VDSS sodba in sklep Pdp 246/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-07-31

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Metod Žužek (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi delavca - neplačevanje oz. zamujanje z izplačilom plače - odpravnina - nepravočasno izplačilo plač - delovni čas - mobilni delavci - službeno potovanje

Zamude pri izplačilu plače so objektivni pogoj za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter same po sebi utemeljujejo odločitev delavca, da izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Delavec je v delovnem razmerju šibkejša stranka, ki je zaradi odpovedi tudi socialno ogrožena, zato ni mogoče šteti, da se strinjanja z izplačevanjem plače po zakonsko določenem roku, če nadaljuje z delom kljub zamudam oziroma ne poda izredne odpovedi takoj, ko so izpolnjeni pogoji iz 4. alineje prvega odstavka 112. člena ZDR, oziroma da soglaša z zamudami. Določba prvega odstavka 112. člena namreč pomeni, da se delavec lahko kadarkoli svobodno odloči, ali bo v zakonsko določenih primerih delodajalčevih kršitev pravic oziroma neizpolnjevanja obveznosti, izredno odpovedal pogodbo o zaposlitvi, mora pa predhodno pisno opomniti delodajalca, da ne izpolnjuje ali da krši obveznosti, in mora pisno opozoriti inšpektorja za delo o tem.

V koliko je toženo stranko zavezoval ZDCOPMD, bi moral izvedenec ugotavljati delovni čas tožnika v skladu z določbo 3. člena tega zakona. Izvedenec se ni oprl na to določbo, temveč je upošteval zgolj podatke iz potnih nalogov, ki pa ne morejo biti osnova za izračun delovnega časa po ZDCOPMD, saj v njih niso navedeni obvezni počitki po ZDCOPMD oziroma  po evropski regulativi.

Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje razveljavi v točkah I/3, I/4 in III izreka in se v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo, da je dolžna plačati tožniku: odpravnino v znesku 305,74 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 9. 2012 dalje do plačila (I/1 tč. izreka); odškodnino za čas odpovednega roka, obračunati bruto znesek 764,43 EUR, odvesti predpisane davke in prispevke ter izplačati pripadajoči neto znesek, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 27. 9. 2012 dalje do plačila (I/2 tč. izreka); dnevnice v znesku 8.221,40 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila (I/3 tč. izreka); nadure, obračunane od zneska 3.244,16 EUR, ter po odvodu davkov in prispevkov izplačati tožeči stranki pripadajoči neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila (I/4 tč. izreka); regres za letni dopust, obračunan za leto 2010 od bruto zneska 734,15 EUR, za leto 2011 od bruto zneska 160,33 EUR in za leto 2012 od bruto zneska 770,69 EUR, od navedenih zneskov plačati davke in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. v posameznem letu dalje do plačila, (I/5 tč. izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku za opravljeno nadurno delo obračunati znesek 492,40 EUR, odvesti predpisane davke in prispevke ter izplačati pripadajoči neto znesek, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila (II tč. izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 457,43 EUR, na račun pooblaščenca, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega paricijskega roka (točka III izreka). S sklepom, ki ni pod pritožbo, je sodišče prve stopnje zaradi umika tožbe ustavilo postopek za plačilo plače za mesec september 2012 v znesku bruto 751,56 EUR, odvod prispevkov in davkov ter izplačila pripadajočega neto zneska ter glede plačila dnevnic za znesek 3.979,93 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje.

