VDSS Sodba Psp 352/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-02-01

Elizabeta Šajn Dolenc (preds.), Edo Škrabec (poroč.), Jože Cepec

Oče je imel po ZSDP pravico do t. i. plačanega očetovskega dopusta v trajanju 15 koledarskih dni, ki jo je moral izrabiti do dopolnjenega šestega meseca otrokove starosti, in pravico do t. i. neplačanega očetovskega dopusta v trajanju 75 koledarskih dni, ki jo je moral izrabiti do tretjega leta otrokove starosti.

Po ZSDP-1 ni več neplačanega očetovskega dopusta, je pa daljši plačani dopust, ki se lahko izkoristi vse do končanega prvega razreda osnove šole otroka.

V 114. členu ZSDP-1 je določeno, da oseba, ki je uveljavila pravico po prej veljavnem ZSDP, zadrži pravico v obsegu in trajanju, kot je bila priznana z odločbo centra. V primeru, da sta obseg in trajanje te pravice po ZSDP-1 ugodnejša, center na njeno zahtevo uskladi obseg in trajanje te pravice.

Pogoj za uskladitev obsega in trajanja očetovskega dopusta je torej pravica do neplačanega očetovskega dopusta po ZSDP, ki je bila priznana z odločbo ali pa so še vedno izpolnjeni zakonski pogoji za njeno priznanje. Oče je imel po ZSDP to pravico najdalj do tretjega leta otrokove starosti, po tej starosti pa je ni mogel več uveljaviti. Pomeni, da je tudi uskladitev pravice vezana na to starost otroka in je po dopolnitvi otrokove starosti tri leta ni več mogoče uskladiti. Pravica do neplačanega očetovskega dopusta po ZSDP je s starostjo otroka treh let ugasnila.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (I. in II. točka izreka).

1. Sodišče prve stopnje je odpravilo odločbi toženca št. ... z dne 14. 6. 2016 in št. ... z dne 13. 10. 2016 (I. točka izreka). Tožniku je priznalo pravico do očetovskega dopusta v trajanju 5 koledarskih dni s pripadajočim nadomestilom, v strnjenem nizu v obliki polne odsotnosti z dela po poteku starševskega dopusta, najdalj pa do končanega prvega razreda osnovne šole otroka (II. točka izreka). S III. točko izreka je zavrnilo tožbeni zahtevek zoper drugotoženo stranko.

2. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava se glede na pritožbene navedbe zoper I. in II. točko izreka pritožuje prvotoženec. Oče je imel po ZSDP pravico do očetovskega dopusta ob rojstvu otroka v trajanju 90 dni. 15 dni je moral izrabiti najkasneje do šestega meseca starosti otroka, v trajanju 75 dni pa do tretjega leta otrokove starosti. Meja otrokove starosti tri leta ne more biti relevantna v času uveljavitve ZSDP-1. Čeprav je ZSDP-1 začel veljati 29. 4. 2014, se je 115. člen ZSDP-1 začel uporabljati šele 1. 1. 2016, ko je tožnikov otrok že dopolnil tri leta, zato tožnik ni bil več upravičen do neplačanega očetovskega dopusta po ZSDP. Pravica po ZSDP mu je s starostjo otroka treh let ugasnila. Ni bistveno, ali je imel tožnik pravico do neplačanega očetovskega dopusta v času uveljavitve ZSDP-1, temveč ali jo je imel še v času vložitve vloge oziroma ob uveljavitvi 115. člena ZSDP-1. Ker tožnik po dopolnjeni starosti otroka treh let ni več imel pravice po ZSDP, ni mogel zahtevati uskladitve obsega in trajanja te pravice. ZSDP-1 ureja le drugačno trajanje, način plačila in izrabo te pravice in ne uvaja nove pravice. Zmotno materialno pravno stališče sodišča prve stopnje pomeni, da je imel tožnik pravico do očetovskega dopusta v trajanju 90 dni (15 dni plačanega in 75 dni neplačanega), poleg tega pa mu je bilo priznanih še dodatnih 5 dni. Z novo odločbo se ne more poseči v neobstoječo pravico in jo zmanjšati za 25 dni.

