VDSS Sodba Pdp 615/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-03-01

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), Silva Donko (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

obstoj delovnega razmerja - nezakonito prenehanje delovnega razmerja - avtorska pogodba - sodno varstvo - pogoj izobrazbe - samostojni podjetnik - sodna razveza pogodbe o zaposlitvi - javna objava - delovno mesto

Glede na obstoječo sodno prakso, delavec, ki med trajanjem razmerja, ki ima vse elemente delovnega razmerja, pri delodajalcu začne notranjo pot varstva pravic, pa potem v roku, iz drugega odstavka 200. člena ZDR-1, ne zahteva sodnega varstva, zaradi tega ne izgubi pravice, da kasneje ob prenehanju tega razmerja, sodno varstvo zahteva neposredno pred sodiščem, na podlagi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1.

Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno materialnopravno stališče, da na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da si je tožnica med sodelovanjem s toženo stranko uredila status samostojne podjetnice, in da ne izpolnjuje pogoja zahtevane izobrazbe za zasedbo delovnega mesta novinar poročevalec in specializiran novinar.

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se II. točka izreka in prvi odstavek III. točke izreka sodba sodišča prve stopnje delno spremenita tako, da glasita:

"II. Ugotovi se, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je 4. 4. 2016 tožena stranka podala tožnici nezakonita, zato delovno razmerje tožnici pri toženi stranki ni prenehalo 4. 4. 2016 oziroma ji je tega dne nezakonito prenehalo in traja do 21. 11. 2016 ter ponovno od poziva tožene stranke na delo po poteku pogodbe o zaposlitvi za določen čas med tožnico in Zavodom A. do vrnitve na delo z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja.

III. Tožena stranka je dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, jo prijaviti v matično evidenco pri ZPIZ od 1. 6. 2012 do 21. 11. 2016 ter ponovno od poziva tožene stranke na delo, po poteku pogodbe o zaposlitvi za določen čas med tožečo stranko in Zavodom A., do vrnitve na delo ter ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja, obračunati mesečno nadomestilo plače in sicer za obdobje 1. 6. 2012 do 31. 5. 2013 v znesku 1.514,63 EUR bruto; od 1. 6. 2013 do 31. 3. 2014 v znesku 1.522,23 EUR bruto; od 1. 4. 2014 do 31. 5. 2014 v znesku 1.748,19 EUR bruto; od 1. 6. 2014 do 31. 5. 2015 v znesku 1.756,89 EUR bruto; od 1. 6. 2015 do 21. 11. 2016 ter ponovno od poziva tožene stranke na delo po poteku tožničine pogodbe o zaposlitvi za določen čas z Zavodom A., do vrnitve na delo, v znesku 1.765,59 EUR bruto, zmanjšanim za mesečno bruto nadomestilo za brezposelnost, priznana za obdobje treh mesecev od 14. 5. 2016 do 13. 8. 2016, v mesečni višini 680,34 EUR bruto, ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezne neto zneske, zmanjšane za že prejeta neto izplačila s strani tožene stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi in sicer od neto zneskov plač oziroma razlik plač, ki so zapadle v plačilo do vključno 18. 4. 2013, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 4. 2013 do plačila, od neto zneskov plač oziroma razlik plač, ki so zapadle v plačilo po 26. 4. 2013 pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega vključno 19. dne v mesecu za plačo preteklega meseca do plačila.

Zavrne se višji tožbeni zahtevek za priznanje vseh pravice iz delovnega razmerja po dnevu vrnitve nazaj na delo ter za obračun bruto nadomestila plače v znesku 1.765,59 EUR, plačilo davkov in prispevkov ter plačilo neto nadomestil plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po dnevu vrnitve nazaj na delo."

II. V preostalem se pritožba tožene stranke in v celoti tožeče stranke zavrneta in se potrdi izpodbijani nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je tožnica pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas s polnim delovnim časom 40 ur tedensko od 1. 6. 2012 do 31. 3. 2014 na delovnem mestu "novinar poročevalec", od 1. 4. 2014 do 21. 11. 2016 ter ponovno od poziva tožene stranke na delo, po poteku pogodbe o zaposlitvi za določen čas med tožečo stranko in Zavodom A., na delovnem mestu "specializiran novinar" (I. točka izreka): ugotovilo je, da je nezakonita odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 4. 2016, zato tožnici delovno razmerje pri toženi stranki dne 4. 4. 2016 ni prenehalo in traja do 21. 11. 2016 ter ponovno od poziva tožene stranke na delo po poteku pogodbe o zaposlitvi za določen čas med tožnico in Zavodom A. dalje z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnico v roku 8 dni prijavi v matično evidenco pri ZPIZ od 1. 6. 2016 do 21. 11. 2016 ter ponovno od poziva tožene stranke na delo po poteku pogodbe o zaposlitvi za določen čas med tožnico in Zavodom A. dalje ter ji prizna vse pravice iz delovnega razmerja, obračunana mesečna nadomestila plač za obdobje od 1. 6. 2012 do 31. 5. 2013 v znesku 1.514,63 EUR bruto, za obdobje 1. 6. 2013 do 31. 3. 2014 v znesku 1.522,23 EUR bruto, od 1. 4. 2014 do 31. 5. 2014 v znesku 1.748,19 EUR bruto, od 1. 6. 2014 do 31. 5. 2015 v znesku 1.756,89 EUR bruto, za obdobje od 1. 6. 2015 do 21. 11. 2016 ter od poziva tožene stranke, po poteku tožničine pogodbe o zaposlitvi za določen čas z Zavodom A., v znesku 1.765,59 EUR bruto, zmanjšanim za mesečna bruto nadomestila, ki jih je prejela iz naslova brezposelnosti, priznana za obdobje treh mesecev od 14. 5. 2016 do 13. 8. 2016 v mesečni višini 680,34 EUR bruto, ter ji po obračunu in plačilu vseh pripadajočih davkov in prispevkov izplačati ustrezne neto zneske, zmanjšane za že prejeta neto izplačila s strani tožene stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi in sicer od neto zneskov plač oziroma razlik plač, ki so zapadle v plačilo do vključno 18. 4. 2013, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 4. 2013 dalje do plačila, od neto zneskov plač oziroma razlik plač, ki so zapadle v plačilo po 26. 4. 2013 pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za plačo preteklega meseca do plačila. Toženi stranki je naložilo, da tožnici za obdobje od 22. 11. 2016 do 21. 4. 2017 plača razliko med plačo, ki bi jo tožnica prejela, če bi delala pri toženi stranki in plačo, ki jo je tožnica prejela pri delodajalcu Zavod A. ter za obdobje od 22. 4. 2017 do 21. 11. 2017 razliko med plačo, ki bi jo tožnica prejela, če bi delala pri toženi stranki in plačo, ki jo bo tožnica prejela v tem obdobju pri delodajalcu Zavod A., vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vključno 19. dne v mesecu, za razliko plače preteklega meseca do plačila. Zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je tožnica pri toženi stranki od 1. 6. 2012 v delovnem razmerju za nedoločen čas, s polnim delovnim časom 40 ur tedensko (od 1. 6. 2012 do 31. 3. 2014) na delovnem mestu "specializirani novinar"; za ugotovitev, da je tožnica pri toženi stranki v delovnem razmerju od 22. 11. 2016 do 21. 11. 2017 ter da jo je tožena stranka dolžna za to obdobje prijaviti v matično evidenco pri ZPIZ in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja in ji obračunati mesečna nadomestila plač za obdobje od 1. 6. 2012 do 31. 5. 2013 v znesku 224,86 EUR, za obdobje od 1. 6 . 2013 do 31. 3. 2014 v znesku 225,96 EUR in za obdobje od 1. 6. 2015 dalje v znesku 0,30 EUR ter po obračunu in plačilu davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od prisojenih zneskov iz prvega odstavka III. točke izreka pred 26. 4. 2013 (III. točka izreka sodbe).

