VDSS Sodba Pdp 633/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-12-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

igralec - transformacija pogodbe o zaposlitvi za določen čas v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas - sodna razveza - reintegracija delavca

Tožena stranka je, namesto da bi obdržala tožnika in zanj zagotovila delo, zaposlila nove igralce, ki sedaj pokrivajo tudi tožnikovo delo, in angažirala gostujoče igralce, zato je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče, da bo morala tožena stranka prilagoditi program njenega dela tako, da bo vanj že v tej ali pa v novi sezoni vključila še tožnika in mu tako zagotovila delo.

Tožnik je imel s sodelavci dobre odnose, prav tako tožena stranka ni zatrjevala, da bi v njegovo delo izgubila zaupanje. Na strani tožnika torej ni okoliščin, ki bi onemogočale nadaljevanje delovnega razmerja (pri čemer je sodišče prve stopnje tudi ugotovilo, da je tožnik sicer poizkušal najti zaposlitev, vendar je bil pri tem neuspešen, ter da si želi vrnitve k toženi stranki), zato je utemeljeno ugodilo reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki trajalo tudi po 30. 9. 2016 in še vedno traja (točka I. izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo (točka II. izreka), ter mu za obdobje od 1. 10. 2016 do vrnitve na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja za delovno mesto dramski igralec - animator, šifra delovnega mesta ..., za nedoločen čas in za polni delovni čas in z 32. plačnim razredom, ga prijaviti v matično evidenco pokojninskega, invalidskega in zdravstvenega zavarovanja in v druga ustrezna zavarovanja, mu priznati delovno dobo, mu za ta čas obračunati mesečna nadomestila plač ob upoštevanju bruto zneska plače v višini 1.485,46 EUR, v obdobju od 1. 10. 2016 do 28. 1. 2017, zmanjšana za obračunana starševska nadomestila (v višini 1.184,68 EUR mesečno), v obdobju od 29. 1. 2017 do 28. 7. 2017 pa zmanjšana za obračunana denarna nadomestila med brezposelnostjo (v času od 29. 1. 2017 do 28. 4. 2017 v višini 892,50 EUR mesečno, v času od 29. 4. 2017 do 28. 7. 2017 pa v višini 847,73 EUR mesečno), ter mu po odvodu prispevkov in davkov plačati ustrezne neto zneske nadomestil plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 4. dne v mesecu za plačo preteklega meseca dalje do plačila (točka III. izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna povrniti tožniku stroške postopka v znesku 629,98 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka tega roka dalje do plačila (točka IV. izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo spremeni tako, da delovno razmerje razveže na podlagi 118. člena ZDR-1 in tožniku naloži, da sam nosi nadaljnje stroške tega postopka, podredno pa predlaga, da sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje v prvotnem postopku s sodbo opr. št. I Pd 1129/2016 z dne 18. 4. 2017 ugodilo zahtevku tožnika za reintegracijo, vendar je bila sodba v tem delu razveljavljena s sklepom Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 525/2017 z dne 16. 11. 2017, ter zadeva v tem delu, ki se nanaša na reintegracijski in posledično reparacijski zahtevek, vrnjena sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišču prve stopnje je naložilo, da mora izvesti predlagane dokaze, zlasti zaslišati zakonitega zastopnika tožene stranke, kar je sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku storilo. Iz izvedenega dopolnjenega dokaznega postopka, zlasti izpovedbi direktorja tožene stranke A.A. izhaja, da tožena stranka za tožnika nima prostega ustreznega delovnega mesta, ker so vse predstave zasedene, dodanih predstav pa tožena stranka glede na sprejete kadrovske in finančne načrte nima možnosti načrtovati oziroma izvesti. Ob pravilni presoji izvedenih dokazov bi moralo sodišče prve stopnje slediti predlogu tožene stranke in delovno razmerje pravdnih strank na podlagi 118. člena ZDR-1 razvezati. Trdi, da je potrebno upoštevati predvsem objektivne okoliščine, med katerimi je najpomembnejši dejavnik obstoj potrebe po delavčevem delu v času trajanja sodnega spora in v prihodnje, saj je potreba delodajalca po delavčevem delu eden bistvenih elementov delovnega razmerja in pogoj za obstoj pogodbe o zaposlitvi. Po zasedbenem načrtu za leto 2018, ki je bil sprejet februarja 2018, naslednji za leto 2019 pa bo sprejet šele februarja 2019, ima tožena stranka polno zasedenost, kar pomeni da v kadrovskem načrtu za letošnje leto nove oziroma dodatne zaposlitve v igralskem ansamblu tožene stranke niso mogoče, prav tako za dodatne oziroma nove zaposlitve ni več na voljo finančnih sredstev. Odločilno je tudi, da je bilo delovno razmerje s tožnikom zaključeno zaradi poteka pogodbe o zaposlitvi za določen čas septembra 2016, ne pa zaradi morebitne nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je bila ob prenehanju delovnega razmerja s tožnikom v dobri veri, da je ravnala pravilno. Nikoli ni trdila, da sploh ni imela več nobene potrebe po delu dramskih igralcev, temveč da ni bilo več potrebe po delu tožnika, ki je bil takrat angažiran le še v treh predstavah, za razliko od igralcev s stalnim angažmajem, ki nastopajo v najmanj šestih predstavah. Nadalje trdi, da sodišče ni upoštevalo specifik igralskega poklica, ki ni primerljiv z delom oziroma poklicem ostalih javnih uslužbencev. Na področju umetniške oziroma kulturne dejavnosti mora biti kadrovska politika v načelu dinamična in ne statična. Načelo stalnosti zaposlitve, ki izhaja iz splošne ureditve delovnih razmerij, bi lahko bila sistemska ovira za kulturni razvoj. Glede nemožnosti angažiranja tožnika v produkcijah, ki so na sporedu in so polno zasedene navaja, da so neredke situacije, ko igralec, zaradi svojih telesnih značilnosti, glasu, višine, spola itn., ne ustreza nobenemu liku, ki je del predstave. V temu primeru tožena stranka takšnemu igralcu upravičeno in utemeljeno iz povsem objektivnih razlogov ne more zagotoviti dela. Do teh očitkov se sodišče niti ni opredelilo, čeprav so ključne, zato je v tem delu podana kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V zvezi s prekluzijo navajanja novih dejstev navaja, da je dejansko tožnik tisti, ki je v ponovljenem postopku s četrto in peto pripravljalno vlogo navajal nova dejstva in dokaze, ki bi jih lahko oziroma moral podati v prvotnem postopku. Tožnik ni v prvotnem postopku sploh argumentirano prerekal navedb, da je skupno sodeloval v dvanajstih predstavah, do konca sezone 2015, 2016 pa samo še v treh. Tudi število prodanih vstopnic ne more biti razlog za reintegracijo tožnika. Dela v šestih predstavah torej tožena stranka tožniku ne more zagotoviti. Tudi ocena dela "odlično" ne more biti argument za reintegracijo tožnika, saj je tožena stranka na ta način želela tožniku zagotoviti, da ima pri novih zaposlitvah pri drugih delodajalcih boljše možnosti. Gostujoče igralce angažira zaradi specifičnih znanj oziroma zmožnosti, ki jih njeni zaposleni nimajo, tožnik pa teh vlog ne bi mogel igrati namesto njih. Nadalje navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje v okviru reparacijskega zahtevka upoštevati tudi dva honorarja, ki jih je tožnik prejel pri delu s trgovino B., prav tako tudi za Teater C. in Kulturni zavod D. ter E. zavarovalnico v višini 600,00 EUR in da ni razumno, da bi tožnik delo za Teater C. in Kulturni zavod D. opravljal brezplačno. Zato je utemeljeno predlagala, da naj sodišče opravi poizvedbe pri družbi B., Teatru C. in Kulturnem zavodu D., katera dela in za kakšno plačilo je tožnik zanjo opravljal v relevantnem obdobju, sodišču pa je predlagala tudi opravo poizvedb pri tožnikovi banki za pridobitev uradnih izpisov prilivov in odlivov iz njegovega TRR. Meni, da v kolikor bi sodišče prve stopnje pogodbo o zaposlitvi razvezalo, je tožnik upravičen le do denarnega povračila v višini dveh plač. Pri tem navaja okoliščine, na podlagi katerih utemeljuje takšen predlog.

