VDSS Sodba in sklep Pdp 502/2019
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-11-21

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

plača - izstavitev pogodbe o zaposlitvi - transformacija pogodbe o zaposlitvi - drugo ustrezno delovno mesto

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, ki je skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije in Višjega delovnega in socialnega sodišča, navedeno v obrazložitvi, da delavec, ki je že redno zaposlen po pogodbi o zaposlitvi, tudi če dejansko opravlja druga dela od tistih, ki so določena v njegovi pogodbi o zaposlitvi, v sodnem sporu ne more zahtevati ugotovitve oz. sklenitve drugačne pogodbe o zaposlitvi od obstoječe, saj sodno varstvo za tak primer ni predvideno. Delavec ima namreč pravico zahtevati izstavitev pogodbe o zaposlitvi le v primeru, če pisna pogodba ni sklenjena in opravlja delo brez nje, ne pa tudi v primeru, ko je že redno na podlagi pogodbe o zaposlitvi zaposlen pri delodajalcu in opravlja druga dela od tistih iz pogodbe o zaposlitvi.

Pogodba o zaposlitvi za delovno mesto pomožni delavec II ni bila fiktivna pa tudi navidezna ne. Tožnica je bila po tej pogodbi zaposlena pri toženi stranki in v vtoževanem obdobju tudi ni opravljala ves čas dela delovnega mesta kuhar IV. Pogodba o zaposlitvi sklenjena za nedoločen čas se ne more transformirati v pogodbo o zaposlitvi za drugo delovno mesto, kot navaja tožnica v pritožbi, saj za kaj takega ni zakonske podlage. ZDR-1 možnost transformacije delovnega razmerja predvideva le za primer nezakonito sklenjenih pogodb o zaposlitvi za določen čas, ko se delovno razmerje po nezakonito sklenjeni pogodbi o zaposlitvi za določen čas trasformira v delovno razmerje za nedoločen čas. Ker tožnica ni v tem obdobju opravljala ves delovni čas del delovnega mesta kuhar IV, vsaj s strani tožene stranke ni bilo volje, skleniti pogodbo o zaposlitvi za to delovno mesto. Sodišče prve stopnje zato z zavrženjem tožbe v tem delu ni storilo s pritožbo očitane absolutne bistvene kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in tudi ni kršilo 22. in 14. člena Ustave RS.

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna v roku 8 dni tožnici za obdobje 1. 1. 2013 do vključno 20. 2. 2013 – za 32 % delovnega časa in za obdobje 1. 11. 2013 do vključno 31. 5. 2014 – za 45 % delovnega časa plačati razliko v plači med 13. plačnim razredom in bruto prejeto plačo, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 6. 2014 do plačila, za obdobje 1. 6. 2014 do vključno 23. 11. 2014 – za 45 % delovnega časa in za obdobje 24. 11. 2015 do vključno 31. 12. 2015 – za 83 % delovnega časa plačati razliko v plači med 13. plačnim razredom in bruto prejeto plačo ter za obdobje 1. 1. 2016 do vključno 31. 8. 2017 – za 83 % delovnega časa plačati razliko v plači med 14. plačnim razredom in bruto prejeto plačo in za obdobje 1. 9. 2017 do vključno 4. 2. 2018 – za 83 % delovnega časa plačati razliko v plači med 16. plačnim razredom in bruto prejeto plačo, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. v mesecu za pretekli mesec do plačila (točka I izreka). Zavrnilo je višji zahtevek iz naslova plačila razlik v plači v obdobju 1. 1. 2013 do 4. 2. 2018 in sicer za razlike v plači v obdobju od 21. 2. 2013 do 31. 10. 2013 ter v obdobju od 24. 11. 2014 do 23. 11. 2015, za višje razlike v plači v obdobju od 1. 1. 2013 do 20. 2. 2013, v obdobju 1. 11. 2013 do 23. 11. 2014 in v obdobju od 24. 11. 2015 do 4. 2. 2018 ter za višje obresti od prisojenih iz točke I izreka. (točka II izreka). S sklepom je zavrglo tožbo v delih, ki se nanašajo na ugotovitev sklenitve pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto kuhar IV od 1. 1. 2013 dalje, na izročitev navedene pogodbe o zaposlitvi ter priznanje vseh pravic iz navedene pogodbe, na obračun, odtegnitev in plačilo davkov in prispevkov od vtoževanih bruto razlik v plači v obdobju januar 2013 do december 2018 in v bodoče ter na razlike v plači v obdobju od 5. 2. 2018 do decembra 2018 in v bodoče (točka III izreka) ter tožnici naložilo, da v roku 15 dni povrne toženi stranki stroške tega postopka v znesku 236,63 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila (točka IV izreka).

