VDSS Sodba in sklep Pdp 541/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-11-28

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Marko Hafner (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), Ruža Križnar Jager

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - možnost nadaljevanja delovnega razmerja do izteka odpovednega roka - sodna razveza - rok za vložitev tožbe

Tožena stranka je tožnici že vabilo na zagovor vročala na napačen naslov, zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je odpoved nezakonita že zaradi kršene pravice do obrambe. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je že sama nepojasnjena odsotnost (sploh daljša kot je bila tožničina - od 11. 7. 2017 do podaje odpovedi 12. 9. 2017) razlog, zaradi katerega bi bilo od nje neupravičeno pričakovati, da tožnici omogoči zagovor.

Tožena stranka v izredni odpovedi ni v ničemer utemeljila pogoja za zakonitost izredne odpovedi po prvem odstavku 109. člena ZDR-1. Tega tudi kasneje ni pojasnila ali dokazovala.

Delavec resda ne more imeti hkrati dveh delovnih razmerij za polni delovni čas, kar pa še ne pomeni, da je potrebno tožnici onemogočiti, da se na podlagi poziva tožene stranke odloči, ali se bo vrnila na delo k njej ali ne.

Tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 11. 7. 2017, ampak ji je (z vsemi pravicami iz delovnega razmerja pri toženi stranki) trajalo do 8. 1. 2018. Četudi sodišče tožnici, ker je od 9. 1. 2018 zaposlena pri drugem delodajalcu, od tega datuma dalje pravilno ni priznalo delovnega razmerja pri toženi stranki in tudi ne pravic iz delovnega razmerja (izmed teh je za delavca najpomembnejša pravica do plače), pa je toženi stranki vendarle tudi za čas od 9. 1. 2018 dalje naložilo plačilo razlike med plačo pri novem delodajalcu in plačo, ki bi jo prejemala pri toženi stranki. S tem v zvezi je pritožba utemeljena. V času zaposlitve pri novem delodajalcu namreč delavcu ni mogoče priznati razlike v plači kot pravice, vezane na obstoj delovnega razmerja pri prejšnjem delodajalcu.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v II. točki izreka delno spremeni tako, da se zavrne del tožbenega zahtevka, ki se nanaša na razliko v plači med tožničino plačo pri novem delodajalcu in plačo, ki bi jo prejemala pri toženi stranki od 9. 1. 2018 dalje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nespremenjeni izpodbijani del sodbe in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje.

III. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi z dne 12. 9. 2017, ter da delovno razmerje med strankama ni prenehalo 11. 7. 2017, ampak je trajalo do 8. 1. 2018 (I. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnico pozvati nazaj na delo in ji od 11. 7. 2017 do 8. 1. 2018 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, jo za ta čas prijaviti v obvezna zavarovanja ter ji od vsakomesečne bruto plače 1.092,13 EUR obračunati davke in prispevke, neto plačo pa plačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec, v 8 dneh, od 9. 1. 2018 dalje pa morebitno razliko med plačo, ki jo bo prejemala pri novem delodajalcu in plačo, ki bi jo prejemala pri toženki (II. točka izreka). Toženi stranki je še naložilo, da je dolžna tožnici v 8 - od bruto plače za maj 2017 v višini 1.092,13 EUR obračunati davke in prispevke, neto znesek pa plačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 6. 2017 dalje; - od bruto plače za junij 2017 v višini 1.092,13 EUR obračunati davke in prispevke, neto znesek pa plačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 7. 2017 dalje; - od bruto plače za julij 2017 v višini 355,00 EUR obračunati davke in prispevke, neto znesek pa plačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2017 dalje; - od regresa za letni dopust za leto 2015 v višini 103,56 EUR obračunati in plačati akontacijo dohodnine, neto znesek pa plačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2016 dalje; - od regresa za letni dopust za leto 2016 v višini 790,73 EUR obračunati in plačati akontacijo dohodnine, neto znesek pa plačati tožnici z zakonskimi zamudnim obrestmi od 1. 7. 2016 dalje; - od regresa za letni dopust za leto 2017 v višini 469,65 EUR obračunati in plačati akontacijo dohodnine, neto znesek pa plačati tožnici z zakonskimi zamudnim obrestmi od 1. 7. 2017 dalje. Višji zahtevek iz naslova plač za maj in junij 2017 in regresov za letni dopust za leto 2016 in za leto 2017 je zavrnilo (III. točka izreka). Zavrnilo je tudi zahtevek na ugotovitev obstoja delovnega razmerja od 9. 1. 2018 do poziva tožnice nazaj na delo (IV. točka izreka). S sklepom je zaradi umika tožbe glede neizrabljenega letnega dopusta za 2015 v višini 110,00 EUR ter za leto 2016 v višini 1.100,00 EUR postopek delno ustavilo in toženi stranki naložilo, da je dolžna tožnici povrniti stroške postopka 1.664,76 EUR v roku 15 dni, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka do plačila.

