VDSS Sodba in sklep Pdp 456/2019
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-12-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

napitnina - krupjeji - dodatek - plačilni razred - enostransko znižanje plače

Ker tožnik nesporno soglasja k znižanju dodatka plačilnega razreda ni podal, je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da je bilo znižanje, ki je temeljijo na enostranski odločitvi tožene stranke, veljavno.

Napitnina se v skladu z ZIS in Kolektivno pogodbo dejavnosti gostinstva in turizma deli med vse zaposlene in ne zgolj med tiste zaposlene, ki delajo pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah.

V premoženjskopravnem delovnem sporu, kakršen je tudi spor o pravici in plačilu dela napitnine, velja pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena. Na delavcu je breme, da trdi in dokaže, da je obveznost delodajalca iz delovnega razmerja nastala.

I. Pritožbi tožnika se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe in sklepa:

- delno spremeni v drugem odstavku III. točke izreka v zvezi s prvim odstavkom III. točke izreka tako, da se v tem delu sodba na novo glasi:

"Tožena stranka je dolžna v roku 8 dni tožeči stranki obračunati dodatek plačilnega razreda za čas od decembra 2012 do oktobra 2016 v skupnem znesku 6.657,79 EUR bruto in po odvodu davkov in prispevkov tožeči stranki plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo glede neto dodatkov plačilnega razreda, izračunanega od bruto zneskov:

- 82,11 EUR za leto 2012 od 18. 1. 2013 dalje do plačila,

- 857,29 EUR za leto 2013 od 18. 1. 2014 dalje do plačila,

- 1.971,60 EUR za leto 2014 od 18. 1. 2015 dalje do plačila,

- 1.978,17 EUR za leto 2015 od 18. 1. 2016 dalje do plačila,

- 1.768,62 EUR za leto 2016 pa od 18. 11. 2016 dalje do plačila.

V presežku do vtoževanega skupnega zneska 6.773,62 EUR bruto z zakonskimi zamudnimi obrestmi se tožbeni zahtevek zavrne." in

- delno razveljavi v IV. in V. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. V preostalem se pritožba tožnika in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se potrdi nespremenjeni in nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (prvi in tretji odstavek III. točke izreka).

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je s sodbo in sklepom odločilo, da se dopusti sprememba tožbe z dne 7. 10. 2018 (I. točka izreka) in da se ne upošteva podrednega zahtevka, postavljenega v vlogi z dne 7. 10. 2018 (II. točka izreka).

Toženi stranki je naložilo, naj tožniku obračuna dodatek plačilnega razreda za čas od decembra 2012 do oktobra 2016 v skupnem znesku 1.764,51 EUR bruto, in sicer za december 2012 v višini 82,11 EUR bruto, za leto 2013 v višini 618,01 EUR bruto, za leto 2014 v višini 463,60 EUR bruto, za leto 2015 v višini 262,17 EUR bruto in za leto 2016 v višini 338,62 EUR bruto ter po odvodu davka in prispevkov tožniku plača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 1. 2013 (za dodatek decembra 2012), od 18. 1. 2014 (za dodatek leta 2013), od 18. 1. 2015 (za dodatek leta 2014), od 18. 1. 2016 (za dodatek leta 2015) oziroma od 18. 11. 2016 (za dodatek leta 2016) dalje do plačila (prvi odstavek III. točke izreka).

Zavrnilo je višji tožbeni zahtevek za obračun in plačilo razlike do zneska 973,11 EUR za leto 2013 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 1. 2014 do plačila; za plačilo razlike do zneska 1.971,60 EUR za leto 2014 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 1. 2015 do plačila; za plačilo razlike do zneska 1.978,18 EUR za leto 2015 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 1. 2016 do plačila; in za plačilo razlike do zneska 1.768,62 EUR za leto 2016 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 11. 2016 do plačila (drugi odstavek III. točke izreka).

Zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna obračunati davke in prispevke od vtoževanih in prisojenih zneskov (tretji odstavek III. točke izreka).

