VDSS Sodba Pdp 173/2019
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-08-29

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - rok za podajo odpovedi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja

V sodni praksi se je oblikovalo stališče, da v primeru trajajoče kršitve rok za podajo odpovedi ne teče od dneva, ko pride do kršitve, ampak najkasneje od dneva, ko preneha. Vse dotlej namreč kršitev traja. Tožniku je bila pogodba o zaposlitvi izredno odpovedana zato, ker ni osebno opravljal dela v obdobju od avgusta 2016 dalje. Gre za nadaljevano kršitev, zato bi bila odpoved pravočasna tudi, če bi se kot začetek teka roka štel zadnji dan očitane kršitve. Zakonski prekluzivni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v tem primeru teče šele od dneva, ko kršitev preneha oziroma ko je tožnik začel z osebnim opravljanjem dela. Zato se v času podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni iztekel niti objektivni rok.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 4. 2018. Posledično je zavrnilo reintegracijo, reparacijske zahtevke in zahtevo za povrnitev stroškov postopka.

2. Tožnik se pritožuje zoper navedeno sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Navaja, da je bil neupravičeno zavrnjen dokaz za vpogled pisnega opozorila A.A., ki bi dokazoval neenako obravnavo tožnika. Tožnik je predlagal tudi, da tožena stranka predloži pogodbo o zaposlitvi za B.B. in poročilo o njegovem delu v spornem obdobju. Dokazni predlogi v zvezi s tem so bili po njegovem mnenju neupravičeno zavrnjeni, s čimer je sodišče storilo kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Meni, da je dokazna ocena nelogična, nerazumljiva in pomanjkljiva ter izdelana v nasprotju z 8. členom ZPP. Pri dokazni oceni sodišče ni upoštevalo, da je bila s tožnikom sklenjena pogodba o zaposlitvi zaradi tožnikovega sodelovanja z orkestrom v C., o čemer se je dogovarjal z nadrejenim D.D. Z njim se je dogovoril tudi o načinu izvajanja pogodbe o zaposlitvi za polovični delovni čas. Sodišče bi moralo upoštevati izpovedi nadrejenega D.D. in A.A., ki sta v celoti potrdila, da se je individualna priprava tožnika praviloma izvajala izven delovnih prostorov delodajalca. D.D. je povedal, da B.B. ni delal namesto tožnika, tožnik pa je dokazal, da se kot termin štejejo tudi prazniki in dopust. Glede na izpovedi navedenih prič in tožnika bi moralo sodišče zaključiti, da je tožnik delo po pogodbi o zaposlitvi v celoti osebno opravil. Protispisna je presoja sodišča, da tožniku praznikov, dopustov in bolniških odsotnosti, ki se štejejo za termine, ne bo upoštevalo kot opravljanje dela. Zaključek sodišča, da dela ni osebno opravljal, če je imel v posameznem mesecu evidentiran termin le kot praznik ali dopust, je zmoten in ga ni mogoče preizkusiti. Zato so podane kršitve 8. člena ZPP in 14. ter 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Enake kršitve tožnik uveljavlja v zvezi z zaključkom sodišča, da tožnik v spornem obdobju ni osebno opravil dela pri toženi stranki in izpolnil delovnih obveznosti, saj je tožnik v celoti upošteval zahteve in navodila nadrejenega D.D. v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Glede na navedeno ni podan odpovedni razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožnik nasprotuje tudi zaključku sodišča glede pravočasnosti odpovedi. Nadrejeni D.D. je bil v celoti seznanjen z načinom tožnikovega dela. Tožena stranka ni bila seznanjena le z razlogom sklepanja pogodbe o zaposlitvi za krajši delovni čas, temveč tudi z dogovorom med tožnikom in nadrejenim ter načinom izvajanja tožnikovega dela v spornem obdobju. Zmotno je zato stališče sodišča, da seznanjenost nadrejenega D.D. in drugih nadrejenih delavcev ni bistvena za odločitev v zadevi. Če je nadrejeni D.D. prekoračil svoja pooblastila, bi morala tožena stranka to urejati z njim, ne pa obremenjevati tožnika. Tožena stranka je bila pravočasno seznanjena o tožnikovem sodelovanju z orkestrom C. Protispisen je zaključek sodišča, da vodstvo tožene stranke ni bilo seznanjeno z dogovorom glede načina opravljanja dela tožnika. Vztraja, da so bili tožena stranka oziroma njeni nadrejeni seznanjeni z načinom in obsegom tožnikovega dela po pogodbi o zaposlitvi že v letu 2016, ko sta pričela teči subjektivni in objektivni rok za podajo odpovedi. Tožena stranka je sproti mesečno evidentirala tožnikovo delo in ga kot takšnega tudi sprejemala. Odpoved je bila podana prepozno. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve postopka, naštete v drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.), ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče se strinja z odločilnimi dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

6. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje na kršitev določb postopka iz 8. člena ZPP, ki določa načelo proste presoje dokazov. Ta določba sodišče zavezuje, da po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka odloči, katera dejstva se štejejo za dokazana. Po oceni pritožbenega sodišča dokazna ocena ustreza standardu vestnosti in skrbnosti ter je analitično sintetična, zato ji ni mogoče očitati, da ne upošteva procesnih zahtev iz 8. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je vsebino izvedenih dokazov korektno povzelo in svoje zaključke napravilo na podlagi logične dokazne ocene vseh relevantnih dejstev, tako da je vestno in skrbno pretehtalo vsak dokaz posebej ter vse dokaze skupaj. Tožena stranka z navedbami o površni in selektivni oceni dokazov zgolj navidezno uveljavlja navedeni postopkovni kršitvi in dejansko nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju.

7. Ni podana bistvena kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in 22. člena Ustave RS, ker sodišče ni naložilo predložitve pisnega opozorila A.A., pogodbe o zaposlitvi med toženo stranko in B.B. ter poročil o njegovem delu za obdobje od januarja 2016 do aprila 2018. Ta kršitev (kršitev načela kontradiktornosti) je podana med drugim tudi tedaj, če sodišče zavrne izvedbo dokazov, s katerimi skuša stranka dokazati katero od odločilnih dejstev. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je v izvedenih dokazih imelo zadostno podlago za ugotovitev vseh odločilnih dejstev, zaradi česar je preostale dokazne predloge utemeljeno zavrnilo kot nepotrebne oziroma nepomembne. Tožnik je s predložitvijo pisnega opozorila A.A. želel dokazovati, kakšni so bili očitki o kršitvah v njenem primeru in kakšni so bili ukrepi tožene stranke. Gre za dejstva, ki za ta spor niso odločilna (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju), zato bistvena kršitev ni podana. Ker je sodišče na podlagi zaslišanja priče B.B.ugotovilo, da je tožnik z njim sklenil dogovor, da ga bo nadomeščal, ko in če bo to potrebno, tožnik pa mu bo v zameno mesečno plačeval denarni znesek, za odločitev v sporu o zakonitosti odpovedi tožniku ni pomembna vsebina pogodbe med toženo stranko in B.B. ter poročila o njegovem delu za navedeno obdobje. Okoliščine, ki jih je tožnik želel dokazovati s predlaganimi dokazi, nimajo neposrednega vpliva oziroma zveze z očitano kršitvijo, ki je predmet izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ker ni izvedlo vseh predlaganih dokazov.

8. Sodišče prve stopnje je presojalo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 4. 2018, ki jo je tožena stranka podala tožniku zaradi kršitve po drugi alinei 1. odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.). Tožniku, ki je bil zaposlen s polovičnim delovnim časom na delovnem mestu solist orkestra E., je očitala, da vsaj od avgusta 2016 dalje ni osebno opravljal dela po pogodbi o zaposlitvi. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izvedla zakonito, da je tožniku omogočila zagovor in da je tožena stranka spoštovala tako objektivni kot subjektivni rok za podajo odpovedi.

9. V skladu z drugim odstavkom 109. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1) mora pogodbena stranka podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi najkasneje v tridesetih dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Pravočasnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi se presoja glede na trenutek, ko je razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi ugotovila oseba iz prvega odstavka 20. člena ZDR- 1, tj. zakoniti zastopnik delodajalca oziroma od njega pooblaščena oseba. Zato dejstvo, kdo je bil tožniku nadrejen, ni odločilno. Sodišče je pravilno ugotovilo pravočasnost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je vezalo na trenutek, ko je odpovedni razlog ugotovil zakoniti zastopnik tožene stranke, tj. z dnem objave članka z naslovom "F." v časniku G. dne 17. 3. 2018. Ker za izvedbo izredne odpovedi nadrejeni D.D. ni bil pristojen oziroma pooblaščen, pritožbene navedbe v zvezi s seznanjenostjo nadrejenega D.D. z načinom in obsegom tožnikovega dela niso odločilne. Enako velja za pritožbene navedbe glede seznanitve tožene stranke s tožnikovim sodelovanjem v orkestru C. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, zgolj na podlagi védenja nadrejenih delavcev, da tožnik igra v tujem orkestru, še ni mogoče šteti, da je direktor tožene stranke hkrati vedel, da tožnik zanjo ne opravlja dela. Ker se subjektivni rok za podajo izredne odpovedi, ki je pričel teči po 17. 3. 2018, do dneva podaje izredne odpovedi, tj. 16. 4. 2018, ni iztekel, pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je izredna odpoved tožniku podana pravočasno.

