VDSS Sodba Pdp 84/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-05-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zagovor - vabilo na zagovor - nezakonitost odpovedi

Pravica do zagovora v postopku odpovedi pogodbe o zaposlitvi (iz razloga nesposobnosti, iz krivdnega razloga, izredne odpovedi) je realizacija pravice do obrambe, s čimer se delavcu zagotavlja možnost sodelovanja in lahko tudi vplivanja na potek in rezultat odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Take okoliščine je treba razlagati restriktivno, saj gre za izjemo, dokazno breme glede njihovega obstoja pa je na delodajalcu. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje kot take okoliščine štelo, da je tožnica že oktobra (pred odpovedjo) povedala tožencu, da je ne bo več na delo, in se na njegove pozive tudi po zaključku bolniškega staleža ni več oglašala in ni prišla na delo. Navedene okoliščine, ki pravzaprav pomenijo razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, niso tiste, zaradi katerih tožencu ne bi bilo treba omogočiti zagovora tožnici.

Toženec ni dokazal, da bi se tožnica seznanila s pisno obdolžitvijo in vabilom na zagovor pred datumom zagovora 28. 11. 2019, zato ni dokazala, da ji je bil omogočen zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in je tako zaradi kršitve pogoja iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1 izredna odpoved z dne 28. 11. 2019 nezakonita.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe delno spremeni tako, da se glasi:

"1. Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 11. 2019 nezakonita in se razveljavi.

2. Ugotovi se, da tožnici delovno razmerje pri tožencu ni prenehalo 20. 11. 2019, ampak je trajalo do 31. 12. 2019.

3. Toženec je dolžan tožnico v roku 8 dni prijaviti v zavarovanje za čas od 20. 11. 2019 do 31. 12. 2019 in ji za ta čas obračunati nadomestilo plače skladno s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, in sicer v znesku 886,63 EUR bruto, od tega zneska obračunati in plačati predpisane davke in prispevke, neto znesek pa nakazati na njen račun, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila.

4. Toženec je tožnici v roku 8 dni dolžan plačati stroške postopka pred sodiščem prve stopnje v višini 883,38 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. dne dalje do plačila."

II. V preostalem delu (glede vrnitve nazaj na delo ter obračuna davkov in prispevkov na znesek 886,63 EUR bruto) se pritožba zavrne in se potrdi nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Toženec sam krije svoje stroške pritožbenih postopkov, tožnici pa je v roku 8 dni dolžan povrniti 432,78 EUR stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. dne dalje do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, reparacijo in reintegracijo (I. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka krije svoje stroške tega delovnega spora (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo (z izjemo odločitve o tem, da toženec sam krije svoje stroške postopka) zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava vlaga pritožbo tožnica. Predlaga spremembo izpodbijanega dela sodbe, tako da se tožbenemu zahtevku v celoti ugodi s stroškovno posledico, oziroma njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Poudarja, da je toženec ravnal v nasprotju z določbami ZDR-1 v zvezi s postopkom pred podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Graja stališče sodišča prve stopnje, da ji toženec ni bil dolžan zagotoviti zagovora. Pove, da jo je sicer vabil na zagovor, vendar ji ni omogočil primernega roka za pripravo, poleg tega je vabilo z dne 25. 11. 2019 na zagovor 28. 11. 2019 prejela šele 5. 12. 2019. Navaja, da je tožbo vložila zaradi onemogočenja zagovora in je odpoved že zato nezakonita. Zatrjuje zmotno ugotovitev dejanskega stanja v zvezi s tem, da naj bi vabilo, poslano po elektronski pošti, videla istega dne. Meni, da za tak zaključek sodišče prve stopnje ni imelo nobene podlage, ampak se je sklicevalo zgolj na to, da naj bi bilo splošno znano, da mladi pogosto uporabljajo elektronske medije. Sklicuje se na svojo izpoved, da elektronske pošte ni vsakodnevno pregledovala. Dalje navaja, da elektronskega naslova nikoli ni posredovala tožencu za medsebojno komunikacijo, ki tudi ni potekala po tej poti. Nasprotuje tudi zaključku o izogibanju sprejemanja poštnih pošiljk, saj je vse pošiljke, ki so ji bile posredovane na dejanski naslov bivanja, s katerim je bil toženec seznanjen, prejemala in prevzemala. Navaja, da se na pozive na delo res ni odzivala, vendar je pošto sprejemala, zato ni bilo razloga, da ji vabilo na zagovor ne bi bilo vročeno pravočasno. Nasprotuje tudi zaključkom glede neprihoda na delo, saj to, da se ni želela zglasiti na delo, ne pomeni, da se ni bila pripravljena udeležiti zagovora oziroma da ji tega toženec ni bil dolžan omogočiti. Navaja, da bi se zagovora udeležila, če bi dobila vabilo. Po njenem mnenju je tudi toženec štel, da je zagovor potreben, zato jo je na zagovor vabil in ga nenazadnje tudi izvedel. Glede na navedeno meni, da je izpodbijana izredna odpoved nezakonita zaradi kršitve pravice do zagovora, ki je bil v njeni odsotnosti izveden, še preden je prejela vabilo na zagovor. Priglaša stroške pritožbe.

