VDSS Sodba Pdp 792/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-02-14

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - delovna uspešnost - individualni odpust - uporaba kriterijev

V primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga manjšemu številu delavcev delodajalec načeloma ni dolžan uporabiti kriterijev za izbiro presežnega delavca, tudi če gre za odpoved enemu izmed več izvajalcev na enakih delovnih mestih. V takem primeru delodajalec legitimno svojo izbiro gradi tudi na posameznih razlogih, s katerimi zasleduje težnjo po uspešnosti dela in poslovanja, če gre pri tem za na delu utemeljene razloge. Če pa se delodajalec kljub dejstvu, da gre za odpoved pogodbe o zaposlitvi posameznim delavcem (katerih število ne doseže večjega števila delavcev po zakonski opredelitvi), odloči za uporabo kriterijev, je te kriterije dolžan uporabiti zakonito in na enak način za vse delavce.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje delno spremeni tako, da se na novo glasi:

"1. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 23. 8. 2017 je nezakonita in se razveljavi.

2. Delovno razmerje tožnice pri toženi stranki ni prenehalo dne 27. 9. 2017, temveč je trajalo do vključno 20. 12. 2017.

3. Tožena stranka je dolžna v 8 dneh od vročitve sodbe tožnici za čas od vključno 28. 9. 2017 do vključno 20. 12. 2017 priznati pravice iz delovnega razmerja, ji za navedeno obdobje obračunati razliko nadomestila plače v bruto znesku 752,80 EUR za posamezni mesec, odvesti davke in prispevke, ter ji izplačati neto zneske in druge prejemke iz delovnega razmerja z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za prejemke iz preteklega meseca do plačila, in sicer na račun tožnice, št. ..., odprt pri A. d. d.

4. Tožena stranka je dolžna v 8 dneh od vročitve sodbe tožnici za čas od vključno 28. 9. 2017 do vključno 20. 12. 2017 vpisati delovno dobo v matično evidenco in jo prijaviti v socialna zavarovanja.

5. Kar zahteva tožnica več, tj. razlika do vtoževane plače v znesku 1.645,30 EUR, ugotovitev trajanja delovnega razmerja, priznanje delovne dobe in drugih pravic iz tega razmerja od vključno 21. 12. 2017 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje, se zavrne.

6. Tožena stranka je dolžna v 8 dneh od vročitve sodbe tožnici obračunati denarno povračilo v znesku 8.110,65 EUR bruto, odvesti davke in prispevke, in ji plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila, in sicer na račun tožnice, št. ..., odprt pri A. d. d.

7. Tožena stranka je dolžna v 8 dneh od vročitve sodbe tožnici povrniti stroške postopka v znesku 614,59 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila."

