VDSS Sodba Pdp 658/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-11-21

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič (poroč.), Sonja Pucko Furman

konkurenčna klavzula - pogodbena kazen - zavarovalni zastopnik - zmanjšanje pogodbene kazni

Stališče vrhovnega sodišča, da je inštitut pogodbene kazni zakonit tudi v delovnih razmerjih za utrjevanje pogodbenih obveznosti v zvezi s konkurenčno klavzulo, je od sodbe VIII Ips 211/2009 z dne 22. 3. 2011 enotno.

Ob ugotovitvi sodišča, ki je tožena stranka v pritožbi ne izpodbija, da se je toženec v času trajanja konkurenčne klavzule zaposlil pri konkurenčni zavarovalnici na delovnem mestu, na katerem je tržil podobna zavarovanja na istem teritorialnem območju kot prej pri tožeči stranki, je utemeljen zaključek, da je kršil določbe konkurenčne klavzule in je zato nastopil pogoj za plačilo dogovorjene pogodbene kazni. Za plačilo pogodbene kazni pa ni pomembno, kakšna je nastala škoda oziroma ali je ta sploh nastala.

Utemeljen je zahtevek tožene stranke za zmanjšanje pogodbene kazni na enako višino, kot bi jo bila dolžna v bruto znesku plačati tožeča stranka v primeru toženčevega spoštovanja konkurenčne klavzule. Tudi pri določanju pogodbene kazni v pogodbi o zaposlitvi je potrebno upoštevati ekvivalentnost dajatev. Za utrjevanje obveznosti v delovnem pravu s pogodbeno kaznijo, ki ima odvračalni namen in ima svoj temelj v OZ za utrjevanje civilnih obveznosti, je nujno upoštevati ekvivalentnost obveznosti in dajatev in ni mogoče pogodbene kazni določati v poljubnih zneskih. Upoštevati je potrebno, da gre za utrjevanje obveznosti dogovorjene ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi, ko dejansko ne gre za dve prirejeni stranki, tako kot v klasičnih pogodbenih razmerjih, temveč da je imanentno delovnemu razmerju, da gre za odnos podrejenosti delavca. Zato je v primeru kot je obravnavani, lahko primerna največ enaka višina pogodbene kazni, kot je obveza plačila delodajalca v primeru delavčevega spoštovanja konkurenčne klavzule.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu delno spremeni tako, da se spremenjena glasi:

"I. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati pogodbeno kazen v znesku 10.996,32 EUR (deset tisoč devetsto šestindevedeset 32/100 evrov) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 4. 2011 dalje do plačila, višji zahtevek do zneska 24.427,30 EUR (štiriindvajset tisoč štiristo sedemindvajset 30/00 evrov) z zakonskimi zamudnimi obrestmi se zavrne.

III. Vsaka stranka krije svoje stroške postopka."

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 900,07 EUR v roku 15 dni, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, svoje pritožbene stroške krije sama.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati pogodbeno kazen v višini 24.427,30 EUR, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 2. 4. 2011 dalje do plačila (I. točka izreka). V presežku je tožbeni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od prisojenega zneska za čas od 2. 4. 2010 do 1. 4. 2011 zavrnilo (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna v roku 15 dni od prejema te sodbe tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 4.196,71 EUR, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje do plačila (III. točka izreka).

