VDSS Sodba in sklep Pdp 553/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2019-01-24

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič

transformacija - obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - javni uslužbenec - sodna razveza

Glede na tožničino zatrjevanje, da ni bila v delovnem razmerju, je, upoštevajoč vsebino pogodb o zaposlitvi z veleposlaništvom, na tožnici dokazno breme glede neobstoja delovnega razmerja, česar pa tožnica, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, ni dokazala. Pritožbeno sodišče se zato strinja z opredelitvijo sodišča prve stopnje, da gre v obravnavani zadevi za spor v zvezi s transformacijo delovnega razmerja za določen čas pri veleposlaništvu v delovno razmerje za nedoločen čas pri toženi stranki.

Vrhovno sodišče RS je ob odločanju v podobni zadevi zavzelo stališče, da sodno varstvo za izstavitev drugačne pogodbe o zaposlitvi od obstoječe ni predvideno, da pa ima delavec pravice, ki izhajajo iz opravljanja zahtevnejšega dela.

I. Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrglo tožbo v delu, da je tožena stranka dolžna tožnico v roku 15 dni od izdaje sodbe pozvati oziroma razporediti na delo na delovno mesto diplomat 3. ranga, II. sekretar in ji izročiti pisno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto diplomat 3. ranga, II. sekretar ter ji v roku 1 leta od izdaje sodbe omogočiti, da opravi diplomatski izpit (I. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek za ugotovitev neveljavnosti dopisa tožene stranke z dne 15. 2. 2016 in sklepa Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi RS z dne 6. 4. 2016; za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas s polnim delovnim časom, sklenjenega med tožnico in toženo stranko od dne 7. 11. 2011 dalje; za ugotovitev nezakonitosti prenehanja tožničinega delovnega razmerja pri toženi stranki dne 1. 1. 2017; za obračun in plačilo denarnih zahtevkov iz delovnega razmerja in drugih denarnih zahtevkov, vse v višini in z zakonskimi zamudnimi obrestmi, razvidnimi iz izreka. Zavrnilo je tožbeni zahtevek za omogočitev izrabe preostanka letnega dopusta za leto 2016 in za plačilo denarnega povračila namesto reintegracije v višini in z zakonskimi zamudnimi obrestmi, razvidnimi iz izreka (II. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo in sklep se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP (bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotna oziroma nepopolna ugotovitev dejanskega stanja, zmotna uporaba materialnega prava), predlaga spremembo izpodbijane odločitve, podredno pa razveljavitev odločitve in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred novim senatom. Navaja, da je sodišče zmotno presodilo, da gre za spor o transformaciji delovnega razmerja, saj gre v resnici za zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki. Bistvo obravnavane zadeve je, da bi sodišče ugotovilo, ali je bila tožničina zaposlitev na mestu lokalnega osebja na Veleposlaništvu RS v A. tujini (v nadaljevanju: Veleposlaništvo) zakonita in posledično, ali so bili izpolnjeni vsi elementi za delovno razmerje diplomata pri toženi stranki. Sodišče se do številnih navedb tožnice v zvezi s pravilnostjo lokalne zaposlitve, elementov delovnega razmerja in pogojev za delovno mesto diplomata ni opredelilo, kar pomeni bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnica ni bila zakonito zaposlena kot t. i. lokalno osebje, saj za tako zaposlitev niso bili izpolnjeni pogoji iz Navodil o zaposlovanju lokalnega osebja in opravljanju del partnerjev javnih uslužbencev na predstavništvih RS v tujini z dne 21. 7. 2010. Tožnica je dejansko opravljala delo za toženo stranko oziroma so bili pri njenem delu podani vsi elementi delovnega razmerja s toženo stranko, kar po določbi 13. člena ZDR-1 pomeni, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodbe civilnega prava, kot je bila s tožnico sklenjena s strani Veleposlaništva. Materialnopravno je zmotno stališče sodišča, da tožbenemu zahtevku ni mogoče ugoditi zato, ker tožnica ne izpolnjuje pogojev za delovno mesto diplomata. Takšna odločitev izniči določbo 13. člena ZDR-1, nasprotuje pa tudi sodni praksi, da se delodajalec svojim obveznostim iz dejanskega delovnega razmerja ne more izogniti z utemeljitvijo, da delavec ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dela. Zatrjuje bistveno kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je sodišče navedlo, da je tožnica sama izjavila, da ne izpolnjuje pogoja za imenovanje v naziv diplomata in ker je navedlo, da iz Poročila o nadzoru nad Veleposlaništvom z dne 11. 5. 2017 izhaja, da je bila zaposlitev tožnice kot lokalnega osebja ustrezna. Zmotno je stališče sodišča, da ni pristojno, da bi tožnico imenovalo v naziv oziroma da bi toženi stranki naložilo sklenitev pogodbe o zaposlitvi na zahtevani uradniški naziv. Z naložitvijo imenovanja tožnice v zahtevani naziv se zgolj zagotovi, da bo tožnica tudi v bodoče opravljala ustrezno delo, kot ga je opravljala do sedaj. Tudi glede opravljanja diplomatskega izpita je sodišče zavzelo zmotno stališče, saj tožnica ni zahtevala, da naj ji sodišče izda potrdilo o uspešno opravljenem diplomatskem izpitu, temveč je le zahtevala, naj sodišče toženi stranki naloži, da ji omogoči opravljanje diplomatskega izpita. V zvezi z zaposlitvijo tožnice po 1. 1. 2017 zatrjuje bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka, saj sodišče napačno navaja, da je bila tožnica tista, ki ni želela nadaljevati z delom, v resnici pa ji tožena stranka ni več želela podaljšati pogodbe. Poleg tega pa tožničina zaposlitev pomeni izobraževanje (pripravništvo na sodišču), kar ne predstavlja ovire za ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Napačno je tudi stališče sodišča, da je bil delodajalec tožnice Veleposlaništvo, saj to ni samostojen pravni subjekt. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in potrditev odločitve sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo odločitev sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi in v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) v zvezi s 366. členom ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče se strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje, glede pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP) pa dodaja:

