VDSS sodba Pdp 632/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-08-18

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Aleksandra Hočevar Vinski (preds.), Samo Puppis (poroč.), Marko Hafner

odškodninska odgovornost delavca - kršitev konkurenčne klavzule - konkurenčna prepoved

Toženec je v času trajanja zaposlitve pri tožeči stranki kršil konkurenčno prepoved, saj je že sama ustanovitev konkurenčne družbe za tožečo stranko lahko pomenila konkurenco v smislu 37. člena ZDR, toženčevo ravnanje, ki ga je sodišče prve stopnje opredelilo kot škodljivo ravnanje, pa bi lahko škodovalo poslovnim interesom tožeče stranke v smislu 35. člena ZDR. Ker tožeča stranka ni uspela dokazati obstoja zatrjevane škode, ki naj bi bila posledica spornega ravnanja toženca, odškodninski zahtevek tožeče stranke ni utemeljen.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka izpodbijane sodbe zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, da ji je dolžan toženec plačati znesek 349.171,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila, znesek 2.277,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 8. 9. 2007 dalje do plačila, znesek 101.137,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 10. 2000 dalje do plačila, znesek 1.137,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2011 dalje do plačila, znesek 101.137,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2012 dalje do plačila in znesek 101.137,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2013 dalje do plačila, vse v 15 dneh in pod izvršbo. V II. točki izreka je odločilo, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka, v III. točki izreka pa, da je dolžna tožeča stranka tožencu povrniti pravdne stroške v znesku 8.914,39 EUR v 15 dneh, brezobrestno, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

2. Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožeča stranka in predlaga pritožbenemu sodišču, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi najprej povzema bistvene ugotovitve sodišča prve stopnje iz obrazložitve izpodbijane sodbe, nato pa navaja, da je napačno naziranje prvostopenjskega sodišča, da tožeča stranka ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu glede nastanka škode. Tožeča stranka je v obravnavanem sporu vtoževala škodo, ki jo je utrpela, ker se zaradi ravnanja toženca ni mogla prijaviti na razpis A., izgubljeni dobiček za obdobje od leta 2009 do leta 2012, ker je bilo zaradi ravnanja toženca prekinjeno njeno sodelovanje s podjetjema B. in C. ter škodo, ki jo je utrpela, ko je toženec koristil že plačano jadrnico in na jadranje peljal določene osebe, zaposlene pri podjetju D. d. o. o. Tožeča stranka meni, da so podane vse predpostavke za odškodninsko odgovornost toženca, vključno s škodo. Poudarja, da gre pri oceni dobička za zadržano oziroma konzervativno oceno, saj ga uveljavlja zgolj v višini 5 %, ki bi ga zagotovo dosegla, če bi nadaljevala s poslovanjem z B. in C.. Izračun izgubljenega dobička je vedno hipotetična ocena dejstva, ki ni nastopilo (8. točka obrazložitve sklepa VSRS, opr. št. II Ips 111/2014). Zmotno je zato naziranje sodišča prve stopnje, da bi morala tožeča stranka izdelati natančen izračun dobička, ki bi ga ustvarila. S tem, ko je tožeča stranka ponudila način, da naj izvedenec ugotovi izgubo dohodka, je zadostila svojemu trditvenemu bremenu in zahtevi po sklepčnosti tožbe (sklep VSRS, opr. št. II Ips 111/2014). Podobno stališče je bilo zavzeto tudi v odločbi VSRS, opr. št. II Ips 17/2003. Po uveljavljani sodni praksi je torej tožeča stranka glede izgubljenega dobička zadostila trditvam in dokaznemu bremenu. Predložila je podatke o preteklem poslovanju z B. in C., izgubljeni dobiček pa je ocenila na 5 %, v dokaz pa je predlagala tudi izvedenca finančne stroke. V vlogi z dne 13. 6. 2013 je obrazložila zahtevek iz naslova izgubljenega dobička in za svoje navedbe predložila listinske dokaze. Skupna vrednost projektov v obdobju od leta 2004 do 2008 je bila 10.113.720,73 EUR oziroma 2.022.744,15 EUR na leto. Navedla je, da je čisti dobiček od teh projektov znašal v povprečju saj 5 % vrednosti projekta, kar je v obdobju od leta 2004 do leta 2008 znašalo na letni ravni 101.137,21 EUR. To pa je bil dobiček, ki bi ga bilo mogoče glede na normalen tek stvari pričakovati tudi v obdobju od leta 2009 do leta 2012. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj meni, da takšna ocena ni realna. Zaradi izpada dohodka pri tožeči stranki je prišlo zato, ker se je toženec s podjetjem B. dogovoril, da bo to podjetje začelo sodelovati s podjetjem E. d. o. o. in prenehalo sodelovati s tožečo stranko. Za to dejstvo je tožeča stranka predložila vse dokaze, vključno z računi za obdobje od leta 2004 do 2008, zapisnik o zaslišanju F.F., dopise in potrdila podjetja B. ter predlagala izvedenca finančne stroke. Tožeči stranki ni jasno, katero obdobje naj bi upoštevala za oceno izgubljenega dobička, če ne obdobje od leta 2004 do vključno leta 2008. Sodišče prve stopnje tudi ni navedlo, zakaj naj bi tožeča stranka vtoževala drugačen odstotek izgubljenega dobička, saj je ocena o 5 % izgubljenem dobičku realna. Petletno obdobje je bilo upoštevano zaradi večletnega konstantnega sodelovanja med podjetjem B. in tožečo stranko. Tožeča stranka je v tem obdobju zaradi poslovanja z B. in C. ustvarjala prihodke. Ker sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj tega obdobja ne šteje za primernega, se izpodbijane sodbe glede tega ne da preizkusiti. Sodišče ne bi smelo brez izvedenca zgolj pavšalno zavrniti njenega zahtevka z navedbo, da ocena o 5 % čistem dobičku za obdobje od leta 2004 do leta 2008 ni pravilna in da to obdobje ni relevantno, saj strokovnega znanja za to nima. Iz tega razloga bi moralo postaviti izvedenca finančne stroke. Sodišče prve stopnje je prezrlo izpovedbo toženca, da je podjetje E. d. o. o. izvedlo projekte za D., G., H., I., J. in K. z označbo vrednosti, pri čemer pa za posamezne projekte ni navedel prednosti. Ker je projekte s produkti podjetja B. v obdobju po letu 2008 izvajalo toženčevo podjetje E. d. o. o., je zahtevek iz naslova izgubljenega dobička v celoti utemeljen, saj bi enake posle opravljala tožeča stranka, če ne bi bilo škodljivega ravnanja toženca. S temi ravnanji pa bi ustvarila tudi dobiček. Oceno o 5 % dobičku bi lahko potrdil tudi izvedenec finančne stroke. Tožeča stranka je zahtevek iz naslova izgubljenega dobička obrazložila, uporabila primerno obdobje in pokazala, da bi prihodek ustvarila tudi v prihodnje, če ga ne bi ustvarjalo podjetje E. d. o. o. Ker sodišče ni postavilo izvedenca finančne stroke, je kršilo določbe postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP in 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Neutemeljeni so tudi zaključki sodišča prve stopnje, da so navedbe tožeče stranke, da bi uspela na razpisu A., če bi se prijavila na ta razpis, zgolj špekulativne. Iz navedb tožeče stranke in izvedenih dokazov izhaja, da se je tožeča stranka dalj časa pripravljala na ta razpis. Na razpisih je tožeča stranka prav zaradi sodelovanja s podjetjem B. vedno uspevala, zaradi toženčevega ravnanja pa se na razpis A. ni mogla prijaviti. Iz predložene predkalkulacije za projekt A. je razvidno, da bi ponudba tožeče stranke znašala 2.32.500,00 EUR, torej bistveno manj od ponudbe L. d. d. (2.398.983,32 EUR) oziroma M. d. o. o. (2.228.069,70 EUR). Če bi se tožeča stranka na ta razpis prijavila, bi prav gotovo uspela, še sploh, ker v tem primeru L. d. d. oziroma E. d. o. o. ne bi imel podpore B. in C.. Ponudba tožeče stranke bi bila bistveno nižja od ostalih dveh ponudb, zato so drugačni zaključki sodišča prve stopnje neutemeljeni. Tožeča stranka pa se na ta razpis ni mogla prijaviti, ker je podjetje B. na razpisu podprlo podjetje E. d. o. o., ki se je prijavilo v okviru podjetja L. d. d. To pa je bilo posledica škodljivih ravnanj toženca, ki je tožeči stranki speljal posle in sodelovanje s podjetjema B. in C.. Tudi izgubljeni dobiček v zvezi s podjetjem A. je tožeča stranka dokazala s predloženimi dokazi, enako velja tudi za stroške predprodajnih aktivnosti, za pripravo dokumentacije in za druge potrebne stroške. Vse to bi lahko preveril izvedenec finančne stroke, toženec pa tega niti ni prerekal. Enako velja za razpis D. d. o. o. Do ponovljenega razpisa je prišlo zaradi neresničnih podatkov, ki jih je navajal toženec, po ponovljenem razpisu pa je bila izbrana tožeča stranka z bistveno nižjo ponudbo od njene prve ponudbe, zato ji je nastala vtoževana škoda. Stroški ponovne priprave razpisa so po oceni tožeče stranke znašali 6.000,00 EUR, kar bi lahko ugotovil tudi izvedenec finančne stroke. Sodišče prve stopnje je odstopilo od ustaljene sodne prakse (odločba VSRS, opr. št. II Ips 111/2014), pri čemer razlogov za ta odstop ni obrazložilo. S tem je kršilo procesno jamstvo tožeče stranke do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, izpodbijana sodba pa predstavlja sodbo presenečenja. Ker ni izvedlo predlaganih dokazov (izvedenec finančne stroke, izvedenec računalniške stroke, izvedenec grafološke stroke, večje število predlaganih prič, ki jih v pritožbi tožeča stranka poimensko navaja, predlagane poizvedbe, …) je ostalo dejansko stanje tudi nepopolno ugotovljeno, posledično pa je bilo zmotno uporabljeno materialno pravo. Priglaša pritožbene stroške.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.)  tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo niti tistih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih tožeča stranka navaja v pritožbi, in ne tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je popolno in pravilno ugotovilo, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je pravilno uporabilo tudi materialno pravno.

5. Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je sodišče prve stopnje o tožbenem zahtevku tožeče stranke enkrat že odločalo in ga s sodbo opr. št. Pd 582/2013 z dne 10. 10. 2014 v celoti zavrnilo, tožeči stranki pa naložilo, da tožencu povrne njegove pravdne stroške v znesku 7.783,23 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi dalje do plačila. Na pritožbo tožeče stranke je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 61/2015 z dne 26. 11. 2015 izpodbijano sodbo zaradi absolutne bistvene kršitve določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, odločitev o pritožbenih stroških tožeče stranke pa pridržalo za končno sodbo. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje izvedlo vse relevantne dokaze, jih pravilno dokazno ocenilo, zavrnitev predlaganih, a neizvedenih dokazov je podrobno obrazložilo (pri tem ni kršilo načela kontradiktornosti, kot to zatrjuje tožeča stranka v pritožbi) in na podlagi tako izvedenega postopka ugotovilo vsa odločilna dejstva in posledično utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke. Svojo odločitev je ustrezno obrazložilo, tako da se izpodbijana sodba vsekakor da preizkusiti. Pritožbene navedbe tožeče stranke o bistvenih kršitvah določb postopka, o nepopolno oziroma zmotno ugotovljenem dejanskem stanju in zmotno uporabljenem materialnem pravu so neutemeljene.

6. Iz listinske dokumentacije je razvidno, da je tožeča stranka od toženca, ki je bil njen bivši delavec, vtoževala plačilo zneska 349.171,12 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi iz naslova škode, ki naj bi jo imela zaradi izgubljenega dobička v zvezi s projektoma D. in A., plačilo 2.277,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi iz naslova škode zaradi nepooblaščenega najema jadrnice in plačila štirih zneskov po 101.137,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi iz naslova izgubljenega dobička v letih 2009, 2010, 2011 in 2012, ker naj bi zaradi ravnanja toženca prišlo do preprečitve povečanja premoženja tožeče stranke (glede na ustvarjeni dobiček iz obdobja od leta 2004 do 2008). Svoj tožbeni zahtevek je utemeljevala s tem, da je toženec kršil konkurenčno prepoved in konkurenčno klavzulo (37. in 38. člen Zakona o delovnih razmerjih; ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.), s čimer je tožeči stranki nastala škoda, ki bi jo moral povrniti toženec, v zvezi zahtevkom za škodo za nepooblaščeni najem jadrnice (v višini 2.277,00 EUR) pa smiselno tudi s 182. členom ZDR.

