VDSS Sodba Pdp 269/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2017-09-21

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Šetinc Tekavc (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Sonja Pucko Furman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - zasledovanje, opazovanje in fotografiranje oškodovanca po detektivu - detektiv - nezakonito pridobljeni dokazi

Pravilno je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožnik ni imel odobritve pristojnega zdravnika za opravljanje pridobitne dejavnosti in za zapustitev kraja bivanja, kot mu je tožena stranka utemeljeno očitala v zvezi s kršitvijo z dne 6. 6. 2016. Zato je bil podan utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1.

Nadzor tožnikovega bolniškega staleža dne 1. 6 in 6. 6. 2016 je po ugotovitvi sodišča prve stopnje potekal tako, da je detektiv v obeh dnevih poklical tožnika in se z njim dogovoril za prodajo rezervnih delov. Opisani način, na podlagi katerega sta detektiva prišla do informacij, da je tožnik v času bolniškega staleža opravljal pridobitno dejavnost, tj. da sta izvedla odkup rezervnega dela, tudi po presoji pritožbenega sodišča ne predstavlja navideznega odkupa, kot enega izmed prikritih preiskovalnih ukrepov, določenega v 155. členu ZKP.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik uveljavljal: razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 6. 2016, ki jo je prejel 28. 6. 2016 in v zvezi s katero mu je dne 28. 6. 2016 prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki; da ga je tožena stranka dolžna poklicati nazaj na delo in mu za čas nezakonite izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi od 28. 6. 2016 dalje izplačati nadomestila plače do 15. v mesecu za vsak pretekli mesec, in sicer za obdobje od 1. 7. 2016 do 31. 7. 2016 razliko v bruto znesku v višini 30,40 EUR, za obdobje od 1. 8. 2016 do 31. 8. 2016 razliko v bruto znesku v višini 9,12 EUR, za obdobje od 1. 9. 2016 do 30. 9. 2016 razliko v bruto znesku v višini 9,12 EUR, za obdobje od 1. 10. 2016 do 31. 10. 2016 razliko v bruto znesku v višini 30,40 EUR in za obdobje od 1. 11. 2016 do 30. 11. 2016 razliko v bruto znesku v višini 9,12 EUR in od teh bruto zneskov obračunati in plačati z zakonom določene prispevke za socialno varnost ter davek od osebnih prejemkov, neto razlike pa izplačati tožniku s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti posameznega zneska, to je od 16. v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila in od meseca decembra 2016 bruto mesečni znesek v višini 942,64 EUR za vsak mesec, zmanjšano za morebitno nadomestilo plače, ki bi ga tožnik prejel od ZZZS v tem obdobju ter od bruto zneskov plače oziroma nadomestil plače plačati z zakonom določene prispevke za socialno varnost ter davek od osebnih prejemkov, neto razlike pa izplačati tožniku s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti posameznega zneska, to je od 15. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila. Zavrnilo je zahtevek za plačilo pravdnih stroškov, ki jih je tožnik uveljavlja od tožene stranke z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje prvostopenjske sodbe dalje do plačila.