Zavrnilo je tožbeni zahtevek za obračun napitnine za obdobje od aprila 2012 do oktobra 2016 v skupnem znesku 25.054,72 EUR, odvod davkov in prispevkov od tega zneska ter plačilo neto zneska tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi, in sicer ob bruto zneskov 3.941,04 EUR od 18. 1. 2013 do plačila, od 5.817,68 EUR od 18. 1. 2014 do plačila, od 5.345,28 EUR od 18. 1. 2015 do plačila, od 4.979,52 EUR od 18. 1. 2016 do plačila in od 4.971,20 EUR od 18. 11. 2016 do plačila (IV. točka izreka).

Tožniku je naložilo, naj toženi stranki v roku 8 dni plača 2.223,39 EUR stroškov tega postopka v roku 8 dni (V. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo in sklep se pritožujeta obe pravdni stranki.

3. Tožnik se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe (drugi in tretji odstavek III. točke izreka in IV. točka izreka) ter zoper sklep o stroških postopka (V. točka izreka) iz pritožbenih razlogov zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe in sklepa spremeni tako, da zahtevku v celoti ugodi, oziroma podredno, da ga razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da lahko delodajalec dodatek za plačni razred, dogovorjen s pogodbo o zaposlitvi, enostransko zniža na podlagi sklepa oziroma obvestila. Pogodba o zaposlitvi se lahko v skladu s tretjim odstavkom 49. člena ZDR-1 spremeni le, če s tem soglašata obe pogodbeni stranki. Sprememba pogodbe o zaposlitvi s strani ene pogodbene stranke, s katero druga ne soglaša, je nična, kar je tožnik navajal tekom postopka. Ker je dodatek za plačni razred določen v aktu o sistemizaciji, bi morala tožena stranka, če je hotela ta dodatek znižati, najprej spremeniti navedeni akt. Sprememba plačnega razreda z dne 15. 7. 2013 je bila posledica ocenjevanja tožnikovega dela, kar pa ne bi smelo imeti vpliva na njegov plačni razred. Že iz tega razloga zato sodišče prve stopnje ne bi smelo šteti za veljavno navedenega obvestila tožene stranke. Sklep z dne 14. 3. 2014 pa je neveljaven že zato, ker ni obrazložen. V zvezi z napitnino navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno razlagalo 91. člen Zakona o igrah na srečo. Iz četrtega odstavka tega člena izhaja, da se napitnina razdeljuje le med delavce na delovnih mestih pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, recepciji in na blagajnah. Določba 73. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma se tako ne more upoštevati, ker je v nasprotju z zakonsko določbo in oži obseg pravic delavcev. V zvezi s presojo sodišča prve stopnje, da tožnik ni dokazal, koliko delavcev je zaposlenih pri toženi stranki, navaja, da je navedel, koliko jih je zaposlenih pri igralnih mizah, tožena stranka pa tega ni prerekala. Če je sodišče presodilo, da je treba upoštevati vse delavce, bi lahko na podlagi tega tožniku prisodilo vsaj nekaj. Tako pa mu ni prisodilo ničesar, čeprav je ugotovilo, da iz tega naslova pri toženi stranki ni prejel ničesar. Priglaša pritožbene stroške.

4. Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe (prvi odstavek III. točke izreka) in posledično zoper odločitev o stroških postopka (V. točka izreka) iz pritožbenih razlogov zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi ter izpodbijani del sodbe in odločitev o stroških postopka razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, podredno pa, naj ga spremeni tako, da zahtevek v celoti zavrne. Navaja, da je tožnik v celoti gledano prejel plačo v zadostnem obsegu, zato ni utemeljen njegov zahtevek za plačilo dodatka plačilnega razreda, ki je le del plače. Navaja primer decembra 2012. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo odločitve o višini dodatka v 16. točki sodbe. Tožene stranke tudi ni pozvalo k obrazložitvi razvrstitve tožnika v plačne razrede, zato ji neutemeljeno očita, da teh dokazov ni predložila. Zmotno je stališče, da dodatek ne predstavlja delitve napitnine. O tem sta izpovedala računovodja in bivši direktor tožene stranke. Priglaša pritožbene stroške.

5. Tožena stranka je odgovorila na pritožbo tožnika. V odgovoru prereka njegove pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče tožnikovo pritožbo zavrne kot neutemeljeno in v delu, v katerem tožnik izpodbija sodbo in sklep sodišča prve stopnje, prvostopenjsko odločbo potrdi. V pretežnem delu tožena stranka ponavlja svoje pritožbene navedbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba tožnika je delno utemeljena, pritožba tožene stranke ni utemeljena.

7. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pa deloma zmotno uporabilo materialno pravo in v posledici tega deloma nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

8. Tožnik je v predmetnem sporu uveljavljal prikrajšanje pri dodatku plačilnega razreda in napitnini za obdobje od aprila 2012 do oktobra 2016. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je imel tožnik nazadnje s toženo stranko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z dne 17. 10. 2012 za delovno mesto krupje, ki je veljala tudi v vtoževanem obdobju vse do prenehanja tožnikove zaposlitve pri toženi stranki. V pogodbi o zaposlitvi je imel tožnik določeno osnovno plačo v višini 690,00 EUR bruto. Določeno je imel tudi, da se tožniku na osnovno plačo poleg ostalih dodatkov obračuna še poseben dodatek plačilnega razreda, čigar znesek je razviden iz tabele v aktu o sistemizaciji in znaša ob podpisu pogodbe 376,00 EUR ter se spreminja z vsakokratnim veljavnim sklepom delodajalca. Določeno je bilo še, da tožniku pripada tudi plača na podlagi delovne uspešnosti, katere način ugotavljanja se podrobneje uredi s splošnim aktom delodajalca. Z obvestilom z dne 15. 7. 2013 je tožena stranka na podlagi izvedenega ocenjevanja od 1. 6. 2013 tožnika razvrstila v 19. plačilni razred. S sklepom z dne 14. 3. 2014 pa ga je od 1. 3. 2014 razvrstila v 11. plačilni razred, kar je znašalo 233,00 EUR.

9. Sodišče prve stopnje se je postavilo na stališče, da je tožena stranka tožniku veljavno znižala plačo na račun znižanja dodatka plačnega razreda, čeprav tožnik k znižanju ni dal svojega soglasja, ker je bil v pogodbi o zaposlitvi dogovor med strankama, da se ta dodatek spreminja z vsakokratnim veljavnim sklepom delodajalca. Je pa sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku delno ugodilo, ker je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku obračunavala in izplačevala nižji dodatek od tistega, ki bi mu pripadal glede na pogodbo o zaposlitvi oziroma kasnejše sklepe tožene stranke.

10. Tožnik v pritožbi utemeljeno navaja, da takšno enostransko znižanje plače, h kateremu delavec ne da soglasja, ni veljavno v skladu z delovnopravno zakonodajo, ne glede na dogovor med strankama, da se dodatek spreminja s sklepom delodajalca. Iz določbe 49. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.)

izhaja, da je za vsakršno spremembo pogodbe o zaposlitvi (pa tudi za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi) potrebno soglasje obeh strank, saj v nasprotju sprememba (oziroma nova pogodba) ne velja (tretji odstavek 49. člena ZDR-1). To je posledica pogodbenega koncepta delovnega razmerja (15. člen Obligacijskega zakonika - OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.), ki se sklene s pogodbo o zaposlitvi, s pogodbo določene pravice in obveznosti pa veljajo, dokler pogodba na podlagi soglasja volj ni spremenjena ali nadomeščena z novo oziroma dokler ne preneha. Za enostransko znižanje tožnikove plače s strani tožene stranke torej ni bilo podlage v zakonu. Sodišče prve stopnje pa je zmotno presodilo, da je bila veljavna podlaga za takšen ukrep tožene stranke v sklenjeni pogodbi o zaposlitvi. Drugi odstavek 9. člena ZDR-1

določa, da se s pogodbo o zaposlitvi (oziroma s kolektivno pogodbo) lahko določijo pravice, ki so za delavca ugodnejše, kot jih določa ZDR-1. To pomeni, da ni veljavno določilo v pogodbi o zaposlitvi tožnika, s katerim je dogovorjeno, da se dodatek plačilnega razreda spreminja z vsakokratnim veljavnim sklepom tožene stranke, torej brez tožnikovega soglasja k vsakokratni spremembi (tudi znižanju) dodatka. S tem sta pravdni stranki v pogodbo o zaposlitvi vnesli določilo, ki daje tožniku manj pravic, kot mu jih daje ZDR-1. Namreč zakon glede na določbo 49. člena ZDR-1 zahteva soglasje obeh strank za spremembo pogodbe o zaposlitvi (oziroma njenega posameznega določila). To pomeni, da je določilo v tožnikovi pogodbi o zaposlitvi, da se dodatek plačilnega razreda spreminja z vsakokratnim veljavnim sklepom tožene stranke, v nasprotju z določbo o minimalnih pravicah delavca, določenih z zakonom. Posledično se v skladu z 32. členom ZDR-1

