VDSS Sodba Pdp 568/2019
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-12-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

neizbran kandidat - diskriminacija - rok za sodno varstvo

Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tožnikov odškodninski zahtevek, ki ga v v višini 50.000,00 EUR uveljavlja kot neizbrani kandidat zaradi kršene prepovedi diskriminacije v letih 2010 do 2017, ko se je večkrat (18-krat) neuspešno prijavil na razpisana prosta delovna mesta pri toženi stranki. V zvezi s tem je kot odločilno izpostavilo rok 30 dni za uveljavljanje sodnega varstva iz petega odstavka 200. člena ZDR-1, oziroma prej iz petega odstavka 204. člena ZDR. Po teh določbah lahko neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. Glede na to, da je tožnik tožbo vložil 1. 3. 2017, je po pravilni ugotovitvi sodišča le glede zadnjega obvestila o neizbiri, ki ga je prejel 31. 1. 2017 (delovno mesto višji svetovalec), pravočasno uveljavljal sodno varstvo zaradi diskriminacije pri neizbiri, glede preostalih postopkov pa je sodno varstvo uveljavljal prepozno. Zato so tudi pritožbene navedbe, ki se nanašajo na neizbiro v zvezi s predhodnimi izbirnimi postopki, neodločilne.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine zaradi diskriminacije v višini 50.000,00 EUR ter še nadalje za plačilo odškodnin v višinah 2.000,00 EUR, 3.000,00 EUR, 2.000,00 EUR, 2.000,00 EUR ter še 30.000,00 EUR. Odločilo je še, da je tožnik dolžan toženi stranki povrniti stroške postopka v višini 3.177,16 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka roka do plačila.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnik. Navaja, da sodišče ni razložilo pomembnih pravnih vprašanj zadeve. Tožena stranka ni pojasnila, zakaj je zavrnila njegove prošnje od 2010 do 2017. Dala je prednost slovenskim državljanom in svojim prijateljem z neustrezno izobrazbo, kar pomeni različno obravnavo. Sodišče ni izvedlo dokazov (4. točka), ni zahtevalo od tožene stranke informacij glede A.A., ki je bil zaposlen kot direktor informatične tehnologije z neustrezno izobrazbo. Tudi ni pozvalo tožene stranke na predložitev dokazov glede tožnikove izjave, da jih je bilo veliko zaposlenih z neustrezno izobrazbo. Ni zahtevalo od tožene stranke, da predloži dokumente, življenjepise in jih primerja s tožnikom. Ni upoštevalo priporočil o tem, da je tožnik zelo dober strokovnjak in bil zelo uspešen v letih 2009 in 2010. Sodišče je povabilo 4 pristranske priče, ki so bile v preteklosti zaposlene pri toženi stranki. Dale so lažne izjave, ki jih sodišče ne bi smelo upoštevati. Tožnikove tri priče so prišle na prvi narok 16. 10. 2018, pa je sodišče narok preložilo iz neupravičenih razlogov. Ne strinja se, da ni bil diskriminiran kot neizbrani kandidat za delovno mesto višji svetovalec v B.. Izjava priče C.C. - kadrovnice, dokazuje, da je bil diskriminiran. Izpovedala je o tem, kateri so glavni pogoji. Tožnik jih izpolnjuje, pa vseeno ni bil povabljen na razgovor, kar dokazuje, da je bil diskriminiran. Ko jo je tožnik vprašal, na kateri univerzi je zaposleni kandidat končal študij in katerih 10 kandidatov je bilo povabljenih, kakšna spričevala za angleški jezik so dostavili, ni znala odgovoriti. Zaključuje, da je bil diskriminiran, ker je bil tujec. Sodišče ni upoštevalo značilnosti in kakovosti D.. Pozabilo je oceniti raven znanja v primerjavi z ostalimi bančniki. Sodišče tudi ni pravilno ugotovilo glede diskriminacije na podlagi spola. Tožnikova znanka E.E. iz Rusije je končala magisterij D. v istem času kot tožnik in je od 30. 