VDSS sodba Pdp 1071/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-10-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Sonja Pucko Furman (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - sodna razveza

V  konkretnem primeru ni obstajal objektivni in zakoniti razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi, to je razlog nesposobnosti, hkrati pa razlog ni bil take narave, da bi onemogočal nadaljevanje delovnega razmerja med strankama. Pri napakah, ki se tožniku očitajo v izpodbijani odpovedi, je šlo za napake, ki se pojavljajo pri delu vseh povprečnih razvijalcev pri razvoju programa, in ne gre za napake, ki bi bile posledica neznanja oziroma nestrokovnega, nekvalitetnega in nepravočasno opravljenega dela. Zato ni bil podan utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, to je razlog nesposobnosti iz 2. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta stroške postopka pred pritožbenim sodiščem.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da se redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, št. ..., ki jo je 13. 6. 2014 tožena stranka podala tožeči stranki, kot nezakonita razveljavi (I. točka izreka), da delovno razmerje med tožečo in toženo stranko ni prenehalo 15. 7. 2014, temveč je trajalo do 15. 1. 2015 in da je tožena stranka za ta čas dolžna tožeči stranki neprekinjeno priznati delovno dobo in jo prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco pri ZPIZ in v ostala obvezna zavarovanja, v roku 8 dni, pod izvršbo (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki:

- za čas od 15. 7. 2014 do 15. 1. 2015 obračunati mesečno nadomestilo plače v pripadajočem bruto znesku, kot če bi delala, v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 12. 11. 2012, od bruto zneska nadomestila odvesti prispevke in davek, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske nadomestila plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega nadomestila plače za pretekli mesec do plačila, v roku 8 dni, pod izvršbo (III. točka izreka);

- plačati denarno povračilo v znesku 7.711,80 EUR, od bruto zneska odvesti prispevke in davek, tožeči stranki pa izplačati pripadajoči neto znesek denarnega povračila v roku 8 dni brezobrestno, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, kar je zahtevanega več (priznanje delovnega razmerja do izdaje sodbe sodišča prve stopnje, plačilo regresa za letni dopust in razlika denarnega povračila do vtoževanih 34.703,10 EUR), pa je zavrnilo (IV. točka izreka);

- plačati stroške postopka v znesku 1.636,18 EUR, v roku 8 dni brezobrestno, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila (V. točka izreka).

2. Tožena stranka vlaga pritožbo zoper ugodilni del navedene sodbe iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo oz. pravilno izpodbijani del spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne oziroma podrejeno, da ga razveljavi ter zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Sodišče prve stopnje je napačno presodilo, da očitane in s strani izvedenca potrjene kršitve tožnika ne predstavljajo bistvenih kršitev, ki bi v skladu z določilom drugega odstavka 89. člena ZDR-1 utemeljevale redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Ugotovljeno je bilo, da tožena stranka ni imela subjektivnih oziroma konfliktnih razlogov za odpoved PZ. Tožnik je sicer tekom pravde poskušal vzpostaviti negativno, konfliktno vzdušje pri toženi stranki, vendar ga ni uspel konkretizirati. Prav tako iz izpovedi drugih prič izhaja nasprotno. Tožnik svojega nestrokovnega, nepravočasnega in nekvalitetnega dela tudi nikjer ne zanika, ampak ga opravičuje z razlogi, da se to dogaja vsem oziroma tudi drugim zaposlenim (kar ne drži, saj je pri tožniku ugotovljena večja ponovljivost ter kontinuiteta takšnega dela); da je za to kriv delovni proces pri toženi stranki, ki je tožečo stranko vodil v izgorelost (kar ne drži, saj tožnik ni predložil dokaza o tem)  oz. ker tožena stranka uporablja napačno metodologijo. Pri tožniku se je nestrokovno, nepravočasno in nekvalitetno delo ponavljalo čez daljše obdobje. Izvedenec je potrdil, da je ravno ponovljivost takšnega dela oziroma napak problematična. Izvedenec je obravnaval vsak očitek posebej ter za skoraj vsakega potrdil, da postane problematičen, če se ponavlja. Izvedenec in sodišče pa nista upoštevala števila predloženih očitkov v odpovedi, ki sami zase prikazujejo ponovljivost nestrokovnega, nekvalitetnega in nepravočasnega dela pri tožeči stranki. Delovni standardi, uveljavljeni pri toženi stranki, so bili realni in v celoti dosegljivi, saj so jih, razen tožnika, bili sposobni dosegati ostali zaposleni pri toženi stranki. Izvedenec je izpovedal, da mu tudi natančna analiza in vpogled v vso izvorno kodo morebiti ne bi pomagala k dokončnemu odgovoru na vsa vprašanja. Sodišče bi moralo v primerih, ko sodni izvedenec ne more podati eksaktnega mnenja, upoštevati predložene dokaze ter dokumentacijo iz vlog strank ter izpovedi prič. V teh je bila predložena visokonivojska analiza, prav tako so bila na zaslišanju izpovedana dejstva, ki dokazujejo upravičenost odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče pa nasprotno izpovedi prič v tem oziru sploh ni upoštevalo in se do njihovega (ne)upoštevanja ni opredelilo, prav tako ni upoštevalo nobenih predloženih listinskih dokazov, čeprav je na njihovi podlagi skupaj z izvedenskim mnenjem prepričljivo izkazan utemeljen očitek kršitve tožeči stranki. Na takšen način je sodišče dokazno oceno opravilo pomanjkljivo in nepopolno, posledično pa napačno in zmotno ugotovilo dejansko stanje.

