VDSS Sodba Pdp 41/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-03-29

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Helena Papež (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Silva Donko

obstoj delovnega razmerja - prenos dejavnosti - sprememba delodajalca - zmotna uporaba materialnega prava - sprememba sodbe - Direktiva 2001/23/ES

Ni bilo ugotovljeno, da bi bil tožnik zaposlen v kakšnem delu podjetja, ki ni bil predmet prenosa. V tem sporu ni podlage, da bi se tožnika zaradi izvajanja podpornih aktivnosti izvzelo iz prenosa.

Ker ne gre za spor iz naslova ugotavljanja faktičnega delovnega razmerja, niso relevantne navedbe toženke v smeri, da tožnik ni nikoli nastopil dela pri toženki oziroma da ne gre za razmerje, ki bi imelo elemente delovnega razmerja.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se izrek v celoti na novo glasi:

„1. Ugotovi se, da je tožnik v delovnem razmerju pri toženki od 16. 7. 2018 dalje za nedoločen čas s polnim delovnim časom ter z vsemi pravicami in obveznostmi iz pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto projektni manager, ki jih je imel tožnik iz pogodbe o zaposlitvi, sklenjene med njim in družbo A. d.o.o.

2. Toženka je dolžna tožnika v roku 8 dni pozvati na delo ter mu zagotoviti vse pravice na podlagi navedene pogodbe o zaposlitvi, ter mu za čas od 16. 7. 2018 do vrnitve na delo priznati delovno dobo ter urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco pri ZPIZ Slovenije.

3. Toženka je dolžna tožniku za čas od 16. 7. 2018 do vrnitve na delo plačati nadomestila plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. v mesecu za pretekli mesec, v roku 8 dni, nato z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. Zavrne se celotni zahtevek za čas od 14. 3. 2018 do 15. 7. 2018, za čas od 16. 7. 2018 pa del zahtevka glede davkov in prispevkov ter višji obrestni zahtevek.

5. Toženka je dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 5.400,00 EUR, v roku 8 dni od vročitve te sodbe, nato z zakonskimi zamudnimi obrestmi.“