3. Pritožba je bila vročena tožencu, ki nanjo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

6. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje odločalo o zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je toženec podal tožnici iz razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. – ZDR-1). Ugotovilo je obstoj utemeljenega razloga za izredno odpoved, saj tožnice po 18. 11. 2019 pet dni zaporedoma ni bilo na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila toženca, čeprav bi to lahko storila. Zavzelo je stališče, da toženec tožnice ni bil dolžan pred podano odpovedjo pisno seznaniti z očitanimi kršitvami ter ji omogočiti zagovora, ker so podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor. Poleg tega je štelo, da je bil tožnici omogočen zagovor, saj je bila nanj pravilno vabljena oziroma je bila seznanjena z njegovim datumom.

7. Pritožbeno sodišče je o pritožbi zoper sodbo že odločalo s sklepom Pdp 391/2020 z dne 30. 9. 2020, s katerim je pritožbi ugodilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Toženec je zoper navedeni sklep vložil pritožbo, ki ji je s sklepom Dsp 2/2021 z dne 2. 3. 2021 Vrhovno sodišče RS ugodilo in sklep pritožbenega sodišča razveljavilo ter zadevo vrnilo pritožbenemu sodišču v novo odločanje, odločitev o stroških pritožbenega postopka pa pridržalo za končno odločbo. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče po opravljeni pritožbeni obravnavi 13. 5. 2021, na kateri je zaslišalo stranki, ponovno odločilo o zadevi.

8. Pritožba utemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo določbo drugega odstavka 85. člena ZDR-1, ki določa, da mora pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami oziroma z očitanim razlogom nesposobnosti in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Pisna seznanitev se lahko opravi tudi po elektronski poti na elektronski naslov delavca, ki ga zagotavlja in uporabo nalaga delodajalec.

