VDSS Pdp 7/2022
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2022-02-24

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Klavdija Ana Magič (preds.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat (poroč.), Helena Papež

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga - nezakonitost odpovedi - ocena delovne uspešnosti - sodna razveza pogodbe o zaposlitvi - denarno povračilo - mobing - kriteriji za določitev presežnega delavca

Tožnici, ki je bila v prvem tromesečju 2020 odsotna z dela 14 delovnih dni zaradi izrabe letnega dopusta, se odsotnost zaradi letnega dopusta ni upoštevala pri oceni delovne uspešnosti, saj bi morala zaradi pavšalnega znižanja ciljev kljub odsotnosti doseči enake rezultate kot delavci, ki v tem obdobju niso izrabili letnega dopusta ali so ga izrabili le v deležu, kot se pavšalno upošteva (7/4 tedne). Takšna ocena ne odraža dejanske uspešnosti delavca.

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenegta postopka.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je 23. 9. 2020 tožnici vročila toženka, nezakonita (točka I izreka); da tožnici delovno razmerje pri toženki ni prenehalo, temveč je trajalo do sodne razveze pogodbe o zaposlitvi dne 23. 9. 2021 (točka II izreka). Toženki je naložilo, da tožnici za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do sodne razveze prizna delovno dobo in jo za navedeno obdobje prijavi v socialna zavarovanja ter ji plača nadomestilo plače v bruto znesku mesečne plače, kot bi jo prejela, če bi delala, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (točka III izreka) ter da tožnici plača denarno povračilo namesto reintegracije v višini 13 bruto povprečnih mesečnih plač tožnice, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka IV izreka). Zavrnilo je zahtevek tožnice za reintegracijo k toženki, za plačilo višjega denarnega povračila v višini 5 bruto poprečnih mesečnih plač in za plačilo odškodnine v znesku 12.900,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka V izreka). Tožbo je zavrglo v delu, ko se nanaša na odvod davkov in prispevkov od nadomestil plače (točka VI izreka). Odločilo je, da je toženka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 979,60 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka VII izreka).

2. Tožnica se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe (točka V izreka) iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da zahtevku ugodi, oziroma ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da zakonski pogoji za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi niso izpolnjeni. Tožnica je stara 55 let, ima zdravstvene težave, pri toženki je delala 25 let. Je nazaposljiva. Pri toženki je zaposlenih sto prodajnih svetovalcev, zato ni pravilna ugotovitev, da tožnice objektivno ni mogoče vrniti na delo. Toženka je 31. 12. 2019 zaposlovala 3.429 delavcev. Tožnici bi brez težav zagotovila delo. Pri odločitvi o sodni razvezi niso bile upoštevane vse okoliščine in interesi tožnice, temveč zgolj interesi toženke. Zmoten je zaključek sodišča o subjektivnem kriteriju za sodno razvezo, in sicer tožničinem domnevno negativnem odnosu do načina vodenja ter subjektivnem dojemanju mobinga. Sodišče ni navedlo nobene okoliščine, da tožnica ne bi bila več zmožna svojega dela ustrezno opravljati. Sodna razveza je predvidena za primere, ko delavec že ima drugo zaposlitev, ali za mlajše delavce. Tožnica se bo upokojila šele pri starosti 65 let, namesto reintegracije bi mogla biti upravičena do odškodnine v višini plač za obdobje do izpolnitve pogojev za starostno upokojitev. Vztraja, da je denarno nadomestilo v višini 13 plač bistveno prenizko. Sodišče se je sicer opredelilo do posameznih dogodkov in ravnanj nadrejenega, ki jih je izpostavila kot mobing, vendar jih je napačno ocenilo kot ustrezna. Zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča, kje so meje zakonitega in dopustnega ravnanja neposrednega vodje, je nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno zaključilo, da nobenega od izpostavljenih dejanj niti vseh dejanj skupaj ni šteti za protipravna. Nepravilno je zavrnilo izvedbo dokaza z izvedencem medicinske stroke – psihiatrom, zaradi česar je ostalo dejansko stanje v zvezi s posledicami, ki jih tožnica trpi zaradi mobinga, v celoti neugotovljeno. Kršena je pravica do kontradiktornosti oziroma je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

