VDSS sodba in sklep Pdp 430/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-11-24

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

dr. Martina Šetinc Tekavc (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Sonja Pucko Furman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - kaznivo dejanje goljufije - kršitev navodil zdravnika - konkurenčna prepoved

Delodajalec je v odpovedi dolžan dovolj konkretno (vsebinsko in časovno) navesti in obrazložiti okoliščine (ravnanje delavca), iz katerih je razvidno, kaj je razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Kršitve pogodbenih obveznosti v zvezi s kršitvijo konkurenčne prepovedi, s katerimi je tožena stranka utemeljevala obstoj odpovednega razloga iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR, niso časovno opredeljene niti niso ustrezno opredeljene po vsebini. V izredni odpovedi ni navedeno, kdaj in katere konkretne posle in naloge, ki sodijo v dejavnost tožene stranke, naj bi tožnik sklepal oziroma opravil. Zato tudi, če se pavšalno in časovno neopredeljena očitana kršitev presoja po vsebini, tožena stranka v obravnavanem primeru ni dokazala utemeljenega odpovednega razloga po 2. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR v zvezi s 37. členom ZDR.

Vrhovno sodišče RS je v podobnem primeru obrazložilo pomen časovne opredelitve kršitve, ki je ravno v tem, da mora delodajalec očitane kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja v odpovedi pogodbe o zaposlitvi vsebinsko in časovno opredeliti tako, da je mogoče preizkusiti pravočasnost odpovedi glede roka. Zato je po presoji pritožbenega sodišča že dejstvo, da je v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. alinee prvega odstavka 111. člena ZDR odpovedni razlog obrazložen le pavšalno, in da očitana kršitev, kolikor se nanaša na kršitev konkurenčne prepovedi, niti časovno niti po vsebini ni dovolj konkretno opredeljena, zadosten razlog za ugotovitev, da podana izredna odpoved ni zakonita.

Dejstvo, da sta imeli stranki registrirano enako glavno dejavnost, samo po sebi še ne pomeni prepovedane konkurence. Za kršitev konkurenčne prepovedi gre, če storitve, ki jih je opravil tožnik kot samostojni podjetnik, hkrati predstavljajo posle, s katerimi se je v resnici ukvarjala tožena stranka.

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se

- izpodbijani del sodbe spremeni tako, da se glasi:

„I. Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi hujše kršitve delovnih obveznosti z dne 25. 1. 2013, ki jo je tožena stranka dne 28. 1. 2013 vročila tožniku, se razveljavi.

II. Ugotovi se, da je tožeči stranki dne 28. 1. 2013 nezakonito prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki in da je trajalo do 13. 12. 2013.

III. Tožena stranka je dolžna tožniku za čas od vključno 29. 1. 2013 do vključno 13. 12. 2013 obračunati in plačati razliko med nadomestilom plače, ki bi ga prejel, če bi delal pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 12. 2012 za delovno mesto konstrukter, in prejemki iz samozaposlitve za to obdobje, pri tem pa obračunati in plačati prispevke in davke, neto razliko pa nakazati tožeči stranki, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakomesečne neto razlike od 19. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila, v roku 8 dni.

IV. Tožena stranka je dolžna v 15 dneh tožniku povrniti stroške postopka v višini 2.235,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka tega roka do plačila.

- izpodbijani sklep o zavrženju tožbe razveljavi, razen v delu, ki se nanaša primarno na ugotovitev obstoja delovnega razmerja po 14. 12. 2013 po pogodbi o zaposlitvi z dne 6. 12. 2012 na delovnem mestu konstrukter, vrnitev nazaj na delo in priznanje vseh pravic za čas od 14. 12. 2013 dalje, vključno z razliko v plači, z obračunom bruto plač in izplačilom neto razlik z zakonskimi zamudnimi obrestmi, oziroma podredno v delu, ki se nanaša na plačilo razlik v plači od 14. 12. 2013 do zaključka glavne obravnave, upoštevajoč prejemke iz samozaposlitve, z obračunom in izplačilom neto razlik z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter plačilo denarne odškodnine v višini 9 plač namesto vrnitve nazaj na delo.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni del izpodbijanega sklepa sodišča prve stopnje.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 1. 2013 nezakonita in se razveljavi, da je tožniku dne 28. 1. 2013 nezakonito prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki, da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od vključno 29. 1. 2013 do vključno 13. 12. 2013 obračunati razliko med nadomestilom plače, ki bi ga prejel, če bi delal pri toženi stranki po pogodbi o zaposlitvi z dne 6. 12. 2012 na delovnem mestu konstrukter, in prejemki iz naslova samozaposlitve za to obdobje, ter mu po plačilu ustreznih davkov in prispevkov izplačati neto razliko z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti mesečne neto razlike do plačila (I. točka izreka) in odločilo, da stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje kot prepozno zavrglo razširitev tožbe z dne 2. 6. 2014, s katero je tožnik primarno zahteval, da se ugotovi, da je še nadalje v delovnem razmerju pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 12. 2012 na delovnem mestu konstrukter, da ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo, mu za čas od vključno 29. 1. 2013 do vrnitve nazaj na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja, razen kolikor jih je uveljavil kot samozaposleni, obračunati in plačati nadomestilo plače v višini, kot če bi bil na delu, zmanjšano za prejemke tožnika iz samozaposlitve, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakomesečne neto razlike od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, podredno pa je zahteval, da mu je tožena stranka dolžna za čas od vključno 29. 1. 2013 do dneva zaključka glavne obravnave obračunati in plačati razliko med nadomestilom plače, ki bi ga prejel, če bi delal pri toženi stranki po pogodbi o zaposlitvi z dne 6. 12. 2012 na delovnem mestu konstrukter, in prejemki iz samozaposlitve, mu obračunati in plačati predpisane davke in prispevke, neto razliko pa mu nakazati skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakomesečne neto razlike od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, in da mu je tožena stranka dolžna namesto vrnitve na delo obračunati in plačati denarno odškodnino v višini 9 njegovih mesečnih plač, izplačanih za obdobje oktober - december 2012, skupaj zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka 8 dni po pravnomočnosti sodbe.