2. Zoper sodbo (dejansko zoper njen ugodilni del) in odločitev o stroških postopka se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Navaja, da tožba ni bila pravočasno vložena, saj se je tožnica s tem, da ji je delovno razmerje prenehalo, seznanila že 19. 9. 2017, ko ni prejela plačila oz. plačilne liste. Sodbe glede pravočasnosti tožbe ni mogoče preizkusiti (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Tožnica toženi stranki ni pravilno sporočila spremembe prebivališča. A.A. je sicer prepoznal elektronski naslov tožene stranke, a sodišče ni upoštevalo, da se elektronskega sporočila ni spominjal. Tožnica bi morala dokazati, da je toženo stranko seznanila z vsebino pisnega obvestila, tega pa ni niti trdila niti dokazala. Sodišče ni pojasnilo, zakaj je glede tega verjelo tožnici, ne pa A.A., ki mu je sicer verjelo glede neupravičenih izostankov. Moralo bi upoštevati, da s spremembo tožničinega naslova ni bil seznanjen oziroma, da se ne spominja sprejema elektronskega sporočila. Ker so podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, sporno vročanje pisne seznanitve z očitanimi kršitvami niti ni pomembno. Tožnica je namreč kar tri mesece neupravičeno izostala z dela, zato zagovor ni bil potreben. Nadaljevanje delovnega razmerja ni možno, kar je bilo utemeljeno tudi v odpovedi. Tožnica dela za toženo stranko dejansko ni opravljala. Od julija 2017 ima tožena stranka drugega direktorja, ki tožnice ne pozna. Napačna je odločitev sodišča o vrnitvi tožnice nazaj na delo k toženi stranki. Tožnica je izpovedala, da ni opravljala dela administratorke, kot je bilo navedeno v pogodbi o zaposlitvi, ampak delo pomočnice v strežbi. To je potrdil tudi A.A., ki je izpovedal tudi o tem, da je bila tožnica ves čas zaposlitve v bolniškem staležu. Ker tožena stranka ne opravlja gostinske dejavnosti, tožnice ne more pozvati nazaj na delo, ki ga je opravljala pred odpovedjo. Stranki ne izkazujeta interesa za nadaljevanje delovnega razmerja. Podana je zmotna uporaba materialnega prava, saj sodišče ni uporabilo 118. člena ZDR-1. Tožnica se je z 9. 1. 2018 zaposlila pri drugem delodajalcu, zaradi česar je sodišče zmotno presodilo, da obstoji možnost reintegracije tožnice k toženi stranki, saj ne more imeti dveh delovnih razmerij in pravic iz dveh delovnih razmerij hkrati. Toženi stranki tudi ni možno za čas, ko je tožnica zaposlena drugje, naložiti razliko v plači, saj ni zaposlena pri njej. Sodišče je pri odločitvi o stroških postopka napačno uporabilo tretji odstavek 154. člena ZPP, saj neuspeh tožnice, upoštevaje delni umik tožbe, ni bil zgolj sorazmerno majhen.

