VDSS Sodba in sklep Pdp 558/2020
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-02-03

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič

odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - pravni naslednik - pasivna legitimacija - plačilo nadur - delovna uspešnost - zastaranje terjatve - stimulacija

Pritožba tožnika pa pravilno uveljavlja, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je zastaral tudi zahtevek za plačilo delovne uspešnosti pred 25. 7. 2013 ter je iz tega naslova v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek za mesec julij 2013. Tožbo zaradi izplačila razlike v plači je tožnik vložil 25. 7. 2018. Ob upoštevanju 202. člena ZDR-1 zastarajo terjatve iz delovnega razmerja v roku 5 let. Terjatve iz naslova plač zapadejo na plačilni dan, mesečno najkasneje do 18. v mesecu za pretekli mesec (134. člen ZDR-1) in zastaranje začne teči prvi dan po zapadlosti, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti (336. člen OZ). Ker je terjatev za plačilo plače iz naslova stimulacije zapadla (šele) 18. 8. 2013, ta del terjatve ni zastaral.

I. Pritožbama se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje:

- delno razveljavi v zavrnilnem delu točke I izreka (drugi odstavek) glede plače za delovno uspešnost za julij 2013 v višini 1.532,51 EUR in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- delno spremeni v ugodilnem delu točke I izreka glede plače za delovno uspešnost za november 2015 (3. alineja prvega odstavka) tako, da se znesek 2.164,16 EUR zniža na 2.014,16 EUR, višji tožbeni zahtevek pa se zavrne.

II. V ostalem se pritožbi zavrneta in se potrdi nespremenjeni in nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je toženka dolžna tožniku od bruto zneskov iz naslova delovne uspešnosti za mesece od avgusta do decembra 2013, za celotni leti 2014 in 2015, vključno s superstimulacijama ter za mesece od januarja do maja 2016, v višini, kot izhaja iz izreka sodbe, obračunati davke in prispevke, neto znesek pa, zmanjšan za 10.000,00 EUR, plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za obveznost preteklega meseca, v roku 15 dni (prvi odstavek točke I izreka), višji zahtevek (za razliko do zneska 259.826,87 EUR) pa je zavrnilo (drugi odstavek točke I izreka); iz naslova dela preko polnega delovnega časa, nedeljskega in prazničnega dela za čas od julija do vključno decembra 2013 ter za celotni leti 2014 in 2015, v višini, kot izhaja iz izreka sodbe, obračunati davek in prispevke, neto znesek pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za obveznost preteklega meseca, v roku 15 dni (prvi odstavek točke II izreka), višji zahtevek (za razliko do zneska 64.889,58 EUR) pa je zavrnilo (drugi odstavek točke II izreka). Sklenilo je, da je toženka dolžna tožniku povrniti tretjino stroškov postopka, tožnik pa toženki dve tretjini stroškov postopka, s tem da bo sklep o stroških izšel po pravnomočnosti odločitve o glavni stvari (točka III izreka).

2. Zoper zavrnilni del sodbe, in sicer v točki I izreka v višini 165.738,63 EUR, v točki II izreka pa v višini 38.685,66 EUR, ter zoper odločitev o stroških postopka, se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je podana kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti nejasni, zato sodbe ni mogoče preizkusiti. Navaja tudi, da sodba nima popolne dokazne ocene. Sodišče ni ugotavljajo števila nadur, ki jih je tožnik opravil v posameznem mesecu. Ni navedlo, za katere dni v posameznem mesecu je tožniku priznalo dodatek za nedeljsko delo in za praznično delo. Ni res, da ni dokazal, da bi na službenih potovanjih (ko ni bil na poti) delal več kot 8 ur dnevno. Konkretno je navedel, da je imel sestanke z distributerji, pomagal je pri reševanju tehničnih težav, pripravljal ponudbe in se dogovarjal za proizvodnjo. Oglede casinojev je opravljal v nočnih urah. Glede na pravilno stališče sodišča, da se v efektivni delovni čas všteva vsak čas, ko je delavec na razpolago delodajalcu in izpolnjuje svoje delovne obveznosti, je sodišče tožniku naložilo nesorazmerno strogo breme dokazovanja. Upoštevaje navedeno je storilo kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj tožnikovih navedb iz njegove vloge z dne 23. 5. 2019 ni upoštevalo, enostavno jih je prezrlo in mu s tem odvzelo možnost obravnavanja. Sodišče je ugotovilo, da je moral zaradi časovnega zamika delati popoldan in zvečer, ko je s poslovnimi partnerji komuniciral preko elektronske pošte in telefona. V tem delu mu je priznalo v povprečju dodatnih 40 nadur na mesec, a zgolj za čas, ko ni bil na službenih potovanjih. Ni pojasnilo, kako je bilo tožnikovo delo na službenem potovanju drugačno od njegovega dela v Sloveniji. Tudi v tem delu je podana kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Zmotno je ocenilo, da ni dokazal, da je opravljal nadure tudi v zvezi z izdajanjem šifer za odklepanje avtomatov ter za dežurstvo zunaj delovnega časa, med vikendi in prazniki. Ta del zahtevka je neutemeljeno presojalo izven celotnega konteksta tožnikovih navedb v zvezi z nadurami, ki jih je opravljal tekom vtoževanega obdobja in se ne nanašajo na službena potovanja. Zato so razlogi sodišča v zvezi s tem nejasni in v nasprotju z drugimi ugotovljenimi dejstvi, zaradi česar sodbe ni možno preizkusiti. Za dokazovanje tega je predlagal tudi svoje ponovno zaslišanje, kar je sodišče zavrnilo in mu odvzelo možnost obravnavanja. Glede na zaključek, da je opravil v povprečju 40 nadur na mesec, je torej sodišče štelo, da je na dan opravil 1,33 nadure, vendar je opravil najmanj 2 naduri. Ni mu priznalo dela preko polnega delovnega časa ob sobotah in nedeljah. Sodba nima razlogov o zavrnitvi zahtevka za izplačilo tekočega salda 100 nadur in 19 minut, ki ni bil zajet v tožnikovih preostalih obračunih. Tudi v tem delu uveljavlja bistveni kršitvi po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Ko je sodišče odločalo o zahtevku iz naslova delovne uspešnosti (stimulacije), je zmotno presodilo vsebino Splošnega akta tožnikovega delodajalca z dne 15. 12. 2012. Razlagalo ga je na način, za katerega se je zavzemala toženka, torej da so prodajniki upravičeni do superstimulacije le v primeru, da so predpisan obseg prometa dosegli pri posamezni stranki in ne pri vseh strankah skupaj. Za razlago enostranskega akta delodajalca je potrebno upoštevati splošna načela razlage, kot prvo jezikovno metodo razlage. Poleg tega je sodišče v zvezi s tem storilo kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP, saj je upoštevalo toženkine prepozne navedbe o tem, kako razumeti splošni akt. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo glede zastaranja terjatev iz naslova stimulacije glede na datum zapadlosti najkasneje 18. dne v mesecu za pretekli mesec ter 5-letni zastaralni rok. Zapadlost razlike v plači za julij 2013 je bila šele 18. 8. 2013. Sodišče je storilo kršitev postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ko je mimo trditvene podlage strank in brez dokaznih predlogov ugotovilo, da je tožnik iz naslova stimulacije že prejel 10.000,00 EUR. Zato je ravnalo v nasprotju s 7. členom ZPP. Pri tem ni presojalo, če je prejel gotovino za stimulacijo za čas, ko je ugotovilo zastaranje. Izpolnitev zastarane terjatve je veljavna. Sodbe ni mogoče preizkusiti o tem, kolikšna stimulacija mu pripada, saj sodišče ni navedlo bistvenih dejstev, na podlagi katerih je zaključilo, v kolikšnem delu je zahtevek utemeljen, v kolikšnem ne. Ni mogoče preizkusiti, v katerem delu je sodišče upoštevalo toženkine navedbe v zvezi s tipom kupca in pripadajočo stimulacijo ter njene navedbe, da se od nekaterih prilivov strank ne obračunava stimulacija. Tožnik je tem navedbam nasprotoval ter jih grajal kot prepozne, podal je konkretne nasprotne navedbe in dokazne predloge, kar je sodišče prezrlo in kršilo 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Zaradi upoštevanja prepoznih navedb je bil kršen 286. člen ZPP. Dejstva, ki jih je toženka navajala v zvezi s prilivi, plačilom stimulacije in tipom kupca je sodišče ugotavljalo zgolj na podlagi trditev toženke, s čimer je ravnalo v nasprotju z 8. členom ZPP. Ob primerjavi vsebine izvedenskega mnenja z dne 30. 3. 2020 in l. točke izreka sodbe se izkaže, da sodišče ni sledilo temu izvedenskemu mnenju, temveč je drugače izračunalo stimulacijo, ki gre tožniku za februar in marec 2015, tega odstopanja pa ni pojasnilo. Prav tako ni upoštevalo mnenja z dne 30. 3. 2020 v delu, da je delodajalec prejel prilive strank A. v višini 21.954,49 EUR ter B. v višini 34.833,10 EUR, od katerih izvedenec ni izračunal stimulacije. Ni upoštevalo dopolnitve izvedenskega mnenja z dne 15. 6. 2020, v katerem je izvedenec dodatno izračunal stimulacijo od prilivov družbe C. v višini 86,85 EUR ter družbe D. v višini 626,42 EUR. Ni se opredelilo do tožnikovih pripomb iz 10. pripravljalne vloge in dopolnitve izračuna izvedenca, kar je opravil na podlagi te tožnikove vloge. Sodba je pomanjkljiva, podana je tudi kršitev pravice do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS. Ker je sodišče prezrlo pravočasne tožnikove navedbe ter zavrnilo dokazni predlog za njegovo dodatno zaslišanje, je kršilo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS ter pravico do dostopa do sodišča iz 23. člena Ustave RS.

