VDSS Sodba Pdp 186/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-05-05

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - osebna asistenca

Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo četrti odstavek 2. člena ZOA, ki zagotavlja uporabniku prosto izbiro izvajalca osebne asistence in osebnega asistenta, in drugi odstavek 15. člena ZOA, po katerem uporabnik in izvajalec osebne asistence skupaj izbereta osebnega asistenta.

Pravilno je ugotovilo, da toženka v času podaje odpovedi tožnici ni imela uporabnikov, pri katerih bi lahko tožnica izvajala osebno asistenco; razpisa za prosti delovni mesti sta se nanašala na uporabnika, ki sta že imela izbrana osebna asistenta. Direktorica toženke je sicer res, kot navaja pritožba, v svoji izpovedi najprej navedla druga imena uporabnikov in osebnih asistentov, kar pa ni omajalo njene verodostojnosti niti sama imena za odločitev niso bistvena; bistveno je, da so se razpisi nanašali na uporabnike, h katerim zaradi pravice do proste izbire osebnega asistenta toženka tožnice ni mogla razporediti.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se šteje pogodba o zaposlitvi št. ... z dne 20. 11. 2020 za pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas (točka I izreka). Zahtevek za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 4. 1. 2021, ugotovitev, da tožnici delovno razmerje pri toženki na delovnem mestu Oskrbovalec/ka III (osebni asistent) ni prenehala, ampak še traja, reintegracijo, prijavo v socialna zavarovanja in plačilo reparacije, vključno z zahtevo za povrnitev pravdnih stroškov je zavrnilo (točka II izreka).

2. Zoper zavrnilni del navedene sodbe (točka II izreka) se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnica. Navaja, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi upoštevalo določbe ZOA, ne pa ZDR-1, ki varuje delavca kot šibkejšo stranko delovnega razmerja. To še posebej velja za delavca z nižjo stopnjo izobrazbe, ki ni vešč svojih pravic. Delavec je varovan pred nezakonito odpovedjo. Odpoved iz poslovnega razloga je nezakonita, če delodajalec istočasno zaposluje nove delavce (odločbi VDSS Pdp 462/2018, VS RS VIII Ips 82/2017). Toženka ni predložila nobenega dokaza za svoje navedbe glede obstoja poslovnega razloga. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno sledilo njenim navedbam. Storilo je bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Sodbe se ne da preizkusiti. Razlogi so sami s seboj v nasprotju. Toženka ni predložila listin, na katere se je sama sklicevala. Ugotovljena dejstva niso skladna z njenimi navedbami. Ugotovitev, da zaradi smrti uporabnice A. A. ni prenehala potreba po delu tožnice, vodi do presoje, da je odpoved nezakonita. Stranki bi lahko sklenili nov Dogovor o izvajanju osebne asistence. V času podaje odpovedi je imela toženka uporabnike brez osebnega asistenta. V zvezi s tem sodišče prve stopnje ni izvedlo nobenega dokaza, razen zaslišanja direktorice. Njeni izpovedi je nekritično sledilo. Toženka ni niti navedla niti dokazala, da bi poskusila tožnico dodeliti novemu uporabniku oziroma razbremeniti drugega osebnega asistenta, da bi lahko tožnica ohranila zaposlitev vsaj za krajši delovni čas. Podaja odpovedi je skrajni ukrep. Uporabnik nima neomejene možnosti izbire osebnega asistenta, izbere ga v soglasju z izvajalcem. Izvajalec ima pravico prosto izbrati, s kom bo sklenil pogodbo o zaposlitvi. Osebnega asistenta je dolžan usposobiti, česar v tožničinem primeru toženka ni storila. Tožnica ima v primerjavi z novo zaposlenim osebnim asistentom več delovnih izkušenj. Sodišče prve stopnje sploh ni ugotavljalo, kdaj je prenehala potreba po delu tožnice oziroma kdaj je nastopila smrt uporabnice A. A. Toženka ni predložila dokaza o smrti. Tožnica je bila pri njej zaposlena še v času odpovednega roka, kar pomeni, da ima toženka določena sredstva, ki niso vezana na uporabnika. Dokazov v zvezi s temi sredstvi ni predložila niti ni pojasnila, kako so financirani vsi pri njej zaposleni delavci. V vsakem primeru način financiranja ni odločilen za presojo potreb po delu (odločba VS RS VIII Ips 225/2014). Sredstva bi toženka lahko pridobila iz drugih virov in tako zagotovila zaposlitev tožnici. Tožničina pogodba o zaposlitvi ni bila vezana na določenega uporabnika. S smrtjo uporabnika potreba po delu ni prenehala. Toženka je zaposlovala nove delavce, pri čemer sodišče prve stopnje nepravilno šteje, da način objave prostega delovnega mesta ni bistven. Toženka je bila dolžna spoštovati zakonske zahteve. Zaposlovanje točno določenih delavcev oziroma osebnih asistentov ni zakonito. Če je toženka sklepala pogodbo o zaposlitvi s tožnico le zaradi izvajanja osebne asistence za konkretnega uporabnika, bi to morala vnesti v pogodbo. Sklicevanje toženke na varstvo osebnih podatkov je neutemeljeno, kar bi moralo upoštevati že sodišče prve stopnje. Tožnica pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma podrejeno ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo prereka tožničine navedbe. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti kršitev, ki jih uveljavlja pritožba. Na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev.

6. Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita bistvene kršitve določb pravdnega postopka, povezane z neobrazloženostjo sodbe oziroma razlogi, ki so sami s seboj v nasprotju, ugotavljanjem dejstev izven navedb toženke, in ugotavljanjem dejstev, ne da bi toženka predložila listinske dokaze. Izpodbijana sodbe nima pomanjkljivosti, zaradi katerih je pritožbeno sodišče ne bi moglo preizkusiti. Sodišče prve stopnje je navedlo jasne in prepričljive razloge o vseh za odločitev bistvenih dejstvih, ki jim pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje. Opredelilo se je do vseh bistvenih navedb tožnice. Dejstev ni ugotavljalo izven navedb strank; navedbe v zvezi z razpisi prostih delovnih mest je toženka podala že v odgovoru na tožbo. Katera dejstva je štelo za dokazana, je odločilo po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka, kot mu nalaga 8. člen ZPP. Tožnica zmotno meni, da bi določena dejstva lahko ugotovilo samo z določenimi dokazi oziroma da bi toženka za dokazovanje poslovnega razloga morala predložiti listinske dokaze.

7. Toženka je kot razlog za podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, sklenjene za delovno mesto Oskrbovalec/ka III (osebni asistent), z dne 4. 1. 2021 navedla dejstvo, da je uporabnica, za katero je tožnica skrbela, A. A. umrla (in da tožnici ne more zagotoviti dela pri nobenem drugem uporabniku). Dejstvo smrti uporabnice A. A., ki je bila tožničina babica, med pravdnima strankama ni bilo sporno, kot je pravilno opredelilo že sodišče prve stopnje, in ga toženka ni rabila dokazovati; konkreten čas smrti (tožnica je sama navedla, da je bilo to v času novoletnih praznikov) pa za odločitev niti ni bistven. Prav tako niso bistvene navedbe glede financiranja (tožnica je pred sodiščem prve stopnje navedla le, da bi toženka lahko pridobivala druge vire dohodka, in jo pozvala, naj pojasni, kdo so zaposleni delavci, kako se financirajo njihove plače in v tem okviru zakaj se ne bi mogla tožničina plača financirati iz drugih virov) niti navedbe, kaj bi toženka lahko naredila, da bi ji zagotovila delo, v smislu razbremenitve drugega osebnega asistenta, da bi bila lahko zaposlena vsaj za krajši delovni čas, ki jih tožnica pred sodiščem prve stopnje niti ni podala.

8. Poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi je opredeljen v 1. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.), ki ga je sodišče prve stopnje uporabilo pravilno. Prav tako pravilno je upoštevalo določbe Zakona o osebni asistenci (ZOA, Ur. l. RS, št. 10/2017 in nadalj.), predvsem četrtega odstavka 2. člena ZOA, ki zagotavlja uporabniku prosto izbiro izvajalca osebne asistence in osebnega asistenta, in drugi odstavek 15. člena ZOA, po katerem uporabnik in izvajalec osebne asistence skupaj izbereta osebnega asistenta.

9. Tožnica v pritožbi neutemeljeno izpostavlja vpliv toženke na izbiro osebnega asistenta, saj, kot je upoštevaje povzete določbe ZOA pravilno poudarilo sodišče prve stopnje, je pravica do proste izbire dana uporabniku (tako je tudi tožnica postala osebna asistentka svoje babice, kot je na podlagi neprerekane navedbe toženke ugotovilo sodišče prve stopnje). Predvsem na podlagi pravilne ocene izpovedi direktorice toženke je pravilno ugotovilo, da toženka v času podaje odpovedi tožnici ni imela uporabnikov, pri katerih bi lahko tožnica izvajala osebno asistenco; razpisa za prosti delovni mesti sta se nanašala na uporabnika, ki sta že imela izbrana osebna asistenta. Direktorica toženke je sicer res, kot navaja pritožba, v svoji izpovedi najprej navedla druga imena uporabnikov in osebnih asistentov, kar pa ni omajalo njene verodostojnosti niti sama imena za odločitev niso bistvena; bistveno je, da so se razpisi nanašali na uporabnike, h katerim zaradi pravice do proste izbire osebnega asistenta toženka tožnice ni mogla razporediti (kot je iz izpovedi direktorice ugotovilo sodišče prve stopnje, imata le dva od približno šestdeset uporabnikov osebna asistenta, ki jih nista sama izbrala), pri čemer tožnica niti v pritožbi ne konkretizira, h kateremu uporabniku bi jo toženka lahko razporedila.

10. Tožnica je po pogodbi o zaposlitvi, sklenjeni za delovno mesto Oskrbovalec/ka III (osebni asistent) izvajala osebno asistenco za konkretno uporabnico A. A., pri čemer ji tega dela toženka s smrtjo uporabnice ni mogla več zagotoviti niti ji (tudi zaradi zakonske ureditve osebne asistence) ni mogla zagotoviti dela pri drugemu uporabniku. S tem je potreba po opravljanju dela pod pogoji iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi prenehala. Sodišče prve stopnje je zahtevek za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 4. 1. 2021 in s tem povezane zahtevke utemeljeno zavrnilo.

11. Sodna praksa, ki jo tožnica izpostavlja v pritožbi, se ne nanaša na primerljiva dejanska in pravna vprašanja, kot so v tem sporu; sodba VS RS VIII Ips 225/2014 je bila sprejeta v sporu o zakonitosti sklepanja pogodbe o zaposlitvi za določen čas (tožnica je s tovrstnim zahtevkom uspela; odločitev je pravnomočna in ni predmet pritožbenega preizkusa). V sklepu VIII Ips 82/2017 je Vrhovno sodišče RS zavzelo stališče, da zaposlitev novih delavcev za isto ali podobno delo pred podajo odpovedi pomeni zlorabo instituta redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pri toženci ni šlo za takšno situacijo, saj toženka kljub v 24. členu ZDR-1 določeni pogodbeni svobodi zaradi specifične ureditve ni mogla prosto odločati, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenila pogodbo o zaposlitvi.

12. Ker niso podani niti uveljavljeni pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v zvezi s petim odstavkom 42. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.); toženka kot delodajalec v sporu o prenehanju delovnega razmerja sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen  24, 89, 89/1, 89/1-1.

Zakon o osebni asistenci (2017) - ZOA  - člen 2, 2/4, 15, 15/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.