VDSS Sodba in sklep Pdp 565/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-07-04

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Urša Klemenčič (preds.), Katarina Rajgelj (poroč.), Helena Papež

obstoj delovnega razmerja - zagotavljanje dela delavcev drugemu uporabniku - poslovni model - zloraba - dejanski delodajalec - začasna napotitev - zmotna uporaba materialnega prava - delna razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje

Obstoj pravilno registrirane in vpisane dejavnosti zagotavljanja delavcev uporabniku v okoliščinah obravnavanega spora ne more biti ovira za ugotovitev zlorabe (omenjenega poslovnega modela) na škodo tožnika. Sodišče EU je namreč v zadevi C-681/18 med drugim poudarilo, da je namen Direktive 2008/104/ES o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela tudi ta, da delo prek agencij ne postane stalen položaj delavca, zaposlenega pri taki agenciji; za indic za zlorabo zaporednih napotitev lahko gre, če zaporedne napotitve istega delavca, zaposlenega pri agenciji, v isto podjetje uporabnika, privedejo do obdobja zaposlitve v tem podjetju, ki je daljše od tistega, ki ga je mogoče razumno šteti za "začasno". Sodišče prve stopnje je tako v ponovljenem sojenju dolžno presoditi, ali je delo tožnika v času, ko je bil formalno zaposlen pri prvi toženki, predstavljalo stalen položaj tožnika in s tem zlorabo tožnikovega dela preko agencije s strani druge toženke.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno razveljavi v točki I. izreka glede odločitve o zavrnitvi zahtevka:

- za ugotovitev, da med tožnikom in drugo toženo stranko od vključno 18. 12. 2020 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto "voznik tovornih vozil", za osnovno bruto plačo 1.019,64 EUR povečano za vse dodatke in prihodke po aktih drugo tožene stranke (podjetniški kolektivni pogodbi); da ga je za ta čas drugo tožena stranka dolžna prijaviti v vsa socialna zavarovanja in dodatna zavarovanja ter mu vpisati delovno dobo v matično evidenco ZPIZ;

- da je dolžna drugo tožena stranka tožnika pozvati nazaj na delo;

- da je dolžna drugo tožena stranka za čas od 24. 5. 2016 dalje tožniku priznati vse pravice iz delovnega razmerja oziroma po pogodbi o zaposlitvi, vključno z obračunom in izplačilom vsakokratnih mesečnih plač v višini 2.500,00 EUR (zmanjšanih za morebitne plače od 25. 10. 2020 dalje), mu plačati davke in prispevke ter izplačati neto plače, vključno z izplačilom potnih stroškov, prehrane med delom, skupinske uspešnosti, vsakoletnih regresov v višini 1.350,00 EUR, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila;

ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdita nerazveljavljeni del sodbe in sklep sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek v točki I/1 za ugotovitev ničnosti vseh pogodb o zaposlitvi (s pripadajočimi aneksi), ki so bile sklenjene med tožnikom in tretjo toženko (za obdobje od 24. 5. 2016 do 31. 10. 2016) ter med tožnikom in četrto toženko (za obdobje 1. 1. 2016 do 8. 12. 2019) in med tožnikom in prvo toženko (za obdobje od 9. 12. 2019 dalje); v točki I/2 izreka sodbe za ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko od 24. 5. 2016 dalje za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto "voznik tovornih vozil" (za osnovno bruto plačo 1.019,64 EUR), povečano za vse dodatke in prihodke po aktih (podjetniški kolektivni pogodbi) drugo toženke; v točki I/3 izreka sodbe za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja oziroma vseh pravic po pogodbi o zaposlitvi od 24. 5. 2016 dalje, vključno z obračunom in izplačilom vsakomesečnih plač (v višini 2.500,00 EUR bruto), plačilo davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, potnih stroškov, malice, vsakoletne medletne skupinske delovne uspešnosti, vsakoletnih regresov za letni dopust v višini 1.350,00 EUR, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov, zmanjšanih za prejeta plačila, prijavo v vsa socialna zavarovanja ter dodatna zavarovanja, vpis delovne dobe v matično evidenco ZPIZ; v točki I/4 in I/5 izreka za poziv tožnika na delo k drugi toženki po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas, za polni delovni čas za delovno mesto "voznik tovornih vozil" in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja tudi od 25. 10. 2020 dalje, vključno z obračunom in izplačilom vsakomesečnih plač (v višini 2.500,00 EUR bruto zmanjšanih za morebitne plače od 25. 10. 2020 dalje), plačilo davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, prijavo v vsa socialna zavarovanja tudi od 25. 10. 2020 dalje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ; v točki I/6 izreka sodbe za povračilo stroškov postopka tožniku. V delu, ki se nanaša na izročitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas s strani druge toženke, za polni delovni čas, je tožbo zavrglo (točka II izreka).