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/1999 in nasl. - ZPP) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo tistih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih tožena stranka uveljavlja v pritožbi in ne tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovilo, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

6. Ni podana bistvena kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje ni ugodilo dokaznemu predlogu tožene stranke, ter raziskovalo morebitne prilive tožnika pri Teatru C., Kulturnem zavodu D. ter pri družbah B. in E. zavarovalnica. Sodišče prve stopnje je namreč pri reparaciji pravilno upoštevalo le tiste prejemke, ki jih je tožnik pridobil na podlagi zakonskih pravic, torej nadomestila za čas brezposelnosti in nadomestila za čas starševskega dopusta, ne pa tudi tistih, ki jih je prejel iz naslova opravljanja dela po avtorskih pogodbah. Pri reparaciji gre namreč za priznanje pravic iz delovnega razmerja, zato avtorski honorarji ne vplivajo na znižanje znižanje plače kot pravice iz delovnega razmerja. Tožnik bi namreč prejel avtorske honorarje tudi če bi delal oziroma bil v delovnem razmerju pri toženi stranki, dovoljenja tožene stranke za opravljanje dela po avtorskih pogodbah pa ni mogel pridobiti, ker mu je delovno razmerje že pred tem nezakonito prenehalo. Posledično zato sodišču ni bilo treba preverjati podatkov, ki ne morejo vplivati na drugačno odločitev sodišča.