2. Zoper odločitev v točki I in II zgoraj navedene sodbe je tožena stranka v odprtem roku vložila pritožbo iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava in predlagala, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek s stroškovno posledico v celoti zavrne in podrejeno, da drugostopenjsko sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Napačen je prvostopni zaključek, da je dopustno na podlagi 11. člena ZDR, glede dopustnosti in veljavnosti pogodbeno dogovorjene pogodbene kazni, smiselno uporabiti splošna pravila civilnega prava, ki določajo konvencionalno pogodbeno kazen po 247. členu OZ. ZDR kot lex specialis v 38. členu obravnava specifično delovnopravno materijo in sicer institut konkurenčne klavzule, pri čemer v tem delu ne napotuje na smiselno uporabo splošnih pravil civilnega prava, zato tega instituta ni mogoče razlagati na široko oziroma na način in z naziranjem kot to stori prvostopno sodišče. Ob uporabi teleološke in sistemske razlage 38. člena ZDR je potrebno ugotoviti, da je bistvo določb konkurenčne klavzule iskati ob navezavi na 182. člen ZDR, ki določa odškodninsko odgovornost delavca za škodo, povzročeno na delu ali v zvezi z delom. Tako je ob uporabi 38. člena ZDR potrebno upoštevati tudi splošna pravila civilnega prava, ki ureja odškodninsko odgovornost delavca, torej da je v tej zvezi nujno potrebno ugotoviti tudi vse elemente odškodninske odgovornosti, ki pa jih v obravnavanem primeru tožeča stranka niti ni zatrjevala, s tem je zagrešena absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Način, ko prvostopno sodišče neposredno, in ne smiselno ob upoštevanju temeljnih načel delovnopravne materije, uporabi pravila civilnega prava po 247. členu OZ pri razlagi pogodbeno dogovorjene konkurenčne klavzule iz 13. člena sklenjene pogodbe o zaposlitvi, je nepravilen in vodi do napačnih pravnih zaključkov. V okviru delovnopravnega razmerja namreč ni mogoče določenega vprašanja, ki ga ureja na temeljni ravni ZDR, urejati povsem ločeno od načel, ki veljajo za delovnopravno razmerje. Zato je povsem napačen zaključek, da je mogoče delovnopravni institut konkurenčne klavzule enačiti s civilnopravnim institutom pogodbene kazni. Zmoten je tudi zaključek prvostopnega sodišča, da tožeča stranka ni dolžna dokazovati nastanka in višine škode, ki naj bi jo zaradi ravnanja tožene stranke utrpela. Prvostopenjsko sodišče se tudi ni opredelilo do navedb tožene stranke, da se je tožeča stranka zavezala v primeru spoštovanja konkurenčne klavzule toženi stranki mesečno plačevati 40 % njene povprečne mesečne plače v zadnjih treh mesecih. Namen konkurenčne klavzule je zaščititi poslovni interes delodajalca v primeru, če bi se delavec zaposlil pri delodajalcu s konkurenčno dejavnostjo in tako lahko izkoriščal pridobljena tehnična in poslovna znanja, pri tem pa je ključno spoštovanje določila tretjega odstavka 38. člena ZDR, da se s takšno zaščito delodajalca ne onemogoča ustrezne in primerne zaposlitve delavca. Napačen je tudi zaključek prvostopnega sodišča, da tožena stranka ni nasprotovala višini tožbenega zahtevka, saj je že v odgovoru na tožbo zatrdila, da bi ob upoštevanju namena denarnega nadomestila kot ga zasleduje ZDR dogovorjeno denarno nadomestilo odražalo sorazmerje z obveznostjo spoštovanja konkurenčne klavzule le v primeru, ko bi bila s pogodbo dogovorjena povprečna mesečna plača in ne le 40 % povprečne mesečne plače. To pomeni, da je tožena stranka že v odgovoru na tožbo ugovarjala višini tožbenega zahtevka in nakazala, da je tožbeni zahtevek kvečjemu bil v primeru dopustnosti takšnega dogovora utemeljen do višine 40 % in ne več. Tako je tožena stranka podala materialnopravni ugovor po 252. členu OZ, na podlagi katerega je zahtevala znižanje tožbenega zahtevka do 60 %, do česar se sodišče ni opredelilo. S tem je sodišče prve stopnje poseglo v toženčevo pravico do izjave in zagrešilo zatrjevano absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Glede na razloge sodbe v napadanem delu je tudi očitno, da je prvostopno sodišče svojo odločitev nekritično oprlo na navedbe tožeče stranke, navedb tožene stranke pa ni upoštevalo, ali pa jih je upoštevalo napačno, s čemer je zagrešena absolutna bistvena kršitev določb iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Tožeča stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem prereka pritožbene navedbe in predlaga zavrnitev pritožbe ter priglaša materialne stroške. Strinja se z zaključki sodišča prve stopnje, da je za primer kršitve konkurenčne klavzule mogoče dogovoriti pogodbeno kazen, o čemer je večkrat zavzelo stališče že tudi Vrhovno sodišče RS (navaja