VDSS sodba Pdp 589/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-11-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Samo Puppis (preds.), Silva Donko (poroč.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neupravičen izostanek z dela - hujša kršitev pogodbenih obveznosti - odsotnost delavca z dela - nedovoljen dokaz

Tožnica je predložila CD posnetek pogovora z direktorjem, ko sta se prijateljsko pogovarjala o osebnih stvareh. Pogovor je tekel tudi o koriščenju starega in novega letnega dopusta, o posegu umetne oploditve, o vrnitvi nazaj na delo, če poseg ne uspe in bolniškem staležu, če ta uspe. Na podlagi navedenega CD posnetka je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je tožnica obvestila direktorja, da želi koristiti stari in novi letni dopust do ponovnega postopka umetne oploditve. Zato tožena stranka ni dokazala obstoja odpovednega razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, saj je tožnica direktorja tožene stranke obvestila o odsotnosti. Pri tem ni pomembno, ali je direktor tožnici dopust v celotnem trajanju do spornega dne odobril, ker je v skladu z določilom 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 bistveno, da delavec delodajalca ne obvesti o razlogih odsotnosti, četudi je morda neopravičeno izostal z dela.

Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da Ustava RS v poglavju o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, zasebnosti ter osebnostnih pravic (35. člen). Pravica do zasebnosti se za posameznika lahko konča tam, kjer kolidira z zakonsko izkazanim močnejšim interesom drugih. Pri tem pride do kolizije pravic, zato teorija poudarja, da je pri odločanju treba izhajati iz načela sorazmernosti. V obravnavanem primeru je tožnica snemala v prostorih delodajalca pogovor z direktorjem, ko se je dogovarjala za koriščenje dopusta in ob ponovnem postopku umetne oploditve in predvideni odsotnosti ter je tožnica pogovor snemala v obrambi svoje pravice do dela in socialne varnosti, zato je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo CD posnetek oziroma prepis le-tega, kot dovoljen dokaz.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnica sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 4. 2015, ki jo je tožena stranka podala tožnici, nezakonita (I. točka izreka); da delovno razmerje tožnici pri toženi stranki ni prenehalo dne 2. 4. 2015 in še traja z vsemi pravicami in obveznostmi (II. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, ji priznati pravice iz delovnega razmerja, kot če bi delala za čas od 3. 4. 2015 dalje do ponovnega nastopa dela, ji obračunati nadomestilo plače v višini 1.300,00 EUR bruto mesečno, zapadlo 18. dne v mesecu za pretekli mesec, od vsakokratne bruto mesečne plače odvesti davke in prispevke, neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. v mesecu za pretekli mesec pa izplačati tožnici, vključno z vsemi dodatki, ki bi jih prejela, če bi delala ter poskrbeti za vpis v evidenco delovne dobe pri ZPIZ (III. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožnici za mesec marec 2015 obračunati nadomestilo plače v znesku 768,18 EUR bruto, od tega zneska odvesti obvezne davke in prispevke in neto znesek plače izplačati tožnici, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 933,69 EUR, ki tečejo od 19. 4. 2015 do 30. 4. 2015 in od zneska 629,19 EUR od 1. 5. 