VDSS Sodba in sklep Pdp 616/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-02-02

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat

pogoj PCT - trpinčenje na delovnem mestu - testiranje zaposlenih - ugotovitev ničnosti - sodna pristojnost - delno zavrženje tožbe

Pisno opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi nima neposrednih, samostojnih pravnih posledic, saj ZDR-1 zoper to opozorilo ne predvideva možnosti uveljavljanja samostojnega sodnega varstva. Po določbi 200. člena ZDR-1 je neutemeljenost takšnega opozorila moč uveljavljati le v sporu o nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ostali akti oziroma navodila ali opozorila toženke nimajo vpliva na tožnikov delovnopravni status, zato pogoji za presojo v sodnem sporu niso izpolnjeni.

Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrglo tožbo z zahtevki, da se ugotovi, da so nični in brez učinka (podredno nezakoniti) in se razveljavijo sklep o obveznem izpolnjevanju pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja PCT toženke št. ... z dne 10. 9. 2021, Obvestilo za vse zaposlene o obveznem izpolnjevanju pogoja PCT veljavno od 15. 9. 2021 dalje, pisno opozorilo št. ... z dne 15. 9. 2021, vsa navodila, obvestila, odredbe in pozivi delodajalca, v kolikor se nanašajo na obveznost PCT in/ali nošenja kirurških mask v odnosu do tožnika, da je toženka dolžna v roku 8 dni dopustiti tožniku opravljati delo po veljavni pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja s PCT, mu v roku 30 dni zagotoviti varno in zdravju neškodljivo okolje z namestitvijo ustreznih naprav za odvajanje izdihanega zraka v objektih, kjer opravlja delo in mu v roku 8 dni dopustiti opravljati delo po pogodbi o zaposlitvi brez pogojevanja z nošenjem kirurške maske (točka I izreka). Zavrnilo je zahtevek, da je toženka dolžna tožniku v roku 8 dni plačati 2.888,88 EUR, povečanih za zakonske zamudne obresti od dneva vložitve tožbe do plačila (točka II izreka) in odločilo, da je tožnik dolžan toženki povrniti stroške postopka v višini 1.427,40 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (točka III izreka).

2. Zoper sodbo in sklep sodišča prve stopnje se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP v zvezi s 366. členom istega zakona in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano odločitev spremeni ter tožbi ugodi, podredno pa, da izpodbijano odločitev sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, toženki pa naloži v plačilo stroške postopka v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Bistveni poudarki iz izredno obsežne pritožbe so:

- da je sodišče prve stopnje zmotno razlagalo odločbo US RS št. U-I-793/21‑13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022, saj je ustavno sodišče odločalo le o vprašanjih, ki so jih postavili pobudniki, in ne o primeru oz. primerih zakonitosti ravnanja delodajalca kot je v obravnavanem primeru, opozarja pa na novejšo odločbo U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022, iz katere izhaja (enako tudi iz odločbe št. U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021), da Vlada RS glede nošenja mask in razkuževanja rok teh ukrepov ne bi smela uvesti, ker nima za to dovolj natančne vsebinske podlage v zakonu, zato sta ta dva ukrepa v nasprotju z načelom legalitete iz drugega odstavka 120. člena Ustave RS. Odlok kot nižji pravni akt ne more razveljaviti višjega pravnega akta kot je zakon;

- da je sodišče storilo bistveno kršitev določb postopka, saj ni upoštevalo dokazov, ki jih je tožnik predložil na USB ključku, pa tudi izvedenca psihiatrične stroke, ki ga je tožnik predlagal, da bi podal poročilo o tožnikovem trpljenju, ni postavilo in je s tem kršilo 8. člen ZPP, 107. člen ZPP v zvezi z 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP, oziroma prvi odstavek 339. člena ZPP v zvezi z 22. členom Ustave RS;

- da je materialnopravno zmotno stališče sodišča prve stopnje, da ni možno tožiti na ničnost opozorila oziroma da ga je možno izpodbijati šele v postopku izpodbijanja odpovedi pogodbe o zaposlitvi, pri čemer se sklicuje na sklep VS RS opr. št. VIII Ips 160/2010 z dne 13. 9. 2011;

- da delodajalec brez spremembe pogodbe o zaposlitvi ne more od delavca, kot šibkejše stranke, zahtevati, da upošteva nov pogoj kovidnega režima - PCT pogoj in nošenje mask in poudarja, da je VS RS v zadevi VIII Ips 477/2006 odločilo, da delodajalec zaradi varstva delavca kot šibkejše stranke, ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, v obravnavanem primeru so se tožniku spremenili pogoji dela, vendar ga zavezuje le pogodba s pogoji, ki so veljali na dan sklenitve;

