zdravje (5. člen ZNB).

10. Skladno z določbo 12. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/11) je delavec dolžan spoštovati in izvajati ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu. Če jih ne spoštuje oziroma jih ne izvaja, je to kršitev določb 34. in 35. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in naslednji). Zato so neutemeljene pritožbene trditve, da bi morala biti zahteva po izpolnjevanju PCT pogoja oziroma predložitvi dokazil v zvezi s tem določena s pogodbo o zaposlitvi. Kot je pravilno zapisalo že sodišče prve stopnje, je Odredba ključno posegla v organizacijo delovnega procesa tožene stranke, zato bi jo na podlagi 33. člena ZDR-1 morala upoštevati tudi tožnica, ne glede na to, ali je tožena stranka besedilo Odredbe povzela v svoj interni akt ali ne.

11. Neutemeljene so torej obsežne pritožbene trditve, da bi morala tožena stranka zahtevo po izpolnjevanju PCT pogoja določiti s pogodbo o zaposlitvi. Zahteve, ki se nanašajo na varno delovno okolje in so izhajale tudi iz Odredbe, je bila tožena stranka kot delodajalec dolžna upoštevati. Z njimi ni posegla v pravice tožnice, niti ji ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, razen v okviru spoštovanja in izvajanja predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu. Prav tako Zakon o javnih uslužbencih (ZJU; Ur. l. RS, št. 63/2007) v prvem odstavku 16. člena določa, da se pravice in obveznosti javnih uslužbencev iz delovnega razmerja urejajo s predpisi s področja delovnih razmerij, s kolektivnimi pogodbami, s tem in drugimi zakoni ter na njihovi podlagi izdanimi podzakonskimi predpisi. Zato dolžno ravnanje strank delovnega razmerja urejajo tudi določbe, ki so zapisane v podzakonskih aktih in je zato Odredba zavezovala tako tožnico kot toženo stranko, ne glede na to, kaj sta se stranki v pogodbi o zaposlitvi dogovorili. Zato so neutemeljene obsežne pritožbene trditve, da bi lahko tožena stranka od tožnice zahtevala izpolnitev PCT pogoja le, če bi dosegla predhodno spremembo obstoječe pogodbe o zaposlitvi oziroma sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

12. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve tožnice, da tožena stranka ni imela pravne podlage za obdelavo osebnih podatkov, in sicer konkretno podatkov o izpolnjevanju PCT pogoja. Tožena stranka je imela pravno podlago v prvem odstavku 48. člena ZDR-1, v povezavi z b, c, g in i točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU 2016/679) o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov. Pridobitev tega podatka je bila potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja. Ker so podatki bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov, ti interesi očitno prevladajo nad interesi posameznika. Informacije o tem, kateri delavec izpolnjuje pogoje PCT in kateri ne, so namreč omogočale delodajalcu prevzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Obstoj in nevarnost množične širitve virusa znotraj delovnega kolektiva, je bila v spornem obdobju precej verjetna, zato je bil delodajalec dolžan obvladovati to tveganje z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi in je zato utemeljeno od tožnice zahteval seznanitev z izpolnjevanjem pogoja PCT oziroma v zvezi s predložitvijo ustreznega dokazila. Tožnica se v pritožbi zato neutemeljeno sklicuje na 34. člen ZDR-1, češ da na njegovi podlagi ni bila dolžna predložiti dokaza v zvezi z izpolnjevanjem PCT. 34. člen ZDR-1 sicer res delavcu omogoča odklonitev dela (Navodila), če bi to pomenilo protipravno ravnanje ali opustitev, kar pa v konkretni zadevi ni tak primer, saj je izpolnjevanje pogoja PCT oziroma predložitev dokazila o njegovem izpolnjevanju predstavljalo izpolnjevanje Navodil delodajalca, ki nikakor niso protipravna.

13. Tožnica se v pritožbi sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-180/2021, ki pa v konkretnem primeru ni uporabljiva, saj v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu.

14. Tožnica je uveljavljala tudi diskriminacijo, ker tožena stranka od cepljenih zaposlenih ni zahtevala, da opravijo testiranje, čeprav so bili lahko tudi oni prenašalci virusa in je s tem tožnico neenako obravnavala. Prebolelim in kasneje cepljenim se res ni bilo potrebno testirati, vendar zaradi tega ni podana nedopustna diskriminacija ali šikaniranje tožnice. Tožena stranka je z upoštevanjem Odredbe upravičeno zahtevala testiranje le od delavcev, ki niso izpolnjevali katerega od drugih pogojev (prebolelost oziroma cepljenje).

15. Pravilno je sodišče prve stopnje tudi presodilo, da tožena stranka ni ravnala protipravno (diskriminatorno), saj z zahtevo po predložitvi dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja ni posegla v tožničine (ustavne) pravice. Ravnanje tožene stranke, ki je temeljilo na Odredbi Vlade RS ter določbah ZDR-1, nima znakov trpinčenja na delovnem mestu ali nadlegovanja. Prav tako ne gre za nedopustno neenako obravnavo, saj v primeru odklonilnega odnosa do cepljenja oziroma testiranja ne gre za prepričanje niti za drugo osebno okoliščino v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1. Osebne okoliščine so namreč tiste osebne lastnosti, ki si jih posameznik ne izbere oziroma jih ne more spremeniti oziroma se jim zlahka odreči; izpolnjevanje PCT pogoja oziroma odklanjanje testiranja pa je stvar odločitve posameznika.

16. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člena ZPP).

17. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP).

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 5, 31, 31/2, 31/2-1, 32, 32/1.

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 12.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 33, 34, 35, 48, 48/1.

Zakon o javnih uslužbencih (2002) - ZJU  - člen 16, 16/1.

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Uredba (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/46/ES - člen 9, 9/2, /2-b, 9/2-c, 9/2-g, 9/2-i.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.