VDSS Sodba in sklep Pdp 596/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-03-16

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat

ničnost pogodbe o zaposlitvi - ugotovitev obstoja delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - zloraba - poslovni model - dejanski delodajalec

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da se je tožnik vključil v organizirani delovni proces druge toženke na način, da se je zaposlil pri prvi in tretji toženki, ki sta ga napotili na delo k drugi toženki, kjer je za plačilo, ki ga je prejemal od prve oziroma tretje toženke, osebno in ves čas zaposlitve nepretrgano opravljal delo po navodilih in pod nadzorom druge toženke.

Kljub tej ugotovitvi je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da je šlo pri delu tožnika za drugo toženko po vsebini za agencijskega delavca zaposlenega pri prvi in tretji toženki, ki sta zagotavljali njegovo delo v smislu določb 59. do 63. člena ZDR-1 drugi toženki.

I. Pritožbi se delno ugodi, sodba in sklep sodišča prve stopnje se delno razveljavi v točkah I/3 in I/4 v zvezi z denarnimi zahtevki, ki jih tožnik zahteva od druge toženke za obdobje od 2. 3. 2015 dalje skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 3. 2017 dalje do plačila ter pozivom na delo, v celoti v točki I/5 in v izpodbijanem delu točke III ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval, da se ugotovi, da so nične vse pogodbe o zaposlitvi (s prip. aneksi), sklenjene med tožnikom in prvo toženko (za obdobje od 3. 6. 2010 dalje); da med tožnikom in drugo toženko od 9. 7. 2008 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, za poln delovni čas, za delovno mesto "LTD" in za osnovno urno postavko 11 EUR/h povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi drugo toženke; da je na podlagi te sodbe druga toženka dolžna tožniku priznati vse pravice iz delovnega razmerja oziroma vse pravice po pogodbi o zaposlitvi, vključno z obračunom vsakokratnih mesečnih plač (v višini 1.800,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom neto plač, vključno z obračunom potnih stroškov, malice, vsakoletnih regresov in trinajstih plač, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneskov pa do plačila, ter tožnika od 9. 7. 2008 dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko, zdravstveno, starševsko, za brezposelnost) ter dodatno pokojninsko zavarovanje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni, pod izvršbo; da je druga toženka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo po pogodbi o zaposlitvi za delovno mesto "LTD", vključno z obračunom vsakokratnih mesečnih plač (v višini 1.800,00 EUR bruto), plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom plač, vključno z obračunom regresa in vsakoletne trinajste plače, vse skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti neto zneskov pa do plačila, ter tožnika tudi od 23. 1. 2020 dalje prijaviti v vsa zavarovanja (pokojninsko, zdravstveno, starševsko, za brezposelnost) ter dodatno pokojninsko zavarovanje, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ, vse v roku 15 dni, pod izvršbo; da so toženke dolžne v 15 dneh povrniti tožniku tudi pravdne in sodne stroške tega postopka v višini kot jih odmeri sodišče, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dneva poteka paricijskega roka dalje pa do plačila, da ne bo izvršbe (točka I izreka). Tožbo je v delu, kje tožnik zahteva izročitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za poln delovni čas za delovno mesto "LTD" in za osnovno urno postavko 11 EUR/h povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi druge toženke, zavrglo (točka II izreka) in odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka III izreka).

