VDSS sodba in sklep Pdp 1207/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-04-10

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Ruža Križnar Jager

razporeditev v plačni razred - javni uslužbenci - razporeditev pripadnikov stalne sestave Slovenske vojske - vojak - akt poveljevanja - pravica do pritožbe - sodno varstvo - predpis - poklicno delo v slovenski vojski - posebne določbe - pogoji za poklicno delo v vojski - plačilo za dejansko opravljeno delo

Akti imenovanja in razrešitve v Slovenski vojski niso akti delovnopravne narave, ampak akti vodenja in poveljevanja v vojski, ki le posledično vplivajo na pravice in obveznosti iz delovnega razmerja. Zoper takšen akt ni dopustno sodno varstvo v delovnem sporu. Akt o razporeditvi, s katerim je bila tožnica imenovana na formacijsko dolžnost, ne more biti predmet sodne presoje, zato se tožba v tem delu zavrže.

V petem odstavku 26. člena  ZObr-D je predvideno, da se osebe, ki ne izpolnjujejo pogoja ustrezne izobrazbe in se ne šolajo, v šestih mesecih vpišejo v ustrezen izobraževalni program za pridobitev manjkajoče stopnje izobrazbe. V šestem odstavku navedenega člena je za delavca, ki na tak način ne pridobi manjkajoče izobrazbe do v pogodbi o izobraževanju določenega roka, določeno, da se v naknadnem roku razporedi na formacijsko dolžnost oziroma delovno mesto, za katero izpolnjuje pogoje glede stopnje in smeri izobrazbe. Tožnica v roku, ki ga določa Zobr-D, ni pridobila ustrezne izobrazbe. Zato je tožena stranka imela pravno podlago za razporeditev tožnice na formacijsko dolžnost, za katero je izpolnjevala pogoje glede stopnje in smeri izobrazbe.

Sklep ministra na izviren način ureja pravice in obveznosti pravnih subjektov (vojaških oseb), ki se v okviru Slovenske vojske lahko pravno veljavno zaposlijo tudi v primeru, da ne izpolnjujejo v ZObr predpisanih formalnih pogojev glede stopnje izobrazbe, ki se zahteva za posamezno delovno mesto oziroma formacijsko dolžnost. Sklep tako vsebuje splošne in abstraktne norme, ki navzven povzročajo pravne učinke, zato ga je po materialnem kriteriju treba šteti za predpis. Ti pa morajo biti objavljeni, preden začnejo veljati. Ker Sklep ni bil objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije, že zaradi tega ni začel veljati in se tudi ni smel uporabljati. Kolikor Sklep tožene stranke kot tak ni bil objavljen, je lahko materialno pravno pravilna le odločitev, da je izpodbijana odločba o zahtevi za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja zaradi ugotavljanja kompetenc, ki temelji prav na tem Sklepu, brez pravnega učinka.

Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I/1. točki izreka delno spremeni tako, da se razveljavi odločba tožene stranke št. ... z dne 3. 8. 2009 v delu, v katerem je odločeno, da se zahteva za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja zaradi ugotavljanja kompetenc kot neutemeljena zavrne.

V preostalem se pritožba tožeče stranke in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta ter se potrdita nespremenjeni del izpodbijane sodbe in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje: zavrnilo tožbeni zahtevek, da se odpravijo odločbe tožene stranke št. ... z dne 21. 4. 2009, št. ... z dne 2. 2. 2010, št. ... z dne 17. 2. 2010 in št. ... z dne 30. 9. 2011 ter sklep in odločba tožene stranke št. ... z dne 3. 8. 2009 (I/1. točka izreka); naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnici za čas od 10. 4. 2009 do 28. 2. 2013 obračunati in plačati razliko v bruto plači med 25. plačnim razredom, povečanim za pripadajoče dodatke, delovno uspešnost in druga z zakonom določena izplačila, ter 32. plačnim razredom, povečanim za vse pripadajoče dodatke, delovno uspešnost in druga z zakonom določena izplačila, ob upoštevanju deleža, za katerega nesorazmerja še niso bila odpravljena, in sicer v bruto zneskih, razvidnih iz II. točke izreka, od teh zneskov odvesti davke in prispevke ter izplačati dobljene neto razlike v plači skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti v plačilo vsake posamezne neto razlike plače, ki zapade v plačilo vsakega 6. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila, vse v roku 8 dni; zavrnilo višji tožbeni zahtevek, in sicer od aprila 2009 do vključno februarja 2013 med priznanim 32. in 37. plačnim razredom v skupnem bruto znesku 16.954,10 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za obdobje od maja 2009 do marca 2013 (III. točka izreka) ter sklenilo, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (IV. točka izreka). Z izpodbijanim sklepom je zavrglo tožbo v delu, ki se nanaša na odpravo ukazov Generalštaba Slovenske vojske št. ... z dne 3. 4. 2009, št. ... z dne 14. 12. 2009 in št. ... z dne 4. 2. 2010.

