VDSS Sklep Pdp 315/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2017-09-07

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi (PZ) - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - huda malomarnost

Tudi presoja sodišča prve stopnje, da tožnicama ni mogoče očitati hude malomarnosti v razmerju do storjene kršitve, je materialnopravno zmotna. Pri opredelitvi hude malomarnosti v zvezi s kršitvijo pogodbenih obveznosti se je treba opreti na splošna pravila civilnega prava, saj ZDR-1 o tem nima posebnih določb, v prvem odstavku 13. člena pa napotuje na smiselno uporabo splošnih pravil civilnega prava. Po teh pravilih s krivdo razumemo osebno sposobnost kršitelja, da spozna nedopustnost svojega ravnanja ali opustitve in po tem spoznanju uravnava svoje obnašanje. Za krivdo sta značilna dva elementa, in sicer razumski oziroma zavestni, ki se nanaša na možnost spoznavanja dejstev, in voljni, ki predstavlja voljo za to, da neko dejstvo nastane. Hudo malomarno je tisto ravnanje, ki je skrajno nepazljivo in pomeni zavestno zanemarjanje običajne skrbnosti, ki se pričakuje od povprečno skrbnega človeka (delavca) - kršitev navadne skrbnosti. Za presojo, ali sta tožnici ravnali s hudo malomarnostjo, je torej odločilno, ali sta opustili tisto skrbnost, ki se lahko utemeljeno pričakuje od vsakega povprečnega bolničarja - negovalca oziroma srednje medicinske sestre v domu za starejše. Odgovor na to vprašanje je v vsebini dolžnega ravnanja tožnic na njunih delovnih mestih. Tožnici bi v okviru svojih delovnih obveznosti morali biti na razpolago varovancem, da bi se lahko nemudoma odzvali, če bi kateri izmed njih potreboval pomoč, z odhodom iz poslopja doma na vrt ob varovanem oddelku pa sta to svojo obveznost opustili in s tem ravnali hudo malomarno.

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi prvi tožnici A.A. nezakonita, da ji delovno razmerje ni prenehalo 24. 8. 2016, ampak traja do dne sodne razveze 23. 10. 2016 (I/1 točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj prvi tožnici za čas od 24. 8. 2016 do 23. 10. 2016 prizna vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z obračunom nadomestila plače v znesku 1.007,00 EUR bruto mesečno, odvodom pripadajočih davkov in prispevkov ter izplačilom neto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I/2 točka). Dalje je odločilo, da je tožena stranka dolžna prvi tožnici obračunati denarno povračilo v znesku 7.049,00 EUR, odvesti davke in prispevke ter ji izplačati neto znesek, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višji in drugačen zahtevek (za plačilo zneska 3.721,00 EUR s pripadki, bruto namesto neto) je zavrnilo (I/3 točka). Sklenilo je še, da je tožena stranka dolžna prvi tožnici povrniti 1.113,80 EUR stroškov postopka, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I/4 točka). Dalje je odločilo, da je nezakonita tudi odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je 22. 8. 2016 tožena stranka podala drugi tožnici B.B. (II/1 točka). Odločilo je, da drugi tožnici delovno razmerje ni prenehalo 23. 8. 2016, temveč še vedno traja z vsemi pravicami, ki iz njega izhajajo (II/2. točka) ter da jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo (II/3 točka). Toženi stranki je naložilo, da je drugo tožnico za čas od 24. 8. 2016 do poziva nazaj na delo dolžna prijaviti v zdravstveno ter pokojninsko in invalidsko zavarovanje, ji za ta čas obračunati bruto plačo v znesku 1.469,81 EUR mesečno, ter ji po plačilu davkov in prispevkov izplačati pripadajoče neto plače skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II/4 točka). Toženi stranki je še naložilo, da je dolžna drugi tožnici povrniti 1.113,80 EUR stroškov, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II/5 točka izreka).