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nespremenjeni del izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 172,12 EUR v 8 dneh od vročitve sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 23. 8. 2017; da delovno razmerje tožnice pri toženi stranki ni prenehalo dne 27. 9. 2017, ampak je trajalo do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje; da je tožena stranka dolžna tožnici za čas od vključno 28. 9. 2017 do izdaje sodbe sodišča prve stopnje priznati pravice iz delovnega razmerja, ji za navedeno obdobje obračunati mesečno bruto plačo v znesku 1.645,30 EUR, odvesti davke in prispevke, in ji izplačati neto zneske plač ter druge prejemke iz delovnega razmerja, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za prejemke iz preteklega meseca do plačila; da ji je dolžna vpisati delovno dobo v matično evidenco ZPIZ za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje, jo prijaviti v pokojninsko in zdravstveno zavarovanje ter druga socialna zavarovanja; da ji je dolžna obračunati denarno povračilo v bruto znesku 8.110,65 EUR, odvesti davke in prispevke, in ji plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje dalje do plačila ter da ji je dolžna povrniti stroške postopka.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške postopka, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da ji je tožena stranka odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi neobjektivnih kriterijev za izbiro presežne delavke in da je bila pri izbiri neenako obravnavana. Meni, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker je bila tožnica edina nosilka obrtne dejavnosti. Trdi, da je odpoved prejela zato, ker je toženo stranko opozarjala na nepravilnosti. Nasprotuje presoji sodišča prve stopnje, da višina plače in posebne sposobnosti ter smisel pri izdelavi tort po naročilu ne predstavljata kriterija, ki delavke (slaščičarke) razlikuje na nedovoljen način. Šele na prvem naroku je tožena stranka začela navajati, da je pri izbiri tožnice kot presežne delavke uporabila navedena kriterija. Ker se je tožena stranka odločila za uporabo kriterijev pri individualnem odpustu, bi morala izbrati presežno slaščičarko na objektiven način. Po mnenju tožnice kriterij višje plače ni objektivni kriterij, ki bi omogočal enakopravno obravnavo treh slaščičark. Vse tri slaščičarke so bile upravičene do osnovne plače v znesku 1.120,00 EUR. Zato razlikovanje med njimi na podlagi variabilne stimulacije oziroma dela plače na podlagi delovne uspešnosti ne more biti objektivno. Navedena sestavina plače ne predstavlja fiksnega stroška, ki je povezan s točno določenim delavcem. Sicer pa je uporaba tega kriterija neenakopravna in nelogična, saj na njegovi podlagi delodajalec odpušča zaposlene, ki so pri delu uspešnejši. Namen kriterijev z izbiro presežnega delavca je, da ohranijo zaposlitev uspešnejši delavci, tožnici pa je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana, čeprav je pri svojem delu dosegala boljše rezultate. Tožnica navaja, da na podlagi primerjave fotografij ni mogoče ugotoviti bistvenih razlik med njenimi tortami in tortami, ki jih je naredila sodelavka C.C. Videz torte je odvisen od motiva, od časa, ki je na razpolago za izdelavo torte, ipd. Poleg tega je tožnica prejemala bistveno višjo stimulacijo od sodelavke C.C. Tožnica vztraja, da je imela enak smisel za izdelavo tort. Trdi, da je kriterij smisla pri izdelavi tort po naročilu izrazito subjektiven. Za objektivizacijo izbire bi morala tožena stranka predlagati postavitev izvedenca slaščičarske stroke. Tožena stranka je kot kriterija za izbiro presežne delavke v vlogah navajala višjo plačo in smisel za izdelavo tort. Zato je sodišče prve stopnje s tem, ko je odločitev utemeljilo z izpovedjo prokuristke tožene stranke, da je bila D.D. bolj vsestranska, kršilo določbe pravdnega postopka. Tožnica glede na navedeno vztraja, da je tožena stranka uporabila pristranska in neobjektivna kriterija za določitev tožnice kot presežne delavke.

3. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe v pritožbi in predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bila tožnica zaposlena pri toženi stranki za nedoločen čas. Na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 2. 3. 2015 je delala na delovnem mestu slaščičarka. Tožena stranka ji je dne 23. 8. 2017 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, delovno razmerje pa je tožnici prenehalo s potekom odpovednega roka dne 27. 9. 2017. Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji trdila, da je med tremi primerljivimi delavkami (slaščičarkami) izbrala tožnico kot presežno delavko na podlagi kriterija stroškov dela ter kriterija znanja in sposobnosti delavca oziroma posebnega smisla za izdelavo tort po naročilu.

7. V primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga manjšemu številu delavcev delodajalec načeloma ni dolžan uporabiti kriterijev za izbiro presežnega delavca, tudi če gre za odpoved enemu izmed več izvajalcev na enakih delovnih mestih. V takem primeru delodajalec legitimno svojo izbiro gradi tudi na posameznih razlogih, s katerimi zasleduje težnjo po uspešnosti dela in poslovanja, če gre pri tem za na delu utemeljene razloge.

Če pa se delodajalec kljub dejstvu, da gre za odpoved pogodbe o zaposlitvi posameznim delavcem (katerih število ne doseže večjega števila delavcev po zakonski opredelitvi), odloči za uporabo kriterijev, je te kriterije dolžan uporabiti zakonito in na enak način za vse delavce.