2. Zoper odločitev sodišča prve stopnje se z obsežno tipsko pritožbo pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo (pravilno: sodbo in sklep) sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da sodbo in sklep sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, stroške pa naj krije druga toženka. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo. Ugotovilo je, da je tožnik opravljal delo na enak način kot luški delavci in sicer osebno, nepretrgano, po navodilih, pod nadzorom in v organiziranem delovnem procesu druge toženke, le plačo mu je izplačevala tretja oziroma prva toženka. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo tudi, da je tretja (in prva) toženka ob najavljeni potrebi druge toženke poslala določeno število delavcev, ki so delo opravljali po njenih navodilih. Tretja (in prva) toženka ni bila registrirana za posredovanje delavcev k drugemu uporabniku. Druga toženka je bila dejanski delodajalec tožnika. Tako je tretja (in prva) toženka tožnika dejansko zaposlovala na črno, saj ni imela pogojev za posredovanje svojih delavcev uporabniku – drugi toženki, ker ni imela registrirane dejavnosti posredovanja delavcev k uporabniku. Tožnik je delo pri njima opravljal brez pisne pogodbe, za tak primer pa se po 18. členu ZDR-1 šteje, da obstoji pogodba o zaposlitvi med drugo toženko in tožnikom, po sedmem odstavku 5. člena ZPDZC-1, pa mu je druga toženka dolžna priznati plačilo nadomestil plače v višini, kot mu za to delo pripada za celotno obdobje. Sklicuje se na pravno mnenje dr. Darje Senčur Peček v članku Neuporaba in spremenjena uporaba institutov delovnega prava (Podjetje in delo 6-7/2015/XLI). V nadaljevanju pa pritožnik opozarja, da je sodišče s tem, ko je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja za celotno obdobje, tožniku kršilo ustavne pravice iz 22. člena Ustave RS v zvezi z 2. in 14. členom Ustave RS. Sodišče prve stopnje je napačno zaključilo, da sta prva in tretja toženka agencijsko posredovali delavce k drugi toženki. Vse toženke so ravnale v nasprotju z zakonskimi normami in sicer prva in tretja toženka v nasprotju z drugim odstavkom 163. člena ZUTD, 59. - 63. členom ZDR-1 in 3. členom ZPDZC-1, druga toženka pa s tretjim odstavkom 166. člena ZUTD, 59. - 64. členom ZDR-1 in 4. členom ZPDZC-1. Te določbe pa so kršile zaradi "poslovnega interesa", ki se je kazal v izkoriščanju tožnika, ki je delo opravljal po bistveno nižji ceni, kot je bila cena določena v kolektivni pogodbi druge toženke. Druga toženka je s prvo in tretjo toženko sklepala pogodbe le pod pogojem, da nista bili registrirani kot agenciji, kar je nedopusten in nemoralen nagib. Šlo je le za pridobitev dobička, dejansko na škodo tožnika. Tako so pogodbe sklenjene med tožnikom in prvo ter tretjo toženko nične, še posebej, ker ti nista imeli pravne podlage za sklenitev pogodbe za napotitve tožnika na delo k drugi toženki. Nične pa so tudi zato, ker so s pogodbami o poslovnem sodelovanju kršena načela morale. Ker je bil tožnik dejansko v delovnem razmerju pri drugi toženki, je ta dolžna vzpostaviti za tožnika stanje, kot bi bilo, če bi ravnala zakonito. Poleg tega pa poudarja še, da tudi če bi bili prva in tretja toženka agenciji, bi tožnik moral preiti k drugi toženki kot dejanskemu delodajalcu, saj pri njej ni delal začasno. Na to kaže več letno opravljanje dela tožnika na delovnem mestu LTD, zato je pri drugi toženki šlo za stalno potrebo po njegovem delu. Ker prva in tretja toženka nista imeli zakonito prijavljene dejavnosti, je tožnik pri drugi toženki delo opravljal na črno. Po ZDR-1 se šteje, da obstoji pogodba o zaposlitvi z drugo toženko, ki mu je dolžna priznati nadomestilo plače v višini za celotno obdobje po sedmem odstavku 5. člena ZPDZC-1 in 162. členu OZ.

