VDSS Sodba Pdp 107/2017
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2017-07-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Marko Hafner (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - kršitev navodil zdravnika - konkurenčna prepoved

Pri presoji obstoja okoliščin in interesov obeh strank, ali je mogoče nadaljevati delovno razmerje do izteka odpovednega roka (oz. do poteka časa, do katerega je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena), je VS RS že zavzelo stališče, da ima ta pogoj osebni značaj, zanj pa je predvsem pomembno, kako je kršitev pogodbenih in drugih obveznosti vplivala na medsebojna razmerja strank, medsebojno zaupanje, možnost nadaljevanja sodelovanja ipd..

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v 1. alineji III. točke izreka delno spremeni tako, da se III. točka v celoti glasi:

"III. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko v roku 15 dni za čas od 19. 2. 2016 do 28. 2. 2016 prijaviti v obvezna socialna zavarovanja in ji priznati obstoj delovnega razmerja ter ji za to obdobje:

- za polovico delovnega časa (4 ure dnevno) obračunati sorazmerni del od pripadajoče mesečne bruto plače, ki za polni delovni čas znaša 790,73 EUR bruto, od tega bruto zneska pa odvesti predpisane davke in prispevke, kar zahteva več se zavrne;

- za polovico delovnega časa (4 ure dnevno) obračunati bruto nadomestilo plače zaradi odsotnosti tožeče stranke z dela zaradi nezmožnosti za delo zaradi bolezni, ki ni povezana z delom, od tega bruto zneska odvesti predpisane davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoči neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. dalje do plačila."

II. V preostalem se pritožba zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem in nespremenjenem delu.

III. Vsaka stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom, ki ni pod pritožbo, zavrglo tožbo v zvezi z zahtevki:

- da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni tožečo stranko pozvati nazaj na delo,

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki priznati vse pravice iz delovnega razmerja za čas od 28. 2. 2016 dalje in jo za ta čas prijaviti v socialna zavarovanja,

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati in izplačati 790,73 EUR mesečne bruto plače za čas od 28. 2. 2016 do izdaje prvostopenjske sodbe z zahtevanimi zamudnimi obrestmi od neto plače tega obdobja (I. točka izreka).

S sodbo je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je toženka podala tožnici 19. 2. 2016, nezakonita in jo je razveljavilo (II. točka izreka). Toženki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni priznati vse pravice, ki ji gredo iz delovnega razmerja za čas od 19. 2. 2016 do 28. 2. 2016, jo za ta čas prijaviti v obvezna socialna zavarovanja ter ji za to obdobje obračunati:

- za polovico delovnega časa (4 ure dnevno) sorazmerni del od tožeči stranki pripadajoče mesečne bruto plače, ki za polni delovni čas znaša 790,73 EUR bruto,

- za polovico delovnega časa (4 ure dnevno) bruto nadomestilo plače zaradi odsotnosti tožeče stranke z dela zaradi nezmožnosti za delo zaradi bolezni, ki ni povezana z delom,

od teh bruto zneskov odvesti predpisane davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki od neto zneskov tečejo od 19. 3. 2016 do plačila (III. točka izreka). Kar je tožeča stranka iz naslova pravic iz delovnega razmerja v času od 19. 2. 2016 do 28. 2. 2016 zahtevala več ali drugače, je zavrnilo (IV. točka izreka).

Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati stroške postopka 786,36 EUR s pp (V. točka izreka).

2. Zoper II., III. in V. točko izreka sodbe prvostopnega sodišča se pritožuje tožena stranka (dalje: toženka) iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo (pravilno: v izpodbijanem delu) prvostopnega sodišča spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne.