Toženi stranki je naložilo, da v roku 8 dni izplača tožnici za obdobje od 1. 6. 2012 dalje povračilo stroškov za prehrano v znesku 5.899,68 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi kot izhaja iz IV. točke izreka sodbe, zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od prisojenih zneskov pred 26. 4. 2013. Toženi stranki je naložilo, da v roku 8 dni plača tožnici dalje od 1. 6. 2012, dalje povračilo stroškov za prevoz na delo in z dela v skupnem znesku 1.693,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od navedenih zneskov v V. točki izreka sodbe, zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti pred 26. 4. 2013.

Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo, da je dolžna tožnici v roku 8 dni, obračunati regres za letni dopust za leto 2012 v višini 620,31 EUR bruto, za leto 2013 v višini 1.061,77 EUR bruto, za leto 2014 v višini 1.071,82 EUR bruto, za leto 2015 v višini 1.080,77 EUR bruto ter za leto 2016 v višini 1.092,88 EUR bruto, od bruto zneskov obračunati in plačati davke ter tožnici izplačati ustrezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi kot izhaja iz VI. točke izreka sodbe, višji tožbeni zahtevek za obračun in plačilo prispevkov od prisojenih zneskov regresa in za plačilo zakonskih zamudnih obresti od ustreznega neto zneska regresa za leto 2012 od 2. 7. 2012 do 25. 4. 2013, je zavrnilo.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice, da ji je tožena stranka dolžna obračunati nadomestilo za neizrabljen letni dopust za leto 2012, 2013, 2014 in 2015 ter 2016 v zneskih, kot so navedeni v VII. točki izreka sodbe.

Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo, da je dolžna, v roku 8 dni, obračunati tožnici božičnico za leto 2012 v višini 291,62 EUR bruto ter ji po obračunu davkov in prispevkov izplačati ustrezen neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 4. 2013 dalje do plačila, višji tožbeni zahtevek za obračun božičnice za leto 2012 v presežku nad zneskom 291,62 EUR ter božičnico za leto 2013 v višini 905,65 EUR bruto, ter višji tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od neto zneska božičnice za leto 2012 obračunanega od bruto zneska 991,62 EUR, od 1. 1. 2013 do 25. 4. 2013, pa je sodišče zavrnilo (VIII. točka izreka).

Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 1.744,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za izpolnitev do plačila (IX. točka izreka).

2. Zoper I., II. in ugodilni del III. točke izreka sodbe ter prvi odstavek točke IV, prvi odstavek točke V ter prvi odstavek točke VI in prvi odstavek točke VIII ter zoper IX. točko izreka sodbe se pritožuje tožena stranka zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, napačne uporabe materialnega prava in zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje ni pravilno uporabilo 181. člena ZPP, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Navaja, da je ugovor v zvezi z ugotovitvenim zahtevkom tožena stranka podala že pred sodiščem prve stopnje. Po mnenju tožene stranke je nedopustno, da se z ugotovitveno tožbo zahteva za nazaj ugotovitev obstoja delovnega razmerja, ki je bilo že med strankama izpolnjeno v obliki avtorskega pogodbenega razmerja. Meni, da bi lahko tožnica, na podlagi domnevno dokazanih elementov delovnega razmerja, iztožila delovno razmerje le za naprej, ne more pa ga za nazaj. Ugotavljanje delovnega razmerja za nazaj je nedopustno iz razloga, ker v trenutku vložitve tožbe in trenutku izdaje izpodbijane sodbe tožnica ni bila v delovnem razmerju pri toženi stranki. To pravico - delovno razmerje je tožeča stranka kot ugotovitev obstoja tega pravnega razmerja prejela šele dne 21. 4. 2017, torej z zaključkom glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje. Tožnica ni imela pravnega interesa za ugotovitveno tožbo in ga tudi ni izkazala, zato je izrek sodbe pod točko I in II nezakonit in nesklepčen. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 339. členu ZPP je po mnenju tožene stranke podana tudi s kršitvijo 180. člena ZPP, ker je izrek sodbe ugotovitven in ne oblikovalen, posledično pa neizvršljiv. To pomeni, da odpoved z dne 4. 4. 2016 še vedno učinkuje v pravnem prometu, kar pomeni, da je podana tudi bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je izrek izpodbijane sodbe s tem nerazumljiv in nasprotuje samemu sebi, saj je sodišče ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 4. 2016 nezakonita, hkrati pa zapisalo, da odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 4. 2016, ni dejanska odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka meni, da je dokazala poslovni razlog zaradi katerega je tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi in da sodba o tem nima razlogov. V zvezi s tem zatrjuje kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka v pritožbi sodišču očita tudi kršitev določb 212. člena ZPP s tem, ko je sodišče odločilo v korist tožnice, mimo trditvene in dokazne podlage tožnice o znanju tujega jezika in zdravstveni sposobnosti tožnice. Tožena stranka je z izpovedjo priče B.B. dokazala, da tožnica ni izpolnjevala splošnih in tudi posebnih pogojev za zasedbo delovnega mesta. Tožnica pa je sama izpovedala, da ni zdrava in da ni opravila zdravstvenega pregleda. Sodišče prve stopnje tudi ni izvedlo in ni upoštevalo dokazov tožene stranke, ki se nanašajo na drugo delo tožnice, v vtoževanem obdobju, pri družbi C. in D. in je zato kršilo določbo 212. člena ZPP. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo in pripravljalni vlogi predlagala, da sodišče tožnici naloži predložitev potrdila, od 1. 3. 2014 dalje, za plačilo davkov in prispevkov, obrazec M1/M2 ter da tožnica sporoči, kaj sedaj počne, ali prejema nadomestilo pri Zavodu RS za zaposlovanje, ali je aktivna iskalka zaposlitve oziroma da sodišče opravi poizvedbe pri ZZZS kdo je v obdobju od 1. 3. 2014 dalje plačeval zavarovanje za tožnico in v kakšni višini. Bistvena kršitev določb po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP je podana ker se sodišče ni opredelilo do številnih ugovorov tožene stranke (nezakonitost postavljenega ugotovitvenega zahtevka za nazaj, nemoralnost - ničnost postavljenega ugotovitvenega zahtevka za nazaj, izražanje volje, predlog za ugotavljanje neustavnosti določb ZDR-1, predlog za postavitev predhodnega vprašanja sodišču EU) v povezavi z izvedenim dokaznim postopkom in predloženimi listinami, torej gre za množico ugovorov oziroma navedb, do katerih se sodišče sploh ni opredelilo. Dolžnost sodišča je, da strankam obrazloži svojo sodbo, da jo stranke razumejo. S tem, ko sodišče ni izvedlo vseh predlaganih dokazov tožene stranke, je bistveno kršilo 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Do prejema izpodbijane sodbe tožena stranka ni vedela, zakaj je sodišče zavrnilo dokazne predloge tožene stranke. Tožena stranka meni, da ni mogoče imeti delovne dobe za isto obdobje pri različnih delodajalcih, je bilo potrebno pridobiti predlagane listine, ki bi dokazovale, da je imela tožnica že obstoječo delovno dobo v obliki samozaposlitve, kar pomeni, da bi bilo potrebno tožbeni zahtevek zavrniti. Prav tako zavrnitev poizvedb pri C., E., F. ter neizvedba zaslišanja predlagane priče G.G., vpliva na pravilnost izpodbijane sodbe. Tudi zavrnitev dokaznega predloga za postavitev izvedenca finančne stroke tožena stranka graja kot neutemeljeno, saj je tožena stranka postavitev izvedenca predlagala izključno za izračun razlike v plači in s tem, ko je sodišče zavrnilo njen dokazni predlog je toženi stranki vzelo pravice do izjave. Tožena stranka uveljavlja tudi, da je tožba (vložena dne 28. 4. 2016) prepozna in nedovoljena in bi jo moralo sodišče zavreči, upoštevaje določbe 200. člena ZDR-1. Sodišču očita, da je napačno presodilo vsebino listine z dne 25. 11. 2015. Tožnica je z zahtevo za varstvo pravic z dne 25. 11. 2015 začela proces odprave kršitev svojih pravic in bi zato morala pravočasno vložiti tožbo. Rok 30 dni v 200. členu ZDR-1 je prekluzivne narave.