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne uporabe materialnega prava in zmotno ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma podrejeno razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče je zavrnilo dokazne predloge za zaslišanje prič (A.A., B.B., C.C. in D.D.), ker se nanašajo na tožnikovo opravljanje dela pri toženi stranki. Konkretno tožnikovo delo pred nastopom bolniškega staleža pa po stališču sodišča ni pomembno. Tožnik se s takšnim stališčem ne strinja, glede na to, da se je tožniku očitalo, da tožene stranke ni obveščal o zdravstvenem stanju, da jo je zavajal, da je ves čas prilagajal informacije o zdravstvenem stanju in da je zlorabil bolniško odsotnost. Sodišče bi moralo izvesti dokaz s postavitvijo izvedenca medicinske stroke, ki bi lahko podal mnenje, ali bi očitane kršitve vplivale na njegovo zdravstveno stanje, pa tudi o tem, kakšno je bilo tožnikovo delo, kot izhaja iz pogodbe o zaposlitvi. Sodišče ne upošteva, da je povsem verjetno, da tožnik odločbe imenovanega zdravnika ni prebral, saj je bilo zanj relevantno le to, da je bil bolniški stalež podaljšan, glede na to, da njegovo zdravstveno stanje še ni bilo primerno za vrnitev na delo. O tem bi lahko podal mnenje izvedenec medinske stroke. Način, na katerega je direktor izvedel o domnevni očitani kršitvi (da je javno z neznanci razpravljal o tožnikovem bolniškem staležu), pomeni hudo kršitev tožnikove pravice do zasebnosti. Sodišče je zavzelo zmotno stališče, da je občasno prodajo rezervnih delov preko s. p. mogoče šteti za pridobitno dejavnost. Iz izpiskov iz poslovnih evidenc je razvidno, da ljubiteljsko ukvarjanje s prodajo avto delov ne more predstavljati vira zaslužka, saj je promet premajhen in se ne pokrijejo niti stroški delovanja. Sodišče se do tega ni opredelilo. Dejanski pokazatelj poslovanja je le poslovni izid, ki je bil negativen v letih 2014 in 2015. Sodišče v zvezi z vodenjem poslov ni verjelo tožniku, ki je zatrjeval, da je posle vodila žena s hčerino pomočjo, pri čemer svojih zaključkov ni obrazložilo. Pomembno je, da gre pri računih, ki so bili izstavljeni E. d. o. o., zgolj za kompenzacijo za opravljen servis avtomobila, s tem pa je izkazano, da tožnik pri dobavi tej družbi ni opravljal pridobitne dejavnosti. Ker je sodišče glede kompenzacije sprejelo napačno stališče, je napačno zaključilo, da je samostojno podjetnišvo vodil tožnik. Zmotno je tudi stališče sodišča o zakonitosti pridobljenih dokazov s strani tožene stranke preko detektivske agencije. Detektiva nista zgolj preverjala domnevnih kršitev bolniškega stalaža, pač pa sta ravnala namenoma in hote, z namenom zvabiti tožnika iz njegovega prebivališča in ga prelisičiti, da jima bo prodal rezervne dele, ki sta jih predhodno naročila. Šlo je za direktno izzvano aktivnost, kar je zagotovo dejavnost, ki je detektivom v skladu z Zakonom o detektivski dejavnosti izrecno prepovedana. Zakon o detektivski dejavnosti taksativno določa ukrepe, ki se jih sme poslužiti detektiv, pri čemer je tudi izrecno določeno, da detektiv ne sme opravljati upravičenj, za katere so z zakonom pooblaščeni policija, sodišča in drugi pravosodni organi. Izrecno je prepovedana uporaba prikritih preiskovalnih ukrepov. V konkretnem primeru se je detektiv poslužil takšnega prikritega ukrepa, to je prikritega delovanja oziroma navideznega odkupa, ko je sam kontaktiral tožnika, se mu lažno predstavljal kot kupec in s tem izzval celotno zadevo ter tožnika aktivno zavajal in ga napeljeval k prodaji avto dela, pri tem pa vztrajal, da mu ga tožnik pripelje na nek bližnji kraj. Sklicuje se na Zakon o kazenskem postopku, ki v primeru izzvane (kriminalne) dejavnosti izrecno izključuje kazenski pregon za kaznivo dejanje, storjeno v zvezi s tem ukrepom. Tožniku tako ni mogoče očitati opravljanja pridobitne dejavnosti, ker družinski s. p. ni bil namenjen ustvarjanju dobička, pač pa je šlo zgolj za dopolnilno dejavnost, za hobi družinskih članov. Zato je zmoten zaključek sodišča, da je tožena stranka dokazala odpovedni razlog. Poudarja, da je tožnik zgolj podpisoval