8. Delodajalec je torej praviloma prost pri izbiri presežnega delavca. Če pa se sam odloči za izvedbo določenega postopka izbire, mora imeti delavec, pa tudi sodišče, možnost preveriti, ali je bil takšen postopek izveden zakonito in na enak način za vse delavce. V obravnavani zadevi je bilo glede kriterija stroškov dela ugotovljeno, da je izmed treh slaščičark najnižjo plačo prejemala D.D. Iz plačilnih list v obdobju pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi izhaja, da so imele vse tri delavke (tožnica, D.D. in C.C.) enako osnovno plačo v znesku 1.120,00 EUR. Kot pravilno opozarja tožnica v pritožbi, je do razlik v višini plače prišlo zaradi predvsem variabilnega dela plače (stimulacije oziroma dela plače na podlagi delovne uspešnosti), ki ga je tožena stranka delavkam izplačevala pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

9. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek tožnice zavrnilo tudi zato, ker je štelo, da sposobnosti določenega delavca ter višina plače nista nedopustna kriterija za izbiro presežne delavke. Po stališču pritožbenega sodišča pri kriteriju stroškov dela, dejansko pa le po višini variabilnega dela plače, ki ga je uporabila tožena stranka, ne gre za objektiven, razumen in na delu utemeljen razlog za izbiro presežne delavke. Del plače za delovno uspešnost se določi upoštevaje gospodarnost, kvaliteto in obseg opravljanja dela, kot je določeno v drugem odstavku 127. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1). Pritožba utemeljeno uveljavlja, da uporaba kriterija stroškov dela za nazaj v obravnavanem primeru postavlja tožnico v manj ugoden položaj. Nelogično je, da bi za presežno delavko šteli tožnico, ki je bila pri delu uspešnejša od D.D. in zato prejemala večjo stimulacijo. To pomeni, da bi delavka z nižjo delovno uspešnostjo ohranila zaposlitev, kar je neobjektivno in nerazumno, saj je smisel uporabe kriterijev za izbiro presežnega delavca ravno v tem, da ohranijo zaposlitev tisti delavci, ki so pri delu uspešnejši. Po izločitvi delavke D.D. je tožena stranka pri izbiri presežne delavke kot nadaljnji kriterij uporabila kriterij znanja in sposobnosti delavca, tako da je primerjala le tožnico in delavko C.C., ki je ohranila zaposlitev zaradi posebnega daru za izdelavo tort po naročilu.

10. Ob upoštevanju navedenega postopek izbire presežne delavke pri toženi stranki ni bil izveden zakonito in na enak način za vse primerljive delavke, tako da bi bila izbira čim bolj objektivna in transparentna. Čeprav je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je sam odpovedni razlog (poslovni razlog) podan, pa je bil postopek izbire prirejen in namenjen izbiri tožnice kot presežne delavke. Zato je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 23. 8. 2017 nezakonita.

11. Tožnica je v tem sporu predlagala sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi z dnem izdaje sodbe sodišča prve stopnje. Po prvem odstavku 118. člena ZDR-1 lahko sodišče na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, če ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče. Določba "najdlje do odločitve sodišča prve stopnje" pomeni, da lahko sodišče razveže pogodbo o zaposlitvi na katerikoli datum od datuma realizacije nezakonite odpovedi (nezakonitega prenehanja delovnega razmerja) do odločitve sodišča prve stopnje, pri čemer upošteva vse relevantne okoliščine.

12. Iz listin v spisu izhaja, da je bila tožnica na dan odločitve sodišča prve stopnje zaposlena pri drugem delodajalcu. Delovnega razmerja pri dveh delodajalcih hkrati delavcu ni mogoče priznati. V obravnavanem primeru je odločilnega pomena okoliščina, da se je tožnica zaposlila pri drugem delodajalcu 21. 12. 2017 in ima torej od tega dne dalje že vzpostavljeno delovno razmerje ter je od tega dne že prijavljena v zavarovanje. Zato ji je delovno razmerje pri toženi stranki lahko trajalo le do 20. 12. 2017, po tem datumu do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje pa je zahtevek tožnice za vzpostavitev delovnega razmerja neutemeljen. Navedeno pomeni, da je tožena stranka dolžna tožnici za čas od 28. 9. 2017 do 20. 12. 2017 priznati delovno dobo in pravice iz delovnega razmerja ter jo vpisati v matično evidenco socialnih zavarovanj na podlagi tega razmerja. Za navedeno obdobje ji je tožena stranka dolžna plačati tudi razliko med vtoževano plačo v znesku 1.645,30 EUR in prejetim nadomestilom iz naslova brezposelnosti v bruto znesku 892,50 EUR, tj. bruto znesek 752,80 EUR za posamezni mesec. V presežku (razlika do vtoževane plače v znesku 1.645,30 EUR) pa toženi zahtevek ni utemeljen.

