VDSS Sodba in sklep Pdp 366/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-12-23

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

dr. Martina Šetinc Tekavc (preds.), mag. Klavdija Ana Magič (poroč.), Helena Papež

obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - rok za vložitev tožbe - zavrženje tožbe - posredovanje delavcev drugemu uporabniku

Tožnikov zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri tretji toženki (in posledično zahtevek za reintegracijo in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja pri tretji toženki) že po materialnem pravu ni utemeljen. Tožnik, ki je imel sklenjeno delovno razmerje pri prvi toženki (ki se je dejansko izvrševalo in torej ni obstajalo le formalno, kot je trdil), ne more za isto obdobje doseči priznanja delovnega razmerja pri tretji toženki.

Tretja toženka tudi sicer utemeljeno nasprotuje presoji sodišča prve stopnje, da so v razmerju med njo in tožnikom obstajali elementi delovnega razmerja, ki je v prvem odstavku 4. člena ZDR-1 opredeljeno kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Prva toženka je bila tista, ki je tožniku izplačevala plačo, kar je temeljna obveznost delodajalca za delavčevo opravljeno delo. Pošiljala ga je na zdravniške preglede, organizirala preizkuse varstva pri delu, mu odobravala letni dopust, zagotavljala osnovno delovno opremo. Tožnik je bil na delo k tretji toženki napoten s strani prve toženke. Naročilo tretje toženke prvi toženki se je nanašalo na število delavcev ustreznega profila, ne na poimensko določenega delavca. Tretja toženka je sicer imela pravico izvajati določen nadzor in podajati navodila za delo na podlagi pogodbe o opravljanju storitev, ki jo je sklenila s prvo toženko. Način poslovnega sodelovanja prve in tretje toženke je po vsebini dejansko predstavljal posredovanje delavcev s strani delodajalca - prve toženke uporabniku - tretji toženki (59. do 63. člen ZDR-1; prim. sklep VSRS VIII SM 2/2021).

I. Pritožbi tretje tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v delu III. točke izreka, ki se nanaša na ugotovitev delovnega razmerja tožnika s tretjo toženo stranko, in v prvem odstavku IV. točke, V. točki ter prvem odstavku VI. točke izreka spremeni tako, da se sodba v tem delu na novo glasi:

"III. Zavrne se tožbeni zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja tožnika s tretjo toženo stranko od 1. 8. 2017 dalje, za opravljanje dela luško transportnega delavca za poln delovni čas 40 ur tedensko.

IV. Zavrne se tožbeni zahtevek, da je tretja tožena stranka dolžna pozvati tožnika nazaj na delo in mu od 1. 8. 2017 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, od tega:

- od bruto mesečne razlike v plači od vključno avgusta 2017 do vključno decembra 2017 v višini 1.862,60 EUR,

- od bruto mesečne razlike v plači od vključno januarja 2018 do vključno decembra 2018 v višini 1.335,30 EUR,

- od bruto mesečne razlike v plači od vključno januarja 2019 do vključno decembra 2019 v višini 1.381,35 EUR,

obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto zneske pa plačati tožniku, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec.

V. Zavrne se tožbeni zahtevek, da je tretja tožena stranka dolžna tožniku od 1. 1. 2020 pa do ponovnega nastopa dela priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ki bi jih prejel pri tretji toženi stranki, če bi delal, med temi tudi plačo, zmanjšano za prejete plače pri drugem delodajalcu, oziroma nadomestilo plače za brezposelne.

VI. Zavrne se tožbeni zahtevek, da je tretja tožena stranka dolžna tožniku iz naslova regresa za letni dopust za leto 2017 sorazmerni del v višini 143,46 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 24. 3. 2017 dalje do plačila, za leto 2018 razliko v višini 375,21 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 1. 7. 2018 dalje do plačila, za leto 2019 razliko v višini 470,07 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 22. 6. 2019 dalje do plačila."

II. V ostalem se pritožba tretje tožene stranke zavrže, pritožba tožnika pa v celoti zavrne ter se potrdita nespremenjeni izpodbijani del sodbe in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje.

III. Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi prve toženke tožniku z dne 28. 11. 2019 (I. točka izreka) in ničnost pogodb o zaposlitvi med njima z dne 1. 8. 2017 in 1. 11. 2017 (II. točka izreka). Ugotovilo je, da delovno razmerje tožnika ni prenehalo na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz točke I izreka, temveč da je bil v delovnem razmerju s tretjo toženko od 1. 8. 2017 dalje, za opravljanje dela luško transportnega delavca za poln delovni čas 40 ur tedensko (III. točka izreka). Tretji toženki je naložilo, da ga je dolžna pozvati nazaj na delo in mu od 1. 8. 2017 dalje priznati vse pravice iz delovnega razmerja, od tega bruto razlike v plači od vključno avgusta 2017 do vključno decembra 2019 v višini, navedeni v izreku sodbe, od bruto razlik obračunati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto zneske pa plačati tožniku s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (prvi odstavek IV. točke izreka); višji zahtevek, in sicer za bruto plačo do višine mesečno 1.900,00 EUR, do 13. plače do višine 1.900,00 EUR, gospodarnosti do višine 2.000,00 EUR in poslovne uspešnosti za leto 2019 do višine 1.520,00 EUR, je zavrnilo (drugi odstavek IV. točke izreka). Tretji toženki je naložilo, da je dolžna tožniku od 1. 1. 2020 do ponovnega nastopa dela priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ki bi jih prejel pri njej, če bi delal, med temi tudi plačo, zmanjšano za prejete plače pri drugem delodajalcu oziroma za nadomestilo plače za brezposelnost (V. točka izreka). Tretji toženki je naložilo, da je iz naslova regresa za letni dopust tožniku dolžna za leto 2017 sorazmerni del v višini 143,46 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 24. 3. 2017 do plačila, za leto 2018 razliko v višini 375,21 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 1. 7. 2018 do plačila in za leto 2019 razliko v višini 470,07 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneska od 22. 6. 2019 do plačila (prvi odstavek VI. točke izreka); višji zahtevek iz naslova regresa za letni dopust, in sicer za leto 2017 do zneska 1.114,50 EUR, za leto 2018 do zneska 1.114,50 EUR in za leto 2019 do zneska 1.100,00 EUR, je zavrnilo (drugi odstavek VI. točke izreka). S sklepom je zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in tretjo toženko od 1. 11. 2015 do 28. 2. 2017 in na priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za to obdobje (1. točka izreka), ter v delu, ki se nanaša na ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko z dne 1. 11. 2015 in 22. 2. 2016 ter izročitev pogodbe o zaposlitvi (2. točka izreka). Sklenilo je še, da sklep o stroških postopka izide po pravnomočnosti odločbe o glavni stvari (3. točka izreka).

2. Tožnik se pritožuje zoper odločitev v III. in IV. točki izreka sodbe ter v 1. in 2. točki izreka sklepa iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.). Očita zmotno uporabo materialnega prava, ker sodišče prve stopnje tožbenega zahtevka ni štelo za pravočasnega za celotno vtoževano obdobje. V tem delu je sodba neobrazložena in je ni mogoče preizkusiti. Uporaba tretjega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) za obdobje od 1. 11. 2015 do 28. 2. 2017 ne pride v poštev, saj tožnik ni uveljavljal nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, ampak zgolj ugotovitev obstoja delovnega razmerja, tožbeni zahtevek pa je vložil znotraj petletnega zastaralnega roka. Posledično je sklep iz istih razlogov nezakonit tudi v delu, v katerem je sodišče zavrglo zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko. Tudi če bi bila odločitev sodišča prve stopnje o uporabi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 pravilna, odločitev o denarnem zahtevku za obdobje od 1. 11. 2015 do 28. 2. 2017 ob uporabi 62. člena ZDR-1 ni vezana na pozitivno odločitev o predhodnem vprašanju obstoja delovnega razmerja s tretjo toženko. Glede višine pripadajočih mu denarnih zneskov razlik v plači meni, da bi sodišče moralo upoštevati specifiko IPS delavcev, ter tretji toženki naložiti, da v svojem programu naredi izračun plač za tožnika, prav tako pa bi moralo postaviti predlaganega izvedenca finančne stroke. Podlaga za upoštevanje že prejetih izplačil ne obstaja. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe in sklepa spremeni in tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, oziroma podrejeno, da ju razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Tretja toženka se pritožuje zoper sodbo v celoti in iz vseh pritožbenih razlogov. Navaja, da je bila tožba vložena prepozno, tj. več kot 30 dni po seznanitvi tožnika s prenehanjem zadnje veljavne pogodbe o zaposlitvi. Izvedeni dokazi ne dokazujejo, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi, podana s strani prve toženke, antidatirana. Nobena od pogodb, ki sta jih sklenila tožnik in prva toženka, ni nična. Tudi sicer se morebitna ničnost pogodbe o zaposlitvi ne more raztezati na nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Nepravilna je presoja sodišča prve stopnje, da naj bi obstajali elementi delovnega razmerja med tožnikom in tretjo toženko. Tožnik se je prostovoljno vključil v delovni proces pri prvi toženki, pri kateri je za plačilo, osebno in nepretrgano opravljal delo. Navaja še, da je bilo trditveno in dokazno breme glede višine vtoževanih terjatev na tožniku, ki temu bremenu ni zadostil. Sodišče prve stopnje neutemeljeno ni ugodilo predlogu za odločitev po 118. členu ZDR-1. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni in tožbeni zahtevek v celoti zavrne, oziroma podrejeno, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