Tožena stranka v pritožbi zatrjuje tudi napačno uporabo materialnega prava ter kršitev načela svobode sklepanja delovnih razmerij. Tožena stranka opozarja, da se stranki prostovoljno odločita, ali bosta sodelovali in kakšno delo bo opravljala in za ceno. Sodišče je napačno uporabilo določbo 4. člena ZDR, drugi odstavek 11. člena ZDR in 16. člen ZDR ter bi moralo, ob uporabi 8. člena Ustave RS, neposredno uporabiti 6. člen Mednarodnega akta o ekonomskih, socialnih in drugih pravicah. Ta pravica je tožnici podeljena z določbami 49. in 74. člena Ustave RS. Konvencija MOD št. 29 se neposredno uporablja, kadar je notranja zakonodaja v nasprotju z mednarodno zakonodajo. Po mnenju tožene stranke izpodbijana sodba krši materialno pravo tudi iz razloga, ker gre za prisilno zaposlitev za toženo stranko. Tožena stranka dela tožnice v obliki delovnega razmerja ne potrebuje, ga ni potrebovala in tudi ne bo potrebovala v prihodnje. Toženi stranki je bila odvzeta gospodarska pobuda oziroma pravica, da izraža svojo voljo oziroma da sprejema poslovne odločitve, saj je sodišče z izdajo izpodbijane sodbe določilo poslovno voljo tožene stranke, s tem pa kršilo tudi pravico do zasebne lastnine, ki je določena v 33. členu Ustave RS. Tožena stranka ima pravico, da sama presodi s kakšnim številom delavcev bo izvajala delovni proces. Zatrjuje neskladje z določbo 25. člena ZDR-1 glede objave prostega delovnega mesta in 36. členom ZVZD-1 ter 5. členom Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih delavcev, saj tožnica ni dokazala, da je zdrava. Toženi stranki je bila odvzeta pravica do proste izbire kandidata za zaposlitev. Sklicuje pa se tudi na 2. člen Direktive Sveta 86/613/EGS in 5. člen ZDR-1 in meni, da je sodišče prve stopnje tožnici priznalo dvojno delovno razmerje in zato je tožnica priviligirana v razmerju do delavcev, ki nimajo priznanega obstoja delovnega razmerja ter na enako obravnavo tožene stranke, saj so pri tožnici odpadle zahteve po objavi prostega delovnega mesta in izpolnjevanju pogojev za njegovo zasedbo. Pogodba o delovanju EU v 26. členu določa, da je notranji trg območje, v katerem je zagotovljen prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala. Sodišče je kršilo 14. člen Ustave RS, saj je tožnica pozitivno priviligirana v istem dejanskem in pravnem položaju kot zaposleni na podlagi pogodbe o zaposlitvi.

Načelo pakta sunt servanda pomeni, da je potrebno obveznost izpolniti. Po načelu vestnosti in poštenja je nezakonito, že izpolnjeno avtorsko razmerje za nazaj predstaviti kot delovno razmerje, saj je v nasprotju s kogentnimi določbami OZ, zato je razpolaganje z zahtevkom za obdobje od 1. 6. 2012 do dneva zadnje obravnave (21. 4. 2017) kot zahtevkom ugotovitve delovnega razmerja, nezakonito in v nasprotju z 9. in 3. členom OZ. Obe pravdni stranki sta enakopravno in tvorno sodelovali pri domnevni nezakoniti obliki avtorskega sodelovanja in bi zato sodišče moralo upoštevati načelo morale ter načelo enake vrednosti dajatev ter načelo vestnosti in poštenja, vendar izpodbijana sodba vse obveznosti in odgovornosti nalaga samo toženi stranki, tako po temelju kot po višini. Tožnica je imela delovno razmerje s svojim podjetjem H., s. p., kar dokazujejo tudi odločbe Zavoda RS za zaposlovanje za obdobje 14. 5. 2016 do 13. 8. 2016. Tožnica je bila samozaposlena in iz tega razloga je prejela pravice na Zavodu RS za zaposlovanje. Po ZUTD ni mogoče črpati pravice, če ne obstoji obvezno zavarovanje, obvezno zavarovanje pa pridobi tisti, ki je v delovnem razmerju. To pomeni, da tožnica ne more za isto obdobje z izpodbijano sodbo prejeti, na podlagi druge pravne podlage, nov korpus pravic. Če tožnica ni imela pogodbe o zaposlitvi s svojim s. p., ima pa še vedno veljavno delovno razmerje sama s seboj. Prav tako je tožnica sama zaprla s. p., do česar pa se sodišče ni opredelilo. Navedba sodišča pod točko 18 obrazložitve izpodbijane sodbe, da mora odpoved pogodbe o zaposlitve imeti sestavine iz 91., 93., 94. in 108. člena ZDR-1, nima opore v zakonu, ker to iz navedenih določb ne izhaja. Odpoved mora imeti vsebino iz prvega in drugega odstavka 87. člena ZDR-1 in to odpoved tudi vsebuje. Tožena stranka navaja, da je največji absurd celotne obrazložitve izpodbijane sodbe, da sodišče odpovedi z dne 4. 4. 2016 ne šteje kot odpoved delovnega razmerja. Ker je ugotavljanje delovnega razmerja za nazaj nezakonito in ker sodišče odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 4. 2016 ne šteje kot odpoved pogodbe o zaposlitvi, bi moralo tožbeni zahtevek zavrniti. S tem pa bi nastali nesklepčni razlogi, kar pomeni, da bi sodišče moralo zavrniti celoten tožbeni zahtevek. Nezakonita pa je odločitev sodišča tudi v delu, ko tožnici prizna delovno razmerje za nedoločen čas tudi po 21. 11. 2017 oziroma po poteku sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas med tožnico in Zavodom A. Tožnica je zavestno izstopila iz delovnega razmerja pri toženi stranki, zato nima nobene pravice več, da se brez soglasja tožene stranke delovno razmerje zopet vrne. Nedopustno je, da se tožnica samovoljno sprehaja od enega k drugemu delodajalcu, sicer pa tožena stranka tudi ne zaupa in ne verjame več tožnici, glede na to, da je po pozivu tožene stranke, da naj sporoči, s kom tožnica sedaj sodeluje na trgu, tožnica zamolčala, da sodeluje z C. in D. Prav tako je zamolčala dejstvo nove zaposlitve, ko je bila zaslišana kot stranka dne 22. 11. 2016. Sicer pa je tožnica tudi sama podala podredni zahtevek za izplačilo denarnega nadomestila namesto reintegracije, verjetno tudi iz razloga, ker je delovno razmerje pri toženi stranki po navedbah tožnice izjemno slabo. Uporaba 118. člena ZDR-1 je utemeljena tudi iz razloga, ker se je tožnica zaposlila pri drugem delodajalcu, ne da bi prejela soglasje tožene stranke. Sodišče je napačno v celoti verjelo priči I.I., saj je zanemarilo njeno izpoved na strani 3, da se tožnice zelo slabo spominja, po drugi strani pa je izpovedala, da je tožnico srečevala skoraj vsak dan. Gre za očitno neskladje v izpovedi. Priča je tudi izpovedala, da naj bi bila tožnica zelo specializirana še posebej v zadnjem letu in pol, kar pomeni, da bi lahko sodišče kvečjemu priznalo delovno razmerje "novinar specialist", od 1. 11. 2014 dalje in ne od 1. 4. 2014 dalje. Sodišče je tudi zanemarilo izpoved tožnice, da ni vedela, ali je bila 14. 1. 2015 ali 8. 4. 2015 pri toženi stranki v službi. To pomeni, da tožnica tako ali tako ni dokazala za vsak dan vtoževanega petletnega obdobja, da je bila v službi. Sodišče ni pojasnilo zakaj ni štelo za verodostojno izpoved J.J., ki je odgovorni urednik pri toženi stranki in torej edina primerna oseba, ki lahko pove, kdo kam sodi. Navedel je, da bi se tožnica lahko uvrstila kot novinar poročevalec, saj je ni mogoče primerjati ne z K.K., ki je komentatorka in ne z L.L., ki je specializiran novinar. Pojasnil je, zakaj imajo tudi honorarni sodelavci M. e-naslov in sicer iz razloga, da sploh lahko pripravijo avtorsko vsebino. Sodišče navedene izpovedbe ni sprejelo in tudi ni pojasnilo, zakaj ne. Sodišče je selektivno izbiralo besede priče N.N., ki je izpovedala, da tožnica ni bila usposobljena samostojno pripraviti specializirane teme in se je vrtela le in samo okoli begunske krize, kar pa sta tako in tako pokrivala L.L. in O.O. Sodišče tudi ni presodilo izpovedi te priče glede razlik oziroma primerjave med zaposlenimi in avtorskimi sodelavci. Sodišče se ni opredelilo do izpovedi priče P.P., ki je bila do 1. 6. 2016 predsednica sveta delavcev, torej oseba, ki je bila naklonjena tožnici, v zvezi z njeno izjavo, da je tožnica delala na trgu ter do izpovedbe R.R., ki je utemeljil poslovne razloge in sicer, da je prišlo do padca dohodkov in naklad, da so poslovni razlogi obstajali na dan podaje odpovedi in da je tožena stranka zmanjšala stroške dela.

Zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje je tudi v delu, ko sodišče ni upoštevalo ugovora tožene stranke o obstoju ekonomsko odvisne osebe. Sodišče je napačno uporabilo 213. in 214. člen ZDR-1. Tožnica je bila ekonomsko odvisna oseba in pri svojem delu samostojna, kar so izpovedale priče ter glede na dejstvo, da je dokazno breme na strani tožnice in glede na dejstvo, da utemeljenega ugovora tožene stranke, tožnica ni ovrgla, bi sodišče moralo že po pravilu dokaznega bremena ugotoviti, da gre za ekonomsko odvisno osebo, nesporno pa na podlagi izvedenega dokaznega postopka, saj iz tega izhaja, da je tožnica svoje delo opravljala samostojno, brez navodil in brez nadzora. Tožena stranka se sklicuje na predlog za postavitev predhodnega vprašanja sodišču EU v zvezi s tako imenovanim delovnim razmerjem v povezavi s statusom samozaposlenega glede na določbe Direktive Sveta 86/613/EGS. Predlaga prekinitev postopka in vložitev zahteve za oceno ustavnosti 4., 13. in 18. člena ZDR-1 ter 4. člena drugega odstavka 11. in 16. člena ZDR.. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožnica se pritožuje zoper I. in III. točko izreka sodbe v delu, ki se nanaša na zavrnitev tožbenega zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja na delovnem mestu specializiran novinar za čas od 1. 6. 2013 do 31. 3. 2016 (1. alineja zavrnilnega dela III. točke izreka) in obračuna pripadajočega mesečnega nadomestila za obdobje od 1. 6. 2013 do 31. 3. 2014 (3. alineja zavrnilnega dela III. točke izreka) ter zoper VIII. točko izreka in sicer v zavrnilnem delu božičnice za leto 2012 in 2013 (1. in 2. alineje zavrnilnega dela VIII. točke izreka). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tudi v tem delu ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila, podrejeno pa, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi v izpodbijanem delu in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno sledilo izpovedi S.S., ki je izpovedal, da je tožnica "po kakšnem mesecu, dveh, ko je poznala delo", že pisala tudi zahtevnejše zvrsti novinarskih prispevkov, vendar je zaradi napačne časovne umestitve, ki jo je v tej zvezi podala ta priča, sodišče prve stopnje naredilo napačne zaključke. S.S. je namreč napačno izpovedal, da je bil dve leti urednik redakcije, v kateri je delala tožnica in sicer v obdobju od 2014 do 2016. Da je tožnica že junija 2012 pričela z delom pri toženi stranki so potrdile tudi priče Š.Š. in I.I. kar pomeni, da je bil S.S. tožnici nadrejen urednik že v času od junija 2012 dalje in ne šele od leta 2014 kot je to zmotno izpovedal. Tudi priča Š.Š. je izpovedala, da je tožnica že pred 1. 4. 2014 opravljala delo na delovnem mestu specializiran novinar, da je tožnica že v letu 2013 pisala kolumne, ki glede na skladne izpovedbe prič predstavljajo eno izmed najzahtevnejših novinarskih zvrsti, pa izhaja tudi iz njenega novinarskega prispevka "...", ki predstavlja kolumno in je bil s strani tožene stranke v časopisu M. objavljen dne 7. 10. 2013. Glede na navedeno je sodišče zmotno zaključilo, da je tožnica šele od 1. 4. 2014 dalje opravljala delo na delovnem mestu specializiran novinar, saj je delo na tem delovnem mestu opravljala že od 1. 6. 2013 dalje, torej eno leto potem, ko je pričela z delom pri toženi stranki. Posledično pa je sodišče prve stopnje zmotno zavrnilo tudi del tožbenega zahtevka, ki se nanaša na mesečno nadomestilo plače za obdobje od 1. 6. 2013 do 31. 3. 2014, saj bi tudi za to obdobje sodišče prve stopnje moralo obračunati tožnici mesečno nadomestilo plače za delovno mesto specializirani novinar in sicer v višini 1.748,00 EUR bruto. Sodišče prve stopnje je pravilno opredelilo materialnopravno podlago glede izplačila božičnice, vendar je zmotno zaključilo, da tožnica ni podala trditev, na podlagi katerih bi sodišče lahko zaključilo, da je toženka leta 2013 dosegla pozitiven poslovni izid poslovanja družbe, ki je bil predviden s planom za prvih 10 mesecev tekočega poslovnega leta. Glede na drugi odstavek 214. člena ZPP, ki določa, da se dejstva, ki jih stranka ne zanika, ali zanika brez navajanja razlogov, štejejo za priznana, bi moralo sodišče prve stopnje glede pogoja za izplačilo božičnice za leta 2012 in 2013 šteti, da je bil ta pogoj izpolnjen. Sodišče prve stopnje je torej storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, saj ni uporabilo določbe drugega odstavka 214. člena ZPP oziroma jo je uporabilo nepravilno, to pa je vplivalo na pravilnost izpodbijane sodbe, saj je posledično zmotno ugotovilo dejansko stanje glede izpolnitve pogoja za izplačilo božičnice v letih 2012 in 2013. Priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnice v pritožbi in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo tožnice v celoti zavrne kot neutemeljeno s stroškovno posledico. V odgovoru navaja, da vložena pritožba tožnice ponovno kaže na premoženjski motiv tožnice in da je neverjetno kako si tožnica domišlja, da bi morala zasesti delovno mesto specializiran novinar za celotno vtoževano obdobje, kar je življenjsko in izkustveno nemogoče. V zvezi z izplačilom božičnice je tožena stranka za leti 2011 in 2012 predložila dogovor s sindikati in glede na to, da gre za fakultativno obveznost, je tožnici za leto 2012 priznala sorazmerno izplačilo glede na to, da je tožnica vtoževala delovno razmerje šele od 1. 6. 2012, medtem ko za leto 2013 dogovor s sindikati ni bil sklenjen iz razloga obstoja poslovnih razlogov, zato tožnica ni bila upravičena do plačila božičnice.