3. Zoper ugodilni del sodbe in odločitev o stroških postopka se pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo njen ugovor pasivne legitimacije. V zvezi s tem je zmotno oziroma nepopolno ugotovilo dejansko stanje, hkrati pa sodbe v tem delu tudi ni mogoče preizkusiti. Ugotovilo je, da je po 75. členu ZDR-1 ugovor toženke sicer utemeljen, vseeno pa je zaradi določbe Pogodbe o oddelitvi in prevzemu, da skupaj s premoženjem na toženko preidejo tudi vse pravice in obveznosti, povezane s tem premoženjem, ob sklicevanju na 433. člen OZ, napačno zaključilo, da je ugovor pomanjkanja pasivne legitimacije neutemeljen. Sklicuje se na zadevi Pdp 29/2017 in Pdp 290/2017. Tožniku je delovno razmerje pri družbi E. d. o. o. (prej F. d. o. o.) prenehalo 30. 5. 2016 zaradi odpovedi iz poslovnih razlogov. Delitev je bila v sodni register vpisana 11. 8. 2016. Sodišče se ni opredelilo do navedb in dokazov toženke, da je iz delitvenega načrta razvidno, da kratkoročne poslovne terjatve do kupcev niso bile prenesene na družbo G., ampak so ostale pri družbi E. d. o. o. Zato od teh sredstev do 1. 1. 2016 toženka ni prejela nobenega dohodka, na katerega se nanaša zahtevek. Odgovornost prevzemnika velja le za dolgove, ki se nanašajo na preneseno premoženjsko celoto, le do vrednosti njenih aktiv. Sodišče te presoje ni opravilo. Nadalje se ni opredelilo do navedb, da tožniku ni bilo nikoli odrejeno, da mora delati po izteku polnega delovnega časa. Sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, zmoto je ugotovljeno dejansko stanje. Sodišče je tožnika pozvalo, da specificira delo preko polnega delovnega časa na podlagi potnih nalogov, a tega ni storil. Ker relevantna dejstva niso bila zatrjevana, jih sodišče ne bi smelo upoštevati (kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP, kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Sodišče je napačno ocenilo število nadur, ki naj bi tožniku pripadale za delo preko polnega delovnega časa v času službenih potovanj. Ni pojasnilo, zakaj je potreboval 14 ur za vsako od potovanj. Ker ni ocenilo izpovedi tožnika, je kršilo 8. člen ZPP. Kršilo je tudi drugi odstavek 226. člena ZPP, saj listine niso bile prevedene. Sodbe, ki temelji na neprevedenih listinah, tudi ni mogoče preizkusiti. Dokazna ocena v zvezi z dodatno priznanimi 40 urami dela preko polnega delovnega časa je zmotna. Sodišče bi moralo upoštevati tudi letni dopust. Čas opravljanja dela v vsakem primeru ne more izhajati iz elektronskih sporočil. S funkcijo "zakasnitev dostave" se namreč lahko določi kdaj prejemnik prejme elektronsko sporočilo. Čas, naveden na elektronskem sporočilu, dokazuje zgolj čas prejema, ne čas pošiljanja elektronskega sporočila, hkrati pa ne dokazuje, da je tožnik na sporočila odgovarjal izven delovnega časa. Sodišče se do teh navedb toženke ni opredelilo. Posledično je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, sodbe pa se ne da preizkusiti. Ker je večina sporočil izjemno kratkih, je bila toženki onemogočena izjava do predloženih elektronskih sporočil. Sodišče ni upoštevalo evidenc prisotnosti pri delu, ki jih je predložila družba E. d. o. o. Če je tožnikov delovni čas na potovanjih v posameznem dnevu trajal več kot osem ur, je zaradi gibljivega delovnega časa višek ur koristil v drugih delovnih dneh, kar izhaja iz izvedenih dokazov, tudi iz zaslišanja H.H. ter iz izračunov drsečega časa, kot so bili pojasnjeni v 5. pripravljalni vlogi toženke. Sodišče ni upoštevalo nadur, ki so bile tožniku izplačane in izhajajo iz obračunov plač. Neutemeljeno je ugodilo zahtevku za plačilo stimulacije, saj so bile vse obveznosti glede delovne uspešnosti izpolnjene. Napačno se je oprlo na sklep z dne 15. 12. 2012, ki ni zavezujoč (10. člen ZDR-1). Ni pojasnilo, zakaj delodajalec ni izpolnil obveznosti seznanitve delavcev, zaradi česar sodbe ni mogoče preizkusiti. Sodišče se sklicuje na pričanje I.I. in J.J., ki naj bi posredno potrdila izpoved tožnika o veljavnosti kriterijev za izračun delovne uspešnosti z dne 15. 12. 2012, pri tem pa ne pojasni, zakaj ni upoštevalo izpovedb K.K., H.H., L.L. in M.M., da so se provizije od prilivov začele obračunavati leta 2015. Sodišče je spregledalo VII. člen pogodbe o zaposlitvi glede plače iz naslova delovne uspešnosti. Sklepov direktorja do februarja 2015 ni bilo, zato je zaključek o obveznosti plačila za delovno uspešnost do 27. 2. 2015 protispisen, dejansko in materialnopravno napačen. Sodišče je tožniku od priznane delovne uspešnosti odštelo plačani del po obračunskih listih plač, in sicer za februar in marec 2015, spregledalo pa je plačane zneske novembra 2013, novembra 2014 in novembra 2015. Tudi ni res, da toženka ni dokazala znižanja stimulacije za distributerje z dnem 1. 1. 2016 iz novembra 2015 na 0,2 %. Glede na izvedene dokaze (izpoved H.H.) bi moralo ugotoviti, da je toženka sprejela splošni akt, s katerim je stimulacijo za distributerje z dnem 1. 1. 2016 znižala na 0,2 %. V zvezi z navedbami toženke, da je pri obračunu stimulacije potrebno upoštevati obračunane popuste, je sodišče pavšalno zaključilo, da so popusti obračunani pri plačilih, ki so razvidni iz prilivov. Ni se opredelilo do navedb glede obveznosti diskontiranja stimulacij, kot izhaja iz elektronskega sporočila z dne 15. 12. 2012. Zato sodbe ni mogoče preizkusiti, tudi je napačno ugotovljeno dejansko stanje. Zmotno je tudi stališče, da iz izračuna ni potrebno izločiti strank, pri katerih je bil tožnik lastniško udeležen, ker sklepa z dne 15. 12. 2012 in z dne 27. 2. 2015 tega nista predpisovala. Sodišče pri navodilih izvedencu neutemeljeno in nepojasnjeno ni upoštevalo navedb ter ugovorov toženke iz njene 6., 7., 8., 9. in 10. pripravljalne vloge. Posledično je v celoti zmoten izračun višine delovne uspešnosti, ki je bila odrejena v delo izvedencu. Sodišče neutemeljeno in neobrazloženo ni omogočilo zaslišanja izvedenca kljub zahtevi toženke. S tem je storilo kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Kršilo je tudi 289. člen ZPP. Kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP je storilo tudi iz razloga neutemeljene zavrnitve predlaganih dokazov toženke, za katere je na zadnjem naroku za glavno obravnavo ponovno zahtevala, da se izvedejo. Ker sodišče ni upoštevalo navedb toženke v zvezi z izvedenskim mnenjem ter posledično ni odredilo dopolnitve izvedenskega mnenja, predložitve dodatnih dokazov, ki bi jih toženka pridobila od bivšega tožnikovega delodajalca, izročitve izvedenskega mnenja v excel obliki toženki, da bi lahko preverila izračune izvedenca, so bile toženki kršene pravice do izjave, do kontradiktornosti postopka oziroma do obravnave pred sodiščem.

