VDSS Sodba Pdp 909/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-03-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Marko Hafner

posredna diskriminacija - invalidnost - delovna uspešnost - uporaba kriterijev - kriteriji za izbiro presežnih delavcev - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi

Po tretjem odstavku 6. člena ZDR-1 posredna diskriminacija na podlagi invalidnosti obstaja, kadar je bil, je ali bi lahko bil invalid (skupina invalidov) zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih situacijah v manj ugodnem položaju kot drugi zaposleni, razen če te določbe, merila ali prakse objektivno upravičujejo zakonit cilj in če so sredstva za dosego tega cilja ustrezna in potrebna. Posredna diskriminacija zaradi invalidnosti je torej podana tudi v primeru, če je posameznemu delavcu invalidu oziroma skupini invalidov formalno sicer zagotovljena enaka obravnava, vendar so pri tem kot posamezniki ali kot skupina v manj ugodnem dejanskem položaju. V primeru zatrjevane (posredne) diskriminacije je zato treba ugotoviti, ali je podana neenakost v učinkih določenega merila oziroma kriterija.

Kriterija polivalentnosti (dejanske usposobljenosti za delo) in delovne uspešnosti sta sicer na videz nevtralna, saj upoštevata usposobljenost in prizadevnost delavca pri delu in nista neločljivo povezana z invalidnostjo, v bistvu pa sta diskriminatorna. Gre za to, da je pri tožnikih kot delavcih invalidih podana le preostala delovna zmožnost, zaradi katere so zmožni opravljati določeno delo s časovnimi oziroma fizičnimi omejitvami. Zato se že v izhodišču ne morejo enako usposobiti za različne delovne operacije kot drugi delavci, pri čemer se je po navedbah tožene stranke ocenjevala širša dejanska usposobljenost oziroma sposobnost, torej tudi delovne operacije, ki niso navedene v pogodbah o zaposlitvi delavcev invalidov.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se glasi:

"1. Razveljavijo se redne odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 1. 8. 2017, ki jih je tožena stranka vročila tožnicam in tožniku dne 3. 8. 2017.

2. Ugotovi se, da tožnicam in tožniku delovno razmerje za nedoločen čas pri toženi stranki ni prenehalo.

3. Tožena stranka je dolžna pozvati prvo, drugo, tretjo, peto, šesto, sedmo, osmo, deveto, deseto, enajsto, šestnajsto, sedemnajsto in osemnajsto tožnico na delovno mesto proizvodna dela - lažja fizična dela, dvanajstega tožnika na delovno mesto skladiščnik - prilagojeno delovno mesto, četrto tožnico na delovno mesto proizvodna dela II, trinajsto tožnico na delovno mesto proizvodna dela I, štirinajsto tožnico na delovno mesto proizvodna dela - lažja fizična dela brez kemikalij in petnajsto tožnico na delovno mesto skladiščnik v proizvodnji (prilagojeno delovno mesto), oziroma na druga ustrezna delovna mesta, ki ustrezajo stopnji strokovne izobrazbe, znanju in zmožnostim, jim za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja priznati delovno dobo, jih prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, jim obračunati in izplačati pripadajoča nadomestila plače, ki bi jih prejemali, če bi delali, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti mesečnega neto nadomestila plače do plačila, po predhodnem odvodu davkov in prispevkov, v roku 15 dni od vročitve sodbe, pod izvršbo.

4. Tožena stranka je dolžna tožnicam in tožniku povrniti stroške postopka v znesku 4.440,75 EUR v 15 dneh od vročitve sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila."

