VDSS Sodba in sklep Pdp 825/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-02-28

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

dr. Martina Šetinc Tekavc (preds.), Silva Donko (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - alkoholiziranost na delovnem mestu - detektivska dejavnost - detektiv - delovni spor - nezakonito pridobljen dokaz - pogoji za opravljanje dela

Če detektiv ne izpolnjuje več pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti, mora prenehati z opravljanjem dejavnosti in v osmih dneh od prenehanja izpolnjevanja pogojev pristojnemu organu vrniti certifikat o licenci in detektivsko izkaznico.

Izvedba preizkusa alkoholiziranosti s strani nepooblaščene osebe in nadaljnja uporaba rezultata alkotesta za dokazovanje v sodnem sporu štejeta kot zbiranje in obdelava osebnih podatkov tožnika, ki ne temelji na zakonu in pomeni kršitev njegove pravice do zasebnosti po 35. členu URS.

Glede na vse okoliščine primera v tem sporu o nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja kljub dobrovernosti tožene stranke o zakonitosti detektivskega dela ob predložitvi dokazov veliko močnejši interes izkazuje tožnik z varstvom zasebnosti. Zato po presoji pritožbenega sodišča zapisnika o alkoholiziranosti (enako pa velja za poročilo in vsebino izpovedi upokojenega detektiva) ni dopustno uporabiti v tem sporu in nanj opreti sodne odločitve. Zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba:

- delno spremeni tako, da se ugotovi nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2013;

- delno razveljavi v preostalem nespremenjenem delu in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2013. Posledično je zavrnilo tudi reintegracijski in reparacijske zahtevke.

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni, tako da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo pravdne stroške. Navaja, da je bil preizkus alkoholiziranosti izveden nezakonito, saj detektivska družba in A.A. nista izpolnjevala pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti po Zakonu o detektivski dejavnosti. Detektivska agencija na dan preizkusa alkoholiziranosti ni imela zaposlenega nobenega detektiva, A.A. pa je bil že upokojen in ni smel več opravljati detektivske dejavnosti. Preizkusa alkoholiziranosti ni izvajal pooblaščeni detektiv detektivske agencije. Zato ob upoštevanju načel zakonitosti in sorazmernosti pri opravljanju detektivske dejavnosti zapisnik o preizkusu alkoholiziranosti nima nobene dokazne vrednosti. A.A. za opravljanje preizkusa alkoholiziranosti ni imel predhodnega pisnega pooblastila. Pri izvedbi alkotesta ni bil navzoč B.B., ki je odredil preizkus. Medicinski tehnik C.C., zdravniki v bolnišnici in tožnikovi sodelavci so povedali, da tožnik ni kazal znakov alkoholiziranosti, kar izhaja tudi iz medicinskih izvidov. Tožnik meni, da lahko tožena stranka ugotavlja alkoholiziranost le v prostorih podjetja, kar izhaja tudi iz mnenja sindikata z dne 26. 9. 2013, ter da je z izvedbo preizkusa alkoholiziranosti v bolnišnici tožena stranka prekoračila svoja pooblastila in nedopustno posegla v tožnikovo pravico do osebnega dostojanstva in varnosti po 34. členu Ustave RS ter pravico do varstva pravic zasebnosti in osebnostnih pravic po 35. členu Ustave RS. Iz tega razloga sodišče ne bi smelo upoštevati rezultata alkotesta kot dokaza v tem sporu. Tudi poročilo detektivske agencije je izdelal A.A. kot nepooblaščena oseba in ne more imeti pravne veljave. Po mnenju tožnika dejanja, ki so bila opravljena v nasprotju z Zakonom o detektivski dejavnosti, nimajo dokazne vrednosti.

3. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe tožnika v pritožbi in predlaga njeno zavrnitev. Navaja, da zapisnik o opravljanem preizkusu alkoholiziranosti in poročilo detektiva nista nedovoljena in nezakonita dokaza. Po mnenju tožene stranke bi bilo vprašanje izpolnjevanja pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti pravno relevantno le v primeru inšpekcijskega nadzora nad detektivsko agencijo. Noben predpis ne določa, da se preizkus alkoholiziranosti opravlja izključno kot detektivska dejavnost. Te preizkuse v praksi opravljajo tudi izvajalci medicine dela (z odvzemom krvi), varnostni inženirji, strokovni in pooblaščeni delavci za varstvo pri delu, varnostniki. Zakon o detektivski dejavnosti ne določa neveljavnosti opravljenih dejanj detektiva. Takšna sankcija ne more veljati za dobroverno toženo stranko, saj ni vedela, niti ni bila dolžna ugotavljati, ali detektiv in agencija izpolnjujeta zakonske pogoje za opravljanje detektivske dejavnosti. Z neupoštevanjem dokazov, ki jih je predložila tožena stranka, bi sodišče poseglo v njeno ustavno pravico do dokaza kot sestavnega dela pravice do izjave v postopku. Tožena stranka meni, da odsotnost B.B., ki je odredil preizkus alkoholiziranosti, in izvedba preizkusa izven prostorov tožene stranke, ne vplivata na pravilnost rezultata alkotesta.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka v 1., 2., 3., 6. 7. in 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Tožena stranka je tožniku dne 10. 10. 2013 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 2. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013). Tožniku je očitala, da je naklepoma oziroma iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko je dne 12. 9. 2013 prišel na delo in bil na delu pod vplivom alkohola.