5. Tožnica je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožene stranke v pritožbi in navedla, da so pravna naziranja tožene stranke glede vsebine in oblikovanja tožbenega zahtevka na ugotovitev obstoja delovnega razmerja zmotna, saj je tožbeni zahtevek oblikovan pravilno in skladno z enotno sodno prakso. Zmotna pa so tudi pritožbena sklicevanja na različne mednarodne pravne predpise, saj le-ti v ničemer ne potrjujejo stališča tožene stranke, ki si več kot očitno napačno razlaga pojme prisilnega dela in diskriminacije. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba tožene stranke je delno utemeljena, pritožba tožnice je neutemeljena.

7. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) je pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi in pri tem po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, na katere se sklicujeta pritožbi, dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovilo, materialno pravo pa je v manjšem delu zmotno uporabilo.

8. Sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Očitana bistvena kršitev postopka je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Takih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima. Pritožba pa na več mestih to bistveno kršitev uveljavlja zaradi nestrinjanja z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje ter uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev, glede obstoja delovnega razmerja in njegovega nezakonitega prenehanja.

9. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica pri toženi stranki na podlagi neprerekanih trditev, opravljala delo brez pisne pogodbe do leta 2013, ko je s toženo stranko sklenila prvo, od več zaporednih avtorskih pogodb. Od 1. 3. 2014 je te pogodbe tožena stranka sklepala s tožnico kot samostojno podjetnico. Zadnjo avtorsko pogodbo z dne 1. 1. 2016 je tožnica sklenila kot samostojna podjetnica za obdobje od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2016. Tožena stranka je tožnici odpovedala avtorsko pogodbo dne 4. 4. 2016, tožnica pa je tožbo vložila dne 26. 4. 2016, torej pravočasno. Neutemeljena je pritožbena trditev, da je tožnica z zahtevo z dne 25. 11. 2015 začela proces odprave kršitev svojih pravic in bi zato morala v roku 30 dni vložiti tožbo pred naslovnim sodiščem. Pravilno je sodišče prve stopnje zaključilo, da so honorarni sodelavci, vključno s tožnico, z zahtevo z dne 25. 11. 2015 podali prošnjo za zaposlitev honorarnih sodelavcev pri toženi stranki, da pa ta prošnja po naslovu in vsebini, ne predstavlja zahteve za odpravo kršitev v smislu 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR‑1, Ur. l. RS, št. 21/2013). Materialno pravo ni bilo zmotno uporabljeno, ker sodišče tožbe ni zavrglo kot prepozne. Celo v primeru, če bi prošnjo za zaposlitev honorarnih sodelavcev časopisa M., ki jo je tožnica 25. 11. 2015 naslovila na toženo stranko, šteli za pisno zahtevo, da delodajalec odpravi kršitev, tožbe v konkretnem primeru ne bi bilo mogoče zavreči z utemeljitvijo, da je tožnica ni vložila v roku 30 dni, od poteka 8 dnevnega roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti. Tožnica tožbe namreč ni vložila v času trajanja razmerja, za katero trdi, da ima vse elemente delovnega razmerja, temveč po prenehanju tega razmerja, pri čemer je tudi uveljavljala, da ji je to razmerje nezakonito prenehalo. V takšnem primeru je v skladu s tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1 tožbo, s katero delavec uveljavlja obstoj in zakonito prenehanje delovnega razmerja, treba vložiti v 30 dneh, odkar je delavec zvedel za prenehanje delovnega razmerja. Glede na obstoječo sodno prakso, delavec, ki med trajanjem razmerja, ki ima vse elemente delovnega razmerja, pri delodajalcu začne notranjo pot varstva pravic, pa potem v roku, iz drugega odstavka 200. člena ZDR-1, ne zahteva sodnega varstva, zaradi tega ne izgubi pravice, da kasneje ob prenehanju tega razmerja, sodno varstvo zahteva neposredno pred sodiščem, na podlagi tretjega odstavka 200. člena ZDR-1.

10. Neutemeljena je pritožbena trditev, da sodišče prve stopnje ne sme za nazaj ugotoviti obstoja delovnega razmerja, ker naj bi bilo pravno razmerje med strankama že "pokonzumirano" oziroma izpolnjeno z drugo obliko pravnega razmerja in sicer z avtorskim civilnopravnim pogodbenim razmerjem. Sodišče prve stopnje je presojalo, ali so bili, v obdobju pogodbenega sodelovanja tožnice in tožene stranke, podani elementi delovnega razmerja in posledično obstoj delovnega razmerja. Podlaga za ugotovitveni zahtevek je ZDR-1, zato tožnici ni bilo treba izkazati pravnega interesa za ugotovitveno tožbo. ZDR-1 določa, da se lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi, kar vključuje tudi ugotovitev, da je pred tem delovno razmerje obstajalo. Taka ugotovitev v zvezi z razmerjem, ki je bilo formalno pravno civilno pravno razmerje, je po sami naravi stvari mogoča le za nazaj. Sklicevanje tožene stranke, da je z odločitvijo sodišča toženi stranki kršena pravica do proste izbire kandidata, pravice do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta in prepovedi prisilnega dela, je neutemeljeno. Zato je neutemeljena pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje kršilo določbo 181. člena ZPP in določbe o časovnih mejah pravnomočnosti..

11. Sodišče prve stopnje ni storilo očitane bistvene kršitve določb postopka, s tem ko je v izreku ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 4. 2016 nezakonita, v obrazložitvi izpodbijane sodbe (točka 18) pa zapisalo, da odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 4. 4. 2016 dejansko ni odpoved pogodbe o zaposlitvi, ker ne vsebuje vseh obveznih sestavin po ZDR-1. Tožena stranka je tožnici dne 4. 4. 2016 odpovedala avtorsko pogodbo, tožnica pa je s tožbo zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja in nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Glede na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS mora delavec v takšnem primeru, kot je obravnavan, ko torej preneha pogodbeno sodelovanje na podlagi avtorske pogodbe zahtevati tudi ugotovitev nezakonitosti odpovedi. Ta sodna praksa je bila sicer kasneje s sklepom Vrhovnega sodišča RS opr. št. 258/2015 z dne 5. 4. 2016 spremenjena tako, da delavcu ni bilo potrebno najprej postaviti zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja (pogodbe o zaposlitvi), če je želel doseči ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas. Sodba ni nerazumljiva in jo je mogoče preizkusiti tudi v zvezi z navedeno odpovedjo, saj se je sodišče prve stopnje sklicevalo na listino v prilogi A4, to je odpoved avtorske pogodbe z dne 4. 4. 2016. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo navedla, da če bo sodišče ugotovilo obstoj delovnega razmerja, naj navedena odpoved avtorske pogodbe predstavlja odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov.

12. Neutemeljena je pritožbena trditev, da izpodbijana sodba nima razlogov o presoji zakonitosti oziroma nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Sodišče prve stopnje je obrazložilo, zakaj meni, da ni šlo za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in da tožena stranka ni ravnala v skladu z 91. členom in 94. členom ZDR-1. Tožnici ni obračunala ustrezne odpravnine (108. člen ZDR-1) in je ni obvestila o pravnem varstvu ter o pravicah iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti in obveznosti prijave v evidenco iskalcev zaposlitve (87. člen ZDR-1). Izpodbijana sodba vsekakor vsebuje razloge, zakaj je sodišče prve stopnje štelo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je prenehanje delovnega razmerja dne 4. 4. 2016 nezakonito, ker odpoved avtorske pogodbe ni redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Za svojo odločitev je navedlo tudi pravilne razloge, ki jih pritožbeno sodišče sprejema in se nanje sklicuje.

13. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno materialnopravno stališče, da na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da si je tožnica med sodelovanjem s toženo stranko uredila status samostojne podjetnice in da tožnica ne izpolnjuje pogoja zahtevane izobrazbe za zasedbo delovnega mesta novinar poročevalec in specializiran novinar. Odločitev sodišča prve stopnje, da na ugotovitev obstoja delovnega razmerja ne vpliva, da tožnica ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta, ne pomeni kršitev ustavne določbe o svobodnem izobraževanju, obveznosti osnovnošolskega izobraževanja in njegovega financiranja iz javnih sredstev ter zaveze, da država ustvarja možnost, da si državljani lahko pridobijo ustrezno izobrazbo. Tožena stranka se ne more sklicevati, da s tožnico ne more skleniti delovnega razmerja, ker ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta, glede na to, da pa je tožnica opravljala delo novinarja poročevalca in kasneje specializiranega novinarja, vse od 1. 6. 2012 do odpovedi avtorske pogodbe dne 4. 4. 2016. Tožnica je delo ustrezno opravljala na podlagi civilno pravnih pogodb, zato se tožena stranka neutemeljeno sklicuje, da tožnica dela novinarja poročevalca oziroma specializiranega novinarja ne more opravljati v delovnem razmerju, ker nima ustrezne izobrazbe. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da so bili, v obdobju pogodbenega sodelovanja tožnice in tožene stranke, podani elementi delovnega razmerja in posledično obstoj delovnega razmerja.

14. Sklicevanje tožene stranke v pritožbi, da ni mogoče ugotoviti obstoja delovnega razmerja tožnice, ker bi tožena stranka s tem kršila obveznost javne objave delovnega mesta in obvezne oprave zdravniškega pregleda pred nastopom dela, je povsem neprimerno. V drugem odstavku 13. člena ZDR-1 je izrecno določeno, da če obstajajo elementi delovnega razmerja, v skladu s 4. v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona, se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon. Kljub izrecni prepovedi je tožena stranka, v nasprotju s 13. členom ZDR-1, sklepala civilnopravne pogodbe s tožnico, čeprav so obstajali elementi delovnega razmerja, istočasno pa sedaj vsa svoja nezakonita ravnanja skuša prevaliti na tožnico, s tem, da ji očita, da ni dokazala, da izpolnjuje splošne in posebne pogoje za zasedbo delovnega mesta ter da ni opravila zdravniškega pregleda in delo opravljala na podlagi drugih statusov (s. p.). Sklicevanje tožene stranke, da je z odločitvijo sodišča toženi stranki kršena pravica do proste izbire kandidata, pravice do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta in prepovedi prisilnega dela, je povsem neprimerno. Tožena stranka je sama tožnico izbrala za zaposlitev na delovnem mestu novinar poročevalec in specializiran novinar, čeprav ni izpolnjevala pogoja - ustrezne izobrazbe in je z njo neutemeljeno sklenila civilnopravno pogodbo za opravljanje dela, čeprav bi morala pogodbo o zaposlitvi.

15. Glede na navedeno tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja kršitev določb 4. in 5. člena Konvencije MOD št. 29 o prisilnem ali obveznem delu. V skladu z 2. členom Konvencije prisilno ali obvezno delo pomeni vsako delo ali storitev, ki zahteva od posameznika opravljanje dela, za katero se le-ta ni prostovoljno odločil, pod grožnjo kakršnekoli kazni. Subjekt varstva po konvenciji je posameznik, ki je žrtev prisilnega oziroma obveznega dela, ne pa delodajalec. Domneva obstoja delovnega razmerja iz 18. člena ZDR-1 temelji na Priporočilu MOD št. 198 o delovnem razmerju. V 9. točki Priporočila je izrecno določeno, da je pri ugotavljanju obstoja delovnega razmerja potrebno upoštevati dejanske okoliščine opravljanja dela in plačila delavca, ne pa, kako je pravno razmerje formalno opredeljeno s strani pogodbenih strank. Prav tako iz 4. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP) izhaja, da je subjekt varstva pred prisilnim delom posameznik, in ne delodajalec. Sodba sodišča prve stopnje tudi ni v nasprotju z 49. členom URS, ki zagotavlja svobodo dela (pravica do proste izbire zaposlitve, pravica do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta in prepoved prisilnega dela). Tudi določbe ZDR-1, ki se nanašajo na uveljavljanje dejanskega delovnega razmerja, niso v neskladju z ustavno zagotovljenimi pravicami.

16. Sodišče prve stopnje tudi ni kršilo načela varstva zaupanja v pravo (2. člen URS). Ravno načelo zaupanja v pravo zahteva, da se ugotovi obstoj delovnega razmerja, če so podani elementi delovnega razmerja, delo pa se opravlja na podlagi avtorskih pogodb. Neutemeljeno je tudi sklicevanje tožene stranke v pritožbi, da je sodišče prve stopnje s svojo odločitvijo nedopustno poseglo v pogodbeno svobodo strank, ki jo določa 24. člen ZDR-1. Ta sicer res določa, da ima delodajalec, ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, vendar ta določba ne pomeni, da bi se nanjo lahko skliceval delodajalec, ki je sklepal civilnopravne pogodbe v nasprotju z zakonskimi prepovedmi. Ker je tožena stranka ravnala nezakonito, se torej neutemeljeno sklicuje na Konvencijo MOD št. 29 in zatrjuje, da je ni mogoče prisiliti v zaposlitev osebe, ker naj bi veljala svoboda zaposlitve. Določbi 33. člena URS o tem, da je zagotovljena pravica do zasebne lastnine in prvega odstavka 74. člena URS o tem, da je gospodarska pobuda svobodna, ne pomenita, da niso dopustne omejitve, ki jih zakon predpiše na področju urejanja delovnih razmerij.

17. Neutemeljeno je tudi pritožbeno sklicevanje na kršitev določbe 1. člena Konvencije MOD št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju. Ni mogoče govoriti, o diskriminaciji, če se delodajalcu, na podlagi zakonske domneve o obstoju delovnega razmerja naloži, da delavcu prizna delovno razmerje za čas, ko je delavec delo opravljal na podlagi civilnopravnih pogodb, čeprav so bili podani vsi elementi delovnega razmerja.

18. Tožena stranka je tudi predlagala, da bi sodišče prve stopnje prekinilo postopek in zahtevalo oceno ustavnosti določb ZDR-1. Sodišče prve stopnje ni dolžno na predlog strank postopek prekiniti in zahtevati presojo ustavnosti zakona, razen kadar samo dvomi, da zakon, ki bi se moral uporabiti pri sojenju, ni v skladu z Ustavo RS (sklep Ustavnega sodišča RS opr. št. Up 186/07 z dne 15. 5. 2007) in ker sodišče prve stopnje ni ocenilo, da bi bile določbe ZDR-1 v neskladju z Ustavo RS, tudi po prepričanju pritožbenega sodišča ni bilo dolžno prekiniti postopek in začeti postopek pred Ustavnim sodiščem RS, v skladu z določbo 156. člena Ustave. V zvezi s pritožbenim predlogom tožene stranke za postavitev predhodnega vprašanja sodišču Evropske Unije (SEU), pa pritožbeno sodišče odgovarja, da Zakon o sodiščih (Ur. l. RS, št. 14/94 in nasl. - ZSS) določa, da je Vrhovno sodišče RS oziroma drugo sodišče dolžno izdati sklep, s katerim predhodno vprašanje odstopi v odločanje sodišču EU le v primeru, ko zoper odločbo Vrhovnega sodišča RS ali odločbo drugega sodišča, ki je odvisna od predhodne rešitve vprašanja glede razlage oziroma glede veljavnosti ali razlage prava Evropske skupnosti, stranke v postopku ne morejo vložiti rednega ali izrednega pravnega sredstva. Začetek postopka predhodnega vprašanja s strani prvostopenjskega pritožbenega sodišča je torej fakultativne narave (113 a člen ZS).