3. Druga toženka je podala odgovor na pritožbo in predlagala, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in pri tem po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) v zvezi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in tudi s pritožbo zatrjevanih kršitev 22., 14. in 2. člena Ustave RS ne. Z izpodbijano odločitvijo in tudi ne v postopku sodišča prve stopnje tožniku z ustavo zagotovljeno enako varstvo pravic ni bilo kršeno. Tožnik je bil v postopku obravnavan pravilno in skladno s postopkovnimi pravili. Dejansko stanje je (razen v delu, ki se nanaša na plačilo razlike v denarnih prejemkih za obdobje od 2. 3. 2015) pravilno in popolno ugotovljeno. Sodba je v tem delu pravilna, pravilno pa je sodišče prve stopnje tudi zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na terjatev, da je druga toženka dolžna tožniku izročiti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za polni delovni čas za delovno mesto LTD in za osnovno urno postavko 11 EUR/h povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi druge toženke.

6. Pritožbeno sodišče je presojalo le navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

7. Tožnik je bil od 9. 7. 2008 do 2. 6. 2010 zaposlen pri tretji toženki, ki je takrat poslovala kot samostojni podjetnik. S 3. 6. 2010 se je zaposlil pri prvi toženki. Dne 10. 5. 2017 se je pri delu poškodoval in je bil do 31. 2. 2022, ko je postal invalid III. kategorije, v bolniškem staležu. Še vedno je zaposlen pri prvi toženki. Dne 2. 3. 2020 je vložil tožbo.

8. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti vseh pogodb o zaposlitvi skupaj s pripadajočimi aneksi, ki jih je imel tožnik sklenjene s tretjo in prvo toženko v obdobju od 9. 7. 2008 dalje. Pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in tema toženkama so se dejansko izvajale, kar izhaja iz Izpisa zavarovanj v Republiki Sloveniji (C3). Tožnik je bil pri obeh toženkah v delovnem razmerju in prijavljen v vsa obvezna zavarovanja, zato pogodbe niso nične.

9. Pravilno je zavrnilo tudi tožbeni zahtevek za ugotovitev, da med tožnikom in drugo toženko od 9. 7. 2008 dalje obstoji pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto LTD, in za osnovno urno postavko 11 EUR/h povečano za vse dodatke po podjetniški kolektivni pogodbi druge toženke. Skladno z obstoječo sodno prakso VDSS, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, in sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v zadevah VIII Ips 8/2022, VIII Ips 10/2022, VIII Ips 11/2022, VIII Ips 12/2022, VIII Ips 13/2022, VIII Ips 19/2022, VIII Ips 20/2022 vse z dne 20. 12. 2022, VIII Ips 9/2022 z dne 13. 12. 2022 in VIII Ips 5/2022 z dne 21. 2. 2023, delavec in tako tudi tožnik ne more imeti hkrati sklenjenih dveh pogodb o zaposlitvi za polni delovni čas.

10. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je druga toženka s tretje toženko in s prvo toženko poslovno sodelovala na podlagi pogodb o opravljanju storitev pa z IPS podjetji, kot so bile prva in tretja toženka, sklepala pogodbe o opravljanju storitev. Kot predmet je bilo določeno zagotavljanje opravljanja luško prekladalnih in drugih storitev z lastno ustrezno kvalificirano delovno silo. Po zatrjevanju v postopku naj bi bila uporabljena podjemna pogodba po 619. členu Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.). S prvo in tretjo toženko je imel tožnik sklenjene klasične pogodbe o zaposlitvi, pri tem pa iz edine pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko, ki jo je predložil tožnik, izhaja, da je sklenjena za nedoločen čas, za polni delovni čas, za delovno mesto luško transportni delavec (LTD) z vsebino dela po seznamu storitev in ceniku storitev, da mu je prva toženka kot delodajalec dolžna zagotoviti varstvo pri delu, da mora delati po njenih navodilih ob upoštevanju organizacije in poslovanja prve toženke. Delo opravlja na območju A. šest dni v tednu z mesečno plačo 800,00 EUR (kar je bilo ob sklenitvi pogodbe tik nad tedaj določeno minimalno plačo). Z drugo toženko tožnik ni imel sklenjene nobene pogodbe.