Glede kršitve A. (18. 4. 2014) je izvedenec ugotovil, da so očitki glede prepoznega obvestila tožeče stranke vodstvu projekta, da načrtovani cilj ne bo dosežen, umestni, kar potrjuje nestrokovno in nepravočasno delo tožnika. Izvedenec je dodal, da so nerodni pristopi pri razvoju gradnikov in funkcionalnosti znan pojav pri razvoju programa in niso kritični, če se ne pojavljajo prepogosto, česar pa sodišče ni upoštevalo. Izvedenec teh očitkov ni potrdil in bi moral za verodostojen odgovor raziskati, v koliko morebitnih podobnih situacijah so bili pri razvoju programskih izdelkov vpleteni ostali razvijalci. Sodišče je kljub dejstvu, da je izvedenec pojasnil, da je tožnik vodstvo projekta prepozno obvestil o tem, da cilj ne bo dosežen, štelo, da njegovo površno delovanje ni bilo bistveno. Pri tožniku so se napake očitno pojavljale pogosto, saj je izvedenec ugotovil več različnih napak, kot so to tudi potrdile priče. To pomeni, da tožnik ni bil zmožen dosegati delovnih standardov firme. Dokazna ocena sodišča je v tem oziru pavšalna, nepopolna in zato napačna. Glede kršitve B. (26. 3. 2014) je izvedenec ugotovil, da je tožnik naredil eno izmed tipičnih in najbolj pogostih programskih napak (uporaba neinicializirane spremenljivke). Za uspešno poslovanje tožene stranke je nujno, da se njenim zaposlenim ne pojavljajo tipične, osnovne in pogoste programske napake, kot so se zelo pogosto dogajale pri tožeči stranki. Sodišče bi moralo napako, ki jo je storil tožnik, presoditi iz drugega zornega kota, in sicer, da morajo osnovno testiranje razvijalci opraviti sami. Kot to izhaja iz ustaljene prakse, mora biti osnovno testiranje strokovno, kvalitetno in pravočasno, saj lahko razvijalci le na takšen način ugotovijo ter zagotovijo, da njihov izdelek reši zadano nalogo. Šele kasnejše testiranje preide na ločeno testersko ekipo ali na drugačne metode testiranja. Ker gre torej za osnovno in tipično napako, ta tožniku ne bi smela ostati neznana oziroma bi jo v okviru osnovnega testiranja moral ugotoviti in odpraviti sam. Neravnanje tožeče stranke na takšen način jasno in nedvomno kaže na malomarno in nestrokovno delo, ki ga delodajalec, ob sočasnem ponavljanju več drugih napak, ni mogel več tolerirati. Glede kršitve B. (12. 3. 2014) je izvedenec ugotovil, da je tožnik storil proceduralno napako, ker je po lociranju napake in po oceni časa za odpravo napake samovoljno nadaljeval delo v smislu poprave napake, zato so očitki tožene stranke glede tega povsem umestni. S tem je tožnik postopek izdelave aplikacije podaljšal za več dni, saj bi v nasprotnem primeru s pravilnim pristopom in vnaprejšnjim načrtovanjem odprave napake ta bila odpravljena veliko prej. Takšno neavtorizirano ravnanje tožnika, potrjeno s strani izvedenca (pa tudi prič, ki jih sodišče v okviru dokazne ocene brez razloga ni upoštevalo), ponovno jasno dokazuje na malomarnost dela tožnika. Trditev izvedenca, da se lahko porabi tudi več časa, kot ga je v danem primeru porabil tožnik, je pavšalna in irelevantna za predmetni postopek, sodišče pa ji je nekritično sledilo. Pri toženi stranki je bilo za lociranje in ocenitev zahtevnosti odprave napake v povprečju potrebno manj časa kot 4 ure, kolikor je potreboval tožnik, kar izkazuje njegovo nesposobnost. Glede kršitve A. (25. 2. 2014) je izvedenec ugotovil, da tožnik dejansko ni uporabil osnovnega vzorca za nalaganje slik v ozadju (lazy loading). Izvedenčeva ugotovitev, da neuporaba „lazy loading“ ne pomeni, da tožnik tovrstnih mehanizmov ne pozna, je pavšalna in neutemeljena. Izvedenec ni pojasnil utemeljenih razlogov za ugotovitev, da tožnik pozna tovrstne mehanizme, če pa jih v konkretnem primeru sploh ni uporabil. Še zlasti ob upoštevanju dejstva, da je „lazy loading“ zelo razširjen mehanizem, in bi ga uporabil vsak mobilni razvijalec. To kaže na nesposobnost tožnika in  ni možen zaključek, da je tožnik to poznal. Izvedenec je potrdil, da bi razvijalec, vešč mobilnih platform, moral predpostaviti, da bo potreben lazy loading. Tožnik je od samega začetka pri toženi strani delal samo na mobilnih platformah. Dejstvo je, da bi moral tožnik „lazy loading“ uporabiti, tega pa ni storil, kar kaže na njegovo nestrokovnost ali malomarnost. Da je po mnenju izvedenca malo verjetno, da tožeča stranka tega vzorca ne bi poznala, pa zgolj dodatno pritrjuje očitkom tožene stranke o nestrokovnem, malomarnem in nesprejemljivim ravnanju tožnika. Glede kršitve B. (21. 2. 2014) je sodišče prve stopnje napačno povzelo izvedenčevo mnenje, ko je navedlo, da naj bi obstajala velika verjetnost, da se primarrni izvor napak skriva v nepopolnem ali nejasnem definiranju podatkovnih okvirov v vhodnih specifikacijah. Izvedenec je ugotovil, da je tožnik dejansko izbral napačen podatkovni tip, saj bi moral glede na definirano maksimalno število točk izbrati 16-bitni ali 32-bitni podatkovni tip. Prav tako je izvedenec na zaslišanju potrdil dejstvo, da takšna izbira dandanes ni smiselna in lahko povzroči le probleme, in potrdil, da delo tožnika glede tega očitka dejansko kaže na njegovo neznanje, saj ni strokovnega razloga za uporabo podatkovnega tipa, ki ga je uporabil. S tem je sodišče podalo mnenju drugačen pomen, kot izhaja iz njegovega originalnega zapisa, zato je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je o odločilnem dejstvu nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini dokaza.

