VDSS Sodba in sklep Pdp 352/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-12-20

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Marko Hafner

obstoj delovnega razmerja - plačilo razlike plače - študentsko delo - sodno varstvo - elementi delovnega razmerja - prikrito delovno razmerje - stroški prevoza na delo in z dela - davki in prispevki - izrek sodbe

Opravljanje kratkotrajnega oziroma priložnostnega dela za druge naročnike ne izključuje obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki. Tudi redno zaposleni delavci lahko občasno opravljajo delo, ki jim omogoča dodaten zaslužek.

Ker je tožena stranka v okviru organiziranega delovnega procesa dajala tožniku navodila glede osebnega opravljanja dela in ga nadzorovala, je šlo v tožnikovem primeru dejansko za prikrito delovno razmerje. Za prikrito delovno razmerje gre namreč v primeru, če se razmerje med delavcem in delodajalcem navzven prikazuje drugače, kot je v resnici, z namenom izničenja ali zmanjšanja zaščite, ki se zagotavlja delavcem oziroma zaradi izogibanja plačila davkov in prispevkov. ZDR v drugem odstavku 11. člena oziroma ZDR-1 v drugem odstavku 13. člena v takšnem primeru ne glede na formalno obliko razmerja celo vzpostavlja domnevo delovnega razmerja, če obstajajo elementi tega razmerja.

Ker neto zneski niso znani vnaprej, oziroma ker ni znano, kakšna bo višina neto zneskov ob izplačilu (možna je sprememba stopenj za obračun davkov in prispevkov v času od izdaje sodbe do izplačila prisojenih terjatev iz delovnega razmerja), ni pravilno, da sodba vsebuje točno določen neto znesek oziroma kapico kot najvišjo neto osnovo, saj tako oblikovan izrek sodbe ni v skladu s predpisi, ki urejajo obračun plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja. Zaradi tega je nepravilno, da sodba sodišča prve stopnje nalaga toženi stranki obračun in plačilo davkov in prispevkov od posameznih mesečnih neto dohodkov.

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe delno razveljavi v prvem odstavku III. točke in prvem odstavku IV. točke izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo ugotovilo, da je med pravdnima strankama od 8. 5. 2012 do 21. 5. 2017 obstajalo delovno razmerje s polnim delovnim časom 40 ur tedensko za delo samostojnega referenta asistence; zavrnilo je tožbo (pravilno: tožbeni zahtevek) za ugotovitev tožnikove mesečne plače v neto znesku 1.126,70 EUR v obdobju od 8. 5. 2012 do 5. 3. 2015 ter v neto znesku 2.074,51 EUR v obdobju od 6. 3. 2015 do 21. 5. 2017 (I. točka izreka).

Toženi stranki je naložilo, da je dolžna v 8 dneh:

- tožnika za obdobje od 8. 5. 2012 do 21. 5. 2017 prijaviti v obvezna socialna zavarovanja s polnim delovnim časom 40 ur tedensko (II. točka izreka);

- tožniku za obdobje od 8. 5. 2012 do 5. 3. 2015 obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke glede na že izplačane mesečne prejemke, vendar največ v višini 1.126,70 EUR neto mesečno; zavrnilo je tožbo (pravilno: tožbeni zahtevek) za izplačilo mesečnih neto plač po obračunu davkov in prispevkov na neto znesek 1.126,70 EUR, ki so zmanjšane za izplačane prejemke od tožene stranke, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (III. točka izreka);

- tožniku za obdobje od 6. 3. 2015 do 31. 3. 2017 obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke glede na že izplačane mesečne prejemke, vendar največ v višini 2.074,50 EUR neto mesečno, za april 2017 obračunati plačo v bruto znesku 1.110,00 EUR, za maj 2017 pa v bruto znesku 717,39 EUR ter mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati ustrezna neto zneska z zakonskimi zamudnimi obresti, in sicer za aprilsko plačo od 19. 5. 2017 dalje do plačila in za majsko plačo od 19. 6. 2017 dalje do plačila; zavrnilo je tožbo (pravilno: tožbeni zahtevek) za izplačilo mesečnih neto plač po obračunu davkov in prispevkov na neto znesek 2.074,50 EUR, ki so zmanjšane za izplačane prejemke od tožene stranke, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (IV. točka izreka);

- tožniku obračunati bruto zneske regresov za letni dopust za leta 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 in 2017 v višinah, ki izhajajo iz izreka sodbe, ter mu po odvodu davkov izplačati ustrezen neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 2. 7. 2012 za regres za leto 2012, od 2. 7. 2013 za regres za leto 2013, od 2. 7. 2014 za regres za leto 2014, od 2. 7. 2015 za regres za leto 2015, od 2. 7. 2016 za regres za leto 2016, od 2. 7. 2017 za regres za leto 2017 do plačila; zavrnilo je tožbo (pravilno: tožbeni zahtevek) za plačilo prispevkov od bruto zneskov regresa in za plačilo dela zakonskih zamudnih obresti (V. točka izreka) ter

- tožniku za obdobje od maja 2012 do vključno aprila 2017 povrniti stroške za prehrano in prevoz po specifikaciji, ki izhaja iz izreka sodbe, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila; zavrnilo je tožbo (pravilno: tožbeni zahtevek) za plačilo razlike stroškov do zahtevanega zneska 177,76 EUR mesečno ter stroškov za maj 2017 v višini 116,56 EUR (VI. točka izreka).

Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku v roku osmih dni povrniti stroške postopka v višini 1.156,63 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila (VII. točka izreka).

2. Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe (prvi odstavek I. točke, II. točka, prvi odstavek III., IV., V. in VI. točke izreka) ter zoper odločitev o stroških postopka (VII. točka izreka) iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbene zahtevke v celoti zavrne ali jo razveljavi in tožbo zavrže oziroma zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v vsakem primeru pa tožniku naloži povrnitev stroškov tožene stranke.

V pritožbi navaja, da tožba ni pravočasna in bi jo moralo sodišče prve stopnje zavreči. Glede roka za vložitev tožbe ni mogoče upoštevati določb prvega in drugega odstavka 200. člena ZDR-1. Tožnik je namreč dne 6. 4. 2017 na toženo stranko naslovil odpoved delovnega razmerja s potekom odpovednega roka in zahtevo za odpravo kršitev pravic iz delovnega razmerja. Od navedenega datuma dalje tožnik ni več opravljal dela za toženo stranko. Tudi če bi tožena stranka ugodila zahtevi tožnika in mu priznala obstoj delovnega razmerja od 5. 4. 2012 do poteka odpovednega roka, navedeno ne spremeni dejstva, da se je tožnik seznanil z datumom prenehanja tega razmerja s trenutkom odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Po mnenju tožene stranke bi moral tožnik ravnati v skladu z določbo tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 in zahtevati neposredno sodno varstvo v roku 30 dni od dneva odpovedi, četudi tožnik takrat še ni vedel, ali mu bo toženka priznala delovno razmerje. Ker je tožnik delovno razmerje trajno prekinil, ni pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da se je tožnik s prenehanjem tega razmerja seznanil šele po izteku osemdnevnega roka za odpravo kršitev. Tožnik je bil v času odpovedi pogodbe o zaposlitvi seznanjen z datumom prenehanja delovnega razmerja. Ker je tožena stranka dne 7. 4. 2017 prejela tožnikovo odpoved, se je materialni 30-dnevni rok za vložitev tožbe iztekel v nedeljo, dne 7. 5. 2017. Tožba, ki jo je tožnik vložil v ponedeljek, dne 8. 5. 2017, je prepozna in bi jo bilo potrebno zavreči.

Tožena stranka meni, da bi se moral tožnikov tožbeni zahtevek glasiti na ugotovitev, da je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas ter da ni šlo za opravljanje dela prek študentskih napotnic in pogodbe o poslovnem sodelovanju z dne 4. 3. 2015. Z odločitvijo sodišča je nastala situacija, ko v istem obdobju veljata dve pravni podlagi, in sicer poleg dela po pogodbi o zaposlitvi še delo prek študentskih napotnic in pogodba o poslovnem sodelovanju. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati dokazni predlog tožene stranke in od tožnika zahtevati, naj vse račune, ki jih je izdal kot samostojni podjetnik, izpiske njegovega TRR in letne zaključne knjigovodske knjige za leto 2015, 2016 in 2017. Tožena stranka meni, da je potrebno pri ugotovitvi obstoja delovnega razmerja z njo upoštevati tudi obseg dela, ki ga je tožnik kot pogodbeni izvajalec opravil za druge naročnike. Zaradi zavrnitve dokaznega predloga tožene stranke je preuranjen zaključek sodišča o "priložnostnem" delu tožnika za druge naročnike. Z izvedbo predlaganih dokazov bi sodišče prve stopnje lahko ugotovilo, da je imel tožnik dejansko status ekonomsko odvisne osebe, posledično pa je užival drugačen obseg delovnopravnega varstva kot delavec v delovnem razmerju. Tožena stranka izpostavlja, da je tožnik izstavljal račune toženi stranki za delo A.A., zato je bil dolžan z njim pravnoformalno urediti medsebojno razmerje. To obveznost je tožnik opustil, zato tožena stranka ne more nositi posledic njegove opustitve v smislu priznanja delovnega razmerja med tožnikom in toženo stranko.

