VDSS sodba in sklep Pdp 78/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-12-01

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Silva Donko (poroč.), Ruža Križnar Jager

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - sodna razveza

Tožena stranka tožniku ni dokazala, da je naklepno ali iz hude malomarnosti storil očitane hujše kršitve obveznosti iz delovnega razmerja po 2. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR-1. Izvedenka je zapisala, da večina iger, dejavnosti in ravnanj, ki jih je tožnik uporabljal in vključujejo telesni stik oziroma dotik, sama po sebi ustreza standardom pedagoške stroke, ustrezajo starostni stopnji otrok in specifični situaciji uvajalnega obdobja v vrtcu. Tudi iz psihiatričnega mnenja izhaja, da tožnik svojih ravnanj ni povezal s spolnostjo, da pa je do potrebe po bližini oziroma posega v integriteto otrok mogoče premalo kritičen, vendar pa navedeno ne pomeni, da je tožnik naklepno oziroma iz hude malomarnosti kršil obveznosti iz delovnega razmerja, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Tožnik z ravnanji, ki mu jih je tožena stranka očitala kot hujšo kršitev delovnih obveznosti, ni kršil 33. člena ZDR-1 (vestno opravljanje dela), 35. člena ZDR-1 (spoštovanje predpisov o varnosti pri zdravju in delu) in 37. člena (prepoved škodljivega ravnanja).

I. Pritožbi tožnika se delno ugodi in izpodbijana sodba:

- delno spremeni v zavrnilnem delu II. in III. točke izreka, tako da se v tem delu glasi:

„Tožena stranka je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu od 20. 11. 2015 do vrnitve na delo priznati neprekinjeno delovno dobo ter mu za to obdobje pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije urediti vpis zavarovane dobe v matično evidenco, ter mu za isto obdobje obračunati nadomestilo plače v bruto znesku 2.136,15 EUR mesečno, od tega zneska odvesti davke in prispevke ter tožniku plačati neto zneske, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v 8 dneh, pod izvršbo.“

- delno razveljavi v VI. točki izreka sodbe.

II. V ostalem se pritožba tožnika in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti pritožbene stroške v višini 489,90 EUR, v 15 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, pod izvršbo.

IV. Tožena stranka sama krije stroške pritožbe in odgovora na pritožbo.

V. Tožnik sam krije stroške odgovora na pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 10. 2013 nezakonita, zavrnilo pa je zahtevek tožnika za ugotovitev nezakonitosti odredbe o prepovedi opravljanja dela in prihajanja na delo z dne 26. 9. 2013 (I. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku za obdobje 18. 10. 2013 do 12. 6. 2014 in od 14. 7. 2014 do 19. 11. 2015 prizna neprekinjeno delovno dobo ter za ti obdobji pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco, sicer pa je pogodbo o zaposlitvi razvezalo z dne 19. 11. 2015. Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna pozvati tožnika nazaj na delo in mu za obdobje od 13. 6. 2014 do 13. 7. 2014 in od 20. 11. 2015 do vrnitve na delo priznati neprekinjeno delovno dobo ter mu pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku za obdobje od 18. 10. 2013 do 12. 6. 2014 obračunati nadomestila plače v bruto znesku 2.136,15 EUR mesečno, od tega odvesti davke in prispevke in tožniku plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila; za obdobje od 13. 6. 2014 do 13. 7. 2014 obračunati nadomestila plače v bruto znesku 2.136,15 EUR mesečno, zmanjšano za bruto plačo, ki jo je tožnik prejel pri drugem delodajalcu, od tega odvesti davke in prispevke ter plačati tožniku neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila; za obdobje od 14. 7. 2014 do 19. 11. 2015 obračunati nadomestila plače v bruto znesku 2.136,15 EUR mesečno, od tega odvesti davke in prispevke ter plačati neto zneske zmanjšane za neto nadomestilo, ki ga je tožeča stranka prejela s strani Zavoda RS za zaposlovanje, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo. Višji tožbeni zahtevek (za obračun in plačilo nezmanjšanega nadomestila plače za obdobje od 13. 6. 2014 do 19. 11. 2015, za obračun in plačilo nadomestila plače po 20. 11. 2015 in plačilo zakonskih zamudnih obresti od 10. do 11. dne v mesecu za pretekli mesec) je zavrnilo (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku za čas od dneva nezakonite odredbe o prepovedi opravljanja dela in prihajanja na delo z dne 26. 9. 2013 do nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi obračunati razliko nadomestila plače za september 2013 v višini 127,82 EUR, od tega odvesti davke in prispevke ter plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 10. 2013 do plačila in za oktober 2013 v višini 674,16 EUR, od tega odvesti davke in prispevke ter plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 11. 2013 do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo. Višji tožbeni zahtevek (za obračun 732,01 EUR bruto in plačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi, plačilo zakonskih obresti od bruto zneska 127,82 EUR od 10. 10. 2013 do 11. 10. 2013 in od bruto 674,16 EUR od 10. 10. 2013 do 11. 11. 2013), je zavrnilo (IV. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati regres za letni dopust za leto 2014 v višini 317,17 EUR bruto, od tega odvesti davke ter plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 6. 2014 do plačila, v roku 8 dni, pod izvršbo. Višji tožbeni zahtevek za obračun 28,83 EUR bruto in plačila neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi, plačilo prispevkov in zakonskih zamudnih obresti od prisojenega neto zneska, od vložitve tožbe do 10. 6. 2014, je zavrnilo (V. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku obračunati denarno povračilo ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi v višini 25.071,72 EUR, od tega odvesti davke in prispevke ter tožniku plačati neto znesek. Višji tožbeni zahtevek (plačilo višjega denarnega povračila do 15 mesečnih plač ter plačilo zneska brez odvoda davkov in prispevkov), je zavrnilo (VI. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku za leto 2013 obračunati nadomestilo za 12 dni neizrabljenega letnega dopusta v bruto znesku 1.281,60 EUR in za leto 2014 nadomestilo za 35 dni neizrabljenega letnega dopusta v bruto znesku 3.250,66 EUR, od teh zneskov odvesti pripadajoče davke in prispevke ter neto znesek plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VII. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v višini 1.579,46 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila (VIII. točka izreka).

