VDSS Sodba Pdp 657/2019
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2020-02-27

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

dr. Martina Šetinc Tekavc (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - volja - sodna razveza pogodbe o zaposlitvi - dejavnost s področja vzgoje, izobraževanja in kulture

Vrhovno sodišče RS (in enako tudi pritožbeno sodišče) je že večkrat zavzelo stališče, da volja pogodbenih strank pri ugotavljanju obstoja elementov delovnega razmerja ni bistvena. Volja delavca je odločilna le z vidika ugotovitve obstoja elementa prostovoljne vključitve v organiziran delovni proces delodajalca. Ker velja zakonska prepoved opravljanja dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja, se tožena stranka tudi ne more uspešno sklicevati na zlorabo pravic s strani tožnice in na kršitev načela vestnosti in poštenja. Če so v razmerju med pravdnima strankama obstajali elementi delovnega razmerja, je bila tožena stranka dolžna s tožnico skleniti pogodbo o zaposlitvi in s tem preprečiti (nadaljnje) nezakonito opravljanje dela tožnice na podlagi pogodb o poslovnem sodelovanju.

Če je tožnica opravljala delo dirigenta v razmerju, ki je imelo vse elemente delovnega razmerja, ji je za to obdobje delovno razmerje treba priznati. Razlogi, zaradi katerih se tožena stranka s tožnico ni odločila skleniti pogodbe o zaposlitvi oziroma ki naj bi preprečevali sklenitev pogodbe o zaposlitvi, ne morejo biti upoštevni.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka in je dolžna tožeči stranki v roku 8 dni povrniti stroške odgovora na pritožbo v višini 279,99 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas na delovnem mestu dirigent simfoničnega in opernega orkestra od 2. 7. 2015 dalje in da ji je delovno razmerje pri toženi stranki 1. 7. 2018 nezakonito prenehalo (I. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj tožnico pozove nazaj na delo in ji izroči pisno pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela na tem delovnem mestu za nedoločen čas in polni delovni čas od 2. 7. 2015 dalje z osnovno mesečno plačo 2.244,07 EUR bruto za čas do 31. 8. 2016 in 2.286,81 EUR bruto za čas od 1. 9. 2016 dalje z izplačilom do 5. delovnega dne v mesecu za pretekli mesec ter ji prizna vse druge pravice iz delovnega razmerja; zahtevek za izročitev pogodbe o zaposlitvi za višjo plačo je zavrnilo (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj tožnico za čas od 2. 7. 2015 do 30. 6. 2018 prijavi v socialna zavarovanja, ji obračuna osnovno mesečno plačo v višini 2.244,07 EUR bruto za čas od 2. 7. 2015 do 31. 8. 2016 in v višini 2.286,81 EUR bruto za čas od 1. 9. 2016 do 30. 6. 2018, obračuna in odvede pripadajoče davke in prispevke ter ji izplača morebitno razliko med tako dobljenim neto zneskom plače in že izplačanimi denarnimi prejemki za posamezen mesec ter ji izplača vse pripadajoče stroške, povezane z delom; zahtevek za obračun in izplačilo višje plače za to obdobje je zavrnilo (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj od 1. 7. 2018 do pravnomočnosti sodbe tožnici obračuna ustrezno nadomestilo plače v višini 2.286,81 EUR bruto mesečno, obračuna in odvede pripadajoče davke in prispevke ter ji izplača pripadajoči neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 6. delovnega dne v posameznemu mesecu za pretekli mesec; zahtevek za obračun in izplačilo višjega nadomestila plače za to obdobje in del obrestnega zahtevka je zavrnilo (IV. točka izreka). Toženi stranki je naložilo še, naj tožnici povrne stroške postopka v znesku 1.944,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku 8-dnevnega izpolnitvenega roka do plačila (V. točka izreka).

