VDSS Sodba Pdp 641/2019
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2020-02-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), mag. Tanja Pustovrh Pirnat

neizbran kandidat - diskriminacija - izpolnjevanje razpisnih pogojev - dejavnost vzgoje in izobraževanja - učitelj

Določba 7. člena ZJU, na katero se opira sodišče prve stopnje, dejansko določa načelo enakopravne dostopnosti delovnih mest pri zaposlovanju javnih uslužbencev tako, da je zagotovljena izbira kandidata, ki je najbolj usposobljen za opravljanje delovnih nalog na delovnem mestu, vendar pa je v obravnavanem primeru potrebno uporabiti določbo specialnega zakona in sicer Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI), ki v 6. odstavku 109. člena v zvezi z zaposlovanjem strokovnih delavcev določa, da se delovno razmerje lahko sklene tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev in je zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Skladno s to določbo je toženka lahko izbrala kateregakoli na razpis prijavljenega kandidata, saj nobeden od njih ni izpolnjeval razpisnih pogojev.

Po stališču pritožbenega sodišča je ravnateljica tožene stranke svojo izbiro med kandidati ustrezno pojasnila. Izbrala je kandidata, za katerega je ocenila, da je s pedagoškega vidika najbolj primeren za otroke. Kandidatka je bila že pred tem za določen čas zaposlena pri toženi stranki in se je izkazala kot zaupanja vredna oseba. Iz njene izpovedi ne izhaja, da bi tožnika obravnavala diskriminatorno po nobeni od osebnih okoliščin iz 1. odstavka 6. člena ZDR-1, saj na tožnikovo državljanstvo ali narodnost sploh ni pomislila, ker je tudi ona pripadnica italijanske manjšine v Republiki Sloveniji.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe v I. in III. točki izreka spremeni tako, da se glasi:

"I. Zavrne se tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku v roku 15 dni plačati 5.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 8. 2018 dalje do plačila.

III. Tožnik je dolžan toženi stranki v roku 15 dni povrniti stroške postopka v višini 1.485,96 EUR, po izteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, svoje stroške pa krije sam."

II. Tožnik je dolžan toženi stranki v roku 15 dni povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 373,32 EUR, po izteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, svoje stroške odgovora na pritožbo pa krije sam.

1. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo, da tožniku v roku 15 dni plača 5.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 8. 2018 dalje do plačila (točka I izreka), višji zahtevek za 1.000,00 EUR je zavrnilo v točki II izreka. Odločilo je tudi, da je tožena stranka dolžna tožniku v roku 15 dni povrniti stroške postopka v višini 1.442,62 EUR, po izteku tega roka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (točka III izreka).

2. Zoper odločitev v točki I izreka in stroških postopka v točki III izreka, se pravočasno iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožena stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, podrejeno pa, da pritožbi ugodi in tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne, tožniku pa naloži plačilo vseh stroškov tožene stranke v tem sodnem postopku. Sodišče prve stopnje sploh ni obrazložilo temelja, na podlagi katerega je odločilo, da je prišlo do kršitve in neenake obravnave tožnika glede na izbrano kandidatko, oziroma se njegove obrazložitve ne da preizkusiti, kar je kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako sodišče o temelju za odškodninsko odgovornost tožene stranke ni pojasnilo ničesar, saj je le v točki 11 navedlo, da je tožnik dokazal prvo predpostavko odškodninske odgovornosti in ne pa tudi, katero ima v mislih. Sodba tudi nima obrazložitve o ostalih elementih odškodninske odgovornosti. V zvezi s povzročeno škodo navaja duševne bolečine, ki pa jih tožnik ni z ničemer izkazal. Sodišče se ni opredelilo, na osnovi česa je odločilo, da ima tožnik duševne bolečine, za katere mu pripada dosojen znesek odškodnine za nepremoženjsko škodo, zato se sodba v tem delu ne da preizkusiti. Sodišče prve stopnje se glede višine sklicuje na določbo 217. člena ZDR-1, kjer so določene globe za kršitev 6. člena ZDR-1. Sama kršitev tega člena nikakor ne pomeni, da pri osebi, ki tako diskriminacijo zatrjuje, povzroči tudi pravno priznano nepremoženjsko škodo. Tožena stranka je sodišče ves čas opozarjala, da je tožba nesklepčna, saj tožeča stranka višine škode ni specificirala, sodišče pa tega ne more storiti namesto nje. Sploh pa sodišče prve stopnje ni ugotovilo, da tožnikovo neizpolnjevanje razpisnih pogojev pomeni diskriminacijo. Prav tako ni upoštevalo izpovedi ravnateljice in je s tem enostransko in arbitražno odločalo v tožnikovo korist. Tožena stranka je objavila prosto delovno mesto "učitelj državljanske, domovinske vzgoje in etike" z možnostjo poučevanja italijanskega jezika in nihče od prijavljenih kandidatov ni izpolnjeval vseh razpisanih pogojev za zasedbo tega delovnega mesta. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je tožena stranka kršila določbo 4. člena ZJU, ki določa enakopravnost dostopnosti delovnih mest pri zaposlovanju javnih uslužbencev tako, da je zagotovljena izbira kandidata, ki je najbolj usposobljen za opravljanje delovnih nalog na delovnem mestu, ker je kot kriterij pri odločitvi o zaposlitvi uporabila subjektivni osebni kriterij in sicer poznavanje kolektiva, staršev in otrok. Ta kriterij je bil vezan na izbrano kandidatko, ki je bila že pred tem zaposlena pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati le osebne okoliščine po 6. členu ZDR-1 in tudi določbo 6. odstavka 109. člena ZOFVI, ki je glede na ZJU lex specialis. Po tej določbi pa se lahko delovno razmerje sklene tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Na to določbo je opozorila tožena stranka v svojih vlogah, sodišče pa se do tega ni opredelilo. Tožena stranka je lahko s kandidatko na podlagi 109. člena ZOFVI sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas. To izhaja tudi sodne prakse in ni diskriminacija. Sodišče prve stopnje je tako tudi napačno uporabilo materialno pravo.

