VDSS sklep Pdp 543/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-11-26

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), dr. Martina Šetinc Tekavc (poroč.), Samo Puppis

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - pisno opozorilo - žalitev - žaljiva izjava - zmotna uporaba materialnega prava - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

Sodišče prve stopnje je zmotno zaključilo, da izjava, ki jo je tožnica podala določenega dne v telefonskem razgovoru o svoji sodelavki svojemu vodji („Ta pička ne zna excella in jaz je ne bom učila“), kar se tožnici očita v pisnem opozorilu, predstavlja kršitev 46. člena ZDR-1. Navedena izjava ne more predstavljati kršitve citiranega člena, saj 46. člen ZDR-1 nalaga obveznost delodajalcu in ne delavcu, kar pomeni, da jo lahko krši le delodajalec. Določa namreč, da je delodajalec dolžan zagotavljati takšno delovno okolje, v katerem noben delavec ne bo izpostavljen spolnemu in drugemu nadlegovanju ali trpinčenju s strani delodajalca, predpostavljenih ali sodelavcev. V ta namen nalaga delodajalcu sprejem ustreznih ukrepov za zaščito delavcev pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali pred trpinčenjem na delovnem mestu. Sodišče prve stopnje je razlogovalo, da izrečena izjava predstavlja tudi obliko nezaželenega verbalnega ravnanja z namenom prizadeti dostojanstvo osebe, ki je skladno s prvim odstavkom 7. člena ZDR-1 prepovedano. ZDR-1 v 7. členu prepoveduje spolno in drugo nadlegovanje. Kot nadlegovanje opredeljuje vsako neželeno vedenje, povezano s katero koli osebno okoliščino, z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje. Glede na to, da tožnica očitane izjave ni izrekla sodelavki in ta s to izjavo tudi ni bila seznanjena, tožničina izjava ni imela učinka oziroma namena prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje. Zaradi  zmotne uporabe materialnega prava je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje, saj ni ugotavljalo, ali je tožnica navedeni izraz uporabila v pogovornem (slengovskem) jeziku, torej kot opredelitev mlade ženske, in ne z namenom žaljenja. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice za ugotovitev, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 2. 9. 2013, ki jo je izrekla tožena stranka, nezakonita, da se ugotovi, da tožeči stranki ni prenehalo delovno razmerje na delovnem mestu komercialist pri toženi stranki, ampak še vedno traja ter da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo. Zavrnilo je tudi zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati in izplačati plačo, ki jo prejema pri toženi stranki, od dne prenehanja pogodbe o zaposlitvi dalje do vrnitve nazaj na delo, s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila ter zahtevek, da je za tožečo stranko za navedeno obdobje dolžna plačati vse davke in prispevke, ki se nanašajo na pokojninsko, invalidsko in zdravstveno zavarovanje ter vse ostale obveznosti, ki jih ima tožena stranka v zvezi z delom tožnice (I. točka izreka). Odločilo je, da tožeča stranka krije sama svoje stroške postopka (II. tč. izreka).