II. Tožena stranka je dolžna tožnicam in tožniku povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 214,20 EUR v 15 dneh od vročitve sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče zavrnilo tožbene zahtevke tožnikov za razveljavitev nezakonitih rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, ki jih je tožena stranka vročila tožnikom dne 3. 8. 2017 (1.); za ugotovitev, da tožnikom pri toženi stranki ni prenehalo delovno razmerje za nedoločen čas in da jih je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na njihova delovna mesta oziroma na druga ustrezna delovna mesta, ki ustrezajo stopnji strokovne izobrazbe, znanju in zmožnostim, jim za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja priznati delovno dobo, jih prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, jim obračunati in izplačati pripadajoča nadomestila plače, ki bi jih prejemali, če bi delali, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti mesečnega neto nadomestila plače do plačila, po predhodnem odvodu davkov in prispevkov (2.) ter jim povrniti stroške postopka (3.).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožujejo tožniki iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlagajo, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenim zahtevkom, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Navajajo, da kot delovni invalidi ne bi smeli biti uvrščeni na seznam presežnih delavcev, kot to izhaja iz sporazuma o kriterijih za določitev presežnih delavcev pri toženi stranki. Trdijo, da predsednica sindikata ni podpisala programa razreševanja presežnih delavcev, ki ga je tožena stranka predložila Komisiji za ugotovitev podlage za odpoved pogodbe o zaposlitvi, v delu, ki se nanaša na seznam presežnih delavcev invalidov. Tožniki so bili pri določitvi presežnih delavcev zaradi invalidnosti v neenakopravnem položaju v primerjavi z ostalimi (zdravimi) delavci. Kot invalidi niso mogli doseči enakega števila točk po merilih polivalentnosti in delovne uspešnosti. Zaradi svojega zdravstvenega stanja ne morejo opravljati dela v enakem obsegu kot zdravi delavci, še manj pa raznovrstnega dela na različnih delovnih operacijah. Pri točkovanju oziroma izbiri presežnih delavcev tožena stranka ni upoštevala omejitev pri delu. V času zaposlitve pri toženi stranki so dejansko izvajali več delovnih operacij, kot jih je tožena stranka upoštevala pri ocenjevanju polivalentnosti. Trdijo, da tožena stranka njihovega dela na več delovnih operacijah ni ustrezno evidentirala, zlasti ker nekaterih del glede na omejitve sploh ne bi smeli opravljati. Uporaba kriterijev polivalentnosti in delovne uspešnosti je tožnike postavila v neenakopraven položaj v primerjavi z drugimi delavci, s čimer je bila kršena prepoved diskriminacije iz 6. člena Zakona o delovnih razmerjih. Iz priložene tabele tožene stranke izhaja, da je delež odpovedi pogodbe o zaposlitvi delovnim invalidom na delovnem mestu proizvodna dela višji v primerjavi z zdravimi delavci. Glede na vse navedeno so nezakonite redne odpovedi pogodb o zaposlitvi. Priglašajo stroške postopka.

3. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe v pritožbi in predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih sicer le pavšalno uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Sodišče prve stopnje je popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje, vendar je zmotno uporabilo materialno pravo.

6. V obravnavanem primeru je tožena stranka odpovedala pogodbe o zaposlitvi večjemu številu delavcev iz poslovnih razlogov. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da tožena stranka ni spoštovala postopka odpovedi večjemu številu delavcev iz poslovnih razlogov. Sporazum o kriterijih za določitev presežnih delavcev z dne 10. 2. 2017 določa, da med presežne delavce, ni mogoče uvrstiti invalidov, če jim ni možno zagotoviti drugega ustreznega dela zaradi poslovnega razloga v primerih in pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo pokojninsko in invalidsko zavarovanje, oziroma s predpisi, ki urejajo zaposlitveno rehabilitacijo in zaposlovanje invalidov. Ker ti predpisi v primeru poslovnega razloga omogočajo odpuščanje delavcev invalidov pod določenimi pogoji, ni utemeljen očitek tožnikov, da delavcev invalidov ni mogoče uvrstiti med presežne delavce. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvami in stališči sodišča prve stopnje, da je tožena stranka seznanila A.A. kot predstavnico sindikata z uvrstitvijo invalidov med presežne delavce, da je predložila ustrezno delovno dokumentacijo in da je Komisiji za ugotovitev podlage za odpoved pogodbe o zaposlitvi upoštevala določbe o kolektivnem odpustu, tj. obveznost obveščanja in posvetovanja s sindikatom, obveznost obveščanja zavoda za zaposlovanje, izdelavo programa razreševanja presežnih delavcev in kriterijev za določitev presežnih delavcev.

7. Utemeljena pa je pritožba glede uporabe diskriminatornih kriterijev pri določitvi tožnikov (delavcev invalidov) kot presežnih delavcev. Kadar delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov večjemu številu izvajalcev na določenih delovnih mestih, mora poleg utemeljenosti odpovednega razloga dokazati tudi to, da izbira delavcev, ki jim je odpovedana pogodba o zaposlitvi, ni bila posledica diskriminacije, če jo zatrjujejo. Tožniki utemeljeno vztrajajo, da so bili pri izbiri presežnih delavcev z uporabo kriterijev polivalentnosti oziroma delovne usposobljenosti in delovne uspešnosti kot delavci invalidi postavljeni v manj ugoden položaj v primerjavi z drugimi delavci, ki niso invalidi.