7. Pritožba neutemeljeno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodba sodišča prve stopnje ima razloge o vseh odločilnih dejstvih in ti razlogi niso nejasni ali med seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje se je v celoti opredelilo do izpovedi direktorja tožene stranke A.A. v delu, da so neredke situacije, ko igralec zaradi svojih telesnih značilnosti ne ustreza nobenemu liku (točke 11, 13 in 14 obrazložitve). Sodišče prve stopnje je namreč obrazložilo zakaj šteje, da je reintagracija tožnika mogoča (točka 15 obrazložitve), to ustrezno obrazložilo, kot je navedeno v nadaljevanju, ter s tem posredno opredelilo tudi do izpovedi direktorja tožene stranke.

8. Pritožbeno sodišče je v novem sojenju upoštevalo napotke pritožbenega sodišča iz razveljavitvenega sklepa opr. št. 525/2017 z dne 16. 11. 2017, ter po zaslišanju direktorja tožene stranke in tožnika ugotovilo naslednja pravno odločilna dejstva:

- da se tožena stranka v predlogu za sodno razvezo sklicuje na isti razlog, zaradi katerega s tožnikom po 30. 9. 2016 ni podaljšala oziroma sklenila nove pogodbe o zaposlitvi. Tak razlog, tudi če bi se ta izkazal za resničnega, ne more biti podlaga predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi

- da tožnik pri toženi stranki ni imel konfliktov in nesoglasij s sodelavci, ni bil "problematičen", s sodelavci je imel v veliki večini odlične odnose, prav tako ni šlo za primer, ko mu tožena stranka ne bi več zaupala;

- da je bil tožnik petkrat ocenjen z oceno odlično (A21), kar dokazuje, da je bila tožena stranka z njegovim delom zadovoljna;

- da se tožnik želi vrniti na delo k toženi stranki, pri delu za toženo stranko je bil zelo uspešen in mu je to delo predstavljalo resnično zadovoljstvo;

- da je tožnik po prenehanju opravljanja dela za toženo stranko iskal zaposlitev v drugih gledališčih, a neuspešno, saj v gledališčih niti ni bilo razpisanih prostih mest, po pogodbah civilnega prava pa je zaslužil zelo malo (posnel je le dve reklami za B., pri čemer je za vsako od njiju zaslužil 2.100,00 EUR bruto, in eno reklamo za E. zavarovalnico, za kar je zaslužil 600,00 EUR bruto);

- da je ostal v igralski kondiciji, je tožnik v tem času prostovoljno sodeloval s Kulturnim zavodom D., še naprej pa je, prav tako prostovoljno, sodeloval s Teatrom C., s katerim na tak način v amaterskih predstavah sodeluje že 25 let;

- da je bil tožnik v času delovnega razmerja pri toženi stranki skupno angažiran v 12 predstavah;

- da je tožena stranka navajala, da ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ni vedela in tudi ni mogla vedeti, v katerih predstavah bo tožnik ali kateri drug igralec še sodeloval v prihodnosti;

- da je tožnik na koncu dejansko igral le še v treh predstavah, od tega sta bili dve uspešnici, ki sta imeli veliko ponovitev (F. ter G.). V teh dveh predstavah, ki sta se nadaljevali tudi po tožnikovemu odhodu, je tožena stranka angažirala druga igralca, in sicer H.H. in I.I., ki ju je (poleg še dveh igralk) zaposlila po tem, ko je s tožnikom nezakonito prekinila pogodbo o zaposlitvi;

- da je tožena stranka po tožnikovem odhodu 30. 9. 2016 zaposlila štiri nove igralce - animatorje (delovno mesto tožnika), pri čemer je dva izmed njiju angažirala v predstavah, v katerih je igral tožnik. Ker je tudi sodelovala z večjim številom gostujočih igralcev (z 11 igralci v letu 2017), je pri toženi stranki ves čas obstajala potreba po delu celo več igralcev - animatorjev;

- da je zakoniti zastopnik tožene stranke izpovedal, da bi potrebovali mnogo več igralcev, da so programsko v ekspanziji, da igrajo več (na račun povečanega števila ponovitev predstav), a da je problem v odobritvi novih delovnih mest s strani financerjev, pri čemer ves čas poslujejo pozitivno;

- da je tožena stranka konkretne trditve o specifikah gostujočih igralcev podala le za enega gostujočega igralca.