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Toženka je dolžna tožniku povrniti pritožbene stroške v znesku 280,00 EUR, v roku 8 dni od vročitve te sodbe, nato z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je tožnik v delovnem razmerju pri toženki od 14. 3. 2018 dalje za nedoločen čas s polnim delovnim časom ter z vsemi drugimi pravicami in obveznostmi iz pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto projektni manager, iz pogodbe o zaposlitvi, sklenjene med njim in družbo A. d.o.o; da je toženka dolžna tožnika pozvati na delo ter mu zagotoviti vse pravice na podlagi navedene pogodbe o zaposlitvi, ter mu za ves čas od 14. 3. 2018 do vrnitve na delo priznati neprekinjeno delovno dobo ter pri ZPIZ Slovenije urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco, vse v roku 8 dni; da je toženka dolžna tožniku za čas od 14. 3. 2018 do vrnitve nazaj na delo obračunati nadomestila plač ter v korist tožnika plačati vse pripadajoče prispevke in davke ter ustrezen neto znesek izplačati na račun tožnika z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti nadomestila plače, ki je 18. v mesecu, do plačila, vse v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila. Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek, ki se od primarnega razlikuje le v tem, da se nanaša na čas od 1. 7. 2018 dalje. Odločilo je še, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik iz vseh treh pritožbenih razlogov. Navaja, da njegov delodajalec A. d.o.o. (v nadaljevanju A. ), v letu 2017 zaradi neporavnanih obveznosti do FURS ni mogel sodelovati na javnem razpisu za izvedbo hidrografskih meritev globin za C. Oviro je zaobšla tako, da je v dogovoru s toženko ponudbo za izvedbo storitev podala toženka, čeprav je dejansko izvedbo opravila A., z njenimi sredstvi in kadrom. Dela v okviru projekta za C. je npr. opravljal tudi tožnik. Po tem projektu so med družbama stekli izkazani dogovori glede prenosa dejavnosti A. na toženko, ki je z različnimi pravnimi posli in dejanji prevzela ključne delavce z referencami za izvajanje hidrografskih meritev globin morja. Predvsem je bil ključen D. D. (direktor), ki je edini nosilec licence za izvajanje hidrografskih storitev v Sloveniji. Prevzeta so bila tudi osnovna sredstva in oprema za opravljanje dejavnosti - plovilo in ultrazvočni sonar, računalniki s programsko opremo, pisarniška oprema, delovni prostori, pohištvo, elektronski naslovi, fiksne internetne povezave, sistem za prenos alarmnih sporočil - infranet, stacionarne in mobilne telefonske številke, poslovna dokumentacija, arhivska dokumentacija, projekti in stranke A. Po prevzemu opisanega organiziranega skupka virov je lahko toženka sploh pričela na trgu opravljati hidrografske meritve. Sodišče bi moralo upoštevati, da se dejavnost hidrografskih meritev globin dejansko nadaljuje pri toženki. Relevanten je prenos dejavnosti, stopnja podobnosti med dejavnostmi iz časa pred in po prenosu, prenos sredstev podjetja, prevzem zaposlenih, ki so ključni za nadaljevanje dejavnosti, sploh z istimi strankami. Prenos delavcev ne zajema samo delavcev, ki so izvajali meritve, ampak tudi delavce, ki so opravljali podporne funkcije. Takšen je bil tožnik – pripravljal je razpisne dokumentacije, finančne dokumente za izvajanje projektov ter druge podporne aktivnosti za operativno izvajanje hidrografskih meritev, kar je ugotovilo tudi sodišče. Prenos dejavnosti s A. na toženko je dokazan. Družbi sta delovali usklajeno, kar dokazuje tudi prezaposlitev delavcev s 14. 3. 2018. Toženka se je na razpise projektov prijavljala z referencami A. Delo, vezano na hidrografske meritve, je po prezaposlitvah ostalo enako. Po dejanskem prenosu dejavnosti je toženka še v sodnem registru registrirala dejavnosti 71.121 in 72.200 (geofizikalne meritve, kartiranje). Odločitev sodišča nasprotuje ugotovljenim dejstvom. Do spremembe delodajalca pride po samem zakonu, zato ni pomembno stališče sodišča, da delavec ne more imeti dveh delovnih razmerij hkrati. Pri vprašanju prenosa – ali se je ohranila identiteta podjetja, je treba upoštevati kriterije kot so vrsta dejavnosti, na katero se nanaša prenos, ali je preneseno premoženje, ali je novi delodajalec prevzel jedro zaposlenih, ali so bili preneseni kupci, stopnja podobnosti med dejavnostmi, ki so se izvajale pred prenosom in po njem, pri vsem tem pa sta kot bistvena kriterij dejavnosti in identitete podjetja. Bistveno je, ali delodajalec prevzemnik nadaljuje opravljati isto ali podobno dejavnost, kot jo je dotlej opravljal delodajalec prenosnik. Vse to je tožnik navajal in dokazal, izhajajoč iz dogovora direktorjev obeh vpletenih družb. Sodišče ni upoštevalo, da je med družbama že pred prevzemom dejavnosti prihajalo do dogovarjanja o tem, kako bi se hidrografske meritve opravljale vnaprej. Do prenosa je prišlo 14. 3. 2018, ko so se zgoraj navedeni delavci prezaposlili k toženki, tik pred rokom za podajo ponudbe za sklenitev pogodbe z C. To, da je toženka nekatera sredstva za izvajanje dejavnosti pridobila v izvršilnem postopku, potem ko je FURS zarubil premičnine A., med drugim motorni čoln in delovno plovilo z opremo, ne pomeni, da do prenosa ni prišlo. Sodišče je spregledalo bistven del obvestila toženke E., d.d. z dne 24. 5. 2018, v katerem je navedla, da je prevzela zaposlene in odkupila merilno opremo s plovili od podjetja A. in da lahko posledično prevzame dela, ki jih je prej opravljala A. Očitno je šlo za nadaljevanje izvajanja storitev, celo z istimi strankami. Neprepričljiv je zaključek, da je toženka zgolj vstopila na izpraznjen tržni prostor, ko A. ni več mogla opravljati dejavnosti. Toženka na njeno tržno mesto ni vstopila neodvisno od A., saj si je prav od nje zagotovila delavce, opremo in sredstva. Sodišče povzema tožnikove naloge, nato pa neustrezno poudari, da ni pripadal samo dejavnosti meritev, glede katere pa je tudi sicer napačno presodilo, da ni bila predmet prenosa. Tožnik je bil v smislu podporne aktivnosti del prenešene dejavnosti.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev. Navaja, da je tožniku delovno razmerje pri A. prenehalo na podlagi odpovedi iz poslovnega razloga v letu 2017, ne glede na opustitev odjave iz zavarovanj. Pogodba z C. za izvedbo hidrografskih meritev globin morja je bila sklenjena na podlagi javnega razpisa aprila 2018. Toženka je delovna sredstva za opremo kupila na javni dražbi maja 2018. Delavcem, ki so se zaposlili pri toženki, je delovno razmerje pri A. prenehalo sporazumno. Za izvajanje hidrografskih meritev je ključnega pomena D. D., ki ima edini licenco za to. Toženka je z njim sklenila pogodbo o zaposlitvi šele po začetku stečaja nad družbo A., ko mu je pri njej že prenehalo delovno razmerje zaradi odpovedi iz poslovnih razlogov. Ne drži, da je toženka licenco prevzela od A. Ta ni mogla opravljati hidrografskim meritev morja, ker se ni mogla prijavljati na razpis C. Tožnik ni opravljal del na področju hidrografskih meritev. Pri prenosu dela podjetja sprememba delodajalca velja le za tiste delavce, ki pripadajo prenesenemu delu podjetja (C-186/83, VIII Ips 42/2014, VIII Ips 13/2016).