Tožnik torej v več primerih ni uporabil oziroma ni bil sposoben uporabiti osnovnih in temeljnih znanj razvijalca. Takšne napake se mu kot delavcu z večletnimi izkušnjami ne bi smele dogajati oziroma bi jih ob osnovnem testiranju moral odkriti in ustrezno odpraviti, česar pa ni storil, posledično pa je prišlo do dodatne obremenitve delovnega procesa. Takšna ravnanja jasno in nedvomno kažejo na njegovo nesposobnost (nesposobnost doseganja delovnih standardov tako delodajalca kot povprečnega razvijalca v drugih podobnih družbah) in malomarnost pri delu, zato so očitki utemeljeni. Objektivnih okoliščin za nedoseganje rezultatov svojega dela (npr. zaradi delovnega procesa pri toženi stranki) tožnik ni uspel dokazati, prav tako pa je njegovo zatrjevanje v tem oziru pavšalno, nekonkretizirano in prirejeno za potrebe predmetnega spora. Tožena stranka je uspela dokazati obstoj utemeljenega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Zgolj iz previdnosti, v kolikor pritožbeno sodišče ne bi ugotovilo, da je bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, pa izpodbija še višino denarnega povračila, ki ga je tožniku priznalo prvostopno sodišče. Zaposlitev tožnika pri toženi stranki je trajala samo 18 mesecev in že na podlagi tako kratkega trajanja delovnega razmerja je jasno, da je povračilo v višini 4 mesečnih plač tožeče stranke previsoko. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da odškodnina po 118. členu ZDR ne predstavlja nadomestila za odpovedni rok ali odpravnino po 109. členu ZDR, temveč gre za posebno odškodnino - odmeno namesto reintegracije delavca. Tožnik je imel in ima tudi dobre možnosti za novo zaposlitev. Poklic programerja je namreč deficitarni poklic. Tožnik je bil zaposljiv, vendar za to ni imel interesa, saj je priznal da si ni aktivno iskal nove zaposlitve. Trditev, da so vsa potencialna podjetja kolegialno povezana s toženo stranko, ne drži. Tožena stranka ni nikoli prejela kakršnegakoli povpraševanja o tožniku. Če tožnik pri iskanju zaposlitve ni pokazal več zagona in izkoristil pravic, ki mu po prenehanju delovnega razmerja pripadajo, pa za to ne more biti sankcionirana tožena stranka. Tožniku je v času brezposelnosti pripadalo nadomestilo za brezposelnost, kar pomembno vpliva na višino denarnega povračila. Poleg tega ni prejel odpovedi pogodbe o zaposlitvi brez razloga, ampak zaradi nestrokovnega, nepravočasnega in nekvalitetnega dela.

