VDSS Sodba Pdp 445/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-11-09

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Helena Papež (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

plačilo nadur - delo preko polnega delovnega časa - vodilni delavec

Pritožbeno sodišče se strinja z razlogovanjem sodišča prve stopnje, ki je v ponovljenem postopku upoštevalo stališča iz razveljavitvenega sklepa Pdp 274/2020, čemur pritožba neutemeljeno nasprotuje ter sodišču prve stopnje očita neobrazloženi odstop od sodne prakse pritožbenega sodišča, kar pa ne drži. Ne le, da je sodišče prve stopnje pojasnilo razloge za svojo odločitev, ta tudi ne predstavlja odstopa od ustaljene sodne prakse pritožbenega sodišča, da bi lahko šlo za kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Praksa pritožbenega sodišča v zvezi z vprašanjem plačila nadurnega delo vodilnemu delavcu namreč ni enotna, ampak neenotna.

Že iz omenjenega razveljavitvenega sklepa Pdp 274/2020 je jasno razvidno stališče pritožbenega sodišča v obravnavani zadevi, da iz 157. člena ZDR-1 ne izhaja jasna podlaga za zavrnitev zahtevka za plačilo nadurnega dela tožnika kot vodilnega delavca. Takšna podlaga ne izhaja niti iz določila 2. člena pogodbe o zaposlitvi, ki (je jedro spora in) se glasi: ''Delavec vodi pri delodajalcu delovno enoto in ima s tem povezano pooblastilo za samostojne odločitve, zato se pogodbeni stranki v skladu s 157. členom ZDR-1 dogovorita, da bo delavec po lastni pobudi ali na pobudo delodajalca opravljal tudi delo v dodatnem času, ki bo potreben za izvršitev njegovih nalog, kar je že vrednoteno v njegovi osnovni plači.'' Po stališču pritožbenega sodišča v tem sporu (predhodno pa že v sporu Pdp 245/2017 in Pdp 808/2016, tako pa izhaja tudi iz primerljive zadeve vrhovnega sodišča VIII Ips 92/2015) tovrstni dogovori niso upoštevna podlaga za zavrnitev zahtevka vodilnega delavca iz naslova plačila nadur.

Četudi je toženka 2. člen pogodbe o zaposlitvi naslovila Delovni čas, je v pogodbeni določbi vendarle uredila tudi plačilo za delo - da je dodatek za nadurno delo zajet v osnovni plači, kar pa že samo po sebi ni dopustno, saj gre za dve različni postavki, ki sta predpisani kot del plače (Pdp 691/2017). Po drugem odstavku 126. člena ZDR-1 je namreč plača sestavljena iz osnovne plače, dela plače za delovno uspešnost in dodatkov. Po prvem odstavku 127. člena ZDR-1 se osnovna plača določi upoštevaje zahtevnost dela, za katerega je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi, po tretjem odstavku tega člena pa se dodatki določijo za posebne pogoje dela, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa, in sicer za nočno delo, nadurno delo, delo v nedeljo, delo na praznike in dela proste dneve po zakonu. Nedopustno je torej v pogodbeno določilo, ki se nanaša na osnovno plačo, pavšalno zajeti še dodatek za nadurno delo. Drugačna situacija bi bila podana npr., če bi se pogodbeno določilo glasilo, da so v plači zajeti tudi dodatki. To bi bilo načeloma dopustno, četudi bi se lahko izpostavilo vprašanje višine oziroma zagotavljanja minimalnih pravic (VIII Ips 10/2013).

Pritožba navaja, da ZDR-1 nikjer ne določa, da je osnovna plača nujno znesek, ki delavcu pripada le za delo s polnim delovnim časom ter prikazuje, da je v pogodbi dopustno naveden znesek osnovne plače, v katerem je zajet ves delovni čas, ki ni omejen s 40 ur tedensko. Četudi zakonska opredelitev osnovne plače res ni vezana na polni delovni čas, ampak na zahtevnost dela, to ne daje prostora za razlago, ki jo (v nasprotju z drugim odstavkom 126. člena ZDR-1) ponuja pritožba - da bi osnovna plača lahko zajemala tudi dodatek za nadurno delo.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe.

II. Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je toženka dolžna tožniku za čas od februarja 2016 do junija 2018 plačati nadure v skupni višini 12.075,82 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov, dobljenih po odvodu davkov in prispevkov, od 19. dne v mesecu za pretekli mesec. Višji obrestni zahtevek (glede datuma zamude) je zavrnilo. Odločilo je še, da toženka sama krije svoje stroške postopka, tožniku pa je dolžna povrniti njegove v višini 2.620,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.

2. Toženka se pritožuje zoper sodbo (dejansko zoper njen ugodilni del) iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da sodba napačno upošteva stališča pritožbenega sodišča iz razveljavitvenega sklepa Pdp 274/2020, ki so v nasprotju s prevladujočo prakso pritožbenega sodišča. Ne strinja se, da z vodilnim delavcem ni mogoče skleniti dogovora, po katerem je plačilo za delo preko polnega delovnega časa že zajeto v osnovni plači. Člen 157 ZDR-1 v povezavi s 74. členom ZDR-1 velja tudi za vodilne delavce. V zadevi Pdp 1179/2006 je bilo upoštevano, da so bile v mesečni plači zajete vse opravljene ure. V zadevi Pdp 436/2012 tožnica, ki je delala v neopredeljenem delovnem času, ni imela pravice do plačila nadur, če to ni bilo odobreno s sklepom predsednika uprave. V zadevi Pdp 966/2015 je bil dopusten dogovor, da je delavec dolžan, če se izkaže potreba, opravljati nadurno delo, dodatnega plačila za to pa ne dobi, saj je to že vključeno v osnovno plačo. V zadevi Pdp 357/2017 iste toženke je sodišče glede vodilnih delavcev razlogovalo kot glede poslovodnih oseb. V zadevi Pdp 142/2019 sta stranki v skladu s 157. členom ZDR-1 drugače uredili delovni čas, v plači so bile zajete vse ure. Tudi v zadevi Pdp 32/2020 je bil zavrnjen zahtevek za plačilo nadur. Sklicuje se še na primer VIII Ips 10/2013. Iz izpodbijane sodbe niso razvidni razlogi za drugačno odločitev. Tega zgolj sklicevanje na primere Pdp 245/2017, Pdp 808/2016 in VIII Ips 92/2015 ne utemelji. Zadnja zadeva ni primerljiva, saj pogodba ni imela določb glede delovnega časa in dela preko polnega delovnega časa. Določba v tožnikovi pogodbi, da je sklenjena za polni delovni čas, ne pomeni vnaprej določenega delovnega časa. Tožnik dnevne in tedenske razporeditve delovnega časa ni imel določene, ampak je bilo dogovorjeno, da se delovni čas ravna po potrebah delovne enote. Pogodbeni dogovor ne ureja plačila za nadurno delo, ampak delovni čas. Dogovor ni nedopusten. Ni šlo za nadurno delo po 144. členu ZDR-1. Direktiva 2003/88/ES dopušča odstopanje, ko gre za vodilne kadre. V pogodbi ni določeno, da je tožnikov tedenski delovni čas znašal 40 ur. ZDR-1 nikjer ne določa, da je osnovna plača nujno znesek, ki delavcu pripada le za delo s polnim delovnim časom. Po 127. členu ZDR-1 se osnovna plača določi upoštevaje zahtevnost dela. Ni v nasprotju z zakonom, da sta stranki v pogodbi navedli znesek osnovne plače, v katerem je zajet ves delovni čas, ki pa ni bil 40 ur tedensko, temveč odvisen od potreb poslovalnice. Člen 157. ZDR-1 je razlagan preozko. Šlo je za dogovor, ki je pri delavcu, ki si sam razporeja svoj delovni čas, samoumeven in nujen. Sodišče je dodaten čas neutemeljeno opredelilo kot nadurno delo. Tožnik je imel kontrolo nad tem, kdaj in koliko časa bo opravljal delo, da bo izvršil svoje naloge. Delovnega časa mu ni odrejala toženka. Sodišče