7. Sodišče prve stopnje je v ponovnem sojenju odločitev o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2013 sprejelo na podlagi vsebine zapisnika o preizkusu alkoholiziranosti z dne 12. 9. 2013, ki ga je opravil A.A.. Po tretjem odstavku 51. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu (Ur. l. RS, št. 43/2011 in nasl. - ZVZD-1) delodajalec ugotavlja stanje alkoholiziranosti delavca po postopku in na način, ki sta določena z internim aktom delodajalca. Tožena stranka je v prvem odstavku 3. točke Navodil za ravnanje v primeru suma alkoholiziranosti delavca ali prisotnosti prepovedanih drog (v nadaljevanju: Navodila) določila, da preizkus alkoholiziranosti izvaja pooblaščeni detektiv v skladu z zakonom o detektivski dejavnosti, ki o preizkusu sestavi zapisnik.

8. Zakon o detektivski dejavnosti (Ur. l. RS, št. 17/2011 - ZDD-1) v 2. členu določa, da je detektivska dejavnost zbiranje, obdelava, posredovanje podatkov in informacij ter svetovanje na področju preprečevanja kaznivih ravnanj, ki ga za naročnikove potrebe opravlja po tem zakonu detektiv, ki ima izdano licenco in izpolnjuje pogoje v skladu s tem zakonom. Detektivska dejavnost je regulirana gospodarska dejavnost, namenjena naročnikom detektivskih storitev, ki jo Republika Slovenija regulira zaradi varovanja javnega reda, javne varnosti, osebne varnosti in dostojanstva naročnikov, tretjih oseb in detektiva, ki neposredno opravlja dejavnost. Po 3. členu ZDD-1 detektivsko dejavnost lahko opravlja detektiv samostojno kot svoboden poklic. Detektivsko dejavnost lahko opravlja pravna ali fizična oseba, ki ima kot poslovni subjekt v Poslovnem registru vpisano detektivsko dejavnost, v delovnem razmerju detektiva in zavarovano odgovornost za škodo. Vezanost na zakon pri opravljanju detektivske dejavnosti je po citiranih določbah ZDD-1 brezpogojna. Pri detektivih velja načelo, da je pri opravljanju detektivske dejavnosti izrecno prepovedano vse, kar ni dovoljeno. ZDD-1 upošteva tudi načelo sorazmernosti in varstva človekovih pravic tretjih oseb. To se odraža predvsem pri opredelitvi pogojev in upravičenj za opravljanje detektivske dejavnosti.

9. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka za opravljanje detektivske dejavnosti pisno pooblastila stransko intervenientko. A.A., ki je dne 12. 9. 2013 kot predstavnik intervenientke za toženo stranko opravil preizkus alkoholiziranosti, je povedal, da se je upokojil s 25. 10. 2009. Sodišče je ugotovilo, da A.A. na dan preizkusa alkoholiziranosti ni bil v delovnem razmerju pri detektivski agenciji in da ni opravljal detektivske dejavnosti samostojno kot svoboden poklic. Iz njegove izpovedi izhaja, da intervenientka na dan izvedbe alkotesta ni imela zaposlenega detektiva.

10. Ob upoštevanju navedenih ugotovitev je potrebno pritrditi pritožbi tožnika, da intervenientka in A.A. nista izpolnjevala zakonskih pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti na dan izvedbe preizkusa alkoholiziranosti. Po četrtem odstavku 10. člena ZDD-1 mora detektiv ves čas opravljanja detektivske dejavnosti izpolnjevati pogoje v skladu s tem zakonom. Če detektiv ne izpolnjuje več pogojev za opravljanje detektivske dejavnosti, mora prenehati z opravljanjem dejavnosti in v osmih dneh od prenehanja izpolnjevanja pogojev pristojnemu organu vrniti certifikat o licenci in detektivsko izkaznico. Navedeno pomeni, da bi moral A.A. v osmih dneh od upokojitve pristojnemu organu vrniti certifikat o licenci, česar pa ni storil. Zato je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je bilo testiranje alkoholiziranosti s strani A.A. zakonito zgolj zato, ker je imel certifikat o licenci in detektivsko izkaznico. Na dan preizkusa A.A. ni imel pooblastila detektiva, saj ni imel veljavne licence, in posledično ni smel pridobivati nobenih podatkov in informacij od tožnika po 26. členu ZDD‑1.

