VDSS sklep Pdp 1081/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2017-01-09

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Marko Hafner (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), Samo Puppis

DELOVNO PRAVO - IZVRŠILNO PRAVO - ZAVAROVANJE TERJATEV

zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi - zavarovanje nedenarne terjatve - verjetno izkazana terjatev - narok - pravica do ugovora - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi

Po uveljavljeni sodni praksi je možno predlagati začasno odredbo za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi v primeru, ko pogodba o zaposlitvi, ki je bila odpovedana, še ni prenehala veljati. Če je že prišlo do prenehanja pogodbe o zaposlitvi, potem ni mogoče zadržati učinkovanja tega prenehanja. Takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo v več svojih odločbah. Te so bile sicer sprejete v času prej veljavnega ZDR, pri čemer so se nanašale na druge oblike odpovedi pogodb o zaposlitvi (praviloma na izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi), pri katerih je pogodba o zaposlitvi delavcu prenehala že pred vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe. Zato zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe ni več mogoče, razen če bi prišlo do zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi na podlagi 113. člena ZDR-1 (ki velja le za predstavnike delavcev) oziroma pod pogoji iz drugega odstavka 215. člena ZDR-1.

Iz tožbenih navedb same tožnice izhaja, da je podpisala novo pogodbo o zaposlitvi dne 12. 10. 2016 z dnem veljavnosti 1. 10. 2016, tožbo zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi s predlogom za izdajo začasne odredbe pa je vložila 25. 10. 2016. Glede na navedeno je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da lahko izda začasno odredbo za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi (ki je že prenehala) le na podlagi določb ZIZ in ne glede na določbi 113. člena ZDR-1 oziroma drugega odstavka 215. člena ZDR-1. Ker sodišče prve stopnje predlagane začasne odredbe ni preizkušalo glede morebitnega zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi po drugem odstavku 215. člena ZDR-1 (iz podatkov spisa ne izhaja, da bi za tožnico veljala določba 113. člena ZDR-1), je vsaj preuranjeno zavrnilo ugovor tožene stranke zoper izpodbijani sklep. Posledično je zaradi zmotnega materialnopravnega stališča sodišča prve stopnje dejansko stanje glede navedenega ostalo nepopolno ugotovljeno.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sklepa (I. točka izreka) se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom odločilo, da se ugovor z dne 3. 11. 2016 zoper sklep o začasni odredbi z dne 27. 10. 2016 zavrne (I. točka). Odločilo je, da se odločitev o stroških postopka pridrži za končno odločbo (II. točka).

