VDSS Sodba in sklep Pdp 498/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-10-19

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Helena Papež

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - nezakonitost odpovedi - zagovor - seznanitev - variabilni del plače

Sodišče prve stopnje je zmotno presodilo, da so v obravnavanem primeru obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči seznanitev s kršitvami in zagovor. Ker tožena stranka tožniku zagovora ni omogočila, je izpodbijana izredna odpoved nezakonita.

Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da tožnik do variabilnega dela plače ni upravičen neposredno na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Stranki sta v pogodbi o zaposlitvi določili, da delavcu pripada dodatek v skladu s predpisi in internimi akti. Če delodajalec izplačuje delavcu kakršnekoli posebne prejemke ali nagrade (izredne premije, programi udeležbe delavcev v dobičku, ugodnejši pogoji za pridobitev delnic, božičnica) imajo ta plačila naravo prostovoljnih dodatnih plačil delodajalca, s katerimi lahko delodajalec kadarkoli preneha. Delavec od delodajalca ni upravičen zahtevati izplačila takšnih posebnih premij ali nagrad niti v primeru, če je delodajalec takšne prejemke in nagrade izplačal večkrat ali če jih je izplačeval dalj časa. Zato dejstvo, da je tožena stranka izplačevala tožniku variabilni del plače za obdobje do konca leta 2018, ko je tožnik potrjeval posamezne aktivnosti in datum izvedbe, ne pomeni, da je tudi od 1. 1. 2019 dalje upravičen do tega dela plače. Po tem datumu tožnik ni več potrjeval bonusa glede na opravljene aktivnosti. Teh niti ni navedel. Iz navedenih razlogov je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo zahtevek za izplačilo variabilnega dela plače.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe:

- delno spremeni v točki I/1 izreka tako, da se glasi:

"I/1. Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 8. 2019 nezakonita."

- delno razveljavi v točkah I/2, I/3, I/4, II in III izreka (razen glede odločitve v prvem odstavku te točke o stroških tožene stranke) in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenenem in nerazveljavljenem izpodbijanem delu (točka I/5 izreka) potrdi sodba.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 8. 2019 (točka I/1 izreka), za ugotovitev trajanja delovnega razmerja, priznanje delovne dobe in drugih pravic iz tega razmerja do dneva zaposlitve pri drugem delodajalcu (točke I/2, I/3 in I/4 izreka) ter za plačilo variabilnega dela plače v bruto znesku 63.513,62 EUR za obdobje od januarja 2019 do februarja 2020 (točka I/5 izreka). Zavrnilo je tudi podredni zahtevek za priznanje delovne dobe in drugih pravic iz delovnega razmerja tudi za čas od dneva zaposlitve pri drugem delodajalcu do odločitve sodišča prve stopnje (točka II izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka o prenehanju delovnega razmerja, in da mora tožnik povrniti toženi stranki vse stroške postopka, ki se nanaša na izplačilo variabilnega dela plače (točka III izreka).

2. Tožnik se pritožuje zoper sodbo in odločitev o stroških postopka (v kolikor se nanaša nanj) iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da se ni izmikal vročitvi. O tem ni bil prepričan niti zakoniti zastopnik tožene stranke. Nasprotuje zaključku sodišča prve stopnje, da je vedel za vročanje, ker je predstavnik sveta delavcev poslal sporočilo po elektronski poti zakonitemu zastopniku tožene stranke. Z detektivom se ni pogovarjal in od njega ni prejel SMS sporočila. Detektiv ni pustil nobenega obvestila o vročanju v poštnem predalčniku. Dostopa do službene elektronske pošte tožnik ni imel, saj mu je tožena stranka z odredbo odvzela službena komunikacijska sredstva. Tožene stranke ni bil dolžan obveščati, kje se je nahajal, ker mu je prepovedala opravljanje dela oziroma dostop do delovnega mesta. Na neformalnem sestanku, dne 29. 7. 2020 v prostorih tožene stranke, mu ni nihče omenil možnosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ni vedel, da sledi postopek izredne odpovedi, ker je to v nasprotju z vsebino sestanka, na katerem mu je bila predstavljena le možnost sporazumnega prenehanja pogodbe o zaposlitvi. Pred iztekom roka za sprejem je prevzel pisno seznanitev na pošti, tožena stranka pa je že dan prej odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Tožena stranka je podala izredno odpoved, preden je bil pisno seznanjen z očitanimi kršitvami. Ker mu je tožena stranka pisno seznanitev vročila šele 19. dan od domnevnega datuma seznanitve z odpovednim razlogom, mu ni omogočila zagovora. Glede na navedeno je zmotna presoja sodišča, da se je izmikal vročitvi. Tožena stranka bi mu morala 29. 7. 2019 vročiti pisno seznanitev v njenih prostorih. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da preostali čas za podajo odpovedi (12 dni) zadošča za utemeljeno pričakovanje tožene stranke, da se bo seznanil s pisanjem. Takšno stališče delodajalcu omogoča, da odlaša z vročanjem pisne obdolžitve do izteka roka za podajo odpovedi. Pisanje je dvignil 12. dan po prvem poskusu vročitve, zato ni izgubil pravice do zagovora. Za opustitev izvedbe zagovora je odgovorna tožena stranka. Nasprotuje tudi presoji sodišča glede pravočasnosti odpovedi in obstoja odpovednega razloga. V zvezi z zavrnitvijo zahtevka za izplačilo variabilnega dela plače graja pomanjkljivo materialno procesno vodstvo sodišča, ki ga ni pozvalo k predložitvi dodatnih dokazov ali ga poučilo, da zahteva predložitev dodatnih dokazov, za katere niti ne ve, da obstajajo. Verjel je, da listina "A." dokazuje pravico do variabilnega dela plače. Sodišče bi lahko toženi stranki naložilo, da dostavi dokumentacijo glede variabilnega dela plače. Pravica do tega dela plače izhaja že iz pogodbe o zaposlitvi, ki je ugodnejša od ureditve v splošnih aktih. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da zahtevkom ugodi oziroma, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drug senat.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, pri čemer je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Po drugem odstavku 85. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Pri določbi, da delodajalec delavcu ni dolžan omogočiti zagovora, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od njega to neupravičeno pričakovati, gre za izjemo od zakonskega pravila in tako kot vse izjeme je tudi to potrebno razlagati restriktivno. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je že večkrat poudarilo, da delodajalec ni dolžan omogočiti zagovora le v izjemnih primerih (VIII Ips 81/2015, VIII Ips 184/2017, VIII Ips 12/2018).

