VDSS Sodba Psp 354/2019
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2020-04-29

Elizabeta Šajn Dolenc (preds.), mag. Lilijana Strban (poroč.), Edo Škrabec

zdravljenje v tujini - povrnitev stroškov zdravljenja v tujini - izčrpane možnosti zdravljenja

Pravico do zdravljenja v tujini je mogoče priznati le, če so izpolnjeni kumulativno predpisani pogoji iz prvega odstavka 44. člena ZZVZZ, med ostalim tudi izčrpana možnost zdravljenja v Sloveniji, ki je nedoločen pravni pojem, saj vnaprej ne predvideva vseh pravnih položajev. Pri pogoju izčrpane možnosti zdravljenja v Sloveniji gre za dejansko in pravno vprašanje, pri čemer tega dela določbe ni mogoče pravilno uporabiti zgolj ob goli jezikovni razlagi. Abstraktno opredeljena izčrpanost možnost zdravljenja v Sloveniji je nedoločen raztegljiv pravni pojem, ki se ga zakonodajalec poslužuje, ko vnaprej ne more predvideti vseh pravnih položajev. Vsebine norme se prilagajajo raznolikim dejanskim okoliščinam ravnanja in vedenja subjektov, ki jih naslavlja. Takšen del pravne norme se zato šele soustvarja, s t. im. tipologičnim argumentom vzorcev vedenja in ravnanja in na ta način izoblikuje pravni standard. Za interpretacijski argument pri razlagi pravnega vprašanja o izčrpani možnosti zdravljenja tako ne zadostuje ugotovitev, da je bila tudi v Sloveniji zagotovljena enakovredne metode, temveč je potrebno upoštevati vse okoliščine vsakokratnega življenjskega primera, vključno s specifičnimi okoliščinami zdravstvenega stanja konkretnega zavarovanca.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama nosi stroške odgovora na pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je odpravilo odločbi tožene stranke št. ... z dne 27. 2. 2018 in št. ... z dne 4. 5. 2018 in tožeči stranki priznalo pravico do povrnitve stroškov zdravljenja v tujini v višini 29.047,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Zavrnilo je zahtevek za povračilo stroškov upravnega postopka v višini 516,38 EUR in stroškov prevoda v znesku 417,09 EUR ter toženi stranki naložilo plačilo stroškov postopka tožeče stranke v višini 1.517,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.

2. Zoper sodbo se je pritožila tožena stranka iz razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen v celoti zavrne ali pa sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sodno odločanje.