račune in ni vedel, da naj bi bila prodaja avto delov pridobitna dejavnost. Tožnik je bil v bolniškem staležu, ker dela pri toženi stranki ni mogel opravljati, tožena stranka pa mu ni omogočila opravljanja lažjih del. Tožnik ni imel možnosti, da bi to dokazoval, saj mu sodišče ni dovolilo postavljati vprašanj pričam glede njegovega dela niti ni sodišče izvajalo drugih dokazov. Tožnik se ne strinja s presojo sodišča, ki se ni posebej opredelilo do zatrjevane kršitve po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Ne strinja se z zaključkom sodišča, da je tožena stranka v zadostni meri izkazala nadaljnji pogoj za podajo izredne odpovedi, to je, da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati niti do poteka odpovednega roka, pri čemer sodišče tega zaključka tudi ni zadosti obrazložilo niti tega ni utemeljila tožena stranka. Ni razloga, da tožena stranka tožniku kot dolgoletnemu delavcu, ne bi izrekla milejšega ukrepa, kot je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi. Poudarja, da tožnik ni bil v bolniškem staležu, da bi opravljal pridobitno dejavnost, ampak zaradi zdravstvenih težav, ki jih je imel. Kršitvi, ki se tožniku očitata, pa nista vplivali na tožnikovo zdravstveno stanje in tudi nista primerljivi s tožnikovim delom na delovnem mestu, na katerega ga je razporejala tožena stranka. Ni res, da je šlo za okrnitev ugleda tožene stranke. Priglaša stroške pritožbe.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožnika zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah zatrjevanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Glede vseh odločilnih dejstev je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Ni mogoče pritrditi pritožbenemu očitku, da sodišče prve stopnje neutemeljeno ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, to je postavitve izvedenca medicinske stroke in zaslišanja prič A.A., B.B., C.C. in D.D.. Sodišče prve stopnje je upoštevalo tako navedbe tožnika o relevantnih dejstvih kot tudi njegove dokazne predloge, s katerimi je relevantna dejstva želel dokazati. Nerelevantnih dejstev sodišče prve stopnje pravilno ni upoštevalo in za njihovo dokazovanje tudi pravilno ni izvedlo dokazov. Razloge za svojo odločitev pa je ustrezno pojasnilo (točka 3 obrazložitve izpodbijane sodbe). Sodišče prve stopnje je sprejelo pisne izjave prič A.A., B.B., C.C. in D.D., zaslišanje teh prič pa je pravilno zavrnilo iz razloga, ker se nanašajo na tožnikovo opravljanje dela pri toženi stranki. Okoliščine, ki jih je tožnik želel dokazovati z zaslišanjem prič in ki se nanašajo na opravljanje dela pri toženi stranki, nimajo neposrednega vpliva oziroma zveze z očitano kršitvijo, ki je predmet izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to je z očitano zlorabo bolniškega staleža, ki se nanaša na opravljanje pridobitnega dela oziroma zapustitve kraja bivanja brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije. Pravilno je sodišče prve stopnje zavrnilo zaslišanje C.C., ki bi pojasnila izdajo računov s strani tožnika zaradi kompenzacije (za servis vozila) tudi iz razloga, ker je sodišče dejstva v zvezi z izstavitvijo računov s strani tožnika ugotovilo že na podlagi ostalih izvedenih dokazov, predvsem predloženih listin, pri čemer razlog, zakaj so bili računi dejansko izstavljeni, ne vpliva na presojo očitane kršitve. Utemeljeno je sodišče prve stopnje zavrnilo izvedbo dokaza s postavitvijo izvedenca medicinske stroke z obrazložitvijo, da so navodila imenovanega zdravnika jasna in da posebno strokovno medicinsko znanje za presojo vsebine navodil ni potrebno. Tudi sicer tožnik dokaznega predloga po postavitvi izvedenca medicinske stroke v postopku ni konkretiziral, saj ni navedel, v zvezi s potrditvijo katerih navedb podaja tak dokazni predlog. Pritožbene navedbe, da bi izvedenec lahko podal mnenje, ali bi očitane kršitve lahko vplivale na njegovo zdravstveno stanje, tožnik prvič podaja šele v pritožbi, zato te navedbe predstavljajo pritožbeno novoto, ki je pritožbeno sodišče ne sme upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP).