2. Zoper navedeni sklep se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da ugovoru tožene stranke z dne 27. 10. 2016 ugodi ter predlog za izdajo začasne odredbe v celoti zavrne oziroma podredno, da izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugega sodnika, tožeči stranki pa naloži v plačilo toženkine stroške postopka v zvezi s postopkom predlagane začasne odredbe v roku 8 dni, po izteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi dalje do plačila. Navaja, da je sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker ni izvedlo naroka za obravnavanje ugovora tožene stranke zoper sklep o izdani začasni odredbi, na katerem bi se izvedli dokazi, na katere je sodišče prve stopnje oprlo svojo odločitev. Prav tako je storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker je svojo odločitev oprlo na sklep o ustanovitvi javnega raziskovalnega zavoda A. z dne 25. 11. 2016, saj ta ni naveden v trditveni in dokazni podlagi ugovora zoper sklep o začasni odredbi niti odgovora tožeče stranke na ugovor tožene stranke. Začasna odredba kot se glasi, da se zadrži učinkovanje odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 9. 2016 ni mogoča (primerjaj sklep VSDD opr. št. Pdp 820/2015 z dne 3. 9. 2015. Zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi je mogoče samo za osebe in pod pogoji iz 113. člena ZDR-1. Negativno mnenje je podpisala B.B. kot sindikalna zaupnica C. na UD. A. V skladu z 208. členom ZDR-1 lahko sindikat, ki ima člane zaposlene pri določenem delodajalcu, imenuje ali izvoli sindikalnega zaupnika, ki ga bo zastopal pri delodajalcu. Če zaupnik ni določen, zastopa sindikat njegov predsednik. Sindikat mora obvestiti delodajalca o imenovanju oziroma izvolitvi sindikalnega zaupnika. C. pa tožene stranke ni obvestil, da naj bi bila B.B. sindikalna zaupnica E. na UD. A., to pa pomeni, da podano negativno mnenje sploh ne učinkuje oziroma je nično. V negativnem mnenju z dne 5. 10. 2016 se sindikat sklicuje na določbo 113. člena ZDR-1 ter zahteva zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi za vseh 12 delavcev, ter da ta ne učinkuje 30 dni od vročitve. ZDR-1 ne omogoča več varstva vsem delavcem, ampak zgolj predstavnikov delavcev. Prav tako je izrek sklepa nemogoč, saj se ne more zadržati učinkovanje odpovedi, ker je odpoved že učinkovala v trenutku izdaje oziroma vročitve tožnici dne 3. 10. 2016. Lahko bi se le predlagalo zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ki je bila odpovedana, sedaj pa je po tožnici že podpisana, torej sklenjena nova ponujena pogodba o zaposlitvi. Zadržanje učinkovanja nove pogodbe o zaposlitvi veljavne od dne 1. 10. 2016 ni mogoče, saj je ta pogodba začela veljati oziroma učinkovati v trenutku sklenitve te pogodbe. Sodišče pa niti ne zadrži učinkovanje nove sklenjene pogodbe o zaposlitvi, tako da ta še vedno velja. Novo pogodbo o zaposlitvi št.: ... za delovno mesto znanstveni svetnik na UD. A., ki velja od 1. 10. 2016 je tožnica tudi nesporno podpisala. Dve pogodbi o zaposlitvi za polni delovni čas pri istem delodajalcu pa hkrati ne moreta veljati. Določilo tretjega odstavka 91. člena ZDR-1 sicer določa, da če delavec sprejme ponudbo delodajalca za ustrezno zaposlitev za nedoločen čas, obdrži pravico do pravnega varstva pred pristojnim sodiščem, kot v drugih primerih redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in da se v primeru ugotovitve nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi šteje, da je bila nova pogodba sklenjena z pod razveznim pogojem, vendar v konkretnem primeru zahtevku na nezakonitost odpovedi ni bilo (pravnomočno) ugodeno oziroma se bo o (ne)utemeljenosti takšnega tožbenega zahtevka šele odločalo. Materialnopravno zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da je možno zadržati učinkovanje prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi za vsakega delavca. Novi ZDR-1 ne omogoča več takšnega varstva vsem delavcem, vendar zgolj predstavnikom delavcev.

