VDSS Sodba in sklep Pdp 576/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-01-18

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

neizbrani kandidat - sklep o izbiri - imenovanje v naziv - pravice neizbranega kandidata

V drugem odstavku izreka sklepa je pravzaprav citirana določba prvega odstavka 66. člena ZJU, ki jo tožnik zmotno prikazuje kot ključno za njegov uspeh v tem sporu. Glasi se tako: Izbranega kandidata se imenuje v naziv najkasneje v osmih dneh od dokončnosti sklepa o izbiri in se mu najkasneje v nadaljnjih osmih dneh ponudi sklenitev pogodbe o zaposlitvi.

Določba se niti ne glasi na sklenitev pogodbe o zaposlitvi, kot utegne izhajati iz pritožbenih navedb. Prav tako ta določba ni zadostna podlaga za ugotovitev obstoja delovnega razmerja na vtoževanem delovnem mestu, s tem da zavrnitve takšnega zahtevka pritožba obrazloženo niti ne problematizira. Vseeno pritožbeno sodišče pojasnjuje, da razlogovanje sodišča prve stopnje o tem, da ni ugotovilo elementov (faktičnega) delovnega razmerja ni pomembno, saj tega tožnik (logično) niti ni trdil. Tožnik se v tem sporu pač zavzema za priznanje delovnega razmerja pri toženki v posledici izbire, kar formulira na enem mestu kot zahtevek na sklenitev pogodbe o zaposlitvi (čemur sodna praksa iz razloga pogodbene svobode, kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, sklicujoč se na 24. člen ZDR-1, v splošnem res ni naklonjena), na drugem mestu pa kot zahtevek na ugotovitev obstoja delovnega razmerja, za kar pa bi prav tako morala obstajati jasna, nesporna pravna podlaga, ki je navedena določba ZJU ne predstavlja, pa tudi sicer pravna podlaga za tožnikov uspeh ni podana.

I. Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožnik sam krije svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je tožbo delno zavrglo zaradi litispendence (v zvezi z I Pd 990/2020) glede zahtevka, da je toženka dolžna s tožnikom skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delo na delovnem mestu pod zaporedno šifro ... - vodja Službe A. v Službi A. na a izobraževanje, znanost in šport, kot to določa sklep Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport št. 110-75/2019/40 z dne 9. 3. 2020. Zavrnilo je primarni zahtevek, da se sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi RS št. 10051-390/2020/5 z dne 16. 9. 2020 in sklep Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport št. 1002-33/2019/30 z dne 23. 7. 2020 kot nezakonita razveljavita oziroma odpravita; da se ugotovi, da je tožnik od 12. 6. 2020 pri toženki v delovnem razmerju za nedoločen čas s polnim delovnim časom z vsemi pravicami in ugodnostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja za nedoločen čas na delovnem mestu pod zaporedno šifro ... - vodja Službe A.; ter da je toženka dolžna s tožnikom skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas s polnim delovnim časom za delo na delovnem mestu pod zaporedno šifro ... - vodja Službe A. v Službi A. na Ministrstvu za izobraževanje, znanost in šport, kot to določa sklep Ministrstva za izobraževanje znanost in šport, št. 110-75/2019/40 z dne 9. 3. 2020, ter s katero bo tožnik uvrščen v 45. plačni razred z osnovno bruto plačo 2.473,41 EUR. Zavrnilo je tudi podredni zahtevek, da se navedeni sklep z dne 16. 9. 2020 kot nezakonit odpravi ter se zadeva vrne komisiji v ponovno odločanje. Odločilo je še, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka.

