VDSS Sodba Psp 13/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-04-07

Edo Škrabec (preds.), Nada Perič Vlaj (poroč.), Elizabeta Šajn Dolenc

POKOJNINSKO ZAVAROVANJE - SOCIALNO ZAVAROVANJE

lastnost zavarovanca iz naslova družbeništva in poslovodenja zasebne družbe - izvzem iz obveznega zavarovanja - meddržavni sporazum

Izvzem iz obveznega socialnega zavarovanja je torej mogoč le ob uporabi določb iz II. dela BMKSZ, ki pa za družbenike gospodarskih družb, ki so hkrati poslovodne osebe sploh ni predviden. Izhajajoč iz navedenega je s prvostopenjsko sodbo pravilno presojeno, da ima pritožnik na temelju 16. člena ZPIZ-2 od 18. 12. 2017 dalje (pa vse do 19. 11. 2018, ko je bil kot direktor izbrisan iz registra), lastnost zavarovanca.

Nenazadnje tožnik dejanskega stanu iz 2. odstavka 8. člena BMKSZ, da bi v Makedoniji opravljal enako dejavnost, kot v R Sloveniji ni zatrjeval, kaj šele dokazoval. Če je bil v Makedoniji zavarovan na temelju odvetništva, ni bil zavarovan na isti podlagi, ko je v Sloveniji ex lege vključen v zavarovanje iz naslova družbeništva gospodarske družbe ter sočasnega poslovodenja d. o. o. Iz listin sodnega ali upravnega spisa ne izhaja, da bi pritožnik sploh poskušal sprožiti postopek o izvzetju iz zavarovanja po BMKSZ.

Pritožba se zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek na odpravo odločb št. ..., št. dosjeja ... z dne 26. 7. 2018 in 29. 3. 2018, ker je presodilo, da sta odločbi o lastnosti zavarovanca na podlagi družbeništva in poslovodenja v d. o. o. od 18. 12. 2017 dalje pravilni in zakoniti (I. tč. izreka). Hkrati je sklenilo, da tožnik krije sam svoje stroške postopka (II. tč. izreka).

2. Sodbo izpodbija tožnik zaradi kršitve človekovih pravic, vladavine prava in zaupanja v pravo iz 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin

(EKČP) ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Čeprav ni predmet sodno socialnega spora izpostavlja, da mu je toženec storniral 8 let delovne dobe. V tem postopku je kontradiktoren in zahteva plačilo prispevkov, čeprav jih je plačal v Makedoniji. Najmanj kar lahko naredi toženec je, da mu prizna 8 let delovne dobe, ki jih je storniral. Opozarja na sklep FURS-a z dne 15. 11. 2018 o prekinitvi izvršbe do pravnomočne rešitve socialnega spora, ki ga je 18. 6. 2019 prekinil, sprejel sklep o izvršbi in v celoti izterjal prispevke, s čimer je kršena vladavina prava in zaupanja v pravo. Gre za prikrito dvojno obdavčitev. Sklicuje se na 8. člen Ustave Republike Slovenije

(Ustava RS) po katerem ima mednarodno pravo primat nad slovenskim pravom. Pravičnost je najbolj splošno pravno načelo, ki jo priznavajo civilizirani narodi in je po doktrini že zaobsežena v Ustavi. Primer je potrebno rešiti na podlagi mednarodnega prava, kot leta 2006 v identični zadevi.

Sporno je, ali se v zadevi uporablja pravo evropske skupnosti, kar naj bi bilo razčiščeno že v zadevi SES Costa/Enel 15. julija 1964. Neposredni učinek PES ne bo vedno mogoč in takrat se uporabi konsistentna razlaga. Za uveljavitev 10. člena PES je pomembna sposobnost sodnika, da uporabi mednarodno pravo z lojalno razlago. Ko nacionalna norma ne zdrži lojalne razlage, jo dober nacionalni sodnik umakne in uporabi normo skupnosti. Dober nacionalni sodnik se odreče uporabi domače norme, ki je nasprotna evropski, konsistentna razlaga pa zahteva kreativnost sodnika, saj mora normo domačega prava razlagati drugače, kot pred tem. Kot je imela Slovenija od leta 1999 do 1. 5. 2004 status pridružene članice velja za Makedonijo, ki je kandidatka od leta 2005. Če velja PES za Makedonijo se lahko njeni državljani sklicujejo na PES tudi pred članicami Evropske skupnosti. Dunajska konvencija o pravu mednarodnih pogodb

(Dunajska konvencija) določa, da je pogodbo treba razlagati bona fides in v skladu z običajnim pomenom njenih določb, kar je pomembno tudi za obravnavani primer. Evropsko sodišče je v zadevi Ergat odločilo o pravicah turškega državljana, kot jih določa 1. odstavek 7. člena, saj je razsodilo, da na podlagi pogodbe državljan po petih letih zakonitega bivanja zaradi združitve družine pridobi pravico do zaposlitve v državi gostiteljici, Avstriji. Sporazum o socialnem zavarovanju med Republiko Slovenijo in Republiko Makedonijo