3. Glede neobstoja verjetnosti obstoja terjatve tožena stranka navaja, da je podala tožnici odpoved iz poslovnega razloga in iz razloga nesposobnosti. Določilo 15. člena Statuta UD. določa, da članstvo v Univerzi lahko preneha, če senat Univerze potrdi prenehanje članstva na predlog same članice. Pripravljen je bil „... UD. A. v UD.“. Navedene okoliščine predstavljajo v skladu s prvim in drugim odstavkom 89. člena ZDR-1 utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti in poslovnega razloga in tudi ne omogočajo nadaljevanje delovnega razmerja med tožnico in toženo stranko. Ker je tožnica z novo sklenjeno pogodbo o zaposlitvi napredovala v plačilnem razredu glede na Zakon o sistemu plač v javnem sektorju, že slednji razlog, kot je to odločilo že Višje delovno in socialno sodišče v sodbi in sklepu opr. št. Pdp 793/2015 z dne 12. 5. 2016 pomeni to izkazani in utemeljeni odpovedni razlog nesposobnosti (opr. št. Pdp 793/2015 - tožeča stranka F.F.). Sodišče se materialnopravno zmotno sklicuje na določilo 75. člena ZDR-1, ki določa, da če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali razdelitve do spremembe delodajalca, preidejo pogodbene in druge pravice ter obveznosti iz delovnih razmerjih, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika. Vlada RS je sprejela sklep o ustanovitvi javnega raziskovalnega zavoda A. G., ki je bil dne 25. 11. 2016 že objavljen v Uradnem listu RS. Prav tako sta senat UD. in upravni odbor UD že dne 7. 10. 2016 sprejela spremembe in dopolnitve Statuta UD. Določba prvega odstavka 75. člena ZDR-1 je vsebinsko usklajena z Direktivo sveta 2001/23/ES z dne 21. 3. 2011 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov. V konkretnem primeru gre za izobraževalno dejavnost oziroma za znanstveno - raziskovalno dejavnost, ki jo opravlja državna Univerza in njen cilj ni pridobivanje dobička, kar je cilj gospodarske dejavnosti, za kar v konkretnem primeru vsekakor ni uporabna določba 75. člena ZDR-1. UD. A. kot ukinjena članica po Statutu UD. je bila opredeljena kot raziskovalni zavod, ki ne izvaja pedagoških študijskih programov oziroma obveznosti. Organizacijske rešitve so tudi v avtonomni sferi delodajalca in predstavljajo zadosten in utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Vsi delujejo v okviru svoje pristojnosti, to so meje njihove avtonomije. Po določbah ZVis in Statuta UD. ter Pravil o delovanju I. je dekan organ, ki je odgovoren in pristojen za organizacijo in izvedbo študijskega procesa. Ob pričetku vsakega študijskega leta dekan v sodelovanju s predstavniki oddelka pripravi načrt skozi Najavo izvedbe študijskega procesa. V nobenem spremenjenem študijskem programu za študijsko leto 2016/2017 tožnica ni predvidena kot univerzitetni učitelj. Delovne obveznosti tožnice iz preteklih študijskih let so po avtonomnih organih tožene stranke kot nosilke avtonomnega delovanja spremenjene in sprejete tako, da tožnica nima predvidene niti ene pedagoške aktivnosti. Izpostaviti je, da že sama odločitev o reorganizaciji (izstop A. iz UD.) zadostuje za obstoj poslovnega razloga. Materialnopravno zmotno je tako stališče prvostopenjskega sodišča, da nevključitev tožnice v Napoved izvajanja študijskih programov za študijsko leto 2016/2017 ne predstavlja organizacijskega oziroma podobnega razloga na strani delodajalca. Nepravilno je stališče prvostopenjskega sodišča, da dejavnost, ki jo opravlja (bo) A. G. in tožena stranka ne bosta konkurenčni. Kot izhaja iz 10. člena Statuta UD. izhaja, da ima tožena stranka še en raziskovalni zavod, raziskovalno delo pa se opravlja seveda tudi na drugih članicah tožene stranke. Sodišče prve stopnje navaja, da tožena stranka v odpovedi ni navedla in obrazložila, da je glede na zatrjevano objektivno nesposobnost tožnice, neutemeljeno od tožene stranke pričakovati, da mu omogoči zagovor, za kar naj bi v tej fazi postopka sodišče s stopnjo verjetnosti ugotovilo, da naj bi tožena stranka s tem kršila 85. člen ZDR-1. Takšne zahteve so v nasprotju z določilom 87. člena ZDR-1. Tožena stranka je pojasnila, da tožnici ni bila odpovedana pogodba o zaposlitvi zaradi t.i. subjektivne nesposobnosti, to je, ker tožnica ne bi dosegala pričakovanih delovnih rezultatov, ker dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, ampak zaradi t. i. objektivne nesposobnosti, to je, ker ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dela oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznostih iz delovnega razmerja in ker je napredovala v plačilnem razredu po Zakonu o sistemu plač v javnem sektorju. Gre za podobno situacijo, ko je direktor v delovnem razmerju in ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, pa je razrešen, kar pomeni, da ne izpolnjuje več pogojev za opravljanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Sodišče očitno spregleda vsebino opisa del in nalog visokošolskega učitelja - izrednega profesorja, ki je povzeto tudi v pogodbi o zaposlitvi, to pa je, da dela in naloge (kot npr. predavanja, vodenje seminarjev in druge oblike opravljanja neposrednega pedagoškega dela) izvajajo v skladu z akti UD. (tako izrecno opis del in nalog iz skupine ... delovnega mesta ... - visokošolski učitelj - izredni profesor).