Toženka navaja, da je prvostopno sodišče pravilno ugotovilo, da je tožnica storila kršitve po 2. in 8. alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1, vendar je v nadaljevanju nepravilno zaključilo, da toženka ni dokazala pogoja iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1, da nadaljevanje delovnega razmerja ni bilo mogoče niti do izteka odpovednega roka, t.j. do 28. 2. 2016. Toženka je že v odpovedi zelo jasno opredelila razloge, zakaj nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče, vse to pa dodatno pojasnila in dokazala v postopku. Vsebina tožničinih kršitev in način njenega ravnanja neposredno posega v položaj toženke na trgu. Tožnica je bila v bolniškem staležu neprekinjeno od začetka poletja 2015 dalje. V času odpovednega roka pa je zlorabila bolniški stalež in delala pri toženki konkurenčnem podjetju. Tožnica je kršitve priznala, z njimi pa neposredno prizadela položaj toženke. Zato je nerazumno stališče prvostopnega sodišča, da lahko delavec v času odpovednega roka, brez posledic krši pogodbene obveznosti zgolj zato, ker naj bi si s tem zagotavljal delo pri drugem delodajalcu in reševal ogroženo eksistenco in preživetje. Vsega tega tožnica ni dokazala, temveč le pavšalno zatrjevala. Dejstvo je, da je tožnica kršitev storila v položaju, ko je imela zaposlitev in plačo, hkrati pa bila v odpovednem roku po odpovedi iz poslovnega razloga, po kateri bi prejela odpravnino in pravice iz naslova brezposelnosti. Vse to izkazuje ravno nasprotno od tega, kar izhaja iz razlogov sodbe VS RS, na katero se prvostopno sodišče sklicuje. Tožnica torej v nobenem primeru ne bi bila eksistenčno ogrožena, če bi spoštovala pogodbo o zaposlitvi in zakonsko določilo o konkurenčni prepovedi oz. o prepovedi kršitev navodil zdravnika v času bolniškega staleža oz. prepovedi pridobitnega dela v tem času. Sodišče prve stopnje je za svojo presojo poudarilo kot odločilno dejstvo, da naj bi tožnici 28. 2. 2016 prenehalo delovno razmerje z iztekom odpovednega roka po 31. 12. 2015 podani redni odpovedi iz poslovnega razloga ter tudi dejstvo, da tožnica od 16. 2. 2016 do 28. 2. 2016 ne bi več delala pri toženki, ker ta zanjo ni imela dela. Zaradi vsega tega je kršitev konkurenčne prepovedi storila iz razloga, da bi poskušala doseči zaposlitev pri drugem delodajalcu po prenehanju delovnega razmerja pri toženki. Takšna presoja prvostopnega sodišča je nepravilna. Tožnica ni iskala druge zaposlitve, kot to dopušča 97. člen ZDR-1, sploh ne v takem obsegu in na način, kot določa zakon. Tožnica je v resnici opravljala polno zaposlitev 8 ur za drugega delodajalca, ki je konkurent toženki, delo je opravljala v času bolniškega staleža, pri tem pa ni nič navedla, da je vse to morala storiti, sicer zaposlitve ne bi dobila. Tudi prvostopno sodišče tega ne pojasni. Toženka se ob tem sprašuje, zakaj tožnica, če je dobila ponudbo drugega delodajalca, tega ni sporočila toženki in prosila za skrajšanje odpovednega roka. Sodišče prve stopnje očitno pri svoji odločitvi sledi zgolj navedbam tožnice in njenemu sklicevanju na sodbo VS RS opr. št. VIII Ips 221/12, pri tem pa spregleda, da je v tej zadevi tožnik opravljal delo le po 2 uri tedensko, tožnica pa je zavestno delala 8 ur dnevno več dni zaporedoma. Povsem nepomembno je nadalje dejstvo, ali je imela toženka v času do izteka odpovednega roka za tožnico delo. Prav lahko bi se zgodilo, da bi toženka v tem času pridobila nov posel in bi s tem imela za tožnico delo. To niti ne bi bil osamljen primer, kot se je npr. zgodilo s ponovno zaposlitvijo delavke A.A.. Zato sodišče prve stopnje ni imelo nobene opore v zaključku, da toženka tožnici do izteka odpovednega roka ne bi ponudila dela. Če bi obveljala logika prvostopnega sodišča bi to pomenilo, da bi lahko delavci, ki bi prejeli odpoved iz poslovnega razloga, ker delodajalec zanje nima dela, poleg zaposlitve pri obstoječem delodajalcu v resnici opravljali delo na črno, in sicer pri konkurenčnem podjetju in ne glede na to, da so v bolniškem staležu. Povsem zgrešeni, napačni in neutemeljeni so zaključki sodišča, da je tožnica pri toženki delala več kot 4 ure v času, ko je imela priznan bolniški stalež v enakem obsegu. Vsi odgovorni pri toženki (zakoniti zastopnik in dve priči) so tovrstne navedbe tožnice zavrnili, sodišče pa ne navaja razlogov, zakaj verjame tožnici. Obstoj evidence o delovnem času na take zaključke ne more vplivati, sploh pa ne na preizkus zakonitosti izredne odpovedi. Razlogi sodišča so v neposrednem nasprotju z odločilnimi dejstvi, ki jih je navedla in pojasnila toženka. Toženka tudi poudarja, da so zatrjevanje nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja jasno potrdili in pojasnili zakoniti zastopnik toženke ter priči B.B. in C.C.. Poleg tega je splošno znano, da je zloraba bolniškega staleža ena najbolj zavržnih oblik izogibanja izvajanju dela, še toliko bolj pa v kombinaciji s kršitvijo konkurenčne prepovedi. Takšna ravnanja tudi negativno vplivajo na druge zaposlene in na organizacijo dela pri delodajalcu. Zato ni jasno, kaj naj bi toženka še morala navesti in izkazati, da bi utemeljila kršitev in nezmožnost nadaljevanja dela s tožnico za čas do izteka odpovednega roka. Razlogov za nasprotno stališče izpodbijana sodba nima, s čimer je podana absolutna bistvena kršitev postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP.