(BMKSZ) ne nasprotuje pravu skupnosti. Po 4. členu BMKSZ se pri uporabi pravnih predpisov ene države pogodbenice državljani druge države pogodbenice obravnavajo enako kot državljani prve pogodbenice, če sporazum ne določa drugače. Tudi Dunajska konvencija narekuje razlago pogodbe o socialnem zavarovanju, kot jo predlaga pritožba. Določba 4. člena je jasna in ne rabi razlage. Smisel zakona je duša zakona, zakon ki nima smisla ne more živeti, kot ne more živeti človek brez duše.

Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-107/96 z dne 5. 12. 1996, ko je razveljavilo nekatere določbe Zakona o začasnem delnem zadržanju vračanja premoženja, ko se je opredelilo do načela pravičnosti, pravne varnosti in zaupanja v pravo, pri čemer slednje zahteva, da se zakoni in splošni predpisi sprejemajo za daljši čas. Sklicuje se na teorijo - Ustavno sodstvo, odločanje/ M. Accetto ..., Marijan Pavčnik in ostali, GV Založba, 2014, itd.

4. Sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov in v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku

(ZPP) tudi po uradni dolžnosti pazilo na pravilno uporabo materialnega prava ter kršitve iz 2. odstavka 339. člena ZPP. Ugotavlja, da v zadevi ni prišlo do procesnih kršitev, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti. Sodba je utemeljena z odločilnimi dejanskimi in pravilnimi pravnimi razlogi, ki jih pritožbeno sodišče ne ponavlja, temveč v zvezi s pritožbenim izvajanjem poudarja predvsem naslednje.

Dejanske okoliščine predsodnega in sodnega postopka

5. V zadevi gre za presojo zakonitosti drugostopenjske odločbe z dne 26. 7. 2018 v zvezi s prvostopenjsko odločbo z dne 29. 3. 2018. S slednjo je bilo v predsodnem postopku, uvedenem po uradni dolžnosti ugotovljeno, da ima tožnik lastnost zavarovanca iz naslova družbeništva v gospodarski družbi A. d. o. o., v kateri je poslovodna oseba po 1. odstavku 16. člena Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju

(ZPIZ-2) od 18. 12. 2017 dalje za polni zavarovalni čas 40 ur na teden.

6. Gre za sodno socialni spor o lastnosti zavarovanca na temelju družbeništva in sočasnega poslovodenja d. o. o. Iz dejanskih ugotovitev sodišča izhaja, da je bil tožnik po podatkih matične evidence nazadnje v Sloveniji zavarovan do 18. 2. 2015, od 19. 2. 2015 pa več ni bil vključen v zavarovanje. Hkrati na podlagi podatkov poslovnega registra AJPES ugotavlja, da je bil tožnik vpisan v register kot družbenik in poslovodna oseba družbe A. d. o. o. od 18. 12. 2017, dne 19. 11. 2018 pa kot direktor družbe iz registra izbrisan.

Materialno pravno izhodišče za rešitev zadeve

7. Ob izkazanem dejanskem stanju z izdajo zavrnilne sodbe ni prišlo do nepravilne uporabe materialnega prava, ne do kršitve 8. člena Ustave RS, niti 6. člena EKČP ali Dunajske konvencije oz. prava Evropske unije, kot zmotno zatrjuje pritožba. Za rešitev konkretnega primera pravno ni relevantno, da je bil pritožnik v preteklosti zavarovan v Sloveniji in 26. 4. 2006 odjavljen iz zavarovanja (A/2). Od 1. 1. 2012 velja in se uporablja ZPIZ-2, ki ne omogoča izvzema iz obveznega zavarovanja, kot ZPIZ-1 v 19. členu, po katerem so lahko osebe, vključene v obvezno zavarovanje v tujini, pri ministrstvu za delo predlagale izvzem iz zavarovanja, če je to omogočala mednarodna pogodba.

8. Načeloma je sicer potrebno pritrditi stališču pritožnika, da morajo po 8. členu Ustave RS biti zakoni in drugi predpisi v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo, in da se ratificirane ter objavljene mednarodne pogodbe uporabljajo neposredno. Pravilno je tudi pritožbeno izvajanje, da je glede na Dunajsko konvencijo potrebno mednarodne pogodbe izvajati v dobri veri v skladu z običajnim pomenom izrazov v pogodbi, v njihovem kontekstu ter glede na predmet in namen (31. člen), da mednarodna pogodba zavezuje, da jo pogodbenica izvaja v dobri veri (26. člen), da se pogodbenica ne sme sklicevati na svoje notranje pravo, da bi opravičevala neizvajanje mednarodne pogodbe (27. člen) itd.

