VDSS Sodba Pdp 2/2021
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2021-01-18

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski

izbira kandidata - diskriminacija - neizbran kandidat

Iskalec zaposlitve, ki je bil predhodno zaposlen pri delodajalcu ne uživa drugačnih (večjih) pravic pri delodajalcu v primerjavi z drugimi iskalci zaposlitve in delodajalec ni dolžan zaposliti iskalca zaposlitve, ki je bil predhodno že zaposlen pri delodajalcu, pri čemer se je na konkreten razpis prijavilo šestnajst kandidatov.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče je izdalo sodbo in sklep, s katerima je odločilo, da se zavrže tožba v delu, kjer tožnica zahteva, da je tožena stranka kršila zakonsko prepoved diskriminacije po 6. členu ZDR-1 pri izbiri kandidatov za zaposlitev na delovno mesto kuharski pomočnik II (I. točka izreka). V nadaljevanju je sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnici zaradi diskriminacije pri izbiri kandidatov za zaposlitev na delovnem mestu kuharski pomočnik II izplačati odškodnino v višini 4.392,75 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vložitve tožbe do plačila (II. točka izreka). V nadaljevanju je tožnici naložilo v plačilo toženi stranki stroške postopka v višini 1.010,65 EUR in stranskemu intervenientu v višini 734,27 EUR, obema v roku 15 dni (III. točka izreka).

2. Tožnica vlaga pritožbo zoper sodbo iz razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev pravil postopka ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje, tožnici pa naj se povrnejo vsi pravdni stroški postopka. Tožnica meni, da je sodišče do ugotovitev, zapisanih v obrazložitvi sodbe, prišlo na podlagi nepravilnega tolmačenja izpovedb prič, katerih izpovedbe v obrazložitvi povzema le delno, in izvzeto iz konteksta. Ob tem niso povzeti deli izpovedb, ki ugotovitev sodišča ne potrjujejo. Zato je mogoče zaključiti, da je sodišče storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je štelo, da zoper tožnico ni bila storjena diskriminatorna obravnava pri izbiri kandidatke, saj da okoliščina, da so pri toženi stranki že zaposlene tri sestre, ni vplivala na izbor druge kandidatke. Na odločitev o izbiri kandidatke A.A. pa naj bi vplivalo "pretežno negativno mnenje" o preteklem delu tožnice. Odločitev je kontradiktorna sama s sabo. Sodišče šteje, da sploh ni pomembno, ali je tožena stranka pri izbiri ravnala zgolj na podlagi tega negativnega mnenja ali ne. Sodišče je kršilo razpravno načelo, saj nobena od strank ni trdila, da (ne)utemeljenost očitkov v zadevanem mnenju ne bi bila pomembno vprašanje za odločitev. Tožnica je predlagala tudi zaslišanje priče B.B. in C.C., ki bi izpovedali glede očitkov tožnici. Ravnateljica C.C. je tožnici ponudila v podpis dve pogodbi o zaposlitvi, kar nedvomno nakazuje na dejstvo, da je tožnica svoje delo opravljala dobro in strokovno, česar naslovno sodišče ni raziskalo. Sodišče ni navedlo razlogov, zakaj posameznih dokaznih predlogov ni izvedlo, niti se ni opredelilo do konkretnih dokaznih predlogov, tako da je podana bistvena kršitev pravil postopka, saj se sodbe ne da preizkusiti. Sodišče je zmotno odločilo o povrnitvi stroškov, ker naj bi tožnica v sporu v celoti propadla. Tožnica skrbi za tri mladoletne otroke, zaposlena je za krajši delovni čas, kar posledično prinaša tudi bistveno nižje družinske prihodke, kar bi moralo sodišče upoštevati pri povrnitvi pravdnih stroškov. Tožnica priglaša pritožbene stroške postopka.

3. Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožnice ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Sodišče je vezano na ugotavljanje dejanskega stanja, pa še to relevantnega dejanskega stanja v okviru trditev pravdnih strank in se do izpovedi prič, ki nimajo zveze s predmetom spora, ni dolžno opredeliti. Zatrjevana diskriminacija pri javnem razpisu na podlagi okoliščin, da so pri toženi stranki že zaposlene sestre tožnice, ni izkazana. To protipravnost bi morala tožnica dokazati, pa je ni. Sodišče je pojasnilo tožnici, kaj naj bi bil po mnenju sodišča pravi razlog za njeno nezaposlitev (t.i. pretežno negativno mnenje o delu tožnice), pa čeprav se glede na predmet spora sodišču v to razlago niti ni bilo treba spuščati. Sodišče je bilo dolžno ugotavljati le, ali je bil razlog neizbora diskriminacija na podlagi osebnih okoliščin tožnice, to je, ker so bile pri toženi stranki že zaposlene sestre tožnice. Te trditve tožnice se v postopku niso potrdile. Tožnica ni bila diskriminirana zaradi družinskih osebnih okoliščin, s tem je odpadla tudi že predpostavka odškodninske odgovornosti tožene stranke. Sodišču glede nepodpisanih pogodb o zaposlitvi, ki naj bi jih C.C. predhodno ponudila tožnici v podpis (pred javnim razpisom, glede katerega je tožnica zatrjevala diskriminacijo) ni bilo treba ugotavljati dejanskega stanja. Tožnica v zvezi s temi pogodbami ni uveljavljala nobenega pravnega varstva, roki pa so materialni prekluzivni po določilih ZDR-1. Glede uveljavljanja procesne kršitve zavrnitve dokaznih predlogov s strani sodišča tožena stranka poudarja, da ima pravni interes za tovrstno uveljavljanje kršitev tožnica le v zvezi s svojimi dokaznimi predlogi. Odločitev o stroških temelji na pravilu uspeha v pravdi, saj ne gre za spor, ki bi bil podvržen dikciji 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbjano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, dejansko stanje glede odločilnih dejstev je pravilno in popolno ugotovilo, prav tako je pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja pritožba, saj izpodbijana sodba vsebuje jasne razloge o odločilnih dejstvih, med njimi ni nikakršnih nasprotij, niti niso v nasprotju z izrekom, zato je pritožbeno sodišče sodbo lahko preizkusilo. Sodišče se je ustrezno opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev v zvezi s posameznimi kršitvami, za katere je ugotovilo, da se tožniku utemeljeno očitajo.

7. Neutemeljena je pritožbena navedba tožnice, da je sodišče storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki sicer določa, da je le-ta podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Pritožbeno sodišče je vpogledalo v vse zapisnike o zaslišanju prič, in sicer D.D., E.E., F.F., G.G., H.H. in tožnice I.I. ter ugotovilo, da je sodišče napravilo pravilno dokazno oceno glede na podane izpovedbe in ni podan pritožbeni ugovor, da je sodišče napačno tolmačilo izpovedbe prič, in v obrazložitvi povzelo le dele, ki so bili izvzeti iz konteksta. Sodišče naj bi zmotno štelo, da zoper tožnico ni bila storjena diskriminatorna obravnava pri izbiri kandidatke, saj da okoliščina, da so pri toženi stranki že zaposlene tri sestre, ni vplivala na izbor druge kandidatke. Pritožbeno sodišče ob tem navaja, da sodišče na podlagi 8. člena ZPP odloči o tem, katera dejstva se štejejo za dokazana po svojem prepričanju in na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj in na podlagi uspeha celotnega postopka. Odločitev tudi ni kontradiktorna sama s sabo. Sicer pa sodišče odloča skladno z 8. členom ZPP, katera dejstva se štejejo za dokazna na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka.

8. ZDR-1 v 6. členu prepoveduje diskriminacijo iskalcu zaposlitve pri zaposlitvi ali delavcu v času delovnega razmerja glede na narodnost, raso ali etično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoliščino v skladu z zakonom, predpisi o uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisih o enakih možnostih žensk in moških. Pepovedana je neposredna ali posredna diskriminacija, pri čemer 8. člen ZDR-1 določa odškodninsko odgovornost delodajalca in denarno odškodnino v primeru kršitve prepovedi diskriminacije ali trpinčenja na delovnem mestu in je delodajalec kandidatu oziroma delavcu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. Pri odmeri višine denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo se mora upoštevati, da je ta učinkovita in sorazmerna s škodo, ki jo je utrpel kandidat ali delavec in da odvrača delodajalca od ponovnih kršitev.

9. Sodišče prve stopnje je izvedlo dokaze z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožnica in tožena stranka ter zaslišalo tožnico in stransko intervenientko ter priče D.D., E.E., F.F. in G.G.. Tožnica je v postopku uveljavljala diskriminacijo iz 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj. - ZDR-1), ker je tožena stranka na razpisano delovno mesto kuharski pomočnik II izbrala drugo kandidatko namesto nje, in sicer A.A.. Predhodno je namreč tožnica bila zaposlena pri toženi stranki na podlagi več pogodb o zaposlitvi za določen čas, in sicer tako na delovnem mestu kuharski pomočnik II kot tudi na delovnem mestu čistilka II.