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, raziskalo je relevantno dejansko stanje in ugotovilo odločilna dejstva spora, zmotno pa je presodilo, da ni šlo za spremembo delodajalca, zaradi česar je tožbeni zahtevek napačno v celoti zavrnilo.

6. Pritožbeno sodišče v tej zadevi odloča drugič. Prvič je s sklepom Pdp 587/2019 razveljavilo sklep o zavrženju tožbe, ker se ni strinjalo s stališčem, da je bila tožba zoper toženko 24. 8. 2018 vložena prepozno – zaradi zamude 30-dnevnega roka za vložitev tožbe, šteto od 30. 6. 2018, ko je bila tožniku vročena odpoved zaradi začetka stečajnega postopka nad A. Na podlagi te odpovedi mu je delovno razmerje pri A. prenehalo 15. 7. 2018.

7. To, da tožnik ni izpodbijal odpovedi stečajne upraviteljice po tretjem odstavku 200. člena ZDR-1, ni ovira za vložitev tožbe zoper toženko. Prav tako ni nujno tožiti hkrati delodajalca prenosnika in delodajalca prevzemnika. Tudi sodno varstvo zoper njiju je različno. Četudi se lahko zdi izvedba predsodnega postopka zoper delodajalca prevzemnika pred vložitvijo tožbe pretirana postopkovna zahteva, pa je postopanje po prvem (in drugem) odstavku 200. člena ZDR-1 delavcu v korist, saj ne določa roka za uveljavljanje pravice. Tako je tudi tožnik (ki je bil v bolniškem staležu) za okoliščine prenosa zvedel z zamikom - iz medijev. Na toženko je 13. 7. 2018 naslovil zahtevo za odpravo kršitev, ki jo je prejela 17. 7. 2018 ter zavrnila 24. 7. 2018, tožnik pa je nato 24. 8. 2018 vložil pravočasno tožbo za ugotovitev obstoja delovnega razmerja od 1. 7. 2018 oziroma od 14. 3. 2018, kar je tudi zatrjevani datum prenosa.

8. Tožnik ga je vezal na navedbe, da je toženka takrat od njegovega delodajalca A. prevzela njeno poglavitno dejavnost hidrografskih meritev globin morja. Ker je sam pri toženki opravljal spremljajoče in podporne poslovne aktivnosti, bi moral biti tudi on prevzet k toženki. Toženka je namreč na podlagi usklajenega ravnanja z direktorjem A., ki ima edini licenco za izvajanje hidrografski meritev v Sloveniji, prevzela tudi pretežni del delavcev A., pet jih je zaposlila, z dvema je sklenila pogodbi o poslovnem sodelovanju, vsi pa so delo opravljali v istih prostorih, z uporabo istih osnovnih sredstev, istih telefonskih številk in strank tudi. Toženka je od A. prevzela tudi dve plovili za izvajanje hidrografskih meritev morja. Zato je uveljavljal prenos organiziranega skupka virov s A. na toženko in posledično spremembo delodajalca s priznanjem delovnega razmerja pri toženki, pri čemer vztraja tudi v pritožbi.