opr. št. VIII Ips 320/2015 in VIII Ips 173/2017). Avtonomija pogodbenih strank pri sklepanju in prenehanje pogodbe o zaposlitvi ter v času trajanja delovnega razmerja je namreč omejena le z upoštevanjem določb ZDR-1 in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca, sicer pa se glede sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom drugače določeno. Tako je tudi v navedenem okviru potrebno upoštevati načela prostega urejanja obligacijskih razmerij iz 3. člena OZ, s tem pa tudi možnost dogovora pogodbene kazni v skladu z določbami 247. do 254. člena OZ. Po določbi prvega odstavka 247. člena OZ se upnik in dolžnik lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu priskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (pogodbena kazen). Skladno s 34. členom OZ je pogodbena obveznost lahko o tem, da nekdo nekaj da, stori, opusti ali trpi. Opustitev obveznosti predstavlja tudi zaveza delavca, da za svoj ali tuj račun ne bo opravljal del ali sklepal poslov, s katerimi bi izkoriščal tehnična in podobna znanja ter poslovnih zvez, ki jih je pridobil z delom ali v zvezi z delom pri delodajalcu. Zato je tudi v takšnem primeru v skladu z določbo prvega odstavka 247. člena OZ lahko predvidena pogodbena kazen (tako tudi odločba Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 211/2009). Institut pogodbene kazni je zakonit in dopusten tudi v okviru delovnopravne zakonodaje, saj varuje premoženjsko sfero ene stranke pred pogodbeno nezvestobo druge stranke tako, da dobi prva stranka pravico od druge zahtevati določene (premoženjske koristi), če pogodba ne bo izpolnjena ali ne bo izpolnjena pravilno. Pogodbena kazen, ki je dogovorjena za primer kršitve konkurenčne klavzule, ima dovoljen namen, po eni strani naj bi že sama grožnja s pogodbeno kaznijo delavca odvračala od kršitve, po drugi strani pa tudi za primer kršitve olajšuje položaj delodajalca, ki mu ni treba dokazovati obstoja in višine škode (tako odločbe VS RS VIII Ips 3/2011 in VIII Ips 4/2011). Tudi v tem primeru je VS RS v sklepu VIII Ips 320/2015 zavzelo stališče, da je bila dogovorjena konkurenčna klavzula v skladu z 38. členom ZDR, ki oblike civilne sankcije za njeno kršitev ni posebej določal, zato sta lahko tožeča stranka in toženec za neizpolnitev obveznosti toženca iz konkurenčne klavzule dogovorila ali plačilo odškodnine v smislu drugega odstavka 339. člena Obligacijskega zakonika ali pogodbeno kazen v smislu 247. člena OZ. V obrazložitvi sklepa opr. št. VIII Ips 173/2017 v točkah 12 do 26 je VS RS podrobneje obrazložilo, zakaj ni slediti prepričanju toženca, češ da je nedopustna pogodbena kazen zaradi kršitve konkurenčne klavzule in zakaj takšno določilo v toženčevi pogodbi o zaposlitvi ni nično. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno zaključilo, da dokazovanje nastanka višine škode ni predpostavka za uveljavljanje pogodbene kazni, zaradi česar ni moč slediti pritožbenim navedbam toženca. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da ni utemeljen toženčev ugovor o ničnosti določbe o pogodbeni kazni. Tudi morebitna nesorazmernost višine pogodbene kazni ne predstavlja razloga za ničnost tega pogodbenega določila, temveč, kot je pravilno navedlo sodišče prve stopnje, bi toženec lahko iz razloga nesorazmernosti višine pogodbene kazni zahteval njeno zmanjšanje v smislu določbe 252. člena OZ. Le v primeru toženčevega ugovora za zmanjšanje pogodbe kazni bi sodišče v mejah postavljenih navedb in predlaganih dokazov pogodbenih strank presojalo morebitno nesorazmernost pogodbene kazni po višini. Toženec pa takšnega materialnega ugovora ni uveljavljal. Zato ni moč slediti navedbam toženca, da se sodišče ni opredelilo do njegovih navedb, da se je tožnik zavezal v primeru spoštovanja konkurenčne klavzule tožencu mesečno izplačevati 40 % njegove povprečne mesečne plače v zadnjih treh mesecih in da naj bi bilo med vtoževanim zneskom in zneskom, ki bi ga moral plačati tožnik, nesorazmerje. Do tega se je sodišče opredelilo. Sodišče je tudi pravilno zaključilo, da tožencu zaradi pogodbeno dogovorjene konkurenčne klavzule ni bila onemogočena primerna zaposlitev v obdobju 24 mesecev po prenehanju zaposlitve. Nejasne so pritožbene navedbe, da naj bi bil napačen zaključek sodišča, da ni nasprotoval višini tožbenega zahtevka, saj naj bi podal ugovor po 252. členu OZ. Toženec materialnopravnega ugovora ni uveljavljal, pritožbene navedbe, da je že v odgovoru na tožbo smiselno podal ugovor po 252. členu OZ, na podlagi katerega je zahteval znižanje tožbenega zahtevka za 60 %, pa ne izhajajo iz odgovora na tožbo in predstavljajo nedopustno pritožbeno novoto.

