VDSS Sodba Pdp 303/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-11-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Helena Papež (poroč.), Katarina Rajgelj

upokojenec - začasno in občasno delo - evidence - soočenje prič - zmotna uporaba materialnega prava - sprememba sodbe

V določilu prvega odstavka 27.a člena (kot tudi ne v drugih določilih) ZUTD ni pravne podlage za ugoditev zahtevku za izstavitev pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela upokojencev. Tak zahtevek v obravnavanem primeru tudi ni potreben, saj tožnica za toženca dela ne opravlja več.

Toženec v pritožbi neutemeljeno vztraja na stališču, da v vtoževanem obdobju ni mogel biti delodajalec v smislu 27.a člena ZUTD, češ da je to lahko le pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik, kar pa takrat ni bil. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da tega niti ZDR-1 ne določa. Skladno z drugim odstavkom 5. člena ZDR-1 je delodajalec lahko tudi fizična oseba kot taka (torej brez statusa samostojnega podjetnika).

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v I. točki izreka spremeni tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi:

"Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 8 dni izdati pogodbo o opravljanju začasnega dela upokojencev, za opravljanje dela kuharice, za določen čas od 7. 3. 2017 do 31. 7. 2017, s plačo v višini 5,00 EUR neto na uro in z izplačilom do 15. v mesecu za pretekli mesec."

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo tožencu naložilo, da je dolžan tožnici izdati pogodbo o opravljanju začasnega dela upokojencev za določen čas od 7. 3. 2017 do 31. 7. 2017 z določeno plačo v višini 5,00 EUR neto na uro in z izplačilom do 15. dne v mesecu za pretekli mesec (I. točka izreka). Nadalje je tožencu naložilo, da je dolžan tožnici izplačati znesek 3.260,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2017 do plačila, s tem, da je njegova obveznost solidarna z obveznostjo prvotne druge toženke družbe A. d. o. o. iz delne zamudne sodbe in sklepa Delovnega sodišča v Mariboru Pd 18/2019 z dne 7. 4. 2019. V presežku (v obrestnem delu) je tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka). Odločilo je še, da je toženec dolžan tožnici plačati stroške postopka v znesku 718,05 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo (dejansko zoper njen ugodilni del) se pritožuje toženec. Uveljavlja pritožbene razloge zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in kršitve določb pravdnega postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbenega postopka. Navaja, da predstavlja izpodbijana sodba sodbo presenečenja. Meni, da ni bil deležen poštenega sojenja, saj sodišče prve stopnje iz njemu neznanih razlogov ni sledilo njegovim argumentom in zatrjevanju njegovih prič. Ni upoštevalo razpravnega načela ter kontradiktornosti in ni opravilo vestne in skrbne presoje vseh dokazov. Sodišče prve stopnje je sodbo oprlo izključno na zatrjevanja tožnice in njene enostransko sestavljene evidence, pri čemer tožnica ni bila prepričljiva, saj sploh ni bila prepričana v identiteto toženca (ki ga je zamenjevala z bratom dvojčkom). Izpovedala je tudi, da toženec drugega, kot da jo je prišel pogledat, ni počel in da ji ni odrejal dela. Iz tožničine trditvene podlage tudi ne izhaja, da naj bi bil toženec odločevalec v smislu poslovodje v dvorcu B., da bi bil tožnici nadrejen, ji odrejal delo in jo nadzoroval. Ni jasno, na podlagi česa sodišče prve stopnje sklepa, da je bila oseba, ki je tožnici odredila delo, toženec in ne njegov brat C. C. Nadalje sodišču prve stopnje očita, da ni upoštevalo, da toženec negativnih dejstev ne rabi in tudi ne more dokazati. Toženec namreč z gostinskim lokalom dvorec B. in posledično s tožnico ni imel nobene zveze; s tožnico ni nikoli sklepal nobenih dogovorov, ni ji izplačeval plače. Sodišče prve stopnje tudi ni dopustilo odločilnih dokazov, in sicer soočenja pravdnih strank in brata toženca, po drugi strani pa je upoštevalo s strani tožnice predloženo fotografijo, ki jo je tožnica predložila šele na zadnjem naroku za glavno obravnavo. Nadalje navaja, da ima izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti. Ni jasno, kaj so razlogi za ugoditev tožbenemu zahtevku. Prav tako ni jasno, kako bi moral in mogel izpolniti dolžnost iz I. točke izreka sodbe, ko pa za to manjka konkretna trditvena podlaga in posledično konkretni tožbeni zahtevek. Meni, da fizične osebe, ki ne posedujejo lastnega materialnega poslovnega angažmaja, kot ga ni tudi toženec, ne morejo biti zavezanci iz 27.a člena ZUTD. Nadalje meni, da ni jasna podlaga sodišča prve stopnje za dosojo plačila za nadure, ki naj bi jih tožnica opravila. Sodišče prve stopnje s tem negira limit iz 27.c člena ZUTD. Zaključuje, da ni znano, od kod sodišču prve stopnje podlaga za ugotovitev, da je on tisti, ki je dolžan tožnici za opravljeno delo v dvorcu B. izstaviti pogodbo o opravljanju začasnega dela upokojencev in ji plačati znesek 3.260,00 EUR.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi prvega in drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nasl.) preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu in v mejah pritožbenih razlogov ter po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Ni utemeljen pritožbeni očitek, da predstavlja izpodbijana sodba t. i. sodbo presenečenja. Smisel prepovedi sodbe presenečenja je v tem, da stranka ne pride v položaj, ko bi zaradi tega, ker je sodišče svojo odločitev oprlo na pravno podlago, na katero ob zadostni skrbnosti ni mogla računati, izgubila možnost navajati dejstva, ki so glede na tako, presenetljivo pravno podlago bistvenega pomena. Sodišče prve stopnje svoje odločitve ni oprlo na pravno podlago, na katero stranki nista mogli računati. Tožnica je svoj tožbeni zahtevek utemeljevala na določilih Zakona o urejanju trga dela (ZUTD; Ur. l. RS, št. 80/2010 in nasl.), ki urejajo začasno ali občasno delo upokojencev (27.a – 27.g člen ZUTD). Na to pravno podlago je svojo odločitev oprlo tudi sodišče prve stopnje.