6. S tem, ko se sodišče prve stopnje ni posebej opredeljevalo do posameznih ugovorov in obrazložilo, zakaj ni pritrdilo tožnici, ni zagrešilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Če sodišče ne sprejme razlogov, s katerimi stranka utemeljuje svojo pravno presojo, temveč pravno vprašanje reši drugače, to ne pomeni, da je kršilo svojo obveznost, da stranki odgovori na njene relevantne navedbe. Če sodišče zaradi drugačnega pravnega izhodišča, kot ga ima stranka, šteje za odločilna druga dejstva kot stranka, tudi to ne pomeni zatrjevane kršitve. Za presojo zatrjevane kršitve je odločilno vprašanje, ali je sodbo mogoče preizkusiti, kar je v obravnavani zadevi mogoče. Če sodišče ne sledi materialnopravnim ugovorom stranke, obenem pa je iz obrazložitve sodbe jasno, katera pravna izhodišča ter katera ugotovljena dejstva so bila ključna za sprejem odločitve, sodišče ne stori očitane kršitve določbe pravdnega postopka po ZPP.

7. Ni podana niti bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ne drži, da je sodišče prve stopnje navedlo, da je tožnica izjavila, da ne izpolnjuje pogoja za imenovanje v naziv diplomata. Sodišče je pravilno povzelo tožničino izpoved, da ne ve, kakšni pogoji so zahtevani za delovno mesto diplomata v nazivu atašeja oziroma II. ali III. sekretarja. Da pa je iz njenih izvedb in njenega zahtevka razvidno, da ni izpolnjevala pogoja za imenovanje v naziv, pa je razvidno že iz tožbenega zahtevka, saj tožnica vsaj enega izmed pogojev za imenovanje v naziv vtožuje (opravljanje diplomatskega izpita). Bistvena kršitev iz 15. točke drugega odstavka ni podana niti glede Poročila o nadzoru nad Veleposlaništvom z dne 11. 5. 2017. Poročilo poudarja varnostno tveganje pri zaposlovanju oseb, ki niso lokalno zaposleni, ne pa, da je zaposlovanje sporno s kakšnega drugega vidika, zaradi česar je pravilen povzetek tega dokaza s strani sodišča prve stopnje. Za očitano kršitev iz 15. točke drugega odstavka ne gre niti v zvezi z napačnim povzetkom navedb tožnice, da ni želela nadaljevati z delom pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje je res napačno povzelo tožničino navedbo, vendar pa le pri povzetku navedb strank in ne v obrazložitvi svoje odločitve, kjer to dejstvo ni bilo relevantno, zato ne gre za napačen povzetek odločilnega dejstva po dikciji bistvene kršitve iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

8. V obravnavani zadevi tožnica zahteva ugotovitev obstoja delovnega razmerja na delovnem mestu diplomata pri toženi stranki od 7. 11. 2011, da sodišče toženi stranki naloži razporeditev tožnice na ustrezno delovno mesto diplomata ter plačilo pripadajočih prihodkov iz pripadajočega delovnega mesta za čas delovnega razmerja pri toženi stranki. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja:

