VDSS Sklep Pdp 915/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-02-28

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

dr. Martina Šetinc Tekavc (preds.), Silva Donko (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

konkurenčna prepoved - denarna odškodnina

Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je v zadevi bistveno le, ali je družba E. d. o. o. po posredovanju toženca z družbama C d. d., in B. d. o. o., sklenila pogodbo, pri čemer je vsebina posla povezana s telekomunikacijami, torej, ali gre za pogodbo, ki bi jo, če ne bi bilo protipravnega ravnanja toženca, sklenili navedeni družbi s tožečo stranko. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da takšno materialnopravno stališče sodišča prve stopnje ni v celoti pravilno, saj je odločilno, ali družba E. d. o. o. opravlja telekomunikacijske dejavnosti, in ne dejavnosti, povezane s telekomunikacijami. Le v tem primeru bi bilo mogoče šteti, da je toženec posredoval pri sklenitvi pogodbe, ki pomeni kršitev konkurenčne prepovedi. Če družba E. d. o. o. opravlja le finančno administrativne storitve, ki so povezane z opravljanjem telekomunikacijske dejavnosti C. d. d., ter mu iz tega naslova B. d. o. o. preko E. d. o. o. izstavlja račune za gostovanje v omrežju, ni mogoče šteti, da E. d. o. o. opravlja konkurenčno dejavnost tožeči stranki.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (točki I in III izreka) se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je toženec dolžan plačati tožeči stranki odškodnino 32.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 4. 2017 do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo (točka I izreka). V presežku za plačilo zakonskih zamudnih obresti od 32.000,00 EUR od 1. 1. 2017 do 2. 4. 2017, je tožbeni zahtevek zavrnilo (točka II izreka). Odločilo je, da je toženec dolžan tožeči stranki plačati pravdne stroške v višini 2.687,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo (točka III izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe se pritožuje toženec zaradi vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne, oziroma podrejeno, da sodbo v tem delu razveljavi in v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjeni senat, tožeči stranki pa naloži v plačilo stroške postopka pred sodiščem prve in druge stopnje. Navaja, da je sodišče prve stopnje spregledalo bistveno okoliščino, in sicer, da je bilo v tem postopku in tudi v postopku odpovedi pod opr. št. I Pd 604/2017 dokazano, da gre za spor o opravljanju telekomunikacijskih dejavnosti na področju t. i. območja A. Gre za zaključeno območje v smislu obsega in števila potencialnih in dejanskih uporabnikov. Tožeča stranka ni trdila, da bi ji bili posli ukradeni, oziroma da bi ji bili prevzeti. Sodeluje z B. d. o. o. in C. d. d. Če bi imel kdo drug dostop na območju A., bi tožeča stranka to ugotovila z uporabo aplikacije na strežniku D. oziroma C. d. d. Dejstvo, da ima tožeča stranka vpogled v aplikacijo, prav tako tudi B. d. o. o., ne pa tudi tožena stranka ali E. d. o. o., dokazuje da E. d. o. o. ne opravlja telekomunikacijskih dejavnosti na tem območju, saj bi ji sicer C. d. d. omogočil dostop do aplikacije kot ostalima dvema operaterjema. Sodišče je povsem neutemeljeno in v nasprotju s trditvami in izjavami strank in prič v obeh postopkih izhajalo iz napačnega in neutemeljenega zaključka, da naj bi škoda nastala zaradi posredovanja toženca pri sklenitvi pogodbe in pri tem spregledalo, da dela, ki naj bi bila konkurenčna dejavnost, ves čas opravlja tožeča stranka. Iz izpovedi F.F. izhaja, da je pogodbo (A 11) pripravljal C. d. d. in da je 2. člen ostal v pogodbi le zato, da se lahko prenašajo sredstva, E. d. o. o. pa opravlja le dela iz 3. člena pogodbe. Pritožba nadalje navaja, da je najemnina last lastnika, to je A. Nadalje se sklicuje na izjavo B. d. o. o., da E. d. o. o. v imenu B. d. o. o. izstavlja račune podjetju C. d. d. za gostovanje v omrežju. Svoje storitve izključno iz finančne dejavnosti in trženja podjetje E. d. o. o. podjetju B. d. o. o. zaračunava, s preostankom sredstev pa podjetje E. d. o. o. le opravlja, niso pa njena last. Nadalje navaja, da vztraja pri ugovoru zastaranja. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do tega, kdaj je tožeča stranka dejansko izvedela za očitane kršitve ali škodo, tega niti datumsko ne zatrjuje. Ker o tem ne poda obrazložitve, oziroma je obrazložitev v nasprotju s trditvami in dokazi v spisu, sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka. Nedokazane so trditve, da naj bi za ravnanje, ki ga očita tožencu ali E. d. o. o., tožeča stranka izvedela šele po vročeni izredni odpovedi. V izredni odpovedi in postopku izredne odpovedi je zapisala, da je vse to izvedela preko in s poizvedovanjem sorodnika, kasneje pa je to trditev spremenila, in sicer, da je slednje izvedela z detektivom. Sedaj trdi, da naj bi podatke dobila od g. G.G., ki je bil zaposlen pri C. d. d. in na naroku 3. 9. 2017 z novo in prepozno trditvijo, da naj bi o višini škode oziroma računov izvedela od tretje osebe pri C. d. d. Priče G.G. sodišče ni zaslišalo, ker tožeča stranka sodišču ni predložila njegovega naslova in je tako njena trditev v zvezi s podatki, ki naj bi jih pridobila s strani G.G., nedokazana. Sodišče prve stopnje je v 8. točki obrazložitve izpodbijane sodbe zapisalo, da tožeča stranka vtožuje škodo kot izgubljeni dobiček in da gre za zaslužek, ki bi ga prejela tožeča stranka, ne pa E. d. o. o. V nasprotju z ugovori toženca, da dobiček ni enak prilivom, da ni enak višini posameznega računa ter da je treba upoštevati davek, stroške, in da po zaključenem računu za leto 2016 E. d. o. o. izkazuje izgubo, je sodišče prve stopnje neutemeljeno in v nasprotju z dokazi dosodilo celoten zahtevek. Pri tem je toženec navedel, da najemnina pripada lastniku predmeta najema in ne tistemu, ki prejme najemnino na svoj račun, ob dejstvu, da je priča F.F. izpovedala enako kot H.H., in sicer, da s temi sredstvi razpolaga B. d. o. o. in ne E. d. o. o. Ne strinja se tudi z zaključkom sodišča prve stopnje, da ni bistveno, ali ima tožeča stranka v družbeni pogodbi vpisano dejavnost opravljanja telekomunikacijskih dejavnosti. Tožena stranka in E. d. o. o. nista vpisani v registru pri agenciji I. in torej teh dejavnosti ne moreta in ne smeta opravljati. Nadalje izpostavlja, da sodišče povzema le del listine A 11, to je 2. člen, ne pa 3. člena, v katerem je zapisano, da se pogodbene stranke sporazumejo, da se 6. člen pogodbe (obračun) v drugem, tretjem in četrtem odstavku spremeni tako, da se drugi, tretji in četrti odstavek 6. člena glasijo: "D. se obvezuje, da bo do 10. dne v mesecu pripravil poročilo o izstavljenih računih, ki bo vsebovalo vsaj ime podjetja ali fizične osebe, naslov, vrsto uporabniškega paketa storitev in višino mesečne naročnine ter ga bo poslal v pisni obliki upravniku ali E. d. o. o. Opredeljeno poročilo o izstavljenih računih in delitveno razmerje sta podlagi za izstavitev računov, ki ga bo E. d. o. o. najkasneje v roku 10 delovnih dni po prejemu poročila o izstavljenih računih izdal D. D. se obvezuje, da bo na navedeni način izstavljene račune poravnal najkasneje do zadnjega dne v tekočem mesecu." Sodišče bi moralo obravnavati celotno listino in ne le njen del. Negativnega dejstva toženec ne more dokazati, in sicer, da E. d. o. o. ne opravlja telekomunikacijskih storitev. Toženec je dokazal, da E. d. o. o. opravlja finančno administrativne posle, podatkov o zatrjevani višini škode pa ni dolžan dokazovati toženec, temveč tožeča stranka. O znesku 16.000,00 EUR naj bi tožeči stranki povedala oseba pri C. d. d., ki pa je tožeča stranka ni navedla oziroma jo navaja šele po prvem naroku. Zgolj dejstvo, da so priče in stranki navajale različne zneske, govorile o najemnini in proviziji, H.H. pa, da je njen zaslužek, torej zaslužek E. d. o. o., približno 1.200,00 EUR mesečno oziroma 6 % oziroma 4 % od vrednosti storitve, ne utemeljuje zaključka sodišča prve stopnje, ki je tožeči stranki dosodilo 32.000,00 EUR.