3. Tožnik v odgovoru na pritožbo navaja, da tožena stranka napačno tolmači objektivne razloge za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožnik se sklicuje na sodbo VDSS opr. št. Pdp 1282/2006. Nobena izmed strank tega spora ni podala trditev v zvezi z objektivnim pogojem odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, zaradi česar je pritožbeno tolmačenje tožene stranke v tej smeri brezpredmetno. Vprašanje delovnega vzdušja, ki je bilo prisotno pri toženi stranki, ni relevantno, enako tudi sklicevanje tožene stranke na izpovedbe zaslišanih prič C.C., D.D. ter direktorja E.E. glede delovne klime. Namen tožnikovega opisa razmer na delovnem mestu je bil namreč v tem, da se je lahko sodišče seznanilo z ozadjem spora med pravdnima strankama. Sodišče prve stopnje je pravilno odločilo o postavitvi izvedenca računalniške stroke zaradi strokovnega vidika presoje zatrjevanega razloga nezmožnosti za opravljanje dela. Pridobljeno mnenje sodnega izvedenca v predmetnem individualnem delovnem sporu predstavlja objektiven in strokovno utemeljen dokaz, zaradi česar se je sodišče pravilno oprlo nanj. Tožena stranka v pritožbi povzema določene dele izpovedbe prič in mnenja izvedenca. Vendar pa je takšno povzemanje tožene stranke zelo zavajujoče, saj tožena stranka dodaja svoje videnje zadeve in s tem ustvarja vtis, da bi naj slednji nekaj povedali, pa čeprav tega v takšni vsebini, kot jo prikazuje tožena stranka, niso storili. Trditve tožnika, da napake, ki so se pojavljale pri njegovem delu, niso bile odraz morebitne njegove nesposobnosti za opravljanje dela, ampak so predstavljale povsem normalen del delovnega procesa, so ne nazadnje smiselno potrdile vse druge zaslišane priče vključno z direktorjem tožene stranke. Nihče namreč ni znal pojasniti, kako bi se naj v napakah, ki so se pojavljale, kazala nesposobnost tožnika. Direktor tožene stranke E.E. glede očitkov tožniku ni vedel izpovedati ničesar konkretnega. Sodišče je pravilno presodilo, da napake, zaradi katerih je tožena stranka tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi, niso bile takšne narave, da bi kazale na njegovo nesposobnost opravljanja delovnih zadolžitev. V tem smislu je bistveno mnenje sodnega izvedenca, iz katerega izhaja, da napak, ki jih tožena stranka očita tožniku, ni mogoče pripisati nesposobnosti, ampak dejstvu, da se takšne napake pač pojavljajo ob programiranju. Iz mnenja sodnega izvedenca še izhaja, da so napake in zaplete pri razvoju povzročale okoliščine na strani vodenja delovnih procesov pri toženi stranki in njihove organizacije. Izvedenec je predstavil negativne plati metodologije F., v primerih, v katerih pa je izvedenec ocenil, da bi lahko šlo za kakšne napake, pa je obrazložil, da pri tem ne gre za neznanje, ampak je napaka posledica kakšnega vzroka na strani tožene stranke ali napake ne bi bilo mogoče predvideti ali se redno dogaja in je tako nepomembna. V zvezi z napako oziroma zamudo pri projektu A. se postavlja vprašanje, ali je takšen očitek sploh mogoče podvreči razlogu nesposobnosti. Jasno je namreč potrebno ločiti med napakami kot posledico neznanja ali nesposobnosti in opustitvami neke obveznosti v smislu kršitve pogodbenih obveznosti. Če tožena stranka trdi, da je tožnik o neki okoliščini ni obvestil, to ni nesposobnost, temveč krivda. V tej luči je potrebno presojati mnenje sodnega izvedenca, ko ta navaja, da so v tej zvezi očitki umestni. Na toženi stranki je bilo dokazno breme glede števila napak, ki jih je očitala tožniku. Napake, ki so se pri delu tožnika pojavljale, so bile povsem vsakdanje in niso presegle običajne mere. Zmotno je stališče tožene stranke, da naj bi izvedenec ugotovil, da so se napake tožniku prepogosto dogajale, saj v svojem mnenju nikjer ni podal take ugotovitve. Sodni izvedenec je namreč le pojasnil, da so določene napake sprejemljive, če niso prepogoste. In prav dokazni postopek je pokazal, da tožniku kaj takšnega ni mogoče očitati. Nobena priča ni konkretno potrdila, da bi bile napake resnično pogoste. Glede konkretnih napak, ki so se v odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitale tožniku, E.E. (direktor tožene stranke) ni vedel ničesar izpovedati. Priča C.C. je konkretno vedel izpovedati le glede projekta „A.