3. V odgovoru na pritožbo tožnik prereka pritožbene navedbe in predlaga potrditev izpodbijanega dela sodbe. ZSDP-1 je možnost izrabe in uveljavitve pravice do dodatnih 5 dni očetovskega dopusta z nadomestilom podaljšal vse do konca prvega razreda osnovne šole. Očetovski dopust po ZSDP-1 ni omejen s starostjo otroka treh let. Neplačan dopust mu ni bil priznan niti ga ni uveljavljal.

5. Po preizkusu zadeve v izpodbijanem delu, torej v obsegu ugoditvene I. in II. točke izreka, in v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP)

pritožbeno sodišče ugotavlja, da je ugoditveni del sodbe ob ugotovljenem dejanskem stanju izdan ob pravilno uporabljenem materialnem pravu. V postopku tudi ni prišlo do procesnih kršitev, na katere se pazi po uradni dolžnosti.

Predmet spora in relevantne dejanske okoliščine konkretnega primera

6. V tem socialnem sporu gre za uskladitev obsega in trajanja pravice do očetovskega dopusta. Predmet je presoja pravilnosti in zakonitosti posamičnih upravnih aktov o zavrnitvi zahteve

za uveljavitev pravice do 5 dni očetovskega dopusta s pripadajočim nadomestilom. Ker je tožnikov otrok že 20. 4. 2015 dopolnil tri leta starosti, tožnik nima več pravice do neplačanega očetovskega dopusta po Zakonu o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP)

, niti je ne more več uveljavljati. Posledično ni več mogoče uskladiti njenega obsega in trajanja po določbah Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP-1)

Tožniku je bil predhodno priznan očetovski dopust v trajanju 11 delovnih oziroma 15 koledarskih dni s starševskim nadomestilom (po ZDSP)

. Neplačanega očetovskega dopusta (po ZDSP) ni izkoristil niti uveljavljal. Starševski dopust je sicer koristila mati otroka do 25. 3. 2013.

Materialno pravno izhodišče za pritožbeno rešitev zadeve

7. Po 23. členu ZSDP je imel oče pravico do očetovskega dopusta ob rojstvu otroka v trajanju 90 dni. Skladno s 25. členom ZSDP ga je moral v trajanju najmanj 15 dni v obliki polne odsotnosti z dela izrabiti do dopolnjenega šestega meseca otrokove starosti, v trajanju 75 dni v obliki polne odsotnosti z dela pa najdalj do tretjega leta starosti otroka. V času očetovskega dopusta v trajanju 15 dni je imel oče pravico do očetovskega nadomestila, za 75 dni pa mu je bilo zagotovljeno plačilo prispevkov za socialno varnost od minimalne plače (2. odstavek 40. člena ZSDP).

Oče je imel torej po ZSDP pravico do t. i. plačanega očetovskega dopusta v trajanju 15 koledarskih dni, ki jo je moral izrabiti do dopolnjenega šestega meseca otrokove starosti, in pravico do t. i. neplačanega očetovskega dopusta v trajanju 75 koledarskih dni, ki jo je moral izrabiti do tretjega leta otrokove starosti.

je začel veljati ZSDP-1, ki je pravico do očetovskega dopusta uredil drugače. Oče ima po 25. členu ZSDP-1 ob rojstvu otroka oziroma otrok pravico do očetovskega dopusta v trajanju 30 dni. V trajanju 15 dni ga (praviloma

) izrabi do dopolnjenega šestega meseca otrokove starosti v obliki polne ali delne odsotnosti z dela. Izrabi ga po dnevih. Trajanje pravice se v delovnih dnevih določi tako, da se upošteva 70 % pripadajočih koledarskih dni (1. odstavek 27. člena ZSDP‑1). Oče lahko nadaljnjih 15 koledarskih dni v strnjenem nizu v obliki polne ali delne odsotnosti z dela izrabi po poteku starševskega dopusta, najdalj do končanega prvega razreda osnovne šole otroka, v skladu s predpisi, ki urejajo osnovno šolo (3. odstavek 27. člena ZSDP-1). Po 2. odstavku 42. člena ZSDP-1 ima oče v času očetovskega dopusta v trajanju 30 dni, ob izpolnjenih zakonskih pogojih iz 41. člena ZDSP-1, pravico do očetovskega nadomestila.