3. V odgovoru na pritožbo tožeča stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami - ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve pravil postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, zmotno in nepopolno je ugotovilo dejansko stanje, zato je odločitev najmanj preuranjena.

6. Pritožba utemeljeno navaja, da sodišče ni natančno ugotovilo, kdaj naj bi se tožeča stranka seznanila, da je toženec kršil konkurenčno prepoved. Tožeča stranka navaja, da je bil toženec pri njej zaposlen na delovnem mestu "komercialist tehnolog", da je prokurist družbe E. d. o. o. ter da je za družbo E. d. o. o. posredoval pri sklenitvi pogodbe med družbami C. d. d. (prej D. d. d., oz. J. d. d.), B. d. o. o., in E. d. o. o. Trdi, da bi znesek 16.000,00 EUR, kolikor po tripartitni pogodbi med zgoraj navedenimi družbami mesečno prejema E. d. o. o., prejemala sama, če ne bi bilo protipravnega ravnanja toženca. Tožeča stranka je predložila stran 3 (od osmih) pogodbe (A11), glede katere med strankama ni sporno, da gre za pogodbo med E. d. o. o. , C. d. d. in B. d. o. o., iz katere je razviden 2. in del 3. člena pogodbe.

7. Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013; ZDR-1) v prvem odstavku 39. člena določa, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. V skladu z drugim odstavkom 39. člena pa lahko delodajalec zahteva povrnitev škode, nastale z delavčevim ravnanjem, v roku treh mesecev od dneva, ko je zvedel za opravljanje dela ali sklenitev posla, oziroma v roku treh let od dokončanja dela ali sklenitve posla. Glede na to, da je bila tožba vložena 3. 4. 2017, zakon pa določa rok 3 mesecev za njeno vložitev, ni mogoče preveriti pravočasnosti tožbe, saj je sodišče prve stopnje ugotovilo, da naj bi se tožeča stranka o tem seznanila konec januarja 2017 oziroma v začetku februarja 2017. Takšnega zaključka ni mogoče preizkusiti v smislu pravočasnosti, saj ni jasno, kdaj točno naj bi se seznanila z razlogom. Dokazni zaključek sodišča prve stopnje temelji le na izpovedi zakonite zastopnice tožene stranke, ki je izpovedala, da je po podaji izredne odpovedi tožencu, po 20. 1. 2017, zvedela za pogodbo, sklenjeno med družbami C. d. d., B. d. o. o., in E. d. o. o., torej po tem, ko je tožeča stranka tožencu že podala odpoved (po 20. 1. 2017), in sicer je bilo to enkrat konec januarja 2017 oziroma v začetku 2017. Ne gre spregledati, da je tožeča stranka že v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi navedla, da je seznanjena, da je toženec opravljal konkurenčno dejavnost tožeči stranki in o tem sklenil pogodbo z B. d. o. o. Glede na tak zapis v izredni odpovedi z dne 21. 1. 2017 pritožbeno sodišče dvomi v dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da se je tožeča stranka o kršitvi seznanila najkasneje v začetku februarja 2017, posebej tudi glede na izpoved zakonite zastopnice tožeče stranke, da je listino - pogodbo (A11) prejela v kuverti, in da ne ve, kdo jo je poslal.

8. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je v zadevi bistveno le, ali je družba E. d. o. o. po posredovanju toženca z družbama C d. d., in B. d. o. o., sklenila pogodbo, pri čemer je vsebina posla povezana s telekomunikacijami, torej, ali gre za pogodbo, ki bi jo, če ne bi bilo protipravnega ravnanja toženca, sklenili navedeni družbi s tožečo stranko. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da takšno materialnopravno stališče sodišča prve stopnje ni v celoti pravilno, saj je odločilno, ali družba E. d. o. o. opravlja telekomunikacijske dejavnosti, in ne dejavnosti, povezane s telekomunikacijami. Le v tem primeru bi bilo mogoče šteti, da je toženec posredoval pri sklenitvi pogodbe, ki pomeni kršitev konkurenčne prepovedi. Če družba E. d. o. o. opravlja le finančno administrativne storitve, ki so povezane z opravljanjem telekomunikacijske dejavnosti C. d. d., ter mu iz tega naslova B. d. o. o. preko E. d. o. o. izstavlja račune za gostovanje v omrežju, ni mogoče šteti, da E. d. o. o. opravlja konkurenčno dejavnost tožeči stranki.

9. Pritožbeno sodišče se ne strinja z dokaznim zaključkom sodišča prve stopnje, da za ugotovitev opravljanja konkurenčne dejavnosti družbe E. d. o. o. zadošča zapis v 2. členu pogodbe, da se na družbo E. d. o. o. prenesejo sledeče obveznosti: skrb za razvoj in morebitno širitev omrežja skladno s poslovnimi in tehničnimi cilji, znotraj optičnega dostopovnega omrežja zagotavljanje najboljše možne kakovosti prenosne poti; zagotavljanje kapacitete in drugih tehničnih značilnosti prenosnih poti v skladu z naročilom D. in tehničnimi možnostmi; obveščanje D. o načrtovanih vzdrževalnih in drugih delih, ki bodo ali bi lahko povzročila motnje delovanja dostopovnega omrežja ali posameznih prenosnih poti v pisni obliki in najkasneje 3 (tri) delovne dneve pred pričetkom tovrstnih del in obveščanje D. o mnenjih, pritožbah in reklamacijah naročnikov takoj po njihovem prejemu, ne glede na to, ali so nastala kot posledica težav na prenosnih poteh ali v zvezi s telekomunikacijskimi storitvami D.

10. Najprej je treba ugotoviti, da je toženec predložil pogodbo o omejitvi sodelovanja med B. d. o. o. in E. d. o. o. z dne 2. 3. 2016 (B 26), torej pogodbo, ki je bila sklenjena le dan zatem (1. 3. 2016), ko je bil sklenjen Aneks z dne 1. 3. 2016, in da sta pogodbeni stranki v njej ugotovili, da E. d. o. o. ne izpolnjuje pogojev in znanj, da bi opravljala dela iz 2. člena pogodbe A 11, torej da bo skrbela za razvoj in morebitno širitev omrežja skladno s poslovnimi in tehničnimi cilji, znotraj optičnega dostopovnega omrežja, zagotavljala najboljše možne kakovosti prenosne poti, zagotavljala kapacitete in druge tehnične značilnosti prenosnih poti v skladu z naročilom D. in tehničnimi možnostmi, obveščala D. o načrtovanih vzdrževalnih in drugih delih, ki bodo ali bi lahko povzročila motnje delovanja dostopovnega omrežja ali posameznih prenosnih poti v pisni obliki in najkasneje v 3 (treh) delovnih dneh pred pričetkom tovrstnih del in obveščala D. o mnenjih, pritožbah in reklamacijah naročnikov takoj po njihovem prejemu, ne glede na to ali so nastala kot posledica težav na prenosnih poteh ali v zvezi s telekomunikacijskimi storitvami D. V navedeni prilogi je tudi pisna izjava direktorice in lastnice B. d. o. o. F.F. z dne 7. 12. 2018, da E. d. o. o. ne opravlja telekomunikacijskih storitev za B. d. o. o. in da jih ni opravljala že od začetka poslovnega sodelovanja. Sodišče prve stopnje te listine ni upoštevalo, niti izpovedi F.F. in H.H., direktorice E. d. o. o., čeprav priči najbolje poznata vsebino poslovnega sodelovanja med njunima družbama in sta skladno izpovedali, da E. d. o. o. v novembru in decembru 2016 ni opravljala telekomunikacijskih dejavnosti v sistemu A. Odgovor na vsebino opravljenega dela E. d. o. o. bi po proučitvi dokumentacije družbe B. d. o. o. lahko podal izvedenec finančne stroke, ki ga je predlagal toženec (narok z dne 4. 6. 2018), sodišče pa ga ni angažiralo. Posledično je bilo dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovljeno, zaključek sodišča prve stopnje, da je družba E. d. o. o. v novembru in decembru 2016 opravljala telekomunikacijsko dejavnost, pa preuranjen. Tožeča stranka niti ni navedla, kakšno vrsto telekomunikacijskih storitev naj bi E. d. o. o. konkretno opravljala, temveč je konkurenčno dejavnost utemeljevala le s sklicevanjem na sklenjeno pogodbo (A 11).