Vendar v obravnavani zadevi ni kršen 8. člen Ustave RS, niti 6. člen EKČP o pravici do poštenega sojenja. Zadeve ni mogoče reševati ob uporabi prava EU, torej na podlagi Uredbe ES št. 883/2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti, niti ob uporabi pridružitvenega sporazuma med EU in Republiko Makedonijo. Bistveno pravilnih pravnih razlogov s tem v zvezi, podrobno utemeljenih v obrazložitvi izpodbijane sodbe (tč. 11 do 13), pritožbeno sodišče ne ponavlja znova. To velja tudi glede pritožnikovega sklicevanja na sodne odločbe SES C 351/95, C 65/98 in C 329/97, sprejete za turške državljane v zvezi s sporazumom med EGS in Turčijo iz leta 1980, ki se nanašajo na pospešitev združevanja družin v Avstriji in ne na lastnost zavarovanca pokojninskega in invalidskega zavarovanja kot v predmetni zadevi.

9. Pravna podlaga za pritožbeno rešitev zadeve je podana v ZPIZ-2, Zakonu o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz pokojninskega in invalidskega zavarovanja

(ZMEPIZ-1) ter v bilateralni pogodbi med Slovenijo in Makedonijo, torej BMKSZ. Po 6. členu ZPIZ-2 so v obvezno zavarovanje vključene fizične osebe ob izpolnjevanju pogojev, ki jih določa zakon ali mednarodna pogodba (1. odst.), zavarovalno razmerje pa nastane na podlagi zakona (ex lege) z vzpostavitvijo pravnega razmerja, ki je podlaga za zavarovanje (2. odst.). Po 45. členu ZMEPIZ-1 je oseba zavodu dolžna sporočiti nastanek pravnega razmerja na predpisanem obrazcu v predpisanem roku. Glede na 22. člen obvezno zavarovanje oseb iz 16. člena ZPIZ-2, torej družbenikov gospodarskih družb, ustanovljenih v skladu s predpisi Republike Slovenije, ki so hkrati poslovodne osebe traja od dneva vpisa v register do dneva izbrisa iz registra. To velja tudi, če prijava v skladu z 37. členom ZPIZ-2B ni bila vložena do 31. 3. 2016, saj je bil v tem primeru od 1. 4. 2016 dalje to dolžan po uradni dolžnosti storiti toženi zavod.

Citirane določbe ZPIZ-2 so logična izpeljava načela obveznega zavarovanja za primer starosti, invalidnosti in smrti. Po ZPIZ-2 ni možen izvzem iz zavarovanja, kot je omogočal 19. člen ZPIZ-1, ko so osebe, vključene v zavarovanje v tujini, lahko pri ministru za delo predlagale izvzem iz zavarovanja, če je tako določala mednarodna pogodba. Navedena pravna možnost je bila lahko podlaga odjavi iz zavarovanja z dnem 26. 4. 2006 (A/2), na katero se sklicuje pritožba, čeprav to dejstvo za rešitev predmetne zadeve pravno sploh ni relevantno. Ni bistveno niti sklicevanje na sklep Ministrstva za finance z dne 15. 11. 2018 (priloga A/4) o prekinitvi postopka do pravnomočne sodbe Delovnega in socialnega sodišča glede obračunavanja in plačevanja prispevkov za socialno zavarovanje, kot pravilno razloguje že sodišče prve stopnje.

10. Zmotno in zato nesprejemljivo je stališče pritožnika, da je zadevo ob drugačni interpretaciji BMKSZ mogoče razsoditi drugače kot prvostopenjsko sodišče. Po 4. členu I. dela splošnih določb BMKSZ o "Enakopravnosti pri uporabi pravnih predpisov" se državljani druge države pogodbenice obravnavajo enako kot državljani prve države pogodbenice, če sporazum ne določa drugače. V II. delu BMKSZ o uporabi pravnih predpisov, sta se državi izrecno dogovorili (7. člen), da za obvezno zavarovanje zaposlenih in oseb, ki opravljajo samostojno dejavnost veljajo pravni predpisi države pogodbenice, na katerem ozemlju se samostojna dejavnost opravlja, če v 8. in 9. členu BMKSZ ni določeno drugače. Osebe, ki opravljajo dejavnost na ozemlju ene države pogodbenice in gredo na ozemlje druge države pogodbenice, da bi za krajši čas opravljale takšno dejavnost, ostanejo zavarovane po pravnih predpisih prve države pogodbenice, če njihovo bivanje v drugi državi pogodbenici ni daljše od 12 mesecev oz. v izjemnih primerih nadaljnjih 12 mesecev (2. odst. 8. člena). Dogovor o izvzetju je mogoč le za delavce v delovnem razmerju.