kot sestavni del pogodbe o zaposlitvi uporablja določba zakona, tj. zahteva, da se dodatek plačilnega razreda tožnika spreminja le v soglasju obeh pogodbenih strank. Na veljavnost takšnega dogovora v pogodbi o zaposlitvi ne vpliva, da je imela tožena stranka zanj podlago v aktu o sistemizaciji, saj ta akt takšne podlage v nasprotju z zakonom ne more dajati.

11. Ker tožnik nesporno soglasja k znižanju dodatka plačilnega razreda z dne 15. 7. 2013 in z dne 14. 3. 2014 ni podal, je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da je bilo znižanje, ki je temeljijo na enostranski odločitvi tožene stranke, veljavno. Tožnik je navedeno tudi zatrjeval pred sodiščem prve stopnje, kar je vidno že iz tožbe (list. št. 3). Trdil je namreč, da "samovoljno znižanje plačnega razreda, določenega v pogodbi o zaposlitvi brez soglasja tožnika ni v skladu z delovnopravno zakonodajo" in da "je pogodba dvostranski pravni akt, ki ga enostransko ni mogoče spreminjati". Zato ne drži navedba sodišča prve stopnje (10. točka obrazložitve), da tožnik nezakonitosti sklepov tožene stranke ni navajal.

12. Neutemeljeno je pritožbeno zavzemanje tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati, da je tožnik v celoti gledano prejel plačo v zadostni višini. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje (zato je neutemeljen tudi očitek neobrazloženosti sodbe v tem delu), je tožena stranka tožniku plačo obračunavala in izplačala na podlagi pisnih obračunov (plačilnih list), ki jih je sama pripravila. Ker je tožena stranka sama v teh obračunih pod postavko dodatka plačilnega razreda (oziroma od septembra 2015 dalje pod postavko "dodatka za plačilni razred - iz napitnine", od januarja 2016 pa pod postavko "dodatka - napitnine"), navedla prenizek znesek, tak znesek pa tožniku (kar med strankama ni bilo sporno) tudi izplačala, se v sporu ne more uspešno sklicevati, da je tožnik v celoti gledano prejel dolgovano plačo oziroma smiselno, da je dodatek plačilnega razreda prejel v okviru osnovne plače ali neke druge sestavine plače. V pritožbi se tožena stranka neutemeljeno sklicuje na zadevo Pdp 1314/2010, ki se ne nanaša na primerljivo pravno vprašanje.

Neutemeljena je tudi pritožbena navedba tožene stranke, da je tožena stranka tožniku pod to postavko v resnici plačevala napitnino. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, je iz več plačilnih list razviden obračun zneska v višini 233,00 EUR, kar je točno toliko, kot je izhajalo iz sklepa tožene stranke o znižanju dodatka. Sicer pa navedeno niti ni bistveno, saj tožena stranka ni mogla z obračunom in plačilom enega zneska izpolniti dveh obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi - dodatka plačnega razreda in napitnine (dela plače iz naslova delovne uspešnosti). Zato pritožbeno opozarjanje na izpovedi prič ne more biti uspešno.

13. Ker sta že iz zgoraj navedenih razlogov neveljavni odločitvi tožene stranke o znižanju dodatka plačilnega razreda, se pritožbeno sodišče ne opredeljuje do drugih razlogov za neveljavnost teh odločitev, ki jih navaja tožnik v pritožbi (prvi odstavek 360. člena ZPP). Prav tako se ne opredeljuje do pritožbenih navedb tožene stranke o pravilnosti zaključka sodišča prve stopnje o višini dodatka za 19. plačni razred, saj te glede na zavzeto stališče pritožbenega sodišča o veljavnosti znižanja dodatka niso relevantne.