2015 dalje do plačila (IV. točka izreka) in da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 1.122,61 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, do plačila (V. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne. V pritožbi navaja, da je nesporno, da je tožena stranka tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi kršitev pogodbe iz delovnega razmerja po 4. alineji 1. točke 110. člena Zakona o delovnih razmerjih, ki določa, da če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo in razlogi za odsotnost ne obvesti delodajalca, čeprav bi moral in mogel to storiti in tudi iz razloga po 2. alineji 1. točke 110. člena ZDR-1, saj je tožnica naklepno in hudo kršila delovne obveznosti iz delovnega razmerja s tem, da delodajalca o izrabi letnega dopusta ni obvestila. Tožena stranka se sklicuje na nezakonitost izvedenega dokaza, ki ga je predložila tožnica - CD posnetek. Ustavno sodišče, na katerega se sklicuje tudi sodišče v obrazložitvi sodbe je s sodbo opr. št. Up-472/02 z dne 7. 10. 2004 odločilo glede uporabe zvočnih posnetkov, ki so bili posneti brez vednosti stranke in dalo prednost človekovi zasebnosti (35. člen Ustave RS). S posnetkom, ki ga je predložila tožnica je bilo poseženo izključno v pravico osebe, da sama razpolaga s svojo besedo oziroma glasom, saj je bil pogovor posnet brez vednosti direktorja tožene stranke, kar je nedopustno. Sodišče ni pojasnilo, zakaj je ob tehtanju dveh ustavno varovanih pravic v konkretnem primeru dalo pravno varnost tožnici in njeni pravici. Da je sodišče tak dokaz izvedlo, bi morale obstajati utemeljene okoliščine, zgolj navedba kolizije dveh ustavno varovanih pravic ne predstavlja skrbnega tehtanja. Dejstvo, da sta tako tožnica kot direktor izpovedala, da je, ob prvi naznanitvi tožnice na odsotnost zaradi umetne oploditve, direktor ostro odreagiral zaradi napovedane odsotnosti in je bil to razlog, da se je tožnica odločila snemati pogovor pomeni, da je tožnica že v naprej imela namen izigrati posnetek v svojo korist in dokazovati nekaj, česar nikoli ni imela odobrenega. Tožena stranka pa se pritožuje tudi glede ugotovitve dejanskega stanja po vsebini. Sodišče je verjelo predvsem tožnici, da ji je bil letni dopust odobren do vključno 20. 3. 2015. Navedeno dejansko stanje ne izhaja niti iz zvočnega prepisa niti iz izpovedb prič. Tožena stranka kot tudi vse zaslišane priče so pojasnile, da so tožnico vsi pričakovali na delu v naslednjem tednu po dogodku v gostilni A., torej takoj v začetku marca oziroma konkretneje 2. 3. 2015. Sodišče pa se do navedenih izjav prič ni opredelilo. Iz posnetka ne izhaja, da naj bi direktor tožnici odobril dopust do 20. 3. 2015. Priče so potrdile, da o kakršnemkoli dopustu, ki bi ga naj koristila v prihodnjih dneh po snidenju v gostilni A., ni bilo govora. Tožnica je vedela, da mora priti na delo v začetku marca, pa je kljub temu izigrala toženo stranko in na delo ni prišla, kljub dejstvu, da je vedela, da jo celotni kolektiv pričakuje. Da je temu tako je pri svojem zaslišanju potrdila tudi priča B.B., ki je pojasnila, da so vsi, predvsem pa ona sama, komaj čakali vrnitev tožnice, saj se je pri izdelavi bilance sama ni znašla. Sodišče bi moralo upoštevati dejstvo, da je tožnica izigrala splošno prakso pri toženi stranki, da direktorja tožene stranke o svoji odsotnosti ni obvestila in kakor navedeno, izigrala sistem in obvestila zgolj računovodkinjo, ne pa njega samega.