10. V sodni praksi se je oblikovalo stališče, da v primeru trajajoče kršitve rok za podajo odpovedi ne teče od dneva, ko pride do kršitve, ampak najkasneje od dneva, ko preneha. Vse dotlej namreč kršitev traja. Tožniku je bila pogodba o zaposlitvi izredno odpovedana zato, ker ni osebno opravljal dela v obdobju od avgusta 2016 dalje. Gre za nadaljevano kršitev, zato bi bila odpoved pravočasna tudi, če bi se kot začetek teka roka štel zadnji dan očitane kršitve. Zakonski prekluzivni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v tem primeru teče šele od dneva, ko kršitev preneha oziroma ko je tožnik začel z osebnim opravljanjem dela. Zato se v času podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni iztekel niti objektivni rok.

11. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tožniku očitano kršitvijo odločilna dejstva pravilno in popolno ugotovilo ter je pravilno presodilo, da je očitana kršitev pogodbenih in drugih delovnih obveznosti tožniku dokazana. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je ustrezno obrazložena, prepričljiva in pravilna. Zato pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo, da je tožnik storil očitano kršitev pogodbenih obveznosti in da je zanjo tudi odgovoren, saj tudi v pritožbi ni nobenih tehtnih argumentov, ki bi kazali na nepravilnost ugotovitev sodišča prve stopnje v zvezi z obstojem utemeljenega odpovednega razloga po drugi alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1.

12. Tožnik je sicer zanikal, da bi storil kršitev, kot se mu očita v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, vendar je imelo sodišče prve stopnje predvsem v skladni izpovedi priče B.B., ki je bil tožnikov sodelavec na delovnem mestu solista pozavnista v orkestru, in A.A. ter listinski dokumentaciji dovolj podlage za zaključek, da je tožnik storil kršitev, kot se mu očita v odpovedi.

13. Okoliščine, v katerih je prišlo do tožnikovega sodelovanja z orkestrom C. in sklenitve pogodbe o zaposlitvi s polovičnim delovnim časom s toženo stranko, niso bistvene niti ne vplivajo na pravilnost presoje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (tožniku se namreč očita nepravilno ravnanje po njeni sklenitvi, ker ni osebno opravljal dela oziroma mesečne obveznosti največ 9 terminov). Pritožba neutemeljeno navaja, da je sodišče pri odločitvi upoštevalo le termine, ne pa individualne priprave. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje, je tožnikova delovna obveznost zajemala individualno pripravo v okviru najmanj 51 ur mesečno in mesečno obveznost največ devet terminov. Dejstvo, da ima posameznik v sistemu vpisano celotno individualno pripravo, ki se beleži avtomatsko, še ne pomeni, da je delavec takrat tudi dejansko opravljal delo oziroma bil na razpolago delodajalcu, zato je za ugotovitev, ali je tožnik osebno opravljal delo, pomembno predvsem, ali je izvajal svojo pogodbeno mesečno obveznost nastopov, kar zajema tudi izvajanje vaj orkestra, generalne vaje, koncerte in snemanja.

14. Neutemeljeno tožnik v pritožbi navaja, da se kot opravljeni termin šteje tudi letni dopust in praznik na delovni dan. Osebno opravljanje dela in odsotnost z dela zaradi praznovanja in izrabe letnega dopusta se med seboj izključujeta. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da je pri osebnem opravljanju dela potrebno upoštevati snemanja, vaje, koncerte, ipd., ne pa praznike, letni dopust in druge odsotnosti z dela, kar potrjuje izpoved priče B.B. Takšen zaključek sodišča zato ne more biti "protispisen". Tožnik v zvezi s tem sodišču očita bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. členu ZPP in 14. ter 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, čeprav dejansko uveljavlja svoje nestrinjanje z dokaznimi zaključki in gre za prikrito uveljavljanje zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP bi bila podana, če bi se v razlogih izpodbijane sodbe o vsebini zapisnikov o zaslišanju prič navajalo nekaj drugega, kot pa izhaja iz teh zapisnikov. Vendar pa pritožba takšnega nasprotja ne zatrjuje. Tožnik se sklicuje na določbo 34. člena ZDR- 1, iz katere res izhaja, da mora delavec upoštevati zahteve in navodila delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja (prvi odstavek), vendar tožnik v spornem obdobju ni osebno izpolnjeval mesečne delovne obveznosti. Tudi sicer ta določba ne izključuje delavčeve odgovornosti niti možnosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Prav tako glede dokazne ocene izpovedi zaslišanih prič izpodbijana sodba nima pomanjkljivosti, zaradi katerih se sploh ne bi mogla preizkusiti, kar je jedro bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

