VDSS Sodba Pdp 389/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-10-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti - COVID-19 - odklonitev testiranja - pogoj PCT - odsotnost z dela - opustitev obvestilne dolžnosti - test sorazmernosti - stroški stranskega intervenienta

Neutemeljen je pritožbeni ugovor, da je bilo z ukrepom testiranja poseženo v ustavno prepoved prisilnega zdravljenja, ki je zagotovljena v okviru pravice do zdravstvenega varstva z 51. člena URS. Ne glede na to, da je treba po stališču Ustavnega sodišča RS izraz zdravljenje iz 51. člena URS razumeti široko, ukrep testiranja, ki se opravi z odvzemom brisa iz grla oziroma nosu, ne predstavlja niti kurativnega niti preventivnega zdravstvenega ukrepa.

Čeprav stranska intervenientka ni delodajalec tožnice, je treba pri odločitvi o njenih stroških postopka izhajati iz enakih pravil, kot veljajo za toženo stranko, na strani katere nastopa. Ker ta spor predstavlja spor o prenehanju delovnega razmerja in tožena stranka kot delodajalec na podlagi petega odstavka 41. člena ZDSS-1 sama krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, velja enako tudi za stransko intervenientko, ki se ji je v pravdi pridružila.

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Stranska intervenientka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 7. 5. 2021, ki jo je tožena stranka podala tožnici, nezakonita, da je tožnici delovno razmerje 22. 5. 2021 nezakonito prenehalo; reintegracijski in reparacijski tožbeni zahtevek (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka in stranska intervenientka same krijejo svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Tožnica se pritožuje zoper navedeno sodbo zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da sta Uredba o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 in Odlok o začasni prepovedi zbiranja ljudi v zavodih s področja vzgoje in izobraževanja ter univerzah in samostojnih visokošolskih zavodih nezakonita in neustavna. Uredba ne temelji na določbah ZNB, ampak ga je vsebinsko dopolnila, s čimer je presegla izvršilno naravo uredbe. Nacionalnega inštituta za javno zdravje Republike Slovenije oziroma NIJZ, ki je bil ustanovljen leta 2013, ZNB ne omenja, saj govori le o Inštitutu za varovanje zdravja Republike Slovenije, ki ne obstaja več. Ker NIJZ nima nikakršnih zakonskih pooblastil za izvajanje trenutnih ukrepov, so vsa dejanja Vlade Republike Slovenije, Policije in Zdravstvenega inšpektorata RS po njegovih navodilih nezakonita. ZNB med posebnimi in splošnimi ukrepi ne določa vsesplošnega testiranja, torej tudi zdravih oseb brez znakov okužbe, ampak govori samo o usmerjenih pregledih in odvzemih biološkega materiala osebam, ki kažejo znake okužbe oziroma za katere se sumi, da lahko prenašajo nalezljive bolezni. ZNB določa, da se zdravniški pregled opravlja v delovnih prostorih delodajalca in v času, ko poteka delovni proces. Tožena stranka tega ni izpolnila, prav tako tudi ne potrjevanja virusa z mikrobiološko sliko laboratorija. Tožena stranka, ki zahteva testiranje, bi morala biti pooblaščena za opravljanje zdravstvene dejavnosti v skladu s 46. členom ZZDej. Zdravstveni pregled oseb, zaposlenih v šolah, v skladu s Pravilnikom o zdravstvenih pregledih oseb pod zdravstvenim nadzorstvom zaradi preprečevanja nalezljive bolezni ne obsega jemanja materiala iz grla in nosu. Ni mogoče pritrditi sodišču prve stopnje, da odvzem človeškega materiala pomeni odvzem brisa iz grla in nosu. Laboratorijsko preiskavo lahko opravljajo le pooblaščeni referenčni laboratoriji, kar tožena stranka ni. ZPacP določa pravico do samostojnega odločanja o zdravljenju, ki izhaja že iz 51. člena Ustave RS. V Sloveniji ni epidemije in ni dokazov za obstoj virusa SARS-CoV-2. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni, tako da zahtevku ugodi, oziroma podredno, jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