9. Toženka je zahtevku nasprotovala z navedbami, da s tožnikom ni bilo nikoli vzpostavljeno razmerje, ki bi imelo značilnosti delovnega razmerja, da z njim ni sklenila pogodbe o zaposlitvi in tudi zanjo ni opravljal del in nalog za toženko. Zanikala je tudi, da bi med toženko in A. prišlo do prenosa dejavnosti. Poudarila je in temu je sledilo tudi sodišče, da tožnik pri A. ni opravljal del in nalog na področju hidrografskih meritev globin morja. Dela, ki jih je opravljal pri A., pri toženki opravljajo drugi. Četudi je z nekaterimi delavci A. marca 2018 res sklenila pogodbe o zaposlitvi, pa jim je delovno razmerje pri A. prenehalo na podlagi njihovih odpovedi. Z D. D., ki ima edini licenco za izvajanje hidrografski meritev, je sklenila podjemno pogodbo decembra 2018. V izvršilnem postopku je kupila zarubljene premičnine družbe A., med drugim tudi motorni čoln in delovno plovilo z opremo. Sama je pridobila varnostno dovoljenje, ki ga je potrebovala za izvedbo posla za C.

10. Sodišče prve stopnje je izhajalo iz 75. člena ZDR-1, ki med drugim določa, da, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca, preidejo pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika. Upoštevalo je, da gre za implementacijo Direktive 2001/23/ES z dne 12. marca 2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetjih, obratov ali delov podjetij ali obratov. Direktiva se po 1. členu uporablja za vsak prenos podjetja, obrata ali dela obrata na drugega delodajalca, ki je posledica pogodbenega prenosa ali združitve. Direktiva v 1.b točki 1. člena opredeli, kaj se šteje za prenos podjetja: prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, se pravi organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali je ta dejavnost glavna ali stranska. Že v primeru Spijkers iz leta 1986 (zadeva C-24/85 ) je SES navedlo kriterije, ki naj bi se upoštevali za presojo o tem, ali gre za prenos v smislu direktive (takrat še Direktive 77/78/EGS). Kot odločilni kriterij prenosa je bilo navedeno, da je podjetje ohranilo identiteto. Pri celoviti oceni, ali gre za prenos v smislu Direktive, je treba upoštevati tip podjetja ali obrata, ali so prenesene nepremičnine, premičnine in pravice, vrednost pravic v času prenosa, ali je novi delodajalec prevzel večino delavcev ali ne, ali so prenesene tudi stranke, kakšna je stopnja podobnosti dejavnosti med prenosom in po tem. Direktiva velja tudi, če med prevzemnikom in prenosnikom ni neposrednega pogodbenega razmerja (sodba v združeni zadevi C-171/94 in 172/94 - Merckx in Neuhuys, zadeva C- 51/00 - Temco) in tudi v primeru, če podjetje z javnim razpisom prepusti drugemu opravljanje storitev, ki so jih prej opravljali njegovi delavci (zadeva C-209/91 - Rask in Christensen). Četudi je sodišče navedene podlage in ustaljena stališča upoštevalo, je vendarle presodilo, da ni šlo za relevanten prenos, ki bi utemeljeval spremembo tožnikovega delodajalca.

11. Za odločitev so pomembne naslednje dejanske ugotovitve iz izpodbijane sodbe:

- A. je bila nekaj let edino podjetje v Sloveniji, ki je opravljalo hidrografske meritve globin morja za različne naročnike (C., E. d.d., ipd.), kar je bila njena pomembna dejavnost, vsakokrat na podlagi razpisov – javnih naročil, saj je glede kadra in opreme edina izpolnjevala zahtevane pogoje razpisov (imetništvo licence D. D., ustrezno plovilo z dovolj natančnim ultrazvočnim sonarjem, zadostno število delavcev z referencami).

- Toženka je izvajala podobne dejavnosti v zvezi z meritvami globin kot A., a ne povsem enake, tudi njena merilna oprema ni bila tako visokokakovostna, zaradi česar si podjetji med sabo nista bili konkurenčni.

- V letu 2017 se A. ni mogla (več) prijaviti na razpis C., ker ni izpolnjevala pogoja, da ima poravnane vse finančne obveznosti do FURS.