7. V postopku je bilo ugotovljeno, da je imel toženec (ki je bil pri tožeči stranki zaposlen od 7. 4. 1997 dalje) s tožečo stranko sklenjeno pogodbo zaposlitvi, (datirano z dnem 3. 1. 2001 - A2) za delovno mesto „sistemski prodajni inženir“ in da je imel v X. točki te pogodbe o zaposlitvi dogovorjeno konkurenčno prepoved (z vsebino, ki je bila identična prvemu odstavku 37. člena ZDR) in konkurenčno klavzulo. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da v pogodbi o zaposlitvi dogovorjena konkurenčna klavzula, ki jo je sicer v spornem obdobju urejal 38. člen ZDR, ni veljavna, ker ni vsebovala niti obdobja po prenehanju delovnega razmerja, v katerem toženec ne bi smel opraviti konkurenčne dejavnosti, niti višine mesečnega denarnega nadomestila, ki bi ga morala tožeča stranka izplačevati tožencu za čas spoštovanja prepovedi. Glede na navedeno je ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZDR utemeljeno zaključilo, da ta dogovorjena konkurenčna klavzula ne velja. V postopku je bilo nadalje ugotovljeno, da je tožencu pogodba o zaposlitvi prenehala na podlagi njegove odpovedi z dne 27. 3. 2008 (A3), in sicer z dnem 27. 4. 2008, ko mu je iztekel 30 dnevni odpovedni rok.

8. Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev je sodišče prve stopnje presojalo utemeljenost tožbenega zahtevka tožeče stranke glede na 37. člen ZDR, ki je urejal zakonsko prepoved konkurenčne dejavnosti delavca in posledice kršitve te prepovedi. Ugotovilo je, da je toženec v času trajanja zaposlitve pri tožeči stranki kršil konkurenčno prepoved, saj je že sama ustanovitev konkurenčne družbe za tožečo stranko lahko pomenilo konkurenco v smislu 37. člena ZDR, toženčevo ravnanje, ki ga je sodišče prve stopnje opredelilo kot škodljivo ravnanja, pa bi lahko škodovalo poslovnim interesom tožeče stranke v smislu 35. člena ZDR. Toženec je namreč že v času trajanja delovnega razmerja pri tožeči stranki postal eden od ustanoviteljev družbe E. d. o. o., bil pa je tudi njen zakoniti zastopnik (A5, A59). Ta družba je bila ustanovljena 31. 3. 2008, od leta 2008 dalje pa je bila ta družba pooblaščeni partner družbe B. v Sloveniji, zastopala pa je tudi družbo C.. Iz dokaznega postopka nadalje izhaja, da sta obe navedeni družbi pred sodelovanjem z družbo E. d. o. o. poslovno sodelovali s tožečo stranko.

9. Sodišče prve stopnje je odškodninsko odgovornost toženca presojalo ob upoštevanju 182. člena ZDR in ustreznih določb Obligacijskega zakonika (OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nadalj.), predvsem določb prvega odstavka 131. člena OZ, 132. člena OZ, 135. člena OZ in 168. člena OZ. Tudi za odškodninsko odgovornost delavca morajo biti podane vse štiri predpostavke odškodninske odgovornosti (škoda mora nastati, biti mora posledica protipravnega ravnanja, podana mora biti vzročna zveza med protipravnim ravnanjem in nastalo škodo, podana pa mora biti tudi odgovornost delavca). Glede na določbo prvega odstavka 182. člena ZDR (ki je kot pogoj za odškodninsko odgovornost delavca določala, da je delavec škodo povzročil namenoma ali iz hude malomarnosti) je bilo na tožeči stranki, da dokaže vse štiri zgoraj omenjene predpostavke za odškodninsko odgovornost toženca. Glede na načelo obrnjenega dokaznega bremena se namreč domneva le navadna malomarnost povzročitelja (in jo oškodovancu ni treba dokazovati), višjo stopnjo krivde (namen, huda malomarnost) pa mora oškodovanec dokazati.