Zoper navedeno odločbo sta se pritožili obe stranki.

Tožnica se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe in sklep iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Navaja, da je zgolj golo sklicevanje na sodno prakso v delu, v katerem je sodišče tožbo zavrglo, premalo. Sodišče se ni opredelilo do navedb tožnice, ki je opozarjala, da gre v primeru spornih ukazov za akt o razporeditvi delavca, zoper katerega je v skladu z veljavno zakonodajo dopustno uveljavljati sodno varstvo. Zaradi navedenih pomanjkljivosti sodbe ni mogoče preizkusiti. Ukazi imajo z izjemo imena vse elemente akta delovnopravne narave z neposrednim učinkom na pravice in obveznosti tožnice iz delovnega razmerja. Določajo razrešitev, imenovanje in razporeditev pripadnika stalne sestave Slovenske vojske. Urejajo torej vprašanje razporeditve na drugo delovno mesto oziroma formacijsko dolžnost. Razporeditev na določeno delovno mesto (formacijsko dolžnost) je eden bistvenih elementov delovnopravnega razmerja med tožnico in toženo stranko. V skladu s 3. alineo 29. člena ZDR se razporeditev na delovno mesto šteje za bistveni element pogodbe, njegovo vsakokratno spremembo pa morata stranki tudi vsakokrat dogovoriti z aneksom k pogodbi o zaposlitvi. Jasno je, da vsakršna sprememba delovnega mesta determinira tudi spremembo pravic, obveznosti in odgovornosti, zato je logično, da ima tudi akt o razporeditvi neposredne učinke na pravice in obveznosti iz delovnega razmerja. Nezakonita razporeditev na formacijsko dolžnost je vsekakor lahko predmet presoje v delovnem sporu, saj se tudi za delavce na obrambnem področju uporabljajo splošni predpisi, ki urejajo delovna razmerja. Stališče, da akti poveljevanja niso predmet sodne presoje, čeprav gre po vsebini za akt urejanja delovnega razmerja, je napačno, njegova dosledna izpeljava pa pomeni, da ukazi niso podvrženi sodni kontroli. Postopek z ugovorom zoper ukaz je urejen v 98.a člena ZObr v povezavi z 100.a členom ZObr. Tožena stranka pri odločanju o razporeditvi ni ugotavljala službenih potreb, o ugovoru ni nihče odločil, ni bilo zahtevano mnenje sindikata. Sodišče bi o tožbi moralo vsebinsko odločiti. Vsak ima pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih odloča sodišče (23. člen Ustave RS). Z delnim zavrženjem tožbe je bila kršena tožničina pravica do poštenega sodnega varstva. Do očitka kršitve ustavne pravice se sodišče ni opredelilo. Dokončne odločitve o tožničinem ugovoru ni mogoče sprejeti v obliki razgovora z zapisnikom razgovora. Odločitev bi morala biti sprejeta v obliki odločbe, zoper katero bi imela tožnica možnost sodnega varstva. Tožnici je bila kršena pravica do pravnega sredstva (25. člen Ustave RS). Na podlagi akta poveljevanja se nato odloči o plači delavca, pri čemer pa te odločbe ni mogoče učinkovito izpodbijati, ker naj bi temeljila na (neizpodbitem) ukazu. Ker sodišče o zahtevku, ki se nanaša na izpodbijanje ukazov, ni odločalo, tudi ni ugotavljalo dejanskega stanja, niti ni uporabilo materialnega prava. Tožnica vztraja, da je tožena stranka izgubila možnost razporeditve na podlagi šestega odstavka 26. člena ZObr-D, saj je prekluzivni rok potekel dne 5. 5. 