VDSS Sodba Pdp 210/2020
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2020-06-30

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neuspešno opravljeno poskusno delo - gostinstvo

Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da pogodba o zaposlitvi določa le časovno trajanje poskusnega dela ter da se stranki nista pisno dogovorili tudi za način spremljanja poskusnega dela v skladu z 19. členom KPGiT.

Glede na to, da je program poskusnega dela med drugim predvideval, da bo morala tožnica v obdobju enega meseca osvojiti znanje, ki se nanaša na poznavanje vseh vrst pijač po ceniku (priprava pijače, sestavine in normativ pijače, obliko postrežbe), poznavanje vseh vrst sladic (sestavine sladice, ime sladice, njeno funkcionalnost, obliko postrežbe, njeno dekoriranje), ter poznati vrste in normative sladoleda (naravni, LCHF, premium, ...), bi morala tožena stranka dokazati, da je bila tožnica s temi pričakovanji tožene stranke ustno seznanjena ob podpisu pogodbe. Tega dokaznega bremena tožena stranka ni zmogla.

Tožena stranka tudi ni dokazala, da bi bila tožnica ob sklenitvi pogodbe ustno seznanjena, kako se bo oblikovala njena ocena poskusnega dela, npr. ali bo odločilen preizkus znanja, ali pa ostale zahteve tožene stranke (priprava lokala ob odprtju, zaključek lokala ob zaprtju, prijaznost do gostov). Glede na to je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, saj temelji na oceni dela, ki ni v skladu z 19. členom KPGiT.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

1. Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje odločilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 2. 7. 2019 nezakonita in se razveljavi (točka I izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnici za čas od 11. 7. 2019 do 30. 9. 2019 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom vsakokratne mesečne plače v višini 1.102,00 EUR bruto s plačilom davkov in prispevkov ter izplačila neto plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ter tožnico od 11. 7. 2019 do 30. 9. 2019 prijaviti v vsa socialna zavarovanja, vključno z vpisom delovne dobe v matično evidenco ZPIZ (prvi odstavek točke II izreka). Višji zahtevek (poziv nazaj v delovno razmerje) je zavrnilo (drugi odstavek točke II izreka). Tožbo je zavrglo v delu, ki se nanaša na plačilo pogodbene kazni v višini 2.204,00 EUR bruto, odvod davkov in prispevkov ter izplačilo neto plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka III izreka) ter odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (točka IV izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe ter odločitev, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, se pritožuje tožena stranka zaradi vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne ter tožnici naloži plačilo pravdnih stroškov, oziroma da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da odločitev sodišča prve stopnje temelji na dejstvu, da pogodba o zaposlitvi ni vsebovala pisnega dogovora o načinu spremljanja poskusnega dela in oblikovanja ocene, čeprav bi tak dogovor moral biti sklenjen v skladu z 19. členom Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma (KPGiT). Glede na to, da KPGiT izrecno ne določa, da bi moral biti dogovor med delavcem in delodajalcem o načinu spremljanja poskusnega dela in oblikovanju ocene izražen pisno, je veljaven tudi ustni dogovor. Posledično je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je odpoved nezakonita že zato, ker v pogodbi ni pisnega dogovora o načinu spremljanja poskusnega dela. Tožena stranka je dokazala, da je bil način spremljanja poskusnega dela in način oblikovanja ocene med strankama dogovorjen ustno. Takšen dogovor je bil sklenjen z vsemi delavci tožene stranke, kar so potrdile priče A.A., B.B. in C.C.. Priče so torej skladno in prepričljivo potrdile navedbe tožene stranke, kljub temu pa sodišče ni obrazložilo, zakaj ni sledilo izpovedim navedenih prič. Glede na to je podana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba v tem delu nima razlogov in je ni mogoče preizkusiti. Pritožba nadalje izpostavlja del izpovedi tožnice, da je pogodbo o zaposlitvi pred podpisom prebrala ter izpovedala, da "ji je C.C. razložil", kar se očitno nanaša na program poskusnega dela. Opozarja, da je tožničina plača določena v višini 1.050,00 EUR in ne 1.102,00 EUR, zato je drugačen zaključek sodišča zmoten.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve pravil postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katero opozarja pritožba, in tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Tožnica je s toženo stranko 22. 5. 2019 sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto delavca v strežbi (A1), za določen čas treh mesecev. Delati je pričela 2. 6. 2019. Stranki sta glede poskusnega dela v 3. členu pogodbe o zaposlitvi določili, da se delavka zaposli z enomesečnim poskusnim delom. Tožena stranka je v pisni oceni opravljenega poskusnega dela 2. 7. 2019 ugotovila, da tožnica ni dosegla pričakovanih rezultatov v okviru dodeljenih nalog in opravil, da ni pokazala zadostne samostojnosti in ustrezne usposobljenosti, ter da ni pokazala poglobljenega poznavanja njenega področja dela. Ugotovila je, da tožnica ne izpolnjuje pogojev in da ne ustreza, ter je tožnici "prekinila" delovno razmerje oziroma odpovedala pogodbo o zaposlitvi pred potekom enomesečne preizkusne dobe.

6. Sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, s tem ko je navedlo, da tožena stranka ni dokazala, da je tožnici vročila program poskusnega dela ob sklenitvi pogodbe oziroma da se je z njo (ustno) dogovorila o načinu ocenjevanja oziroma izdelave ocene poskusnega dela. Ta bistvena kršitev je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Takih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima, saj je iz razlogov sodbe jasno razvidno, zakaj je sodišče prve stopnje štelo, da tožena stranka ni dokazala, da je s tožnico sklenila pisni dogovor o načinu spremljanja poskusnega dela in oblikovanju ocene poskusnega dela niti da sta stranki sklenili ustni dogovor o spremljanju poskusnega dela. Sodišče je svojo odločitev v tem delu ustrezno obrazložilo, zato je sodbo mogoče preizkusiti.

7. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) v prvem odstavku 125. člena določa, da se v pogodbi o zaposlitvi delavec in delodajalec lahko dogovorita o poskusnem delu. Po določbi četrtega odstavka 125. člena ZDR-1 lahko delodajalec, če v času trajanja ali ob poteku poskusnega dela ugotovi, da delavec poskusnega dela ni uspešno opravil, delavcu redno odpove pogodbo o zaposlitvi. Tretji odstavek 19. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (KPGiT; Ur. l. RS, št. 56/18 in nasl.), ki velja za toženo stranko, pa določa, da se trajanje in način spremljanja poskusnega dela in oblikovanje ocene dogovori v pogodbi o zaposlitvi. Pravilnik o organizaciji in sistemizaciji delovnih nalog pri toženi stranki z dne 1. 5. 2019 (B 4) glede poskusnega dela določa, da se trajanje poskusnega dela določi v skladu z veljavno zakonodajo in kolektivno pogodbo.

8. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da pogodba o zaposlitvi določa le časovno trajanje poskusnega dela ter da se stranki nista pisno dogovorili tudi za način spremljanja poskusnega dela v skladu z 19. členom KPGiT. Pritožba neutemeljeno navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, da je bil tak dogovor ustno sklenjen med tožnico ter vodjo poslovne enote D. in tožnici nadrejenim delavcem C.C. ob podpisu pogodbe o zaposlitvi.

9. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje ugotovilo naslednja pravno odločilna dejstva in sprejelo materialnopravne zaključke:

- pri podpisu pogodbe o zaposlitvi (in razgovoru za zaposlitev) sta bila prisotna le tožnica in C.C., drugih ni bilo navzočih;

- iz njunih izpovedi ni mogoče sklepati, da je C.C. tožnici izročil program poskusnega dela (A 6), saj tožnica to zanika, na programu pa ni njenega podpisa, ampak le podpis C.C.;

- Iz njunih izpovedi ni mogoče s stopnjo prepričanja ugotoviti, ali je C.C. tožnici ob sklepanju pogodbe o zaposlitvi ustno predstavil program, iz odgovora na poziv (A 5) pa je razvidno, da je bil ta program poslan tožničinemu pooblaščencu šele po prenehanju delovnega razmerja;

- za presojo zakonitosti podane odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici ni relevantno, da je bilo za druge delavce tožene stranke trajanje in način spremljanja njihovega poskusnega dela dogovorjeno (oziroma ni bilo sporno), kot sta izpovedali priči A.A. in B.B., vendar to za primer tožnice ni relevantno, saj je relevantna le vsebina dogovora med tožnico in toženo stranko.

