VDSS Sodba in sklep Pdp 876/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-02-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - sodna razveza - reintegracija - samostojni podjetnik - bistvena kršitev določb postopka - aktiviranje statusa samostojnega podjetnika

Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do dejanskega vprašanja aktiviranja statusa s.p. s strani tožnika po spornem prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki in njegove prijave v socialna zavarovanja. Navedena okoliščina je pomembna iz razloga, ker dvojno delovno razmerje za poln delovni čas ni mogoče. Gre za pomembno okoliščino za določitev datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodne razveze po določilih 118. člena ZDR-1.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje delno razveljavi (I., II., III., IV./1, V./1, VI./1, VII./1, VIII./1, X., XI.) in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe (IX. točka 1. odstavek).

III. Odločitev o pritožbenih stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče je izdalo sodbo, s katero je razsodilo, da se ugotovi, da delovno razmerje med tožnikom in toženo stranko na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2010 še vedno traja (I. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu priznati vse pravice do dela in iz dela, kot če bi bil tožnik na delu tudi od 8. 3. 2012 dalje, razen za čas od 1. 2. 2013 do 28. 2. 2013 in za čas od 24. 10. 2014 dalje (II. točka). Ugotovilo je, da obstoji terjatev tožnika iz naslova neizplačane plače za mesec marec 2012 v višini 1.122,36 EUR neto. Ugotovilo je, da obstoji terjatev tožene stranke iz naslova izplačane odpravnine v višini 900,00 EUR neto. Po pobotu navedenih terjatev je tožena stranka dolžna tožniku plačati razliko v plači za marec 2012 v višini 222,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 4. 2012 dalje do plačila. Prav tako je tožena stranka dolžna od celotnega bruto zneska plače za mesec marec 2012 v višini 1.548,11 EUR obračunati in odvesti predpisane davke in prispevke (III. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati razliko plače oziroma odškodnino zaradi razlike med prihodki in plačo, ki bi jo prejemal, in sicer za čas od aprila 2012 do januarja 2013 v bruto zneskih, zmanjšano za izplačano nadomestilo od bruto osnove, in od razlike odvesti predpisane davke in prispevke ter tožniku izplačati vsakokratno mesečno plačo v neto znesku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 10. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila. Višji tožbeni zahtevek, ki se nanaša na znesek v višini 1.566,65 EUR je zavrnilo (IV. točka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku obračuna razliko plače oziroma odškodnino zaradi razlike med prihodki in plačo, ki bi jo prejemal in sicer za februar 2013 v bruto znesku 1.548,11 EUR bruto, zmanjšano za izplačano plačo od bruto osnove 871,57 EUR in od razlike odvesti predpisane davke in prispevke ter tožniku izplačati mesečno plačo v neto znesku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 3. 2013 dalje do plačila. Višji tožbeni zahtevek, ki se nanaša na bruto znesek v višini 1.566,65 EUR je zavrnilo (V. točka). Sodišče je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku obračunati plačo oziroma odškodnino zaradi razlike med prihodki in plačo, ki bi jo prejemal in sicer za marec 2013 in za vsak naslednji mesec v letu 2013 in vse mesece v letu 2014 do vključno decembra 2014, vsakokrat v višini 1.548,11 EUR bruto in za mesece od marca 2013 do vključno 23. 10. 2014 odvesti predpisane davke in prispevke od navedene bruto osnove in tožniku izplačati vsakokratno mesečno nadomestilo plače v neto znesku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 10. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila. Višji tožbeni zahtevek, ki se glasi na bruto znesek 1.566,65 EUR in na prispevke in davke za čas od 24. 10. 2014 do 31. 12. 2014 je zavrnilo (VI. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati bruto nadomestila plače oziroma odškodnine zaradi razlike med prihodki in plačo, ki bi jo tožnik prejemal, in sicer za čas od januarja 2015 do vključno avgusta 2017 obračunati razliko plače v bruto znesku, zmanjšano za sorazmerni del prihodkov, in od razlike odvesti predpisane davke in prispevke ter tožniku izplačati neto znesek oziroma odškodnino z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila. Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (VII. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati regres za letni dopust za leto 2012, leto 2013, leto 2014, pri čemer je določen tožbeni zahtevek v višjem znesku zavrnilo (VIII. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku za nadurno delo obračunati 709,65 EUR bruto, od tega zneska odvesti predpisane davke in prispevke in tožniku izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 7. 2012 dalje do plačila. Višji tožbeni zahtevek, ki se nanaša na glavnico 1.070,00 EUR bruto ter davke, prispevke in zakonske zamudne obresti od razlike, je zavrnilo (IX. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v višini 6.145,51 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka do plačila (X. točka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka (XI. točka).

