VDSS Sodba Pdp 207/2023
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2023-09-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Helena Papež (preds.), Katarina Rajgelj (poroč.), Silva Donko

nadomestilo plače za čas dopusta - napitnina - delovna uspešnost

Napitnine, izplačane v predhodnih mesecih, postanejo del plač, ki predstavljajo osnovo za odmero nadomestila. Zato ni mogoče slediti tezi tožene stranke, da v primeru, ko se izplačana napitnina všteje v osnovo za odmero nadomestila plače, toženka z nadomestilom plače, ponovno oziroma dvakrat plača napitnino (kot del plače). Plača namreč le nadomestilo plače, ki pa je zaradi izplačane napitnine v predhodnjih mesecih višje, kot bi bilo, če napitnina ne bi bila izplačana. Na pravilno presojo ne vpliva dejstvo, da se lahko s plačilom razlike v nadomestilu plače, kot jo zahteva tožnik, preseže zneske zbranih napitnin.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo, da tožniku plača razliko v nadomestilu plače zaradi odsotnosti z dela zaradi koriščenja letnega dopusta za določene mesece od maja 2015 do marca 2020 v zneskih, razvidnih iz I. točke izreka. Naložilo ji je nadalje, da od prisojenih razlik nadomestila plače od julija 2017 dalje tožniku plača tudi zakonske zamudne obresti, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec (II. točka izreka); da mu plača tudi razliko v plači iz naslova dodatka za delo na dan državnega praznika oziroma po zakonu prostega dne v znesku 203,48 EUR (III. točka izreka), višji tožbeni zahtevek (v znesku 6.013,97 EUR s pp in plačilo zakonskih zamudnih obresti na priznane terjatve, zapadle pred 20. 7. 2017) pa je zavrnilo (IV. točka izreka). Odločilo je, da je toženka tožniku dolžna plačati stroške postopka v znesku 825,51 EUR (V. točka izreka), ter toženko določilo kot zavezanko za plačilo sodne takse v deležu 57 % (VI. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo v ugodilnem delu se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Vztraja, da tožnik pri nadomestilu za letni dopust ni bil prikrajšan, saj je dobil izplačano tudi napitnino za tekoči mesec. Če se izplačana napitnina všteje v osnovo za odmero nadomestila, tožnik napitnino dobi plačano dvakrat, strošek plače toženca iz naslova napitnin, pa je tako višji od zneska pobranih napitnin. Tožnik na takšen način prejme tudi višje nadomestilo, kot bi znašalo njegovo plačilo, če bi delal, kar je v nasprotju z določbo 7. odstavka 137. člena ZDR-1. Sklicuje se na sodbo VSRS opr. št. VIII Ips 163/2016 z dne 12. 7. 2016, iz katere izhaja stališče, da se iz prihodka delodajalca iz naslova pobrane napitnine, ki ga mora v celoti nameniti za plače zaposlenih, krije vse, kar mora delodajalec plačati kot strošek plače. Ne more biti dvoma, da v strošek plače sodijo tudi nadomestila za čas odsotnosti z dela. Iz izvedenskega mnenja izhaja, da bi moral toženec na letni ravni v svoje breme izplačati znesek v višini cca 9 % zbrane napitnine, kar je po mnenju toženca v nasprotju s citirano sodbo. Obrazložitev sodišča prve stopnje v točki 12 je v nasprotju z ugotovljenim dejanskim stanjem in je tudi protispisna (15. točka 2. odstavka 339. člena ZPP). Ne držijo navedbe, da toženec ne bi zahteval dopolnitve mnenja v smeri ugotovitve dejstev, potrebnih za preverbo ugovora po 7. odst. 137. člena ZDR-1, saj je tako z vlogo z dne 19. 5. 2022 kot z dne 16. 6. 2022 zahteval dopolnitev v tej smeri. Izvedenec je mnenje dopolnil v zahtevani smeri in pojasnil, da bi v primeru upoštevanja napitnine v osnovo, za čas, ko bi bil tožnik odsoten z dela zaradi dopusta, prejel več, kot če bi delal. Na vprašanje, do kakšne mesečne plače bi bil tožnik upravičen v mesecih, ko je koristil letni dopust, če bi delal, namesto koristil letni dopust (upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki), pa je izvedenec odgovoril, da bi bil upravičen do enake plače. To pa je tudi maksimalna višina nadomestila, ki ga tožnik lahko prejeme, upoštevaje 7. odstavek 137. člena ZPP. Tožnik je torej prejel enako nadomestilo plače, kot če bi delal, ne glede na dejstvo, da toženec napitnine ni všteval v osnovo. Ne drži torej zaključek sodišča, češ da mnenje ne daje zadostne podlage za ugotovitev, s katerimi konkretnimi vtoževanimi nadomestili plače bi tožnik prejel več, kot če bi delal, saj to velja za vsa vtoževana nadomestila po variantnem obračunu A. Obrazložitev sodbe je tako nerazumljiva in za toženca predstavlja nedovoljeno sodbo presenečenja. V kolikor bi bilo namreč sodišče mnenja, da bi moral toženec kljub ugotovitvam izvedenca, zahtevati konkreten obračun za vsak vtoževani znesek posebej, bi ga moralo na to posebej opozoriti v okviru materialnega procesnega vodstva. Toženec se ne strinja niti z odločitvijo sodišča, da nadomestil plače za čas koriščenja letnega dopusta ne bo zmanjšalo za tožniku preveč izplačane zneske dodatkov za delovno dobo in stalnost, ki jih je toženec tožniku plačal tudi za dneve dopusta. Tožnikov zahtevek temelji na prikrajšanju pri izplačilu plače, zato je potrebno pri izračunu prikrajšanja upoštevati vse, kar je tožnik prejel plačano, vključno z morebitnimi preplačili, saj za zneske, ki jih je dobil plačane, tožnik ne more biti prikrajšan. Vztrajanje pri tem, da bi moral toženec za ta napačna preplačila podati pobotni ugovor, je neutemeljeno. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožniku prizna le zneske po variantnem izračunu B, ob istočasnem upoštevanju preplačil, kot jih je ugotovil izvedenec, temu ustrezno pa posledično spremeni tudi odločitev o stroških postopka. Podredno predlaga razveljavitev izpodbijanega dela sodbe. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijanega dela sodbe v mejah razlogov, uveljavljanih s pritožbo, in v okviru uradnega preizkusa zadeve po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ugotavlja, da je sodišče prve stopnje na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo materialnopravno pravilno odločitev, pri tem pa ni storilo niti uradoma upoštevnih, niti v pritožbi izpostavljenih postopkovnih kršitev absolutne narave.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo določbe Zakona o igrah na srečo (ZIS)

in Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije, ki določata, da se napitnina nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost. Ker je napitnino šteti kot del plače za delovno uspešnost po 126. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1)

, jo je bila dolžna tožena stranka upoštevati v osnovi za izračun nadomestila plače zaradi odsotnosti z dela zaradi koriščenja letnega dopusta. O tem, da tovrstna napitnina predstavlja del plače za delovno uspešnost v smislu določbe 126. člena ZDR-1 in je sestavni del plače, zato se upošteva pri izračunu osnove nadomestila plače po 137. členu ZDR-1, se je pritožbeno sodišče že izreklo (Pdp 355/2019, Pdp 189/2015).

7. Napitnine, izplačane v predhodnih mesecih, postanejo del plač, ki predstavljajo osnovo za odmero nadomestila. Zato ni mogoče slediti tezi tožene stranke, da v primeru, ko se izplačana napitnina všteje v osnovo za odmero nadomestila plače, toženka z nadomestilom plače, ponovno oziroma dvakrat plača napitnino (kot del plače). Plača namreč le nadomestilo plače, ki pa je zaradi izplačane napitnine v predhodnjih mesecih višje, kot bi bilo, če napitnina ne bi bila izplačana. Na pravilno presojo ne vpliva dejstvo, da se lahko s plačilom razlike v nadomestilu plače, kot jo zahteva tožnik, preseže zneske zbranih napitnin. Sodba VSRS opr. št. VIII Ips 163/2016, na katero se sklicuje toženka, obravnava drugačno situacijo, saj se stališče, da se iz prihodka delodajalca, ki ga mora v celoti nameniti za plače zaposlenih, krije vse, kar mora delodajalec plačati kot strošek plače, nanaša na plačilo davkov in prispevkov (kot del plače). V citirani zadevi je tako tožena stranka za znesek davkov in prispevkov, ki jih je na bruto plače dolžan plačati delodajalec (bruto/bruto), utemeljeno zmanjšala zneske, ki jih je izplačala kot delovno uspešnost, in ki so bili izplačani iz sredstev napitnin, ki se po drugem odstavku 91. člena ZIS, kot sestavni del prihodkov koncesionarja v celoti namenijo za plače zaposlenih za delovno uspešnost (in ne za nadomestila plač

). V obravnavani zadevi ne gre za takšno situacijo (torej za vprašanje zmanjševanja zneska zbrane napitnine, ki je na razpolago za izplačilo delovne uspešnosti), zato je sklicevanje pritožbe na citirano zadevo Vrhovnega sodišča RS, neutemeljeno.