7. ZDR-1 torej določa obveznost delodajalca, da delavca seznani z očitanimi kršitvami in mu omogoči zagovor, kar se običajno stori z vročitvijo pisne obdolžitve in vabila na zagovor. Tožena stranka, ki je po njenih navedbah odpovedni razlog ugotovila 11. 7. 2019, se je 29. 7. 2019 odločila, da vroči tožniku pisno seznanitev z očitanimi kršitvami in vabilo na zagovor, kar je storila najprej prek pooblaščenega vročevalca – detektiva, ki je tega dne in pozneje večkrat skušal tožniku vročiti pisanje, vendar ga ni našel na naslovu. Tožena stranka je vročala tožniku pisanje tudi priporočeno po pošti.

8. Način vročanja s priporočeno pošiljko je urejen v 41. členu Zakona o poštnih storitvah (ZPSto-2, Ur. l. RS, št. 51/2009 in nasl.). Priporočene poštne pošiljke se vročajo naslovniku osebno na naslovu. Če to ni mogoče, se priporočena pošiljka vroči enemu od odraslih članov gospodinjstva ali osebi, pooblaščeni za prevzem poštnih pošiljk (drugi odstavek). Če poštne pošiljke zaradi odsotnosti ni mogoče vročiti osebi, ki ji je namenjena, pusti dostavljalec v hišnem predalčniku obvestilo, v katerem navede kraj prevzema in rok, v katerem se lahko prevzame poštna pošiljka (tretji odstavek). Če naslovnik poštne pošiljke ne prevzame v roku, določenem v obvestilu iz prejšnjega odstavka, se poštna pošiljka vrne pošiljatelju (četrti odstavek).

9. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila vročitev pisne seznanitve z očitanimi kršitvami in vabila na zagovor opravljena, saj ju je tožnik prevzel 10. 8. 2019. Iz listine - obvestila o oddani pošiljki z dne 30. 7. 2019 izhaja, da lahko tožnik pošiljko prevzame do 14. 8. 2019. Navedeno pomeni, da je tožnik prejel priporočeno poštno pošiljko v roku iz obvestila. Ugotovilo je še, da je tožena stranka izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi tožniku 9. 8. 2019, pred tem pa se tožnik ni dejansko seznanil z vabilom na zagovor in v njem vsebovanimi očitki. Ob upoštevanju možnosti tožnika kot naslovnika priporočene pošiljke, da pisanje lahko dvigne v 15 dneh od prejema obvestila, ni mogoče šteti, da se je tožnik izogibal vročitvi vabila, če je pisanje prejel oziroma dvignil v okviru 15-dnevnega roka za sprejem. Bistveno je, da tožena stranka z vabilom na zagovor, kakršnega je poslala, tožniku zagovora ni omogočila in je kršila njegovo pravico do zagovora. Vabilo je tožnik prejel prepozno, čeprav je priporočeno poštno pošiljko na pošti dvignil v 15 dneh od prejema obvestila, zato se zagovora ni mogel udeležiti. Glede na navedeno tožena stranka ni storila vse za pravočasno vročitev vabila.