2. Tožena stranka vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevek tožnika v celoti zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Z izpodbijano sodbo je sodišče ugotovilo, da na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2010 delovno razmerje še vedno traja, da je dolžna tožena stranka pozvati tožnika nazaj na delo, mu izplačati nadomestilo plače za sporno obdobje, pri čemer je pobotalo terjatev iz naslova izplačane odpravnine v višini 900,00 EUR ter tožniku prisodilo regrese za letni dopust. Zmotna je odločitev sodišča o tem, da tožniku delovno razmerje še vedno traja in da se lahko nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja kaže tako v objektivni nezmožnosti kot v subjektivnem porušenem odnosu med delavcem in delodajalcem. Nedvomno je podan razlog za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, saj nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče tako iz objektivnih kot subjektivnih razlogov. Tožena stranka poudarja, da se sodišče sploh ni opredelilo do njene navedbe, da je potrebno pogodbo o zaposlitvi med pravdnima strankama razvezati najkasneje z dnem 24. 10. 2014, ki jo je tožena stranka jasno obrazložila na zadnjem naroku in tedaj predložila tudi sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 33/2014, ki njeno navedbo potrjuje. Tožena stranka tudi navaja, da je posledično ob zmotni uporabi materialnega prava sodišče dejansko stanje nepravilno ugotovilo. Sodišče bi moralo datum trajanja delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi določiti glede na okoliščine primera, upoštevaje odločitev Vrhovnega sodišča RS, saj je najpomembnejša izmed teh okoliščin aktiviranje statusa samostojnega podjetja in s tem datumom 24. 10. 2014 pogodbo o zaposlitvi tudi razvezati. Tožnik je aktiviral status samostojnega podjetja z dnem 24. 10. 2014 in njegovo prijavo v socialna zavarovanja (tožnik je namreč, po njegovih lastnih navedbah z dnem 24. 10. 2014 pričel opravljati samostojno dejavnost in je od tega datuma dalje na tej osnovi tudi socialno zavarovan). Ne glede na navedeno, pa je tožena stranka dne 30. 10. 2017 od A.A. izvedela, da ni res, da tožnik v obdobju prenehanja delovnega razmerja ne bi opravljal nobenega pridobitnega dela, saj je v tem času opravljal delo kot nadzornik iger v igralnem salonu B., s čemer tožena stranka predlaga zaslišanje priče ter poizvedbe pri Ministrstvu za finance o tem, kdaj je tožnik pridobil licenco za opravljanje del nadzornika iger in na kakšni podlagi je opravljal delo. Tožena stranka do podatkov, kdaj je tožnik pridobil licenco ne more priti.

Napačna je tudi odločitev sodišča v delu, ki se nanaša na plačilo nadurnega dela (II. točka), saj za izplačilo nadur ni podlage, kakor je to tožena stranka navedla in dokazovala že v samem postopku na prvi stopnji. Ni vsako delo, ki ga delavec opravi preko polnega delovnega časa, nadurno delo, ki bi ga bil delodajalec dolžan plačati. Potrebna je odredba delodajalca, ki pa je v konkretnem primeru ni bilo. Tožnik ni dokazal obstoja zatrjevanih nadur in posledično tudi ne terjatve iz tega naslova.

