VDSS sodba Pdp 91/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-10-08

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Silva Donko

napitnina - sprememba predpisa - delitev napitnine

Po določbi četrtega odstavka 91. člena ZIS se napitnina med zaposlene razdeli sorazmerno z višino napitnine, ki jo ustvarijo na posameznih delovnih mestih v igralnici, določenih v prvem odstavku tega člena. Podrobnejši način delitve napitnin se določi s panožno kolektivno pogodbo. V prehodni določbi 49. člena ZIS-C je določeno, da delodajalci in delojemalci uskladijo panožno kolektivno pogodbo z določbami četrtega odstavka 29. člena tega zakona najkasneje v šestih mesecih po uveljavitvi tega zakona, ki bo upošteval novo izhodišče zbiranja napitnine v prvem odstavku 91. člena ZIS in sledil napotku iz četrtega odstavka 91. člena ZIS, torej, da se napitnina med zaposlene razdeli sorazmerno z višino napitnine, ki jo ustvarijo na posameznih delovnih mestih v igralnici, določenih v prvem odstavku tega člena. Kljub dejstvu, da v prehodnem obdobju šestih mesecev niso bile sklenjene kolektivne pogodbe na ravni dejavnosti oz. podjetja, na podlagi katerih bi bili ti kriteriji določeni, in da je to bilo storjeno šele v novembru 2011, ni mogoče za obdobje od uveljavitve novele ZIS-C do sprejema podjetniške kolektivne pogodbe upoštevati drugačnega načina delitve napitnin od tistega, ki je bil predmet kolektivnega dogovora v novembru 2011. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožena stranka še naprej, do sklenitve novega dogovora, v celoti upoštevala (stari) Začasni dogovor. Pritožbeno sodišče se strinja s takšnim stališčem, saj so bili kriteriji za razdelitev napitnine prepuščeni kolektivnemu dogovarjanju in sodišče ne sme samo določiti kriterijev, ki so v pristojnosti strank kolektivnih pogodb. Šlo bi za arbitrarni poseg v pravice strank kolektivne pogodbe pri toženi stranki, za katerega ni podlage v določbah ZIS-C.  Zato je zmotno stališče tožnikov v pritožbi, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo namena ZIS-C ter da je potrebno uporabiti osnovo, kot jo določa ZIS-C, vendar z uporabo meril za delitev, kot jih določa Začasni dogovor (ki je določal napitnino le za krupjeje in pit bosse), ki pa je bil sprejet pred novelo ZIS-C.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnika sama krijeta svoje stroške pritožbe.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja terjatev tožnikov nasproti toženi stranki in sicer obeh tožnikov iz naslova bruto razlik plač za čas od marca 2010 do vključno novembra 2011 v mesečnih zneskih, kot so razvidni iz izreka sodbe, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od neto zneskov po obračunu in plačilu prispevkov za socialno varnost in akontacije dohodnine od 19. dne v mesecu za pretekli mesec; da je tožena stranka dolžna terjatve tožnikov iz točke I izreka plačati v višini 50 % do 4. 3. 2017, pri čemer obresti ne tečejo od 29. 6. 2012 do 4. 3. 2012, pod izvršbo, ter da je tožena stranka dolžna tožnikoma v roku 8 dni po enakih delih povrniti stroške postopka v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka paricijskega roka do plačila (točka I izreka). Odločilo je, da sta tožnika dolžna nerazdelno poravnati toženi stranki stroške postopka v znesku 1.461,30 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka dalje do plačila (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pravočasno pritožila tožnika zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlagata, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi ter toženi stranki naloži povračilo stroškov postopka tožnikov, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navajata, da je sodišče prve stopnje  zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje tožnika A.A., ne da bi pojasnilo razloge za takšno odločitev. S tem je podana kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, ko je odločilo, da drugi odstavek 91. člena noveliranega Zakona o igrah na srečo (novela ZIS-C) ni postal sestavni del Začasnega dogovora z dne 30. 12. 2009 o delitvi napitnine med zaposlene. Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o igrah na srečo (ZIS-C) je namreč jasen in ne dopušča dvomov. Od 27. 2. 2010 dalje, ko je v veljavo stopila novela ZIS-C, je dolžna tožena stranka vso napitnino, ki so jo delavci ustvarili na posameznih delovnih mestih v igralnici ter se zbira v posebnih skrinjicah, nameniti za plače zaposlenih za delovno uspešnost. S tem je zakonodajalec fiksiral osnovo za delitev napitnine, ki je bila od sprejema novele dalje enaka 100 % višini vseh prihodkov delodajalcev iz tega naslova. Ker je v trenutku začetka veljavnosti novele že obstajal dogovor o delitvi napitnine, sprejet dne 30. 12. 2009, je ta zakonska določba ZIS-C z dne 27. 2. 2010 nadomestila tisti njegov del, ki je bil v nasprotju s spremenjenim zakonom, to je določbo sporazuma, ki je delavcem do tedaj namenila zgolj del prihodkov iz tega naslova. Drugačna razlaga določbe ZIS-C po mnenju tožnikov ni dopustna in bi vodila v negiranje pomena te določbe. Zakaj bi zakonodajalec nekaj predpisal, če bi se kogentna določba nato izigrala s tem, da bi ena stran zavestno zavračala sodelovanja pri sklenitvi podzakonskega akta - kolektivne pogodbe in se s tem izognila pravnemu učinku zakona. Tako je tudi novela ZIS-C v okviru predhodnih določb v 49. členu dopustila uskladitev kolektivnih pogodb s spremenjenim zakonom o igrah na srečo zgolj glede načina delitve napitnine na posameznih delovnih mestih v igralnici (četrti odstavek spremenjenega 91. člena ZIS-C), ne pa tudi glede same osnove za delitev napitnine. Ta osnova je bila od sprejema novele določena z zakonom ter je znašala 100 % vseh prihodkov delodajalca iz tega naslova (drugi odstavek 91. člena ZIS-C). Zato glede višine osnove od sprejema novele dalje ni bilo predvideno niti dopustno nobeno usklajevanje. Avtonomija je bila dopustna le še glede same tehnike delitve napitnine, ki pa so jo reprezentativni sindikati na ravni podjetja s toženo stranko določili že v sporazumu z dne 30. 12. 2009, katerega sestavni del je postala kogentna določba spremenjenega 91. člena ZIS-C.

