VDSS Sodba Pdp 811/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-02-28

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), Silva Donko

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - elementi kaznivega dejanja - kaznivo dejanje poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja

Tožnik si je spornega dne protipravno prilastil 40 litrov goriva-nafte, ki jo je natočil v rezervoar svojega osebnega vozila, pri tem pa ga je zalotila policija. Taka kršitev, kot jo je storil tožnik, je resen in utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi (1. alineja prvega odstavka 110. člena ZDR-1), ob ugotovitvi katerega nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče niti do izteka odpovednega roka (prvi odstavek 109. člena ZDR-1).

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku, nezakonita in se razveljavi; za poziv nazaj na delo; sklenitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas; za reparacijo ter povrnitev pravdnih stroškov.

2. Zoper sodbo vlaga pritožbo tožnik zaradi vseh pritožbenih razlogov in predlaga njeno spremembo in ugoditev tožbenemu zahtevku oziroma njeno razveljavitev ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje s stroškovno posledico. Uveljavlja kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter neupoštevanje metodološkega napotka iz 8. člena ZPP. Navaja, da priča A.A., ki je avtor uradnega zaznamka (listina B 14) sploh ni bil na terenu v kritičnih okoliščinah pritajenega opazovanja in je v svojem uradnem zaznamku, ki ga je izpisal nekaj mesecev pozneje, zgolj povzel ugotovitve drugega kriminalista. Navaja, da je bilo za sodišče ključno zaslišanje kriminalista B.B., ki je izvajal opazovanje iz zasede v oddaljenosti vsaj 100 m od kraja dogajanja, preko tirov in brez tehničnih pripomočkov ter brez izvedbe prijetja storilca. Meni, da se je sodišče prve stopnje nekritično zadovoljilo s tem, da je čutna zaznava sicer kvalificirane osebe (kriminalista), kljub dejstvu, da je ravnal v nasprotju s pravili stroke, zabeležena v uradnem zaznamku, zadostna podlaga, da zadosti doktrinarno zahtevani sorazmernosti glede na posledice, ki jih je tožnik v navedenih postopkih utrpel. Sodišču prve stopnje očita, da je prezrlo dejstvo, da kriminalist ni ravnal po pravilih stroke, ki jih določa Zakon o nalogah in pooblastilih policije, ki bi ga po načelu iura novit curia sodišče moralo poznati brez izvedbe posebnega dokaznega postopka, moralo pa bi dokazno zaključiti, da je kriminalist ravnal skrajno površno, malomarno in celo neodgovorno. Sklicuje se na sodbo XI Ips 28154/2010 in navaja, da aktualna sodna praksa dopušča, da klasičnih metod policijskega dela, med katere sodi tudi opazovanje, pri katerih se ne uporabljajo tehnične naprave, ni mogoče šteti za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov in jih podvreči določbam ZKP ter da gre lahko za opravljanje rednih nalog iz 2. točke prvega odstavka 3. člena Zakona o policiji, vendar le za nabor podatkov za morebitno uvedbo uradnega postopka, ki pa je podvržen kogentnim predpisom ZKP in Zakona o policiji. Navaja, da v konkretnem primeru ta prehod v uradni postopek ni bil izveden, s čimer je kriminalist kršil tožnikovo pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave RS, ker je brez odredbe izvajal tajno opazovanje tožnika, za ukrep pa niso bili izpolnjeni pogoji iz 149.a člena ZKP. Zatrjuje kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, če se sodna odločba (ne samo kazenska) opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opreti, oziroma dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi nedovoljenega dokaza. Nasprotuje zapisu v sodbi, da je izpoved kriminalista štel kot verodostojno tudi tožnik, ki izpovedi ni nasprotoval, sodišču prve stopnje pa očita, da je zanemarilo, da je tožnik od vsega začetka v celoti zanikal, da bi na očitani način odtujeval gorivo, s tem torej tudi izpoved priče. Sklicuje se na drugi odstavek 83. člena in 110. člen ZDR ter na 4. člen Konvencije MOD št. 158. Glede na to, da mu je bila odpoved podana po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR, navaja, da morajo biti za utemeljenost tega odpovednega razloga izkazani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očita, zaradi česar bi sodišče moralo presojati, ali je tožena stranka dokazala, da se je v tožnikov osebni avtomobil točilo gorivo, last tožene stranke, odtujeno na v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi opisani način. Zatrjuje zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, saj na podlagi izvedenih dokazov ni mogoče objektivno zaključiti, da je tožena stranka uspela dokazati očitane kršitve v skladu z zahtevo iz 4. člena Konvencije MOD št. 158 glede resnosti in dokazanosti razlogov za odpoved delovnega razmerja. Zatrjuje, da dokazna ocena sodišča prve stopnje zanemarja metodološki napotek iz 8. člena ZPP in poudarja, da temeljno sporočilo določbe tega člena ni prosta dokazna ocena v smislu intimnega prepričanja, temveč k racionalni argumentaciji zavezana dokazna ocena, obrazložitev pa mora biti takšna, da izčrpno in poglobljeno ter z razumno argumentacijo prepriča stranke in sodišče prve stopnje. Meni, da se mora sodišče opredeliti tudi do dokazov in trditev, ki si nasprotujejo. Trdi, da sodišče prve stopnje ni ustrezno in zadostno celovito obrazložilo svoje odločitve, ampak je sledilo izpovedi kriminalista, ki je tožnika naknadno identificiral prek javnih evidenc o lastništvu osebnega vozila, z mesta opazovanja pa ga ni mogel razpoznati. Meni, da so razlogi sodbe o odločilnih dejstvih nejasni ter med seboj v nasprotju in zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter zmotno uporabo materialnega prava, saj sodišče prve stopnje ni upoštevalo, kdaj lahko delodajalec zakonito odpove pogodbo o zaposlitvi. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka na pritožbo odgovarja, predlaga njeno zavrnitev oziroma zavrženje ter naložitev plačila priglašenih stroškov odgovora na pritožbo tožniku.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