3. Tožeča stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga, da jo pritožbeno sodišče kot neutemeljeno zavrne. Navaja, da je odločitev sodišča prve stopnje pravilna, saj je bila kandidatka izbrana na podlagi osebne okoliščine, zaradi katere je bil tožnik že a priori izključen iz izbirnega postopka. Sodišče prve stopnje je pri odločitvi pojasnilo vse elemente civilnega delikta, zato ni podana niti kršitev načela kontradiktornosti pa tudi ne kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Napačna je tudi razlaga razmerja med zakonskimi predpisi. Namen ZOFVI zagotovo ni, da bi v šolah poučevale osebe, ki nimajo ustreznih znanj, kar izhaja iz določbe 2. odstavka tega zakona. Sodna praksa na katero se sklicuje pritožba ni primerljiva z dejanskim stanjem v obravnavanem primeru, saj je sodišče ugotovilo obstoj diskriminacije na dveh nivojih in sicer pri objavi razpisa in pri izbiri kandidatke.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Tožnik se je prijavil na razpis tožene stranke za prosto delovno mesto za opravljanje dela na delovnem mestu učitelja državljanske in domovinske vzgoje ter etike z možnostjo poučevanja predmeta italijanščina za določen čas do 31. 8. 2019, za krajši delovni čas 23 ur tedensko s prijavnim rokom do 24. 7. 2018, ki ga je toženka prijavila pri Zavodu RS za zaposlovanje. Prijavili so se trije kandidati, od katerih nihče ni izpolnjeval vseh razpisnih pogojev. Izbrana je bila kandidatka, ki je bila že pred tem zaposlena pri toženi stranki. Tožnik je kot osebno okoliščino za kršitev prepovedi diskriminacije navedel dejstvo, da je bil s pripisom o poučevanju italijanščine v razpisu za prosto delovno mesto, za kar ni usposobljen, v slabšem položaju kot izbrana kandidatka; dejstvo, da je na izbiro vplivala prejšnja zaposlitev kandidatke pri toženi stranki in dejstvo, da je zaradi v tujini pridobljene izobrazbe v slabšem položaju v primerjavi s tistimi, ki so izobrazbo pridobili v Sloveniji.

7. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožnik ni izpolnjeval vseh razpisanih pogojev, saj ni imel strokovnega izpita oziroma priznane kvalifikacije za opravljanje svojega poklica v osnovnih šolah. Habilitiran je bil kot učitelj na sekundarnih izobraževalnih ustanovah II. stopnje, kar je primerljivo poklicu učitelja na gimnaziji, zato toženka ni ravnala diskriminatorno.

8. V nadaljevanju pa je ugotovilo, da je tožena stranka kršila določbo 4. člena (pravilno: 7. člena) Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 in naslednji), ker je bil pri izbiri kandidata odločilen motiv direktorice tožene stranke predhodno poznavanje kolektiva, staršev in otrok. Po stališču sodišča prve stopnje sta bila zaradi tega preostala dva kandidata, ki tega pogoja nista izpolnjevala, neenako obravnavana, saj te osebne okoliščine, ki je bila za izbiro kandidatke odločilna, nista imela. Na podlagi te ugotovitve, je sodišče prve stopnje štelo, da je tožnik dokazal prvo predpostavko odškodninske odgovornosti in ugotovilo, da je tožniku nastala škoda, ker se je čutil ogoljufanega, saj ima kar dve ustrezni diplomi za poučevanje razpisanega predmeta, prizadel pa ga je tudi ravnateljičin odgovor, da izmed kandidatov, ki nimajo ustrezne izobrazbe, lahko izbere kogar hoče. Pri odmeri odškodnine za nematerialno škodo zaradi duševnih bolečin, ki jih je utrpel tožnik zaradi ravnanja toženke, pa je ob upoštevanju globe, ki je za kršitev 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in naslednji), določena v 217. členu ZDR-1 in tožniku odmerilo odškodnino v višini 5.000,00 EUR, preostanek (1.000,00 EUR) pa je zavrnilo.

