VDSS Sodba Pdp 140/2020
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2020-06-04

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - pisno opozorilo pred odpovedjo - rok za podajo odpovedi - zdravniški pregled

Tožnica je s tem, ko manjkajočih pregledov, na katere je bila napotena, ni opravila, ponovno kršila obveznosti iz delovnega razmerja, tj. 10. člen pogodbe o zaposlitvi, 34. in 35. člen ZDR-1 in 54. člen ZVZD-1, po katerem se mora delavec odzvati in opraviti zdravstveni pregled, ki ustreza tveganjem za varnost in zdravje pri delu na delovnem mestu. To pa pomeni, da pisno opozorilo tožene stranke ni zaleglo, saj je tožnica z istovrstnimi kršitvami nadaljevala. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da te kršitve predstavljajo utemeljen odpovedni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alineji prvega odstavka 89. člena ZDR-1.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišče prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica uveljavljala: nezakonitost in razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga št. ... z dne 28. 7. 2017; ugotovitev, da obstoji delovno razmerje pri toženi stranki od 1. 9. 2017 dalje in traja za nedoločen čas vse do dneva odločitve sodišča prve stopnje; da jo je tožena stranka dolžna za čas od 1. 9. 2017 do odločitve sodišča prve stopnje prijaviti v vsa zavarovanja iz delovnega razmerja ter ji od 16. 8. 2017 do 31. 8. 2017 plačati razliko v plači v višini 712,90 EUR bruto ter po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 9. 2017 dalje do plačila in od 1. 9. 2017 dalje do odločitve sodišča prve stopnje obračunati plačo najmanj v višini 2.482,73 EUR bruto na mesec ter po odvodu davkov in prispevkov izplačevati neto plačo, zmanjšano za zneske nadomestil, ki jih je za isto obdobje tožeča stranka prejemala s strani Zavoda RS za zaposlovanje, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 10. v mesecu do plačila; da ji je tožena stranka dolžna plačati denarno povračilo v višini 41.122,62 EUR bruto, v roku 8 dni od dneva izdaje prvostopne sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti do plačila (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške sodnega postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo (razen v delu odločitve o stroških postopka, ki se nanaša na toženo stranko) se pritožuje tožnica zaradi vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da sta bili pisno opozorilo pred odpovedjo in redna odpoved podani prepozno. Poleg tega je bila redna odpoved podana zaradi istega historičnega dogodka, kar je v nasprotju z ZDR-1 in je zato nezakonita. Meni, da tožena stranka ne more podaljševati subjektivnega roka za podajo pisnega opozorila in odpovedi tako, da tožnici daje vedno nove roke za opravo dodatnih preiskav v okviru obdobnega pregleda, na katerega je bila napotena v septembru 2016. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da začne subjektivni rok za podajo pisnega opozorila teči šele od obvestila pooblaščene zdravnice z dne 1. 12. 2016, da tožnica ni pristopila na dodatne preiskave, predvidene za dne 9. 11. 2016. Sodišče je prezrlo, da je tožnica že ob obdobnem pregledu v mesecu septembru 2016 zavrnila dodatne preiskave in nato še 28. 10. 2016, takoj po prejemu poziva na pregled z dne 27. 10. 2016. Tožena stranka je bila torej že ob podaji poziva dne 27. 10. 2016 seznanjena, da tožnica ni opravila vseh pregledov in preiskav, zato je subjektivni rok začel teči s tem dnem. Tožnica je torej že takrat odklonila dodatne preiskave in je s tem začel teči rok za podajo pisnega opozorila, saj gre za isti historični dogodek. Ne drži, da je šele v ponovljenem postopku izpostavila, da je 6. 2. 2017 opravila dodatno preiskavo, ampak je to trdila že v prvem sojenju. Zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je pri presoji zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v ponovljenem postopku spregledalo, da je tožnica že 13. 2. 2017 in nato še 18. 4. 2017 toženo stranko obvestila, da ne bo opravljala dodatnih pregledov, saj po njenem mnenju zanje ni bilo osnove. Tožena stranka pa ji je 13. 6. 2017 ponovno poslala obvestilo o novih predvidenih terminih v Zdravstvenem domu A.. Podana odpoved je bila podana po izteku prekluzivnega roka za odpoved in je zato prepozna. Ponovno poudarja, da gre za isti historični dogodek, za katerega ne more biti dvakrat sankcionirana. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožnice zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev ter sprejelo materialno pravno pravilno odločitev.