2. Zoper sodbo (njen ugodilni del) se zaradi bistvene kršitve določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava pritožuje tožena stranka po pooblaščencu. Navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da sta bili tožnici na zunanji strani varovanega oddelka na terasi, zunaj svojega delovišča, in da nista bili na svojem delovnem mestu ter svojega dela nista opravljali bistveno več časa, kot je določen odmor med delovnim časom (1 uro oziroma 44 minut več), da od zunaj nista mogli nadzirati stanja pri varovancih, da obstaja mnogo potencialnih nevarnosti za varovance, ki so bolni, ostareli in pomoči potrebni ljudje, ter da takšno ravnanje predstavlja nevestno ravnanje in kršitev določb pogodbe o zaposlitvi, internih aktov delodajalca in ZDR-1. Sodišču prve stopnje očita, da je ob tako ugotovljenem dejanskem stanju napačno odločilo, da ta kršitev ni tako huda, da bi lahko bila utemeljen razlog za izredno odpoved oziroma da je šlo le za malomarno in ne hudo malomarno oziroma naklepno ravnanje. Okoliščine, ki jih je sodišče prve stopnje štelo kot olajševalne (kršitev storjena ponoči, ko varovanci običajno spijo, avgusta, ko je vroče, vmesni obhod druge tožnice, noč brez posebnosti, ker se nikomur od varovancev ni nič zgodilo ter ocena izredne odpovedi kot prestrogega ukrepa s strani sindikata), po njenem mnenju ne upravičujejo sklepa, da ni šlo za hujšo kršitev, storjeno iz hude malomarnosti. Meni, da sodišče prve stopnje ni v zadostni meri upoštevalo narave dela tožnic in dejstva, da je dejavnost delodajalca institucionalno varstvo starejših. Pove, da sta tožnici brez nadzora in pomoči pustili 180 varovancev tožene stranke, od katerih jih mnogo potrebuje nego in oskrbo 24 ur na dan, o čemer sta izpovedali direktorica tožene stranke in priča C.C.. Trdi, da bi morali biti tožnici glede na vsebino njunega dela nujno prisotni na delovišču, zaradi njune odsotnosti pa bi lahko bili varovanci tožene stranke življenjsko ogroženi. Da je bila kršitev storjena ponoči, vidi kot oteževalno okoliščino, saj tedaj potreba po pomoči varovancem ni nič manjša kot podnevi, na voljo pa ni nihče drug, da bi jim pomagal. Tudi to, da je do kršitve prišlo poleti, ko je bilo vroče, je po njenem mnenju vzrok za večjo stopnjo krivde, kot če bi se zgodilo na manj vroč dan, saj je splošno znano, da je v vročih dnevih slabosti med ostarelimi in bolnimi ljudmi več. Meni, da tudi dejstvo, da je druga tožnica opravila vmesni obhod, šla sama obrnit varovanca in pregledala morebitno zvonjenje, ne zmanjšuje njune odgovornosti, saj je bil njen obhod dolg le 7 minut in v tako kratkem času ni mogla preveriti, ali kdo izmed 180 varovancev potrebuje pomoč. Tudi to, da je bila mirna izmena brez posebnosti in da se v njej nikomur od varovancev ni nič zgodilo, po njenem mnenju ne more iti v korist tožnicama. Meni, da sta tožnici s tem, ko sta pustili 180 varovancev nenadzorovanih in brez pomoči, ravnali hudo malomarno ter da to ni lažja kršitev, ki ne bi upravičevala izredne odpovedi. Nebistveno se ji zdi, kako so sindikati in delavci tožene stranke videli ukrep tožene stranke. Zatrjuje bistveno kršitev določb postopka, ker sodišče prve stopnje ni obrazložilo, zakaj je zavrnilo dokaz z ogledom na kraju samem, in ker tega dokaza ni izvedlo. Trdi, da v spornem času nista mogli nadzirati stanja pri varovancih niti spremljati zvoncev ali posnetkov video kamer. Prvi tožnici prisojeni znesek denarnega nadomestila po 118. členu ZDR-1 v višini sedmih plač se ji zdi previsok, primeren znesek bi bil kvečjemu v višini ene plače. Graja tudi odločitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna drugo tožnico pozvati nazaj na delo. Meni, da bi sodišče prve stopnje moralo obrazložiti, zakaj ni sledilo njenim trditvam, da delovnega razmerja z drugo tožnico ni mogoče nadaljevati. Navaja, da so namesto nje zaposlili novo delavko, da zato dela zanjo nimajo in da je tožena stranka javni zavod, v katerem je točno določeno število zaposlenih in obseg sredstev za plače. Nasprotuje tudi odločitvi o stroških postopka, ki so bili tožnicama priznani v previsokem znesku glede na Odvetniško tarifo. Predlaga, da se izpodbijano sodbo spremeni tako, da se zahtevka obeh tožnic v celoti zavrne oziroma tako, da se tožnicama prisodi po eno povprečno plačo nadomestila, in se stroške postopka odmeri skladno z Odvetniško tarifo. Podrejeno predlaga razveljavitev sodbe ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje. Priglaša stroške pritožbe. Dodatne pritožbene navedbe podaja tudi tožena stranka sama, ki nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da ravnanje tožnic ni tako huda kršitev, da bi lahko bila utemeljen razlog za izredno odpoved. Poudarja pomen odsotnosti osebja pri njej ter možnost, da bi se kateremu od stanovalcev kaj hudega zgodilo. Opozarja na odgovornost direktorja v takem primeru. Sodišču prve stopnje očita, da je nepravilno kot odločilno upoštevalo, da se tiste noči nikomur ni nič zgodilo. Meni, da je vnaprej težko oceniti, ali bo noč mirna, saj do poslabšanja zdravstvenega stanja stanovalca lahko pride v trenutku. Opozarja na potrebe stanovalcev, ki v dom prihajajo v zelo slabem zdravstvenem stanju.