2. Tožnik se pritožuje zoper sodbo (razen zoper odločitev o stroških tožene stranke) in sklep iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi zmotne uporabe materialnega prava, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev določb postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo in sklep spremeni tako, da spremembo tožbe z dne 2. 6. 2014 dovoli in ugodi primarnemu ali vsaj podrednemu zahtevku oziroma podredno, da izpodbijano sodbo in sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče pri tem ugotavlja, da v pritožbi manjkajo 4 strani (št. 7 - 10), zato je presojalo vsebino pritožbe, kot izhaja iz spisa.

Tožnik v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje napačno povzelo njegove zahtevke, saj je zahteval razveljavitev izpodbijane odpovedi in ugotovitev, da mu je delovno razmerje pri toženi stranki dne 28. 1. 2013 nezakonito prenehalo. Kot primarno je pod točko III zahteval ugotovitev, da je še naprej v delovnem razmerju pri toženi stranki na delovnem mestu „konstrukter“ in postavil zahtevek za reintegracijo in reparacijo za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, podredno je zahteval sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi z dnem zaključka glavne obravnave ter reparacijo za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, podpodredno pa je zahteval priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za čas od 29. 1. 2013 do 13. 12. 2013. Navaja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrglo primarni in podredni zahtevek pod točko III. Že v tožbi je zahteval enako kot s primarnim zahtevkom, le da je zahtevek modificiral in ni zahteval priznanja pravic iz delovnega razmerja v času samozaposlenosti. Bistvo zahtevka je bila reintegracija, zato z modifikacijo tožbe ni šlo za razširitev. Tožnik v tem sporu ni postavil zahtevka za transformacijo delovnega razmerja iz določenega v nedoločen čas, kot to zmotno navaja sodišče prve stopnje.

Tožena stranka je izpodbijano odpoved podala izven roka po drugem odstavku 110. člena ZDR. Očitek o opravljanju konkurenčne dejavnosti v odpovedi ni bil konkretiziran, niti ni bilo v odpovedi navedeno, kdaj in s katerimi posli je bila kršena konkurenčna prepoved, zato tega očitka ni bilo mogoče preizkusiti. Tudi sodišče prve stopnje ni navedlo, kaj konkretno se tožniku očita, zato sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je dolžno preizkusiti le tiste odpovedne razloge, ki so navedeni v odpovedi, delodajalec pa nima pravice tekom sodnega postopka uveljavljati novih razlogov, tudi če zanje po podaji odpovedi pridobi dokaze. Tožnik v času delovnega razmerja ni ustanovil ali priglasil s. p., zato ta kršitev pogodbe ni podana. Sama okoliščina, da je tožnik opravljal svojo registrirano dejavnost, pa še ne pomeni kršitve 37. člena ZDR in 10. člena pogodbe o zaposlitvi. Dejavnost ... - druge inženirske dejavnosti in tehnično svetovanje zajema široko polje delovanja gradbenih inženirjev. Že iz prošnje tožnika za zaposlitev pri toženi stranki izhaja, da se je ukvarjal z določenimi dejavnostmi, ki nimajo povezave z dejavnostjo tožene stranke. Sodišče je napačno štelo, da je tožnik kršil konkurenčno prepoved z opravljanjem storitev konstruiranja oziroma izdelovanja statičnih izračunov in raznih gradbenih projektov. Tožnik je pri toženi stranki opravljal dela konstrukterja, ki so se nanašala na načrtovanje podkonstrukcij za fotonapetostne module pri gradnji fotonapetostnih elektrarn (MFE) in rezultati njegovega dela niso bili končni produkt dela in kot taki predmet prodaje na trgu. V sklopu s. p. pa je opravljal izračune statističnih izračunov, izdelavo armaturnih načrtov za druge objekte in takšne projekte prodajal kot končne izdelke. Nikoli ni izvajal storitev v zvezi z izgradnjo MFE, razen ko si je MFE postavil na strehi domače hiše. Sodišče prve stopnje ni opravilo analize, ali se posamezne storitve tožnika v sklopu s. p. nanašajo na izgradnjo MFE in ni ugotavljalo okoliščin, ali je tožena stranka v spornem obdobju tržila enake storitve, kot jih je tožnik opravil in fakturiral v sklopu svojega s. p. Sodišče je tudi napačno interpretiralo mnenje izvedenca gradbene stroke A.A., saj iz njegovega mnenja ne izhaja, da naj bi tožnikove storitve po spornih računih v okviru s. p. predstavljale konkurenčno dejavnost. Podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Izvedenec je namreč ugotovil, da tožnikove storitve v okviru s. p. v obdobju izdaje spornih računov niso predstavljale neposredne konkurenčne dejavnosti podjetju tožene stranke, ne glede na enako registrirano dejavnost .... Dokazno breme o obstoju očitane kršitve je bilo na toženi stranki, ki tega bremena ni zmogla. Tudi zaključek sodišča prve stopnje o nastali škodi toženi stranki ne temelji na izvedenih dokazih, saj ni nikjer konkretizirana nastala škoda. Kršitev po 2. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR se lahko stori naklepoma ali iz malomarnosti, sodišče pa v izpodbijani sodbi ni obrazložilo, kakšno obliko krivde je ugotovilo in na kakšni podlagi. Napačna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o obstoju dodatnega pogoja za izredno odpoved. Pri presojanju tega pogoja ni pomembno, kako je tožnik izkoristil pravico do obrambe, prav tako tudi ne, da mu je tožena stranka v postopku podaje odpovedi izdala prepoved opravljanja dela. Sodišče neutemeljeno omenja kazensko ovadbo, podano zoper tožnika, saj se je nanašala na druge očitke, hkrati pa ni izkazano, da bi bila ovadba upravičena. Tožnik izpodbija tudi odločitev o stroških postopka in priglaša stroške pritožbe.