2. Zoper ugodilni del navedene sodbe in zoper odločitev o stroških postopka vlaga tožena stranka pravočasno pritožbo zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podredno pa, naj ga razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da tožnica od začetka dela dalje nikoli ni zahtevala sklenitve pogodbe o zaposlitvi. Pogodbe o poslovnem sodelovanju je sklenila brez prisile, zvijače ali grožnje, kar je potrdila tožnica in priča A.A.. Izpostavlja, da je tožnica šele 28. 5. 2018 na toženo stranko naslovila zahtevek za sklenitev pogodbe o zaposlitvi, zato bi sodišče prve stopnje lahko presojalo elemente delovnega razmerja šele od takrat dalje. Do teh navedb tožene stranke pa se sodišče prve stopnje ni opredelilo. Navaja, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da med delom dirigenta in drugega dirigenta ne obstajajo razlike, prav tako je zmotna ugotovitev, da je delo dirigenta in asistenta dirigenta primerljivo. Izpostavlja, da tožnica ni opravljala nekaterih nalog, ki jih opravljajo redno zaposleni dirigenti, in sicer ni sodelovala pri t. i. planu, ni opravljala pregleda partiture s korepetitoriji, ni opravljala sekcijskih vaj z orkestrom, ni imela individualnih vaj s solisti in ni bila prisotna na vseh avdicijah. Navaja, da je bilo sodelovanje med strankama nekontinuirano, saj tožnica dela v juliju in avgustu ni opravljala. Odsotnost tožnice je bila daljša od redno zaposlenih, ki so delali v tem času. V tem delu je obrazložitev sodbe sama s seboj v nasprotju. Nadalje navaja, da se je tožnica za spoštovanje določb obveščanja tožene stranke o izostankih oziroma odsotnosti prostovoljno dogovorila. Tožnica tudi ni imela pravice do dopusta, njena odsotnost pa tudi ni bila plačana. Prav tako tožnica ni bila vezana na odredbe tožene stranke in ni bila po njenim nadzorom in vezana na njena navodila. Sodišče prve stopnje je napačno zaključilo še, da je bila tožnica vezana na vse interne akte tožene stranke. Nadalje izpostavlja, da je tožnica v času sodelovanja s toženo stranko opravljala dela za druge naročnike, za kar ji ni bilo treba pridobiti soglasja tožene stranke, kar pomeni, da ni bila dolžna spoštovati konkurenčne prepovedi tako kot ostali zaposleni. Sodišču prve stopnje očita, da ni obrazložilo, zakaj je pomembno, da je tožnica v večjem obsegu opravljala delo za toženo stranko, in da je napačno zaključilo, da niso obstajali elementi delovnega razmerja med tožnico in KD B.. Meni, da obstoja delovnega razmerja s toženo stranko ni mogoče ugotoviti, ker tožnica pri toženi stranki ni prejemala kontinuiranih plačil. V tem delu je obrazložitev sodbe sama s seboj v nasprotju. Meni, da je napačna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka očitno štela, da uspešno opravljena avdicija ni nujna za kvalitetno opravljanje dela. Tožena stranka je s tožnico sklenila novo avtorsko pogodbo, ker pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljene avdicije ni mogla skleniti. Iz izpovedi priče C.C. pa izhaja, da neopravljena avdicija pomeni, da kandidat strokovno-umetniško ni zadostil strokovnim standardom. Zato ne drži ugotovitev, da tožnica izpolnjuje vse pogoje za delovno mesto simfoničnega in opernega dirigenta. Sodišču prve stopnje očita, da bi moralo upoštevati, da se je 70 % zaposlenih v umetniških korpusih izreklo, da s tožnico ne more več sodelovati. Prav tako sodišču prve stopnje očita, da je napačno ugotovilo dejstva, ki so pomembna za odločitev o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi. Tako ni upoštevalo mnenja 70 % zaposlenih v umetniških korpusih. Upoštevati bi moralo izpoved D.D. in E.E.. Opozarja, da prostega delovnega mesta dirigenta nima. Ni pravilna presoja sodišča prve stopnje, da tožnica primerljive zaposlitve ne bi mogla najti. Neutemeljen in pavšalna je obrazložitev sodišča prve stopnje, da bi bilo nadaljnje sodelovanje s tožnico za toženo stranko škodljivo. Prav tako bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da bi ugoditev tožničinemu zahtevku sprožilo val tožb zoper toženo stranko. Pritožuje se še zoper odločitev, da je tožena stranka dolžna za tožnico plačati prispevke za socialna zavarovanja. S tem je povzročilo neupravičeno obogatitev tožnice, ki je plačilo prispevkov prejemala s strani Ministrstva za kulturo. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbo zavrne in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Tožena stranka je podala še odgovor na odgovor tožnice, ki pa ga pritožbeno sodišče ni upoštevalo.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov in na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti in na katere opozarja pritožba. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

