VDSS sklep Pdp 332/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-11-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Marko Hafner (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - kaznivo dejanje poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja

Tožena stranka je tožniku v podani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitala, da je v spornem obdobju  v svojstvu kuharja vrtca podružnične šole v nasprotju z normativi za pripravo kosil in malic nabavljal večje količine živil, predvsem mesnih; da si je od tako nabavljenih živil protipravno prilastil najmanj 126,33 kg mesa oziroma mesnih izdelkov, kar ima tudi vse znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po členu 209/1 KZ-1. Tožniku ni mogoče očitati, da je meso naklepno porabil zase in si ga s tem protipravno prilastil. Zgolj dejstvo, da je tožnik v spornem obdobju nabavil za 126,33 kg mesa in mesnih izdelkov nad predpisanimi normativi, še ne dokazuje, da si je to količino mesa tudi prilastil. Sicer pa je bistveno to, da v izpodbijani izredni odpovedi PZ znaki očitanega kaznivega dejanja sploh niso bili navedeni, niti ne izhajajo iz opredelitve očitkov. Navedeno je le, da je v nasprotju z normativi nabavljal večje količine predvsem mesnih živil in si jih protipravno prilastil. Ker torej v izredni odpovedi PZ niso navedeni vsi znaki kaznivega dejanja po členu 209/1 KZ-1, je izredna odpoved PZ glede odpovednega razloga po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 nezakonita.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je sklep toženke o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (dalje: PZ) z dne 17. 3. 2015 nezakonit (prvi odstavek I. točke izreka sodbe). Ugotovilo je, da trajanje delovnega razmerja ni več mogoče in je PZ razvezalo s 3. 12. 2015 ter tožniku do tega dne priznalo delovno dobo, obračun bruto plač, plačilo davkov in prispevkov in izplačilo neto zneskov plač spp (drugi in tretji odstavek I. točke izreka sodbe). Toženki je naložilo, da tožniku na podlagi prvega odstavka 118. člena ZDR-1 izplača denarno povračilo v znesku 2.376,00 EUR (četrti odstavek I. točke izreka sodbe). Odločilo je, da toženka sama nosi stroške postopka (III. točka izreka).