Po mnenju tožene stranke je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je evidentiranje prisotnosti na delu s pomočjo prstnih odtisov element delovnega razmerja. Trdi, da narava dela v klicnem centru, zaradi dostopa do vseh potrebnih podatkov, zahteva, da se delo opravlja v prostorih tožene stranke in na njenih računalnikih, ter da je bil tožniku zaradi zahtev poslovnih strank dodeljen elektronski naslov s končnico B. Tožnik je lahko sam izbral, kdaj bo delal, in je svojo prisotnost sporočil toženi stranki. Zunanji izvajalci so o nadomeščanju le obvestili toženo stranko, kar ni veljalo za zaposlene pri njej. Tudi seznanitev tožnika z novimi produkti tožene stranke ne more predstavljati elementa delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje bi se moralo opredeliti do izpovedi C.C. glede obsega nalog na delovnem mestu samostojni referent asistence. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnik opravljal vsa dela tega delovnega mesta. V tem delu je izpovedba tožnika v nasprotju s trditveno podlago in listinami v spisu ter predstavlja kršitev razpravnega načela. Z izpovedjo stranke ni mogoče nadomeščati (manjkajočih) trditev. Zato je sodišče prve stopnje kršilo določbe pravdnega postopka, ko je svojo odločitev oprlo na tožnikovo izpoved. Tožena stranka trdi, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do številnih navedb tožene stranke in izpovedi prič. Zaradi neobrazloženosti dokazne ocene je podana kršitev določil ZPP.

Tožena stranka nasprotuje presoji sodišča prve stopnje, da so bili v razmerju med strankama podani vsi elementi delovnega razmerja. Trdi, da je bila pogodba o poslovnem sodelovanju sklenjena na podlagi poslovne odločitve tožene stranke, s katero je na zunanje izvajalce prenesla del klicnega centra (t. i. outsourcing storitev). Navedeno predstavlja izključno poslovno odločitev delodajalca, v katero sodišče ne sme posegati. Sodišče prve stopnje je nekritično in brez upoštevanja specifičnosti predmeta pogodbe o poslovnem sodelovanju ugotovilo, da ima tožnikovo delo elemente delovnega razmerja, s čimer je nedopustno poseglo v ustavni pravici tožene stranke do zasebne lastnine in svobodne gospodarske pobude.

Tožena stranka v zvezi z dolžino odpovednega roka oziroma datuma prenehanja delovnega razmerja navaja, da ob pravilnem upoštevanju določbe drugega odstavka 94. člena ZDR-1 odpovedni rok v primeru redne odpovedi s strani delavca znaša zgolj 30 dni. Navedeno pomeni, da bi lahko sodišče prve stopnje ob upoštevanju datuma tožnikove odpovedi ugotovilo obstoj delovnega razmerja najdlje do 7. 5. 2017. Ker je sodišče prve stopnje tožniku delovno razmerje priznalo do 21. 5. 2017, je zmotno uporabilo materialno pravo.

Tožnik ni podal ustreznih trditev glede števila dni dejanske prisotnosti na delu v posameznem mesecu. Tožena stranka bi bila dolžna povrniti stroške v zvezi z delom le za dejansko število dni prisotnosti na delu, česar pa tožnik v postopku pred sodiščem prve stopnje ni navedel. Zaradi pomanjkljive trditvene podlage in nesklepčnosti zahtevka za povrnitev stroškov v zvezi z delom bi moralo sodišče prve stopnje v tem delu zavrniti zahtevek. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni obrazloženo ugovarjala tožnikovemu izračunu stroškov. Brez ustrezne trditvene podlage je sodišče prve stopnje tožniku priznalo 167 dni prisotnosti na delu. Z ugoditvijo zahtevku je sodišče prve stopnje kršilo 22. člen Ustave RS.

Tožena stranka izpodbija tudi odločitev sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na obračun in plačilo prispevkov od neto plač. Meni, da je sodišče prve stopnje kršilo določbe pravdnega postopka, ker ni postavilo izvedenca finančne stroke. Med strankama je sporen znesek bruto plače, ki bi jo lahko ugotovil sodni izvedenec ob upoštevanju dodatkov za opravljeno delo na praznik, nedeljsko in nočno delo. Poleg tega je potrebno v skladu z ustaljeno sodno prakso denarni zahtevek postaviti v bruto znesku, od katerega se odvedejo davki in prispevki, delavcu pa izplača ustrezen neto znesek, česar tožnik ni storil. V sodni praksi (sodba in sklep Pdp 72/2017) je uveljavljeno stališče, po katerem mora sodišče ugotoviti, kolikšna bruto plača bi delavcu pripadala v obdobju ugotovljenega dejanskega delovnega razmerja, pri čemer se običajno kot taka upošteva v notranjih aktih določena plača na zadevnem delovnem mestu oziroma plača primerljivega delavca pri delodajalcu, ki je opravljal enako delo. V tem sporu je mogoče pripadajoči bruto znesek tožnikove plače ugotoviti le s primerjavo plač primerljivih delavcev na istem delovnem mestu pri toženi stranki. Tožena stranka je tožnikovo osnovno bruto plačo na delovnem mestu samostojni referent asistence dokazala s pogodbami o zaposlitvi primerljivih delavcev in z njihovim zaslišanjem. Izpodbijana odločitev ni pravilna tudi zato, ker ne upošteva dejstva, da so bile od tožnikovih prejemkov že obračunane in plačane obvezne dajatve.