4. Stranki v odgovorih na pritožbi predlagata njuno zavrnitev.

6. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, navedenih v pritožbah, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, ki so naštete v navedeni določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče ni bistveno kršilo določb pravdnega postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, razen glede odločitve o delu zahtevka za plačilo delovne uspešnosti za julij 2013, glede neupoštevanja že izplačane stimulacije za november 2015 pa je zmotno uporabilo materialno pravo.

7. Tožnik je bil v delovnem razmerju z družbo F. d. o. o. kot prodajni referent do poteka odpovednega roka (do 30. 5. 2016) na podlagi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 15. 3. 2016, ki mu je bila podana zaradi ukinitve dveh delovnih mest prodajnega referenta, ker se je odločil, da bo naloge na področju ZDA, Kanade, Latinske in Južne Amerike prevzel distributer. Delo prodajnih referentov so zato pri toženki glede na seznam prevzetih delavcev nadaljevali trije drugi delavci (med njimi tožnik iz zadeve Pdp 980/2018), medtem, ko tožnik k toženki ni bil prevzet. Toženka torej ni tožnikov delodajalec. Navedena družba je s toženko 8. 7. 2016 sklenila pogodbo o oddelitvi in prevzemu dela premoženja prenosne družbe, ki se je nanašalo na proizvodnjo igralnih pripomočkov in s tem vseh sredstev, pravic in obveznosti, ki se na to premoženje nanašajo. Predmet prevzema je bila tudi prodaja. Na podlagi te pogodbe je toženka postala pravni naslednik pravic in obveznosti, ki so izvirale iz prenesenega premoženja. Sodišče pasivne legitimacije toženke ni utemeljevalo na določbi 75. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), ampak na določbi 433. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.). Predmet spora so tožnikove terjatve za čas od maja 2013 do maja 2016. Zahteval je plačilo delovne uspešnosti ter tudi povišano stimulacijo. Plačilo nadur je uveljavljal za čas, ko je bil na službenih potovanjih v Latinski Ameriki in tudi za čas, ko je delal v Sloveniji, saj je moral zaradi časovnega zamika s strankami komunicirati izven rednega delovnega časa, za kar je v povprečju dnevno porabil vsaj dve uri. Toženka je zahtevku ugovarjala, ker da splošni akt z dne 15. 12. 2012 ne velja, ter da je bilo tožniku iz naslova delovne uspešnosti vse izplačano na podlagi vsakomesečnih odredb direktorja računovodstvu, glede nadur pa je menila, da do njih ni upravičen, saj mu nadurno delo ni bilo odrejeno, vse obveznosti pa je opravil znotraj rednega delovnega časa. Sodišče je zahtevku delno ugodilo. Glede delovne uspešnosti je štelo, da toženko zavezuje njen splošni akt z dne 15. 12. 2012 ter tožniku dosodilo znesek glede na ugotovitve o strankah in višini prometa, od nadurah je odločilo glede na uspeh dokazovanja.