13. Tožnici pripada tudi denarno povračilo, katerega višino v skladu z drugim odstavkom 118. člena ZDR-1 določi sodišče glede na trajanje delavčeve zaposlitve, možnosti delavca za novo zaposlitev in okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter upoštevaje pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja. Pri odmeri je pritožbeno sodišče upoštevalo trajanje zaposlitve tožnice pri toženi stranki, tj. več kot 4 leta, kot izhaja iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi, reševanje socialnega položaja s kratkotrajnimi zaposlitvami tožnice za določen čas z nižjo osnovno plačo, odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi nezakonite izbire ter dejstvo, da je z odločitvijo pritožbenega sodišča tožnici priznano manj kot 3 mesece delovne dobe po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja in prisojena le razlika v plači. Po presoji pritožbenega sodišča je glede na naštete okoliščine primerna odmera denarnega povračila v višini pet bruto plač. Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji neutemeljeno prerekala osnovo za odmero denarnega povračila. Po prvem odstavku 118. člena ZDR-1 se pri določitvi osnove za odmero denarnega povračila upošteva povprečna mesečna plača delavca, ki mu je bila izplačana v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Iz plačilnih list za obdobje maj, junij in julij 2017 je razvidno, da je v tem obdobju tožničina povprečna mesečna plača znašala 1.622,13 EUR, kar pomeni, da je upravičena do denarnega povračila v višini petkratnika te plače, tj. do vtoževanega zneska 8.110,65 EUR.

14. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP ponovno odločilo o stroških postopka na prvi stopnji. Tožnica je s tožbenim zahtevkom v pretežni meri uspela, zato ji je tožena stranka na podlagi tretjega odstavka 154. člena ZPP dolžna povrniti potrebne stroške postopka. Stroške tožnice je odmerilo po specificiranem stroškovniku in, upoštevaje Odvetniško tarifo (Ur. l. RS, št. 2/2015), ugotovilo, da tožnici pripada 300 točk za sestavo tožbe, 300 točk za zastopanje na prvem naroku, 150 točk za zastopanje na drugem naroku, 100 točk za porabljen čas na prvem naroku in 100 točk na drugem naroku, 120 točk za odsotnost iz pisarne v času potovanja na dva naroka, 2 % za materialne stroške od skupne vrednosti do 1000 točk in 1 % vrednosti nad 1000 točk, kar skupaj znaša 1.090,70 točk. Ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR ter 113,96 EUR stroškov prevoza je tožena stranka dolžna tožnici povrniti 614,59 EUR stroškov postopka v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka do plačila.

15. Pritožbeno sodišče je zato delno ugodilo pritožbi ter izpodbijano sodbo spremenilo tako, kot je razvidno iz izreka te sodbe (prvi odstavek 351. člena ZPP v zvezi s 3. in 5. alinejo 358. člena ZPP). V preostalem pa je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu s 353. členom ZPP potrdilo nespremenjeni del izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje, tj. zavrnitev tožbenega zahtevka za ugotovitev delovnega razmerja, priznanje delovne dobe in drugih pravic iz tega razmerja za čas od 21. 12. 2017 do dneva izdaje sodbe ter razlike do vtoževanega zneska plač 1.645,30 EUR, saj niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

16. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP odločilo tudi o pritožbenih stroških. Tožnica je s pritožbo v pretežni meri uspela, zato ji je tožena stranka v skladu s tretjim odstavkom 154. člena ZPP dolžna povrniti pritožbene stroške. Tožnica je v pritožbi utemeljeno priglasila 375 točk nagrade za pritožbo. Zato ji je tožena stranka ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke 0,459 EUR dolžna povrniti pritožbene stroške v znesku 172,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka 8-dnevnega paricijskega roka do plačila.

17. S popravnim sklepom opr. št. Pdp 792/2018 z dne 17. aprila 2019 je bil popravljen izrek sodbe. S tem prepisom se nadomesti prejšnji prepis sodbe Pdp 792/2018 z dne 14. februarja 2019 (tretji odstavek 328. člena ZPP).

Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 206/2012 z dne 4. 3. 2013.

Prim. sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 27/2014 z dne 2. 9. 2014.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 118, 118/2, 127.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.