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo prereka navedbe tožene stranke v pritožbi in predlaga njeno zavrnitev. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Čeprav izrek sodbe ni tako pomanjkljiv, da bi bila podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, pritožbeno sodišče opozarja na napačno formulacijo izreka zavrnilnega dela sodbe (ki sicer ni pod pritožbo), v katerem je sodišče prve stopnje zavrnilo del tožbe. Takšna formulacija izreka ni v skladu z določbami ZPP. Po določbi prvega odstavka 310. člena ZPP sodišče s sodbo odloči o zahtevku, ki se nanaša na glavno stvar in stranske terjatve. Zavrnilni del sodbe mora biti oblikovan tako, da se zavrne tožbeni zahtevek (in ne tožba).

7. Sodišče prve stopnje je po ugotovitvi pritožbenega sodišča delno zmotno uporabilo materialno pravo in v posledici navedenega nepopolno ugotovilo dejansko stanje glede odločitve o plačilu razlike med pripadajočo plačo in izplačanimi prejemki. V preostalem delu sodbe je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

8. Predmet spora je ugotovitev obstoja delovnega razmerja za obdobje od 8. 5. 2012 do 21. 5. 2017, ko je tožnik pri toženi stranki kljub zatrjevanim elementom delovnega razmerja delo opravljal na podlagi študentskih napotnic, od 4. 3. 2015 dalje pa na podlagi pogodbe o poslovnem sodelovanju. Z opravljanjem dela je tožnik prenehal 6. 4. 2017, ko je toženo stranko pozval k priznanju delovnega razmerja za čas od 8. 5. 2012 dalje. Ker tožena stranka v roku 8 dni po prejemu pisne zahteve tožnika ni odpravila kršitve, je tožnik dne 8. 5. 2017 vložil tožbo za ugotovitev obstoja delovnega razmerja in z njim povezane zahtevke za reparacijo. V tem sporu tožnik zahteva plačilo razlike med plačo, ki bi jo moral prejemati pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi, in izplačanimi prejemki, plačilo prispevkov, obračun in plačilo regresa za letni dopust, povrnitev stroškov za prehrano med delom ter za prevoz na delo in z dela.

9. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno ugovarja pravočasnosti vložene tožbe. Tožnik je dne 6. 4. 2017 od tožene stranke pisno zahteval priznanje delovnega razmerja. Ker tožena stranka tega v osmih dneh ni storila oziroma ni odpravila kršitve, je tožnik ravnal skladno s prvim in drugim odstavkom 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1) ter v 30 dneh od poteka roka za odpravo kršitev zahteval sodno varstvo pred delovnim sodiščem. Tožba pa je pravočasna tudi ob upoštevanju tretjega odstavka 200. člena ZDR-1. Ker je tožnik s 6. 4. 2017 prenehal opravljati delo pri toženi stranki, se je 30-dnevni rok za vložitev direktne tožbe pri delovnem sodišču končal v soboto, dne 6. 5. 2017, oziroma v skladu z določbo tretjega odstavka 62. člena Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl. - OZ) prvi naslednji delavnik, tj. v ponedeljek, dne 8. 5. 2017. Tožba glede zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za obdobje od 8. 5. 2012 do 21. 5. 2017 in z njim povezanih zahtevkov je bila torej vložena pravočasno, zato je o njih sodišče odločilo meritorno.

10. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je v času od 8. 5. 2012 do 21. 5. 2017 razmerje med pravdnima strankama imelo vse elemente delovnega razmerja. Delovno razmerje definira (in s tem določa njegove elemente) 4. člen ZDR-1, pred tem pa 4. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl.). Delovno razmerje je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Vsebino izvedenih dokazov glede obstoja delovnega razmerja je sodišče prve stopnje korektno povzelo in svoje zaključke napravilo na podlagi logične dokazne ocene vseh relevantnih dejstev, zlasti z upoštevanjem izpovedi osmih prič, ki so večinoma zaposlene pri toženi stranki, zato so neutemeljeni očitki o neobrazloženi dokazni oceni. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, s katerimi se pritožbeno sodišče v celoti strinja, izhaja, da je tožnik pri toženi stranki na njenem sedežu redno opravljal delo operaterja v asistenčnem centru. Delo je pretežno opravljal v popoldanskem in nočnem času, vendar ga je opravljal v obsegu polnega delovnega časa. Tožnik si ni mogel sam odrejati delovnega časa, držati se je moral razporeda pri toženki. Če na delo ni mogel priti, si je moral najti zamenjavo. Delo je opravljal osebno. Bil je enakovreden član asistenčnega centra in se je moral udeleževati izobraževanj, saj brez pridobljenega znanja dela ni mogel opravljati. Stroške izobraževanja je krila tožena stranka. Tožnikovo delo se je spremljalo in ocenjevalo enako kot pri ostalih zaposlenih. Tožnik je reševal tudi najtežje primere. Imel je letne razgovore z nadrejenimi tako kot ostali zaposleni. Za svoje delo je prejemal redno plačilo glede na količino opravljenega dela. Delal je v istih prostorih kot redno zaposleni, in sicer v prostorih tožene stranke in z njenimi delovnimi sredstvi. Vnaprej je moral najaviti odsotnost zaradi letnega dopusta in uskladiti nadomeščanje s sodelavci. Tožnik je v povprečju delal 40 ur na teden, upoštevajoč upravičene odsotnosti in neenakomerno razporejen delovni čas zaradi daljšega delavnika ob koncu tedna in v poletni sezoni. Sproti je dobival navodila za delo, in sicer ustno ter po elektronski pošti. Tožnik ni mogel sam odločati, kako, kdaj in kje bo delal.

11. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno navaja, da bi moral tožnik s tožbo zahtevati ugotovitev, da je bila dejansko sklenjena pogodba o zaposlitvi in ne pogodba civilnega prava. ZDR-1 niti Zakon o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.) nimata posebnih določb glede uveljavljanja obstoja delovnega razmerja. Po prvem odstavku 181. člena ZPP lahko tožeča stranka s tožbo zahteva, da sodišče le ugotovi (ne)obstoj pravnega razmerja, kar je tožnik v tem sporu tudi storil s postavitvijo tožbenega zahtevka za ugotovitev delovnega razmerja. Tožnik je v spornem obdobju delal za toženo stranko. Priložnostno je občasno delal tudi za druge stranke, vendar pa je delo praktično v celoti opravljal pri toženki, kar potrjujejo izpovedi prič in listine. Pritrditi je treba zato sodišču prve stopnje, da opravljanje kratkotrajnega oziroma priložnostnega dela za druge naročnike ne izključuje obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki. Tudi redno zaposleni delavci lahko občasno opravljajo delo, ki jim omogoča dodaten zaslužek. Ob ugotovljenih elementih delovnega razmerja in trajanju dela pri toženi stranki v povprečnem trajanju 40 ur tedensko, niso relevantne navedbe o opravljanju dela za druge naročnike in dopolnitvi dokaznega postopka v tej smeri. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke o omejenem delovnopravnem varstvu ekonomsko odvisne osebe, saj je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da je bila tožnikova stopnja osebne odvisnosti glede vsebine, izvedbe, časa, trajanja in kraja opravljanja dela enaka stopnji odvisnosti ostalih zaposlenih delavcev, kar pomeni, da tožnik uživa delovnopravno varstvo v polnem obsegu.

12. Tožena stranka v pritožbi navaja, da bi moral tožnik formalnopravno urediti razmerje z A.A., ker je zanj izstavljal račune toženi stranki. Sodišče prve stopnje je po oceni izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da A.A. ni bil zaposlen pri tožniku. Iz izpovedi tožnika in navedene priče namreč izhaja, da je nadrejeni D.D. predlagal tožniku, naj izstavlja račune za A.A., ker ni imel urejenega statusa niti drugih možnosti za nakazovanje plačila. To potrjujejo tudi listine, zlasti izpis iz evidence ZPIZ in elektronsko sporočilo z dne 9. 10. 2014, ki je bilo posredovano tožniku, in v katerem D.D. vodstvu tožene stranke predlaga, da se A.A. zaposli prek s. p. Ob upoštevanju navedenega bi morala kvečjemu tožena stranka urediti pogodbeno razmerje z A.A. Navedeni pritožbeni očitek zato ni utemeljen.

13. Pravilna je tudi dejanska ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka evidentirala prisotnost tožnika s prstnim odtisom, kar pomeni, da je moral biti tožnik na razpolago toženi stranki v okviru določenega delovnega časa. To dejstvo pa je tudi odločilno pri presoji obstoja elementov delovnega razmerja, o katerih ima izpodbijana sodba ustrezne razloge in jo je mogoče preizkusiti. Čeprav so redno zaposleni na delovnem mestu samostojni referent asistence opravljali tudi nekatere druge naloge, kot izhaja iz izpovedi C.C., do katere se je sodišče prve stopnje tudi opredelilo, pa to še ne pomeni, da tožnik ni v pretežni meri opravljal del samostojnega referenta asistence. Delavci imajo lahko določen v pogodbi o zaposlitvi isti naziv delovnega mesta, pa ne opravljajo vseh delovnih nalog, ki so naštete v opisu delovnega mesta, kar so potrdile tudi zaslišane priče. Glede na to, da so opravljanje večine nalog delovnega mesta samostojni referent asistence poleg tožnika potrdile tudi zaslišane priče, je neutemeljen očitek, da je sodišče pri dokazni oceni upoštevalo le izpoved tožnika brez ustrezne trditvene podlage. Tožnik je namreč ustrezne trditve glede del in nalog, ki se opravljajo na navedenem delovnem mestu, podal tako v tožbi kot v pripravljalni vlogi z dne 18. 12. 2017. Ob upoštevanju navedenega je presoja sodišča prve stopnje v okviru trditvene podlage tožnika.