11. Detektivska agencija pridobiva podatke za stranko, ki jo je pooblastila za njihovo pridobivanje. Ker je stranska intervenientka pooblaščenka tožene stranke, dejanja in ukrepi intervenientke oziroma njenih oseb neposredno učinkujejo na toženo stranko. Izvedba preizkusa alkoholiziranosti s strani nepooblaščene osebe in nadaljnja uporaba rezultata alkotesta za dokazovanje v sodnem sporu zato štejeta kot zbiranje in obdelava osebnih podatkov tožnika, ki ne temelji na zakonu in pomeni kršitev njegove pravice do zasebnosti po 35. členu Ustave Republike Slovenije (Ur. l. RS, št. 33/1991 in nasl.).

Glede na navedeno je potrebno pritrditi pritožbi, da je šlo pri izvedbi postopka preizkusa alkoholiziranosti s strani A.A. za zlorabo pri opravljanju detektivske dejavnosti.

12. Tožnik v pritožbi uveljavlja, da sta izvedba preizkusa alkoholiziranosti in zapisnik o preizkusu alkoholiziranosti (skupaj s poročilom A.A.) nezakonita in da rezultat alkotesta nima nobene dokazne vrednosti. Vrhovno sodišče RS je v zvezi z vprašanjem nedovoljenih dokazov v delovnih sporih že zavzelo stališče, da zaradi različne narave kazenskega in pravdnega postopka v ZPP ni takšnih pravil o prepovedi uporabe dokazov, kot jih vsebuje ZKP.

V pravdnem postopku, ki se subsidiarno uporablja tudi v delovnem sporu, če ni z ZDSS-1 določeno drugače (19. člen ZDSS-1), si nasproti stojita dve (več ali manj) enakovredni stranki. V primeru, da se ne dopusti uporaba določenega dokaza, pride do posega v ustavno pravico nasprotne stranke do dokaza kot dela pravice do izjave v postopku, na kar opozarja tožena stranka v odgovoru na pritožbo. Temeljno načelo v pravdnem postopku je načelo proste presoje dokazov, stranke pa lahko vsa pomembna dejstva dokazujejo s katerimikoli dokazi.

13. Pritožba pa utemeljeno opozarja, da sodišče v pravdnem postopku praviloma ne sme uporabiti nezakonitih dokazov, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Iz odločbe Ustavnega sodišča RS št. Up-472/02 z dne 7. 10. 2004 izhaja, da je izvedba dokaza, pridobljenega s kršitvijo pravice do zasebnosti, v pravdnem postopku lahko dopustna le, če za to obstajajo posebej utemeljene okoliščine. Izvedba takšnega dokaza mora imeti poseben pomen za izvrševanje neke pravice, ki jo varuje Ustava RS. V takem primeru mora sodišče upoštevati načelo sorazmernosti in skrbno presoditi (pretehtati), kateri pravici je treba dati prednost (tretji odstavek 15. člena in 2. člen URS).

14. Izvedba dokazov, pridobljenih s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic, je dopustna le izjemoma, kar se mora odražati v sami restriktivnosti (presoje) dopustitve izvedbe tovrstnih dokazov. Izjemnost dopustitve izvedbe tovrstnih dokazov nadalje sodišču narekuje dolžnost takšnega postopanja, s katerim ne bo prišlo do dodatnega posega v ustavnopravno varovane pravice pravdne stranke zaradi neustrezne razporeditve trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi z dopustnostjo izvedbe tovrstnih dokazov, še posebej ob upoštevanju, da ta presoja temelji na predhodni ugotovitvi, da so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo pravic.

15. Tožena stranka se je za najem detektiva odločila na podlagi suma alkoholiziranosti tožnika. A.A. je alkotest opravil v urgentni ambulanti potem, ko so tožnika odpeljali v zdravniško oskrbo. Sodišče prve stopnje je pri presoji zakonitosti izredne odpovedi poleg izpovedi tožnika in prič kot odločilni dokaz upoštevalo zapisnik o alkoholiziranosti z rezultatom alkotesta. Zato je bistvenega pomena za odločitev v zadevi, da so bili ukrepi A.A. s pridobivanjem podatkov in informacij od tožnika nezakoniti.

