VDSS Sodba Pdp 746/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-11-22

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Marko Hafner

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - možnost nadaljevanja delovnega razmerja do izteka odpovednega roka

Tudi svetovalna delavka, sedaj ravnateljica tožene stranke, je ocenila, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče. Izpostavila je, da zagovarja ničelno toleranco do nasilja (pri čemer je nasilje nad otrokom opredelila kot najhujšo kršitev v vrtcu) in da želi posredovati jasno sporočilo staršem otrok in sodelavcem, da se ravnanj, kot se očitajo tožnici, ne bo toleriralo. Tudi tožničine sodelavke so izpostavile, da si nadaljevanja delovnega procesa ob sodelovanju tožnice ne morejo predstavljati.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 7. 2016 in njeno razveljavitev, za poziv tožnice nazaj na delo k toženi stranki, za prijavo v zavarovanje od 21. 7. 2016, za obračun in izplačilo plač v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ter stroškovni zahtevek.

2. Zoper sodbo se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. členu ZPP. Navaja, da je sodišče zmotno ugotovilo resničnost posamičnih očitkov iz izredne odpovedi. Priznava, da je pred otrokom s posebnimi potrebami, ko je ta kihnil vanjo, dejala: "Fuj, kako je kihnil vame", a te besede niso izražale gnusa do otroka. Drži tudi, da ni pomagala sodelavki A.A. pri pripravi ležišč, a to je bilo šele zadnji dan pred odpovedjo, pri čemer pa je šlo le za to, da je zaradi svojih številnih zadolžitev menila, da naj še katera druga sodelavka pripravi ležalnike. Meni, da priznanje teh očitkov dokazuje resničnost njenih ostalih navedb. Vsi ostali očitki so bodisi neresnični bodisi prirejeni potrebam postopka. So povračilni ukrep zaradi tožničine zavrnitve peticije za ravnateljico in zaradi neopredeljenega stališča do spora ravnateljice z županom. Ne drži, da naj bi šlo za niz kontinuiranih dogodkov v spornem obdobju, saj so očitani dogodki vezani le na zadnji teden pred odpovedjo. Očitek neprimernega ravnanja ob likovnem ustvarjanju ni bil predmet pisne seznanitve s kršitvami. Tožnica je bila v zapisniku delovnega sestanka maja meseca 2016 pohvaljena za delo z otrokom s posebnimi potrebami, junija 2016 pa je bila na sestanku vodij strokovnih aktivov osebno pohvaljena za delo s tem otrokom. V zvezi s tem se sodišče ni opredelilo do tega, zakaj naj bi se tožničin odnos do otroka v kratkem času tako zelo poslabšal. Tudi ni upoštevalo izpovedi otrokove matere, ki sama ni zaznala ali izvedela od otrokovih dveh bratov za tožničino neprimerno ravnanje. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo glede prvega odstavka 109. člena in druge alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Sodba ima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih, tudi je nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe in vsebino listinskih dokazov. Predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih, ki jih uveljavlja pritožba, da je v pretežnem delu pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Pritožbeno sodišče o tem primeru odloča tretjič. Prvič je s sklepom Pdp 223/2017 z dne 7. 6. 2017 zaradi zmotnih stališč sodišča prve stopnje (da že sami očitki ne zadostujejo za zakonitost odpovedi), kar je imelo za posledico nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker sodišče v ponovljenem postopku ni upoštevalo, da je treba težo kršitev delovnih obveznosti presojati z vidika delovnega okolja (vzgojna ustanova), je pritožbeno sodišče sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP) pred spremenjeni senat, ki je upošteval napotila pritožbenega sodišča. Pritožbeno sodišče se sedaj v pretežnem, odločilnem delu, strinja z ugotovitvami in stališči sodišča prve stopnje.

7. Iz izpodbijane sodbe izhajajo vsi razlogi o odločilnih dejstvih za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka. Med temi razlogi ni nasprotij in je sodbo mogoče preizkusiti. Zato bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Prav tako ni podana pavšalno očitana kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP - pritožba ne obrazloži niti tega, vsebina katerih listin naj bi bila napačno povzeta v razlogih sodbe.

8. Tožena stranka je tožnici, ki je bila pri njej zaposlena kot pomočnica vzgojiteljice, 11. 7. 2016 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po drugi alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.) - če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja.