2. Zoper sodbo in sklep se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Navaja, da izpodbijana odločitev odstopa od sodne prakse (Pdp 1088/2018, III U 10/2017). Sodišče je sicer pravilno ugotovilo, da med drugo in tretjo toženko ni bilo elementov podjema, vendar je zavzelo zmotno stališče, da delovnega razmerja tožniku pri drugi toženki ni mogoče priznati za čas, ko je bil zaposlen pri tretji toženki. Delo je opravljal na enak način kot luški delavci. Dejstvo, da mu druga toženka ni izplačevala plače, ni bistveno, saj je šlo za obid določb ZDR-1. Dela ni organizirala tretja toženka, njena vloga je bila enaka agenciji za posredovanje delavcev drugemu uporabniku. Delovno razmerje pri tretji toženki je bilo le navidezno oziroma nično, dejansko je obstajalo pri drugi toženki. Slednja je tožnika zaposlovala na črno, zato bi mu morala priznati vse pravice za vtoževano obdobje. Zaradi zavrnitve zahtevka so mu bile kršene ustavne pravice. Sklepanje navideznih podjemnih pogodb, ki prikrivajo pogodbe o zagotavljanju dela delavcev uporabniku, je prepoznano tudi v strokovni literaturi (dr. Senčur Peček, D.: Neuporaba in spremenjena uporaba institutov delovnega prava, Podjetje in delo, št. 6-7, 2015). Takšne podjemne pogodbe so nične, in sicer zaradi nasprotja s prisilnimi predpisi in moralo (namen je bil v izigravanju tretje osebe). Tretja toženka za agencijsko dejavnost ni bila registrirana in je ne bi smela opravljati. Šlo je za nezakonit poslovni model. Pogodbe o zaposlitvi, ki jih je sklenila tretja toženka, so nične; ne le zaradi nasprotja s prisilnimi predpisi in nedopustne podlage, ampak tudi kot oderuške pogodbe ter zaradi kršitve načela vestnosti in poštenja. Kršena je tožnikova ustavna pravica do svobode dela, pa tudi druge ustavne pravice. Treba je izhajati iz primarnega načela, da je odgovorna oseba dolžna vzpostaviti stanje, kot bi bilo, če ne bi bilo nezakonitosti. To pomeni, da mora biti tožnikov položaj enak, kot če bi bil zaposlen pri drugi toženki. Podana je bila trajna potreba po njegovem delu. Dejansko je bil delavec druge toženke, zaradi česar mu je ta dolžna plačati vse prejemke in mu priznati vse pravice iz delovnega razmerja. Iz sedmega odstavka 5. člena ZPDZC-1 v zvezi s 169. členom OZ izhaja, da njegove terjatve niso zastarale. Tudi po 9. 12. 2019 je opravljal delo pri drugi toženki na enak način. Prva toženka, pri kateri je bil od 9. 12. 2019 dalje formalno zaposlen, je bila res registrirana kot agencija, vendar pa tožnik dela pri drugi toženki ni opravljal začasno, temveč je tam delal že več kot dve leti, zato gre tudi za obdobje, ko je bil formalno zaposlen pri prvi toženki za zlorabo. Tožnik je bil namreč že od 24. 5. 2016 dalje ves čas dejansko v delovnem razmerju z drugo toženko, pogodba o zaposlitvi se je dejansko izvrševala med njim in drugo toženko in nikoli ni bila odpovedana. Če gre pri uporabniku za trajno potrebo po delu na določenem delovnem mestu, ne gre več za zakonito napotitev prek agencije, saj ni več elementa začasnosti. Druga toženka je ves čas izkazovala trajno potrebo po tožnikovem delu in je bila torej v vsem vtoževanem času tožnikov dejanski delodajalec. Tožnik si želi še naprej delati pri drugi toženki.