7. Nadalje ni utemeljen pritožbeni očitek, da ima izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti. Izpodbijana sodba ima razloge o vseh odločilnih dejstvih, ti razlogi so jasni in med seboj skladni ter omogočajo preizkus sodbe. V pritožbi očitana kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP tako ni podana.

8. Iz izpodbijane sodbe jasno izhajajo razlogi za ugoditev tožbenemu zahtevku. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno zaključilo, da sta se pravdni stranki dogovorili, da bo tožnica kot upokojenka opravljala delo kuharice v kuhinji dvorca B. za plačilo 5,00 EUR na uro. Toženec je z delnimi plačili tožnici na roke za tako opravljeno delo plačal skupaj 2.400,00 EUR, glede na skupno število tožničinih opravljenih ur (1132 ur) pa tožnici dolguje še 3.260,00 EUR. Tožnica je torej svojo pogodbeno obveznost o opravljanju dela za toženca v celoti izpolnila, toženec pa svojo obveznost plačila le delno. Zato je sodišče prve stopnje v II. točki izreka izpodbijane sodbe tožencu pravilno naložilo v plačilo znesek 3.260,00 EUR.

9. V zvezi z ugoditvijo tožbenemu zahtevku v I. točki izreka izpodbijane sodbe pa je sodišče prve stopnje obrazložilo, da je tožnici verjelo, da se je s tožencem dogovorila tudi za izstavitev pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela, ki jo določa prvi odstavek 27.a člena ZUTD. Vendar pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da v določilu prvega odstavka 27.a člena (kot tudi ne v drugih določilih) ZUTD ni pravne podlage za ugoditev zahtevku za izstavitev pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela upokojencev.

Tak zahtevek v obravnavanem primeru tudi ni potreben, saj tožnica za toženca dela ne opravlja več.

Da sta se s tožencem ustno dogovorila za opravljanje začasnega dela upokojenke z določeno plačo v višini 5,00 EUR neto na uro, pa je sodišče prve stopnje ugotovilo v obrazložitvi izpodbijane sodbe; na podlagi tega dogovora je ugodilo tožbenemu zahtevku za plačilo za tako opravljeno delo. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo v I. točki izreka spremenilo tako, da je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je toženec dolžan tožnici izdati pogodbo o opravljanju začasnega dela upokojencev za določen čas od 7. 3. 2017 do 31. 7. 2017 z določeno plačo v višini 5,00 EUR neto na uro in z izplačilom do 15. dne v mesecu za pretekli mesec (peta alineja 358. člena ZPP).

