VDSS Sodba Pdp 638/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-01-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Katarina Rajgelj (preds.), Silva Donko (poroč.), Helena Papež

policist - odmor med delovnim časom - odškodnina za neizkoriščen odmor - Direktiva 2003/88/ES

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da zgolj dejstvo, da je moral imeti tožnik ves čas pri sebi telefon in radijsko zvezo ter je moral opazovati in nadzorovati mejni prehod, še ne pomeni, da je bilo delo tako intenzivno, da tožnik ni mogel izrabiti odmora. Tožnik sicer kot mejni policist ni smel zapuščati mejnega prehoda, vendar kot je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, okoliščina, da mora delavec ostati na delovnem mestu v času koriščenja odmora, ne pomeni, da je s tem onemogočeno koriščenje odmora (sklep VSRS opr. št. VIII Ips 54/2021).

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, toženi stranki pa je dolžna v roku 15 dni plačati stroške odgovora na pritožbo v višini 153,00 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožnika, da se sklep Republike Slovenije, Ministrstva za notranje zadeve z dne 12. 9. 2019 in sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja z dne 27. 11. 2019 razveljavita (I/1. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati znesek v višini 2.895,97 EUR bruto, in sicer posamezne mesečne zneske, ki so razvidni iz izreka sodbe, skupaj z obrestmi (I/2. točka izreka). Odločilo je, da je tožnik dolžan toženi stranki v roku 8 dni povrniti stroške postopka v znesku 459,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Opozarja na stališče VDSS v zadevi opr. št. Pdp 200/2022 z dne 5. 5. 2022, iz katerega izhaja, da je tožnici že samo zaradi narave dela (varovanje objekta), kršena pravica do odmora med delovnim časom. Zaradi narave dela, ki ga je opravljala, po mnenju VDSS ni pomembno, kolikokrat je v vtoževanem obdobju morala posredovati oziroma je prišlo do nujnih intervencij oziroma da je bila intenziteta dela v nočni izmeni in med vikendi nižja od intenzitete v dnevni izmeni, saj to ne pomeni, da ji delovnih nalog ni bilo potrebno opravljati. Zato je po mnenju tožnika nepravilno stališče sodišča prve stopnje, da pojem počitka ni povsem enak pojmu odmora in zato odmora med delovnim časom ni mogoče enačiti s pojmom počitka po Direktivi 2003/88/ES. Delavec namreč skladno z Direktivo mora imeti zagotovljen odmor, ki se po Direktivi enači s počitkom in z delovnim časom. Četrti člen Direktive jasno določa, da države članice odmor natančneje določijo z nacionalnimi predpisi. V kolikor se država članica odloči čas odmora šteti v delovni čas in ga plačati, ji to še ne daje pravice, da delavcem omeji način koriščenja odmora na tak način, da se delavec v času odmora ne more regenerirati oziroma spočiti. Sodišče EU je večkrat poudarilo, da se pojma delovni čas in čas počitka izključujeta (sodbi SEU C-344/19 in C-107/19). Države članice ne morejo enostransko določiti področja uporabe pojmov počitek in odmor, saj tudi sama Direktiva ne dovoljuje nikakršnega odstopanja od 2. člena Direktive, v katerem sta med drugim opredeljena pojma delovni čas in čas počitka. Zgolj dejstvo, da ZDR-1 določa, da se odmor všteva v delovni čas, kar posledično pomeni, da delavec tudi za čas odmora dobi plačilo, pa ne pomeni, da je opredelitev odmora po ZDR-1 kakorkoli drugačna od opredelitve odmora po Direktivi. Delavec v času odmora po 154. členu ZDR-1 ne more imeti manj pravic kot delavci, zaposleni v državah članicah, v katerih se sicer čas odmora ne všteva v delovni čas in posledično ni plačan. Interpretacija Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 54/2021, v kateri navaja, da pojem počitka ni povsem enak pojmu odmora, predvsem zaradi njegovega trajanja, je v nasprotju z določbami in namenom Direktive ter stališči SEU. Pritožbeno sodišče kot tudi Vrhovno sodišče RS, morata pri odločanju upoštevati primarnost prava EU in stališča SEU oziroma morata v primeru dvoma postaviti predhodno vprašanje. V primeru, da tega ne storita, to dejansko pomeni kršitev pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS v zvezi s 3.a členom Ustave RS. Iz obrazložitve sklepa VIII Ips 54/2021 je razvidno zavzemanje Vrhovnega sodišča RS za neko vmesno kategorijo med delovnim časom in časom počitka, kar je povsem napačno. SEU je v zadevi C-107/19 poudarilo, da se drugo poglavje Direktive 2003/88, ki se nanaša na minimalni čas počitka, v katerem je poleg dnevnega in tedenskega počitka opredeljen tudi odmor, s katerim se zagotovi vsakemu delavcu, čigar delovni dan je daljši od šest ur in katerega podrobnosti, predvsem trajanje in pogoji, pod katerimi je dodeljen, se določijo v kolektivnih pogodbah ali sporazumih med socialnimi partnerji. Zato odmor po stališču Direktive predstavlja čas počitka in so ga kot takšnega dolžna upoštevati tudi slovenska sodišča pri presoji, ali je bila tožniku pravica do odmora kršena. Nepravilno je stališče sodišča prve stopnje, da odmora med delovnim časom ni mogoče enačiti s časom počitka v