9. Odpoved se nanaša na čas od 1. 2. 2016 do 17. 6. 2016 in vsebuje tri sklope očitanih kršitev. Prvi sklop se nanaša na neprimeren odnos do otroka s posebnimi potrebami, in sicer da je tožnica: - večkrat dejala, da ji gre na živce, - ob njegovem kihanju neprimerno odreagirala z besedami: "Fuj, kako je kihnil v mene", - ob njegovih prehladih ob otroku komentirala, zakaj ga starši vozijo v vrtec bolnega in da bo zbolela tudi ona, - otroku med hranjenjem govorila: "Če ne boš jedel, ne dobiš keksa, če ne boš jedel, ne boš mogel nikoli hoditi!", - otroku zaradi neješčnosti ni dala priboljška, čeprav mu je pripadal po jedilniku, - ko se je pobruhal, se je nanj jezila, da hodi v vrtec bolan, in ga ob tem čistila, umivala in preoblačila na zelo grob način, - k likovnemu ustvarjanju ga ni spodbujala, ampak je od njega zahtevala nekaj, česar ni sposoben, se ob tem nanj jezila in ga spravila v stisko.

10. Tožnica se v pritožbi strinja, da so izrečene besede "Fuj, kako je kihnil vame" neprimeren odziv na ravnanje otroka, a se neutemeljeno sklicuje na reakcijo otroka na njene besede (smeh), na njun siceršnji dober odnos, na okoliščine ob tem dogodku (krizno stanje, ko je bilo treba pred tem previti deklico, ki je imela drisko) ter na to, da je po izpovedi otrokove matere otrok rad hodil v vrtec. Vse te okoliščine je pri dokazni oceni upoštevalo že sodišče prve stopnje v zvezi z zaključkom, da četudi izjava ni bila mišljena zlonamerno, je bila nedvomno nepremišljena in kot taka povsem neprimerna v obravnavanem delovnem okolju in pri ravnanju z otrokom s posebnimi potrebami.

11. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo tudi utemeljenost očitka, da je tožnica otroku očitala, zakaj ga starši vozijo v vrtec bolnega in da bo zbolela tudi sama. Pri tem je sodišče zelo natančno pojasnilo, zakaj je v tem delu verjelo pisnima izjavama prič B.B. in A.A.. Pritožbena navedba o prirejenosti njunih izjav zaradi različnih navedb o načinu tožničinih očitkov (ali se je zdirala na otroka ali mu je le govorila) ni pomembna, saj se očitek iz odpovedi nanaša na komentar, kar pa ustreza obema izjavama.

12. Pritožbeno sodišče soglaša tudi z ugotovitvijo sodišča, da je dokazan očitek o neprimernih besedah tožnice ob tem, ko se je otrok pobruhal in ga je neprimerno oziroma grobo čistila in preoblačila. Sodišče prve stopnje je tudi v tem delu oprlo na pisni izjavi prič B.B. in A.A. ter izpoved priče C.C., ki je prav tako videla sporni dogodek. Pritožbena navedba, da slednja ni mogla verodostojno izpovedati, ker je ni bilo v igralnici, ni v nasprotju z ugotovitvami sodišča, saj je to upoštevalo, da je priča dogajanje opazovala s hodnika.

13. Pritožba glede očitane kršitve iz odpovedi, ki se nanaša na likovno ustvarjanje, pravilno navaja, da ta ni upoštevna, saj ni bila predmet pisne seznanitve s kršitvami z dne 22. 6. 2016. Po drugem odstavku 85. člena ZDR-1 mora delodajalec delavca pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor. Kar ni predmet pisne seznanitve, ne sme biti predmet izredne odpovedi. Ker v navedenem delu ni podana identiteta med pisno seznanitvijo in odpovedjo, je sodišče v tem delu zmotno uporabilo drugi odstavek 85. člena ZDR-1, kar pa vseeno ne vpliva na zakonitost izredne odpovedi, saj je v ostalih ugotovitvah sodišča prve stopnje zadosti podlage za ugotovitev obstoja odpovednega razloga (četudi je npr. tudi glede tega, da naj bi tožnica otroku večkrat rekla, da ji gre na živce, sodišče ugotovilo, da ta očitek ni dokazan).

