VDSS sodba Pdp 713/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-12-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Samo Puppis

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neupravičena odsotnost z dela - nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja

Tožena stranka je tožniku utemeljeno izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razlogov po 4. alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1, saj tožnika več kot pet dni zaporedoma ni bilo na delo, o razlogih za svojo odsotnost tožene stranke ni obvestil, čeprav bi to moral in mogel storiti. Ker pa se na delo, kljub pozivom tožene stranke, ni zglasil in tudi ni javil in opravičil svoje odsotnosti, pa nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni mogoče niti do iztega odpovednega roka, zato je izpolnjen tudi pogoj iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval ugotovitev, da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 5. 11. 2015 kot nezakonita razveljavi; da se ugotovi, da je tožena stranka tožniku nezakonito izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dnem 3. 10. 2015 in je tožnik tudi po tem datumu dalje v rednem delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 12. 2012 na delovnem mestu voznik tovornega vozila I; da ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo v delovno razmerje za nedoločen čas na delovno mesto voznik tovornega vozila I, mu za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do ponovne reintegracije priznati vse pravice, ki mu gredo iz delovnega razmerja in mu obračunati bruto plače, odvesti vse pripadajoče davke in prispevke ter mu izplačati vse zapadle neto plače za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje do ponovne reintegracije v delovno razmerje, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posamezne plače dalje do plačila (točka I izreka sodbe). Odločilo pa je tudi, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

2. Zoper sodbo (razen zoper odločitev, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, saj za izpodbijanje tega dela nima pravnega interesa) se pravočasno pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da njegovemu zahtevku ugodi v celoti, stroške postopka pa skupaj s pritožbenimi stroški naloži v plačilo toženi stranki, zgolj podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopnemu organu (pravilno: sodišču prve stopnje v novo sojenje).

Odločitev sodišča prve stopnje je napačna. Tožnik je dne 24. 9. 2015 prejeto obvestilo  o spremembi delodajalca prebral šele doma in se nato odločil, da k novemu delodajalcu ne bo prestopil in dne 30. 9. 2015, torej še vedno pravočasno, obvestil svojega nadrejenega A.A. o svoji odločitvi. Tožnikovo zavrnitev prehoda k drugemu delodajalcu je potrdila tudi priča A.A.. Tožnik poudarja, da je bil A.A. njegov predpostavljeni tudi pri prejšnjem delodajalcu in da tožnik ni vedel, da bo tudi A.A. prešel k novemu delodajalcu. Tožnik A.A. pripravljene pisne zavrnitve prehoda dne 30. 9. 2015 ni izročil, ker A.A. ni štel, da je pomembno, da mu to pisno zavrnitev izroči. Tožnik je zavrnil prehod na delo k toženi stranki na enak način, kot je bil o prehodu obveščen, torej svojemu predpostavljenemu A.A.. Ta je zaslišan kot priča tudi potrdil, da je tožnik prehod k toženi stranki zavračal, tako 30. 8. 2015 kot tudi kasneje. Zaradi tega je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožnik prišel na delo 1. in 2. 10. 2015, kar naj bi pomenilo, da je prišel na delo k toženi stranki, napačna. Tožnikovo delo pred 30. 9. 2015 in tudi 1. in 2. 10. 2015 je bilo povsem identično. Tožnikova nadrejena pri toženi stranki je bila tudi B.B., bila pa mu je nadrejena tudi pri njegovem prejšnjem delodajalcu. Tako tožnik dne 1. in 2. 10. 2015 ni vedel in tudi ni mogel vedeti, da je prišel na delo k toženi stranki. Pri tem je pomembno tudi, da tožena stranka ni niti zatrjevala, prav tako pa tudi ni predložila niti enega relevantnega dokaza, ki bi potrjeval zaključke sodišča prve stopnje, da je tožnik vedel, za koga dela 1. in 2. 10. 2015. Tožnik je 2. 10. 2015 dodatno obvestil prenosnika in prevzemnika, da k prevzemniku ne želi prestopiti. Ta izjava nosi datum 30. 9. 2015, ki ga je zapisala B.B., kar kaže na to, da je na izjavi le potrdila, da je tožnik tega dne obvestil nadrejenega A.A. o zavrnitvi prehoda k drugemu delodajalcu. Tega B.B. ni potrdila, kar je razumljivo, ker je zaposlena pri toženi stranki. Sploh pa iz zvočnega zapisa njenega zaslišanja izhaja, da se ni spomnila, kdaj je prevzela izjavo tožnika datirano s 30. 9. 2015. Tožnik je v spis vložil potrdilo ZPIZ z dne 19. 10. 2015, ki je verodostojna listina, overjena z elektronskim podpisom in na podlagi te listine je verjel, da je zaposlen pri prenosniku tj. C. d. d. Niti C-1 d. d. niti tožena stranka nista tožniku predložila nobenega obvestila za odjavo delavca, čeprav je zakonski rok za odjavo 8 dni, na kar je toženo stranko opozoril tudi ZPIZ. Zato je obrazložitev sodišča prve stopnje, da je tožnik prejel potrdilo o prijavi dne 29. 9. 2015, netočna in protispisna. Sicer pa se tožniku postavlja vprašanje, kako je mogoče, da naj bi od tožene stranke prejel potrdilo o prijavi dne 29. 9. 2015, ko pa je priča B.B. izrecno navajala, da se je tožnik pri njej prvič zglasil 2. 10. 2015. Nadalje poudarja tudi, da če bi tožnik res 1. in 2. 10. 2015 prišel na delo k toženi stranki, je vprašanje, zakaj ga je tožena stranka dodatno obvestila in vabila, da naj se na opravljanje dela k njej zglasi 12. 10. 2015. Neresnično je tudi navajanje sodišča, da je tožnik dne 31. 9. 2015 prejel vabilo na zagovor. Tega dne je bil državni praznik in vabila ni prejel, ker ga 31. 9. 2015, 1. in 2. 10. 2015 sploh ni bilo na tem naslovu. Tožnik ima pravico, da odkloni prehod k drugemu delodajalcu po 75. členu ZDR, skladno z 49. členom ustavnega zakona (verjetno je mišljena Ustava Republike Slovenije) pa ima  pravico sam odločati o zaposlitvi. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila. Pritožba navaja le dejstva, ki so tožniku v korist, ostala pa zamolči ali negira. Pritožbene navedbe so neskladne, zato predlaga, da jo pritožbeno sodišča zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v  mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji), po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, ki izhajajo iz navedene določbe in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da je dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno, na tako ugotovljeno dejansko stanje je tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek za razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, reintegracijski in reparacijski zahtevek. Ugotovilo je naslednja dejstva:

-  tožena stranka je s 1. 10. 2015 od družbe C. d. d. prevzela D. in 217 dotedanjih delavcev družbe C. d. d., med katerimi je bil tudi tožnik;

- družba C. d. d. je tožnika z obvestilom z dne 21. 9. 2015, ki ga je tožnik prevzel 24. 9. 2015, obvestila  o spremembi delodajalca;

- tožnik je 30. 9. 2015 svojega predpostavljenega A.A. ustno obvestil, da ne želi delati pri toženi stranki;

- tožnik je 1. in 2. 10 2015 prišel na delo k toženi stranki, 2. 10. 2015 pa je kadrovnici B.B. izročil izjavo datirano s 30. 9. 2015, da ne želi delati pri toženi stranki;

- tožnika po 2. 10. 2015 na delo k toženi stranki ni bilo več, med tem je bil od 16. 10. 2015 do 2. 11. 2015 v bolniškem staležu;

- tožena stranka mu je dne 5. 11. 2015 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razlogov po 4. alineji 1. odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013), saj tožnika več kot pet dni zaporedoma ni bilo na delo, o razlogih za svojo odsotnost tožene stranke ni obvestil, čeprav bi to moral in mogel storiti. Ker pa se na delo od 3. 10. 2015, kljub pozivom tožene stranke, ni zglasil in tudi ni javil in opravičil svoje odsotnosti (izvzet je čas bolniškega staleža), pa nadaljevanje delovnega razmerja med strankama ni mogoče niti do iztega odpovednega roka, zato je izpolnjen tudi pogoj iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1;

- tožniku je delovno razmerje pri toženi stranki skladno z določbo 2. odstavka 110. člena ZDR-1 prenehalo s 3. 10. 2015.

7. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z dejanskimi in pravnimi razlogi, na podlagi katerih je sodišče prve stopnje sprejelo svojo odločitev, zato jih ne ponavlja, odgovarja pa le na pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP).

8. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da je tožnik delodajalca prenosnika pravočasno seznanil s tem, da ne želi delati pri delodajalcu prevzemniku. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da bi moral to storiti pisno, tako pa je predpostavljenega A.A. s tem le ustno seznanil dne 30. 9. 2015. Kot izhaja iz izvedenega dokaznega postopka, je tožnik B.B. šele dne 2. 10. 2015 izročil pisno izjavo, da ne želi delati pri toženi stranki.