3. Tožena stranka je po poteku pritožbenega roka vložila dopolnitev pritožbe, ki se kot prepozna ne upošteva.

4. Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena ZPP, ter na pravilno uporabo materialnega prava.

7. Sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter tudi pravilno uporabilo materialno pravo - razen v delu, ki se nanaša na priznanje razlike v plači v času, ko tožnica ni zaposlena pri toženi stranki, pač pa pri drugem delodajalcu za polni delovni čas. Zato je ta del odločitve predmet spremembe s strani pritožbenega sodišča, ki pa se glede vsega ostalega strinja s stališči in razlogovanjem sodišča prve stopnje o odločilnih dejstvih, kar pomeni, da tudi ni podana v pritožbi očitana kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

8. Ne drži torej, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo razlogov, zakaj je presodilo, da je tožnica tožbo z dne 8. 11. 2017 zoper izredno odpoved z dne 12. 9. 2017 vložila pravočasno. Obrazložilo je, zakaj je rok 30 dni iz tretjega odstavka 200. člena ZDR-1

štelo od dneva, ko je tožnica zvedela za prenehanje delovnega razmerja na podlagi izredne odpovedi. V zvezi s tem je ugotovilo, da je tožena stranka tožnici odpoved (kakor pred tem že vabilo na zagovor) vročala na naslov, na katerem tožnica ni prebivala. Zaradi tega se je toženi stranki pošiljka z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi vrnila z oznako "neznan". Tožena stranka tožnici pošiljk ni poskušala vročitvi niti na naslov stalnega prebivališča. Pritožba zmotno zmanjšuje pomen dejstva, da je tožnica toženi stranki z elektronsko pošto 15. 6. 2016 sporočila novi naslov B. 3, C., česar pa tožena stranka pri vročanju vabila na zagovor ter odpovedi ni upoštevala. Za vročanje odpovedi po pošti namreč veljajo stroga pravila ZPP o osebnem vročanju, ki jih tožena stranka ni upoštevala.

9. Sodišče prve stopnje je utemeljeno izpostavilo, da je tedanji direktor tožene stranke A.A. potrdil, da je bilo tožničino elektronsko sporočilo poslano na pravilni elektronski naslov tožene stranke, ter da je bila elektronska pošta običajni način komuniciranja - tudi npr. za dostavo obračunskih listov plač. Tožena stranka napačno navaja, da je tožnica ni ustrezno obvestila o spremembi prebivališča. Ni odločilna pritožbena navedba, da A.A. s spremembo tožničinega naslova ni bil seznanjen oziroma, da se navedeni ne spominja sprejema spornega elektronskega sporočila, saj to tožnici ne more biti v škodo. Prav tako ne drži, da bi imelo pisno obvestilo večjo dokazno moč kot elektronsko sporočilo. Tožnica je z navedenim elektronskim sporočilom uspela dokazati, da je toženo stranko seznanila z novim naslovom, tožena stranka pa tega ni upoštevala. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje je bila tožnica o tem, da ji je delovno razmerje prenehalo na podlagi izredne odpovedi, seznanjena šele oktobra 2017 na ZZZS. Sledilo je njenim trditvam, da je bilo to po tem, ko je bila 12. 10. 2017 s strani zdravnika obveščena, da ji zaradi odjave iz zavarovanja ne more izdati napotnice. Zato je pravilno zaključilo, da je tožbo vložila v roku 30 dni odkar je izvedela za kršitev pravice. Pritožbeno sodišče se ne strinja s pritožbo, da naj bi se tožnica s tem, da ji je delovno razmerje prenehalo, seznanila že 19. 9. 2017, ko ni prejela plačilne liste oziroma plačila. Sodišče je namreč v zvezi s tem ugotovilo, da je tožnica plače dobivala neredno. Zato navedeno zavzemanje pritožbe ne more biti odločilno pri presoji pravočasne vložitve tožbe.