skladu z Direktivo. Sodišče prve stopnje je v 11. točki obrazložitve sodbe napačno povzelo, da so na B. praviloma do 22. ure opravljali delo trije policisti. Tudi tožnik je pojasnil, da so v dnevni izmeni praviloma dva policista, izjemoma pa trije, kar je vse posledica kadrovske podhranjenosti. Trditveno in dokazno breme, da je bilo na mejnem prehodu B. ustrezno število ljudi, je na toženi stranki. Zato pavšalne izpovedbe prič o tem, da so delo opravljali trije, ni ustrezen dokaz. Zaključek sodišča, da so mejni prehodi C., D. in E. zvečer zaprti in da so tako ostali nenadzorovani, kar kaže na to, da ni potrebno ves čas 24 ur neprekinjeno spremljati okolico, je nepravilen, ker sodišče sploh ni ugotavljalo, ali so navedeni mejni prehodi v nočnem času nadzorovani ali ne. Temeljna naloga policista je med drugim določena v 6. členu ZNPPol, in sicer da policisti naloge opravljajo zlasti z opazovanjem, s patruljiranjem in interveniranjem. Brez stalnega opazovanja, tožnik ne more opravljati naloge nadzora mejnega prehoda, ki se od njega zahteva. Priča F. F. je izpovedala, da obstaja navodilo, da morajo biti policisti pozorni na dogajanje v okolici mejnega prehoda, kar pomeni, da morajo opazovati okolico. Tožniku pa ni nihče nikoli povedal, da mu ni potrebno vseskozi opazovati in nadzorovati mejnega prehoda, kar pomeni, da lahko opusti izvajanje teh nalog. Iz opisa delovnega mesta tožnika je razvidno, da je tožnik kot policist dolžan izvajati naloge v skladu s 4. členom Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol). Te naloge je policist na podlagi 27. člena zakona dolžan opravljati tudi zunaj delovnega časa, če je zaradi nezakonitega dejanja ali splošne nevarnosti neposredno ogroženo življenje, zdravje, osebna varnost ali premoženje. Vse to pomeni, da je tožnik dolžan v delovnem času opazovati okolico okoli sebe, ker lahko le tako izvede svojo dolžnost po 4. in 27. členu ZNPPol. Če pa je komandir menil drugače in ga odvezal teh nalog v času koriščenja odmora oziroma v času, ko je jedel malico, bi mu moral to odrediti oziroma dati ustrezno navodilo. Zato je odločitev sodišča prve stopnje, da narava in intenziteta dela tožniku nista preprečevala koriščenja odmora, napačna. Bistvo koriščenja pravice do odmora je v tem, da delavcu ni potrebno biti na razpolago delodajalcu in mu ni potrebno opravljati del in nalog, ampak se lahko posveti lastnim interesom in se v tem času odpočije in regenerira. Ni pravilno stališče sodišča prve stopnje, da pravica do koriščenja odmora ni okrnjena, v kolikor mora delavec na delovnem mestu opravljati katerokoli izmed delovnih nalog, pa četudi gre zgolj za opazovanje okolice mejnega prehoda ali nadzorovanje mejnega prehoda. Direktiva jasno določa čas, med katerim morajo delavci, na zahtevo delodajalca, ostati na delovnem mestu in biti na razpolago, da po potrebi zagotovijo storitve, kot delovni čas, tudi če v tem času ne opravljajo nalog. Za pravilen zaključek sodišča je bistvena ugotovitev, da je bil tožnik ves delovni čas na razpolago delodajalcu in je opravljal dela in naloge. V zvezi s časom odzivnosti (ki je bil v primeru tožnika takoj) je SEU v zadevi C-107/19 jasno navedlo, da presoja, ali je prišlo do kršitve pravic do odmora odvisna od tega, kolikšen čas odzivnosti je delavcu podan oziroma v kolikšnem času mora delavec odreagirati na situacijo in opraviti svojo nalogo. Tožnik je moral biti v položaju stalne pozornosti ves čas, zaradi njegove naloge nadzorovanja in varovanja mejnega prehoda. Tožnik je tudi skozi celoten postopek pred sodiščem prve stopnje trdil in izkazal obstoj predpostavk odškodninske odgovornosti in višino škode, ki jo je utrpel, in sicer s tem, ko je opravljal delo v 12-urni izmeni in mu je pripadal 45-minutni odmor, in ker tožnik ni dobil zamenjave, je opravljal efektivno delo 12 ur, posledično pomeni, da je opravil več dela kot je bilo predvideno in zanj ni prejel plačila (45 minut). Glede na navedeno je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje, nepravilno uporabilo materialno pravo ter storilo bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v povezavi z 8. členom ZPP. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in navedla, da tožniku ni bila kršena pravica do izrabe odmora med delovnim časom zgolj zato, ker tožniku v spornem obdobju ni bila zagotovljena zamenjava ter je izrabljal odmor med delovnim časom na delovnem mestu, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Tožena stranka tudi nasprotuje trditvam tožnika v pritožbi, da je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da so na MP B. do 22. ure delo praviloma opravljali trije policisti. Razpored dela se je pripravljal za teden dni vnaprej in so delo opravljali trije policisti, razen kadar bi prišlo do nepredvidljivega bolniškega staleža. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov in razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.). Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovilo ter na tako ugotovljeno dejansko stanje sprejelo pravilno materialnopravno odločitev.