7. Sodišče prve stopnje je v tem individualnem delovnem sporu presojalo zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka tožniku podala po opravljenem zagovoru dne 27. 6. 2016, po 2. in 8. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.). V skladu s 110. členom ZDR-1 lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja (2. alineja prvega odstavka) ali če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja (8. alineja prvega odstavka).

8. Očitki v izredni odpovedi temeljijo na poročilu detektivske agencije F. d. o. o, oziroma detektiva G.G. in H.H., ki sta ugotovila zlorabo bolniškega staleža. Po ugotovitvi sodišča prve stopnje je tožena stranka tožniku v odpovedi utemeljeno očitala, da je 1. 6. in 6. 6. 2016, v času začasne odsotnosti z dela, opravljal pridobitno delo, to je dejavnost samostojnega podjetnika, in sicer prodajo rezervnih delov ter da je odpotoval izven kraja bivanja brez odobritve pristojnega zdravnika (odpovedni razlog po 8. alinei prvega odstavka 110. člena ZDR-1). Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil v obravnavani zadevi, poleg odpovednega razloga po 8. alineji 110. člena ZDR-1, podan tudi nadaljnji pogoj za zakonitost izredne odpovedi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1 (tj. da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka), je zaključilo, da je izpodbijana izredna odpoved zakonita. Pritožbeno sodišče se strinja s pravnimi stališči in dejanskimi zaključki sodišča prve stopnje, v skladu z določbo prvega odstavka 360. člena ZPP pa v zvezi z bistvenimi pritožbenimi navedbami pojasnjuje naslednje:

9. Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi zbranih informacij in slikovnega gradiva detektivske družbe, ki je ugotovila, da je tožnik dne 1. 6. in 6. 6. 2016, v času, ko je bil pri toženi stranki v bolniškem staležu, opravljal pridobitno delo, to je prodajo rezervnih delov za motorna vozila, pri čemer je zaradi opravljanja dela tudi odpotoval iz kraja bivanja. V obeh dnevih je detektiv poklical tožnika, pri njem naročil rezervna dela za motorno vozilo in se s tožnikom dogovoril, kam naj ju dostavi. Tožnik je obakrat naročena rezervna dela detektivu dostavil na dogovorjeno mesto in za oba dela izstavil račun, in sicer dne 1. 6. 2016 račun P-R1-99 za znesek 38,00 EUR in dne 6. 6. 2016 račun P-R-101 za znesek 115,99 EUR. Predaja prvega rezervnega dela je bila v bližini tožnikovega doma, predaja drugega pa na detektivovo zahtevo na bencinskem servisu I. (izven kraja tožnikovega bivanja). Ob obeh predajah je detektivka H.H. tožnika tudi fotografirala.

10. Tožnik očitanih dogodkov ni zanikal, uveljavljal pa je, da ne gre za pridobitno dejavnost, ki bi predstavljala vir zaslužka, temveč gre zgolj za hobi. Kot dokaz nizkega prometa iz te dejavnosti je predložil izpisek iz poslovnih evidenc. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpiska iz poslovnega registra Slovenije ugotovilo, da je tožnik že od 1. 2. 1996 nosilec s. p. z imenom J., pri katerem je kot glavna dejavnost navedena trgovina z rezervnimi deli in opremo za motorna vozila (A7). Pri tem ni upoštevalo tožnikovih navedb, da poslov ni vodil sam, temveč jih je vodila njegova žena s hčerino pomočjo. Dokazna ocena sodišča prve stopnje, zakaj tožniku in njegovi ženi ne verjame, je prepričljiva in jo sprejema tudi pritožbeno sodišče. Zato je neutemeljen pritožbeni očitek, da izpodbijana sodba v tem delu ni obrazložena. Ob ugotovitvah, da je tožnikova žena zaposlena v oddaljenem kraju (K.), da je hči stara komaj 16 let, da je večino računov za dobavljene rezervne dele, ki sta jih predložili stranki v postopku (A13, B14), izstavljal tožnik in da je tudi rezervne dele, na katere se nanašajo predloženi računi, dostavil tožnik osebno, je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da je samostojno podjetništvo vodil tožnik in ne njegova žena. Pri tem dejstvo, da naj bi šlo pri izstavitvi računov E. d. o. o. zgolj za kompenzacijo za opravljen servis njegovega vozila, kot to v pritožbi vztraja tožnik, ne vpliva na pravilnost presoje sodišča prve stopnje o storjeni kršitvi. Prodaja rezervnih delov je v vsakem primeru pridobitna dejavnost, čeprav gre za kompenzacijo s plačilom za storitve, ki jih je poslovni partner opravil za tožnika (servis vozila).

