VDSS sodba Pdp 409/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-10-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Marko Hafner (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

pogodba o zaposlitvi za določen čas - zakoniti razlog - zaposleni v šoli in vrtcu

Tožnica je najprej pol leta opravljala delo pomočnice vzgojiteljice, nato eno leto delo vzgojiteljice, eno leto pomočnice vzgojiteljice, nato pa eno leto pretežno delo vzgojiteljice (31 ur tedensko) in deloma delo pomočnice vzgojiteljice (9 ur tedensko). Tako ni bil izpolnjen pogoj iz 53. člena ZDR in sicer delo v neprekinjenem času trajanja, ki je daljše kot 2 leti z istim delavcem in za isto delo.

Pogodba o zaposlitvi za določen čas je bila sklenjena v nasprotju z zakonom, ker je tožnica pogoje za opravljanje pomočnice vzgojiteljice izpolnjevala. Kljub temu je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo tožbeni zahtevek, saj je tožnica zahtevala sklenitev delovnega razmerja na delovnem mestu vzgojiteljice in ne pomočnika vzgojiteljice.

I. Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se zavrne tožničin tožbeni zahtevek, da je tožena stranka z njo 21. 8. 2015 sklenila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za opravljanje dela na delovnem mestu vzgojiteljice in na izročitev take pogodbe (I. točka). Odločilo je, da stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka (II. točka).

2. Tožnica vlaga pravočasno pritožbo zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter kršitev enakega varstva pravic ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožnice v celoti ugodi in toženi stranki naloži v plačilo stroške postopka, podrejeno pa, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Tožnica je sklenila več pogodb o zaposlitvi za določen čas, in sicer prvo za čas od 2. 2. 2010 do 31. 8. 2010 za delovno mesto pomočnika vzgojitelja, drugo pogodbo o zaposlitvi je sklenila za čas od 1. 9. 2010 do 31. 8. 2011 za delovno mesto vzgojitelja, tretja pogodba je bila sklenjena za čas od 1. 9. 2011 do 31. 8. 2012 za delovno mesto pomočnik vzgojitelja. Četrto pogodbo je tožnica sklenila za čas od 1. 9. 2012 do 31. 8. 2013 za delovno mesto vzgojiteljice (31 ur na teden) in za delovno mesto pomočnice vzgojiteljice (9 ur). Peto pogodbo je sklenila za čas od 1. 9. 2013 do 31. 3. 2014 za delovno mesto vzgojiteljice. Šesto pogodbo je sklenila za čas od 1. 9. 2014 do 31. 8. 2015 za delovno mesto vzgojiteljica. Tožena stranka ob sklenitvi pogodbe za čas od 1. 9. 2015 do 31. 8. 2016 ni mogla vedeti, koliko oddelkov bo imela v šolskem letu 2016/2017, torej v času po 1. 9. 2017, oziroma da bo prišlo do zmanjšanja števila oddelkov. Da je ob morebitnem zmanjšanju števila oddelkov mogoče podati redno odpoved iz poslovnega razloga, kaže tudi izpoved ravnateljice tožene stranke. V zvezi z očitkom o diskriminaciji tožnica navaja, da je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, glede tega sodišče tožnice ni zaslišalo, s čimer je zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, saj je nepravilno uporabilo določbo 212. člena ZPP in je to vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. Prav tako je kršeno ustavno načelo iz 22. člena Ustave RS. V času prve pogodbe o zaposlitvi je veljal Pravilnik o normativih in kadrovskih pogojih za opravljanje dejavnosti predšolske vzgoje, ki je določal, da ima za delovno mesto pomočnika vzgojitelja ustrezno izobrazbo tisti, kdor je končal izobraževalni sistem srednjega strokovnega izobraževanja iz predšolske vzgoje ali ima zaključen 4. letnik gimnazije in opravljen izobraževalni program poklicnega tečaja predšolska vzgoja. Tožnica je na gimnaziji v A. maturirala 20. 9. 2012, kar pomeni, da je imela zaključeno gimnazijo, poklicno maturo za pridobitev naziva vzgojiteljice pa je opravila 5. 7. 2010. Drugo pogodbo je tožnica sklenila za delovno mesto vzgojitelja, pri čemer dejansko ni izpolnjevala pogojev za zasedbo tega delovnega mesta. Tretjo pogodbo je tožnica sklenila za delovno mesto pomočnik vzgojitelja. Na dan sklenitve pogojev je tožnica izpolnjevala pogoje za zasedbo tega delovnega mesta. Pogodba je bila sklenjena v nasprotju z zakonom, saj razlog, naveden v 1. členu te pogodbe ni resničen. Četrto pogodbo je tožnica sklenila v času, ko je izpolnjevala pogoje za pomočnico vzgojiteljice, ne pa tudi za delovno mesto vzgojiteljice. V času sklenitve pete pogodbe o zaposlitvi je bilo ravnateljici tožene stranke že znano, da je tožnica oddala magisterij in da zgolj čaka na pridobitev diplome druge stopnje. Ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi tožnica formalno pogojev res še ni izpolnjevala, bilo pa je jasno, da jih bo v naslednjih tednih. Šesto pogodbo o zaposlitvi je tožnica sklenila za delovno mesto vzgojitelj, pri čemer je dne 16. 12. 2013 diplomirala in pridobila naziv mag. prof. zgodnjega učenja. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo zatrjevala, da je sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas na podlagi sedmega odstavka 109. člena ZOFVI, pri čemer prej to ni zatrjevala, ravnateljica pa je pojasnila, da je takrat prvič tožnica izpolnjevala pogoje, vendar je niso mogli vzeti za nedoločen čas, ker niso imeli soglasja, takrat je namreč veljal ZUJF. Ravnateljica je pojasnila, da ni imela takrat soglasja po ZUJF. Sodišče ni imelo pravne podlage, da bi uporabilo določbe ZUJF. Sodišče je bistveno kršilo določbo pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, saj je napačno uporabilo določbo iz 212. člena o trditvenem in dokaznem bremenu. Samo zato, ker je veljal ZUJF, to ne pomeni, da je pogodba za določen čas sklenjena skladno z zakonom, če sodišče ne ugotovi, ali je bilo soglasje za sklenitev pogodbe o zaposlitvi sploh zaprošeno ali dano. Tožnica uveljavlja tudi pritožbeni razlog diskriminacije. Tožnica priglaša pritožbene stroške postopka.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, odločitev je tudi materialnopravno pravilna.