8. Pritožbeno zatrjevana protispisnost ni podana. Ta očitek je na mestu le takrat, kadar je podano relevantno nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Takšnih nasprotij pritožba ne uspe prikazati, niti jih ni zaznalo pritožbeno sodišče. Sodišče prve stopnje je namreč izvedensko mnenje povzelo korektno, v tem delu sodba tudi ni nerazumljiva, saj jo je pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Dejansko se pritožba tožene stranke ne strinja z dokazno presojo sodišča ter njegovimi materialnopravni zaključki. Sodišče prve stopnje svojih dokaznih zaključkov ni sprejelo mimo ugotovitev izvedenskega mnenja. Iz izvedenskega mnenja resda izhaja, da lahko pride do tega, da delavec za čas dopusta prejme višji znesek, kot za čas rednega dela. Vendar pa je iz izvedenskega mnenja in prikazanega modela razvidno, da bi delavec, v kolikor bi bil odsoten in bi se napitnina preteklega meseca upoštevala v osnovo za izračun nadomestila v tekočem mesecu,

skupaj s tekočo napitnino, ki pa predstavlja del plače

, prejel več, kot če bi delal. Iz prikazanega modela izvedenca pa ne izhaja, da bi zgolj znesek nadomestila za letni dopust, presegal znesek plače, ki bi jo za isto časovno obdobje (isto število ur) prejel delavec, če bi delal

(pri čemer je v plačo, zajet tudi znesek tekoče napitnine). Iz navedenega razloga je sodišče prve stopnje pravilno pojasnilo, da na podlagi prikazanega modela izvedenca, ni bilo mogoče ugotoviti, ne s katerimi konkretnimi vtoževanimi nadomestili plače bi tožnik prejel več, kot če bi delal in niti ne, v kolikšnem znesku. Posledično pa je pravilen zakjuček, da tožena stranka, na kateri je bilo s tem v zvezi dokazno breme, ni dokazala, v katerih mesecih bi tožnik z nadomestilom plače prejel več, kot če bi delal. Ugovoru omejitve iz sedmega odstavka 137. člena ZDR-1 tako sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo.

9. Na odločitev ne vpliva niti ugotovitev izvedenca, ki je na vprašanje, do kakšne mesečne plače bi bil tožnik upravičen v mesecih, ko je koristil letni dopust, če bi delal, namesto koristil letni dopust (upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki), odgovoril, da bi bil upravičen do enake plače. Tožnik bi bil seveda,

upoštevaje način obračunavanja plače, kot je bil v veljavi pri toženki

(ta pa je bil napačen, kot to prav tako izhaja iz mnenja izvedenca), upravičen do enake plače, to pa iz razloga, ker je toženka za vse ure (dela in letnega dopusta) obračunavala enako urno postavko, kar pa ni pravilno.

10. Drži tudi navedba sodišča prve stopnje, da toženka na drugo dopolnitev izvedenskega mnenja ni podala pripomb ali zahtevala njegove dopolnitve, zato je nasprotno pritožbeno zatrjevanje zmotno. Dopolnitve mnenja toženka ni zahtevala kljub temu, da je bil izvedenec vabljen na narok, na katerega je pristopil. Tožnik je na tem naroku umaknil dokazni predlog za neposredno zaslišanje izvedenca, čemur toženka ni nasprotovala, sodišče posledično izvedenca ni zaslišalo. Sicer pa s tem v zvezi toženka (razen da navaja, da izpostavljena navedba sodišča ne drži) niti ne podaja pravno relevantnih pritožbenih navedb.

11. Zmotno je tudi stališče toženke, da bi jo moralo sodišče prve stopnje posebej pozivati h konkretizaciji obračunov za vsak vtoževani mesec posebej. Če bi sodišče prve stopnje v okviru materialnega procesnega vodstva toženko opozarjalo, da je dolžna konkretno navesti, za katere mesece meni, da je prišlo do preseganja zneska nadomestila v primerjavi s plačo, ki bi jo tožnik prejel, če bi delal, bi bilo takšno pozivanje sodišča, za katero se zavzema toženka, ekscesno in celo pristransko ter bi predstavljalo aktivnost sodišča, ki bi porušilo razpravno ravnovesje v postopku.