9. Zmotna je presoja sodišča prve stopnje, da so v predmetni zadevi podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neutemeljeno pričakovati, da bo tožnici omogočil zagovor. Pravica do zagovora v postopku odpovedi pogodbe o zaposlitvi (iz razloga nesposobnosti, iz krivdnega razloga, izredne odpovedi) je realizacija pravice do obrambe, s čimer se delavcu zagotavlja možnost sodelovanja in lahko tudi vplivanja na potek in rezultat odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Take okoliščine je treba razlagati restriktivno, saj gre za izjemo, dokazno breme glede njihovega obstoja pa je na delodajalcu. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje kot take okoliščine štelo, da je tožnica že oktobra (pred odpovedjo) povedala tožencu, da je ne bo več na delo, in se na njegove pozive tudi po zaključku bolniškega staleža ni več oglašala in ni prišla na delo. Navedene okoliščine, ki pravzaprav pomenijo razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, niso tiste, zaradi katerih tožencu ne bi bilo treba omogočiti zagovora tožnici. Obstoj odpovednega razloga in prepričanje toženca, da zagovor, tudi če bi bil opravljen, njegove odločitve ne bi mogel spremeniti, ne opravičuje opustitve zagovora. Ker je toženec štel, da je bil tožničin izostanek neupravičen (kar izhaja iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi), bi tožnica lahko na morebitnem zagovoru pojasnila razloge za svoj izostanek, lahko pa bi se tedaj razjasnili tudi razlogi za opustitev sporočila (dejanski stan odpovednega razloga vsebuje tudi ugotovitev, ali je delavec mogel sporočiti razlog za odsotnost) ter okoliščine in interesi na njeni strani v zvezi z nadaljevanjem delovnega razmerja. Splošno sklicevanje sodišča prve stopnje na domnevni obstoj sodne prakse in teorije, da zagovor ni potreben v primeru kršitve iz 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, je zmotno, saj iz odločb Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 7/2011, VIII Ips 86/2016 in VIII Ips 227/2016 ter pritožbenega sodišča Pdp 1452/2014, Pdp 583/2016 in Pdp 293/2016 izhaja prav nasprotno. Tudi če je bil toženec prepričan, da je tožnica izostala z dela neupravičeno in se tudi po pozivih ni vrnila na delo, to samo po sebi ni upravičen razlog za opustitev vabila na zagovor. Dejstvo, da je tožnica vrnila delovno obleko ob izročitvi bolniškega lista ter da je še pred storitvijo očitane kršitve dejala, da je ne bo več na delo, tudi ne pomeni, da se je odpovedala pravici do zagovora. Prepričanje delodajalca, da je kršitev storjena in bi bil zagovor sam sebi namen, na to pravico ne more vplivati. Stališče, da tožnica s svojim zagovorom ne bi mogla doseči drugačne odločitve delodajalca, temelji na zmotni predpostavki, da za opustitev pravice do zagovora zadošča že samo dejstvo kršitve. Tudi prepričanje delodajalca, da se delavec zagovora ne bo udeležil, ni utemeljen razlog, zaradi katerega mu ni dolžan omogočiti zagovora, še posebej glede na to, da je tožnico na zagovor vabil. Glede na navedeno je zmotno materialnopravno stališče, da so v zadevi obstajale okoliščine, da toženec tožnici ni bil dolžan omogočiti zagovora.

10. Sodišče prve stopnje je pri presoji, ali je bila tožnica seznanjena z očitki in terminom zagovora, zmotno uporabilo materialno pravo, zaradi česar je zmotno ugotovilo dejansko stanje. Za ugotovitev o pravilni vročitvi 25. 11. 2019 po pošti poslanega pisanja toženca s pisno obdolžitvijo in vabilom na zagovor 28. 11. 2019 (listina B 22) ni bistveno, ali je tožnica pred tem sprejemala drugo pošto toženca (pozive na delo). Glede na nesporno dejstvo, da je bilo tožnici navedeno pisanje vročeno 5. 12. 2019, na odločitev ne vpliva niti dejstvo, da je tožnica dejansko prebivala na drugem naslovu od navedenega v pogodbi o zaposlitvi. Materialnopravno zmotna je ugotovitev, da tožnica ni redno dvigovala pošte, kar naj bi pomenilo, da se je vročitvi izogibala. Ni odločilno, kdaj bi se lahko seznanila s pisno obdolžitvijo in vabilom na zagovor, pač pa, kdaj ji je bilo pisanje pravilno vročeno oziroma kdaj se je dejansko seznanila z njim. Tožnica je imela po prejemu obvestila, da jo na pošti čaka pošiljka, določen 15-dnevni rok za njen prevzem in je pošto lahko prevzela kadarkoli znotraj tega roka. Ni ji mogoče očitati, da je s tem, ko je pošiljko prevzela šele 5. 12. 2019, kar je znotraj tega roka, zlorabljala svoje pravice v postopku odpovedi oziroma se izogibala vročitvi pisanja (prim. s sodbo pritožbenega sodišča Pdp 795/2018). Toženec bi moral poskrbeti, da bi bila pošiljka s pisno obdolžitvijo in vabilom na zagovor glede na trajanje roka za prevzem pošiljke tožnici vročena pravočasno skladno z določbo drugega odstavka 85. člena ZDR-1.

