VDSS Sodba Pdp 335/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2017-10-19

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Marko Hafner (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neopravičena odsotnost - okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da omogoči zagovor - zagovor

Po presoji pritožbenega sodišča v tem primeru niso podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od toženke neupravičeno pričakovati, da tožnici omogoči zagovor. Tudi če je bilo toženki jasno, da je bila tožnica od 9. 5. 2016 odsotna z dela brez nadaljnje odobritve rednega ali izrednega neplačanega dopusta, to ni upravičen razlog za opustitev vabila na zagovor. Namen zagovora je, da se delavec do očitanih kršitev opredeli, jih eventuelno pojasni ali opraviči. Prepričanje delodajalca, da je kršitev storjena in bi bil zagovor sam sebi namen, na to pravico ne more in ne sme vplivati. Z navedbo toženke (ki se ji pridružuje prvostopno sodišče), ki smiselno nakazuje na to, da tožnica s svojim zagovorom sploh ne bi mogla doseči drugačne odločitve delodajalca, se toženka zavzema za to, da za opustitev pravice do zagovora zadošča že golo dejstvo kršitve. Tudi prepričanje toženke, da se tožnica zagovora tako ali tako ne bi udeležila, ni utemeljen razlog, da se tožnici zagovora sploh ni omogočilo. V obravnavanem sporu bi tožnica na zagovoru npr. lahko pojasnila, zakaj je na podlagi razgovora z B.B. mislila, da ima možnost koriščenja neplačanega dopusta, kar bi prispevalo k razjasnitvi okoliščin, v katerih je bila očitana kršitev storjena. Takšno stališče, kot je navedeno, je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS v več zadevah.

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da glasi:

"1. Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 1. 2015, podana dne 18. 5. 2016, nezakonita in se razveljavi. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo na delovno mesto kozmetičarka in ji priznati delovno razmerje za nedoločen čas od 9. 5. 2016 dalje, jo s tem dnem prijaviti v socialna zavarovanja in ji vpisati delovno dobo, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati stroške postopka v znesku 910,52 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila."

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati pritožbene stroške v skupnem znesku 214,18 EUR v 8 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi:

"Izredna odpoved sklenjene pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 1. 2015, podana z dne 18. 5. 2016, je nezakonita in se razveljavi.

Tožena stranka je dolžna tožečo stranko poklicati nazaj na delo na delovno mesto "kozmetičarka" in jo sprejeti v delovno razmerje z dnem 9. 5. 2016 za nedoločen čas, jo s tem dnem prijaviti v socialno zavarovanje in ji vpisati delovno dobo ter ji povrniti nastale stroške pravdnega postopka, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva razsoje na prvi stopnji dalje do plačila, vse v roku 8 dni, vse pod izvršbo."

2. Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP pritožuje tožnica in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne (pravilno: da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi). Priglaša pritožbene stroške.

Tožnica navaja, da je prvostopno sodišče na podlagi izvedenih dokazov sprejelo zmotne zaključke, na njih pa napačno uporabilo materialno pravo ter kršilo določbe pravdnega postopka. Vztraja, da ji je toženka neutemeljeno in nezakonito podala izredno odpoved, saj jo je predhodno obvestila o razlogih za svojo odsotnost, nato pa jo je toženka preko svojih zaposlenih zavedla, da je utemeljeno verjela, da je njena odsotnost od dela upravičena ter da ji je odobren redni in izredni neplačan dopust. Izredna odpoved pa je nezakonita tudi zato, ker ni bila pisno seznanjena z očitanimi kršitvami in ji ni bil omogočen zagovor v razumnem roku. Samo dejstvo, da je tožnica sodelovala v resničnostni oddaji ne pomeni takšne okoliščine, zaradi katere bi bilo od toženke neupravičeno pričakovati, da delavki omogoči zagovor. V kolikor bi toženka tožnici poslala pisno obdolžitev in vabilo, bi bila tožnica preko svojih domačih o tem obveščena in bi vsekakor zapustila oddajo, saj ji služba več pomeni. Vročitev obdolžitve in vabila na zagovor ni bila onemogočena, saj ji je bila tudi odpoved vročena v času, ko je še bila v oddaji.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo ugovarja vsem pritožbenim navedbam in predlaga, da jih pritožbeno sodišče zavrne ter potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da je sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da je bil tožnici odobren redni dopust v trajanju 8 dni, do vključno 6. 5. 2016, nakar je bila od 9. 5. 2016 dalje neopravičeno odsotna, zaradi česar ji je toženka podala izredno odpoved na podlagi 4. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Vse zaslišane priče so smiselno enako izpovedale, da tožnici od 9. 5. 2016, dalje ni bilo odobreno koriščenje niti rednega niti izrednega dopusta. Izredni dopust bi delodajalec odobril zgolj v izjemnih primerih na podlagi sklepa uprave, vendar udeležba v resničnostnem šovu ni tak izjemen primer. O tem je bila tožnica s strani nadrejenih seznanjena. Ker pa je bila tožnica dobra delavka so ji nadrejeni ponudili druge opcije za nadaljevanje sodelovanja po vrnitvi iz šova. Dejansko pa ji je bilo povedano, da ji bo delovno razmerje odpovedano, če se po izteku rednega dopusta ne bo vrnila na delo. Nikakor tožnica ni mogla domnevati, da ji je na podlagi dogovorov z nadrejenimi odobren izredni dopust, saj bi tudi v takem primeru morala prejeti dopustni listek skladno s pravilnikom.