4. Prvostopenjsko sodišče je o zadevi odločalo drugič. S sodbo opr. št. Pd 206/2013 z dne 15. 12. 2014 je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik izpodbijal izredno odpoved, prejeto dne 25. 1. 2013, in zahteval reparacijo. Ugotovilo je, da je tožnik kot s. p. kontinuirano opravljal dejavnost v letu 2011 in 2012 in z izdelavo statičnih izračunov toženi stranki predstavljal konkurenco, za svojo dejavnost pa ni imel pisnega soglasja tožene stranke, s čimer je kršil prepoved konkurence. Pritožbeno sodišče je s sklepom opr. št. Pdp 175/2015 z dne 15. 10. 2015 na pritožbo tožnika sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Med drugim je opozorilo na dejstvo, da v izredni odpovedi ni navedeno, kdaj in katere konkretne posle in naloge, ki sodijo v dejavnost tožene stranke, naj bi tožnik sklepal oziroma opravil, in da se prepoved konkurence pri storitvah, ki jih je opravil tožnik kot samostojni podjetnik, lahko nanaša le na posle, ki sodijo v dejavnost, ki jo tožena stranka (delodajalec) dejansko opravlja. Pritožbeno sodišče je s sklepom z dne 15. 10. 2015 razveljavilo tudi sklep o tem, da se sprememba tožbe ne dovoli, ki ga je sodišče prve stopnje sprejelo na naroku dne 30. 10. 2014. V ponovljenem sojenju je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da je tožnik kot samostojni podjetnik v letih 2011 in 2012 opravljal storitve statičnih izračunov, ki so enake kot dela in naloge, ki jih je tožnik opravljal za toženo stranko na delovnem mestu konstrukter, s čimer je opravljal dejavnost, konkurenčno dejavnosti tožene stranke, ter ob ugotovitvi, da je tožena stranka tožniku zakonito izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, zavrnilo tožbeni zahtevek.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in izpodbijani sklep v mejah razlogov, ki jih uveljavlja tožnik v pritožbah, in skladno z drugim odstavkom 350. člena v zvezi s prvim odstavkom 366. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Pri preizkusu izpodbijanega sklepa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sklep o zavrženju tožbe (s spremenjenim tožbenim zahtevkom) kot preuranjen deloma napačen, ker je glede dela tožbenega zahtevka podano nasprotje med izrekoma sklepa in sodbe (ker je glede istega zahtevka tožba s sklepom zavržena, hkrati pa je s sodbo sprejeta meritorna odločitev).

7. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem sojenju kot prepozno zavrglo spremembo tožbe, ki jo je tožnik podal v pripravljalni vlogi z dne 2. 6. 2014, tako da je v prvem podrednem tožbenem zahtevku zahteval ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, obstoj delovnega razmerja (za nedoločen čas) in vrnitev na delo k toženi stranki, v drugem podrednem zahtevku pa je poleg zahtevka za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi uveljavljal ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki do datuma sodne razveze pogodbe o zaposlitvi in plačilo denarnega povračila po 118. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji). Ugotovilo je, da je bila razširitev tožbe (podana 2. 6. 2014) glede na določbo tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 oziroma iz prej veljavnega 204. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji) prepozna. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožnika, da je sodišče prve stopnje napačno povzelo njegove zahtevke, in da ni uveljavljal transformacije delovnega razmerja iz določenega v nedoločen čas. Tožnik je namreč v pripravljalni vlogi z dne 2. 6. 2014 navajal, da sme delodajalec z istim delavcem za isto delo skleniti pogodbo o zaposlitvi za določen čas, ki ne presega dveh let, in da se zato s 15. 6. 2013 (ko je minilo dve leti od sklenitve prve pogodbe za določen čas) šteje, da je pogodba o zaposlitvi za določen čas prešla v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Navedel je, da samostojnega zahtevka v zvezi s tem ne bo postavil, da pa gre za predhodno vprašanje. Tožnik je sicer že v tožbi zahteval reintegracijo, a je iz tožbenih navedb razvidno, da je to zahteval le za čas trajanja delovnega razmerja za določen čas, ki ga je imel sklenjenega do 13. 12. 2013, zato v tožbi (še) ni zahteval transformacije pogodbe o zaposlitvi za določen čas v nedoločen čas.

8. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje utemeljeno štelo, da tožnik s spremenjeno tožbo uveljavlja (tudi) transformacijo pogodbe o zaposlitvi za določen čas v pogodbo za nedoločen čas, kljub temu pa je odločitev o zavrženju tožbe deloma napačna. Zahtevki, ki jih je tožnik postavil, to je primarni, prvi in drugi podredni tožbeni zahtevek, se namreč delno vsebinsko prekrivajo, saj je tožnik z vsemi tremi zahtevki zahteval razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in ugotovitev nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dne 28. 1. 2013 (točka 1 in delno točka 2 primarnega, točki 1 in 2 prvega "podrednega" ter točki 1 in 2 drugega "podrednega" tožbenega zahtevka), v vseh zahtevkih pa uveljavljal tudi reparacijski zahtevek in priznanje obstoja delovnega razmerja (do vrnitve na delo, do izdaje sodbe oziroma do izteka pogodbe o zaposlitvi za določen čas, kar pomeni, da so se posamezna obdobja, na katera se je zahtevek nanašal, prekrivala). V tem delu gre le za navidezno kumulacijo tožbenih zahtevkov, zaradi česar je treba šteti, da gre le za en zahtevek. Sodišče prve stopnje pa je v delu, ki se nanaša na razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 1. 2013, ugotovitev, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki nezakonito prenehalo dne 28. 11. 2013 in je trajalo do 13. 12. 2013 ter odločitev o reparaciji za obdobje od vključno 29. 1. 2013 do vključno 13. 12. 2013, odločilo po eni strani s sodbo, obenem pa tožbo glede istega tožbenega zahtevka zavrglo, kar je napačno. S tem je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki prvega odstavka 339. člena ZPP, ker je podano nasprotje v izreku (med izrekom sodbe in izrekom sklepa v delu, v katerem se zahtevku prekrivajo zaradi navidezne kumulacije). To nasprotje v izreku je pritožbeno sodišče odpravilo tako, da je v skladu z določbo 3. točke 365. člena ZPP v tem delu razveljavilo izpodbijani sklep o zavrženju tožbe (ne da bi zadevo v tem obsegu vračalo sodišču prve stopnje v nov postopek, saj to ni potrebno). V preostalem delu pa je na podlagi 2. točke 365. člena ZPP potrdilo sicer pravilno odločitev o zavrženju dela tožbe, kolikor se nanaša na zahtevek za transformacijo delovnega razmerja iz določenega časa v nedoločen čas in s tem zahtevkom povezanimi zahtevki za sodno razvezo s plačilom denarnega povračila, kot izhaja iz izreka te sodbe in sklepa.