4. Pritožbeno sodišče je v skladu z določbo drugega odstavka 347. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) opravilo pritožbeno obravnavo, na kateri je ponovilo pred sodiščem prve stopnje izvedene dokaze.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v delu, v katerem tožnik ni uspel (I. in III. točka izreka sodbe sodišča prve stopnje), v mejah pritožbenih razlogov in po uradni dolžnosti pazilo na absolutno bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, kot to določa drugi odstavek 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

7. Tožeča stranka v tem individualnem delovnem sporu zahteva plačilo pogodbene kazni v znesku 24.427,30 EUR s pp zaradi kršitve konkurenčne klavzule. Toženec, bivši delavec tožeče stranke, je ob sklenitvi delovnega razmerja s tožečo stranko podpisal pogodbo o zaposlitvi, ki je v XIII. točki vsebovala konkurenčno klavzulo, ki je določala, da delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca, če delavcu preneha delovno razmerje po njegovi volji ali krivdi, za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, pri katerih bi izkoriščal poslovna znanja in poslovne zveze, ki jih je pridobil z delom ali v zvezi z delom pri delodajalcu, predvsem pa ne sme brez pisnega soglasja delodajalca:

- ustanavljati podjetja ali začeti opravljati samostojne dejavnosti z enako ali podobno dejavnostjo, kot jo ima delodajalec, če bi uporaba teh znanj pomenila za delodajalca konkurenco, in sicer 24 mesecev;

- skleniti delovnega razmerja pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev;

- skleniti pogodbe o delu ali pogodbe o avtorskem delu pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za delodajalca pomenilo konkurenco, in sicer 24 mesecev.

V drugem odstavku sta se stranki dogovorili, da je dolžan delavec delodajalcu plačati pogodbeno kazen v pavšalnem znesku 10-kratne povprečne bruto plače v zadnjem letu pred prenehanjem delovnega razmerja, če delavec ravna v nasprotju s prejšnjim odstavkom tega člena. V tretjem odstavku sta se dogovorili, da v primeru, če delodajalec ne izda pisnega soglasja v primerih konkurenčne klavzule iz prvega odstavka tega člena in če spoštovanje konkurenčne klavzule delavcu onemogoča pridobitev zaslužka, primerljivega delavčevi prejšnji plači, pripada delavcu za vsak mesec spoštovanja konkurenčne klavzule denarno nadomestilo v višini 40 % povprečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Denarno nadomestilo se izplača do vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec na podlagi predložene ustrezne listine oziroma dokaza, iz katerega bo razvidno, da konkurenčno klavzulo delavec dejansko spoštuje. Po določbi četrtega odstavka XIII. točke pogodbe o zaposlitvi pa se po prenehanju pogodbe o zaposlitvi lahko delavec in delodajalec dogovorita o prenehanju veljavnosti konkurenčne klavzule, o čemer skleneta poseben sporazum.