je ugotovilo, da naj bi tožnik delo preko polnega delovnega časa opravljal na zahtevo delodajalca. Ta ugotovitev za presojo zahtevka niti ni pomembna, saj je že sam dogovor določal, da bo tožnik delo v dodatnem času opravljal po lastni odločitvi ali na pobudo delodajalca. Bistveno je, da si je tožnik delovni čas razporejal sam. Sodišče se je pri utemeljitvi, da je tožnik nadurno delo opravljal na zahtevo toženke, sklicevalo predvsem na izpoved tožnika, da naj bi prejel navodilo, da mora vsak mesec opraviti minimalno 192 ur oziroma 20 nadur in da je prejel navodilo, kako si razporejati delovni čas. Sklicevanje sodišča na to izpoved predstavlja relativno bistveno kršitev določb postopka, saj tožnik ni podal trditev o takšnem navodilu. Izpoved ne more nadomestiti trditvene podlage. Ko je bila priči A.A. predočena trditev tožnika, podana med zaslišanjem istega dne, da naj bi prejel navodilo, sodišče zaradi neobstoja trditvene podlage vprašanja priči ni dovolilo (11. stran zapisnika z dne 8. 1. 2020) . V sodbi se je oprlo na okoliščino, glede resničnosti katere pa ni dovolilo dokazovanja, kar prav tako pomeni bistveno kršitev določb postopka. Glede na neobstoj trditvene podlage in prepoved vodenja dokaznega postopka o obstoju navodila, sodišče pri presoji, ali je tožnik delo preko polnega delovnega časa opravljal na zahtevo tožene stranke, ne bi smelo upoštevati sporne tožnikove navedbe o navodilu glede minimalnega števila mesečnih ur. Trditve tožnika o obstoju navodila, po katerem bi moral vsak mesec opraviti 192 ur oziroma 20 nadur, so tudi neresnične. Tožnik je le v 2 od skupaj 28 vtoževanih mesecev opravil 20 ur dela več, kot bi naneslo ob 40-urnem delovnem tednu. Tožnik si je sam splaniral urnik. Pripombe na to je prejel le 10-krat. Dnevni in tedenski delovni čas si je razporejal sam. Tega ne spreminja opozorilo nadrejene, naj si delovni čas razporeja tako, da bo večkrat prisoten ob popoldanski izmeni. A.A. je prepričljivo izpovedala, da tožniku niti ona niti kdo drug ni razporejal delovnega časa ali mu odrejal nadur. O razporejanju delovnega časa jo je tožnik le obveščal. Razlog za obveščanje je bila seznanjenost toženke, kdaj bo dosegljiv. To, da je pri razporejanju delovnega časa moral slediti usmeritvam koncerna, ne pomeni, da ni bil samostojen. V elektronskem sporočilu z dne 28. 11. 2016 je A.A. tožnika le opomnila na splošno zahtevo koncerna do vodij, da naj bi v decembru vodja delal 208 ur. Glede opravljenih ur preko polnega delovnega časa je sodišče protispisno navedlo, da toženka številu teh ur ni ugovarjala oziroma da ni ugovarjala temu, da je tožnik opravil delo v delovnem času, kot izhaja iz izpisa elektronske evidence prisotnosti na delovnem mestu. Na prvem naroku za glavno obravnavo je navedla, da nasprotuje tudi navedbam tožnika glede števila ur, ki naj bi jih opravil preko rednega delovnega časa, ter še, da tožnikove trditve niso dovolj konkretizirane. Zato zatrjevano število nadur ni bilo nesporno dejstvo. Sodišče se je glede števila opravljenih ur neupravičeno oprlo na izpis elektronske evidence prisotnosti na delovnem mestu, saj gre za listino v tujem jeziku. Navedlo je, da naj bi bilo število ur razvidno tudi iz plačilnih list, ne da bi to pojasnilo. Brez ustrezne podlage je zaključilo, da je tožnik vsak mesec opravil takšno število ur preko polnega delovnega časa, kot je navedel v tožbi.

4. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na predpisane bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Tožnik je bil zaposlen pri toženki kot vodja poslovalnice v delovni enoti B.. Sodišče prve stopnje je ugodilo njegovemu zahtevku za plačilo nadur za čas od februarja 2016 do maja 2018.

6. Pritožbeno sodišče se strinja z razlogovanjem sodišča prve stopnje, ki je v ponovljenem postopku upoštevalo stališča iz razveljavitvenega sklepa Pdp 274/2020, čemur pritožba neutemeljeno nasprotuje ter sodišču prve stopnje očita neobrazloženi odstop od sodne prakse pritožbenega sodišča, kar pa ne drži. Ne le, da je sodišče prve stopnje pojasnilo razloge za svojo odločitev, ta tudi ne predstavlja odstopa od ustaljene sodne prakse pritožbenega sodišča, da bi lahko šlo za kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Praksa pritožbenega sodišča v zvezi z vprašanjem plačila nadurnega delo vodilnemu delavcu namreč ni enotna, ampak neenotna.

7. Toženka v pritožbi našteva primere, ki so ji v korist, pri čemer še posebej izpostavlja novejše primere - Pdp 32/2020, Pdp 142/2019, Pdp 357/2017, medtem ko se je sodišče prve stopnje sklicevalo na primera Pdp 245/2017 in Pdp 808/2016. Izmed judikatov vrhovnega sodišča pritožba poudarja judikat VIII Ips 10/2013, sodišče prve stopnje pa VIII Ips 92/2015.

8. Že iz omenjenega razveljavitvenega sklepa Pdp 274/2020 je jasno razvidno stališče pritožbenega sodišča v obravnavani zadevi, da iz 157. člena ZDR-1 ne izhaja jasna podlaga za zavrnitev zahtevka za plačilo nadurnega dela tožnika kot vodilnega delavca. Takšna podlaga ne izhaja niti iz določila 2. člena pogodbe o zaposlitvi, ki (je jedro spora in) se glasi: ''Delavec vodi pri delodajalcu delovno enoto in ima s tem povezano pooblastilo za samostojne odločitve, zato se pogodbeni stranki v skladu s 157. členom ZDR-1 dogovorita, da bo delavec po lastni pobudi ali na pobudo delodajalca opravljal tudi delo v dodatnem času, ki bo potreben za izvršitev njegovih nalog, kar je že vrednoteno v njegovi osnovni plači.'' Po stališču pritožbenega sodišča v tem sporu (predhodno pa že v sporu Pdp 245/2017 in Pdp 808/2016, tako pa izhaja tudi iz primerljive zadeve vrhovnega sodišča VIII Ips 92/2015) tovrstni dogovori niso upoštevna podlaga za zavrnitev zahtevka vodilnega delavca iz naslova plačila nadur.

9. Člen 157 ZDR-1 določa, da lahko delavec in delodajalec v pogodbi o zaposlitvi drugače, ne glede na določbe tega zakona, uredita delovni čas, nočno delo, odmor, dnevni in tedenski počitek, če gre za pogodbo o zaposlitvi - s poslovodno osebo ali prokuristom, - z vodilnim delavcem iz 74. člena tega zakona, - z delavcem, ki opravlja delo na domu, če delovnega časa ni mogoče vnaprej razporediti oziroma če si delavec lahko razporeja delovni čas samostojno in če sta mu zagotovljena varnost in zdravje pri delu

10. Citirana določba, ki se nanaša na posebno ureditev delovnega časa, ne pomeni tudi že posebne ureditve plačila za (nadurno) delo. Določbe o plačilu za delo so zajete v podpoglavju zakona z naslovom Plačilo za delo - členi od 126 do 141 (dodatek za nadurno delo je predmet 128. člena). Iz nobene od navedenih določb ne izhaja, da bi bil glede plačila nadur za vodilne delavce dopusten drugačen, manj ugoden dogovor (npr. z odpovedjo plačilu), kot velja za delavce sicer.

11. Pritožba vztraja, da je bila pravilna predhodna, razveljavljena odločitev, s katero pa je bila zabrisana bistvena razlika med poslovodnimi osebami in vodilnimi delavci, ki se nanaša ravno na plačilo za delo. ZDR-1 namreč le za poslovodne osebe in prokuriste, ne pa tudi za vodilne delavce, predvideva posebno ureditev, ki se nanaša na plačilo za delo. Po 73. členu ZDR-1 se namreč lahko v pogodbi o zaposlitvi, sklenjeni s poslovodno osebo ali prokuristom, ne glede na drugi odstavek 9. člena ZDR-1, drugače uredi pravice, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja v zvezi: - s pogoji in omejitvami delovnega razmerja za določen čas, - z delovnim časom, - z zagotavljanjem odmorov in počitkov, - s plačilom za delo, - z disciplinsko odgovornostjo, - s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. V tej določbi torej zakon za poslovodno osebo dopušča posebno pogodbeno ureditev plačila za delo, medtem ko 74. člen ZDR-1, ki ureja posebnosti glede pogodbe o zaposlitvi z vodilnim delavcem, tovrstne določbe o drugačni ureditvi plačila za delo ne vsebuje - posebnosti se nanašajo npr. na možni čas sklenitve pogodbe o zaposlitvi, na mirovanje pravic ter na posebnosti v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