3. Toženka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe (točke I do IV, točka VII izreka) iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da zahtevek v celoti zavrne, oziroma podrejeno ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče materialnopravno nepravilno zaključilo, da je bila tožnica na podlagi tretjega odstavka 6. člena ZDR-1 posredno diskriminirana pri ocenjevanju, ker toženka pri postavitvi ciljev in realizaciji ciljev ni upoštevala dejanskih odsotnosti tožnice oziroma je bil upoštevan le del njene odsotnosti. Odsotnost, ki jo je toženka upoštevala, zaradi izrabe letnega dopusta (sedem tednov na leto), je delavce postavila v enak položaj. Zaradi takšne okoliščine toženki ni bilo treba prilagajati tožničine ocene. Prodajni cilji so se tako tožnici kot ostalim delavcem znižali zaradi izrabe letnega dopusta in bolniškega staleža. Res je, da tožničin nadrejeni pri tožnici ni pravilno upošteval odsotnosti zaradi bolniškega staleža, zaradi česar je toženka izvedla simulacijo ocene z upoštevanjem dejanske bolniške odsotnosti, s katero je dokazala, da bi bila tožnica še vedno najslabše ocenjena. Dejstvo, da simulacija ocene ni upoštevala dejanske odsotnosti zaradi letnega dopusta, ne predstavlja posredne diskriminacije tožnice, saj med osebne okoliščine ne sodi pravica do izrabe letnega dopusta. Za vse delavce je veljalo enako, da so se jim prodajni cilji znižali zaradi izrabe letnega dopusta. Čeprav delavci letnega dopusta niso izrabili enakomerno po mesecih, niso bili postavljeni v bolj oziroma manj ugoden položaj. Sodišče je odmerilo previsoko denarno povračilo v višini 13 plač. Odločitev odstopa od sodne prakse v podobnih primerih (odločbe VDSS Pdp 10/2018, Pdp 678/2016, Pdp 558/2017, Pdp 711/2016, Pdp 72/2018, Pdp 814/2017, sodbi VS RS VIII Ips 293/2016, VIII Ips 236/2017). Tožnica je opravljala delo v prodaji. Delo v prodaji ni specifično. Mesečna stopnja anketne brezposelnosti je bila v septembru 2021 3,9 -odstotna, enaka kot v avgustu 2021 in za 1,3 odstotne točke nižja kot v septembru 2020. Tožnica bi se lahko zaposlila glede na njena znanja in dolgoletne izkušnje.

4. Stranki v odgovoru na pritožbo predlagata zavrnitev pritožb in potrditev izpodbijanega dela sodbe.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tiste, ki jo uveljavlja pritožba tožnice. Dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovilo, na tako ugotovljeno dejansko stanje je sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev.

7. Tožnica je bila zaposlena pri toženki na delovnem mestu prodajni referent v A. Toženka ji je 23. 9. 2020 podala odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, kot je določen v 1. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.). Za presežno delavko jo je določila zaradi najnižje ocene delovne uspešnosti v prvem polletju leta 2020. Tožnica je navajala, da njena ocena delovne uspešnosti v prvem polletju leta 2020 ni pravilna, saj toženka za obdobje od januarja do marca 2020 ni ustrezno upoštevala njene (dejanske) odsotnosti zaradi izrabe letnega dopusta in bolniškega staleža.

8. Toženka je delovno uspešnost v prvi polovici leta 2020 zaradi nastopa epidemije ocenjevala ločeno po treh ocenjevalnih obdobjih, in sicer je prvo obdobje trajalo od januarja 2020 do marca 2020, drugo aprila 2020, tretje obdobje pa od maja 2020 do junija 2020. Oceni za april 2020 ter za obdobje od maja do junija 2020, ki prav tako sestavljata skupno oceno za prvo polletje 2020, za tožnico nista sporni. Sodišče prve stopnje je pritrdilo stališču tožnice, da je ocena za obdobje od januarja do marca 2020 nepravilna, kar je vplivalo na celotno oceno za prvo polletje 2020, zaradi česar je bila izbira tožnice za delavko, ki ji delovno razmerje preneha, nepravilna, posledično pa je zaradi nepravilne uporabe kriterija nezakonita izpodbijana odpoved.