8. Sodišče je ugotovilo, da je toženec pri tožeči stranki opravljal delo zavarovalnega zastopnika na področju avtomobilskih in premoženjskih zavarovanj v času od 21. 9. 2006 do 31. 5. 2010. Licenco za zavarovalnega zastopnika je pridobil že pred zaposlitvijo pri tožeči stranki. Po prenehanju delovnega razmerja pri tožeči stranki je bil do 1. 9. 2010, ko se je zaposlil pri zavarovalnici A. d. d., prijavljen na zavodu za zaposlovanje. V času, ko je bil prijavljen na zavodu za zaposlovanje ni obvestil bivšega delodajalca, da ne opravlja konkurenčne dejavnosti in ni uveljavljal nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule. Pri novem delodajalcu, pri katerem se je zaposlil 1. 9. 2010, je opravljal dela zavarovalnega zastopnika na istem teritorialnem območju in s tem konkuriral na trgu tožeči stranki.

9. V tem individualnem delovnem sporu je sodišče prve stopnje odločalo že tretjič. V prvem in drugem sojenju se je postavilo na stališče, kateremu je obakrat pritrdilo tudi pritožbeno sodišče, da lahko (bivši) delodajalec v primeru kršitve pogodbene klavzule, določene na podlagi 38. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl.), od (bivšega) delavca zahteva le odškodnino in da civilnega inštituta pogodbene kazni, urejenega v Obligacijskem zakoniku (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.) v členih 247. do 254., ni mogoče uporabiti za utrjevanje obveznosti iz delovnih razmerij. V obeh sojenjih je revizijsko sodišče sodbe sodišč prve in druge stopnje razveljavilo. Pritožbeno sodišče je v zadnji sodbi Pdp 767/2016 obširno pojasnilo pravna stališča, zakaj civilnega inštituta pogodbene kazni ni mogoče preko določbe 11. člena ZDR pripeljati v pogodbo o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem, a je stališča pritožbenega sodišča v celoti zavrnilo Vrhovno sodišče RS v sklepu VIII Ips 173/2017 in razveljavilo sodbi sodišč druge in prve stopnje in vrnilo zadevo v novo sojenje sodišču prve stopnje pred drugim sodnikom.

10. Stališče vrhovnega sodišča, da je inštitut pogodbene kazni zakonit tudi v delovnih razmerjih za utrjevanje pogodbenih obveznosti v zvezi s konkurenčno klavzulo

, je od sodbe VIII Ips 211/2009 z dne 22. 3. 2011 enotno. Za enotno sodno prakso je po določbi prvega odstavka 109. člena Zakona o sodiščih (ZS, Ur. l. RS, št. 19/94 in nasl.) zadolženo vrhovno sodišče. Zato mora pritožbeno sodišče, po tem, ko je bilo neuspešno s svojimi pravnimi razlogi v sodbi Pdp 767/2016, pritrditi razlogom sodišča prve stopnje, ki v celoti sledi materialnopravnemu naziranju vrhovnega sodišča. Tako pritožbene navedbe o nezakonitosti pogodbene kazni določene za spoštovanje konkurenčne klavzule niso utemeljene, kar izhaja že iz sklepa Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 173/2017 izdanega v tem individualnem delovnem sporu. V navedenem sklepu se je vrhovno sodišče tudi postavilo na stališče, da tožencu z uveljavitvijo konkurenčne klavzule ni bila onemogočena primerna zaposlitev, saj bi lahko opravljal delo administratorja, kot ga je, preden je pridobil licenco zavarovalnega zastopnika, čemur je pri svoji odločitvi sledilo tudi sodišče prve stopnje, zato so tudi pritožbene navedbe v tej smeri neutemeljene.