10. Kot je bilo že zgoraj omenjeno, je sodišče prve stopnje zaključilo, s tem pa soglaša tudi pritožbeno sodišče, da je toženec v času trajanja zaposlitve pri tožeči stranki kršil konkurenčno prepoved. V nadaljevanju pa je ugotovilo, da tožeča stranka ni uspela dokazati obstoja zatrjevane škode, ki naj bi bila posledica spornega ravnanja toženca. V obrazložitvi izpodbijane sodbe se je sodišče prve stopnje opredelilo do zatrjevane (in vtoževane) škode, ki naj bi tožeči stranki nastala v zvezi s projektom D. d. o. o. in A. in škode zaradi nepooblaščenega najema jadrnice, poleg tega pa je ugotavljalo tudi, ali je tožeča stranka zmogla trditveno in dokazno breme oziroma posledično, ali ji je uspelo dokazati, da bi ji tudi v letih od 2009 do leta 2012 nastajal dobiček v višini 101.137,21 EUR letno, do katerega pa naj ne bi prišlo zaradi spornega ravnanja toženca.

11. V zvezi s projektom D. d. o. o. (razpis D. d. o. o. za vzdrževanje sistemske infrastrukture) je tožeča stranka v tožbi vtoževala izpad dobička v višini 21.975,00 EUR. V postopku je bilo ugotovljeno, da sta se na ta razpis (rok za razpis je potekel 1. 4. 2008 ob 12.00 - A16) prijavila le dva ponudnika, in sicer tožeča stranka (1. 4. 2008 ob 11.20 - A32) in E. d. o. o. (1. 4. 2008 ob 11.50 - A32), pri čemer je znašala ponudbena vrednost tožeče stranke 87.828,00 EUR brez DDV, ponudbena vrednost E. d. o. o. pa 85.006,00 EUR brez DDV. Ponudbo in dokumentacijo družbe E. d. o. o. je podpisal toženec (ki je bil 1. 4. 2008 še vedno zaposlen pri tožeči stranki), dokumentacija družbe E. d. o. o. pa je bila v pretežnem delu enaka kot dokumentacija tožeče stranke (toženec je imel dostop do celotne dokumentacije tožeče stranke). D. d. o. o. je na javnem razpisu izbrala družbo E. d. o. o., po prejemu dopisa tožeče stranke, da izbrani ponudnik na dan 1. 4. 2008 ni imel nobenega delavca, pa je E. d. o. o. na podlagi drugega odstavka 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS; Ur. l. RS, št. 128/2006) postopek javnega naročanja prekinila. Na ponovnem razpisu je bila v oktobru 2008 (torej po vložitvi tožbe) izbrana tožeča stranka (A89), ki je podala ugodnejšo ponudbo od družbe E. d. o. o. (A88). V času vložitve tožbe je tožeča stranka v zvezi s tem razpisom vtoževala izgubljeni dobiček v višini 21.957,00 EUR, po zaključku drugega razpisa (na katerem je uspela), pa je vtoževala izgubljeni dobiček v višini 33.296,00 EUR, poleg tega pa tudi znesek 6.000,00 EUR iz naslova stroškov, ki naj bi jih imela s pripravo obeh razpisov. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožeča stranka ni ustrezno obrazložila, na kakšen način je izračunala znesek, ki ga iz tega naslova vtožuje, ni pojasnila, zakaj je kljub uspehu v postopku drugega razpisa iz naslova izgubljenega dobička vtoževala višji znesek od prvotno vtoževanega, tega pa ni znal obrazložiti niti zakoniti zastopnik tožeče stranke. Tožeča stranka je v tožbi izpad dobička v zvezi s projektom D. d. o. o. utemeljevala s tem, da spis ni bil ponovljen. Po ponovitvi tega razpisa (na katerem je bila, kot je bilo že ugotovljeno, uspešna) pa je tožeča stranka zvišala tožbeni zahtevek iz tega naslova na 39.296,00 EUR (29.296,00 EUR vtoževala je to razliko med obema ponudbama, 6.000,00 EUR pa je vtoževala iz naslova stroškov v zvezi s pripravami na oba razpisa, pri čemer seštevek obeh postavk ne dosega skupne vtoževane škode v zvezi s tem projektom). Ob takšni, spreminjajoči se trditveni podlagi glede višine zatrjevane škode iz tega naslova je sodišče prve stopnje tudi po stališču pritožbenega sodišča pravilno zaključilo, da tožeča stranka ni podala ustreznih navedb o tem, da ji je škoda nastala v zatrjevani višini.