10. Kot omenjeno, je tožena stranka tožnici že vabilo na zagovor vročala na napačen naslov, zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je odpoved nezakonita že zaradi kršene pravice do obrambe. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je že sama nepojasnjena odsotnost (sploh daljša kot je bila tožničina - od 11. 7. 2017 do podaje odpovedi 12. 9. 2017) razlog, zaradi katerega bi bilo od nje neupravičeno pričakovati, da tožnici omogoči zagovor. Ravno odpovedni razlog iz 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 (če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti), je namreč takšne narave, da utegne delavec očitane kršitve na zagovoru ovreči. To tožnici v nasprotju z drugim odstavkom 85. člena ZDR-1 ni bilo omogočeno.

11. Pritožba neutemeljeno izpodbija pravilno ugotovitev sodišča, da tožena stranka v izredni odpovedi ni v ničemer utemeljila pogoja za zakonitost izredne odpovedi po prvem odstavku 109. člena ZDR-1. Tožena stranka tega tudi kasneje ni pojasnila ali dokazovala. Le pavšalno in nejasno je v odgovoru na tožbo (v točki 5, kjer so sicer navedbe o tem, zakaj zagovor ni potreben, edini dokazni predlog tožene stranke v zvezi s tem pa je vabilo na zagovor) navedla, da je v takem primeru porušeno medsebojno razmerje, ki onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja, zaradi česar da so zgrešeni očitki tožnice o možnosti nadaljevanja delovnega razmerja oziroma o odpovednem roku. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, tudi direktor tožene stranke o tem ni nič izpovedal. Tudi iz tega razloga je odpoved nezakonita. Sodišče prve stopnje je namreč menilo, da je sicer odpovedni razlog iz obravnavane izredne odpovedi podan.

12. Pritožba sodišču neutemeljeno očita tudi to, da ni uporabilo določbe 118. člena ZDR-1 glede sodne razveze pogodbe o zaposlitvi, češ da med strankama ni interesa za nadaljevanje delovnega razmerja. T.i. sodna razveza pogodbe o zaposlitvi je možna le na predlog strank, ne po uradni dolžnosti. Ključno je torej, da je tožena stranka ni predlagala, torej je tudi ni obrazložila ali dokazovala. V pritožbi se sicer sklicuje na navedbe iz 5. točke odgovora na tožbo, ki pa so povzete že v prejšnji točki obrazložitve (glede uporabe 109. člena ZDR-1) in iz katerih jasno izhaja, da pritožba s sklicevanjem nanje ne more biti uspešna niti glede zavzemanja za uporabo 118. člena ZDR-1.

13. Pritožba poudarja, da se je tožnica z 9. 1. 2018 zaposlila pri drugem delodajalcu, a to (sploh brez predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi) ni okoliščina, ki bi nalagala zavrnitev zahtevka za reintegracijo tožnice k toženi stranki. Resda je ta nova zaposlitev za določen čas, a tudi če bi bila za nedoločen čas, to ne bi bil nujni razlog za zavrnitev tožničinega zahtevka za vrnitev na delo k toženi stranki. Delavec resda ne more imeti hkrati dveh delovnih razmerij za polni delovni čas, kar pa še ne pomeni, da je potrebno tožnici onemogočiti, da se na podlagi poziva tožene stranke odloči, ali se bo vrnila na delo k njej ali ne. Na tožničino pravico do reintegracije (do katere je upravičena že zgolj v posledici nezakonitega prenehanja delovnega razmerja) ne vplivajo pritožbene navedbe o tem, da dela za toženo stranko dejansko ni opravljala, saj naj bi bila vseskozi v bolniškem staležu oziroma, da naj bi dejansko opravljala delo pomočnice v strežbi, ne pa delo administratorke. Tožena stranka se ne more izogniti naloženi obveznosti glede poziva oziroma sprejema tožnice nazaj na delo niti s sklicevanjem na to, da ne opravlja več gostinske dejavnosti. Vprašanje, ali bo tožena stranka tožnici lahko zagotovila delo oziroma ali bo po vrnitvi tožnice k njej na delo še imela potrebo po tožničinem delu, namreč ni predmet tega spora, bistvo katerega je presoja zakonitosti obravnave izredne odpovedi ter pravice iz delovnega razmerja v posledici nezakonitega prenehanja delovnega razmerja.