Zoper ugodilni del sodbe, torej zoper točki I in III sodbe, se je pravočasno pritožila tožena stranka zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in po prvem  odstavku 339. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 253. člena ZPP, ker sodišče ni zaslišalo izvedenca na glavni obravnavi, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da  izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne oziroma podrejeno, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje s stroškovno posledico. Glede odločitve o izredni odpovedi tožnika in plačilo odpravnine ter odškodnine navaja, da je nesporno, da je tožena stranka zamujala pri izplačilu plač, vendar pa je tožnik s tem soglašal, saj pod drugačnimi pogoji ne bi mogel delati, glede na likvidnostne težave tožene stranke. To je potrdil tožnik v svoji izpovedbi, enako tudi priči A.A. in B.B., ki sta pojasnili, da so bili delavci seznanjeni z zamudami in obročnim izplačilom plače, vendar so se s tem strinjali in delali dalje. Ker je tožnik soglašal s takšnim načinom izplačevanja plač, toženi stranki ni mogoče očitati kršitev, ki bi utemeljevale izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavca. Tožnik je dobil plačo za mesec september 2012, čeprav v tem mesecu ni delal niti en dan in posledično ni bil prikrajšan za plačo, ki bi mu šla v primeru odpovednega roka, ki bi znašal 30 dni. Glede vtoževanih nadur navaja, da je sodišče upoštevalo pisno mnenje izvedenca C.C., izvedenca finančne - računovodske stroke in njegove pisne dopolnitve, ne da bi izvedenca zaslišalo na glavni obravnavi, čeprav je to tožena stranka izrecno zahtevala. V svojem izračunu je upošteval 224 ur odsotnosti tožnika z dela v letu 2011 in 104 odsotnosti tožnika v letu 2012, kar pa iz izvedenskega mnenja oziroma izračuna ni razvidno. Trditve izvedenca so nejasne, med seboj v nasprotju in te pomanjkljivosti je hotela tožena stranka odpraviti z neposrednim zaslišanjem izvedenca na glavni obravnavi. Sodišče bi ga moralo zaslišati, glede na določbo prvega odstavka 253. člena ZPP. Z opustitvijo ustnega obravnavanja izvedenskega mnenja je sodišče onemogočilo toženi stranki uresničitev pravic oziroma možnosti glede razčiščevanja dejanskega stanja. Posledično je tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje. V zvezi s plačilom dnevnic navaja, da za določitev višine dnevnice za tožnika ni mogoče uporabiti Uredbe o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino, saj velja izključno za delavce v javnem sektorju (1. člen Uredbe). Tožena stranka je utemeljeno sprejela sklep, s katerimi je omejila višino dnevnice na 21,39 EUR, glede na to, da tega ni določila drugače v svojih notranjih aktih in da je ne zavezuje nobena izmed veljavnih kolektivnih pogodb.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP s tem, ker glede odločitve o plačilu nadur in dnevnic ni na glavni obravnavi zaslišalo izvedenca finančne stroke C.C., čeprav je to tožena stranka izrecno zahtevala, ter je v tem delu oprlo svojo odločitev le na pisno mnenje izvedenca. V preostalem sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

V skladu s 4. alinejo prvega odstavka 112. člena ZDR lahko delavec v osmih dneh po tem, ko predhodno pisno opomni delodajalca na izpolnitev obveznosti in o kršitvah pisno obvesti inšpektorja za delo, izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če mu delodajalec trikrat zaporedoma ali v obdobju šestih mesecev ni izplačal plačila za delo ob zakonsko oziroma pogodbeno dogovorjenem roku. V skladu z drugim odstavkom 112. člena ZDR je delavec v primeru odpovedi zaradi ravnanj iz prejšnjega odstavka upravičen do odpravnine, določene za primer redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, in do odškodnine najmanj v višini izgubljenega plačila za čas odpovednega roka. Po določbi prvega odstavka 109. člena ZDR je dolžan delodajalec, ki odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov ali iz razloga nesposobnosti, izplačati delavcu odpravnino. Osnova za izračun odpravnine je povprečna mesečna plača, ki jo je prejel delavec ali ki bi jo prejel delavec, če bi delal, v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo. Po določbi prve alineje drugega odstavka 109. člena ZDR pripada delavcu  odpravnina v višini 1/5 osnove iz prejšnjega odstavka za vsako leto dela pri delodajalcu, če je zaposlen pri delodajalcu več kot eno leto do pet let.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožena stranka zamujala z izplačilom plač ter da je tožnik upošteval zakonsko določilo iz prvega odstavka 112. člena ZDR o postopku, vsebini in pravočasnosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavca. Tožnik je podal zahtevo za izpolnitev obveznosti iz delovnega razmerja z dne 14. 9. 2012 (A4), obvestilo inšpektorju o kršitvah iz delovnega razmerja z dne 14. 9. 2012 (A5 in A6), in izredno odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 9. 2012 (A8), zato je podana izredna odpoved vsebinsko in formalno pravilna. Sodišče prve stopnje je pravilno tožniku prisodilo odpravnino, določeno za primer redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov v znesku 305,74 EUR, v višini 2/5 osnove glede na trajanje zaposlitve tožnika pri toženi stranki (2 dopolnjeni leti zaposlitve) in osnovo v višini 764,63 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od datuma prenehanja delovnega razmerja. Prav tako je pravilno prisodilo tožniku odškodnino za čas odpovednega roka 30 dni v višini povprečne plače v zadnjih treh mesecev. V zvezi s tem so neutemeljene pritožbene navedbe, da je tožnik prejel plačo za september 2012, čeprav ni delal, in da iz tega razloga ni upravičen do odškodnine za čas odpovednega roka. Izplačilo plače za september 2012, v katerem je bil tožnik zaposlen pri toženi stranki, namreč v ničemer ne vpliva na njegovo pravico do odškodnine. V kolikor je tožena stranka štela, da je tožnik neupravičeno odsoten z dela, bi morala tožniku odpovedati pogodbo o zaposlitvi. Ker tega ni storila ter mu je  izplačala plačo, se v sodnem spor ne more uspešno sklicevati na njegovo odsotnost v septembru 2012 in na domnevno neutemeljeno izplačilo plače.