9. Pritožba toženke neutemeljeno izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da je toženka nepravilno uporabila kriterij delovne uspešnosti. Pravilna je ugotovitev sodišča, da je bila ocena delovne uspešnosti tožnice (in drugih delavcev) neposredno povezana z realizacijo prodaje (npr. s številom novih pridobljenih naročnikov), ki so jo ustvarili. Dejanska realizacija delavcev, ki se je upoštevala pri oceni delovne uspešnosti, je bila vezana na dejansko prisotnost na delovnem mestu, saj odsotni delavec ni mogel realizirati prodaje. Zato bi morala toženka delovno uspešnost posameznega delavca ugotavljati glede na njegovo dejansko prisotnost na delu v ocenjevalnem obdobju. S tem, ko je toženka zaradi izrabe letnega dopusta (vsem) delavcem na letni ravni pavšalno znižala cilje za 7 tednov odsotnosti (za prve tri mesece torej za 7/4 tedna), ne da bi pri oceni upoštevala dejansko prisotnost na delu, je dejansko neupravičeno privilegirala tiste delavce, ki v posameznem ocenjevalnem obdobju niso bili odsotni zaradi izrabe letnega dopusta. Tožnici, ki je bila v prvem tromesečju 2020 odsotna z dela 14 delovnih dni zaradi izrabe letnega dopusta (skupaj je bila v tem obdobju odsotna 34 dni, saj je bila 20 dni v bolniškem staležu), se odsotnost zaradi letnega dopusta ni upoštevala pri oceni delovne uspešnosti, saj bi morala zaradi pavšalnega znižanja ciljev kljub odsotnosti doseči enake rezultate kot delavci, ki v tem obdobju niso izrabili letnega dopusta ali so ga izrabili le v deležu, kot se pavšalno upošteva (7/4 tedne). Takšna ocena ne odraža dejanske uspešnosti delavca, saj ni mogoče šteti, da je delavec neuspešen, če je upravičeno odsoten z dela, pri čemer ne gre za vprašanje diskriminacije v smislu določbe 6. člena ZDR-1, kot zmotno meni toženka v pritožbi, ampak pravilne uporabe kriterijev, konkretno ocene delovne uspešnosti pri izbiri presežnega delavca.

10. Toženka v pritožbi neutemeljeno izpostavlja simulacijo ocene delovne uspešnosti, ki jo je izvedla ob upoštevanju celotne tožničine odsotnosti v navedenem obdobju zaradi bolniškega staleža. Nebistveno je, ali je tudi po simulaciji tožnica najslabše ocenjena delavka, saj upoštevanje ocene delovne uspešnosti ni bilo pravilno, ne le zaradi nepravilnega upoštevanja odsotnosti zaradi bolniškega staleža, ampak tudi zaradi izrabe letnega dopusta.

11. Tožnica neutemeljeno izpodbija odločitev sodišča prve stopnje o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi z dnem 23. 9. 2021 oziroma neutemeljeno vztraja pri reintegraciji. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo 118. člen ZDR-1, po katerem lahko sodišče ugotovi, če glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, trajanje delovnega razmerja najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, delavcu prizna delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče. Odločitev je pravilno oprlo na ugotovitev tako objektivnih okoliščin kot subjektivnih interesov, ki utemeljujejo sodno razvezo. Toženka je dokazala, da dela po pogodbi o zaposlitvi tožnici v edinem prodajnem centru v B. ne more več zagotoviti – najbližji A. je v C. Odnos med strankama je porušen, kar dodatno potrjuje s strani tožnice zatrjevani mobing. Toženki je sicer neutemeljeno očitala, da je ni zaščitila pred ponavljajočim, sistematičnim, negativnim in žaljivim ravnanjem vodje centra B. Tožnica sodišču v pritožbi neutemeljeno očita, da glede reintegracije ni upoštevalo njenih interesov, da je bila pri toženki zaposlena 25 let in da je zatrjevano nezaposljiva oziroma težko zaposljiva, ki ne prevladajo. Prav tako neutemeljeno izpostavlja, da je pri toženki zaposlenih več kot 3000 delavcev oziroma več sto prodajnih svetovalcev, saj je delo po pogodbi o zaposlitvi opravljala v A. centru B. Tako bi morebitna reintegracija pomenila, da bi delo opravljala tam, v majhnem kolektivu in pod vodstvom D.D.