11. Preuranjen je tudi zaključek sodišča prve stopnje o višini škode, ki naj bi jo utrpela tožeča stranka. Sodišče prve stopnje se s tem v zvezi ni opredelilo do navedb toženca in priče H.H., da najemnina, ki naj bi jo prejemala družba E. d. o. o., ni njena last, temveč last B. d. o. o. V tem primeru ne bi bilo mogoče šteti, da je tožeči stranki škoda nastala v zatrjevani višini 16.000,00 EUR mesečno. Pritožba tudi utemeljeno navaja, da višina poslovnih prihodov ni enaka višini škode, ki naj bi jo tožeča stranka utrpela, saj je treba upoštevati tudi stroške in davke. Tudi glede odškodnine bi moralo sodišče prve stopnje angažirati sodnega izvedenca finančne stroke. Glede na to, da je bil tak dokazni predlog podan pravočasno, je torej tudi glede višine škode odločitev sodišča prve stopnje najmanj preuranjena. Višina domnevnih prihodkov E. d. o. o., glede katerih niti ni razčiščeno, ali so njeni prihodki, ali pa gre za najemnino v lasti B. d. o. o., namreč ni enaka višini škode, saj je potrebno upoštevati tudi stroške, ki nastanejo v zvezi z opravljanjem storitev. Na vse to bi lahko odgovoril izvedenec, ki pa ga sodišče prve stopnje ni angažiralo.

12. Zaradi vsega navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, sodbo v izpodbijanem delu razveljavilo in v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje najprej ugotoviti datum, kdaj naj bi se tožeča stranka seznanila s konkurenčnim ravnanjem toženca ter v primeru, da je bila tožba vložena pravočasno, ugotoviti vsebino dejavnosti, ki jo je v spornem obdobju opravljala E. d. o. o. za B. d. o. o. Šele če bo ugotovilo, da je opravljala konkurenčno dejavnost, bi bilo mogoče šteti, da je to posledica protipravnega ravnanja toženca, ki je pri sklenitvi pogodbe sodeloval kot prokurist E. d. o. o. Le v tem primeru bi sodišče prve stopnje lahko ugotavljalo višino škode, ki jo vtožuje tožeča stranka. Glede na naravo stvari in okoliščine primera je pritožbeno sodišče ocenilo, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti, saj sodišče prve stopnje zaradi zmotnega materialnopravnega stališča, da je toženec kršil konkurenčno prepoved in povzročil škodo, ki je enaka prihodkom E. d. o. o., ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja, ki bi ga bilo mogoče ugotoviti le z angažiranjem izvedenca finančne stroke.

13. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 39, 39/1, 39/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.