10. Niso utemeljeni pritožbeni očitki o kršitvi načela kontradiktornosti, razpravnega načela in enakega varstva pravic ter poštenega sojenja, ker sodišče prve stopnje ni sledilo toženčevim trditvam in dokazom. Sodišče prve stopnje je skrbno in natančno presodilo trditve in dokaze obeh strank ter se do njih v izpodbijani sodbi tudi natančno opredelilo. Na podlagi te presoje je v celoti sledilo tožničinim trditvam in izpovedbi, da je s tožencem sklenila dogovor o opravljanju začasnega dela upokojenke. Pravilno je obrazložilo, da je bila tožničina izpovedba jasna in skladna, z njo je tožnica potrdila tožbene navedbe kot tudi predložene listinske dokaze (predvsem evidence o opravljenih urah in prejetih plačilih v vtoževanem obdobju); po drugi strani pa je toženec izpovedoval o drugih dejstvih, kot jih je navedel v svoji trditveni podlagi. Enako velja za z njegove strani predlagani in zaslišani priči. Ker izpovedba stranke oziroma priče ne more nadomestiti manjkajoče trditvene podlage stranke (7. in 212. člen ZPP), sodišče prve stopnje utemeljeno ni sledilo toženčevim trditvam in izpovedi ter izpovedi njegovih prič, ki ne samo, da so izpovedovali o nezatrjevanih oziroma drugače zatrjevanih dejstvih (npr. o tem, kdo naj bi bil tožničin delodajalec), pač pa sta se toženec in priča D. D. tudi sicer zapletala v zvezi z njunima vlogama v družbi A. d. o. o., ki naj bi bila glede na toženčeve trditve (ne pa tudi glede na izpoved) tožničin delodajalec.

11. Res da tožencu negativnih dejstev ni treba dokazati. Dokazno breme je na tistem, ki zatrjuje obstoj, in ne na tistem, ki zatrjuje neobstoj dejstva. Vendar pa sodišče prve stopnje tožencu ni očitalo, da ni dokazal njegovih trditev o neobstoju dogovora s tožnico, kot poizkuša to prikazati v pritožbi. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da je tožnica s svojo izpovedbo in predloženimi listinskimi dokazi dokazala njene trditve o s tožencem sklenjenem dogovoru o opravljanju dela in o plačilu za to delo. Procesno dokazno breme je tako prešlo na toženca. Kot rečeno, pa je sodišče prve stopnje tožencu utemeljeno očitalo, da je v izpovedbi izpostavljal okoliščine, ki jih v odgovoru na tožbo sploh ni navajal, zato jih sodišče prve stopnje pravilno ni upoštevalo.

12. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje iz neznanih razlogov sledilo tožničinim evidencam o opravljenih urah dela in delnih plačilih. V 11. točki obrazložitve izpodbijane sodbe je namreč sodišče prve stopnje jasno obrazložilo, da, glede na skladnost tožničinih trditev z njeno izpovedbo in listinskimi dokazi ter glede na natančno beležene ure tožničinega dela v njenih evidencah in v njih resnicoljubno priznanih delnih plačilih s strani toženca, ne dvomi v zanesljivost predložene listinske dokumentacije. Skladno s 27.č členom ZUTD bi bil dnevno evidenco o številu dejansko opravljenih ur za tožnico dolžan voditi toženec. Ker je očitno ni, je sodišče prve stopnje glede na gornjo obrazložitev utemeljeno sledilo evidencam tožnice.

13. V pritožbi izpostavljena tožničina izpoved, da jo je toženec med delom v piceriji zgolj prišel pogledat in da ji dela ni odrejal (saj je imela polno naročil, ki jih je bilo treba izvršiti), ne pomeni, da tožnica ni delala za toženca, kot poizkuša prikazati pritožba. Iz tožničine izpovedbe jasno izhaja, da se je s tožencem dogovorila za delo in da je zanj delo tudi dejansko opravljala. Glede na naravo njenega dela (kuharice) je jasno, da je delala na podlagi naročil gostov (in ne še na podlagi posebne odredbe s strani toženca). Ni razumljivo, zakaj bi toženec hodil gledat tožnico pri delu (česar toženec ne zanika), če ta zanj ne bi opravljala dela. Da je bil toženec delodajalec v smislu 27.a člena ZUTD pa jasno izhaja tudi iz tožničine trditvene podlage, zato je neutemeljen pritožbeni očitek o nasprotnem. Iz tožbe tako izhaja, da se je tožnica s tožencem dogovorila za delo, pogoje dela, plačilo, izstavitev pogodbe, da jo je toženec nadziral ter da je toženec zaznavno vodil delovni proces in poslovanje v piceriji.

14. Toženec v pritožbi neutemeljeno vztraja na stališču, da v vtoževanem obdobju ni mogel biti delodajalec v smislu 27.a člena ZUTD,

češ da je to lahko le pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik, kar pa takrat ni bil. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da tega niti ZDR-1 ne določa. Skladno z drugim odstavkom 5. člena ZDR-1 je namreč delodajalec lahko tudi fizična oseba kot taka (torej brez statusa samostojnega podjetnika).

