VDSS sodba in sklep Pdp 502/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-10-27

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Samo Puppis (poroč.), Silva Donko

plačilo nadur - dnevnice - voznik tovornjaka - zastaranje - zakonske zamudne obresti - absolutno bistvena kršitev določb postopka - zastaranje zakonskih zamudnih obresti

Iz II/1. točke izreka izhaja, da obstoji terjatev tožnika do tožene stranke iz naslova nadur do višine zneskov, navedenih v tej točki izreka, v obrazložitvi izpodbijane sodbe pa je sodišče prve stopnje navedlo, da je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika zato, ker ni uspel dokazati, da je v času zaposlitve pri toženi stranki opravil mesečno 60 nadur, ki mu niso bile plačane. Glede na navedeno je podano nasprotje med II/1. točko izreka izpodbijane sodbe in njeno obrazložitvijo, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Izrek sodbe v primeru pobotnega ugovora mora biti tričlenski, pri čemer sta prva dva člena tega izreka ugotovitvene narave. Če sodišče zaključi, da je utemeljen le del tožnikove terjatve, v prvi točki izreka ugotovi obstoj tega dela terjatve do določene višine in ugotovi, do kakšne višine preostali del vtoževane terjatve ne obstoji. V prvi točki tega izreka sodišče torej ne zavrne tega dela terjatve, kot je to nepravilno storilo sodišče prve stopnje.

Tožnik je vložil tožbo 24. 5. 2013, zato so zastarale terjatve iz naslova nadur za obdobje do vključno aprila 2008, saj so te zapadle v plačilo pred 24. 5. 2008 (206. člen ZDR).

Za presojo zastaranja zakonskih zamudnih obresti se uporablja določba prvega odstavka 347. člena OZ, na podlagi katere zakonske zamudne obresti zastarajo v 3 letih od zapadlosti vsake posamezne dajatve. Zastarane so torej le tiste zakonske zamudne obresti, ki so zapadle v plačilo več kot tri leta pred vložitvijo tožbe, ne pa tudi zakonske zamudne obresti, ki so zapadle kasneje. Sodišče prve stopnje bi zato moralo tožniku od nezastaranih zneskov neto nadur, zapadlih v plačilo od 24. 5. 2008 do 24. 5. 2010, priznati zakonske zamudne obresti od 24. 5. 2010 dalje. Za terjatve iz naslova nadur, ki pa so zapadle v plačilo po 24. 5. 2010, pa tečejo zakonske zamudne obresti od prvega naslednjega dne po njihovi zapadlosti dalje.

1. Pritožbi se delno ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi v točkah II in III izreka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

2. V preostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem delu potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

3. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka izpodbijane sodbe zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika za plačilo nadur za obdobje od februar 2008 do vključno april 2008, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od ustreznih neto zneskov po predhodnem odvodu davkov in prispevkov od vtoževanih bruto zneskov za navedeno obdobje. V II/1. točki izreka je ugotovilo obstoj terjatev tožnika do tožene stranke iz naslova nadur za obdobje od maja 2008 do vključno junija 2011 v bruto in neto mesečnih zneskih, s tem da je ugotovilo tudi skupen znesek bruto nadur v višini 1.659,97 EUR in skupni neto znesek teh nadur v višini 1.293,13 EUR, kot to izhaja iz navedene točke izreka. V tej točki izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna od teh bruto zneskov plačati davke in prispevke, v presežku pa je njegov zahtevek zavrnilo. V točki II/2. izreka je ugotovilo obstoj terjatve tožene stranke do tožnika za plačilo preveč izplačanih dnevnic za obdobje od februarja 2008 do junija 2011 v skupnem znesku 1.948,72 EUR. V II/3. točki izreka je terjatev tožene stranke v višini 1.948,72 EUR pobotalo z neto terjatvijo tožnika v višini 1.293,13 EUR in tožnikov tožbeni zahtevek za plačilo nadur za obdobje od maja 2008 do junija 2011 zavrnilo. V III. točki izreka je naložilo tožniku, da je dolžan toženi stranki povrniti njene pravdne stroške v znesku 1.064,45 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik in predlaga pritožbenemu sodišču, da njegovi pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi njegovemu tožbenemu zahtevku, pobotni ugovor pa zavrne kot neutemeljen, oziroma podredno, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom. V pritožbi uvodoma navaja, da je odločitev sodišča prve stopnje nerazumljiva. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe je razbrati, da tožnik do vtoževanih nadur ni upravičen, iz izreka pa izhaja, da je sodišče prve stopnje delno ugodilo njegovemu tožbenemu zahtevku za izplačilo nadur in sicer na osnovi izračuna izvedenke, ki ga je podala na podlagi tako imenovane „evidence delovnega časa“, ki jo je v spis vložila tožena stranka. Sodišče bi moralo upoštevati izračun, ki je bil narejen na podlagi trditev tožnika. Izrek je nejasen tudi zato, ker za obdobje od januarja 2010 do junija 2011 vsebuje zneske, ki se razlikujejo celo od izvedenkinega izračuna na strani 25 in 26 izvedenskega mnenja. Ni jasno, kako je sodišče prve stopnje prišlo do takega izračuna, na podlagi katerega je tožniku prisodilo celo manjše zneske od tistih, ki jih je izračunala izvedenka, te pa je pobotala s terjatvijo tožene stranke iz naslova dnevnic. Tudi če pobotnemu ugovoru tožnik ni izrecno nasprotoval, bi lahko to terjatev sodišče pobotalo le, če bi bila izkazana. Tožniku ni jasno, kako je lahko izvedenka verodostojno ugotovila višino dnevnic, če v spisu ni bilo potnih nalogov, ki so bili domnevno uničeni. Tožena stranka bi morala dokazati, koliko dnevnic bi tožniku pripadalo in koliko jih je izplačala. Izračun izvedenke o teh dnevnicah je temeljil le na podlagi števila delovnih dni v mesecu, ni pa bilo upoštevano, da so vozniki tudi po več mesecev odsotni, da spijo v kabini, … Teh dejstev izvedenka ni upoštevala, zato bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, da tožena stranka svoje terjatve ni izkazala. Tudi dokazno breme glede nadur je bilo na toženi stranki, zato bi morala tožena stranka dokazati, da je tožniku izplačala vse, kar mu pripada. Če tega ni dokazala, bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati 227. člen ZPP. Notorično dejstvo je, da vozniki v mednarodnem prometu delajo bistveno več kot 40 ur tedensko, pri čemer tega dela, opravljenega preko polnega delovnega časa, skoraj nikoli ne dobijo plačanega. To delo pa je nedvomno opravljeno v korist delodajalca, kar bi moralo v konkretni zadevi upoštevati tudi sodišče prve stopnje. Če voznik manipulira s tahografi oziroma če krši predpise, zaradi česar se prepelje več tovora, ima od tega korist le delodajalec. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi izpodbijane sodbe povsem neutemeljeno sklicuje na Zakon o prekrških, ko ugotavlja, da se korist, pridobljena s prekrškom, odvzame. Tožnik ni pridobil nobene koristi, tako da so stališča sodišča prve stopnje glede navedenega povsem neutemeljena. Glede dokazovanja nadur se je sodišče prve stopnje postavilo na stališče, da je tožnik tisti, ki je dolžan dokazati višino opravljenih nadur, ni pa upoštevalo Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti, ki nalaga delodajalcu, da hrani evidence dela ves čas, torej tudi po prenehanju zaposlitve delavca. Evidenca delovnega časa, ki jo je vložila v spis tožena stranka, ne ustreza vsem kriterijem, da bi lahko govorili o verodostojni evidenci, saj iz nje izhaja po večini le čas vožnje, iz rubrike „delo“ (vanjo spada naklad, razklad, administrativne formalnosti, manjša popravila, čiščenje vozila, …) pa izhaja, da je to opravilo tožnik delal cca. 5 ur mesečno, pogosto pa še manj. Toliko časa lahko voznik porabi zgolj za en naklad ali razklad. Po tej evidenci torej tožnik kot voznik ni skoraj nikoli nakladal, razkladal oziroma opravljal drugih del, ampak se je s kamionom zgolj vozil po določenih relacijah v Evropi. Tudi to kaže na verodostojnost evidence tožene stranke, ki jo je uporabila tudi sodna izvedenka in na katero je oprta tudi izpodbijana sodba. Tožnik priznava, da sam ni vodil svoje evidence voženj, razkladov, nakladov in relacij, saj je bil prepričan, da so ti podatki navedeni v potnih nalogih, oziroma je pričakoval, da svoje evidence ne bo potreboval, ker bo za opravljeno delo prejel pošteno plačilo. Tožnik je zatrjeval, da se vsa potrebna dokumentacija nahaja pri toženi stranki, bistveno pa je, da je nadure opravil z vednostjo tožene stranke. Tožnik je predlagal, da tožena stranka vloži v spis poleg tahografov tudi potne naloge, ker so iz njih razvidne točne relacije, časi voženj, mesečno število dni, preživetih v tujini, s temi podatki pa bi se lahko prišlo do točnega števila dnevnic. Število delovnih ur bi se lahko preverilo tudi s tahografi, vendar le ob predpostavki, da se tahografi vodijo na pravilen način. V prevozništvu pa je pogosta praksa, da se tahografi vodijo nepravilno (na njih se postavlja magnet; ob vsakem postanku se preklopi na pavzo, da se ne beleži čas naklada in razklada). Do teh nepravilnosti prihaja zato, ker dajejo delodajalci voznikom taka navodila, vozniki pa so delno krivi za to situacijo, ker jih ubogajo, saj so šibkejša stranka. Tožena stranka verodostojnih listin ni želela vložiti v spis, pri čemer ji je sodišče brez rezerve verjelo, da je bil njen celoten arhiv uničen v poplavi. Pri tem pa je povsem napačno ocenilo izjave prič A.A., B.B., C.C. in predsednika PGD D. Tožnik se sprašuje, kako je bil lahko uničen arhiv, če je bila v kleti tožene stranke višina vode maksimalno od 10 do 30 cm. Sodišče prve stopnje glede domnevnega uničenja arhiva ni popolno in pravilno ugotovilo dejanskega stanja, pri čemer svojih ugotovitev v zvezi s tem tudi ni ustrezno obrazložilo. Ker tožena stranka spornih listin ni vložila v spis, bi moralo sodišče glede na 227. člen ZPP upoštevati trditveno podlago tožnika in njegove listine, ne pa, da je to upoštevalo v njegovo škodo. Izpovedb prič A.A. in E.E. ni pravilno dokazno ocenilo. Evidenca delovnega časa, ki jo je v spis vložila tožena stranka, ni narejena na podlagi verodostojnih podatkov iz tahografov, kar potrjuje že zgoraj omenjena rubrika „delo“ v tej evidenci in opravljena mesečna količina tega ostalega dela. Že iz izpovedbe priče F.F. izhaja, da je tožena stranka evidenco delovnega časa pripravila za potrebe tega spora. Ni logično in tudi nemogoče je, da bi tožnik mesečno opravil zgolj simbolično število ur ostalega dela, saj se tudi dnevno za naklad in razklad lahko porabi tudi v 5 ur in več. Ta evidenca naj bi temeljila na tahografih, ki pa jih tožena stranka tudi ni predložila, saj naj bi bili prav tako uničeni v poplavi. Kljub navedenemu pa sodišče tej evidenci verjame. Sodišče prve stopnje prav tako ni ocenilo listine „sažetak sestanka“, čeprav iz nje izhaja, da ne drži tisto, kar je trdil direktor tožene stranke. Sodišče tudi ni presojalo, zakaj je priča E.E. s svojo izjavo, ki jo je dala na Okrožnem sodišču v Ptuju, kasneje pred prvostopenjskim sodiščem spremenila. To spreminjanje kaže na to, da se je tožena stranka poslužila prijemov, ki so nasprotni načelu resnicoljubnosti in poštenja (9. člen ZPP). Tudi če bi bilo res (pa ni), da je bilo med tožnikom in toženo stranko dogovorjeno plačilo v višini 9 % bruto prometa, bi moralo sodišče ugotoviti, kaj je bilo s temi 9 % bruto prometa sploh pokrito (ali je bila v tem znesku zajeta osnovna plača, dnevnice in nadure, ki se jim tožnik sicer ni nikoli odpovedal). Tak dogovor bi bil tudi v direktnem nasprotju z Uredbo ES št. 561/2006, ki jo sodišče po mnenju tožnika tudi napačno razlaga. V 9 % bruto prometa so bile pokrite zgolj dnevnice, plačilo ostalih obveznosti pa bi bilo v nasprotju z Uredbo. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je podala odgovor na pritožbi, v katerem predlaga zavrnitev tožnikove pritožbe in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je del izpodbijane sodbe obremenjen z bistveno kršitvijo določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, poleg tega pa je zaradi delne zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

6. Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu vtoževal plačilo nadur, ki jih je opravil kot voznik tovornega vozila pri toženi stranki v obdobju od februarja 2008 do junija 2011, ko mu je na podlagi Sporazuma z dne 7. 6. 2011 (A3) delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo. Glede na to, da s potnimi nalogi ni razpolagal (prav tako ni razpolagal s tahografi niti z lastnimi evidencami o opravljenem nadurnem delu) je navajal, da je dnevno opravil približno 2 naduri in glede na to oblikoval svoj tožbeni zahtevek. Po višini je te nadure vtoževal po 130 % urne postavke. V dokaz svojih trditev je med drugim predlagal tudi, naj tožena stranka predloži njegove plačilne liste in potne naloge. Tožena stranka je tožnikov tožbeni zahtevek prerekala (delno tudi zaradi zastaranja), navajala je, da potnih nalogov ne more predložiti, ker so bili uničeni v poplavi, ko je voda zalila njen arhiv. V spis pa je vložila med drugim evidenco delovnega časa za tožnika za vtoževano obdobje in tožnikove plačilne liste. Poleg tega je v pobot ugovarjala preveč izplačane dnevnice v višini 2.142,76 EUR, pri čemer je utemeljenost tega pobotnega ugovora dokazovala s pregledom dejansko izplačanih in pripadajočih dnevnic od februarja 2008 do 7. 6. 2011, glede tega pa je predlagala tudi zaslišanje zakonitega zastopnika tožene stranke in priče F.F.

7. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnik v pritožbi utemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz II/1. točke izreka izhaja, da obstoji terjatev tožnika do tožene stranke iz naslova nadur do višine zneskov, navedenih v tej točki izreka (to ugotovljeno terjatev je sodišče prve stopnje v nadaljevanju pobotalo s terjatvijo iz pobotnega ugovora tožene stranke), v obrazložitvi izpodbijane sodbe pa je sodišče prve stopnje navedlo, da je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika zato, ker ni uspel dokazati, da je v času zaposlitve pri toženi stranki opravil mesečno 60 nadur, ki mu niso bile plačane. Glede na navedeno je podano nasprotje med II/1. točko izreka izpodbijane sodbe in njeno obrazložitvijo, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Glede na to, je bilo treba že iz tega razloga na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP v tem delu pritožbi ugoditi in II. točko izreka izpodbijane sodbe razveljaviti ter zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker je odločitev o terjatvi, uveljavljeni v pobotnem ugovoru, vezana na odločitev o tožnikovi terjatvi, zoper katero je bil podan pobotni ugovor, je pritožbeno sodišče II. točko izreka izpodbijane sodbe razveljavilo v celoti.

8. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zaradi zastaranja utemeljeno zavrnilo del tožnikovega tožbenega zahtevka, ki se je nanašal na plačilo nadur za obdobje od februarja 2008 do vključno aprila 2008. Ugovor zastaranja je tožena stranka podala že v odgovoru na tožbo. Ta ugovor zastaranja se je nanašal na del zahtevka (za obdobje od 18. 3. 2008 do 18. 5. 2008) in na zakonske zamudne obresti od posameznih vtoževanih glavnic. Iz podatkov spisa izhaja, da je tožnik tožbo v tem individualnem delovnem sporu vložil 24. 5. 2013, kar pomeni, da so zastarale terjatve iz naslova nadur za obdobje do vključno aprila 2008, saj so te zapadle v plačilo pred 24. 5. 2008. Po 206. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) so terjatve iz delovnega razmerja zastarale v roku 5 let (enako določbo ima sedaj veljavni 202. člen Zakona o delovnih razmerjih; ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.). Glede na določbo drugega odstavka 134. člena ZDR je bila dolžna tožena stranka tožniku izplačati nadure najkasneje 18. dne v mesecu za pretekli mesec, kar pomeni, da je pričel zastaralni rok za izplačilo teh nadur teči od 19. v mesecu za pretekli mesec. Iz tega razloga je sodišče prve stopnje v tem delu utemeljeno sledilo ugovoru zastaranja tožene stranke in del tožbenega zahtevka tožnika za obračun ter izplačilo nadur skupaj z vtoževanimi zamudnimi obrestmi za obdobje od februarja 2008 do vključno aprila 2008 zavrnilo.

