VDSS Sodba in sklep Pdp 604/2020
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-02-19

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - kršitev konkurenčne prepovedi - javni interes

Javni šoli, ki sta vključeni v isto javno mrežo, si med seboj ne moreta konkurirati, saj je njuna dejavnost v javnem interesu in ni in ne more biti tržno naravnana. Tako tudi tožnica ni mogla in tudi ni kršila prepovedi iz 39. člena ZDR-1.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno

- spremeni v prvem in drugem odstavku točke I izreka, tako da se glasi:

„1. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 1. 2020 je nezakonita in se razveljavi.

2. Tožena stranka je dolžna tožnico v roku 8 dni pozvati nazaj na delo in ji vpisati delovno dobo od dneva prenehanja delovnega razmerja dalje.“

- razveljavi v tretjem odstavku točke I izreka in v odločitvi o stroških postopka tožeče stranke in se v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem in nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da se redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 1. 2020 kot nezakonita razveljavi, da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo v roku 8 dni in ji vpisati delovno dobo od dneva prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki dalje ter ji obračunati bruto plačo v višini 1.459,70 EUR mesečno za čas od prenehanja delovnega razmerja dalje do vrnitve nazaj na delo, odvesti ustrezne davke in prispevke, tožnici pa izplačati neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dne zapadlosti posamezne terjatve do plačila v roku 8 dni, in da je tožena stranka dolžna tožnici izplačati iz naslova odškodnine znesek 7.000,00 EUR v istem roku (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Zoper sodbo (razen del izreka o stroških postopka, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP pritožuje tožnica in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje kljub lastni ugotovitvi v točki 12 obrazložitve, da sistem javne službe po definiciji pomeni odsotnost tržnih mehanizmov, zaradi česar bi bila lahko možnost konkurence pri opravljanju javnih služb dejansko izključena, presenetljivo zaključilo, da med izobraževalnimi zavodi in programi obstaja konkurenca ter da so posledično vzpostavljeni pogoji za veljavnost konkurenčne prepovedi iz prvega odstavka 39. člena ZDR-1 tudi za zaposlene znotraj javnega vzgojno izobraževalnega sistema. Sodišče tako ni upoštevalo določb Zakona o varstvu konkurence, ki v 2. členu določa, da se uporablja izključno za pravne in fizične osebe, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, za javna podjetja pa zgolj, če zakon ne določa drugače, nikakor pa se ne uporablja za javne zavode, ki izvajajo javno službo. Sodišče sklepa, da med javnimi srednjimi šolami obstaja konkurenca, ni napravilo na podlagi analiz določb Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI), ampak na podlagi nekaj splošnih opredelitev javne službe in obstoju nekaj tržnih mehanizmov znotraj nje ter lastnega zaznavanja trenda deregulacije in liberalizacije javnih služb na področju izobraževanja. Takšno naziranje je z vidika sistemske zakonodaje na področju vzgoje in izobraževanja zmotno. ZOFVI, kot temeljni sistemski zakon, v 2. členu opredeljuje cilje vzgoje in izobraževanja, med katerimi sta tudi zagotavljanje enakih možnosti za vzgojo in izobraževanje na območjih s posebnimi razvojnimi problemi in zagotavljanje enakih možnosti za vzgojo in izobraževanje otrok iz socialno manj spodbudnih okolij. Javne šole tako med seboj ne tekmujejo na nekakšnem trgu izobraževalnih storitev, ampak skupaj, kot to določa ZOFVI v 11. členu, tvorijo javno mrežo, ki naj zagotovi uresničevanje ciljev iz 2. člena ZOFVI. Namen javne mreže je tako zagotavljanje uresničevanja ustavno zagotovljene pravice do izobrazbe in šolanja vsakomur in ne gre za storitev na trgu. Sodišče je nekritično sledilo zakoniti zastopnici tožene stranke, da je bila med šolami konkurenca in ob tem lahkotno in brez argumentov odpravilo priporočilo in stališče resornega ministrstva, ki je javne šole pozivalo k sodelovanju in ne k medsebojnemu tekmovanju. Sodišče pa je zagrešilo tudi absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ko je kot dokazano štelo dejstvo tožene stranke, da naj bi se z dejstvom, da tožnica opravlja pedagoško dejavnost na Srednji A. šoli, seznanila šele 24. 10. 2019, ko naj bi to ravnateljici tožene stranke povedal B.B., česar pa ta, zaslišan kot priča ni izpovedal. V kolikor bi sodišče pravilno uporabilo materialno pravo in ugotovilo, da tožnica ni mogla kršiti konkurenčne prepovedi iz 39. člena ZDR-1, bi lahko prišlo do logičnega sklepa, da je bila tožnici odpoved podana zgolj pod pretvezo, da bi se ravnateljica tožnice znebila zaradi njene podpore sindikalnemu zaupniku C.C. in tako ne bi zmotno sklepalo o pomanjkljivi trditveni podlagi glede trpinčenja in posegov v osebno integriteto tožnice, s tem pa je znova storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da se neutemeljeno sklicuje na določbe Zakona o varstvu konkurence, saj je ta 23. 10. 2015 prenehal veljati in od takrat dalje velja Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence, ki v 3. odstavku 4. člena jasno določa, da ta predpis ne posega v razmerja med delavci in delodajalci. Ker podzakonski predpisi in kolektivne pogodbe, ki urejajo pravice in obveznosti javnih uslužbencev na področju vzgoje in izobraževanja, ne določajo omejitve uporabe konkurenčne prepovedi iz ZDR-1, se ta določba uporablja, kar je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Ker je tožnica med trajanjem delovnega razmerja v lastnem imenu in za svoj račun sodelovala s konkurenčno srednjo šolo in opravljala delo, ki sodi v okvir dejavnosti tožene stranke, je kršila konkurenčno prepoved iz 39. člena ZDR‑1 in bila do tožene stranke nelojalna. Sodišče tudi ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka, saj je ravnateljica tožene stranke določno izpovedala, da je za obravnavano okoliščino izvedela 24. 10. 2019 od B.B., ta pa se ni spomnil, kdaj in v kakšnih okoliščinah je s tem seznanil ravnateljico tožene stranke. Ker tožnica ni predložila dokazov, da se je ravnateljica tožene stranke s tem seznanila že prej, saj to iz izpovedi priče C.C. ne izhaja, je ugotovitev sodišče prve stopnje pravilna.

