VDSS Sodba Psp 21/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-03-14

Elizabeta Šajn Dolenc (preds.), Edo Škrabec (poroč.), Jože Cepec

seznam hudih bolezni - podzakonski akt - izgubljen zaslužek - posebna nega in varstvo

V sporni zadevi je sodišče prve stopnje utemeljeno presodilo, da podzakonski akt ne more dodatno postavljati časovnih omejitev glede na bolezni, kot so določene v tem seznamu, v kolikor zato ni nekega razumnega, stvarno utemeljenega razloga. Če utemeljen razlog ni podan, to pomeni, da je takšna podzakonska odločba arbitrarna in s tem posledično tudi nezakonita. ZSDP-1 ministru daje le pooblastilo, da na predlog Pediatrične klinike določi Seznam hudih bolezni za otroke, ki potrebujejo posebno nego in varstvo. Iz Seznama izhaja, da posebno varstvo potrebujejo otroki s cistično fibrozo. Dodajanje še posebnih omejitev (manj ali več kot 5 let) pa nedvomno presega pooblastilo, ki je dano ministru. Sodišče prve stopnje je zato pravilno upoštevalo, da je za rešitev v sporni zadevi odločilno zgolj dejstvo, da ima otrok cistično fibrozo in da gre za hudo bolnega otroka, kot je le-ta opredeljen v tretjem odstavku 79. člena ZSDP-1. S tem pa so izpolnjeni pogoji za priznanje pravice do delnega plačila za izgubljeni dohodek.

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku ter odpravilo odločbi tožene stranke št. ... z dne 21. 3. 2016 in št. ... z dne 2. 12. 2015. Tožnici je priznalo pravico do delnega plačila za izgubljen dohodek iz naslova družinskih prejemkov za otroka A.A. za čas od 25. 5. 2015 do 26. 10. 2028. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnici v roku 30 dni po pravnomočnosti te sodbe s posebno odločbo odmeriti višino delnega plačila za izgubljen dohodek ter ji v istem roku vse že zapadle zneske delnega plačila za izgubljen dohodek tudi izplačati.

2. Zoper sodbo je pritožbo vložila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov. V pritožbi navaja, da je cistična fibroza zelo težka bolezen. Tisti, ki se s takšno boleznijo ne srečajo, si verjetno sploh ne znajo predstavljati, kaj doživljajo bolniki in njihovi svojci, ko se soočajo z njo. To še toliko bolj velja, ko gre za otroke. Gre za izjemno težko situacijo. Ne glede na navedeno pa mora upravičenost do pravic, financiranih iz javnih sredstev, temeljiti na predpisih. Med strankama ni sporno, da tožničin sin ne sodi v prvi dve kategoriji otrok, navedenih v tretjem odstavku 79. člena Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (v nadaljevanju: ZSDP-1)

, sporno pa je, ali sodi v kategorijo otrok iz tretjega odstavka 79. člena omenjenega zakona (otroci z določenimi boleznimi iz Seznama hudih bolezni, ki ga določi minister na predlog Pediatrične klinike, ki potrebujejo posebno nego in varstvo). Kriteriji za opredelitev otrok, ki potrebujejo posebno nego in varstvo pa so določeni v Pravilniku o kriterijih za uveljavljanje pravic za otroke, ki potrebujejo posebno nego in varstvo (Pravilnik)