14. Na podlagi tako pravilno ugotovljenih dejstev v zvezi z obstojem elementov delovnega razmerja je materialnopravno pravilna presoja sodišča prve stopnje, da je med pravdnima strankama v obdobju po 8. 5. 2012 pa do 21. 5. 2017 obstajalo delovno razmerje. Tožena stranka v pritožbi zmotno meni, da je šlo v obravnavanem primeru za pogodbeno prepustitev določenih nalog tožniku kot zunanjemu izvajalcu oziroma t. i. outsourcing. Ker je tožena stranka v okviru organiziranega delovnega procesa dajala tožniku navodila glede osebnega opravljanja dela in ga nadzorovala, je šlo v tožnikovem primeru dejansko za prikrito delovno razmerje. Za prikrito delovno razmerje gre namreč v primeru, če se razmerje med delavcem in delodajalcem navzven prikazuje drugače, kot je v resnici, z namenom izničenja ali zmanjšanja zaščite, ki se zagotavlja delavcem oziroma zaradi izogibanja plačila davkov in prispevkov. ZDR v drugem odstavku 11. člena oziroma ZDR-1 v drugem odstavku 13. člena v takšnem primeru ne glede na formalno obliko razmerja celo vzpostavlja domnevo delovnega razmerja, če obstajajo elementi tega razmerja. Zakon torej celo izrecno poudarja navideznost civilne pogodbe, ki dejansko prikriva delovno razmerje. Ker sodišče presoja pravno odločilna dejstva po vsebini dejanskega izpolnjevanja pogodbenega odnosa glede na elemente iz 4. člena ZDR-1, samo poimenovanje pogodbe ni odločilen dejavnik pri tej presoji. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe o tem, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo sklenjene pogodbe o poslovnem sodelovanju in je s tem nedopustno poseglo v svobodno podjetniško pobudo in pravico do zasebne lastnine tožene stranke. V okviru prvega odstavka 74. člena Ustave RS je lahko varovano le tako podjetniško delovanje, ki cilj največjega mogočega dobička zasleduje na način, ki ne ogroža pravice zaposlenih oseb. V obravnavanem sporu je v okviru pravice do zasebne lastnine varovan položaj delavca kot upnika, ki od delodajalca terja, naj mu prizna delovno razmerje z pravicami iz tega razmerja. Položaj delodajalca kot dolžnika v opisanem razmerju v okviru pravice do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave RS ni varovan. Izpodbijana odločitev o obstoju delovnega razmerja glede na navedeno ne posega v ustavne pravice tožene stranke.

15. Neutemeljene so pritožbene navedbe, s katerimi tožena stranka izpodbija dolžino odpovednega roka. Tožniku je delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo dne 21. 5. 2017 na podlagi njegove odpovedi z dne 6. 4. 2017. Po določbi 93. člena ZDR-1 lahko delavec odpove pogodbo o zaposlitvi z zakonsko ali pogodbeno določenim odpovednim rokom, pri določitvi katerega mora upoštevati minimalni čas trajanja odpovednega roka, določenega z zakonom. V drugem odstavku 94. člena ZDR-1 je za primer redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delavca določen minimalni odpovedni rok v trajanju enega meseca. Z določitvijo datuma prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi sodišče prve stopnje ni poseglo v pravice tožene stranke, saj daljši odpovedni rok ne predstavlja kršitve njenih pravic.

16. Tožena stranka neutemeljeno izpodbija odločitev o povrnitvi stroškov prevoza na delo in z dela ter za prehrano med delom. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje upoštevalo evidenco dejanske prisotnosti tožnika po dnevih (B9) in mu je priznalo le dejansko nastale stroške za posamezni mesec. Odločilnega pomena za razsojo v zadevi je priznanje tožene stranke, da tožniku ni izplačala povračila stroškov prehrane in prevoza. V pritožbi neutemeljeno navaja, da tožnik ni navedel ustrezne trditvene podlage glede števila dni dejanske prisotnosti na delu. Tožnik je predložil svojo tabelo izračuna stroškov prehrane in prevoza, v prvi pripravljalni vlogi pa navedel, da je opravljal delo v neenakomerno razporejenem delovnem času, in sicer v poletnih mesecih 28 dni na mesec, v preostalem delu pa 22 delovnih dni na mesec. Sicer pa se je tožnik praktično v celoti strinjal z evidenco tožene stranke o dnevih dejanske prisotnosti na delu. S tem je zadostil svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu in pritožba neutemeljeno uveljavlja obstoj bistvenih kršitev v zvezi s tem. Če se tožena stranka ni strinjala s povračilom stroškov v zvezi z delom, bi morala obrazloženo ugovarjati, oziroma navesti svoj izračun stroškov, ki naj bi tožniku pripadali ter podati tudi dokazne predloge v tej smeri. Tožena stranka bi torej morala določno navesti, za katere dneve tožniku stroški prevoza in prehrane na delu ne pripadajo zaradi odsotnosti z dela in predložiti svoj izračun. To pomeni, da je tožena stranka tista, ki ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena glede povračila stroškov prevoza in prehrane ter da so neutemeljeni pritožbeni očitki s tem v zvezi, vključno s kršitvijo pravice iz 22. člena Ustave RS. Glede na navedeno je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da mora tožena stranka tožniku povrniti stroške prehrane med delom in prevoza v dosojenem znesku.