4. Glede neobstoja predpostavk iz drugega odstavka 272. člena ZIZ sodišče prve stopnje navaja, da je v predmetni zadevi izdalo regulacijsko začasno odredbo, skladno odločbi Ustavnega sodišča opr. št. Up-275/97 z dne 16. 7. 1998. Glede na navedeno bi sodišče bilo dolžno presojati predlagano začasno odredbo po strožjih kriterijih glede izpolnjevanja pogojev iz 272. člena ZIZ, in sicer se regulacijska začasna odredba lahko izda samo zaradi preprečitve grozečega nasilja ali nenadomestljive škode, z restriktivno razlago pojma grozeče nasilje in nenadomestljiva škoda. Dejstvo je, da v primeru, da bi po izdaji začasne odredbe in do pravnomočne odločbe v predmetni zadevi tožnica opravljala pedagoško delo, tožena stranka vsekakor ne bi mogla v primeru zavrnitve tožbenega zahtevka vzpostaviti prejšnjega stanja, to je za nazaj omogočiti pedagoško delo tožnici. Sodišče določa izredno kratek paricijski rok, to je takoj oziroma najkasneje v roku enega dneva. Pri tem sodišče ne obrazloži, zakaj je določilo tako kratek paricijski rok - navedba, da šteje ta rok kot (na splošno) primeren za izpolnitev obveznosti standardu obrazloženosti pa ni zadoščeno. Sodišče je določilo tudi, da se izreče toženi stranki denarna kazen za primer nespoštovanja začasne odredbe. V skladu s petim odstavkom 226. člena ZIZ sodišče pri odmerjanju denarne kazni v predpisanih mejah upošteva pomen dejanja, ki bi ga moral opraviti dolžnik, ter druge okoliščine primera. Navedba, da je denarno kazen določilo v okvirih in na podlagi določbe 226. člena ZIZ standardu obrazloženosti ne zadosti. Denarna kazen je namenjena zagotovitvi spoštovanja sodne odločbe in njen namen ni kaznovanje dolžnika. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v drugem odstavku 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo niti tistih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih tožena stranka uveljavlja v pritožbi in ne tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

7. Neutemeljena je pritožbena navedba tožene stranke, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka, ker ni izvedlo naroka za obravnavo njenega ugovora zoper sklep o začasni odredbi z dne 24. 10. 2016. Po drugem odstavku 58. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ; Ur. l. RS, št. 51/1998 in nadalj.) je v pristojnosti sodišča odločitev, ali bo o ugovoru dolžnika odločalo na naroku ali pa bo izdalo sklep brez naroka. Citirani odstavek 58. člena ZIZ namreč določa, da sodišče glede na okoliščine primera razpiše narok za obravnavo ugovora ali pa izda sklep brez naroka, če upnik v odgovoru na ugovor ugovoru nasprotuje. Ker je torej odločitev o morebitnem naroku za obravnavanje ugovora dolžnika v pristojnosti sodišča, ki o ugovoru odloča, sodišče prve stopnje s tem, ko ni razpisalo tega naroka, ni storilo v pritožbi smiselno zatrjevanje bistvene kršitve določb postopka po 10. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP.

8. Iz spisovnih podatkov izhaja, da je tožnica v tem individualnem delovnem sporu predlagala izdajo začasne odredbe za zavarovanje njene nedenarne terjatve. Pogoje za izdajo takšne začasne odredbe pa določa 272. člen ZIZ. Za izdajo začasne odredbe za zavarovanje nedenarne terjatve mora upnik verjetno izkazati, da njegova terjatev obstoji ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala, poleg tega pa mora verjetno izkazati tudi eno od predpostavk, navedenih v drugem odstavku 272. člena ZIZ.

9. Tožnica je v tem individualnem delovnem sporu vtoževala ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in iz razloga nesposobnosti s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, s katero ji je tožena stranka iz poslovnega razloga in iz razloga nesposobnosti odpovedala pogodbi o zaposlitvi, ki ju je imela tožnica sklenjeni pri toženi stranki za delovno mesto „visokošolski učitelj“ v nazivu izredni profesor v obsegu 33 % (13 ur na teden) I, pri čemer se delo opravlja pri toženi stranki na UD. I. (Fakulteta I.) ter za raziskovalno delovno mesto ... „višji znanstveni sodelavec“ v obsegu  67 % (27 ur na teden), pri čemer se delo opravlja pri toženi stranki v UD. A. Vtoževala je tudi neveljavnost pogodbe o zaposlitvi sklenjene dne 12. 19. 2016 za delovno mesto ... „znanstveni svetnik“ za polni delovni čas, za nedoločen čas od 1. 10. 2016 dalje. Posledično je zahtevala tudi izročitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas kot jo je imela prvotno sklenjeno in ugotovitev, da ji delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo s podpisom nove pogodbe o zaposlitvi. Iz navedb obeh strank izhaja, da je tožnica ponujeno novo pogodbo o zaposlitvi tudi dne 12. 10. 2016 podpisala z veljavnostjo 1. 10. 2016. Glede na navedeno je torej z dnem 1. 10. 2016 pričela veljati nova pogodba o zaposlitvi, kar posledično pomeni, da je prenehala veljati prejšnja pogodba o zaposlitvi, ki je bila tožnici odpovedana.

