VDSS sodba in sklep Pdp 1321/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-03-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), Silva Donko (poroč.), Jelka Zorman Bogunovič

posredovanje delavcev drugemu uporabniku - agencija - transformacija delovnega razmerja - sodna razveza

Tožnica je bila upravičena do prejemkov iz delovnega razmerja (plačilo regresa, pogodbene kazni, jubilejne nagrade) po kolektivni pogodbi uporabnika le v času dela pri uporabniku. Po prenehanju dela pri uporabniku pa je tožnica upravičena do prejemkov iz delovnega razmerja v skladu s kolektivno pogodbo dejavnosti tožene stranke oziroma splošnimi akti tožene stranke (agencija za posredovanje delavcev).

Pri odločanju o sodni razvezi po drugem odstavku 118. člena ZDR ni odločilna samo delavčeva želja po prenehanju delovnega razmerja oziroma njegova želja po nadaljevanju delovnega razmerja, temveč je lahko pravnorelevantna tudi delodajalčeva zmožnost sprejeti odpuščenega delavca nazaj na delo.

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu delno razveljavi v točkah IV/1, V, VI in VIII ter se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba tožene stranke in v celoti pritožba tožnice zavrneta in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje v točkah (I, II, III, IV/2 in VII izreka sodbe).

III. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je delovno razmerje tožnice pri toženi stranki, po pogodbi o zaposlitvi z dne 11. 3. 2010, trajalo do 20. 6. 2014 in se s tem dnem razveže pogodba o zaposlitvi (I. točka izreka), da je tožena stranka dolžna tožnici obračunati odškodnino v znesku 2.358,19 EUR bruto, od navedenega zneska plačati predpisane davke in prispevke ter tožnici izplačati pripadajoči neto znesek v roku 8 dni, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (II. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožnici obračunati nadomestila plač za obdobje od 15. 9. 2010 do 30. 9. 2010, v sorazmernem znesku 1.257,62 EUR bruto, za obdobje od 1. 10. 2010 do 31. 8. 2011 za vsak mesec nadomestilo plače v bruto znesku 2.358,19 EUR, za obdobje od 1. 9. 2011 do 31. 8. 2012 za vsak mesec nadomestilo plače v bruto znesku 2.408,56 EUR, za obdobje od 1. 9. 2012 do 31. 8. 2013 za vsak mesec nadomestilo plače v bruto znesku 2.419,98 EUR in za obdobje, od 1. 9. 2013 do 31. 5. 2014, za vsak mesec nadomestilo plače v bruto znesku 2.431,40 EUR ter od 1. 6. 2011 do 20. 6. 2014 nadomestilo plače v sorazmernem znesku 1.621,01 EUR bruto, od navedenih zneskov plačati predpisane davke in prispevke ter tožnici za vsak mesec izplačati pripadajoči neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za plače preteklega meseca do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo. V presežku za znesek 1.910,96 EUR bruto je sodišče zahtevek zavrnilo (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnici obračunati regres za letni dopust za leto 2010 v bruto znesku 167,52 EUR, za leto 2011 v bruto znesku 760,00 EUR, za leto 2012 v bruto znesku 780,00 EUR in za leto 2013 v bruto znesku 800,00 EUR, od navedenih bruto zneskov obračunati in plačati akontacijo dohodnine ter tožnici izplačati pripadajoče neto zneske regresa, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi in sicer od neto zneska regresa za leto 2010 zakonske zamudne obresti od 2. 7. 2010 dalje do plačila; od neto zneska regresa za leto 2011 zakonske zamudne obresti od 2. 7. 2011 dalje do plačila; od neto zneska regresa za leto 2012 zakonske zamudne obresti od 2. 7. 2012 dalje do plačila; od neto zneska regresa za leto 2013 zakonske zamudne obresti od 2. 7. 2013 dalje do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo. Kar je iz navedenega naslova zahtevala tožnica več, in sicer znesek 1.030,58 EUR, je sodišče zavrnilo (IV. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnici obračunati pogodbeno kazen v znesku 7.074,30 EUR, od navedenega zneska plačati predpisane davke in prispevke ter tožnici izplačati pripadajoči neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 9. 2011 dalje do plačila (V. točka izreka) in da je dolžna tožnici izplačati jubilejno nagrado v višini 460,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 9. 2010 dalje do plačila (VI. točka izreka). Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnico v roku 8 dni pozvati nazaj na delo, na delovno mesto raziskovalec in ji vzpostaviti delovno razmerje z vsemi pravicami iz pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 3. 2010 tudi po 20. 6. 2014 dalje ter da je tožena stranka dolžna tožnici obračunati božičnico za leto 2010 v bruto znesku 1.400,00 EUR, za leto 2011 v bruto znesku 1.400,00 EUR, za leto 2012 v bruto znesku 1.400,00 EUR in za leto 2013 v bruto znesku 1.150,00 EUR, od navedenih bruto zneskov plačati pripadajoče davke in prispevke ter tožnici izplačati ustrezne neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VII. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna povrniti tožnici stroške postopka v višini 4.267,56 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izteka paricijskega roka dalje do plačila (VIII. točka izreka).