- Na razpis se je v letu 2017 (čeprav je bila dokumentacija pripravljena v imenu družbe A.) prijavila toženka, katere podatke je tožnik vnesel v prijavo na razpis, direktor toženke pa podpisal dokumentacijo. Toženka je pogoje glede opreme (računalniška in merilna oprema za izvedbo posla) zagotovila v dogovoru z družbo A., zahteve glede kadra pa je zadostila s sklenjenimi pogodbami med toženko ter delavci A. in D. D. kot edinim certificiranim hidrografom v Sloveniji, ki je bil hkrati tudi soustanovitelj in direktor A.

- Toženka je 14. 3. 2018 zaposlila pet delavcev družbe A., in sicer F. F., G. G., H. H., I. I. in J. J., ki so vsi bili do 13. 3. 2018 zaposleni pri A. in so pri dotedanjem delodajalcu opravljali hidrografske meritve.

- Navedeni so z delom pri toženki nadaljevali v istih prostorih, ki jih je toženka vzela v najem od istih lastnikov, kot jih je imela prej A., kateri je bil najem zaradi neplačevanja najemnin odpovedan. Pri komunikaciji so uporabljali iste telefonske številke, saj so za to bile sklenjene ustrezne pogodbe na K.

- FURS je A. zarubil dva čolna in druge premičnine, kar je pomenilo, da je družba ostala brez sredstev za izvajanje dejavnosti. Po dne 14. 5. 2018 podanem dovoljenju za prodajo, je toženka v izvršilnem postopku kupila zarubljene premičnine družbe A., med drugim tudi motorni čoln in delovno plovilo z opremo, potrebno za izvajanje dejavnosti hidrografske meritve globin morja.

- Toženka je po nakupu opreme 24. 5. 2018 obvestila E., d.d., da je zaposlila potrebne kadre, ki lahko izvajajo vse dejavnosti potrebne za meritve akvatorija E., d.d. za obdobje 2016-2019 (ki jih je prej opravljala A.). Toženka tako od leta 2019 naprej opravlja hidrografske meritve za E., d.d.

- Toženka sama je ob podaji vloge za izdajo varnostnega dovoljenja v letu 2018 navedla, da je prevzela osebe, prostore in opremo, ki je pred tem v letu 2017 omogočila A. pridobitev varnostnega dovoljenja.

12. Toženka je torej zaposlila delavce A., ki so opravljali hidrografske meritve in se dogovorila za pogodbeno sodelovanje z edinim certificiranim hidrografom v Sloveniji, kar je bil nujni pogoj za pridobitev kakršnegakoli javnega naročila. Pridobila je opremo A., vključno s plovili in sonarjem, nepremičnine, premičnine, tudi stranke A. ter takoj pričela opravljati enako dejavnost, kot jo je pred tem opravljala A. Prevzela je torej organiziran skupek virov, ki je ohranil identiteto, s ciljem nadaljevati dotedanjo bistveno dejavnost tožnikovega delodajalca. Šlo je za usklajeno ravnanje obeh družb na podlagi dogovora direktorjev obeh vpletenih družb. S sklepanjem pogodb o zaposlitvi, najemom prostorov, nakupom pisarniške opreme (računalnikov, programske opreme), plovil, je bila zaokrožena gospodarska enota tako, da je lahko nadaljevala z delom.

13. Ni zelo pomembno, da je toženka omenjeno licenco pridobila od D. D. kot fizične osebe, ne pa od A., saj je licenca vezana na osebo. Poleg tega je D. D. soustanovitelj A. in njen direktor, zato njegove vloge ni mogoče presojati izven konteksta prenosa, tudi upoštevaje sodelovanje med toženko in D. D. že pri razpisu C. v letu 2017. Ni bistveno, kar navaja toženka v odgovoru na pritožbo, da naj bi D. D. delovno razmerje prenehalo pri A. zaradi začetka stečajnega postopka, saj je toženka z njim sodelovala na podlagi podjemne pogodbe.

