VDSS Sklep Pdp 477/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-01-11

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Silva Donko

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca - zloraba bolniškega staleža - hujša kršitev delovne obveznosti

Sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je sporno plavanje pomenilo tudi odhod tožnika iz kraja njegovega bivanja. Sodišče prve stopnje je tudi s tem v zvezi napačno presodilo, da je tožniku specialist kirurg na kontrolnem pregledu 30. 1. 2020 s podajo dovoljenja za plavanje dovolil tudi že odhod iz kraja bivanja. Kot pravilno poudarja pritožba, iz izpovedi specialista izhaja, da se s tem, ali lahko tožnik odide iz kraja bivanja ali ne, sploh ni ukvarjal. Sploh pa je po drugem odstavku 233. člena Pravil OZZ za odhod izven kraja bivanja vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 24. 2. 2020 in toženki naložilo, da tožniku za čas od 25. 2. 2020 do 24. 5. 2020 prizna delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom bruto plač, neto zneske plač pa mu izplača z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za plačo preteklega meseca do plačila. Toženki je še naložilo, da tožniku obračuna in izplača 2.000,00 EUR denarnega povračila ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi, višji zahtevek iz tega naslova (do vtoževanih 10 bruto plač) pa je zavrnilo. Odločilo je, da je toženka dolžna tožniku povrniti 671,98 EUR stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper sodbo, razen zoper njen zavrnilni del, se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje toženka. Nasprotuje presoji sodišča, da tožniku ni mogoče očitati, da bi moral vedeti, kdo je pristojen za podajo navodil v času bolniškega staleža, saj iz 233. člena Pravil OZZ izhaja, da je za to pristojen osebni zdravnik. Tudi za odhod izven kraja bivanja je vedno potrebna izrecna odobritev osebnega zdravnika (VIII Ips 8/2020). Med strankama ni bilo sporno, da je bil tožnik seznanjen z odločbo o začasni zadržanosti z dela in z navodili osebnega zdravnika, sicer pa glede na stališče iz zadeve VIII Ips 37/2017 niti ni ključno, ali je zavarovanec vedel, da mora imeti za vsako pot iz kraja bivanja dovoljenje osebnega zdravnika. Iz izpovedi specialista izhaja, da se s tožnikom o odhodu iz kraja bivanja nista pogovarjala, glede na stališče iz zadeve VIII 217/2015 pa se delavec v primeru kršenja splošnih navodil zdravnika ne more uspešno sklicevati na odsotnost izrecnih prepovedi, če je z zamolčanjem pomembnih dejstev, za katere je vedel in bi jih moral zdravniku sporočiti, povzročil odsotnost prepovedi oziroma odobritve. Nasprotuje oceni sodišča glede prepričljivosti izpovedi tožnikovega brata. Na podlagi njegove izpovedi, da kolesari trikrat na teden in da števec na kolo namesti enkrat do trikrat na mesec, ni mogoče zaključiti, da je tožnikov števec uporabljal 23., 28. in 29. januarja 2020 ter 5. in 6. februarja 2020. Ni znal pojasniti kdaj in kje je kolesaril, na kakšen način v aplikaciji Strava loči svoje poti od tožnikovih in ali je v času domnevnega kolesarjenja koristil letni dopust. Neživljenjska je njegova nadaljnja izpoved, da je najprej „trimčkal“ ali kolesaril do tožnikove hiše, nato pa na svoje kolo namestil svoj števec in dalje kolesaril. Zato je podana kršitev 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je zmotno kot neprepričljive ocenilo skladne izpovedi treh detektivov, da so v bazenu in na kolesu zaznali tožnika. Iz izpovedi detektiva A.A. izhaja, da je pred izvedbo naloge pridobil sliko obraza tožnika in opravil ogled lokacije, 5. 2. 2020 pa je tožnika opazil ob neposrednem stiku, ko je kolesaril po ulici. Na glavni obravnavi je prepoznal tožnika in njegovega brata, čeprav sta si podobna. Tudi detektivka B.B. je prepoznala tožnika in izpovedala, da je prepričana, da je bil kolesar 5. 2. 2020 tožnik. Sodišče se ni opredelilo do izpovedi detektivke C.C., da je tožnika 5. 2. 2020 spremljala med plavanjem. Ta priča je skladno z B.B. izpovedala še, da je 6. 2. 2020 na kolesu prepoznala tožnika, česar sodišče neutemeljeno ni upoštevalo.

4. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, po uradni dolžnosti pa je pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita neobrazloženost sodbe ter protispisnost

, utemeljeno pa uveljavlja zmotno dokazno oceno ter da je zaradi zmotnih materialnopravnih stališč ostalo dejansko stanje zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno.

5. Tožnik je bil pri toženki zaposlen na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 27. 2. 2018 na delovnem mestu tehnik, v obdobju od 23. 9. 2019 do 7. 2. 2020 pa je bil z dela odstoten zaradi poškodbe stopala. Toženka mu je 24. 2. 2020 podala izredno odpoved po 2. alineji (če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja) in 8. alineji (če v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja) prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.). Očitala mu je, da 23., 28., 29. in 30. januarja 2020 ter 3., 5. in 6. februarja 2020 ni spoštoval navodil pristojnega zdravnika in odločbe ZZZS z dne 7. 1. 2020, ker je kolesaril in plaval, med drugim tudi izven kraja bivanja, 14. 2. 2020 pa še neupravičeno izostal z dela.

6. Sodišče prve stopnje je ugotovilo le slednjo kršitev in presodilo, da ta ne zadošča za ugotovitev zakonitosti izredne odpovedi.

7. Pravilno je upoštevalo, da iz bolniškega reda z dne 7. 2. 2020, ki ga je po pooblastilu toženke od tožnikovega osebnega zdravnika pridobila detektivska agencija, izhaja, da je bilo tožniku v času bolniškega staleža priporočeno zdravljenje na domu z zmernimi obremenitvami, brez večjih obremenitev in skokov, da je imel dovoljene sprehode v kraju bivanja ter da je lahko opravljal le lažja fizična dela (gibanje doma, lažja dela v gospodinjstvu), ni pa imel dovoljenih izhodov v tujino ali izven kraja bivanja (izjema so le zdravniški pregledi). Da je moral biti tožnik v času začasne zadržanosti z dela na svojem domu in da mu je bila odsotnost z doma dovoljena le ob odhodu na zdravniški pregled ali predpisano terapijo, izhaja tudi iz odločbe ZZZS z dne 7. 1. 2020

8. Toženka pravilno (kot vsaj preuranjeni) nasprotuje presoji, da tožnik s plavanjem v bazenu 30. 1. 2020 in 5. 2. 2020 ni kršil bolniškega staleža. Sodišče prve stopnje je izhajalo iz ugotovitve, da je specialist kirurg tožniku na kontrolnem pregledu 30. 1. 2020 ustno dovolil izhod iz hiše in rekreacijo v smislu kolesarjenja na terenu in plavanja. Pritožba utemeljeno izpostavlja vprašanje, kateri zdravnik je pristojen za podajo navodil tožniku o ravnanju v času začasne zadržanosti od dela zaradi poškodbe. Po določbi 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Pravila OZZ, Ur. l. RS, št. 30/2003 in nasl.) so za podajo teh navodil pristojni (zgolj) osebni zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija, ki tudi opredelijo zavarovančevo začasno zadržanost od dela z datumom njenega začetka in zaključka, za odločitev pa zato niti ni bistveno, kaj je tožniku na kontrolnem pregledu dovolil specialist kirurg. S tem v zvezi pritožba utemeljeno nasprotuje tudi napačnemu stališču sodišča prve stopnje, da tožniku ni mogoče očitati, da bi moral vedeti, navodila katerega zdravnika je v času bolniškega staleža dolžan upoštevati.

9. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je sporno plavanje (v D.) pomenilo tudi odhod tožnika iz kraja njegovega bivanja (E.). Sodišče prve stopnje je tudi s tem v zvezi napačno presodilo, da je tožniku specialist kirurg na kontrolnem pregledu 30. 1. 2020 s podajo dovoljenja za plavanje dovolil tudi že odhod iz kraja bivanja. Kot pravilno poudarja pritožba, iz izpovedi specialista izhaja, da se s tem, ali lahko tožnik odide iz kraja bivanja ali ne, sploh ni ukvarjal. Sploh pa je po drugem odstavku 233. člena Pravil OZZ za odhod izven kraja bivanja vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika (VIII Ips 8/2020).