2. Zoper zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje (zoper sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, zoper drugi odstavek I. točke izreka, zoper II. točko izreko, zoper zavrnitev vpisa delovne dobe v matično evidenco, zoper prvi odstavek III. točke izreka v delu, ki se nanaša na obračun nadomestila plače za obdobje po 20. 6. 2014, zoper drugi odstavek III. točke izreka in zoper drugi odstavek IV. točke izreka ter zoper VII. točko izreka) se pritožuje tožnica zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, nepopolne in nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi ter toženi stranki naloži plačilo stroškov postopka. V pritožbi navaja, da so napačni zaključki sodišča prve stopnje glede okoliščin za razvezo pogodbe o zaposlitvi in da je tožena stranka predlog za sodno razvezo podala prepozno. V vlogi z dne 2. 3. 2012 je tožena stranka navedla le, da delovnega mesta raziskovalec nima, glede na to, da je bila tožnica napotena na delo v A. d.d.. in svojih navedb ni podprla z ustreznimi dokaznimi predlogi, zato vloge ni mogoče šteti za predlog tožene stranke za sodno razvezo. Brez izrecnih trditev o nezmožnosti nadaljevanja delovnega razmerja ali določenega predloga za sodno razvezo sodišče ne more samo sodno razvezati pogodbe o zaposlitvi. Prav tako bi tožena stranka morala ustrezen predlog podati do konca glavne obravnave, česar pa ni storila, saj je predlog podala šele v ponovljenem postopku dne 2. 3. 2012. Dejstvo je, da sodba naslovnega sodišča, če je delno razveljavljena in vrnjena v ponovno odločanje ne izniči že nastale prekluzije, vse navedbe in predloge, ki jih je tožena stranka podala v ponovljenih postopkih, pa bi jih lahko podala že do zaključka glavne obravnave v prvotnem postopku. Neutemeljen je tudi zaključek sodišča, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče tudi iz subjektivnih razlogov in je nesprejemljivo, da sodišče pritrjuje toženi stranki, da se utemeljeno počuti izigrano in posledično tožnici ne zaupa, ker naj bi bilo jasno povedano, da bo k uporabniku napotena zgolj zaradi nadomeščanja delavke B.B.. Takšno stališče sodišča je nesprejemljivo, predvsem iz razloga, ker je v predmetnem postopku pravnomočno ugotovljeno, da je bila pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena med tožnico in toženo stranko v nasprotju z zakonom, zaradi česar se šteje, da je bila sklenjena za nedoločen čas. Sodišče pa je bilo dolžno okoliščine in interese v zvezi z nadaljevanjem delovnega razmerja oceniti tako na strani delodajalca kot na strani delavca in pretehtati, ali je skupna korist obeh strank manjša z nadaljevanjem delovnega razmerja ali v primeru sodne razveze. Kljub temu, da je sodišče tožnici delovno razmerje priznalo do 20. 6. 2014, pa je v celoti zavrnilo njen zahtevek po vpisu delovne dobe v ustrezno matično evidenco, pri čemer sodišče razlogov za zavrnitev omenjenega zahtevka niti ni pojasnilo. Priznanje delovnega razmerja predstavlja namreč pogoj za vpis delovne dobe v ustrezno matično evidenco. Tožnica je vtoževala tudi plačilo preostalega regresa za letno 2010 ter regres za leto 2011, 2012 in 2013, glede na to, da je pravnomočno odločeno, da je tožnica v delovnem razmerju za nedoločen čas. Tožnici je 27. 5. 2010 bil izplačan sorazmerni del regresa in sicer polovica regresa v višini 450,00 EUR bruto, kar je razvidno iz plačilne liste. Tožnica je tako za leto 2010 vtoževala še preostalo polovico v višini 450,00 EUR bruto, za leto 2011 pa v višini 950,00 EUR bruto, kolikor je znašal regres v družbi A. d.d., kar je bil javno objavljen podatek v medijih, za kar je tožnica predložila dokaz, katerega je sodišče v dokazne namene tudi prebralo. Tožnica je glede regresa za leto 2012 in 2013 razpolagala s podatkom, da družba A. d.d. izplačuje regres v znesku, do katerega ni potrebno obračunati prispevkov. Sodišče je v obrazložitvi sodbe navedlo, da je tožnica za leto 2010, 2011, 2012, 2013 res upravičena do regresa, vendar tožnica ni izkazala, da je A. d.d. dejansko izplačeval svojim delavcem maksimalen regres. Zato je sodišče tožnici priznalo regres zgolj v višini kot ga določa Kolektivna pogodba za kemično nekovinsko in gumarsko industrijo Slovenije. Za leti 2012 in 2013 je tožnica predlagala, da sodišče opravi poizvedbe pri družbi A. d.d. o višini regresa, ki je bil izplačan, vendar sodišče tega dokaza kot nepotrebnega ni izvedlo, sedaj pa tožnici očita, da ni izkazala višine regresa, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče je v celoti zavrnilo zahtevek za izplačilo vtoževanih božičnic. Kolektivna pogodba A. d.d. v tarifnem delu določa, da se ob uspešnem zaključku leta zaposlenim lahko izplača božičnica v skladu z doseženimi poslovnimi rezultati ter da sklep o izplačilu sprejme uprava. Nepravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožnica ni upravičena do vtoževanih božičnic, ker je božičnica vezana na dejansko opravljanje dela in predstavlja nagrado za opravljeno delo, tožnica pa pri A. d.d. je delala le 3 mesece in ji zato božičnica ne pripada. Tožnica priglaša stroške pritožbe.