Tudi kasneje sprejeta Kolektivna pogodba dejavnosti gostinstva in turizma (Ur. l. RS, št. 109/11) je določitev načina delitve napitnine v tretjem odstavku 73. člena prepuščala podjetniški kolektivni pogodbi. Panožna kolektivna pogodba tako v tej zvezi ni določala nič drugega, kot je bilo na ravni podjetja določeno s sporazumom z dne 30. 12. 2009, ki ima naravo kolektivnega dogovora (pogodbe). Povsem zgrešeni so zaključki sodišča prve stopnje, da se stranke (kolektivnega dogovarjanja) več let niso mogle ničesar dogovoriti ter da zakonska določba ni neposredno uporabljiva. Zmotna je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka do februarja 2010 vso napitnino razdelila za stimulativni del plače. S tem je sodišče nekritično pritrdilo toženi stranki, ki je zatrjevala, da je tudi stimulativni dodatek iz prvega odstavka 5. točke sporazuma z dne 30. 12. 2009 predstavljal udeležbo zaposlenih pri delitvi napitnin in da je s tem že pred sprejemom novele ZIS-C celotna sredstva zbranih napitnin namenjala za delavce. To dejstvo ni resnično. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo izpovedi priče B.B., da je v času veljavnosti dogovora z dne 30. 12. 2009 do sprejetja novele ZIS-C delal na delovnem mestu kontrolor igralnih avtomatov, ter da je v času od sprejetja omenjenega Dogovora do sprejema novele ZIS-C prejemal napitnino in je to napitnino dajal v žep. B.B. je prejemal tudi fiksni mesečni stimulativni dodatek k tej napitnini ter pojasnil, da ne ve, iz katerih sredstev se mu je fiksni mesečni stimulativni dodatek izplačeval glede na to, da je sredstva iz napitnine dajal direktno v svoj žep. Tožnika priglašata stroške pritožbe.

4. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih le pavšalno navaja pritožba, niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

5. Ni podana bistvena kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje ni zaslišalo tožnika A.A.. Njegova izpoved namreč ne bi mogla v ničemer vplivati na drugačno odločitev sodišča prve stopnje, saj gre v zadevi za vprašanje pravilne razlage materialnega prava. Ker se je sodišče prve stopnje v celoti opredelilo do vseh navedb in trditev tožnikov ter do njunih materialnopravnih stališč, ni mogoče zaradi zavrnitve dokaznega predloga za zaslišanje tožnika A.A. šteti, da mu je bilo z nezakonitim ravnanjem sodišča onemogočeno sodelovanje  v postopku.

6. Z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o igrah na srečo (ZIS-C, Uradni list RS, št. 10/2010) je bil med drugim z 29. členom ZIS-C spremenjen dotedanji 91. člen ZIS. Dotedanji tekst zakona je v prvem odstavku 91. člena določal, da lahko igralci, ne glede na določbo 88. člena tega zakona, dajejo napitnino za izvajanje določenih posebnih iger na srečo, ki se daje v posebne skrinjice na igralnih mizah. Po določbi drugega odstavka 91. člena ZIS je bila napitnina iz prejšnjega odstavka sestavni del prihodkov koncesionarja. Prihodki iz napitnine so v skladu s tretjim odstavkom 91. člena ZIS lahko podlaga za plače in plače na podlagi delovne uspešnosti, v skladu s četrtim odstavkom 91. člena ZIS pa so pri delitvi prihodka iz napitnin iz prejšnjega odstavka izvzeti člani uprave in drugi vodilni delavci koncesionarja. Po petem odstavku 91. člena ZIS se način delitve določi s splošnim aktom za igralnico v skladu s panožno kolektivno pogodbo.

7. Z novelo ZIS-C (29. člen) se je 91. člen ZIS spremenil tako, da po prvem odstavku 91. člena lahko sedaj igralci, ne glede na določbo 88. člena tega zakona, dajejo napitnino, ki se daje v posebne skrinjice pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah in recepcijah. Po določbi drugega odstavka noveliranega 91. člena ZIS je napitnina iz prejšnjega odstavka sestavni del prihodkov koncesionarja in se v celoti nameni za plače zaposlenih za delovno uspešnost. Pri delitvi prihodka iz napitnin iz prejšnjega odstavka so po določbi tretjega odstavka 91. člena ZIS izvzeti člani uprave in drugi vodilni delavci koncesionarja. Po določbi četrtega odstavka 91. člena ZIS se napitnina med zaposlene razdeli sorazmerno z višino napitnine, ki jo ustvarijo na posameznih delovnih mestih v igralnici, določenih v prvem odstavku tega člena. Podrobnejši način delitve napitnin se določi s panožno kolektivno pogodbo. Zakonodajalec je hotel s spremembo 91. člena ZIS glede napitnine zagotoviti enak položaj vseh delavcev, ki sodelujejo pri izvajanju posebnih iger na srečo, ne glede na to, ali opravljajo delo pri igralnih mizah, igralnih avtomatih, blagajnah ali recepcijah. Napitnina je sestavni del prihodkov koncesionarja in se v celoti nameni za plače zaposlenih na podlagi delovne uspešnosti (tako obrazložitev k predlaganemu 30. členu ZIS-C (kasneje 29. člen) - prva obravnava ZIS-C, EPA 553-V, Poročevalec DZ z dne 2. 9. 2009). Sprememba ZIS-C namreč med napitnino, ki je predmet skupne delitve, šteje tudi dohodke na igralnih avtomatih, blagajnah ali recepcijah in ne zgolj na igralnih mizah, kot je to do takrat oziroma do novele ZIS-C določal prvi odstavek 91. člena ZIS. Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje pravilno izpostavila, da tožnika sicer pri svojem zahtevku izhajata iz osnove, ki jo predstavlja celoten znesek napitnine v spornem obdobju, vendar pa pri delitvi ne upoštevata zakonodajnega izhodišča, da se sedaj napitnina deli med vse tiste, ki napitnino tudi prispevajo v skupno blagajno, in ne zgolj krupjeje in pit bosse, kot to določa Začasni dogovor z dne 30. 12. 2009, ki v določbi tretjega odstavka 5. člena določa, da se delavcem, ki po pogodbi o zaposlitvi opravljajo delo na delovnih mestih krupjeja, pit bossa, pripada poseben mesečni dodatek iz naslova udeležbe pri delitvi napitnine. Dodatek se obračuna od osnove, ki znaša v enoti C. 33 % mesečne napitnine in v enoti D. 21 % mesečne napitnine in sicer tako, da se osnova deli s številom upravičencev v posamezni enoti.