14. Sodišče prve stopnje je pri odločitvi o vtoževanem dodatku plačilnega razreda zmotno uporabilo materialno pravo, zato je pritožbeno sodišče sodbo v drugem odstavku III. točke izreka v zvezi s prvim odstavkom II. točke izreka na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP spremenilo tako, da je zahtevku delno ugodilo, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju. Za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja o višini dodatka plačilnega razreda, ki ga tožena stranka še dolguje tožniku, zadoščajo listinski dokazi spisa, zato je pritožbeno sodišče sodbo v tem delu spremenilo brez pritožbene obravnave.

15. Med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je tožena stranka tožniku dejansko obračunala in izplačala dodatek plačilnega razreda v višini, kot izhaja iz plačilnih list (A5). Ker je tožnik v celotnem vtoževanem obdobju od decembra 2012

do vključno oktobra 2016 upravičen do dodatka plačilnega razreda v skladu s pogodbo o zaposlitvi v višini 376,00 EUR in ne do dodatka v skladu s sklepi tožene stranke v višini 337,00 EUR oziroma 233,00 EUR, je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v tem delu delno spremenilo tako, da je tožena stranka dolžna tožniku iz naslova dodatka plačilnega razreda skupaj obračunati bruto znesek v višini 6.657,79 EUR

in po odvodu davkov in prispevkov tožniku izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki glede dodatka za leto 2012 tečejo od 18. 1. 2013, za leto 2013 od 18. 1. 2014, za leto 2014 od 18. 1. 2015, za leto 2015 od 18. 1. 2016, za leto 2016 pa od 18. 11. 2016 dalje do plačila. V presežku (do vtoževanega skupnega zneska 6.773,62 EUR) pa je tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnjen, zato je v tem delu pritožbeno sodišče pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo drugi odstavek III. točke izreka izpodbijane sodbe. Pritožbeno sodišče je zaradi preglednosti odločitve na novo oblikovalo prvi in drugi odstavek III. točke izreka sodbe. V posledici navedene odločitve je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zoper prvi odstavek III. točke izreka sodbe zavrnilo kot neutemeljeno in sodbo v tem delu potrdilo (353. člen ZPP).

16. Tožnik pritožbo formalno vlaga zoper celoten zavrnilni del sodbe, torej tudi zoper odločitev v tretjem odstavku III. točke izreka, vendar konkretnih pritožbenih ugovorov v tem delu nima. Pritožbeno sodišče je tako po uradni dolžnosti preizkusilo navedeno odločitev in zaključilo, da je materialnopravno in postopkovno pravilna. Zato je v tem delu pritožbo tožnika kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano odločitev (353. člen ZPP).

17. Tožnik se utemeljeno pritožuje še zoper odločitev sodišča prve stopnje, da se zavrne njegov zahtevek za obračun in plačilo napitnine za obdobje od aprila 2012 do oktobra 2016 v skupnem znesku 25.054,72 EUR bruto. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je imel tožnik v pogodbi o zaposlitvi dogovorjen del plače na podlagi delovne uspešnosti in določeno, da se način njenega ugotavljanja podrobneje uredi s splošnim aktom delodajalca. Plača za delovno uspešnost je sestavni del plače tudi na podlagi drugega odstavka 126. člena ZDR-1 (prej 126. člen ZDR). V skladu z 91. členom Zakona o igrah na srečo (ZIS; Ur. l. RS, št. 27/95 in nasl.) je s strani igralcev dana napitnina sestavni del prihodkov koncesionarja in se v celoti nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost.

18. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da se napitnina v skladu z ZIS in Kolektivno pogodbo dejavnosti gostinstva in turizma (Ur. l. RS, št. 110/2013 in nasl.) deli med vse zaposlene in ne zgolj med tiste zaposlene, ki delajo pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah, za kar se zavzema tožnik. ZIS izrecno iz delitve izvzema le člane uprave in druge vodilne delavce koncesionarja (tretji odstavek 91. člena ZIS), stališča tožnika o delitvi med le nekatere zaposlene pa ni mogoče zavzeti niti z razlago četrtega odstavka istega člena, saj ta določa le način razdelitve napitnine. Da se napitnina deli med vse zaposlene, določa tudi navedena kolektivna pogodba v 73. členu, ki je v tem delu celo ugodnejša od zakona. Enako stališče je pritožbeno sodišče že zavzelo v dosedanji sodni praksi,

na katero se pravilno sklicuje sodišče prve stopnje. Iz sodne prakse izhaja, da je delavec, zaposlen na delovnem mestu valet (gostinski delavec), upravičen do dela napitnine, čeprav ne gre za delovno mesto, neposredno povezano z igrami na srečo. Navedeno stališče torej pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da do napitnine niso upravičeni le delavci, ki delajo pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah, ampak vsi zaposleni (z izjemo poslovodnih in vodilnih delavcev).