6. Tožnik je bil v vtoževanem obdobju zaposlen pri toženi stranki na delovnem mestu višji policist - starejši policist in je delo opravljal na PMP G. Med strankama ni bilo sporno, da je tožnik v času od julija 2014 do novembra 2018 opravljal mejno kontrolo na mejnih prehodih B., H., C., D. in E. Med strankama je bilo predvsem sporno, ali je tožena stranka tožniku v tem obdobju zagotovila pravico do odmora med delovnim časom, kot jo ureja 154. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) in 18. člen Kolektivne pogodbe za policiste (KPP; Ur. l. RS, št. 41/2012 in nadalj.).

7. Tožnik se v zvezi s pravico do odmora sklicuje na Direktivo 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. 11. 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa in na sodno prakso Sodišča Evropske Unije (SEU) glede tega, kdaj se šteje, da ima delavec počitek, in napačno tolmači, da direktiva enači odmor s počitkom. Sodišče prve stopnje je v 7. točki obrazložitve pravilno obrazložilo, da Direktiva ločuje pojem počitka (vsak čas, ki ni delovni čas) in odmora ter je ureditev odmora prepuščena nacionalni ureditvi. Neutemeljeno je sklicevanje tožnika na odločitev SEU v zadevi C-344/19 glede tega kaj se šteje za počitek, saj se sodba ne nanaša na vprašanje odmora, ampak na odgovornost države za kršitev pravic iz delovnega razmerja (prekoračena omejitev tedenskega delovnega časa) in pripravljenosti na delo na odročnem kraju. SEU je sicer v sodbi C-107/19, na katero se prav tako sklicuje tožnik v pritožbi, razsodilo, da je delovni čas, v smislu 2. člena direktive odmor, med katerim mora biti delavec v dveh minutah pripravljen na intervencijo (šlo je za gasilca, ki je imel v času odmora pri sebi sprejemnik), če je to potrebno, (le) v primeru, če iz celovite presoje vseh okoliščin izhaja, da so zaveze, ki so delavcu naložene, take, da objektivno in bistveno vplivajo na njegovo možnost prostega razpolaganja s časom, v katerem se opravljanje njegovih poklicnih nalog ne zahteva, in da ta čas posveti svojim interesom. Izpodbijana odločitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tožniku odmor zagotovila, temelji na ugotovitvi, da delo tožnika ni bilo tako intenzivno, da bi bila izraba odmora onemogočena in ta odločitev ne nasprotuje sodni praksi Sodišča EU kot to neutemeljeno uveljavlja tožnik v pritožbi.