2. Zoper navedeno odločbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče zavzelo napačno stališče, da ni podlage za to, da bi lahko toženki naložilo sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Sklep o izbiri ni zgolj namera za sklenitev pogodbe o zaposlitvi, ampak je izvršljiva upravna odločba. Ne gre za kršitev pogodbene svobode delodajalca. Zakonska dolžnost sklenitve pogodbe o zaposlitvi izhaja iz 66. člena ZJU in izključuje pogodbeno svobodo iz ZDR-1. Ko je postal sklep o izbiri tožnika z dne 9. 3. 2020 dokončen (junija 2020), bi morala toženka tožnika v skladu z 66. členom ZJU in v skladu z izrekom iz sklepa v roku 8 dni imenovati v naziv sekretar in mu v nadaljnjih 8 dneh ponuditi sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Tega ni storila. Objavila je celo nov natečaj za zasedbo istega delovnega mesta. To je v nasprotju s 4. točko prvega odstavka 129. člena ZUP. Nov natečaj odraža potrebo po zasedbi delovnega mesta. Toženka ne želi skleniti pogodbe o zaposlitvi s tožnikom, razlog za to je politične narave. Tožnik, sicer novinar, pripada drugi politični opciji kot vlada RS. Razlikovanje po politični pripadnosti pomeni nedopustno diskriminacijo. Tožnika je za sporno vodstveno mesto izbral predhodni vodja ministrstva. Toženka napačno meni, da je zato kot delodajalec še toliko bolj upravičena do svobode pri sklenitvi pogodbe o zaposlitvi. Pravica do proste izbire je dovoljena le za položajne uradnike; ko ne gre za uradnika z mandatom, delodajalcu ni prepuščeno, koga bo izbral in zaposlil. Pogodbo o zaposlitvi je treba skleniti s tistim uradnikom, ki je bil izbran kot strokovno najbolj usposobljen. Po 122. členu Ustave RS je zaposlitev v upravnih službah mogoča le na podlagi javnega natečaja, razen v primerih, ki jih določa zakon. Javni natečaj omogoča vsem kandidatom dostop do delovnega mesta pod enakimi pogoji in zagotavlja izbiro najprimernejšega kandidata, zagotovljeno pa mora biti tudi pravno sredstvo zoper odločitev o izbiri, saj se s tem varuje pravica do zaposlitve pod enakimi pogoji. Načelo pogodbene svobode je negacija ustavnega načela javnega natečaja, kot pogoja za zaposlitev v upravnih službah, ki ga operacionalizira ZJU in s 66. členom nalaga obveznost sklenitve pogodbe o zaposlitvi.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev. Nasprotuje stališču tožnika, da na področju uslužbenskih razmerij ne velja načelo pogodbene svobode iz 24. člena ZDR-1. Na uporabo te določbe napotuje 5. člen ZJU. Sam ZJU pogodbene svobode delodajalca ne ureja drugače. Javni natečaj je le postopek izbire. Sklep o izbiri ni izvršljiva upravna odločba. Ni pomembno, ali ima toženka potrebo po zasedbi delovnega mesta, saj ni šlo za odpoved iz poslovnega razloga. Sploh pa delovno mesto še danes ni zasedeno. Očitki o politični motiviranosti toženke niso utemeljeni niti bistveni.

5. Pritožbeno sodišče je v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP izpodbijano odločitev preizkusilo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na predpisane bistvene kršitve določb pravdnega postopka ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, četudi se zdi izrek protisloven (sodišče prve stopnje je namreč, sklicujoč se na litispendenco, čemur pritožba ne nasprotuje, del tožbe iz zadeve, združene s predmetno, zapoznelo zavrglo šele ob izdaji končne odločbe, četudi je obenem istoveten del zahtevka zavrnilo), ustrezno je upoštevalo relevantna dejstva spora in pravilno uporabilo materialno pravo, v čemer je pravzaprav bistvo spora.

6. Ključno stališče sodišča, ki mu neutemeljeno nasprotuje pritožba, je, da ni podlage za to, da bi se toženki naložilo sklenitev pogodbe o zaposlitvi s tožnikom.

7. Tožnik namreč vztraja pri takšni naložitvi obveznosti toženki s strani sodišča, ker toženka tega ni storila že sama v posledici dokončnosti sklepa z dne 9. 3. 2020, s katerim je bilo sklenjeno, da je tožnik izbran v izbirnem postopku za sklenitev delovnega razmerja na delovnem mestu pod zaporedno šifro ... – vodja Službe A. v Službi A. na Ministrstvu za izobraževanje, znanost in šport (prvi odstavek izreka) in da bo izbrani kandidat imenovan v naziv sekretar najkasneje v osmih dneh od dokončnosti sklepa o izbiri in se mu najkasneje v nadaljnjih osmih dni ponudi sklenitev pogodbe o zaposlitvi (drugi odstavek izreka).