3. Stranska intervenientka se pritožuje zoper odločitev, da sama krije svoje stroške postopka v II. točki izreka sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Navaja, da odločitev o stroških postopka ni obrazložena in je ni mogoče preizkusiti, s čimer je kršena njena pravica do pravnega sredstva. Obrazložitev je sama s seboj in z izrekom sodbe v nasprotju. Sodišče prve stopnje je odločitev o stroških stranske intervenientke zmotno oprlo na peti odstavek 41. člena ZDSS-1, ki se nanaša na delodajalca, kar stranska intervenientka ni. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožnici naloži v plačilo stroške postopka stranske intervenientke. Priglaša pritožbene stroške.

4. Stranska intervenientka v odgovoru na pritožbo prereka tožničine pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbah. Po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja stranska intervenientka v pritožbi. O odločilnih dejstvih je pravilno ter popolno ugotovilo dejansko stanje. Sprejelo je materialnopravno pravilno odločitev o neutemeljenosti tožničinega zahtevka in o stroških postopka stranske intervenientke.

7. Sodišče prve stopnje je odločalo o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ki jo je tožena stranka 7. 5. 2021 podala tožnici zaradi odklanjanja testiranja na okužbo z virusom SARS-CoV-2 oziroma nepredložitve katerega od potrdil, ki predstavljajo izjemo od obveznosti testiranja, in zaradi neobvestila toženi stranki o razlogih za odsotnost tožnice. Zaradi neupravičenega odklanjanja testiranja je bilo tožnici 1. 3. 2021 podano tudi pisno opozorilo pred odpovedjo. Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena na delovnem mestu učitelj kitare.

8. Kot je pravilno obrazložilo sodišče prve stopnje, sta v obdobju podanega opozorila in odpovedi pogodbe o zaposlitvi za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja, pogoj PCT (prebolevnost – cepljenje – testiranje) določala Uredba o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 (Ur. l. RS, št. 204/20 in 20/2021; Uredba) in Odlok o začasni prepovedi zbiranja ljudi v zavodih s področja vzgoje in izobraževanja ter univerzah in samostojnih visokošolskih zavodih (Ur. l. RS, št. 20/2021 in nasl.).

Sodišče prve stopnje je ob izhajanju iz navedenih materialnopravnih podzakonskih predpisov pravilno presodilo, da je tožnica z odklanjanjem testiranja kršila določbe Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), in sicer 33. člen (zaradi neizpolnjevanja pogojev za varno delo ni opravljala dela na delovnem mestu, za katerega je sklenila pogodbo o zaposlitvi), 34. člen (ni spoštovala navodil tožene stranke v zvezi z varovanjem javnega zdravja), 35. člen (ni spoštovala in izvajala predpisov in ukrepov o varnosti in zdravju pri delu) in 37. člen (ni spoštovala prepovedi škodljivega ravnanja), ter VIII. člen pogodbe o zaposlitvi, kar predstavlja utemeljen razlog za podajo pisnega opozorila pred odpovedjo v skladu s prvim odstavkom 85. člena ZDR-1 in utemeljen krivdni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 2. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1.