11. Sodišče prve stopnje je dokazno ocenilo tudi izpisek iz poslovnih evidenc, na katerega se je skliceval tožnik, zato je pritožbena navedba, da se sodišče do izpiska ni opredelilo, neutemeljena. Iz navedenega izpiska je sodišče prve stopnje ugotovilo, da podatki iz izkaza poslovnega izida v obdobju od 1. 1. do 31. 12. 2015 res kažejo na negativni poslovni izid, hkrati pa je ugotovilo tudi, da so podatki v letu 2015 (ko je bil tožnik v bolniškem staležu) v primerjavi z letom 2014 skoraj trikrat višji. Slabši poslovni rezultat pa tudi po presoji pritožbenega sodišča ne vpliva na pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnik v spornih dneh (1. 1. in 6. 6. 2016) opravljal pridobitno dejavnost, to je prodajo rezervnih delov, za kar je tožnik izstavil tudi dva računa, saj ni bistveno, kolikšen promet je kot s. p. ustvaril tožnik. Tožnikovo vztrajanje v pritožbi, da gre pri tem zgolj za hobi, ni utemeljeno.

12. Pravilno je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožnik ni imel odobritve pristojnega zdravnika za opravljanje pridobitne dejavnosti in za zapustitev kraja bivanja, kot mu je tožena stranka utemeljeno očitala v zvezi s kršitvijo z dne 6. 6. 2016. Tožnik teh ugotovitev v pritožbi ne izpodbija, neutemeljeno pa opozarja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da tožnik verjetno odločbe imenovanega zdravnika niti ni prebral. Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje je bil tožnik v bolniškem staležu od 5. 1. 2016 dalje, nazadnje v obdobju od 21. 5. 2016 do 1. 7. 2016 na podlagi odločbe imenovanega zdravnika z dne 17. 5. 2016, po kateri je bilo tožniku v času začasne zadržanosti z dela dovoljeno gibanje v kraju prebivališča, odsotnost z doma pa dovoljena ob odhodu na zdravniški pregled. Tožnikov osebni zdravnik L.L., dr. med. je v zdravniškem potrdilu (B11) potrdil, da tožnik ni iskal dovoljenja za zapustitev kraja bivanja in mu v času bolniškega staleža tudi ni bilo dovoljeno opravljati pridobitne dejavnosti. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da so bila navodila, ki jih je dal imenovani zdravnik, jasna, pri čemer tožnik tudi ni ugovarjal, da so neustrezna. S sklicevanjem na površno branje odločbe imenovanega zdravnika pa se tožnik ne more razbremeniti odgovornosti. S tem, ko se je tožnik dne 6. 6. 2016 v zvezi s prodajo rezervnega dela za motorno vozilo z detektivom sestal na bencinskem servisu I., ki se nahaja v drugi občini, kot biva tožnik, je utemeljen tudi očitek tožene stranke, da je odpotoval iz kraja svojega bivanja brez odobritve pristojnega zdravnika.

