VDSS Sodba in sklep Pdp 590/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-01-24

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Helena Papež (preds.), Katarina Rajgelj (poroč.), mag. Urša Klemenčič

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - COVID-19 - pogoj PCT - zaščitna maska - ustavna odločba - obdelava osebnih podatkov - osebna okoliščina - diskriminacija - trpinčenje na delovnem mestu

Tožnica v pritožbi neutemeljeno vztraja pri stališču, da bi morala biti zahteva po izpolnjevanju PCT pogoja oziroma predložitvi dokazil s tem v zvezi določena s pogodbo o zaposlitvi; zahteve, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila toženka kot delodajalec dolžna sprejeti; z njimi ni posegla v pravice tožnice niti ji ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, razen v okviru spoštovanja in izvajanja predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu.

V primeru odklonilnega odnosa do cepljenja oziroma testiranja (ali nošenja mask) ne gre niti za prepričanje niti za drugo osebno okoliščino v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1. Osebne okoliščine so tiste osebne lastnosti, ki si jih posameznik ne izbere oziroma jih ne more spremeniti oziroma se jim zlahka odreči; izpolnjevanje PCT pogoja oziroma odklanjanje testiranja pa je stvar odločitve posameznika.

Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti oziroma podredno nezakonitosti in razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 5. 10. 2021, reintegracijo, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za čas od 25. 10. 2021 dalje, reparacijo, prijavo v socialna zavarovanja ter plačilo odškodnine v višini 8.888,88 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe (I. točka izreka). Tožbo je zavrglo v delu, v katerem je tožnica zahtevala ugotovitev ničnosti oziroma podredno nezakonitosti: - ustnega poziva delodajalca za testiranje delavke (PCT) s prepovedjo dela oziroma vstopa na delovno mesto, izrečen dne 23. 9. 2021 in 24. 9. 2021, - pisnega opozorila toženke št. 05/2021 z dne 23. 9. 2021, - drugih morebitnih ustnih in pisnih pozivov, obvestil, odredb delodajalca za testiranje delavke (PCT), - izjave z oceno tveganja, v kolikor se nanaša na obveznost testiranja tožnice, - izjave z oceno tveganja, v kolikor se nanaša na obveznost nošenja maske za tožnico; dopustitev opravljanja dela po veljavni pogodbi o zaposlitvi, brez pogojevanja s PCT, zagotavljanja varnega in zdravju neškodljivega okolja z namestitvijo ustreznih naprav za odvajanje izdihanega zraka v objektih, kjer opravlja delo tožnica, dopustitev opravljanja dela po pogodbi o zaposlitvi, brez pogojevanja z nošenjem kirurške maske (II. točka izreka). Odločilo je, da tožnica sama krije svoje stroške postopka (III. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo in sklep se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. V obsežni pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje poseglo v njene ustavne pravice in storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP oziroma prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom. Sodišče prve stopnje je v zadevi odločilo "na hitro". Ni izvedlo dokazov glede zatrjevane nesmiselnosti in neprimernosti testiranja na delovnem mestu in uporabe mask. O tem izpodbijana sodba tudi nima razlogov. Podana je kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker sodišče prve stopnje ni izvedlo predloženih dokazov (predvsem tistih, ki jih je tožnica predložila na