VDSS Sodba Pdp 211/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-10-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), mag. Klavdija Ana Magič (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

nadomestilo plače za čas dopusta - del plače za delovno uspešnost - napitnina

Napitnine, izplačane v predhodnih mesecih, postanejo del plač, ki predstavljajo osnovo za odmero nadomestila, in nimajo (več) narave napitnine. Glede na to ni mogoče slediti tezi toženke, da vštetje izplačane napitnine v osnovo za odmero nadomestila plače pomeni, da toženka z nadomestilom plače ponovno oziroma dvakrat plača napitnino (kot del plače), tožnik pa je neupravičeno obogaten. Toženka namreč plača le nadomestilo plače, ki pa je zaradi izplačane napitnine v predhodnjih mesecih višje, kot bi bilo, če napitnina tedaj ne bi bila plačana.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, tožeči stranki pa je dolžna v roku 15 dni povrniti njene stroške v znesku 280,00 EUR.

1. Sodišče prve stopnje je toženki naložilo, da je dolžna tožniku plačati razliko v nadomestilu plače zaradi odsotnosti z dela zaradi koriščenja letnega dopusta za posamezne mesece v obdobju od junija 2015 do julija 2016, v zneskih, ki so razvidni iz izreka in s pripadajočimi obrestmi (I. točka izreka). Dolžna mu je plačati razliko v plači iz naslova dodatka za delo na dan državnega praznika za december 2015 in oktober 2016, s pripadajočimi obrestmi (II. točka izreka). Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (III. točka izreka). Toženka je dolžna tožniku plačati 856,18 EUR stroškov postopka ter je zavezanka za plačilo sodne takse v deležu 63 % (IV. in V. točka izreka).

2. Toženka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe zaradi vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je tožnik za dneve dopusta dobil plačano tudi napitnino tekočega meseca, zato je ugoditev tožbenemu zahtevku v tem delu privedla do dveh anomalij: toženkin strošek plač iz naslova napitnin je višji od pobranih napitnin, tožnik pa je prejel višje nadomestilo, kot bi znašalo njegovo plačilo v primeru, če bi delal. S sklicevanjem na judikat VIII Ips 163/2016 nasprotuje stališču sodišča, da v osnovi za obračun nadomestila upoštevani povprečni znesek napitnin iz preteklega obdobja nima več narave napitnine in ga ni mogoče upoštevati pri omejitvi iz drugega odstavka 91. člena ZIS. Uveljavlja kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je toženka zahtevala dopolnitev izvedenskega mnenja in po njenem prejemu ponovno podala pripombo, da izvedenec ni preveril, ali tožnik v primeru obračuna nadomestila plače po varianti A prejme višje plačilo, kot če bi delal. Toženka meni, da tožnik ni bil prikrajšan oziroma v primeru upoštevanja napitnine preteklega meseca v osnovi za izračun nadomestil prejme več, kot če bi delal. Ne strinja se, da ni zadostila dokaznemu bremenu glede preplačil. Sodišče je izdalo sodbo presenečenja. Nasprotuje tudi temu, da prisojenih nadomestil plače ni znižalo za preveč plačane zneske dodatkov za delovno dobo in stalnost, ki jih je tožniku izplačala tudi za dneve dopusta. Ni res, da bi toženka morala preplačila izrecno pobotati, saj jih je treba upoštevati pri izračunu prikrajšanja pri izplačilu plače, kar je izvedenec storil v koloni št. 88 izračuna. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške odgovora.

5. Na podlagi 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, po uradni dolžnosti pa je pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, dejansko stanje glede odločilnih dejstev je ugotovilo pravilno in popolno ter sprejelo materialnopravno pravilno odločitev. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi izpodbijanega dela sodbe.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbe Zakona o igrah na srečo (ZIS; Ur. l. RS, št. 14/2011 in nadaljnji) in Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (Ur. l. RS, št. 109/2011 in nadaljnji), ki določata, da se napitnina nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost. Ker je napitnina del plače za delovno uspešnost (126. člen Zakona o delovnih razmerjih - ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji), jo toženka mora upoštevati v osnovi za izračun nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta. Sodna praksa je že izoblikovala stališče, da ta napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost v smislu 126. člena ZDR-1 in je sestavni del plače, zato se upošteva pri izračunu osnove nadomestila plače po 137. členu ZDR-1 (prim. Pdp 355/2019, Pdp 189/2015).

7. Toženka priznava, da je nadomestilo plače zaradi odsotnosti z dela zaradi izrabe letnega dopusta (v nadaljevanju: nadomestilo plače) odmerila tako, da kot osnove ni upoštevala celotne izplačane plače preteklega obdobja, temveč je od nje odštela del plače za delovno uspešnost, tj. za to obdobje izplačano napitnino. Tak način obračuna nadomestil plač utemeljuje s tem, da delavcem tudi za dneve, ko koristijo letni dopust, izplača ustrezen delež napitnine tekočega meseca, zato po njenem mnenju pri nadomestilu plače niso prikrajšani. S tem utemeljevanjem toženka ne more uspeti, saj je nadomestila plače dolžna obračunavati skladno z zakonom, in ne v nižjem znesku od zakonsko določenega. Odločilno vprašanje v tem sporu je, ali je tožnik prejel nadomestilo plače v pravilnem znesku. Glede na potrditev toženke, da mu v osnovo ni vštevala izplačane delovne uspešnosti, je bil pri nadomestilu plače za letni dopust prikrajšan, sodišče prve stopnje pa je utemeljeno naložilo izvedencu finančne stroke izračun tega prikrajšanja, kar je ta tudi storil, sodišče prve stopnje pa mu je pravilno sledilo.