9. Ker je bil tožnik z obvestilom o spremembi delodajalca seznanjen, da je od 1. 10. 2015 njegov novi delodajalec tožena stranka in da ostanejo v veljavi določila veljavne pogodbe o zaposlitvi, ki jo ima tožnik sklenjeno, se tožnik ne more sklicevati na to, da ni vedel, da 1. in 2. 12. 2015 ne dela za drugega delodajalca. Glede na to, da se mu pogodba o zaposlitvi ni spremenila, o čemer je bil v obvestilu seznanjen, pritožbenih navedb, da je tožnik 1. in 2. 10. 2015 delal na istem delovnem mestu in z istim predpostavljenim kot pred 30. 9. 2015, ter da zaradi tega ni vedel, da dela za drugega delodajalca, ni mogoče upoštevati.

10. Sodišče prve stopnje je glede na tožnikovo izpoved, da je svojo pisno izjavo, datirano s 30. 9. 2015, dne 2. 10. 2015 oddal B.B., pri kateri je bil na razgovoru, tudi pravilno zaključilo, da ga B.B. ni prejela 30. 9. 2015, čeprav je ta datum zapisala kot datum prejema, ampak dejansko 2. 10. 2015, kot je izpovedal tožnik. Tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da je B.B. s tem potrdila, da je tožnik 30. 9. 2015 nadrejenega A.A. obvestil o zavrnitvi predloga za prehod k drugemu delodajalcu.

11. Tudi potrdilo ZPIZ, ki ga je v spis vložil tožnik, ne dokazuje, da je bil tožnik do 19. 10. 2015 zaposlen pri prejšnjem delodajalcu C. d. d., ker očitno ni ažurirano, saj iz izpisa registra Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (C8) izhaja, da je bil tožnik vpisan v njihov register od 1. do 3. 10. 2015 pri zavezancu E. d. o. o., torej pri toženi stranki. Potrdilo ZPIZ tako ne izkazuje dejanskega stanja glede tožnikovega zavarovanja. Tožena stranka je dne 4. 1. 2016 v spis vložila potrdilo o prijavi tožnika s 1. 10. 2015 z dne 29. 9. 2015 zaradi spremembe delodajalca. Iz izvedenega dokaznega postopka torej izhaja, da je bil tožnik od 1. 10. 2015 v zavarovanja prijavljen s strani tožene stranke.

12. V zvezi s pritožbenimi navedbami, da ni logično, zakaj je tožena stranka tožnika dodatno obvestila in vabila, da naj se na opravljanje dela k njej zglasi 12. 10. 2015, če pa naj bi delo pri njej opravljal 1. in 2. 10. 2015, pa pritožbeno  sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v točki 19 razlog za takšno ravnanje tožene stranke, pravilno obrazložilo. Tožena stranka je tožnika pozvala na delo z 12. 10. 2015 zaradi tega, ker tožnika s 3. 10. 2015 na delo ni bilo več.

13. Tožnik v pritožbi izpodbija tudi vročitev obvestila o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi in poziv na zagovor. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem delom pritožbe ugotavlja, da je v pritožbi navedeni datum 31. 9. 2015 kot datum vročitve poziva očitno napačen, saj mesec september niti nima 31 dni, sodišče prve stopnje pa je kot datum vročitve obvestila in vabila na zagovor navedlo 31. 10. 2015. Kot izhaja iz poročila detektivsko varnostne agencije F. (B5), je bilo tožniku pisanje dne 31. 10. 2015 vročeno tako, da mu je bilo puščeno v poštnem nabiralniku, po tem ko ga ni hotel sprejeti  30. 10. 2015, njegov sprejem pa je zavrnil tudi 31. 10. 2015. Ker iz poročila izhaja, da je bil tožnik tako 30. 10. 2015 kot tudi 31. 10. 2015 doma, so neresnične pritožbene navedbe, da ga doma ni bilo.

14. Pravilno pa ugotavlja pritožba, da ima tožnik po 75. členu ZDR-1 pravico, da odkloni prehod k drugemu delodajalcu, vendar mu skladno z določbo 7. odstavka istega člena delodajalec prenosnik izredno odpove pogodbo o zaposliti. Res je tudi, da Ustava Republike Slovenije v 49. členu zagotavlja svobodo dela in si vsakdo (tudi tožnik) lahko prosto izbira zaposlitev. V obravnavani zadevi tožniku tudi ta ustavna pravica ni bila kršena, saj ga pri izbiri zaposlitve ni omejeval ne delodajalec prenosnik, prav tako pa tudi ne tožena stranka.

15. Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

16. Izrek o pritožbenih stroških postopka temelji na 1. odstavku 165. člena ZPP. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato skladno z določbo 154. člena ZPP sam krije svoje pritožbene stroške, tožena stranka pa svoje stroške odgovora na pritožbo krije sama, na podlagi določbe 5. odstavka 40. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in naslednji), po kateri delodajalec v sporih o obstoju in prenehanju delovnega razmerja sam krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka.

ZDR-1 člen 75, 75/7, 109, 109/1, 110, 110/1, 110/1-4. URS člen 49.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.