5. Sodišče prve stopnje ni kršilo določila 22. člena Ustave RS, ki ureja enako varstvo pravic. Sodišče je izvajalo postopek glede na podano trditveno podlago tožnice in predlagane dokaze do konca prvega naroka, pri čemer pritožba izrecno izpostavlja, da je sodišče v zvezi z očitkom o diskriminaciji zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ker tega ni ugotavljalo z zaslišanjem stranke glede navedenega, tako da tožnica svoje izpovedi ni podala. Tako je sodišče storilo tudi bistveno kršitev pravil postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, saj je nepravilno uporabilo določilo 212. člena ZPP, kar vpliva na pravilnost sodbe. V zvezi z navedenim je sodišče na podlagi prvega odstavka 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1) ugotavljalo, ali je tožena stranka tožnici v času trajanja delovnega razmerja tožnico obravnavala enako, ne glede na njeno zdravstveno stanje. Zaslišana zakonita zastopnica - ravnateljica je pojasnila, da je bila seznanjena s tožničinimi odsotnostmi z dela zaradi zdravstvenih razlogov, vendar to še ne predstavlja dokaza o diskriminaciji pri zaposlovanju. Tudi dejstvo, da je bil zoper tožnico uveden postopek o izredni odpovedi, ne predstavlja razloga diskriminacije, saj je ravnateljica na podlagi pisnega zagovora in izjav delavk in matere otroka ocenila, da pogoji niso podani, izrekla pa je le opozorilo. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča pravilno ocenilo, da ni bila podana diskriminacija. Prav tako pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnica v tožbi ni podala substanciranih trditev glede diskriminacije pri zaposlitvi, prvič je to navedla na prvem naroku za glavno obravnavo dne 12. 2. 2016 in navedla, da se pri toženi stranki večkrat dogaja, da zaposlijo delavca, ki nima pogojev za zaposlitev, in sicer za določen čas, po izpolnitvi pogojev pa se sklene z njim pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas. Pri tožnici pa se navedeno ni zgodilo, torej je bila v tem pogledu diskriminirana, pri čemer pa je navedla, da je bilo to zaradi zdravstvenih težav oziroma z njimi povezanih bolniških staležev in osebnih razmerij med tožnico in ravnateljico. Tožnica v zvezi z navedenim ni predlagala nikakršnega dokaza, sploh pa ne zaslišanja same tožnice. Torej sodišče ni kršilo 22. člena Ustave RS, prav tako ni storilo bistvene kršitve pravil postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi nepravilno uporabilo določbo 212. člena ZPP, kar naj bi vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe. Sodišče je zasliševalo tožnico na naroku za glavno obravnavo 24. 2. 2016, pri čemer pooblaščenec tožnice v zvezi z diskriminacijo tudi ni imel nikakršnih vprašanj, ki bi jih sicer lahko tožnici postavil.