- da je bila tožnica na podlagi pogodb o zaposlitvi za določen čas z dne 7. 11. 2011, 7. 11. 2012 z aneksi z dne 7. 4. 2013, 7. 11. 2013, 2. 1. 2014, 31. 12. 2014 in 20. 11. 2015 v delovnem razmerju pri Veleposlaništvu;

- da je imenovanje javnega uslužbenca v naziv v pristojnosti predstojnika organa državne uprave, zato delovno sodišče ni pristojno, da bi tožnico namesto delodajalca imenovalo v ustrezen naziv oziroma da bi toženi stranki naložilo sklenitev pogodbe o zaposlitvi za zahtevani uradniški naziv;

- da tožnica ni izpolnjevala z Zakonom o zunanjih zadevah (ZZZ-1, Ur. l. RS, št. 113/03 in nasl.) predpisanih pogojev za delovno mesto diplomata, zato je sodišče niti ne more razporediti na ustrezno delovno mesto diplomata;

- da je bila tožnica od 7. 11. 2012 do 31. 12. 2016 v delovnem razmerju z Veleposlaništvom, zato ne more biti v istem obdobju tudi v delovnem razmerju s toženo stranko;

- da so zaradi neobstoječega temelja tožbenega zahtevka neutemeljeni tožničini denarni zahtevki, glede na opravljeno delo pa bi lahko od Veleposlaništva zahtevala plačilo glede na dejansko opravljeno delo.

9. Ne drži pritožbena navedba, da je bila tožničina zaposlitev na delovnem mestu "lokalnega osebja" po 16. členu ZZZ-1 nezakonita niti da je bistvo spora v ugotovitvi, ali je bila tožničina zaposlitev na delovnem mestu "lokalnega osebja" zakonita. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno ugotovilo, da tožnica s tožbenim zahtevkom veljavnosti pogodb o zaposlitvi z Veleposlaništvom ne izpodbija.

10. Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je bila tožnica na podlagi pogodb o zaposlitvi v delovnem razmerju z Veleposlaništvom. Prvi odstavek 9. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/02 in nasl.), ki je veljal v času sklenitve prve pogodbe o zaposlitvi oziroma prvi odstavek 11. člena novega Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.) določa, da se s pogodbo o zaposlitvi sklene delovno razmerje. Bistvene sestavine pogodbe o zaposlitvi1 so določene v Direktivi Sveta 91/533/EGS z dne 14. 10. 1991 o obveznosti delodajalca, da zaposlene obvesti o pogojih, ki se nanašajo na pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje. V drugem odstavku 2. člena Direktive so kot obvezne sestavine navedeni: podatki o identiteti strank; kraj opravljanja dela; naziv, zahtevnost, vrsta ali kategorija dela; kratek popis ali opis dela; datum začetka veljavnosti pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja, v primeru začasne pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja predvideni čas trajanja; dolžina plačanega dopusta; dolžina odpovednega roka; začetni osnovni zneski in drugi sestavni deli plačila in časovna pogostost izplačila plače do katere je zaposleni upravičen; dolžina delavčevega običajnega delovnega dneva ali tedna. V skladu s to Direktivo so obvezne sestavine pogodbe o zaposlitvi določene v prvem odstavku 29. člena ZDR oziroma 31. člena ZDR-1.

11. Glede na tožničino zatrjevanje, da ni bila v delovnem razmerju, je, upoštevajoč vsebino pogodb o zaposlitvi z Veleposlaništvom, na tožnici dokazno breme glede neobstoja delovnega razmerja, česar pa tožnica, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, ni dokazala. Pritožbeno sodišče se zato strinja z opredelitvijo sodišča prve stopnje, da gre v obravnavani zadevi za spor v zvezi s transformacijo delovnega razmerja za določen čas pri Veleposlaništvu v delovno razmerje za nedoločen čas pri toženi stranki.

12. Vrhovno sodišče RS je ob odločanju v podobni zadevi v sodbi in sklepu VIII Ips 153/2016 z dne 6. 12. 2016 zavzelo stališče, da sodno varstvo za izstavitev drugačne pogodbe o zaposlitvi od obstoječe ni predvideno, da pa ima delavec pravice, ki izhajajo iz opravljanja zahtevnejšega dela. Z zaključkom, da ima tožnica glede na opravljeno delo od Veleposlaništva pravico zahtevati plačilo glede na dejansko opravljeno delo, je to dejstvo pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, pri čemer pa je pravilno ugotovilo tudi, da bi bilo za presojo delovnopravnega razmerja med tožnico in Veleposlaništvom merodajno pravo B. tujine. Pritožbeno sodišče pa se strinja tudi z zaključkom sodišča prve stopnje, da z izjemo plačila za dejansko opravljeno delo tožnica ne more pridobiti drugih pravic, ki izhajajo iz delovnega mesta v nazivu diplomata.

13. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na to, da tožničino neizpolnjevanje pogojev za imenovanje v naziv diplomata in posledično zasedbo vtoževanega delovnega mesta ob podanih elementih delovnega razmerja ni bistveno in da nasprotno stališče izniči učinek določbe drugega odstavka 11. člena ZDR oziroma 13. člena ZDR-1, ki določa, da če obstajajo elementi delovnega razmerja, se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, v čem se obravnavana zadeva razlikuje od odločb v sodni praksi, na katere se je oprla tožnica. V obravnavani zadevi je ključno to, da tožnica ni izpolnjevala pogojev za zasedbo delovnega mesta, ki jih za delavca zahteva specialni zakon (ZZZ-1 je v razmerju do ZDR-1 specialni zakon) po določbi 35. oziroma 40. člena ZZZ-1. Navedena določba pomeni kogentno normo. Po oceni pritožbenega sodišča je z obravnavano zadevo primerljiva sodba in sklep pritožbenega sodišča Pdp 312/2012 z dne 7. 6. 2012 v zvezi s sodbo in sklepom Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 208/2012 z dne 13. 5. 2013, v kateri sta sodišči zavzeli stališče, da neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih v specialnem zakonu, onemogoča obstoj delovnega razmerja, ne glede na to, ali ima delavčevo delo vse elemente delovnega razmerja. Navedeno pomeni, da so obširne pritožbene navedbe o obstoječih elementih delovnega razmerja s toženo stranko v konkretnem postopku nepomembne. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da bi s spregledom izpolnjevanja pogojev dejansko obšli zakonske zahteve po izpolnjevanju pogojev za delovno mesto, kjer so taki pogoji izrecno določeni.

14. Sodišče prve stopnje je prav tako pravilno zaključilo, upoštevajoč pri tem sodno prakso,2 da delovno sodišče ni pristojno, da bi namesto delodajalca imenovalo tožnico v ustrezen naziv oziroma da bi toženi stranki naložilo, da tožnico razporedi na ustrezno delovno mesto. Na podlagi kogentnih norm specialnega zakona (ZZZ-1) je imenovanje v naziv pogoj za opravljanje dela na vtoževanem delovnem mestu diplomata. Imenovanje v naziv se izvede z odločbo, ki je v smislu določb Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/02) akt upravnega odločanja, za katerega so pristojni upravni organi, kar je v kompetenčnem sporu (sklep) VIII R 20/2010 z dne 2. 11. 2010 jasno opredelilo tudi Vrhovno sodišče RS. Na podlagi navedenega je sodišče tožbo v tem delu pravilno zavrglo.

15. Pritožbeno sodišče pa se strinja tudi z odločitvijo sodišča prve stopnje o zavrženju tožbe v delu, kjer tožnica zahteva, da se ji omogoči opravljanje diplomatskega izpita. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je opravljen diplomatski izpit sicer pogoj za imenovanje v naziv diplomata, po določbi tretjega odstavka 40. člena ZZZ-1 pa je mogoče diplomatski izpit opraviti tudi najkasneje v enem letu po imenovanju v naziv. Glede na to, da tožnica vtožuje delovno razmerje na delovnem mestu diplomata, za katerega je pogoj imenovanje v naziv diplomata, bi ugotovitev delovnega razmerja od 7. 11. 2011 vzpostavila stanje, kot da bi bila tožnica imenovana v naziv, kar pa pomeni, da bi morala diplomatski izpit opraviti najkasneje do 7. 11. 2012, česar pa se z odločbo v letu 2018 oziroma 2019 za nazaj ne more sanirati.

16. Prav tako je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je glede na vsa ugotovljena dejstva tožnici pogodba o zaposlitvi za določen čas zakonito prenehala z 31. 12. 2016, zato niso bistvene pritožbene navedbe v zvezi z opredelitvijo zaposlitve tožnice od 1. 1. 2017.

17. Ker niso podani v pritožbi uveljavljani razlogi, niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18. Tožnica s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

1 Enako stališče je Vrhovno sodišče RS zavzelo v sodbi VIII Ips 154/2017 z dne 19. 9. 2017.

2 Odločbi VDSS Pdp 315/2016 z dne 23. 6. 2016 in Pdp 342/2016 z dne 24. 11. 2016.

Zakon o zunanjih zadevah (2001) - ZZZ-1  - člen 16.

Zakon o delovnih razmerjih (2002) - ZDR  - člen 9.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 11, 11/1.

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva Sveta z dne 14. oktobra 1991 o obveznosti delodajalca, da zaposlene obvesti o pogojih, ki se nanašajo na pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje 91/533/EGS - člen 2, 2/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.