USB ključku) je podana kršitev 8. člena ZPP. Zmotno je uporabilo materialno pravo. Ni upoštevalo, da so bila sprejeta določena pravila, ki so bistveno vplivala na obligacijsko razmerje med pravdnima strankama. Stranki bi lahko uporabili institut razveze ali spremembe pogodbe, ne pa odpovedi, ki je OZ ne predvideva. Šele če stranka ne bi pristala na spremembo pogodbe, bi se pogodba razvezala. Pogodba o zaposlitvi se spremeni le s soglasjem, kar pomeni, da delodajalec ne more delavcu nalagati novih obveznosti. Sodišče prve stopnje je zmotno štelo, da je toženka od tožnice zakonito zahtevala predložitev dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja, izpolnjevanje tega pogoja in nošenje mask, zgolj zato, ker je bilo to predpisano. Spregledalo je določbe ZDR-1, ki ščitijo delavca pred enostranskimi posegi v pogodbo o zaposlitvi. Toženka bi morala najprej doseči spremembo pogodbe o zaposlitvi. Šele nato bi od tožnice lahko zahtevala izpolnjevanje dodatnih obveznosti. Če s spremembo ne bi soglašala, bi ji podala odpoved iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi. Takšna so že sprejeta stališča Vrhovnega sodišča RS (npr. odločba VIII Ips 477/2006). Toženka je tožnici nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Tožnica je vse obveznosti po pogodbi izvrševala. V pogodbi ni bilo določeno, da mora predložiti dokazilo o izpolnjevanju PCT pogoja, izpolnjevati ta pogoj ali nositi masko. Toženka je tista, ki je obveznosti kršila, saj ji ni omogočila izvrševanja pogodbe o zaposlitvi niti vstopa v poslovne prostore, čeprav ji drugi odstavek 43. člena ZDR-1 to jasno nalaga. Tudi sicer so posebni ukrepi iz ZNB vezani na odločbo s strani zdravstvene inšpekcije, ki pa tožnici ni bila izdana. Delodajalec ne more nalagati kakršnihkoli obveznosti delavcu. Ne more zahtevati testiranja, saj tega zakonodaja ne ureja. Hitri testi niso namenjeni diagnostiki, sploh ne zdravih posameznikov. So nezanesljivi. Maske ne preprečujejo okužb, njihova dolgotrajna uporaba je škodljiva. Tudi sicer je Ustavno sodišče RS v zadevi U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022 odločilo, da zahteva po nošenju mask ni bila zakonita in ustavna. Tožnica je bila ves čas zdrava in ni nikogar ogrožala. Virusa ni širila. Toženka ji je bila kot delodajalec dolžna zagotoviti varno delovno okolje. To bi lahko storila z namestitvijo sistemov za čiščenje in odvajanje izdihanega zraka. Zahteva po testiranju ni niti učinkovita niti razumna, o čemer priča obsežna strokovna literatura, ki jo je predložila tožnica. Neustavna bi bila zahteva po testiranju, če bi se nanašala na vse bolezni, saj bi močno posegla v integriteto posameznikov, zahteva po testiranju le na eno bolezen pa je diskriminatorna. Toženka je kršila določbe ZNB in Ustave RS, ker je od tožnice zahtevala ravnanja, ki nimajo nobenega učinka na prenos koronavirusne bolezni. Ta bolezen je podobna gripi in ni posebej nevarna. Z zakonom ni določena obveznost testiranja. Gre za poseg v integriteto posameznika, ki je prepovedan (sodbi ESČP Solomakhin proti Ukrajini, Vavrička in drugi proti Češki). Tožnica je skrbela za svoje zdravje, delodajalec pa je od nje zahteval, da spoštuje neučinkovite, škodljive in nezakonite ukrepe, katere je tožnica zato upravičeno odklonila. Vrinjenje testne paličice v nosno votlino je neprijeten in resen medicinski poseg, ki, še posebej ob ponavljanju, lahko povzroči resno okvaro zdravja. Določba 39. člena ZNB je neustavna (odločba USRS U-I-79/20), kar pomeni