3. Pritožba je bila vročena tožnicama, ki nanjo odgovarjata, predlagata njeno zavrnitev in priglašata stroške odgovorov na pritožbo.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. - ZPP) je pritožbeno sodišče sodbo v izpodbijanem delu preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, niti ni podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je izpodbijana sodba glede odločilnih dejstev ustrezno obrazložena in jo je bilo mogoče preizkusiti.

6. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje odločalo o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožnicama na podlagi določbe 2. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 - ZDR-1), ker sta v nočni izmeni z 9. 8. na 10. 8. 2016 zapustili delovišče za uro in pol (prva tožnica) oziroma za uro in 14 minut (druga tožnica) in sta bili v tem času (s še eno sodelavko) v parku varovanega oddelka tožene stranke. Odločilo je, da tožnicama ni mogoče očitati, da sta naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršili pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja.

7. Pritožba utemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo pri presoji, ali kršitvi tožnic predstavljata hujšo kršitev pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ter pri ugotovitvi, da sta očitano kršitev storili s stopnjo krivde navadne in ne hude malomarnosti. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno ugotovilo:

- da sta tožnici ostali zunaj zgradbe tožene stranke bistveno dlje časa, kot je določen odmor med delovnim časom,

- da od tam nista mogli nadzirati stanja pri varovancih z nadzornimi kamerami, prav tako ne bi mogli od tam slišati zvonca iz vseh sob glede na velikost in obliko stavbe doma upokojencev, in

- da obstaja mnogo možnih oziroma potencialnih nevarnosti (padci, udarci, celo smrt), ki se lahko kadarkoli pripetijo varovancem tožene stranke, saj gre za ostarele, bolne in pomoči potrebne ljudi, od katerih jih je veliko nepomičnih in potrebujejo popolno nego in oskrbo,

zaradi česar je zavzelo pravilno stališče, da ravnanje tožnic ni vestno ravnanje, temveč gre za kršitev določil njunih pogodb o zaposlitvi, kršitev internih pravil tožene stranke ter kršitev 33. in 34. člena ZDR-1.

8. Svojo odločitev, da pa vseeno ne gre za hujšo kršitev njunih obveznosti, storjenih naklepoma ali iz hude malomarnosti, je utemeljilo z okoliščinami, v katerih je bila kršitev storjena. Kot take je upoštevalo:

- da se je kršitev zgodila ponoči, ko varovanci običajno spijo,

- da se je kršitev zgodila avgusta (v poletnem času) in je bilo vroče,

- da sta se pri toženi stranki opravljala le dva glavna obhoda, vmesni pa le po potrebi,

- da je druga tožnica v dogovoru s prvo opravila tudi vmesni obhod, v katerem je obrnila varovanca in pregledala morebitno zvonjenje,

- da je bila izmena mirna in brez posebnosti,

- da se nobenemu izmed varovancev ni nič zgodilo in

- da so delavci tožene stranke in sindikat izredno odpoved videli kot prestrog ukrep glede na konkretne okoliščine.