10. Zaradi napačnih materialnopravnih izhodišč je ostalo dejansko stanje glede opisanega nepopolno ugotovljeno. Pritožba pa utemeljeno izpodbija tudi oblikovanje dejanske ocene glede očitanega kolesarjenja.

11. Sodišče prve stopnje je namreč zaključilo, da obstaja realna možnost, da je bil tožnikov brat tisti, ki je z uporabo tožnikove aplikacije Strava (v kateri je tožnik javno objavljal rezultate svojih kolesarskih aktivnosti) 23., 28. in 29. 1. 2020 kolesaril po bližnjih hribih. To je utemeljilo z izpovedjo tožnika in predvsem njegovega brata F.F., vendar po pravilnem zatrjevanju pritožbe F.F. ni znal izpovedati, kdaj je kolesaril in na katere dneve je uporabljal tožnikovo aplikacijo. Predvsem ni potrdil, da jo je uporabljal ravno na očitane dneve. Neprepričljiv je tudi zaključek sodišča, da ni dokazano, da je kolesar na fotografijah z dne 5. in 6. 2. 2020, ki jih je naredila detektivska agencija, res tožnik. Pritožba glede tega utemeljeno uveljavlja zmotno dokazno oceno izpovedi detektivov. Iz izpovedi detektiva A.A. izhaja, da je tožnika 5. 2. 2020 prepoznal ob neposrednem stiku, ko se je iz smeri svoje hiše pripeljal mimo njegovega osebnega vozila. Tudi detektivki B.B. in C.C. sta bili prepričani, da sta na podlagi osebne zaznave 6. 2. 2020 na kolesu opazili in fotografirali ravno tožnika.

12. Sodišče prve stopnje je izpovedi detektivov v teh delih sicer povzelo, nato pa v nasprotju z 8. členom ZPP, ki nalaga vestno in skrbno oceno izvedenih dokazov, zaključilo, da ni mogoče ugotoviti, ali je šlo res za tožnika, ker detektivi niso videli, ali je kolesar prišel iz tožnikove hiše. V zvezi s saniranjem ugotovljene bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP je utemeljeno pritožbeno opozorilo, da so izpovedi detektivov skladne, pri čemer je posebej upoštevna izpoved detektivke C.C., da je tožnika 5. 2. 2020 eno uro spremljala in fotografirala med plavanjem in ga torej naslednjega dne na kolesu ni prepoznala le po fotografiji.

13. Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo le obstoj kršitve v zvezi z neupravičeno odsotnostjo z dela 14. 2. 2020, ki je niti ni štelo kot hujše v smislu druge alineje 110. člena ZDR-1, posledično ni moglo ugotoviti izpolnjevanja nadaljnjega pogoja za zakonitost izredne odpovedi po prvem odstavku 109. člena ZDR-1, ki se nanaša na presojo možnega nadaljevanja delovnega razmerja.

14. Ker je torej sodišče prve stopnje napačno oziroma preuranjeno zaključilo, da tudi ostali očitki iz odpovedi niso podani, je posledično v tej zvezi preuranjeno zavrnilo tudi uporabo 109. člena ZDR-1, zaradi česar je ostalo relevantno dejansko stanje za odločitev v tej zadevi v večjem delu neraziskano. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi 354. in 355. člena ZPP pritožbi ugodilo, izpodbijani del sodbe razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, da dopolni dejanske ugotovitve v nakazni smeri in ponovno presodi zakonitost izredne odpovedi.

15. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

Tako je npr. zmotno uveljavljanje protispisnosti glede očitka o neprepričljivi izpovedi priče F.F., kar po vsebini predstavlja uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

Sodišče prve stopnje je toženki napačno očitalo, da ni predlagala zaslišanja tožnikovega osebnega zdravnika o tem, kdaj in kakšna navodila je dal tožniku, saj tožnik temu ni npr. nasprotoval, da bi bilo potrebno dodatno raziskovanje vsebine navodil. Nasploh je v tovrstnih sporih zaslišanje osebnega zdravnika običajno dokazni predlog tožnika (v smeri, da ni kršil navodil osebnega zdravnika), ne pa toženke. Tudi iz drugega odstavka 84. člena ZDR-1, da je dokazno breme na tistem, ki izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, ni sklepati na nujnost dokaznega predloga za zaslišanje osebnega zdravnika.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 84, 84/2, 109, 109/2, 110, 110/1, 110/1-2.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 8, 339, 339/1.

Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (1994) - člen 233, 233/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.