2. Zoper sodbo sodišča prve stopnje in sicer ugodilni del I., II., III., IV., V. točke ter zoper VI. in VIII. točko izreka se pritožuje tožena stranka ter pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne ter tožniku naloži v plačilo stroške postopka oziroma podredno, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter pošlje sodišču prve stopnje v novo odločanje. Strinja se z odločitvijo sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo zahtevek tožnika za plačilo odškodnine za neizrabljen letni dopust za leto 2013 in 2014 in za reintegracijo. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da bi med posameznimi očitanimi kršitvami, znake kaznivega dejanja po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 lahko imele le tiste kršitve, ki so navedene pod I., III., IV., V. in VII. točko odpovedi, pri čemer je bistveno, ali je bila z ravnanji tožnika prizadeta spolna nedotakljivost osebe, ki še ni stara 15 let,  in da navedenega tožena stranka ni dokazala. Sodišče prve stopnje se je na izvedensko mnenje dr. A.A. sklicevalo le v delu, ki je koristil tožniku in sicer, da naj bi večina iger, dejavnosti in ravnanj, ki jih je tožnik izvajal in vključujejo telesni stik oziroma dotik, same po sebi ustrezale standardom pedagoške stroke, starostni stopnji in specifični situaciji uvajalnega obdobja v vrtcu. Ni pa se opredelilo do mnenja izvedenke v delu, v katerem izvedenka navaja več okoliščin, ki izkazujejo splošen neustrezen odnos tožnika do otrok. Izvedenka je zapisala, da je odrasla oseba tista, ki mora v razmerju do otrok biti strokovna, zadržana in mora glede na potrebe konkretnega otroka po fizičnem stiku z odraslo osebo pokazati, kje so meje in kaj je primerno oziroma dopustno in da je tožnik v dojemanju lastnega ravnanja in v pedagoškem pojmovanju premalo upošteval različnost otrok glede njihove potrebe po bližini odraslega, njihove čustvene zadoščenosti, sproščenost in duševno ravnovesje. Izvedenka je poudarila, da se od strokovne osebe, ki je opozorjena, da njeno ravnanje za druge morda le ni povsem neškodljivo, pričakuje, da o svojem ravnanju premisli, se poglobi in oceni svoje vedenje ter ga ustrezno in pazljivo prilagodi. Izvedenka prof. dr. B.B. pa je tudi pojasnila, da je tožnik izbral način vedenja, ki je bolj v skladu z njegovo naravo kot pa tipičen vzgojiteljski način. Tožnik ima po mnenju izvedenke težave z zrelo, samostojno uveljavitvijo, ki zahteva prilagajanje drugim ljudem, zato svoje potrebe po sprejetosti, naklonjenosti in pomembnosti izpolnjuje v dejavnosti z otroki. Sodišče se do navedenih ugotovitev izvedenke ni opredelilo. Izvedensko mnenje dr. A.A. dejansko kaže na tožnikov neustrezen, nestrokoven in etično sporen odnos do otrok in tako dodatno potrjuje resnost kršitve, zaradi katerih je tožnik dobil odpoved. Tožena stranka se sklicuje na sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 121/2014, v kateri je bila ugotovljena zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavcu specialnemu pedagogu, zaradi kršitev z znaki kaznivega dejanja in je sodišče oprlo sodbo na izpoved dveh prič, ki sta bili neposredno prisotni ob dogodku, pri čemer sodišče za ugotavljanje znakov kaznivega dejanja, ki so bili tudi v opisanem primeru psihološke narave, ni pritegnilo izvedenca psihološke, psihiatrične ali pedagoške stroke, pač pa je v celoti sledilo izpovedbam neposredno prisotnih prič (fizioterapevtske in starša). Pri tem sodišče pričam ni odreklo sposobnosti podati realno oceno o neprimernosti ravnanja delavca. Zato je protispisna navedba sodišča prve stopnje, da zakonita zastopnica tožene stranke in priča C.C. o primernosti ravnanja tožnika ne moreta izpovedati, ker tako kot sodišče nimata ustreznega strokovnega znanja. Tako zakonita zastopnica kot priči C.C. in D.D. imajo ustrezno pedagoško izobrazbo in veliko let delovnih izkušenj v vrtcu, sodišče pa njihove izpovedbe na več mestih ocenjuje in označuje kot nerelevatne, kar je v nasprotju s sodno prakso. Sodišče bi moralo slediti oceni neposredno prisotnih prič in zaključkom zakonite zastopnice tožene stranke. Dokazovanje z izvedencem psihiatrične stroke je bilo nepotrebno ter kaže na odstopanje od sodne prakse. Izvedenec psihiater ne more podati mnenja o tem, ali je tožnik storil ali ni storil očitane kršitve. Sodišče pa v obrazložitvi sodbe najprej navede, da priči C.C. verjame, da si dogodkov ni izmislila, ker gre za tako hude očitke, da je nepredstavljivo, da bi si dogodke izmislila zgolj zaradi slabega odnosa s sodelavcem, nato pa kljub temu zaključi, da priča v svoji izpovedi pretirava oziroma določenim dogodkom pripisuje pomene, povezane s spolnostjo, ki jih dogodki niso imeli. Sodišče je storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 15. točki 339. člena ZPP, ker o odločilnih dejstvih obstoji nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin (konkretno izvedenskega mnenja dr. A.A.), zapisnikov o izvedbi dokazov in prepisov zvočnih posnetkov (konkretno zaslišanj zakonite zastopnice in priče C.C. in D.D.) in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Sodišče ni izvedlo dokaza s postavitvijo izvedenca pedagoške stroke. V obrazložitvi sodbe je le zapisalo, da četudi bi sodni izvedenec pedagoške stroke ugotovil, da so tožniku očitana ravnanja v nasprotju s pravili stroke, to še ne bi utemeljevalo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Navedeni zaključek je nepravilen in nerazumljiv in je v nasprotju z napotkom pritožbenega sodišča, zato bi sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju moralo opraviti vsa pravdna dejanja in obravnavati vsa sporna vprašanja, na katere je opozorilo pritožbeno sodišče. Prav tako bi sodišče moralo upoštevati 41. člen Zakona o vrtcih, določbe Kodeksa etičnega ravnanja v vrtcih ter Pravilnika o varnosti otrok tožene stranke z dne 10. 