Odločitev, ki se nanaša na plačilo plače za polovico delovnega časa, je napačna in nezakonita, saj je dokazni postopek izkazal, da je tožnica v obdobju od 19. 2. do 28. 2. 2016 nesporno opravljala delo za konkurenčno družbo, ves čas po 8 ur. Toženka je v postopku zahtevala, da tožnica pove, pri kom je v tem času delala in kolikšno je bilo plačilo. Tožnica je ob tem potrdila, da je delala za D.D. in da je delala 8 ur. Predložitvi dokazil o plačilu pa se je tožnica izogibala in ni spoštovala niti odredbe sodišča. Namesto tega je spreminjala svojo navedbo, da npr. nima podatka o višini prejetega plačila, vendar samega plačila ni zanikala. Na naroku 25. 11. 2016 pa je navedla, da je ves čas prejemala minimalno plačo, kar je sodišče očitno spregledalo, tudi to, da je tožnica v spornem času prejemala plačilo v enakem obsegu, kot bi ga prejela pri toženki. Zato gre za kršitev po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj odločitev o odločilnem dejstvu nasprotuje navedbam in izjavam strank v zapisnikih z glavnih obravnav. Tožnica je namenoma podala napačne podatke o tem, da je delala za D.D., zato je toženka oblikovala dokazni predlog, ta tožnica dostavi podatke o delu s to delodajalko. Na naslednjem naroku je tožnica zatrjevala, da v spornem obdobju sploh ni delala, kar pa je dokazni postopek ovrgel. Tožnica je ves čas delala v prostorih E., za koga je delala pa tožnica ni hotela povedati. Zato je nepravilen zaključek sodišča, da je tožnica v tem času delala pri F. d. o. o. in da bi morala toženka v tem smislu podati nove dokazne predloge. Navedb v zvezi s tem, ali dokaza v spisu ni. Da tožnica ni delala pri tej družbi izhaja tudi iz potrdila ZZZS, zato zaslišanje direktorja te družbe ne bi imelo nobenega pomena. Sodišče je povsem spregledalo, da toženka zaradi ravnanja tožnice in neukrepanja sodišča na predlog toženke, ni dobila podatka, koga naj bi toženka sploh pozvala k predložitvi podatkov. Protispisen je zaključek sodišča, da se je na naroku 25. 11. 2016 izkazalo, da tožnica ni delala pri D.D., temveč pri F. d. o. o., saj iz spisa ni nobenih takih navedb ali dokazov. Toženka še vedno trdi, da je tožnica delala za D.D., vendar očitno brez prijave v zavarovanje oziroma "na črno". Sprenevedanje tožnice, da ni vedela, za koga je delala v času od 19. 2. do 1. 3. 2016 in celo, da v tem času sploh ni delala, je tako očitno, da sodišče temu ne bi smelo slediti. Dokazni postopek je jasno izkazal, da je tožnica ves čas delala v prostorih E., da je delala po 8 ur in da je prejela plačilo v višini minimalne plače. Ker tožnica kljub sklepu sodišča ni dostavila podatkov za delo pri D.D., bi sodišče moralo skladno z 227. členom ZPP šteti za dokazano, da je tožnica v spornem obdobju prejela plačilo, ki ne more biti nižje od minimalne plače.

