VDSS Sklep Pdp 686/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-03-07

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Marko Hafner (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev navodil zdravnika - zagovor

Po presoji sodišča prve stopnje je tožnik z vožnjo traktorja, obračanjem sena z njim ter nalaganjem in prevažanjem bal, z ročnim obračanjem bal sena, ročnim premikanjem kovinskih sodov in njihovim nalaganjem na prikolico, s košnjo trave z vrtno kosilnico ter izkopavanjem pridelkov kršil zdravnikova navodila o tem, kaj sme delati v času bolniškega staleža. Pritožba utemeljeno opozarja, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo, kakšna so bila navodila zdravnika, kar je bistveno, saj je presoja o kršitvi navodil brez te ugotovitve pomanjkljiva ali vsaj preuranjena.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek: da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 24. 8. 2016, ki jo je tožena stranka izdala tožeči stranki, nezakonita, zaradi česar tožniku delovno razmerje pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 3. 2014 ni prenehalo (I/1. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo in ji za čas od 24. 8. 2016 dalje do vrnitve na delo tožniku dolžna priznati in izplačati nadomestilo plače v mesečnem bruto znesku 800,00 EUR, od teh zneskov odvesti predpisane prispevke in davke in mu izplačati pripadajočo neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (znižano za prejemke iz naslova brezposelnosti), v roku 8 dni, vse pod izvršbo (I/2. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške tega postopka (II. točka izreka).

2. Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper sodbo (razen zoper odločitev o stroških tožene stranke) iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

V pritožbi navaja, da je bil tožnik pred odpovedjo dlje časa v bolniškem staležu, odpoved pogodbe o zaposlitvi pa mu je bila vročena v času, ko za delo začasno še vedno ni bil zmožen in še več, celo ko se mu je stanje poslabšalo, pri čemer je še vedno na zdravljenju zaradi psihiatrične obravnave. Tožnik ima psihične težave, zaradi česar se obravnav ni mogel udeleževati, prav tako ni zmogel lastnega zaslišanja. Tožena stranka kot odpovedni razlog navaja, da je tožnik v času bolniške odsotnosti opravljal nujna opravila okrog hiše, kot je spravilo sena, zaradi česar je vozil traktor, prevažal sode in z motiko izkopal nekaj povrtnine ob hiši. Po mnenju tožene stranke tožnik tega ne bi smel opravljati, saj naj bi mu bilo tovrstno gibanje prepovedano s strani zdravnika. Tožena stranka za take svoje navedbe ne ponudi nikakršnega dokaza. Tožnik je očitke tožene stranke, da naj bi kršil navodila zdravnika v času bolniške odsotnosti, v odgovoru na tožbo v celoti prerekal in zanikal, da bi kršil navodila zdravnika. Zdravnik mu gibanja ni prepovedal, priporočil mu je raztegovanje, hojo, telovadbo … Tožnik s tem, ko je v krajših intervalih opravil nujna dela okrog hiše, saj bi mu v nasprotnem primeru nastala velika škoda, navodil zdravnika ni prekršil, saj mu ta ni dal nobenih omejitev glede dvigovanja določenih bremen določene teže, prav tako zdravnik tožniku ni prepovedal vožnje, pa tudi pripogibanja ne. Posamezna aktivnost je trajala manj časa, v povprečju 20 min. Tožena stranka je navajala, da je tožnik v času odsotnosti z dela zaradi bolezni opravljal kmečka opravila v bližini svoje hiše, ki so trajala v povprečju med dvajset minut in največ dve uri. To pa prav gotovo ne more predstavljati kršitev navodil zdravnika, ki je tožniku priporočil gibanje.