5. Pritožbeno sodišče je v izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje preizkusilo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, prav tako pa je sprejelo pravilno dokazno oceno glede tega, kdaj je tožena stranka izvedela za dejstvo, da tožnica opravlja pedagoško dejavnost na šoli brez soglasja tožene stranke, kar pa, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, za odločitev niti ni bistvenega pomena.

6. Pravilne so ugotovitve sodišča prve stopnje, da je bila tožnica pri toženi stranki zaposlena na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 9. 2008 za nedoločen čas, s polovičnim delovnim časom 20 ur tedensko na delovnem mestu učiteljica oblikovanja in praktičnega pouka. Tožnica je toženi stranki 21. 8. 2019 podala vlogo za izdajo soglasja za delo izven matične organizacije, in sicer za pedagoško delo na D. šoli in Srednji A. šoli. Tožena stranka ji je soglasje podala za delo na D. šoli, ni pa ji dala soglasja za pedagoško delo na Srednji A. šoli. Tožnica je pedagoško delo na Srednji A. šoli kljub temu opravljala. Tožena stranka je za to izvedela 24. 10. 2019 in tožnici dne 21. 11. 2019 izdala pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in možnost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kjer ji je očitala kršitev 18. člena pogodbe o zaposlitvi, prvega odstavka 33., 34. in 39. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS št. 21/2013 in nadaljnji). Ker je tožena stranka po preverjanju dne 12. 12. 2019 ugotovila, da tožnica s kršitvijo nadaljuje, ji je 7. 1. 2020 redno iz krivdnega razloga odpovedala pogodbo o zaposlitvi, in sicer zaradi kršitve konkurenčne prepovedi po 39. členu ZDR-1.

7. Kot pravilno navaja tožnica v pritožbi, je sodišče prve stopnje pri odločitvi, da je tožnica kršila določbo 39. člena ZDR-1, zmotno uporabilo materialno pravo.

8. Glede na to, da je bila tožnica pri toženi stranki (Srednja šola E.) zaposlena kot učiteljica oblikovanja in praktičnega pouka, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da se v obravnavanem sporu uporabljajo določbe ZDR-1. Ta v poglavju Prepoved konkurence v prvem odstavku 39. člena določa, da med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Ob uporabi določb Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1, Ur. l. RS, št. 36/2008 in nadaljnji) in Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI-NPB19, Ur. l. RS, št.16/2007 in nadaljnji) bi sodišče prve stopnje moralo zaključiti, da tožnica ni mogla storiti očitane kršitve.