8. Tožnik neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Glede posameznih pritožbenih očitkov v zvezi z navedeno postopkovno kršitvijo pritožbeno sodišče navaja naslednje:

- Ni res, da sodišče ni pojasnilo, kako je bilo tožnikovo delo na službenem potovanju drugačno od njegovega dela v Sloveniji ter mu posledično na službenih potovanjih ni priznalo nadur (razen za čas samega potovanja). Obrazložilo je, da je tožnik sicer izpovedal, da je kot delovni čas na službenem potovanju upošteval 14 ur dnevno, saj je bil po cele dneve odsoten iz hotela, je pa njegovo izpoved v tem delu pravilno ocenilo kot preveč pavšalno, da bi zadostil dokaznemu bremenu o trajanju delovnega časa. Drugih dokazov glede tega pa tožnik ni predlagal. Ker ni vodil lastne evidence delovnega čas, ki bi natančno izkazovala število opravljenih ur na službenem potovanju, je odločitev sodišča v tem delu ustrezno obrazložena, poleg tega je tudi materialnopravno pravilna. Trajanje delovnih obveznosti v takih primerih ni splošno znano dejstvo, zato tožnik neutemeljeno navaja, da mu je sodišče naložilo pretirano dokazno breme in ga spravilo v "dokazno stisko". Očitno spregleda, da je za dneve, ko je bil na službenem potovanju in ni potoval, prejel plačo za polni delovni čas, torej za osem ur dela dnevno. Vse kar presega ta čas, pa bi moral dokazati, npr. z lastno evidenco. Zato pavšalne navedbe, da je imel sestanke z distributerji, pomagal pri reševanju tehničnih težav, pripravljal ponudbe in se dogovarjal za proizvodnjo, oglede casinojev pa opravljal v nočnih urah, ob nedeljah, na obrobjih in izven velemest, ne dokazujejo, da bi na službenem potovanju dejansko delal 14 ur dnevno. Posledično je neutemeljena pritožbena navedba, da bi treba celoten čas, ko je bil na službenem potovanju, šteti kot efektivni delovni čas.

- Očitana kršitev tudi ni podana glede (pravilne) ugotovitve sodišča, da tožnik ni dokazal, da bi v času, ko je delo opravljal v Sloveniji, opravljal nadure tudi v zvezi z izdajanjem šifer za odklepanje avtomatov ter za dežurstvo zunaj delovnega časa, med vikendi in prazniki. Sodišče tega dela zahtevka ni obravnavalo izven celotnega konteksta tožnikovih navedb, kot to zmotno meni pritožba. Nasprotno, na podlagi navedb in izpovedi tožnika, da je kot prodajnik pokrival predvsem trg Srednje in Južne Amerike, je ugotovilo, da je moral zaradi tega komunicirati s strankami v popoldanskem in nočnem času. Pri tem je res upoštevalo tudi čas pošiljanja e-mailov, kot izhaja iz sicer neprevedenih listin tožnika, kar dokazuje, da je tožnik delal tudi izven svojega rednega delovnega časa. Pojasnilo je, da je izvedlo "okvirno časovno analizo prejemnikov in pošiljateljev te elektronske pošte", v (neprevedeno) vsebino elektronske pošte pa se ni spuščalo. Na podlagi ocene izvedenih dokazov je pravilno zaključilo, da je mogoče tožniku za vsa opravila, ki jih je opravljal izven delovnega časa, mesečno priznati dodatnih 40 ur. S pritožbenimi navedbami, da je povprečno na dan delal več kot 1,33 ure, oziroma najmanj 2 uri, tožnik neutemeljeno izpodbija dokazni zaključek sodišča, saj ni predložil dokazil, ki bi dopuščala sklepanje o večjem obsegu opravljenih nadur, kot jih je ugotovilo sodišče. S tem v zvezi ne drži, da sodišče ni odločalo o delu zahtevka, ki se nanaša na saldo 100 ur in 19 minut. Tudi po oceni pritožbenega sodišča priznan obseg 40 nadur mesečno pokriva tudi ta čas, tehnične podpore in izdajanja šifer za odklepanje avtomatov ter že prej omenjene pisne in telefonske komunikacije s strankami v večernih in nočnih urah.

- S tem v zvezi niso utemeljeni pritožbeni očitki, da se sodišče v tem delu ni opredelilo do tožnikovih navedb ter da mu je tako onemogočilo obravnavo pred sodiščem, kar pomeni tudi uveljavljanje bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnik se napačno zavzema za to, da bi se moralo sodišče prve stopnje izrecno opredeliti do prav vsake njegove navedbe. Sodišče lahko strankam na njihove relevantne navedbe odgovori izrecno ali posredno. Bistveno je, da obrazložitev sodbe vsebuje razloge o odločilnih dejstvih. Če je iz sodbe jasno razvidno, katere navedbe strank je sodišče upoštevalo kot ključne za sprejem odločitve, potem ni potrebno, da se sodišče posebej izjavi še o vseh nerelevantnih navedbah strank. Iz sodbe jasno izhaja, da sodišče tožnikovih navedb o večjem številu nadur ni štelo za utemeljene, ni pa jih spregledalo. Navedeno pa kaže tudi že na izpodbijanje dejanskih ugotovitev sodišča.