9. Pritožba zoper sklep je torej le delno utemeljena, sicer pa je odločitev o zavrženju tožbe kot prepozne (v delu, v katerem se tožbeni zahtevki nanašajo na transformacijo in sodno razvezo) pravilna iz razlogov, ki jih je v 5. točki obrazložitve sklepa navedlo že sodišče prve stopnje, s katerimi pritožbeno sodišče soglaša.

10. Pritožbeni preizkus je pokazal, da sodišče prve stopnje v zvezi z izpodbijano sodbo ni storilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ki jih uveljavlja tudi pritožba.

11. V izpodbijani sodbi ni podana kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče prve stopnje svojo odločitev jasno in zadostno obrazložilo. Izpodbijana sodba vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih. Prvostopenjsko sodišče je obrazložilo tudi svoje stališče, zakaj šteje za utemeljene očitke iz izredne odpovedi, da je tožnik kršil prepoved konkurence. Pravilnost odločitve sodišča prve stopnje pa pritožbeno sodišče presoja v okviru preizkusa pravilne uporabe materialnega prava.

12. Prav tako ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj v sodbi ni nasprotja o odločilnih dejstvih med tem, kar je v razlogih sodbe navedeno o vsebini listin in zapisnikov o izvedbi dokazov ter med samimi listinami oziroma zapisniki. Sodišče prve stopnje si je, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, izvedensko mnenje zaradi zmotne pravne presoje sicer razlagalo napačno, ko je zaključilo, da je šlo v primeru tožnikove dejavnosti za dejavnost, konkurenčno dejavnosti tožene stranke, česar pa v nobenem primeru ni mogoče šteti kot bistveno kršitev določb pravdnega postopka.

13. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče sicer pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, vendar je deloma zmotno uporabilo materialno pravo in sprejelo napačno odločitev.

14. V tem individualnem delovnem sporu se presoja zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 1. 2013, ki jo je tožena stranka podala tožniku na podlagi 1., 2. in 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR. V sporu o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sodišče presoja, ali je podan odpovedni razlog, ki ga je in kot ga je v odpovedi navedel delodajalec. Torej razlog, ki ga je delodajalec na podlagi 86. člena ZDR dolžan navesti in obrazložiti v pisni odpovedi in ki ga mora na podlagi 82. člena ZDR dokazati tudi v sodnem postopku. Ker sodišče presoja odpoved le v okviru odpovednega razloga, kot je opisan v odpovedi, drugih razlogov oziroma očitkov, razen tistih, ki so navedeni v odpovedi, delodajalec v sodnem postopku ne more zatrjevati in na njih utemeljevati oziroma dokazovati utemeljenosti in zakonitosti odpovedi.

15. Tožena stranka je tožniku v izpodbijani izredni odpovedi očitala več kršitev delovnih obveznosti po 1., 2. in 8. alineji 111. člena ZDR-1, in sicer:

- da je dne 11. 10. 2012 med delovnim časom sam sestavil projektantski popis - predračun št. ... za lesne vijake z EPDM podložko, in v nasprotju s takrat veljavnim cenikom določil nižje cene ter izvedel bančno plačilo, pri čemer je to izvedel brez ustreznih avtorizacij za tako uporabo informacijskega sistema za namene svojega s. p., nato pa pri delavki B.B., ki jo je zavedel z zatrjevanjem, da je dobil ustno pooblastilo C.C., dobil račun z dne 12. 10. 2012 za to blago, z opisanim ravnanjem pa je toženo stranko oškodoval za 38,16 EUR in storil kaznivo dejanje goljufije po 211. členu Kazenskega zakonika (Ur. l. RS, št. 55/2008 s spremembami; KZ-1);

- da je kršil konkurenčno prepoved s tem, ko je brez pisnega soglasja tožene stranke opravljal dejavnost, ki je konkurenčna dejavnosti tožene stranke - predvsem izdelava statičnih izračunov za različne vrste objektov in izgradnja sončnih fotonapetostnih elektrarn, in v delovnem času opravljal dela in naloge, ki mu jih ni naložil delodajalec (pripravil predračun za svoj s. p., oddajal vloge za pridobitev potrebnih dovoljenj in soglasij za postavitev lastne elektrarne in druga dela, ki predstavljajo kršitev konkurenčne prepovedi);

- da je 15. 11. 2012, ki je bil zaradi bolezni odsoten z dela, kršil navodila zdravnika in opravljal pridobitno delo, saj je za račun svojega s. p. kupil, plačal in prevzel vijake, ki jih je uporabil za izgradnjo svoje elektrarne.

16. V okviru 1. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR je tožena stranka tožniku torej očitala, da je pripravil predračun z nižjimi cenami glede na takratni cenik in zatrjeval, da je dobil ustno pooblastilo C.C., s čimer je zavedel B.B., da mu je izdala račun z nižjimi cenami od takrat veljavnega cenika tožene stranke. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je tožena stranka tožniku neutemeljeno očitala kršitev delovnih obveznosti, ki naj bi imela vse znake goljufije po petem v zvezi s prvim odstavkom 211. člena KZ-1, ker je na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da predračun ni mogel biti izstavljen, če ga C.C. ni potrdil in ga je tožnik izdelal z njegovim soglasjem.