. Nesporno je, da ima tožničin sin cistično fibrozo. Navedena bolezen je določena v 10. točki Seznama. Nima pa ostalih bolezni in stanj, kot so določeni v Seznamu. Kriteriji, kdaj so lahko starši s cistično fibrozo upravičeni do višjega dodatka za nego otroka, se pravi dodatka v višini 200,00 EUR, so določeni s strani Komisije za cistično fibrozo Pediatrične klinike, torej s strani strokovnjakov s tega področja. Sodni izvedenec je sicer podal mnenje, da so omenjeni kriteriji postavljeni arbitrarno oziroma preveč rigorozno. S tem pa se je spustil v presojo kriterijev, kot so določeni v Pravilniku, kar pa ni bila njegova naloga. Je pa pojasnil, da v skladu z ZSDP-1 in Pravilnikom, tožnica ni upravičena do delnega plačila za izgubljen dohodek. Sodišče pa temu ni sledilo, zaradi česar je zmotno uporabilo materialno pravo. Tožnici je priznalo sporno pravico, čeprav zato niso izpolnjeni predpisani pogoji. Sodišče je sledilo zgolj mnenju izvedenca, da so kriteriji določeni arbitrarno oziroma preveč rigorozno. Ni pa z ničemer podvomilo v pravilnost takšnega stališča. S tem v zvezi je napravilo tudi napačno dokazno oceno, saj je sledilo osebnemu mnenju sodnega izvedenca. Posledično je tudi zmotno oziroma nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Vsebinsko tudi ni pojasnilo, zakaj je sledilo osebnemu stališču sodnega izvedenca in ne stališču komisije, ki je določila kriterije. Omenjene kriterije je celo ocenilo kot arbitrarne in v nasprotju z mednarodnimi medicinskimi smernicami. Zgolj navedba, da je izvedenec svoje stališče strokovno utemeljil, ne izpolnjuje kriterija zadostnega standarda obrazložitve. Sodišče neutemeljeno postavlja pod vprašaj strokovnost dela članov komisije. Takšen zaključek pa predstavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP)

. Gre za odločilno dejstvo (neustreznost oziroma nepravilnost kriterijev), do česar bi se moralo sodišče vsebinsko opredeliti. Iz dokumentacije v spisu ne izhaja, da bi sodni izvedenec zapisal ali izpovedal, da so kriteriji v nasprotju z mednarodnimi medicinskimi smernicami. Na obravnavi 6. 11. 2017 je zgolj pojasnil, zakaj meni, da so kriteriji arbitrarni. Sodišče je zato ob sklicevanju, da so kriteriji v nasprotju z mednarodnimi medicinskimi smernicami, storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče se zgolj pavšalno sklicuje na mednarodne medicinske smernice. Kakšne pa naj bi bile te smernice, pa ostaja neznanka, saj omenjeno niti iz sodbe niti iz spisa ni razvidno. Tožena stranka se zato do omenjenega niti ne more opredeliti. S tem ji je kršena pravica do izjave in je storjena absolutna bistvena kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Stališče sodišča prve stopnje tudi v celoti razvrednoti strokovnost dela komisije. Tako je tudi zaključek sodišča, da je določitev različnih kriterijev glede cistične fibroze za mlajše in starejše od 5 let nezakonita, zaradi česar se je poslužilo exceptio illegalis v celoti neutemeljen. Komisija za cistično fibrozo Pediatrične klinike, ki je za pripravo predloga kriterijev pristojna na podlagi tretjega odstavka 79. člena ZSDP-1, je takšno razlikovanje predvidela in ni nikakršnega razloga, da bi v njeno stališče podvomili. Neutemeljeno je tudi sklicevanje sodišča na predhodni odločitvi pritožbenega sodišča. Gre za odločitvi, ki se ne nanašata na identično dejansko stanje, kot je podano v predmetni zadevi. Sodni izvedenec je sicer navedel vrsto bolezenskih stanj, ki jih je zaznal pri tožničinem sinu. Vendar pa prvostopenjsko sodišče ne obrazloži, katero od njih bi bilo treba šteti, ne glede na to, da niso navedene v seznamu, za takšno, da daje pravico do dodatka za nego otroka v višjem znesku. Tako ni jasno, ali je sodišče ob izpostavljenih bolezenskih stanjih presodilo, da so le ta takšna, da vsako posebej daje pravico do dodatka za nego otroka v višjem znesku. Tudi zaradi tega se po mnenju tožene stranke sodbe ne da preizkusiti in gre torej za kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču zato predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. V odgovoru na pritožbo tožnica prereka pritožbene navedbe. Sodni izvedenec je podal strokovno natančno ter argumentirano izvedensko mnenje. V pretežnem delu tudi tožena stranka sprejema izvedensko mnenje, razen v delu, ki se nanaša na mnenje izvedenca, da so merila, ki jih je postavila Komisija za cistično fibrozo pri Pediatrični kliniki arbitrarna. Tožena stranka pa ne pojasni, zakaj tej komisiji sledi, temveč le pavšalno navedene, da naj bi bili v komisiji strokovnjaki iz tega področja. Če bi bilo temu tako, potem povprečna življenjska doba bolnikov s cistično fibrozo v Sloveniji, ne bi bila komaj 17 let, kar je pod evropskim povprečjem, kot izhaja iz zadnjega poročila Evropskega registra bolnikov za cistično fibrozo za leto 2015. Komisija z arbitrarno postavljenimi kriteriji krši otrokove pravice, ki so jim zagotovljene po mednarodnih dokumentih. Iz poročila je nedvomno razvidno, da imajo bolniki s cistično fibrozo, ki živijo v razvitih evropskih državah višjo povprečno starost. To pa kaže tudi na dejstvo, da so postavljeni kriteriji v nasprotju z mednarodnimi medicinskimi smernicami. Kako nestrokovno in brez stvarno utemeljenega razloga je komisija v letu 2014 postavila kriterije, kaže dejstvo, da bi moral otrok komaj pri starosti 5 let, imeti poleg cistične fibroze, ki je neozdravljiva, redka, genetska ter huda in napredujoča bolezen, še več kot tri klinične kronične zaplete cistične fibroze. Žal v takšnem primeru starši otroku ne morejo več pomagati, ker je njihovo zdravstveno stanje tako težko, da mu preostane samo še zdravljenje v bolnišnici. Za izpolnjevanje takšnih kriterijev, kot jih je postavila komisija, pa je po mnenju sodnega izvedenca otrok še premlad. S postavljenimi kriteriji v letu 2014 je komisija močno posegla v otrokove pravice, saj je ob dejanskem stanju prišlo do različnih odločitev, ker se smernice zdravljenja otrok s cistično fibrozo v Sloveniji od leta 2008 niso spremenile (kriteriji pa so se zaostrili). Tudi drugi sodni izvedenci v podobnih primerih so že zavzeli stališče, da starost 5 ali 6 let z vidika medicinske in psihološke stroke ni pomembna prelomnica za dedno bolezen, kot je cistična fibroza in da bi zaradi tega otroci starejši od 5 let morali imeti manj pravic, kot otroci s cistično fibrozo pod to starostjo. Celo nasprotno, zelo pomembno pri cistični fibrozi je, da ima otrok ves čas skrbno in kvalitetno nego, saj ima s tem boljše možnosti v obdobju odraščanja in tudi kasneje v odrasli dobi. S posebno skrbno nego staršev imajo ti otroci manj hospitalizacij zaradi trajnih zapletov dedne bolezni s soprizadetostjo še drugih organov, kar je dokazano tudi v tem sodnem postopku. Ker zakon ne omejuje starosti, je zato pravilnik s postavitvijo starostnega pogoja nad 5 let, nezakonit. Če bo potrebno, bo tožnica uveljavljala zaščito otrokovih pravic tudi pred ESČP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne.