2006. Po mnenju tožnice bi šlo za nesorazmeren poseg v pravice delavca, če bi obveljala ureditev, v skladu s katero bi se delavca lahko tudi po izteku dvoletnega obdobja premestilo na nižje delovno mesto. V tem primeru bi bila tožnica po izteku dvoletnega obdobja v popolni pravni negotovosti. Tožnica v zakonskem roku dveh let ni bila premeščena, niti je ni nihče opozoril na neustreznost formalne izobrazbe, zlasti ker je izpolnjevala pogoje posebnih vojaških kompetenc, zaradi česar je bila prvotno sploh imenovana na mesto poveljnika. Tožena stranka je leta 2008 izvedla celo prevedbo in je bila tožnica od tedaj dalje na položaju častnika. Stališče sodišča prve stopnje, da gre zgolj za instrukcijski rok, je napačno. Gre za neustaven poseg v pridobljene pravice, saj se je tožničin pravni položaj ustalil z iztekom roka. Tožnica nadalje navaja, da so posebne vojaške kompetence dosegljive tudi mimo nacionalnih izobraževalnih sistemov (trinajsti odstavek 49. člena ZSSloV). Ker ima tožnica te posebne kompetence, je bila tudi ves čas zaposlitve razporejena na višje formacijske dolžnosti. Tožena stranka je tožnici te kompetence ves čas dejansko priznavala. Nekaterim pripadnikom so se posebne vojaške kompetence priznavale. Ravnanje tožene stranke, ki tožnici formalno odreka priznanje kompetenc, je v nasprotju z načelom pravne varnosti posameznika. Tožnica je predlagala, da tožena stranka predloži odločbe o tem, katerim pripadnikom je priznala vojaške kompetence mimo formalne izobrazbe. Sodišče predlaganih dokazov ni izvedlo, niti ni pojasnilo, zakaj ni dopustilo dokazovanja sistematične nezakonitosti in neustavnosti postopkov podeljevanja kompetenc. Primerjava podatkov bi pokazala, da je bil institut podelitve posebnih vojaških kompetenc „zlorabljen“, ker je bil uporabljen samo za določene posameznike. Sodišče ni pojasnilo, na podlagi katerega predpisa delodajalcu ni treba priznati vojaških kompetenc. Sklep o ustanovitvi, sestavi, načinu delovanja in kriterijih za odločanje komisije za ugotavljanje kompetenc za zasedbo posameznih formacijskih dolžnosti v Slovenski vojski, ki ga tožena stranka uporablja pri dodeljevanju kompetenc, ni bil nikoli objavljen v Uradnem listu RS. Zato je neustaven oziroma nezakonit in ga je potrebno odpraviti. Tožena stranka je tožnico neenako obravnavala, neenako obravnavanje pa šteje za kršitev pravic iz delovnega razmerja. Tožnica kot prizadeta stranka načeloma nima pravne podlage, da bi zahtevala znižanje pravic posameznikom, ki so jim bile kompetence priznane na podlagi neobjavljenega predpisa, lahko pa zahteva izenačitev pravic z drugimi pripadniki, ki so se jim vojaške kompetence priznavale. Tožnica izpodbija odločbe o plači zato, ker ji je tožena stranka na njihovi podlagi določila plačo za dolžnost, na katero ni bila zakonito razporejena. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka se pritožuje zoper ugodilni del sodbe (II. točko izreka sodbe) iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da tožnica ni dokazala, da je v celotnem vtoževanem obdobju samostojno in v polnem delovnem času opravljala dela in naloge na dolžnosti poveljnika voda. Tožnica ni bila nikomur nadrejena niti ni imela vodstvenih pooblastil, zato ne more zahtevati plačila za opravljanje dela na delovnem mestu, ki v vtoževanem obdobju ni bilo sistemizirano. Po mnenju tožene stranke je II. točka izreka sodbe nerazumljiva in neizvršljiva, zaradi česar je ni mogoče preizkusiti. Ni jasno, katere dodatke in delovno uspešnost je tožena stranka dolžna plačati in katera so "druga z zakonom določena izplačila". S tem je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Iz izreka sodbe nista razvidni formacijska dolžnost, na katerem naj bi tožnica dejansko opravljala delo in formacijska dolžnost, na katero je bila razporejena. Takšen izrek ne zagotavlja ustreznosti izvršilnega naslova. Zakon o izvršbi in zavarovanju v 21. členu določa, da je izvršilni naslov primeren za izvršbo, če so v njem navedeni upniki in dolžnik ter predmet, vrsta, obseg in čas