Neutemeljeno pritožba navaja, da je tožnik s tem, ko je delal kljub temu, da je prihajalo do zamude pri izplačilu plače, podal nezakonito odpoved oziroma da se šteje, da niso podani zakonski pogoji za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavca. Bistveno je, da so zamude pri izplačilu plače objektivni pogoj za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter same po sebi utemeljujejo odločitev delavca, da izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Delavec je v delovnem razmerju šibkejša stranka, ki je zaradi odpovedi tudi socialno ogrožena, zato ni mogoče šteti, da se strinjanja z izplačevanjem plače po zakonsko določenem roku, če nadaljuje z delom kljub zamudam oziroma ne poda izredne odpovedi takoj, ko so izpolnjeni pogoji iz 4. alineje prvega odstavka 112. člena ZDR, oziroma da soglaša z zamudami. Določba prvega odstavka 112. člena namreč pomeni, da se delavec lahko kadarkoli svobodno odloči, ali bo v zakonsko določenih primerih delodajalčevih kršitev pravic oziroma neizpolnjevanja obveznosti, izredno odpovedal pogodbo o zaposlitvi, mora pa predhodno pisno opomniti delodajalca, da ne izpolnjuje ali da krši obveznosti, in mora pisno opozoriti inšpektorja za delo o tem (enako Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi in sklepu VIII Ips 319/2007 z dne 23. 9.2008).

Pritožba se izrecno ne pritožuje zoper odločitev o regresu, zato v tem delu v okviru presoje po uradni dolžnosti pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bilo pravilno ugotovljeno dejansko stanje in pravilno uporabljeno materialno pravo ter je pritožba v tem delu neutemeljena, saj je bilo zakonito odločeno o plačilu regresa za leto 2010, 2011 in 2012.

Utemeljena pa je pritožba v delu, ki se nanaša na plačilo nadur in dnevnic. Odločitev sodišča prve stopnje temelji na izvedeniškem mnenju sodnega izvedenca C.C., ki je podal svoje mnenje na podlagi listinske dokumentacije v spisu, in sicer potnih nalogov ter evidenc, ki jih je vodil tožnik oziroma tožena stranka. Kot je bilo že zgoraj obrazloženo, je treba v tem delu pritožbi ugoditi, saj bi moralo sodišče prve stopnje zaslišati izvedenca na glavni obravnavi. Pri tem pritožbeno sodišče pripominja, da je izvedenec upošteval izračun nadurnega dela, ne da bi upošteval določbe 3. člena

času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (Uradni list RS, št. 76/2005 in naslednji; ZDCOPMD), v zvezi z Uredbo ES št. 561/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006, čeprav je v izvedenskem mnenju v citiral navedeno določbo v celotnem besedilu 3. člena (str.11 in 12 mnenja).

Ker iz pogodbe o zaposlitvi (A3) izhaja, da je tožnik vozil osebno in tovorno vozilo do 3500 kg, iz potnih nalogov pa izhaja, da je vozil vozila D., E. in F., se zastavlja vprašanje, ali je tožena stranka sploh bila dolžna upoštevati določbe ZDCOPMD, glede na določbo 2a. člena ZDCOPMD, po katerem se zakon uporablja za mobilne delavce, zaposlene pri podjetjih, ustanovljenih v državi članici Evropske skupnosti (v nadaljnjem besedilu: država članica), ko opravljajo dejavnosti cestnega prevoza, na katere se nanaša Uredba 3821/85/EGS ali AETR, če se ta uporablja na podlagi tretjega odstavka 2. člena Uredbe 561/2006/ES, saj masa vozila po pogodbi o zaposlitvi ne presega 3,5 tone. Na to kaže tudi izpoved priče G.G., da se je zahteval izpit B kategorije in da vozila niso imela tahografov. V koliko bi namreč toženo stranko zavezoval ZDCOPMD, bi moral izvedenec ugotavljati delovni čas tožnika v skladu z določbo 3. člena citiranega zakona. Tako pa navedba 3. člena ZDCOPMD v izvedenskem mnenju ni smiselna, saj se v nadaljevanju izvedenec ni oprl na to določbo, temveč je upošteval zgolj podatke iz potnih nalogov, ki pa ne morejo biti osnova za izračun delovnega časa po ZDCOPMD, saj v njih niso navedeni obvezni počitki po ZDCOPMD oziroma  po evropski regulativi. Tega dejstva sodišče prve stopnje ni razčistilo. Prav tako se tudi ni opredelilo do trditev tožene stranke do zatrjevanih nepravilnosti v potnih nalogih, zaradi katerih naj bi bilo v nalogih navedeno nepravilno (preveliko) število ur.