3. Prva toženka v odgovoru na pritožbo predlaga, naj jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne.

4. Druga toženka v odgovoru na pritožbo predlaga, naj jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne.

6. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah pritožbenih razlogov ter pri tem po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Razen glede razveljavljenega dela sodbe, je dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno ter pravilno uporabilo materialno pravo.

7. Pritožbeno sodišče se je opredelilo do pritožbenih navedb odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

8. Sodišče prve stopnje je presojalo tožnikov zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja z vsemi pravicami za čas od 24. 5. 2016 dalje pri drugi toženki. Ugotovilo je, da je bil tožnik v obdobju od 24. 5. 2016 do 31. 10. 2016 v delovnem razmerju (podlaga zavarovanja 1) pri družbi A. d. o. o. (tretji toženki), od 1. 11. 2016 do 4. 12. 2019 je bil zaposlen (podlaga zavarovanja 1) pri družbi B. d. o. o. (po tožbi četrta toženka, izbrisana dne 7. 4. 2022; tožba zoper njo zavržena s sklepom z dne 13. 4. 2022), od 9. 12. 2019 do 17. 12. 2020 pa je bil zaposlen pri prvi toženki družbi C. d. o. o. Delovno razmerje tožnika pri prvi toženki je prenehalo dne 17. 12. 2020 na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Od 21. 12. 2020 do 17. 1. 2021 je bil zaposlen drugje, in sicer pri družbi D. d. d. (podlaga zavarovanja 1), od tedaj dalje pa v Sloveniji ni zaposlen. Ves ta čas (v obdobju od 24. 5. 2016 do 17. 12. 2020) je opravljal delo na območju, ki je v upravljanju druge toženke, in sicer kot "voznik tovornih vozil".

9. Pogodbe o zaposlitvi, sklenjene med tožnikom in družbami A. d. o. o., B. d. o. o. in C. d. o. o. (sedaj E. d. o. o.), so se v vtoževanem obdobju dejansko izvajale. Tožnik je bil v spornem obdobju pri njih vključen v vsa obvezna zavarovanja iz naslova delovnega razmerja. Zato je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi (s pripadajočimi aneksi), sklenjenih med tožnikom in prvo, tretjo in četrto toženko. Iz istega razloga je utemeljeno zavrnilo zahtevek za ugotovitev, da med njim in drugo toženko obstoji pogodba o zaposlitvi (delovno razmerje), za prijavo v vsa zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco ZPIZ za čas od 24. 5. 2016 do 17. 12. 2020. V sodni praksi je bilo namreč sprejeto stališče, da delavcu za čas, ko že ima priznano delovno razmerje (in je na tej podlagi vključen v obvezna zavarovanja), ni mogoče priznati še delovnega razmerja pri drugem delodajalcu. Pravilna je tudi odločitev v delu, ki se nanaša na izročitev pogodbe o zaposlitvi s strani druge toženke (II. točka izreka). Takšen zahtevek lahko delavec po 17. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji) postavi le, če opravlja delo brez sklenjene pogodbe o zaposlitvi, vendar tožnikov primer ni tak.

10. Čeprav sta tretja toženka in družba B. d. o. o. (formalni delodajalki tožnika) z drugo toženko sklepali pogodbe o opravljanju storitev oziroma podjemne pogodbe (619. člen Obligacijskega zakonika - OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadaljnji), je sodišče prve stopnje ugotovilo, da nista opravljali luško prekladalnih storitev, dogovorjenih s podjemnimi pogodbami, ampak sta delavce (tudi tožnika) napotovale na delo k drugi toženki. Ta je sklenitev pogodb o opravljanju storitev celo pogojevala s tem, da pravna oseba ne opravlja dejavnosti zagotavljanja dela drugemu delodajalcu (izločitveni kriterij).