9. V zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje, ki se nanaša na pobotni ugovor tožene stranke, pritožbeno sodišče ugotavlja, da mora biti izrek sodbe v primeru pobotnega ugovora tričlenski, pri čemer sta prva dva člena tega izreka ugotovitvene narave. Če sodišče zaključi, da je utemeljen le del tožnikove terjatve, v prvi točki izreka ugotovi obstoj tega dela terjatve do določene višine in ugotovi, do kakšne višine preostali del vtoževane terjatve ne obstoji. V prvi točki tega izreka sodišče torej ne zavrne tega dela terjatve, kot je to nepravilno storilo sodišče prve stopnje.

10. Pritožbeno sodišče ob tem ugotavlja, da je iz izreka izpodbijane sodbe razbrati (v tem delu je sicer izrek nerazumljiv, saj ni jasno, kolikšen oziroma kateri del tožbenega zahtevka je sodišče prve stopnje zavrnilo), da je sodišče prve stopnje v II/1. točki izreka poleg dela zavrnitve tožbenega zahtevka iz naslova višjih glavničnih terjatev za obračun ter izplačilo nadur v celoti zavrnilo tudi del tožbenega zahtevka tožnika, ki se je nanašal na vtoževane zakonske zamudne obresti za terjatve iz naslova nadur, ki so bile sicer vtoževane v 5 letnem zakonskem roku (čeprav se sicer sodišče prve stopnje do zavrnitve preostalega dela tožbenega zahtevka iz naslova zakonskih zamudnih obresti v izpodbijani sodbi niti ni opredelilo, s čimer je prav tako storilo bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Ta odločitev ni pravilna. Za presojo zastaranja zakonskih zamudnih obresti se uporablja določba prvega odstavka 347. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.), na podlagi katere zakonske zamudne obresti zastarajo v 3 letih od zapadlosti vsake posamezne dajatve. Zastarane so torej le tiste zakonske zamudne obresti, ki so zapadle v plačilo več kot tri leta pred vložitvijo tožbe, ne pa tudi zakonske zamudne obresti, ki so zapadle kasneje. Sodišče prve stopnje bi zato moralo tožniku od nezastaranih zneskov neto nadur, zapadlih v plačilo od 24. 5. 2008 do 24. 5. 2010, priznati zakonske zamudne obresti od 24. 5. 2010 dalje (kot je bilo že ugotovljeno, je bila tožba vložena 24. 5. 2013). Za terjatve iz naslova nadur, ki pa so zapadle v plačilo po 24. 5. 2010, pa tečejo zakonske zamudne obresti od prvega naslednjega dne po njihovi zapadlosti dalje. Pri pobotanju terjatev tožnika in tožene stranke bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati tudi nezastarane natekle zakonske zamudne obresti do dneva pobota (tožena stranka je sicer v pobot uveljavljala le brezobrestno glavnično terjatev iz naslova preveč izplačanih dnevnic). Ker zgoraj omenjene določbe OZ sodišče prve stopnje ni upoštevalo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

11. Neutemeljena pa je pritožbena navedba tožnika, da je izrek izpodbijane sodbe nerazumljiv zato (s čimer tožnik prav tako uveljavlja bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP), ker naj bi sodišče prve stopnje pri odločanju o tožbenem zahtevku za obdobje od januarja 2010 do junija 2011 upoštevalo zneske nadur, ki jih sodna izvedenka na strani 25 in 26 svojega izvedenskega mnenja ni ugotovila. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pri odločanju o utemeljenosti tožbenega zahtevka za navedeno obdobje upoštevalo izračun sodne izvedenke, ki ga je ta podala v dopolnitvi svojega izvedenskega mnenja z dne 27. 10. 2015 in sicer na strani 11 in 12 te dopolnitve in to svojo odločitev obrazložilo.