6. Neutemeljen je pritožbeni očitek bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta bistvena kršitev je podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Takih pomanjkljivosti izpodbijana sodba nima, sodišče prve stopnje se je namreč opredelilo do vseh pravno pomembnih dejstev, prav tako je ustrezno obrazložilo svojo dokazno oceno in dejstvo, zakaj je sledilo izpovedi priče B.B. Pritožba to bistveno kršitev uveljavlja predvsem zaradi nestrinjanja z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje, kar pomeni pritožbeni razlog nepravilno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja oziroma glede na vsebino pritožbe tudi zmotno uporabo materialnega prava, do katerih se pritožbeno sodišče opredeljuje v nadaljevanju.

7. V pritožbi se zatrjuje tudi relativna bistvena kršitev iz prvega odstavka 339. člena v povezavi z 8. členom ZPP, ki vsebuje metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene, ki je bistveno kršen le v primeru, če dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene. V obravnavani zadevi po presoji pritožbenega sodišča dokazni oceni sodišča prve stopnje ni mogoče očitati, da ne upošteva procesnih zahtev iz 8. člena ZPP. Kot določa ZPP v 8. členu, o tem, katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka. Sodišče je na podlagi vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ugotovilo dejansko stanje in svojo odločitev tudi ustrezno obrazložilo. Kolikor pritožba ne soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje, smiselno uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

8. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi presojalo zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 12. 2017, ki jo je tožena stranka podala tožniku na podlagi 1. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 - ZDR-1) v povezavi z določbo prvega odstavka 209. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/08 in nasl. - KZ-1) zaradi storitve kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja s tem, da si je 9. 8. 2017 med 17.03 in 17.35 na naslovu C. 25, D. protipravno prilastil 40 litrov goriva-nafte, ki jo je natočil v rezervoar svojega osebnega vozila znamke Opel Zafira ..., pri tem pa ga je zalotila Policija. Odločitev, da je očitek iz izredne odpovedi utemeljen in posledična zavrnitev tožbenega zahtevka, je pravilna.

9. V pritožbi tožnik predvsem graja dokazno oceno sodišča prve stopnje. V zvezi s tem pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje tisto, ki lahko ob zaslišanju dobi neposreden vtis, ali priča oziroma stranka izpoveduje verodostojno, ali ne, poleg tega pa ima možnost in dolžnost ta vtis primerjati tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Izpoved priče oziroma stranke mora oceniti kot vsak drug dokaz, torej samega zase in v povezavi z drugimi dokazi. Svoj zaključek o verodostojnosti oziroma neverodostojnosti posamezne priče ali stranke mora ustrezno argumentirati. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi prepričljivo in argumentirano pojasnilo, zakaj je svojo odločitev oprlo predvsem na izpoved B.B., ki je kot policist kriminalist neposredno zaznal nezakonito ravnanje tožnika, ta pa je posredno potrjena tudi z drugimi dokazi. Pritožbeno sodišče teh argumentov ne ponavlja in pritožbene navedbe, ki izpodbijajo dokazno oceno, zavrača kot neutemeljene. Dodaja le, da na pravilnost dokazne ocene ne vpliva, da priča - kriminalist tožnika ob dejanju ni neposredno prijel niti ni njegovega ravnanja fotografiral, saj je kot priča izpovedal o svojih neposrednih zaznavah, v pravdnem postopku pa sodišče ni vezano na dokazna pravila, ki bi vnaprej določila vrednost izvedenih dokazov.