Napačna je odločitev sodišča, da so bile možnosti zdravljenja za tožečo stranko v Sloveniji izčrpane. Tako konzilija UKC A. kot UKC B. in sodni izvedenec so ugotovili, da enakovrstne operacije z enakim znanjem in enako opremo opravljajo tudi v Sloveniji. Izvedenec in dr. C.C., ki je član konzilija UKC B., sta sicer kljub temu menila, da je operacijo smiselno opraviti v tujini. Po sodni praksi se šteje, da če je za zdravljenje določenega bolezenskega stanja na razpolago več medicinsko priznanih in enakovrednih metod, so možnosti zdravljenja v Sloveniji izčrpane le, če v Sloveniji ni zagotovljeno zdravljenje z nobeno od priznanih metod. Če je zavarovancu v Sloveniji zagotovljeno zdravljenje vsaj z eno od medicinsko verificiranih in enakovrednih metod zdravljenja, možnosti zdravljenja v Sloveniji niso izčrpane. Sodišče je napačno ocenilo dejansko stanje in posledično tudi napačno uporabilo materialno pravo. Dejstvo, da izvajalec v Sloveniji tožeči stranki ni zagotovil takega uspeha, kot ji ga je zagotovil izvajalec v Nemčiji, ob tem, da se enakovrstna operacija, ki jo je tožnica izvedla v Nemčiji, opravlja tudi v Sloveniji, ne more biti podlaga zaključku, da so bile v Sloveniji izčrpane metode zdravljenja. Bistveno je, da se takšna operacija, kot je bila opravljena v Nemčiji opravlja tudi v Sloveniji. V tehničnem smislu in opremi med operacijama v Nemčiji in v Sloveniji ni nobene razlike. S strani člana konzilija UKC B. in sodnega izvedenca je bila kot edina izpostavljena razlika v usposobljenosti in izkušenosti kirurga. Sodišče se je zato nepravilno oprlo na ugotovitev, da so izkušnje tisti bistveni element, ki prevaga v konkretnem primeru. V Sloveniji so takšne operacije zelo redke, v Nemčiji pa kirurgi opravljajo takšne operacije vsak dan. Sodno izvedensko mnenje je sicer logično in življenjsko, saj je Slovenija majhna država z razvitim zdravstvenim sistemom, vendar pri izkušnjah težko sledi specializiranim ustanovam, ki jih najdemo po svetu. Izkušnje kirurga, najnovejša tehnika, sodobnejša metoda so sicer vsi bistveni elementi pri izvajanju operacij, vendar sodijo v termin vrhunskosti, kar pa ni pravica iz OZZ. Nepravilna je odločitev sodišča, da je smiselnost zdravljenja v tujini v povezavi z izkušnjami kirurga, potrebno pretvoriti v pravni standard izčrpanosti zdravljenja v konkretnem primeru. Čeprav so o smiselnosti govorili strokovnjaki, sodišče odloča na podlagi zakonov, zato ne more uporabljati enakih argumentov, kot jih uporablja stroka. Ocena, da je bila v očeh zdravnikov in specialistov operacija v tujini smiselna, ne more predstavljati dovolj podlage za zaključek, da so možnosti zdravljenja izčrpane v Sloveniji, ob dejstvu, da se enaka operacija z enako opremo izvaja tudi pri nas. Tudi okoliščine primera ne morejo napotovati na drugačen zaključek, saj je dejstvo, da se takšna operacija v Sloveniji izvaja. Ni vrhunska, vendar je strokovna in varna, zato je tudi nepravilna ugotovitev sodišča, da operacija v Sloveniji ni bila sprejemljiva, da je bila škodljiva. Za to ugotovitev ne zadoščajo le ugibanja o verjetnosti slabega rezultata, saj to operacijo v Sloveniji kirurgi opravljajo in so jo bili pripravljeni izvesti. Nihče ne more zagotoviti, kakšen bo izid operacije, saj so zapleti možni in pričakovani pri vsaki operaciji. Tožničin primer pravzaprav ni nič posebnega, čeprav gre za težko operacijo, saj jo tudi v Sloveniji izvajajo z enakim znanjem in enako opremo. Za vrhunske storitve se zavarovanec lahko odloči, v kolikor ima možnost izbire, le-ta pa ni predmet pravic iz OZZ. Primerjava sodišča med najslabšim možnim iztekom v Sloveniji z najboljšim možnim v Nemčiji ni niti objektivna. Ne sme prevladati mnenje sodišča, da so zavarovanci upravičeni do zdravljenja v tujini, tudi kadar gre za operacije, ki se v tujini izvajajo pogosteje kot doma, ali kadar naletijo v tujini na bolj izkušenega kirurga, ali kadar je v tujini novejša ali boljša oprema oziroma novejša tehnika operacije, po katerih je manjša vrednost za zaplete ali je statistično gledano večja možnost preživetja. V tem primeru se bo posledično postavilo vprašanje koliko ali kakšno zdravstveno storitev je sploh še potrebno zagotavljati v Sloveniji. Zakon je jasen in ne dopušča odstopanj, glede na konkretne situacije o smiselnosti operacije, čemur je sledila tudi sodna praksa. Medicinski postopki zdravljenja so že po naravi stvari taki, da nikomur ni možno z gotovostjo jamčiti končnega uspeha, zato sodišče ne more ugotavljati, ali je bilo zdravljenje izvedeno v tujini za tožnico bolj uspešno, kot bi bilo zdravljenje v RS glede na diagnozo in prognozo. To bi pomenilo, da lahko uveljavijo pravico do zdravljenja v tujini vsi in za vsako operacijo, ki jo kirurgi v tujini opravljajo pogosteje kot v Sloveniji in imajo zato bogatejše izkušnje.

3. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo izpostavila, da se je že izvedenec opredelil, da v konkretnem primeru ne gre za enakovrednost obeh posegov (posega, ki bi ga bila tožnica deležna v Sloveniji in tistega, ki ga je bila dejansko deležna v Nemčiji). Rezultat operacije v Nemčiji je bil za tožnico manj obremenjujoč in ponujena ji je bila boljša prognoza. V tožničinem primeru je bila za odločitev sodišča bistvenega pomena velikost tumorja. Izvedenec se je izrecno izjasnil, da bi operacija takšnega tumorja v Sloveniji pri tožnici neizogibno povzročila poškodbo obraznega živca. Vprašanje je bilo samo, do katere mere bo obrazni živec ostal ohranjen. Uspeh konkretne operacije pri tožnici ne gre pripisati samo izkušnjam kirurga, temveč tudi načinu operacije, ki je pripomogel k temu, da je operacija v Nemčiji trajala polovico manj časa (5 ur), kar ima za posledico manjši riziko zapletov med samo operacijo. Izvedenec je razjasnil, kako redka je tovrstna operacija v Sloveniji, v Nemčiji pa jo izvajajo dnevno. Pravilna je odločitev sodišča, da je odločitev prilagodilo glede na dejanske okoliščine tožničinega primera. Ravno zaradi izkušenost kirurga, razlike v načinu operacije (med drugim tudi v usposobljenosti osebja in usposobljenosti izvajanja monitoringa funkcij možganskih živcev), ne moremo govoriti o istovrstnosti posega. Le v kolikor bi bil tožnici ponujen povsem enak operativni poseg, ki se v Sloveniji izvaja rutinsko ali dovolj pogosto, bi lahko ugotovili, da tožnica ni izčrpala možnosti zdravljenja. V Sloveniji je bila tožnici ponujena operacija, posledica katere bi bila visoka invalidnost in tudi potencialno smrt, med tem ko so ji v Nemčiji ponudili rutinsko operacijo z minimalnim tveganjem. Pri tožnici je bilo odločilno, da je imela izjemno velik in močno ožiljen švanom, z močnimi zarastlinami v možgansko deblo in z drugimi mejnimi področji, zaradi česar je med samim posegom prišlo tudi do hudih krvavitev, ki pa se je zahvaljujoč izkušnjam operaterjev za tožnico uspešno končal. Tudi slovenski kirurgi so na določenih področjih med najboljšimi in najhitrejšimi na svetu, žal pa za tožničine težave, teh v Sloveniji ni bilo na voljo. V kolikor bi bilo tožnici v Sloveniji ponujeno ustrezno zdravljenje, se za operacijo v tujini ne bi odločila. Ker v tistem trenutku v Sloveniji ni imela na voljo izbire ustreznega zdravljenja, so bile možnosti zdravljenja v Sloveniji zanjo izčrpane. Vztrajanje pri izvedbi posega v Sloveniji, bi za tožničino življenje in zdravljenje pomenilo znatno večje tveganje, kar pa je že po mnenju VDSS v zadevi Psp 548/2016 nedopustno. Ne sme prevladati tako stroga interpretacija pojma izčrpanosti možnosti zdravljenja, za katero se zavzema tožena stranka. To bi bilo nehumano oziroma neživljenjsko, pravica do zdravljenja v tujini pa bi bila izvotlena. Bistveno ni to, da je tožnico operiral vrhunski strokovnjak. Tožnica z izvedbo operacije v Nemčiji ni zahtevala ničesar izjemnega, zahtevala je le preprečitev nastanka visoke invalidnosti in trajne okvare obraznega živca, ki so jo soglasno napovedali slovenski nevrokirurgi. Odločitev sodišča je pravilna, logična in življenjska. Nedopustno je presojati smiselnost slovenskega javnega zdravstvenega sistema na konkretnem primeru tožeče stranke. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno ter potrdi sodbo sodišča prve stopnje, priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Predmet sodne presoje je dokončna odločba tožene stranke št. ... z dne 27. 2. 2018 in št. ... z dne 4. 5. 2018, s katero je bila zavrnjena tožničina zahteva za povrnitev stroškov zdravljenja v tujini. Kot pravno podlago je sodišče uporabilo določilo 44.a člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 9/92 s spremembami, v nadaljevanju ZZVZZ).