13. Pritožbi neutemeljeno izpodbijata denarno povračilo, ki ga je sodišče prve stopnje določilo v višini 13 povprečnih mesečnih plač tožnice, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je ustrezno upoštevalo drugi odstavek 118. člena ZDR-1, po katerem sodišče višino denarnega povračila določi glede na trajanje delavčeve zaposlitve, možnosti delavca za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter upoštevaje pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja. Upoštevalo je, da je bila tožnica pri toženki zaposlena 25 let, da ima po odpovedi pravico do denarnega nadomestila za primer brezposelnosti do januarja 2022, da so njene možnosti za novo zaposlitev relativno slabe, predvsem upoštevajoč starost in specifičnost dela, ki ga je opravljala pri toženki. Upoštevalo je tožničine večletne zdravstvene težave in neobetavno ter nepredvidljivo stanje na trgu dela glede na že leto in pol dni trajajoče stanje epidemije. Glede na to, da je tožnica 25 let opravljala delo v prodaji, vendar pa na specifičnih produktih (sklepanje naročniških razmerij), pritožba toženke neutemeljeno izpodbija stališče sodišča prve stopnje, da ne moremo govoriti o specifičnosti dela tožnice v zadnjih 25 letih kot tudi ne o tem, da je stanje na trgu bistveno nepredvidljivo kot pred epidemijo. Pravilno pa je tudi upoštevalo, da tožnica do sedaj ni iskala zaposlitve ter da je tekom delovne dobe pridobila raznolike delovne izkušnje. Navedeno tudi po stališču pritožbenega sodišča utemeljuje priznanje denarnega povračila v višini 13 plač.

14. Pritožba tožnice razen povsem splošnih navedb o težki zaposljivosti tožnice ne navaja okoliščin, na podlagi katerih bi ji pripadal višji znesek denarnega povračila. Pritožba toženke se neutemeljeno sklicuje na več primerov v sodni praksi, v katerih je bilo sicer res prisojeno nižje denarno povračilo kot pri tožnici, vendar so bile okoliščine za odmero drugačne. Na primer v zadevi VIII Ips 293/2016 se Vrhovno sodišče RS ni posebej opredeljevalo do kriterijev za odmero, v zadevi VIII Ips 236/2017 pa je šlo za delavca z bistveno krajšo delovno dobo, kot jo je imela tožnica pri toženki. Enako velja za delavce v zadevah Pdp 10/2018, Pdp 558/2017 (sorazmerno mlad delavec) in Pdp 711/2016, v zadevah Pdp 72/2018 ter Pdp 814/2017 pa je bilo prisojeno denarno povračilo v podobni višini (11 oziroma 12 plač).

15. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da očitana ravnanja tožnici nadrejenega delavca D.D. v obdobju januarja 2018 do septembra 2020 ne predstavljajo mobinga. Presodilo je, da nadrejeni delavec nad tožnico ni izvajal nedopustnega nadzora, do nje ni bil nesramen, ni ji očital brezbrižnega odnosa do dela niti vzbujal negativnega tekmovanja med sodelavci, temveč je kot vodja A. centra na ustrezen način postavljal zahteve po pravilnem, zakonitem in učinkovitem delu ter tudi upravičeno kritiziral slabo delo (vseh delavcev), pri tem pa ni presegel meje razumne kritike in ni bil objektivno osebno žaljiv v smislu stališča, ki ga je Vrhovno sodišče RS zavzelo v zadevi VIII Ips 85/2019. Pravilno je zaključilo, da nadrejeni tožnici ni onemogočil izobraževanja, ji neupravičeno ni odvzel napredovanja, ni potrjeval njenega nadurnega dela ter ji ni oteževal izrabe letnega dopusta.

16. Glede na to, da ravnanje nadrejenega ni predstavljalo mobinga, je sodišče pravilno zavrnilo izvedbo dokaza z izvedencem medicinske stroke – psihiatrom, predlaganim v zvezi z utemeljenostjo odškodninskega zahtevka po višini. Očitana bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

17. Ker s pritožbama uveljavljani razlogi niso podani niti niso podani razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 154. in 155. členom ZPP.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 89, 89/1, 89/1-1, 118, 118/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.