VDSS sodba Pdp 347/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-09-23

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Samo Puppis (preds.), mag. Aleksandra Hočevar Vinski (poroč.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti

Tožena stranka tožnici v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti očita, da v določenem obdobju, kljub večkratnim opozorilom, iz neupravičenih razlogov ni izpolnila načrtovane mesečne obveznosti in ni zagotovila kvalitete prodajnih razgovorov. Razlog za nedoseganje pričakovanih rezultatov dela ni bil v tožničini nesposobnosti za delo, ampak v njenih zdravstvenih težavah z glasom, kar je odločilno vplivalo na opravljanje njenega dela (torej tudi z vidika pravočasnosti, strokovnosti in kvalitete), saj je bila zaposlena na delovnem mestu skrbnice odnosov s strankami v telefonski prodaji. Zato je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti nezakonita.

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje potrdi.

II. Vsaka stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožnica prejela 18. 11. 2014, nezakonita in se razveljavi (I. točka izreka); da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo po poteku odpovednega roka, temveč ji še vedno traja z vsemi pravicami, ki iz njega izhajajo, razen za čas od 13. 1. 2016 do vključno 18. 1. 2016 (II. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo, v 8 dneh (III. točka izreka); in jo za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 14. 1. 2015 do 28. 1. 2015, prijaviti v zavarovanja, ji za ta čas obračunati bruto plačo, ki bi jo prejemala, če bi delala skladno s pogodbo o zaposlitvi, od 29. 1. 2015 do vrnitve na delo (razen za čas od 13. 1. 2016 do vključno 18. 1. 2016) pa jo prijaviti v zavarovanje s krajšim delovnim časom od polnega, 6 ur dnevno (30 ur tedensko), ter ji za ta čas obračunati bruto plače, ki bi jih prejemala, če bi delala, skladno s pogodbo o zaposlitvi in invalidsko odločbo, kar se za čas od 13. 1. 2015 do 13. 4. 2015 zniža za mesečna bruto nadomestila za brezposelnost v višini po 677,26 EUR, v obdobju od 14. 4. 2015 do 13. 7. 2015 pa za mesečna bruto nadomestila za brezposelnost v višini 507,94 EUR in se ji po odvodu davkov in prispevkov izplača ustrezne mesečne neto zneske plač, in sicer za maj 2015 znižano za neto znesek 80,00 EUR, za mesece od junija do vključno novembra 2015 znižano za zneske v višinah po 64,00 EUR neto, za december 2015 pa za 60,00 EUR neto, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od tako dobljenih mesečnih zneskov od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila (IV. točka izreka). Kar je zahtevala tožnica več (ugotovitev delovnega razmerja, prijavo v zavarovanja in izplačila iz naslova delovnega razmerja za čas od 13. 1. 2016 do vključno 18. 1. 2016, obračun in izplačilo plač brez znižanja iz naslova nadomestil za brezposelnost in izplačil po podjemni pogodbi), je sodišče prve stopnje zavrnilo. Odločilo je še, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka 594,70 EUR, v roku 8 dni, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka dalje do plačila (VI. točka izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe in odločitev o stroških se pritožuje tožena stranka iz vseh treh pritožbenih razlogov. Ne strinja se s sodiščem, da tožnica pričakovanih rezultatov dela ni dosegala zaradi zdravstvenih težav. Sodba se napačno opira na protislovno izvedensko mnenje, ki je nalagalo postavitev novega izvedenca po 254. členu ZPP.  Treba bi bilo poslušati posnetke tožničinega glasu. Odpoved ne more biti prepozna glede aprila 2014, saj je treba upoštevati pravilnik tožene stranke. Tožena stranka vse do prejema tožbe ni bila obveščena o tožničinem zdravljenju na kliniki za otorinolaringologijo in cervikofacialno kirurgijo. V zvezi  s tem ni pomemben tožničin razgovor z A.A., saj ta ni iz kadrovske službe. Tožnica tudi na zagovoru ni omenila težav z govorno komunikacijo. Tožena stranka je razpolagala le z izvidom z dne 11. 2. 2013, da tožnica izpolnjuje posebne zdravstvene zahteve za delovno mesto operater v klicnem studiu. Sodišče ni uporabilo 8. člena ZPP. Pomembna je odločba ZZZS z dne 11. 3. 2014. Iz izvidov z dne 28. 4. 2014 in z dne 24. 10. 2014 ne izhaja, da je v glasu razlog za nedoseganje rezultatov dela. V zvezi z odločbo ZPIZ z dne 31. 3. 2014 sodišče ni pridobilo izvedenskega mnenja invalidske komisije. Priče A.A., B.B. in C.C. so izpovedale, da jim niso bile znane tožničine težave z glasom. Sodišče jim napačno ni sledilo, ker naj bi bile zaradi zaposlitve pri toženi stranki pristranske. Protispisna je ugotovitev sodišča, da je E.E. potrdil, da je tožnica obvestila C.C. o zdravstvenih težavah. Sodišče je neutemeljeno verjelo tožnici, da se je ustrašila in zato ni izpostavljala zdravstvenih težav, saj je mislila, da ji bodo v škodo. V zagovoru je rekla celo, da se njeno zdravstveno stanje izboljšuje. Protispisna je ugotovitev, da je povedala, da je nihče ni opozarjal na napake. Priči B.B. in C.C. sta izpovedali, da so bile v zadnji polovici leta težave v kvaliteti dela. Te težave ne morejo biti v povezavi s težavami z glasom. Razlog za nedoseganje pričakovanih rezultatov dela je neustrezna motiviranost tožnice, njen odnos do dela in osebni problemi (selitev, ločitev, finančne težave). Ker je bila tožnica  19. 1. 2016 zaposlena pri drugi družbi za nedoločen čas, ji ni mogoče priznati delovnega razmerja pri dveh delodajalcih hkrati. Reparacijski zahtevek ni opredeljen po višini. Tudi ni upoštevana prejeta odpravnina. Zneske,  prejete po podjemni pogodbi, bi bilo treba obrutiti. Sodba ni primeren izvršilni naslov. Neutemeljena je zavrnitev dokaznega predloga za ponovno zaslišanje F.F. v zvezi s sodno razvezo. Toženi stranki je bila z neutemeljeno zavrnitvijo dokaznih predlogov kršena pravica do sodelovanja v postopku. Predlaga, da se izpodbijani del sodbe spremeni tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podrejeno pa, da se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in izpodbijani del sklepa v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo nobenih postopkovnih kršitev, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in tudi pravilno uporabilo materialno pravo. Pritožbeno sodišče se strinja z odločilnimi dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