Res je, da zagovor pred odpovedjo s tožnico ni bil opravljen, vendar je prvostopno sodišče pravilno zaključilo, da to dejstvo v konkretnem primeru ne predstavlja take kršitve, da bi bila odpoved zaradi tega nezakonita. Vendar ob začetku postopka, odpovedi je bila tožnica že v resničnostnem šovu, kar je bilo toženki znano, zaradi česar so bile podane okoliščine iz drugega odstavka 85. člena ZDR-1. Tožnica se glede na dejansko odsotnost zagovora ne bi udeležila. Glede na kršitev tudi ne bi mogla povedati ničesar relevantnega. S stališča toženke je takšna kršitev jasna in nedvoumna in ni potrebe po izjasnitvi o očitkih in pojasnjevanju očitanega ravnanja. Tožnica je s konkludentnimi dejanji pred vstopom v resničnostni šov dala jasno vedeti, da se zaveda možnosti izgube zaposlitve, ampak je v izogib plačilu pogodbene kazni po sklenjeni pogodbi za sodelovanje v šovu A. pripravljena sprejeti ta rizik. Toženka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti. Pritožba se sicer sklicuje tudi na pritožbeni razlog bistvene kršitve določb pravdnega postopka, vendar nič ne navede ali pojasni, v čem naj bi bile take kršitve storjene. Zato se tudi pritožbeno sodišče o takem očitku ne more izjasniti. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje pravilno ugotovilo, vendar je zmotno uporabilo materialno pravo.

6. V skladu s prvim odstavkom 109. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadalj.) lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni z zakonom (te določa prvi odstavek 110. člena ZDR-1) in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Dokazno breme je na strani stranke, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi, v obravnavanem primeru torej na strani tožene stranke (drugi odstavek 84. člena ZDR-1). Tožena stranka je tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 4. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, v skladu s katero lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če ta najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da mu to omogoči (drugi odstavek 85. člena ZDR-1).

7. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, pri čemer ni upoštevalo določil drugega odstavka 85. člena ZDR-1, ki določa, da pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Zakon ne določa, katere so tiste okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, zato gre za pravni standard, ki ga napolnjuje sodna praksa (npr. sodba VSRS, opr. št. VIII Ips 86/2016).