Ne glede na to pa niti tožena stranka niti sodišče v obrazložitvi sodbe ne navedeta, katera naj bi sploh bila zdravnikova navodila in katero zapoved ali prepoved naj bi tožnik prekršil. Sodišče niti ni pridobilo mnenja zdravnika, ki ga niti ni zaslišalo, tako da tožniku ni jasno, v čem je konkretna kršitev. Sodišče je ugotovilo kršitev zdravnikovih navodil zgolj na podlagi dejstva, da tožnik ni prerekal trditev, da je vozil traktor in da je spravil seno. To dejstvo je sodišče presodilo kot kršitev, kar je nemogoče ob dejstvu, da navodila zdravnika še vedno niso znana, sodišče pa jih ni pridobilo. Tožena stranka ni niti trdila niti dokazala, kaj konkretno predstavlja zdravnikovo navodilo oziroma prepoved - če ta sploh obstaja. Sodišče je zaključilo, da naj bi tožnik kršil zdravnikova navodila, pri tem pa sodišče ni ugotovilo niti pojasnilo, katera so ta navodila. V kolikor navodila niso poznana, tudi domnevne kršitve navodil ni mogoče ugotoviti. Sodba ima take pomanjkljivosti, da se je ne da preizkusiti, kar je bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Sodišče je ugotovilo, da naj bi tožena stranka izpolnila obveznost iz 85. člena ZDR-1, s čimer se tožeča stranka ne strinja. Možnost zagovora pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi tožniku ni bila dana na način, da bi tožnik lahko učinkovito izkoristil svojo pravico do zagovora. Tožnik je bil dalj časa bolniško odsoten, k primarni bolezni se je pridružila še psihična bolezen, zaradi katere tožnik ni bil sposoben miselno sodelovati, za kar je pridobil tudi ustrezno potrdilo psihiatra, ki je potrdil, da tožnik ni zmožen sodelovanja na obravnavi v tej zadevi, in torej tožnik niti lastnega zaslišanja ni zmogel. Tožnik je dvakrat predložil potrdilo psihiatra, na potrdilo, ki bi opravičilo njegovo odsotnost z lastnega zaslišanja, pa je tožnik zaradi psihičnih težav enostavno pozabil oziroma ni zmogel oceniti, kaj odsotnost zanj pomeni, saj ima težave s spominom, pa tudi z dojemanjem realnosti. Zato je tudi dejstvo, da tožnik ni bil zaslišan, glede na konkretne okoliščine primera, precej sporno.

Kakor je sodišče ugotovilo, je bilo prvo vabilo na zagovor datirano za dne 2. 8. 2016, tožnik pa je prosil za preložitev, ker se zaradi zdravstvenih težav zagovora ni bil sposoben udeležiti oziroma bi fizično to zmogel, ne pa psihično. Nato je bil tožnik vabljen na zagovor dne 19. 8. 2016, v tem času pa si je poiskal pooblaščenca, ki je tega dne imel druge službene obveznosti, zato je tožeča stranka poslala tožniku novo vabilo z dne 19. 8. 2016 za dne 23. 8. 2016. Tožena stranka je torej tožniku poslala vabilo v petek 19. 8. 2016, kar pomeni, da sta do datuma zagovora vmes bila le 2 delovna dneva. Tožena stranka je vedela, da ima tožnik pooblaščenca in da se ta obravnav ne more udeleževati od danes na jutri. Vsekakor pa tožena stranka ni spoštovala zakonsko minimalno določenega roka treh delovnih dni, ki je določen v 85. členu ZDR-1. Takoj za tem je bila tožniku izdana izredna odpoved, brez tožnikovega zagovora. Pri tem je dejstvo, da se tožnik na zagovor ni mogel pripraviti, saj je toženi stranki sporočil, da ima psihične težave, kar je potrdil tudi psihiater, pri katerem je tožnik še vedno v obravnavi. Ne glede na to pa ni mogoče mimo dejstva, da je bilo tožeči stranki zaradi domnevnih kršitev navodil zdravnika dne 23. 5. 2016 dano opozorilo zaradi možnosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, če bi prišlo do ponovne tovrstne kršitve v roku enega leta, dne 25. 7. 2016 pa je tožniku bilo dano vabilo na zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi nadaljevanja oziroma ponovitve kršitve.