Napačna je tudi odločitev v delu, ki se nanaša na plačilo nadomestila plače zaradi bolniške (druga alineja 1. odstavka III. točke izreka). Tožnica nadomestila za bolniški stalež sploh ni zahtevala in ji je to sodišče priznalo mimo tožbenega zahtevka. Okoliščine tega plačila sploh niso bile predmet obravnavanja in se toženka o tem tudi ni mogla izjasniti. Poleg tega je bila tožnica v bolniškem staležu za 4 ure v času, daljšem od 30 dni, kar pomeni, da gre za nadomestilo plače, ki ne bremeni toženke ampak gre v breme zdravstvenega zavarovanja. O tem v izreku sodbe ni navedeno in gre za nasprotje med izrekom in razlogi sodbe.

Zaradi nepravilne in nezakonite sodbe je nezakonit tudi izrek o stroških.

3. Tožnica v odgovoru na pritožbo trdi, da je pritožba neutemeljena. Prvostopno sodišče je pravilno odločilo, da toženka ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena v zvezi s pogojem iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1. Tožnica navaja, da za ta postopek ni bistveno to, da bi tožnica morala utrpeti eksistenčno prikrajšanje, temveč dejstvo, da jo je toženka s svojimi postopanji postavila v situacijo, ko je tožnici resno grozilo, da bo ostala brez bivališča in sredstev za preživljanje. Toženka je tožnici 31. 12. 2015 podala redno odpoved iz poslovnega razloga in tožnica se je znašla v situaciji:

- skoraj dopolnila 56 let starosti in status varovane kategorije, s tem pa izgubila možnost dobiti drugo zaposlitev;

- bila je bolna oseba, ki ji je ZZZS določil zmožnost dela za polovični delovni čas;

- ima zgolj osnovno izobrazbo, opravljala delo čistilke in zato ponovno majhno možnost zaposlitve;

- morala plačevati najemnino in stroške stanovanja mesečno najmanj 300,00 EUR, tako da ji je za golo preživetje ostalo le 200,00 EUR;

- živi sama in nima nikogar, ki bi ji lahko pomagal.