10. Ni bistveno, ali je bil tožnik seznanjen s tem, da ga pooblaščeni vročevalec – detektiv išče in zakaj, čeprav sodišče prve stopnje temu vprašanju v razlogih sodbe pripisuje pomembno vlogo. Dejstvo, da delavca ob poskusih osebne vročitve ni doma, ne pomeni, da mu pisanja ni mogoče vročiti. Je pa razlog, da vročevalec opravi nadomestno vročitev (po pravilih ZPP o nadomestni vročitvi, ki je predpisana ravno zato, da bi se sankcioniralo morebitno izogibanje vročitvi s strani naslovnika pisanja). V zvezi s tem je neutemeljen očitek tožniku, da tožene stranke ni obvestil, kje se bo v času bolniškega staleža nahajal. Pasivnosti tožnika ni mogoče šteti za izmikanje vročitvi. Tudi za takšno situacijo je predvideno enako ukrepanje s strani vročevalca, to je nadomestna vročitev na naslovu, določenem v pogodbi o zaposlitvi.

11. Prepričanje tožene stranke, da zagovor, tudi če bi bil opravljen, njene odločitve a prióri ne bi mogel spremeniti, ne opravičuje opustitve zagovora. Namen zagovora je zagotovitev pravice, da se delavec do očitanih kršitev opredeli, jih eventualno pojasni ali opraviči. Zato prepričanje delodajalca, da je huda kršitev storjena, na to pravico ne more in ne sme vplivati.

12. Sodišče prve stopnje je torej zmotno presodilo, da so v obravnavanem primeru obstajale okoliščine, zaradi katerih bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči seznanitev s kršitvami in zagovor. Ker tožena stranka tožniku zagovora ni omogočila, je izpodbijana izredna odpoved nezakonita.

13. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi tožnika delno ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP spremenilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje tako, da je ugotovilo nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

14. V posledici takšne odločitve je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi odločitev o preostalih zahtevkih, ki se nanašajo na spor o prenehanju delovnega razmerja, in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), saj zaradi zmotne presoje glede zakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi dejansko stanje v zvezi z zahtevki za reparacijo tožnika še ni ugotovljeno. Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da postopka ne more le dopolnjevati in da je smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. Če bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva v zvezi s predlagano sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno pred pritožbenim sodiščem.

15. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek v zvezi s predlagano sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi ter odločiti o pravdnih stroških v postopku pred prvostopenjskim sodiščem, kot tudi v zvezi s pritožbenim postopkom (tretji in četrti odstavek 165. člena ZPP). Ni pa razlogov za odreditev sojenja po drugem senatu sodišča prve stopnje, kot to neutemeljeno predlaga tožnik.

16. Glede odločitve o zahtevku za izplačilo variabilnega dela plače za obdobje od januarja 2019 do februarja 2020 tožnik na splošno očita pomanjkanje materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP). Sodišče je tožniku na prvem naroku določilo dodatni rok za predložitev overjenega prevoda listine "A.", zato ne držijo očitki o neenakem obravnavanju strank. Tožnik ni predlagal dopolnitve dokaznega postopka, ni imel nobenih pripomb, ni imel novih dokaznih predlogov in tudi ni uveljavljal kršitev določb pravdnega postopka. Iz določbe 286.b člena ZPP namreč izhaja, da mora stranka kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče. Kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. Tudi sicer tožnik ne navede, kako naj bi ravnanje sodišča lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Pritožbene navedbe o očitani bistveni kršitvi določb postopka zaradi opustitve izvedbe dodatnih dokaznih predlogov so v prvi vrsti splošne, pa tudi neutemeljene. Nekatere navedbe s tem v zvezi si tudi nasprotujejo, saj ob splošnem očitku pomanjkljivega materialnega procesnega vodstva zatrjuje, da niti ne ve, ali dodatni dokazi obstajajo. Zato je neutemeljeno navajanje tožnika, da bi moralo sodišče naložiti toženi stranki, naj dostavi manjkajočo dokumentacijo.

17. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da tožnik do variabilnega dela plače ni upravičen neposredno na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Stranki sta v pogodbi o zaposlitvi določili, da delavcu pripada dodatek v skladu s predpisi in internimi akti. Če delodajalec izplačuje delavcu kakršnekoli posebne prejemke ali nagrade (izredne premije, programi udeležbe delavcev v dobičku, ugodnejši pogoji za pridobitev delnic, božičnica) imajo ta plačila naravo prostovoljnih dodatnih plačil delodajalca, s katerimi lahko delodajalec kadarkoli preneha. Delavec od delodajalca ni upravičen zahtevati izplačila takšnih posebnih premij ali nagrad niti v primeru, če je delodajalec takšne prejemke in nagrade izplačal večkrat ali če jih je izplačeval dalj časa. Zato dejstvo, da je tožena stranka izplačevala tožniku variabilni del plače za obdobje do konca leta 2018, ko je tožnik potrjeval posamezne aktivnosti in datum izvedbe, ne pomeni, da je tudi od 1. 1. 2019 dalje upravičen do tega dela plače. Po tem datumu tožnik ni več potrjeval bonusa glede na opravljene aktivnosti. Teh niti ni navedel. Iz navedenih razlogov je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo zahtevek za izplačilo variabilnega dela plače.

18. Ker glede točke I/5 izreka niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi in tudi ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče v preostalem delu pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo nerazveljavljeni in nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen  85, 85/2.

Zakon o poštnih storitvah (2009) - ZPSto-2  - člen 41, 41/2, 42/3, 41/4.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 165, 165/3, 165/4, 285, 286b.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.