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami, v nadaljevanju ZPP) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

7. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo procesnih kršitev iz drugega odstavka 339. člena ZPP, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodba vsebuje razloge o odločilnih dejstvih, ki temeljijo na pravilnih materialnopravnih izhodiščih, strinja se z dejanskimi ugotovitvami in stališči prve stopnje ter z njegovim razlogovanjem. Tako je neutemeljen pritožbeni očitek zmotne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava.

8. Sodišče samo ni kvalificirano, da bi o vprašanjih s področja medicinske stroke, odločalo samo, zato mora vključiti izvedence, ki imajo pri priznavanju oziroma nepriznavanju pravic praviloma odločilno vlogo. Naloga izvedenca je zagotoviti sodniku znanje, ki ga ta nima in brez katerih odločitev v sporu ni mogoča.

Izvedenec v mnenju dejstva oceni s stališča svoje stroke in da odgovore na postavljena vprašanja. Mnenje je posledica, ki jo izvedenec z uporabo znanja lege artis potegne iz določenih dejstev, ki ga posreduje sodišču, da ta naredi določen zaključek. V končni fazi pa je sodišče tisto, ki ekspertizo skladno z 8. členom ZPP prosto presoja.

9. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje glede izčrpanih možnosti zdravljenja v Sloveniji ugotavljalo tako z zaslišanjem člana konzilija UKC B. specialista nevrokirurga dr. C.C. in s sodnim izvedencem nevrokirurgom. Ta je ugotovil, da so simptomi tožnico pripeljali do magnetno resonančnega pregleda, s katerim je bil ugotovljen nevrinom švanom 8. možganskega živca. Upoštevajoč velikost tumorja, ki je odkrival možgansko deblo, je bila nevrokirurška operacija relativno nujna.

V tehničnem smislu in opremi praktično ni razlike med operacijo, ki je bila opravljena v Nemčiji in operacijo, ki se opravlja v Sloveniji. Velika prednost nevrokirurgov v Nemčiji je v izkušnjah, saj se takšne operacije na njihovi kliniki opravljajo dnevno.

Pri velikosti tumorja več kot 4 cm je vedno pričakovati poškodbo obraznega živca, ne glede na opreme in izkušnje kirurgov. Upoštevajoč primerjavo med operacijama, sicer niso bile izčrpane vse možnosti zdravljenja tumorja 8. živca v Sloveniji, vendar vztraja, da je v konkretnem primeru ravno zaradi velikosti tumorja bolje, da se je operacija opravila v Nemčiji, kot v Sloveniji.

Dodatno zaslišani sodni izvedenec je pojasnil, da se sama metoda zdravljenja v Sloveniji ne razlikuje od metode zdravljenja v Nemčiji, saj gre za mikrokirurški pristop tako v Sloveniji kot v Nemčiji. Oprema in znanje sta enakovredna, izkušnje pa so tiste, kar loči oba postopka.

Bistvena je tudi velikost tumorja, saj pri tako velikem tumorju ne gre brez poškodbe živca. Dejansko je samo vprašanje, kakšna invalidnost tega živca ostane pri operaciji.

V Nemčiji jim je uspelo ohraniti 60 % funkcije tega živca, kar gre pripisati izključno izkušnji kirurga. Gre za zelo težavno operacijo, ki je v Nemčiji trajala 5 ur, v Sloveniji pa bi trajala 10 ur. Zaradi navedenih razlogov ne more potrditi, da sta oba posega enakovredna, saj je rezultat operacije v Nemčiji boljši pri operaterju, ki je svetovno znan specialist, manj obremenjujoč za pacienta, ima boljšo prognozo. Bistveno je, da slovenski operaterji glede tožničine patologije nimajo toliko izkušenj.

10. Izčrpanost možnosti zdravljenja v Sloveniji je pravni standard, ki ga glede na konkretne življenjske primere zapolnjuje sodna praksa. Če je za zdravljenje določenega bolezenskega stanja v Sloveniji na razpolago več medicinsko priznanih in enakovrednih metod, se po uveljavljeni sodni praksi

šteje, da so možnosti zdravljenja v Sloveniji izčrpane le, če v Sloveniji ni zagotovljeno zdravljenje z nobeno od priznanih metod. Zavarovanec res lahko izbere metodo zdravljenja in zdravstveni zavod, v katerem bo zdravstvene storitve uveljavljal, pravica do zdravljenja v okviru obveznega zdravstvenega zavarovanja, pa mu zagotavlja le storitve v mejah zakonov in s podzakonskimi predpisi določenih standardov.