3. Tožnik podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožene stranke ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi odločitev sodišča prve stopnje. Tožena stranka objektivno nezmožnost zaposlitve navezuje na svojo poslovno odločitev, v kateri je samostojna in neodvisna in v katero se ne bi smelo posegati. V pritožbi kot razlog nezmožnosti nadaljevanja delovnega razmerja navaja tožnikovo nastrojenost do tožene stranke. Kolikor tožena stranka navaja, da novih delavcev ni zaposlovala, še vedno ne more organizirati dela, ne da bi kršila delovno pravno zakonodajo. Tožena stranka je nasprotovala preverjanju dejanskih poslovnih rezultatov z izvedencem finančne stroke, kot je predlagal tožnik. Enako kot zaposleni C.C. je tudi tožnik kot samostojni podjetnik na podlagi pogodbenega razmerja delal v igralnem salonu, kot to navaja tožena stranka. Iz tega poslovnega sodelovanja je prejemal plačilo, ki je prikazano v finančnih izidih, ki jih mora voditi kot samostojni podjetnik. Dejstvo, da je tožnik opravljal delo samostojnega podjetnika ne sme vplivati na odločitev. V zvezi z nadurami knjiga nadzora izkazuje evidenco opravljenih ur. Evidenca potrjuje razpored dela, ki ga delavcem nalaga tožena stranka. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v izpodbijanem (ugodilnem) delu v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) in po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ugotovilo nepopolno in nepravilno.

Ugotoviti je, da je v predmetni zadevi Vrhovno sodišče RS v zadevi, opr. št. VIII Ips 273/2016 z dne 23. 5. 2017 izdalo sodbo in sklep, s katerima je odločilo, da se reviziji ugodi, sodba sodišča druge stopnje se v II. točki izreka delno spremeni tako, da se ugodi pritožbi tožnika in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se ugotovi nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 8. 3. 2012 (I. točka). V ostalem delu pa se II. in III. točka izreka sodbe sodišča druge stopnje in nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje, to je glede odločitve o reintegracijskem in reparacijskem zahtevku ter stroških postopka, razveljavita in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje (II. točka). Odločilo je, da se odločitev o stroških revizijskega postopka pridrži za končno odločbo (III. točka).

6. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje ugotovilo, da delovno razmerje tožnika še traja in odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu priznati vse pravice iz dela, kot da bi tožnik bil na delu od 8. 3. 2012 dalje, razen za čas od 1. 2. 2013 do 28. 2. 2013 in za čas od 24. 10. 2014 dalje. Odločilo je tudi o reparacijskih zahtevkih ter o izplačilu nadur, v delu pa je ugotovilo obstoj terjatve tožene stranke iz naslova izplačane odpravnine v višini 900,00 EUR in pobotalo terjatev tožene stranke do te višine in po medsebojnem pobotanju odločilo, da je tožena stranka tožniku dolžna povrniti razliko v plači za marec 2012 v višini 222,36 EUR. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je utemeljen pritožbeni ugovor tožene stranke, da je na naroku za glavno obravnavo z dne 6. 10. 2017 navedla, da je bil tožnik zavarovan kot samostojni podjetnik, pri čemer je to uveljavljala glede na podatke, ki jih je tožnik predložil, kot to izhaja iz dopisa z dne 21. 8. 2017, da je z dnem 24. 10. 2014 pričel opravljati dejavnost samostojnega podjetnika in bil na tej osnovi socialno zavarovan, tako da je tožena stranka izrecno predlagala, da se z dnem 23. 10. 2014 pogodba o zaposlitvi sodno razveže na podlagi določil 118. člena ZDR-1, na katerega se je tožena stranka sklicevala že vse od odgovora na tožbo. Tožena stranka je sodišču tudi predložila sodbo in sklep Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 33/2014 z dne 22. 4. 2014 v povezavi z odločitvijo Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 632/2013, iz katere izhaja, da je aktiviranje statusa samostojnega podjetnika in njegova prijava v socialna zavarovanja pomembna okoliščina za določitev datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodne razveze. Ob navedenem pritožbeno sodišče pojasnjuje, da gre glede navedenega vprašanja za prevladujočo prakso obeh sodišč.

7. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnik v ponovljenem postopku sodišču posredoval dokaze, ki jih je sodišče vodilo pod A14-A20 in sicer dne 21. 8. 2017. Sodišče je v točki 7 obrazložitve navedlo, da razlog za razvezo po prvem odstavku 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1) ni utemeljen, pri čemer je v svoji obrazložitvi navedlo, da pri sodni razvezi ni odločilna samo želja delavca po nadaljevanju delovnega razmerja, temveč je lahko relevantna tudi delodajalčeva zmožnost sprejeti odpuščenega delavca nazaj k sebi. Ta pa se lahko kaže tako v objektivni nezmožnosti delodajalca delavcu zagotoviti delo po odpovedani pogodbi o zaposlitvi, kot v subjektivno porušenem odnosu med delavcem in delodajalcem, zaradi katerega bi bilo nadaljevanje delovnega razmerja znatno oteženo. Ugotoviti je, da se sodišče prve stopnje ni v ničemer opredelilo do dejanskega vprašanja aktiviranja statusa s.p. s strani tožnika po spornem prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki in njegove prijave v socialna zavarovanja. Navedena okoliščina je pomembna iz razloga, ker dvojno delovno razmerje za poln delovni čas ni mogoče. Gre za pomembno okoliščino za določitev datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodne razveze po določilih 118. člena ZDR-1. Tožnik je sam podal dokaze o svojem aktiviranju s.p. in ker se sodišče glede navedenega ni izjasnilo, je podana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v povezavi z 8. členom ZPP. Vrhovno sodišče RS je že v sodbi opr. št. VIII Ips 98/2012 z dne 5. 2. 2013 ugotovilo, da v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi sodišče določi datum trajanja delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi glede na okoliščine primera, s tem da pomeni "najdlje do odločitve sodišča prve stopnje" le skrajni datum. V zadevi opr. št. VIII Ips 33/2014 pa je revizijsko sodišče zavzelo stališče, da pomeni tudi aktiviranje statusa s.p. s strani tožnika takoj po spornem prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki na podlagi sicer nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi in njegova prijava v socialna zavarovanja na tej podlagi pomembno okoliščino za določitev datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodne razveze, ne glede na razloge sodišča o možnostih spremembe zavarovalnih podlag za nazaj.

8. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče izvesti vse relevantne dokaze, razčistiti, kdaj je tožnik aktiviral s.p. in navedeno upoštevati pri odločitvi glede sodne razveze, ki jo je sicer predlagala tožena stranka, pri čemer pa je sam tožnik predložil listinsko dokumentacijo v zvezi z navedenim (priloga A14 - A20) dne 21. 8. 2017, kot to izhaja iz popisa spisa.

9. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je neutemeljena pritožba glede izplačila nadur, ki jih je sodišče tožniku priznalo v višini 709,65 EUR bruto, z odvodom predpisanih davkov in prispevkov in izplačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 7. 2012 dalje do plačila, pri čemer je sodišče višji tožbeni zahtevek do višine 1.070,00 EUR zavrnilo. Sodišče je pri svoji odločitvi pravilno upoštevalo preglednico mesečne delovne obveznosti, dejansko opravljene ure in opravljene nadure, pri čemer iz knjige nadzora, v katero so nadzorniki iger in drugi zaposleni vpisovali prisotnost na delu. Res je sicer, da tožniku tožena stranka ni pisno odrejala nadurnega dela, vendar je navedeno za odločitev nepomembno, bistveno je, da je tožnik moral opravljati delo, saj iz evidence opravljenih ur izhaja, da je njegova delovna izmena trajala vsakokrat neprekinjeno 12 ur, tožena stranka pa tožniku ni omogočila eventualno kompenzacijo ur oziroma izplačala nadure. Tako je sodišče zahtevek za plačilo nadurnega dela presojalo po številu opravljenih ur v posameznem mesecu, kot to izhaja iz knjige vpisovanja. Po prihodu novega direktorja, ob koncu leta 2011 in naprej v letu 2012 pa je tožena stranka manjke in presežke sproti obravnavala in obračunavala. Na višino bruto ure 5,75 EUR je sodišče povečalo za 30 % po Kolektivni pogodbi za dejavnost gostinstva in turizma, kar predstavlja 7,47 EUR in torej za 75 neplačanih nadur vrednost 709,65 EUR.

10. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke delno ugodilo in razveljavilo odločitev o reintegraciji in reparaciji, potrdilo pa odločitev glede izplačila nadur.

11. Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev temelji na določilih 165. člena ZPP.

Zoper ta sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357. a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa zoper katerega se vlaga, izjavo da se izpodbija, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 89, 118, 118/1.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 8, 339, 339/2, 339/2-14.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.