10. Vodenje tožene stranke je dne 1. 11. 2018 prevzela nova direktorica C.C., ki je vstopila v pravdo tudi kot stranska intervenientka. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je svet zavoda odločil, da bo nova vršilka dolžnosti ravnateljice omejena tako, da bo pri izbiri zaposlovanja novega kadra sodelovala s tričlansko komisijo, ki jo je imenoval svet zavoda, predsednica je bila J.J., ki jo je nadomeščala K.K. ter članici G.G. ter F.F.. Pri postopku izbire je kot strokovni kader sodelovala tudi D.D., sicer zaposlena na delovnem mestu organizator prehrane in zdravstvenega higienskega režima. Vse članice komisije so skladno izpovedale, da jim stranska intervenientka ni dajala nobenih navodil ali ukazov, da ne sme biti izbrana tožnica, ker so pri toženi stranki zaposlene že tri njene sestre ter da o sorodstvenih vezeh med tožnico in tremi zaposlenimi sestrami ni bilo nikakršnega govora, pri čemer je komisija obravnavala tudi mnenje B.B., ki je v preteklosti delala s tožnico in je v mnenju zapisala, da je tožnica zelo zadržana, da je že v prvem tednu uvedla svoj režim, kdaj lahko pridejo na kosilo, ni hotela prevzeti odgovornosti za telefon, vrata kuhinje so bila zaprta, v njej pa je bila glasna glasba, pri čemer je bilo s tožnico težko vzpostaviti stik, za vsako prošnjo pa se je posvetovala z vodjo kuhinje, motil jo je njen urnik in podobno.

11. Sodišče je v predmetni zadevi reševalo vprašanje diskriminacije tožnice na podlagi družinskega stanja (zaposlene tožničine sestre pri toženi stranki), in sicer v okviru razpisa, ki je bil objavljen 13. 12. 2018, prejšnja ravnateljica C.C. pa je s svojim mandatom prenehala 27. 10. 2018. Tako je sodišče pravilno zavrnilo zaslišanje tajnice tožene stranke L.L. o tem, da so bile predhodno pripravljene pogodbe o zaposlitvi, e-pošto prejšnje ravnateljice in tudi ni vpogledalo dveh ponujenih pogodb o zaposlitvi, saj navedeno za rešitev predmetne zadeve ni bilo relevantno. Sodišče je tudi utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje B.B. glede e-pošte v zvezi s tožničinim preteklim delom. Sodišče je tudi utemeljneo zavrnilo dokazne predloge tožene stranke glede zaslišanja K.K., F.F., D.D. in G.G. ter M.M. in E.E., saj navedeno ni bilo relevantno. Kot navedeno sodišče ni dolžno izvesti vseh predlaganih dokazov, ki jih podajo stranke v postopku. Sodišče je izvajalo kontradiktoren postopek, pri čemer je tožnico zaslišalo, ta je lahko podala vse trditve v zvezi s postopkom diskriminacije, toženi stranki pa je bilo tudi omogočeno, da pojasni odločitev glede izbire A.A., pri čemer iz zapisnika postopka zaposlovanja izhaja, da se je na delovno mesto kuharski pomočnik II prijavilo 16 kandidatov. Tako sodišče tudi ni bilo dolžno zaslišati bivše ravnateljice C.C., saj je presojalo vprašanje diskriminacije tožnice, ne pa morebitnega njenega dela pri predhodnih zaposlitvah. Kot že navedeno je sodišče jasno navedlo, zakaj posameznih dokaznih predlogov ni izvedlo, kot navedeno pa sodišče v postopku ni ugotavljalo trditev glede negativnega mnenja o delu tožnice pri prejšnjih zaposlitvah, pač pa je presojalo le razlog neizbora zaradi diskriminacije na podlagi osebnih družinskih okoliščin. Ob navedenem pritožbeno sodišče pojasnjuje, da iskalec zaposlitve, ki je bil predhodno zaposlen pri delodajalcu ne uživa drugačnih (večjih) pravic pri delodajalcu v primerjavi z drugimi iskalci zaposlitve in delodajalec ni dolžan zaposliti iskalca zaposlitve, ki je bil predhodno že zaposlen pri delodajalcu, pri čemer se je na konkreten razpis prijavilo šestnajst kandidatov.

12. Tožnica neutemeljeno uveljavlja, da je sodišče napačno odločilo o stroških postopka iz razloga, ker tožnica skrbi za tri mladoletne otroke in je zaposlena za krajši delovni čas, prav tako pa je njen partner nezaposlen. Navedeno ne more vplivati na odločitev o stroških postopka, saj sodišče prizna le tiste stroške postopka, ki so za pravdo potrebni. V kolikor pa je tožnica šibkega premoženjskega stanja, pa je imela možnost, da zaprosi za brezplačno pravno pomoč, kar bi ji sodišče omogočilo, seveda upoštevaje pri tem kriterije premoženjskega stanja.

13. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilu 353. člena ZPP.

14. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela, tožena stranka pa krije sama svoje stroške odgovora na pritožbo, saj le-ta ni prispeval k rešitvi spora. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilu 165. člena ZPP.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen  6.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.