9. V zvezi z pritožbenih očitkom, da so vse predstave že zasedene, ter da glede na sprejete kadrovske in finančne načrte nima možnosti načrtovati oziroma izvesti tožnikove reintegracije, je sodišče prve stopnje pravilno izhajalo iz bistvene okoliščine, to je, da je s pravnomočno sodbo sodišča že ugotovljeno, da je tožnik pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas. Zato ni utemeljeno sklicevanje na nemožnost odobritve novih delovnih mest s strani financerjev. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka, namesto da bi obdržala tožnika in zanj zagotovila delo, zaposlila nove igralce, ki sedaj pokrivajo tudi tožnikovo delo, in angažirala gostujoče igralce, je zavzelo pravilno stališče, da bo morala tožena stranka prilagoditi program njenega dela tako, da bo vanj že v tej ali pa v novi sezoni vključila še tožnika in mu tako zagotovila delo. Pri tem se je oprlo na izpoved direktorja tožene stranke, da se igralska sezona, ki je enaka šolskemu letu, že izteka.

10. Ker je tožena stranka specifiko gostujočih igralcev izkazala le za enega gostujočega igralca, hkrati pa je igralce, ki jih je zaposlila potem, ko je tožniku delovno razmerje nezakonito prenehalo, lahko angažirala na predstavah, ki jih je pred tem opravljal tožnik, ni utemeljeno sklicevanje pritožbe na (fizične) specifike posameznih igralcev (višina, glas, itn.). Tako ni izkazala, da tožnika ne bo mogla v nobenem primeru več angažirati, niti v tekoči sezoni, ali pa novi. Pri tem je tudi bistvena ugotovitev sodišča prve stopnje, da je direktor izpovedal, da bi potrebovali mnogo več igralcev, da so programsko v ekspanziji in da ves čas poslujejo pozitivno. Tako ni utemeljeno stališče pritožbe, da zaradi zasedbenega načrta tožnika ni mogoče reintegrirati na delo, oziroma da zasedbeni načrt, ki za tekoče leto ne predvideva tožnikovega angažiranja v nobeni predstavi, pomeni takšno okoliščino, ki bi onemogočale nadaljevanje delovnega razmerja v smislu določbe prvega odstavka 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1)

. To še posebej velja ob dejstvu, da je tožena stranka navajala, da ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ni vedela in tudi ni mogla vedeti, v katerih predstavah bo tožnik ali kateri drug igralec še sodeloval v prihodnosti. Tako tudi ni bistveno, ali je tožnik ob koncu zaposlitve igral le še v treh predstavah, moral pa bi v šestih, da bi bil polno angažiran. Tega dejstva sodišče prve stopnje ni bilo dolžno upoštevati, tudi če tožena stranka z njegovim navajanjem ne bi bila prekludirana, saj ni odločilno za presojo, ali bo v prihodnje tožena stranka tožnika lahko angažirala v predstavah. Neutemeljeno in protispisno pa pritožba navaja, da naj bi iz sodbe in sklepa opr. št. Pdp 525/20017 z dne 16. 11. 2017 izhajalo, da pritožbeno sodišče sodbe v tem delu ne bi razveljavilo, če ne bi štelo, da so navedbe tožene stranke glede nemožnosti angažiranja tožnika v produkcijah, ki so na sporedu in so polno zasedene, odločilne. To namreč iz citirane odločitve ne izhaja.

11. Tožnik je imel s sodelavci dobre odnose, prav tako tožena stranka ni zatrjevala, da bi v njegovo delo izgubila zaupanje. Na strani tožnika torej ni okoliščin, ki bi onemogočale nadaljevanje delovnega razmerja (pri čemer je sodišče prve stopnje tudi ugotovilo, da je tožnik sicer poizkušal najti zaposlitev, vendar je bil pri tem neuspešen, ter da si želi vrnitve k toženi stranki), zato je utemeljeno ugodilo reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku.

12. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

13. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama nosi svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 154. člena ZPP). Ker odgovor na pritožbo ni pripomogel k rešitvi zadeve, tožnik sam nosi svoje stroške odgovora na pritožbo (155. člen in drugi odstavek 165. člena ZPP).

Enako stališče je zavzeto v sodbi VS RS VIII Ips 305/2015 z dne 23. 2. 2016.

Ta določa, da lahko sodišče, če ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 118, 118/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.