10. 2007. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 31. 8. 2015 obširno pojasnila, katere določbe Kodeksa in Pravilnika je tožnik s svojim ravnanjem kršil, prvostopno sodišče pa materialnega prava, na uporabo katerega je bilo napoteno s strani pritožbenega sodišča, ni upoštevalo, kar pomeni, da ni uporabilo relevantnega materialnega prava. Tožnik je z očitanim ravnanjem kršil 33. člen ZDR-1 (vestno opravljanje dela), 35. člen (spoštovanje predpisov, varnost in zdravje pri delu) in 37. člen ZDR-1 (prepoved škodljivega ravnanja), tožena stranka pa je tožnikovo ravnanje označila kot skrajno neprimerno in nesprejemljivo za vzgojitelja. Tudi če ravnanje tožnika ne bi pomenilo kršitve spolne nedotakljivosti otrok, to še ne pomeni, da ne gre za kršitve iz navedenih členov ZDR-1. Hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja je nedoločen pravni pojem, ki mu je treba iskati vsebino od primera do primera. Tožnikovo nestrokovno ravnanje je povzročilo hudo posledico, ki je v tem, da so tožena stranka in starši otrok, vpisanih v vrtec pri toženi stranki, začeli dvomiti v varnost otrok glede njihove spolne nedotakljivosti, taka posledica pa dela tožnikovo kršitev še posebej hudo. Sodišče prve stopnje je posvetilo preveč pozornosti izjavam prič C.C. in D.D. glede neskladja v časovnih ocenah trajanja dogodkov, opisanih pod točko 1 in 7 odpovedi, saj ljudje trajanje dogodka, ki zaradi negativnega predznaka pritegne njihovo pozornost, hitro ocenijo za dalj časa trajajočega kot je v resnici in tako na primer 30 sekundno dogajanje ocenijo kot 5 minutno. Trajanje dogodka ni eden od znakov prepovedanosti in samo če bi iz različnih ocen izhajalo, da je dogajanje izmišljeno, bi te ocene imele kakšen pomen. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno posebej izpostavilo izpoved priče C.C., ki je v postopku pred naslovnim sodiščem izpovedala, da je tožnik deklico E.E. poljubil in ji obliznil roko, ko je bila še na trampolinu (a je ravno prenehala s skakanjem), v predkazenskem postopku pa je izpovedala, da je tožnik deklico poljubil in obliznil med skakanjem. Sodišče je na podlagi navedenega (neresničnega in nepomembnega) neskladja nepravilno zaključilo, da tožena stranka ni dokazala, da je do dogodka, opisanega v 4. točki odpovedi, res prišlo. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da je tožena stranka v zvezi s kršitvami, opisanimi v 5. in 6. točki odpovedi zamudila rok za podajo odpovedi. Sodišče prve stopnje je tudi neutemeljeno pripisalo pomen dejstvu, da je tožilstvo v kazenskem postopku, ki je tekel zoper tožnika o identičnih dogodkih, umaknilo obtožbo. Tožena stranka izpostavlja, da v kazenskem postopku sama ni imela možnosti enakovredno sodelovati in mnenje tožilstva, da kaznivega dejanja v nadaljevanju ne bo mogoče dokazati, še ne pomeni, da sodišče v predmetnem postopku, na podlagi ocene vsakega posameznega dokaza in vseh dokazov skupaj, ne bi moglo zavrniti tožbenega zahtevka. Prav tako je sodišče prve stopnje tožniku dosodilo odškodnino po 118. členu ZDR-1 v bistveno previsokem znesku, ki močno odstopa od ustaljene sodne prakse. Pri odškodnini po drugem odstavku 118. člena ZDR, v povezavi s prvim odstavkom tega člena, je treba prvenstveno izhajati iz njene narave. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 17. 10. 2014 obširno utemeljila, zakaj je zahtevana odškodnina previsoka glede na ustaljeno sodno prakso, sodišče pa se do njenih navedb v obrazložitvi izpodbijane sodbe sploh ni opredelilo. Iz obrazložitve sodišča prve stopnje izhaja, da je sodišče pri odmeri predvsem upoštevalo starost tožnika 54 let, 21 let delovne dobe v vrtcu, pred tem v industriji, da je tožnik po poklicu orodjar in vzgojitelj, da bi tožnik kot orodjar težko delal, ker se je na tem področju mnogo spremenilo, da se bo tožnik kljub ustavitvi kazenskega postopka, v vrtcu težko zaposlil. Tožena stranka izpostavlja izpovedbo tožnika na naroku dne 19. 11. 2015, da bo v zvezi z iskanji nove zaposlitve napel vse sile šele, če ne bo uspel z reintegracijo, kar tudi pomeni, da sta tožnik in njegova žena, ves čas od podaje odpovedi naprej, očitno razpolagala z zadostnimi sredstvi za preživetje. Navedeno predstavlja dodaten razlog, zakaj je tožnik upravičen le do minimalne odškodnine. Sodišče prve stopnje je tožniku neutemeljeno prisodilo 12 plač, pri čemer je sodna praksa v primerljivih primerih dosodila odškodnine v višini ene plače (sodba VDSS opr. št. Pdp 571/2008), 4 plač (sodba VDSS opr. št. Pdp 404/2007) ter največ 6 plač (sodba VDSS opr. št. Pdp 17/2012). Tožena stranka pa izpodbija tudi odločitev glede stroškov postopka (VIII. točka izreka), ki jih je sodišče tožniku priznalo v previsokem znesku. Stroške postopka je sodišče obema strankama odmerilo nepravilno, posledično pa je tudi nepravilen končen znesek, ki naj bi ga tožena stranka plačala tožniku po opravljanem pobotu. Tožena stranka priglaša stroške pritožbe.