8. Iz istih razlogov pa je tudi neuporabljiva sodna praksa, na katero se sklicuje tožnik v pritožbi, in sicer sodba VDSS opr. št. Pdp 200/2022, saj delo tožnice v konkretni zadevi ni bilo primerljivo z delom tožnika pri opravljanju mejne kontrole na mejnem prehodu.

9. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da zgolj dejstvo, da je moral imeti tožnik ves čas pri sebi telefon in radijsko zvezo ter je moral opazovati in nadzorovati mejni prehod, še ne pomeni, da je bilo delo tako intenzivno, da tožnik ni mogel izrabiti odmora. Tožnik sicer kot mejni policist ni smel zapuščati mejnega prehoda, vendar kot je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, okoliščina, da mora delavec ostati na delovnem mestu v času koriščenja odmora, ne pomeni, da je s tem onemogočeno koriščenje odmora (sklep VSRS opr. št. VIII Ips 54/2021). Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da naloge mejne kontrole, ki jih je opravljal tožnik na mejnih prehodih B., H., C., D. in E., glede na intenzivnost in naravo dela, tožniku niso onemogočale, da je lahko odmor koristil, čeprav ni smel zapustiti delovnega mesta in menjave ni zahteval. Kot izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča RS, je način zagotavljanja pravice do odmora med delovnim časom odvisen od narave in intenzivnosti dela, ki ga opravlja delavec. Če je (že vnaprej) znano, da delovni proces ne poteka nepretrgano, da delovni proces ne zahteva stalnega vsiljenega ritma dela, da v delovnem procesu ni večje pogostosti in nepredvidljivih situacij, ki zahtevajo takojšnji odziv in na drugi strani tudi ni tako intenzivnih ali pogostih zavez, ki objektivno in bistveno vplivajo na možnost delavca, da v času odmora razpolaga s tem časom, v okviru sprejemljivih omilitev, delavcu še posebnega odmora med delovnim časom ni treba izrecno zagotavljati, saj ima le-ta že glede na naravo delovnega procesa možnost prekinitev in odmorov med izvajanjem del in nalog.

10. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da narava in intenzivnost dela tožniku nista preprečevala koriščenja odmora med delovnim časom in mu ga je delodajalec torej zagotavljal. Neutemeljene so obsežne pritožbene trditve, da se sodišče ni opredelilo do trditev tožnika, da je moral ves čas opazovati okolico, ker je opazovanje temeljna naloga policista in je tako določeno v 6. členu Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol) in je te naloge policist dolžan opravljati tudi zunaj delovnega časa, če je zaradi nezakonitega dejanja ali splošne nevarnosti neposredno ogroženo življenje, zdravje, vsebina varnosti ali premoženja. Te naloge pa lahko opravijo samo z opazovanjem. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bila intenzivnost dela, kar se tiče mejne kontrole nizka na podlagi izpovedi prič I. I., J. J., K. K. in L. L., ki so prepričljivo izpovedale, da so te prehode večinoma uporabljali domačini, dvolastniki in dnevni delovni migranti, več tujcev pa je bilo le na B., na ostalih pa v času viška turistične sezone. K. K. je izpovedal, da po 20 minut in več, tudi po dve uri ni bilo prehodov, zato je tožnik lahko koristil odmor, četudi ni klical nadrejenega za zamenjavo. Sicer je pa tudi tožnik izpovedal, da je na maloobmejnih prehodih bil brez prehodov tudi po 15 do 30 minut. Glede trditev tožnika, da je moral opravljati mejno kontrolo in hkrati opazovati okolico in to neprekinjeno, pa sta priči I. I. in F. F. potrdili, da je tožnik lahko koristil malico in v tem času ni bil dolžan nadzorovati okolice. Tožnik v pritožbi napačno povzema izpoved priče F. F., da so policisti imeli navodilo, da morajo biti pozorni na dogajanje v okolici mejnega prehoda in da to pomeni nepretrgano opazovanje in nadzorovanje mejnega prehoda. Priča je namreč izpovedala, da so policisti za čas odmora lahko opustili nadzorovanje okolice in da dejstvo, da je moral tožnik poslušati tudi radijsko zvezo, ni vplivalo na pravico tožnika do odmora. F. F. je izpovedal, da se je približno enkrat na mesec zgodilo, da je tožnik po radijski zvezi dobil informacije, katere je moral preveriti.

