VDSS Sklep Pdp 436/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-07-28

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Tanja Pustovrh Pirnat (preds.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič (poroč.), Silva Donko

odpoved pogodbe iz poslovnih razlogov - fiktiven razlog - bolniški stalež - diskriminacija - bistvena kršitev določb pravdnega postopka - protispisnost - odsotnost odločilnih razlogov - razveljavitev sodbe

Protispisen je dokazni zaključek, da je bil delovni čas prerazporejen tudi za ostale delavke in ne zgolj za tožnico. Iz izpovedi priče A. A. izhaja, da je v času, ko je bil delovni čas za tožnico prerazporejen, prišla v službo ob osmih, devetih, ter je zaključila z delom okoli petih popoldne. A. A. torej ni izpovedala, da bi morala v službo priti tudi ob vikendih, da bi imela petek prost in da bi ji delovnik ob četrtkih trajal od osme do devetnajste ure (takšnih navedb tudi ni podala toženka). Zato je v tem delu podana bistvena kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je podano nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini izpovedi A. A., in med samo izpovedjo navedene priče.

Ker je toženka takoj po zaključku bolniškega staleža 11. 6. 2021 tožnici vročila pisni opomin, v katerem je med drugim navedla, da se je tožnica s toženko dogovorila za izrabo dopusta od 14. 5. 2021 dalje, da pa je bila v tem času dejansko bolniško odsotna, ter da je istočasno z vrnitvijo na delo in podajo pisnega opomina tožnici drastično spremenila delovni čas, bi moralo sodišče prve stopnje vse navedene okoliščine, ki časovno sovpadajo z vrnitvijo tožnice na delo, vestno, skrbno ter analitično sintetično oceniti v smislu določbe 8. člena ZPP. Pri tem bi se moralo opredeliti do navedb tožnice, da je toženka ob vročitvi pisnega opomina tudi povzdigovala glas in ji rekla, da naj da odpoved, ter do izpovedi tožnice, da se je že prvega dne po vrnitvi na delo psihično zlomila. Ker sodba o tem nima razlogov, je podana kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodbe glede obstoja fiktivnega odpovednega razloga ni mogoče preizkusiti.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek (1) za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 22. 6. 2021, ki jo je tožnica prejela 30. 6. 2021, nezakonita in se razveljavi; (2) da se pogodba o zaposlitvi z dne 29. 7. 2020 razveže s 6. 3. 2022; (3) za ugotovitev, da tožnici delovno razmerje pri toženki ni prenehalo 16. 8. 2021, temveč je trajalo do vključno 6. 3. 2022; (4) da je toženka dolžna tožnico prijaviti v pokojninsko, zdravstveno in invalidsko zavarovanje za čas od 17. 8. 2021 do vključno 6. 3. 2022 in ji za navedeno obdobje priznati delovno dobo, vse v roku 8 dni, da ne bo izvršbe; (6) ji za čas od 17. 8. 2021 do 6. 3. 2022 obračunati in plačati vsakomesečni znesek nadomestila neto plače od bruto osnove 1.034,24 EUR, ki bi ga prejela, če bi delala, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo ter (6) za tožnico obračunati denarno povračilo v znesku 4 mesečnih neto plač tožnice, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, vse v roku 8 dni od izdaje sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Zoper sodbo, razen zoper del odločitve o stroških postopka, da toženka sama krije svoje stroške postopka, se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbenem zahtevku v celoti ugodi, oziroma da jo v tem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je nepravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga zakonita. Podana je bistvena kršitev določb postopka, ker sodišče ni izvedlo dokaza z izvedencem ekonomske stroke, ki bi po pregledu poslovanja ugotovil, da poslovni razlog ni bil podan, prav tako bi se lahko ugotovilo, ali je bilo v finančne podatke poseženo. Sodišče se ni opredelilo do navedb tožnice, da je odpoved prejela izključno zaradi izrabe bolniškega staleža, zaradi česar je toženka nad njo začela izvajati pritiske, ki so vodili do same odpovedi. Sodišče je spregledalo dejstvo, da je bil samo tožnici prerazporejen delovni čas na način, da je bila na delo razporejena tudi ob vikendih in da ji je bil delovni čas določen tako, da je presegal 8-urni delovnik. Priča A. A. je izpovedala, da ni delala ob vikendih in tudi ne več kot 8 ur. Napačno je stališče sodišča, da morebitno občasno delo študentke ni relevantno za odločitev v tem delovnem sporu. Sodišče se ni opredelilo do dejstva, da so namesto odpovedi pogodbe o zaposlitvi obstajale druge možnosti, ki bi jih lahko toženka uporabila za učinkovito poslovanje (ukrepi, ki jih je omogočal Zakon o dodatnih ukrepih za omilitev posledic COV1D-19 - ZDUOP). Ker toženka teh ukrepov ni izrabila, se je hotela tožnice znebiti, odpoved pa je diskriminatorna.