izpolnitve obveznosti. Delovne uspešnosti tožnica ni zatrjevala, zato je sodišče z odločitvijo prekoračilo dejansko oziroma trditveno podlago tožbe. Po mnenju tožene stranke gre za sodbo presenečenja, s tem pa za poseg v pravico do izjavljanja po 5. členu ZPP in za absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Prav tako gre za arbitrarno odločitev sodišča prve stopnje. Tožena stranka sodišču prve stopnje nadalje očita, da ni navedlo pravne podlage, po kateri je tožnica upravičena do vtoževane razlike v plači, dodatkov, delovne uspešnosti in drugih z zakonom določenih plačil. V tem delu sodbe ni mogoče preizkusiti in gre za sodbo presenečenja, obenem pa je tožena stranka zaradi izostanka navedbe pravne podlage prikrajšana pri uresničevanju pravice do pritožbe, saj iz obrazložitve ni  mogoče razbrati, katere tožbene navedbe predstavljajo dejansko podlago za priznanje dodatka in katero pravno podlago je sodišče uporabilo. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do dopustnosti spremembe tožbe oziroma razširitve tožbenega zahtevka, s čimer naj bi zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Po mnenju tožene stranke sodišče ne more tožnici določiti drugačne (višje) plače, kot ji gre po pravnomočni odločbi z dne 31. 12. 2010. Glede tega dela tožbe ni izpolnjena procesna predpostavka predhodnega varstva pravic pri delodajalcu, zato bi moralo sodišče del tožbe zavreči. Tožena stranka nadalje navaja, da v spornem obdobju od 10. 4. 2009 dalje ni imela sistemiziranega delovnega mesta oziroma formacijske dolžnosti "pomočnik za protokol", zaradi česar ni mogoče določiti plačnega razreda. Sodišče prve stopnje ni imelo ustrezne pravne podlage, da bi samo presodilo, da je formacijska dolžnost "pomočnik za protokol" ovrednotena z 32. plačnim razredom, zaradi česar je sodba v tem delu arbitrarna. Med postopkom na prvi stopnji tožnica ni navedla, katero formacijsko dolžnost je opravljala pred in po sporni razporeditvi. Meni, da bi morala tožnica konkretno in določno navesti delovne naloge, ki jih je opravljala v vtoževanem obdobju. Tožnica je navedla le, da je opravljala dela na dolžnosti častnik ..., zato je v tem delu podana bistvena kršitev določb postopka, zahtevek tožnice pa je hkrati tudi nesklepčen. Izpodbijana sodba je preuranjena, dejansko stanje pa je zmotno in nepopolno ugotovljeno. Zmoten je po mnenju tožene stranke zaključek sodišča, da je tožnica opravljala vsa dela iz delokroga višje vrednotenega delovnega mesta. V tem delu je sodba obremenjena z kršitvijo določb postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnica ni dokazala, da je opravljala vsa dela in naloge na formacijski dolžnosti pomočnik za protokol, tožena stranka pa je v spis predložila izsek formacije Enote na dan 1. 8. 2008, iz katerega izhaja opis del in nalog, ki jih po 1. 8. 2008 opravlja pomočnik za protokol oziroma častnik za protokol. Navaja, da formacijska dolžnost častnika za protokol po 10. 4. 2009 ni bila sistemizirana. Zato je zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnica opravljala vsa dela in naloge iz te dolžnosti, najmanj preuranjen. Ker je tožnica že prejela dodatek za delovno uspešnost iz naslova povečanega obsega dela, je zaradi odločitve v II. točki izreka sodbe prišlo do neupravičene obogatitve tožnice. Tožena stranka očita sodišču, da je namesto o primarnem odločalo o podrednem tožbenem zahtevku. Uveljavlja kršitev določb pravdnega postopka, ker sodišče ni upoštevalo predloženega dokaza o ukinitvi formacijske dolžnosti častnika za protokol od 26. 10. 2009 dalje. Priglaša pritožbene stroške postopka.