10. Zapis C.C. na programu poskusnega dela (A 6), da je bilo 19. 7. 2019 vrnjeno gradivo, pri čemer je tožnica izpovedala, da je ob podpisu pogodbe podpisala tudi prevzem HACCP standardov, ki jih sicer ni dobila, da pa je dobila opise tortic ter da je 19. 7. 2019 vrnila predpasnik, tudi po stališču pritožbenega sodišča ne dokazuje, da bi tožnica ob podpisu pogodbe prejela tudi program poskusnega dela. Tožena stranka, na kateri je bilo dokazno breme po prvem odstavku 84. člena ZDR-1, bi torej morala dokazati, da je bilo s tožnico ustno dogovorjeno spremljanje poskusnega dela na identičen način, kot ga določa navedeni program. Glede na določbo 19. člena KPGiT je namreč bistveno, da mora delavec ob začetku poskusnega dela vedeti, kaj se od njega v času poskusnega dela pričakuje, kako bo delodajalec preverjal delavčevo sposobnost in znanje za opravljanje dela, in v okoliščinah konkretnega primera tudi, kako bo potekal preizkus znanja (spraševanje tožnice o poznavanju izdelkov s strani C.C.).

11. Glede na to, da je program poskusnega dela med drugim predvideval, da bo morala tožnica v obdobju enega meseca osvojiti znanje, ki se nanaša na poznavanje vseh vrst pijač po ceniku (priprava pijače, sestavine in normativ pijače, obliko postrežbe), poznavanje vseh vrst sladic (sestavine sladice, ime sladice, njeno funkcionalnost, obliko postrežbe, njeno dekoriranje), ter poznati vrste in normative sladoleda (naravni, LCHF, premium, ...), bi morala tožena stranka dokazati, da je bila tožnica s temi pričakovanji tožene stranke ustno seznanjena ob podpisu pogodbe. Tega dokaznega bremena tožena stranka ni zmogla. Glede na vsebino zapisnika o neuspešno opravljenem usposabljanju (A 8) je tožena stranka preizkus znanja izvedla tako, da je C.C. tožnici postavljal vprašanja o vsebinah, za katere ni dokazano, da je bila tožnica z njimi seznanjena. Takšna ocena znanja pa ne more biti podlaga za zakonito podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Preizkus znanja je namreč potekal tako, da je tožnica prejela spisek artiklov iz ponudbe, za katere je morala pojasniti pravilni postopek priprave, sestavine in normative pijač, funkcionalnost sladic, obliko postrežbe sladic, poznavanje različnih okusov in vrst sladoledov, česar glede na zgoraj navedeno ni mogla pričakovati. Tega tudi ni mogla pričakovati glede na naloge iz opisa delovnega mesta "delavec v strežbi" - Priloga A k pogodbi o zaposlitvi, saj iz opisa del in nalog ne izhaja, da se od delavca v strežbi pričakuje tako natančno poznavanje sestavin in priprave pijač, sladic in sladoledov.

12. Tožena stranka tudi ni dokazala, da bi bila tožnica ob sklenitvi pogodbe ustno seznanjena, kako se bo oblikovala njena ocena poskusnega dela, npr. ali bo odločilen preizkus znanja, ali pa ostale zahteve tožene stranke (priprava lokala ob odprtju, zaključek lokala ob zaprtju, prijaznost do gostov). Glede na to je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, saj temelji na oceni dela, ki ni v skladu z 19. členom KPGiT.

13. Do pritožbene navedbe, da tožničina plača ne znaša 1.102,00 EUR bruto, temveč 1.050,00 EUR bruto, se pritožbeno sodišče ni opredeljevalo, ker gre za nedopustno pritožbeno novoto. Tožena stranka jo namreč prvič podaja šele v pritožbi (v postopku pred sodiščem prve stopnje tožničini navedbi o višini plače ni nasprotovala), pri tem pa ne izkaže, da je brez svoje krivde ni mogla navesti že v postopku pred sodiščem prve stopnje (prvi odstavek 337. člena ZPP).

14. Glede na to, da niso podani v pritožbi uveljavljani pritožbeni razlogi, niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

15. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, poleg tega pa gre za spor o prenehanju delovnega razmerja, v katerem ne glede na uspeh, delodajalec sam krije svoje stroške postopka po petem odstavku 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/04 in 10/04), zato je pritožbeno sodišče odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 125, 125/1.

Kolektivna pogodba dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (2018) - člen 19, 19/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.