6. Predmet spora je zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 6. 11. 2014, v kateri tožena stranka tožnici očita, da v obdobju od aprila 2014 do septembra 2014, kljub večkratnim opozorilom, iz neupravičenih razlogov ni izpolnila načrtovane mesečne obveznosti in tudi ni zagotovila kvalitete prodajnih razgovorov. Tožničino nedoseganje osnovnega načrta (po določilih pravilnika tožene stranke) je v odpovedi predstavljeno s tabelo, iz podatkov katere izhaja, da tožnica v celotnem obdobju, ki je predmet odpovedi, ni dosegla zahtevanega števila točk osnovnega načrta dela.

7. Po 2. alineji prvega odstavka 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.) je razlog nesposobnosti podan v primeru nedoseganja pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da razlog za nedoseganje pričakovanih rezultatov dela ni bil v tožničini nesposobnosti za delo, ampak v njenih zdravstvenih težavah z glasom, kar je odločilno vplivalo na opravljanje njenega dela (torej tudi z vidika pravočasnosti, strokovnosti in kvalitete), saj je bila zaposlena na delovnem mestu skrbnice odnosov s strankami v telefonski prodaji.

8. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je odpoved v delu, ki se nanaša na tožničino delo v aprilu 2014, prepozna, saj sega zunaj 6-mesečnega roka iz tretjega odstavka 89. člena ZDR-1, ki določa, da mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti odpoved podati najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga. Tožena stranka v zvezi s tem neutemeljeno poudarja vsebino drugega odstavka 7. člena Pravilnika o nagrajevanju delavcev v organizacijski enoti organizacija prodajnih sestankov (Pravilnik), da se šteje za neizpolnjevanje obveznosti, če delavec iz neupravičenih razlogov 3 mesece zaporedoma ali trikrat v zadnjih 6 mesecih ne doseže osnovnega načrta. Kaj se po pravilniku tožene stranke šteje za neizpolnjevanje obveznosti, ne more biti ključno za presojo zakonsko določenega odpovednega razloga nesposobnosti. Tudi se nesposobnost ne presoja z vidika neupravičenih razlogov. Predvsem pa pravilnika glede roka za podajo odpovedi ni dopustno uporabiti na način, ki bi bil delavcu v škodo.