12. Tožnik sicer v pritožbi neutemeljeno očita sodišču prve stopnje zmotno ugotovljeno dejansko stanje oziroma zmotno uporabljeno materialno pravo glede terjatve iz naslova dnevnic, ki jo je tožena stranka ugovarjala v pobot. Iz podatkov spisa izhaja, da je tožena stranka v svoji pripravljalni vlogi z dne 17. 4. 2014 v pobot ugovarjala preveč izplačane dnevnice tožniku in sicer v višini 2.142.76 EUR za čas od 1. 2. 2008 do 6. 7. 2011 (pri čemer je podala tudi mesečne izračune preveč izplačanih dnevnic). Za dokazovanje tega pobotnega ugovora je predlagala v izvedbo tudi določene dokaze (ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo). Iz spisovnih podatkov ne izhaja, da bi tožnik prerekal utemeljenost pobotnega ugovora tožene stranke, da bi v zvezi s tem karkoli navajal oziroma da bi predlagal dokaze, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke ne obstoji. Iz navedb (in dokaznih predlogov) tožene stranke je sicer razvidno, da njena terjatev, ki jo je uveljavljala v pobot, temelji na razliki med dnevnicami, ki jih je tožnik v spornem obdobju prejel, in dnevnicami, do katerih bi bil upravičen na podlagi Uredbe o povračilu stroškov za službeno potovanje v tujino. Iz spisovnih podatkov nadalje izhaja, da je višino razlike med izplačanimi in pripadajočimi dnevnicami izračunala tudi sodna izvedenka (stran 52 do 76 izvedenskega mnenja). Na ta del izračuna sodne izvedenke tožnik kljub pozivu sodišča ni imel nikakršnih pripomb oziroma ugovorov. Glede na zgoraj opisan potek dogodkov je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da je tožena stranka dokazala obstoj svoje terjatve, ki jo je uveljavljal v pobot. Pritožbeno sodišče ob tem ugotavlja, da so sicer tožnikove pritožbene navedbe, ki se nanašajo na pobotni ugovor tožene stranke, neupoštevna pritožbena novota (prvi odstavek 337. člena ZPP). Tožnik ni izkazal, da v pritožbi prvič zatrjevanih dejstev, ki se nanašajo na pobotni ugovor tožene stranke, brez svoje krivde ni mogel navajati pravočasno, torej v skladu s prvim odstavkom 337. člena ZPP. Glede na to pritožbeno sodišče na te pritožbene navedbe tožnika ne odgovarja.

13. Pravilno pa je stališče tožnika, da je bilo na toženi stranki, da dokaže, da mu je izplačala vse, kar mu pripada. Ob tem pravilno poudarja tudi, da je bila tožena stranka dolžna na podlagi Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV, Ur. l. RS, št. 40/2006) med drugim trajno hraniti tudi evidenco o stroških dela (16. in 17. člen ZEPDSV) in evidenco o izrabi delovnega časa (18. in 19. člen ZEPDSV), ki bi morala vsebovati tudi podatke o opravljenih urah v času nadurnega dela in podatke o bruto izplačilu za delo preko polnega delovnega časa. Prav tako je pravilno stališče tožnika, da dejstvo, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje, da je bila dokumentacija, pomembna za odločitev o tožbenem zahtevku tožnika, uničena v poplavi, ne more iti v tožnikovo škodo. Zaradi ugotovljenega uničenja te dokumentacije dokazno breme za to, koliko nadur mu tožena stranka ni izplačala, ni prešlo na tožnika. Glede na to, da je bila dolžnost vodenja ustreznih evidenc o opravljenih urah dela in plačilu za to delo na toženi stranki, tožniku ne more biti v škodo, če ni v zvezi z vtoževanimi nadurami, relacijami voženj, nakladi, razkladi ter ostalimi potrebnimi opravili vodil svoje evidence, kar prav tako pravilno navaja v pritožbi.