3. Tožnica je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožene stranke v pritožbi in navedla, da je sodišče prve stopnje v konkretnem primeru povsem pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter presodilo vsa odločilna dejstva in pravilno zaključilo, da je bila izredna odpoved, ki jo je podala tožena stranka tožnici nezakonita. Tožnica je direktorja nedvomno obvestila o koriščenju letnega dopusta za leto 2014 in 2015, kot to izrecno izhaja iz posnetka. Da pa se letni dopust običajno koristi po izteku porodniškega dopusta ali pred nastopom porodniškega dopusta je potrdila tudi računovodkinja tožene stranke B.B.. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz drugega odstavka 350. člena  Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da je popolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev, in je pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila tožnica pri toženi stranki zaposlena od 18. 11. 2009 dalje na delovnem mestu administrator. Tožena stranka jo je dne 19. 3. 2015 obvestila o nameravani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in jo povabila na zagovor, tožnica pa je podala pisni zagovor dne 26. 3. 2015, nato pa je tožena stranka tožnici dne 1. 4. 2015 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Izredna odpoved je bila tožnici podana, ker bi naj tožnica bila neopravičeno odsotna od 2. 3. 2015 do 19. 3. 2015 in ker je huje kršila pogodbene obveznosti na podlagi 2. in 4. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnica koristila dopust za varstvo in nego otroka do vključno 17. 2. 2015, od 18. 2. do vključno 1. 3. 2015 je koristila dopust, ki ji ga je tožena stranka odobrila, od 2. 3. 2015 do vključno 11. 3. 2015 pa je njeno odsotnost tožena stranka štela kot neopravičeno, dne 12. 3. 2015 je bila tožnica zaradi zdravniškega pregleda v bolniškem staležu, od 13. 3. 2015 do 19. 3. 2015 pa je tožena stranka njeno odsotnost ponovno štelo kot neopravičeno, od 20. 3. 2015 do prenehanja delovnega razmerja pa je bila tožnica v bolniškem staležu. Tožnica se je dne 15. 1. 2015 zglasila v prostorih delodajalca in direktorja obvestila, da se je odločila še za enega otroka in da je uvrščena v program zdravljenja neplodnosti ter ima poseg 20. 3. 2015. Da se je tega dne tožnica oglasila v prostorih delodajalca in se pogovarjala z direktorjem so potrdile tudi priče C.C., D.D. in E.E., ki pa o vsebini pogovora niso vedeli ničesar izpovedati, ker sta se tožnica in direktor nahajala v drugem prostoru. Tožnica je predložila CD- posnetek, s katerim je posnela pogovor z direktorjem dne 15. 1. 2015, ko sta se prijateljsko pogovarjala tudi o osebnih stvareh in med drugim je njun pogovor tekel tudi o koriščenju starega in novega letnega dopusta (2014 in 2015), o posegu umetne oploditve, o vrnitvi nazaj na delo, če poseg ne uspe in bolniški stalež, če ta uspe.

7. Na podlagi navedenega CD posnetka je sodišče prve stopnje zaključilo, da verjame tožnici, da je obvestila direktorja, da želi koristiti stari in novi letni dopust do ponovnega postopka umetne oploditve. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožena stranka ni dokazala obstoja odpovednega razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, saj je tožnica direktorja tožene stranke obvestila o odsotnosti. Pri tem ni merodajno, ali je direktor tožnici dopust v celotnem trajanju do 20. 3. 2015 tudi odobril, saj v skladu z določilom 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, bistveno da delavec delodajalca ne obvesti o razlogih odsotnosti, četudi je morda neopravičeno izostal z dela.

8. Sodišče prve stopnje pa je pravilno, glede na razloge, navedene in obrazložene v odpovedi pogodbe o zaposlitvi presojalo tudi tožnici očitano kršitev z vidika razloga za izredno odpoved iz 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, to je hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, storjene z naklepom ali hudo malomarnostjo, saj je tožena stranka tudi v tem smislu utemeljevala tožničino odpoved.