14. Tudi način pridobitve lastninske pravice na plovilih in opremi, sonarju (javna dražba) ne izključuje prenosa. Bistveno je, da je toženki uspelo pridobiti organizirani skupek virov. Celo lastništvo delovnih sredstev ni pomembno, pač pa je bistveno, da jih novi delodajalec uporablja za opravljanje iste dejavnosti (C-509/14). Tudi v tem delu torej ni mogoče zadeve presojati izven konteksta, da gre za opremo, ki je bila zarubljena A., katera je edina v Sloveniji uporabljala to opremo in ki je toženki omogočala nadaljevanje dejavnosti hidrografskih meritev, in to še ravno z delavci A.

15. Toženka v odgovoru na pritožbo poudarja, da se je na razpis prijavila v aprilu 2018, opremo pa da je na javni dražbi kupila šele v maju 2018. Tudi navedeno ne izključuje prenosa dejavnosti. Sploh pa iz ponudbe, ki jo je podala na javni razpis 15. 3. 2018 izhaja, da opremo ima, in sicer registrirani delovni plovili, na katerih so montirane sonde sonarjev, antene za L. navigacijo ter dva sistema multibeam - večsnopni sonar. Torej gre za opremo, za katero trdi, da jo je kupila šele v maju 2018. Ker je v prijavi navedla, da ima poleg opreme tudi ustrezno število operaterjev, pri čemer je najprej navedla D. D., zatem pa še delavce, ki so bili prej zaposleni v A. (razen M. M., kar pa ni odločilno), je torej že v razpisu v aprilu 2018 štela, da pogoje za razpis izpolnjuje tako glede kadrov kot tudi opreme. Enomesečni zamik pri dejanski nabavi opreme zato ne more biti odločilen.

16. Pritožba tudi glede najema prostorov pravilno izpostavlja kot odločilno, da je toženka dejansko nadaljevala z delom v prejšnjih prostorih A. (kar je temu podjetju v letu 2017 omogočilo pridobitev varnostnega dovoljenja), pri čemer je tudi uredila prenos istih telefonskih številk nanjo. Ni odločilno, da naj bi bila A. že pred tem odpovedana najemna pogodba.

17. Pritožba utemeljeno opozarja, da je toženka v poslovni komunikaciji z E., d.d. navedla, da je zaposlila delavce A. in pridobila vsa potrebna sredstva, ki ji omogočajo nadaljevanje poslovnega sodelovanja, ki ga je pred tem za E., d.d. izvajala A., oziroma da se je na razpise prijavljala z referencami A. Toženka je torej za potrebe nadaljevanja poslovnega sodelovanja z E., d.d. dejansko sama štela, da je prišlo do prenosa podjetja. Po prenosu pa je tudi formalno registrirala dejavnosti 71.121 in 72.200 (geofizikalne meritve, kartiranje).

18. Niso odločilne toženkine navedbe, da je v letu 2018 sama pridobila varnostno dovoljenje s stopnjo „zaupno“ za delavce, ki so se neposredno ukvarjali s hidrografskimi meritvami, kot tudi niso odločilne navedbe, da tožnik takšnega dovoljenja pri A. ni imel oziroma ga ni potreboval.

19. Tožnik namreč pri A. ni bil neposredni izvajalec spornih meritev, ampak je po pogodbi o zaposlitvi oziroma do nastopa bolniškega staleža 18. 9. 2017 tudi dejansko opravljal delo projektnega managerja. To je zajemalo sodelovanje pri akviziciji projektov ter njihovem izvajanju. Glede njegovih delovnih nalog iz izpodbijane sodbe izhaja, da je bil v zvezi s hidrografskimi meritvami udeležen pri pridobivanju poslov, zlasti pri pripravi dokumentacije za prijavo na javne razpise s proučitvijo razpisnih pogojev, pregledom pripravljene dokumentacije, ali vsebuje vse zahtevane listine in obrazce. Zadolžen je bil za iskanje razpisov, udeležen pri pripravi glede pridobitve varnostnega dovoljenja. Po pridobljenih poslih je bil zadolžen med drugim tudi za pridobitev in ureditev morebitnih zahtevanih finančnih instrumentov (menic, bančnih garancij, drugih zavarovanj), pripravljal je poslovne načrte bankam, pripravljal poslovna in finančna poročila, analize, skrbel za finančno dejavnost družbe in opravljal dela po nalogu direktorja. Njegovo delo je predstavljalo podporne poslovne aktivnosti v smislu finančno ekonomske funkcije za celotno družbo, ne zgolj za hidrografske meritve.