12. Četudi je toženka 2. člen pogodbe o zaposlitvi naslovila Delovni čas, je v pogodbeni določbi vendarle uredila tudi plačilo za delo – da je dodatek za nadurno delo zajet v osnovni plači, kar pa že samo po sebi ni dopustno, saj gre za dve različni postavki, ki sta predpisani kot del plače (Pdp 691/2017). Po drugem odstavku 126. člena ZDR-1 je namreč plača sestavljena iz osnovne plače, dela plače za delovno uspešnost in dodatkov. Po prvem odstavku 127. člena ZDR-1 se osnovna plača določi upoštevaje zahtevnost dela, za katerega je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi, po tretjem odstavku tega člena pa se dodatki določijo za posebne pogoje dela, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa, in sicer za nočno delo, nadurno delo, delo v nedeljo, delo na praznike in dela proste dneve po zakonu. Nedopustno je torej v pogodbeno določilo, ki se nanaša na osnovno plačo, pavšalno zajeti še dodatek za nadurno delo. Drugačna situacija bi bila podana npr., če bi se pogodbeno določilo glasilo, da so v plači zajeti tudi dodatki. To bi bilo načeloma dopustno, četudi bi se lahko izpostavilo vprašanje višine oziroma zagotavljanja minimalnih pravic (VIII Ips 10/2013).

13. Poleg 2. člena je relevanten tudi 3. člen pogodbe o zaposlitvi, v katerem je navedeno, da je plača delavca sestavljena iz osnovne plače in dodatkov. Osnovna plača je določena v višini 2.100,00 EUR bruto/mesec. Medtem ko je glede dodatka za delovno dobo in dodatka za delovno uspešnost v pogodbi predvideno, da tožniku pripada, pa je glede dodatkov za delo v neugodnem delovnem času navedeno, da so že zajeti v zahtevnosti dela in vsebovani v osnovni plači. Tudi v tem delu je pogodba o zaposlitvi v nasprotju z 9. členom ZDR-1, ki omejuje avtonomijo pogodbenih strank delovnega razmerja.

14. Delavcu poleg osnovne plače v skladu s 128. členom ZDR-1 pripadajo dodatki za delo v posebnih pogojih dela, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa, med drugim tudi dodatek za nadurno delo, pri čemer se višina določi s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti. Kolektivna pogodba dejavnosti trgovine Slovenije, ki je veljala v spornem obdobju, je v 68. členu določala, da delavcu pripada dodatek za nadurno delo v višini 30 %, pri čemer je osnova za izračun dodatka osnovna plača delavca oziroma ustrezna urna postavka.

15. Pritožba navaja, da ZDR-1 nikjer ne določa, da je osnovna plača nujno znesek, ki delavcu pripada le za delo s polnim delovnim časom ter prikazuje, da je v pogodbi dopustno naveden znesek osnovne plače, v katerem je zajet ves delovni čas, ki ni omejen s 40 ur tedensko. Četudi zakonska opredelitev osnovne plače res ni vezana na polni delovni čas, ampak na zahtevnost dela, to ne daje prostora za razlago, ki jo (v nasprotju z drugim odstavkom 126. člena ZDR-1) ponuja pritožba – da bi osnovna plača lahko zajemala tudi dodatek za nadurno delo.

16. Nadurno delo je urejeno v 144. členu. Njegova bistvena lastnost je, da gre za opravljanje dela preko polnega delovnega časa. Iz četrtega odstavka 1. člena pogodbe o zaposlitvi izhaja, da je bilo delovno razmerje sklenjeno za polni delovni čas. Po 143. členu ZDR-1 polni delovni čas ne sme biti daljši od 40 ur na teden. Delo nad 40 ur tedensko tako pomeni delo preko polnega delovnega časa oziroma nadurno delo. V pogodbah o zaposlitvi res ni izrecno določena ura pričetka dela tožnika in njegovega zaključka, vendar pa to ne pomeni, da delovni čas ni bil določen, kot zmotno meni toženka. Da je bil delovni čas določen, po pravilnem stališču sodišča prve stopnje potrjuje tudi dikcija 2. člena pogodbe o zaposlitvi, da bo delavec po lastni odločitvi ali na pobudo delodajalca opravljal delo tudi v dodatnem času, ki bo potreben za izvršitev njegovih delovnih nalog. V kolikor delovni čas ne bi bil določen, tudi dikcija "dodatni čas" ne bi bila potrebna. Pogodbeni zapis, da se delovni čas ravna po potrebah delovne enote, pa se glede na prej navedeno lahko nanaša le na dnevno razporejanje delovnega časa. Sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo razlogovanju toženke, da zapis pomeni, da tožnikov delovni čas pač traja toliko, kot je potrebno za izvršitev delovnih nalog oziroma kolikšna je potreba delovne enote. Utemeljeno je štelo tožnikov delovni čas v trajanju 40 ur tedensko. Zadeva VIII Ips 92/2015 torej je primerljiva z obravnavano.

