VDSS Sodba Pdp 767/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-04-04

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Helena Papež (preds.), mag. Urša Klemenčič (poroč.), Katarina Rajgelj

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neuspešno opravljeno poskusno delo - varstvo pred odpovedjo - nosečnost

Toženka je bila pred vročitvijo odpovedi seznanjena s tožničino nosečnostjo, kljub temu pa vročitve ni preklicala. Vročene odpovedi delodajalec sicer ne more enostransko preklicati, vendar je bila toženka seznanjena z dejstvom, da je tožnica noseča, preden ji je vročila odpoved, zato bi lahko oziroma morala ustaviti postopek vročitve odpovedi. Delodajalec noseči delavki namreč ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi, razen v izjemnih primerih, določenih v petem odstavku 115. člena ZDR-1, ki v tem primeru niso podani. Odpoved je zato nezakonita.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe.

II. Tožena stranka je dolžna za tožečo stranko povrniti stroške tega postopka v višini 139,99 EUR na račun Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, št. ..., sklic ... v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka dalje do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 11. 2021 nezakonita in jo razveljavilo (I. točka izreka), toženki je naložilo, da tožnico pozove nazaj na delo in ji prizna delovno dobo od 7. 12. 2021 do 30. 4. 2022 ter od 3. 6. 2022 dalje (II. točka izreka) in ji plača nadomestilo plače za čas od 7. 12. 2021 do 30. 4. 2022, ki je v obdobju od 7. 12. 2021 do 6. 3. 2022 zmanjšano za prejeta denarna nadomestila za brezposelnost (III. točka izreka), zavrnilo pa višji tožbeni zahtevek (IV. točka izreka) in toženki naložilo plačilo stroškov postopka (V. točka izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe se pritožuje toženka iz razloga zmotne in nepopolne ugotovite dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Izpostavlja, da tožnica ob vročitvi ocene poskusnega dela, kjer ji je bilo pojasnjeno, da bo zaradi negativno ocenjenega poskusnega dela v ponedeljek 29. 11. 2022 prejela odpoved, ni povedala, da je noseča. Da je noseča, je povedala, ko ji je toženka preko kurirja vročila odpoved, in sicer je to sporočila po telefonu, nato pa še preko elektronske pošte. Če delodajalec za nosečnost ne ve, ne more tega upoštevati. Ne strinja se s presojo sodišča prve stopnje, da je tožnica toženko o svoji nosečnosti obvestila primerno hitro. Odpovedi tudi ni mogla enostransko preklicati, zato je napačna ugotovitev, da je odpoved nezakonita, ker je ni preklicala. Preklic tudi ni mogoč, saj tožnica ni opravila poskusnega dela. Ker je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena pod razveznim pogojem, da tožnica uspešno opravi poskusno delo, ni smiselno, da bi bile kategorije delavcev, navedene v prvem odstavku 115. člena ZDR-1, varovane pred odpovedjo. To izhaja tudi iz dejstva, da je bila pred novelo odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga neuspešno opravljenega poskusnega dela izredna odpoved, kar kaže na to, da ni bil namen zakonodajalca, da se varstvo pred odpovedjo po 115. členu ZDR-1 nudi tudi za neuspešno poskusno delo. Ker tožnica ni opravila poskusnega dela, ne more več delati pri toženki, zato je napačna odločitev o reintegraciji. Tožnica je po opozorilu sodišča, da ji ne more biti priznano delovno razmerje, dokler ima odprt s.p., slednjega zaprla. Tožnica je tako ravnala v prepričanju, da je absolutno varovana zaradi nosečnosti in bo lahko iztožila vse pravice, ki ji zaradi odpovedi ne pripadajo. Toženka je ves čas ravnala v skladu z zakonom, sodišče pa ji je kljub temu naložilo reintegracijo in reparacijo, čeprav reintegracija zaradi neopravljenega poskusnega dela ni mogoča. V primeru nadaljevanja sodne prakse v smeri absolutne zaščite varovane kategorije po 115. členu ZDR-1 tudi v primeru neuspešnega poskusnega dela, bo to pripeljalo do nasprotnega učinka, saj se bodo delodajalci izogibali sklepanju takih pogodb, institut poskusnega dela pa bo izgubil svoj pomen.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe ter predlaga, da se pritožba zavrne.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je presojalo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga neuspešnega poskusnega dela, katero je toženka vročila tožnici dne 29. 11. 2021. Pravilno je ugotovilo, da je odpoved nezakonita, ker je bila tožnica noseča in je uživala posebno pravno varstvo pred odpovedjo iz 115. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.), zato ji toženka pogodbe o zaposlitvi ne bi smela odpovedati. Tožnica je toženko dne 29. 11. 2021, po opravljeni preiskavi nuhalne svetline, preden ji je bila vročena odpoved, preko elektronske pošte obvestila o svoji nosečnosti, nato pa še ustno, ko jo je A. A. klicala glede vročitve odpovedi. Toženka je bila tako pred vročitvijo odpovedi seznanjena s tožničino nosečnostjo, kljub temu pa vročitve ni preklicala. Vročene odpovedi delodajalec sicer ne more enostransko preklicati, vendar je bila toženka seznanjena z dejstvom, da je tožnica noseča preden ji je vročila odpoved, zato bi lahko oziroma morala ustaviti postopek vročitve odpovedi. Delodajalec noseči delavki namreč ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi, razen v izjemnih primerih, določenih v petem odstavku 115. člena ZDR-1, ki v tem primeru niso podani. Odpoved je zato nezakonita.