9. Tudi sicer se neizpolnjevanje delovnih obveznosti iz neupravičenih razlogov načeloma bolj kot razlogu nesposobnosti prilega razlogu za krivdno odpoved, bistvo katerega je kršenje pogodbene obveznosti ali druge obveznosti iz delovnega razmerja  (3. alineja prvega odstavka 89. člena ZDR-1). Tako pravzaprav izhaja tudi iz tretjega odstavka 7. člena Pravilnika, ki določa, da se neizpolnitev delovnih obveznosti iz neupravičenih razlogov šteje za kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ker delavec svojega dela ne opravi pravočasno, dovolj kvalitetno in ne izpolni pričakovanj. Še bolj nekonsistentno je nadaljevanje te določbe, in sicer da se lahko zaradi navedenega prične s postopkom redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. Nejasni 7. člen Pravilnika ne more biti ključna pravna podlaga tega spora.

10. Bistvo pritožbe je v izpodbijanju dokazne ocene sodišča prve stopnje o tem, da tožnica v spornem obdobju ni bila sposobna neprekinjene kvalitetne govorne komunikacije v 8-urnem delovnem času, vendar pa pritožba glede tega ni utemeljena. Ne drži, da se je sodišče prve stopnje neutemeljeno oprlo na mnenje sodnega izvedenca s področja otorinolaringologije. Prav tako pritožba v zvezi s postavljenim izvedencem neutemeljeno uveljavlja postopkovno kršitev 254. člena ZPP, češ da bi moralo sodišče prve stopnje zaradi slabo opravljenega izvedeniškega dela postaviti drugega izvedenca. Sploh pa je sodišče upoštevalo tudi drugo medicinsko dokumentacijo, na podlagi katere je utemeljeno zaključilo, da tožnica ni bila zmožna kontinuirane vsakodnevne 8-urne govorne komunikacije, ki je bila ključna pri njenem delu. Pravilno je zaključilo, da iz izvida Klinike za otorinolaringologijo z dne 28. 4. 2014, ki se nanaša na aktualno sporno obdobje, izhaja, da tožnici njena glasovna tehnika ne dovoljuje 8-urnega delovnika. Zdravnica prof. dr. G.G., dr. med., spec. otorinolaringologinja, je tožnici predlagala 6-urni delavnik za obdobje enega leta. Tožnici je bila postavljena diagnoza mišično tenzijska disfonija. Kot je pravilno izpostavilo sodišče prve stopnje, je bila ta diagnoza razvidna tudi iz izvidov iste zdravnice z dne 30. 8. 2013 in 17. 9. 2012.

11. Tožena stranka v pritožbi napačno prikazuje kot nerelevantno, da se je tožnica zaradi opisanih težav 28. 5. 2014 zglasila pri A.A., kar potrjuje njegov zapis z dne 28. 5. 2014, v katerem je navedeno, da tožnica razmišlja o možnosti zaposlitve za 6 ur dnevno, saj je zanjo zaradi zdravstvenih razlogov (glasovne sposobnosti) 8 urno klicanje preveč. Ni res, da bi bila takšna vsebina zapisa upoštevna le, če bi se tožnica obrnila na kadrovsko službo, medtem ko A.A., sicer pravnik pri toženi stranki, za to ni bil pristojen. Tudi iz elektronskega sporočila 28. 9. 2014, ki ga je tožnica poslala nadrejeni B.B., je razvidno, da povprašuje za pogodbo za 6-urni delovnik.

12. Sicer pa okoliščina o tem, ali je tožnica toženo stranko seznanila s stanjem svojega glasu ali ne, niti ni pomembna za presojo zakonitosti same odpovedi. Tudi okoliščina, da tožnica na zagovoru pred odpovedjo ni povedala za te svoje težave, ki so kasneje postale ključno dejansko in posledično pravno vprašanje tega spora, ni pomembna za presojo utemeljenosti odpovednega razloga. Tožnica je svojo pravico do obrambe pač izkoristila na način, kot je ocenila, da utegne ohraniti zaposlitev pri toženi stranki. Dejstvo, da ni že na zagovoru izpostavila težav z glasom, ne zmanjšuje pomena teh težav, ki je po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje takšen, da kaže na nezakonitost odpovedi.