V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka pritožbene navedbe tožnice. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne ter potrdi zavrnilni del sodbe in sklep sodišča prve stopnje.

Pritožba tožnice je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) v zvezi s 366. členom ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je jasno obrazložilo odločitev v delu, kjer je del tožbe zavrglo. Tožnica je v tem delu izpodbijala ukaze tožene stranke z dne 3. 4. 2009, 14. 12. 2009 in 4. 2. 2010. Za delavce na obrambnem področju veljajo predpisi o javnih uslužbencih, če z Zakonom o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št. 82/1994 in nadaljnji) ni drugače določeno (prvi odstavek 88. člena ZObr). Po 46. členu ZObr je ukaz akt vodenja in poveljevanja. Iz 98. in 98.a. člena ZObr izhaja, da se razporeditve pripadnikov stalne sestave Slovenske vojske izvede z akti poveljevanja. Enako izhaja iz 56. člena Zakona o službi v Slovenski vojski (ZSSloV, Ur. l. RS, št. 68/2007 s spremembami). Na podlagi tretjega odstavka 98.a. člena ZObr lahko pripadnik stalne sestave zoper akt o razporeditvi iz prvega in drugega odstavka tega člena vloži ugovor po službeni poti, ki ne zadrži izvršitve akta. Razporeditve ter pravna sredstva zoper akte poveljevanja, s katerimi je bila razporeditev izvedena, torej izrecno urejata ZObr ter ZSSloV (36. do 43. člen), zato v tem delu niso upoštevna pravila Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 s spremembami) in Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami). Skladno z drugim odstavkom 100.a člena ZObr ima delavec pravico vložiti zahtevo za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja ter pravico do ugovora zoper odločitve o njegovih pravicah, obveznostih in odgovornostih razen (kot v konkretnem primeru), če je s tem zakonom določeno, da se varstvo pravic uveljavlja po službeni poti, določeni s pravili službe v Slovenski vojski. Razen pravice do ugovora po službeni poti (38. člen ZSSloV) in pritožbe na odločitev (40. člen ZSSloV) zoper ukaze niso predvidena druga pravna sredstva. Vrhovno sodišče RS (opr. št. VIII Ips 83/2004 z dne 9. 11. 2004) in Ustavno sodišče RS (opr. št. U-I-253/96 z dne 2. 4. 1998) sta v podobnih primerih že zavzeli stališče, da akti imenovanja in razrešitve v Slovenski vojski niso akti delovnopravne narave, ampak akti vodenja in poveljevanja v vojski, ki le posledično vplivajo na pravice in obveznosti iz delovnega razmerja. Vrhovno sodišče RS pa je v zadevah VIII Ips 302/2002 in VIII Ips 159/2005 izrecno zapisalo, da zoper takšen akt ni dopustno sodno varstvo v delovnem sporu. Sodišče prve stopnje je glede na navedeno, ob upoštevanju ustaljene sodne prakse, tožbo tožnice v tem delu pravilno zavrglo. Iz obrazložitve so razlogi jasno razvidni, zato ni mogoče upoštevati pritožbene navedbe, da sklepa sodišča prve stopnje ni mogoče preizkusiti.

Tožnici je ustavna pravica do pravnega sredstva zoper ukaz zagotovljena s pravico do ugovora po službeni poti in s pravico do pritožbe na odločitev, zato ni utemeljena pritožba o kršitvi te ustavne pravice, določene v 25. členu Ustave RS. Po izčrpanju vseh pravnih sredstev zoper ukaz ima tožnica možnost vložitve ustavne pritožbe po določbi 51. člena Zakona o Ustavnem sodišču RS (Ur. l. RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS). Tožnici je zoper odločbe tožene stranke, ki so sprejete na podlagi ukaza, in ki zaradi ukaza urejajo tožničine (enostransko) spremenjene pravice in dolžnosti oziroma delovnopravne elemente, zagotovljena tudi pravica do sodnega varstva (23. člen Ustave RS), zato tudi v tem delu  pritožba o kršitvi ustavnih pravic ni utemeljena. Sklep sodišča prve stopnje je glede na obrazloženo pravilen, zato ga je pritožbeno sodišče potrdilo (353. člen ZPP v zvezi z 365. členom ZPP).