V okviru t. i. testa sorazmernosti ni nepomembno, da se po drugem odstavku 3. točke Navodil preizkus alkoholiziranosti delavca opravlja na delovnem mestu delavca, v pisarni vodje oddelka ali v drugih primernih prostorih, sodišče prve stopnje pa je ugotovilo, da je bil alkotest opravljen v izjemnih okoliščinah izven delovnih prostorov tožene stranke, tj. v bolnišnici, kjer se je zdravil kot srčni bolnik. Glede na vse okoliščine primera v tem sporu o nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja kljub dobrovernosti tožene stranke o zakonitosti detektivskega dela ob predložitvi dokazov veliko močnejši interes izkazuje tožnik z varstvom zasebnosti. Zato po presoji pritožbenega sodišča zapisnika o alkoholiziranosti (enako pa velja za poročilo in vsebino izpovedi A.A.) ni dopustno uporabiti v tem sporu in nanj opreti sodne odločitve.

16. Sodišče prve stopnje je tudi v ponovnem sojenju po dopolnitvi dokaznega postopka dokazno ocenilo izpovedi tožnika in prič ter glede zunanjih, vidnih znakov alkoholiziranosti zaradi različnih izpovedi ni moglo z gotovostjo zaključiti, da jih je tožnik kazal. Zato je kot odločilen dokaz upoštevalo zapisnik o alkoholiziranosti. Tožnik v pritožbi utemeljeno uveljavlja, da je sodišče z upoštevanjem zapisnika o alkoholiziranosti, to je nezakonitega dokaza, zmotno uporabilo materialno pravo, s čimer se pritožbeno sodišče strinja glede na pojasnjeno v točkah 10 in 11 obrazložitve te sodbe. Zato je ob nezakonitem načinu pridobitve dokaza, tj. zapisnika o preizkusu alkoholiziranosti, ki se ne sme uporabiti v tem sporu, potrebno v dvomu v korist delavca šteti, da dejstvo kazanja zunanjih znakov alkoholiziranosti ob tožnikovem prihodu na delo ni dokazano.

17. Glede na navedeno je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 10. 2013 nezakonita. Zato je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbi in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP delno spremenilo odločitev sodišča prve stopnje tako, da je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožene stranke, v ostalem pa je izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno odločanje (355. člen ZPP), ker glede na naravo stvari in okoliščine primera samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti.

18. Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo pri odločitvi glede zakonitosti odpovedi, ni obravnavalo denarnih zahtevkov tožnika po višini za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje, glede katerih je tožnik predlagal postavitev izvedenca finančne stroke. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva glede reintegracije in reparacijskih zahtevkov prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi s tem tudi nesorazmerno poseglo v pravico strank do pritožbe (25. člen Ustave RS). Pritožbeno sodišče glede na konkretne okoliščine primera ocenjuje, da je zaradi varstva navedene ustavne pravice strank smotrno, če se relevantna dejstva v tem obsegu ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. Po presoji pritožbenega sodišča vrnitev zadeve v novo sojenje v navedenem obsegu ne bo povzročila hujše kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja.

19. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek po potrebi tudi z angažiranjem izvedenca finančne stroke in nato ponovno odločiti o reintegraciji in reparacijskih zahtevkih.

20. Zaradi delne spremembe in delne razveljavitve sodbe sodišča prve stopnje je odločanje o stroških postopka pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (četrti odstavek 165. člena ZPP).

Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se sklep izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Prim. Poročevalec Državnega zbora z dne 27.12. 2010, str. 9-10 oziroma Predlog zakona o detektivski dejavnosti Vlade Republike Slovenije z dne 23. 12. 2010.

Po tej določbi detektiv med drugim pridobiva informacije o delu pod vplivom alkohola ter o dokaznem gradivu in dejstvih, potrebnih za zavarovanje ali dokazovanje pravic in upravičenj stranke pred sodišči, drugimi pravosodnimi organi in drugimi organi oziroma organizacijami, ki v postopkih odločajo o teh pravicah.

O posegu v pravico do zasebnega življenja iz 8. člena EKČP pri delu detektiva prim. tudi odločitev ESČP v zadevi Vukota Bojić proti Švici 61838/10 z dne 18. 10. 2016.

Prim. sklep Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 156/2016 z dne 10. 11. 2016.

Vrhovno sodišče RS je v zadevi VIII Ips 217/2003 z dne 18. 5. 2004 sprejelo stališče, da so podatki, ki jih delodajalcu posreduje pogodbeno angažirani detektiv, lahko v postopku pred delovnim sodiščem, uporabljeni kot dokaz, razen če bi bilo izkazano, da so pridobljeni na nezakonit način.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 110, 110/1, 110/1-2.

Zakon o varnosti in zdravju pri delu (2011) - ZVZD-1  - člen  51, 51/3.

Zakon o detektivski dejavnosti (2011) - ZDD-1  - člen 2, 3, 10, 10/4.

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 35.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.