11. Tožnik je delal kot luško transportni delavec pod nadzorom delovodje (luški ali od IPS), delovna navodila je dobil od luškega disponenta ali od luških vodij planov. Opravljal je delo, ki mu ga je določila druga toženka. Za vstop na in z dela je imel kartico (dovolilnico) druge toženke. Na podlagi tega je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da se je tožnik vključil v organizirani delovni proces druge toženke na način, da se je zaposlil pri prvi in tretji toženki, ki sta ga napotili na delo k drugi toženki, kjer je za plačilo, ki ga je prejemal od prve oziroma tretje toženke, osebno in ves čas zaposlitve pri teh IPS nepretrgano opravljal delo po navodilih in pod nadzorom druge toženke.

12. Pogodbe, sklenjene med prvo, tretjo in drugo toženko, po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje, niso imele bistvenih elementov podjema oziroma podizvajalske pogodbe. Predmet pogodb je zagotovitev delovne sile in ne izvajanje del. Prav tako je druga toženka sama organizirala delovni proces na terminalu. Poleg tega je tudi sama izbirala delavce IPS podjetij, ki so delo pri njej opravljali. Na podlagi tega je pravilno ugotovilo, da sta prva in tretja toženka po vsebini dejansko opravljali dejavnost zagotavljanja dela tožnika pri drugi toženki. Tožnik dela pri drugi toženki ni opravljal začasno, ampak trajno, čeprav je skladno s tretjim odstavkom 163. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD, Ur. l. RS, št. 80/2010 in nadalj.) in prvim odstavkom 61. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) napotitev delavca, torej tožnika, lahko le začasna. Kot izhaja iz že navedenega je druga toženka takšen način sodelovanja z ostalimi toženkami pogojevala. Tako so bile povsem odvisne od nje. Zato je tudi druga toženka zlorabila na videz zakonite pogodbe na škodo tožnika in s tem prikrila tudi tožnikovo dejansko zaposlitev pri njej.

13. Kljub tej ugotovitvi je sodišče prve stopnje ob upoštevanju stališča Vrhovnega sodišča RS v svetovalnem mnenju VIII SM 2/2021 z dne 5. 10. 2021 napačno zaključilo, da je šlo pri delu tožnika za drugo toženko po vsebini za agencijskega delavca zaposlenega pri prvi in tretji toženki, ki sta zagotavljali njegovo delo v smislu določb 59. do 63. člena ZDR-1 drugi toženki, zato je zavrnilo tudi zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja in posledično zahtevek za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja z drugo toženko, vključno z zahtevkom za plačilo plače pri drugi toženki in pozivom na delo, saj tožniku delovno razmerje pri prvi toženki še ni prenehalo.

14. Odločitev sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo tožnikove tožbene zahtevke, je, razen v delu, ki se nanaša na denarne zahtevke do druge toženke v obdobju od 2. 3. 2015 dalje in pozivu nazaj na delo, ob upoštevanju dejstva, da je druga toženka utemeljeno podala ugovor zastaranja za vse terjatve iz delovnega razmerja nastale pred več kot petimi leti in triletni zastaralni rok za obresti od teh terjatev (2. 3. 2017), pravilna. Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba v tem delu izpodbija in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v tem delu kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Vrhovno sodišče RS je v zadevah iz točke 9 obrazložitve te sodbe in sklepa zavzelo stališče, da je zaradi takšnega načina poslovanja med drugo in prvo ter tretjo toženko (prikrito delovno razmerje tožnika z drugo toženko) prihajalo do kršitve osnovnih pogojev zaposlitve delavcev in s tem tudi tožnika, ki morajo biti (če so zaposleni pri delodajalcih za zagotavljanje dela delavcev) vsaj takšni, kot če bi jih uporabnik zaposlil neposredno na istem delovnem mestu. Druga toženka je v bistvu bila in je tožnikov dejanski delodajalec, saj je obstajala trajna potreba po njegovem delu, zato je njena odgovornost enaka odgovornosti delodajalca za prejemke iz delovnega razmerja.

