VDSS sklep Pdp 175/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-10-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Silva Donko

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - bistvena kršitev določb postopka - sprememba tožbe

Tožnik je v pripravljalni vlogi spremenil tožbo, tako da je v primarnem tožbenem zahtevku zahteval ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas in vrnitev na delo k toženi stranki, v prvem primarnem zahtevku pa je poleg zahtevka za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi uveljavljal še ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki do datuma sodne razveze pogodbe o zaposlitvi in plačilo denarnega povračila

. Ob ugotovitvi, da ne gre za "kontinuiteto" tožbenega zahtevka v tožbi z dne 26. 2. 2013 in da tožena stranka takšni spremembi tožbe nasprotuje, je sodišče prve stopnje zmotno sklenilo, da ne dovoli predlagane spremembe tožbe, ne da bi o tem izdalo pisni sklep. V obravnavanem individualnem delovnem sporu o prenehanju delovnega razmerja je potrebno upoštevati specialno določbo četrtega odstavka 41. člena ZDSS-1, po kateri delavec lahko spremeni tožbo glede zahtevka do konca glavne obravnave brez privolitve tožene stranke. Sodišče prve stopnje predloga za spremembo tožbe na naroku ne bi smelo zavrniti z argumentom, da je tožena stranka nasprotovala spremembi tožbe, niti s tem, da ni "kontinuitete" s tožbenim zahtevkom v tožbi, saj to ni pogoj za dopustnost spremembe tožbe. S tem je sodišče stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in razveljavilo izpodbijani sklep o nedovolitvi spremembe tožbe, sprejet na naroku, ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek.

Delodajalec je v odpovedi dolžan dovolj konkretno (vsebinsko in časovno) navesti in obrazložiti okoliščine (ravnanje delavca), iz katerih je razvidno, kaj je razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Kršitve pogodbenih obveznosti v zvezi s kršitvijo konkurenčne prepovedi, s katerimi je tožena stranka utemeljevala obstoj odpovednega razloga iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR, niso časovno opredeljene niti niso ustrezno opredeljene po vsebini. V izredni odpovedi ni navedeno, kdaj in katere konkretne posle in naloge, ki sodijo v dejavnost tožene stranke, naj bi tožnik sklepal oziroma opravil. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in razveljavilo izpodbijani del sodbe ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

I. Pritožbama se ugodi, izpodbijani sklep in izpodbijani del sodbe se razveljavita ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1. Z izpodbijanim sklepom, sprejetim na naroku dne 30. 10. 2014, sodišče prve stopnje ni dovolilo razširitve oziroma spremembe tožbe glede primarnega in prvega podrednega tožbenega zahtevka.

2. Z izpodbijano sodbo pa je zavrnilo tožbeni zahtevek:

- da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 1. 2013 nezakonita in se razveljavi (I/1. točka izreka),

- da je tožniku dne 28. 1. 2013 nezakonito prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki (I/2. točka izreka),

- da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od vključno 29. 1. 2013 do vključno 13. 12. 2013 obračunati razliko med nadomestilom plače, ki bi ga prejel, če bi delal pri toženi stranki po pogodbi o zaposlitvi z dne 6. 12. 2012 na delovnem mestu konstrukter, in prejemki iz naslova samozaposlitve za to obdobje, ter mu po plačilu ustreznih davkov in prispevkov izplačati neto razliko z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti mesečne neto razlike do plačila (I/3. točka izreka) ter

- odločilo, da stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka (II. točka izreka).