19. Zmotno uporabo materialnega prava tožena stranka uveljavlja predvsem v zvezi z določbo drugega odstavka 13. člena ZDR-1, 22. oziroma 54. člena ZDR-1. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZDR-1 mora delavec, ki sklene pogodbo o zaposlitvi, izpolnjevati s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca predpisane zahteve in v skladu s prvim odstavkom 25. člena tega zakona objavljene pogoje za opravljanje dela. Vendar pa tako, kot ni mogoče šteti, da ne velja pogodba o zaposlitvi, ki jo delodajalec sklene z delavcem, ki ne izpolnjuje pogojev, ki jih je delodajalec določil za opravljanje dela, tudi ni možno šteti, da ne obstoji delovno razmerje, čeprav so bili ugotovljeni vsi elementi delovnega razmerja, zgolj zato, ker delavec ne izpolnjuje, s strani delodajalca, predpisanih pogojev za opravljanje dela. V obeh primerih je delodajalec tisti, ki se odloči, da bo s takšnim delavcem kljub neizpolnjevanju pogojev sklenil pogodbo o zaposlitvi oziroma drugo pogodbo civilnega prava, čeprav so podani elementi delovnega razmerja. Zato bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, če bi se delodajalec svojim obveznostim iz sklenjene pogodbe o zaposlitvi oziroma iz dejanskega (faktičnega) delovnega razmerja lahko izognil z utemeljitvijo, da delavec ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela, ki jih je določil delodajalec. Pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena, kljub neizpolnjevanju v splošnem aktu delodajalca določenih pogojev, za opravljanje dela, zgolj zato ni možno šteti za nično.

20. Tožena stranka napačno tolmači, da je bila tožnica v času, ko je imela odprt s. p. v delovnem razmerju sama s seboj oziroma da zaradi delovanja s. p. ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni mogoča. Formalen status samostojnega podjetnika in delavca v delovnem razmerju se pojmovno ne izključujeta. Tega ne preprečuje posebna ureditev položaja samostojnega podjetnika v Zakonu o gospodarskih družbah, zato ni ovir, da samostojni podjetnik ne bi mogel skleniti tudi pogodbe o zaposlitvi kot pogodbe o trajnem razmerju. Veljavna zakonodaja tega ne prepoveduje, ZDR-1 pa ne glede na formalno obliko razmerja vzpostavlja celo domnevo delovnega razmerja, če obstajajo elementi tega razmerja. Med elementi delovnega razmerja, ki so opredeljeni v 4. členu ZDR-1 (prostovoljna vključitev delavca v organiziran delovni proces delodajalca, delo za plačilo, osebno delo, nepretrgano opravljanje dela, delo po navodilih in nadzorom delodajalca), razen izjemoma, ni odločilna volja za sklenitev takšnega razmerja, temveč je v zvezi z voljo delavca odločilna le prostovoljna vključitev v organiziran delovni proces delodajalca, kar pomeni, da delavec dela v organizacijsko opredeljenem in urejenem delovnem procesu, kakor je delala tožnica pri toženi stranki. Iz izvedenih dokazov pa tudi ne izhaja, da je bila volja tožnice, da delo opravlja prav v okviru civilnopravnih pogodb (avtorskih pogodb) oziroma kot s. p., temveč je bila takšna volja tožene stranke. Tudi če je tožnica pristala na opravljanje dela na tak način, to ne pomeni, da tožnica zato ne more uveljavljati ugotovitve obstoja delovnega razmerja in ne pomeni ovire za priznanje delovnega razmerja, če so ugotovljeni elementi po 4. členu ZDR-1.

21. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve, da je tožnica prejela dodaten paket pravic za isto obdobje, v katerem je bila že obvezno zavarovana, ko je opravljala samostojno dejavnost (s. p.). Tožnica je bila obvezno zavarovana kot samostojna podjetnica, s pravnomočno sodbo o ugotovitvi delovnega razmerja za to obdobje, pa bo pri nosilcih zavarovanja spremenjena pravna podlaga za zavarovanje. Tožnici tako ne bo priznana dvojna delovna doba, pač pa bo za isto obdobje za nazaj spremenjena pravna podlaga. Na pravilnost odločitve tudi ne vpliva dejstvo, da je tožnica kasneje sama prenehala opravljati samostojno dejavnost, niti se sodišču prve stopnje ni bilo potrebno ukvarjati z vprašanjem njene prijave v zavarovanje in odjave iz njega kot s. p. S tem, ko je sodišče za nazaj prestavilo že izpolnjeno avtorsko razmerje kot delovno razmerje, s tem ni kršilo načela obligacijskega prava pacta sunt servanda ter načela vestnosti in poštenja. Temelj za odločanje o izrecno zakonsko opredeljenem zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, je ZDR-1 in ne Obligacijski zakonik (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami).

22. Tožena stranka v pritožbi izpodbija tudi dokazno oceno sodišča prve stopnje v zvezi z izpovedbami prič in strank ter vsebino listin, na podlagi katerih je ugotovilo obstoj elementov delovnega razmerja in s tem obstoj delovnega razmerja v celotnem vtoževanem obdobju. V zvezi z dokazno oceno zaslišanih prič in strank (zlasti N.N., L.L., O.O. ter P.P. in tožnice) pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje tisto, ki lahko ob zaslišanju dobi neposreden vtis, ali priča oziroma stranka izpoveduje verodostojno ali ne. Poleg tega ima sodišče možnost in dolžnost ta vtis primerjati tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi prepričljivo in argumentirano pojasnilo, zakaj je svojo odločitev oprlo na posamezne izpovedi priče. Neutemeljena pa je tudi pritožbena trditev tožene stranke, da se sodišče sploh ni opredelilo do izpovedbe priče R.R. R.R. je sicer utemeljil poslovne razloge in sicer, da je prišlo do padca prihodkov in naklad, vendar sodišče te izpovedi ni štelo za relevantno predvsem zato, ker je tožena stranka tožnici odpovedala avtorsko pogodbo in ne pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

23. Pritožba se tudi neutemeljeno zavzema, da bi sodišče prve stopnje moralo presojati, ali je tožnica ekonomsko odvisna oseba, saj se ugotovljen obstoj delovnega razmerja in status ekonomsko odvisne osebe, izključujeta. Po mnenju tožene stranke bi sodišče moralo uporabiti 118. člen ZDR in razvezati pogodbo o zaposlitvi glede na to, da se je tožnica zaposlila pri drugem delodajalcu in za zaposlitev ni imela soglasja tožene stranke, s tem pa je tožena stranka izgubila zaupanje v tožnico. Sodišče prve stopnje utemeljeno, glede na navedene okoliščine, ni razvezalo pogodbe o zaposlitvi in uporabilo določbe 118. člena ZDR-1, saj dejstvo, da tožena stranka ni podala soglasja k zaposlitvi tožnice v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki, ne more biti odločilno za razvezo pogodbe. Sodišče prve stopnje tudi pravilno ni sledilo trditvam tožene stranke o slabih odnosih med tožnico in toženo stranko zaradi vložitve tožbe, saj sodno varstvo zagotavlja zakon, zato dejstvo, da je tožnica uveljavljala sodno varstvo ne more biti razlog za sodno razvezo.

24. Kar zadeva zdravstveno sposobnost tožnice za opravljanje del je zmotno stališče tožene stranke, da bi v sporu o obstoju delovnega razmerja, moral delavec to posebej dokazovati. Zato je zmotno pritožbeno stališče tožene stranke, da naj bi bila zaposlitev tožnice v nasprotju s 36. členom Zakona o varstvu in zdravju pri delu (ZVZD-1, Ur. l. RS, št. 43/2011) in 5. členom Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih.

25. Pritožbeno sodišče pa je v okviru preizkusa pravilne uporabe materialnega prava po uradni dolžnosti ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je tožnici priznalo vse pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, med njimi tudi mesečna nadomestila plač od poziva tožnice na delo, po poteku tožničine pogodbe o zaposlitvi za določen čas z Zavodom A., brez končnega datuma, do katerega tožnici pravice gredo. Tožnici gredo nadomestila plač le do dneva, ko se bo tožnica po pozivu tožene stranke vrnila na delo, saj bo, od tega dne dalje upravičena do plače za opravljeno delo in ne več do nadomestila plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče izpodbijano II. točko in prvi odstavek III. točke izreka sodbe delno spremenilo kot izhaja iz izreka te sodbe (5. alineja 358. člena ZPP).