5. Po preizkusu zadeve pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje razčistilo dejstva, bistvena za odločitev v zadevi ter ob pravilni uporabi materialnega prava tudi pravilno razsodilo. Pri tem ni kršilo postopkovnih določb, na katere pritožbeno sodišče na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) pazi po uradni dolžnosti, niti postopkovnih določb, ki jih v pritožbi uveljavlja tožnica.

6. Sodišče prve stopnje je presojalo drugostopenjsko odločbo tožene stranke št. ... z dne 21. 3. 2016, s katero je bila zavrnjena pritožba tožnice vložena zoper prvostopenjsko odločbo Centra za socialno delo B. (CSD) št. ... z dne 2. 12. 2015. Z omenjeno odločbo je prvostopenjski organ zavrnil tožničin zahtevek za priznanje pravice do delnega plačila za izgubljeni dohodek.

7. Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (v nadaljevanju ZSDP-1)

pravico do delnega plačila za izgubljeni dohodek ureja v 83. členu. Določeno je, da je delno plačilo za izgubljeni dohodek osebni prejemek, ki ga prejme eden od staršev ali druga oseba, kadar zapusti trg dela ali začne delati krajši delovni čas od polnega zaradi nege in varstva otroka iz tretjega odstavka 79. člena tega zakona. V zadevi je sporno vprašanje, ali gre za otroka, kot je opredeljen v tretjem odstavku 79. člena ZSDP-1, torej ali gre za otroka z določenimi boleznimi iz Seznama hudih bolezni. Seznam hudih bolezni pa je priloga Pravilnika.