7. Izpodbijana sodba ni obremenjena z bistvenimi kršitvami določb pravdnega postopka, prav tako sodišče prve stopnje ni kršilo ustavnih pravic tožene stranke. Ne drži pritožbena navedba, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do ugovora tožene stranke, da je tožnica po svoji volji sklepala civilnopravne pogodbe s toženo stranko, saj se je do tega izčrpno opredelilo v 27. točki obrazložitve sodbe. Razlogi v sodbi glede časovne kontinuitete opravljanja dela tožnice za toženo stranko niso sami s seboj v nasprotju, kot neutemeljeno in zgolj pavšalno navaja pritožba. Ne drži pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje po eni strani ugotovilo, da je tožnica prejemala kontinuirana plačila od tožene stranke, po drugi strani pa, da plačil kontinuirano ni prejemala. Ugotovilo je namreč (glej 21. točko obrazložitve sodbe), da tožnica ni prejemala mesečnih plačil na dan kot zaposleni, vendar pa je presodilo, da to ni ovira za ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Gre za jasne dejanske ugotovitve in pravne zaključke, ki med seboj niso v nasprotju. Prav tako niso sami s seboj v nasprotju razlogi sodbe v zvezi s sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Iz enakih razlogov so neutemeljeni pritožbeni očitki kršitve ustavnih pravic enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS (URS; Ur. l. RS, št. 33/91 in nasl.), enakega varstva pravic iz 22. člena URS in pravice do sodnega varstva iz 23. člena URS. Gre za pavšalno uveljavljane pritožbene očitke, zato se konkretneje do njih pritožbeno sodišče ne more opredeliti.

8. V tem sporu je sodišče prve stopnje odločalo o obstoju delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki od 2. 7. 2015 dalje na delovnem mestu dirigent simfoničnega in opernega orkestra. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožnica s toženo stranko v obdobju od 2. 7. 2015 do vključno junija 2018 sklenila sedem pogodb o poslovnem sodelovanju (zadnjo 28. 5. 2018) za delo dirigentke oziroma asistentke dirigenta v različnih opernih in baletnih predstavah.

9. V skladu s prvim odstavkom 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) je delovno razmerje razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Navedena določba opredeljuje elemente delovnega razmerja, ki jih je treba dokazati v sporu o obstoju delovnega razmerja, v primeru njihovega obstoja pa se domneva, da delovno razmerje obstaja (18. člen ZDR-1). ZDR-1 določa prepoved opravljanja dela na podlagi pogodb civilnega prava (razen v primerih, ki jih določa zakon), če obstajajo elementi delovnega razmerja (drugi odstavek 13. člena ZDR-1). Prav zaradi te prepovedi ni mogoče slediti pritožbenim navedbam tožene stranke, da je tožnica po svoji volji sklepala pogodbe o poslovnem sodelovanju in da bi sodišče prve stopnje lahko ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki šele od takrat dalje, ko je tožnica od tožene stranke pisno izvensodno zahtevala sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Vrhovno sodišče RS (in enako tudi pritožbeno sodišče) je že večkrat zavzelo stališče, da volja pogodbenih strank pri ugotavljanju obstoja elementov delovnega razmerja ni bistvena.