neustavnost vseh na njej sprejetih ukrepov. Nerazumno je od zdravih posameznikov zahtevati, da to dokazujejo (sodba VSRS IV Ips 10/2021). S strani Ministrstva za zdravje in Nacionalnega inštituta za javno zdravje je tožnica prejela le odgovore, da informacije v povezavi z boleznijo in testi ne obstajajo. Ureditev preventivnih pregledov ne dopušča odstopanj. Ker zakon ne določa obveznosti testiranja na koronavirusno bolezen, je delodajalec od delavca ne sme zahtevati. Splošni akti toženke so v delu, v katerem določajo PCT pogoj, nezakoniti – nični. Na ničnost se lahko sklicuje tožnica tudi v tem sporu. Tožnico varuje tudi ZPacP. Tožnica vztraja pri odškodninskem zahtevku. Toženka je grobo posegla v njene pravice, podala ji je nezakonito odpoved, do nje je ravnala žaljivo, ni ji dopustila vstopa v poslovne prostore, čeprav je bila zdrava. Posegla je v pravico do svobode dela, osebnega dostojanstva in zasebnosti ter ji onemogočila preživljanje. Povzročila ji je duševne bolečine. Šlo je za očitno diskriminacijo. Zdravstveno stanje posameznika je občutljiv osebni podatek, ki ga je prepovedano zbirati. Toženka bi takšen podatek lahko zbirala le z izrecnim pisnim soglasjem, ki pa ga tožnica ni podala. Zakonske podlage za zbiranje zdravstvenih podatkov v ZVOP-1 toženka nima. Tudi 48. člen ZDR-1 za navedeno ni ustrezna pravna podlaga. Da je že sam vpogled v PCT s strani delodajalca protipraven, pa je smiselno potrdilo tudi Ustavno sodišče RS v zadevi U-I-180/21 z dne 14. 3. 2022. Tožnici je toženka nezakonito odredila prepoved opravljanja dela, odpoved je povračilni ukrep. Ravnanje ima znake trpinčenja na delovnem mestu in nadlegovanja. Odpoved je bila nesorazmeren ukrep. Z delovnim razmerjem bi bilo mogoče nadaljevati, saj so vsi ukrepi prenehali. Tožnica ni nikogar ogrožala, toženka nasprotnega ni dokazala. Od cepljenih oseb ni zahtevala testiranja, čeprav tudi te osebe prenašajo virus in zbolevajo. Ravnala je diskriminatorno. Tožnico pred okužbo ščiti imunski sistem. Tožnica pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo in sklep spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma podredno ju razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) izpodbijano sodbo in sklep preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tako izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, sprejeta odločitev pa je glede na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje materialnopravno pravilna. Odločitev je ustrezno utemeljena z jasnimi in prepričljivimi razlogi. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh bistvenih tožničinih navedb, neposredno ali posredno, pri čemer se do nebistvenih navedb (kot so navedbe o naravi koronavirusne bolezni, učinkovitosti ukrepov v zvezi s to boleznijo in podobno) niti ni bilo dolžno opredeljevati, niti s tem v zvezi izvajati dokazov. Delovni spor namreč ni namenjen temu, da bi se ugotavljala dejstva, ki zadevajo epidemiološka in druga vprašanja medicinske stroke, ni torej namenjen polemiki o tem, kateri ukrepi so učinkoviti in kateri ne ter kako se je potrebno spopadati z epidemijo koronavirusne bolezni. V tem sporu je bilo tako bistveno ugotoviti le, ali je tožnica z nepredložitvijo dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja, odklonitvijo samotestiranja in nenošenjem maske kršila obveznosti iz delovnega razmerja, kar je kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga (3. alineja prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1)