26. Ker v zvezi z nespremenjenim izpodbijanim delom sodbe niso podani niti uveljavljeni pritožbeni razlogi, niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo v presežku kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v nespremenjenem delu (353. člen ZPP).

27. Tožnica izpodbija sodbo sodišča prve stopnje v I. in III. točki izreka v delu, ki se nanaša na zavrnitev njenega tožbenega zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja na delovnem mestu "specializiran novinar" za čas od 1. 6. 2013 do 31. 3. 2014 in obračun pripadajočega mesečnega nadomestila plač za obdobje 1. 6. 2013 do 31. 3. 2014 ter odločitev sodišča glede božičnice za leto 2012 in 2013 (1. in 2. alineja zavrnilnega VIII. točke izreka). Tožnica se v pritožbi predvsem sklicuje na izpoved S.S., ki je bil pri toženi stranki urednik redakcije, v kateri je delala tožnica in meni, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno sledilo izpovedi te priče, da pa je naredilo napačne zaključke glede časovne umestitve, kdaj je pričela tožnica pri toženi stranki pisati zahtevnejše zvrsti novinarskih prispevkov. Po mnenju tožnice je S.S. napačno izpovedal, da je bil dve leti urednik redakcije, v kateri je delala tožnica in sicer v obdobju 2014 do 2016 in na podlagi te izpovedi je sodišče napravilo napačen zaključek, da je tožnica že nekaj mesecev kasneje, torej v letu 2014 začela pisati zahtevnejše zvrsti in je glede na vsebino njenega dela opravljala vsebino delovnega mesta specializiranega novinarja. Tožnica meni, da bi sodišče, na podlagi izpovedi priče S.S. moralo zaključiti, da je bil njen nadrejeni urednik že v času od junija 2012 in ne šele od leta 2014, kot je to zmotno izpovedal in kar pomeni, da je tožnica ob pravilni časovni umestitvi glede na nadaljnjo izpoved priče S.S., "da je že čez nekaj mesecev kasneje tožnica pisala tudi zahtevnejše zvrsti novinarskih prispevkov" moralo zaključiti, da je tožnica delo na delovnem mestu "specializiran novinar" opravljala že vsaj od 1. 6. 2013 dalje, torej eno leto po tem, ko je pričela z delom pri toženi stranki.

28. Tožnica torej predvsem izpodbija dokazno oceno sodišča prve stopnje v zvezi z izpovedjo priče S.S., na podlagi katere je sodišče zaključilo, kdaj je tožnica začela izpolnjevati delo specializiranega novinarja. V zvezi z napadeno dokazno oceno sodišča prve stopnje, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje tisto, ki lahko ob zaslišanju dobi neposreden vtis ali priča oziroma stranka izpoveduje verodostojno ali ne, poleg tega pa ima možnost in dolžnost ta vtis primerjati tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Izpoved prič mora oceniti kot vsak drug dokaz, torej samega zase in v povezavi z drugimi dokazi. Svoj zaključek o verodostojnosti oziroma neverodostojnosti posamezne priče mora ustrezno argumentirati. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi prepričljivo in argumentirano pojasnilo, zakaj je svojo odločitev oprlo na izpoved priče S.S., ki jo je primerjalo tudi z zaslišanjem ostalih prič I.I., J.J. ter B.B. Tožnica je imela na naroku, na katerem je bila priča zaslišana, možnost s postavljanjem vprašanj priči odpraviti nejasnosti, na katere se sedaj sklicuje v pritožbi. Sicer pa je tudi priča Š.Š. izpovedala, da je tožnica pisala med drugim najzahtevnejše novinarske zvrsti, vendar tega tožnica ni mogla početi že prva leta in da je tožnica opravljala delo, ki ustreza delu specializiranega novinarja, približno dve leti. Enako sta potrdila tudi O.O. in K.K. Zato so pritožbene trditve tožnice, v zvezi z navedenim, neutemeljene, saj je sodišče prve stopnje z natančno dokazno oceno izpovedi prič pravilno ugotovilo, da je tožnica na delovnem mestu specializiran novinar opravljala delo šele od 1. 4. 2014 dalje.

29. Neutemeljena je tudi pritožbena trditev tožnice, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da tožnica "ni zatrjevala dejstev, iz katerih bi sodišče lahko zaključilo, da je tožena stranka leta 2013 dosegla pozitiven poslovni izid, ki je bil predviden v planu za prvih 10 mesecev tekočega poslovnega leta". Sodišče prve stopnje je ugodilo tožničinemu zahtevku za plačilo božičnice za leto 2012, zavrnilo pa je višji tožbeni zahtevek za obračun božičnice za leto 2012, v presežku nad zneskom 291,62 EUR ter božičnico za leto 2013 v višini 905,65 EUR bruto. Sodišče prve stopnje se je pravilno sklicevalo na Kolektivno pogodbo M. d. d. z dne 26. 9. 2011 (23. člen, 5. člen tarifne priloge), ki določa, da se višina božičnice določi v višini 60 % bruto plače na zaposlenega v RS, v zadnjih treh mesecih. Tožena stranka je s sindikatom delavcev in novinarjev dne 5. 12. 2012 sklenila dogovor, da se zaposlenim pri toženi stranki za leto 2012 izplača božičnica v višini 500,00 EUR bruto dne 24. 12. 2012. Zaposlenim, ki niso delali celo koledarsko delo pa je pripadala božičnica sorazmerno obračunanim plačam. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje tožnici pravilno priznalo sorazmerno izplačilo, saj je tožnica bila pri toženi stranki v delovnem razmerju od 1. 6. 2012 dalje. V zvezi z božičnico za leto 2013 pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožena stranka in sindikat za leto 2013 nista sklenili dogovor o izplačilu božičnice, ker ni bil dosežen pozitiven poslovni izid. Tudi priči L.L. in P.P. sta potrdili, da po letu 2012, tožena stranka s sindikatom ni sklenila dogovora za plačilo božičnice in da božičnica tudi ostalim zaposlenim pri toženi stranki, ni bila izplačana. Glede na 5. točko 31. člena Kolektivne pogodbe z dne 26. 9. 2011 je bil pogoj za izplačilo božičnice dosežen pozitiven poslovni izid poslovanja družbe, predviden v načrtu poslovanja za prvih 10 mesecev tekočega leta in dogovor med upravo in sindikatom o plačilu božičnice. Ker tožena stranka v letu 2013 ni dosegla pozitiven poslovni izid in ni bil podpisan dogovor s sindikatom ter tudi ostalim zaposlenim pri toženi stranki ni bila izplačana božičnica za leto 2013, so neutemeljene pritožbene navedbe tožnice, ki se nanašajo na izplačilo božičnice za leto 2013.

30. Druge pritožbene navedbe tožene stranke in tožnice za odločitev niso odločilne, zato pritožbeno sodišče nanje, skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP, ne odgovarja.

31. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v navedenem delu (353. člen ZPP).

32. Tožena stranka sama krije stroške pritožbe in odgovora na pritožbo na podlagi določb petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl. - ZDSS-1) in prvega odstavka 154. člena v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP.

33. Tožnica sama krije stroške pritožbe, saj s pritožbo ni uspela in prav tako odgovora na pritožbo, ki z ničemer ni pripomogel k odločanju pritožbenega sodišča in tako ni bil potreben za postopek (prvi odstavek 165. člena in prvi odstavek 154. ter 155. člena ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 4, 13, 13/2, 18, 22, 54, 118, 200, 200/3.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen  2, 49.

Konvencija Mednarodne organizacije dela (MOD) št. 29 o prisilnem ali obveznem delu - člen 2, 4, 5.

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)  - člen 4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.