2. Zoper sodbo se pravočasno po pooblaščencu pritožuje tožeča stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlaga spremembo v smeri ugoditve tožbenemu zahtevku oziroma razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je nepravilen zaključek prvostopenjskega sodišča, da je tožena stranka podala tožeči stranki utemeljeno pisno opozorilo pred odpovedjo iz razloga, ker je bila dolžna zagotoviti zakonsko dolžnost varovanja in spoštovanja osebnosti delavca, v skladu z določbo 46. člena ZDR-1. Navedena določba ne nalaga delodajalcu varovanja pred kršenjem osebnostnih pravic, ko en od zaposlenih svojemu nadrejenemu v telefonskem razgovoru tretjega sodelavca opredeli z uporabo slengovskih izrazov. Za primere kršenja osebnostnih pravic in zasebnosti med zaposlenimi je namreč potrebno uporabiti določbe Kazenskega ali Obligacijskega zakonika, ki jih lahko posameznik uporabi, kadar meni, da je prišlo do kršenja njegovih pravic. Meni, da navedene izjave ni mogoče opredeliti kot nezaželeno verbalno ravnanje z namenom prizadeti dostojanstvo osebe, ki je skladno s prvim odstavkom 7. člena ZDR-1 prepovedano. V skladu z navedenim členom je namreč prepovedano spolno in drugo nadlegovanje na delovnem mestu. Tudi če bi do žaljivega in nedostojnega ravnanja prišlo, bi to moralo biti zaznavno navzven, tj. do posameznika, na katerega se to ravnanje nanaša. Sodišče prve stopnje zmotno navaja sodno prakso, saj se navedeni primeri nanašajo na situacije, v katerih so bile osebe, ki so jim bile osebnostne pravice kršene, z žaljivo vsebino vsaj seznanjene oziroma so to neposredno zaznale. Navaja, da izjave, ki se ji očita v pisnem opozorilu, ni mogoče šteti za žaljivo in skrajno nedostojno v smislu, da bi bilo pisno opozorilo pred odpovedjo iz krivdnih razlogov utemeljeno. Meni, da ni bilo dokazano, da je sploh izrekla sporno izjavo. Tudi če je bila izjava „Ta pička...“ izrečena, pa vsekakor ni bila izrečena na način in v kontekstu, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje. Poudarja, da Slovar slovenskega knjižnega jezika opredeljuje besedo „pička“ na dva načina, in sicer: 1. vulgarno kot žensko spolovilo ter 2. kot razlago besede ženska, zlasti mlada ženska. Poudarja, da je ves čas zatrjevala, da uporabljenega izraza „ta pička“ ni uporabila (če ga sploh je uporabila) z namenom zaničevanja in žaljenja A.A., pač pa je šlo za uporabo pogovornega (slengovskega) jezika, ki je bil pri toženi stranki precej običajen. Navedena beseda je bila izrečena v smislu opredelitve mlade ženske in ne z namenom žaljenja. Meni, da ji ni mogoče očitati žaljivega in nedostojnega odnosa, še posebej zato, ker je A.A. spoznala le 24 ur preden je izrekla sporno izjavo. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati tudi, da je tega dne zbolela in je svojega nadrejenega poklicala zgolj z namenom, da ga obvesti, da je ne bo v službo. Pripominja, da A.A. sploh ni bila njena sodelavka, saj je bila zaposlena v družbi B. d. o. o. in ne pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje je tudi zmotno ugotovilo, da se pri toženi stranki niso uporabljale kletvice. Izrazoslovje s strani vodstva je bilo od prvega dne zelo sproščeno in pod poslovnim nivojem, kar je izpovedala tožnica in priči C.C. in A.A.. Posledično beseda, ki jo je izrekla tožnica, ne more predstavljati kršitve internih pravilnikov in zakona. Meni, da je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je o odločilnem dejstvu (ali se uporabljajo kletvice pri toženi stranki) nasprotje med tem, kar je navedeno v razlogih sodbe in v zapisnikih.

3. Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki nanjo po pooblaščencu pravočasno odgovarja in predlaga njeno zavrnitev.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo niti tistih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ki jih tožnica uveljavlja v pritožbi, niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, vendar pa je zmotno uporabilo materialno pravo in posledično nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

6. Zatrjevana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Navedena kršitev - protispisnost je podana zgolj takrat, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi, ne pa, če je sodišče vsebino zapisnika tolmačilo drugače kot stranka oziroma mu je pripisalo drugačen dokazni pomen. V takem primeru gre lahko le za zmotno dokazno oceno, torej za zmotno ugotovitev dejanskega stanja. V konkretnem primeru nestrinjanje tožnice z ugotovitvijo, da se pri toženi stranki niso uporabljale kletvice, ne pomeni kršitve po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, temveč nestrinjanje z dokazno oceno sodišča prve stopnje, torej pomeni uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja.

7. V predmetni zadevi je sodišče prve stopnje na podlagi določb Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/13 in nasl. – ZDR-1) odločalo o zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga z dne 2. 9. 2013. Presojalo je tudi utemeljenost in zakonitost pisnega opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, ki je procesna predpostavka za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga v primeru ponovne kršitve pogodbene oziroma druge obveznosti iz delovnega razmerja.