opredelila toženka. Uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

6. Očitana kršitev 8. člena ZPP, ki določa prosto oceno dokazov, ne more biti podana, če sodišče prve stopnje ne izvede določenega dokaza, kvečjemu gre za nepopolno ugotovitev dejanskega stanja. Tudi ta pritožbeni razlog v konkretnem primeru ni podan. Sodišče prve stopnje dokazov, ki jih je tožnica predložila na USB ključku, utemeljeno ni upoštevalo, saj tožnica ni sledila sklepu sodišča, izdanemu na podlagi četrtega odstavka 226. člena ZPP. Ker tožnica ni ravnala, kot ji je bilo naloženo, se skladno s petim odstavkom 226. člena ZPP šteje, da je ta dokaz umaknjen.

7. V pritožbi tožnica sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da je v zadevi odločilo "na hitro", saj iz zaslišanja tožnice na naroku izhaja, da dejstva glede očitane kršitve med pravdnima strankama niso sporna, prav tako ni bilo sporno, da je bila tožnica seznanjena z vsemi sprejetimi ukrepi, pri čemer se je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi izčrpno opredelilo do njenih pravnih naziranj, tudi glede zahtevanega testiranja oziroma predložitve dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja. V času, v katerem toženka tožnici očita kršitve, je veljal Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 147/21 in nadalj.), ki je določal obveznost izpolnjevanja PCT pogoja za vse delavce in urejal preverjanje izpolnjevanja PCT pogoja. V tem delu odlok ni v neskladju z Ustavo RS (odločba št. U-I-793/21 in U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022). Toženka je bila določbe odloka dolžna upoštevati, posledično pa od delavcev zahtevati izpolnjevanje pogoja PCT, saj bi se v nasprotnem primeru izpostavila možnosti inšpekcijskih ukrepov in globam v prekrškovnem postopku. Nespoštovanje sprejetih ukrepov je predstavljalo tudi možno zdravstveno grožnjo za vse ostale sodelavce ter je posledično lahko ogrozilo poslovanje delodajalca zaradi povečanega absentizma (bolniške, karantene, izolacije). Toženka je bila dolžna spoštovati vladne odloke, pri čemer je bila izjava o varnosti z oceno tveganja že dne 27. 5. 2021 posodobljena s preventivnimi ukrepi za preprečevanje širjenja korona virusa, v skladu s citiranim odlokom pa je bila ocena tveganja revidirana tudi v mesecu septembru 2021. V njej je bilo predpisano preverjanje pogoja PCT, opredeljeno je bilo, da lahko na območje podjetja vstopajo osebe, ki izpolnjujejo PCT pogoj, nosijo na obrazu kirurško masko ali drugo ustrezno masko, predvideno je bilo samotestiranje zaposlenih, ki ne izpolnjujejo PCT pogoja, pri čemer se je testiranje izvedlo skladno s sprejetim protokolom. Pri tem ne gre za to, da bi se pogoji zaposlitve spremenili (podlaga za spremembo oziroma sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi; prvi odstavek 49. člena ZDR-1) niti za enostransko določanje obveznosti s strani delodajalca, ampak za obveznost delodajalca v okviru 17. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1),

da ustrezno popravi in dopolni oceno tveganja. Tožnica je bila kot delavka dolžna sprejete ukrepe s področja varnosti in zdravja pri delu upoštevati, dolžna se je bila tudi vzdržati vseh ravnanj, ki bi glede na naravo dela, ki ga opravlja pri delodajalcu lahko škodovala poslovnim interesom delodajalca. Tako ji nalagata tako ZDR-1 (35. člen in 37. člen ZDR-1) kot ZVZD-1 (prvi odstavek 12. člena ZVZD-1). Nasprotne pritožbene navedbe zato niso utemeljene.

8. Tožnica v pritožbi neutemeljeno izpostavlja institut razveze ali spremembe pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin (112. do 115. člen Obligacijskega zakonika – OZ

), saj se, kot določa prvi odstavek 13. člena ZDR-1, glede sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, le če ni s tem ali z drugim zakonom drugače določeno. Odpoved pogodbe o zaposlitvi je kot civilna sankcija v primeru kršitev določena z ZDR-1, pri čemer niti ne gre za to, da bi se zaradi zahteve po izpolnjevanju PCT pogoja (oziroma predložitve dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja) spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

9. Tožnica v pritožbi neutemeljeno vztraja pri stališču, da bi morala biti zahteva po izpolnjevanju PCT pogoja oziroma predložitvi dokazil s tem v zvezi določena s pogodbo o zaposlitvi; zahteve, ki se nanašajo na varno delovno okolje, je bila toženka kot delodajalec dolžna sprejeti; z njimi ni posegla v pravice tožnice niti ji ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, razen v okviru spoštovanja in izvajanja predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu. Sodna praksa, ki se nanaša na odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ki jo navaja tožnica v pritožbi (npr. VIII Ips 477/2006), za odločitev ni relevantna, saj ne gre za enaka dejanska in pravna vprašanja, in je sodišče prve stopnje pri odločanju utemeljeno ni upoštevalo.