17. Tudi glede očitka o zlorabi bolniške odsotnosti po 8. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR je sodišče prve stopnje zaključilo, da je neutemeljen. Ugotovilo je, da tožnik vijakov, nakup katerih je preko interneta opravil dne 15. 11. 2012 (ko je bil v bolniškem staležu), ni prevzel na dan plačila, temveč jih je prevzel, ko je prišel v službo. Elektronskega nakupa vijakov pa pravilno ni štelo za opravljanje pridobitnega dela med odsotnostjo z dela zaradi bolezni oziroma kot nespoštovanje navodil zdravnika.

18. V okviru 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR-1 pa je tožena stranka tožniku očitala, da ima registriran s. p., v okviru katerega ima kot glavno dejavnost registrirano enako dejavnost kot tožena stranka ter druge dejavnosti, ki sodijo v področje dela, ki ga opravlja na delovnem mestu pri toženi stranki - zlasti dejavnosti, povezane s pripravo projektov in izgradnjo fotonapetostnih elektrarn. Tožnik naj bi brez pisnega soglasja delodajalca opravljal dejavnost, konkurenčno delodajalčevi - predvsem izdelavo statičnih izračunov za različne vrste objektov in izgradnja sončnih fotonapetostnih elektrarn, hkrati pa je v delovnem času opravljal dela in naloge, ki mu jih ni naložil delodajalec.

19. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka neutemeljeno očitala tožniku, da je kršil konkurenčno prepoved in posegel v njene poslovne interese s tem, da se je ukvarjal z izgradnjo sončnih fotonapetostnih elektrarn. Ugotovilo je, da je tožnik postavil elektrarno na svoji hiši, iz izvedenskega mnenja postavljenega izvedenca pa izhaja, da se tožnik ni ukvarjal s proizvodnjo in izgradnjo malih fotonapetostnih elektrarn, zato je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožnik toženi stranki s tem ni predstavljal konkurence na trgu. Tudi glede očitkov, da je tožnik v delovnem času komuniciral s predstavniki D. in E., kar niso bile njegove delovne obveznosti, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ne predstavljajo resnega oziroma utemeljenega odpovednega razloga.

20. Predmet pritožbene presoje je zato le ugotovitev sodišča prve stopnje, da je obstajal utemeljen odpovedni razlog po 2. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR, ker je tožnik v času trajanja delovnega razmerja opravljal dejavnost, s katero je konkuriral toženi stranki in za katero ni imel pisnega soglasja tožene stranke, s tem pa je tudi škodoval poslovnim interesom tožene stranke in jo materialno ter moralno oškodoval. Na podlagi te ugotovitve je namreč sodišče prve stopnje presodilo, da je tožena stranka tožniku dne 25. 1. 2013 zakonito izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi in zavrnilo tožnikov zahtevek na razveljavitev te odpovedi in reparacijo za čas od 29. 1. 2013 do vključno 13. 12. 2013.

21. Iz obrazložitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je v zvezi z odpovednim razlogom po 2. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR, katerega je sodišče prve stopnje spoznalo kot utemeljenega,  mogoče strniti naslednje očitke:

- da je bil tožnik registriran kot samostojni podjetnik F., s. p., z glavno dejavnostjo (druge inženirske dejavnosti in tehnično svetovanje), ki je hkrati registrirana glavna dejavnost tožene stranke;

- da je imel kot s. p. registrirane tudi druge dejavnosti, ki sodijo v področje dela, ki ga opravlja na delovnem mestu pri delodajalcu - predvsem dejavnosti, povezane s pripravo projektov in izgradnjo fotonapetostnih elektrarn;

- da tožnik ni pridobil pisnega soglasja tožene stranke, da lahko opravlja dela ali sklepa posle, ki spadajo v njeno dejavnost in zanjo pomenijo konkurenco;

- da je tožnik tudi po vstopu v delovno razmerje naklepoma in brez pisnega soglasja tožene stranke opravljal dejavnost, ki je konkurenčna dejavnosti tožene stranke, predvsem izdelavo statičnih izračunov za različne vrste objektov in izgradnjo sončnih fotonapetostnih elektrarn.

22. ZDR v drugem odstavku 86. člena delodajalcu nalaga, da mora odpovedni razlog v odpovedi pisno obrazložiti. Delodajalec je v odpovedi dolžan dovolj konkretno (vsebinsko in časovno) navesti in obrazložiti dejstva in okoliščine oziroma ravnanje delavca, ki pomeni kršitev pogodbenih oziroma delovnih obveznosti, iz česar je razvidno, kaj je razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