Bila je torej v brezizhodnem položaju in v takem položaju pripravljena vzeti katerokoli delo. Zato je izkoristila priložnost, ki se ji je ponudila, in je v času, ko ji je toženka odredila izrabo dopusta, delala za drugega delodajalca. Kdo v taki situaciji pa bi ravnal drugače? Toženka pa se v pritožbi sklicuje na konkurenčno prepoved za delo čistilke, za katero ni potrebna nobena posebna kvalifikacija in znanje. Zato tudi ni mogoče govoriti o kakršnihkoli resnih negotovih posledicah za toženko. Ko se toženka v pritožbi sklicuje, da se je VS RS v omenjeni zadevi ukvarjalo z drugačnim pravnim in dejanskim stanjem, tožnica opozarja, da bi VS RS (ko bo/če bo) upoštevalo tudi tožničine osebne okoliščine, ki pa bi lahko zgolj utrdile prepričanje v pravilnost odločitve prvostopnega sodišča. Poleg tega je potrebno upoštevati, da je VS RS v tisti zadevi obravnavalo delavca, ki je pri konkurenčnem podjetju delal kar mesec in pol do izteka odpovednega roka, medtem ko je tožničino delo trajalo le 10 dni. V tisti zadevi se poleg vsega delavec ni znašel v tako negotovem eksistenčnem položaju kot tožnica. Zato za tožnico še toliko bolj velja omenjeno stališče VS RS. V nasprotju s pritožbenimi navedbami sta zaslišana direktor toženke in priča B.B. povedala, da vse do izteka odpovednega roka za tožnico ni bilo dela, kar pomeni, da je bila izredna odpoved res dana v nasprotju s 109. členom ZDR-1, še zlasti, ker se je toženka z izredno odpovedjo tožnici maščevala zato, ker je sprožila postopek nezakonitosti redne odpovedi. Predlaga zavrnitev pritožbe in da se toženki naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka tožnice.

5. Na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, niti tistih na katere opozarja pritožba. Dejansko stanje je popolno ugotovilo, vendar je deloma zmotno uporabilo materialno pravo.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bila tožnica pri toženki zaposlena za nedoločen čas na delovnem mestu čistilka, nazadnje na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 2. 2007 (A1). Dne 31. 12. 2015 je toženka tožnici vročila redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s 60-dnevnim odpovednim rokom (A2), ki bi se iztekel 28. 2. 2016.

V času trajanja odpovednega roka je bilo z odločbo ZZZS z dne 19. 1. 2016 (B8) ugotovljeno, da je tožnica od 13. 1. 2016 do 20. 3. 2016 zmožna za delo v skrajšanem delovnem času. Od 21. 1. 2016 do 16. 2. 2016 je toženka tožnici odredila izrabo dopusta (B9).

Toženka je 12. 2. 2016 zoper tožnico začela s postopkom podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (vročitev vabila na zagovor) in ji 19. 2. 2016 podala in vročila izredno odpoved (A3, B3). S tem dnem je bila tožnica odjavljena iz delovnega razmerja (B14). V izredni odpovedi se je tožnici očitalo, da je 11. 2. 2016 opravljala delo čistilke v prostorih podjetja E. d. o. o. za drugega delodajalca, in sicer v obsegu 8 ur oziroma polni delovni čas. S tem svojim ravnanjem je storila kršitev po 2. in 8. alineji 1. odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl.), konkretno, da je v času odpovednega roka kršila konkurenčno prepoved in zlorabila bolniško odsotnost.

Sodišče prve stopnje je v postopku ugotovilo, da je toženka dokazala, da je tožnica storila očitane kršitve, ki pomenijo odpovedna razloga po 2. in 8. alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1. Navedene ugotovitve ni izpodbijala nobena od pravdnih strank. Sodišče prve stopnje pa je zaključilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 2. 2016 nezakonita, ker za njeno podajo ni podan pogoj iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1, t.j. da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka.

7. Pritožba glede ugotovitve obstoja okoliščin iz 1. odstavka 109. člena ZDR-1 prvostopnemu sodišču neutemeljeno očita bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodba v tem delu nima pomanjkljivosti, da se ne bi mogla preizkusiti. Tudi izrek sodbe je v zvezi s tem razumljiv in ne nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe. Navedeni so razlogi o odločilnih dejstvih, ki so jasni in si med seboj niso v nasprotju.

8. Pri presoji obstoja okoliščin in interesov obeh strank, ali je oziroma ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka (oz. do poteka časa, do katerega je bila pogodba o zaposlitvi sklenjena), je VS RS že večkrat zavzelo stališče, da ima ta pogoj osebni značaj, zanj pa je predvsem pomembno, kako je kršitev pogodbenih in drugih obveznosti vplivala na medsebojna razmerja strank, medsebojno zaupanje, možnost nadaljevanja sodelovanja ipd. (npr. sodba VS RS opr. št. VIII Ips 330/16). Pri navedeni presoji je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo in tehtalo interese obeh strank, ob tem pa prišlo do zaključka, da določene okoliščine na strani tožnice pretehtajo pomen njenih kršitev. Ob tem se je sklicevalo na zelo podobno zadevo, ki jo je VS RS obravnavalo pod opr. št. VIII Ips 221/12. Pritožbeno sodišče se z vsemi zaključki prvostopnega sodišča v celoti strinja, zato jih ne ponavlja. Dodaja pa, kot sledi.