10. Tožena stranka je imela podlago za obdelavo osebnih podatkov, konkretno podatkov o izpolnjevanju PCT pogoja, v prvem odstavku 48. člena ZDR-1 v povezavi z (b), (c), (g) in (i) točkami drugega odstavka 9. člena Uredbe (EU) 2016/679 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Splošna uredba o varstvu podatkov (UL L 119, 4. 5. 2016), ki se nanaša prav na takšne (občutljive) podatke, kot je izpolnjevanje PCT pogoja. Prav tako je v spornem času pravno podlago s tem v zvezi v zasebnem sektorju najti v tretjem odstavku 10. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1),

skladno s katerim se, ne glede na osebno privolitev posameznika, obdelujejo osebni podatki, če je to nujno zaradi uresničevanja zakonitih interesov zasebnega sektorja in ti interesi očitno prevladujejo nad interesi posameznika, na katerega se nanašajo osebni podatki. Povsem jasno je, da je bila pridobitev tega podatka potrebna zaradi uresničevanja pravic in obveznosti iz delovnega razmerja oziroma v zvezi z delovnim razmerjem, predvsem za zaščito interesov, ki so bistveni za življenje in zdravje širšega kroga posameznikov, pri čemer ti interesi tudi očitno prevladujejo nad interesi posameznika, da določen osebni podatek delodajalcu prikrije. Informacija o tem, kateri delavci izpolnjujejo pogoj PCT in kateri ne, je namreč omogočala delodajalcu povzeti ustrezne ukrepe v zvezi z obvladovanjem okužb. Tveganja, ki izvirajo od strank in sodelavcev in se pojavljajo na delovnem mestu, je namreč delodajalec dolžan obvladovati skladno z določbami ZDR-1 (45. člen) in ZVZD-1 (5. člen). Obstoj in nevarnost virusa SARS-CoV2 in njegovo hitro širjenje v spornem obdobju je bilo splošno znano. Množična širitev virusa znotraj delovnega kolektiva je bila zato v spornem obdobju precej verjetna, zaradi česar je bil delodajalec dolžan obvladovati to tveganje z vso dolžno skrbnostjo in potrebnimi ukrepi. Tožnica je bila glede na navedeno delodajalca dolžna seznaniti o izpolnjevanju pogoja PCT oziroma s tem v zvezi predložiti ustrezna dokazila. Nepravilno je zato stališče tožnice v pritožbi, da je predložitev dokazil v zvezi z izpolnjevanjem PCT pogoja utemeljeno zavrnila.

11. Delodajalci glede na določbe delovnopravne zakonodaje v običajnih razmerah res niso upravičeni do obdelave zdravstvenih podatkov zaposlenih, vendar pa v času, ko so se soočali z intenzivnim širjenjem okužb z virusom SARS-CoV-2 in je bilo ogroženo tako zdravje posameznika kot javno zdravje, so posebne okoliščine terjale ukrepe, ki so lahko posegli tudi na področje obdelave posebnih vrst osebnih podatkov. Ukrepi, ki posegajo na področje obdelave zdravstvenih podatkov pa so, kot pojasnjeno, lahko tudi v zaščiti življenjskih interesov širšega kroga posameznikov in zaščiti javnega interesa na področju javnega zdravja (kot je npr. zaščita delavcev pred resnimi tveganji za zdravje), saj se uvodna izjava 46 Splošne uredbe izrecno sklicuje prav na obvladovanje epidemije. Z ozirom na dejstvo, da je toženka svojo zahtevo lahko veljavno temeljila že na zgoraj citiranih zakonskih določbah ter upoštevajoč določila Splošne uredbe, so torej v konkretnem primeru izpolnjeni popolnoma vsi pogoji za zakonito obdelavo podatka o izpolnjevanju pogoja PCT. Posledično zato niti ni bistveno ali je zakonit citirani vladni odlok v delu, v katerem je določal, na kakšen način delavec PCT pogoj izkaže. Vsled navedenemu je tako zavrniti pritožbene navedbe tožnice, da toženka ni imela veljavne pravne podlage, na kateri je lahko od tožnice zahtevala predložitev dokazil o izpolnjevanju pogoja PCT.