3. Zoper II., ugodilni del III. in  IV. točke, V., VI. in VIII. točko sodbe sodišča prve stopnje vlaga pritožbo tožena stranka in pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, razen v točki II, v kateri naj sodbo le razveljavi, tožnici pa naj v plačilo naloži stroške pritožbenega postopka, podrejeno pa, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Tožena stranka meni, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka, ker ni odločilo o spremembi tožbe. Prvo spremembo tožbe je tožnica predlagala 22. 2. 2012 (regres za leto 2010) in drugo dne 7. 5. 2014 (regres za leto 2011, 2012 in 2013), božičnica za leta 2010, 2011, 2012 in 2013, jubilejno nagrado in pogodbeno kazen. Tožena stranka je spremembi tožbe nasprotovala in predlagala, da se ugotovitveni zahtevek pod točko I in reintegracijski zahtevek pod točko II zavržeta, saj je bilo o ugotovitvenem zahtevku že pravnomočno odločeno. Reintegracijski zahtevek pa je bil s spremembo tožbe podan po poteku prekluzivnega materialnega roka. Tožnica ustreznega denarnega povračila iz prvega odstavka 111. člena ZDR ni uveljavljala do zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje, saj je zahtevala reintegracijo, zato je sodišče odločalo izven meje postavljenega zahtevka. Sodišče kasneje o sodni razvezi in ustreznem denarnem povračilu ne more več odločati po uradni dolžnosti in tudi upoštevajoč, da je tožnica sodni razvezi izrecno nasprotovala. Sodišče prve stopnje je v III. točki izreka odločilo o nadomestilu plače za čas od 15. 9. 2010 dalje do 20. 6. 2014, ki ga je tožena stranka dolžna obračunati in izplačati tožnici za vsak mesec z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev sodišča tudi v tem delu temelji na napačni uporabi materialnega prava, ker sodišče ni popolno ugotovilo dejanskega stanja, saj ni ugotavljala, ali je bila tožnica v času od 15. 9. 2010 dalje od konca glavne obravnave zaposlena ali samozaposlena oziroma, ali je prejemala denarno nadomestilo iz naslova brezposelnosti. Sodišče prve stopnje ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagala tožena stranka in sicer poizvedb o zaposlitvi tožnice oziroma prejemanju denarnega nadomestila za čas brezposelnosti pri Zavodu RS za zaposlovanje, oziroma o vplačanih prispevkih iz obveznega zavarovanja pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije in Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, vse za čas od 14. 9. 2000 dalje do zaključka glavne obravnave. V kolikor bi tožnica v tem času prejemala kakršnakoli plačila za delo ali nadomestila in so bili plačani prispevki, bi moralo sodišče v skladu z uveljavljeno sodno prakso le to upoštevati pri odločitvi o plačilu nadomestila plače tožnici. Prav tako drugi odstavek 61. člena ZDR-1 (prej drugi odstavek 60. člena ZDR) določa, da so višina plačila za delo in nadomestila odvisni od dejansko opravljenega dela pri uporabniku. Tožnica je pri uporabniku delo opravljala le dober mesec in pol (15. 3. 2010 do 5. 5. 2010). Tožena stranka meni, da je sodišče prve stopnje v tem delu napačno uporabilo materialno pravo in sicer tretji odstavek 61. člena ZDR-1 oziroma tretji odstavek 60. člena ZDR, ki je veljal do uveljavitve ZDR-1 v aprilu 2013. V skladu s citiranimi določbami je tožnica za čas predčasnega prenehanja dela pri uporabniku oziroma za čas, ko ji tožena stranka kot delodajalec za zagotavljanje dela, ni zagotovila dela pri uporabniku, upravičena le do nadomestila plače, ki sta ga stranki dogovorili s pogodbo o zaposlitvi in ki ne more biti nižje od 70 % minimalne plače. Ker se pravdni stranki v pogodbi o zaposlitvi nista drugače dogovorili, je tožnica upravičena le do nadomestila v višini 70 % minimalne plače. Sodišče ni navedlo materialne podlage in ni obrazložilo, zakaj tožnici pripada nadomestilo plače v bruto znesku 2.058,19 EUR oziroma višje, upoštevajoč povečan dodatek za delovno dobo. Upoštevajoč drugi odstavek 61. člena ZDR, da sta višina plačila za delo in nadomestila odvisna od dejanskega opravljanja dela pri uporabniku in dejstvo, da je tožnica pri uporabniku dejansko opravljala delo le en mesec in pol, je lahko v preostalem obdobju od 15. 9. 2010 dalje upravičena le do nadomestila, ki ji pripada za čas predčasnega prenehanja dela pri uporabniku oziroma za čas, ko ji delodajalec ne zagotavlja dela pri uporabniku, torej 70 % minimalne plače. Po mnenju tožene stranke sodišče v tem delu ne loči trajanja pogodbe o zaposlitvi od trajanja napotitve delavca k uporabniku. Napotitev delavca na delo k uporabniku je začasne narave in je bila z 59. členom ZDR omejena na največ eno leto, če je šlo za opravljanje istega dela z istim delavcem. Ta člen je določal najdaljše trajanje napotitve delavca k uporabniku, ne glede na to, ali sta delodajalec za zagotavljanje dela in delavec sklenila pogodbo za določen ali nedoločen čas. Ob upoštevanju 59. člena ZDR napotitev v nobenem primeru ne bi mogla biti daljša od enega leta. Sodišče pa se do vseh teh pravno pomembnih trditev tožene stranke ni opredelilo, niti iz obrazložitve sodbe ne izhaja, na kateri podlagi zaključuje, da je tožnica upravičena do nadomestila plače v zneskih, kot jih je prisodilo. Zato tožena stranka meni, da ima sodba v tem delu take pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti in je zato podana bistvena kršitev postopka iz 14. točke 339. člena ZPP. Odločitev sodišča, ki je tožnici do sodne razveze pogodbe o zaposlitvi dosodilo plačilo kot bi ji pripadalo, če bi dejansko delala pri uporabniku, pa je po prepričanju tožene stranke v nasprotju z 12. točko 229. člena ZDR, ki je napotitev delavca k uporabniku v nasprotju z enoletno omejitvijo določil za prekršek in sankcioniral z globo. Bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke 339. člena ZPP pa predstavlja tudi obrazložitev sodbe v drugem odstavku 11. točke 11, da tožnici za čas od 1. 