10. Sodišče je v sklepu z dne 27. 10. 2016 odločilo, da se zadrži učinkovanje odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in razloga nesposobnosti s ponudbo nove z dne 29. 9. 2016 ter da je tožena stranka dolžna tožnici takoj, najkasneje v roku enega dne omogočiti opravljanje dela v skladu z odpovedano pogodbo o zaposlitvi  in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja ter odločilo tudi, da se toženi stranki izreče denarna kazen v višini 5.000,00 EUR, v kolikor ne bo ravnala v skladu s to začasno odredbo. Odločilo je tudi, da ta začasna odredba velja še 30 dni po pravnomočno zaključenem postopku v predmetni zadevi.

11. Po uveljavljeni sodni praksi je možno predlagati takšno začasno odredbo (za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi) v primeru, ko pogodba o zaposlitvi, ki je bila odpovedana, še ni prenehala veljati. Če je že prišlo do prenehanja pogodbe o zaposlitvi, potem ni mogoče zadržati učinkovanja tega prenehanja. Takšno stališče je pritožbeno sodišče zavzelo v več svojih odločbah (sklep opr. št. Pdp 911/2012 z dne 22. 10. 2012, Pdp 559/2012 z dne 13. 6. 2012, Pdp 593/2012 z dne 21. 9. 2012, Pdp 1036/2005 z dne 1. 9. 2005). Navedene odločbe pritožbenega sodišča so bile sicer sprejete v času prej veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.), pri čemer so se nanašale na druge oblike odpovedi pogodb o zaposlitvi (praviloma na izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi), pri katerih je pogodba o zaposlitvi delavcu prenehala že pred vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe. Zato zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe ni več mogoče, razen če bi prišlo do zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi zaradi odpovedi na podlagi 113. člena ZDR-1 (ki velja le za predstavnike delavcev) oziroma pod pogoji iz drugega odstavka 215. člena ZDR-1.

12. Iz tožbenih navedb same tožnice izhaja, da je podpisala novo pogodbo o zaposlitvi dne 12. 10. 2016 z dnem veljavnosti 1. 10. 2016, tožbo zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi s predlogom za izdajo začasne odredbe pa je vložila 25. 10. 2016. Glede na navedeno je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da lahko izda začasno odredbo za zadržanje učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi (ki je že prenehala) le na podlagi določb ZIZ in ne glede na določbi 113. člena ZDR-1 oziroma drugega odstavka 215. člena ZDR-1. Ker sodišče prve stopnje predlagane začasne odredbe ni preizkušalo glede morebitnega zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi po drugem odstavku 215. člena ZDR-1 (iz podatkov spisa ne izhaja, da bi za tožnico veljala določba 113. člena ZDR-1), je vsaj preuranjeno zavrnilo ugovor tožene stranke zoper izpodbijani sklep. Posledično je zaradi zmotnega materialnopravnega stališča sodišča prve stopnje dejansko stanje glede navedenega ostalo nepopolno ugotovljeno.

13. Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da bi bilo mogoče glede na dosedanji postopek zaključiti, da je tožnica verjetno izkazala obstoj svoje terjatve, s čimer je izpolnjen prvi pogoj za izdajo začasne odredbe po 272. členu ZIZ. Zastavlja pa se vprašanje, ali je za izdajo začasne odredbe izpolnjen tudi drugi pogoj, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje (verjetnost nastanka nenadomestljive škode).

14. Ker je bilo treba pritožbi tožene stranke ugoditi že iz zgoraj opisanega razloga, pritožbeno sodišče na njene preostale pritožbene navedbe ne odgovarja, ker za odločitev o utemeljenosti njene pritožbe niso bistvenega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP).

15. Ker je bila pritožba tožene stranke utemeljena, ji je pritožbeno sodišče ugodilo in izpodbijani del sklepa razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje glede na zgoraj navedeno ugotoviti, če so bili za predlagano začasno odredbo izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 215. člena ZDR-1 in v odvisnosti od te ugotovitve v nadaljevanju odločiti o ugovoru tožene stranke zoper sklep o izdani začasni odredbi.

16. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo. Odločitev temelji na določilih tretjega odstavka 165. člena ZPP.

ZIZ člen 53, 53/1, 58, 58/2, 272, 272/1, 272/2. ZDR-1 člen 89, 89/1, 89/1-1, 113, 215, 215/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.