9. Tožnica v pritožbi neutemeljeno vztraja na stališču, da Uredba in Odlok ne temeljita na zakonskih določbah oziroma neustavno posegata v področje, ki je v pristojnosti urejanja z zakonom. Ustavno sodišče je v odločbi U-I-793/21, U-I-822/21 z dne 17. 2. 2022, na katero se pravilno sklicuje sodišče prve stopnje, ugotovilo, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo Covid-19 (Ur. l. RS, št. 174/2021 in nasl.) ni v neskladju z Ustavo RS (2. člen, 1. alineja drugega odstavka 3. člena, četrti odstavek 5. člena ter 20. in 23. člen Odloka, ki se nanašajo na pogoj PCT). Enako kot velja za ukrepe, sprejete z navedenim odlokom, imajo ukrepi (pogoj PCT), določeni z Uredbo in Odlokom, zakonsko podlago, in sicer določbe Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB; Ur. l. RS, št. 69/95 in nasl.; prvi odstavek 3. člena ZNB, 4. člen ZNB; prvi odstavek 32. člena ZNB v zvezi s prvim in drugim odstavkom 32. člena ZNB) in Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS, št. 43/2011 in nasl.; drugi odstavek 36. člena ZVZD-1). Z Uredbo in Odlokom ni bil presežen pomen določb ZNB, ki dovolj določno opredeljujejo vrsto ukrepa (obvezen usmerjen zdravstveni pregled, ki lahko vključuje odvzem materiala za preiskavo), namen ukrepa (preprečevanje širjenja nalezljive bolezni) in osebe, na katere se nanaša (vse fizične in pravne osebe).

10. Neutemeljena je pritožbena navedba, da ZNB med posebnimi in splošnimi ukrepi ne govori o vsesplošnih testiranjih vseh oseb, torej tudi zdravih oseb brez znakov okužbe, ampak samo o usmerjenih pregledih in odvzemih biološkega materiala osebam, ki kažejo znake okužbe oziroma za katere se sumi, da lahko prenašajo nalezljive bolezni. Kot je pojasnilo že Ustavno sodišče RS v zgoraj omenjeni odločbi, je na podlagi prvega odstavka 32. člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 31. člena ZNB mogoče odrediti obvezne usmerjene zdravstveno higienske preglede oseb, ki lahko prenesejo nalezljivo bolezen, vključno s prebolevniki, zdravimi osebami, potniki v mednarodnem prometu in drugimi osebami, ki lahko s svojim delom ali ravnanjem prenesejo nalezljivo bolezen. Ti pregledi lahko vključujejo tudi odvzem materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, z rezultati katere je mogoče prispevati k preprečevanju nalezljivih bolezni. Odvzem materiala pomeni odvzem bioloških vzorcev človeškega izvora za ugotavljanje zdravstvenega stanja preiskovanca (npr. krvi, seča, sline, sluzi z nosne sluznice), laboratorijska preiskava pa preiskavo teh vzorcev. Glede na navedeno po stališču Ustavnega sodišča RS tudi odvzem vzorca nosne sluznice (ali sline) in preiskava (testiranje) tega vzorca na ugotovitev prisotnosti virusa SARS-CoV-2 s podajanjem navodil, kako ravnati v primeru ugotovljene okužbe, pomeni usmerjen zdravstveni pregled oseb zaradi preprečevanja nalezljive bolezni COVID-19 v smislu navedenih določb ZNB. Glede na navedeno je neutemeljena pritožbena navedba, da odvzem človeškega materiala ne pomeni tudi odvzem brisa iz grla in nosu.

11. Tožnica se neutemeljeno sklicuje na Zakon o pacientovih pravicah (ZPacP; Ur. l. RS, št. 15/2008 in nasl.), ki določa pravico do samostojnega odločanja o zdravljenju. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, je predmet tega spora (ne)zakonitost odpovedi zaradi kršitev obveznosti iz delovnega razmerja in ne pravni položaj tožnice kot pacientke. Neutemeljen je pritožbeni ugovor, da je bilo z ukrepom testiranja poseženo v ustavno prepoved prisilnega zdravljenja, ki je zagotovljena v okviru pravice do zdravstvenega varstva z 51. člena Ustave Republike Slovenije (URS; Ur. l. RS, št. 33/91 in nasl.). Ne glede na to, da je treba po stališču Ustavnega sodišča RS izraz zdravljenje iz 51. člena URS razumeti široko, ukrep testiranja, ki se opravi z odvzemom brisa iz grla oziroma nosu, ne predstavlja niti kurativnega niti preventivnega zdravstvenega ukrepa. Tudi če bi zavzeli stališče, da tak ukrep pomeni poseg v prepoved prisilnega zdravljenja (pri čemer je že element prisilnosti, glede na to, da je tožnica imela možnost odkloniti testiranje, vprašljiv), pa bi bilo treba zaključiti, da gre za dopusten poseg v pravico do zdravstvenega varstva, saj prestane test sorazmernosti, kot je s sklicevanjem na zgoraj omenjeno odločbo ustavnega sodišča RS pojasnilo sodišče prve stopnje.