8. Napitnine, izplačane v predhodnih mesecih, postanejo del plač, ki predstavljajo osnovo za odmero nadomestila, in nimajo (več) narave napitnine. Glede na to ni mogoče slediti tezi toženke, da vštetje izplačane napitnine v osnovo za odmero nadomestila plače pomeni, da toženka z nadomestilom plače ponovno oziroma dvakrat plača napitnino (kot del plače), tožnik pa je neupravičeno obogaten. Toženka namreč plača le nadomestilo plače, ki pa je zaradi izplačane napitnine v predhodnjih mesecih višje, kot bi bilo, če napitnina tedaj ne bi bila plačana. Toženka se zmotno zavzema, da seštevek tekoče napitnine in dela nadomestila plače za letni dopust, ki je višji zaradi preteklih izplačanih napitnin kot delov plače za delovno uspešnost (ki je bil prisojen tožniku), ne sme preseči zneskov zbranih napitnin.

V zadevi VSRS opr. št. VIII Ips 163/2016, na katero se sklicuje, je bila zavrnjena revizija delavca, ki se je zavzemal za to, da delodajalec ne bi smel svojih prispevkov za socialno varnost plačati iz zbranih napitnin, temveč v lastno breme. Vrhovno sodišče RS je zavzelo stališče, da iz ZIS ne izhaja, da mora biti celoten znesek napitnin izplačan zaposlenim, pač pa le, da se v celoti nameni za plače, da je torej pravilno ravnal delodajalec, ki je iz sredstev zbranih napitnin plačal tudi svoje prispevke na plače. Citirana sodna odločba govori o tem, za kaj se sme porabiti prejete napitnine, in ne o tem, da bi morala toženka svojim delavcem določena plačila plačevati le iz zbrane napitnine, in ne v "svoje breme". To ne izhaja niti iz ZIS niti iz drugega veljavnega predpisa. Pritožbeno sklicevanje na neskladje materialnih stališč sodišča prve stopnje s citirano sodbo tako ni utemeljeno.

9. Neutemeljeno je uveljavljanje kršitve iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj v izpodbijanem delu sodbe ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Sodišče prve stopnje je ustrezno povzelo izvedensko mnenje, sodba tudi ni nerazumljiva in jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Toženka se dejansko ne strinja z dokazno presojo sodišča prve stopnje ter njegovimi materialnopravni zaključki, vendar to dokaznih zaključkov ni sprejelo mimo trditev toženke in ugotovitev v izvedenskem mnenju. Sodni izvedenec je v mnenju sicer res zapisal, da lahko pride do tega, da delavec za čas dopusta prejme višji znesek kot za čas rednega dela. Vendar pa je iz izvedenskega mnenja in prikazanega (hipotetičnega in poenostavljenega) modela razvidno, da bi delavec toženke, če bi bil odsoten zaradi letnega dopusta in bi se napitnina preteklega meseca upoštevala v osnovo za izračun nadomestila v tekočem mesecu, skupaj s tekočo napitnino, ki pa predstavlja del plače, prejel več, kot če bi delal. Iz prikazanega modela ne izhaja, da bi zneski nadomestil plače za letni dopust presegali zneske plače, do katere bi bil za isto časovno obdobje (isto število ur) upravičen delavec, če bi delal.

Model je zastavljen povsem abstraktno, v njem npr. izvedenec predpostavi višino mesečne napitnine 700,00 EUR, ki pa ni vsak mesec zbrana in med delavce razdeljena v enakem znesku, niti se ne nanaša konkretno na obračun nadomestil plače tožnika v tem sporu. Glede na to je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da na podlagi prikazanega modela izvedenca ni bilo mogoče ugotoviti: ne s katerimi konkretnimi vtoževanimi nadomestili plače bi tožnik prejel več, kot če bi delal, ne v kolikšnem znesku. Posledično je pravilno zakjučilo, da toženka, na kateri je bilo v zvezi s tem dokazno breme, ni dokazala, v katerih mesecih bi tožnik z nadomestilom plače prejel več, kot če bi delal, in za koliko. Ugovoru omejitve iz sedmega odstavka 137. člena ZDR-1 tako sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo.

10. Na odločitev ne vpliva ugotovitev izvedenca, ki je na vprašanje, do kakšne mesečne plače bi bil tožnik upravičen v mesecih koriščenja letnega dopusta, če bi delal namesto koristil letni dopust (upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki), odgovoril, da bi bil upravičen do enake plače. To sicer lahko drži upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki, ta pa je bil napačen (kot to prav tako izhaja iz mnenja izvedenca), saj je toženka za vse ure (dela in letnega dopusta) obračunavala enako urno postavko.

11. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da toženka na drugo dopolnitev izvedenskega mnenja ni podala pripomb ali zahtevala njegove dopolnitve, čeprav sedaj v pritožbi izpostavlja pomanjkljivosti mnenja in dopolnitev, ter kljub temu, da je bil izvedenec vabljen na narok 26. 10. 2022, na katerega je tudi pristopil. Tožnik je na tem naroku umaknil dokazni predlog za neposredno zaslišanje izvedenca, čemur toženka ni nasprotovala, sodišče prve stopnje pa posledično izvedenca ni zaslišalo. Toženka je na naslednjem (in zadnjem) naroku za glavno obravnavo celo nasprotovala pripravljalni vlogi tožnika s trditvijo, da je imel možnost neposredno zaslišati izvedenca, a se je temu odpovedal. Na podlagi navedenega, dejstva, da ni oporekala opustitvi zaslišanja izvedenca, in ker v pritožbi niti ne zatrjuje, da bi to sodišče prve stopnje še moralo storiti, je jasno, da toženka ni pravočasno podala pripomb, pri njih vztrajala oziroma konkretizirano nasprotovala mnenju izvedenca.

12. Neutemeljeno je pritožbeno navajanje, da materialno procesno vodstvo sodišča prve stopnje zajema obvezno pozivanje h konkretizaciji obračunov za vsak vtoževani mesec posebej. Takšno ravnanje sodišča bi glede na vsebino tega spora in trditve obeh strank, predložene dokaze ter dejstvo, da sta stranki zastopala kvalificirana pooblaščenca, porušilo razpravno ravnovesje v postopku. V ZPP za takšno pozivanje ni bilo podlage.

13. Ne gre za sodbo presenečenja, kot to zmotno trdi pritožba. O takšni sodbi je mogoče govoriti le, kadar sodišče uporabi pravno podlago, na katero se nobena od strank ni sklicevala, zaradi česar strankama ni mogoče očitati, da bi ob potrebni skrbnosti z uporabo te pravne podlage mogli in morali računati. Tega toženka niti ne zatrjuje. Prepoved sodbe presenečenja pa stranke ne varuje pred dejanskim (duševnim) presenečenjem, temveč (le) pred izgubo možnosti učinkovitega izjavljanja v postopku - in s tem do učinkovitega varstva svojih pravic.

14. Pritožba neutemeljeno nasprotuje temu, da sodišče prve stopnje nadomestil plače za čas koriščenja letnega dopusta ni zmanjšalo za tožniku preveč izplačan znesek dodatkov za delovno dobo in stalnost, ki mu jih je toženka plačala tudi za dneve dopusta. Iz izvedenskega mnenja izhaja, da je toženka tožniku v celotnem spornem obdobju plačala preveč teh dodatkov (obračunana sta bila tudi od dopusta). Ker pa niti ni navajala, da je tožniku v že izplačanih plačah, ki so osnova za izračun nadomestila plače, neupravičeno izplačevala dodatek za delovno dobo in dodatek za stalnost, in niti po prejemu izvedenskega mnenja ni podala konkretnega pobotnega ugovora v zvezi s tem, sodišče prve stopnje, upoštevajoč povezanost trditvenega in dokaznega bremena (212. člen ZPP), v izvedenskem mnenju izračunanega dolgovanega nadomestila plače za čas koriščenja letnega dopusta pravilno ni zmanjševalo za zneske preveč izplačanih dodatkov za delovno dobo in stalnost.

15. Pritožba v celoti izpodbija ugodilni del sodbe, torej tudi odločitev o plačilu razlike v plači iz naslova dodatka za delo na dan državnega praznika oziroma prostega dne. Glede tega dela odločitve pritožba ne vsebuje konkretnih trditev, zato ga je pritožbeno sodišče preizkusilo po uradni dolžnosti in ugotovilo, da procesne kršitve niso podane, materialno pravo pa je bilo uporabljeno pravilno.

16. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato jih pritožbeno sodišče skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne presoja.

17. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18. Toženka s pritožbo ni uspela, zato krije sama svoje stroške pritožbenega postopka (prva odstavka 154. in 165. člena ZPP), tožniku pa mora povrniti njegove upoštevajoč Odvetniško tarifo (OT; Ur. l. RS, št. 2/2015 in nadaljnji), in sicer za odgovor na pritožbo 375 točk (tar. št. 16/4 OT) in 7,5 točk za materialne stroške, skupaj 382,5 točk, kar glede na vrednost točke 0,60 EUR znaša 229,50 EUR, skupaj z 22 % DDV pa 280,00 EUR.

Določba drugega odstavka 91. člena ZIS določa, da je napitnina sestavni del prihodkov koncesionarja in se v celoti nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost.

Primerjati je mogoče le višino nadomestila plače za čas odsotnosti v skupnem trajanju npr. 40 ur z višino plače (ki vključuje tudi tekočo napitnino), ki bi jo tožnik prejel, če bi delal v tem času.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 126, 137, 137/7

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.