9. 2013 do 20. 6. 2014 pripada nadomestilo plače v sorazmernem znesku 1.621,01 EUR bruto, v izreku točke III pa, da ji za čas od 1. 9. 2013 do 31. 5. 2014 pripada mesečni bruto znesek 2.431,40 EUR, za čas od 1. 6. 2014 do 20. 6. 2014 pa nadomestilo v sorazmernem znesku 1.621,01 EUR. Sodišče je kot pravno podlago za odločitev o obračunu regresa za letni dopust za leto 2010, 2011, 2012 in 2013 vzelo tarifni del kolektivne pogodbe uporabnika - družbe A. d.d. in posledično Kolektivno pogodbo za kemično, nekovinsko in gumarsko industrijo Slovenije. Ta kolektivna pogodba zavezuje uporabnika, tožene stranke pa ne, saj opravlja dejavnost posredovanja začasne delovne sile, ki ni dejavnost, za katero velja ta kolektivna pogodba. V skladu z drugim odstavkom 60. člena ZDR, sedaj drugega odstavka 61. člena ZDR-1, je višina plačila za delo in nadomestila odvisna od dejansko opravljanja dela pri uporabniku, upoštevaje drugi odstavek 63. člena ZDR-1 pa sta delavec in uporabnik v času opravljanja dela delavca pri uporabniku dolžna upoštevati določbe kolektivnih pogodb oziroma splošnih aktov, ki zavezujejo uporabnika. Regres ni plačilo za delo ali nadomestilo plačila, temveč pravica, ki izhaja iz samega obstoja delovnega razmerja in do njega so upravičeni vsi delavci, ki so v delovnem razmerju z delodajalcem za zagotavljanje dela, četudi v času izplačila regresa niso nikamor napoteni. To pravico materialne narave zagotavlja delodajalec, torej tožena stranka, zato ni moč upoštevati ne kolektivnih pogodb, ki zavezujejo morebitnega uporabnika v času, ko regres zapade v plačilo, niti zneskov, ki jih je izplačal uporabnik s svojim redno zaposlenim delavcem, temveč znesek, ki jih mora zaposlenim delavcem plačevati tožena stranka. Zato je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, ko je toženi stranki naložilo plačilo regresa po Kolektivni pogodbi za kemično, gumarsko industrijo Slovenije. Sodišče prve stopnje je toženi stranki tudi naložilo obračun pogodbene kazni v znesku 7.074,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7. 9. 2011 do plačila. Tudi v tem delu je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, sodba pa v tem delu nima razlogov o odločilnih dejstvih, zato je ni mogoče preizkusiti (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Tožnica je pogodbo o zaposlitvi sklenila s toženo stranko kot delodajalcem in ne z uporabnikom - družbo A. d.d.. Posledično je lahko tudi odpoved pogodbe o zaposlitvi podala le tožena stranka in ne družba A. d.d.. V skladu z 41. členom Kolektivne pogodbe za kemično, nekovinsko in gumarsko industrije Slovenije je v primeru nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki je ugotovljena s pravnomočno odločbo, delodajalec dolžan delavcu plačati pogodbeno kazen. Kolektivna pogodba za kemično in gumarsko industrije Slovenije za toženo stranko ne velja in je torej ne zavezuje, saj opravlja dejavnost posredovanja začasne delovne sile, ki ni dejavnost, za katero velja tudi kolektivna pogodba. Pogodbena kazen zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ugotovljene s pravnomočno odločbo, ni zakonsko določena pravica, temveč je pravica, ki izhaja iz kolektivnega dogovarjanja in tudi ne pripada vsem delavcem v vseh dejavnostih. Tožena stranka pa se iz previdnosti sklicuje tudi, da je bila Kolektivna pogodba za kemično in gumarsko industrijo Slovenije, vključno s tarifno prilogo odpovedana 30. 6. 2013 in je dne 30. 9. 2013 prenehala veljati. Sodišče je tudi napačno odločilo, da je tožnica upravičena iz naslova pogodbene kazni do zakonskih zamudnih obresti od 7. 9. 2011 dalje, saj tega 41. člen Kolektivne pogodbe ne določa. Sodišče tudi ni navedlo razlogov, zakaj je prisodilo zakonske zamudne obresti od 7. 9. 2011 dalje, zato v tem delu sodbe ni mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje pa je toženi stranki naložilo v plačilo še jubilejno nagrado v višini 460,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 9. 2010 dalje in tudi glede tega sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, zato je podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je svojo odločitev oprlo na 130. člen podjetniške kolektivne pogodbe A. d.d., kar pa je napačno. Tožena stranka se pri tem ponovno sklicuje na določbe 61. in 63. člena ZDR-1, ki določata, kdaj oziroma v katerih primerih se uporabljajo kolektivne pogodbe in splošni akti, ki zavezujejo uporabnika tudi v razmerju med delodajalcem za zagotavljanje dela in delavcem. Tožnica tudi v avgustu 2010, ko naj bi dopolnila 10 let delovne dobe, ni bila zaposlena v A. d.d., temveč je bila v delovnem razmerju pri toženi stranki. Sodišče pa je napačno odločilo tudi o stroških postopka, saj iz obrazložitve sodbe ni razvidno, kako je sodišče prišlo do vrednosti spora 111.983,76 EUR, zato se tudi v delu, ki se sodba nanaša na stroške postopka zaradi kršitve 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP sodbe ne da preizkusiti. Tožena stranka priglaša stroške postopka.

4. Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožene stranke v pritožbi in navedla, da je spremembo tožbe glede denarnih zahtevkov za izplačilo regresa za leto 2011, 2012, 2013, božičnice za leto 2010, 2011, 2012, 2013 in jubilejne nagrade ter pogodbene kazni tožnica postavila po vložitvi tožbe, glede na to, da ob vložitvi tožbe terjatve še niso zapadle. Tožnica je ves čas postopka vztrajala pri reintegraciji ter nasprotovala sodni razvezi, za katero tožena stranka niti ni podala ustreznega in pravočasnega predloga. Tožnica ima za celotno obdobje od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje pravico do nadomestila celotne pripadajoče plače in ne zgolj do nadomestila plače v višini 70 % minimalne plače in prav tako je upravičena tudi do regresa v višini, kot je bil za vtoževana leta izplačan pri družbi A. d.d.. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnice v pritožbi in navedla, da je tožena stranka do konca prve glavne obravnave v zvezi z okoliščinami in interesi strank glede nadaljevanja delovnega razmerja podala relevantne trditve in zanje predlagala dokaze. Da je tožena stranka izgubila vsako zaupanje v tožnico, zaradi česar nadaljevanje delovnega razmerja, ki je po naravi zaupno, ni več mogoče, je tožena stranka izpostavila že v vlogi z dne 15. 11. 2010 v predhodni obravnavi, ki se je vodila pod opr. št. I Pd 1077/2010. Uporabniki s toženo stranko v primeru napotitve delavcev kot je tožnica, ne bodo več želeli poslovno sodelovati in bodo za delo najemali delavce drugih delodajalcev, kar posledično pomeni konec tožene stranke, katere poslovanje je v celoti odvisno le od naročil uporabnikov. Tožena stranka še navaja, da je bilo tožnici priznano delovno razmerje za nazaj, zaradi formalne napake v odpovedi in zgolj zaradi neustreznega zapisa v pogodbi o zaposlitvi je bila ta transformirana v pogodbo za nedoločen čas. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba tožene stranke je delno utemeljena, pritožba tožnice pa ni neutemeljena.

7. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih razlogov, pri čemer je skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

8. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje s sodbo opr. št. I Pd 1077/2010 z dne 19. 1. 2011 zavrnilo tožbeni zahtevek v delu, ki je glasil na transformacijo delovnega razmerja in na reintegracijo, razveljavilo pa je kot nezakonito izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 6. 2010 ter tožnici priznalo delovno razmerje pri toženi stranki z vsemi pravicami iz delovnega razmerja do 14. 9. 2010, ko se je iztekla sklenjena pogodba o zaposlitvi za določen čas. Toženi stranki je naložilo, da tožnici za obdobje od 26. 6. 2010 do 14. 9. 2010 vzpostavi delovno razmerje ter da ji za to obdobje prizna mesečno plačo v bruto znesku 2.358,19 EUR. Pritožbeno sodišče je na pritožbo obeh strank s sodbo in sklepom opr. št. Pdp 343/2011 z dne 6. 9. 2011 izpodbijano sodbo razveljavilo v delu zavrnjene transformacije delovnega razmerja in reintegracije ter povezanih denarnih zahtevkov. Glede ugotovitve nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in odločitve o denarnih zahtevkih, povezanih z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

9. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje s sodbo opr. št. I Pd 1661/2011 z dne 9. 7. 2012 ponovno zavrnilo zahtevek za transformacijo delovnega razmerja in vzpostavitev delovnega razmerja od 15. 9. 2010 dalje ter reintegracijo in plačilo denarnih zahtevkov od 14. 9. 2010 dalje. Zoper zavrnilni del sodbe se je pritožila tožnica in pritožbeno sodišče je s sklepom opr. št. Pdp 1006/2012 z dne 22. 5. 2013 sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je ugodilo zahtevku tožnice, da se šteje, da je bila pogodba o zaposlitvi, ki sta jo tožnica in tožena stranka sklenili dne 11. 3. 2010, sklenjena za nedoločen čas. V preostalem delu pa je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo  sodišču prve stopnje v nov postopek. Zoper sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 1006/2012 z dne 22. 5. 2013 je vložila tožena stranka revizijo, ki pa jo je Vrhovno sodišče RS s sodbo opr. št. VIII Ips 228/2013 z dne 24. 3. 2014, zavrnilo. Sodišče prve stopnje je nato s sodbo I Pd 1149/2013 z dne 20. 6. 2014 razsodilo, da je tožnici delovno razmerje pri toženi stranki, z vsemi pravicami po pogodbi o zaposlitvi z dne 11. 3. 2010, trajalo do 20. 6. 2014 in da se s tem dnem razveže pogodba o zaposlitvi. Tožnici je priznalo odškodnino v znesku 2.358,19 EUR bruto (po 118. členu ZDR) ter toženi stranki naložilo plačilo nadomestila plače, za obdobje od 15. 9. 2010 do 20. 6. 2014 (III. točka izreka) ter plačilo regresa za letni dopust za leta 2010, 2011, 2012 in 2013, pogodbene kazni in jubilejne nagrade. Zavrnilo pa je zahtevek tožnice, da jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo ter ji obračunati božičnico za leta 2010, 2011, 2012 in 2013.

10. Tožena stranka, ki opravlja dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu uporabniku, je s tožnico sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas, od 15. 3. 2010 do 14. 9. 2010, za delovno mesto raziskovalec pri uporabniku družbi A. d.d.. Tožnica je bila k uporabniku napotena, na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 15. 3. 2010 in je pri uporabniku dejansko delo opravljala od 11. 3. 2010 do 26. 6. 2010, ko je uporabnik predčasno prekinil nadaljnje sodelovanje s tožnico, ker je, po trditvah uporabnika, tožnica pokazala nekritičen odnos do svojega dela in nespoštljiv odnos do nadrejenih. Tožena stranka v pritožbi pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo 59. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/20012 s spremembami), ko je odločilo, da je tožnica upravičena do vseh prejemkov iz delovnega razmerja za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, po kolektivni pogodbi uporabnika. Namreč, tožnica je bila upravičena do denarnih prejemkov po kolektivni pogodbi uporabnika le v času dela pri uporabniku.

11. ZDR v členih od 57 - 63 določa, da se s pogodbo o zaposlitvi delavec in delodajalec dogovorita, da bo delavec opravljal delo pri drugem uporabniku, na kraju in v času, ki je določen z napotitvijo delavca na delo uporabniku. Delodajalec in delavec v pogodbi o zaposlitvi določita, da bo višina plače in nadomestila odvisna od dejansko opravljenega dela pri uporabniku, upoštevaje kolektivne pogodbe in splošne akte, ki zavezujejo posameznega uporabnika. Delodajalec in delavec se morata v pogodbi o zaposlitvi dogovoriti tudi o višini nadomestila plače za čas predčasnega prenehanja dela pri uporabniku oziroma za čas, ko delodajalec delavcu ne zagotavlja dela pri uporabniku, vendar zakon določa, da nadomestilo plače ne more biti nižje od 70 % minimalne plače (tretji odstavek 60. člena). V konkretnem primeru se tožnica in tožena stranka v pogodbi o zaposlitvi z dne 11. 3. 2010 nista dogovorili o višini nadomestila plače za čas predčasnega prenehanja dela pri uporabniku, zato se tožena stranka ne more sklicevati, da je tožnica upravičena le do nadomestila plače v višini 70 % minimalne plače, saj zakon določa le najnižji znesek nadomestila plače. Sodišče prve stopnje je zato pravilno upoštevalo plačo, ki sta jo stranki dogovorili v četrtem odstavku pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 3. 2010 in sicer osnovni mesečni bruto znesek plače 2.283,00 EUR, saj se v pogodbi stranki nista posebej dogovorili o višini plače za čas predčasnega prenehanja dela pri uporabniku. S pogodbo dogovorjeno plačo je bila tožena stranka dolžna tožnici izplačati po pogodbi o zaposlitvi (in ne po kolektivni pogodbi uporabnika), za čas zaposlitve tožnice pri toženi stranki, ne glede na to, da dela pri uporabniku ni več opravljala.