6. Neutemeljen je pritožbeni očitek o absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP (t.i. protispisnost), ki jo tožnica sodišču prve stopnje očita v zvezi z ugotovitvijo, da je tožnica šele v ponovljenem postopku izpostavila, da je 6. 2. 2017 opravila dodatno preiskavo pri psihologu. Ta pritožbena navedba ne pomeni očitane kršitve protispisnosti, ki je podana zgolj takrat, ko obstaja nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku, ter med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Sodišče prve stopnje ni protispisno ugotavljalo ali povzemalo dejstev. Tudi sicer sodišče prve stopnje v 20. točki obrazložitve sodbe ni navedlo, da je tožnica šele v ponovljenem postopku podala trditve v zvezi z opravljenim pregledom dne 6. 2. 2017 v smislu, da bi jih podala prvič, temveč je zgolj povzelo njene navedbe, pri katerih je tožnica vztrajala tudi v ponovljenem postopku in se do njih tudi opredelilo.

7. Pritožbeno sodišče je v tej zadevi enkrat že odločalo, in sicer je s sklepom opr. št. Pdp 791/2018 z dne 9. 5. 2019 na pritožbo tožene stranke razveljavilo sodbo prvostopenjskega sodišča Pd 431/2017 z dne 28. 6. 2018, s katero je bilo ugotovljeno, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Pritožbeno sodišče je ugotovilo, da sodišče prve stopnje zaradi napačne presoje zakonitosti pisnega opozorila dejanskega stanja glede pravočasnosti odpovedi in vsebinske presoje istovrstnih kršitev, ki se tožnici očitajo v odpovedi, ni ugotavljalo. Zavzelo je stališče, da je ravnanje tožnice, ko ta ni opravila manjkajočega pregleda, posledično pa pooblaščena zdravnica zanjo ni mogla izdati zdravniškega spričevala, tožena stranka utemeljeno opredelila kot kršitev, zaradi katere ji je 23. 1. 2017 podala pisno opozorilo. Sodišču prve stopnje je naložilo, naj v novem postopku presodi še druge pogoje za zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga in razčisti, ali je tožnica po izdaji pisnega opozorila dne 6. 2. 2017 dejansko opravila manjkajoči pregled, oziroma takšen zaključek ustrezno obrazloži glede na obvestilo pooblaščene zdravnice z dne 14. 2. 2017, ki ocene o izpolnjevanju posebnih zdravstvenih zahtev za delo ni mogla podati zaradi pomanjkanja zadostnih informacij za podajo mnenja in je tožnico napotila na pregled pri psihiatru in kliničnemu psihologu.

8. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek. Ugotovilo je, da je tožena stranka tožnici utemeljeno podala pisno opozorilo pred redno odpovedjo iz krivdnega razloga po prvem odstavku 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013) in da ji je zaradi dokazanih kršitev utemeljeno redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga po 3. alineji prvega odstavka 89. člena ZDR-1. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvami in pravno presojo sodišča prve stopnje, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa v skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP še dodaja:

9. Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena na delovnem mestu svetovalec direktorja za razvoj. Tožena stranka je tožnici 23. 1. 2017 vročila pisno opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z napotilom na čakanje na delo doma s 100 % nadomestilom plače. Dne 13. 7. 2017 pa ji je podala pisno obdolžitev pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov in vabilo na zagovor, na katerega se je tožnica odzvala in 24. 7. 2017 podala svoj zagovor. Tožeči stranki je bila 31. 7. 2017 vročena redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 28. 7. 2017.

10. V skladu z drugim odstavkom 83. člena ZDR-1 lahko delodajalec redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstaja utemeljen razlog za redno odpoved, ta pa mora biti takšne narave, da onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi (drugi odstavek 89. člena ZDR-1). Krivdni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi je v 3. alineji prvega odstavka 89. člena ZDR-1 opredeljen kot kršenje pogodbene obveznosti ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga mora delodajalec najkasneje v 60 dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti delavca na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja v enem letu od prejema pisnega opozorila, razen če ni s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti drugače določeno, vendar ne dalj kot v dveh letih (prvi odstavek 85. člena ZDR-1).