Volja delavca je odločilna le z vidika ugotovitve obstoja elementa prostovoljne vključitve v organiziran delovni proces delodajalca. Ker velja zakonska prepoved opravljanja dela na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja, se tožena stranka tudi ne more uspešno sklicevati na zlorabo pravic s strani tožnice in na kršitev načela vestnosti in poštenja. Če so v razmerju med pravdnima strankama obstajali elementi delovnega razmerja, je bila tožena stranka dolžna s tožnico skleniti pogodbo o zaposlitvi in s tem preprečiti (nadaljnje) nezakonito opravljanje dela tožnice na podlagi pogodb o poslovnem sodelovanju. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na odločbo pritožbenega sodišča Pdp 1560/2006, saj je bila ta razveljavljena z odločbo Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 35/2008.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so v razmerju med pravdnima strankama v času, ko je tožnica za toženo stranko opravljala delo na podlagi pogodb o poslovnem sodelovanju, obstajali vsi elementi elementi delovnega razmerja za polni delovni čas za delo na delovnem mestu dirigent simfoničnega in opernega orkestra.

11. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje napačno presodilo razlike v delu dirigenta in drugega dirigenta. Kot je pravilno poudarilo sodišče prve stopnje ima tožena stranka sistemizirano le delovno mesto dirigent simfoničnega in opernega orkestra, ne pa tudi delovnega mesta drugi dirigent. Že iz tega razloga zato ni bistveno, ali je tožnica opravljala delo v funkciji (prvega) dirigenta ali drugega dirigenta. Sicer pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da med delom enega in drugega ni bistvenih razlik, saj se razlikujeta le v tem, da drugi dirigent ne dirigira premiernih predstav, vendar se tudi to lahko zgodi, če je (prvi) dirigent odsoten. Navedeno so skladno potrdili tožnica in zaslišane priče A.A., F.F. in C.C..

12. Ne drži pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje presodilo, da sta delovni mesti dirigent in asistent dirigenta primerljivi. Sodišče prve stopnje namreč tega ni ugotovilo, ampak je ugotovilo, da tožnica ni opravljala dela na delovnem mestu asistent dirigenta oziroma da ni opravljala zgolj tega dela. Tožnica je namreč imela sklenjene tudi pogodbe o poslovnem sodelovanju za to delo, vendar sodišče prve stopnje tega pravilno ni štelo za bistveno, saj je imela tožnica hkrati ves čas sklenjene tudi pogodbe za opravljanje dela dirigenta.

13. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožnica opravljala vse delovne naloge dirigenta simfoničnega in opernega orkestra. Navedeno so skladno potrdile zaslišane priče A.A., F.F., C.C., G.G. in H.H., enako pa izhaja tudi iz pisnih izjav I.I., J.J., K.K. in L.L.. Neutemeljena je pritožbena navedba, da tožnica ni opravljala pregleda partitur s korepetitorji, opravljala sekcijskih vaj z orkestrom in imela individualnih vaj s solisti, saj to iz izpovedi navedenih prič oziroma pisnih izjav ne izhaja, ampak izhaja ravno nasprotno, in sicer, da je tožnica sodelovala pri nastajanju predstave od samega začetka, sodelovala z režiserji, dirigirala na gostovanjih, imela je glasbene priprave, ansambelske vaje, bila je prisotna na režijskih, orkestrskih in sedežnih vajah, spremljala je celotno produkcijo, skrbela za ustrezno glasbeno podlago za vaje, pripravljala notni material za orkester, usmerjala pevce, skratka opravljala povsem enako delo kot zaposleni dirigenti. Sicer pa tožena stranka v pritožbi ne navaja, iz katerih izvedenih dokazov izhaja drugačno dejansko stanja glede dela, ki ga je tožnica opravljala, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. Pritožbenih navedb, da tožnica ni sodelovala pri planu dela in da ni bila prisotna na vseh avdicijah, pa ni mogoče upoštevati, ker v postopku pred sodiščem prve stopnje tožena stranka teh dejstev ni (pravočasno) navajala (prvi odstavek 337. člena ZPP).

14. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnica delo za toženo stranko opravljala nepretrgoma. Neutemeljeno se tožena stranka v pritožbi sklicuje na prekinitev dela v juliju in avgustu, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bilo to povezano s prekinitvijo dela pri toženi stranki med sezonama in da položaj tožnice v tem času ni bil prav nič drugačen od položaja drugih zaposlenih dirigentov. Tožnica se je v vmesnem času enako kot ostali doma pripravljala na projekte v novi sezoni, iz izvedenih dokazov pa tudi ne izhaja, da bi bila tožnica odsotna dlje kot zaposleni dirigenti (tega tožena stranka v resnici ni niti trdila). Tožena stranka se neutemeljeno sklicuje na odločbo pritožbenega sodišča Pdp 333/2016, v kateri ni šlo za primerljivo dejansko situacijo. Tožnik v citirani zadevi namreč ni delal vsak dan, ampak zgolj, ko je bila potreba, pri sestavi urnikov so se prilagajali njegovim študijskim obveznostim in aktivnostim v zvezi z glasbeno skupino, bil je odsoten tudi januarja in februarja, dlje časa v poletnih mesecih, večkrat je imel tudi polmesečne odsotnosti, število opravljenih ur pa se je po posameznih obdobjih razlikovalo. Gre za v bistvenem drugačno dejansko situacijo od tožničine. Ta je primerljiva zadevi Pdp 260/2017, na katero utemeljeno opozarja tožnica v odgovoru na pritožbo in v kateri je bilo zavzeto stališča, da prekinitve dela, če je to posledica načina organiziranja dela pri toženi stranki oziroma dejstva, da se na določene dneve v RS ne dela, ni pomeni, da se delo ni opravljalo nepretrgoma.

15. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila tožnica glede obveščanja tožene stranke o izostankih in odsotnostih v enakem položaju kot zaposleni dirigenti, kar kaže na vključenost tožnice v organiziran delovni proces tožene stranke. Neutemeljena je pritožbena navedba, da je bila obveznost tožnice posledica dogovora v pogodbi o poslovnem sodelovanju, saj je bistveno, v kakšnem položaju je tožnica dejansko bila in kako je dejansko potekalo opravljanje njenega dela. Drugače pa velja glede (plačanega) letnega dopusta tožnice, ki je pravica delavca iz delovnega razmerja. Ker tožnica ni bila (formalno) v delovnem razmerju na podlagi pogodbe o zaposlitvi, je logično, da ji ta pravica ni pripadala. To pa ne kaže na neobstoj delovnega razmerja.

16. Neutemeljena je zgolj pavšalna pritožbena navedba, da tožnica ni bila vezana na navodila tožene stranke in da dela ni opravljala pod njenim nadzorom. Dokazni postopek je namreč pokazal, da je prejemala s strani tožene stranke primerljiva navodila in bila deležna enakega nadzora kot zaposleni dirigenti. Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba, da tožnici ni bilo treba spoštovati vseh internih aktov tožene stranke. Da je bila tožnica dolžna spoštovati interne akte tožene stranke, izhaja že iz nekaterih pogodb o poslovnem sodelovanju, to pa sta potrdili tudi tožnica in priča A.A.. Tožena stranka že v postopku pred sodiščem prve stopnje ni konkretizirala, katerih aktov tožnica ni bila dolžna upoštevati, enako pavšalne pa so tudi pritožbene navedbe.