3. V odgovoru na pritožbo toženka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov. V skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadaljnji) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Ni podana bistvena kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče ni postavilo izvedenca ekonomske stroke, ki naj bi preveril poslovanje toženke, ugotovil obseg prihodkov iz poslovanja ter ugotovil morebitne nedopustne posege v bilance. Sodišče prve stopnje je podatek o prihodkih in odhodkih toženke ugotovilo iz predloženih listinskih dokazov (bilanci za obdobje od 1. 1. 2021 do 30. 4. 2021 in od 1. 5. 2021 do 30. 6. 2021), navedbe tožnice o domnevnem posegu toženke v predložene bilance pa so bile povsem pavšalne in se v dokaznem postopku niso potrdile.

7. Po določbi 1. alineje prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.) lahko delodajalec redno odpove pogodbo o zaposlitvi delavcu zaradi prenehanja potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca (poslovni razlog). Glede na to, da je tožnica navajala, da poslovni razlog ne obstoji oziroma da je fiktiven, pravi razlog pa je šikaniranje tožnice zaradi njene bolniške odsotnosti v času od 14. 5. 2021 do 11. 6. 2021 zaradi laserske operacije oči, je za presojo zakonitosti izpodbijane odpovedi relevantna tudi določba 1. alineje 90. člena ZDR-1, ki določa, da je začasna odsotnost z dela zaradi nezmožnosti za delo zaradi bolezni ali poškodbe neutemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

8. Stališče sodišča prve stopnje, da tožničina bolniška odsotnost ni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi, je najmanj preuranjeno. Tožnica je navedla, da je toženka zaradi izrabe bolniškega staleža pričela izvajati pritiske, med drugim tudi z razporeditvijo delovnega časa, ki je veljala le za tožnico, ne pa tudi za ostale zaposlene delavke pri toženki. Protispisen je dokazni zaključek, da je bil delovni čas prerazporejen tudi za ostale delavke in ne zgolj za tožnico. Iz izpovedi priče A. A. izhaja, da je v času, ko je bil delovni čas za tožnico prerazporejen, prišla v službo ob osmih, devetih, ter je zaključila z delom okoli petih popoldne. A. A. torej ni izpovedala, da bi morala v službo priti tudi ob vikendih, da bi imela petek prost in da bi ji delovnik ob četrtkih trajal od osme do devetnajste ure (takšnih navedb tudi ni podala toženka). Zato je v tem delu podana bistvena kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je podano nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini izpovedi A. A., in med samo izpovedjo navedene priče.

9. Ker je tožnica navajala dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, saj je trdila, da se je le zanjo bistveno spremenil delovni čas,

čeprav je mati samohranilka, bi morala toženka v skladu s šestim odstavkom 6. člena ZDR-1 dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršila načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Glede na okoliščine konkretnega primera bi torej morala predložiti dokazila o (začasni) prerazporeditvi delovnega časa, iz katerih bi bilo razvidno, da se nanaša na vse zaposlene, ter tako spremenjen urnik dela za vse delavke dokazovati z evidencami njihove prisotnosti na delu. Eventualno opravljanje nadur (o čemer je mogoče sklepati iz izpovedi A. A., da je ostala na delu do petih popoldne), namreč ne pomeni prerazporeditve delovnega časa. Ne gre spregledati, da je trditvena in dokazna podlaga toženke v tem delu zelo skromna in da sta dejansko šele izpovedi toženke in priče A. A. zapolnili neobstoječo trditveno podlago, kar pa ni dopustno. Ugotovitev, da je tožnica le en dan delala v režimu spremenjenega delovnega časa (za kar je toženka sicer podala trditveno podlago), pa sama zase ne dokazuje, da ni šlo za šikaniranje, saj je tožnica naslednji dan nastopila bolniški stalež, in bi torej v primeru, če ne bi odšla na bolniško, še naprej delala po spremenjenem delovnem času.