9. Odločitev sodišča prve stopnje je materialnopravno zmotna. Kot pravilno navaja toženka v pritožbi, bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati osebne okoliščine iz 6. člena ZDR-1. Po tej zakonski določbi mora delodajalec iskalcu ali iskalki zaposlitve, kandidatu, pri zaposlovanju zagotavljati enako obravnavo ne glede na narodnost, raso ali etično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoliščino v skladu z ZDR-1, predpisi o uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisi o enakih možnostih žensk in moških. Tožnik ni navedel niti ene izmed zakonsko določenih osebnih okoliščin. Kot osebno okoliščino za kršitev prepovedi diskriminacije je navedel dejstvo, da je bil s pripisom v razpisu o poučevanju italijanščine, za kar ni usposobljen, postavljen v slabši položaj kot izbrana kandidatka, da je na izbiro vplivala prejšnja zaposlitev kandidatke pri toženi stranki in da je zaradi v tujini pridobljene izobrazbe tožnik v slabšem položaju v primerjavi s tistimi, ki so izobrazbo pridobili v Sloveniji.

10. Določba 7. člena ZJU, na katero se opira sodišče prve stopnje, dejansko določa načelo enakopravne dostopnosti delovnih mest pri zaposlovanju javnih uslužbencev tako, da je zagotovljena izbira kandidata, ki je najbolj usposobljen za opravljanje delovnih nalog na delovnem mestu, vendar pa je v obravnavanem primeru potrebno uporabiti določbo specialnega zakona in sicer Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI - UPB, Ur. l. RS, št. 16/2007 in naslednji), ki v 6. odstavku 109. člena v zvezi z zaposlovanjem strokovnih delavcev določa, da se delovno razmerje lahko sklene tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev in je zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Skladno s to določbo je toženka lahko izbrala kateregakoli na razpis prijavljenega kandidata, saj nobeden od njih ni izpolnjeval razpisnih pogojev.

11. Po stališču pritožbenega sodišča je ravnateljica tožene stranke svojo izbiro med kandidati ustrezno pojasnila. Izbrala je kandidata, za katerega je ocenila, da je s pedagoškega vidika najbolj primeren za otroke. Kandidatka je bila že pred tem za določen čas zaposlena pri toženi stranki in se je izkazala kot zaupanja vredna oseba. Iz njene izpovedi ne izhaja, da bi tožnika obravnavala diskriminatorno po nobeni od osebnih okoliščin iz 1. odstavka 6. člena ZDR-1, saj na tožnikovo državljanstvo ali narodnost sploh ni pomislila, ker je tudi ona pripadnica italijanske manjšine v Republiki Sloveniji. Prav tako ni mogoče govoriti o prilagojenih razpisnih pogojih, kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, čeprav tega tožnik v postopku pred sodiščem prve stopnje ni izrecno trdil. Ravnateljica tožene stranke je tudi ustrezno pojasnila, zakaj se je za tak razpis odločila. Razlog je bil v tem, da se število vpisanih otrok iz leta v leto spreminja, zato se na ve, koliko oddelkov bodo na šoli v bodoče imeli, zato ni šla v razpis delovnega mesta za nedoločen čas.

12. Ker je sodišče prve stopnje pri odločitvi napačno uporabilo materialno pravo, je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo (peta alineja 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP). Presojalo je le pritožbene navedbe, ki so za odločitev o pritožbi odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

13. Zaradi navedenega se je spremenil tudi uspeh strank. Tožnik v tem sporu ni uspel, zato je skladno s 154. členom ZPP dolžan toženi stranki povrniti njene potrebne stroške (155. člena ZPP). Ob upoštevanju Odvetniške tarife (OT, Ur. l. RS, št. 2/2015 in nadaljnji) so to stroški odgovora na tožbo po tar. št. 15/1.a - 400 točk, prve in druge pripravljalne vloge po tar. št. 15/2 - po 300 točk, dveh vlog po tar. št. 18/2 - po 50 točk, zastopanja na prvem naroku za glavno obravnavo po tar št. 15/3.a - 400 točk, drugi narok za glavno obravnavo po tar. št. 15/3.b - 200 točk, in urnina po 6. členu - 100 točk, izdatki za stranko po 11. členu 2 % do 1.000 točk in 1 % nad tisoč točk ter 22 % DDV po členu 2/2 OT, kar ob vrednosti točke 0,60 EUR skupno znaša 1.485,98 EUR. Te stroške je dolžan tožnik toženi stranki povrniti v roku 15 dni, po izteku roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Svoje stroške krije sam.

14. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 1. odstavku 165., 154. in 155. členu ZPP. Tožena stranka je s pritožbo uspela, zato ji je tožnik dolžan povrniti tudi pritožbene stroške in sicer stroške sestave pritožbe po tar. št. 15/4 v višini 500 točk po OT, 2 % izdatkov za stranko (11. člen OT) ter 22 % DDV, kar ob vrednosti točke 0,60 EUR zanaša 373,32 EUR, svoje stroške odgovora na pritožbo pa krije sam.

Zakon o javnih uslužbencih (2002) - ZJU  - člen 7.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 6, 6/1, 217.

Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (uradno prečiščeno besedilo) (2007) - ZOFVI-UPB5  - člen 109, 109/6.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.