12. Tožena stranka pa v pritožbi utemeljeno nasprotuje odločitvi sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dolžna tožnici plačati regres za letni dopust za leto 2010, 2011, 2012 in 2013, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od vsakega 2. 7. v posameznem letu dalje do plačila, na podlagi tarifnega dela kolektivne pogodbe uporabnika in sicer Kolektivne pogodbe za kemično, nekovinsko in gumarsko industrije Slovenije (Ur. l. RS, št. 37/2007 s spremembami). Navedena kolektivna pogodba na ravni dejavnosti zavezuje uporabnika A. d.d. in ne tožene stranke, ki opravlja dejavnost posredovanja začasne delovne sile (šifra dejavnosti ...). Glede na navedeno, da je bila tožnica po prenehanju dela pri uporabniku  upravičena do plačila regresa, pogodbene kazni in jubilejne nagrade, v skladu s kolektivno pogodbo dejavnosti tožene stranke oziroma splošnih aktov tožene stranke. Zato je utemeljena pritožbena trditev tožene stranke, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, ko je tožnici za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja priznalo navedene denarne zahtevke na podlagi kolektivne pogodbe, ki je veljala za uporabnika, A. d.d..

13. Neutemeljen je pritožbeni očitek tožene stranke, da sodišče ni popolno ugotovilo dejanskega stanja, ker sodišče ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagala tožena stranka in sicer, da naj sodišče opravi poizvedbe o zaposlitvi tožnice oziroma prejemanju denarnega nadomestila za čas brezposelnosti pri Zavodu Republike Slovenije oziroma vplačanih prispevkih iz obveznega zavarovanja pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije in Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, vse za čas od 14. 9. 2010 dalje. Tožnico je sodišče prve stopnje na naroku za glavno obravnavo dne 20. 6. 2014 zaslišalo v zvezi z zaposlitvami v času nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnica je, opozorjena na dolžnost govoriti resnico, izpovedala, da ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ni bila zaposlena pri drugih delodajalcih in prav tako ni prejemala denarnega nadomestila iz naslova brezposelnosti. Tožena stranka po zaslišanju tožnice ni predlagala dodatnih dokazov, s katerimi bi izpodbijala izpoved tožnice, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo tožnici in odločilo, da je tožnica za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja upravičena do nadomestila plače, ki sta jo stranki dogovorili s pogodbo o zaposlitvi z dne 11. 3. 2010.

14. Neutemeljena je pritožbena trditev tožnice, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo v zavrnilnem delu sodbe, vključno s sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 6. 2014 in da je napačno presodilo in ocenilo dokaze. Neutemeljen je pritožbeni očitek o kršitvi 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče prve stopnje jasno obrazložilo dejansko in pravno podlago za svojo odločitev, razlogi sodbe pa niso v medsebojnem nasprotju. Sodišče prve stopnje je navedlo razloge, zaradi katerih je sodno razvezalo pogodbo o zaposlitvi, po ugotovljeni nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in razloge glede višine odškodnine po 118. členu ZDR. Pravilno bi sicer bilo, če bi se sodišče prve stopnje sklicevalo na ZDR-1, saj je do odločitve o sodni razvezi prišlo po uveljavitvi tega zakona (tako je odločilo VS RS v sodbi opr. št. VIII Ips 220/2014), vendar pa navedeno na pravilnost odločitve ni vplivalo.

15. V skladu s 1. odstavkom 118. člena ZDR-1 (Ur. l. RS, št. 21/2013) lahko sodišče sodno razveže pogodbo o zaposlitvi tudi, če delavec uveljavlja reintegracijo. Če sodišče, ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bo več mogoče, lahko delavcu prizna ustrezno odškodnino, največ v višini 18 mesečnih plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi (prvi odstavek 118. člena ZDR). Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da so v konkretnem primeru podane takšne okoliščine, ki onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja med strankama. Utemeljene so navedbe tožene stranke, da za tožnico nima prostega delovnega mesta raziskovalec, za katerega je s tožnico sklenila dne 11. 3. 2010 pogodbo o zaposlitvi kot agencija, ki posreduje delovno silo drugim delodajalcem oziroma uporabnikom. Tožena stranka tožničinega dela ni potrebovala sama, pač pa je s tožnico sklenila pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela pri uporabniku, družbi A. d.d., kjer je tožnica tudi dejansko delala v času od 11. 3. 2010 do 26. 6. 2010. Pri odločanju o sodni razvezi po drugem odstavku 118. člena ZDR, ni odločilna samo delavčeva želja po prenehanju delovnega razmerja oziroma njegova želja po nadaljevanju delovnega razmerja, kot to izraža tožnica v pritožbi, temveč je lahko pravnorelevantna tudi delodajalčeva zmožnost sprejeti odpuščenega delavca nazaj na delo. Glede na ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje utemeljeno razvezalo pogodbo o zaposlitvi tožnice z dnem konca glavne obravnave.

16. Neutemeljene pa so tudi pritožbene trditve tožnice, da je bila tožena stranka  prekludirana, ker je predlog za sodno razvezo podala šele v ponovljenem postopku dne 2. 3. 2013 in ne do konca glavne obravnave dne 19. 1. 2011. Tožena stranka je že v vlogi z dne 15. 11. 2010 utemeljevala objektivne okoliščine, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja tožnice ni več mogoče in je izpostavila tudi subjektivne okoliščine, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja tožnice pri uporabniku ni mogoče. Navedla je, da je tožnica, ki je bila napotena k uporabniku, kričala na nadrejeno delavko, motila delovni proces pri uporabniku in povzročila tako napeto situacijo, da je uporabnik takoj prekinil sodelovanje s tožnico in da tožena stranka delovnega mesta, ki ga je tožnica zasedala pri uporabniku A. d.d., nima na razpolago. Glede na navedeno ni utemeljen pritožben ugovor tožnice, da je bila tožena stranka, z navajanjem razlogov za razvezo pogodbe o zaposlitvi, prekludirana.