9. ZDR-1 v 1. odstavku 39. člena (konkurenčna prepoved) določa, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Tožnica je navedeno določilo vsekakor kršila, saj je delo čistilke v času trajanja delovnega razmerja (odpovedni rok) opravljala za drugega delodajalca, ki se ukvarja z isto dejavnostjo kot toženka. Glede te kršitve je direktor toženke na zaslišanju zlasti poudaril, da je tožnica v spornem času delala za konkurenčno podjetje, ki je toženki v javnem natečaju prevzel posel na objektu, v katerem je dejavnost pred tem opravljala toženka. O tem, ali je tožnica pri toženki pridobila kakšne podatke, ki bi jih lahko "izdala" konkurenčnemu podjetju, je direktor povedal, da ni šlo za nič pomembnejšega. Zaslišana priča B.B. pa je povedala, da bi se "zaradi izdaje konkurenčnemu podjetju" lahko toženki naredila izredno velika škoda. Tožnica bi temu podjetju lahko izdala podatke o normativih, o količini čistil, toaletne konfekcije. V pritožbi pa toženka še poudarja, da je tožnica neposredno posegla v interese toženke. Pritožbeno sodišče glede na navedeno razume, da je toženko subjektivno gledano močno prizadelo, da je tožnica delala prav za delodajalca, ki ji je prevzel posle v objektu, kjer je prej sama opravljala dejavnost. Objektivno pa v smislu prevencije, ki jo daje konkurenčna prepoved, toženka ni bila in tudi ni mogla biti prizadeta. Konkurenčna prepoved je namreč tožnico zavezovala le še dva tedna (ko bi se iztekel odpovedni rok) in tožnica bi vse "pomembne podatke" lahko posredovala konkurenčnemu delodajalcu tudi takrat. Poleg tega je toženka delo v prostorih podjetja E. d. o. o. že prej izgubila, saj je prav zaradi tega podala tožnici odpoved iz poslovnega razloga. Na drugi strani pa je potrebno upoštevati dejstva, zaradi katerih je tožnica konkurenčno prepoved sploh kršila. Tudi če se je tožnica te kršitve sploh zavedala, jo je vsekakor potrebno razumeti, da je ob gotovem dejstvu, da bo 28. 2. 2016 izgubila zaposlitev pri toženki, takoj sprejela ponudbo za nadaljevanje dela z drugim delodajalcem. To še zlasti, če se upoštevajo tudi njene socialne in denarne težave, ki jih je tožnica izpostavila tekom postopka pred prvostopnim sodiščem. Zato se pritožbeno sodišče popolnoma pridružuje tožničinemu vprašanju. "Kdo pa bi v situaciji, v kateri se je tožnica znašla, ravnal drugače?"

10. Z enakim vprašanjem je potrebno zaključiti tudi glede druge očitane kršitve po 8. alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1 (zloraba bolniškega staleža). Pritožbeno sodišče tudi tej kršitvi ne želi zmanjšati pomena. Toženka sicer to kršitev povezuje z zlorabo "zdravstvenega sistema", čeprav je potrebno to prepoved obravnavati širše. Seveda pa je najbolj zavržno takrat, ko delavec odobritev bolniškega staleža zlorabi z namenom, da v istem času opravlja pridobitno delo. Vendar v konkretnem primeru ni šlo za takšen primer. Bila je sicer v bolniškem staležu za 4 ure, za druge 4 ure pa je koristila dopust, ki ji ga je odredila toženka, ker za tožnico ni imela dela. Ker pa je tožnica pričakovala skorajšnje prenehanje delovnega razmerja, drugi delodajalec pa ji je ponudil delo, je povsem razumeti, da je delo sprejela in najbrž tudi zamolčala njeno delno nezmožnost za delo ter delala tudi po 8 ur dnevno, vse z namenom, da bo dobila redno zaposlitev.