9. 2010 zaposlena pri toženi stranki – ker je ženska in zato bolj zanimiva za moške v banki. Imela je manj izkušenj kot tožnik, stara je bila 26 let (7 let mlajša od tožnika), ni govorila slovensko, ni imela priporočila direktorja iz Italije. Zato sklepa, da jo je tožena stranka zaposlila na podlagi spola. Diskriminiran je tudi zaradi starosti, saj je zaposlitev dobila ženska, mlajša od 30 let. Glede na njeno bruto letno plačo 100.000,00 dolarjev je v sedmih letih (od 2010 do 2017) zaslužila več kot pol milijona dolarjev. Tudi zato si tožnik zasluži odškodnino. Ne drži, da ni dokazal vseh elementov odškodninske odgovornosti. Vsi primeri, na katere se sklicuje, so nedopustna ravnanja, ki so v vzročni zvezi z nastalo škodo. Prvo nedopustno ravnanje je, da je tožena stranka protizakonito posredovala telefonsko številko brez njegovega dovoljenja. V normalnih državah gre za kaznivo dejanje, za katero se plača visoka kazen. Drugo nedopustno ravnanje je v tem, da je tožena banka tožnika 7 let diskriminirala, da ni dobil dela in je kot brezposeln izgubil velik zaslužek. Pri tem je nedopustno vprašanje F.F., če ima slovensko državljanstvo. Nedopustne so tudi laži G.G.. Prvič je lagala, da se je prijavil na 12 razpisov, čeprav jih je bilo že 25, nato je lagala glede razpisa v letu 2015, ko jo je vprašal glede fakture za naročilo tega razpisa na spletni strani H.. Tudi sodišče fakture ni preverilo. Tožnik nasprotuje tudi obrazložitvi v 20. in 21. točki sodbe, ki se nanaša na odškodnino 30.000,00 EUR. Tožena stranka je v obdobju 2014 do 2015 zavrnila več kot 14 njegovih prošenj. Posledično je imel velik stres, začele so se težave z zobmi. V enem letu je izgubil 5 zob. Glede tega je predložil ortopan, na katerem se vidi število izgubljenih zob in majhne luknje v dlesni. Za vpogled tega ni potrebno strokovno mnenje ali mnenje psihologa. Nič ni narobe s tem, da je tožnikova žena njegova osebna zobozdravnica in je izdala zdravniško potrdilo. Sodišče se je sklicevalo na pravilnik o zaposlovanju, ki pa je le fasada za zaposlovanje prijateljev. Tožnik nasprotuje plačilu stroškov odvetnika tožene stranke, saj ima zaposlene svoje pravnike. Od pritožbenega sodišča zahteva, da mu pritrdi, da je bil v obdobju od 2010 do 2017 vsaj enkrat diskriminiran kot tujec ter mu prizna morebitno odškodnino, četudi bi hotel zaslužiti denar z delom. Navaja še, da je spor trajal kar 28 mesecev (v dogovoru med sodnico in odvetnikom tožene stranke), običajno se končajo v 12 - 15 mesecih. Predlaga še, naj se mu prisodi zaposlitev pri toženi stranki za nedoločen čas.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Tožnik sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da ni odgovorilo na pomembna vprašanja za odločitev v tej zadevi. Tudi je ugotovilo vsa odločilna dejstva, jih pravilno ocenilo in sprejelo pravilno materialnopravno odločitev.

7. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tožnikov odškodninski zahtevek, ki ga v v višini 50.000,00 EUR uveljavlja kot neizbrani kandidat zaradi kršene prepovedi diskriminacije v letih 2010 do 2017, ko se je večkrat (18-krat) neuspešno prijavil na razpisana prosta delovna mesta pri toženi stranki. V zvezi s tem je kot odločilno izpostavilo rok 30 dni za uveljavljanje sodnega varstva iz petega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013, oziroma prej iz petega odstavka 204. člena Zakona o delovnih razmerjih – ZDR, Ur. l. RS, št. 42/02 in nasl., ki je veljal do 24. 5. 2016). Po teh določbah lahko neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. Glede na to, da je tožnik tožbo vložil 1. 3. 2017, je po pravilni ugotovitvi sodišča le glede zadnjega obvestila o neizbiri, ki ga je prejel 31. 1. 2017 (delovno mesto višji svetovalec), pravočasno uveljavljal sodno varstvo zaradi diskriminacije pri neizbiri, glede preostalih postopkov pa je sodno varstvo uveljavljal prepozno. Zato so tudi pritožbene navedbe, ki se nanašajo na neizbiro v zvezi s predhodnimi izbirnimi postopki, neodločilne.

8. Tožnik v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je bil diskriminiran zaradi tujega državljanstva, starosti (češ da je tožena stranka dajala prednost mlajšim od 30 let) in spola. Sodišče je namreč ugotovilo, da tožena stranka zaposluje tudi tujce, med drugim je leta 2010 zaposlila E.E. iz Rusije, ki se je šolala s tožnikom. Ravno njo pa tožnik izpostavlja glede diskriminacije zaradi starosti in spola. Kot je ugotovilo sodišče, je bila povprečna starost zaposlenih pri toženi stranki cca. 40 let. Sodišče je še poudarilo, da ima tožena stranka razdelan sistem izbora najustreznejšega kandidata za zasedbo prostega delovnega mesta (v skladu s Pravilnikom o zaposlovanju z dne 1. 9. 2012), ki ga tudi izvaja. Pritožba zaslišane priče neutemeljeno opredeljuje kot neverodostojne oziroma pristranske že zgolj iz razloga, ker so bile predlagane s strani tožene stranke. Tožnik sicer v pritožbi navaja, da sodišče ni zaslišalo treh prič, ki so z njim prišle na prvi narok 16. 10. 2018. Vendar pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da tega datuma sodišče ni opravilo naroka. Najprej je bil poravnalni in prvi narok razpisan za 18. 1. 2018, a je bil preklican in preložen na nedoločen čas, nato pa določen za 6. 11. 2018. A tudi ta narok ni bil izveden, ampak je bil preklican in preložen na 10. 1. 2019

. Iz zapisnika o poravnalnem in prvem naroku z dne 10. 1. 2019 pa ni razbrati prihoda treh tožnikovih prič, temveč jasno navedbo tožnika, da ne predlaga nobene priče. Zato tožnik v pritožbi s tem v zvezi neutemeljeno izpodbija dokazni sklep v 4. točki obrazložitve sodbe. Neutemeljeno pa izpodbija tudi zavrnitev dokaznega predloga glede pridobitve informacij od tožene stranke v zvezi s A.A., ki naj bi bil zaposlen kljub neustrezni izobrazbi. Ni namreč odločilno poudarjanje pritožbe, da bi moralo sodišče preveriti raven znanja tožnika z ostalimi bančniki, ter da bi morala tožena stranka pojasniti, zakaj ga ni sprejela na delo. To za presojo diskriminacije (6. člen ZDR-1) ni odločilno. Bistveno je, da je tožena stranka ovrgla tožnikove trditve, da ni bil zaposlen zaradi osebnih okoliščin, ki jih navaja kot razlog za neizbiro. Ker tovrstno protipravno ravnanje ni bilo ugotovljeno, že iz tega razloga ni podan temelj odškodninskega zahtevka zaradi neizbire kandidata.

9. Z drugim zahtevkom v višini 2.000,00 EUR je tožnik zahteval plačilo odškodnine zaradi postavitve vprašanja o državljanstvu v okviru razgovora za zaposlitev pri toženi stranki. Vprašanje o državljanstvu mu je postavila predstavnica tožene stranke F.F. na razgovoru v letu 2016 za prosto delovno mesto vodja skupine večkanalna marketinška strategija in razvoj poslovanja. Tudi v tem primeru je tožnik zamudil zgoraj izpostavljeni 30-dnevni rok za uveljavljanje sodnega varstva. A tudi če gre za pravočasno uveljavljani odškodninski zahtevek (tj. izven okvira, določenega v petem odstavku 200. člena ZDR-1), je odločilno, da postavitev vprašanja o državljanstvu ne more predstavljati protipravnega ravnanja, kot enega izmed elementov odškodninske odgovornosti. Tujec lahko sklene pogodbo o zaposlitvi le, če izpolnjuje pogoje, določene s posebnim zakonom, ki ureja zaposlovanje tujcev. Ker gre v primeru tujca za poseben način zaposlitve, vprašanja potencialnega delodajalca, ki jih v zvezi s tem postavi kandidatu za zaposlitev, niso nedopustna, saj so v zvezi z delovnim razmerjem (29. člen ZDR-1).