17. Iz navedenega izhaja, da z vodilnim delavcem ni možno veljavno skleniti dogovora, po katerem je plačilo za delo preko polnega delovnega časa že zajeto v osnovni plači po pogodbi o zaposlitvi. Po pravilni presoji sodišča prve stopnje tudi ni utemeljeno sklicevanje toženke na Dogovor o načinu obračuna ur v mesecu, ki sta ga stranki sklenili dne 1. 2. 2016 (C.), češ da se je tožnik z njim odpovedal plačilu nadur. V tem dogovoru je med drugim navedeno, da delavec sprejema dejstvo, da presežek mesečne kvote ur (pri čemer je delovni čas določen kot 8 ur dnevno) ne bo plačan in da v zvezi s tem tožnik do toženke nima nobenih obveznosti za plačilo. Nenazadnje je delavčeva odpoved terjatvam iz delovnega razmerja lahko veljavna le, če gre za zapadle terjatve, ne pa tudi, če gre za vnaprejšnjo odpoved še nezapadlim terjatvam (VIII Ips 191/2018).

18. Ker je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da zahtevek za plačilo nadur ni že po temelju oziroma že po materialnem pravu neutemeljen, je v dokaznem postopku raziskalo, ali je tožnik delo dejansko opravljal preko polnega delovnega časa v smislu 144. člena ZDR-1, torej ne zgolj na lastno pobudo, ampak na zahtevo delodajalca. Ni ugotovilo, da bi bil tožnik pri razporejanju delovnega časa samostojen. Utemeljeno je upoštevalo izpoved tožnika, da je takoj po začetku dela pri toženki odšel na šolanje v poslovalnice D. in E. za en mesec in pol. Že takrat je tem času moral ves čas delati preko polnega delovnega časa, torej večinoma od 8. do 17. ure - po navodilu mentorice oziroma nadrejenih v poslovalnici. Ob nastopu dela v poslovalnici v F. pa je s strani nadrejene A.A. dobil natančna navodila oziroma odredbo, kako mora delati in po tem se je moral ravnati. Navodilo je bilo, da mora vodja poslovalnice opraviti minimalno 192 ur mesečno oziroma 20 nadur, prejel je tudi navodilo kako si razporejati delovni čas, torej od kdaj do kdaj mora trajati, kar pomeni, da ni mogel delati od 6. do 13. ure. Predstavljeno mu je bilo, da mora biti njegov delovni čas razporejen od 8. pa do 17. ali 18. ure oziroma po potrebi. Dejansko je šlo za neko vmesno ali celodnevno izmeno (prodajalci delajo dopoldan od 6. do 14. ali 13.30 ure, v popoldanski izmeni pa od 13.30 ali 14. do 21. ure). Skladno s temi navodili je splaniral svoj urnik in ga vsak teden poslal nadrejeni A.A. in nato ta urnik na zahtevo nadrejene tudi prilagajal oziroma spreminjal. Skladno s pripravljenimi urniki je nato večinoma tudi opravljal delo, je pa bilo potrebno kdaj tudi podaljšati za kakšno uro, glede na potrebe dela. Opravljene nadure so bile tako posledica zahteve A.A., ki je torej dala navodila glede količine delovnih ur, ki jih mora opraviti. Kot je še povedal, je moral svoj urnik popravljati v skladu z zahtevami nadrejene, te zahteve so se nanašale na razpored delovnega dne od takrat do takrat in na proste dneve, če ga je planiral. Takšnih pripomb s strani nadrejene na splanirane urnike je v času zaposlitve prejel sigurno 10, imel pa je tudi osebni pogovor z nadrejeno na to temo. Prav zaradi slednjega je v decembru 2016 opravil kar 62 nadur, torej 30 ur več od zahtev nadrejene v njenem mailu z dne 28. 11. 2016, saj je po pogovoru z nadrejeno čutil določen pritisk. Njegov namestnik G.G. je v času, ko je bil sam odsoten in ga je navedeni nadomeščal, delal približno enak urnik kot ga je delal sam.