- Sodišče prve stopnje je tudi glede stimulacije ustrezno utemeljilo svojo odločitev. Zato tožnik tudi v tej zvezi neutemeljeno navaja, da sodbe ni mogoče preizkusiti, češ da v sodbi ni navedeno, kolikšna stimulacija mu pripada za vtoževano obdobje, da sodba ne vsebuje bistvenih dejstev, na podlagi katerih je sodišče zaključilo, v kolikšnem delu je tožnikov zahtevek utemeljen in zakaj je preostanek zahtevka zavrnilo. Sodišče sicer res ni za vsako posamezno stranko, s katero je tožnik posloval, navedlo zneska realizacije ter odstotka, ki pripada tožniku na podlagi kriterijev, ki so bili določeni v splošnem aktu toženke o plačilu delovne uspešnosti z dne 15. 12. 2012 in 27. 2. 2015, temveč je v celoti upoštevalo izračun izvedenca finančne stroke ter zahtevku ugodilo v višini, kot jo je ugotovil izvedenec. Za preizkus pravilnosti izračuna je bistveno, da je sodišče pojasnilo izhodišča, na podlagi katerih je izvedencu odredilo izdelavo izvedenskega mnenja, pri čemer je glede na uspeh dokazovanja ugotovilo, kateri kriteriji za izplačilo provizije so dokazani in pri tem upoštevalo tip kupca, od katerega je odvisna višina delovne uspešnosti. Tožnik (niti toženka) ne poda konkretnih pritožbenih navedb, ki bi lahko izpodbile pravilnost izhodišč, ki jih je sodišče določilo izvedencu. S pritožbenimi navedbami, da je izvedenec za februar 2015 izračunal, da je tožnik upravičen do stimulacije v višini 2.266,73 EUR, sodišče pa je tožniku priznalo zgolj 1.016,73 EUR, da je izvedenec za marec 2015 ugotovil, da pripada tožniku stimulacija v višini 2.323,85 EUR, sodišče pa je tožniku priznalo zgolj 98,59 EUR, tožnik posredno sam priznava, da je mogoče preveriti odločitev sodišča, ko je (pravilno) odštelo že izplačane stimulacije. Enako velja glede očitka, da sodišče ni upoštevalo, da je tožnikov delodajalec v vtoževanem obdobju prejel prilive strank A. v višini 21.954,49 EUR ter B. v višini 34.833,10 EUR (ugotovitev izvedenca z dne 30. 3. 2020), saj je izvedenec v mnenju z dne 15. 6. 2020 ugotovil nižje prilive, sodišče pa je to upoštevalo pri odločitvi.

9. Tožnik neutemeljeno uveljavlja tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Glede posameznih pritožbenih očitkov v zvezi z navedeno postopkovno kršitvijo pritožbeno sodišče navaja naslednje:

- Sodišče je tožnika zaslišalo. Neutemeljeno navaja, da je sodišče storilo očitano postopkovno kršitev s tem, ko ni ugodilo predlogu, da se ga ponovno zasliši v zvezi z vprašanjem, koliko ur je opravil z delom izdajanja šifer za odklepanje aparatov ter dežurstvom. Kot je že omenjeno, tožnik ni podal konkretne trditvene podlage, razen splošne trditve, da je vsak dan v mesecu opravil dodatni dve uri dela, da bi njegovo dodatno zaslišanje v zvezi z opravljanjem nadur lahko vplivalo na drugačno odločitev sodišča. Tudi sicer neizvedba dokaza (z zaslišanjem stranke ali katerega drugega dokaznega predloga) ne pomeni nujno postopkovne kršitve, v opisanem pa tudi ni podlage za zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.

- Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je tožnik v svoji 9. pripravljalni vlogi podal konkretne navedbe in dokazne predloge glede vprašanja, ali so toženkine pripombe ob grajanju prvega izvedenskega mnenja z dne 16. 7. 2019 prepozne, sodišče pa naj bi to njegovo vlogo povsem prezrlo. Tožnik do prejema prvega izvedenskega mnenja ni podal konkretnih navedb, ki bi nesporno utemeljevale višino stimulacije. Navedel je le poimenski seznam kupcev ter odstotke, ki naj bi mu pripadali. Na tem izhodišču je sodišče tudi odredilo nalogo izvedencu. Toženka je šele po izdelavi prvega izvedenskega mnenja lahko nasprotovala nekaterim postavkam, ki jih je izvedenec upošteval pri svojem prvem izračunu neplačane stimulacije. Če bi te pripombe podala že prej, bi posredno priznavala, s katerimi strankami je tožnik posloval, kakšna je bila realizacija po posameznih letih, ter tudi okoliščine, ki vplivajo na samo višino (odstotke) stimulacije. Glede na porazdelitev dokaznega in trditvenega bremena pa to, vsaj do izdelave izvedenskega mnenja, ni bila njena dolžnost. Posledično so neutemeljeni očitki, da je sodišče spregledalo tožnikovo vlogo, ker je pri naslednjih izračunih upoštevalo pripombe in navedbe toženke, ki jih je ta tudi ustrezno dokumentirala. Glede na opisano tožnik neutemeljeno navaja, da je sodišče prve stopnje dejstva, ki jih je toženka navajala v zvezi s prilivi, plačilom stimulacije in tipom kupca, ugotavljalo mimo dokaznega postopka, zgolj na podlagi trditev toženke.

- Ni res, da se sodišče ni opredelilo do tožnikovih pripomb iz 10. pripravljalne vloge in dopolnitve izračuna izvedenca, ki jo je opravil na podlagi te tožnikove vloge. Sodišče je pravilno določilo izhodišča za izračun, ki jih je v kasnejših dopolnitvah izvedenskih mnenj (z dne 2. 11. 2019, 30. 3. 2020 in 15. 6. 2020) ustrezno upošteval izvedenec.

10. Tožnik tudi zmotno uveljavlja relativno bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP s tem, ko navaja, da sodba nima pravilne dokazne ocene v delu, ki se nanaša na število nadur. Večji del očitkov, ki se nanašajo na dokazno oceno je bil zavrnjen že zgoraj, zato pritožbeno sodišče dodaja le še, da je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene iz 8. člena ZPP, saj dokazna ocena tako glede odločitve o nadurnem delu kot tudi glede plačila stimulacije ustreza standardu vestnosti in skrbnosti ter je analitično sintetična ter vsebinsko prepričljiva. Iz izpodbijane dokazne ocene se da ugotoviti, katera dejstva je sodišče ugotovilo kot odločilna dejstva, na podlagi katerih je oblikovalo tudi pravilne dokazne zaključke. V tej zvezi je neutemeljen tudi očitek kršitve 22. člena Ustave RS.