11. Pravico do zdravljenja v tujini je mogoče priznati le, če so izpolnjeni kumulativno predpisani pogoji iz prvega odstavka 44. člena ZZVZZ, med ostalim tudi izčrpana možnost zdravljenja v Sloveniji, ki je nedoločen pravni pojem, saj vnaprej ne predvideva vseh pravnih položajev.

Pri pogoju izčrpane možnosti zdravljenja v Sloveniji gre za dejansko in pravno vprašanje, pri čemer tega dela določbe ni mogoče pravilno uporabiti zgolj ob goli jezikovni razlagi. Abstraktno opredeljena izčrpanost možnost zdravljenja v Sloveniji je nedoločen raztegljiv pravni pojem, ki se ga zakonodajalec poslužuje, ko vnaprej ne more predvideti vseh pravnih položajev. Vsebine norme se prilagajajo raznolikim dejanskim okoliščinam ravnanja in vedenja subjektov, ki jih naslavlja. Takšen del pravne norme se zato šele soustvarja, s t. im. tipologičnim argumentom vzorcev vedenja in ravnanja in na ta način izoblikuje pravni standard. Za interpretacijski argument pri razlagi pravnega vprašanja o izčrpani možnosti zdravljenja tako ne zadostuje ugotovitev, da je bila tudi v Sloveniji zagotovljena enakovredne metode, temveč je potrebno upoštevati vse okoliščine vsakokratnega življenjskega primera, vključno s specifičnimi okoliščinami zdravstvenega stanja konkretnega zavarovanca.

12. Po oceni pritožbenega sodišča tako ne gre za pretirano ali preširoko razlago pravnega standarda izčrpane možnosti zdravljenja v Sloveniji, niti za širitev pravic, saj bodo v nasprotnem vsi zavarovanci hoteli opravljati svoje posege v tujini pri vrhunskih specialistih, kot zmotno in nesprejemljivo meni tožena stranka. Takšen restriktiven način tolmačenja v smislu "generalne prevencije" se na področju obveznega zdravstvenega stanja ne sme dopustiti. V vsakem primeru je potrebno odločati le na podlagi obstoja posebnih okoliščin, ki utemeljujejo zaključek, da zavarovancu v Sloveniji ni bila omogočena takšna obravnava, ki jo je zahtevalo njegovo zdravstveno stanje.

13. Tudi po stališču pritožbenega sodišča je imelo sodišče prve stopnje v izvedenih dokazih, zlasti v pridobljenem sodno izvedenskem mnenju, dovolj podlage za zaključek, da so bile pri tožnici možnosti zdravljenja v Sloveniji izčrpane. Sodno izvedensko mnenje

je prepričljivo in strokovno argumentirano, skladno z izpovedbo izvedene priče ter potrjuje mnenje konzilija UKC B., pridobljeno v predsodnem upravnem postopku.

14. Okoliščina, da se je v Sloveniji izvajala operacija švanoma, samo po sebi ni zadostno za zaključek o neizčrpanosti možnosti zdravljenja v Sloveniji. Poleg kadrovskih in organizacijsko tehničnih, je potrebno upoštevati še druge relevantne okoliščine, ki dajejo temu pogoju vsebino. Ali izkazane relevantne okoliščine utemeljujejo zaključek, da pri tožnici izvedena operacija v Nemčiji predstavlja enakovredno operacijo, ki jo izvajajo v Sloveniji izkazuje potrebo po presoji vseh relevantnih okoliščin in concreto.