8. Tožnika torej selektivno upoštevata le (višji) znesek osnove (100 % napitnine - čeprav tožena stranka trdi, da je že pred novelo izplačevala 100 % napitnine, kar pa ni odločilno v tej zadevi), torej celotni znesek napitnine, ne sledita pa namenu ZIS-C in sicer, da se bodo kriteriji določili kasneje s kolektivno pogodbo. S tem, ko tožnika delita oz. svoj izračun temeljita le na številu tistih, ki so bili že do sedaj upravičeni do delitve, s tem v neenakopraven položaj dejansko postavljata vse ostale, ki od novele ZIS-C prav tako prispevajo napitnino v skupno blagajno, po stališču pritožnikov pa pri delitvi ne bi bili  upoštevani (saj tako ne določa Začasni dogovor), saj se zavzemata za upoštevanje Začasnega dogovora z dne 30. 12. 2009, ki v določbi tretjega odstavka 5. člena določa napitnino le za krupjeje in pit bosse. Prav zaradi navedenega je zakonodajalec določil v prehodni določbi 49. člena ZIS-C, da delodajalci in delojemalci uskladijo panožno kolektivno pogodbo z določbami četrtega odstavka 29. člena tega zakona najkasneje v šestih mesecih po uveljavitvi tega zakona, ki bo upošteval novo izhodišče zbiranja napitnine v prvem odstavku 91. člena ZIS in sledil napotku iz četrtega odstavka 91. člena ZIS, torej, da se napitnina med zaposlene razdeli sorazmerno z višino napitnine, ki jo ustvarijo na posameznih delovnih mestih v igralnici, določenih v prvem odstavku tega člena. Kljub dejstvu, da v prehodnem obdobju šestih mesecev niso bile sklenjene kolektivne pogodbe na ravni dejavnosti oz. podjetja, na podlagi katerih bi bili ti kriteriji določeni, in da je to bilo storjeno šele v novembru 2011, ni mogoče za obdobje od uveljavitve novele ZIS-C do sprejema podjetniške kolektivne pogodbe upoštevati drugačnega načina delitve napitnin od tistega, ki je bil predmet kolektivnega dogovora v novembru 2011. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožena stranka še naprej, do sklenitve novega dogovora, v celoti upoštevala (stari) Začasni dogovor. Pritožbeno sodišče se strinja s takšnim stališčem, saj so bili kriteriji za razdelitev napitnine prepuščeni kolektivnemu dogovarjanju in sodišče ne sme samo določiti kriterijev, ki so v pristojnosti strank kolektivnih pogodb. Šlo bi za arbitrarni poseg v pravice strank kolektivne pogodbe pri toženi stranki, za katerega ni podlage v določbah ZIS-C. Zaradi navedenega je zmotno stališče tožnikov v pritožbi, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo namena ZIS-C ter da je potrebno uporabiti osnovo, kot jo določa ZIS-C, vendar z uporabo meril za delitev, kot jih določa Začasni dogovor, ki pa je bil, kot je že izpostavljeno zgoraj, sprejet pred novelo ZIS-C.

9. Predvsem je bistveno, da tožnika nista bila prikrajšana pri izplačilu napitnine s tem, ko je tožena stranka do novembra 2011 v celoti upoštevala Začasni dogovor z dne 30. 12. 2009. Zato tudi ni bistvena izpoved priče B.B.. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Do ostalih pritožbenih navedb tožnikov se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

10. Tožnika s pritožbo nista uspela, zato sama krijeta svoje pritožbene stroške (drugi odstavek 165. člena ZPP).

ZIS člen 91, 91/1, 91/2, 91/3, 91/4, 91/5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.