15. Ista kršitev (14. in 15. točka drugega odstavka 339. člena ZPP) naj bi bila podana tudi zato, ker naj ne bi bilo jasno, kaj naj bi v izpovedih prič A.A. in B.B. potrjevalo zaključek, da tožnik ni osebno opravljal dela. Zaključek, da tožnik ni osebno izpolnil svoje obveznosti po pogodbi o zaposlitvi, je sodišče poleg podatkov iz evidenc oprlo tudi na izpoved priče B.B. o dogovoru s tožnikom glede plačevanja določenega denarnega zneska za pripravljenost nadomeščanja tožnika, ki je o tem podal tudi pisno izjavo, in priče A.A., ki ji je bilo dano navodilo D.D., da na mestu prve pozavne največkrat igra B.B., ker ima tožnik za nekaj časa priložnosti igrati v orkestru C., in da tožnika v zasedbe ni razporejala. Med tožnikom ter nadrejenima D.D. in A.A. je bilo dogovorjeno, da naj A.A. zasedbe prilagodi tako, da bo tožnika planirala le v času, ko ne bo v tujini, situaciji ustrezno pa so prilagodili tudi celotni program orkestra E., saj so bili pozavnisti angažirani bistveno manj kot do tedaj. O dogovoru med tožnikom in navedenimi nadrejenimi je izpovedala tudi priča H.H. Dejstvo, da B.B. obveznosti po svoji pogodbi ni prekoračil in mu ni bilo potrebno dodatno opravljati tudi tožnikovih terminov, pa ne vpliva na presojo, da tožnik dela osebno ni opravil. Izpodbijana sodba ima o tem ustrezne razloge v točkah 16 - 18 obrazložitve. V zvezi z navedenim vprašanjem tožnik neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je ta podana v primeru nasprotja med tem, kar se v razlogih sodbe navaja o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi, ne pa če sodba razlogov o odločilnem dejstvu sploh nima, kot to zatrjuje pritožba.

16. Glede na to, da je imel tožnik v določenem mesecu zabeležen (poleg individualne priprave, ki se evidentira avtomatsko) le praznik ali letni dopust, dela v tem mesecu ni osebno opravil, pri čemer je imel tožnik v obdobju od avgusta 2016 do podane odpovedi dne 16. 4. 2018 opravljenih zgolj sedem terminov v obliki snemanj ali vaj. Od tega je kar šest terminov opravljenih v marcu in aprilu 2018, torej tik pred podajo odpovedi oziroma že v času, ko se je v medijih poročalo o domnevnih nepravilnostih v zvezi z delom tožnika. Pritožbeno sodišče glede na vse navedeno soglaša z oceno, da je v obravnavanem primeru dokazan utemeljen odpovedni razlog na strani delavca za izredno odpoved po drugi alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1.

17. Pritožbene navedbe o neenakem obravnavanju tožnika pri izbiri ukrepa v primerjavi z drugimi delavci, ki naj bi storili kršitve, niso utemeljene. Ob tem, da je tožnik kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, je nepomembno, kako je tožena stranka ravnala v drugih podobnih primerih. Če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbeno ali drugo obveznosti iz delovnega razmerja in obstajajo okoliščine, zaradi katerih delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka, potem so podani pogoji za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. V presoji delodajalca je, ali se bo za izredno odpoved odločil ali ne. Zakon mu obveznosti izredne odpovedi ne nalaga. S sklicevanjem na dolžnost enake obravnave delavcev bi bilo od tožene stranke nesprejemljivo zahtevati, da ob ugotovljenih pogojih za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, tožniku ne sme podati izredne odpovedi samo zato, ker je nekaterim drugim delavcem ob kršitvah ni. Ni namreč enakosti v nepravu, kar pomeni, da se tožnik na diskriminacijo oziroma neenako obravnavo ne more sklicevati, če so tudi drugi delavci kršili svoje obveznosti, pa tožena stranka zoper njih ni ukrepala ali je ukrepala mileje. Zato so okoliščine, v katerih so bile storjene druge kršitve pravno za ta spor nepomembne.

18. Ker je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kakor tudi reintegracijski in reparacijski zahtevek.

19. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje, saj niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti.

20. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (165. člen, 154. člen ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 20, 20/1, 109, 109/2, 110, 110/1, 110/1-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.