3. Zoper II., III. VI. VII. in VIII. točko izreka sodbe (pravilno zoper zavrnilni del II., III. in VI. točke izreka) se iz vseh pritožbenih razlogov po določbi 338. člena ZPP pritožuje tožnik ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi njegovemu tožbenemu zahtevku, toženi stranki naj naloži v plačilo stroške postopka, podredno pa, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje odločitev o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi sprejelo na podlagi predloga tožene stranke in razvezo utemeljilo na podlagi navedb tožene stranke, da naj bi starši otrok pri toženi stranki izgubili zaupanje oziroma imeli odklonilni odnos do tožnika. Navedeno je po mnenju sodišča prve stopnje izhajalo iz dveh okoliščin in sicer iz dejstva, da je bilo o očitkih, kateri naj bi predstavljali dejansko podlago za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, objavljeno v medijih ter iz dejstva, da je zoper tožnika tekel predkazenski in nato kazenski postopek zaradi kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let. Sodišče ni pojasnilo bistvenih razlogov za odločitev o sodni razvezi, odločitev pa je v nasprotju z izvedenimi dokazi. Sodišče prve stopnje je v tem delu odločalo povsem mimo trditvene podlage strank ter tožniku ni omogočilo, da bi se lahko izrekel o okoliščinah, ki so bile po mnenju sodišča bistvene za odločitev o sodni razvezi. Zaradi navedenega je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka in sicer kršitev načela kontradiktornosti postopka. Tožena stranka je v svojem predlogu za sodno razvezo, ki ga je podala na naroku dne 8. 9. 2014, navedla zgolj, da bi bila ponovna zaposlitev tožnika medijsko odmevna. Tožena stranka v postopku na prvi stopnji sploh ni trdila, še manj pa dokazala, da bi o domnevnih kršitvah tožnika bilo govora v medijih. Sodišče je zgolj pavšalno in nekritično povzela izpovedbe priče C.C., da naj bi starši pri toženi stranki izvajali gonjo zoper tožnika. Zoper tožnika nobeden od staršev otrok ni vložil tožbe oziroma tožena stranka ni predložila konkretnih dokazov v zvezi z domnevnimi medijskimi objavami oziroma, kako bi navedene medijske objave dejansko vplivale na odnos staršev otrok pri toženi stranki do tožnika. Zato izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, zaradi česar je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče prve stopnje pa tudi v okviru materialnega procesnega vodstva tožnika nikoli ni seznanilo z dejstvom, da naj bi bila navedena okoliščina bistvena za odločitev o sodni razvezi. V skladu z odločbo Ustavnega sodišča RS opr. št. Up-312/2003 z dne 15. 9. 2005 mora biti stranka namreč seznanjena o tem, katera dejstva bo sodišče štelo kot pravno odločilna za odločitev v zadevi. Kot je sicer pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je bil kazenski postopek zoper tožnika ustavljen iz razloga, ker je Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani umaknilo obtožbo. Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani je kot razlog za umik obtožbe na naroku za glavno obravnavo pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani v kazenski zadevi zoper tožnika navedlo, da niso izkazani zakonski znaki, da bi tožnik prizadel spolno nedotakljivost otrok. Tožilstvo je tudi izpostavilo, da je bila zaznava edine očividke C.C., obremenjena z naravo njenega odnosa  s tožnikom, da pa je tudi iz vseh izvedenskim mnenj, izdelanih za potrebe kazenskega postopka, izhajalo, da niso izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja po tretjem in četrtem odstavku 173. člena KZ-1. Napačen je tudi zaključek sodišča, da že dejstvo, da je zoper tožnika tekel predkazenski in kazenski postopek ter odklonilni odnos določenih staršev do tožnika nedvomno pomeni izgubo zaupanja tožene stranke v delo tožnika in je to razlog za sodno razvezo. Sodišče je pri tem povsem prezrlo dejstvo, da je večina staršev otrok pri toženi stranki izrazila podporo tožniku. Prav tako se sodišče ni konkretno opredelilo, kateri starši otrok so izrazili nezaupanje v tožnikovo delo oziroma so imeli odklonilni odnos do tožnika. V skladu s 27. členom Ustave RS in v skladu z načelom enakosti pred zakonom in načelom enakega varstva pravic (14. in 22. člen Ustave RS) zgolj dejstvo, da je zoper tožnika tekel kazenski postopek, ki je bil nato pravnomočno ustavljen, ne more ustvarjati katerihkoli negativnih posledic za tožnika v drugih postopkih. Tudi zakonita zastopnica tožene stranke F.F. je izpovedala, da je tožena stranka postopek izredne odpovedi sprožila in vodila izključno zaradi izjav prič C.C., D.D. in G.G., in je zgolj na podlagi izjav navedenih prič prisodila, da delovnega razmerja s tožnikom ni več mogoče nadaljevati. Zakonita zastopnica je na zaslišanju tudi izpovedala, da je tožnik zelo inovativen vzgojitelj, da nima nič proti njemu in da ji je žal, da se te zadeve sploh dogajajo. Sodišče je tudi napačno povzelo izpoved priče H.H., saj je le-ta izpovedala, da od staršev otrok v zvezi s tožnikom nikoli ni slišala nič slabega, temveč zgolj to, da tožnika podpirajo, enako kot kolektiv zaposlenih pri toženi stranki. Tudi priča I.I. je izpovedala, da zaradi reintegracije tožnika ne bi trpel delovni proces pri toženi stranki. Priča J.J. pa je potrdila, da so imeli starši dober odnos do tožnika, kar je tudi sicer ugotovilo sodišče prve stopnje. Zato nikakor ne vzdrži stališče sodišča prve stopnje, da upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki ni mogoče nadaljevati. Tožnik poudarja, da so posledice nezakonitega ravnanja tožene stranke za tožnika izjemno težke in škodo, ki bi tožniku nastajala tudi v prihodnje lahko prepreči zgolj reintegracija. Zato tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče spremeni sodbo sodišča prve stopnje in toženi stranki naloži, da ga je dolžna pozvati nazaj na delo ter mu prizna delovno dobo in nadomestilo plače tudi za čas od 20. 11. 2015 dalje do poziva na delo. V kolikor pa pritožbeno sodišče ne bi ugodilo reintegracijskemu zahtevku tožnika, pa tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče denarno povračilo zviša in tožniku dosodi denarno povračilo v višini 15 povprečnih bruto plač. Pri tem tožnik pripominja, da je sodišče tudi nepravilno izračunalo povprečno bruto plačo tožnika v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem delovnega razmerja, saj sodišče ne bi smelo upoštevati zneska 2.008,33 EUR, ki jih je tožena stranka tožniku plačala v mesecu septembru 2013, ko je že stopila v veljavo odredba o prepovedi opravljanja dela. Med posledicami prenehanja delovnega razmerja, je tudi posledica, da delavcu zaradi objektivnih okoliščin na strani delodajalca ugasne pravica do koriščenja letnega dopusta, zato bi moralo sodišče prve stopnje ugoditi zahtevku tožnika za plačilo odškodnine zaradi neizrabe letnega dopusta. To izhaja iz 164. člena ZDR-1, ki je izrecno predvidel možnosti, da se delavec in delodajalec ob prenehanju delovnega razmerja dogovorita za denarno nadomestilo namesto neizkoriščenega letnega dopusta. V sodbi v združenih zadevah opr. št. C-350/06 in C-520/06 z dne 20. 1. 2009 je sodišče ES pri presoji, ali je delavec v skladu z določbo 7. člena Direktive upravičen do denarne odmere v zameno za neizkoriščen letni dopust, izrecno izpostavilo, da je namen instituta denarnega nadomestila namesto neizkoriščenega letnega dopusta v tem, da delavca, ki iz objektivnih razlogov ni mogel izvršiti pravice do plačanega letnega dopusta pred prenehanjem delovnega razmerja, celostno postavi v položaj, ki je primerljiv s tistim, v katerem bi delavec bil, če bi letni dopust dejansko koristil med trajanjem delovnega razmerja. Če sodišče ugotovi nezakonitost prenehanja delovnega razmerja, je delavec za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja upravičen do vzpostavitve stanja, kot da do prenehanja ne bi prišlo, zaradi česar je zahtevek za plačilo nadomestila za neizkoriščen letni dopust za leto 2013 in 2014 neločljivo povezan z odločitvijo o prenehanju delovnega razmerja (tako je odločilo VDSS v sodbi Pdp 1479/2007 in sklepu opr. št. Pdp 464/2011 ter sodbi in sklepu opr. št. Pdp 226/2010), zato tožena stranka ni upravičena do priglašenih stroškov postopka. Glede na navedeno je sodba sodišča prve stopnje v delu, ko je odločalo o stroških postopka, nepravilna in nezakonita. Priglaša pritožbene stroške.

4. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in navedla, da je o očitkih tožniku bilo govora v medijih in da bi na reintegracijo tožnika negativno odreagirali tako sodelavci kot starši otrok, kar je tožena stranka zatrjevala tekom celotnega postopka. Tožena stranka je glede objav v medijih in odnosa staršev otrok pri toženi stranki do tožnikovih ravnanj podala zadostno trditveno podlago. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Tožnik je v odgovoru na pritožbo prerekal trditve tožene stranke v pritožbi in navedel, da so trditve tožene stranke v pritožbi v celoti neresnične, prirejene potrebam predmetnega postopka in neverodostojne, nimajo prav nikakršne dejanske podlage v izvedenskem mnenju pedagoške stroke doc. dr. A.A. z dne 10. 4. 2014, ki je podala povsem drugačne ugotovitve od tolmačenja, katerega povsem brez strokovnega znanja in opore v dejanski podlagi, navaja tožena stranka v pritožbi. Izvedenka nikoli ni ugotovila kakršnegakoli neustreznega, nestrokovnega in etično spornega odnosa tožnika do otrok. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba tožnika je delno utemeljena, pritožba tožene stranke ni utemeljena.

7. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Po navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da pa je delno napačno uporabilo materialno pravo in zato sprejelo napačno odločitev.

8. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem sojenju, po razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje s sklepom opr. št. Pdp 1677/2014 z dne 12. 3. 2015, obravnavalo sporna vprašanja, na katere je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem sklepu. Sodišče prve stopnje je po dopolnjenem dokaznem postopku zaključilo, da tožena stranka ni dokazala, da je tožnik storil očitane hujše kršitve delovnih obveznosti z znaki kaznivega dejanja in pravilno zaključilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 10. 2013 nezakonita. Ob dejstvu, da je tožnik vztrajal pri zahtevku za vrnitev na delo k toženi stranki, tožena stranka pa je izpostavila, da nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni mogoče, ker je porušeno zaupanje tožene stranke do dela tožnika, je sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku ugotavljalo tudi, ali so podani pogoji za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi po prvem odstavku 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013). V prvem odstavku tega člena je določeno, da lahko sodišče, če ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo, v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačana v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

9. Neutemeljena je pritožbena trditev tožene stranke, da se je sodišče prve stopnje sklicevalo na izvedensko mnenje dr. A.A. le v delu, ki je v korist tožnika, ko je zapisala, da naj bi večina iger, dejavnosti in ravnanj tožnika ustrezala standardom pedagoške stroke, starostni stopnji in specifični situaciji uvajalnega obdobja v vrtcu, da pa se ni opredelilo do mnenja izvedenke v delu, v katerem je navajala okoliščine, ki izkazujejo splošno neustrezen odnos tožnika do otrok. Sodišče prve stopnje je pravilno povzelo izvedensko mnenje dr. A.A. (priloga A20), saj je izvedenka ugotovila, da večina iger, dejavnosti in ravnanj, ki jih je tožnik uporabljal in vključujejo telesni stik oziroma dotik z otroci, same po sebi ustreza standardom pedagoške stroke, starostni stopnji in specifični situaciji uvajalnega obdobja v vrtcu. Igre, učne dejavnosti in ravnanja vzgojitelja, ki vključujejo telesni stik, so sestavni del pedagoškega procesa in vsakdanjih rutin v vrtcu, pri čemer je vzgojiteljevo vedenje nenavadno, če do telesnih stikov prihaja nesorazmerno pogosto, pretežno ali vedno le na pobudo vzgojitelja in če so edini način izkazovanja naklonjenosti in nudenja tolažbe. Izvedenka je v mnenju zapisala, da je tožnikova profesionalna identiteta na visoki stopnji vpletenosti v interakcijah z otroki, kar samo po sebi odraža višjo raven kakovostnega vzgojnega dela in bi bilo pričakovati, da se takšen način dela v vrtcu pogosteje uveljavlja. Glede na takšno jasno oceno dela tožnika je neutemeljena pritožbena trditev tožene stranke, da je sodišče pristransko povzelo izvedensko mnenje in da se ni opredelilo do zapisa izvedenke o neustreznem odnosu tožnika do otrok. Izvedenka namreč v mnenju navedenega ni zapisala.

10. Neutemeljene so tudi pritožbene trditve tožene stranke, da bi moralo sodišče verjeti pričam C.C. in D.D., ki sta bila neposredna očividca dogodkov in da ni bilo nobene potrebe po dokazovanju z izvedenci. Tožena stranka se je neutemeljeno sklicevala na podobno zadevo VDSS opr. št. Pdp 121/2014, v kateri je sodišče prve stopnje ugotavljalo zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavcu specialnemu pedagogu zaradi kršitev z znaki kaznivega dejanja in sodbo oprlo predvsem na izpovedi prič, ki sta bili neposredno prisotni ob dogodku. Takšno sklicevanje tožene stranke na sodbo VDSS je neutemeljeno, saj je predvsem od dokazovanja strank odvisno, katere dokaze sodišče v sodnem postopku izvede. V kolikor stranke ne predlagajo izvede dokaza z izvedencem, sodišče dokazno oceno napravi na podlagi predlaganih in izvedenih dokazov v sodnem postopku. To pa ne pomeni, da lahko sodišče odloči le na podlagi izpovedi neposrednih prič in da v spor ne sme pritegniti izvedenca ustrezne stroke, če izvedbo takšnega dokaza predlaga stranka.

11. V skladu z 8. členom ZPP (dokazna ocena) sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka odloči, katera dejstva šteje za dokazana. ZPP torej načeloma ne pozna formalnih dokaznih pravil, zato so zmotna pritožbena prizadevanja tožene stranke, da bi sodišče lahko upoštevalo le zaslišanja določenih prič, ne pa tudi mnenja izvedenca. Prosta dokazna ocena po 8. členu ZPP seveda ni absolutna, vendar v obravnavani zadevi glede na dokazne predloge strank, glede na ugotovitve sodišča in glede na pritožbene navedbe, ni podlage za zaključek o arbitrarnosti v dejanskih zaključkih sodišča prve stopnje in pri uporabi pravila o trditvenem in dokaznem bremenu (212. člen ZPP).