7. Pritožba neutemeljeno ugovarja, da tožnica ni pravočasno obvestila toženke o svoji nosečnosti. Toženka je tožnici dne 26. 11. 2021 vročila negativno oceno poskusnega dela in ji povedala, da bo v prihodnjih dneh prejela odpoved. Tožnica toženke takrat ni obvestila, da je noseča, vendar to ne vpliva na varstvo iz 115. člena ZDR-1. Skladno s četrtim odstavkom 115. člena ZDR-1 velja posebno varstvo noseče delavke pred odpovedjo tudi v primeru, če delodajalec ob izreku odpovedi ne ve za nosečnost, če ga delavka takoj oziroma v primeru ovir, ki niso nastale po njeni krivdi, takoj po njihovem prenehanju, pred iztekom odpovednega roka, obvesti o nosečnosti. Z vročitvijo negativne ocene poskusnega dela toženka tožnici še ni podala odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ampak jo je le obvestila, da bo do tega prišlo. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovijo sodišča prve stopnje, da je tožnica toženko pravočasno obvestila o nosečnosti. Tožnica je takoj, ko je opravila ustrezne preglede, ki so potrdili, da je vse vredu z nosečnostjo, toženko obvestila o svoji nosečnosti in to še pred vročitvijo odpovedi.

Toženka je bila pravočasno obveščena o nosečnosti tožnice in bi lahko ustavila postopek odpovedi.

8. Toženka neutemeljeno uveljavlja, da posebno varstvo pred odpovedjo ni namenjeno nosečim delavkam v primeru odpovedi iz razloga neuspešno opravljenega dela.

Na podlagi petega odstavka 115. člena ZDR-1 lahko delodajalec noseči delavki odpove pogodbo o zaposlitvi le, če pridobi predhodno soglasje inšpektorja za delo in če so podani razlogi za izredno odpoved ali zaradi uvedbe postopka prenehanja delodajalca. Noseči delavki se lahko pogodba o zaposlitvi odpove le izjemoma, to izjemo pa je potrebno razlagati restriktivno in se je ne more širiti mimo zakonskih določb. Če bi bil namen zakonodajalca, da se noseči delavki pogodba o zaposlitvi lahko odpove tudi v primeru, če ne opravi poskusnega dela, bi bilo to izrecno predvideno.

9. Pritožba uveljavlja, da sodišče prve stopnje tožnici ne bi smelo priznati pravic iz delovnega razmerja, ker izkorišča posebno varstvo pred odpovedjo. Ker je toženka tožnici pogodbo o zaposlitvi v nasprotju s prvim in tretjim odstavkom 115. člena ZDR-1 odpovedala v času nosečnosti, je odpoved nezakonita, kar pomeni, da tožnici pripadajo vse pravice iz delovnega razmerja za čas, ko ni imela odprtega s.p.-ja. Zakaj je tožnica odprla in nato zaprla s.p., pri tem ni relevantno. Ob zaključku glavne obravnavane je bila tožnica prejemnica denarnih dajatev po predpisih o starševskem varstvu in ni imela s.p.-ja, sodišče prve stopnje pa ji je priznalo reparacijo le za čas, ko ni imela odprtega s.p.-ja in ni prejemala drugih dohodkov. Prav tako je sodišče prve stopnje utemeljeno reintegriralo tožnico k toženki, saj je to pravilo, kadar se razveljavi podana odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče lahko sodno razveže pogodbo o zaposlitvi in zavrne reintegracijo le, če katera od strank to predlaga in so za to izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 118. člena ZDR-1. Toženka takšnega predloga ni podala, tožnica pa je zahtevala reintegracijo, zato drugačna odločitev ni bila mogoča.

10. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo toženke zoper izpodbijani del sodbe zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

11. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Toženka s pritožbo ni uspela, zato je dolžna za tožnico povrniti utemeljeno priglašene stroške. Pritožbeno sodišče je tožnici v okviru priglašenih stroškov, upoštevaje prvi odstavek 155. člena ZPP in Odvetniško tarifo (Ur. l. RS, št. 2/2015 in nasl.) priznalo 375 točk za sestavo odgovora na pritožbo in 7,5 točk za materialne stroške, skupaj 382,5 točk. Odvetnik, ki izvaja storitve brezplačne pravne pomoči, je upravičen do polovice nagrade, skladno s petim odstavkom 17. člena Zakona o odvetništvu (Ur. l. RS, št. 18/93 in nasl.), zato je sodišče tožnici priznalo 191,25 točk. Ob vrednosti točke 0,60 EUR znašajo stroški postopka 114,75 EUR, povečano za 22 % DDV (25,24 EUR) pa 139,99 EUR. Ker je bila tožnica z odločbo BPP 400/2022 z dne 18. 11. 2022 oproščena plačila stroškov pritožbenega postopka, mora toženka tožničine stroške v skupni višini 139,99 EUR na podlagi 46. člena Zakona o brezplačni pravni pomoči (Ur. l. RS, št. 96/2004 in nasl.) povrnitvi Delovnemu in socialnemu sodišču v Ljubljani.

Šteje se, da delavka pravočasno obvesti delodajalca o nosečnosti zaradi uveljavljanja varstva pred odpovedjo iz 115. člena ZDR-1 tudi, če ga o tem seznani šele po vročeni odpovedi (prim. Pdp 1019/2013).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 115, 115/1, 115/3, 115/4, 115/5, 118, 118/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.