“, sicer pa priče niso znale izpovedati o napakah. Na drugi strani pa obstaja mnenje sodnega izvedenca, da očitkov tožene stranke v odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni mogoče pripisati tožniku in zato ni mogoče govoriti o nesposobnosti za opravljanje dela. Tožena stranka se sklicuje na visokonivojske primerjave dela, ki kažejo na preveliko pogostost napak tožnika. Tožena stranka ni predložila nobene take primerjave, ampak zgolj količinsko primerjavo števila napak, ki pa, kar je tudi potrdil sodni izvedenec, ni relevantna in ne odraža pravega stanja. Za odpravljanje nekaterih napak se lahko porabi več, za druge pa manj časa, kar je izvedenec v svojem mnenju izrecno pojasnil. Tožnik še navaja, da navedbe tožene stranke glede povpraševanja po tožnikovem poklicu predstavljajo nedovoljeno pritožbeno novoto. Tudi sicer je pritožba tožene stranke neutemeljena, saj je znesek denarnega povračila, ki ga je določilo sodišče prve stopnje, primeren, oziroma celo meji na minimum zneska, ki se prisoja delavcem v podobnih primerih. Tako je bila v zadevi, opr. št. Pdp 796/2009 odškodnina določena v višini enoletnega zaslužka. V obravnavanem individualnem delovnem sporu je pri odmeri potrebno upoštevati, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen za nedoločen čas, da je bila zaposlitev predvidena kot dolgoročna zaposlitev, da je tožnik užival določeno mero finančne stabilnosti, da se je z izgubo zaposlitve ta finančna situacija bistveno spremenila na slabše, da je nadomestilo za brezposelnost prejemal samo tri mesecev, da je imel težave pri iskanju nove službe prav zaradi tožene stranke (tudi direktor E.E. je potrdil, da se z vodstvom ene izmed družb, pri kateri je tožnik iskal zaposlitev, osebno pozna) in da ga je tožena stranka v sami odpovedi vezala na konkurenčno klavzulo. Tožnik se je ozko specializiral na področje IT tehnologije. Vsak razpis za delovno mesto programerja ne pomeni avtomatizma, da bi tožnik ustrezal profilu, ki ga iščejo. Tožnik je odprl svoje lastno podjetje kot samostojni podjetnik posameznik in se sedaj sooča z negotovo finančno prihodnostjo, medtem ko bi bil, če ne bi prišlo do nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, še zmeraj zaposlen pri toženi stranki in se s tovrstnimi težavami ne bi soočal.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo niti zatrjevanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Prav tako je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje pri povzemanju izvedenskega mnenja sodnega izvedenca za računalništvo in informatiko mag. G.G. ni storilo absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kot to v pritožbi neutemeljeno navaja tožena stranka. V zvezi s kršitvijo B. z dne 21. 2. 2014 je izvedenec v svojem mnenju z dne 3. 6. 2015 navedel, da je bil neutemeljen očitek tožene stranke glede napake popačenega izrisa tlorisa v 3D izrisu, katere vzrok je bila uporaba neustreznega 8-bitnega podatkovnega tipa. Navedel je, da obstaja velika verjetnost, da se primarni izvor napake skriva v nepopolnem ali nejasnem definiranju podatkovnih okvirov v vhodnih specifikacij, kar je sodišče prve stopnje pravilno povzelo v sodbo, zato o odločilnih dejstvih ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini izvedenskega mnenja in med samim izvedenskim mnenjem.

7. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen od 12. 11. 2012 za nedoločen čas na delovnem mestu razvijalec v oddelku razvoj in raziskave. Tožena stranka mu je dne 13. 6. 2014 vročila odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti (z istim datumom).

8. Odpovedni razlog nesposobnosti je v 2. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) opredeljen kot nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno ter kot neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja. V skladu z drugim odstavkom istega člena lahko delodajalec delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen zakonski razlog za redno odpoved, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.

9. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka tožniku v izpodbijani odpovedi očitala pet kršitev, ki naj bi jih tožnik storil pri svojem delu v času od 21. 2. 2014 do podaje izredne odpovedi dne 13. 6. 2014. Glede na naravo kršitev, ki so se tožniku očitale v izpodbijani odpovedi (presojane so bile kršitve s področja računalništva in informatike), je bilo ugotavljanje utemeljenosti očitkov iz odpovedi povezano s specifičnim znanjem, s katerim sodišče ni razpolagalo, zato je postavilo sodnega izvedenca za računalništvo in informatiko mag. G.G., ki je svoje mnenje podal pisno in ga pojasnil tudi na zaslišanju. Na podlagi celotnega izvedenega postopka je sodišče prve stopnje zaključilo, da v konkretnem primeru ni obstajal objektivni in zakoniti razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, hkrati pa razlog ni bil take narave, da bi onemogočal nadaljevanje delovnega razmerja med strankama. Zato je tožbenemu zahtevku ugodilo in izpodbijano odpoved razveljavilo in skladno s 118. členom ZDR-1 ugotovilo trajanje delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki do 15. 1. 2015 in mu priznalo denarno povračilo v višini 4 bruto mesečnih plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (v znesku 7.711,80 EUR). Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z dokaznimi zaključki in obrazložitvijo sodišča prve stopnje, glede na pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena,  pa skladno s prvim odstavkom 360. člena ZPP še dodaja:

10. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, je šlo pri napakah, ki se tožniku očitajo v izpodbijani odpovedi (in ki jih tožnik niti ne zanika), za napake, ki se pojavljajo pri delu vseh povprečnih razvijalcev pri razvoju programa, in ne gre za napake, ki bi bile posledica neznanja oziroma nestrokovnega, nekvalitetnega in nepravočasno opravljenega dela. Ni utemeljena pritožbena navedba, da bi sodišče moralo upoštevati, da so se tožniku posamezne napake pojavljale prepogosto, saj je v izpodbijani odpovedi tožniku očitanih pet kršitev, ki so med seboj različne in niso istovrstne. Izvedenec se je opredelil do vsake izmed njih in ugotovil, da očitki v večini niso utemeljeni, saj so nekatere napake posledica nepopolnosti vhodnih specifikacij oziroma neustreznosti, slabo odkrivanje napak pa je mogoče pripisati mehanizmom testiranja in ustreznosti testnih scenarijev, sicer pa gre za napake, ki se pojavljajo vsem razvijalcem.

11. Izvedenec očitkov glede nestrokovnega pristopa k implemetaciji pojavnih oken, notifikacij in animacij, ki se tožniku očitajo v okviru prve kršitve A. z dne 18. 4. 2014, na osnovi razpoložljivih informacij ni mogel ne potrditi ne ovreči. Pojasnil je, da so tovrstni neustrezni pristopi pri razvoju novih gradnikov in funkcionalnosti znan pojav in niso kritični, če se ne pojavljajo prepogosto. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da tega dela mnenja sodišče ni upoštevalo, saj ga je povzelo v sodbo. Izvedenec je sicer še pojasnil, da bi bilo za verodostojen odgovor potrebno raziskati, v koliko morebitnih podobnih situacijah so bili pri razvoju programskih izdelkov vpleteni ostali razvijalci, in da je ocenjevanje potrebnega časa za izvedbo nalog (ki je pri metodologiji F. prevaljeno na pleča razvijalcev) problematično in pogosto nenatančno. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje  pravilno zaključilo, da očitki o nestrokovni in napačni izvedbi nalog niso izkazani.

12. Izvedenec pa je v okviru prve očitane kršitve kot utemeljene označil očitke o prepoznem obvestilu tožnika vodstvu, da načrtovani cilj ne bo dosežen. Pritožbeno sodišče v zvezi s to ugotovijo izvedenca poudarja, da je tak očitek sicer lahko razlog za sankcioniranje delavca, ne more pa biti podlaga za odpoved iz razloga nesposobnosti, ki je bila tožniku podana in se presoja v tem sporu.

13. Glede druge kršitve B. z dne 26. 3. 2014 je izvedenec izpostavil, da organizacija in razmejitev pristojnosti testiranja, vključno z obsegom in natančnostjo testnih scenarijev, v razpoložljivi dokumentaciji niso razvidni, zaradi česar ni mogoče potrditi očitka, da tožnik navedene naloge ni dovolj strokovno testiral. Sicer pa gre po mnenju izvedenca za eno tipičnih in najpogostejših programerskih napak, zato je po njegovem mnenju očitek, povezan s to napako, nepomemben. Pritožba neutemeljeno navaja, da naj bi se tožniku tipične in osnovne programerske napake pojavljale zelo pogosto, saj tožena stranka tega ni dokazala. V izpodbijani odpovedi je namreč navedena le ena tovrstna kršitev, po mnenju izvedenca tipična in najpogostejša programerska napaka, ki je ne gre šteti za tako napako, ki bi onemogočala nadaljevanje delovnega razmerja.