12. Sodišče prve stopnje je v zvezi z vtoževano odškodnino zaradi nepooblaščenega najema jadrnice ugotovili, da jadranja, ki je trajalo od 5. 4. 2008 do 8. 4. 2008 ni organiziral toženec, temveč N.N., toženec pa je bil le član posadke (A36). Ker je tožeča stranka v zvezi s tem od toženca vtoževala znesek 2.277,00 EUR (ki je predstavljal plačilo najema jadrnice), katerega je poravnala tožeča stranka in ker iz dokaznega postopka ne izhaja, da bi prišlo do tega najema zaradi ravnanja toženca (toženec je izpovedal, da so za jadranje člani posadke plačali N.N. približno 200,00 EUR po osebi in da ne ve, kam je ta denar šel), je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da v zvezi s tem delom tožbenega zahtevka tožeča stranka ni uspela dokazati, da je do spornega najema jadrnice prišlo zaradi protipravnega ravnanja toženca.

13. Pritožbeno sodišče soglaša tudi z ugotovitvami sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na razpis A.. V zvezi s tem je bilo v postopku ugotovljeno, da je šlo pri tem razpisu za javni razpis po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik (A.) je ta postopek javnega naročanja prekinil zato, ker so informativne cene ponudnikov v ponudbah bistveno odstopale od vrednosti projekta, ki jo je ocenil naročnik. Razlog te prekinitve je bil torej v tem, da je naročnik bistveno napačno ocenil vrednost projekta, ki je bil predmet razpisa. Ker je do prekinitve tega razpisa (na njem tožeča stranka ni sodelovala, ker ni bila več pooblaščeni partner družb B. in C. in zato ni imela ustreznih certifikatov) s strani naročnika prišlo, še preden so se pogajanja s ponudniki sploh začela, tožeča stranka tudi po zaključku pritožbenega sodišča ni uspela dokazati, da bi bila na tem razpisu uspešna (in izbrana), če bi imela možnost sodelovati. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da temelji zatrjevanje tožeče stranke, da bi bila ona izbrana na tem razpisu, če bi lahko sodelovala (ob dejstvu, da je prišlo do prekinitve postopka javnega razpisa za projekt A., še preden so se sploh začela pogajanja s ponudniki), zgolj na domnevi, ki ne more predstavljati podlage za ugotovitev, da ji je prav zato nastala škoda v vtoževani višini. Na podlagi izvedenih dokazov namreč ni mogoče zaključiti, da bi bila na tem razpisu kljub nižji „predkalkulaciji“ (A69) tožeča stranka izbrana, oziroma, da bi bila (tudi v primeru, če bi bila izbrana) med tožečo stranko in naročnikom sklenjena pogodba za opravo posla v višini predkalkulacije (A69). Kot je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, bi se vrednost oziroma cena tega posla oblikovala na pogajanjih, iz dokaznega postopka pa ne izhaja, da bi bila vrednost takega posla (tudi če bi tožeča stranka na razpisu uspela) enaka vrednosti v „predkalkulaciji“ (A69). Glede na navedeno tudi ta del tožbenega zahtevka tožeče stranke ni utemeljen.

14. Pravilni so tudi zaključki sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na vtoževani izgubljeni dobiček v letih 2009 do vključno 2012. V zvezi s tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz pripravljalne vloge tožeče stranke z dne 13. 6. 2013, v kateri je razširila tožbo še na vtoževanje zgoraj omenjenega izgubljenega dobička, izhaja le ocena tožeče stranke o tem, koliko naj bi znašal njen dobiček v obdobju od leta 2004 do leta 2008 (iz navedb tožeče stranke izhaja, da je na podlagi poslovanja v obdobju od leta 2004 do leta 2008 uveljavljala izgubljeni dobiček za leta od 2009 do 2012). Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da je imela tožeča stranka na razpolago vso potrebno dokumentacijo (na katero se v tej vlogi tudi sklicuje), da bi lahko izračunala višino zatrjevanega dobička v obdobju let od 2004 do 2008, kar bi lahko pomenilo tudi ustrezno podlago za ugotavljanje izgubljenega dobička za vtoževano obdobje od leta 2009 do leta 2012 (tretji odstavek 168. člena OZ). Šele v takšnem primeru bi bilo po stališču pritožbenega sodišča mogoče oceniti, da bi tožeča stranka ob normalnem teku stvari tudi v bodoče ustvarila dobiček in koliko bi ta znašal. Tožeča stranka je v pripravljalni vlogi z dne 13. 6. 2013 navedla posamične konkretne projekte, ki jih je izvedla v primerjalnem obdobju (obdobju let 2004 do 2008), ki so se nanašali na produkte podjetja B., z natančno vrednostjo teh projektov, višino čistega dobička od posameznega projekta pa je le ocenila na 5 %, čeprav bi lahko glede na razpoložljivo dokumentacijo podala točen izračun (in ne le oceno) čistega dobička, ki ga je imela pri teh projektih. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče, da te pomanjkljive trditvene podlage ne bi mogel nadomestiti niti sodni izvedenec finančne stroke. Ob tem ne gre prezreti niti tega, da je tožeča stranka v tej vlogi predlagala sodnega izvedenca finančne stroke za natančen izračun izgubljenega dobička (in torej ne za ugotavljanje višine dobička, ki ga je dosegla v obdobju let od 2004 do 2008). Glede na to je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da tožeča stranka ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu za škodo iz naslova izgubljenega dobička v zatrjevani višini za obdobje let 2009 do 2012. Tožeča stranka v pritožbi neutemeljeno očita sodišču prve stopnje zmotno naziranje glede tega, da bi morala izdelati natančen izračun dobička, ki bi ga ustvarila (torej bodočega dobička). Sodišče prve stopnje se je postavilo na stališče, da bi morala tožeča stranka podati izračun preteklega dobička (dobička v preteklem primerjalnem obdobju), to pa bi nudilo ustrezno podlago za oceno višine izgubljenega dobička v letu od 2009 do 2012.