11. Sodišče ni kršilo določb postopka, ker naj bi splošni akt z dne 15. 12. 2012 razlagalo na način, za katerega se je zavzemala toženka, ki pa naj bi svoje navedbe podala prepozno. V zvezi s presojo vsebine akta, ki se nanaša na vprašanje, ali je tožnik upravičen do superstimulacije v primeru, če promet v koledarskem letu pri posameznem kupcu preseže 1,5 milijona EUR oziroma 2 milijona EUR, ali pa le pri vseh kupcih skupaj, gre namreč predvsem za vprašanje pravilne uporabe materialnega prava, glede tega pa sodišče ni vezano na navedbe strank in tako po sami naravi stvari ne gre za kršitev določb postopka, temveč za vprašanje pravilne uporabe materialnega prava. Sodišče je sledilo toženki, da so bili prodajniki upravičeni do superstimulacije le v primeru, da so predpisan obseg prometa dosegli pri posamezni stranki, ne pri vseh strankah skupaj, kot se zavzema tožnik. Tožnik v pritožbi neutemeljeno izpodbija takšne zaključke s sklicevanjem na jezikovno razlagalno metodo. Stališče sodišča tudi ni mogoče opredeliti kot takšnega, ki je v škodo delavcu - v nasprotju z načelom "in favorem laboratoris".

12. Pritožba tožnika nadalje neutemeljeno očita sodišču prve stopnje kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP tudi s tem, da naj bi mimo trditvene podlage pravdnih strank in brez ustreznih dokaznih predlogov ugotovilo, da je tožnik iz naslova stimulacije že prejel plačilo 10.000,00 EUR. Toženka je namreč v 2. pripravljalni vlogi navedla, da je bilo tožniku izplačano vse, kar zahteva s tem zahtevkom, ne samo z nakazili na transakcijski račun, temveč tudi na alternativne načine, izplačila na roko, kar je v svoji izpovedi potrdil tudi lastnik takratnega tožnikovega delodajalca N.N.. Tožnik je v izpovedi potrdil, da je navedeni znesek prejel na roko. Ni pojasnil, kdaj naj bi denar prejel in na katere terjatve, naj bi se delno izplačilo nanašalo. Zato se v pritožbi neutemeljeno zavzema za to, da naj se to plačilo šteje kot plačilo v zvezi z zastaranim delom terjatve. Glede na navedeno je sodišče dosojeno stimulacijo pravilno znižalo za neto znesek 10.000,00 EUR.

13. Pritožba tožnika pa pravilno uveljavlja, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je zastaral tudi zahtevek za plačilo delovne uspešnosti pred 25. 7. 2013 ter je iz tega naslova v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek za mesec julij 2013. Tožbo zaradi izplačila razlike v plači je tožnik vložil 25. 7. 2018. Ob upoštevanju 202. člena ZDR-1 zastarajo terjatve iz delovnega razmerja v roku 5 let. Terjatve iz naslova plač zapadejo na plačilni dan, mesečno najkasneje do 18. v mesecu za pretekli mesec (134. člen ZDR-1) in zastaranje začne teči prvi dan po zapadlosti, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti (336. člen OZ). Ker je terjatev za plačilo plače iz naslova stimulacije zapadla (šele) 18. 8. 2013, ta del terjatve ni zastaral.

14. Gre za del zahtevka v višini 1.532,51 EUR bruto, kolikor je znašala ugotovljena razlika v prvem izvedenskem mnenju z dne 16. 7. 2019, v kasnejših mnenjih z dne 2. 11. 2019, 30 3. 2020 in 15. 6. 2020, v katerih je izvedenec upošteval deloma drugačna izhodišča, pa izvedenec terjatve za julij 2013 ni več upošteval, ker je sodišče sledilo navedbam toženke, da je terjatev zastarana. Posledično je zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče je zato v tem delu pritožbi ugodilo, izpodbijani zavrnilni del sodbe delno razveljavilo (za znesek 1.532,51 EUR od zavrnjenega zneska) in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP), da samo dopolni dokazni postopek v tej smeri, pri čemer bo potrebna dopolnitev izvedenskega mnenja, pritožbeno sodišče pa je pristojno za preverjanje pravilnosti ugotovljenega dejanskega stanja, ne pa za njegovo ugotavljanje.

15. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo ugovor toženke glede pomanjkanja njene pasivne legitimacije, pri čemer je razlogovalo, da so glede na pogodbo o oddelitvi in prevzemu skupaj s premoženjem na toženko prešle tudi vse pravice in obveznosti, povezane s tem premoženjem, ker kot univerzalni pravni naslednik vstopa v vsa pravna razmerja tega dela premoženja. Pasivno legitimacijo toženke je torej utemeljilo na ugotovitvi, da je toženka pravni naslednik za relevantni del premoženja in z njim povezanih pravic iz obveznosti, posledično pa dolžnik za izpolnitev obveznosti, ki izvirajo iz prenesenega premoženja. Ker sodišče pasivne legitimacije ni utemeljevalo na določbi 75. člena ZDR-1, ampak na 433. členu OZ, ni relevantno sklicevanje pritožbe na sodno prakso v zvezi s prenosom podjetja oziroma spremembo delodajalca, saj po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje ta institut v obravnavanem primeru ne pride v poštev. Po 433. členu OZ tisti, na katerega preide po pogodbi kakšna premoženjska celota ali posamezen njen del, odgovarja poleg dotedanjega imetnika in solidarno z njim za dolgove, ki se nanašajo na to celoto oziroma njen del, vendar le do vrednosti njenih aktiv (prvi odstavek), nima pa pravnega učinka nasproti upnikom pogodbeno določilo, ki bi izključevalo ali omejevalo odgovornost iz prejšnjega odstavka (drugi odstavek). Ker je sodišče obrazložilo, zakaj je v zvezi s to določbo podana toženkina pasivna legitimacije, sodba ni obremenjena z očitano kršitvijo po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, temveč je pritožbo šteti kot nestrinjanje toženke z materialnopravnim naziranjem sodišča. Ni torej sledilo toženkinemu stališču, pri katerem vztraja v pritožbi, da kratkoročne poslovne terjatve do kupcev niso bile prenesene na družbo G. (takrat O. d. o. o.), ampak so ostale pri družbi E. d. o. o. (takrat F. d. o. o.) Toženka v zvezi s tem še uveljavlja, da njena odgovornost velja le za dolgove do vrednosti njenih aktiv, a ne le, da toženka višine aktiv ni navajala, po podatkih spisa gre tudi za preseganje vtoževane višine.