4. Tožnik je odgovoril na pritožbo tretje toženke, tretja toženka pa na njegovo pritožbo. V odgovorih prerekata nasprotne pritožbene navedbe, predlagata zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe in sklepa.

5. Pritožba tožnika ni utemeljena, pritožba tretje toženke pa je delno utemeljena, delno pa nedovoljena.

6. Pritožbeno sodišče je na podlagi prvega in drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP sodbo in sklep preizkusilo v izpodbijanem delu in v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, vendar pa je delno zmotno uporabilo materialno pravo.

7. Tožnik je tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja zoper tretjo toženko utemeljeval z navedbami, da so kljub formalno sklenjenima pogodbama o zaposlitvi s prvo toženko elementi delovnega razmerja obstajali v razmerju do tretje toženke, pri čemer so bile njegove pravice glede plačila za delo manj ugodne od pravic delavcev, zaposlenih pri tretji toženki.

8. Tožnikov zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri tretji toženki (in posledično zahtevek za reintegracijo in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja pri tretji toženki) že po materialnem pravu ni utemeljen. Tožnik, ki je imel sklenjeno delovno razmerje pri prvi toženki (ki se je dejansko izvrševalo in torej ni obstajalo le formalno, kot je trdil), ne more za isto obdobje doseči priznanja delovnega razmerja pri tretji toženki. To niti ni odvisno od odločitve o zahtevku za ugotovitev ničnosti pogodb o zaposlitvi. Določba drugega odstavka 13. člena ZDR-1 ter 18. člen ZDR-1 nista namenjena temu, da se delavcu, ki že ima delovno razmerje, (poleg ali namesto tega) prizna drugo delovno razmerje. Namenjene so varstvu tistih, ki niso v delovnem razmerju. Če pa so delavcu kršene pravice iz delovnega razmerja, ima možnost od delodajalca zahtevati odpravo teh kršitev (200. člen ZDR-1), ne pa ugotovitve obstoja delovnega razmerja od tretje osebe.

9. Tretja toženka tudi sicer utemeljeno nasprotuje presoji sodišča prve stopnje, da so v razmerju med njo in tožnikom obstajali elementi delovnega razmerja, ki je v prvem odstavku 4. člena ZDR-1 opredeljeno kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Prva toženka je bila tista, ki je tožniku izplačevala plačo, kar je temeljna obveznost delodajalca za delavčevo opravljeno delo. Pošiljala ga je na zdravniške preglede, organizirala preizkuse varstva pri delu, mu odobravala letni dopust, zagotavljala osnovno delovno opremo. Tožnik je bil na delo k tretji toženki napoten s strani prve toženke. Naročilo tretje toženke prvi toženki se je nanašalo na število delavcev ustreznega profila, ne na poimensko določenega delavca. Tretja toženka je sicer imela pravico izvajati določen nadzor in podajati navodila za delo na podlagi pogodbe o opravljanju storitev, ki jo je sklenila s prvo toženko. Način poslovnega sodelovanja prve in tretje toženke je po vsebini dejansko predstavljal posredovanje delavcev s strani delodajalca - prve toženke uporabniku - tretji toženki (59. do 63. člen ZDR-1; prim. sklep VSRS VIII SM 2/2021).

10. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tretje toženke delno ugodilo in sodbo v delu III. točke izreka, ki se nanaša na ugotovitev delovnega razmerja tožnika s tretjo toženko, in v prvem odstavku IV. točke, V. točki ter prvem odstavku VI. točke izreka spremenilo tako, da je zahtevke v tem delu kot neutemeljene zavrnilo (peta alineja 358. člena ZPP). V preostalem (glede odločitve v I. in II. točki izreka ter v delu III. točke izreka sodbe, ki se nanaša na ugotovitev, da delovno razmerje tožnika ni prenehalo na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz I. točke izreka) je pritožbo tretje toženke kot nedovoljeno zavrglo, saj ta za pritožbo zoper odločitev, ki se nanaša na delovno razmerje med tožnikom in prvo toženko, nima pravnega interesa (prvi in četrti odstavek 343. člena ZPP).