9. Iz določb ZOFVI izhaja, da gre na področju vzgoje in izobraževanja predšolskih otrok, učencev in mladostnikov za javno službo, za opravljanje katere se organizira javna mreža. Javna mreža nižjih in srednjih poklicnih šol, srednjih tehniških in srednjih strokovnih šol in gimnazij mora omogočiti izobraževanje vsem, ki so izpolnili osnovnošolsko obveznost, in sicer najmanj za pridobitev prvega poklica oziroma za opravljanje mature. To pomeni, da je bila del javne mreže tudi tožena stranka, prav tako pa tudi Srednja A. šola.

10. ZPOmK-1 ureja omejevalna ravnanja, koncentracije podjetij, nelojalno konkurenco, oblastna omejevanja konkurence in ukrepe za preprečitev omejevalnih ravnanj in koncentracij, ki bistveno omejujejo učinkovito konkurenco, kadar povzročijo ali lahko povzročijo učinke na ozemlju Republike Slovenije, ter posamezna pravila glede povrnitve škode zaradi kršitev konkurenčnega prava. V prvem odstavku 4. člena določa, da se zakon uporablja za podjetja, v tretjem odstavku pa, da ne posega v razmerja med delavci in delodajalci. Po 1. točki prvega odstavka 3. člena je podjetje subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na pravno organizacijsko obliko in lastninsko pripadnost.

11. Kot pravilno navaja tožena stranka v odgovoru na pritožbo noben drug predpis ali kolektivne pogodbe, ki urejajo pravice in obveznosti javnih uslužbencev s področja vzgoje in izobraževanja, ne določajo kakršnekoli omejitve v zvezi z uporabo določbe 39. člena ZDR-1.

12. Iz navedenega tako izhaja, da si javni šoli, ki sta vključeni v isto javno mrežo, med seboj ne moreta konkurirati, saj je njuna dejavnost v javnem interesu in ni in ne more biti tržno naravnana. Tako tudi tožnica ni mogla in tudi ni kršila prepovedi iz 39. člena ZDR-1.

13. Sodišče prve stopnje je zaradi zmotne uporabe materialnega prava napačno presodilo, da je tožnica kršila 39. člena ZDR-1 in posledično neutemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti pogodbe o zaposlitvi in reintegracijski zahtevek tožnice. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in skladno z določbo pete alineje 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje v tem delu spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku ugodilo.

14. Ker je sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava tožbeni zahtevek tudi v zvezi z reparacijskim zahtevkom zavrnilo, ni presojalo ali je postavljeni tožbeni zahtevek utemeljen po višini niti ni v zvezi s tem ugotavljalo dejanskega stanja. Zato je pritožbeno sodišče ocenilo, da glede na naravo stvari in okoliščine primera samo ne more dopolniti postopka. O tem delu zahtevka bi odločalo prvič, s tem pa bi bila strankama odvzeta pravica do pritožbe. Tako bo moralo sodišče prve stopnje v novem sojenju izvesti vse potrebne in predlagane dokaze ter odločiti o višini mesečnih zneskov, do katerih je tožnica upravičena zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

15. Neutemeljena pa je pritožba v delu, kjer tožnica izpodbija odločitev, s katero je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine v višini 7.000,00 EUR.

16. Sodišče prve stopnje je v točki 28 obrazložitve zavzelo pravilno stališče, da zgolj pisno opozorilo in odpoved pogodbe o zaposlitvi ne predstavljata izvajanja pritiska nad tožnico in trpinčenja na delovnem mestu. Gre za dejanji, za izdajo katerih ima tožena stranka podlago v zakonu, gre le za dve posamični dejanji in ne za ponavljajoče se ali sistematično ravnanje, kot je opredeljeno v četrtem odstavku 7. člena ZDR-1. Drugih negativnih ravnanj tožene stranke tožnica niti ni določno zatrjevala. Ker je skladno z določbo 8. člena ZDR-1 delodajalec delavcu v primeru trpinčenja na delovnem mestu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava, bi morala tožnica zatrjevati protipravno ravnanje tožene stranke, nastanek škode ter vzročno zvezo, tožnica pa protipravnosti niti ni zatrjevala. Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo ta del tožbenega zahtevka.

17. Ker je pritožba v tem delu neutemeljena, jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in v nespremenjenem, nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija, in ne razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

18. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP.

Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 33, 34, 39, 39/1.

Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (2008) - ZPOmK-1  - člen 3, 3/1, 3/1-1, 4, 4/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.