12. Odločba Ustavnega sodišča RS U-I-180/21 z dne 14. 4. 2022, na katero se sklicuje tožnica v pritožbi, v tem primeru ni uporabljiva, saj v konkretni zadevi ne gre za odnos med državljanom in državo, temveč za odnos med delavcem in delodajalcem, ki pa ga posebej ureja ZDR-1 v 48. členu. Tudi sicer je Ustavno sodišče RS, ki je Odlok o načinu ugotavljanja izpolnjevanja pogojev prebolevnosti, cepljenosti in testiranja v zvezi z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS, št. 126/21), razveljavilo (ne gre za isti odlok, kot v tem primeru), to storilo na način, da razveljavitev začne učinkovati eno leto po objavi odločbe v Uradnem listu RS, in sicer iz razloga, ker sta tudi pravica do zdravja in življenja temeljni ustavni vrednoti in bi torej razveljavitev odloka s takojšnjim učinkom lahko privedla do še hujšega protiustavnega stanja. Eno leto po objavi odločbe Ustavnega sodišča RS v Uradnem listu RS pa še ni preteklo. Pri tem pa je izpostaviti, da Ustavno sodišče RS v tem primeru niti ni izdalo ugotovitvene odločbe na podlagi 48. člena ZUstS, nadalje organu, ki je izdal protiustaven oziroma nezakonit predpis ni naložilo, da mora ugotovljeno protiustavnost oziroma nezakonitost odpraviti v določenem roku, prav tako v izreku ni navedlo, kako ravnati do odprave ugotovljenega neskladja. Slednje pa pomeni, da odlok, kljub v obrazložitvi odločbe ugotovljeni nezakonitosti in neustavnosti, še vedno velja, poenostavljeno iz razloga, ker to predstavlja manjše zlo, saj bi posledice, ki bi z morebitno razveljavitvijo (ali celo odpravo) nastale, lahko imele hujše škodljive učinke, kot pa če predpis še nekaj časa ostane v veljavi. V tem sporu sporni odlok - Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2, pa s strani Ustavnega sodišča RS ni bil razveljavljen (razen v 10.a členu, ki pa za ta spor ni relevanten).

13. Tožnica se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021, s katero sta bili 2. in 3. točka prvega odstavka 39. člena ZNB ugotovljeni za neskladni z Ustavo RS (sta se pa še naprej uporabljali; odločba U-I-793/21, U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022), saj odlok, ki je relevanten v tem sporu, ni bil izdan na podlagi te določbe ZNB. Odloki, ki so bili zaradi neskladja z Ustavo RS razveljavljeni, so se vsebinsko nanašali na povsem drugo področje, tj. na prepoved gibanja in zbiranja ljudi na javnih mestih in izven občin. Na drugo področje (cepljenje) se nanašata tudi sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice, ki jih v pritožbi navaja tožnica (Solomakhin proti Ukrajini, Vavrička in drugi proti Češki).

14. V 47. členu ZNB je sicer res določeno, kdaj zdravstvena inšpekcija lahko prepove delo osebam oziroma jim odredi druge predpisane posebne ukrepe, vendar pa je imela v konkretnem primeru tudi toženka za pogojevanje dela z izpolnjevanjem pogoja PCT ustrezno pravno podlago, zato s svojim ravnanjem ni nedopustno posegla v človekove pravice tožnice. S tem, ko je bila tožnica napotena domov, ker ni izpolnjevala pogoja PCT in ker ni hotela nositi zaščitne maske, po lastni krivdi ni imela dostopa do poslovnih prostorov delodajalca in tudi po lastni krivdi ni opravljala svoje temeljne obveznosti iz delovnega razmerja, to je opravljanje dela. Posledično je zmotno njeno sklicevanje na drugi odstavek 43. člena ZDR-1.