8. Med strankama ni sporno, da ima tožničin otrok cistično fibrozo. Tožnica je bila za otroka do njegovega petega leta starosti tudi že upravičena do delnega plačila za izgubljeni dohodek. S sporno odločbo pa ji je bila ta pravica zavrnjena ob razlogovanju, da niso izpolnjeni še posebni pogoji, določeni v 10. točki Seznama težkih kroničnih bolezni in stanj. Otrok bi namreč moral izpolnjevati kriterije za težko obliko cistične fibroze. Do petega leta ni posebne omejitve. Starši otrok s cistično fibrozo imajo v teh primerih pravico do višjega dodatka za nego, prav tako pa tudi do delnega plačila za izgubljeni dohodek. V primeru pa, da so otroci s cistično fibrozo starejši od 5 let, pa morajo imeti več kot tri klinične kronične zaplete cistične fibroze (FEV1 pod 70 % pričakovane normalne vrednosti, indeks telesne mase pod 25. percentilom normalne vrednosti, pogosta in težka prebolevanja okužb dihal (več kot tri antibiotična intravenska zdravljenja ali več kot štiri oralna antibiotična zdravljenja letno, sladkorno bolezen, napredovano obliko jetrne bolezni/cirozo jeter z vsaj enim od zapletov: portalna hipertenzija, hipersplenizem, motena sistemska funkcija jeter, asicites).

9. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje razčiščevalo s postavitvijo sodnega izvedenca za področje pediatrije. Sodni izvedenec je v pisno podanem izvedenskem mnenju in tudi zaslišan na naroku za glavno obravnavo podal mnenje, da tožničin otrok do izdaje dokončne odločbe tožene stranke (21. 3. 2016) ni imel drugih motenj oziroma bolezni iz Seznama težkih kroničnih bolezni in stanj. Tako do navedenega datuma ni bila podana cistična fibroza v težki obliki, kot jo določa Pravilnik. Je pa otrok ob cistični fibrozi z znaki prizadetosti pljuč in cistični fibrozi z znaki bolezni drugih organov bolehal še za kronično mukoidno izlivnim vnetjem srednjega ušesa, polipoidno degeneracijo sinusov in deviacijo nosnega pretina. Bil pa je tudi kronično koloniziran s Pseudomonosom Aeruginosa. Otrok tako ne izpolnjuje pogojev določenih v Pravilniku, vendar pa so ti pogoji po mnenju sodnega izvedenca napisani arbitrarno. Staršem otrok s cistično fibrozo, ki so se zaradi bolezni otroka odločili ostati doma, bi moralo do polnoletnosti otroka pripadati pravica do delnega plačila za izgubljeni dohodek. Potrebno se je namreč zavedati, da je povprečna življenjska doba bolnikov, ki obolevajo za to boleznijo 36 let, ter da v Sloveniji živi vsega skupaj okoli 100 bolnikov s to boleznijo. Glede arbitrarnosti Pravilnika pa je na naroku še dodatno izpovedal, da takih zapletov, kot so določeni s Pravilnikom otrok ni imel, saj je za take zaplete premlad. Pravilnik je absolutno rigorozno napisan. Kriterijev, kot so določeni v Pravilniku izvedenec v strokovni literaturi ni zasledil.

10. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje kršilo 14. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Pritožba očitno uveljavlja pomanjkljivosti obrazložitve o odločilnih dejstvih, nejasnost in nerazumljivost obrazložitve in protislovnost obrazložitve. Kot to izhaja iz komentarja k 399. členu

je skupna bistvena in nosilna značilnost kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, da sodbe zaradi napak naštetih v 14. točki objektivno ni mogoče preizkusiti. S sankcioniranjem teh kršitev je varovana pravica do pritožbe. Če ima namreč sodba tako hude pomanjkljivosti, da je niti preizkusiti ni mogoče, se zoper njo ni mogoče pritožiti. Sodišče prve stopnje je v obširni obrazložitvi povzelo pisno izvedensko mnenje sodnega izvedenca, kot njegovo izpovedbo na naroku za glavno obravnavo. Obrazložilo je tudi, zakaj sprejema mnenje sodnega izvedenca. Kriteriji, ki jih je postavila Komisija za cistično fibrozo pri Pediatrični kliniki so namreč arbitrarni. Izvedenec sicer res ni izrecno navedel, da naj bi bili kriteriji v nasprotju z mednarodnimi medicinskimi smernicami, je pa izpovedal, da omenjeno problematiko različne države drugače urejajo in da takšnih kriterijev v strokovni literaturi ni zasledil.

