VDSS Sodba Pdp 1/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-01-26

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Silva Donko

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - znaki kaznivega dejanja - šikaniranje na delovnem mestu - hujša kršitev delovne obveznosti

Četudi za ugotovitev obstoja odpovednega razloga zadostuje že uporaba 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, pritožbeno sodišče vseeno izraža še strinjanje z razlogi sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo stališče tožnika, da pred šikaniranjem z inkriminacijo po 197. členu KZ-1 niso varovane tudi osebe, ki pri delodajalcu opravljajo delo preko študentke napotnice. Navedeno kaznivo dejanje stori kdor na delovnem mestu ali v zvezi z delom s spolnim nadlegovanjem, psihičnim nasiljem, trpinčenjem ali neenakopravnim obravnavanjem povzroči drugemu zaposlenemu ponižanje ali prestrašenost. Gre za tiho blanketno normo, saj je le z določili delovne zakonodaje mogoče pojasniti zakonske znake, kot je npr. zaposlena oseba. Delovnopravna zakonodaja ne opredeljuje pojma "zaposlen" in po 5. členu ZDR-1 je delavec po tem zakonu vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Vseeno pa se ta zakon nanaša tudi na druge osebe, ki za delodajalca opravljajo delo, med njimi študenti. Člen 211 ZDR‑1, ki ureja Delo otrok, mlajših od 15 let, dijakov in študentov, tako v sedmem odstavku določa tudi, da se v primerih opravljanja dela študentov uporabljajo določbe tega zakona o prepovedi diskriminacije, pri čemer se na podlagi določbe iz 7. člena ZDR-1 spolno in drugo nadlegovanje šteje za diskriminacijo po določbah tega zakona. Po 3. členu ZVZD-1 je delavec oseba, ki pri delodajalcu opravlja delo na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Delavec v smislu tega zakona pa se šteje tudi oseba, ki na kakršnikoli drugi pravni podlagi opravlja delo za delodajalca. Tudi po stališču Sodišča EU se pojem "delavec" ne nanaša le na osebe s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, ampak širše - na osebe, ki opravljajo delo za delodajalca. S tem, ko je delovno sodišče ugotovilo odpovedni razlog po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ni ugotovilo storitve kaznivega dejanja in tožnika ni spoznalo za kazensko odgovornega, tako da ni poseglo v pristojnost kazenskega sodišča.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožnik sam krije svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 3. 2020 nezakonita in se razveljavi; da tožniku delovno razmerje pri toženki ni prenehalo 19. 3. 2020, temveč mu je z vsemi pravicami po pogodbi o zaposlitvi z dne 15. 1. 2001, v zvezi z odredbo o opravljanju dela z dne 19. 2. 2020 na delovnem mestu nadzornik vleke, trajalo do odločitve sodišča prve stopnje; da je toženka dolžna tožniku za čas od 19. 3. 2020 do izdaje sodbe sodišča prve stopnje priznati delovno dobo ter pri ZPIZ Slovenije urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco; da mu je dolžna za čas od 19. 3. 2020 do izdaje sodbe sodišča prve stopnje obračunati nadomestila plač, v korist tožnika obračunati in plačati prispevke in davke ter ustrezne neto zneske izplačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, ki je 18. dne v mesecu, do pačila; da je toženka dolžna tožniku obračunati denarno povračilo 59.659,86 EUR, od tega plačati dajatve in tožniku izplačati neto znesek, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi; da je toženka dolžna tožniku obračunati regres za letni dopust za leto 2020 v višini 925,54 EUR, plačati predpisane dajatve in tožniku izplačati ustrezen neto znesek, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi; ter da je toženka dolžna tožniku plačati stroške postopka. Postopek je delno ustavilo in še odločilo, da toženka sama nosi svoje stroške postopka.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik iz vseh treh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Uveljavlja kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Navaja, da je sodišče ugotovilo, da je tožnik storil kaznivo dejanje šikaniranja na delovnem mestu po 197. členu KZ-1, kar ne sodi v sodbo delovnega sodišča. Znakov tega kaznivega dejanja ni storil niti ni mogel storiti, ker čistilka pri toženki ni bila zaposlena, ampak je delala preko študentske napotnice (Veliki komentar Kazenskega zakonika). Sklicevanje na tiho blanketno oblikovanje določbe KZ-1 in operiranje sodišča s pojmom delavec ne vzdrži pravne presoje. S tem, ko je široko razlagalo pojem ''drugemu zaposlenemu'', je zmotno uporabilo materialno pravo. Tudi je zmotno ugotovilo dejansko stanje, saj očitanega ni storil. Prav tako ni huje kršil delovne obveznosti v smislu