13. Tožnik v pritožbi neutemeljeno vztraja, da so dokazi, ki jih je tožena stranka pridobila s strani detektivske agencije, pridobljeni nezakonito, ker naj bi detektiva izvajala prikriti preiskovalni ukrep. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da pooblaščena detektivska družba ni prekoračila pristojnosti, ki jih ima po Zakonu o detektivski dejavnosti (ZDD-1; Ur. l. RS, št. 17/2011) in ni posegla v pristojnosti policije oziroma organov pregona. V skladu s 27. členom ZDD-1 je detektiv upravičen: zbirati podatke od oseb ali iz javno dostopnih virov, pridobivati podatke iz evidenc, osebno zaznavati in uporabljati tehnična sredstva. Neposredno osebno zaznavanje lahko v skladu s 30. členom ZDD-1 izvaja na javnih krajih ali iz javnih krajev, javno dostopnih odprtih in zaprtih prostorov ter krajev in prostorov, ki so vidni z javno dostopnega kraja in prostora, pri tem pa ne sme posegati v zasebni zaprti prostor in zasebni prostor, ki ga je posameznik s postavitvijo kakršnekoli ograje, prepreke ali razvidne oznake oziroma opozorila ločil od javnega in na ta način navzven nakazal, da gre za zasebni prostor. Detektiv lahko pri izvajanju osebne zaznave uporablja naprave za slikovno snemanje v okviru naloge iz pooblastila, če je to nujno potrebno za zavarovanje dokazov (31. člen ZDD-1). V skladu z 32. členom ZDD-1 pa detektiv ne sme opravljati upravičenj, za katere so z zakonom določeni oziroma pooblaščeni policija, sodišča in drugi pravosodni organi; uporabljati prikritih preiskovalnih ukrepov, ki jih v skladu z zakonom uporabljajo policija, Slovenska obveščevalno-varnostna agencija in Obveščevalno varnostna služba ministrstva, pristojnega za obrambo; opravljati detektivske dejavnosti za domače in tuje varnostne ali obveščevalne službe in za politične stranke ter ustanove, katerih ustanovitelji so politične stranke.

14. Nadzor tožnikovega bolniškega staleža dne 1. 6 in 6. 6. 2016 je po ugotovitvi sodišča prve stopnje potekal tako, da je detektiv G.G. v obeh dnevih poklical tožnika in se z njim dogovoril za prodajo rezervnih delov. Pritožbeno sodišče se strinja s presojo sodišča prve stopnje, da klic detektiva G.G. na javno objavljeno telefonsko številko ne predstavlja prikritega preiskovalnega ukrepa, pri čemer detektiv telefonskega pogovora ni snemal niti ni telefonskemu pogovoru "prisluškoval". Obakrat se je s tožnikom dogovoril za prodajo rezervnega dela, povedal, kam želi, da se mu to dostavi, in to je tožnik tudi storil. V zvezi s prodajo rezervnega dela dne 6. 6. 2016, ki je bila izvršena na bencinskem servisu I., glede katerega se tožniku očita zapustitev bivališča, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ga k dostavi na drug kraj detektiv ni prisilil. Tožnik je očitno privolil v dostavo rezervnega dela v drugem kraju, ki bi jo lahko tudi odklonil, še posebej glede na njegovo izpoved, da so se običajno posluževali dostave preko transportnega podjetja M.. Končno pa je tožnik za dostavo prejel tudi plačilo v višini 5,00 EUR. Opisani način, na podlagi katerega sta detektiva prišla do informacij, da je tožnik v času bolniškega staleža opravljal pridobitno dejavnost, tj. da sta izvedla odkup rezervnega dela, tudi po presoji pritožbenega sodišča ne predstavlja navideznega odkupa, kot enega izmed prikritih preiskovalnih ukrepov določenega v 155. členu Zakona o kazenskem postopku (Ur. l. RS, 63/94, s spremembami). V prvem odstavku 155. člena ZKP je določeno, da lahko v primeru, če je mogoče utemeljeno sklepati, da je določena oseba vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi s kaznivimi dejanji iz drugega odstavka 150. člena tega zakona, državni tožilec na podlagi obrazloženega predloga organov za notranje zadeve s pisno odredbo dovoli ukrep navideznega odkupa, navideznega sprejemanja oziroma dajanja daril ali navideznega jemanja oziroma dajanja podkupnine. V konkretnem primeru ni šlo za ugotavljanje kriminalne dejavnosti tožnika niti za izzivanje kriminalne dejavnosti, kot zatrjuje tožnik, temveč je šlo le za kontrolo bolniškega staleža, detektiva pa sta s tem v zvezi pridobivala informacije o opravljanju pridobitne dejavnosti s strani tožnika. Zato ne gre za izvedbo navideznega odkupa kot prikritega preiskovalnega ukrepa, kot je določen v 155. členu ZKP niti za prekoračitev pooblastil, določenih v 32. členu ZDD-1.