11. Tožnica v pritožbi neutemeljeno izpodbija ugotovitve o pravočasnosti pisnega opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je (glede na novo oceno tveganja, ki je bila sprejeta v mesecu februarju 2016) tožnico s pisnim pozivom z dne 27. 10. 2016 pozvala, da se udeleži zdravniškega pregleda, in sicer 9. 11. 2016 v Zdravstvenem domu dr. A. v B. pri dispanzerju medicine dela, prometa in športa, pri pooblaščeni zdravnici C.C., dr. med. spec. in opravi manjkajoče preiskave ter zaključi zdravniško spričevalo. Tožnica se zdravniškega pregleda ni udeležila, posledično zanjo pooblaščena zdravnica ni mogla izdati zdravniškega spričevala. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je takšno tožničino ravnanje tožena stranka utemeljeno opredelila kot kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja (zlasti 10. člena pogodbe o zaposlitvi, ocene tveganja tožene stranke, 34. in 35. člena ZDR-1 ter 54. člen Zakona o varnosti in zdravja pri delu (ZVZD-1; Ur. l. RS. št.. 43/2011 s spremembami), zaradi katere ji je 23. 1. 2017 podala pisno opozorilo pred redno odpovedjo.

12. Bistveno za presojo pravočasnosti pisnega opozorila je, kdaj je tožena stranka ugotovila očitano kršitev. Sodišče prve stopnje je po oceni izvedenih dokazov ugotovilo, da je tožena stranka ugotovila kršitev na podlagi uradnega obvestila pooblaščene zdravnice z dne 1. 12. 2016, da tožnica ni opravila zdravniškega pregleda. Pritožbeno sodišče z ugotovitvijo sodišča prve stopnje soglaša, saj sta to dejstvo v svojih izpovedih skladno potrdila direktor tožene stranke D.D. in E.E., ki je po pooblastilu tožene stranke vodila postopek odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče soglaša tudi s presojo sodišča prve stopnje, da rok za podajo pisnega opozorila v zvezi z očitano kršitvijo, tj. da tožnica ni opravila zahtevanega zdravniškega pregleda, ne more začeti teči pred predvidenim datumom pregleda, saj takrat do kršitve še ni prišlo. Zato je že sodišče prve stopnje pravilno kot neutemeljene zavrnilo tožničine navedbe o začetku teka roka od dne, ko je obvestila toženo stranko, da se dodatnega pregleda ne bo udeležila, tj. 5. 10. 2016 oziroma 28. 10. 2016. Nasprotne pritožbene navedbe so neutemeljene. Glede na to, da je tožena stranka 1. 12. 2016 ugotovila, da je tožnica s svojim ravnanjem kršila delovne obveznosti, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je pisno opozorilo, ki ga je tožena stranka tožnici podala dne 23. 1. 2017 pravočasno, tj. podano znotraj subjektivnega in objektivnega roka po prvem odstavku 85. člena ZDR-1.