8. Sodišče prve stopnje je navedlo, da gre v sporu za nesporno dejstvo, da tožnici zagovor v skladu z drugim odstavkom 85. člena ZDR-1 ni bil omogočen. Vendar po prepričanju sodišča v konkretnem primeru to dejstvo ne predstavlja take kršitve postopka, ki bi narekovala ugotovitev nezakonitega vodenja postopka odpovedi, saj ne gre prezreti določila, da tovrstna obveznost delodajalca ne obstoji, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči. Prvostopno sodišče je v celoti sprejelo utemeljitev toženke, da so take okoliščine obstojale, saj je bila toženka seznanjena z razlogi za neopravičeno odsotnost tožnice z dela, tako da dejansko z zagovorom ne bi bilo možno ničesar relevantnega ugotoviti glede izostanka tožnice z dela od 9. 5. 2016 dalje. S takšno utemeljitvijo toženka nadaljuje tudi v odgovoru na pritožbo, ko (poleg že navedenega) dodaja, da je tožnici očitana kršitev s stališča toženke popolnoma jasna in nedvoumna ter ni potrebe po izjasnitvi o očitkih in pojasnjevanju očitanega ravnanja, čemur je zagovor dejansko namenjen. V kolikor bi toženka tožnici kljub temu omogočila zagovor, bi to bilo le zaradi zahteve zakona, ne pa zaradi tega, da bi delavka lahko učinkovito in v celoti predstavila svoje argumente in videnje očitane kršitve. Samega namena zagovora ni mogoče presojati zgolj in izključno iz procesnega vidika.

9. Po presoji pritožbenega sodišča v tem primeru niso podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od toženke neupravičeno pričakovati, da tožnici omogoči zagovor. Tudi če je bilo toženki jasno, da je bila tožnica od 9. 5. 2016 odsotna z dela brez nadaljnje odobritve rednega ali izrednega neplačanega dopusta, to ni upravičen razlog za opustitev vabila na zagovor. Namen zagovora je, da se delavec do očitanih kršitev opredeli, jih eventuelno pojasni ali opraviči. Prepričanje delodajalca, da je kršitev storjena in bi bil zagovor sam sebi namen, na to pravico ne more in ne sme vplivati. Z navedbo toženke (ki se ji pridružuje prvostopno sodišče), ki smiselno nakazuje na to, da tožnica s svojim zagovorom sploh ne bi mogla doseči drugačne odločitve delodajalca, se toženka zavzema za to, da za opustitev pravice do zagovora zadošča že golo dejstvo kršitve. Tudi prepričanje toženke, da se tožnica zagovora tako ali tako ne bi udeležila, ni utemeljen razlog, da se tožnici zagovora sploh ni omogočilo. V obravnavanem sporu bi tožnica na zagovoru npr. lahko pojasnila, zakaj je na podlagi razgovora z B.B. mislila, da ima možnost koriščenja neplačanega dopusta, kar bi prispevalo k razjasnitvi okoliščin, v katerih je bila očitana kršitev storjena. Takšno stališče, kot je navedeno, je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS v več zadevah (npr. opr. št. VIII Ips 86/2016, opr. št. VIII Ips 227/2016, opr. št. VIII Ips 323/2016).

10. Glede na to, da toženka tožnici ni omogočila zagovora pred podano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne 18. 5. 2016 in je ta odpoved že zaradi tega nezakonita, je pritožbeno sodišče pritožbi tožnice ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP odločitev sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugodilo tožbenemu zahtevku za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 18. 5. 2016 in njeno razveljavitev, za reintegracijo in reparacijo.

11. Ker je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje spremenilo in je tožnica z zahtevkom v celoti uspela, je bilo potrebno spremeniti tudi odločitev o stroških postopka.

Tožnica je uspela v postopku pred sodiščem prve stopnje, zato ji mora toženka na podlagi prvega odstavka 154. člena ZPP povrniti njene priglašene pravdne stroške, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo na podlagi 155. člena ZPP ter priznalo: tožba 300 točk (3. alineja točka 1/b tar. št. 15), dve pripravljalni vlogi 450 točk (tč. 2 tar. št. 15), prvi narok za glavno obravnavo 300 točk (točka 3/a tar. št. 15, drugi in tretji narok 300 točk (točka 3/b tar. št. 15), urnina 250 točk (6. člen OT), izdatki za stranko 26 točk (člen 11/3 OT), 22 % DDV, skupaj 910,52 EUR.

12. Izrek o pritožbenih stroških temelji na drugem odstavku 165. člena ZPP. Ker je tožnica s pritožbo uspela, ji je toženka na podlagi prvega odstavka 154. člena dolžna plačati: pritožba 375 točk (4. tč. tar. št. 15), izdatki za stranko 7,5 točk, 22 % DDV, skupaj 214,18 EUR.

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 85, 85/2, 109, 109/1, 110, 110/1, 110/1-4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.