12. Neutemeljena je tudi pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe ZPP, ker je zavrnilo dokazni predlog tožene stranke po postavitvi izvedenca pedagoške stroke. Sodišče v sodnem postopku presoja kršitve, ki jih je tožena stranka očitala delavcu v odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Pri tem stranka ne more predlagati postavitev izvedenca ustrezne stroke, da bi le ta v očitanem ravnanju delavca poiskal odgovor, ali je delavec z določenim ravnanjem morda kršil predpise delodajalcev. V konkretnem primeru tožena stranka trdi, da je tožnik kršil Kodeks etičnega ravnanja v vrtcih ter Pravilnik o varnosti otrok tožene stranke in je v ta namen predlagala postavitev izvedenca pedagoške stroke, ki naj bi pojasnil, katera ravnanja tožnika predstavljajo kršitev kodeksa in pravilnika. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo dokazni predlog tožene stranke o postavitvi izvedenca pedagoške stroke, saj gre za tako imenovan informativni dokaz.

13. Tožena stranka tudi napačno tolmači, da mora sodišče izhajati iz določb ZDR-1 (33., 35., 37. člena) in zapolniti vsebino očitanih kršitev. Sodišče res ni vezano na pravno kvalifikacijo očitane kršitve ter mora izhajati iz opisa kršitve delavca, ki se očita delavcu kot hujša kršitev delovnih obveznosti, ne pa obratno, kar pomeni, da bi sodišče moralo pomagati delodajalcu in v ravnanju delavca poiskati znake zakonsko opredeljenih kršitev ter tako vsebinsko zapolniti opis kršitev. Tožena stranka se v pritožbi neutemeljeno sklicuje, da je tožnikovo nestrokovno ravnanje povzročilo, da so tožena stranka in starši otrok začeli dvomiti, da so njihovi otroci v vrtcu varovani glede spolne nedotakljivosti in da je zato ravnanje tožnika še posebej hudo. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožena stranka tožniku ni dokazala, da so očitane kršitve vsebovale znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajše od 15 let (tretji in četrti odstavek 173. člen KZ-1), ter da iz opisa ravnanj tožnika izhaja, da je tožnik kršil 33., 35. in 37. člen ZDR-1.

14. Neutemeljena je tudi pritožbena trditev tožene stranke, da je sodišče prve stopnje posvetilo preveč pozornosti izjavam prič C.C. in D.D. glede neskladja v časovnih ocenah trajanja dogodkov, opisanih pod točko 1 do 7 odpovedi, glede na to, da ljudje trajanja dogodka, ki zaradi negativnega predznaka pritegne njihovo pozornost, hitro ocenijo za dalj časa trajajoče kot je v resnici in tako na primer 30 - sekundno dogajanje ocenijo kot 5 - minutno. Sodišče prve stopnje je obširno obrazložilo, zakaj in v katerem delu verjame izpovedi prič C.C. in D.D., vendar pa je tudi natančno obrazložilo neskladje izpovedi prič v predkazenskem postopku in v individualnem delovnem sporu ter v pisni izjavi. Sodišče je še obrazložilo, da kljub temu, da je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da je bila priča C.C. v slabih odnosih s tožnikom, tej priči verjame, da si dogodkov ni izmislila z namenom škoditi tožniku, saj gre za tako hudo očitke, da je po mnenju sodišča prve stopnje nepredstavljivo, da si bi kdorkoli izmislil takšne očitke zgolj zaradi slabega odnosa s sodelavcem. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je priča C.C. v svoji izpovedi določenim dogodkom pripisala pomene, povezane s spolnostjo, ki jih dogodki niso imeli, kar izhaja iz pisnih mnenj izvedencev dr. A.A. in prof. dr. B.B. Zato je neutemeljena pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje absolutno bistveno kršilo določbe postopka iz 15. točke 339. člena ZPP, ker je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov in prepisov zvočnih posnetkov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Dejstvo, da je sodišče prve stopnje skušalo obrazložiti, da verjame, da priča C.C. s svojo izpovedjo ni hotela škoditi tožniku, še ne pomeni, da je prišlo sodišče v nasprotje samo s seboj, ko je zapisalo, da je priča dogodkom pripisala pomene, povezane s spolnostjo, ki jih ti dogodki niso imeli.

15. Sodišče prve stopnje pa je tudi pravilno ugotovilo, da je tožena stranka za očitane kršitve v 5. in 6. točki odpovedi zamudila rok za podajo odpovedi. Za kršitev, ki se tožniku očita v 5. točki izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je tožena stranka izvedela že v letu 2012, zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je zamudila subjektivni rok za podajo izredne odpovedi. Navedeno je sodišče ugotovilo na podlagi izpovedi zakonite zastopnice in prič G.G. in K.K. Prav tako je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je tožena stranka zamudila rok za podajo odpovedi po 6. točki odpovedi, saj iz izpovedi priče G.G. izhaja, da se je dogodek zgodil že v letu 2010. Ker očitana kršitev ni vsebovala znakov kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let (tretji in četrti odstavek 173. člena KZ-1), kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, tudi ni prišel v poštev daljši rok za podajo odpovedi (ves čas, ko je možen kazenski pregon), zato je pritožbena trditev, da tožena stranka v zvezi s kršitvami, opisanimi v 5. in 6. točki odpovedi, ni zamudila roka za podajo odpovedi, neutemeljena.

16. Tožena stranka se v pritožbi sicer pravilno sklicuje, da v kazenskem postopku veljajo drugačni dokazni standardi in da sodišče ni vezano na kazensko oprostilno sodbo ter mnenje tožilstva, da kaznivega dejanja v nadaljevanju ne bo mogoče dokazati. Vendar pa je sodišče prve stopnje ob pravilni dokazni oceni izvedenskih mnenj, ki so bila pridobljena v predkazenskem postopku in sicer dr. A.A. (priloga A21), L.L. (priloga A22 in A23) ter dr. B.B. (priloga A28), pravilno zaključilo, da znaki kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, v tožniku očitanih kršitvah delovnih obveznosti niso podani. To pa pomeni, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala tožena stranka po 1. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR-1 (kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, ki ima znake kaznivega dejanja), nezakonita.

17. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno zaključilo, da tožena stranka tožniku ni dokazala, da je naklepno ali iz hude malomarnosti storil očitane hujše kršitve obveznosti iz delovnega razmerja po 2. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR-1. Izvedenka dr. A.A. je zapisala, da večina iger, dejavnosti in ravnanj, ki jih je tožnik uporabljal in vključujejo telesni stik oziroma dotik, sama po sebi ustreza standardom pedagoške stroke, ustrezajo starostni stopnji otrok in specifični situaciji uvajalnega obdobja v vrtcu. Tudi iz psihiatričnega mnenja prof. dr. B.B. izhaja, da tožnik svojih ravnanj ni povezal s spolnostjo, da pa je do potrebe po bližini oziroma posega v integriteto otrok mogoče premalo kritičen, vendar pa navedeno ne pomeni, da je tožnik naklepno oziroma iz hude malomarnosti kršil obveznosti iz delovnega razmerja, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Sodišče je tudi pravilno ugotovilo, da tožnik z ravnanji, ki mu jih je tožena stranka očitala kot hujšo kršitev delovnih obveznosti, ni kršil 33. člena ZDR-1 (vestno opravljanje dela), 35. člena ZDR-1 (spoštovanje predpisov o varnosti pri zdravju in delu) in 37. člena (prepoved škodljivega ravnanja). Tožena stranka tožniku niti ni očitala, da ne bi opravljal ali da bi huje kršil obveznosti iz opisa delovnega mesta, zato se tožena stranka v pritožbi tudi neutemeljeno sklicuje, da je tožnik kršil 2. člen Zakona o vrtcih (Zvrt).