Tožena stranka v pritožbi pravilno opozarja, da navedene okoliščine niso take, ki bi ob pravilni uporabi materialnega prava dopuščale sklep, da kršitev tožnic ni bila hujša kršitev, storjena naklepoma ali iz hude malomarnosti. Pojem "hujše kršitve" je pravni standard, zato je predmet materialnopravne presoje vsakokratnega primera, ali so očitana dejanja takšne narave, da ustrezajo temu pojmu. Kršitev pogodbenih in drugih obveznosti (ob hudi malomarnosti ali naklepu) mora namreč biti po obsegu, intenzivnosti, pomenu in morebitnih drugih okoliščinah konkretnega primera takšna, da opravičuje takojšnje prenehanje pogodbe o zaposlitvi (teža kršitve mora biti znatna). Glede na ugotovitev sodišča prve stopnje, da sta bili tožnici poleg odmora med delovnim časom še 1 uro oziroma 44 minut odsotni z delovnega mesta, je pravilen sklep, da sta opustili svoje temeljne obveznosti vestnega opravljanja dela na delovnem mestu, za katero sta sklenili pogodbi o zaposlitvi, v času in kraju, ki sta določena za izvajanje dela, upoštevaje organizacijo dela in poslovanja pri delodajalcu (prvi odstavek 33. člena ZDR-1) ter da nista upoštevali zahtev in navodil delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti (34. člen ZDR-1). Pritožba utemeljeno uveljavlja, da bi moralo sodišče prve stopnje bolj upoštevati vsebino dela na delovnih mestih obeh tožnic (bolničar-negovalec ter srednja medicinska sestra) pri toženi stranki, katere dejavnost je institucionalizirano varstvo starejših oseb. Tožena stranka zagotavlja svoje storitve skrbi in nege svojim varovancem 24 ur na dan, zato je zanjo bistveno, da so njeni delavci v delovnem času ves čas dosegljivi oziroma da lahko v vsakem trenutku priskočijo na pomoč varovancem, če je to potrebno. To je mogoče le, če se nahajajo na svojem delovišču, to je v prostorih doma, od koder lahko nadzorujejo varovance tožene stranke oziroma zaznajo njihovo potrebo po pomoči (neposredno, prek posnetkov kamer ali zvoncev). Delovni mesti bolničarke-negovalke in srednje medicinske sestre v domu za starejše sta po svoji vsebini tipični intervencijski delovni mesti, kar izrecno in po vsebini izhaja iz njunih opisov. Glede na ugotovitev, da so varovanci tožene stranke ostareli oziroma bolni, ni vedno vnaprej mogoče predvideti, kdaj bodo potrebovali pomoč in v kakšni obliki. Ni mogoče torej slediti stališču sodišča prve stopnje, da dejstvo, da sta obe tožnici (s še eno sodelavko) zapustili prostore doma za upokojence in tako nihče ni bil dosegljiv (za vse) varovance, ki bi utegnili potrebovati pomoč, ne predstavlja hujše kršitve njunih delovnih obveznosti. Tega ne spremeni dejstvo, da se je kršitev zgodila ponoči, ko varovanci običajno spijo, saj to glede na njihovo starost in zdravstveno stanje ne more izključiti konkretne možnosti, da bi kateri izmed 180 varovancev vendarle potreboval pomoč. Tudi to, da sta se opravljala dva glavna obhoda, vmesni pa le po potrebi, ne pomeni, da v vmesnem času tožnici nista imeli dolžnosti biti dosegljivi. Da kdo izmed varovancev potrebuje pomoč, bi lahko zaznali le, če bi bili na svojem delovišču. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da v času, ko sta bili na vrtu, tožnici nista mogli slišati vseh zvoncev oziroma zaznati potreb vseh stanovalcev, zato tudi dejstvo, da se je kršitev zgodila poleti, ko so bila okna odprta, ne odvzame teže kršitvi. Njuni opustitvi delovne obveznosti prav tako ne odvzame teže, da je druga toženka opravila 7-minutni vmesni obhod in v tem času preverila zvonjenja, saj bi lahko prišlo do nujnega primera v preostalem času njune odsotnosti. Pritožba pravilno opozarja na nepredvidljivost potreb varovancev in na dejstvo, da vnaprej ni mogoče računati na to, da bo izmena mirna. Za presojo teže kršitve tudi ne more biti odločilno, da zaradi opustitev tožnic ni prišlo do nastanka škode. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je v času odsotnosti tožnic obstajala konkretna nevarnost nastanka škode, to je poslabšanja zdravja varovancev ali celo njihove smrti, zaradi česar je kršitev tožnic hujša kršitev njunih delovnih obveznosti, ki je lahko podlaga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Kaj o tem ukrepu menijo delavci pri toženi stranki in sindikat, za objektivno presojo očitanih kršitev, ki je v sodnem sporu pridržana sodišču, ni odločilno in na zakonitost izredne odpovedi ne more vplivati.