2. Zoper za tožnika ugodilni del sodbe se pravočasno pritožuje toženka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Navaja, da je prvostopno sodišče na nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju izvedlo zmotne zaključke, zagrešilo je tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba nima vseh razlogov o odločilnih dejstvih, razlogi so nejasni in so si tudi med seboj v nasprotju, ob vsem tem pa je bilo še napačno uporabljeno materialno pravo. Ne držijo zaključki, da tožniku očitane kršitve nimajo znakov očitanega mu kaznivega dejanja in da niso bile storjene naklepno. Prvostopno sodišče je nepopolno in zmotno povzelo izpovedbe prič A.A. in B.B., češ da sta menili, da je tožnik seznanjen z normativi za malico in za njeno proporcioniranje. Obe priči sta namreč izrecno izjavili, da je bil tožnik seznanjen z normativi in tožnik tem izpovedbam ni oporekal. Posledično je zmoten dokazni zaključek prvostopnega sodišča, češ da očitane kršitve niso dokazane, ker toženka ni predložila nobenega dokumenta oziroma listine, da je bil tožnik z normativi seznanjen, priči in direktorica pa le izpovedujejo, da so bile prepričane, da je bil tožnik z njimi seznanjen, same pa ga posebej z normativi niso seznanile. Tudi direktorica je določno izpovedala, da je bil tožnik z normativi seznanjen že pred nastopom dela, da je te normative občasno tudi upošteval. Toženka je tožniku v izredni odpovedi PZ očitala delovno pravne kršitve z znaki kaznivega dejanja za obdobje 12. 8. 2014 do 23. 1. 2015. Za to obdobje je izdelala tabelarični obračun glede na število otrok po posameznem datumu, glede na vrsto, količino ter ceno nabavljivega artikla, upoštevajoč naročilnice in dobavnice, normative na otroka, potrebno nabavo glede na normative in tako izračunala razlike v količini in ceni med dejansko nabavo in porabo. Upoštevala je le artikle mesa in mesnih izdelkov in izračun je pokazal njihovo enormno nabavo. Tožnik teh razlik v nabavi in porabi z ničemer ni opravičil. Tudi če se upošteva, da je na obrok dejansko računal 14 dag mesa namesto 10 dag, še vedno prihaja do enormnih razlik. Po izpovedbi direktorice v spornem obdobju ni prišlo do bistvenega povečanja odpadkov mesa in mesnih izdelkov. V letu 2014 so se pokazala bistvena odstopanja. Toženka je z listinami, izračuni in pričami dokazala, da je tožnik naročal enormne količine mesa, ki pa jih ni porabil za šolsko prehrano. Glede na to, da je tožnik že od leta 2013 dalje in tudi v spornem obdobju opravljal dejavnost catering kot samostojni podjetnik ter da je toženka izkazala niz nedvoumno ugotovljenih dejstev, trdno in logično med seboj povezanih ter zaprtih v indični krog, je dokazala, da je tožnik kršil delovne obveznosti z znaki kaznivega dejanja naklepne protipravne prilastitve večjih količin mesa in mesnih izdelkov (126,33 kg) in vrednosti 672,30 EUR. Toženka je ob tožnikovih ugovorih glede njenih izračunov predlagala pritegnitev izvedenca za prehrano predšolskih in šolskih otrok ter izvedenca finančne stroke. O prvem dokaznem predlogu  prvostopno sodišče sploh ni odločilo, drugega pa zavrnilo z utemeljitvijo, da ni naloga sodišča, da bi dokazovalo, kaj je tožnik storil napačnega. Toženka je tožnikovo prilaščanje mesa dokazovala s svojimi izračuni in listinami, glede na ugovore tožnika pa predlagala še izvedenca. Drugače si toženka ne predstavlja, kako naj bi dokazala svoje očitke. Toženka se pritožuje tudi zoper sodno razvezo PZ in trdi, da se prvostopno sodišče ni opredelilo, zakaj je tožniku delovno razmerje priznalo do 3. 12. 2015. Toženka je sodišču predložila dokaz, da je imel tožnik že v času zaposlitve pri toženki registrirano dejavnost kot samostojni podjetnik. Predlagala je tudi, da sodišče naredi poizvedbo pri ZZZS in FURS-u zaradi ugotovitve, ali je tožnik od 17. 3. 2015 dalje zavarovan kot s.p. oz. kdaj se je prijavil v zdravstveno ter invalidsko in pokojninsko zavarovanje, o zavarovalnih osnovah tožnika in njegovih prihodkih iz naslova s.p.-ja. Prvostopno sodišče o teh dokaznih predlogih ni odločilo in jih tudi ni izvedlo. Zato je dejansko stanje o odločilnih dejstvih nepopolno ugotovljeno. Tožnik namreč ne more biti istočasno zaposlen za polni delovni čas pri dveh delodajalcih. Toženka nasprotuje tudi dosojenemu znesku odškodnine po 118. členu ZDR-1. Prvostopno sodišče je ob tožnikovi samozaposlitvi pri odmeri odškodnine dalo preveliko težo tožnikovi starosti in trajanju delovnega razmerja pri toženki. Toženka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in primarno zahtevke tožnika stroškovno zavrne, podrejeno pa sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu sodišču v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo navaja, da je prvostopno sodišče v celoti povzelo in pravilno ocenilo ter presodilo vse predložene dokaze in na podlagi takih ugotovitev v celoti utemeljilo svojo sodbo. Zato naj pritožbeno sodišče pritožbo toženke zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa pazilo po uradni dolžnosti na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3.,6., 7., 11. točko, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj izpodbijana sodba vsebuje razloge o odločilnih dejstvih in jo je mogoče preizkusiti. Je pa pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje o zadevi odločilo preuranjeno, da je zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo. Prav tako je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

7. V tem sporu je sodišče preizkušalo zakonitost izredne odpovedi PZ, ki jo je toženka podala tožniku iz razlogov po 1. in 2. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.). Očitala mu je, da je v obdobju od 12. 8. 2014 do 23. 1. 2015 v svojstvu kuharja vrtca C. in podružnične šole C.:

- v nasprotju z normativi za pripravo kosil in malic nabavljal večje količine živil, predvsem mesnih (kar predstavlja kršitev po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, da je naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja);

- da si je od tako nabavljenih živil protipravno prilastil najmanj 126,33 kg mesa oziroma mesnih izdelkov, kar ima tudi vse znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po členu 209/1 Kazenskega zakonika (KZ-1, Ur. l. RS, št. 55/2008 in nasl.) (kar predstavlja kršitev po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, da je kršil pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja).