verbalnega in fizičnega spolnega nadlegovanja. Sodišče je A.A. napačno v celoti verjelo. Njeno verodostojnost naj bi po zmotni oceni sodišča potrdili dve priči (B.B., C.C.), v resnici pa je bila njena izpoved z jokom teatralna in zato neprepričljiva. Nadlegovanje, ki po vsebini in intenzivnosti sodi med blažje oblike nadlegovanja, tudi če bi se zgodilo, pri 22-letni osebi, upoštevaje tudi potek časa od dogodka, ne bi moglo pustiti takih posledic. Poudarja, da naj bi se dogodek zgodil v prostoru, ki je omogočal klic na pomoč, do katerega pa ni prišlo. Dogodka ni videla nobena priča iz sosednjega prostora, ki je v pretežnem delu pregrajen s stekleno pregrado. Tudi se je A.A. po domnevnem dogodku na hodniku pri kavomatu pogovarjala s tožnikom, kar je slišal D.D., videl in slišal pa E.E.. Čeprav je izobražena, ni vložila ovadbe. Navedeno bi moralo imeti večjo težo kot njena izpoved in izpoved omenjenih dveh prič. B.B. je z A.A. opravil razbremenilni razgovor, C.C. pa je pooblaščenec za sprejem prijav o nedovoljenem ravnanju, tako da z A.A. ni imel stika, z njo ni govoril. Bil je le nekakšen skrbnik odpovedi, kot izhaja iz njegove korespondence z B.B. (glede sestave uradnega zaznamka z dne 6. 3. 2020 - o razgovoru z A.A.). Uradni zaznamek je bil dopolnjen. Po vztrajanju tožnika, da se to razčisti, je toženka dostavila dve elektronski sporočili B.B. z dne 6. 3. 2020. V prvem C.C. prilaga uradni zaznamek in zapiše ''Preveri pa se slišiva'', kar kaže na to, da je morala biti vsebina uradnega zaznamka skladna s pričakovanji – kot podlaga za odpoved. V drugem sporočilu B.B. zapiše ''Pozabil sem dopisat, da se od omenjenega dogodka ne javlja na neznane številke, ker se boji, da je ne bi poklical on. Probaj to vstavit še v moje sporočilo''. Neobičajno je, da naj nekdo drug dopolni uradni zaznamek. C.C. je izpovedal, da B.B. zaupa, ker je usposobljen za delo z ljudmi, zakaj bi ga potem B.B. prosil za preverjanje zaznamka. Šlo je za neobičajen postopek odpovedi – kot je povedal C.C., običajno dobi prijavo od žrtve, v tem primeru pa jo je od delodajalca. Toženka tožniku očita tudi npr. alkohol, kar nima zveze z odpovedjo. Iz navedenega izhaja veliko indicev, ki kažejo na to, da se sporni dogodek ni zgodil. A.A. v izpovedi ni omenila 5 do 10 minut trajajočega pogovora po očitanem dogodku. Zakaj se ni takoj umaknila. Tudi je pomembno, da spornega dogajanja ni nihče videl, čeprav sta se D.D. in F.F. nahajala v sosednji sobi. Slednji je slišal le glasove s hodnika – od tožnika in E.E.. Tožnik je glede izjave o večjem številu žensk na enega moškega v Banji Luki pojasnil, da je o tem govoril E.E., izjava pa ni bila podana v smislu seksizma, ampak jo je tožnik slišal ob služenju vojaškega roka – v zvezi s potresom leta 1968. Tožnik je A.A. zgolj ponudil pijačo pri kavomatu in se z njo rokoval, nič drugega. Ni je ne telesno ne verbalno spolno nadlegoval.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, med katerimi pritožba izpostavlja kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, česar pa niti ne pojasni. Pritožbeno sodišče se strinja za razlogovanjem sodišča prve stopnje, ki je tudi pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Pritožbeno sodišče je pravilno ugotovilo zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 3. 2020, ki jo je toženka tožniku podala zaradi neželenega fizičnega, verbalnega in neverbalnega ravnanja ter neprimernega ravnanja in vedenja spolne narave, kar je pri žrtvi ustvarilo zastrašujoče, ponižujoče, sramotilne občutke ter žalilo njeno dostojanstvo, pri čemer se je sklicevala na znake kaznivega dejanja šikaniranja na delovnem mestu po 197. členu Kazenskega zakonika (KZ-1, Ur. l. RS, št. 50/2012 in nadalj.). Toženka je v odpovedi še navedla, da je A.A. 22. 2. 2020 okoli 18:30 vstopila v pisarno, kjer se je nahajal tožnik, ki se ji je približal s hrbtne strani, se je začel dotikati, jo stiskati za ramena in ob telesu ter pasu, česar ona ni želela, za kar ni dala nikakršnega povoda in ne privolitve. Tožnik jo je s svojim ravnanjem šokiral, ponižal in prizadel, pri čemer se zaradi stisnjenosti v kot ni mogla nikamor izmakniti, kar ji je povzročilo še večje nelagodje. Tožnik jo je vprašal, zakaj ga ne tika. Ko se je na njeno izrecno zahtevo umaknil, ji je nato sledil po sobi in ji postavljal neprimerna vprašanja. Z delom je hitro zaključila in zapustila pisarno, naslednji dan je prišla na delo v strahu in pod stresom po neprespani noči. V odpovedi je še navedeno, da je bil tožnik 26. 2. 2020 pod vplivom alkohola (0,67 mg/l), kar je toženka v odpoevdi upoštevala le kot oteževalno okoliščino, saj to na podlagi pravilnika toženke ne more biti razlog za izredno odpoved.