Ker je bilo v tem delu dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovljeno, je  pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo ter v tem delu izpodbijano sodbo razveljavilo, zadevo pa vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje v nakazani smeri razčistiti sporna vprašanja glede vtoževanih nadur, zaslišati izvedenca ter po potrebi izvesti ostale dokaze ter obravnavati vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo pritožbeno sodišče. Šele na podlagi tako dopolnjenega dejanskega stanja bo mogoče sklepati o delovnem času tožnika in upravičenosti tožnika do plačila nadur.

Tudi odločitev o plačilu dnevnic temelji na ugotovitvah izvedenca, ki ni bil zaslišan na glavni obravnavi. V zvezi s plačilo dnevnic pritožbeno sodišče pripominja, da je bilo v pogodbi o zaposlitvi določeno tožniku delo na sedežu tožene stranke, že po naravi stvari pa opravljanje prevozov pomeni, da delavec ne dela na sedežu delodajalca. Dnevnica pripada delavcu v primeru službenega potovanja. Višje delovno in socialno sodišče se je že večkrat opredelilo do pojma službeno potovanje (npr. sodba in sklep opr. št. Pdp 891/2006 z dne 15.03.2007, sodba opr. št. Pdp 1319/2010 dne 14. 1. 2011). Po stališču VDSS pojma „službeno potovanje“ kolektivne pogodbe natančneje ne opredeljujejo. Sam smisel pojma službeno potovanje kaže na to, da gre za službeno potovanje le takrat, kadar gre za opravljanje posamičnih izrednih del in nalog, ne pa za redno delo in je opravljanje dela izven sedeža podjetja stalna sestavina dela. Da je delo šoferja tovornjaka take narave in da je opravljanje dela izven sedeža delodajalca stalna sestavina dela, je v citiranih zadevah sodišče ugotovilo tudi na podlagi pogodb o zaposlitvi. Zato takšnega dela ni mogoče šteti kot podlago za izplačilo dnevnic. Ni dvoma, da so stroški prehrane, ki jih imajo vozniki višji od stroškov, ki jih imajo delavci, ki delajo na sedežu podjetja. Zato se tudi v obravnavani zadevi zastavlja vprašanje, ali je sploh mogoče t

ožnikovo delo enačiti s službenim potovanjem oziroma ali je za dneve, ko je opravljal delo voznika več kakor določeno število ur, upravičen do dnevnic.

V kolikor pa je tožena stranka sama tožniku priznala dnevnico, je v takem primeru lahko upravičen le do zneska, kot je določen z internim aktom tožene stranke (sklep direktorja z dne 1. 1. 2010 - B7). Tudi v tem delu bo moralo sodišče prve stopnje z dopolnitvijo postopka ugotoviti, koliko je tožnik prejel iz naslova dnevnic ter se opredeliti do razlike, ki jo vtožuje, ob upoštevanju zgoraj navedenih izhodišč.

Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi, ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče se pooblastil o razpisu pritožbene obravnave ni poslužilo. Glede na naravo stvari in okoliščine primera je namreč ocenilo, da postopka ne bo samo dopolnjevalo. Pri presoji, ali naj samo razpiše pritožbeno obravnavo, je imelo pred očmi tudi načelo ekonomičnosti in hitrosti postopka ter ustavno pravico do pravnega sredstva. V skladu z navedenim je ocenilo, da bi postopek sojenja na drugi stopnji trajal nesorazmerno več časa in bi bil nesorazmerno dražji od dopolnjenega postopka na prvi stopnji, kar bi bilo v nasprotju z načelom ekonomičnosti. Kolikor bi te okoliščine prvič obravnavalo šele pritožbeno sodišče, bi bila s tem strankam v postopku odvzeta tudi možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ki bi ga prvič ugotavljalo šele pritožbeno sodišče.

Zato je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v točkah I/3 in I/4 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Posledično je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi odločitev o stroških postopka (točka III izreka), saj bo sodišče odločalo o stroških, ko bo znan uspeh strank v postopku. V preostalem pa je pritožbo tožnika zavrnilo ter potrdilo nerazveljavljeni del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi četrtega odstavka 165. člena ZPP.

ZDR člen 109, 109/1, 112, 112/1, 112/1-4. ZDCOPMD člen 3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.