3. Zoper sklep, da se ne dovoli sprememba tožbe in zoper sodbo, razen zoper odločitev o stroških postopka tožene stranke, se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe spremeni, tako da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku, toženi stranki pa naloži v plačilo njegove pravdne stroške, oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe in izpodbijani sklep razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Tožnik v pritožbi zoper sklep navaja, da sodišče prve stopnje na naroku dne 30. 10. 2014 ni dovolilo spremembe tožbe glede primarnega tožbenega zahtevka in prvega podrednega tožbenega zahtevka, v zvezi s tem pa je tožnik takoj uveljavljal kršitev določb pravdnega postopka. Posebnega pisnega sklepa, da se sprememba tožbe ne dovoli, sodišče ni izdalo, niti ni odločilo o primarnem in prvem podrednem tožbenem zahtevku po spremenjeni tožbi. Nepravilni so tudi razlogi, zaradi katerih sodišče ni dovolilo spremembe tožbe, saj lahko v sporu o obstoju in prenehanju delovnega razmerja delavec tožbo spremeni do konca glavne obravnave brez privolitve nasprotne stranke. Poleg tega je za spremembo tožbe bistvena sprememba istovetnosti zahtevka in ne "kontinuiteta" spremenjenega tožbenega zahtevka v primerjavi z zahtevkom v tožbi z dne 26. 6. 2013.

V pritožbi zoper sodbo pa tožnik navaja, da je zmoten zaključek sodišča, da je tožnik kot samostojni podjetnik opravljal storitve, ki so enake delu in nalogam delovnega mesta pri toženi stranki, oziroma dejavnost, ki je bila konkurenčna dejavnosti tožene stranke. Tožnik vztraja, da je nekonkretiziran očitek o opravljanju konkurenčne dejavnosti v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj ni navedeno, kdaj in s katerimi posli naj bi kršil konkurenčno prepoved. Tožena stranka ne more med sodnim postopkom navajati drugih odpovednih razlogov in razširjati kršitev, čeprav zanje pridobi nove dokaze, sodišče pa je dolžno presojati le odpovedni razlog, naveden v izredni odpovedi. Zaradi neopredeljenosti očitkov v zvezi s kršitvijo konkurenčne prepovedi bi moralo sodišče razveljaviti izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče ni pojasnilo, ali registracija in priglasitev dejavnosti samostojnega podjetnika pred zaposlitvijo tožnika pri toženi stranki predstavlja kršitev konkurenčne prepovedi. Tožnik soglaša, da so bili predloženi računi izdani za storitve v okviru registrirane dejavnosti, vendar ne gre za storitve, ki bi jih opravljala tudi tožena stranka. Zmotno je stališče sodišča, da se vsako opravljanje storitev izdelovanja statičnih izračunov in raznih gradbenih projektov šteje za kršitev konkurenčne prepovedi. Sodišče ni opravilo podrobne analize, ali je tožena stranka v spornem obdobju tržila enake storitve, kot jih je opravljal tožnik v okviru dejavnosti samostojnega podjetnika. Pri toženi stranki je tožnik opravljal dela in naloge konstrukterja, ni pa izdeloval končnih produktov, ki bi se prodajali na trgu. Iz mnenja sodnega izvedenca za gradbeno stroko A.A. ne izhaja, da so bile storitve, ki jih je opravil tožnik kot samostojni podjetnik, konkurenčne dejavnosti tožene stranke. Dokazna ocena sodišča je zato v nasprotju z vsebino izvedenskega mnenja. Dokazno breme glede obstoja kršitve konkurenčne prepovedi je na toženi stranki, ki odpovednega razloga ni dokazala. Tožnik, zaposlen na delovnem mestu konstrukter, ni opravljal nobene podobne storitve v okviru svoje dejavnosti, zato je nepravilen zaključek sodišča prve stopnje o povzročanju škode poslovnim interesom tožene stranke. Po mnenju tožnika je glede očitane kršitve konkurenčne prepovedi tudi prekoračen rok za podajo odpovedi, saj tožena stranka na zagovoru dne 11. 1. 2013 ni izvedela ničesar novega v zvezi z očitano kršitvijo. Subjektivni rok za podajo odpovedi začne teči, ko delodajalec zve za bistvene okoliščine glede očitane kršitve, ne pa od takrat, ko ima možnost za njih izvedeti, kot to zaključuje sodišče.

4. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo tožnika predlaga zavrnitev pritožbe zoper sodbo. Navaja, da je tožnik v času zaposlitve pri toženi stranki opravljal konkurenčno dejavnost izdelave statičnih izračunov kot samostojni podjetnik, kar je razvidno iz predloženih računov in za kar tožnik ni imel soglasja. Tožena stranka meni, da je bila očitana kršitev v odpovedi ustrezno obrazložena. Poleg tega je sodišče pravilno ugotovilo čas, od katerega je začel teči subjektivni rok za podajo izredne odpovedi. Na podlagi pravilnih ugotovitev sodišča prve stopnje je tožena stranka tožniku utemeljeno podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

5. Pritožbi zoper sklep o spremembi tožbe in sodbo sta utemeljeni.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in izpodbijani sklep v mejah razlogov, ki jih uveljavlja tožnik v pritožbah, in skladno z drugim odstavkom 350. člena v zvezi s prvim odstavkom 366. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

K pritožbi zoper sklep o spremembi tožbe:

7. Sodišče prve stopnje je na naroku dne 30. 10. 2014 razglasilo sklep, da se ne dovoli sprememba tožbe z navedbo razlogov, ki jih je nato povzelo v izpodbijani sodbi. Ni pa izdalo posebnega pisnega odpravka sklepa, da se predlagana sprememba tožbe glede primarnega in prvega podrednega tožbenega zahtevka ne dovoli. Na podlagi prvega odstavka 363. člena ZPP je zoper sklep, da se sprememba tožbe ne dovoli, dovoljena posebna pritožba. Zato bi moralo sodišče ravnati v skladu z drugim odstavkom 329. člena in 331. členom ZPP ter strankam izdati in vročiti pisni odpravek sklepa, ki bi vseboval uvod, obrazložitev in pravni pouk. Ker tega ni storilo, poleg tega pa odločitve o spremembi tožbe ni navedlo niti v izreku izpodbijane sodbe, je lahko tožnik pritožbene razloge oziroma pritožbo zoper sklep sodišča, da se sprememba tožbe ne dovoli, uveljavljal le skupaj s pritožbo zoper sodbo.

8. Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 2. 6. 2014 spremenil tožbo, tako da je v  primarnem tožbenem zahtevku zahteval ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas in vrnitev na delo k toženi stranki, v prvem primarnem zahtevku pa je poleg zahtevka za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi uveljavljal še ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki do datuma sodne razveze pogodbe o zaposlitvi in plačilo denarnega povračila po 118. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji). Ob ugotovitvi, da ne gre za "kontinuiteto" tožbenega zahtevka v tožbi z dne 26. 2. 2013 in da tožena stranka takšni spremembi tožbe nasprotuje, je sodišče prve stopnje sklenilo, da ne dovoli predlagane spremembe tožbe, ne da bi o tem izdalo pisni sklep.

9. Pogoji za dovolitev spremembe tožbe so določeni v 185. členu ZPP. Pritožba pravilno opozarja, da je v obravnavanem individualnem delovnem sporu o prenehanju delovnega razmerja potrebno upoštevati specialno določbo četrtega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji), po kateri delavec lahko spremeni tožbo glede zahtevka do konca glavne obravnave brez privolitve tožene stranke. Sodišče prve stopnje predloga za spremembo tožbe na naroku 30. 10. 2014 torej ne bi smelo zavrniti z argumentom, da je tožena stranka nasprotovala spremembi tožbe (takšno stališče je pritožbeno sodišče že zavzelo v podobni zadevi opr. št. Pdp 69/2011 z dne 11. 2. 2011), niti s tem, da ni "kontinuitete" s tožbenim zahtevkom v tožbi, saj to ni pogoj za dopustnost spremembe tožbe po citiranih določbah. Navedeno pomeni, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku 339. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa.

10. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi določbe 3. točke 365. člena ZPP pritožbi ugodilo in razveljavilo izpodbijani sklep o nedovolitvi spremembe tožbe, sprejet na naroku 30. 10. 2014, ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek, v katerem bo moralo sodišče prve stopnje odločiti o celotni (spremenjeni) tožbi. Pri tem bo sodišče v zvezi s tožbenim zahtevkom za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas, oziroma za ugotovitev, da je tožnik še nadalje v delovnem razmerju pri toženi stranki, moralo najprej presoditi, ali tožnik tak tožbeni zahtevek uveljavlja pravočasno glede na prekluzivni rok iz 200. člena ZDR-1 oziroma iz prej veljavnega 204. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji). Pritožbeno sodišče s tem v zvezi opozarja, da se zahtevki, ki jih je tožnik postavil kot primarnega, prvega in drugega podrednega, delno vsebinsko popolnoma prekrivajo, saj je tožnik z vsemi tremi zahtevki zahteval razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in ugotovitev nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dne 28. 1. 2013 (točka 1 in delno točka 2 primarnega, točki 1 in 2 prvega "podrednega" ter točki 1 in 2 drugega "podrednega" tožbenega zahtevka) ter da mu je tožena stranka dolžna povrniti stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila (točka 3 primarnega, točka 5 prvega "podrednega" in točka 4 drugega "podrednega" tožbenega zahtevka). V tem delu gre torej le za en tožbeni zahtevek, zato takšna (navidezna) kumulacija ni mogoča.

11. V sporu o zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 1. 2013 na podlagi tretjega odstavka 204. člena ZDR sodišče presoja, ali je podan odpovedni razlog, ki ga je in kot ga je v odpovedi navedel delodajalec. Torej razlog, ki ga je delodajalec na podlagi 86. člena ZDR dolžan navesti in obrazložiti v pisni odpovedi in ki ga mora na podlagi 82. člena ZDR dokazati tudi v sodnem postopku. Ker sodišče presoja odpoved le v okviru odpovednega razloga, kot je opisan v odpovedi, drugih razlogov oziroma očitkov, razen tistih, ki so navedeni v odpovedi, delodajalec v sodnem postopku ne more zatrjevati in na njih utemeljevati oziroma dokazovati utemeljenosti in zakonitosti odpovedi.

12. Predmet pritožbene presoje je odločitev sodišča prve stopnje, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 1. 2013 zakonita, ker je obstajal utemeljen odpovedni razlog po 2. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR v zvezi s kršitvijo konkurenčne prepovedi. Iz obrazložitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je v zvezi z navedenim odpovednim razlogom mogoče strniti naslednje očitke:

- da je bil tožnik registriran kot samostojni podjetnik B.B., s. p., z glavno dejavnostjo (druge inženirske dejavnosti in tehnično svetovanje), ki je hkrati registrirana dejavnost tožene stranke;

- da tožnik ni pridobil pisnega soglasja tožene stranke, da lahko opravlja dela ali sklepa posle, ki spadajo v njeno dejavnost in zanjo pomenijo konkurenco;

- da je tožnik tudi po vstopu v delovno razmerje naklepoma in brez pisnega soglasja tožene stranke opravljal dejavnost, ki je konkurenčna dejavnosti tožene stranke, predvsem z izdelavo statičnih izračunov za različne vrste objektov in izgradnjo sončnih fotonapetostnih elektrarn ter

- da je tožnik postavil sončno elektrarno na lastni hiši in v delovnem času pripravil predračun ter oddajal vloge za pridobitev potrebnih dovoljenj in soglasij za postavitev lastne elektrarne.

13. ZDR v drugem odstavku 86. člena delodajalcu nalaga, da mora odpovedni razlog v odpovedi pisno obrazložiti. Sodišče prve stopnje je očitno štelo, da je bil odpovedni razlog iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR dovolj jasno konkretiziran. Takšna presoja je materialnopravno zmotna. Delodajalec je v odpovedi dolžan dovolj konkretno (vsebinsko in časovno) navesti in obrazložiti okoliščine (ravnanje delavca), iz katerih je razvidno, kaj je razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Kršitve pogodbenih obveznosti, s katerimi je tožena stranka utemeljevala obstoj odpovednega razloga iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR, namreč časovno niso opredeljene, ustrezno pa niso opredeljene niti po vsebini. Zato je potrebno pritrditi pritožbi, da v izredni odpovedi ni navedeno, kdaj in katere konkretne posle in naloge, ki sodijo v dejavnost tožene stranke, naj bi tožnik sklepal oziroma opravil. V podobnem primeru (opr. št. VIII Ips 353/2007 z dne 12. 1. 2009) je Vrhovno sodišče RS obrazložilo pomen časovne opredelitve kršitve, ki je v tem, da mora delodajalec očitane kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja v odpovedi pogodbe o zaposlitvi vsebinsko in časovno opredeliti tako, da je mogoče preizkusiti pravočasnost odpovedi glede roka. Določilo drugega odstavka 86. člena ZDR je treba razlagati v smislu načela varstva zaposlitve delavca ter načela, da je izguba zaposlitve skrajno sredstvo. Navedeno pomeni, da v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi odpovedni razlog iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR ne sme biti obrazložen zgolj pavšalno, kot je to storila tožena stranka, temveč mora biti tudi časovno konkretiziran v takšni meri, da omogoča ugotovitev o obstoju utemeljenega odpovednega razloga, oziroma da je mogoče preizkusiti pravočasnost odpovedi tudi glede objektivnega roka.