11. Neutemeljeni, pa tudi neprimerni, so očitki toženke, da je prvostopno sodišče sprejelo stališče, da lahko delavci kršijo svoje obveznosti pod krinko domnevne ogroženosti svoje eksistence. Ob tem toženka poudarja, da je tožnica delala pri konkurenčnem podjetju, ko je od toženke prejemala plačo, pri ZZZS nadomestilo plače, ob prenehanju delovnega razmerja bi prejela tudi odpravnino v višini 3.558,00 EUR (4,5 plač), nato pa bi lahko izrabila še pravice iz naslova brezposelnosti. Vse to naj bi dokazovalo, da tožnica nikakor ni bila ogrožena. Navedeno razlogovanje toženke o tožničini "neogroženosti" je seveda nepravilno. Tožnica je svoj brezizhodni eksistenčni položaj navajala v tožbi, kasnejši vlogi, pa tudi na zaslišanju. Vseh tako navedenih dejstev toženka ni prerekala, šele v pritožbi poizkuša predstaviti njihovo drugačno vrednost. Zato je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo s strani tožnice navedena dejstva kot resnična in je bila tožnica prisiljena nadaljevati delo, da preživi. Takšne okoliščine na strani tožnice pretehtajo pomen teže ugotovljenih kršitev. Zato pritožbeno sodišče le dodaja, da tožničine osebne okoliščine (starost 56 let, bolezen in poklic čistilke, kar bistveno zmanjšuje možnost za drugo zaposlitev, minimalna plača in težka finančna situacija, brez premoženja, dejstvo, da je že čez 2 tedna utemeljeno pričakovala brezposelnost oziroma prenehanje delovnega razmerja) so vsekakor takšne, da ob ugotovljeni teži storjenih kršitev niso utemeljene trditve toženke, da s tožnico ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka. Zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

12. Delno utemeljena pa je pritožba zoper odločitev prvostopnega sodišča v delu, kjer je bilo toženki naloženo, da tožnici obračuna in izplača plačo za polovico delovnega časa (1. alineja III. točke izreka in zadnji odstavek III. točke izreka). Sodišče prve stopnje je v tem delu zmotno uporabilo materialno pravo.

Sodišče prve stopnje je zmotno zaključilo, da toženka ni dokazala oziroma da ni predlagala novih dokaznih predlogov o tem, koliko je tožnica zaslužila oziroma prejela plačila za delo v obdobju od 19. 2. 2016 do 28. 2. 2016 pri drugem delodajalcu. Res je toženka na prvem naroku predlagala, da tožnica predloži plačilne liste o prejetih plačah pri D.D. s. p., kar je sodišče tožnici tudi naložilo s sklepom. Pri tem sploh ni pomembno, za katerega delodajalca je tožnica dejansko delala in od katerega točno bi morala predložiti dokazila o prejeti plači. To izhaja tudi iz njenih pojasnil na naroku 25. 11. 2016, da sploh ni vedela, za koga je dejansko delala. Dejstvo pa je, da je za nekoga delala in to za plačilo, zaradi česar je toženka na tem naroku izrecno opozorila, da tožnica očitno ne želi predložiti listin, s katerimi toženka ne razpolaga. Ker je tožnica sama potrdila, da je v času od 19. 2. 2016 dalje prejemala zakonsko določeno minimalno plačo, čeprav od 19. 2. 2016 ni bila zaposlena, zahtevanih listin pa ni predložila, bi sodišče prve stopnje lahko uporabilo 5. odstavek 227. člena ZPP in na tej podlagi štelo, da je dejstvo, ki ga je toženka želela dokazati, dokazano. Res je, da toženka ni navajala zneska, kolikor naj bi tožnica prejela, je pa to navedla tožnica sama, ko je povedala, da je prejemala minimalno plačo. Ob navedenem sicer pritožbeno sodišče domneva, da tožnica zahtevanih plačilnih list niti ni mogla predložiti, ker ji jih drugi delodajalec sploh ni izdal. Tožnica je bila formalno še vedno zaposlena pri toženki in je za drugega delodajalca najbrž res delala "na črno" ter plačilo prejela v gotovini (kot je navajala toženka). Toda tudi v takem primeru ni mogoče trditi, da toženka ni dokazala, da je tožnica prejela plačilo in koliko.