15. Nadalje je neutemeljen pritožbeni očitek, da tožnica in posledično sodišče prve stopnje nista bila prepričana v identiteto toženca (ki naj bi ga zamenjevala z njegovim bratom dvojčkom). Tožnica je namreč večkrat jasno izpovedala, da je bil toženec tisti, ki je ves čas govoril, da je "veliki šef". Iz njenih trditev in izpovedbe je jasno razvidno, da tožnica loči toženca od njegovega brata, in sicer tako po videzu kot po njunih vlogah v gostinskem lokalu, v katerem je kuhala. V zvezi s tem je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaznega predloga toženca s soočenjem strank in toženčevega brata. Toženec namreč soočenja navedenih sploh ni predlagal. Tudi sicer je soočenje zgolj metoda zaslišanja prič (in strank). Sodišče prve stopnje pa je vse navedene zaslišalo. Toženec je na zadnjem naroku za glavno obravnavo zgolj predlagal, da na naslednji narok pristopita tako toženec kot njegov brat, da bi se odstranil dvom, kdo je bil na prejšnjem naroku zaslišan kot priča (tožnica je namreč trdila, da je namesto toženčevega brata kot priča prišel toženec). Sodišče prve stopnje je ta predlog na samem naroku zavrnilo in obrazložilo, da to ne bi pripomoglo k ugotovitvi odločilnih dejstev. Ker sodišče prve stopnje ni sledilo izpovedbi toženčevega brata – priče C. C., ker je ta izpovedoval o dejstvih, ki jih toženec ni zatrjeval, sodišče prve stopnje utemeljeno ni raziskovalo, ali je obtožba tožnice resnična. Posledično je nebistvena pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje vpogledalo v fotografijo toženca in njegovega brata, ki jo je tožnica predložila na zadnjem naroku za glavno obravnavo, kar je po mnenju pritožbe prepozno.

16. Pritožba pravilno navaja, da ZUTD določa, da lahko začasno ali občasno delo upravičenec opravlja v obsegu največ 60 ur v koledarskem mesecu (prvi odstavek 27.c člena). Vendar pa sodišče prve stopnje tega določila ni spregledalo. Glede na to, da je tožnica opravila večje število ur dela in zahtevala tudi plačilo teh ur, je sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo, da to zakonsko določilo ne more biti podlaga za oprostitev plačila tako opravljenega dela. Pravilno se je sklicevalo na primerljivo sodno prakso glede plačila nadurnega dela nad zakonsko dovoljeno kvoto ur dela

(četudi tožnica ne zahteva plačila dodatka za nadure). Če toženec zakonskih omejitev opravljanja ur začasnega ali občasnega dela ni upošteval, to torej ne pomeni, da tožnica do plačila teh ur ni upravičena. Za kršitev, ki jo je z odrejanjem oziroma dopuščanjem dela nad zakonsko določenim številom ur storil toženec kot delodajalec, tožnice ne morejo zadeti škodljive posledice.

17. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče v preostalem delu pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenem izpodbijanem delu (prvem odstavku II. točke in v III. točki izreka) potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Pritožbeno sodišče kljub delni spremembi izpodbijane sodbe ni poseglo v odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka, da je torej toženec dolžan povrniti tožnici vse za ta postopek potrebne stroške, saj je ocenilo, da predstavlja zahtevek za izdajo pogodbe manjši del zahtevka, s katerim niso nastali posebni stroški (tretji odstavek 154. člena ZPP). Bistvo postopka je bilo plačilo za delo, ki ga je tožnica opravila za toženca na podlagi njunega dogovora o opravljanju dela upokojenke.

18. Ker je torej toženec uspel le z manjšim delom pritožbe in ker tožničin odgovor na pritožbo ni bistveno pripomogel k rešitvi zadeve, je pritožbeno sodišče odločilo, da krijeta stranki vsaka svoje stroške pritožbenega postopka (prvi in drugi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 154. člena ZPP in prvim odstavkom 155. člena ZPP).

Kot je na primer v tretjem odstavku 17. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) določena podlaga za zahtevek delavca za izročitev pisne pogodbe o zaposlitvi od delodajalca v času trajanja delovnega razmerja. Glede na drugi odstavek 27.a člena ZUTD pa se 17. člen ZDR-1 ne uporablja za začasno ali občasno delo upokojencev po ZUTD.

Tudi tretji odstavek 17. člena ZDR-1 predpisuje zahtevek za izročitev pogodbe o zaposlitvi le v času trajanja delovnega razmerja.

Pri začasnem ali občasnem delu upokojencev po 27.a členu ZUTD gre za posebno pogodbeno razmerje med delodajalcem in upravičencem, ki ima lahko tudi nekatere elemente delovnega razmerja.

Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, 2. posodobljena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana, 2019, str. 43.

Prim. sodbo in sklep VSRS VIII Ips 111/2012.

Zakon o urejanju trga dela (2010) - ZUTD  - člen 27a, 27a/1, 27c, 27c/1, 27č.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen  5, 5/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.