14. Sodišče prve stopnje je pravilno razsodilo, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 11. 7. 2017, ampak ji je (z vsemi pravicami iz delovnega razmerja pri toženi stranki) trajalo do 8. 1. 2018. Četudi sodišče tožnici, ker je od 9. 1. 2018 zaposlena pri drugem delodajalcu, od tega datuma dalje pravilno ni priznalo delovnega razmerja pri toženi stranki in tudi ne pravic iz delovnega razmerja (izmed teh je za delavca najpomembnejša pravica do plače), pa je toženi stranki vendarle tudi za čas od 9. 1. 2018 dalje naložilo plačilo razlike med plačo pri novem delodajalcu in plačo, ki bi jo prejemala pri toženi stranki. S tem v zvezi je pritožba utemeljena. V času zaposlitve pri novem delodajalcu namreč delavcu ni mogoče priznati razlike v plači kot pravice, vezane na obstoj delovnega razmerja pri prejšnjem delodajalcu. Takšno jasno stališče je zavzelo Vrhovno sodišče RS npr. v sodbi in sklepu VIII Ips 315/2017 z dne 19. 6. 2018. Pred tem je že v sodbi VIII Ips 315/2017 z dne 23. 2. 2016 poudarilo, da sodišče delavcu po datumu zaposlitve pri novem delodajalcu za polni delovni čas ne more priznati razlike v plači med plačo pri novem in bivšem delodajalcu. Ob nepriznanju delovnega razmerja sodišče ne more priznati plače kot pravice v povezavi z obstojem delovnega razmerja, pač pa kvečjemu odškodnino. Ker ta ni bila predmet spora, je pritožbeno sodišče navedeni sporni del odločitve spremenilo tako, da je zahtevek zavrnilo.

15. Pritožba sodišču prve stopnje glede odločitve o stroških postopka neutemeljeno očita zmotno uporabo tretjega odstavka 154. člena ZPP, češ da neuspeh tožnice, upoštevaje delni umik tožbe, ni bil zgolj sorazmerno majhen. Predmetni spor je bil deloma iz naslova nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, glede katerega se (že zgolj zaradi ugotovitve nezakonite odpovedi) šteje, da je tožnica (kljub manjši zavrnitvi zahtevka) v celoti uspel. Deloma se je spor nanašal na terjatve iz časa pred prenehanjem delovnega razmerja, kar se po OT vrednoti posebej. S tem v zvezi je tožnica tožbo resda delno umaknila (za 1.210,00 EUR), kar pa tudi pritožbeno sodišče ocenjuje kot sorazmerno majhen delež neuspeha v primerjavi s tožničinim siceršnjim pretežnim uspehom v tem sporu.

16. Pritožbeno sodišče je zaradi zmotne uporabe materialnega prava pritožbi delno ugodilo in odločitev v II. točki izreka delno spremenilo tako, da je zahtevek glede razlike v plači med plačo pri novem delodajalcu in plačo pri toženi stranki za čas od 9. 1. 218 dalje zavrnilo. Ker sicer v pritožbi uveljavljani razlogi niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti niso podani, je pritožbo v ostalem zavrnilo in nespremenjeni izpodbijani del sodbe in izpodbijani del sklepa potrdilo (353. in 365. člen ZPP).

17. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka. Tožena stranka zato, ker kot delodajalec v tovrstnih sporih krije svoje stroške postopka ne glede na izid spora, tožnica pa zato, ker odgovor na pritožbo ni bil potreben za odločitev v pritožbenem postopku (154., 165. člen ZPP, peti odstavek 41. člena ZDSS-1).

Po tej določbi lahko delavec pred sodiščem zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi v roku 30 dni od dneva vročitve oziroma od dneva, ko je zvedel za kršitev pravice.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 109, 109/1, 110, 110/1, 200, 200/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.