23. V sodni praksi Vrhovnega sodišča RS, pa tudi pritožbenega sodišča, je za vse primere odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tako za redno kot izredno odpoved, sprejeto enotno stališče, da mora biti opredelitev očitkov v odpovedi dovolj določna, da se lahko delavec zoper njih brani oziroma o njih izjavi, ter da se mora sodišče pri presoji zakonitosti odpovedi omejiti le na tiste očitke kršitev, ki so časovno in vsebinsko dovolj določno opredeljeni, da jih je sploh mogoče obravnavati. Takšno stališče je bilo npr. zavzeto v sodbi VS RS opr. št. VIII Ips 463/2008 z dne 6. 12. 2010 (redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga – opustitev dolžnih ravnanj v primeru ugotovitve inventurnega manka). Podobno stališče izhaja iz sodbe VS RS opr. št. VIII Ips 105/2010 z dne 24. 1. 2012, v kateri je med drugim navedeno, da sodišče ni vezano na pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja v izredni odpovedi, temveč na opis dejanja, ki mora biti takšen, da iz njega izhajajo znaki kaznivega dejanja, saj sodišče v sodnem sporu ne more ugotavljati morebitnih drugih kršitev ali razlogov za izredno odpoved, na katere se ni skliceval že delodajalec. V zadevi opr. št. VIII Ips 69/2015 (sodba in sklep z dne 22. 9. 2015) pa je VS RS zapisalo, da delodajalec v sodnem postopku ne more širiti obsega prvotne obdolžitve in opredelitve (dejanskih) razlogov iz odpovedi in da tudi sodišče ne sme preseči tega opisa. Zavzelo je stališče, da je edini okvir in bistvo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici le v očitku naklepnih ravnanj z opisom, ki se nanaša na znake kaznivih dejanj poneverbe in neupravičene uporabe ter ponareditve ali uničenja poslovnih listin (za katere je bilo ugotovljeno, da niso utemeljeni) ter da sta (v tem primeru) nižji sodišči s presojo, da je tožnici mogoče očitati tudi kršitve nevestnega dela, ki ga v dejanskem opisu očitanih kršitev v izredni odpovedi ni, presegli okvir izredne odpovedi. V sodbi opr. št. VIII Ips 40/2016 z dne 24. 5. 2016 pa je VS RS med drugim navedlo, da je bil (v tem primeru) razlog nesposobnosti v pisni seznanitvi vsebinsko prazen in v pretežni meri predstavlja prepis zakonskega besedila razloga nesposobnosti, na podlagi katerega tožnica ni mogla vedeti, katerih del in nalog ne opravlja v skladu s pričakovanji oziroma pravočasno, strokovno in kvalitetno in zakaj ni sposobna za opravljanje in izvajanje del poslovodje, zato ni mogla vsebinsko odgovoriti na očitke, ter da je konkretizirana pisna seznanitev z razlogom nesposobnosti ena od zakonskih zahtev v okviru pravice do zagovora, ki mora biti izpolnjena za zakonito odpoved.

24. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS izhaja, da je bilo tudi v primerih, v katerih je bilo ugotovljeno, da je očitek kršenja konkurenčne prepovedi utemeljen, delavcu dokazano konkretno ravnanje, ki je bilo (v odpovedi) vsebinsko in časovno opredeljeno in je pomenilo kršitev konkurenčne prepovedi. V enem od takšnih sporov (sodba VS RS opr. št. VIII Ips 224/2013 z dne 13. 1. 2014) se je tožena stranka (delodajalec) ukvarjala z zastopanjem več podjetij in distribucijo zdravil, medicinskih pripomočkov, prehranskih dopolnil in kozmetike, tožnica (delavka) je bila v okviru svoje zaposlitve pri toženi stranki zadolžena (tudi) za pripravo marketinške strategije in odrejanja ciljev za tržišče, dolžna pa je bila iskati nova zastopstva ter se dogovarjati za nove posle izven pogodbenih zastopstev. Tožnica je v okviru svojega s. p. končnemu kupcu prodala medicinsko aparaturo, pri čemer bi bila tudi tožena stranka lahko zastopnik družbe, ki proizvaja aparaturo, in bi to lahko prodajala tudi tožena stranka, kar pomeni, da je tožnica z navedenim poslom konkurirala svojemu delodajalcu in je na trgu ponudila enak posel, kot ga je do tedaj ponujala tožena stranka. V drugi podobni zadevi (sodba VS RS opr. št. VIII Ips 192/2011 z dne 18. 6. 2012), pa je tožnik (delavec), zaposlen kot oskrbnik živali v živalskem vrtu kot samostojni podjetnik opravljal dejavnost botaničnih in živalskih vrtov in v svojem živalskem vrtu proti plačilu prikazoval živali obiskovalcem in s tem kršil konkurenčno prepoved po 37. členu ZDR.

25. Kot je že navedeno, je pritožbeno sodišče že v razveljavitvenem sklepu zavzelo stališče, da kršitve pogodbenih obveznosti v zvezi s kršitvijo konkurenčne prepovedi, s katerimi je tožena stranka utemeljevala obstoj odpovednega razloga iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR, niso časovno opredeljene niti niso ustrezno opredeljene po vsebini in da v izredni odpovedi ni navedeno, kdaj in katere konkretne posle in naloge, ki sodijo v dejavnost tožene stranke, naj bi tožnik (kot samostojni podjetnik) sklepal oziroma opravil in s tem kršil konkurenčno prepoved.

26. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi zavzelo nasprotno stališče. Štelo je, da je bil odpovedni razlog iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR v zvezi s 37. členom ZDR dovolj jasno konkretiziran in da je tožena stranka jasno vsebinsko in časovno opredelila kršitve, ki jih očita tožniku. Štelo je, da za vsebinsko in časovno opredelitev kršitve zadostuje utemeljevanje opravljanja konkurenčne dejavnosti s podatki, pridobljenimi iz javnih evidenc (o vrsti dejavnosti in višini dohodkov ter oglasov tožnika), oziroma da zadostuje, da je tožena stranka glede na objavljene podatke o višini dohodkov tožnika kot samostojnega podjetnika v letu 2011 sklepala, da je tožnik tudi v letu 2012 opravljal konkurenčno dejavnost, ker tožnik ni želel predložiti nobenega dokaza v zvezi z opravljanjem svoje dejavnosti, saj gre za trajajočo kršitev konkurenčne prepovedi z opravljanjem konkurenčne dejavnosti ves čas trajanja delovnega razmerja. V razlogih sodbe pa je prvostopenjsko sodišče tudi navedlo, da je toženi stranki lahko šele potem, ko je tožnik v sodnem postopku predložil nekaj računov in ko je pridobila nekaj izjav tožnikovih strank, lahko postalo „znano“, kdaj konkretno je opravil statične izračune. Pri tem se je sklicevalo na stališče (jedro) iz odločbe pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 1161/2006 z dne 28. 6. 2007, da lahko delodajalec v sodnem postopku dokaže utemeljenost odpovedi z drugimi dokazi in da ima v sodnem postopku v skladu z določbami 227. člena ZPP možnost, da predlaga, da sodišče stranko pozove k predložitvi dokazov.