10. S tretjim zahtevkom v višini 3.000,00 EUR je tožnik zahteval plačilo odškodnine zaradi kršitve predpisov s področja varstva osebnih podatkov (posredovanje telefonske številke I.I., zaposleni v skupini J. na K. (Avstrija)) v letu 2016. Tožnik je opozarjal, da je bila njegova telefonska številka posredovana osebi, ki ni zaposlena pri toženi stranki, obdelavo osebnih podatkov pa je dovolil le toženi stranki, ne tudi drugim pravnim subjektom v skupini j., del katere je sicer tudi tožena stranka. Sodišče ni sledilo navedbam tožene stranke, da je bila I.I. zaposlena na takšnem delovnem mestu, da je bila po notranji organizacijski strukturi skupine J. neposredno nadrejena tudi L. (kadrovski službi) tožene stranke in je že zato imela dostop do informacij, ki so se nanašale na kadrovanje pri toženi stranki. Ugotovilo je, da je I.I. tožnikovo telefonsko številko, na katero ga je poklicala, izvedela iz življenjepisa tožnika, kot kandidata za delovno mesto. Izpostavilo je, da je tožena stranka gospodarska družba zasebnega sektorja, ki jo zavezuje Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1, Ur. l. RS, št. 94/07 in nasl.) ter presodilo, da za posredovanje sporne telefonske številke ni bilo pravne podlage. Ta okoliščina je pritožniku v korist, zato se do nje pritožbeno sodišče posebej ne opredeljuje. Kljub ugotovljeni protipravnosti očitanega pa sodišče prve stopnje ni ugotovilo obstoja tudi ostalih elementov odškodninske odgovornosti in je zahtevek pravilno zavrnilo.

11. S četrtim zahtevkom v višini 2.000,00 EUR je tožnik zahteval plačilo odškodnine, češ da ga tožena stranka ni obvestila o neizbiri v zvezi z razpisom prostega delovnega mesta svetovalec lizing nepremičnin v B., na katero se je prijavil v januarju 2015. Tožnik sicer v pritožbi sodišču očita, da ni preverilo fakture za naročilo tega razpisa na spletni strani H., vendar takšnega dokaznega predloga ni podal. Sploh pa je sam izpovedal, da je šlo resda za delovno mesto, ki ga je razpisala druga pravna oseba, ne pa tožena stranka, da pa vendarle uveljavlja odškodnino zoper toženo stranko, ker je G.G. vodja človeških virov za obe družbi. Sodišče prve stopnje je tako utemeljeno poudarilo kot bistveno za odločitev, da tožena stranka ni objavila spornega razpisa in posledično tožnika tudi ni bila dolžna obvestiti o neizbiri (30. člen ZDR-1). Že zaradi izostanka očitane opustitve ni podlage za priznanje odškodnine.

12. Sodišče prve stopnje je zaradi zastaranja pravilno zavrnilo odškodninski zahtevek v višini 2.000,00 EUR, ki ga je tožnik uveljavljal v zvezi z izbirnima postopkoma iz leta 2010 in 2011. Po 352. členu Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/01 in nasl.) namreč odškodninska terjatev za povzročeno škodo zastara v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil, v vsakem primeru pa v petih letih od nastanka škode.

13. S šestim zahtevkom v višini 30.000,00 EUR je tožnik zahteval odškodnino zaradi uničene kariere in zdravja (težave z jetri, izguba zob). Toženo stranko krivi za to, da v obdobju sedmih let ni bil zaposlen, četudi se je prijavil na vrsto razpisov prostih delovnih mest pri toženi stranki. Vendar zgolj razpis prostega delovnega mesta oziroma prijava nanj tožniku še ne zagotavlja, da bo izbran. Delodajalec ima ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi (24. člen ZDR-1). Tožnik se je skliceval na težave z zobmi in jetri, vendar pa sodišče prve stopnje ni imelo podlage za ugotovitev, da bi bilo to v vzročni zvezi s kakšnim protipravnim ravnanjem tožene stranke. Zato ni pomembna pripomba sodišča prve stopnje, da je zdravniško potrdilo izdala tožnikova žena, zdravnica dentalne medicine, kot tudi ne, da bi bilo bolj ustrezno mnenje psihiatra ali kliničnega psihologa.

14. Glede na pravilno odločitev o glavni stvari je pravilna tudi odločitev o stroških postopka. Četudi ima tožena stranka zaposlene svoje pravnike, to ni razlog, da ji sodišče ne bi priznalo stroškov zastopanja po odvetniku (prvi odstavek 155. člena ZPP).

15. Ker niso podani s pritožbo uveljavljani pritožbeni razlogi in tudi ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 154., 155. in 165. člena ZPP).

Tožnik v pritožbi opozarja na dolgo trajanje postopka (28 mesecev), vendar pa navedeni očitek me more privesti do ugotovitve bistvene kršitve določb pravdnega postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP. Pri tem tožnik z ničemer ne dokazuje resničnosti navedb, da naj bi bilo trajanje postopka posledica dogovora med sodnico in odvetnikom tožene stranke.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 24, 30, 200, 200/5.

Zakon o delovnih razmerjih (2002) - ZDR  - člen  200, 200/4.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 352.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.