11. Ob ugotovitvi sodišča, ki je tožena stranka v pritožbi ne izpodbija, da se je toženec v času trajanja konkurenčne klavzule zaposlil pri konkurenčni zavarovalnici na delovnem mestu, na katerem je tržil podobna zavarovanja na istem teritorialnem območju kot prej pri tožeči stranki, je utemeljen zaključek, da je kršil določbe konkurenčne klavzule in je zato nastopil pogoj za plačilo dogovorjene pogodbene kazni. Za plačilo pogodbene kazni pa ni pomembno, kakšna je nastala škoda oziroma ali je ta sploh nastala, kot se zmotno zavzema pritožba.

12. Drži pritožbena navedba, da se je tožeča stranka za odmeno spoštovanja konkurenčne klavzule zavezala toženi stranki plačevati nadomestilo v višini 40 % njene povprečne mesečne plače v zadnjih treh mesecih, vendar tožena stranka, po ugotovitvah sodišča, tožeče stranke ni obvestila, da je po prenehanju pogodbe o zaposlitvi spoštovala konkurenčno klavzulo in ni zahtevala plačila nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule, zato so te pritožbene navedbe brezpredmetne.

13. Utemeljena pa je pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da toženec ni zahteval znižanja pogodbene kazni v smislu 252. člena OZ. Tožena stranka je namreč že v odgovoru na tožbo navajala, da gre za nesorazmerje obveznosti za spoštovanje konkurenčne klavzule, med obveznostmi delavca in delodajalca, ko je delodajalec za celotno obdobje spoštovanja konkurenčne klavzule dolžan plačevati 24 mesecev po 40 % plače zadnjih treh mesecev, kar v obravnavanem primeru predstavlja 24 krat 458,18 EUR, skupaj 10.996,32 EUR, delavec pa je v primeru nespoštovanja konkurenčne klavzule dolžan pogodbeno kazen v višini 10 kratne povprečne bruto plače v zadnjem letu pred prenehanjem delovnega razmerja, kar predstavlja znesek 24.427,30 EUR, ki je kar 13.430,98 EUR več. Tožena stranka pri tem ugovoru ni navajala pravne podlage, vendar to tudi ni njena dolžnost. Sodišče prve stopnje je ravnalo zmotno, ko je v zvezi s tem ugovorom presojalo le ali gre za tako nesorazmerje med dajatvama, da je celotna konkurenčna klavzula nična in glede tega vprašanja zaključilo, da ne gre za tako nesorazmerje, ki bi imelo za posledico ničnost konkurenčne klavzule. Spregledalo pa je, da navedeni ugovor po vsebini predstavlja zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu OZ. Po navedeni določbi sodišče na dolžnikovo zahtevo zmanjša pogodbeno kazen, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznost nesorazmerno visoka. Glede na navedeno so neutemeljene navedbe tožeče stranke v odgovoru na pritožbo, da gre za pritožbeno novoto glede zahteve za zmanjšanje pogodbene kazni, ker je toženec to zahteval že v odgovoru na tožbo.

14. Tožeča stranka se je branila, da ne gre za nesorazmerje v medsebojnih obveznostih, ker bi tožnik v primeru prejemanja nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule prejel 24-krat 40 % plače, kar pomeni 9,6 kratnik plače, to pa je skoraj natanko toliko kot znaša pogodbena kazen, ki je določena v višini 10 plač. Pri tem tožeča stranka spregleda, da je za vsako dajatev določena drugačna osnova, za plačilo za spoštovanje konkurenčne klavzule je to povprečna plača delavca - toženca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi, za odmero pogodbene kazni pa je osnova povprečna bruto plača delavca - toženca v zadnjem letu pred prenehanjem delovnega razmerja. Po podatkih tožeče stranke (priloga A6) je znašala povprečna bruto plača toženca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi 1.145,47 EUR in v zadnjem letu pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi 2.442,73 EUR. Razlika med osnovama je več kot ena proti dva, tako da ne držijo trditve tožeče stranke, da ne gre za nesorazmerje. Veliko nesorazmerje je že v sami osnovi od katere se odmerja ena in druga dajatev.