15. Tožeča stranka v pritožbi neutemeljeno očita sodišču prve stopnje odstop od uveljavljene sodne prakse s sklicevanjem na sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 111/2014. Po zaključku pritožbenega sodišča navedena zadeva glede izgubljenega dobička ni primerljiva s tem individualnim delovnim sporom. Iz obrazložitve citiranega sklepa izhaja, da je izračun nadomestila dohodka (tožnik - oškodovanec zaradi prizadetega zdravja dohodka ni mogel pridobivati) vedno hipotetična ocena dejstva, ki ni nastopilo. Gre za dohodek, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati, a ga zaradi nastopa škodnega dogodka ni bilo mogoče doseči. V tej zadevi se je kot odločilno postavilo vprašanje metode, s katero je mogoče ugotoviti obstoj in višino izgubljenega dohodka, pri čemer je izbira te metode odvisna od narave dela in okoliščin posameznega primera. V konkretnem primeru je tožnik, ki je bil po poklicu odvetnik, izgubljeni dohodek uveljavljal kot razliko med prihodki, ki bi jih ustvaril, če škodnega dogodka ne bi bilo, in tistimi odhodki, ki bi mu v zvezi s tem nastali (variabilni stroški). Izhodišče za izračun izgubljenega dohodka je obseg poslovanja, takšno metodo pa je izbral tudi tožnik (čeprav je obseg poslovanja izkazoval v istem in ne v preteklem letu). Iz te obrazložitve nadalje izhaja, da je tožnik tudi izgubljeni dohodek izračunal za vsak dan bolniške odsotnosti (glede na preostalo leto 2004, od katerega je odštel zneske variabilnih stroškov in dopusta) ter ga ovrednotil z nominalno določeno višino. Predlagal pa je tudi postavitev izvedenca finančne stroke. Glede na zgoraj navedeno pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izračun izgubljenega dohodka tožnika v citiranem primeru temeljil na njegovem izračunu dohodka v primerjalnem obdobju in ne na oceni tega dohodka v primerjalnem obdobju (kot je to storila tožeča stranka v tem individualnem delovnem sporu). Prav to pa je po zaključku pritožbenega sodišča tisto odločilno dejstvo, zaradi katerega citirana zadeva ni primerljiva s tem individualnim delovnim sporom. Glede na navedeno se tožeča stranka v pritožbi neutemeljeno sklicuje tudi na sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 17/2003. To pa pomeni, da odločitev sodišča prve stopnje v tem individualnem delovnem sporu ne predstavlja odstopa od sodne prakse Vrhovnega sodišča RS, kot izhaja iz zgoraj citiranih odločb, zaradi česar so neutemeljene tudi pritožbene navedbe tožeče stranke o kršitvi 22. člena Ustave RS (Ur. l. RS/I št. 33/1991 in nadalj.), o kršitvi prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 108. členom ZPP (očitek, da bi moralo sodišče prve stopnje tožečo stranko pozvati na dopolnitev tožbe) in o tem, da predstavlja izpodbijana sodba sodbo presenečenja. Dejstvo, da je tožeča stranka v spis vložila vse račune v zvezi s projekti, ki jih je izvajala s podjetjem B. in C. (kar izpostavlja v pritožbi), ne more nadomestiti tega, da ni podala podatkov o dobičku v preteklem primerjalnem obdobju (temveč je ta dobiček le pavšalno ocenila).

16. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je tožeča stranka kot primerljivo obdobje upoštevala obdobje petih let, medtem ko je izgubljeni dobiček vtoževala za obdobje štirih let. Pri tem ni nepomembno, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožeča stranka v letu 2004 (torej prvo leto primerjalnega obdobja) izvedla kar šest projektov, v preostalih štirih letih primerjalnega obdobja pa skupaj le še devet projektov in da je bila skupna vrednost projektov v letu 2004 precej nad povprečjem letnega izračuna za celotno primerjalno obdobje. Ker pa sodišče prve stopnje svoje odločitve ni oprlo na različno dolžino primerjalnega in vtoževanega obdobja, so pritožbene navedbe tožeče stranke, ki se nanašajo na obrazložitev tega dejstva, nebistvene, saj ne gre za odločilno dejstvo. Ob zaključku sodišča prve stopnje, da le ocena dobička v preteklem obdobju ne more biti ustrezna podlaga za ugotavljanje izgubljenega dobička (ki bi v prihodnosti nastal, če ne bi bilo škodnega dogodka oziroma ravnanja), so nebistvene tudi pritožbene navedbe tožeče stranke, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj meni, da bi morala tožeča stranka vtoževati izgubljeni dobiček v drugačnem odstotku. Ker je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da pomanjkljive trditvene podlage ne bi mogel nadomestiti niti izvedenec za finančno stroko, so neutemeljeni  pritožbeni očitki o bistveni kršitvi določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in po prvem odstavku 339. člena ZPP (ker sodišče prve stopnje temu dokaznemu predlogu ni sledilo). Neutemeljen je nadalje tudi pritožbeni očitek tožeče stranke, ki se nanaša na zavrnitev tožbenega zahtevka iz naslova škode pri projektu A.. Kot je bilo že zgoraj pojasnjeno, pritožbeno sodišče soglaša za ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni dokazala, da bi bila na tem projektu izbrana (dejansko gre le za domnevo tožeče stranke o uspehu na tem razpisu). Ker je prišlo do prekinitve tega razpisa zaradi bistvenega odstopanja cen ponudnikov od vrednosti projekta, ki jo je ocenil naročnik, tudi zatrjevanje tožeče stranke, da bi bila ponudba tožeče stranke po predkalkulaciji ugodnejša od ponudb ostalih ponudnikov oziroma da je tožeča stranka v preteklosti uspela na 15 razpisih v sodelovanju s podjetjem B., ne more nuditi opore zaključku, da bi bila tožeča stranka v javnem razpisu projekta A. izbrana. Razen tega je tožeča stranka v zvezi s tem poslom vtoževala izgubljeni dobiček v višini približno 15 % vrednosti projekta po predkalkulaciji, ob tem pa ni pojasnila višine tega izgubljenega dobička, niti tega, zakaj naj bi bil ta višji od 5 %, ki ga sicer vtožuje v tem individualnem delovnem sporu.

17. Pritožbeno sodišče se tudi v zvezi s pritožbenimi očitki tožeče stranke glede projekta D. d. o. o. sklicuje na zgornjo obrazložitev v zvezi s tem projektom in sprejema ugotovitve ter zaključke sodišča prve stopnje glede navedenega kot pravilne in ustrezno obrazložene. Ker je sodišče prve stopnje v 10. točki obrazložitve izpodbijane sodbe podrobno pojasnilo, zakaj ni izvedlo vseh dokazov, ki jih je predlagala tožeča stranka (bodisi zato, ker se s predlaganimi dokazi ne bi ugotavljala odločilna dejstva, bodisi zato, ker je določena dejstva že ugotovilo na podlagi drugih dokazov, …) so neutemeljene tudi pritožbene navedbe tožeče stranke o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, ki naj bi bilo posledica neizvedbe nekaterih predlaganih dokazov.

18. Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene navedbe tožeče stranke ne odgovarja, ker za odločitev o utemeljenosti pritožbe niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

19. Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

20. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

ZDR člen 37, 38, 182. OZ člen 131, 131/1, 132, 135, 168.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.