Svoje stališče je utemeljilo z dejstvom, da je v obravnavanem primeru potrebno upoštevati specifičnost obravnavane kršitve in izredno omejeno možnost pridobivanja konkretnejših dokazov s strani delodajalca in da bi v primeru, če bi v sodni praksi vztrajali pri standardu, da mora v tovrstnih primerih pri enakovrstnih kršitvah delodajalec navesti vsebinsko in datumsko točne podatke o povsem konkretnih sklenjenih poslih, ki predstavljajo kršitev konkurenčne prepovedi, onemogočili uporabo in namen določb 37. člena ZDR.

27. Ni mogoče pritrditi stališču sodišča prve stopnje, da je v obravnavanem primeru potrebno upoštevati specifičnost obravnavane kršitve in izredno omejeno možnost pridobivanja konkretnejših dokazov s strani delodajalca, saj ni nobene podlage za drugačno presojo vprašanja časovne in vsebinske opredelitve očitkov oziroma kršitev v primerih, kadar se odpovedni razlog po 2. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR (oziroma sedaj 110. člena ZDR-1) nanaša na kršitev konkurenčne prepovedi po 37. členu ZDR. Glede na obsežno in enotno sodno prakso v zvezi z navedenimi vprašanji tudi ni utemeljeno sklicevanje sodišča prve stopnje na  odločbo VDSS opr. št. Pdp 1161/2006, ki se nanaša na drugačen primer kot je obravnavani (nanaša se na spor v zvezi z redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti, v katerem je sodišče med drugim zavzelo stališče, da mora biti delavcu, da bi se lahko uspešno zagovarjal, predhodno jasno predočeno, katere so nepravilnosti pri njegovem delu, ki utemeljujejo zaključek o nesposobnosti, pri čemer se je v tem sporu nesposobnost tožnika dokazovala z listinami in ugotovitvami komisije, ki je spremljala tožnikovo delo pred podajo odpovedi).

28. Presoja sodišča prve stopnje je torej materialno pravno zmotna, saj očitane kršitve pogodbenih obveznosti, kolikor se nanašajo na kršitev konkurenčne prepovedi, (ki so povzete v 22. točki obrazložitve te sodbe in sklepa) niso konkretno opredeljene niti po vsebini niti časovno. Pritožba namreč utemeljeno opozarja, da v izredni odpovedi ni navedeno, kdaj in katere konkretne posle in naloge, ki sodijo v dejavnost tožene stranke, naj bi tožnik sklepal oziroma opravil, posledično pa takih konkretnih ravnanj ne vsebuje niti sodba sodišča prve stopnje. V obravnavanem individualnem delovnem sporu je tožena stranka šele tekom sodnega postopka na podlagi listin, ki jih je predložil tožnik sam, in s katerimi je pojasnjeval, kakšne storitve je kot samostojni podjetnik opravljal, dokazovala kršitev konkurenčne prepovedi, čeprav za te konkretne posle oziroma storitve, ki jih je tožnik opravljal kot samostojni podjetnik, v času podaje odpovedi sploh ni vedela in jih v odpovedi, razen s pavšalno obrazložitvijo, sploh ni opredelila.

29. Tudi presoja pravočasnosti izpodbijane izredne odpovedi glede na časovno nekonkretizirane kršitve iz izredne odpovedi niti ni možna. V podobnem primeru (opr. št. VIII Ips 353/2007 z dne 12. 1. 2009) je Vrhovno sodišče RS obrazložilo pomen časovne opredelitve kršitve, ki je ravno v tem, da mora delodajalec očitane kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja v odpovedi pogodbe o zaposlitvi vsebinsko in časovno opredeliti tako, da je mogoče preizkusiti pravočasnost odpovedi glede roka. Zato je po presoji pritožbenega sodišča že dejstvo, da je v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. alinee prvega odstavka 111. člena ZDR odpovedni razlog obrazložen le pavšalno, in da očitana kršitev, kolikor se nanaša na kršitev konkurenčne prepovedi, niti časovno niti po vsebini ni dovolj konkretno opredeljena, zadosten razlog za ugotovitev, da podana izredna odpoved ni zakonita.

30. Ne glede na navedeno pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da tudi če se le pavšalno in časovno neopredeljena očitana kršitev presoja po vsebini, tožena stranka v obravnavanem primeru ni dokazala utemeljenega odpovednega razloga po 2. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR v zvezi s 37. členom ZDR.

31. Glede na datum podaje izpodbijane odpovedi (28. 1. 2013) in objektivni 6-mesečni odpovedni rok za podajo izredne odpovedi so sicer vsi posli, izvedeni in zaračunani do 28. 7. 2012, neupoštevni za ta spor. Skladno z drugim odstavkom 110. člena ZDR mora izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi pogodbena stranka podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Zato so utemeljene pritožbene navedbe, da se je sodišče prve stopnje neutemeljeno opredeljevalo do računov 4/11 in 5/11, saj sta bila ta dva računa izdana v letu 2011.

32. Kot je pritožbeno sodišče poudarilo že v sklepu, opr. št. Pdp 175/2015 z dne 15. 10. 2015, delavec na podlagi prvega odstavka 37. člena ZDR med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Poudarek je torej na dejanskem opravljanju dejavnosti in ne na dejavnosti, ki jo ima delodajalec vpisano v registru (takšno stališče je zavzeto npr. v sodbi Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 10/2009 z dne 14. 2. 2011). Tudi iz tega razloga je potrebno pritrditi pritožbi, da dejstvo, da sta imeli stranki registrirano enako glavno dejavnost - druge inženirske dejavnosti in tehnično svetovanje in spremljajočo dejavnost - druga proizvodnja električne energije, samo po sebi še ne pomeni prepovedane konkurence. Za kršitev konkurenčne prepovedi gre, če storitve, ki jih je opravil tožnik kot samostojni podjetnik, hkrati predstavljajo posle, s katerimi se je v resnici ukvarjala tožena stranka.