14. Tožena stranka v zvezi s tretjo kršitvijo, B. z dne 12. 3. 2014 tožniku očita, da je za oceno napake porabil več časa, kot je bil pričakovano, hkrati pa naj bi tožnik storil proceduralno napako (ker se je odprave napake lotil sam, namesto da bi jo le lociral), zaradi katere se je čas izdelave aplikacije podaljšal za nekaj dni. Izvedenec je očitek o nepravočasnosti lociranja napake in ocene časa, ki bo potreben za odpravo napake (4 ure), označil kot neumesten, saj lociranje in analiza vplivov ter scenarijev za odpravo napake lahko zahteva več časa, kot ga je porabil tožnik. Neutemeljene so pritožbene navedbe o tem, koliko časa je bilo pri toženi stranki povprečno potrebno za lociranje in oceno zahtevnosti odprave napake, saj je izvedenec v svojem mnenju pojasnil, da povprečen čas za odkritje programske napake ne obstaja. Očitek tožene stranke,  da je tožnik sam, brez odobritve vodstva projekta, pristopil k odpravljanju napake, je izvedenec sicer označil kot utemeljenega, tožena stranka pa v pritožbi navaja, da to kaže na malomarnost tožnikovega dela. Tudi v zvezi s to ugotovitvijo pritožbeno sodišče poudarja, da bi bil tak očitek sicer lahko razlog za sankcioniranje delavca, a ne gre za tako kršitev, ki bi predstavljala utemeljen razlog za odpoved iz razloga nesposobnosti.

15. Glede kršitve A. z dne 25. 2. 2014 je izvedenec pojasnil, da je malo verjetno, da tožnik ne bi poznal t.i. „lazy-loading“ mehanizma, ker je ta razširjen. Pojasnil je, da tožnik principe nesporno obvlada, če je v izvorni kodi drugih programskih gradnikov že predhodno uporabil ta mehanizem in da obstaja možnost, da mehanizem še ni bil implemenitran zaradi prioritet, ker so bili prej na vrsti drugi problemi (kot je to zatrjeval sam tožnik, tožena stranka pa tega ni prerekala). Neutemeljena je zato pritožbena navedba, da je izvedenec le pavšalno navedel, da tožnik tovrstne mehanizme pozna. Tudi v zvezi s to kršitvijo je izvedenec pojasnil, da iz razpoložljivih informacij ni mogoče identificirati podrobnosti vhodnih specifikacij in analiz, pa tudi ne prioritet pri izdelavi s strani lastnika produkta, kar je sodišče prve stopnje pravilno povzelo v sodbo. Če tožena stranka, na kateri je dokazno breme glede očitanih kršitev ter izpodbijane odpovedi, izvedencu ni dala na voljo zadostne dokumentacije v zvezi z očitanimi kršitvami, pa to ne more iti v škodo tožnika.

16. V zvezi s kršitvijo B. z dne 21. 2. 2014 je izvedenec izpostavil, da vzrok za neprimerno izbiro podatkovnega tipa ne more biti neznanje, ker vsak razvijalec programske opreme pozna podatkovne tipe, pri čemer naj bi po pravilih stroke programerji in analitiki težili k uporabi najmanjših podatkovnih tipov. Po mnenju izvedenca je neprimerna izbira podatkovnega tipa najbolj verjetno posledica nepodrobnih analiz, ki jih metodologija ne zahteva, ugotovil pa je še, da obseg projekta kot tudi analitske informacije, ki so bile posredovane tožniku v obstoječi dokumentaciji, niso razvidne. Glede na navedeno ni utemeljena pritožbena navedba, da naj bi izvedenec potrdil, da naj bi očitana napaka kazala na tožnikovo neznanje. V zvezi s to kršitvijo je izvedenec še navedel, da če je bil v dokumentaciji projekta za izdelavo danih programskih komponent jasno definiran obseg nad 256 točk, je tožnik izbral napačen 8-bitni podatkovni tip. Tožena stranka pa slednjega, torej kakšen obseg je bil posredovan razvijalcem, ni dokazala, in tega ne zatrjuje niti v pritožbi.  Pritožba tako neresnično navaja kot izvedenčevo ugotovitev, da bi moral tožnik glede na definirano maksimalno število točk izbrati 16-bitni ali 32-bitni podatkovni tip, saj izvedenec tega ni ugotovil. V svoji izpovedbi je izvedenec pojasnil, da za izbor 8-bitnega podatkovnega tipa z vidika današnje strojne opreme ni nekih razlogov, pri čemer se ni opredelil do konkretnega projekta, v okviru katerega se tožniku očita napaka, ampak je pojasnjeval uporabo podatkovnega tipa na splošno.