14. Sodišče je tudi pravilno ugotovilo, da je tožnica otroku s posebnimi potrebami med hranjenjem rekla, da ne bo mogel hoditi, če ne bo jedel oziroma mu zaradi neješčnosti ni dala priboljška, čeprav je bil do njega upravičen po jedilniku. Tožnica priznava, da je otroku rekla, da če ne bo jedel, ne bo mogel hoditi, pri čemer se neutemeljeno sklicuje na kontekst njenih izjav (v smislu, da bodo mišice dobile moč za gibanje). Sodišče je pravilno poudarilo, da takšno ravnanje ni primerna vzpodbuda k hranjenju. Tožnica tudi priznava, da otroku res kdaj ni dala priboljška, kar pa neutemeljeno opravičuje s tem, da naj bi bil otrok neješč.

15. Drugi sklop kršitev iz odpovedi se je nanašal na sodelavke: - ob pripombi sodelavk na neprimernost izrečenih besed ob kihanju otroka jim je odgovarjala, da jim ga bo nastavila in da naj otrok trikrat kihne vanje in bodo videle kako je to, - ob vprašanju otroka, če gre lulat, komentirala: "Hitro pojdi lulat, ker drugače boš kazensko odgovarjal.", - ob opozorilu na neprimernost izrečenih besed otroku jim je odgovarjala: "Jaz sem že štiri leta z otrokom in mi ne soli pamet, ker si samo eno leto tu.", - ob pobudi za pogovor odgovorila: "A sedaj mi boš še grozila? Sedaj izvajaš mobing nad mano!", - prenehala je pomagati pri delovnih nalogah.

16. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je dokazan očitek, da je tožnica sodelavkam ob opozorilu na neprimerne besede ob kihanju otroka ("Fuj, kako je kihnil vame") rekla, da jim ga bo nastavila, da kihne vanje. Tožnica v pritožbi ne zanika nastalega konflikta med njo in vzgojiteljico B.B., ki pa ga ponovno neutemeljeno pripisuje le okoliščinam spornega dne (driska in previjanje druge deklice, slab zrak v igralnici, B.B. naj bi predhodno razmetala kuhinjo, ki jo je morala tožnica pospraviti). Vseeno je šlo za očitno neprimeren odziv na že predhodno neprimerno ravnanje (komentar otroku), ki ne more biti sprejemljivo v delovnem okolju, v katerem so tudi drugi otroci. Za presojo neprimernega ravnanja ni odločilno, ali je tožnica besede izrekla le B.B. ali tudi kateri drugi vzgojiteljici.

17. Tožnica v pritožbi potrjuje, da je prenehala pomagati sodelavkam pri njihovem delu, konkretno pri pripravi ležalnikov, poudarja pa, da naj bi šlo za zadnji dan pred odpovedjo. Ni nujno, da se očitano v odpovedi nanaša na daljše časovno obdobje, sicer pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnica že prej prenehala pomagati pri navedenem opravilu. Ni odločilna tožničina pritožbena navedba, da je želela s tem doseči, da naj zaradi njenih številnih zadolžitev katera druga sodelavka pripravi ležalnike.

18. Glede preostalih kršitev v drugem sklopu (izjave: "Jaz sem že štiri leta z otrokom in mi ne soli pamet, ker si samo eno leto tu. A sedaj mi boš še grozila? Sedaj izvajaš mobing nad mano!") je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnica navedene kršitve zanikala, prav tako jih v svojih izpovedbah in pisnih izjavah niso čisto dobesedno potrdile priče. Vseeno je izpostavilo, da iz več izjav tožnice v tem postopku izhaja negodovanje nad sodelavkami (npr. da so večino dneva preživele ob kavici in pecivu) in izjemna kritičnost do njih. Verjelo je, da je tožnica sodelavkam, ki se niso strinjale z njenim načinom ravnanja, tudi kdaj zabrusila, da naj ji v zvezi z otrokom ne solijo pameti, ob predočenju nepravilnega ravnanja pa jim tudi očitala, da ji grozijo, kot posredno izhaja iz pisne izjave priče A.A. v zvezi s konfliktom med njima, ko je tožnica predhodno odklonila delo.