7. Toženka se je v odpovedi sklicevala le na razlog iz 1. alineje 110. člena ZDR-1 (če delavec krši pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja), čemur pritožba nasprotuje z vztrajanjem, da očitano ne zajema vseh znakov kaznivega dejanja, ker A.A. ni bila zaposlena pri toženki, ampak je delo čistilke opravljala preko študentske napotnice. Vendar pa je sodišče prve stopnje odpovedni razlog pravilno kvalificiralo tudi po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 (če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja), česar pritožba z vidika materialnega prava niti ne kritizira (sodišče prve stopnje se je pri tem sklicevalo na 7., 47. in 211. člen ZDR-1 ter na določila Navodila toženke o prepovedi trpinčenja, spolnega in drugega nadlegovanja ter psihosocialnega tveganja na delovnem mestu). Vztraja pa tožnik, da očitanega dejansko ni storil.

8. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da sta bila tožnik in A.A. v pisarni nadzornika vleke sama, in sicer po 18:30 uri oziroma okrog 18:45 ure. Zraven te pisarne je TV soba, kjer sta bila D.D. in F.F.. Med tema prostoroma je del stene steklen. Po odhodu iz pisarne nadzornika vleke, sta bila skupaj še na hodniku, kamor je prišel tožnik za njo. Vse skupaj je trajalo do 15 minut, sporno fizično dotikanje pa manj kot minuto. Tožnik neutemeljeno poudarja kot odločilno, da ni bilo očividcev dogodka. Sodišče je na podlagi izpovedi zaslišanih prič ugotovilo, da iz TV sobe niti ni bilo možno zelo dobro videti dogajanja v pisarni. Glede na položaje oseb je zaključilo, da bi sporno dogajanje lahko videl le F.F., pa še ta je sedel, steklo pa se zančne šele na višini od 1,20 do 1,50 metra. Poleg tega je navedeni takrat gledal televizijo, dotikanje pa je bilo tudi kratkotrajno. Sodišče je verjelo A.A., da se ji je tožnik približal od zadaj, jo stisnil za ramena in nato šel z rokami po telesu do pasu in jo med tem spraševal, kako je, kaj je novega pri njej in zakaj ga vika, čeprav se nista poznala. Umikala se je, a se ni imela kam. Na eni strani je bil zid z omaro, na drugi stol in miza. Šele po izrecni zahtevi je tožnik z dotikanjem prenehal. Sledil ji je na hodnik, ji ponujal pijačo. Spolne narave je bilo npr. vprašanje, ali je v Banji Luki še vedno en moški na sedem žensk. Četudi bi morala delati do 20.00, je predčasno zapustila delo, ker se je bala tožnika. Izpovedala je še, da je po aplikaciji Viber pisala nadrejeni, kaj se je zgodilo in ji je odgovorila, da je to potrebno prijaviti, kar je storila. Nekaj dni kasneje jo je upravnik študentskega doma B.B. ustavil in sta se o tem pogovorila. Med pogovorom je poklical C.C. (psiholog, pri toženki pooblaščenec za sprejem prijav o nedovoljenem ravnanju) in je po telefonu govorila še z njim. Sodišče je upoštevalo, da sta oba tožnici verjela, kar sta pojasnila tudi v svoji izpovedi. V pritožbenih navedbah glede oblikovanja in dopolnjevanja uradnega zaznamka B.B. z dne 6. 3. 2020 ni podlage za zaključek o neverodostojnosti teh dveh prič. Tudi v pritožbeni navedbi, da naj bi šlo za neobičajen postopek, ker je prijavo podal delodajalec, ne pa žrtev, ni podlage za zaključek, da si je tožnica vse očitano izmislila, kot trdi tožnik.

9. Tožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da se je oprlo na izpoved tožnice, češ da ni bila prepričljiva, ampak teatralna - zaradi joka. Nepomembno je njegovo mnenje, da je bilo očitano nadlegovanje blažje oblike, zaradi česar, tudi če bi se zgodilo, pri 22-letni osebi, upoštevaje še potek časa od dogodka, ne bi moglo pustiti takih posledic. Prav tako ni odločilno njegovo opozorilo, da A.A. ni poklicala na pomoč. Zgolj zato, ker dogodka v pisarni ni potrdil oziroma videl nihče drug, še ne pomeni, da se ni zgodil. Tudi ni odločilno, da je bila A.A. nato s tožnikom videna na hodniku in je priča E.E. ocenil, da ni bilo videti, da bi se karkoli zgodilo med njima. Tožnik v svojo korist še navaja, da je tožnica izobražena, a ni vložila ovadbe. A tudi s to pritožbeno navedbo ni omajana dokazna ocena glede spornega dogodka, ki temelji na izpovedi A.A. ter dveh prič - B.B. in C.C..

10. Četudi za ugotovitev obstoja odpovednega razloga zadostuje že uporaba 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, pritožbeno sodišče vseeno izraža še strinjanje z razlogi sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo stališče tožnika, da pred šikaniranjem z inkriminacijo po 197. členu KZ-1 niso varovane tudi osebe, ki pri delodajalcu opravljajo delo preko študentke napotnice. Navedeno kaznivo dejanje stori kdor na delovnem mestu ali v zvezi z delom s spolnim nadlegovanjem, psihičnim nasiljem, trpinčenjem ali neenakopravnim obravnavanjem povzroči drugemu zaposlenemu ponižanje ali prestrašenost. Gre za tiho blanketno normo, saj je le z določili delovne zakonodaje mogoče pojasniti zakonske znake, kot je npr. zaposlena oseba. Delovnopravna zakonodaja ne opredeljuje pojma „zaposlen“ in po 5. členu ZDR-1 je delavec po tem zakonu vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Vseeno pa se ta zakon nanaša tudi na druge osebe, ki za delodajalca opravljajo delo, med njimi študenti. Člen 211 ZDR‑1, ki ureja Delo otrok, mlajših od 15 let, dijakov in študentov, tako v sedmem odstavku določa tudi, da se v primerih opravljanja dela študentov uporabljajo določbe tega zakona o prepovedi diskriminacije, pri čemer se na podlagi določbe iz 7. člena ZDR-1 spolno in drugo nadlegovanje šteje za diskriminacijo po določbah tega zakona. Po 3. členu Zakonu o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011 in nadalj.) je delavec oseba, ki pri delodajalcu opravlja delo na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Delavec v smislu tega zakona pa se šteje tudi oseba, ki na kakršnikoli drugi pravni podlagi opravlja delo za delodajalca. Tudi po stališču Sodišča EU se pojem „delavec“ ne nanaša le na osebe s sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, ampak širše – na osebe, ki opravljajo delo za delodajalca. S tem, ko je delovno sodišče ugotovilo odpovedni razlog po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ni ugotovilo storitve kaznivega dejanja in tožnika ni spoznalo za kazensko odgovornega, tako da ni poseglo v pristojnost kazenskega sodišča, kot neutemeljeno izhaja iz pritožbe.

11. Že iz same odpovedi izhaja, da okoliščine, ki se nanašajo na alkoholiziranost, niso odločilne za ugotovitev obstoja odpovednega razloga. Je pa to okoliščino, ki je tožnik ni zanikal, sodišče upoštevalo kot eno izmed okoliščin iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1, po katerem delodajalec lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Gre torej za dodatni pogoj za zakonitost izredne odpovedi, pri čemer pa tožnik razlogovanju sodišča prve stopnje v zvezi z uporabo 109. člena ZDR-1 niti ne nasprotuje. Sodišče je pojasnilo, da gre za presojo, kako je kršitev vplivala na medsebojna razmerja strank, medsebojno zaupanje, možnost nadaljnjega sodelovanja in pri tem se upošteva tudi dotedanje delo delavca, morebitne kršitve, odnos do drugih delavcev, delodajalca, ravnanje ob ugotovljeni kršitvi, njegovo ravnanje kasneje itd. Ugotovilo je, da je toženka izkazala nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja, pri čemer je upoštevalo pomen in težo tožnikovih ravnanj, posledično pa tudi porušeno zaupanje med tožnikom in toženko. Sledilo je obrazložitvi v izredni odpovedi, da so tožnikova dejanja povzročila močno prizadetost in ogroženost oškodovanke, da ima toženka do tovrstnih dejanj ničelno toleranco, da imajo ravnanja posledice pri oškodovanki (šok, prizadetost, ponižanost) in da tudi širše negativno odmevajo v delovnem okolju, zaradi česar je toženka dolžna zaščititi dostojanstvo in spolno integriteto sodelavk in zagotoviti varne delovne pogoje.

12. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani razlogi niti pritožbeni razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

13. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato krije sam svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. in 165. člena ZPP).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 197.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 5, 7, 47, 109, 109/1, 110, 110/1, 110/1-1, 110/1-2, 211, 211/7.

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.