16. Pritožbeno sodišče je na podlagi podatkov Poslovnega registra Slovenije ugotovilo, da je imela prva toženka v času sklenjene pogodbe o zaposlitvi s tožnikom od dne 8. 2. 2012 do 29. 7. 2019 vpisano dejavnost posredovanja delovne sile uporabnikom. Kot izhaja iz ugotovitev sodišča prve stopnje, je tožnik tudi v času zaposlitve pri prvi toženki dejansko nadaljeval z opravljanjem dela pri drugi toženki.

17. Sodišče prve stopnje zaradi materialnopravno zmotnega stališča, da je tožnik delo za drugo toženko opravljal kot napoteni delavec, ni ugotavljalo bistvenih dejstev, ki se nanašajo na tožnikov zahtevek v zvezi s prikrajšanjem pri prejemkih iz delovnega razmerja. Tako je pritožbeno sodišče sodbo v točki I/3 in I/4 v zvezi z denarnimi zahtevki, ki jih tožnik zahteva od druge toženke za obdobje od 2. 3. 2015 dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 3. 2017 dalje do plačila ter pozivom na delo in v celoti v točkah I/5 ter v izpodbijanem delu točke III razveljavilo in jo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Tožnik je delo pri drugi toženki opravljal ves čas zaposlitve pri prvi toženki. To njuno razmerje ima ves čas zaposlitve pri prvi toženki vse elemente (razen plačila za opravljeno delo po fiktivni podjemni pogodbi s strani prve toženke in prijave v obvezna zavarovanja) delovnega razmerja, zato je tožnik upravičen do plačila prikrajšanja, ki mu je nastalo zaradi takšnega ravnanja druge toženke, in sicer plačilo razlike v vsakokratni mesečni bruto plači, potnih stroških, malic, regresov in trinajstih plač, med zneski, ki jih je prejel od tretje toženke, in zneski, ki bi jih dejansko moral prejeti, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Sodišče prve stopnje dokazov v tej smeri zaradi napačne uporabe materialnega prava ni izvajalo. Tožnik je še vedno zaposlen pri prvi toženki, zato bo moralo sodišče odločiti tudi o tožnikovem zahtevku za poziv na delo k drugi toženki.

18. Pritožbeno sodišče je sodbo v tem delu razveljavilo in jo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Gre za obsežen sklop dejstev, od katerih je odvisna ugotovitev utemeljenosti zahtevkov po višini, sodišče prve stopnje pa dejstev s tem v zvezi sploh še ni ugotavljalo. Pritožbeno sodišče je zato ocenilo, da ugotovljenih pomanjkljivosti samo ne more odpraviti. Namen pritožbenega odločanja je preverjanje izpodbijane odločitve in ne prenos ugotavljanja obsežnih sklopov dejstev, ki bi jih prvič ugotavljalo pritožbeno sodišče. Ob tem pa z vrnitvijo zadeve sodišču prve stopnje tudi ne bo kršena pravica strank do sojenja v razumnem roku. Sodišče prve stopnje bo moralo v zvezi s prikrajšanjem tožnika izvesti vse predlagane in potrebne dokaze, ki jih zaradi stališča, da tožnik ni upravičen do višjega plačila za dejansko opravljeno delo, ni izvedlo. Nadalje bo moralo ugotoviti ali je bila prva toženka vpisana v Register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku ter glede na izpoved tožnika, da je do nesreče pri delu ves čas za drugo toženko opravljal enako delo presoditi ali je tožnik, če je bila prva toženka dejansko vpisana v register, delo opravljal skladno s tretjim odstavkom 163. člena ZUTD in 61. člena ZDR-1 in odločiti tudi o zahtevku za poziv na delo k drugi toženki.

19. Odločitev o pritožbenih stroških je odpadla, ker jih stranki nista priglasili.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 619

Zakon o urejanju trga dela (2010) - ZUTD  - člen 163, 163/3

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 61, 61/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.