19. Tretji sklop kršitev je v odpovedi opredeljen tako, da je tožnica pred otroci in zaposlenimi večkrat izjavila, da ona ne bi smela delati tu, da bi morala delati z zdravimi otroki, ne pa z njimi, da ji gre že vse na živce, ter da ona ni tukaj za njih. Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je zlasti na podlagi izjav prič B.B. in A.A., upoštevaje tudi prej omenjeno kritičnost tožnice do njenega delovnega okolja, navedeni očitek dokazan.

20. Ne drži pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje prezrlo izpoved matere otroka s posebnimi potrebami, iz katere izhaja, da sta starša otroka tožnici zaupala. Sodišče prve stopnje se je izrecno opredelilo do izpovedi matere. V 20. točki obrazložitve je pravilno pojasnilo, da se pri oceni, ali je bilo ravnanje tožnice z otrokom primerno in strokovno, ni mogoče zanašati na oceno staršev otroka, ki ob spornih dogodkih v vrtcu niso bili prisotni in posledično z njimi niso bili seznanjeni. Poleg tega ni mogoče zanemariti, da je tožnica ne glede na očitane kršitve kot spremljevalka otroka s posebnimi potrebami njegovim staršem za določen čas dneva vendarle odvzela breme skrbi in varstva za otroka s posebnimi potrebami, enega od trojčkov, v posledici česar so lahko starši sporna ravnanja tožnice ocenjevali bolj prizanesljivo. Tožnico kot spremljevalko otroka s posebnimi potrebami, zaposleno v javnem zavodu za varstvo, vzgojo in izobraževanje predšolskih otrok, zavezuje strožji kriterij skrbnosti v odnosu do otroka. Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno poudarilo, da očitana ravnanja, čeprav bi bilo katero od njih v domačem okolju dopuščeno ali spregledano, temu standardu ne ustrezajo.

21. Prav tako je sodišče prve stopnje ustrezno pojasnilo, zakaj za presojo (ne)pravilnosti ravnanja z otrokom s posebnimi potrebami ni odločilna reakcija otroka samega ali njegovih bratov trojčkov. Ti glede na starost (5 let) tega ne morejo realno ocenjevati, tudi če bi bili sicer, v nasprotju z bratcem s posebnimi potrebami, popolnoma zdravi.

22. Pritožba zmotno navaja, da bi moralo sodišče ugotavljati, zakaj naj bi se tožničin odnos do otroka v kratkem času poslabšal, ko pa je bila maja in junija 2016 pohvaljena za delo z otrokom. Bistvene so pravilne ugotovitve sodišča o tem, kateri očitki iz izredne odpovedi so dokazani ter da ugotovljeni očitki predstavljajo zadostno podlago za utemeljenost odpovednega razloga.

23. Pritožba torej sodišču prve stopnje neutemeljeno očita zmotno uporabo druge alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, neutemeljen pa je tudi očitek zmotne uporabe prvega odstavka 109. člena ZDR-1, ki določa dodatni pogoj za zakonitost izredne odpovedi - da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče prve stopnje je glede tega izpostavilo tožničino ustvarjanje neugodne klime med sodelavkami, nezmožnost sodelovanja, odklanjanje pogovorov in eskaliranje konfliktov pred otroci. Oprlo se je na izpoved takratne ravnateljice, da tožnica otroka ni vzgajala z vzpodbudami, ampak z grožnjami, da se ni bila sposobna kontrolirati in da je otroku v zvezi z risbico izrekla besede, ki puščajo trajne sledi v duševnosti otroka. Tudi D.D., prej svetovalna delavka, sedaj ravnateljica tožene stranke, je ocenila, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče. Izpostavila je, da zagovarja ničelno toleranco do nasilja (pri čemer je nasilje nad otrokom opredelila kot najhujšo kršitev v vrtcu) in da želi posredovati jasno sporočilo staršem otrok in sodelavcem, da se ravnanj, kot se očitajo tožnici, ne bo toleriralo. Tudi tožničine sodelavke so izpostavile, da si nadaljevanja delovnega procesa ob sodelovanju tožnice ne morejo predstavljati.

24. Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija, in tudi ne razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

25. Tožena stranka kot delodajalec v skladu s petim odstavkom 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.) krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 85, 85/2, 109, 109/1, 110, 110/1. 110/1-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.