14. Tožnik v pritožbi tudi pravilno opozarja, da se sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe neutemeljeno sklicuje na prvi odstavek 28. člena Zakona o prekrških (ZP, Ur. l. RS, št. 7/2003 in nadalj.), ki med drugim določa, da nihče ne more obdržati premoženjske koristi, pridobljene s prekrškom ali zaradi njega in da se ta korist storilcu odvzame z ustrezno sodno odločbo. Tožnik namreč v tem individualnem delovnem sporu vtožuje plačilo za opravljeno nadurno delo. Do plačila za opravljeno nadurno delo je upravičen, ne glede na to, če je pri upravljanju s tahografom ravnal v nasprotju s predpisi in je to ravnanje predstavljalo prekršek po 6. členu ZP. V primeru, če voznik manipulira s tahografom tako, da tahograf ne izkazuje verodostojnih podatkov o trajanju voženj oziroma o trajanju drugih del (naklad, razklad, …), se lahko nadure dokazujejo tudi z drugimi sredstvi. Ob tem se tožniku upravičeno zastavlja vprašanje verodostojnosti evidence delovnega časa, ki jo je v spis vložila tožena stranka, saj je iz nje razvidno, da je v rubriki „delo“ zabeleženo relativno majhno število ur v primerjavi z urami voženj v mesecu (na primer iz evidence delovnega časa za november 2008 izhaja, da je čas tožnikove vožnje v tem mesecu znašal 160:20 ur, njegovo ostalo delo pa le 3:00 ure. To je vsaj nenavadno glede na tožnikovo izpoved, da je povprečni čas za naklad trajal uro in več (v redkih primerih pa le 15 minut) in da je tožnik dnevno opravil tudi do 15 delovnih ur (vožnje, razkladi, nakladi). Iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožnik vozil po Evropi, pri čemer pa iz dokazov tožene stranke ni razvidno, kdaj in v katere države oziroma na katerih relacijah je tožnik opravljal svoje vožnje. Iz vpogleda v te evidence nadalje izhaja, da je tožnikovo opravljanje drugega dela v največ primerih trajalo od 5 do 15 min dnevno, do vseh teh dejstev pa se v zvezi z vprašanjem verodostojnosti evidence delovnega časa sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni opredelilo. Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da je iz obrazložitve izpodbijane sodbe razvidno, da je bilo tožnikovo plačilo za delo sestavljeno iz osnovne plače in 9 % bruto prometa, pri čemer naj bi se iz teh 9 % pokrivale dnevnice in viški ur. Na toženi stranki je bilo dokazno breme glede tega, kolikšen del tega plačila (9 % bruto prometa) je odpadel na dnevnice, kolikšen del pa na plačilo viška ur oziroma nadur (od katerih je bila dolžna tožena stranka plačati predpisane davke in prispevke).

15. V zvezi s tožnikovim sklicevanjem na 227. člen ZPP pritožbeno sodišče ugotavlja, da lahko doleti stranko posledica neizvedbe edicijske dolžnosti le v primeru, če stranka, ki naj bi določeno listino posedovala, to listino dejansko ima. Če stranka tako listino ima, pa noče ugoditi sklepu sodišča o njeni predložitvi, se šteje dejstvo, ki ga je nasprotna stranka želela s to listino dokazati, za dokazano. To dokazno pravilo pa ne velja, če se ugotovi, da stranka te listine nima. Ker je sodišče prve stopnje v postopku ugotovilo, da so bili zahtevani potni nalogi v poplavi uničeni, utemeljeno ni zaključilo, da se na podlagi petega odstavka 227. člena ZPP šteje za dokazan obstoj števila nadur, ki jih je vtoževal tožnik.

16. Ob upoštevanju navedenega je sodišče prve stopnje pritožbi tožnika delno ugodilo in II. točka izreka zaradi ugotovljene bistvene kršitve določb postopka in zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, ki je bilo posledica zmotne uporabe materialnega prava razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena, 355. člena ZPP). V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje odpraviti ugotovljene bistvene kršitve določb postopka in ob upoštevanju zgoraj opisanih stališč pritožbenega sodišča ter pravilni uporabi materialnega prava ponovno celovito dokazno oceniti izvedene dokaze, po potrebi dopolniti dokazni postopek, ugotoviti vsa odločilna dejstva in nato ponovno odločiti v tem individualnem delovnem sporu. Ker je odločitev o pravdnih stroških tega individualnega delovnega spora odvisna od uspeha strank v postopku, je bilo treba razveljaviti tudi odločitev o pravdnih stroških (III. točka izreka), tako da bo sodišče lahko v ponovljenem postopku ponovno odločilo tudi o vseh pravdnih stroških strank tega individualnega delovnega spora. V preostalem pa je pritožbeno sodišče tožnikovo pritožbo zavrnilo in potrdilo I. točka izreka izpodbijane sodbe, saj glede navedenega niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

17. Pritožbeno sodišče ni sledilo pritožbenemu predlogu tožnika, da naj se nova glavna obravnava opravi pred drugim sodnikom, saj za takšno odločitev niso bili podani utemeljeni razlogi (356. člen ZPP).

18. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na četrtem odstavku 165. člena ZPP, ki določa, da pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo pritožbeno sodišče tudi v primeru, kadar le delno razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo.

ZDCOPMD člen 3, 8. ZDR člen 134, 134/2, 136, 136/2, 206. ZDR-1 člen 202. ZPP člen 339, 339/2, 339/2-14. oz ČLEN 347, 347/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.