8. Prepoved diskriminacije zaradi invalidnosti je urejena v 6. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.). Osebno okoliščino invalidnosti je Sodišče Evropske Unije opredelilo kot omejitev, ki je posledica zlasti dolgotrajnih telesnih okvar oziroma umskih ali duševnih motenj in ki v povezavi z različnimi ovirami lahko preprečuje, da bi invalid v poklicnem življenju polno in učinkovito sodeloval na podlagi enakopravnosti z drugimi delavci (glej npr. zadevi HK Danmark, št. C-335/11 in C-337/11 z dne 11. 4. 2013 in Ruiz Conejero, št. C‑270/16 z dne 18. 1. 2018). Po tretjem odstavku 6. člena ZDR-1 posredna diskriminacija na podlagi invalidnosti obstaja, kadar je bil, je ali bi lahko bil invalid (skupina invalidov) zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih situacijah v manj ugodnem položaju kot drugi zaposleni, razen če te določbe, merila ali prakse objektivno upravičujejo zakonit cilj in če so sredstva za dosego tega cilja ustrezna in potrebna. Posredna diskriminacija zaradi invalidnosti je torej podana tudi v primeru, če je posameznemu delavcu invalidu oziroma skupini invalidov formalno sicer zagotovljena enaka obravnava, vendar so pri tem kot posamezniki ali kot skupina v manj ugodnem dejanskem položaju. V primeru zatrjevane (posredne) diskriminacije je zato treba ugotoviti, ali je podana neenakost v učinkih določenega merila oziroma kriterija. Pri preprečevanju posredne diskriminacije se namreč varstvo invalidov pred odpovedjo nanaša na rezultat oziroma na posledice uporabe določenega merila.

9. Prepoved diskriminacije tako ne pomeni le enakopravnosti na individualni ravni, ampak, upoštevajoč dejanske razlike v položaju določenih skupin (tudi posameznih kategorij delavcev), vključuje tudi načelo enakih možnosti. To načelo pomeni, da so potrebni nekateri spodbujevalni ukrepi v dobro določenih skupin oseb, ki so kljub razglašeni enakopravnosti dejansko neenakopravni (več o tem P. Končar v Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2008, strani od 42 do 50). Posebej ranljivim skupinam na trgu dela je tako treba zagotoviti ustrezno posebno varstvo. Na tem področju je dopustna in potrebna t. i. pozitivna diskriminacija. Gre za aktivne ukrepe države, ki so namenjeni zagotavljanju dejanskih enakih možnosti in enakega obravnavanja (prim. zadevo Milkova, št. C-406/15 z dne 9. 12. 2017). Pri tem je neizogibno, da del bremen in rizikov v zvezi z uveljavljanjem načela enakih možnosti in obravnavanja na trgu dela in na delovnem mestu nosijo tudi delodajalci.

10. Tožena stranka je bila glede na dokazno breme iz šestega odstavka 6. člena ZDR-1 dolžna dokazati, da tožniki niso bili diskriminirani zaradi invalidnosti pri odpovedih pogodb o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Glede na obrnjeno dokazno breme bi morala tožena stranka zatrjevati in dokazati, da je bila izbira delavcev invalidov objektivna. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da so bili tožniki kot delavci invalidi zaposleni pri toženi stranki na delovnih mestih proizvodna dela - lažja fizična dela, proizvodna dela I in II ter skladiščnik (v proizvodnji) - prilagojeni delovni mesti. Tožena stranka je pri kolektivnih odpovedih pogodbe o zaposlitvi kot kriterija (merila) za izbiro presežnih delavcev med drugimi določila polivalentnosti oziroma delovno usposobljenost in delovno uspešnost. Kriterij polivalentnosti je opredelila kot sposobnost opravljanja različnih delovnih operacij zaradi širše usposobljenosti delavcev. Iz listin v spisu je razvidno, da je ta predstavljal največji, tj. delež 0,4 v končnem seštevku točk. Enak delež v končnem seštevku točk je pri tožniku predstavljal kriterij delovne uspešnosti.