17. Tožena stranka kot eno izmed okoliščin, ki naj bi kazale na neobstoj elementov delovnega razmerja, izpostavlja dejstvo, da je tožnica v času opravljanja dela za toženo stranko opravljala dela tudi za druge naročnike. Sodišče prve stopnje je glede te okoliščine ugotovilo, da je bila tožnica v enakem položaju kot zaposleni dirigenti, ki so prav tako opravljali delo tudi za druge naročnike. Dejstvo, da so oni morali pridobiti soglasje tožene stranke, tožnica pa ne, pa je posledica (formalne) sklenitve pogodbe o zaposlitvi in zato ne kaže na neobstoj delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da odsotnost določila o konkurenčni prepovedi v pogodbi o poslovnem sodelovanju med pravdnima strankama ni ovira za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, saj je bistveno le, kakšna je bila dejanska narava razmerja med pravdnima strankama. Dejstvo, da je bila tožnica v pretežni meri angažirana pri toženi stranki, je relevantno z vidika vključenosti v organiziran delovni proces tožene stranke in z vidika odvisnosti (subordinacije) tožnice do tožene stranke. Nenazadnje pa je to dejstvo pomembno tudi z vidika ugotovitve, ali razmerje med pravdnima strankama ustreza razmerju za polni delovni čas ali delovni čas, krajši od polnega.

18. Sodišče prve stopnje pravilno ni ugotavljalo, ali je razmerje med tožnico in KD B. ustrezalo definiciji delovnega razmerja. V predmetnem sporu tožnica zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja uveljavlja zoper toženo stranko, odločitev o tem zahtevku pa je odvisna od ugotovitve, ali je razmerje, ki je obstajalo med pravdnima strankama, vsebovalo vse zakonsko predpisane elemente delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov te elemente ugotovilo, ugotovilo pa je tudi, da je obseg dela, ki ga je tožnica za toženo stranko opravljala, ustrezal obsegu dela dirigentov, zaposlenih za polni delovni čas. Pravilnosti teh dejanskih ugotovitev in pravne presoje sodišča prve stopnje pa tožena stranka ne more uspešno izpodbiti s pavšalnim pritožbenim zatrjevanjem, da so elementi delovnega razmerja "še intenzivneje obstajali v razmerju do KD B.".

19. Eden od elementov delovnega razmerja je tudi odplačnost opravljanja dela. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica za delo, ki ga je za toženo stranko opravljala, prejemala plačilo. Ali je bilo to plačilo primerljivo s plačilom zaposlenih dirigentov, ni bistveno, zato se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do pritožbenih navedb v tej smeri. Neutemeljeno pa pritožba nasprotuje zaključku sodišča prve stopnje, da je plačilo tožnica prejemala kontinuirano. Zamude s posameznimi plačili oziroma plačila izven plačilnega dneva zaposlenih dirigentov namreč še ne pomenijo, da plačilo ni bilo kontinuirano, kot zmotno navaja pritožba.

20. Pritožbene navedbe, da tožnica ni bila uspešna na avdiciji 29. 3. 2018 in da se je 70 % zaposlenih v umetniških korpusih izreklo, da s tožnico ne morejo več sodelovati, z vidika odločitve o obstoju delovnega razmerja niso bistvene. Če je tožnica opravljala delo dirigenta v razmerju, ki je imelo vse elemente delovnega razmerja, ji je za to obdobje delovno razmerje treba priznati. Razlogi, zaradi katerih se tožena stranka s tožnico ni odločila skleniti pogodbe o zaposlitvi oziroma ki naj bi preprečevali sklenitev pogodbe o zaposlitvi, ne morejo biti upoštevni.

21. Glede na navedeno je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da se ugotovi, da je tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas na delovnem mestu dirigent simfoničnega in opernega orkestra od 2. 7. 2015 dalje in da ji je delovno razmerje pri toženi stranki 1. 7. 2018 nezakonito prenehalo.