18. Pritožbeno sodišče je na pritožbo tožnika spremenilo odločitev sodišča prve stopnje tako, da je ugodilo zahtevku tožnika za reintegracijo, zato pritožbenih trditev tožene stranke v zvezi z neupoštevanjem sodne prakse glede višine odmerjenega denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 ni presojalo, ker niso relevantne.

19. V obravnavanem primeru je tožena stranka svoj predlog za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi utemeljevala z okoliščino, da je povsem porušeno zaupanje v tožnika in njegovo delo. Tožnik v pritožbi utemeljeno opozarja, da je tožena stranka ves čas postopka navajala le, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, ker je zoper tožnika tekel predkazenski in nato kazenski postopek. Tožena stranka je v svojem predlogu za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, ki ga je podala na naroku za glavno obravnavo dne 8. 9. 2014, navedla zgolj, da bi po mnenju tožene stranke bila ponovna zaposlitev tožnika medijsko odmevna. Tožena stranka v postopku na prvi stopnji sploh ni trdila, da bi bilo o domnevnih kršitvah pogodbenih in drugih obveznosti, ki jih je tožena stranka očitala tožniku, karkoli objavljeno v medijih. Pravilno opozarja tožnik v pritožbi, da je sodišče prve stopnje o domnevnih medijskih objavah v zvezi z domnevnimi kršitvami tožnika povsem nekritično povzelo izpoved priče C.C.

20. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, kakšna naj bi bila vsebina navedenih medijskih objav in v katerih medijih so bile objave ter zakaj bi zaradi objav v medijih bilo nadaljevanje delovnega razmerja nemogoče, kar sicer predstavlja bistveno okoliščino za odločitev o sodni razvezi po določbi 118. člena ZDR-1. Sodišče je kot okoliščino, zaradi katere nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče, upoštevalo, da je zoper tožnika tekel predkazenski in nato kazenski postopek. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je bil zoper tožnika kazenski postopek ustavljen iz razloga, ker je Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani umaknilo obtožbo. Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani je kot razlog za umik obtožbe na naroku za glavno obravnavo pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani v kazenski zadevi zoper tožnika opr. št. VI K 46344/2013 z dne 9. 7. 2015 navedlo, da niso izkazani zakonski znaki, da bi tožnik prizadel spolno nedotakljivost otrok in ob umiku obtožbe tudi izpostavilo, da je bila zaznava edine očividke C.C. obremenjena z naravo njenega odnosa do tožnika, saj je bila s tožnikom v konfliktnem odnosu. Okrožno državno tožilstvo je poudarilo, da se na podlagi izvedenskih mnenj, izdelanih za potrebe kazenskega postopka, da zaključiti, da v ravnanju tožnika niso izpolnjeni zakonski znaki kaznivega dejanja po tretjem in četrtem odstavku 173. člena KZ-1.

21. Glede na navedeno je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da že dejstvo, da je oseba v kazenskem postopku, predstavlja razlog za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Takšno stališče bi privedlo do situacije, da delavec, ki bi bil v kazenskem postopku zaradi ovadbe delodajalca, ki se bi kasneje izkazala za neresnično, v vsakem primeru izgubil zaposlitev in ne bi mogel doseči reintegracije, četudi bi bilo v sodnem postopku ugotovljeno, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Torej delodajalec bi se uspešno, sicer ob plačilu denarnega povračila, brez utemeljenega razloga „znebil“ delavca. Tožnik v pritožbi tudi pravilno opozarja, da se sodišče ni opredelilo do izpovedi zakonite zastopnice tožene stranke, da je tožena stranka postopek izredne odpovedi sprožila in vodila izključno zaradi izjav prič C.C., D.D. in G.G. in da je zgolj na podlagi njihovih izjav presodila, da delovnega razmerja s tožnikom ni mogoče nadaljevati.

22. Pravilno opozarja tožnik, da so priče H.H., I.I. ter J.J. prepričljivo izpovedale, da zaradi reintegracije tožnika ne bi trpel delovni proces pri toženi stranki in da tudi starši otrok v vrtcu ne bi nasprotovali ponovni zaposlitvi tožnika, saj so ga ves čas postopka podpirali, kar izhaja tudi iz pisnih izjav staršev za potrebe tega postopka.

23. Sodišče prve stopnje bi pri odločanju o utemeljenosti reparacijskega in reintegracijskega zahtevka oziroma o predlogu tožene stranke za sodno razvezo po 118. členu ZDR-1 moralo upoštevati, da tožena stranka razen kazenskega postopka, ki se je vodil zoper tožnika za izgubo zaupanja v tožnika ni navajala nobenih drugih razlogov oziroma okoliščin, zaradi katerih bi bilo nadaljevanje delovnega razmerja s tožnikom nemogoče. V predlogu za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka le trdila, da je porušeno zaupanje tožene stranke v tožnika, vse pa le v povezavi z očitanimi hujšimi kršitvami z znaki kaznivega dejanja, ki so predmet izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in za katere je sodišče ugotovilo, da jih tožena stranka tožniku ni dokazala.

24. Kot okoliščin po 118. členu ZDR-1 ni mogoče upoštevati okoliščin, zaradi katerih je bila podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi (109. člen ZDR-1). Ni namreč mogoče mešati pogojev za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z okoliščinami in interesi iz prvega odstavka v času odločanja sodišča veljavnega 118. člena ZDR-1. Zakon jih sicer podobno opisuje, vendar gre za dva različna pojma. Nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja do poteka odpovednega roka (109. člen ZDR-1) se dokazuje z okoliščinami, zaradi katerih je ugotovljena kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja tako resna, da utemeljuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi kot najstrožjo sankcijo. Okoliščine in interesi iz 118. člena ZDR-1 pa se ugotavljajo, če je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita (torej že zato razlogi, ki so do odpovedi privedli, ne štejejo), pa nadaljevanje delovnega razmerja kljub temu ni možno. Praviloma bodo to okoliščine, ki nastopijo po podani odpovedi oziroma zaradi podane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Zakaj kljub temu, da kršitev pogodbenih oziroma drugih obveznosti iz delovnega razmerja ni ugotovljena, nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, pa tožena stranka ni navedla, kot to pravilno opozarja tožnik v pritožbi. Kot relevantno za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, praviloma ni mogoče šteti teže kršitve in okoliščin v zvezi s kršitvijo - domnevno izgubo zaupanja v delavca, ki krši delovne obveznosti - če takšne kršitve in takšne okoliščine v sodnem postopku niso bile ugotovljene (tako je zapisalo VSRS v sodbi VIII Ips 305/2015 z dne 23. 2. 2016).