20. Kot nakazano, je sodišče napačno presodilo, da med družbo A. in toženko ni prišlo do prenosa dejavnosti hidrografskih meritev. Napačno pa je razlogovalo tudi o tem, kot da je obravnavalo prenos le dela podjetja. V tej zvezi je v zaključku sodbe navedlo, da v primeru prenosa le dela podjetja velja sprememba delodajalca le za delavce, ki pripadajo prenesenemu delu podjetja, ter zaključilo, da tudi v primeru, če bi med A. in toženko prišlo do prenosa dela podjetja v smislu prenosa hidrografskih meritev globin, tožnik ne bi bil del prenosa, ker ni pripadal samo dejavnosti hidrografskih meritev globin.

21. Iz takšnega razlogovanja sodišča izhaja, kot da bi tožnik utegnil pripadati neki drugi, posebni dejavnosti pri A., ki ni bila predmet prenosa k toženki, kar pa ne drži. Tožnik je spremembo delodajalca utemeljeval ravno s tem, da je šlo za prenos pretežne dejavnosti, toženka pa ni dokazovala, da to ne drži. Tudi ni bilo zatrjevano npr., da je bil kakšen drugi del podjetja prenesen na kakšno drugo podjetje oziroma, da bi obstajal še naprej. Nasprotno, podjetje je kmalu prenehalo obstajati. Tožnikovo izvajanje podpornih aktivnosti ni bilo ločeno od dejavnosti hidrografskih meritev, tudi ni bilo vezano zgolj na neke druge dejavnosti (npr. na kak poseben sektor za izvajanje podpornih aktivnosti, ki ne bi bil del prenosa). Ni bilo ugotovljeno, da bi bil tožnik zaposlen v kakšnem delu podjetja, ki ni bil predmet prenosa. V tem sporu ni podlage, da bi se tožnika zaradi izvajanja podpornih aktivnosti izvzelo iz prenosa.

22. Toženka v odgovoru na pritožbo izraža strinjanje s sodiščem, da tožnik ne bi mogel biti prevzet k njej, ker podporne aktivnosti ni izvajal zgolj v zvezi z dejavnostjo meritev, ter se pri tem sklicuje na zadeve C-186/83, VIII Ips 42/2014, VIII Ips 13/2016. Iz njih resda izhaja stališče, da pri prenosu dela podjetja sprememba delodajalca velja le za tiste delavce, ki pripadajo prenesenemu delu podjetja, kar pa, kot izhaja iz prejšnje točke obrazložitve, za obravnavani primer ni pomembno.

23. Toženka se v tej zvezi neuspešno brani tudi z navedbami, da tožnikovega dela ne potrebuje, ker da tovrstne aktivnosti izvajata direktor in prokuristka toženke ter še ena dodatno zaposlena delavka. To zgolj še dodatno potrjuje, da je za izvajanje sporne dejavnosti meritev potrebno tudi izvajanje podpornih aktivnosti, ni pa v tem podlaga za zavrnitev zahtevka.

24. Ker ne gre za spor iz naslova ugotavljanja faktičnega delovnega razmerja, niso relevantne navedbe toženke v tej smeri – da tožnik ni nikoli nastopil dela pri toženki oziroma da ne gre za razmerje, ki bi imelo elemente delovnega razmerja.

25. Tudi ne drži toženkino vztrajanje, da je tožniku delovno razmerje pri A. prenehalo že pred zatrjevanim prenosom, v posledici odpovedi iz leta 2017, saj ta odpoved ni bila realizirana. Učinkovala je šele odpoved (15. 7. 2018), ki jo je tožniku podala stečajna upraviteljica zaradi začetka stečajnega postopka.

26. Ne glede na uveljavljani datum spremembe delodajalca (14. 3. 2018), je sodišče pravilno zavrnilo tožnikov zahtevek za čas od 14. 3. 2018 do 15. 7. 2018, saj delavcu ni možno priznati delovnega razmerja (in pravic iz tega naslova) za čas, ko ga že ima. Tega sodna praksa ne dopušča.

27. Za čas od 16. 7. 2018 dalje je tožnikova pritožba oziroma njegov tožbeni zahtevek v glavnem utemeljen, razen v manjšem delu, ko je zavrnilna odločitev sodišča prve stopnje pravilna.