22. Prav tako pa je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da je dolžna tožena stranka tožnico pozvati nazaj na delo na to delovno mesto. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, s katerimi se zavzema, da bi sodišče prve stopnje moralo slediti njenemu predlogu za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje navajala naslednje okoliščine za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi (glej njeno vlogo z dne 12. 6. 2019; list. št. 205): 70 % zaposlenih v umetniških korpusih se je izreklo, da s tožnico ne morejo več sodelovati; glede na neuspešno opravljeno avdicijo bi bilo nadaljevanje sodelovanja s tožnico škodljivo, saj ne bi zagotavljalo produkcije umetniških dosežkov optimalne kvalitete; dirigentski položaj je vodstveni, kar pomeni, da morajo dirigenti za uspešno opravljanje svoje službe uživati veliko stopnjo zaupanja svojih podrejenih, tožnica pa ga očitno ne; na podlagi sistemizacije delovnih mest in kadrovskega načrta delovno mesto dirigenta ni razpoložljivo in zato ni razpisano, prav tako ne obstojijo finančna sredstva, potrjena v finančnem planu tožene stranke. Drugih razlogov za sodno razvezo tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni navajala, zato pritožbeno sodišče pri presoji pravilnosti odločitve o reintegracijem zahtevku na podlagi prvega odstavka 337. člena ZPP ni moglo upoštevati pritožbenih navedb (sicer podanih v zvezi z neobstojem elementov delovnega razmerja), da tožnica zaradi neuspešno opravljene avdicije ne izpolnjuje vse pogojev za delovno mesto dirigenta simfoničnega in opernega orkestra.

23. V skladu s prvim odstavkom 118. člena ZDR-1 lahko sodišče, če ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo.

24. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno navaja, da je sodna razveza pogodbe o zaposlitvi utemeljena na že omenjenem glasovanju 70 % zaposlenih v umetniških korpusih

. Sodišče prve stopnje pravilno obrazlaga, da tožena stranka ni navedla nobenih konkretnih dogodkov ali konfliktov med tožnico in drugimi zaposlenimi, prav tako v ta namen ni predlagala zaslišanja nobenih drugih prič. Priče, ki so bile zaslišane v postopku pred sodiščem prve stopnje, so izpovedale pozitivno o tožnici in njenem delu. Sodišče prve stopnje je sprejelo prepričljivo dokazno oceno izpovedi priče D.D. (v. d. ravnatelja od 27. 4. 2019) in E.E. (v. d. umetniškega vodje od približno sredine maja 2019 dalje; pred tem solist pri toženi stranki). Prvi ni vedel povedati o strokovnosti in kvaliteti tožnice ter o vsebinskih razlogih za takšno oceno, saj je v. d. šele od 27. 4. 2019 dalje, prav tako tudi ni vedel povedati o konkretnih okoliščinah, zaradi katerih bi bilo nadaljnje delo tožnice za toženo stranko škodljivo. Priča E.E. pa je izpovedala, da je šlo za anonimno glasovanje, da je bil verjetno moteč tožničin odnos z ljudmi, premalo sodelovanja in ne dovolj strokovno delo. Navedeni izpovedi sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo, saj je bila zgolj pavšalna, enako kot navedbe tožene stranke v tem delu, in v nasprotju z izpovedmi številnih drugih v postopku zaslišanih prič, ki zoper tožnico in njeno delo niso povedali nič negativnega. Očitno pa tudi tožena stranka v času, ko je tožnica delo zanjo še opravljala, ni dajala takšne teže omenjenemu glasovanju, kot sedaj v tem sporu. Glasovanje je bilo izvedeno pred 22. 3. 2018 (to je datum elektronskega sporočila - priloga B25

), tožena stranka pa je s tožnico 28. 5. 2018 ponovno sklenila novo pogodbo o poslovnem sodelovanju. To pomeni, kot je pravilno zaključilo sodišče prve stopnje, da tožena stranka zagotovo ni imela nobenih pomislekov v kvaliteto in strokovnost tožničinega dela.

25. Tožena stranka se neutemeljeno sklicuje na odločbo Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 191/2017, ki z obravnavanim sporom ni primerljiva, saj je šlo za vprašanje nadaljevanja delovnega razmerja člana uprave, ki pa kot vodstveno delovno mesto ni primerljivo delovnemu mestu tožnice. Uveljavljanje sodnega varstva je pravica tožnice in ne more biti okoliščina, ki bi opravičevala izgubo zaupanja tožene stranke v delo in osebnost tožnice. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje tudi na zasedenost delovnega mesta dirigent. V sodni praksi je namreč zavzeto stališče, da zasedenost delovnih mest (zlasti, če je posledica nezakonite odpovedi) ni okoliščina, ki bi lahko vplivala na odločitev o reintegraciji.