Pritožba še navaja, da tudi 30 dnevni subjektivni rok iz drugega odstavka 109. člena ZDR-1 ni bil spoštovan. Sodišče je v obrazložitvi (točka 8) navedlo, da je tožena stranka za tožniku očitane kršitve izvedela šele 25. 7. 2016, ko je prejela poročilo najete detektivske agencije, kar ne drži in se v spisu nahajajo dokazi, ki to potrjujejo. Priča A.A., vodja kadrovske službe pri toženi stranki, je v svojem zaslišanju izpovedala, da je tožena stranka za tožnikove kršitve izvedela tekoče, tudi dnevno ob izvršenih kontrolah. Tožena stranka je torej za domnevno kršitev izvedela že v mesecu maju, najpozneje pa v mesecu juniju, tožeča stranka pa trdi, da veliko prej. Poleg priče, ki jo je predlagala sama tožena stranka, ki je izpovedala, da je tožena stranka za domnevne kršitve izvedela že meseca maja in junija, to dodatno izhaja tudi iz opozorila tožene stranke z dne 23. 5. 2016, iz katerega izhaja, da je Agencija opravljala kontrolo že v mesecu marcu in aprilu.

Tožena stranka je v 109. členu ZDR-1 določeni 30 dnevni rok za podajo odpovedi zamudila, sodišče pa tega narobe ni ugotovilo, saj je svojo presojo te predpostavke sprejelo na podlagi navedbe tožene stranke, da naj bi ta za kršitev izvedela šele 25. 7. 2016, ko je prejela poročilo najete detektivske agencije, kar je priča (vodja kadrovske službe) ovrgla, ko je izpovedala, da je bila tožena stranka o kršitvah tožnika s strani agencije obveščena sproti, dnevno in to že v mesecu maju in juniju, torej vsaj 3 mesece pred izredno odpovedjo. S tem je sodišče zagrešilo tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki 339. člena ZPP, ki določa, da je navedena kršitev podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe in o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

Tožena stranka nikoli ni oporekala samemu bolniškemu staležu tožnika, temveč je tožniku le očitala, da naj bi v tem času tožnik ravnal v nasprotju z zdravnikovimi navodili, za katera se še sedaj ne ve, katera so. Zdravnik tožniku ni omejeval nobenega gibanja, razen zapuščanja domačega kraja. Sodišče je obrazložilo, da pogodbenega razmerja med pravdnima strankama ne bi bilo mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka zato, ker je bila zaradi tožnikove odsotnosti in njegovega ravnanja med bolniškim staležem med delavci slaba volja, ker so videli, da tožnik med bolniško odsotnostjo dela in se izogiba delu v proizvodnji, zaradi česar so delo namesto njega morali opravljati oni, in to pod neugodnimi pogoji. Tožnik se ni izogibal delu v proizvodnji, tožena stranka tega tožniku tudi ne očita. Tožnikova nezmožnost za delo na njegovem delovnem mestu v kritičnem času je nesporna. Tožnik v času bolniške odsotnosti ni delal, saj ni opravljal nobenega pridobitnega dela ali česa podobnega – opravil je le nekaj posamičnih opravil na njivi ob hiši, kar je bilo nujno v izogib izgubi celotnega pridelka, s katerim tožnik prehranjuje celotno družino. Ker je bil tožnik odsoten dalj časa, je tožena stranka morala delovni proces temu primerno prilagoditi - v kolikor je s tem obremenjevala ostale zaposlene, je za to kriva tožena stranka, ne pa tožnik. Iz obrazložitve sodišča izhaja, da pri toženi stranki vsakršen izpad zaposlenega povzroči težave, kar pomeni, da je sodišče ugotovilo, da tožeči stranki ni bilo mogoče dati odpovedi z odpovednim rokom, ker je tožnik bolan in njegova odsotnost povzroča težave. Tako razlogovanje sodišča je nedopustno, sploh pa negodovanje ostalih zaposlenih zaradi bolezni sodelavca (tožnika) ne more biti utemeljitev, da tožniku ni bilo mogoče dati odpovedi z odpovednim rokom.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbo tožeče stranke v celoti zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, ni storilo, vendar pa je zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje in vsaj preuranjeno sprejelo odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka.

6. Absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki jo izrecno uveljavlja pritožba, ni podana. Sodba nima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, saj vsebuje jasne razloge o odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju. Neutemeljen je očitek tožnika, da so bistvene pomanjkljivosti sodbe v tem, da nima razlogov o tem, kakšna navodila je tožnik kršil oziroma ker v njej ni pojasnjeno, katera so ta navodila. Čeprav je obrazložitev sodbe s tem v zvezi skopa (11. točka obrazložitve sodbe), ni do te mere pomanjkljiva, da bi bila podana navedena bistvena kršitev, ki jo tožnik uveljavlja zlasti zato, ker se ne strinja z ugotovitvami in presojo sodišča prve stopnje (s čemer po vsebini uveljavlja preostala dva pritožbena razloga).

7. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev oprlo na pravilno pravno podlago, zlasti na določbe 85., 88., 109. in 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 – ZDR-1), ki se nanašajo na izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožniku se v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki mu jo je tožena stranka podala dne 24. 8. 2016, očita kršitev po 8. alineji 110. člena ZDR-1, po kateri lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. V izredni odpovedi, ki se sklicuje na ugotovitve poročila B. d. o. o. o ugotovljenih kršitvah tožnika z dne 15. 7. 2016, se tožniku očita, da je v času odsotnosti z dela zaradi bolniškega staleža (v katerem je bil od 15. 2. 2016 dalje), to je v posameznih dneh od maja do junija 2016, opravljal različna kmetijska dela, od upravljanja traktorja s priključkom za obračanje pokošene trave in prevoza bal do košnje trave, prestavljanja in prevoza kovinskih sodov in izkopavanja pridelkov na njivi, kar je natančno povzeto v 6. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.

8. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku podala odpoved znotraj prekluzivnega roka iz drugega odstavka 109. člena ZDR-1, po katerem mora pogodbena stranka izredno odpoved podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Ugotovilo je namreč, da je tožena stranka po neprerekanih trditvah toženke za tožniku očitane kršitve izvedela 25. 7. 2016, ko je prejela poročilo najete detektivske agencije, izredno odpoved pa je podala 24. 8. 2016, torej pravočasno, v okviru prekluzivnega roka. Iz izpovedbe vodje kadrovske službe, na katero se sklicuje pritožba, ni mogoče sklepati, da je bila tožena stranka že pred tem, ko je detektivska agencija še opravljala svoje delo v zvezi z nadzorom tožnika v zvezi z zlorabo bolniškega staleža (maja, junija 2016), seznanjena z vsemi okoliščinami kršitev, ki se tožniku očitajo. Razlog za izredno odpoved je bil dokončno ugotovljen šele tedaj, ko je bilo izdelano poročilo detektivske agencije s fotografijami oziroma ko je bil z njim seznanjen zakoniti zastopnik tožene stranke, ki je pristojen za podajo odpovedi (po 20. členu ZDR-1). Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene, kar velja tudi za sklicevanje pritožbe na bistveno kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki ni podana.