19. Tako povzeta izpoved tožnika ne sega izven okvira njegovih trditev o opravljanju nadurnega dela. Prav tako pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da ni dovolilo postavljanja vprašanj priči A.A. glede omenjenega navodila. Iz zapisnika glavne obravnave z dne 8. 1. 2020 namreč izhaja, da je bil pooblaščenec toženke tisti, ki je nasprotoval takšnemu vprašanju s sklicevanjem na neobstoječo trditveno podlage. Sodišče prve stopnje mu je sledilo, zato toženka v pritožbenem postopku ne more doseči ugotovitev o napačnem postopanju sodišča. Sploh pa je sodišče ugotavljanje nadurnega dela oprlo tudi na druge izvedene dokaze, npr. na izpis elektronske evidence prisotnosti na delovnem mestu ter na plačilne liste. Te so bile glede obsega opravljenega dela preko polnega delovnega časa skladne z navedenim izpisom.

20. Sodišče prve stopnje je nadalje verjelo tožniku, da je nadure opravljal na zahtevo oziroma po odredbi toženke, zlasti nadrejene A.A., o čemer je izpovedal tudi G.G., ki je v obdobju od januarja 2018 dalje v poslovalnici F. opravljal delo namestnika vodje poslovalnice. Nadrejena A.A je sicer izpovedala drugače – da si je svoj delovni čas v celoti razporejal sam. Vendar pa je sodišče prve stopnje v korist tožniku pravilno ocenilo njeno izpoved, da so morali vodje poslovalnice pri tem upoštevati najmanj navodila koncerna oziroma vodstva koncerna glede obsega dela v obdobjih sezon, ko imajo povečan promet, kot je Velika Noč, Božič, pust, pričetek šole, Valentinovo. Tako npr. v obdobju od 25. 11. do 31. 12. ni možnosti koriščenja dopusta, ker se v tem času naredi četrtina celotnega prometa. Sodišče ji ni verjelo, da pri določanju delovnega časa vodje poslovalnice ni imela nobene funkcije in da ji je tožnik svoje urnike oziroma plane tedensko pošiljal zgolj v vednost, z namenom obveščanja o svoji prisotnosti ter da je sama opozarjala zgolj na upoštevanje navodil koncerna. Iz elektronskega sporočila z dne 28. 11. 2016, ki ga je poslala tožniku kot odgovor na posredovan plan dela za 48. teden, je pravilno razbralo, da priča tožnika ni opozorila zgolj na povečan obseg dela v decembru (torej v času sezone), ampak ga je opozorila tudi, da je pri pregledu njegovih opravljenih ur v zadnjih 3 mesecih ugotovila, da dela maksimalno 4-5 dni popoldan, vse ostale dni pa se giblje njegov delovni čas do 15. in 16. ure, kar pa ne pokriva potreb vodenja tako velike poslovalnice ter da prosi, da si urnike v bodoče planira tako, da je vsaj pol meseca popoldan in pol meseca dopoldan, glede na frekvenco na B. pa je zaželjeno tudi med 10. in 18. uro, nikakor pa ne večino dni do 15. oziroma 16. ure.

21. Že iz takšnega elektronskega sporočila po pravilni oceni sodišča prve stopnje izhaja, da tožnik pri razporejanju svojega delovnega časa ni bil samostojen in da je moral upoštevati ne le navodila koncerna glede obsega dela v času sezon, temveč tudi navodila nadrejene glede časovne prisotnosti na delovnem mestu. Da predloženo elektronsko sporočilo ni bilo edino takšno opozorilo oziroma navodilo nadrejene, pa ne izhaja le iz izpovedi tožnika, temveč tudi iz izpovedi priče G.G.. Da je bilo od vodij poslovalnic dejansko zahtevano, da opravljajo delo preko polnega delovnega časa (kar ni nepomembno dejstvo, kot napačno trdi pritožba, ki zmotno meni, da že sama vsebina pogodbe o zaposlitvi zadošča za zavrnitev zahtevka po temelju), je sodišče pravilno sklepalo na podlagi izpovedi A.A., da potrebe vodenja poslovalnice zahtevajo nadzor nad celotnim timom, prisotnost ob najbolj frekventnih urah (kar bi za poslovalnico na B. lahko pomenilo od 11. do 17. ure), večerni nadzor, zaključevanje blagajn, pripravo trgovine za drugi dan oziroma nadzor pri tem ter da se v zvezi s tem pričakuje tudi fleksibilno prilagajanje vodje poslovalnice glede na potrebe dela. Poleg tega je priča izpovedala, da ji je znano, da vsi opravljajo dodatne ure za vodenje poslovalnice.