9. Odsotnost delavca z dela, če zato nima opravičenega razloga, pomeni kršitev njegove temeljne obveznosti: opravljanje dela, za katerega ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi (33. člen ZDR-1). Posledica te kršitve je lahko odpoved pogodbe o zaposlitvi, tudi izredna, v kolikor gre za hujšo kršitev, storjeno naklepoma ali iz hude malomarnosti (2. alineja prvega odstavka 110. člena ZDR-1). Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da tožena stranka ni dokazala, da tožnici ni bil odobren dopust vse do 20. 3. 2015, saj iz pogovora med tožnico in direktorjem izhaja, da ji je direktor dopust odobril. Pravilno je tudi sodišče zaključilo, da če sta si direktor in tožnica pogovor razlagala vsak po svoje in sicer, da je tožnica menila, da ima odobren dopust do 20. 3. 2015, direktor pa je menil, da ima dopust odobren samo do 2. 3. 2015, je prišlo kvečjemu do nesporazuma in zato tožnici ni mogoče očitati, da je kršila delovne obveznosti naklepoma ali iz hude malomarnosti. Glede na to, da je tožnica omenila, da bi želela koristiti stari in novi dopust vse do 20. 3. 2015, ko je imela predviden poseg, in tožnica ni prišla na delo 2. 3. 2015, kot je to predvideval direktor in ki je izpovedal, da ji je dopust odobril le do tega datuma, bi vsekakor tožena stranka morala tožnici jasno povedati, da po 2. 3. 2015 nima odobrenega dopusta in se je zato dolžna zglasiti na delo zaradi potreb delovnega procesa. S tem bi se tožena stranka lahko izognila sedanjim zapletom, da si je vsaka stranka tolmačila pogovor o dopustu oziroma soglasje za koriščenje dopusta, različno. Glede na navedeno pa je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tožnici ni mogoče očitati, da je naklepoma ali iz hude malomarnosti storila očitano kršitev in sicer neupravičen izostanek z dela.

10. Pri tem tudi ni bistvena pritožbena trditev, da so vse priče, kot tudi direktor tožene stranke pojasnile, da so tožnico pričakovali na delu v naslednjem tednu po dogodku v gostilni A., torej v začetku meseca marca, saj ni bistveno, kaj so pričakovale priče, če le-te niso govorile s tožnico in ji izrecno dale vedeti, da so v podjetju vsi prepričani, da se vrne na delo dne 2. 3. 2015, šele v tem primeru bi se tožnica težko izgovarjala, da je bila v zmoti glede dogovora o koriščenju dopusta.  Neutemeljene so pritožbene trditve, da bi morala tožnica priti na delo in da je vedela, da nima odobrenega dopusta že zato, ker so jo v podjetju vsi sodelavci pričakovali, vključno z računovodkinjo B.B. Navedena pričakovanja sodelavcev ne dokazujejo, da je tožnica vedela, da nima odobrenega dopusta do 20. 3. 2015, temveč samo do 2. 3. 2015. Iz zvočnega zapisa izhaja, da je tožnica direktorju povedala, da bi rada koristila stari in novi dopust in da je direktor rekel ja. Navedeno pa dejansko ne zadošča za ugotovitev, da je bila tožnica natanko seznanjena, da ima odobren dopust samo do 2. 3. 2015 in da mora naslednji dan priti na delo, zato tožnici ni mogoče očitati naklepnega ravnanja oziroma ravnanja iz hude malomarnosti, saj je tožnica lahko bila v zmoti glede odobritve koriščenja dopusta.

11. Neutemeljena pa je tudi pritožbena trditev tožene stranke, da je sodišče nezakonito izvedlo dokaz, ki ga je predložila tožnica - CD posnetek. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da Ustava RS v poglavju o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, zasebnosti ter osebnostnih pravic (35. člen). Pravica do zasebnosti se za posameznika lahko konča tam, kjer kolidira z zakonsko izkazanim močnejšim interesom drugih. Pri tem pride do kolizije pravic, zato teorija poudarja, da je pri odločanju treba izhajati iz načela sorazmernosti. V obravnavanem primeru je tožnica snemala v prostorih delodajalca pogovor z direktorjem, ko se je dogovarjala za koriščenje dopusta in ob ponovnem postopku umetne oploditve in predvideni odsotnosti ter je tožnica pogovor snemala v obrambi svoje pravice do dela in socialne varnosti, zato je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo CD-posnetek oziroma prepis le-tega, kot dovoljen dokaz.

12. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

13. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi 165. člena ZPP v povezavi s 154. členom ZPP.

ZDR-1 člen 33, 110, 110/1, 110/1-2, 110/1-4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.