2. Zoper sodbo (le zoper zavrnilni del, saj za izpodbijanje ugodilnega dela nima pravnega interesa) in sklep se pritožuje tožnica iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določb pravdnega postopka po prvem odstavku 338. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP. Navaja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrglo zahtevek (pravilno: tožbo v delu zahtevka), ki se je glasil na ugotovitev (obstoja) pogodbe o zaposlitvi tožnice za delovno mesto kuhar IV in za izročitev te pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo, saj je zahtevek temeljil na predpostavki, da je pogodba za delovno mesto pomožni delavec II od 1. 3. 2013 dalje fiktivna in navidezna pogodba. Tožnica je namreč dalj časa opravljala druga dela kot izhajajo iz opisa del in nalog delovnega mesta pomožni delavec II, tako da je prišlo do dejanskega sporazumnega izvrševanja drugačne pogodbe o zaposlitvi. To je dokaz obstoja nove pogodbe o zaposlitvi, ker je med pogodbenima strankama prišlo do soglasja volj o bistvenih elementih pogodbe o zaposlitvi. Tako je dejansko prišlo do transformacije obstoječe pogodbe o zaposlitvi v pogodbo o zaposlitvi za višje delovno mesto, kar je tožnica ves čas postopka zatrjevala. Po 6. odstavku 33. člena ZDR-1 lahko delavec opravlja drugo delo le tri mesece v letu. Tožnica ni bila na drugo delo razporejena s sklepom, a je od 24. 11. 2015 dalje več kot 83 % delovnega časa bila razporejena na dela Kuharja IV, zato je najkasneje takrat prišlo do sporazumnega izvrševanja pogodbe o zaposlitvi za to delovno mesto. Sodišče prve stopnje je zato z zavrženjem storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, podredno pa po 1. odstavku 339. člena ZPP v zvezi z 22. in 14. členom Ustave RS, in zmotno uporabilo materialno pravo. Upoštevati bi moralo, da bi tožnica, če bi imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto kuhar IV, v tem času napredovala za tri plačne razrede. S tem, ko tožnica ni imela sklenjene ustrezne pogodbe za delo, ki ga je dejansko opravljala, je bila diskriminirana. Tožena stranka je imela po vložitvi zahtevka po 200. členu ZDR-1 možnost tožnico zaposlitvi na razpisanem delovnem mestu kuhar IV, a je zaposlila nov kader, tako da je bila tožnica primorana uveljavljati sodno varstvo in ji je tožena stranka šele s 5. 2. 2018 v podpis izročila pogodbo o zaposlitvi, s katero pa se ji niso priznali razredi, ki jih je v vmesnem času pridobila. Pritožuje se tudi zoper stroškovni del sodbe.

3. Toženka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga, da se pritožba kot neutemeljena zavrne.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo v izpodbijanem delu sodbo in sklep sodišča prve stopnje v mejah zatrjevanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP v zvezi s 365. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je bilo ugotovljeno pravilno in popolno, odločitev pa je tudi materialnopravno pravilna.

6. Tožnica je v tem sporu zahtevala ugotovitev obstoja pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto kuhar IV od 1. 1. 2013 dalje, izročitev pogodbe za navedeno delovno mesto in priznanje pravic iz te pogodbe, razlike v plači med delovnim mestom kuhar IV in delovnim mestom pomožni delavec II za obdobje od januarja 2013 do novembra 2017 ter do decembra 2018. Sodišče prve stopnje je tožbo v delu, v katerem je tožnica zahtevala ugotovitev sklenitve pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto kuhar IV od 1. 1. 2013 dalje, izročitev te pogodbe o zaposlitvi in priznanje vseh pravic iz te pogodbe o zaposlitvi, zavrglo po določbah 274. člena ZPP v zvezi z 18. členom ZPP, ker ta zahtevek ne more biti predmet sodnega varstva. Prav tako je zavrglo tožbo v delu, kjer zahteva obračun, odtegnitev in plačilo davkov in prispevkov od vtoževanih bruto zneskov razlik v plačah, glede na sodno prakso Vrhovnega sodišča RS, in tožbo v delu zahtevka za izplačilo razlike plač v obdobju od 5. 2. 2018 do decembra 2018 in v bodoče, ker je ugotovilo, da tožnica ni izpolnila procesne predpostavke za sodno varstvo za izplačilo plač od 5. 2. 2018 dalje. Ker je tožnica vtoževane razlike v plačah za obdobje od 1. 1. 2013 do 4. 2. 2018, ko je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto pomožni delavec II, utemeljevala z dejansko opravljanim delom, je sodišče prve stopnje ugotovilo, kolikšen čas je tožnica opravljala delo kot kuhar IV in ji dosodilo plačilo za opravljenem delu. Tožbo z zahtevkom po upoštevanju razlik v plači iz naslova neupoštevanja napredovanj tj. od 5. 2. 2018 dalje, pa je, kot je že navedeno, zavrglo, ker tožnica po podpisu pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto kuhar IV ni izkoristila notranje poti pri delodajalcu. Na podlagi ugotovitve, koliko delovnega časa je tožnica v času veljavnosti pogodbe o zaposlitvi, je tožnici dosodilo razliko med plačo po plačnem razredu za delovno mesto kuhar IV in prejeto plačo (pomožni delavec II), skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pri tem pa upoštevalo ugovor zastaranja obresti tožene stranke, višji zahtevek pa je zavrnilo.

7. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

8. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, ki je skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije in Višjega delovnega in socialnega sodišča, navedeno v obrazložitvi, da delavec, ki je že redno zaposlen po pogodbi o zaposlitvi, tudi če dejansko opravlja druga dela od tistih, ki so določena v njegovi pogodbi o zaposlitvi, v sodnem sporu ne more zahtevati ugotovitve oz. sklenitve drugačne pogodbe o zaposlitvi od obstoječe, saj sodno varstvo za tak primer ni predvideno. Delavec ima namreč pravico zahtevati izstavitev pogodbe o zaposlitvi le v primeru, če pisna pogodba ni sklenjena in opravlja delo brez nje, ne pa tudi v primeru, ko je že redno na podlagi pogodbe o zaposlitvi zaposlen pri delodajalcu in opravlja druga dela od tistih iz pogodbe o zaposlitvi.

9. Pogodba o zaposlitvi za delovno mesto pomožni delavec II ni bila fiktivna pa tudi navidezna ne. Tožnica je bila po tej pogodbi zaposlena pri toženi stranki in v vtoževanem obdobju tudi ni opravljala ves čas dela delovnega mesta kuhar IV. Pogodba o zaposlitvi sklenjena za nedoločen čas se ne more transformirati v pogodbo o zaposlitvi za drugo delovno mesto, kot navaja tožnica v pritožbi, saj za kaj takega ni zakonske podlage. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji) možnost transformacije delovnega razmerja predvideva le za primer nezakonito sklenjenih pogodb o zaposlitvi za določen čas, ko se delovno razmerje po nezakonito sklenjeni pogodbi o zaposlitvi za določen čas trasformira v delovno razmerje za nedoločen čas. Ker tožnica ni v tem obdobju opravljala ves delovni čas del delovnega mesta kuhar IV, vsaj s strani tožene stranke ni bilo volje, skleniti pogodbo o zaposlitvi za to delovno mesto. Sodišče prve stopnje zato z zavrženjem tožbe v tem delu ni storilo s pritožbo očitane absolutne bistvene kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in tudi ni kršilo 22. in 14. člena Ustave RS.

10. Sodišče prve stopnje je pravilno v delu obrazložitve o zavrženju tožbe v delu zahtevka za plačilo razlik od sklenitve pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto kuhar IV pravilno pojasnilo, da bi tožnica morala najprej uporabiti notranjo pot po 200. členu ZDR-1, saj ne gre za čisti denarni zahtevek. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in da bi moralo odločati po vsebini.

11. Tako je sodišče prve stopnje stopnje po pravilni ugotovitvi, kolikšen del delovnega časa je, kljub temu, da je bila pri toženi stranki zaposlena kot pomožni delavec II, dejansko opravljala dala delovnega mesta kuhar IV, tožnici dosodilo plačilo za opravljeno delo.

12. Iz navedenega izhaja, da niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija, in ne razlogi, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, zato je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo v izpodbijanem delu sodbo in sklep sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Pri tem je na podlagi določbe prvega odstavka 360. člena ZPP presojalo le pritožbene navedbe, ki so za odločitev o pritožbi bistvene.

13. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. in 154. člena ZPP ter na 155. členu istega zakona. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške, tožena stranka pa z odgovorom na pritožbo k odločitvi ni bistveno pripomogla, zato sama krije svoje pritožbene stroške.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 17, 126.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.