10. Neutemeljeno je pritožbeno sklicevanje na to, da naj bi kriminalist B.B. pri zaznavi tožnikove storitve kaznivega dejanja ravnal nezakonito, zaradi česar sodišče prve stopnje njegove izpovedi ne bi smelo uporabiti za podlagi svoje odločitve. Kriminalist B.B. je ravnal skladno z določbami Zakona o policiji (Ur. l. RS, št. 49/98 in nasl. - ZPol), pri opazovanju pa gre za klasično metodo policijskega dela. Sklicevanje na določbe Zakona o kazenskem postopku (Ur. l. RS, št. 63/94 in nasl. - ZKP) ter na sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. XI Ips 28154/2010, ki tudi vsebinsko ne potrjuje tožnikovega zavzemanja, da je šlo pri ravnanju navedenega kriminalista za prikrit preiskovalni ukrep,

v predmetni zadevi ne pride v poštev, saj predmetni postopek ni kazenski postopek, ampak individualni delovni spor. Tožnik se v pritožbi podobno kot tožeča stranka v zadevi Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 125/2017 dejansko zavzema za to, da se v tem sporu uporabijo pravila kazenskega postopka o dovoljenosti dokazov, pri čemer se zavzema za to, da bi bil dokaz z zaslišanjem kriminalista nedovoljen. Vendar pa zaradi različne narave kazenskega in pravdnega postopka v ZPP ni pravil o prepovedi uporabe dokazov, kakršna vsebuje ZKP. Namen teh pravil je namreč v zagotovitvi pravnih jamstev obdolžencu, ki mu nasproti stoji država, v pravdnem postopku oziroma postopku individualnega delovnega spora pa si nasproti stojita dve enakovredni stranki. Nedopustitev določenega dokaza bi pomenila poseg v ustavno pravico nasprotne stranke do izjave v postopku. Seveda tudi v pravdnem postopku velja, da se praviloma ne sme uporabiti dokazov, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin oziroma je uporaba takšnega dokaza dopustna le, če za to obstajajo posebej utemeljene okoliščine. Glede na to, da je tožena stranka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi ugotovitev policista, ki je ravnal skladno z določbami ZPol, ji ni mogoče očitati, da bi kakorkoli posegla v njegovo pravico do zasebnosti. Ni mogoče slediti pritožbeni navedbi, da je bilo tožniku nedopustno poseženo v njegovo pravico do zasebnosti s tem, da je sodišče prve stopnje sledilo izpovedi kriminalista, ki je neposredno zaznal tožnikovo točenje goriva v njegovo vozilo. Ugotovljeno zmanjšuje pomen testa sorazmernosti, ki je sicer namenjena tehtanju pravic, ki si stojijo nasproti. Z opazovanjem tožnika na črpališču tovornih vozil tako ni bilo nedopustno poseženo v njegove osebnostne pravice, tudi sicer pa je toženi stranki treba priznati močnejši interes zaradi varstva zasebne lastnine in svobodne gospodarske pobude.

11. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo pri ugotovitvi, da je tožnik z očitanim dejanjem izpolnil vse znake kaznivega dejanja iz 209. člena KZ‑1. Ta v prvem odstavku določa, da se tisti, ki si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarske, finančne ali poslovne dejavnosti ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je prepuščeno kot uradni osebi v službi, kaznuje z zaporom do treh let. Tožnik s splošnimi pritožbenimi trditvami, da bi tožena stranka morala za zakonitost izredne odpovedi dokazati vse znake tega kaznivega dejanja, ne more omajati pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje o izpolnitvi znakov tega kaznivega dejanja pri dejanju protipravnega točenja 40 l goriva (nafte) tožene stranke v rezervoar tožnikovega osebnega vozila. Tožnik trdi, da je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo določbe ZDR-1 glede utemeljenosti odpovednega razloga v povezavi s 4. členom Konvencije MOD št. 158. Glede na to, da tožniku ni uspelo omajati prepričljive dokazne ocene sodišča prve stopnje o tem, da je storil očitano dejanje, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo in tudi določbe citirane konvencije. Taka kršitev, kot jo je storil tožnik, je resen in utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi (1. alineja prvega odstavka 110. člena ZDR-1), ob ugotovitvi katerega nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče niti do izteka odpovednega roka (prvi odstavek 109. člena ZDR-1).

12. Druge pritožbene navedbe za odločitev niso pravno odločilne, zato pritožbeno sodišče nanje skladno z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne odgovarja.

13. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

14. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato skladno z določbo prvega odstavka 154. člena v povezavi s prvim odstavkom 165. člena ZPP sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

15. Tožena stranka sama krije stroške odgovora na pritožbo v skladu z določbo petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/04 in nasl. - ZDSS-1).

Iz nje namreč izhaja, da klasičnih metod policijskega dela, med katere sodi tudi opazovanje, pri katerih se ne uporabljajo tehnične naprave, ni mogoče šteti za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov.

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1  - člen 209, 209/1.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 109, 109/1, 110, 110/1, 110/1-1.

Konvencija Mednarodne organizacije dela (MOD) št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca  - člen 4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.