8. Sodišče pri presoji zakonitosti odpovedi PZ ne odloča o kazenskopravni odgovornosti delavca. Vendar pa pri presoji, ali ima očitana kršitev znake kaznivega dejanja, mora upoštevati, kako so ti znaki določeni v kazenskem zakoniku. Za presojo zakonitosti izredne odpovedi PZ iz razloga po 1. alineji prvega odstavka 110. člena  ZDR-1 zadošča dokazanost, da so v ravnanju delavca podani vsi znaki kaznivega dejanja, kot je opredeljeno v KZ-1. V drugem odstavku 87. člena ZDR-1 je določeno, da mora delodajalec v odpovedi PZ pisno obrazložiti dejanski razlog za odpoved PZ. To v povezavi s 1. alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1 pomeni, da mora delodajalec očitano kršitev opredeliti tako, da iz opredelitve oz. opisa izhaja konkretna kršitev in vsi znaki kaznivega dejanja, ki jih ima ta kršitev. Te znake mora ugotoviti tudi sodišče prve stopnje v dokaznem postopku in jih v obrazložitvi sodbe navesti in utemeljiti. Kaznivo dejanje po členu 209/1 KZ-1 stori oseba, ki si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarske, finančne ali poslovne dejavnosti, ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je prepuščeno kot uradni osebi v službi in se kaznuje z zaporom do treh let. Storilec se mora zavedati protipravnosti prilastitve in to prilastitev tudi voljno uresničiti. Sodišče prve stopnje je tudi po mnenju pritožbenega sodišča pravilno ugotovilo, da očitana kršitev nima znakov kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja. Pravilen je zaključek, da tožniku ni mogoče očitati, da je meso naklepno porabil zase in si ga s tem protipravno prilastil. Na kaj takega ne odkazuje nobeden od izvedenih dokazov. Zato ni utemeljena pritožbena trditev toženke, da je očitek protipravnega prilaščanja mesa izkazala s svojim izračuni, naročilnicami in dobavnicami ter eventualno z izvedencem finančne stroke. Zgolj dejstvo, da je tožnik v spornem obdobju nabavil za 126,33 kg mesa in mesnih izdelkov nad predpisanimi normativi, še ne dokazuje, da si je to količino mesa tudi prilastil. Do takega zaključka ni mogoče priti niti glede na dejstvo, da se je tožnik v tem času kot samostojni podjetnik ukvarjal s cateringom. Sicer pa je bistveno že to (kar je povsem spregledalo tudi prvostopno sodišče), da v izpodbijani izredni odpovedi PZ znaki očitanega kaznivega dejanja sploh niso bili navedeni, niti ne izhajajo iz opredelitve očitkov. Navedeno je le, da je v nasprotju z normativi nabavljal večje količine predvsem mesnih živil in si jih protipravno prilastil. Ker torej v izredni odpovedi PZ niso navedeni vsi znaki kaznivega dejanja po členu 209/1 KZ-1, je izredna odpoved PZ glede odpovednega razloga po 1. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1 nezakonita.

9. Utemeljeno pa se pritožba sklicuje na zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava. Sodišče prve stopnje sploh ni ugotavljalo očitkov v zvezi z odpovednim razlogom po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, čeprav je v obrazložitvi zapisalo „da bi se tožniku lahko očitala eventualno prevelika poraba artiklov glede na veljavne normative, torej malomarnost pri delu kuharja“. Prav to je namreč toženka tožniku (med drugim) tudi očitala, in sicer, da je v svojstvu kuharja v nasprotju z normativi za pripravo kosil in malic nabavljal večje količine živil. V kolikor delodajalec delavcu očita dve kršitvi (po dveh odpovednih razlogih) in se ugotovi, da ena od teh kršitev ni podana, to še ne pomeni, da je izredna odpoved PZ avtomatično nezakonita. Potrebno je ugotoviti, ali je druga očitana kršitev takšna, da skladno z določili ZDR-1 utemeljuje podajo izredne odpovedi PZ.