6. Ni podana zatrjevana  bistvena kršitev iz 1. odstavka 339. člena ZPP. Tožnica je na prvem naroku za glavno obravnavo 12. 2. 2016 navedla, da je bila diskriminirana iz razloga, ker se pri toženi stranki večkrat dogaja, da delavec, ki ne izpolnjuje pogojev, po izpolnitvi pogojev sklene s toženo stranko pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, tožnice pa tožena stranka ni zaposlila zaradi njenih zdravstvenih težav in s tem povezanih bolniških staležev. Takšna trditev je tudi ohlapna in pavšalna, saj tožnica ni navedla niti enega primera zaposlitve, ko naj bi tožena stranka tako ravnala. Splošen in abstrakten očitek o diskriminaciji brez dovolj konkretiziranih trditev tako ne pomeni, da sodišče kar samo ugotavlja in preizkuša vse mogoče primere zaposlitev pri toženi stranki. Glede na to, da pritožba navaja, da bi moralo sodišče tožnico zaslišati glede tega, pritožbeno sodišča navaja, da izpoved stranke ne more nadomestiti pomanjkljive trditvene podlage. Ker tožnica za svoje trditve tudi ni predlagala izvedbe nobenega dokaza, tako po oceni pritožbenega sodišča tudi ni podana bistvena kršitev  iz 1. odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če sodišče med postopkom ni uporabilo kakšne določbe tega zakona, ali jo je uporabilo nepravilno, pa bi to lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe.

7. Sodišče je izvedlo dokaze z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožnica in tožena stranka ter zaslišalo tožnico in direktorico tožene stranke, pri čemer je ugotovilo, da je tožničin zahtevek neutemeljen. Tožnica je sklenila s toženo stranko 6 pogodb o zaposlitvi za določen čas, in sicer za delo pomočnice vzgojiteljice oziroma vzgojiteljice. Kot je pravilno navedlo sodišče Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI), ki se poleg Zakona o delovnih razmerjih uporablja kot specialni predpis, v šestem odstavku 109. člena določa, da se delovno razmerje lahko sklene s kandidatom, ki ne izpolnjujejo zahtevanih pogojev, za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Tako je tožena stranka lahko s tožnico sklenila pogodbo o zaposlitvi na podlagi 13. alineje 52. člena Zakona o delovnih razmerjih oziroma 15. alineje 54. člena ZDR (drugi primeri, ki jih določa zakon oziroma kolektivna pogodba na ravni dejavnosti). Ves čas sklepanja pogodb o zaposlitvi so bile izobrazbene zahteve za zasedbo delovnega mesta različne, pri čemer jih je na podlagi določil 92. člena ZOFVI določal minister. ZDR v 53. členu ureja omejitev sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas in v drugem odstavku določa, da delodajalec ne sme skleniti ene ali več zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas z istim delavcem in za isto delo, katerih neprekinjen čas trajanja bi bil daljši kot 2 leti, razen v primerih, ki jih določa zakon, ZDR pa je v 54. členu urejal posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas in sicer v primeru, če je bila pogodba za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom ali kolektivno pogodbo ali če ostane delavec na delu tudi po poteku časa, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi, se šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Enake posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas določa tudi ZDR-1 v 56. členu.

8. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožnica najprej pol leta opravljala delo pomočnice vzgojiteljice, nato eno leto delo vzgojiteljice, nato eno leto pomočnice vzgojiteljice, nato eno leto pretežno delo vzgojiteljice (31 ur tedensko) in deloma delo pomočnice vzgojiteljice (9 ur tedensko). Tako ni bil izpolnjen pogoj iz 53. člena ZDR in sicer delo v neprekinjenem času trajanja, ki je daljše kot 2 leti z istim delavcem in za isto delo. Sodišče je ugotovilo, da je bila pogodba o zaposlitvi za čas od 1. 9. 2011 do 31. 8. 2012 sklenjena v nasprotju z zakonom, ker je tožnica pogoje za opravljanje pomočnice vzgojiteljice izpolnjevala, vendar je po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo tožbeni zahtevek, saj je tožnica zahtevala sklenitev delovnega razmerja na delovnem mestu vzgojiteljice in ne pomočnika vzgojiteljice. Sodišče prve stopnje je pravilno navedlo, da je razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas obvezna sestavina pogodbe o zaposlitvi po 5. alineji prvega odstavka 31. člena ZDR-1, vendar zakon ne določa, da bi moral biti razlog za sklenitev pogodbe za določen čas izrecno naveden že v pisni pogodbi o zaposlitvi, temveč ga je mogoče dokazati v sodnem postopku, kar je tudi sicer sodišče ugotavljalo. Tako tudi v primeru, če je tožnica izpolnjevala pogoje pri sklenitvi pogodbe o zaposlitvi za čas od 1. 9. 2011 do 31. 8. 2012 za delovno mesto pomočnice vzgojiteljice, sodišče ni moglo ugoditi tožbenemu zahtevku za sklenitev pogodbe o zaposlitvi na delovnem mestu vzgojiteljice, saj kot navedeno, tožnica zahteva sklenitev pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto vzgojitelj.

9. Neutemeljen je pritožbeni ugovor, da je sodišče samo ugotavljalo dejansko stanje mimo trditvene podlage tožene stranke, saj je sodišče ugotavljalo dejansko stanje le glede na siceršnja določila ZOFVI, saj ZOFVI v sedmem odstavku 109. člena določa, da se pogodbo o zaposlitvi za določen čas lahko poleg v primeru po Zakonu o delovnih razmerjih sklene tudi v primeru, če gre za predvideno zmanjšanje obsega opisa učencev oziroma dijakov v šolo ali zavod ali za spremembe javno veljavnih programov vzgoje in izobraževanja oziroma predmetov. Gre za specialni predpis, ki ga je moralo sodišče pri svoji odločitvi upoštevati. Prav tako je, kot je ugotovilo sodišče in kar je izpovedala ravnateljica tožene stranke, za toženo stranko v letu 2014 veljal ZUJF, ko je bilo sklepanje pogodb o zaposlitvi za nedoločen kot za določen čas vezano na z zakonom določene pogoje, pri čemer je tožena stranka morala pridobiti soglasje in je novega delavca lahko zaposlila le, če je skladno s 183. členoma ZUJF nadomeščala delavca. Tožena stranka je pojasnila, da je soglasje lahko zahtevala samo v primeru, če je z novo zaposlitvijo nadomeščala delavca, ki mu je prenehalo delovno razmerje. Tako je bila pogodba o zaposlitvi za obdobje 1. 9. 2014 do 31. 8. 2015 sklenjena zakonito. Takšna ureditev je veljala glede na določila ZUJF do 31. 12. 2015. Tako je sodišče dejansko stanje ugotavljalo glede na veljavno specialno zakonodajo na področju vzgoje in izobraževanja, uporaba zakona pa je stvar uporabe materialnega prava in ne dejanskega stanja.

10. Pravilnik o kriterijih in načinu sprejemanja otrok v vrtec z dne 31. 3. 2011 določa v 9. členu, da komisija za sprejem otrok obravnava prijave vložene do 31. marca tekočega leta in odloča o sprejemu otrok v vrtec v naslednjem šolskem letu in to do 15. 4. tekočega leta. Glede na izvedene dokaze in izpovedbo ravnateljice je sodišče tudi pravilno ugotovilo, da je v letu 2016/2017 predvideno zmanjšanje varstva otrok, torej predvidenih oddelkov in posledično manjša potreba po zaposlenih strokovnih delavcih.

11. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožnice kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZPP.

12. Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.

ZDR člen 52, 52-13, 53, 54. ZDR-1 člen 31, 31/1, 31/1-5, 56. ZOFVI člen 92.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.