25. Glede na pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožniku očitane kršitve z znaki kaznivega dejanja (prva alineja prvega odstavka 111. člena ZDR) niso dokazane in prav tako ni dokazan odpovedni razlog po drugi alineji istega člena ZDR, je sodišče prve stopnje napačno presodilo, da so podani pogoji za sodno razvezo, saj okoliščin, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče, tožena stranka ni dokazala. Kot je pritožbeno sodišče že navedlo, zgolj dejstvo, da je zoper tožnika tekel kazenski postopek zaradi istih dejanj, kot so bile tožniku očitane v odpovedi, samo po sebi ni okoliščina, zaradi katere bi bilo onemogočeno nadaljevanje delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki.

26. V slovenskem pravnem prostoru je že vrsto let sprejeto načelo reintegracije delavca, kar pomeni, da ima delavec pravico vrniti se v delovno razmerje na delovno mesto, za katero je imel sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, če sodišče razveljavi odločitev delodajalca o prenehanju delovnega razmerja oziroma odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tudi iz 10. člena Konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca izhaja, da je pravilo vrnitev delavca na delo. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče odločitev sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika za reintegracijo in posledično priznanju pravic iz delovnega razmerja za čas po razvezi pogodbe o zaposlitvi (II. točko, III. točko in VI. točko izreka sodbe), spremenilo tako, da je ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika, da ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo ter mu tudi za obdobje po 20. 11. 2015 priznati delovno dobo ter urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco in mu obračunati nadomestilo plače v bruto znesku 2.136,15 EUR mesečno, od tega odvesti davke in prispevke ter tožniku plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila.

27. Glede na to, da je pritožbeno sodišče spremenilo odločitev o razvezi pogodbe o zaposlitvi in odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnika vrniti na delo (odločilo o reintegraciji), se do pritožbenih trditev tožnika in tožene stranke v zvezi z višino odmerjenega denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 in se v zvezi z nepravilno izplačano osnovo glede na povprečje plač v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem delovnega razmerja ni opredelilo, ker niso bistvene.

28. Odločitev sodišča prve stopnje, da tožnik ni upravičen do plačila denarnega nadomestila zaradi neizkoriščenega dopusta je pravilna. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da je delavec upravičen do nadomestila za neizrabljen letni dopust, če mu delovno razmerje preneha (164. člen ZDR-1). V konkretnem primeru pa je sodišče ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki po nezakoniti izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in mu za ta čas priznalo vse prejemke iz delovnega razmerja, zato ni mogoče šteti, da bi tožniku delovno razmerje 18. 10. 2013 prenehalo. Tožnik do nadomestila za neizrabljen letni dopust za leto 2014 in 2015 ni upravičen. Po prenehanju delovnega razmerja 18. 10. 2013 tožnik dela ni opravljal, s to sodbo mu je prisojeno nadomestilo plače v višini plače, ki bi jo prejel, če bi delal. Do dodatnega nadomestila plače ne more biti upravičen, saj bi s tem za isto časovno obdobje prejel dvojno nadomestilo plače. Odločitev sodišča prve stopnje je v skladu z veljavno sodno prakso. Sodna praksa sodišča ES, na katero se sklicuje v pritožbi tožnik, pa se nanaša na drugačne primere in sicer, ko delavec iz objektivnih razlogov ni mogel izvršiti pravice do plačanega letnega dopusta pred prenehanjem delovnega razmerja (torej, ko je še bil v delovnem razmerju).

29. Neutemeljena pa je tudi pritožbena trditev tožnika, da stroški postopka niso bili pravilno odmerjeni in bi sodišče moralo upoštevati, da tožbeni zahtevek tožnika za plačilo nadomestila za neizkoriščen letni dopust temelji na dejstvu, da je delovno razmerje tožnika pri toženi stranki prenehalo in da gre po svoji naravi za spor v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je pravilno odmerilo stroške postopka v zvezi z zahtevkom tožnika za plačila nadomestila za neizrabljen letni dopust za leto 2014 in 2015 (4.532,26 EUR s pripadki) in pravilno odločilo, da ne gre za spor o obstoju in prenehanju delovnega razmerja, zato je tožena stranka v tem delu uspela in je upravičena do povrnitve utemeljeno priglašenih stroškov postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP). Tudi sicer je sodišče prve stopnje stroške postopka pravilno odmerilo po ZOdvT.

30. Ker so podani pritožbeni razlogi, ki jih je uveljavljal tožnik glede reintegracije, je pritožbeno sodišče v skladu z določbami 5. alineje 358. člena ZPP pritožbi tožnika v tem delu ugodilo in delno spremenilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu II. in III. točke izreka in tem delu tožbenemu zahtevku ugodilo. Glede na takšno odločitev pa je na podlagi 3. točke 365. člena ZPP delno razveljavilo izpodbijano sodbo v VI. točki izreka sodbe, ki vsebuje odločitev o podrednem zahtevku za plačilo denarnega povračila ob sodni razvezi, ker glede na to, da je ugodeno primarnemu tožbenemu zahtevku, sodišče o podrednem tožbenem zahtevku ne odloča. V preostalem je pritožbo tožnika in v celoti pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu.

31. Pritožbeno sodišče je o pritožbenih stroških odločalo v skladu s 165. členom ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. in 155. člena ZPP. Tožnik je s pritožbo delno uspel (glede reintegracije), zato je upravičen do povrnitve sorazmernega dela stroškov pritožbe. Pritožbeni stroški tožnika znašajo 690,03 EUR (nagrada za pritožbo, in materialne stroške, kot so priglašeni v pritožbi in ob upoštevanju 22 % DDV). Tožnik je s pritožbo uspel 71 %, zato je upravičen do povrnitve stroškov za pritožbo v znesku 489,90 EUR.

32. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato krije svoje pritožbene stroške sama.

33. Pritožbeno sodišče je tudi odločilo, da tožnik sam krije stroške odgovora na pritožbo, ker ta ni doprinesel k rešitvi zadeve.

KZ-1 člen 173, 173/3, 173/4. ZDR-1 člen 33, 35, 37, 84, 84/2, 109, 110, 110/1, 110/1-1, 110/1-2, 118, 118/1. ZVrt člen 2, 4, 41.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.