8. Obrazložitev navedenega sklepa povzema potek postopka ter navaja razloge za izbiro tožnika kot najbolj ustreznega kandidata. Obrazložitev se torej nanaša le na odločitev iz prvega odstavka izreka sklepa, medtem ko se drugi odstavek izreka sklepa niti ne nanaša na samo izbiro javnega uslužbenca, ampak na nadaljnjo fazo zaposlitve javnega uslužbenca - na imenovanje v naziv in na ponudbo pogodbe o zaposlitvi. V drugem odstavku izreka sklepa je pravzaprav citirana določba prvega odstavka 66. člena ZJU, ki jo tožnik zmotno prikazuje kot ključno za njegov uspeh v tem sporu. Glasi se tako: Izbranega kandidata se imenuje v naziv najkasneje v osmih dneh od dokončnosti sklepa o izbiri in se mu najkasneje v nadaljnjih osmih dneh ponudi sklenitev pogodbe o zaposlitvi.

9. Določba se niti ne glasi na sklenitev pogodbe o zaposlitvi, kot utegne izhajati iz pritožbenih navedb. Prav tako ta določba ni zadostna podlaga za ugotovitev obstoja delovnega razmerja na vtoževanem delovnem mestu, s tem da zavrnitve takšnega zahtevka pritožba obrazloženo niti ne problematizira. Vseeno pritožbeno sodišče pojasnjuje, da razlogovanje sodišča prve stopnje o tem, da ni ugotovilo elementov (faktičnega) delovnega razmerja ni pomembno, saj tega tožnik (logično) niti ni trdil. Tožnik se v tem sporu pač zavzema za priznanje delovnega razmerja pri toženki v posledici izbire, kar formulira na enem mestu kot zahtevek na sklenitev pogodbe o zaposlitvi (čemur sodna praksa iz razloga pogodbene svobode, kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, sklicujoč se na 24. člen ZDR-1

, v splošnem res ni naklonjena), na drugem mestu pa kot zahtevek na ugotovitev obstoja delovnega razmerja, za kar pa bi prav tako morala obstajati jasna, nesporna pravna podlaga, ki je navedena določba ZJU ne predstavlja, pa tudi sicer pravna podlaga za tožnikov uspeh ni podana.

10. Tožnik neutemeljeno vztraja, da sklep o izbiri toženko že v smislu izvršljive upravne odločbe zavezuje k sklenitvi pogodbe o zaposlitvi. Celo v primeru, če bi držalo stališče tožnika o izvršljivosti sklepa, pa vendarle izrek sklepa ni takšen, da bi utemeljeval ugoditev postavljenim zahtevkom, ampak kvečjemu npr. zahtevku iz naslova ponudbe

, pa še to - v skladu z dikcijo določbe 66. člena ZJU - pod pogojem predhodnega imenovanja v naziv, pri čemer pritožba ugotovitvi sodišča, da že pogoj o imenovanju v naziv ni izpolnjen, niti ne nasprotuje.

11. Tožnik je bil pri toženki zaposlen že predhodno (kot sekretar v kabinetu ministra, vezano najprej na mandat ministra, nato na zaupanje ministrice) od 1. 12. 2019 do 4. 12. 2020, njegov tožbeni zahtevek se nanaša na čas od 12. 6. 2020 dalje. Ker ni dopusten hkraten obstoj dveh delovnih razmerij za polni čas, je že v tem razlog za pravilno zavrnitev zahtevka za čas od 12. 6. 2020 dalje do 4. 12. 2020.

12. Tožnik napačno prikazuje, da je svoboda delodajalca pri sklepanju pogodb o zaposlitvi v javnem sektorju omejena le na primere zaposlitev kot je bila npr. njegova prej omenjana zaposlitev v kabinetu ministra. Zmotno meni, da je v posledici izvedenega javnega natečaja nujna tudi zaposlitev izbranega kandidata. Kot že nakazano, to ne izhaja zakonskih določb, kot tudi ne iz 122. člena Ustave RS, ki določa, da je zaposlitev v upravnih službah mogoča le na podlagi javnega natečaja, razen v primerih, ki jih določa zakon. Kot pritožba sama navaja, javni natečaj omogoča vsem kandidatom dostop do delovnega mesta pod enakimi pogoji ter zagotavlja izbiro najprimernejšega kandidata, kar pa še ne pomeni, da iz navedenega izhaja tudi obveznost sklenitve pogodbe o zaposlitvi oziroma sodno varstvo izbranega kandidata v tej smeri.