9. Tudi presoja sodišča prve stopnje, da tožnicama ni mogoče očitati hude malomarnosti v razmerju do storjene kršitve, je materialnopravno zmotna. Pri opredelitvi hude malomarnosti v zvezi s kršitvijo pogodbenih obveznosti se je treba opreti na splošna pravila civilnega prava, saj ZDR-1 o tem nima posebnih določb, v prvem odstavku 13. člena pa napotuje na smiselno uporabo splošnih pravil civilnega prava. Po teh pravilih s krivdo razumemo osebno sposobnost kršitelja, da spozna nedopustnost svojega ravnanja ali opustitve in po tem spoznanju uravnava svoje obnašanje. Za krivdo sta značilna dva elementa, in sicer razumski oziroma zavestni, ki se nanaša na možnost spoznavanja dejstev, in voljni, ki predstavlja voljo za to, da neko dejstvo nastane. Hudo malomarno je tisto ravnanje, ki je skrajno nepazljivo in pomeni zavestno zanemarjanje običajne skrbnosti, ki se pričakuje od povprečno skrbnega človeka (delavca) - kršitev navadne skrbnosti. Za presojo, ali sta tožnici ravnali s hudo malomarnostjo, je torej odločilno, ali sta opustili tisto skrbnost, ki se lahko utemeljeno pričakuje od vsakega povprečnega bolničarja - negovalca oziroma srednje medicinske sestre v domu za starejše. Odgovor na to vprašanje je v vsebini dolžnega ravnanja tožnic na njunih delovnih mestih. Tožnici bi v okviru svojih delovnih obveznosti morali biti na razpolago varovancem, da bi se lahko nemudoma odzvali, če bi kateri izmed njih potreboval pomoč, z odhodom iz poslopja doma na vrt ob varovanem oddelku pa sta to svojo obveznost opustili in s tem ravnali hudo malomarno.

10. Glede na to, da je sodišče prve stopnje tožbenima zahtevkoma tožnic ugodilo na podlagi zmotnega materialnopravnega stališča, da njuna kršitev ni hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja in da jima je mogoče očitati le (navadno) malomarnost, se sodišče prve stopnje ni opredelilo do obstoja pogoja iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1 ter zatrjevane neenake obravnave tožnic. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi tožene stranke ugodilo in sodbo v izpodbijanem delu razveljavilo ter v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj je zaradi zmotnega materialnopravnega izhodišča dejansko stanje nepopolno ugotovljeno (355. člen ZPP). Glede na naravo stvari in okoliščine primera pritožbeno sodišče ocenjuje, da ne bi bilo smotrno, da bi samo dopolnjevalo postopek oziroma odpravljalo navedene pomanjkljivosti. V novem sojenju bo sodišče prve stopnje moralo ob upoštevanju navedenih materialnopravnih stališč izvesti nove dokaze ali ponoviti že izvedene dokaze, če bo presodilo, da je to potrebno, ter nato ponovno odločiti o zadevi.

11. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se v skladu z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 33, 33/1, 34, 110, 110/1, 110/1-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.