13. Glede zdravniškega spričevala z dne 11. 2. 2013, ki ga je predložila tožena stranka, v katerem je navedeno, da tožnica izpolnjuje posebne zdravstvene zahteve za delovno mesto operater v klicnem studiu, je sodišče prve stopnje pravilno poudarilo, da je bilo izdano več kot eno leto pred odpovedjo oz. pred časom, na katerega se nanaša odpoved. Pravilno tudi ni dalo pomena odločbi ZZZS z dne  11. 3. 2014, v kateri je navedeno, da je tožnica od 15. 3. 2014 dalje zmožna za delo, saj je bila tudi ta odločba iz časa pred spornim obdobjem, pri čemer tudi ni jasno, v zvezi s kakšnimi zdravstvenimi težavami (tožnica jih je imela več) je bila izdana.

14. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, tožničino nezmožnost za 8-urno govorno delo potrjujejo tudi ostali izvedeni dokazi, in sicer (poleg že navedenega izvida z dne 28. 4. 2014) tudi na primer zdravniško potrdilo osebne zdravnice z dne 24. 10. 2014, v katerem je navedeno, da je tožnici lečeča specialistka otorinolaringologinja predlagala za eno leto 6-urni delavnik, ker za več ni sposobna, in da uvajajo invalidski postopek.

15. Tožnica res ni predložila mnenja invalidske komisije, ki je bilo podlaga za izdajo odločbe ZPIZ z dne 31. 3. 2015 o priznani II. kategoriji invalidnosti. Tožena stranka neutemeljeno navaja, da bi navedeno mnenje moralo pridobiti sodišče prve stopnje, saj za to ni nobene podlage. Tudi ni sama predlagala pridobitve tega izvedenskega mnenja niti ni v zvezi s tem uveljavljala edicijske dolžnosti. Kljub temu, da iz odločbe ZPIZ ni razvidno, zaradi katere bolezni je bila tožnici priznana invalidnost, pa so iz priznane pravice do dela na drugem delu (da je tožnica zmožna za delo, pri katerem govorna komunikacija - s strankami in po telefonu -  poteka le 4 ure na dan delovnega časa s krajšim delovnim časom od polnega - 6 ur dnevno) razvidne omejitve, ki se nanašajo ravno na govorno komunikacijo. Ta odločba res velja šele od 29. 1. 2015 dalje, kar je po spornem obdobju, a jo je sodišče prve stopnje vseeno pravilno dokazno ocenilo.

16. Ker je celo v sami odpovedi navedeno, da je bil ravno v posledici ugotovitev o slabih količinskih rezultatih dela opravljen tudi vsebinski pregled kvalitete tožničinih razgovorov, je tudi sodišče prve stopnje navedeno utemeljeno ocenilo v smislu vzroka in posledice. Ugotovilo je, da so torej tožničine težave v govorni komunikaciji vplivale ne le na količino, ampak posledično tudi na kvaliteto njenega dela. Ugotovljene so bile namreč strokovne napake pri tožnici, kot so napačno naslavljanje strank, ponavljanje napačnih besednih zvez, nepovezan in nezainteresiran govor, površnost pri naročanju strank.

17. Za presojo utemeljenosti odpovednega razloga pa niti v zvezi z očitkom premajhne količine niti v zvezi z očitkom slabe kvalitete ni ključno, ali je bila tožnica na to dvoje s strani tožene stranke pred samo podajo odpovedi opozarjana ali ne. Zato pritožbene navedbe s tem v zvezi (npr. glede upoštevanja izpovedi prič) niso relevantne.