11. Glede na to, da tožnici nista bila pravilno in pravočasno vročena pisna obdolžitev in vabilo na zagovor, bi moral toženec dokazati, da je bila tožnica pravočasno dejansko seznanjena z navedenim pisanjem. To je sicer zatrjeval z navedbami o tem, da je pisanje tožnici 25. 11. 2019 poslal tudi po elektronski pošti na njen (zasebni) elektronski naslov ter da je tožnica v času, ko je bila na delovnem mestu, večkrat dnevno pogledala elektronsko pošto. V izpodbijani sodbi je sodišče prve stopnje spregledalo določbo drugega odstavka 85. člena ZDR-1, da se pisna seznanitev z očitki in vabilo na zagovor lahko opravi tudi po elektronski poti, vendar le na elektronski naslov delavca, ki ga zagotavlja in uporabo nalaga delodajalec. Le v takem primeru bi zadostoval zgolj dokaz o tem, da je bila elektronska pošta poslana in tožencu ne bi bilo treba dokazovati tudi njenega dejanskega prejema s strani tožnice. Elektronski naslov, na katerega je toženec 25. 11. 2019 poslal vabilo na zagovor in pisno obdolžitev A.A.@gmail.com je bil zasebni elektronski naslov tožnice, ki ji ga ni zagotavljal toženec. Na to ugotovitev ne vplivajo trditve toženca, da je nanj tožnici že pred pošiljanjem vabila na zagovor nekaj pošiljal, pri čemer je tožnica to zanikala ter izpovedala, da ob sklepanju pogodbe o zaposlitvi ni bilo dogovorjeno, da naj jo po tej poti obveščajo o zadevah v zvezi s službo.

12. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da je tožnica elektronsko sporočilo z vabilom na zagovor in pisno obdolžitvijo z dne 25. 11. 2019 prebrala istega dne, kot ji je bilo poslano. Toženec je bil skladno s pravilom o dokaznem bremenu dolžan dokazati, da se je tožnica z navedenim pisanjem seznanila pravočasno, to je pred zagovorom 27. 11. 2019. V zvezi s tem je toženec izpovedal, da ve, da je 25. 11. 2019 njegova žena to elektronsko sporočilo poslala tožnici ter da je v času delovnega razmerja tožnica imela telefon ves čas pri sebi. Tožnica je nasprotno izpovedala, da elektronske pošte ne pregleduje dnevno ter da se z vabilom na zagovor in pisno obdolžitvijo ni seznanila pravočasno, to je pred dnevom, ko je bil zagovor izveden v njeni nenavzočnosti. Pritožbeno sodišče nima razloga, da bi dvomilo v tožničino izpoved, toženec pa s splošnim sklicevanjem na dejstvo, da naj bi tožnica v času dela pri njem večkrat dnevno pogledala prejeto elektronsko pošto, sms sporočila ter klice, verodostojnosti tožničine izpovedi ni omajal. Sodišče prve stopnje je zmotno štelo, da je splošno znano dejstvo, da mladi pogosto uporabljajo elektronske medije ter da so elektronska sporočila v današnji družbi v uporabi vsak dan. Skladno z 214. členom ZPP bi toženec tudi splošno znana dejstva moral zatrjevati, da bi jih sodišče smelo upoštevati, poleg tega ne bi bilo mogoče zgolj na tej podlagi sklepati, da je tudi tožnica dnevno preverjala elektronsko pošto. Pritožbeno sodišče tako ugotavlja, da toženec ni dokazal, da bi se tožnica seznanila s pisno obdolžitvijo in vabilom na zagovor pred datumom zagovora 28. 11. 2019, zato ni dokazala, da ji je bil omogočen zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in je tako zaradi kršitve pogoja iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1 izredna odpoved z dne 28. 11. 2019 nezakonita. Glede na to je pritožbeno sodišče njeni pritožbi delno ugodilo in ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi z dne 28. 11. 2019 (prvi odstavek 355. člena ZPP).