15. Po oceni pritožbenega sodišča v predmetni zadevi ni bistveno, da je operacijo izvedel vrhunski strokovnjak, temveč dejstvo, da jo je izvedel strokovnjak na način, da je bilo tožnici sanirano ogrožujoče zdravstveno stanje, pri čemer ni prišlo do visoke invalidnosti. Pritožbeno sodišče ne more slediti izvajanju tožene stranke, ki skuša prikazati izvedbo operacije v tujini kot zadovoljitev zahteve tožeče stranke po vrhunskosti. Tožena stranka ima sicer prav, ko zatrjuje, da obvezni sistem zdravstvenega zavarovanja v Sloveniji ne zagotavlja vrhunskih dosežkov medicinske znanosti in stroke, vendar le v smislu odraza kaprice zavarovanca oziroma v primerih, ko se da z enakim posegom doseči bolj ali manj enak rezultat. Pri tožnici je ravno rezultat, ki se ji je zagotavljal v Sloveniji in v Nemčiji tisti, ki je pravno odločilen. Tožena stranka povsem spregleda ugotovitev zaslišanega izvedenca, da gre tako v Sloveniji kot v Nemčiji za mikrokirurški pristop k tumorju, operacija je enaka,

vendar hkrati ne more potrditi, da gre za enakovredna posega, saj je rezultat operacije v Nemčiji boljši in manj obremenjujoč za pacienta z boljšo prognozo. Dejstvo je, da je bilo bolj smiselno opraviti operacijo v Nemčiji, pa ne iz razloga vrhunskosti, kot to zatrjuje tožena stranka, temveč samega bistva posega oziroma rezultata le-tega, kar je v predmetni zadevi tudi odločilno.

16. Poseg, ki je bil izveden pri tožnici v Nemčiji, glede na specifične okoliščine ni enakovreden ponujenemu posegu v Sloveniji. Razlika med posegoma se ne odraža le v zasledovanju nekih akcesornih oz. nepotrebnih ciljev, ki naj bi jih zasledovala tožeča stranka s to operacijo. Razlika se je glede na izvedovanje sodnega izvedenca pokazala v življenjsko pomembnem dejstvu izgube funkcije 7. obraznega živca, ki bi privedla do precejšnje invalidnosti pri tožnici oziroma v najslabšem primeru do smrti. Še vedno velja pravilo, da kadar je zavarovancu v Sloveniji ponujena metoda zdravljenja, ki je v vseh bistvenih aspektih, enakovredna metodi zdravljenja, ki jo zavarovanec hoče uveljavljati v tujini, zavarovanec možnosti izbire o zdravljenju v tujini nima. Tudi v Sloveniji obstajajo vrhunski specialisti na določenih področjih in v takšnih primerih, bi bila odločitev drugačna.

17. Tudi ne drži zatrjevanje tožene stranke, da gre pri tožnici pravzaprav za nič posebnega, saj je izvedenec izrecno pojasnil, da gre za eno najtežjih oziroma zelo težkih operacij v kirurgiji. Seveda je vsaka operacija tvegana in s seboj kot možno posledico prinaša tudi smrt, vendar je bil tožnici v Sloveniji, kot pravilno opozarja tožeča stranka, ponujen poseg, posledica katerega je bila kot velika verjetnost izpostavljena visoka invalidnost, medtem ko so ji v Nemčiji omogočili rutinsko operacijo z minimalnim tveganjem.

18. Tožena stranka je velikokrat izpostavila s strani specialistov uporabljen termin o "smiselnosti" izvedbe operacije v tujini, pri čemer smiselnost zavrača, saj ga povezuje s povsem življenjskimi razlogi, kar ne more biti podlaga za priznanje vtoževane pravice. Tudi po oceni pritožbenega sodišča je prvostopno sodišče s strani izvedenca uporabljen pojem "smiselno", pravilno umestilo v kontekst utemeljenosti iz medicinskih razlogov in sprejelo pravilni pravni zaključek. Svojo oceno je sodni izvedenec podal v vlogi izkušenega medicinskega strokovnjaka, ne pa kot povprečni posameznik, ki poda svoje stališče na povsem življenjski ravni, brez uporabe strokovnih kriterijev. Sodišče ga je imenovalo kot sodnega izvedenca, ki razpolaga s posebnim strokovnim znanjem, ki ga sodišče nima.

19. V slovenskem zdravstvenem sistemu tožnici takrat, ko je to potrebovala, ni bila omogočena enakovredna metoda zanjo. Tudi sodna praksa EU je že opozorila, da je potrebno pri presoji standarda pogledati, kaj standard predstavlja v mednarodni medicinski stroki, ne pa samo v točno določeni državi članici.