28. Tožnik je namreč napačno zahteval zakonske zamudne obresti od priznanih nadomestil plač že od 18. dne v tekočem mesecu. Ker je imel v pogodbi o zaposlitvi datum zapadlosti določen v skladu z drugim odstavkom 134. člena ZDR-1, je datum zamude lahko šele 19. dan v mesecu za pretekli mesec.

29. Pravilen je tudi še manjši del zavrnilne odločitve, kar pa je v zvezi z novejšo sodno prakso (npr. VIII Ips 89/2019, VIII 47/2020, nazadnje judikat VIII Ips 196/2018 z dne 1. 2. 2022), ki iz dajatvenih izrekov izloča odločanje o davkih in prispevkih, s tem pa odpade tudi posebno razlikovanje v izreku med prisojeno (bruto) plačo in neto plačo, ki v času odločanja o plači niti še ni znana. Zato je sprememba v smeri poenotenega oblikovanja izrekov – le na plačilo z obrestmi.

30. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje delno spremenilo tako, da je ugodilo tožbenemu zahtevku za reintegracijo, ugotovitev delovnega razmerja in priznanje pravic iz tega naslova za čas od 16. 7. 2018 dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec (5. alineja 358. člena ZPP), v preostalem pa je pritožbo zavrnilo in potrdilo nespremenjeni del sodbe (353. člen ZPP).

31. Zaradi jasnosti odločitve je izrek v celoti napisan na novo. Pri tem je upoštevano, kar je ugotovilo že sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe (ni pa tega upoštevalo tudi v izreku zavrnilne sodbe), da podredni tožbeni zahtevek, kot ga je opredelil tožnik (za čas od 1. 7. 2018 dalje) ni pravi podredni zahtevek, ampak gre po vsebini za prekrivanje s primarnim zahtevkom (ki se glasi na čas od 14. 3. 2018 dalje, kar torej zajema tudi čas od 1. 7. 2018 dalje). Pritožbeno sodišče je torej pri posegu v izpodbijano sodbo upoštevalo, da je bila komulacija zahtevkov le navidezna in je izrek oblikovalo brez razlikovanja na primarni in podredni zahtevek.

32. V posledici spremenjene odločitve o glavni stvari, je bilo potrebno spremeniti tudi odločitev o stroških postopka. Zaradi izida postopka, v katerem je, kljub delni zavrnitvi zahtevka, bistveno, da je tožnik uspel doseči priznanje delovnega razmerja pri toženki, mu je dolžna povrniti potrebne stroške prvostopenjskega postopka (154. in 155. člen ZPP), ki v skladu z določili Odvetniške tarife znašajo: za zahtevo za odpravo kršitev 300 točk, za tožbo 300 točk, za 9 pripravljalnih vlog po 225 točk, za pristop na prvi narok 300 točk, za drugi narok 150 točk, za narok 27. 6. 2019 250 točk (tj. 150 točk s 100 točkami urnine, ki je v skladu s 6. členom tarife upoštevana tudi v zvezi z ostalimi naroki), za prvi narok v ponovljenem postopku 150 točk, za naslednji narok 500 točk, za narok 18. 3. 2021 450 točk, za naslednji narok 650 točk, za narok 17. 5. 2021 350 točk, za predzadnji in zadnji narok po 150 točk, za prvo pritožbo 375 točk, kar skupno znaša 6.100 točk, z materialnimi stroški in DDV pa 4.517,17 EUR. Tožniku se priznajo tudi stroški za priče, fotokopije in prevode, kar skupaj znaša 882,78 EUR, medtem ko ni upravičen do stroškov, ki so povezani s tem, da ga je zastopal odvetnik z drugega območja (N.), kot je sodišče (O.). Ti stroški se ne štejejo za potrebne stroške, ki se prevalijo na nasprotno stranko. Toženka je tako tožniku dolžna povrniti 5.400,00 EUR, medtem ko sama krije svoje stroške postopka na podlagi petega odstavka 41. člena ZDSS-1. Po tej določbi delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Toženka je ob priglasitvi stroškov neutemeljeno uveljavljala tožnikovo zlorabo procesnih pravic.

33. Zaradi tožnikovega pretežnega uspeha v pritožbenem postopku mu je dolžna povrniti še 375 točk za pritožbo, kar z materialnimi stroški in DDV znaša 280,00 EUR (154. člen ZPP v zvezi s 165. členom ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 75, 134, 134/2, 200, 200/1, 200/2, 200/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.