14. Na podlagi prvega odstavka 37. člena ZDR delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Poudarek je torej na dejanskem opravljanju dejavnosti in ne na dejavnosti, ki jo ima delodajalec vpisano v registru (takšno stališče je zavzeto npr. v sodbi Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 10/2009 z dne 14. 2. 2011). Iz tega razloga je potrebno pritrditi pritožbi, da dejstvo, da sta imeli stranki registrirano enako glavno dejavnost - druge inženirske dejavnosti in tehnično svetovanje in spremljajočo dejavnost - druga proizvodnja električne energije, samo po sebi še ne pomeni prepovedane konkurence. Bistveno je, da storitve, ki jih je opravil tožnik kot samostojni podjetnik, hkrati predstavljajo posle, s katerimi se je v resnici ukvarjala tožena stranka.

15. Sodišče prve stopnje je zaključek o kršitvi konkurenčne prepovedi med drugim oprlo na mnenje sodnega izvedenca gradbene stroke A.A.. Iz pisnega mnenja izvedenca z dne 20. 3. 2014, natančneje iz odgovorov na tretje in peto vprašanje, izhaja, da storitve, ki jih je tožnik opravil kot samostojni podjetnik po predloženih računih, niso predstavljale neposredne konkurenčne dejavnosti podjetju tožene stranke, oziroma da dejavnost tožnikovega podjetja ni konkurenčna dejavnosti podjetju tožene stranke. Sodni izvedenec je sicer v kasnejši pisni dopolnitvi mnenja in ustno podanem mnenju poudaril, da je izhajal zgolj iz predloženih dokazov v spisu ter da končne ocene konkurenčnosti storitev ne more podati, ni pa nikjer ugotovil, da je tožnik kot samostojni podjetnik opravljal konkretna dela in sklepal posle, ki bi pomenila konkurenco toženi stranki. Zato pritožba utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje zmotno ocenilo izvedensko mnenje.

16. Pritožbeno sodišče je glede na ugotovljeno pritožbi tožnika ugodilo in na podlagi določbe 355. člena ZPP razveljavilo izpodbijani del sodbe ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, zlasti ker je prvostopenjsko sodišče v izreku izpodbijanega dela sodbe odločilo le o drugem "podrednem" tožbenem zahtevku, ne da bi dovolilo spremembo tožbe v celoti in odločilo o pravočasnosti razširitve tožbe oziroma utemeljenosti primarnega ter prvega "podrednega" tožbenega zahtevka iz spremenjene tožbe z dne 2. 6. 2014.

17. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem sojenju odpraviti ugotovljene pomanjkljivosti, nato pa ponovno presoditi, ali je tožena stranka tožniku podala utemeljeno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ter odločiti o pravdnih stroških v postopku pred prvostopenjskim sodiščem, kot tudi v zvezi s pritožbenim postopkom (tretji in četrti odstavek 165. člena ZPP).

ZPP člen 185, 329, 329/2, 331, 339, 339/1, 363, 363/1. ZDR-1 člen 118, 200. ZDSS-1 člen 41, 41/4. ZDR člen 37, 37/1, 82, 86, 86/2  111, 111/1, 111/1-2, 204, 204/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.