VDSS Sklep Pdp 388/2018
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2018-10-25

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - elementi kaznivega dejanja - načelo kontradiktornosti - izvedensko mnenje

V obravnavani zadevi je podana kršitev načela kontradiktornosti iz 5. člena ZPP v povezavi s kršitvijo 252. člena ZPP. ZPP v 251. členu določa, da je pred začetkom dokazovanja z izvedencem potrebno izvedencu naročiti, naj predmet skrbno pregleda, natančno navede vse, kar opazi in dožene in naj poda svoje mnenje vestno in v skladu s pravili znanosti in stroke. Prav tako 253. člen ZPP izrecno določa, da sodišče odloči, ali naj izvedenec da svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi ali pa naj ju poda tudi pisno pred obravnavo, pri čemer mora izvedenec vselej obrazložiti svoje mnenje. Če je mogoče vroči sodišče strankam pisni izvid in nanj mnenje pred narokom, na katerem se bosta obravnavala. Ob navedenem drugi odstavek 252. člena ZPP tudi določa, da se na zahtevo izvedenca lahko izvedejo v skladu s 7. členom ZPP tudi dodatni dokazi, da se ugotovijo okoliščine, ki so pomembne, da bi si mogel izvedenec ustvariti mnenje. Ob navedenem mora sodišče upoštevati 5. člen ZPP, kar pomeni, da mora dati vsaki stranki možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke. V konkretnem primeru izvedenec ni dal nobene pobude za pojasnila, hkrati pa pobuda tudi ni bila dana sodišču, torej ne na način in pod pogoji iz 252. člena ZPP.

V skladu s 7. členom ZPP bi morala biti nasprotni stranki dana možnost, da se ji glede na strokovno zahtevnost listin določi tudi primeren rok, saj gre za zahtevna strokovna vprašanja, pri čemer gre za obsežno listinsko dokumentacijo, več kot 120 strani in v določenem obsegu za listine, ki predstavljajo načrte, za katere so potrebna specifična znanja.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Stroški pritožbenega postopka so nadaljnji stroški.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek: da se ugotovi, da je izredna odpoved Pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 4. 2009 podana 16. 9. 2016, nezakonita in se razveljavi (I/1. točka izreka); da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in ji še vedno neprekinjeno traja z vsemi pravicami, ki bi ji šle, če ne bi prišlo do izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (I/2. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožeči stranki vzpostaviti delovno razmerje od vključno 16. 9. 2016 dalje, jo pozvati nazaj na delo, jo prijaviti v zavarovanje in ji priznati delovno dobo za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od vključno 16. 9. 2016 pa do vrnitve tožeče stranke nazaj na delo, ji zagotoviti vpis delovne dobe v evidenco pri ZPIZ in ZZZS, tako da se tožeči stranki prizna delovna doba pri toženi stranki nepretrgoma od 16. 9. 2016 dalje, vse v roku 8 dni (I/3. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od 16. 9. 2016 pa do ponovnega nastopa dela obračunati bruto plače v višini vsakokratnega mesečnega zneska 2.860,00 EUR, od bruto zneskov obračunati in odvesti davke in prispevke ter ji izplačati neto zneske plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. v mesecu za posamezni mesec do plačila, vse v roku 8 dni (I/4. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, na delovno mesto Vodja gradbišča II, v roku 8 dni (I/5. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila, v roku 8 dni (I/6. točka izreka).