8. V zvezi s pisnim opozorilom je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka tožnici 29. 5. 2013 podala pisno opozorilo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov. Iz opozorila izhaja, da je tožnica storila kršitev s tem, da je 10. 5. 2013 okrog 6.30 ure zjutraj v nasprotju s pogodbenimi in drugimi obveznostmi iz delovnega razmerja žaljivo in skrajno nedostojno ravnala, ko je v telefonskem pogovoru z vodjo D.D. opisovala svoje sodelovanje s sodelavko A.A. in izjavila: „ Ta pička ne zna excella in jaz je ne bom učila“ (v nadaljevanju: sporna izjava), hkrati pa je zavračala njegove usmeritve in navodila glede potrebnega delovnega sodelovanja s sodelavko A.A., s tem, da z njo ni sodelovala na način, da bi ji v celoti prikazala in pojasnila potek dela na njenem delovnem mestu. V opozorilu se ji je očitalo, da je poleg neupoštevanja delovnih navodil nadrejenega s svojimi izjavami in obnašanjem, še posebej s citirano izjavo, zaničevalno in žaljivo govorila o sodelavki ter neprimerno ocenjevala in se opredeljevala do njenih delovnih znanj, kar predstavlja obliko neželenega in prepovedanega ravnanja pri delodajalcu, saj tak odnos med delavci sproža nelagodje in negativno vpliva na doseganje delovnih rezultatov, pri posamezniku, oziroma pri navedeni sodelavki, če bi to izrečeno neposredno njej, pa bi šlo za nedovoljen poseg v njeno dostojanstvo. Tožnici se je očitala kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, 7. in 34. člena ZDR-1 ter Pravilnika o preprečevanju spolnega in drugega nadlegovanja ter mobinga in o odpravljanju njihovih posledic z dne 23. 4. 2013. Očitalo se ji je, da je njeno ravnanje tudi v neskladju s pravili poslovnega komuniciranja pri delodajalcu.

9. Sodišče prve stopnje je presojalo pisno opozorilo z dne 29. 5. 2013 in ugotovilo, da ni podan očitek, da je tožnica zavračala navodila nadrejenega D.D. glede delovnega sodelovanja s sodelavko A.A. in da naj ji ne bi v celoti pojasnila poteka dela na njenem delovnem mestu. Glede pisnega opozorila zaradi nepravilnega obračuna potnih stroškov, ki ga tožena stranka sicer ni predložila v spis, pa je ugotovilo, da ga ni mogoče šteti kot izpolnjeno procesno predpostavko za izdajo izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Nanaša se namreč na mesec februar 2012 in bi glede na 85. člen ZDR-11 prišlo v poštev le v primeru podaje odpovedi zaradi kršitev, ki bi jih tožnica storila v enem letu od prejema pisnega opozorila. Ugotovilo pa je, da je tožena stranka tožnico utemeljeno pisno opozorila glede sporne izjave, ki jo je dne 10. 5. 2013 izrekla glede A.A., in tako zaključilo, da je izpolnjen pogoj iz prvega odstavka 85. člena ZDR-1. Tožnica prav zoper ta del sodbe vlaga pritožbo.

10. ZDR-1 v prvem odstavku 85. člena določa, da mora pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga delodajalec najkasneje v 60 dneh od ugotovitve kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti delavca na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja v enem letu od prejema pisnega opozorila, razen če ni s kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti drugače določeno, vendar ne dalj kot v dveh letih.

11. Sodišče prve stopnje je sporno izjavo štelo za žaljivo in skrajno nedostojno, kakor se tožnici očita v pisnem opozorilu. Ugotovilo je, da navedena izjava predstavlja kršitev 46. člena ZDR-1, ki narekuje delodajalcu varovanje in spoštovanje delavčeve osebnosti ter tudi obliko nezaželenega verbalnega ravnanja z namenom prizadeti dostojanstvo osebe, ki je skladno s prvim odstavkom 7. člena ZDR-1 prepovedana. Sodišče prve stopnje je kljub temu, da je bilo ugotovljeno, da tožnica očitane izjave ni izrekla sodelavki A.A. in ta s to izjavo tudi ni bila seznanjena, ocenilo, da je tožena stranka podala tožnici pisno opozorilo v tem delu utemeljeno in z namenom zagotovitve zakonske dolžnosti varovanja in spoštovanja osebnosti delavca.

12. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, in sicer določbo 46. ter tudi določbo 7. člena ZDR-1. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da sporna izjava predstavlja kršitev 46. člena ZDR-1. Navedena izjava ne more predstavljati kršitve citiranega člena, saj 46. člen ZDR-1 nalaga obveznost delodajalcu in ne delavcu, kar pomeni, da jo lahko krši le delodajalec. Določa namreč, da je delodajalec dolžan zagotavljati takšno delovno okolje, v katerem noben delavec ne bo izpostavljen spolnemu in drugemu nadlegovanju ali trpinčenju s strani delodajalca, predpostavljenih ali sodelavcev. V ta namen nalaga delodajalcu sprejem ustreznih ukrepov za zaščito delavcev pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali pred trpinčenjem na delovnem mestu. Sodišče prve stopnje je razlogovalo, da izrečena izjava predstavlja tudi obliko nezaželenega verbalnega ravnanja z namenom prizadeti dostojanstvo osebe, ki je skladno s prvim odstavkom 7. člena ZDR-1 prepovedano. ZDR-1 v 7. členu prepoveduje spolno in drugo nadlegovanje. Kot nadlegovanje opredeljuje vsako neželeno vedenje, povezano s katero koli osebno okoliščino, z učinkom ali namenom prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje. Glede na ugotovljeno dejstvo, da tožnica očitane izjave ni izrekla sodelavki A.A. in ta s to izjavo tudi ni bila seznanjena, ni mogoče zaključiti, da je imela izjava tožnice učinek oziroma namen prizadeti dostojanstvo osebe ali ustvariti zastraševalno, sovražno, ponižujoče, sramotilno ali žaljivo okolje.

13. Sodišče prve stopnje ni zavzelo stališča, ali je tožnica kršila določbe Pravilnika o preprečevanju spolnega in drugega nadlegovanja ter mobinga in o odpravljanju njihovih posledic z dne 23. 4. 2013. Glede pravil poslovnega komuniciranja pri delodajalcu pa se sodišče prve stopnje ni opredelilo do trditev tožnice, da je šlo za uporabo slengovskega izraza in ne za žalitev.

14. V posledici zmotne uporabe materialnega prava je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Kot pravilno opozarja pritožba, sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali je tožnica navedeni izraz uporabila v pogovornem (slengovskem) jeziku, torej kot opredelitev mlade ženske, in ne z namenom žaljenja. Pritožbeno sodišče opozarja, da je pri presoji objektivne žaljivosti določene izjave treba upoštevati predvsem, ali je bila izrečena osebi, na katero se nanaša. Če oseba, na katero se izjava nanaša, niti posredno ni seznanjena z vsebino izjave, ni mogoče govoriti o žaljivem namenu, ki naj bi ga zasledovala tožnica z izrečeno izjavo. Tudi sodna praksa, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, ni uporabljiva v konkretnem primeru. Citirani judikati pritožbenega sodišča (Pdp 910/2012, Pdp 75/2012 in Pdp 1029/2011) se namreč nanašajo na primere, v katerih so bile žaljive izjave izrečene neposredno osebam, na katere so se nanašale, oziroma so bile te osebe z izjavami seznanjene.

15. Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v ponovno sojenje (355. člen ZPP), saj je ugotovilo, da je zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče je glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenilo, da samo ne more dopolniti postopka tudi zaradi ekonomičnosti postopka.

16. Sodišče prve stopnje bo moralo, upoštevaje zgoraj navedena pritožbena stališča, v ponovljenem postopku ob pravilni uporabi materialnega prava ugotoviti, ali je tožnica sporno izjavo uporabila v pogovornem (slengovskem) jeziku, torej kot opredelitev mlade ženske in ne z namenom žaljenja ter v povezavi s tem zavzeti stališče, ali in v čem je s tem kršila svoje obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi oziroma obveznosti iz delovnega razmerja. Zgolj uporaba slengovskega izraza sama zase ne predstavlja take kršitve, zaradi katere bi delavcu lahko bilo izrečeno pisno opozorilo pred odpovedjo v skladu s prvim odstavkom 85. člena ZDR-1.

17. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče odločilo tako, kot je razvidno iz izreka te odločbe.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.