13. Na podlagi ugotovitve o nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bilo treba spremeniti tudi odločitev sodišča prve stopnje v zvezi s trajanjem delovnega razmerja in pripadajočo reparacijo (prvi odstavek 355. člena ZPP). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnici delovno razmerje ni zakonito prenehalo 20. 11. 2019, temveč je trajalo do izteka trajanja pogodbe o zaposlitvi za določen čas tj. do 31. 12. 2019. Za obdobje od 20. 11. 2019 do 31. 12. 2019 je toženec dolžan tožnico prijaviti v obvezna socialna zavarovanja in ji za ta čas obračunati nadomestilo plače skladno s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, in sicer v znesku 886,63 EUR bruto, od tega zneska obračunati in plačati predpisane davke in prispevke, neto znesek pa nakazati na njen račun, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Ker je pogodba o zaposlitvi prenehala veljati zaradi poteka časa 31. 12. 2019, je bilo treba zavrniti pritožbo v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek za vrnitev na delo. Delavcu v primeru nezakonitosti pogodbe o zaposlitvi pripada reparacija v višini nadomestila plače, pri čemer se davki in prispevki obračunajo od bruto zneska in ne na bruto znesek, kar zahteva tožnica, zato pritožba tudi v tem delu ni utemeljena. V zvezi s tem niso podani niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, zato je pritožbeno sodišče pritožbo v tem delu kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

14. Ker je tožnica v postopku pretežnem delu uspela in ji je skladno z določbo prvega odstavka 154. člena ZPP toženec dolžan povrniti stroške postopka, je bilo treba spremeniti tudi odločitev sodišča prve stopnje, da tožnica sama krije svoje stroške zastopanja. Kot potrebne stroške po Odvetniški tarifi (Ur. l. RS, št. 2/2015 – OT) ji je pritožbeno sodišče priznalo: nagrado za sestavo tožbe 300 točk, za sestavo dveh pripravljalnih vlog 450 točk (2 x 225 točk), za pristop na prvi narok 300 točk, odsotnost iz pisarne 80 točk, skupaj 1.130 točk oziroma (glede na vrednost odvetniške točke 0,60 EUR) 678,00 EUR, čemur je treba prišteti še kilometrino v višini 33,30 EUR, materialne stroške 12,78 EUR ter 22-odstotni DDV 159,30 EUR. Skupni stroški, ki jih je za postopek pred sodiščem prve stopnje dolžan toženec povrniti tožnici, znašajo 883,38 EUR. V primeru zamude ji dolguje tudi zakonske zamudne obresti.

15. Tožnica je s pritožbo uspela, zato ji mora toženec skladno z določbama prvega odstavka 154. člena in prvega odstavka 165. člena ZPP povrniti stroške pritožbenega postopka. Pritožbeno sodišče je tožnici priznalo naslednje potrebne stroške: za zastopanje na pritožbeni obravnavi 375 točk in odsotnost iz pisarne 120 točk, skupaj 495 točk oziroma 297,00 EUR, čemur je treba prišteti še kilometrino v višini 51,80 EUR, materialne stroške 5,94 EUR ter 22-odstotni DDV 78,04 EUR. Skupni pritožbeni stroški, ki jih je toženec dolžan povrniti tožnici, znašajo 432,78 EUR. V primeru zamude ji dolguje tudi zakonske zamudne obresti. Svoje stroške odgovora na pritožbo in pritožbe zoper razveljavitveni sklep pritožbenega sodišča toženec krije sam.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 85, 85/2, 110, 110/1, 110/1-4.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen  214.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.