11. Vrhovno sodišče RS je v istovrstnih sporih (sodba in sklep VSRS VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022, sodbe in sklepi VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022, vse z dne 20. 12. 2022) izhajalo iz avtonomije pogodbenih strank delovnega razmerja, določene v 9. členu ZDR-1, in vezanosti na temeljna načela civilnega prava, kot so vestnost in poštenje, prepoved povzročanja škode, prepoved zlorabe pravic itd. V poslovanju in opravljanju dela delavcev, kot je bil tožnik, v katerega je bilo vključenih več družb, je prepoznalo specifični poslovni model tožnikovih formalnih delodajalcev, toženke in nekaterih drugih družb, ki po vsebini in namenu ni prikrival le posredovanja delavcev uporabniku, temveč delovno razmerje.

12. Glede tretje toženke in družbe B. d. o. o. je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da nista imeli dovoljenja za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela drugemu delodajalcu (167. člen Zakona o urejanju trga dela - ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadaljnji) oziroma nista bili vpisani v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku (druga odstavka 163. in 166. člena ZUTD), zato se z zagotavljanjem dela s posredovanjem delavcev ne bi smeli ukvarjati, druga toženka pa takšnega dela ne bi smela sprejemati. Navedene ugotovitve po presoji pritožbenega sodišča utemeljujejo zaključek, da so bila pogodbena razmerja tožnika s tretjo toženko in družbo B. d. o. o. preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljena. Njegov dejanski delodajalec je bila druga toženka, pri čemer formalne pogodbe o zaposlitvi nimajo prednosti pred obstojem delovnega razmerja pri dejanskem delodajalcu. Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 namreč ne gre razumeti le v formalnem smislu, to stališče je v sodni praksi (v zvezi z obstojem delovnega razmerja) že preseženo. Vendar pa to, kot je bilo že obrazloženo, ne pomeni, da so pogodbe o zaposlitvi z aneksi, ki jih je tožnik sklenil s tretjo toženko in družbo B. d. o. o., nične, niti to ne vpliva na njegov položaj delavca teh dveh družb za čas, ko sta ga vključili v socialna zavarovanja na podlagi delovnega razmerja.

13. Druga toženka pa je zaradi opisane kršitve pravic odgovorna za prikrajšanje pri pravicah iz delovnega razmerja v času, ko je bil tožnik delavec tretje toženke in družbe B. d. o. o. Odgovornost druge toženke (zaradi ugotovljene zlorabe) ni subsidiarna, kot bi bila na podlagi šestega odstavka 62. člena ZDR-1, prav tako ni le klasična odškodninska, ampak je enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja. Obravnava se v okviru reparacijskega zahtevka iz delovnega razmerja, kot ga je tožnik postavil v tem sporu. Le na tak način bo saniran položaj tožnika, v katerem se je ta znašel zaradi zlorabe.

14. Glede prve toženke je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti posredovanja dela delavcev drugemu uporabniku po odločbi ... in je vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja delavcev uporabniku, zato je zaključilo, da je zakonito sklepala pogodbe o zaposlitvi z delavci, ki jih je napotovala k uporabnikom (torej tudi k drugi toženki). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče najmanj preuranjeno zaključilo, da je prva toženka tožnika v F. napotovala zakonito oziroma da pogodbena razmerja med tožnikom, prvo toženko in drugo toženko niso bila zlorabljena preko omenjenega nezakonitega poslovnega modela.