18. Pri ugotavljanju ključnih dejstev o tem, ali je bilo tožničino slabše delo posledica njene nesposobnosti ali njenih zdravstvenih težav z glasom, je sodišče prve stopnje utemeljeno dalo večjo težo medicinski dokumentaciji in mnenju sodnega izvedenca, kot pa izpovedbam prič, ki so povedale o svojih opažanjih v zvezi  s tem. Neutemeljene so torej pritožbene navedbe o pomenu izpovedi prič B.B., C.C. in D.D., ki so izpovedale o tem, da jim niso znane tožničine težave z glasom. Ne v zvezi s tem ne v zvezi z ostalimi dejanskimi  ugotovitvami sodišču prve stopnje ni možno očitati kršitve oziroma napačne uporabe 8. člena ZPP, ki določa izhodišča za oblikovanje dokazne ocene. Pritožba tudi neutemeljeno navaja, da bi bilo potrebno izvesti dokaz s poslušanjem daljših posnetkov tožničinega glasu, torej preveriti, ali je bilo v zadnjih 2 urah dela, torej po 6 urah govora, zaznati glasovne motnje.

19. Sodišče prve stopnje je v posledici pravilne ugotovitve o nezakonitosti odpovedi zaradi neutemeljenosti odpovednega razloga pravilno ugotovilo, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, ampak ji še vedno traja, razen za čas od 13. 1. 2016 do vključno 18. 1. 2016 (datum zaključka glavne obravnave), saj se je tožnica 13. 1. 2016 zaposlila pri H. d.o.o. v I.. Ne drži, da je sodišče prve stopnje tožnici za čas od 19. 1. 2016 dalje priznalo hkraten obstoj dveh delovnih razmerij. Reparacijski izrek ni neizvršljiv, saj so plače po pogodbi o zaposlitvi ter z njimi povezana nadomestila za invalidnost po višini določljiva. Sodišče prve stopnje je tudi natančno upoštevalo tožničine po višini točno določene prejemke iz časa nezakonitega prenehanja delovnega razmerja (iz naslova delovnega razmerja, brezposelnosti in podjemne pogodbe). Pri tem ni bilo dolžno upoštevati tudi plačane odpravnine, saj spor še ni bil pravnomočno končan, da bi npr. nastopila obveznost vračanja v posledici odpadle pravne podlage.

20. Sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo predlogu tožene stranke za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi (118. člen ZDR-1). Pravilno je ocenilo, da ne gre za situacijo, ko nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ne bi bilo več mogoče. Utemeljeno ni sledilo ugovoru tožene stranke, da za tožnico nima takšnega delovnega mesta, ki bi ustrezalo omejitvam iz odločbe ZPIZ, saj bo tožena stranka v primeru tožničine reintegracije kot njen delodajalec to odločbo pač dolžna upoštevati. Ker ta ugovor za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi ni odločilen, je utemeljeno zavrnilo zaslišanje priče F.F., da bi izpovedala o teh okoliščinah. Četudi v zvezi s presojo utemeljenosti odpovednega razloga ni bilo pomembno, ali so pri toženi stranki vedeli za tožničine zdravstvene težave in kako so to zvedeli, pa za presojo okoliščin, ki naj bi narekovale sodno razvezo, ta vprašanja niso nerelevantna. Vseeno pa nimajo takšnega pomena, kot to poudarja tožena stranka. Kljub temu, da tožnica na zagovoru pred odpovedjo o težavah pri govorni komunikaciji ni govorila, pa je določene osebe pri toženi stranki vendarle obvestila o teh težavah, tega torej ni skrivala. Sodišče prve stopnje pravilno ni sledilo toženi stranki, da je v tožnico utemeljeno izgubila zaupanje zaradi neiskrenosti v zvezi z njenim zdravstvenim stanjem. Toženi stranki z zavrnitvijo navedenega zaslišanja priče in ostalih dokaznih predlogov ni bila kršena pravica do sodelovanja v postopku.

21. Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka, v zvezi s katero tožena stranka neutemeljeno uveljavlja, da se kot potrebnih stroškov ne sme priznati stroškov pooblaščenca za prevoz izven kraja bivališča. Tožničina odvetnica je iz J.. J. sodijo pod sodno okrožje I.. V skladu z 12. členom Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl.) je za delovne spore s tega okrožja pristojno Delovno in socialno sodišče v Ljubljani. Ker je to sodišče sodilo v predmetni zadevi, so bili tožnici pravilno priznani tudi potni stroški njene odvetnice na relaciji J. - I..

22. Ker niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

23. Vsaka stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka - tožena stranka po petem odstavku 41. člena ZDSS-1, tožnica pa, ker odgovor na pritožbo ni pomembno prispeval k odločitvi pritožbenega sodišča (155., 165. člen ZPP).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.