12. V konkretnem primeru nikakor ne gre za sodbo presenečenja, kot to zmotno trdi tožena stranka. O tovrstni sodbi je mogoče govoriti, kadar sodišče uporabi pravno podlago, na katero se nobena od strank ni sklicevala, zato strankama ni mogoče očitati, da bi ob potrebni skrbnosti z uporabo te pravne podlage mogli in morali računati, česar pa toženka v pritožbi niti ne zatrjuje.

13. Pritožba neutemeljeno oporeka tudi odločitvi sodišča prve stopnje, da nadomestil plače za čas koriščenja letnega dopusta ne bo zmanjšalo za tožniku preveč izplačan znesek dodatkov za delovno dobo in stalnost, ki jih je toženka tožniku plačala tudi za dneve dopusta. V tem delu je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenskega mnenja ugotovilo, da je toženka tožniku v celotnem vtoževanem obdobju izplačala preveč dodatka za delovno dobo (730,00 EUR) in dodatka za stalnost (490,83 EUR). Ker pa toženka niti ni navajala, da je tožniku v že izplačanih plačah, ki so osnova za izračun nadomestila plače, neupravičeno izplačevala dodatek za delovno dobo in dodatek za stalnost, niti še po prejemu izvedenskega mnenja, ni podala konkretnega pobotnega ugovora, sodišče prve stopnje, pravilno upoštevajoč povezanost trditvenega in dokaznega bremena (212. člen ZPP), po izvedencu izračunanega dolgovanega nadomestila plače za čas koriščenja letnega dopusta pravilno ni zmanjševalo za zneske preveč izplačanih dodatkov za delovno dobo in stalnost.

14. Toženka je v pritožbi v celoti izpodbijala del sodbe, s katero je bilo tožbenemu zahtevku ugodeno. To velja tudi za odločitev v zvezi z zahtevkom za plačilo razlike v plači iz naslova dodatka za delo na dan državnega praznika oziroma prostega dne v znesku 203,48 EUR. Glede tega dela zahtevka je pritožba neobrazložena, zato je pritožbeno sodišče odločitev sodišča prve stopnje v tem delu preizkusilo le glede bistvenih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je odločitev sodišča prve stopnje tako procesno kot materialnopravno pravilna.

15. Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene ugovore na odgovarja, saj ocenjuje, da za rešitev zadeve niso relevantni (360. člen ZPP).

16. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Pritožbeno sodišče je na podlagi 165. člena ZPP odločilo o stroških pritožbenega postopka. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, v skladu s 154. členom ZPP sama krije svoje pritožbene stroške. Tožnik sam krije stroške odgovora na pritožbo, ker slednji ni bistveno prispeval k razjasnitvi zadeve (165. člen v zvezi s 155. členom ZPP).

Ni mogoče slediti stališču tožene stranke, da pojem „plače“ iz 2. odstavka 91. člena ZIS zajema tudi nadomestilo plače za čas odsotnosti z dela. Plača in nadomestilo plače sta v osnovi dva različna instituta, ki zajemata različne delovnopravne situacije. Pri nadomestilu plače, kot pravici do plačila kljub neopravljanju dela, gre namreč za odstop od načela vzajemnosti (plačilo za opravljeno delo), ki je izraz upoštevanja socialne funkcije plače in predstavlja odmik pogodbe o zaposlitvi od civilnopravne ureditve vzajemnih pogodb. Po drugi strani pa iz citirane določbe ZIS tudi ne izhaja obveznost delodajalca, da stimulacijo (kot je navedeno v plačilnih listah) oziroma delovno uspešnost (iz skupnega zneska zbranih napitnin) izplačuje tudi za dneve dopusta, ko je delavec sicer upravičen do nadomestila plače (da je toženka to izvajala iz razloga, ker so bile tako interpretirane določbe Sporazuma s sindikati, izhaja iz njenih navedb – list. št. 25, list. št. 40).

Primerjati je mogoče le višino nadomestila plače za čas odsotnosti v skupnem trajanju npr. 40 ur z višino plače (ki vključuje tudi tekočo napitnino), ki bi jo tožnik prejel, če bi delal v tem času.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 126, 137, 137/7

Zakon o igrah na srečo (1995) - ZIS  - člen 91, 91/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.