26. Sodišče prve stopnje je pri odločanju o predlogu tožene stranke za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi pravilno ugotavljalo možnosti tožnice za primerljivo zaposlitev, saj mora sodišče pri tej odločitvi upoštevati ne le interes tožene stranke, ki je sodno razvezo predlagala, ampak tudi interes tožnice. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedi tožnice in listinskega dokaza, iz katerega izhaja njena brezposelnosti, pravilno ugotovilo, da je tožnica poskušala pridobiti primerljivo zaposlitev, vendar neuspešno, prav tako je pravilno sledilo izpovedi tožnice, da bi zaposlitev na enakem nivoju v Sloveniji lahko dobila le še v N. operi. Neutemeljena je pritožbena navedba, da je obrazložitev sodbe nasprotujoča, saj iz nje jasno izhaja, katere zaposlitve tožnica šteje za primerljive. Na izpovedi tožnice pa utemeljen zaključek, da takšne zaposlitve še ni našla.

27. Po presoji pritožbenega sodišča je pravilna tudi odločitev sodišča prve stopnje o reparacijskem zahtevku. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo, naj tožnici za čas od 2. 7. 2015 do 30. 6. 2018 obračuna mesečno osnovno plačo za opravljeno delo v višini 2.244,07 EUR bruto

obračuna in odvede pripadajoče davke in prispevke ter ji izplača morebitno razliko med tako dobljenim neto zneskom mesečne plače in že izplačanimi denarnimi prejemki za posamezen mesec; za čas od 1. 7. 2018 do pravnomočnosti sodbe pa tožnici obračuna nadomestilo plače v višini 2.286,81 EUR bruto mesečno, obračuna in odvede pripadajoče davke in prispevke ter ji izplača pripadajoči neto znesek; v obeh primerih z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno navaja, da bi sodišče prve stopnje moralo upoštevati, da je imela tožnica kot samozaposlena v kulturi plačane prispevke za socialna zavarovanja na podlagi prvega odstavka 83. člena Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (ZUJIK; Ur. l. RS, št. 96/02 in nasl.), zato naj bi sodišče prve stopnje obračun in odvod prispevkov zmotno naložilo toženi stranki. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da je plačilo prispevkov za tožnico obveznost tožene stranke, ki temelji na oziroma je posledica v tem sporu ugotovljenega obstoja delovnega razmerja. Prispevki, ki so bili za tožnico s strani neke druge pravne ali fizične osebe in na neki drugi pravni podlagi že plačani, na to odločitev ne morejo vplivati.

28. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

29. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato po določbi prvega odstavka 154. člena ZPP sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, hkrati pa je dolžna tožnici povrniti njene stroške odgovora na pritožbo. Pritožbeno sodišče ji je v skladu z Odvetniško tarifo (OT; Ur. l. RS, št. 2/2015 in nasl.) priznalo stroške odgovora na pritožbo in materialne stroške, kar ob upoštevanju 22 % DDV znaša 279,99 EUR. V primeru zamude izpolnitvenega roka mora tožena stranka tožnici plačati še zakonske zamudne obresti.

Prim. odločbe VS RS VIII Ips 82/2013, VIII Ips 129/2006, VIII Ips 152/2012, VIII Ips 126/2006, VIII Ips 54/2014, X Ips 265/2017, VIII Ips 35/2008 in druge.

Iz priloge B25 izhaja, da je 70 % zaposlenih v umetniških korpusih (ki jih tvorijo OE R., OE S., OE T., OE U.) v okviru samo-organiziranega glasovanja negativno odgovorilo na vprašanje "Ali želite sodelovati z dirigentko M.M. v prihodnje?"

S katerim je O.O., predstavnica zaposlenih v Svetu zavoda obvestila P.P. o rezultatih glasovanja.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 4, 4/1, 13, 13/2, 18, 118.

Zakon o uresničevanju javnega interesa za kulturo (2002) - ZUJIK  - člen 83, 83/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.