17. Materialnopravno zmotna pa je odločitev v III. in IV. točki izreka izpodbijanega dela sodbe, s katero je sodišče prve stopnje toženi stranki naložilo, da je ob upoštevanju že prejetih mesečnih prejemkov za obdobje od 8. 5. 2012 do 5. 3. 2015 tožniku dolžna obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke, vendar največ v višini 1.126,70 EUR neto, oziroma za obdobje od 6. 3. 2015 do 31. 3. 2017 največ v višini 2.074,51 EUR neto. Iz izreka sodbe sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na izplačilo davkov in prispevkov od neto osnove, vendar največ v višini neto zneskov 1.126,70 EUR oziroma 2.074,51 EUR, ni jasno, kaj je tožena stranka tožniku dejansko dolžna plačati. Poleg tega je v nasprotju z materialnim pravom, kot utemeljeno opozarja tožena stranka v pritožbi. V izreku sodbe so namreč lahko zneskovno opredeljeni le bruto zneski plače, nato pa se le opisno navede, da se od bruto zneskov odvedejo predpisani davki in prispevki, delavcu pa izplača ustrezen neto znesek. Obračunavanje in plačevanje ter stopnje prispevkov urejajo Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-2; Ur. l. RS, št. 96/12 in nadalj.), Zakon o prispevkih za socialno varnost (ZPSV; Ur. list RS, št. 56/96 in nadalj.) in Zakon o dohodnini (ZDoh-2; Ur. list RS, št. 117/06 in nadalj.). Pri tem se davki in prispevki obračunajo glede na stopnjo davkov in prispevkov v času izplačila (352. člen Zakona o davčnem postopku - ZDavP-2; Ur. l. RS, št. 117/2006 in nadalj.). To pa pomeni, da so zneski akontacije dohodnine in prispevkov, ki jih delodajalec plača ob obračunu bruto zneskov iz naslova plač in drugih prejemkov iz zaposlitve (delovnega razmerja), ter s tem tudi neto zneski (izračunani od pripadajočih bruto zneskov po odvodu davkov in prispevkov), znani šele ob izplačilu, ne pa že ob izdaji sodbe. Ker neto zneski niso znani vnaprej, oziroma ker ni znano, kakšna bo višina neto zneskov ob izplačilu (možna je sprememba stopenj za obračun davkov in prispevkov v času od izdaje sodbe do izplačila prisojenih terjatev iz delovnega razmerja), ni pravilno, da sodba vsebuje točno določen neto znesek oziroma kapico kot najvišjo neto osnovo, saj tako oblikovan izrek sodbe ni v skladu s citiranimi predpisi, ki urejajo obračun plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja. Zaradi tega je nepravilno, da sodba sodišča prve stopnje nalaga toženi stranki obračun in plačilo davkov in prispevkov od posameznih mesečnih neto dohodkov. Poleg tega iz priloženega izračuna tožnika (A40) izhaja, da je v posameznih mesecih tožnik prejemal višje zneske od prisojene neto osnove 1.126,70 EUR oziroma 2.074,51 EUR, sodišče prve stopnje pa je od osnov, ki presegajo navedena zneska, zavrnilo plačilo davkov in prispevkov. Vendar pritožbeno sodišče ob dejstvu, da zavrnilni del sodbe ni pod pritožbo, navedene pomanjkljivosti izreka ni moglo odpraviti.