19. Vendar pa je odločitev sodišča prve stopnje, da zahtevek v tem delu zavrne zaradi pomanjkljive trditvene in dokazne podlage tožnika, preuranjena. Tožnik je v postopku trdil, da v vtoževanem obdobju napitnine (ki jo je sicer izračunal ob upoštevanju le nekaterih zaposlenih), ki jo je zbrala tožena stranka, ni dobil plačane, čeprav bi bil do nje upravičen. Tožena stranka je trdila nasprotno, in sicer, da je tožniku ustrezen del napitnine (ob upoštevanju vseh zaposlenih) plačala. V dokaz navedenega je tožena stranka predložila plačilne liste in navedla, da naj bi bila napitnina delavcem plačana pod postavko dodatka plačilnega prometa (ki se je v vtoževanem obdobju preimenoval najprej v "dodatek za plačilni razred - iz napitnine", nato pa v "dodatek - napitnina").

20. V premoženjskopravnem delovnem sporu, kakršen je tudi spor o pravici in plačilu dela napitnine, velja pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena. Na delavcu je breme, da trdi in dokaže, da je obveznost delodajalca iz delovnega razmerja nastala. To v konkretnem primeru pomeni, da je moral tožnik trditi in dokazati, da je tožena stranka zbrala napitnino in da je do nje upravičen, ter trditi (ker tega negativnega dejstva dokazati ne more), da iz tega naslova ni dobil še ničesar plačano. To svoje breme je tožnik v tem sporu zmogel, saj je trdil in dokazal, da je tožena stranka v vtoževanem obdobju zbrala napitnino (v ta namen je tožnik predlagal pridobitev podatkov Davčne uprave Republike Slovenije, ki jih je sodišče pridobilo in se nahajajo v spisu pod prilogo C1), ter da je tudi on sam do dela napitnine upravičen (ker je zaposlen pri toženi stranki na delovnem mestu krupje). Na tej točki je na toženo stranko prešlo trditveno in dokazno breme, da je poravnala vse obveznosti do tožnika iz tega naslova. Sodišče prve stopnje navedenega ni upoštevalo, ampak je zmotno štelo, da je tožnik tisti, ki mora trditi in dokazati, do kolikšne napitnine je upravičen. Tožnik je trdil in dokazal, da mu je terjatev iz tega naslova nastala. Do kolikšne višine te terjatve je tožnik upravičen, pa mora na podlagi trditvene podlage tožene stranke ob pravilni uporabi materialnega prava ugotoviti sodišče. Tožena stranka je tista, ki mora tudi dokazati, da je svojo obveznost v predpisani višini izpolnila. V dosedanjem postopku ni dokazala, da bi tožnik iz naslova napitnine sploh dobil kaj plačano, saj to iz plačilnih list, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, ne izhaja.

21. Ker je sodišče prve stopnje zavzelo zmotno materialnopravno stališče glede trditvenega in dokaznega bremena pri odločitvi o napitnini, je nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče prve stopnje namreč ni ugotavljalo, koliko napitnine je tožena stranka zbrala v vtoževanem obdobju in do kolikšnega dela napitnine bi bil tožnik upravičen glede na pravila iz podjetniške kolektivne pogodbe oziroma drugega splošnega akta (tretji odstavek 73. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma). Pritožbeno sodišče je tako pritožbi tožnika zoper IV. točko izreka sodbe ugodilo, izpodbijano sodbo v tem delu razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sámo ne bi moglo učinkoviteje in hitreje od sodišča prve stopnje dopolniti dokaznega postopka in ugotoviti vseh pravno pomembnih dejstev, prav tako razveljavitev dela izpodbijane sodbe ne bo povzročila hujše kršitve tožnikove pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (drugi odstavek 355. člena ZPP) glede na datum vložitve tožbe (28. 2. 2017). Če bi pritožbeno sodišče odločilo samo, bi nenazadnje strankam odvzelo pravico do pritožbe zoper ugotovljeno dejansko stanje.

22. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku upoštevati izhodišče pritožbenega sodišča glede trditvenega in dokaznega bremena med strankama. Po dopolnitvi dokaznega postopka bo moralo ugotoviti vsa potrebna dejstva v zvezi z obsegom napitnine, do katere je tožnik upravičen. Če iz izvedenih dokazov ob trditveni podlagi tožene stranke ne bo moglo ugotoviti vseh relevantnih dejstev za odločitev o tožbenem zahtevku za plačilo napitnine, bo moralo o njih sklepati na podlagi pravila o dokaznem bremenu (215. člen ZPP).

23. Ker je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o glavni stvari, je pritožbeno sodišče na pritožbo tožnika razveljavilo tudi stroškovni sklep in zadevo tudi v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje (3. točka 365. člena ZPP).

24. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Citirana odločitev, zoper katero ni vložene pritožbe, ne sodi v izrek odločbe sodišča prve stopnje.

Z izjemo novega četrtega odstavka tega člena, ki pa ni bistven za obravnavani spor, je enake določbe imel prej veljavni 47. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl.), ki je še veljal v vtoževanem obdobju do 11. 4. 2013.

V navedeni zadevi je šlo za vprašanje dopustnosti kombiniranja določb panožne in podjetniške kolektivne pogodbe.

Tožnik je prikrajšanje zatrjeval sicer od aprila 2012 dalje, vendar je iz njegovega zahtevka razvidno, da ga zahteva šele od decembra 2012 dalje.

Mesečni bruto zneski prisojene razlike iz naslova dodatka plačilnega razreda znašajo: za leto 2012: 82,11 EUR za december 2012;za leto 2013: 47,54 EUR za januar 2013, 143,24 EUR za marec 2013, 65,39 EUR za maj 2013, 72,70 EUR za junij 2013, 97,61 EUR za julij 2013, 39,00 EUR za avgust 2013, 183,43 EUR za september 2013, 82,96 EUR za oktober 2013, 71,10 EUR za november 2013, 54,32 EUR za december 2013 (skupaj 857,29 EUR)za leto 2014: 141,57 EUR za januar 2014, 39,00 EUR za februar 2014, 209,57 EUR za marec 2014, 143,00 EUR za april 2014, 164,18 EUR za maj 2014, 187,38 EUR za junij 2014, 183,52 EUR za julij 2014, 154,10 EUR za avgust 2014, 259,50 EUR za september 2014, 143,00 EUR za oktober 2014, 143,00 EUR za november 2014, 203,78 EUR za december 2014 (skupaj 1.971,60 EUR);za leto 2015: 153,59 EUR za januar 2015, 143,00 EUR za februar 2015, 174,77 EUR za marec 2015, 143,00 EUR za april 2015, 187,38 EUR za maj 2015, 185,36 EUR za junij 2015, 183,52 EUR za julij 2015, 143,00 EUR za avgust 2015, 153,59 EUR za september 2015, 164,18 EUR za oktober 2015, 143,00 EUR za november 2015, 203,78 EUR za december 2015 (skupaj 1.978,17 EUR); za leto 2016: 198,48 EUR za januar 2016, 143,00 EUR za februar 2016, 193,65 EUR za marec 2016, 231,76 EUR za april 2016, 153,59 EUR za maj 2016, 143,00 EUR za junij 2016, 231,76 EUR za julij 2016, 143,00 EUR za avgust 2016, 143,00 EUR za september 2016 in 187,38 EUR za oktober 2016 (skupaj 1.768,62 EUR).

Glede zadeve Pdp 977/2017, Pdp 450/2018, Pdp 495/2018, Pdp 497/2018 idr.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 9, 9/2, 32, 49, 49/3.

Obligacijski zakonik (2001) - OZ  - člen 15.

Zakon o igrah na srečo (1995) - ZIS  - člen 91, 91/3.

Kolektivna pogodba dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (2013) - člen 73.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.