Zato ne zdrži pritožbeni ugovor, da gre tožnici samo za zasledovanje vrhunske izvedbe posega, ki na samo funkcionalnost pri tožnici ne bi imel vpliva. Ravno dejstvo, ki ga je izpostavila toženka, da bo Slovenija kot majhna država s svojim zdravstvenim sistemom težko sledila specializiranim ustanovam, ki jih najdemo po svetu, nakazuje na pravilno funkcioniranje zdravstvenega sistema, da bo potrebno za redkejše, visoko zahtevne zdravstvene posege, za katere je izkazano, da jih v Sloveniji ravno zaradi majhnosti in omejenosti svojega zdravstvenega zavarovanja le-ta ne more nuditi, te zavarovance napotiti na takšne posege k tujim specialistom, ki jim zaradi pogostosti izvajanja predstavljajo rutino. Gre za realne in razumljive omejitve slovenskega zdravstvenega sistema in odgovornost do pacientov, ki jim zakonodaja daje pravico, da so v takšnih primerih zdravljeni v tujini.

20. Tudi po oceni pritožbenega sodišča je upoštevajoč skladne trditve sodnega izvedenca in specialista nevrokirurga izkazano, da je popolnoma pravilna vrednostna ocena izvedenskega mnenja o izčrpanosti zdravljenja pri tožnici v Sloveniji, zato je bilo potrebno pritožbo kot neutemeljeno zavrniti in potrditi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

21. Stroške odgovora na pritožbo nosi tožeča stranka sama.

Bistvena značilnost dokaza z izvedencem je, da sodniku posreduje abstraktna pravila znanosti in stroke, ki so znana določenemu krogu strokovnjakov. Dejansko stanje se nanaša le na dejstva, ki so pravno pomembna za odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

Glede ocene izvedenskega mnenja je sodišče prosto in neodvisno tako rekoč izvedenec nad izvedenci (peritus peritorum glej komentar k 339. členu ZPP dr. Lojze Ude in drugi, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, 2009).

Z mikrokirurškim pristopom se po možnosti v celoti odstrani tumor.

Operacija tumorja vestibularnega živca je manj obremenjujoča v Nemčiji kot v Sloveniji, zaradi izkušenosti nemških kirurgov.

S čimer soglaša tudi član konzilija UKC B. dr. C.C.. Ugotovitev sodnega izvedenca je v bistvenih delih skladna z izpovedbo člana konzilija UKC B., ki je pojasnil, da je v tehnični izvedbi operacije majhna razlika, razlika pa se odrazi predvsem v usposobljenosti operaterja, saj je pri tako velikem tumorju ključna izkušenost operaterja, ko je treba prikazati obrazni živec in ohraniti njegovo funkcijo. Operacijo kot je bila izvedena v Nemčiji, bi lahko sicer opravili v Sloveniji, vendar bi bila možnost za poškodbe 50 % večja. V Nemčiji je možnost poškodbe samo 5 %.

Operacija je enaka, aparature so enake (gre za enak mikroskop in enak monitor ter enak resektor cuzo). Kirurgi v Nemčiji imajo takšne operacije vsak dan po dve do tri, v Sloveniji pa je to redka zadeva.

Če bi bila tožnica operirana v Sloveniji bi prišlo do ugasnjenja kompletne funkcije 7. živca.

Sedaj veljavni 44. člen ZZVZZ (prej 135. člen Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja), je treba razlagati v mejah priznanih pravic obveznega zdravstvenega zavarovanja.

Tako že v zadevi Psp 283/2019 z dne 30. 1. 2020.

Izdelano je na podlagi razpoložljive medicinske dokumentacije in tožničinega osebnega pregleda.

Kar je sodišče storilo, ko je presojalo tožničino zdravstveno stanje, spol, starost in nenazadnje izkušnje kirurga, ki operacijo izvaja.

Za enak mikroskop, enak monitor, enak resektor cuzo.

C-157/99/ Smits in Peerbooms, EU:C:2001:404.

Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (1992) - ZZVZZ  - člen  44, 44/1, 44a.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.