10. Pritožba utemeljeno navaja, da je izostala dokazna ocena o tem, da je toženka zaradi bolniškega staleža pričela izvajati pritiske. Pritožbeno sodišče najprej izpostavlja, da se delodajalec ne more spuščati v oceno o utemeljenosti bolniškega staleža v smislu, da za določen medicinski poseg, ki naj bi bil le estetske narave, delavec lahko izrabi le dopust, ne pa bolniške odsotnosti. Zato delavec iz tega razloga ne sme trpeti škodljivih posledic oziroma povračilnih ukrepov. Glede na to, da je toženka takoj po zaključku bolniškega staleža 11. 6. 2021 tožnici vročila pisni opomin, v katerem je med drugim navedla, da se je tožnica s toženko dogovorila za izrabo dopusta od 14. 5. 2021 dalje, da pa je bila v tem času dejansko bolniško odsotna, ter da je istočasno z vrnitvijo na delo in podajo pisnega opomina tožnici drastično spremenila delovni čas, bi moralo sodišče prve stopnje vse navedene okoliščine, ki časovno sovpadajo z vrnitvijo tožnice na delo, vestno, skrbno ter analitično sintetično oceniti v smislu določbe 8. člena ZPP, torej vsak dokaz posebej, nato pa še vse dokaze skupaj in v povezavi z drugimi dokazi. Pri tem bi se moralo opredeliti tudi do navedb tožnice, da je toženka ob vročitvi pisnega opomina tudi povzdigovala glas in ji rekla, da naj da odpoved, ter do izpovedi tožnice, da se je že prvega dne po vrnitvi na delo psihično zlomila. Posledično, ker sodba o tem nima razlogov, je podana tudi kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodbe glede obstoja fiktivnega odpovednega razloga ni mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje je zaključek o zakonitosti sodbe dejansko oprlo le na materialnopravno stališče, da ugotovitev ekonomskega razloga (upad prihodkov) in organizacijskega razloga (ukinitev tožničinega delovnega mesta), sama zase utemeljuje zakonitost izpodbijane odpovedi. Tudi ta zaključek pa je lahko v konkretnem primeru vprašljiv, saj iz pogodbe o zaposlitvi, ki jo je sodišče prve stopnje vpogledalo, izhaja, da je bila pogodba sklenjena v okviru projekta, ki sta ga sofinancirali Republika Slovenija in Evropska unija iz Evropskega socialnega sklada in torej financiranje tožničine zaposlitve za določen čas ni bilo odvisno le od višine oziroma obsega prihodkov toženke.

11. Pritožba tudi utemeljeno izpostavlja zaključek sodišča prve stopnje, da delo študentke v konkretnem primeru ni odločilno za odločitev o odpovedi. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem ugotovilo, da naj bi B. B. opravljala študentsko delo pri družbi C. in ne pri toženki. Vendar pa se ni opredelilo do dejstva, da iz dokaznega postopka izhaja, da je toženka tudi ena izmed direktorjev družbe C., ki naj bi računovodstvo od toženke prevzelo v lastno režijo, ter s tem v zvezi ni presojalo vloge toženke glede prenosa dejavnosti v lastno režijo in angažiranja dela študentke zaradi domnevnega uvajanja v računovodstvo družbe C. Ker naj bi po izpovedi toženke študentka opravljala delo za C. in ne za toženko, se tudi zastavlja vprašanje, ali lahko delo osebe, ki ni zaposlena pri toženki, predstavlja razlog za prerazporeditev delovnega časa tožnici.

12. Ker sodišče prve stopnje zakonitosti odpovedi ni presodilo tudi z vidika zgoraj izpostavljenih stališč, je tudi dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče je zato izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ob upoštevanju stališč, na katera je opozorilo pritožbeno sodišče, ponovno oceniti izvedene dokaze, po potrebi tudi z dopolnitvijo dokaznega postopka, ter se natančno opredeliti do navedb o tem, da je odpoved posledica bolniškega staleža.

13. Po določbi 355. člena ZPP sme pritožbeno sodišče, če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, izjemoma razveljaviti sodbo sodišča prve stopnje in vrniti zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, če glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti. Pritožbeno sodišče je ocenilo, da bo dopolnitev postopka pred sodiščem prve stopnje hitrejša in tudi bolj ekonomična za stranke, razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje tudi ne bo bistveno podaljšala trajanja sodnega postopka, prav nasprotno, postopek bi se podaljšal zaradi izvajanja dokaznega postopka pred pritožbenim sodiščem. Pritožbeno sodišče bi v takem primeru prevzelo vlogo sodišča prve stopnje, kar ni namen določbe 355. člena ZPP, saj bi bila s tem strankam odvzeta ustavna pravica do pritožbe zoper ugotovljeno dejansko stanje. V primeru, ko si nasproti stojita dve ustavni pravici stranke, in sicer pravica do sojenja v razumnem roku, ki je določena v 23. členu Ustave Republike Slovenije (URS, Ur. l. RS, št. 33/91-I in nasl.) in pravica do pritožbe iz 25. člena URS, je treba po mnenju pritožbenega sodišča dati prednost pravici do pritožbe.

14. Pritožbeno sodišče se ni opredelilo do ostalih pritožbenih navedb, saj za odločitev o pritožbi niso odločilnega pomena (360. člen ZPP).

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

Po pogodbi o zaposlitvi z dne 29. 7. 2020 je bil tožničin delovni čas določen od 8-16 ure, s prerazporeditvijo delovnega časa pa naj bi od ponedeljka do srede delala od 11-19h, v četrtek od 8-19h, v petek bi imela prosto, delati pa bi morala v soboto od 7-12h.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen  6, 6/6, 89, 89/1, 89/1-1, 90, 90-1.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 8, 339, 339/2, 339/2-14, 339/2-15.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.