Na podlagi navedenega je potrebno šteti, da je tožbeni zahtevek za plačilo neto zneska plače, obračunanega od bruto zneska minimalne plače, neutemeljen. Tudi razlika v neto znesku ji ne pripada, saj je iz dokaznega postopka in navedenih dejstev (tožnica je sama trdila, da je tudi pri toženki prejemala minimalno plačo) evidentno, da je bilo plačilo pri toženki in pri drugem delodajalcu enako. Utemeljeno pa je tožnica zahtevala, da se jo za sporno obdobje prijavi v obvezna socialna zavarovanja in plačajo socialni prispevki ter davki od pripadajoče plače 790,73 EUR bruto za polovični delovni čas. Zato je pritožbeno sodišče v obravnavanem delu zahtevka pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v III. točki izreka spremenilo, kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe.

13. Neutemeljeno se toženka pritožuje zoper 2. alinejo III. točke izreka sodbe prvostopnega sodišča, ko navaja, da je prvostopno sodišče odločilo mimo postavljenega zahtevka. O tem delu zahtevka je prvostopno sodišče v 18. točki obrazložitve podalo jasno in materialnopravno pravilno obrazložitev. Tožnica je bila v spornem času za 4 ure v bolniškem staležu in je bila zato upravičena do nadomestila plače, ne pa do polne plače, kot je zahtevala. Zato se je sodišče prve stopnje pravilno sklicevalo na 137. člen ZDR-1, da tožnici pripada le nadomestilo plače za 4 ure dela na dan, v korist toženke pa tožničin zahtevek v presežku zavrnilo (IV. točka izreka sodbe sodišča prve stopnje). Pravilna je tudi odločitev, da je nadomestilo plače dolžan plačati delodajalec, čeprav se to plačilo izvede v breme zdravstvenega zavarovanja (člen 137/3 ZDR-1).

14. Pravilna je tudi odločitev o stroških postopka. Tožnica je v postopku pred sodiščem prve stopnje uspela glede nezakonitosti izpodbijane izredne odpovedi, ni uspela le v delu, ki predstavlja uveljavljanje pravnih posledic nezakonitosti izredne odpovedi, zaradi česar pa posebni stroški niso nastali. Zato je na podlagi 3. odstavka 154. člena utemeljeno naložilo toženki, da tožnici povrne njene pravdne stroške, pravilno odmerjene po določilih Zakona o odvetništvu (Zodv, Ur. l. RS, št. 18/93 in nasl.) ter Odvetniško tarifo (OT, Ur. l. RS, št. 2/15 in nasl.). Pritožba je zoper takšno odločitev zato neutemeljena.

15. Ker je sodišče prve stopnje dejansko stanje pravilno ugotovilo, vendar deloma zmotno uporabilo materialno pravo, je pritožbeno sodišče pritožbi toženke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v III. točki izreka spremenilo (5. alineja 1. odstavka 358. člena ZPP), kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe. V preostalem izpodbijanem in nespremenjenem delu pa je pritožbo zavrnilo, saj niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija, in ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

16. Toženka pritožbenih stroškov ni priglasila. Tožnica z odgovorom na pritožbo ni bistveno pripomogla na njeno reševanje. Zato vsaka stranka krije svoje pritožbene stroške (2. odstavek 165. člena in 1. odstavek 155. člena ZPP).

Zakon o delovnih razmerjih (2013) - ZDR-1  - člen 39, 39/1, 109, 109/1, 110, 110/1, 110/1-2, 110/1-8, 137.

Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (1994) - člen 233.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.