11. Po stališču pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje izvedensko mnenje utemeljeno kot strokovno pravilno sprejelo in uporabilo kot podlago v svoji odločitvi. Kot izhaja iz pravne literature je izvedenec oseba, ki da svoje znanje o pravilih znanosti, stroke in izkušnje na razpolago sodniku, da ta ugotovi ali razjasni pravno pomembna dejstva

. V zadevi gre namreč za medicinsko strokovna vprašanja. Ker sodišče s tem znanjem ne razpolaga, je za razjasnitev dejanskega stanja utemeljeno angažiralo sodnega izvedenca s področja medicine. Pri tem je izvedenec prepričljivo pojasnil, da je kriterij, kot ga je postavila komisija, to je starost več kot 5 let arbitraren, kajti v tej starosti do takih zapletov, kot so določeni v Pravilniku, niti ne more priti, saj je otrok premlad. Bolezen je namreč napredujoča in kasneje pride do odpovedi jeter, pankreasa, prizadetosti črevesja, vse večje prizadetosti pljuč. Nek zaplet na koncu pa privede do smrti otrok oziroma odraslih s to boleznijo. Tožena stranka drugih dokazov, ki bi izpodbijali ugotovitve izvedenca niti ni predlagala. Sklicevala se je zgolj na strokovnost komisije, ki je določila kriterije. Po stališču pritožbenega sodišča pa prvostopenjsko sodišče tudi ni zagrešilo niti ostalih kršitev, ki jih v pritožbi uveljavlja tožena stranka (15 točka ter 8 točka ZPP). Res pa je, kot to navaja tudi tožena stranka, da so kriteriji določeni v Pravilniku, kar pomeni, da jih je potrebno uporabiti pri presoji zadeve, razen če sodišče oceni, da je podzakonski predpis v neskladju z zakoni oziroma z Ustavo RS. Tako tudi Ustavno sodišče RS

pojasnjuje, da je sodišče že po ustavi vezano le na ustavo in zakon (125. člen Ustave RS). To pomeni, da predpisov izvršilne veje oblasti pri odločanju sodišča ne smejo uporabiti, če ocenijo, da so v neskladju z zakoni oziroma ustavo. S tem daje ustava sodniku pooblastilo in mu hkrati nalaga dolžnost, da pri odločanju o pravicah in obveznostih sam izloči nezakonite ali protiustavne „podzakonske“ predpise (tako imenovana exceptio illegalis).

12. V sporni zadevi je sodišče prve stopnje utemeljeno presodilo, da podzakonski akt ne more dodatno postavljati časovnih omejitev glede na bolezni, kot so določene v tem seznamu, v kolikor zato ni nekega razumnega, stvarno utemeljenega razloga. Če utemeljen razlog ni podan, to pomeni, da je takšna podzakonska odločba arbitrarna in s tem posledično tudi nezakonita. ZSDP-1 ministru daje le pooblastilo, da na predlog Pediatrične klinike določi Seznam hudih bolezni za otroke, ki potrebujejo posebno nego in varstvo. Iz Seznama izhaja, da posebno varstvo potrebujejo otroki s cistično fibrozo. Dodajanje še posebnih omejitev (manj ali več kot 5 let) pa nedvomno presega pooblastilo, ki je dano ministru. Sodišče prve stopnje je zato pravilno upoštevalo, da je za rešitev v sporni zadevi odločilno zgolj dejstvo, da ima otrok cistično fibrozo in da gre za hudo bolnega otroka, kot je le-ta opredeljen v tretjem odstavku 79. člena ZSDP-1. S tem pa so izpolnjeni pogoji za priznanje pravice do delnega plačila za izgubljeni dohodek, saj izpolnjevanje drugih pogojev v zadevi ni bilo sporno.

13. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Dr. Lojze Ude in drugi, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba 2009.

Pravdni postopek, dr. Jože Juhart, Ljubljana 1974, stran 299.

Sklep U-I-7/17 z dne 16. 3. 2017 in U-I-205/10 z dne 14. 4. 2011.

Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (2014) - ZSDP-1  - člen 79, 79/3, 83.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.