15. Pogodbena kazen, ki jo mora v primeru kršitve konkurenčne klavzule, ki velja 24 mesecev, po določbi pogodbe o zaposlitvi plačati toženec je določena v višini 10-kratne povprečne bruto plače v zadnjem letu pred prenehanjem delovnega razmerja, kar predstavlja znesek 24.427,30 EUR, bivši delodajalec pa je v primeru delavčevega spoštovanja konkurenčne klavzule temu dolžan denarno nadomestilo v višini 40 % povprečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi, kar je ob prenehanju pogodbe o zaposlitvi predstavljalo mesečni znesek 458,18 EUR, skupaj za 24 mesecev torej 10.996,32 EUR. Pri tem je potrebno še upoštevati, da toženec ne bi prejel zneska v celoti, ker gre za bruto znesek, od katerega bi bilo potrebno plačati davke in prispevke, kot to določa 35. člen Zakona o dohodnini (ZDoh-2, Ur. l. RS, št. 117/2006 in nasl). Tožeča stranka pa prejme znesek pogodbene kazni v celoti, saj pogodbena kazen, ki jo prejme delodajalec, ni obremenjena z davki in prispevki iz delovnega razmerja. Po presoji pritožbenega sodišča je utemeljen zahtevek tožene stranke za zmanjšanje pogodbene kazni na enako višino, kot bi jo bila dolžna v bruto znesku plačati tožeča stranka v primeru toženčevega spoštovanja konkurenčne klavzule. Po stališču pritožbenega sodišča, je tudi pri določanju pogodbene kazni v pogodbi o zaposlitvi potrebno upoštevati ekvivalentnost dajatev. Za utrjevanje obveznosti v delovnem pravu s pogodbeno kaznijo, ki ima odvračalni namen in ima svoj temelj v OZ za utrjevanje civilnih obveznosti, je po prepričanju sodišča nujno upoštevati ekvivalentnost obveznosti in dajatev in ni mogoče pogodbene kazni določati v poljubnih zneskih

. Upoštevati je potrebno, da gre za utrjevanje obveznosti dogovorjene ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi, ko dejansko ne gre za dve prirejeni stranki, tako kot v klasičnih pogodbenih razmerjih, temveč da je imanentno delovnemu razmerju, da gre za odnos podrejenosti delavca. Zato je v primeru kot je obravnavani

, lahko primerna največ enaka višina pogodbene kazni, kot je obveza plačila delodajalca v primeru delavčevega spoštovanja konkurenčne klavzule.

16. Plača toženca - zavarovalnega zastopnika je bila v zadnjih treh mesecih mesečno 1.145,47 EUR bruto, v zadnjem letu pa mesečno 2.442,73 EUR bruto, neto izplačani zneski so bili nižji za davke in prispevke, tako predstavlja znesek še primerne pogodbene kazni v višini bruto nadomestila, ki bi ga prejel, če bi spoštoval konkurenčno klavzulo, skoraj enajst tisoč evrov, kar je po stališču pritožbenega sodišča objektivno tudi zgornja meja za določitev pogodbene kazni za primer kršitve konkurenčne klavzule. Pri tem je potrebno upoštevati, da je v primeru, da je nastala škoda večja od pogodbene kazni, poleg pogodbene kazni mogoče uveljavljati tudi razliko do polne odškodnine zaradi škode nastale zaradi kršitve konkurenčne klavzule, če je (bivšemu) delodajalcu nastala večja škoda, kot je pogodbena kazen, kot je to določeno v drugem odstavku 253. člena OZ. Zato je, po oceni sodišča, ob upoštevanju plače zavarovalnega zastopnika, znesek pogodbene kazni 24.427,30 EUR močno pretiran. Zato je utemeljen zahtevek tožene stranke za zmanjšanje pogodbene kazni, ker je le ta glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti, (to je zaščita pred konkuriranjem zavarovalnega zastopnika), nesorazmerno visoka, saj predstavlja znesek pogodbene kazni več, kot znašajo celotni letni neto (to so zneski, s katerimi delavec lahko razpolaga) prejemki zavarovalnega zastopnika. Primerna višina pogodbene kazni je, upoštevaje gornja stališča, enaka višini bruto zneska, ki bi ga plačala tožeča stranka tožencu, če bi spoštoval konkurenčno klavzulo, to je znesek 10.996,32 EUR.

17. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče po opravljeni obravnavi pritožbi delno ugodilo in ob uporabi določbe 252. člena OZ zmanjšalo znesek, ki ga mora tožena stranka plačati tožeči stranki iz naslova pogodbene kazni, na znesek 10.996,32 EUR in višji tožbeni zahtevek do zneska 24.427,30 EUR zavrnilo. Za svojo odločitev je imelo podlago v določbi prvega odstavka 351. člena ZPP, prvega odstavka 355. člena ZPP in 5. alineje 358. člena ZPP. V preostalem je pritožbo zavrnilo ter v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18. Pritožbeno sodišče je, v posledici spremembe odločbe sodišča prve stopnje o glavni stvari, spremenilo tudi odločitev o stroških postopka v sodbi sodišča prve stopnje in sicer je odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka. Za tako odločitev je imelo podlago v določbi drugega odstavka 154. člena ZPP, ki določa, da lahko sodišče v primeru, če stranka deloma zmaga v postopku, glede na dosežen uspeh in vse okoliščine primera odloči, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka. V sporu je tožeča stranka uspela s 45 % svojega zahtevka, zato je upoštevaje vse okoliščine primera, utemeljena odločitev, da vsaka stranka krije svoje stroške.

19. Pritožbeno sodišče je na podlagi določbe drugega odstavka 165. člena ZPP odločilo tudi o priglašenih stroških pritožbenega postopka. O njih je odločilo glede na uspeh pritožbe, upoštevaje določbe drugega odstavka 154. člena in 155. člena ZPP. Pri tem je upoštevalo določbe Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT) in toženi stranki priznalo stroške pritožbe po tar. št. 3210 712,00 EUR, naroka po tar. št. 3212 534,00 EUR, materialne stroške po tar. št. 6002 20,00 EUR, potne stroške odvetnika za 240 km po 0,37 EUR 88,80 EUR in 22 % DDV, kar skupaj znese 1.652,85 EUR. Tožeči stranki je priznalo priglašene stroške 20,00 EUR. Ob upoštevanju uspeha s pritožbo, ki je 55 % je odločilo, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki iz naslova stroškov pritožbenega postopka plačati 900,07 EUR.

Po stališču vrhovnega sodišča iz Sklepa VIII Ips 173/2017 pa pogodbene kazni ni mogoče dogovoriti za kršitev konkurenčne prepovedi (37. člen ZDR) (točka13) in v drugih primerih neizpolnitve obveznosti s strani delavca (31. do 36. člen ZDR) (točka 23).

Vrhovno sodišče RS se je v obrazložitvi sklepa VIII Ips 173/2017 sklicevalo tudi na ureditev pogodbene kazni v delovnem pravu v Zvezni republiki Nemčiji, pri čemer pa je potrebno ugotoviti, da imajo tam pogodbeno kazen, ki jo je možno dogovoriti v pogodbi o zaposlitvi posebej urejeno in so določeni tudi kriteriji, ki jih v naši ureditvi, ki pogodbene kazni za primer kršitve konkurenčne klavzule v ZDR ne ureja, ni. Zato je naloga sodne prakse, da to praznino napolni.

Gre za zavarovalnega zastopnika na delovnem mestu z zahtevano srednješolsko izobrazbo, ki je prejemal plačo v rangu povprečne delavske plače v državi, ki je tržil osebna in avtomobilska zavarovanja.

Zakon o delovnih razmerjih (2002) - ZDR  - člen 11, 38.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 247, 252, 254.

Zakon o sodiščih (1994) - ZS  - člen 109, 109/1.

Zakon o dohodnini (2006) - ZDoh-2  - člen 35.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.