Po 88. členu ZObr je eden izmed pogojev za poklicno opravljanje vojaške službe tudi pogoj ustrezne izobrazbe. Sestavni del ZObr so tudi prehodne določbe iz Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o obrambi ( ZObr-D, Ur. l. RS, št. 40/2004). V petem odstavku 26. člena  ZObr-D je predvideno, da se osebe, ki ne izpolnjujejo pogojev iz tretjega odstavka in se ne šolajo, v šestih mesecih vpišejo v ustrezen izobraževalni program za pridobitev manjkajoče stopnje izobrazbe. V šestem odstavku navedenega člena je za delavca, ki na tak način ne pridobi manjkajoče izobrazbe do v pogodbi o izobraževanju določenega roka, določeno, da se v naknadnem roku razporedi na formacijsko dolžnost oziroma delovno mesto, za katero izpolnjuje pogoje glede stopnje in smeri izobrazbe.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožnica v roku, ki ga določa ZObr-D ni pridobila ustrezne izobrazbe. Zmotno je tožničino prepričanje, da je zgolj zaradi tega, ker jo tožena stranka na drugo delovno mesto ni razporedila v roku iz šestega odstavka 26. člena ZObr-D, pridobila pravico, da ostane razporejena na prejšnjem delovnem mestu, za katerega ni izpolnjevala izobrazbenih pogojev. O nezakonitem posegu v pridobljene pravice bi bilo možno govoriti samo takrat, če tožena stranka za izdajo izpodbijanih aktov ne bi imela pravne podlage. Vendar pa je tožena stranka pravno podlago za svoje ravnanje imela ravno v določbi šestega odstavka 26. člena ZObr-D. Glede na navedeno tudi niso pravno relevantne pritožbene navedbe, da za razporeditev niso obstajale službene potrebe.

Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da gre pri roku iz šestega odstavka 26. člena ZObr-D za instrukcijski rok. Ta določba ne pomeni, da bi tožena stranka tožnico na drugo delovno mesto, ki ustreza njeni strokovni izobrazbi, lahko razporedila le v času do 5. 5. 2006, po tem datumu pa bi izgubila to pravico. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da je rok iz šestega odstavka 26. člena ZObr-D instrukcijske narave. Iz določbe 26. člena ZObr-D je razviden namen zakonodajalca, da se delavci, ki zasedajo delovna mesta, za katera ne izpolnjujejo pogojev glede strokovne izobrazbe, premestijo na delovna mesta, za katera izpolnjujejo izobrazbene pogoje. Glede na navedeno je samo po sebi razumljivo, da je rok, v katerem mora delodajalec takšnega delavca premestiti na ustrezno delovno mesto, lahko le instrukcijski. Če bi zakonodajalec želel določiti, da je ta rok prekluziven, bi to v zakonu izrecno določil. Pritožbene navedbe s tem v zvezi so zato neutemeljene.

Utemeljen pa je pritožbeni očitek tožnice glede odločitve tožene stranke o priznanju kompetenc. Tožena stranka je z odločbo z dne 3. 8. 2009 zavrnila tožničino zahtevo za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja zaradi ugotavljanja vojaških kompetenc, pri čemer se je oprla na določbo 5. člena  Sklepa o ustanovitvi, sestavi, načinu delovanja in kriterijih za odločanje komisije za ugotavljanje kompetenc za zasedbo posameznih formacijskih dolžnosti v Slovenski vojski z dne 5. 11. 2007 (v nadaljevanju: Sklep).

Na podlagi trinajstega odstavka 49. člena ZSSlov je minister za obrambo (v nadaljevanju: minister) pristojen, da ustanovi komisijo za ugotovitev usposobljenosti za zasedbo posameznih formacijskih dolžnosti v Slovenski vojski, ki zahtevajo posebne vojaške sposobnosti, kakršne so dosegljive mimo nacionalnih izobraževalnih sistemov. Na podlagi odločitve komisije se lahko na formacijskih mestih zaposlijo tudi kandidati, ki ne izpolnjujejo pogojev za poklicno delo v vojski iz 49. člena ZSSlov. Sestavo, način delovanja in kriterije za odločanje komisije določi minister. Na podlagi navedenega člena je minister sprejel citirani Sklep, na katerem temelji izpodbijana odločba tožene stranke z  dne 3. 8. 2009. Zahtevek na njeno odpravo oziroma razveljavitev pa je sodišče prve stopnje v celoti zavrnilo.