Po ZSDP-1 torej ni več neplačanega očetovskega dopusta, je pa daljši plačani dopust, ki se lahko izkoristi vse do končanega prvega razreda osnove šole otroka.

9. Očetovski dopust po ZSDP-1 se na podlagi 115. člena ZSDP-1 uveljavlja postopno in odloženo. 75 dni neplačanega dopusta (iz ZSDP) se v treh letih preoblikuje v 15 dni plačanega dopusta, tako da se neplačan dopust letno zmanjšuje za 25 dni in sočasno plačan dopust podaljšuje za 5 dni. Nova ureditev je bila vezana na naslednje leto od vključno leta, ki je sledil letu, v katerem je gospodarska rast presegla 2,5 % bruto domačega proizvoda. Po Sklepu o ugotovitvi, da je gospodarska rast presegla 2,5 odstotka bruto domačega proizvoda

, je bila tolikšna gospodarska rast presežena v letu 2014. V letu 2016 ima oče pravico do očetovskega dopusta v trajanju 70 dni (3. odstavek 115. člena ZDSP-1). 15 plačanih dni dopusta izrabi v skladu s 1., 2. in 4. odstavkom 27. člena ZSDP-1, torej praviloma do dopolnjenega šestega meseca otrokove starosti. Očetovski dopust v trajanju 5 plačanih dni, izrabi v skladu s 3. in 4. odstavkom ZSDP-1, torej tako kot nadaljnjih 15 koledarskih dni očetovskega dopusta po poteku starševskega dopusta, najdalj pa do končanega prvega razreda osnovne šole otroka. Neplačan dopust v trajanju 50 dni izrabi najdalj do tretjega leta starosti otroka. Kadar oče izrabi očetovski dopust v trajanju 50 dni po dnevih, se trajanje pravice določi v delovnih dnevih tako, da se upošteva 70 % pripadajočih koledarskih dni (4. odstavek 115. člena ZSDP-1).

10. Zaradi spoštovanja načela enakosti ob prehodu na spremenjeno ureditev je ZSDP‑1 posebej uredil varstvo pridobljenih pravic.

V 114. členu ZSDP-1 je izrecno določeno, da oseba, ki je uveljavila pravico po prej veljavnem ZSDP, zadrži pravico v obsegu in trajanju, kot je bila priznana z odločbo centra. V primeru, da sta obseg in trajanje te pravice po ZSDP-1 ugodnejša, center na njeno zahtevo uskladi obseg in trajanje te pravice.

Po 114. členu ZSDP-1 gre torej za varstvo pridobljenih pravic. Po izrecni zakonski določbi gre za z odločbo priznano pravico do neplačanega očetovskega dopusta.

Že toženec določbo 114. člena ZSDP-1 razlaga širše, tako da zajema tudi očete, ki jim ta pravica ni bila priznana, vendar jo do starosti otroka treh let še lahko uveljavijo. Upravičenec do neplačanega očetovskega dopusta po ZSDP to pravico zadrži, na njegovo zahtevo se uskladita le obseg in trajanje te pravice. Katera pravica je za upravičenca ugodnejša, torej daljši, vendar neplačan dopust po ZSDP, ali krajši, vendar plačan dopust po ZSDP-1, je v domeni vsakega posameznega upravičenca.

Pogoj za uskladitev obsega in trajanja očetovskega dopusta je torej pravica do neplačanega očetovskega dopusta po ZSDP, ki je bila priznana z odločbo ali pa so še vedno izpolnjeni zakonski pogoji za njeno priznanje. Oče je imel po ZSDP to pravico najdalj do tretjega leta otrokove starosti, po tej starosti pa je ni mogel več uveljaviti. Pomeni, da je tudi uskladitev pravice vezana na to starost otroka in je po dopolnitvi otrokove starosti tri leta ni več mogoče uskladiti. Pravica do neplačanega očetovskega dopusta po ZSDP je s starostjo otroka treh let ugasnila.