11. V postopku na prvi stopnji (pripravljalni vlogi z dne 16. 2. 2018) je tožena stranka trdila, da so se pri oceni polivalentnosti upoštevale dejanske sposobnosti opravljanja različnih delovnih operacij in ne zgolj tistih, ki so bile navedene v pogodbah o zaposlitvi. Po navedbah tožene stranke so se pri oceni polivalentnosti upoštevale delovne operacije, ki niso navedene v pogodbi o zaposlitvi, torej širša usposobljenost oziroma sposobnost opravljanja različnih delovnih operacij. Nihče od zaposlenih delavcev na delovnem mestu proizvodna dela I in II ni obvladal oziroma ni bil dejansko usposobljen za več kot 11 različnih delovnih operacij. Tožena stranka je navajala, da je delavcem priznavala polivalentnost za dela, kot izhaja iz šifranta delovnih mest in delovnih operacij. Če je delavec samo delno izvajal določeno delovno operacijo, pomagal pri tem, delovno operacijo izvajal v manjšem obsegu, jo izvajal nekvalitetno ali drugače, kot se je to zahtevalo za priznanje polivalentnosti, tožena stranka ni priznala usposobljenosti delavca. Usposabljanje delavcev za višjo stopnjo polivalentnosti se pri toženi stranki izvaja v primeru, ko delavec opravlja delo na posamezni delovni operaciji dalj časa (najmanj 4 tedne) in ko dejansko obvlada to delovno operacijo. Iz podatkov o številu presežnih delavcev in invalidov po delovnih mestih, ki jih je tožena stranka navedla v pripravljalni vlogi z dne 26. 4. 2018, pa je razvidno, da je bil na delovnih mestih proizvodna dela I in II ter skladiščnika višji delež presežnih delavcev invalidov v primerjavi z drugimi osebami, ki te osebne okoliščine nimajo.

12. Pritožba utemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da kriterija za izbiro presežnih delavcev, ki temeljita na delu, nista diskriminatorna. Kriterija polivalentnosti (dejanske usposobljenosti za delo) in delovne uspešnosti sta sicer na videz nevtralna, saj upoštevata usposobljenost in prizadevnost delavca pri delu in nista neločljivo povezana z invalidnostjo, v bistvu pa sta diskriminatorna. Gre za to, da je pri tožnikih kot delavcih invalidih podana le preostala delovna zmožnost, zaradi katere so zmožni opravljati določeno delo s časovnimi oziroma fizičnimi omejitvami. Zato se že v izhodišču ne morejo enako usposobiti za različne delovne operacije kot drugi delavci, pri čemer se je po navedbah tožene stranke ocenjevala širša dejanska usposobljenost oziroma sposobnost, torej tudi delovne operacije, ki niso navedene v pogodbah o zaposlitvi delavcev invalidov. Ker so bili pri izbiri presežnih delavcev delavci invalidi z uporabo navedenih diskriminatornih kriterijev v izhodišču postavljeni v slabši položaj v primerjavi z drugimi (zdravimi) delavci, so na podlagi četrtega odstavka 83. člena ZDR-1 redne odpovedi pogodb o zaposlitvi iz razlogov iz 6. člena ZDR-1 neveljavne.

13. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi prvega odstavka 351. člena ZPP ter 3. in 5. alineje 358. člena ZPP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je pritožbi ugodilo ter ugotovilo nezakonitost rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 1. 8. 2017. Posledično je ugodilo tudi reintegraciji tožnikov ter opisnim reparacijskim zahtevkom, saj jim tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni obrazloženo nasprotovala.

14. Zaradi uspeha tožnikov v pritožbenem postopku se je spremenil uspeh strank v postopku pred sodiščem prve stopnje, zato je pritožbeno sodišče na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP ponovno odločilo o stroških postopka na prvi stopnji. Pritožbeno sodišče je tožnikom skladno z Odvetniško tarifo (Ur. l. RS, št. 2/2015 - OT) kot potrebne stroške priznalo 18 x 300 točk ali 5.400 točk za tožbe, 225 točk oziroma skupaj 900 točk za štiri pripravljalne vloge, 150 točk za poravnalni narok dne 23. 11. 2017, 300 točk za prvi narok dne 12. 4. 2018, 600 točk za štiri naslednje naroke dne 16. 5. 2018, 17. 5. 2018, 18. 5. 2018 in 24. 5. 2018, 240 točk za odsotnost iz pisarne, 133,20 EUR za kilometrino na relaciji Maribor - Ptuj - Maribor ter 50 točk za pavšalne izdatke. Ob upoštevanju 22 % DDV stroški tožeče stranke za postopek pred sodiščem prve stopnje znašajo 4.440,75 EUR, ki jih je tožena stranka dolžna tožnikom povrniti v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka do plačila.

15. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP odločilo tudi o pritožbenih stroških. Tožniki so v pritožbenem postopku uspeli v celoti, zato jim je tožena stranka na podlagi prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s 155. členom ZPP dolžna povrniti 375 točk za pritožbo, pavšalne izdatke 2 %, oboje povečano za 22 % DDV, kar znaša skupaj 214,20 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka do plačila.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 83, 83/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.