11. Tožnik se neutemeljeno pritožuje zoper sklep o zavrženju tožbe v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med njim in tretjo toženko od 1. 11. 2015 do 28. 2. 2017 in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za to obdobje, ko je imel sicer sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z drugo toženko (1. točka izreka sklepa). Ustaljeno stališče sodne prakse je, da dokler razmerje med delavcem in delodajalcem, za katerega tožnik navaja, da ima elemente delovnega razmerja, še traja, lahko na podlagi prvega in drugega odstavka 200. člena ZDR-1 zahteva od delodajalca ugotovitev delovnega razmerja in izročitev pisne pogodbe o zaposlitvi in v nadaljevanju sodno varstvo v določenem roku. Ko pa razmerje, za katerega tožnik navaja, da ima elemente delovnega razmerja, že preneha, lahko uveljavlja sodno varstvo le v roku iz tretjega odstavka 200. člena ZDR-1, torej v 30 dneh od dneva, ko je izvedel za kršitev pravice. Ta rok se nanaša tudi na zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, ki je neformalno prenehalo z zaključkom opravljanja dela delavca (prim. sklep VS RS VIII Ips 70/2013). Čeprav določba tretjega odstavka 200. člena ZDR-1, iz katere se črpa zaključek o 30-dnevnem prekluzivnem roku, res ne omenja sporov o obstoju, sklenitvi in trajanju delovnega razmerja, ampak le odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter druge načine prenehanja delovnega razmerja, na kar opozarja pritožba, je sodna praksa povsem jasna – navedeni rok za vložitev tožbe velja tudi za te spore.

12. Ker tožnik tožbe ni vložil v roku 30 dni po tem, ko je dne 28. 2. 2017 (s koncem delovnega razmerja z drugo toženko) prenehal za tretjo toženko opravljati delo, v zvezi s katerim uveljavlja ugotovitev obstoja delovnega razmerja, je sodišče prve stopnje tožbo v delu, ki se nanaša na ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in tretjo toženko od 1. 11. 2015 do 28. 2. 2017 in posledično na priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za to obdobje, pravilno kot prepozno zavrglo (prvi odstavek 274. člena ZPP). Posledično je sodišče prve stopnje pravilno zavrglo tožbo tudi v delu, ki se nanaša na ugotovitev ničnosti pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko z dne 1. 11. 2015 in 22. 2. 2016 (2. točka izreka sklepa), saj tožnik za obravnavo (le) tega zahtevka ni imel pravne koristi (prvi odstavek 274. člena ZPP).

13. Tožnik nasprotuje prvostopenjski navedbi, da zoper drugo in tretjo toženko ni zahteval sodnega varstva glede obstoja delovnega razmerja in očita kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi bila sodna odločba v tem delu neobrazložena in naj bi je ne bilo mogoče preizkusiti. Očitek ni utemeljen. Tožnik z obravnavano tožbo resda uveljavlja sodno varstvo tudi zoper drugo in tretjo toženko, vendar prepozno. V tem smislu je razumeti tudi razloge prvostopenjskega sodišča v izpostavljeni 8. točki obrazložitve sodne odločbe, zato je bil njen preizkus mogoč.

14. Neutemeljena je pritožbena navedba, da bi moralo sodišče prve stopnje ob uporabi 62. člena ZDR-1 odločati vsaj o denarnem zahtevku za obdobje od 1. 11. 2015 do 28. 2. 2017. Skladno s šestim odstavkom 62. člena ZDR-1 je uporabnik za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja delavcu za obdobje, ko je delavec pri njem opravljal delo, subsidiarno odgovoren. Tožnik bi zato moral za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja primarno tožiti svojega delodajalca – drugo toženko, šele v tem primeru bi lahko (subsidiarno) uveljavljal zahtevke za izplačilo prejemkov iz delovnega razmerja od tretje toženke.

15. Glede na navedeno in ker tožbeni zahtevek zoper tretjo toženko že po temelju ni utemeljen, je pritožbeno sodišče tožnikovo pritožbo v celoti zavrnilo in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje (353. člen ZPP in 2. točka 365. člena ZPP).

16. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, krije sam svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Čeprav je tretja toženka s pritožbo v pretežnem delu uspela, krije tudi ona sama svoje stroške pritožbenega postopka skladno z določilom petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.), ki določa, da v sporih o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 4, 4/1, 13, 13/2, 18, 59, 62, 62/6, 63, 200, 200/1, 200/2, 200/3, 274, 274/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.