Vendar je tudi po stališču pritožbenega sodišča starost otroka, torej manj kot tri leta, pomembna ob uveljavitvi ZSDP-1. Čeprav je bila obravnavana pravica uveljavljena odloženo in postopno, je bila z uveljavitvijo ZSDP-1 urejena drugače. Pravica do neplačanega dopusta po ZDSP mora obstajati ob uveljavitvi ZSDP-1, uveljavlja pa se lahko, vse dokler so izpolnjeni pogoji po ZSDP-1. Citirane določbe je mogoče pravilno in ustavno skladno razlagati in uporabljati le tako, da se obseg in trajanje očetovskega dopusta v letu 2016 uskladita, če otrok ob uveljavitvi ZSDP-1 ni dopolnil treh let starosti in ob vložitvi zahteve otrok še ni končal prvega razreda osnovne šole. Le na takšen način je zagotovljeno spoštovanje načela enakosti iz 14. člena Ustave RS

vsem, ki so ob uveljavitvi ZSDP-1 imeli priznano pravico do neplačanega očetovskega dopusta ali pa so izpolnjevali pogoje za njeno priznanje.

11. Ker gre po 114. členu v zvezi s 115. členom ZSDP-1 za uskladitev obsega in trajanja manj ugodnejše pravice po ZSDP z ugodnejšo po ZSDP-1, je torej razlogovanje sodišča prve stopnje, da je pogoj za uskladitev obsega in trajanja pravice med drugim tudi to, da sama pravica po ZSDP ob uveljavitvi ZSDP-1 zaradi dopolnjene starosti otroka 3 let še ni ugasnila, in hkrati, da otrok ob vložitvi zahteve še ni končal prvega razreda osnovne šole, pravilno. Drugačno tolmačenje citiranih določb, za katerega se zavzema pritožnik, torej da mora biti pogoj starosti otroka manj kot tri leta izpolnjen ob uveljavitvi 3. in 4. odstavka 115. člena ZSDP‑1, torej 1. 1. 2016 oziroma ob vložitvi vloge za priznanje oziroma uskladitev pravice, je zmotno in zato nesprejemljivo. V celoti pa ni mogoče pritrditi niti tožniku, da očetovski dopust po ZSDP-1 v primeru varstva pridobljenih pravic sploh ni omejen s starostjo otroka treh let.

12. Vse predhodno obrazloženo pomeni, da je zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnik upravičen do dodatnih 5 koledarskih dni s pripadajočim nadomestilom, v strnjenem nizu v obliki polne odsotnosti z dela po poteku starševskega dopusta, pravilen. Otrok ob uveljavitvi ZSDP-1 še ni dopolnil treh let starosti in ob vložitvi zahteve še ni zaključil prvega razreda osnovne šole, tožnik pa neplačanega dopusta po ZSDP sploh ni izrabil ali uveljavil. Iz tega razloga je sodišče prve stopnje z izpodbijanim delom sodbe utemeljeno odpravilo nezakonita in nepravilna zavrnilna posamična upravna akta in tožniku priznalo vtoževano pravico.

13. Iz istih, predvsem pravnih razlogov je bilo potrebno pritožbo na temelju 353. člena ZPP zavrniti in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (I. in II. točka izreka).

Ur. l. RS, št. 73/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami.

Vloga, s katero je tožnik uveljavljal pravico do plačanega očetovskega dopusta v trajanju 5 dni, je bila vložena 8. 6. 2016.

Ur. l. RS, št. 110/2006 uradno prečiščeno besedilo s spremembami.

Določba je bila v zakon dodana na predlog Odbora za delo, družino, socialne zadeve in invalide Državnega zbora po opozorilu zakonodajno pravne službe na enakost pred zakonom.

V zakonu abstraktno določene pravice iz sistema socialne varnosti se konkretizirajo z izdajo posamičnega upravnega akta.

Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (uradno prečiščeno besedilo) (2006) - ZSDP-UPB2  - člen 23, 25, 40, 40/2.

Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (2014) - ZSDP-1  - člen 25, 27, 27/1, 27/2, 42, 42/2, 114, 115, 115/3, 122.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.