13. Tožnica z redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga ni bila dvakrat sankcionirana za isto kršitev, kot to neutemeljeno uveljavlja v pritožbi. Tožena stranka je namreč tožnico v obravnavanem pisnem opozorilu ponovno napotila na zdravniški pregled, ki je bil predviden za dne 6. 2. 2017 in jo do pregleda napotila na koriščenje dopusta oziroma na začasno čakanje na delo doma s stoodstotnim nadomestilom plače. Tožnica 6. 2. 2017 in kasneje ni v celoti opravila manjkajočih pregledov. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je tožnica 6. 2. 2017 sicer opravila dodatno preiskavo pri psihologinji, ne pa tudi dodatnega pregleda pri psihiatru in specialistu klinične psihologije, kot je to po opravljenem psihološkem pregledu v izvidu in mnenju predlagala psihologinja. Posledično je pooblaščena zdravnica zaključila, da ocene izpolnjevanja posebnih zdravstvenih zahtev tožnice za delovno mesto "svetovalec direktorja za razvoj" ne more podati, ker nima zadostnih informacij za podajo mnenja. Priporočala je pregled tožnice pri specialistu psihiatru in pri kliničnemu psihologu. Pooblaščena zdravnica je zato toženi stranki pisno sporočila dva termina za specialistični pregled tožnice, ki sta bila potrebna za izdajo zdravniškega spričevala, in sicer 26. 6. 2017 ob 7.30 uri in 29. 6. 2017 ob 13.30 uri. Tožena stranka je tožnico s pisnim pozivom z dne 13. 6. 2017 pozvala, da se ob navedenih terminih in urah zglasi pri pooblaščeni zdravnici, da opravi še manjkajoče preglede, tako da bo pooblaščena zdravnica lahko zaključila spričevalo. Pozivu je priložila napotnico za zdravstveni pregled. Tudi temu pozivu tožnica ni sledila in manjkajočih specialističnih pregledov ni opravila. Posledično pooblaščena zdravnica, zaradi pomanjkanja zadostnih informacij za podajo mnenja, še vedno ni mogla izdati zdravniškega spričevala oziroma ocene o izpolnjevanju posebnih zdravstvenih zahtev za delo. Sodišče prve stopnje je v postopku zaslišalo tožničino pooblaščeno zdravnico C.C. in sledilo njeni prepričljivi izpovedi o tem, zakaj se je pri tožnici odločila za pregled pri psihologu in zakaj glede na mnenje psihologa z dne 6. 2. 2017 tožnici ni mogla izdati zdravniškega spričevala. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je jasna in prepričljiva, zato pritožbeno sodišče z njo soglaša. Pritožbene navedbe o nepotrebnosti dodatnih preiskav so zato neutemeljene.

14. Pritožbeno sodišče pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da je bil poziv tožene stranke tožnici z dne 13. 6. 2017, da se dne 26. 6. 2017 in 29. 6. 2017 oglasi pri pooblaščeni zdravnici in opravi manjkajoče preglede, tako, da bo zdravnica lahko zaključila zdravniško spričevalo, nov historični dogodek in ne isti historični dogodek, zaradi katerega je tožeča stranka dne 23. 1. 2017 prejela pisno opozorilo. Tožnica je s tem, ko manjkajočih pregledov, na katere je bila napotena, ni opravila, ponovno kršila obveznosti iz delovnega razmerja, tj. 10. člen pogodbe o zaposlitvi, 34. in 35. člen ZDR-1 in 54. člen ZVZD-1, po katerem se mora delavec odzvati in opraviti zdravstveni pregled, ki ustreza tveganjem za varnost in zdravje pri delu na delovnem mestu. To pa pomeni, da pisno opozorilo tožene stranke z dne 23. 1. 2017 ni zaleglo, saj je tožnica z istovrstnimi kršitvami nadaljevala. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da te kršitve predstavljajo utemeljen odpovedni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alineji prvega odstavka 89. člena ZDR-1.

15. Tožena stranka ugotovitve sodišča prve stopnje o pravočasnosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izpodbija z enakimi navedbami glede začetka teka roka kot pri pisnem opozorilu pred redno odpovedjo, kar ni utemeljeno. Tudi za redno odpoved velja enako (kot za pisno opozorilo pred odpovedjo), da rok za podajo odpovedi v zvezi z očitano kršitvijo, tj. da tožnica ni opravila zahtevanega zdravniškega pregleda, ne more začeti teči pred predvidenim datumom pregleda, saj takrat do kršitve sploh še ni prišlo. Zato tožničine navedbe, da je toženo stranko že pred predvidenimi termini dodatnih pregledov obvestila, da se pregledov ne bo udeležila, ne utemeljujejo drugačne presoje glede začetka teka roka za odpoved in s tem za pravočasnost odpovedi.

16. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

17. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Tožnica v pritožbenem postopku ni uspela, zato v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP sama krije stroške pritožbe. Tožena stranka pa sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, ker na podlagi določbe petega odstavka 41. člena ZDSS-1 delodajalec v sporih o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja krije svoje stroške sodnega postopka, ne glede na izid postopka.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 34, 35, 83, 83/1, 83/2, 85, 85/1, 89, 89/1, 89/1-3, 89/2.

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen 54.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.