15. V zvezi s tožnikovim zavzemanjem, da se v tem sporu uporabijo pravila kazenskega postopka o dovoljenosti dokazov, pa pritožbeno sodišče opozarja na stališče Vrhovnega sodišča RS v zadevi, opr. št. VIII Ips 125/2017

, po katerem zaradi različne narave kazenskega in pravdnega postopka v ZPP ni pravil o prepovedi uporabe dokazov, kakršnega vsebuje ZKP Namen teh pravil je namreč v zagotovitvi pravnih jamstev obdolžencu, ki mu nasproti stoji država, v pravdnem postopku pa si nasproti stojita dve enakovredni stranki. Nedopustitev določenega dokaza bi pomenila poseg v ustavno pravico nasprotne stranke do izjave v postopku. Seveda pa tudi v pravdnem postopku velja, da se praviloma ne sme uporabiti dokazov, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno zajamčenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, oziroma je uporaba takšnega dokaza dopustna le, če za to obstajajo posebej utemeljene okoliščine. V takšnem primeru mora sodišče upoštevati načelo sorazmernosti in skrbno presoditi, kateri pravici je treba dati prednost.

16. Pravilna je torej ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnik med bolniškim staležem opravljal pridobitno delo, to je prodajo rezervnih delov in je zaradi prodaje rezervnega dela odpotoval iz kraja bivanja. Dovoljenja za opravljanje pridobitnega dela v času bolniškega staleža oziroma za odpotovanje iz kraja bivanja s strani pristojnega zdravnika pa tožnik ni imel. Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da je tožena stranka dokazala obstoj utemeljenega odpovednega razloga za izredno odpoved po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Pravilna je tudi presoja sodišča prve stopnje, da je podan dodatni pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tj. da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Ne drži pritožbena navedba, da tožena stranka nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja s tožnikom v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni utemeljila niti da se do tega ni opredelilo sodišče prve stopnje. Tudi po presoji pritožbenega sodišča je narava ugotovljene kršitve takšna, da od delodajalca ni mogoče zahtevati, da bo delavca obdržal v delovnem razmerju do izteka odpovednega roka, ne glede na to, ali je bil delavec do začetka postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zgleden delavec ali ne.

17. Tožnik v pritožbi neutemeljeno uveljavlja, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotavljati tudi, ali obstoji tudi utemeljen razlog za izredno odpoved po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Ker za zakonito izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zadostuje že ugotovitev utemeljenega odpovednega razloga po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, sodišče prve stopnje utemeljeno ni presojalo, ali očitana kršitev predstavlja tudi utemeljen odpovedni razlog po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1.

18. Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

19. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Tožnik sam krije svoje stroške postopka, ker s pritožbo ni uspel (prvi odstavek 154. člena ZPP). Tožena stranka stroškov odgovora na pritožbo ni priglasila, zato pritožbeno sodišče o njih ni odločilo (prvi odstavek 163. člena ZPP).

V tej zadevi je VSRS (ki je odločalo o reviziji tožeče stranke zoper sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 661/2016) presojalo test integritete v povezavi z uporabo posnetka nadzorne kamere s strani delodajalca, katerega ugotovitve so bile podlaga izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavcu (zaradi tatvine denarja).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 110, 110/1, 110/1-2, 110/1-8.

Zakon o detektivski dejavnosti (2011) - ZDD-1  - člen 27, 31, 32.

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 150, 150/2, 155, 155/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.