18. Tožnika bi sodišče prve stopnje moralo pozvati, da poda ustrezen tožbeni zahtevek v bruto mesečnih zneskih, toženi stranki pa naložiti, da obračuna bruto zneske pripadajočih plač, nato od ustreznih neto zneskov plač (katerih višina bo znana šele po odvodu davkov in prispevkov) odšteje (že znane) neto zneske izplačil po študentskih napotnicah in pogodbi civilnega prava, razliko v neto zneskih pa plača tožniku skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V zvezi s tem tožena stranka utemeljeno izpostavlja stališče v sklepu pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 72/2017 z dne 25. 5. 2017 glede različne davčno-socialne obremenitve delavca v delovnem razmerju in dejavnosti samostojnega podjetnika. Način obračuna ter stopnja davkov in prispevkov pri samostojnem podjetniku je povsem drugačen kot pri delavcu v delovnem razmerju. Ta je posledica dejstva, da je samostojni podjetnik neposredno sam zavezan plačevati zase davke in prispevke, skladno z zakonskimi predpisi o davkih in prispevkih pa tako prispevke delavca kot prispevke delodajalca plačuje (odvede) za delavca delodajalec, ki prav tako za delavca plačuje akontacijo dohodnine. Poleg tega je v obravnavanem sporu potrebno upoštevati, da je tožnik do 4. 3. 2015 opravljal delo prek študentskih napotnic, od katerega se do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona za uravnoteženje javnih financ (Ur. l. RS, št. 95/14, ZUJF- C) niso obračunali in plačevali prispevki za socialna zavarovanja.

19. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje zaradi napačnega materialnopravnega stališča zmotno ugotovilo dejansko stanje, zato je bilo treba na podlagi 355. člena ZPP razveljaviti del sodbe sodišča prve stopnje, s katerim je sodišče prve stopnje toženi stranki naložilo obračun in plačilo davkov in prispevkov na prejeta plačila v spornem obdobju (prvi odstavek III. in IV. točke izreka sodbe) ter v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V obravnavanem primeru izvedba pritožbene obravnave ne bi predstavljala ustreznega sredstva za zagotavljanje sojenja brez nepotrebnega odlašanja, ker bi glede na okoliščine primera (oblikovanje ustreznega tožbenega zahtevka in nato pritegnitev izvedenca finančne stroke) postopek na drugi stopnji verjetno trajal dlje, kakor če bi ga zgolj dopolnilo sodišče prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva glede višine posameznih mesečnih prikrajšanj pri plači zaradi različne davčno-socialne obremenitve prejemkov prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi s tem sodišče druge stopnje tudi nesorazmerno poseglo v pravico strank do pritožbe (25. člen Ustave RS). Pritožbeno sodišče glede na konkretne okoliščine primera ocenjuje, da je zaradi varstva ustavnih pravic strank smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje, in da vrnitev zadeve v novo sojenje ne bo povzročila hujše kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, saj je bila tožba vložena 6. 4. 2017, tožnik pa ne uveljavlja reintegracijskega zahtevka, zato trajanje tega spora o obstoju delovnega razmerja glede pravic iz tega razmerja ni v breme tožene stranke.

20. V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje v okviru materialnoprocesnega vodstva tožnika pozvati, naj poda ustrezen tožbeni zahtevek v bruto mesečnih zneskih, in nato po potrebi izvesti predlagani dokaz s postavitvijo izvedenca finančne stroke, kot je to predlagal tožnik, ter ugotoviti, kolikšna bruto plača bi pripadala tožniku v obdobju ugotovljenega dejanskega delovnega razmerja. Opredelitev dela določenega delovnega mesta in plačilo zanj sta v medsebojni povezanosti. Glede na uveljavljeno sodno prakso v primeru ugotovitve dejanskega delovnega razmerja se običajno kot taka upošteva plača primerljivega delavca pri delodajalcu, ki je opravljal enako delo. Iz izvedenih dokazov sicer res izhaja, da je začetna osnovna plača delavcev na delovnem mestu samostojni referent asistence znašala 1.110,00 EUR bruto, po nekaj letih pa se je povečala na 1.300,00 EUR do 1.700,00 EUR ob opravljanju dodatnih nalog. Vendar pa je v obravnavanem primeru potrebno ugotoviti višino bruto zneska celotne plače tožnika, saj je opravljal delo v posebnih pogojih dela, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa (nočno delo, nadurno delo, delo v nedeljo in na praznike, ipd.), za katero je upravičen do dodatkov kot sestavnega dela bruto plače, od katerih se plačujejo obvezne dajatve. Po dopolnitvi dokaznega postopka bo moralo ponovno odločiti o zahtevku za izplačilo razlike med pripadajočo plačo in prejetimi izplačili ter izrek sodbe oblikovati skladno z navedenimi predpisi, ki urejajo obračun in izplačilo plač, pri čemer pa bo moralo smiselno upoštevati določbo 359. člena ZPP (prepoved reformationis in peius), glede na to, da se je zoper sodbo pritožila le tožena stranka (in je neizpodbijani zavrnilni del sodbe pravnomočen).

21. Odločitev o pritožbenih stroških se skladno s četrtim odstavkom 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.

Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 4, 13, 13/2, 93, 94, 94/2, 200, 200/1, 200/2.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 62, 62/3.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 181, 181/1.

Zakon o davčnem postopku (2006) - ZDavP-2  - člen 352.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.