V 10. členu BMKSZ sta se državi nadalje sporazumeli, da se lahko na skupno zahtevo zaposlenega in njegovega delodajalca pristojni organi obeh držav dogovorijo o odstopu od 7. do 9. člena sporazuma, vendar morajo upoštevati vrsto in okoliščine zaposlitve (1. odst.). Če za zaposlenega veljajo pravni predpisi ene države pogodbenice, čeprav je zaposlen na ozemlju druge države pogodbenice, se uporabljajo pravni predpisi, kot če bil zaposlen na ozemlju prve države pogodbenice (2. odst.). Opravljanje dejavnosti na podlagi katere se pridobiva dohodek ima za zavarovanje po predpisih ene države pogodbenice enak učinek na dajatve iz socialnega zavarovanja v drugi državi pogodbenici.

11. Izvzem iz obveznega socialnega zavarovanja je torej mogoč le ob uporabi določb iz II. dela BMKSZ, ki pa za družbenike gospodarskih družb, ki so hkrati poslovodne osebe sploh ni predviden. Izhajajoč iz navedenega je s prvostopenjsko sodbo pravilno presojeno, da ima pritožnik na temelju 16. člena ZPIZ-2 od 18. 12. 2017 dalje (pa vse do 19. 11. 2018, ko je bil kot direktor izbrisan iz registra), lastnost zavarovanca.

Nenazadnje tožnik dejanskega stanu iz 2. odstavka 8. člena BMKSZ, da bi v Makedoniji opravljal enako dejavnost, kot v R Sloveniji ni zatrjeval, kaj šele dokazoval. Če je bil v Makedoniji zavarovan na temelju odvetništva, ni bil zavarovan na isti podlagi, ko je v Sloveniji ex lege vključen v zavarovanje iz naslova družbeništva gospodarske družbe ter sočasnega poslovodenja d. o. o. Iz listin sodnega ali upravnega spisa ne izhaja, da bi pritožnik sploh poskušal sprožiti postopek o izvzetju iz zavarovanja po BMKSZ.

12. Končno je potrebno pritrditi zaključku prvostopenjskega sodišča, da tožnik ne more uspeti s sklicevanjem na načelo zaupanja v pravo samo zato, ker je bila pri njem lastnost zavarovanca pred uveljavitvijo ZPIZ-2 rešena drugače. Ne gre za identičen zakonski dejanski stan kot leta 2006, zato pritožbena izvajanja v tej smeri pravno niso relevantna. Nenazadnje nepoznavanje prava o ugotavljanju lastnosti zavarovanca pokojninsko invalidskega zavarovanja po uradni dolžnosti od 1. 4. 2016 dalje, če se oseba iz 16. člena ZPIZ-2 sama do 31. 3. 2016 ni prijavila, škoduje.

13. Zaradi predhodno obrazloženega pritožba ne more biti uspešna. Z izpodbijano sodbo je tožbeni zahtevek na odpravo zakonitih upravnih odločb na podlagi 81. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih

(ZDSS-1) utemeljeno zavrnjen. Ker preostala pritožbena izvajanja, in sicer da je v okoliščinah konkretnega primera za nacionalno pravo potrebno uporabiti konsistentno ter lojalno razlago, zavezanost nacionalnega sodnika, da se odreče uporabi domače norme če nasprotuje evropskim (ki v predmetni zadevi niso uporabljive), sklicevanja na ustavno sodno prakso iz denacionalizacijskih postopkov in druga, za rešitev zadeve pravno niso relevantna, zato se glede na 360. člen ZPP sodišču do njih ni potrebno posebej opredeljevati.

14. Pritožbeno sodišče je ob uporabi 353. člena ZPP pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Ur. l. RS (13. 6. 1994) MP, št.7-41/1994 (RS 33/1994).

Ur. l. RS, št. 35/2000 z dne 21. 4. 2000.

Ur. l. RS, št. 73/2007, 45/2008 in 10/2017.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 8, 26, 27, 31.

Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (1999) - ZPIZ-1  - člen 19.

Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (2012) - ZPIZ-2  - člen 6, 6/1, 6/2, 16.

Zakon o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz obveznega pokojninskega in invalidskega zavarovanja (2013) - ZMEPIZ-1  - člen 22, 45.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (2015) - ZPIZ-2B  - člen 37.

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) - člen 6.

Zakon o ratifikaciji Sporazuma o spremembi in dopolnitvi Sporazuma o socialnem zavarovanju med Republiko Slovenijo in Republiko Makedonijo in Sporazuma o spremembi Administrativnega sporazuma o izvajanju Sporazuma o socialnem zavarovanju med Republiko Slovenijo in Republiko Makedonijo (2019) - BMKSZ-A  - člen 4, 7, 8, 8/2, 9, 10, 10/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.