33. Sodišče prve stopnje je kot bistveno v tej zadevi štelo dejstvo, da se je tožena stranka ukvarjala s statično presojo, kar je tožnik zanjo opravljal na podlagi pogodbe o zaposlitvi, in zaključilo, da je kršitev konkurenčne prepovedi predstavljalo izdelovanje statičnih izračunov. Svoj zaključek o kršitvi konkurenčne prepovedi je oprlo tudi na mnenje sodnega izvedenca gradbene stroke A.A., ki pa si ga je zaradi zmotne pravne presoje razlagalo napačno. Po presoji pritožbenega sodišča je namreč potrebno ločiti med splošnimi statičnimi izračuni in statičnimi izračuni, izdelanimi za potrebe postavitve fotonapetostnih elektrarn. Med nalogami delovnega mesta konstrukter, na katerem je bil zaposlen tožnik, je bila sicer navedena tudi izdelava statičnih izračunov obremenitev streh in statičnih izračunov za različne vrste objektov, vendar je po oceni pritožbenega sodišča pri tem potrebno upoštevati ugotovitev izvedenca, da je bila osnovna dejavnost tožene stranke proizvodnja in postavitev malih fotonapetostnih elektrarn, to je projektiranje in izgradnja malih fotonapetostnih elektrarn, ne pa projektiranje objektov na splošno.

34. Izvedenec je v svojem mnenju z dne 20. 3. 2014 presojal vse račune, ki mu jih je predložil tožnik, in sicer račune za leti 2011 in 2012. Kot navedeno, pa so za predmetni spor lahko relevantni le računi po 28. 7. 2012. V obdobju od 28. 7. 2012 do 28. 1. 2013 se na statične izračune nanašajo trije računi, in sicer: račun št. ... z dne 3. 9. 2012, račun št. ... z dne 6. 9. 2012 in račun št. ... z dne 10. 12. 2012. Izvedenec je ugotovil, da je tožnik v okviru svojega s. p. v trajanju zaposlitve pri toženi stranki izdeloval različne statične izračune in različne vrste projektne dokumentacije s posebnim poudarkom na izdelavi načrtov gradbenih konstrukcij. Glede na to, da je podjetje tožnika poleg statičnih izračunov izdelovalo predvsem različne načrte opažnih, armaturnih in delavniških načrtov, je izvedenec ocenil, da pri tožnikovem podjetju ni šlo za izdelavo celovite projektne dokumentacije, temveč le za izdelavo posameznih izračunov, načrtov oziroma posameznih delov projektne dokumentacije. Izvedenec je pojasnil, da iz prilog sodnega spisa ni razvidno, da bi se tožnik neposredno ukvarjal s proizvodnjo in izvedbami postavitev malih fotonapetostnih elektrarn za trg, zaradi česar storitve, ki jih je opravil kot samostojni podjetnik po predloženih računih (storitve izdelave statičnih izračunov oziroma preračunov in različnih delov projektne dokumentacije), niso predstavljale neposredne konkurenčne dejavnosti podjetju tožene stranke.

35. Sodni izvedenec v svojem mnenju tudi ni podal ugotovitve, da je tožnik kot samostojni podjetnik opravljal konkretna dela in sklepal posle, ki bi pomenila konkurenco toženi stranki. Tožena stranka je v ponovljenem postopku predložila tudi izjave podjetij, katerim je tožnik v okviru svojega s. p. izdajal račune za svoje storitve (podjetje G., podjetje H. d. o. o., I. d. o. o. in J. d. o. o.), iz katerih prav tako ne izhaja, da bi tožnik opravljal konkretne posle, ki bi pomenili konkurenco dejanski dejavnosti tožene stranke.

36. Glede na vse navedeno je materialnopravno zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnik kršil prepoved konkurence, opredeljeno v 10. členu pogodbe o zaposlitvi in 37. členu ZDR in da je bila izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita.

37. Ker so torej v izpodbijanem delu sodbe uveljavljani pritožbeni razlogi oziroma razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, podani, je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika zoper sodbo ugodilo ter na podlagi 5. alineje 358. člena ter prvega odstavka 351. člena ZPP spremenilo izpodbijani del sodbe tako, da je ugotovilo nezakonitost izpodbijane odpovedi, jo razveljavilo, in ugodilo tožnikovemu zahtevku za reparacijo v času od 29. 1. 2013 do 13. 12. 2013, to je za čas, za katerega je imel tožnik s toženo stranko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za določen čas.

38. Glede na takšno odločitev je bilo potrebno spremeniti tudi odločitev o stroških postopka (IV. točka izreka) v skladu z določbo drugega odstavka 165. člena ZPP. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi prvega odstavka 154. člena in določbi prvega odstavka 155. člena ZPP. Tožnik je s svojim zahtevkom uspel, zato mu je tožena stranka dolžna povrniti celotne stroške postopka. Pritožbeno sodišče je tožniku skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (Ur. l. RS, št. 67/2008 in spremembe) priznalo nagrado za postopek v višini 378,30 EUR (tar. št. 3100), nagrado za narok v prvem postopku v višini 349,20 EUR in nagrado za narok v ponovljenem postopku v višini 349,20 EUR (tar. št. 3102 v zvezi z opombo 3), nagrado za postopek na pritožbeni stopnji v višini 456,60 (tar. št. 3210), kilometrino v višini 278,24 EUR (8x 94km x 0,37 EUR), materialne stroške v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002) in 22 % DDV v višini 1.832,04 EUR, kar skupaj znaša 2.235,09 EUR. Tožena stranka pa skladno z določbo petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in spremembe; ZDSS) sama nosi stroške postopka v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja.

39. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena in tretjega odstavka 154. člena ZPP. Tožnik je s svojo pritožbo v večjem delu uspel, zato mu je dolžna tožena stranka povrniti vse stroške pritožbenega postopka. Sodišče je tožniku priznalo nagrado za postopek v višini 456,60 EUR (tar. št. 3210), materialne stroške v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002) in 22 % DDV v skupni višini 581,45 EUR.

ZDR-1 člen 118, 200. ZDSS-1 člen 41, 41/4. ZDR člen 37, 37/1, 82, 86, 86/2 111, 111/1, 111/1-1, 111/1-2, 111/1-8, 204, 204/3. KZ-1 člen 211.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.