13. V tožnikovem primeru je po izdaji sklepa o izbiri res prišlo do sprememb na strani toženke, tudi npr. na strani predstojnika, kar tožnik izpostavlja kot razlog za nesklenitev pogodbe o zaposlitvi, vendar pa razlog za nesklenitev ni pomemben, saj ne more privesti do naložitve sklenitve. ZJU določa le pravice neizbranega kandidata (65. člen) in s tem v zvezi napotuje na upravni spor, medtem ko ZDR-1 v 200. členu predvideva delovni spor neizbranega kandidata, ki mu je bila kršena zakonska prepoved diskriminacije. To sodno varstvo je omejeno na odškodnino. Tožnik ni neizbrani kandidat in predmet njegovega zahtevka tudi ni odškodnina. To pomeni, da raziskovanje sodišča prve stopnje v smeri, ali pogodba o zaposlitvi res ni bila sklenjena iz političnih razlogov, niti ni bilo potrebno. Posledično tudi tožnikovo nasprotovanje ugotovitvam sodišča prve stopnje o tem, da ni šlo za diskriminacijo, ni pomembno.

14. Kot že poudarjeno, je za odločitev v sporu bistveno, da ni pravne podlage za priznanje vtoževanega delovnega razmerja. Na to stališče nimajo vpliva niti tožnikove navedbe, da je toženka objavila nov natečaj za zasedbo istega delovnega mesta, glede česar uveljavlja postopanje v nasprotju s 4. točko prvega odstavka 129. člena ZUP. V 129. členu ZUP so namreč določeni primeri zavrženja v upravnem postopku; v 4. točki prvega odstavka je to predvideno za primer, če se o isti upravni zadevi že vodi upravni ali sodni postopek, ali je bilo o njej že pravnomočno odločeno, pa je stranka z odločbo pridobila kakšne pravice, ali so ji bile naložene kakšne obveznosti. Gre za določbo, ki bi lahko bila relevantna kvečjemu v zvezi s postopkom novega javnega natečaja

, njena eventualna kršitev pa ne more privesti do zaključka o priznanju vtoževanega delovnega razmerja na podlagi prvotnega natečaja.

15. Nenazadnje za odločitev o tem ni pomembna niti tožnikova navedba, da nov natečaj odraža potrebo po zasedbi delovnega mesta, kot tudi ne toženkin odgovor, da sporno delovno mesto še vedno ni zasedeno. Nič od tega nima vpliva na presojo pravilnosti izpodbijane odločitve.

16. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo in sklep (353. člen, 2. točka 356. člena ZPP).

17. Tožnik sam krije svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. in 165. člena ZPP).

Po 24. členu ZDR-1 ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi. Po prvem odstavku 5. člena ZJU za delovna razmerja javnih uslužbencev ter za pravice in dolžnosti iz delovnega razmerja veljajo predpisi, ki urejajo delovna razmerja, in kolektivne pogodbe, kolikor ta ali drug poseben zakon ne določa drugače. ZJU pogodbene svobode delodajalca v bistvenem ne ureja drugače kot ZDR-1 oziroma ne na način, ki bi zagotovil tožnikov uspeh v tem sporu.

Glede na vprašljivo sodno varstvo v tej smeri je vprašljiv tudi (predsodni) postopek za dosego takšne pravne posledice, kar pa nenazadnje že presega okvir tega spora. Tožnik je sicer po tem, ko mu je toženka 12. 6. 2020 vročila obvestilo, da z njim ne bo sklenila pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto vodje službe, vložil zahtevo za odpravo kršitev, ki jo je toženka s sklepom z dne 23. 7. 2020 zavrnila. Tožnikovo pritožbo zoper ta sklep je Komisija za pritožbe iz delovnega razmerja s sklepom z dne 16. 9. 2020 zavrgla na podlagi pravilnega stališča, da ni pristojna za odločanje o pritožbi oziroma o priznanju delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje se je s tem strinjalo, tožnik pa v pritožbi zoper sodbo temu niti ne nasprotuje več. Kot je pravilno pojasnila že komisija, gre za odločitev toženke, vezano na izveden postopek javnega natečaja, ki se je zaključil z izbiro kandidata oziroma z dokončnostjo vseh aktov izdanih v tem postopku. Komisija za pritožbe odloča npr. o pritožbi neizbranega kandidata, ne pa o pritožbi izbranega kandidata v smeri sklenitve delovnega razmerja.

Po prvem odstavku 60. člena ZJU se za postopek javnega natečaja smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, razen določb o ustni obravnavi.

Zakon o javnih uslužbencih (2002) - ZJU  - člen 65, 66, 66/1.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 24, 200.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 122.

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 129, 129/1, 129/1-4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.