2. Tožnik vlaga pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in tožbenemu zahtevku ugodi oziroma podrejeno, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Sodišče je sprejelo in upoštevalo dokazne predloge tožene stranke, ki jih je le-ta podala v vlogi z dne 13. 4. 2017 in je na sodišče prispela dne 18. 5. 2017 (kot sledi iz sodne štampiljke prejema vloge), kar pomeni, da je datum te vloge zavezujoč. Sodišče je naslednje vloge z dne 23. 11. 2017 in vlogo z dne 15. 12. 2017 v nasprotju z določili 286. člena ZPP upoštevalo, s čemer je storilo bistveno kršitev pravil postopka. Sodišče je kršilo načelo kontradiktornosti (5. člen ZPP), saj ni dalo tožniku možnost, da se izjavi o navedbah tožene stranke - listina "A.". Sodišče je sprejelo listino, ki tožniku nikoli ni bila predočena oziroma vročena in se o njej tožnik zato tudi ni nikoli mogel izjasniti. Ne glede na prekluzijo te listine, pa tožnik poudarja, da mu ta listina niti ni bila nikoli vročena, kar je jasno razvidno iz zapisnika o glavni obravnavi iz citiranega dne. Sodišče je kršilo tudi načelo kontradiktornosti v zvezi z listinami Kataloga temeljev vozne mreže, gradbene situacije za odseke B. - C., knjiga obračunskih izmer in gradbeni dnevnik. Gre za obsežne listine, ki obsegajo več kot 120 strani, pri čemer gre v določenem obsegu za listine, ki predstavljajo načrte, za katere so potrebna specifična znanja. Toženi stranki ni bil omogočen primeren rok, da se o listinah izjavi. Sodišče je kršilo tudi določila 252. člena ZPP, pri čemer izvedenec lahko pridobi dokumentacijo, na podlagi katere izdela svoje mnenje le po postopku, ki ga določa 252. člen ZPP in sicer iz podatkov sodnega spisa, ter na podlagi sklepa in navodil sodišča, s katerim mu le-to naloži izvedbo naloge tako po obsegu, kot na način. Sodišče je izvedencu naložilo, da prebere sodni spis ter pregleda 130 novih temeljev in 46 saniranih temeljev vozne mreže ter odgovori na vprašanja. Iz izvedenskega mnenja je razvidno, da izvedenec na sodišče nikoli ni podal zahteve, da se mu predloži kakšne dodatne dokaze, ki jih potrebuje za izdelavo svojega mnenja. Le na takšno zahtevo lahko izvedenec, na podlagi 252. člena ZPP pridobi nove dokaze. Tožnik opozarja, da mora biti pobuda izvedenca, za pridobitev dodatne dokumentacije, dana na način in pod pogoji 252. člena ZPP. V konkretnem primeru pa je dejansko stanje drugačno in sicer izvedenec sploh ni dal nobene pobude, pobuda pa tudi ni bila dana sodišču. Sodišče je kršilo tudi načela enakopravnosti strank, saj je sodišče štelo pripombe tožnika na glavni obravnavi dne 13. 2. 2018 za prekludirane. Šlo je za neenakopravno obravnavanje strank. Tožnik je uveljavljal tudi nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj v njej ni bil določen datum prenehanja delovnega razmerja oziroma datum odpovedi, kar pomeni, da pogodba še velja. Odpoved velja z dnem, ki je navedena v sami odločbi, ne pa z dnem zakonske podane možnosti za podajo odpovedi. Nepravilna je oziroma zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja v zvezi z izvedenskim mnenjem je podana, ker dejansko ni bilo ugotovljeno, koliko grajenega betona je bilo grajeno. Sodišče je zato naložilo izvedencu, da si temelje ogleda. Iz izvedenskega mnenja izhaja, da si izvedenec ni ogledal nobenih temeljev, temveč je opravil le ogled trase. Pri tem ni ugotovil količino dejansko uporabljenega betona. Drugače kot z ogledom samih temeljev in ustreznimi meritvami, se količine dejansko grajenega betona ne morejo ugotoviti. Izvedenec je opravil izračun grajenih količin betona na podlagi tehničnih podatkov in ne na podlagi ogleda temeljev. Sodišče je tudi nepravilno oziroma zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, pri čemer je sodišče elektronsko podpisovanje spornih računov štelo za izkazano s tem, da to izhaja iz preglednice spornih računov in njihovih podpisnikov, ki jo je sestavila D.D., ki navaja, da je tabelo oziroma preglednico podpisnikov računov, prepisala iz aplikacije programa A. Dokazno breme je na strani tožene stranke, pri čemer je sodišče upoštevalo le pisno izjavo osebe, ki je sodišče ni moglo zaslišati, kar je seveda nesprejemljivo in predstavlja tudi kršitev načela kontradiktornosti. Tožena stranka ni izkazala, da je tožnik res potrdil in podpisal račune, na katere se sodba nanaša, kar pomeni, da tožena stranka ni izkazala bistveni razlog odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to je potrjevanje in podpisovanje računov s strani tožnika. Tudi sicer je sodba sama s seboj v nasprotju. Tožnik ni mogel kršiti pogodbe o zaposlitvi, ki določa njegove obveznosti iz opravljanja del delovnega mesta vodja gradbišča, če je tožnik izvajal dela delovnega mesta OVD. Za dela in naloge vodje gradbišča na projektu, ki je predmet tega postopka, je bil zadolžen in postavljen E.E. Tožena stranka z ničemer ni izkazala, niti zatrjevala, da je tožencu (pravilno: tožniku) sploh predočila katera so dela in naloge OVD, da ni predočila katere so tiste obveznosti, ki jih mora kot OVD izpolnjevati. Sodišče je nepravilno oziroma zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje - upoštevanje izpovedi priče E.E. Priča E.E. se na izrecno vprašanje, ali se spomni, da je račune potrjeval preko maila, povedal, da se ne spomni, saj je tega že dve leti. Nepravilna oziroma zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja glede odgovornosti tožnika o količinah dobavljenega betona je tožnik pojasnil, kako in kdo je beton naročal, kako in kdo ga je prevzemal. Sodišče je nepravilno ugotovilo, da je tožnik odgovoren za kršitve, ki so bile očitane glede najema gradbene mehanizacije in računov v zvezi z njo. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

3. Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožnika ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi odločitev sodišča prve stopnje. Priglaša pritožbene stroške postopka.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Sodišče je izvedlo dokaze s prečitanjem vse listinske dokumentacije v spisu, ki so jo predložili tožnik in tožena stranka ter vpogledalo v listino C1, prebralo pisne izjave priče D.D., v izvedensko mnenje izvedenca gradbene stroke F.F. ter zaslišalo tožnika in priči G.G. in E.E. Sodišče ni zaslišalo predlaganih prič s strani tožene stranke in sicer H.H., I.I. in J.J., saj je za razjasnitev količin betona angažiralo izvedenca gradbene stroke. Prav tako ni zaslišalo priče K.K. v zvezi z očitano kršitvijo delovnih dolžnosti. Ob navedenem tudi ni upoštevalo predloženih listin, ki jih je tožena stranka predložila šele na zadnjem naroku za glavno obravnavo dne 13. 2. 2018, torej prepozno. Sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 9. 2016, ki mu je bila vročena dne 19. 9. 2016, pri čemer je tožnik vložil tožbo 19. 10. 2016, torej pravočasno v 30 dnevnem roku od vročitve odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi določil tretjega odstavka 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1). Tožena stranka je tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi 1. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ki določa, da je le-ta podana, če delavec krši pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja ter skladno z 2. alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ki je podana, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Tožena stranka je na podlagi upravnih meritev z radarsko metodo L., ki jo je izvedla družba M. d. o. o., ugotovila, da v spornem obdobju ni bilo grajenega 439 kubičnih metrov betona, čeprav je tožnik s podpisom več računov potrdil dobavo in količino betona. Tožena stranka je zatrjevala, da jo je tožnik oškodoval za 29.456,90 EUR in za 54.208,70 EUR.

7. Pritožba tožnika po oceni pritožbenega sodišča utemeljeno uveljavlja, da je podana kršitev načela kontradiktornosti iz 5. člena ZPP v povezavi s kršitvijo 252. člena ZPP. ZPP v 251. členu določa, da je pred začetkom dokazovanja z izvedencem potrebno izvedencu naročiti, naj predmet skrbno pregleda, natančno navede vse, kar opazi in dožene in naj poda svoje mnenje vestno in v skladu s pravili znanosti in stroke. Prav tako 253. člen ZPP izrecno določa, da sodišče odloči, ali naj izvedenec da svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi ali pa naj ju poda tudi pisno pred obravnavo, pri čemer mora izvedenec vselej obrazložiti svoje mnenje. Če je mogoče vroči sodišče strankam pisni izvid in nanj mnenje pred narokom, na katerem se bosta obravnavala. Ob navedenem drugi odstavek 252. člena ZPP tudi določa, da se na zahtevo izvedenca lahko izvedejo v skladu s 7. členom ZPP tudi dodatni dokazi, da se ugotovijo okoliščine, ki so pomembne, da bi si mogel izvedenec ustvariti mnenje. Ob navedenem mora sodišče upoštevati 5. člen ZPP, kar pomeni, da mora dati vsaki stranki možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke. V konkretnem primeru izvedenec ni dal nobene pobude za pojasnila, hkrati pa pobuda tudi ni bila dana sodišču, torej ne na način in pod pogoji iz 252. člena ZPP. Iz spisa izhaja, da je izvedenec, kot je navedel: "Zaradi pomanjkanja tehnične in projektne dokumentacije je bila narejena poizvedba glede tehnične in projektne dokumentacije oz. izgradnjo trase N. na odseku B. - C. Projektna in tehnična dokumentacija je bila pridobljena preko pooblaščenke tožene stranke, kjer sem nato na O., d. d. opravil dvig tehnično-projektne dokumentacije in sicer:

- Katalog temeljev vozne mreže (N.), P. d. d., katalog je izdelalo O. d. d., leta 2007,

- Pridobljene so bile gradbene situacije za odseke B. - C., odseki od km 8-970 do km 10+090, odsek od km 7+990 do km 8+990, odsek od km 7+990 do km 8+990, odsek od km 7+990 do km 8+990, odsek od km 6+880 do km 7+940, odsek od km 6+000 do km 7+000, odsek od km 4+950 do km 6+070, odsek od km 3+910 do km 5+070,

- Knjiga obračunskih izmer od listov 1 do 31, del listov ni označenih,

- Gradbeni dnevnik od list. št. 1 (dan 11. 2. 2016) do vpis list 62 (dne 16. 5. 2016), Dela so končana dne 16. 5. 2011."

8. V konkretnem primeru je pomembno, da bi morala biti v skladu s 7. členom ZPP nasprotni stranki dana možnost, da ji glede na strokovno zahtevnost listin določi tudi primeren rok, saj gre za zahtevna strokovna vprašanja, pri čemer gre za obsežno listinsko dokumentacijo, več kot 120 strani in v določenem obsegu za listine, ki predstavljajo načrte, za katere so potrebna specifična znanja. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje primarno z izvedencem in obema strankama razčistiti sporna vprašanja in v nadaljevanju ponovno odločiti o tožbenem zahtevku tožnika vključno s stroški postopka.

9. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo, za kar je imelo pravno podlago v določilih 354. člena ZPP. Pritožbeno sodišče je na podlagi prvega odstavka 355. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 354. člena ZPP zadevo vrnilo v novo sojenje sodišču prve stopnje, ki bo glede na že izvedene dokaze lahko hitreje in lažje odpravilo naštete pomanjkljivosti pri dokazovanju in ugotavljanju dejanskega stanja, ne da bi to povzročilo hujšo kršitev strankine pravice do sojenje brez nepotrebnega odlašanja.

10. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka. Odločitev temelji na določilih 165. člena ZPP.

Zoper sklep je dovoljena pritožba iz razlogov, določenih v drugem odstavku 357.a člena ZPP. Sklep se sme izpodbijati samo iz razloga, da je sodišče druge stopnje razveljavilo odločbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje, čeprav bi kršitve postopka glede na njeno naravo lahko samo odpravilo (prvi in drugi odstavek 347. člena ZPP) ali bi glede na naravo stvari in okoliščine primera lahko samo dopolnilo postopek oziroma odpravilo pomanjkljivosti (prvi odstavek 355. člena ZPP) ali če bi moralo samo opraviti novo sojenje (drugi odstavek 354. člena in drugi odstavek 355. člena ZPP).

Pritožba se lahko vloži v 15 dneh od vročitve prepisa sklepa pri sodišču prve stopnje v zadostnem številu izvodov za sodišče in nasprotno stranko, o njej bo odločalo Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Če se pošlje pritožba po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena. Pritožba mora obsegati navedbo sklepa, zoper katerega se vlaga, izjavo, da se izpodbija v celoti ali v določenem delu, pritožbene razloge in podpis pritožnika. Če pritožba ni razumljiva in ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, jo sodišče zavrže, ne da bi pozivalo vložnika, naj jo popravi ali dopolni. Ob vložitvi pritožbe mora biti plačana sodna taksa, če je predpisana. Če ta ni plačana niti v roku, ki ga določi sodišče v nalogu za njeno plačilo in tudi niso izpolnjeni pogoji za njeno oprostitev, odlog ali obročno plačilo, se šteje, da je pritožba umaknjena. Če pritožbo vloži pooblaščenec, je ta lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 110, 110/1, 110/1-1, 110/1-2.

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 5, 7, 251, 252, 252/2, 253.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.