- da je toženka organizirala delovni proces tako, da je od tožnika zahtevala, da mora izkazati pogoj PCT oziroma se testirati z vpogledom v rezultat testiranja in tako od njega zahtevala, da se odpove pravici do zasebnosti, kar je v nasprotju s prvo točko prvega odstavka 13. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov, ki določa, da se občutljivi osebni podatki lahko obdelujejo le, če je posameznik za to podal izrecno osebno privolitev;

- da sodišče prve stopnje ni spoštovalo svoje obveznosti, da se opredeli do tistih navedb stranke in dokazov, ki so pomembni za odločitev in je kršilo 14. in 15. točko drugega odstavka 339. člena ZPP, podredno prvi odstavek 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom istega zakona in 22. členom Ustave RS;

- da je pogojevanje s PCT in testi nezakonito, saj ZVZD-1 ne govori o nalezljivih boleznih, pač pa zgolj o poklicnih boleznih zaradi dela in psihofizičnem stanju delavca, zakonodaja pa na nobenem mestu ne določa obveznega testiranja in samotestiranja s testi za bolezen SARS-Cov-2, ki po zakonodaji sploh ne obstaja;

- da se na 31. člen ZNB ni mogoče opirati, ker zdravstveno higienski pregledi niso medicinski posegi, medtem ko je testiranje s paličico globoko v nosno votlino zelo neprijeten in resen medicinski poseg, ki lahko povzroči resno okvaro zdravja, poleg tega testiranje in samotestiranje ni usmerjena laboratorijska preiskava;

- da je diskriminacija, ker se ljudem, ki so cepljeni, ni potrebno testirati;

- da je toženka tista, ki je kršila pogodbo o zaposlitvi sklenjeno s tožnikom, pri tem pa je ravnala samovoljno in protipravno, tožniku je preprečila dostop do dela, posegla v njegov ugled pred sodelavci in mu omejila možnost razvoja njegovih sposobnosti, kar je poseg v njegove osebnostne pravice, kar ima tudi vse znake nadlegovanja, diskriminacije in trpinčenja.

3. Toženka je v odgovoru na pritožbo navedla, da je neutemeljena in predlagala, da jo pritožbeno sodišče zavrne ter potrdi izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami) v zvezi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti in tudi s pritožbo zatrjevanih kršitev po 8., 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter prvem odstavku 339. člena v zvezi z 8. členom ZPP ne, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. Sodišče prve stopnje je o vseh odločilnih dejstvih pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje, v nadaljevanju pa na podlagi prvega odstavka 360. člena ZPP presoja le pritožbene navedbe, ki so za odločitev o pritožbi bistvene.

6. Sodišče prve stopnje s tem, ko ni postavilo izvedenca psihiatrične stroke in ni upoštevalo dokazov, ki jih je tožnik predložil na USB ključku ni storilo kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in tudi relativne kršitve po prvem odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 8. členom istega zakona ne. V točki 4 obrazložitve je obrazložilo, da je vse potrebne okoliščine za odločitev v obravnavanem delovnem sporu ugotovilo na podlagi že izvedenih dokazov, zato je utemeljeno zavrnilo ostale dokaze. Sodišču namreč ni potrebo izvajati vseh predlaganih dokazov, ampak le potrebne dokaze. Postavitev izvedenca psihiatrične stroke je bila nepotrebna, ker trpinčenje na delovnem mestu ni bilo izkazano, psihično stanje tožnika za presojo ostalih tožbenih zahtevkov v sporu ni relevantno. Sodišče prve stopnje je dokazno oceno opravilo skladno z 8. členom ZPP. Skrbno in vestno je presodilo vsak dokaz posebej, vse skupaj in na podlagi uspeha celotnega postopka pravilno ugotovilo, katera dejstva se štejejo za dokazana.

7. Prav tako odločbi ni mogoče očitati kršitev po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, če je izrek nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi in razlogom sodbe, ali če sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju, takšnih pomanjkljivosti pa izpodbijana odločba nima in jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo.

8. Prav tako odločba ni obremenjena s kršitvijo po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. O odločilnih dejstvih, na katerih temelji odločitev sodišča prve stopnje, ni nasprotja med tem, kar je navedeno v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

9. Sodišče pa je tožniku v postopku zagotovilo tudi varstvo pravic skladno z 22. členom Ustave RS, zato so tudi te pritožbene navedbe neutemeljene.