12. Ostale pritožbene navedbe predstavljajo nedovoljene pritožbene novote, saj jih tožnica v postopku pred sodiščem prve stopnje ni navajala. Pritožbeno sodišče v skladu s prvim odstavkom 337. člena ZPP ni upoštevalo navedb o tem, da Nacionalni inštitut za javno zdravje Republike Slovenije nima zakonskih pooblastil za izvajanje ukrepov, da se zdravniški pregled opravlja v delovnih prostorih delodajalca in v času, ko poteka delovni proces, da je treba virus potrjevati z mikrobiološko sliko laboratorija, da Pravilnik o zdravstvenih pregledih oseb pod zdravstvenim nadzorstvom zaradi preprečevanja nalezljive bolezni ne obsega jemanja materiala iz grla in nosu osebam, zaposlenim v šolah, in da bi tožena stranka morala biti pooblaščena za opravljanje zdravstvene dejavnosti.

13. Pravilna in dovolj obrazložena je odločitev o stroških postopka. Stranska intervenientka v pritožbi neutemeljeno navaja, da se te odločitve ne da preizkusiti in da so razlogi zanjo sami s seboj in z izrekom sodbe v nasprotju, s čimer uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Obrazložitev stroškovne odločitve z navedbo pravnih podlag, na katerih temelji, dosega zahtevan standard obrazloženosti. Pravica do pravnega sredstva stranske intervenientke ni kršena, saj je imela zoper to odločitev možnost vložitve pritožbe, ki jo je izkoristila. Odločitev, da sama krije svoje stroške postopka, je materialnopravno pravilna. Ne glede na to, da stranska intervenientka ni delodajalec tožnice, je treba pri odločitvi o njenih stroških postopka izhajati iz enakih pravil, kot veljajo za toženo stranko, na strani katere nastopa.

Ker ta spor predstavlja spor o prenehanju delovnega razmerja in tožena stranka kot delodajalec na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.) sama krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka (razen če bi delavec zlorabljal svoje procesne pravico, česar pa za tožnico ni mogoče ugotoviti), velja enako tudi za stransko intervenientko, ki se ji je v pravdi pridružila.

14. Ker niso podani uveljavljeni pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Stranska intervenientka na podlagi petega odstavka 41. člena ZDSS-1 sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Poleg njiju še Odredba o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 za osebe, ki opravljajo dejavnost vzgoje in izobraževanja (Ur. l. RS, št. 11/2021 in 64/2021), na katero se prav tako sklicuje sodišče prve stopnje.

Enako stališče je zavzelo tudi pritožbeno sodišče v odločbah opr. št. Pdp 60/2022 in Pdp 260/2022.

Pritožbeno sodišče v nepravilno odločitev o dopustitvi stranske intervencije zaradi odsotnosti pritožbe tožnice ni moglo poseči.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 33, 34, 35, 37, 85, 85/1, 89, 89/1, 89/1-2.

Zakon o nalezljivih boleznih (1995) - ZNB  - člen 3, 3/1, 4, 31, 31/1, 31/2, 32, 32/1, 32/2.

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 36, 36/2.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 51.

Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (2004) - ZDSS-1  - člen 41, 41/5.

Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (2021) - člen  2, 3, 3/2, 3/2-1, 5, 5/4, 20, 23.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.