17. Pritožbeni ugovor tožnice, da je sodišče prve stopnje nepravilno zavrnilo njen zahtevek za vpis delovne dobe v ustrezno matično evidenco in da sodišče razlogov za zavrnitev zahtevka ni pojasnilo, je neutemeljen. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo zahtevek tožnice za vpis delovne dobe v delovno knjižico, v obdobju 11. 3. 2010 do 20. 6. 2014, saj se delovna knjižica več ne uporablja. S 1. 1. 2009 je bila sprejeta novela ZDR-1 in so prenehali veljati 224., 225. in 226. členi ZDR, ki so se nanašali na delovno knjižico. ZDR-1 je opustil delovno knjižico kot obvezen dokument delavca.

18. Prav tako je neutemeljena pritožba tožnice v delu, ko uveljavlja, da bi tožena stranka morala regres za leto 2010, 2011 in 2012 ter 2013 izplačati v višini kot ga je izplačala družba A. d.d.. Po trditvah tožnice je A. d.d. izplačeval svojim delavcem maksimalni regres, zaradi česar je po mnenju tožnice sodišče prve stopnje nepravilno prisodilo regres zgolj v višini, kot ga določa Kolektivna pogodba za kemično, nekovinsko in gumarsko industrijo Slovenije. Kot je pritožbeno sodišče že obrazložilo v 13. točki obrazložitve te sodbe, za toženo stranko ne veljata Kolektivna pogodba A. d.d. z dne 30. 1. 2009 (priloga B10) in Kolektivna pogodba za kemično, nekovinsko in gumarsko industrijo Slovenije in je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo že s tem, ko je tožnici regres za letni dopust za leto 2010, 2011, 2012 in 2013 priznalo na podlagi Kolektivne pogodbe za kemično, nekovinsko in gumarsko industrijo Slovenije. Tožnici bi namreč regres za letni dopust 2010 lahko po kolektivni pogodbi uporabnika pripadal le za obdobje zaposlitve pri uporabniku (11. 3. 2010 - 20. 6. 2010), torej le sorazmerni del regresa. Ostali čas od 21. 6. 2010 do razveze pogodbe o zaposlitvi 20. 6. 2014, pa je bila tožnica upravičena do plačila regresa za letni dopust v skladu s kolektivno pogodbo oziroma splošnimi akti tožene stranke.

19. Tožnica se na Kolektivno pogodbo A. d.d. sklicuje tudi, ko uveljavlja izplačilo božičniče in meni, da bi ji morala tožena stranka za leto 2010, 2011, 2012 in 2013 izplačati božičnico v višini kot jo določa kolektivna pogodba A. d.d., v tarifnem delu. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo zahtevek tožnice za plačila božičnice za leto 2010, 2011, 2012 in leto 2013 in se je pri tem pravilno sklicevalo na drugi odstavek 126. člena ZDR, ki kot sestavni del plače opredeljuje tudi plačilo za poslovno uspešnost, če je le-ta dogovorjena s kolektivno pogodbo. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da tožnici božičnica ne pripada, ker tožnica v spornem času dela ni opravljala pri uporabniku A. d.d.. Upoštevati je potrebno, da je tožnica sklenila delovno razmerje s toženo stranko in ne z uporabnikom A. d.d., ter da je bila tožnica k uporabniku A. d.d. napotena za čas od 11. 3. 2010 do 14. 9. 2010 (dejansko pa je delo opravljala pri A. d.d. le v obdobju 11. 3. 2010 do 20. 6. 2010). Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) v drugem odstavku 60. člena določa, da delodajalec in delavec v pogodbi o zaposlitvi določita, da bosta višina plače in nadomestilo plače odvisni od dejanskega opravljanja dela pri uporabniku, upoštevaje kolektivne pogodbe in splošne akte, ki zavezujejo posameznega uporabnika.

20. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče v skladu s 355. členom ZPP pritožbi tožene stranke delno ugodilo in delno razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje (IV/1., V., VI., VIII. točka izreka) ter v tem obsegu vrnilo zadevo v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. V preostalem pa je pritožbo tožene stranke in v celoti pritožbo tožnice zavrnilo in potrdilo v nespremenjenem izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). V ponovljenem postopku bo sodišče  prve stopnje ugotovilo, katera kolektivna pogodba oziroma splošen akt tožene stranke določa višino regresa, izplačilo pogodbene kazni in božičnice in bo v skladu z določbami le-teh aktov, ponovno odločilo o vtoževanih denarnih zahtevkih in o stroških postopka. Tožena stranka v pritožbi pravilno opozarja, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo, kako je določilo vrednost spora 111.983,76 EUR in da zato odločitve o stroških postopka ni mogoče preveriti.

21. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

ZDR člen 59, 60, 60/2, 60/3, 118, 118/2, 126, 126/2. ZDR-1 člen 118, 118/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.