15. Obstoj pravilno registrirane in vpisane dejavnosti zagotavljanja delavcev uporabniku v okoliščinah obravnavanega spora ne more biti ovira za ugotovitev zlorabe (zgoraj omenjenega poslovnega modela) na škodo tožnika. Sodišče EU je namreč v zadevi C-681/18 med drugim poudarilo,

da je namen Direktive 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 19. 11. 2008 o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela tudi ta, da delo prek agencij ne postane stalen položaj delavca, zaposlenega pri taki agenciji; za indic za zlorabo zaporednih napotitev lahko gre, če zaporedne napotitve istega delavca, zaposlenega pri agenciji, v isto podjetje uporabnika, privedejo do obdobja zaposlitve v tem podjetju, ki je daljše od tistega, ki ga je mogoče razumno šteti za "začasno"

. Sodišče prve stopnje je tako v ponovljenem sojenju dolžno presoditi, ali je delo tožnika v času, ko je bil formalno zaposlen pri prvi toženki, predstavljalo stalen položaj tožnika (v smislu zgornjih stališč) in s tem zlorabo tožnikovega dela preko agencije s strani druge toženke. V okviru te presoje naj upošteva skupno obdobje tožnikovih zaporednih napotitev k drugi toženki s strani prve toženke (in neposredne predhodne zaposlitve pri tretji toženki in družbi B. d. o. o., ki so, kot že obrazloženo, predstavljale zlorabo njegovih pravic); istovrstnost dela, ki ga je tožnik v celotnem vtoževanem obdobju opravljal za drugo toženko; morebitne druge relevantne okoliščine (npr. zaposlitev pri D. d. d. z dnem 21. 12. 2020 do 17. 1. 2021 ter nezaposlenost tožnika v Sloveniji od vključno 18. 1. 2021 dalje). V primeru zaključka, da je bilo pogodbeno razmerje tožnika s prvo toženko preko nezakonitega poslovnega modela zlorabljeno, za tožnika in drugo toženko nastopijo enake pravne posledice, kot jih je pritožbeno sodišče obrazložilo v zvezi s tretjo toženko in družbo B. d. o. o., pri čemer je za ta spor ključna zlasti odgovornost druge toženke kot dejanske delodajalke za prejemke iz delovnega razmerja, obveznost poziva tožnika na delo ter priznanje obstoja delovnega razmerja ter s tem povezanih pravic za čas po 17. 12. 2020, ko tožnik ni bil v delovnem razmerju pri drugem delodajalcu.

16. Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča ni ugotavljalo dejstev, ki so bistvena za presojo o zlorabi ter odločitev glede ugotovitve obstoja delovnega razmerja tožnika od vključno 18. 12. 2020 dalje, predvsem pa glede prikrajšanja tožnika za ves čas opravljanja dela pri drugi toženki od 24. 5. 2016 dalje (ter s tem povezanega ugovora zastaranja zakonskih zamudnih obresti) in reintegracijo, je pritožbeno sodišče utemeljeni pritožbi ugodilo, sodbo v tem delu odločitve o neutemeljenosti zahtevka, kot je razvidno iz izreka, razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče je ocenilo, da pomanjkljivosti ne more samo odpraviti, saj gre za obsežnejše sklope dejstev, od katerih je odvisna utemeljenost zahtevka po višini, ki jih sodišče prve stopnje še ni ugotavljalo. Namen instančnega odločanja ni prenos ugotavljanja obsežnejših sklopov dejstev in odločanja s prve na drugo stopnjo, pač pa preverjanje pravilnosti izpodbijane odločitve, pri čemer z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje glede na dosedanji potek postopka ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku. Za stranki, ki imata prebivališče oziroma sedež izven ljubljanskega okrožja, bo oprava naroka pred Delovnim sodiščem v Kopru tudi sicer bolj ekonomična.

17. Ker v preostalem delu niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v preostalem delu kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo nerazveljavljeni del sodbe in sklep sodišča prve stopnje (353. člen ZPP, 2. točka 365. člena ZPP).

Tudi v obravnavanem sporu je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožniku dajala navodila in ga nadzirala druga toženka, delo je opravljal v območju, ki je bilo v njenem upravljanju, delovni proces je organizirala druga toženka, ki je naročala potrebno delovno silo tudi pri tretji in četrti toženki itd.

Prim. 60., 69. in 71. točko obrazložitve.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 5, 5/2, 9, 17, 61, 61/1, 62, 62/6

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 619

Zakon o urejanju trga dela (2010) - ZUTD  - člen 163, 163/2, 166, 166/2, 167

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.