15. Tožnica se nadalje nepravilno sklicuje na Zakon o pacientovih pravicah (ZpacP),

saj ta zakon določa pravice, ki jih ima pacient kot uporabnik zdravstvenih storitev pri vseh izvajalcih zdravstvene dejavnosti, postopke uveljavljanja teh pravic, kadar so te kršene, in s temi pravicami povezane dolžnosti in torej ne ureja razmerij med delavcem in delodajalcem.

16. Tožnica je kršila obveznosti iz delovnega razmerja že z nepredložitvijo dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja, zato se pritožbeno sodišče do navedb, ki se nanašajo na nošenje mask, v zvezi s katerimi sta izpostavljeni sodba VSRS IV Ips 10/2021 ter odločba Ustavnega sodišča RS U-I-132/21 podrobneje ne opredeljuje. Podan je utemeljen krivdni razlog, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi (drugi odstavek 89. člena ZDR-1), pri čemer je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo, da je tožnica kljub predhodnemu pisnemu opozorilu nadaljevala z istovrstnimi kršitvami.

17. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tudi odškodninski zahtevek tožnice. Pravilno je presodilo, da toženka ni ravnala protipravno (diskriminatorno), saj z zahtevo po predložitvi dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja ni posegla v njene (ustavne) pravice. Ravnanje toženke nima znakov trpinčenja na delovnem mestu ali nadlegovanja. Prav tako ne gre za nedopustno neenako obravnavo, saj v primeru odklonilnega odnosa do cepljenja oziroma testiranja (ali nošenja mask) ne gre niti za prepričanje niti za drugo osebno okoliščino v smislu prvega odstavka 6. člena ZDR-1. Osebne okoliščine so tiste osebne lastnosti, ki si jih posameznik ne izbere oziroma jih ne more spremeniti oziroma se jim zlahka odreči; izpolnjevanje PCT pogoja oziroma odklanjanje testiranja pa je stvar odločitve posameznika. Odklonilen odnos do nošenja mask (ali cepljenja ali testiranja) ne predstavlja niti prepričanja, saj zakonodajalec v okviru prepovedi diskriminacije ne varuje vsakega osebnega pregleda na katerokoli okoliščino.

18. Za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi so pravno pomembne okoliščine, znane v času podaje odpovedi.

Glede na navedeno ne morejo biti upoštevne niti pritožbene navedbe, da pogoja PCT ni več in so vsi ukrepi prenehali, zaradi česar bi bilo delovno razmerje objektivno mogoče nadaljevati.

19. Pritožba obrazloženo ne nasprotuje dejanskim in pravnim zaključkom, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje zavrglo del tožbe z zahtevki, kot izhajajo iz II. točke izreka, pritožbeno sodišče pa v okviru preizkusa po uradni dolžnosti ugotavlja, da je odločitev tudi v tem delu materialnopravno pravilna, prav tako v zvezi s to odločitvijo ni zaznati uradoma upoštevnih kršitev procesnih pravil.

20. S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (360. člen ZPP). V kolikor tožnica morebiti na kakšno pritožbeno navedbo ni dobila izrecnega odgovora, pa ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve, kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spozna, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.

21. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje (353. in 365. člen ZPP).

22. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je odpadla, ker tožnica stroškov ni priglasila.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 13, 13/1, 35, 37, 43, 43/2, 45, 48, 48/1, 49, 49/1, 89, 89/1, 89/1-3, 89/2

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 226, 226/4, 226/5

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 5, 12, 12/1, 17

Zakon o varstvu osebnih podatkov (2004) - ZVOP-1  - člen 10, 10/3

Zakon o ustavnem sodišču (1994) - ZUstS  - člen 48

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 39, 39/1, 39/1-2, 39/1-3, 47

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Uredba (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/46/ES - člen 9, 9/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.