10. Glede očitka, ki predstavlja odpovedni razlog po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, je sodišče prve stopnje v nasprotju z izpovedbami prič zaključilo, da toženka ni dokazala, da je bil tožnik seznanjen z normativi za pripravo obrokov. Ravno obratno temu iz izpovedi prič in direktorice toženke izhaja, da je bil tožnik s temi normativi seznanjen, poleg tega takih izpoved tožnik ni prerekal. Zato so očitki v pritožbi v zvezi s tem dejstvom povsem utemeljeni in je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe in med samimi zapisniki, iz katerih so razvidne izpovedbe prič in strank.

11. Toženka je za dokazovanje količin mesa in mesnih izdelkov, ki jih je tožnik nabavljal nad predpisanimi normativi, ter za dokazovanje vrednosti teh živil, predlagala pritegnitev izvedencev živilske in finančne stroke. Prvostopno sodišče nobenega od predlaganih dokazov ni izvedlo. Zakaj je zavrnilo dokazni predlog z izvedencem finančne stroke, je sodišče sicer obrazložilo, vendar povsem neutemeljeno (češ da ni naloga sodišča, da bi dokazovalo, kaj je tožnik storil napačnega). Zavrnitev pritegnitve izvedenca živilske stroka pa sploh ni bila obrazložena. Toženka je na zadnji obravnavi skladno s členom 286.b ZPP uveljavljala tudi bistveno kršitev določb ZPP. Sodišče je dolžno izvesti tiste dokaze, ki so pomembni za odločitev v obravnavani zadevi (člen 213 ZPP). Na podlagi določb 287. člena ZPP  sodišče z dokaznim sklepom sprejme ali zavrne dokazne predloge strank, mora pa navesti, zakaj je izvedbo dokaza zavrnilo. To mora storiti ali v samem dokaznem sklepu ali pa pojasniti v končni odločbi.

12. Tožnik je z vlogo z dne 16. 9. 2015 podal spremembo tožbe in predlagal sodno razvezo PZ skladno s 118. členom ZDR-1, in sicer z dnem odločitve prvostopnega sodišča. Predlagal je tudi, da se mu na račun toženke prizna denarno povračilo v znesku 6.000,00 EUR. Toženka je v naslednji vlogi z dne 1. 10. 2015 opozorila, da ima tožnik registrirano dejavnost kot samostojni podjetnik, zato naj sodišče opravi poizvedbe pri ZZZS, ali je tožnik od 17. 3. 2015 (datum odpovedi delovnega razmerja) dalje zavarovan kot samostojni podjetnik. Poizvedbe naj se opravijo tudi pri FURS zaradi ugotovitve, kakšne prihodke je tožnik imel kot samostojni podjetnik. Sodišče prve stopnje tudi teh predlaganih dokazov ni izvedlo in nikjer obrazložilo, zakaj jih je zavrnilo. Toženka je izvedbo omenjenih dokazov utemeljeno predlagala, na kar tudi opozarja v pritožbi. Dejstva, ki bi jih sodišče prve stopnje ugotovilo z izvedbo predlaganih dokazov, bi namreč lahko vplivala na datum sodne razveze PZ ter na reparacijski zahtevek tožnika. S tem, ko sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza s postavitvijo izvedenca živilske in finančne stroke ter ni opravilo predlaganih poizvedb na FURS, dejanskega stanja ni popolno ugotovilo in je o zadevi preuranjeno odločilo. Zaradi navedena pritožbeno sodišče ni moglo preverit, ali je bilo materialno pravo pravilno uporabljeno.

13. Iz navedenega izhaja, da je pritožba toženke utemeljena. Zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in v izpodbijanem delu razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje (355. člen ZPP) in mu zadevo vrnilo v novo sojenje. Ocenilo je, da samo ne more dopolniti dokaznega postopka.

14. V novem sojenju naj sodišče prve stopnje ob upoštevanju napotil pritožbenega sodišča ugotovi, ali je tožnik storil očitano kršitev po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. V zvezi z datumom sodne razveze in denarnim povračilom po 118. členu ZDR-1 pa naj opravi ustrezne poizvedbe pri FURS in o zadevi v razveljavljenem obsegu ponovno odloči.

15. Izrek o stroških temelji na členu 165/3 ZPP.

ZDR-1 člen 110, 110/1, 110/1-1, 110/1-2. KZ-1 člen 209, 209/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.