11. Neutemeljeno je pritožbeno zatrjevanje, da bi tožnik lahko opustil nepretrgano opazovanje in nadzorovanje mejnega prehoda le, če bi za to imel izrecno navodilo komandirja in ker takšnega navodila ni imel, je bil torej dolžan nepretrgoma opravljati naloge nadzora na mejnem prehodu, kar pomeni, da mu narava in intenziteta dela nista omogočala koriščenja odmora. Glede na izpoved prič I. I. in F. F., da tožnik v času, ko je malical ni bil dolžan opazovati okolice, navedeno pomeni, da mu narava dela ni onemogočala koriščenja odmora.

12. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno zaključilo, da tožniku ni bila kršena pravica do izrabe odmora med delovnim časom, zgolj zato, ker mu v spornem času ni bila zagotovljena zamenjava in je izrabljal odmor med delovnim časom na delovnem mestu. Tožnik je bil sicer dolžan ves čas ostati na delovnem mestu in opravljati mejno kontrolo, ko je prišlo vozilo ali oseba, ki je želela prečkati mejo, pri čemer ni vedel, kdaj bo do tega prišlo. Vendar iz dokaznega postopka sodišča izhaja, da do prehajanja meje ni prihajalo ves čas, lahko tudi 30 minut do dve uri ni bilo nobenega vozila in v času čakanja na vozila, je tožnik lahko koristil odmor in v tem času tudi ni bil dolžan opazovati okolice ter opravljati drugih nalog. Pravilno je sodišče zaključilo, da odmora med delovnim časom ne moremo enačiti z dnevnim ali tedenskim počitkom, ki se ne štejeta v delovni čas. V času počitka lahko delavec povsem prosto razpolaga s svojim časom, v času 30 ali 45 minutnega odmora, ki se šteje v delovni čas, pa se ne more pričakovati, da bo delavec imel enake možnosti razpolaganja s tem časom ter bo v tem času izvajal vse prostočasne aktivnosti, ki jih izvaja izven delovnega časa (sodba VSRS opr. št. VIII Ips 35/2021). Zato so neutemeljene tudi obsežne pritožbene trditve, da bi tožena stranka tožniku namreč skladno z Direktivo 2003/88/ES morala zagotoviti odmor, ki se po Direktivi enači s "počitkom" in da odmor, do katerega so delavci upravičeni skladno s členom 4 Direktive spada v čas počitka.

13. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

14. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Tožnik, ki s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbe, toženi stranki pa je dolžan po načelu uspeha v pravdi (prvi odstavek 154. člena ZPP) plačati potrebne stroške postopka (prvi odstavek 155. člena ZPP). Pritožbeno sodišče je po Odvetniški tarifi (OT; Ur. l. RS, št. 2/2015 in nadalj.) v okviru priglašenih stroškov priznalo 250 točk za pritožbo in 2 % materialnih stroškov, skupaj 153,00 EUR.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 154

Kolektivna pogodba za policiste (2012) - člen  18

Zakon o nalogah in pooblastilih policije (2013) - ZNPPol  - člen 6

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2003/88/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 4. novembra 2003 o določenih vidikih organizacije delovnega časa - člen 2,4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.