22. Glede na navedeno sodišče prve stopnje ni moglo zaključiti, da je tožnik opravljal delo preko polnega delovnega časa zgolj po lastni pobudi. Ustrezno je upoštevalo, da je toženka sama navajala, da je že vnaprej predvidevala, da bo za nemoteno in popolno opravljanje delovnih nalog na delovnem mestu vodje poslovalnice oziroma za kvalitetno, pravočasno in nemoteno delo poslovalnice potrebno opravljati delo preko polnega delovnega časa v smislu ZDR-1, zato je tudi s tožnikom (tako kot z vsakim vodjem poslovalnice) sklenila dogovor, da bo po lastni odločitvi ali na pobudo delodajalca opravljal tudi delo v dodatnem času, ki bo potreben za izvršitev nalog, kar je že vrednoteno v osnovni plači.

23. Kot je bilo že nakazano, ugotovitev sodišča prve stopnje o številu opravljenih delovnih ur in s tem tudi nadur ni protispisna. Sodišče prve stopnje je izhajalo iz predloženega izpisa elektronske evidence prisotnosti na delovnem mestu, glede katerega je upoštevalo tudi pojasnila tožnika ob zaslišanju (kar zmanjšuje pomen pritožbenega opozorila, da je šlo za listino v tujem jeziku) ter zaključilo, da so v izpisu evidentirani tožnikovi prihodi na delo (3. kolona), odhodi z dela (4. kolona), skupno število dnevno in mesečno opravljenih ur tožnika (8. kolona) in tudi mesečna kvota ur oziroma obvezna mesečna prisotnost glede na polni delovni čas (5. kolona, spodaj). Glede na takšno dokazno oceno ni odločilna pripomba sodišča prve stopnje, da toženka niti ni ugovarjala, da je tožnik opravil delo v času, kot izhaja iz izpisa elektronske evidence. Ustrezno je tudi poudarilo, da je število mesečno opravljenih delovnih ur tožnika ter obvezna mesečna prisotnost razvidna tudi iz plačilnih list, kar je skladno z izpisom elektronske evidence, ujema pa se tudi s tožnikovimi navedbami o številu vtoževanih nadur.

24. Pritožbeno sodišče toženki še odgovarja, da mora stranka bistvene kršitve določb pravdnega postopka uveljavljati takoj, ko je to mogoče. Toženka postopkovnih kršitev, ki jih uveljavlja v pritožbi, ni uveljavljala takoj (npr. na samem naroku za glavno obravnavo - v zvezi z očitki o napačno nedopuščenem vprašanju za pričo), v pritožbi pa tudi ne navaja, zakaj tega ni storila prej (286.b člen ZPP). Zato tovrstni postopkovni očitki niso upoštevni.

25. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe (353. člen ZPP).

26. Toženka s pritožbo ni uspela, zato krije sama svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. in 165. člena ZPP).

Ta člen se poleg člena 158 nahaja v podpoglavju zakona z naslovom Posebnosti urejanja delovnega časa, nočnega dela, odmorov in počitkov. Splošna ureditev delovnega časa je predmet podpoglavja z naslovom Delovni čas (142 – 149. člen), pri čemer je nadurno delo urejeno v 144. členu - gre za opravljanje dela preko polnega delovnega časa. Po 143. členu ZDR-1 polni delovni čas ne sme biti daljši od 40 ur na teden. Že iz teh dveh določb jasno izhaja način izračuna nadur. Zlasti pa je s tem v zvezi pravno nerelevantno sklicevanje toženke v smeri, kot da je ''dodaten čas'' iz pogodbenega določila nekaj, kar naj bi izključevalo nadurno delo. Tudi se pokaže kot neodločilen poudarek pritožbe, da v pogodbi o zaposlitvi ni bilo izrecno določeno, da tožnikov tedenski delovni čas znaša 40 ur.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 9, 9/2, 73, 74, 126, 126/2, 127, 127/1, 127/3, 128, 143, 144, 157, 158.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 286b.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.