9. Pritožba neutemeljeno graja tudi ugotovitev sodišča prve stopnje o tem, da je bila tožniku pravica do zagovora zagotovljena in da tožena stranka svoje obveznosti iz 85. člena ZDR-1 ni kršila. Iz razlogov sodbe, to je iz 9. točke obrazložitve sodbe, je razvidno, da je tožena stranka tožnika večkrat vabila za zagovor, da mu je poslala pisno obdolžitev in dne 11. 8. 2016 tudi kopijo Poročila B. d. o. o. z dne 15. 7. 2016 in zagovor na tožnikovo prošnjo tudi preložila, vendar se tožnik s pooblaščenko zagovora dne 23. 8. 2016 ni udeležil in svoje odsotnosti tudi ni opravičil. Ker je bil zagovor prvič določen že za datum 2. 8. 2016 in nato večkrat preložen, ni mogoče pritrditi tožniku, ki se v pritožbi sklicuje na to, da ni imel najmanj treh delovnih dni za pripravo zagovora (od 19. 8. do 23. 8. 2016), saj je imel za pripravo bistveno daljši čas.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka obstoj tožniku očitanih kršitev dokazala s Poročilom B. d. o. o. z dne 15. 7. 2016 ter da tožnik niti ni zatrjeval, da v njem opisanih ravnanj ni storil. V razlogih sodbe je nadalje navedlo, da ob upoštevanju tožnikovih ravnanj, navedenih v odpovedi, sodišče ugotavlja, da je tožnik z njimi kršil navodila zdravnika in da njegova ravnanja presegajo s strani zdravnika dovoljen mu obseg aktivnosti med bolniškim staležem, četudi sprejme tožnikove trditve, da mu je zdravnik v času bolniške odsotnosti dovolil gibanje v kraju bivanja in svetoval razgibavanje večkrat dnevno. Po presoji sodišča je z vožnjo traktorja, obračanjem sena z njim ter nalaganjem in prevažanjem bal, z ročnim obračanjem bal sena, ročnim premikanjem kovinskih sodov in njihovim nalaganjem na prikolico, s košnjo trave z vrtno kosilnico ter izkopavanjem pridelkov kršil zdravnikova navodila o tem, kaj sme delati v času bolniškega staleža.

11. Pritožba s tem v zvezi utemeljeno opozarja, da sodišče ni ugotovilo, kakšna so bila navodila zdravnika, kar je bistveno, saj je presoja o kršitvi navodil brez te ugotovitve pomanjkljiva ali vsaj preuranjena. Tožena stranka nosi dokazno breme o obstoju utemeljenega odpovednega razloga na podlagi drugega odstavka 84. člena ZDR-1. Iz obrazložitve izredne odpovedi ni natančneje razvidno, kakšna navodila je delavec dobil, navedeno je le, da je bilo po informacijah delavčeve osebne zdravnice delavcu v času bolniške odsotnosti, ki zajema tudi čas nadzorov, dovoljeno gibanje v kraju bivanja, izven kraja bivanja pa mu je bil odhod dovoljen samo v primeru obiska osebnega zdravnika, preiskav ali zdravljenja. Iz odpovedi pa tudi izhaja, da delodajalec "glede na pisno izjavo osebne zdravnice upravičeno trdi, da je takšno navodilo bilo dano tudi delavcu" ter da "navedeni režim ravnanja delavca … v nobenem primeru ne predstavlja dovoljenja za opravljanje kmečkih opravil".

12. Dejansko stanje torej s tem v zvezi ni bilo popolno ugotovljeno, saj bi bilo v prvi vrsti, ob upoštevanju pravila o dokaznem bremenu, potrebno ugotoviti, kakšna navodila so bila tožniku dana s strani osebne zdravnice oziroma imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije (kar je povezano z diagnozo, zaradi katere je bil v dolgotrajnem bolniškem staležu, zato gre tudi za strokovno vprašanje) in nato ponovno presoditi, ali je tožnik dana navodila kršil.

13. Ker so podani s pritožbo uveljavljani razlogi oziroma razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in v skladu z določbo 354. člena ZPP razveljavilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V ponovnem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje obravnavati sporna vprašanja, na katera opozarja pritožbeno sodišče in po potrebi dopolniti dokazni postopek ter nato ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

14. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (165. člen ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 85, 88, 109, 109/2, 110, 110/1, 110/1-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.