17. Izvedenec je še pojasnil, da na osnovi razpoložljive dokumentacije ni indikatorja, ki bi kazal na to, da so napake, ki se tožniku očitajo, odstopale od napak, ki jih delajo programerji „širom sveta“. Na podlagi celotnega dokaznega postopka, predvsem izvedenskega mnenja z dne 3. 6. 2015 in njegove dopolnitve na naroku dne 31. 8. 2015, je sodišče prve stopnje zato utemeljeno zaključilo, da očitane kršitve ne predstavljajo utemeljenega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti po 2. alineji 1. odstavka 89. člena ZDR-1. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da naj sodišče prve stopnje ne bi upoštevalo izpovedi zaslišanih prič in predloženih listinskih dokazov. Sodišče prve stopnje je namreč v okviru dokaznega postopka vpogledalo v vse listine v spisu ter prebralo izpovedi vseh prič. Kot že navedeno, je bilo pri presojanju posameznih očitkov v konkretni zadevi potrebno specifično znanje, zaradi česar je sodišče prve stopnje postavilo izvedenca s področja računalništva in informatike. Izvedenec je pri izdelavi mnenja proučil vsebino celotnega spisa, svoje mnenje pa podal strokovno, objektivno in razumljivo, zato je sodišče prve stopnje svojo odločitev o tem, da izpodbijana odpoved ni bila zakonita, utemeljeno oprlo predvsem na izvedensko mnenje in njegovo dopolnitev.

18. V okviru odločanja o možnosti sodne razveze pogodbe o zaposlitvi skladno s 118. členom ZDR-1 je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank in na podlagi tega utemeljeno ugotovilo, da nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni več mogoče. Pravilno je pogodbo o zaposlitvi razvezalo z dnem, ko se je tožnik zaposlil pri svoji firmi (15. 1. 2015) in za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ugodilo njegovemu zahtevku za reparacijo.

19. Pritožbeno sodišče se strinja tudi z odločitvijo sodišča prve stopnje, da tožniku prizna denarno povračilo v višini 4 bruto mesečnih plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (v znesku 7.711,80 EUR). Pri določanju višine denarnega povračila je sodišče prve stopnje pravilno in v zadostni meri upoštevalo vse kriterije iz 2. odstavka 118. člena ZDR-1 (možnosti delavca za novo zaposlitev, trajanje delavčeve zaposlitve, okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja). Kot je navedla sama tožena stranka v pritožbi, denarno povračilo iz 118. člena ZDR-1 ne predstavlja nadomestilo za odpovedni rok ali odpravnino, temveč gre za posebno odškodnino oz. odmeno delavcu namesto reintegracije. Tožnik je imel pri toženi stranki delovno razmerja za nedoločen čas, po prejeti odpovedi pa je bil nekaj časa brezposeln, nato pa se je zaposlil v svojem podjetju, v okviru katerega se zagotovo srečuje z večjim finančnim tveganjem in negotovostjo, kot bi se, če bi bil zaposlen pri toženi stranki. Navedbe tožene stranke v pritožbi o deficitarnosti tožnikovega poklica so nedovoljena pritožbena novota, zato jih pritožbeno sodišče ni upoštevalo. Trditev o tem, da naj tožnik ne bi bil dovolj aktiven pri iskanju nove zaposlitve, pa tožena stranka ni dokazala. Sodišče prve stopnje je po oceni pritožbenega sodišča tožniku prisodilo primerno povračilo in pri tem upoštevalo tudi višino povračil, ki se delavcem prisojajo v sodni praksi v primerljivih zadevah. Povračilo v višini štirih plač nikakor ni previsoko, zato je pritožba, ki se zavzema za znižanje, tudi v tem delu neutemeljena.

20. Ker uveljavljani pritožbeni razlogi ter razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, niso podani, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu s 353. členom ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

21. Skladno s 5. odstavkom 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004) tožena stranka sama krije stroške pritožbe. Tožnik pa sam krije stroške odgovora na pritožbo, ker ta ni bistveno pripomogel k reševanju pritožbe (prvi odstavek 165. člena v povezavi s prvim odstavkom 154. in 155. člena ZPP).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.