16. Toženka kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP neutemeljeno uveljavlja tudi glede odločitve sodišča o plačilu nadur ter nedeljskega in prazničnega dela. Tudi v tem delu je sodišče sodbo ustrezno obrazložilo in jo je mogoče preizkusiti. Tožnik v pritožbi neutemeljeno poudarja, da tožniku nadure niso bile pisno odrejene. Po ustaljeni praksi za priznanje opravljenih ur oziroma nadur ni bistveno, ali so bile delavcu pisno odrejene. Ob ugotovitvi sodišča, da so bile te nadure za toženko potrebne in koristne, da je bila seznanjena s tem, da jih tožnik dejansko opravlja oziroma je nadurno delo dopuščala, je podana podlaga za njihovo plačilo. Pritožba isto kršitev postopka neutemeljeno uveljavlja tudi z navedbo, da sodišče ni konkretno pojasnilo, zakaj je tožnik potreboval 14 ur za vsako od službenih potovanj. Navedeno ni le neutemeljeno, temveč tudi protispisno, saj je sodišče pojasnilo, zakaj šteje, da so potovanja z letalom v Latinsko Ameriko tožniku vzela toliko časa. Tudi sicer se pritožbeno sodišče v celoti strinja z dokaznimi zaključki sodišča o trajanju potovanj, ki jim toženka niti ne nasprotuje obrazloženo.

17. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da sodbe glede nadur ni mogoče preveriti zaradi neprevedenih listin. Že zgoraj je bilo pojasnjeno, da je sodišče upoštevalo iz elektronske komunikacije (ki ni bila prevedena) le zabeležen čas komunikacije, kar ne pomeni, da sodbe ni mogoče preizkusiti, prav tako pa tudi ne gre za kršitev iz drugega odstavka 226. člena ZPP, ki stranki nalaga obveznost predložiti overjen prevod listine. Omenjeno dejstvo je bilo torej mogoče, v nasprotju s stališčem pritožbe, ugotoviti iz neprevedenih listin. Ni razloga, da bi se verjelo toženki, da je tožnik s funkcijo časovnega zamika določil, kdaj naj bo elektronska pošta dostavljena stranki. Nenazadnje toženka ni predlagala nobenega dokaza za potrditev takšnih navedb o lažnem prikazu nadur.

18. Kršitev nemožnega preizkusa sodbe tudi ni podana zaradi uveljavljanja, da sodišče ni pojasnilo, zakaj naj tožnikov delodajalec ne bi izpolnil obveznosti seznanitve delavcev, da elektronsko sporočilo z dne 15. 12. 2012 ne velja in se ne bo uporabljalo. Glede veljavnosti splošnih aktov delodajalca, ki sta določila višino denarne stimulacije oziroma plačila dela plače iz naslova delovne uspešnosti po drugem odstavku 127. člena ZDR-1 je bilo izhodišče sodišča, da je delovna uspešnost stimulativni del plače, ki ga delavec zasluži, če je uspešen pri delu glede na vnaprej določene kriterije in merila. Kot akt, ki določa takšna merila, je upoštevalo sklep direktorja z dne 15. 12. 2012 (enako v podobni zadevi Pdp 980/2018). Tedanji direktor tožnikovega delodajalca K.K. je tožniku in ostalim prodajnim zastopnikom poslal elektronsko sporočilo o sprejeti odločitvi o uvedbi delovne uspešnosti, ki bo vezana neposredno na prilive po izstavljenih računih, pričenši z januarjem 2013, in sicer: 0,5 % od kupcev, ki so kupili blago preko distributerja, s katerim je toženka poslovala pred 31. 12. 2012, 1 % od kupcev, s katerimi je toženka poslovala pred 31. 12. 2012, 1 % od kupcev, ki so kupili blago preko distributerja, s katerim toženka pred 31. 12. 2012 ni poslovala, 2 % za blago od kupcev, s katerimi toženka pred 31. 12. 2012 ni poslovala, 5 % za prvi posel sklenjen s kupcem na trgu, kjer toženka pred 31. 12. 2012 ni bila prisotna, nato še super stimulacija za preseženo kvoto prejetih prilivov: 50 % povišanje stimulacije nad 1,5 mio EUR, 100 % nad 2 mio EUR. Sodišče je pravilno zaključilo, da ni šlo le za osnutek, koncept akta, ampak za veljavno podlago, ki je zavezujoča do morebitne spremembe. Toženka take spremembe vse do izdaje novega sklepa direktorja z dne 27. 2. 2015 ni dokazala. Pritožba nerelevantno navaja, da naj sklep ne bi veljal zaradi nesoglasij družbenikov. Razhajanja med družbeniki na veljavnost sklepa ne vplivajo. S tem v zvezi ne drži, da je sodišče spregledalo VII. člen pogodbe o zaposlitvi, ki določa, da v skladu s splošnimi akti družbe pripada delavcu plača iz naslova delovne uspešnosti na podlagi sklepa oziroma odredbe nadrejenega. To določbo je sodišče upoštevalo, ob pravilnem zaključku, da je tožnikov delodajalec sprejel sklepa z naravo splošnih aktov o plačilu delovne uspešnosti, ki sta ga v obravnavanem obdobju zavezovala.

19. Nadalje ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodbe ni mogoče preizkusiti ter s tem izpodbiti ugotovitve sodišča, da bi morala toženka določno navesti, čigave so bile stranke, ki niso bile tožnikove in v katerem obdobju so bile stranke drugega zastopnika. Sodišče je namreč pri odreditvi naloge izvedencu upoštevalo ravno obrazložene navedbe toženke. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da sodbe ni mogoče preizkusiti glede diskontiranja stimulacij, saj je izvedenec tudi s tem v zvezi upošteval vsebino sklepa z dne 15. 12. 2012 pri izdelavi svojega mnenja.

20. Sodišče ni kršilo pravico toženke do izjave, ker naj bi odločalo o nadurnem delu ne da bi tožnik podal ustrezno trditveno podlago glede nalogov, ki jih je v postopku predložila družba E. d. o. o. Tožnik je podal ustrezno trditveno podlago, sodišče ni odločalo mimo ali brez nje. Kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP toženka neutemeljeno uveljavlja tudi s tem, ko navaja, da je bila večina predloženih elektronskih sporočil izjemno kratkih, ter da ni poznala njihovega konteksta. Sodišče celotne vsebine neprevedenih listin ni upoštevalo, kot že pojasnjeno, glede zapisa časa na elektronskih sporočilih pa je očitek neutemeljen, saj je kontekst v tem smislu povsem jasen.

21. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek kršitve postopka s tem, ker sodišče ni zaslišalo izvedenca. Do kršitve pravil pravdnega postopka ne pride nujno v vsakem primeru, ko sodišče takšnega dokaznega predloga ne izvede. Če stranka ne poda pripomb, glede katerih bi bilo potrebno izvedenca zaslišati oziroma so pripombe pavšalne, neobrazložene oziroma niso povzročile dvoma v pravilnost in popolnost mnenja, potem kršitev kontradiktornosti ni podana. Za tak primer gre tudi v obravnavani zadevi. Toženka je sicer po podaji prvega izvedenskega mnenja z dne 16. 7. 2019 zahtevala zaslišanje izvedenca. Nato je sodišče predvsem na podlagi njenih pripomb izvedencu naložilo dopolnitev mnenja, kar je izvedenec storil najprej 2. 11. 2019, nato pa še 30. 3. 2020 in 15. 6. 2020. Dopolnitev mnenja z dne 15. 6. 2020 je bila toženki vročena 2. 6. 2020, zaključni narok je bil 3. 7. 2020, a toženka vse do zaključka postopka ni podala nobenih pripomb na to mnenje niti ni s tem v zvezi predlagala zaslišanja izvedenca. Šele povsem na koncu zaključnega naroka je uveljavljala kršitev postopka, ker sodišče izvedenca ni zaslišalo. Kot nakazano, ta ugovor ni pomemben, saj je bilo zaslišanje predlagano v zgodnji fazi dokaznega postopka - v zvezi z mnenjem, ki je bilo posledično dopolnjeno, stranka pa na dopolnjeno mnenje ni imela pripomb niti zaradi razjasnitve njegove vsebine ni (ne pavšalno, kaj šele obrazloženo glede na dopolnitve mnenja) predlagala zaslišanja izvedenca. S tem, ko sodišče izvedenca ni zaslišalo, ni storilo nobene postopkovne kršitve.

22. Toženka protispisno navaja, da sodišče pri svojih navodilih izvedencu neutemeljeno in nepojasnjeno ni upoštevalo navedb ter ugovorov toženke iz njene 6., 7., 8., 9. in 10. pripravljalne vloge, saj je izvedenca seznanilo z vsemi pripombami toženke ter mu je v sklepih o dopolnitvah podalo napotke, ki so upoštevali predvsem njene pripombe. Ker je bilo dejansko stanje ustrezno ugotovljeno, toženka pa ni podala pripomb na zadnjo dopolnitev izvedenskega mnenja, je sodišče utemeljeno zavrnilo tudi njen neobrazložen predlog z naroka dne 3. 7. 2020, da naj se izvedensko mnenje znova dopolni, da bi ji moral izvedenec mnenja posredovati v excel obliki, da bo lahko preverila njegove izračune, saj je to mogoče tudi brez takšne preglednice. Tudi opisano postopanje sodišča ni vplivalo na toženkino pravico do obravnave pred sodiščem.

23. Kot na pritožbo tožnika, pritožbeno sodišče tudi na pritožbo toženke ponovno poudarja, da je izpodbijana dokazna ocena v skladu z 8. členom ZPP, tako glede 40 dodatnih nadur kot sicer. Glede plačila nadur toženka neutemeljeno navaja, da bi moralo sodišče iz obračunov plač, ki jih je predložila družba E. d. o. o., za vsak posamezen mesec odšteti vse plačane nadure, kot izhajajo iz obračunov plače. Bistveno je, da je družba E. d. o. o. predložila obračune plač (C1), vendar toženka po predložitvi teh listin v svojih vlogah ni navajala te zahteve, zato sodišče utemeljeno ni odštelo navedenih zneskov, pritožbene navedbe pa predstavljajo nedopustno novoto (337. člen ZPP). Neutemeljeno je tudi vztrajanje, da je tožnik viške ur zaradi gibljivega delovnega časa koristil v drugih delovnih dneh, kar da izhaja iz izvedenih dokazov, zlasti iz izpovedi H.H. ter iz izračunov drsečega časa v 5. pripravljalni vlogi toženke. Navedeno ni dokazano. Nasprotno je tožnik po elektronski evidenci dokazal višek salda ur.

24. Kot omenjeno, je sodišče upoštevalo spremembo kriterijev za izračun delovne uspešnosti 27. 2. 2015. Trditvam, da se je provizija za distributerje nato še enkrat znižala v letu 2015 iz 0,5 % na 0,2 %, z veljavnostjo od 1. 1. 2016 dalje, pa sodišče utemeljeno ni sledilo, saj toženka tega ni dokazala. Ni namreč predložila nobenega akta, odredbe ali druge listine, ki bi bila za stranki zavezujoča v smislu VII. člena pogodbe o zaposlitvi. Posledično je pravilno štelo, da tožniku za leto 2015 in 2016 pripada delovna uspešnost, obračunana po sklepu z dne 27. 2. 2015.

25. Pritožba tudi ni utemeljena v delu, v katerem navaja, da bi moralo sodišče iz izračuna izločiti stranke, pri katerih je bil tožnik lastniško udeležen. Sodišče je pravilno upoštevalo, da takšna omejitev v sklepih z dne 5. 12. 2012 in z dne 27. 2. 2015 ni predvidena, toženka pa tudi ni navajala, da bi tožnikov delodajalec takšno poslovanje prepovedal.

26. Pritožba še navaja, da je sodišče spregledalo že plačane zneske novembra 2013 (360,00 EUR), novembra 2014 (660,00 EUR) in novembra 2015 (150,00 EUR), ki so prav tako razvidni iz obračunskih listov plač za navedene mesece ter bi jih sodišče (če je odločilo, da se je delovna uspešnost izplačevala tudi pred februarjem 2015) prav tako moralo odšteti od priznane delovne uspešnosti za posamezne mesece. Glede na to, da se od navedenih mesecev v spisu nahaja le plačilna lista za november 2015, je pritožbeno sodišče le v tem obsegu ugodilo pritožbi toženke ter sodbo spremenilo tako, da je znižalo znesek že plačane stimulacije za 150,00 EUR (5. točka 358. člena ZPP). Sodišče ni upoštevalo obračunskih listin, ki jih je predložila družba P., saj niso bile predložene zaradi upoštevanja že priznane delovne uspešnosti (toženka ni predlagala predložitve teh listin), temveč na podlagi dokaznega predloga tožnika, da je lahko konkretiziral tožbeni zahtevek iz naslova nadur.

27. Zaradi sorazmerno majhnega posega v izpodbijano odločitev o glavni stvari, se je le minimalno spremenil uspeh strank v postopku. Bistvene spremembe ne bo niti v primeru, če bo sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju v celoti ugodilo zahtevku iz naslova stimulacije za julij 2013. Zato pritožbeno sodišče ni poseglo v izrek o stroških, ki pravilno upošteva delež uspeha strank v postopku (1/3 uspeh tožnika in 2/3 uspeh toženke).

28. Zaradi nebistvenega uspeha strank v pritožbenem postopku je pritožbeno sodišče odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (154., 155. in 165. člen ZPP).

Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen  75, 127, 127/2, 134, 202.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 336, 433.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 226, 226/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.