10. Tožnik je bil ob prihodu na delo dne 15. 9. 2021 pozvan k predložitvi dokazila o izpolnjevanju pogoja PCT. Temu je nasprotoval, zavrnil pa je tudi prevzem testa za samotestiranje. Istega dne je prejel opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov. Ob 13. uri je zapustil delovno mesto, naslednji dan je koristil odobreni dopust, od 17. 9. 2021 pa je bil odsoten zaradi bolniškega staleža.

11. Tožnik je s tožbo zahteval ugotovitev, da so nični in brez učinka (podredno nezakoniti) ter da se razveljavijo akti toženke, in sicer sklep o obveznem izpolnjevanju pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja (PCT) z dne 10. 9. 2021, obvestilo za vse zaposlene o obveznem izpolnjevanju pogoja PCT z veljavnostjo od 15. 9. 2021 dalje, pisno opozorilo tožniku z dne 15. 9. 2021 in vsa navodila, obvestila, odredbe in pozivi delodajalca, v kolikor se nanašajo na obveznost izpolnjevanja PCT in/ali nošenja kirurških mask v odnosu do tožnika. Sodišče je v točkah 5 in 6 obrazložitve pravilno ugotovilo, da odločanje o teh tožbenih zahtevkih ne spada v sodno pristojnost. Pisno opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ki je bilo tožniku vročeno 15. 9. 2021, nima neposrednih, samostojnih pravnih posledic, saj Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) zoper to opozorilo ne predvideva možnosti uveljavljanja samostojnega sodnega varstva (kar izhaja tudi iz odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-45/2007 in Up-249/2006 z dne 17. 5. 2007). Po določbi 200. člena ZDR-1 je neutemeljenost takšnega opozorila moč uveljavljati le v sporu o nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ostali akti oziroma navodila ali opozorila toženke nimajo vpliva na tožnikov delovnopravni status, zato pogoji za presojo v sodnem sporu niso izpolnjeni. Navodil, obvestil, odredb in pozivov toženke, ki se nanašajo na obveznost izpolnjevanja PCT in/ali nošenja mask, pa tožnik sploh ni konkretiziral. Sodišče prve stopnje je zato tožbo s temi zahtevki skladno z določbo 274. člena ZPP pravilno kot nedopustno zavrglo.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno razlagalo odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-793/21–13, U-I-822/21-12 z dne 17. 2. 2022. Ustavno sodišče je namreč ugotovilo, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladanje okužb z nalezljivo boleznijo Covid-19 (Ur. l. RS, št. 142/21 in nasl.) ni neustaven. Sodišče prve stopnje je v točki 9 pravilno ugotovilo, da morajo na podlagi prvega odstavka 3. člena Odloka pogoj PCT izpolnjevati vsi delavci za čas opravljanja dela, da so ukrepi zaradi širjenja nalezljivih bolezni urejeni v Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB, Ur. l. RS, št. 69/1995 in nasl.). Z Odlokom ni bil presežen pomen določb ZNB, ki dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjeni zdravstveni pregled, ki lahko vključuje tudi odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje in širjenje nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (fizične in pravne). Ustavno sodišče je pojasnilo, da je mogoče na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim odstavkom 31. člena ZNB odrediti obvezne in usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, vključno s prebolevniki, zdravimi osebami, potniki v mednarodnem prometu in drugimi osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi vključujejo tudi odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo (tudi odvzem vzorca nosne sluznice ali sline v primeru virusa SARS-CoV-2) in testiranje oziroma preiskavo tega vzorca. Testiranje ne predstavlja posega v telesno in duševno integriteto ali osebno dostojanstvo, prav tako pa tudi ni resen medicinski poseg, ki bi lahko povzročil resno okvaro zdravja.

13. Odločbi Ustavnega sodišča RS št. U-I-132/21 z dne 2. 6. 2022 in U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021, v zvezi z nezakonitostjo odloka o ukrepu nošenja kirurških mask in razkuževanja rok se nanašata na nošenje mask in razkuževanje rok v zaprtih javnih prostorih, ne pa na obveznosti, ki jih ima v svojih aktih določene delodajalec.

14. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da toženka ne more enostransko spreminjati pogodbenega razmerja brez sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, ker naj bi se tožniku zaradi „kovidnega režima“ spremenili pogoji dela. Delodajalec je dolžan delavcu zagotoviti varno opravljanje dela (45. člen ZDR-1 in 5. člen Zakona o varnosti in zdravju pri delu – ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011), delavec pa mora pri delu po določbi 12. člena tega zakona spoštovati in izvajati ukrepe za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delu. Torej so obveznosti obojestranske. Toženka s sprejetimi ukrepi v internih aktih tožniku ni posegala v pravice iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi, prav tako mu ni nalagala dodatnih obveznosti iz delovnega razmerja, ampak je upoštevala le predpise, ki zasledujejo javni interes in vplivajo tudi na delovna razmerja. S tem pa se niso spremenili pogoji, ki bi zahtevali spremembo obstoječe ali pa celo sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi.

15. Glede na ustavno odločbo U-I-793/2021 in U-I-822/21 različno obravnavanje cepljenih in necepljenih ne predstavlja nedopustne diskriminacije. Tožnik jo v pritožbi uveljavlja iz razloga, ker se cepljenim ni potrebno testirati. Necepljenje je osebna okoliščina, vendar pa ne gre za takšno okoliščino, ki bi tožniku nudila varstvo iz prvega odstavka 6. člena ZDR-1.

16. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da toženka ni kršila tožnikove pravice do varstva osebnih podatkov, ko je od njega zahtevala potrdilo o izpolnjevanju PCT pogoja. Toženka je od tožnika utemeljeno zahtevala predložitev teh dokazil na podlagi takrat veljavnega Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 146/2021). Ustavno sodišče RS je v odločbi U-I-180/21 z dne 14. 4. 2022 ugotovilo, da je ta Odlok v neskladnju z drugim odstavkom 38. člena Ustave RS in zaradi pozitivne ustavne obveznosti varovanja zdravja in življenja odločilo, da začne razveljavitev učinkovati po preteku enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu RS, zato je toženka predložitev dokazil o izpolnjevanju PCT pogoja zahtevala na podlagi takrat veljavnega Odloka.

17. Sklep o obveznem izpolnjevanju PCT pogoja pri toženi stranki je veljal za vse zaposlene, izdan je bil na podlagi Odloka Vlade, obvestilo o obveznem izpolnjevanju pogoja PCT z dne 14. 9. 2021 je bilo posredovano vsem zaposlenim in je veljalo za vse. Tožnik je bil edini, ki pri toženi stranki ni želel izkazati izpolnjevanja pogoja PCT in ni želel opraviti samotestiranja. Zahteva delodajalca po izpolnjevanju PCT pogoja ne predstavlja graje vrednega, očitno negativnega in žaljivega ravnanja, prav tako toženkina ravnanja niso bila ponavljajoča ali sistematična, ker je bil tožnik le 15. 9. 2021 pozvan k predložitvi dokazila, naslednji dan je bil na dopustu, od 17. 9. 2021 pa je bil odsoten z dela zaradi bolezni. PCT pogoj je veljal za vse zaposlene pod enakimi pogoji, ravnanje toženke ni bilo usmerjeno proti posameznim delavcem na delovnem mestu ali v zvezi z delom.

18. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe v zvezi z zavrnitvijo tožbenega zahtevka iz naslova trpinčenja na delovnem mestu. Tožnik uveljavlja odškodnino za nepremoženjsko škodo za pretrpljene duševne bolečine zaradi nedopustnega posega v njegove osebnostne pravice in svobodo dela, v posledici sprejemanja ukrepov, ki mu prepovedujejo opravljanje dela brez izpolnjevanja PCT pogoja, diskriminatorni obravnavi tožnika, šikaniranje na delovnem mestu in njegovo neenako obravnavo.

19. Sodišče prve stopnje je ob uporabi določb 179., četrtega odstavka 7., 46. in prvega ter tretjega odstavka 47. člena ZDR-1 zahtevek zavrnilo. Tožnik ni dovolj določno niti časovno niti vsebinsko opredelil ravnanj, ki naj bi predstavljala trpinčenje, zato se toženka ni mogla argumentirano opredeliti do očitkov in dokazati, da njeno ravnanje ni bilo trpinčenje tožnika.

20. Na podlagi ugotovitve, da toženki trpinčenja in s tem protipravnega ravnanja ni mogoče očitati, je tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine iz tega naslova upravičeno zavrnilo.

21. Ker niso podani razlogi, iz katerih se odločba lahko izpodbija in ne razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo ter potrdilo izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje (353. člen ZPP in 365. člen ZPP).

22. Odločitev o pritožbenih stroških postopka je odpadla, saj jih stranki nista priglasili.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 7, 7/4, 45, 46, 47, 47/1, 47/3, 179, 200

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 274

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 31, 31/1, 32, 32/1

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 5, 12

Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (2021) - člen 3, 3/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.