Tožnica utemeljeno opozarja, da akt tožene stranke temelji na Sklepu, ki ni bil nikoli objavljen v Uradnem listu RS, zaradi česar ne velja. Sklep ministra na izviren način ureja pravice in obveznosti pravnih subjektov (vojaških oseb), ki se v okviru Slovenske vojske lahko pravno veljavno zaposlijo tudi v primeru, da ne izpolnjujejo v ZObr predpisanih formalnih pogojev glede stopnje izobrazbe, ki se zahteva za posamezno delovno mesto oziroma formacijsko dolžnost. Sklep tako vsebuje splošne in abstraktne norme, ki navzven povzročajo pravne učinke. Sklep natančno določa postopek, na podlagi katerega se določenemu kandidatu, ki nima formalnih pogojev glede stopnje izobrazbe, lahko priznajo posebne kompetence za zasedbo posameznih formacijskih dolžnosti, določa tudi kriterije, na podlagi katerih se te kompetence posameznemu kandidatu lahko podelijo. Glede na navedeno ga je po presoji pritožbenega sodišča treba po materialnem kriteriju šteti za predpis. Predpisi morajo biti objavljeni, preden začnejo veljati. Predpis začne veljati petnajsti dan po objavi, če ni v njem določeno drugače. Državni predpisi se objavljajo v državnem uradnem listu (154. člen Ustave RS). Ker Sklep ni bil objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije, po stališču pritožbenega sodišča že zaradi tega ni začel veljati in se tudi ni smel uporabljati (podobno stališče je zavzelo tudi Ustavno sodišče RS v zadevi opr. št. U-I-463/06 z dne 18. 1. 2007). V obravnavanem primeru, kolikor Sklep tožene stranke kot tak ni bil objavljen, je lahko materialno pravno pravilna le odločitev, da je izpodbijana odločba z dne 3. 8. 2009 o zahtevi za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja zaradi ugotavljanja kompetenc, ki temelji prav na tem Sklepu, brez pravnega učinka.

Glede na navedeno je bilo potrebno v tem delu zaradi zmotne uporabe materialnega prava tožničini pritožbi ugoditi in sodbo sodišča prve stopnje v tem delu spremeniti tako, da se delno ugodi tožbenemu zahtevku in se razveljavi odločba tožene stranke št. .... z dne 3. 8. 2009, kolikor se nanaša na odločitev v zvezi z zahtevo za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja zaradi ugotavljanja kompetenc (prvi odstavek 351. člena ZPP in peta alineja 358. člena ZPP).

Sodišče prve stopnje je v 6. in 7. točki obrazložitve natančno in pravilno pojasnilo, zakaj so v preostalem izpodbijane odločbe tožene stranke z dne 21. 4. 2009, 2. 2. 2010, 17. 2. 2010 in 30. 9. 2011 o razporeditvi tožnice v 25. plačni razred pravilne in zakonite. Teh razlogov pritožbeno sodišče ne ponavlja. Tožnica v tem delu tudi ni navedla konkretnih pritožbenih razlogov, zato niti ni pogojev za argumentiran odgovor, ki bi ga lahko podalo pritožbeno sodišče.

Sporno v tem sporu je še, ali je tožnica upravičena do razlike v plači za obdobje od 10. 4. 2009 dalje, in sicer med plačo, ki jo je prejemala glede na formacijsko dolžnost, na katero je bil v spornem obdobju formalno razporejena in plačo, ki bi jo morala prejemati za delo na formacijski dolžnosti, kjer je delo dejansko opravljala.

Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka zaključilo, da je tožničin zahtevek na izplačilo razlik v plači delno utemeljen. Ugotovilo je, da je tožnica kljub formalni razporeditvi na formacijsko dolžnost nižji vojaški uslužbenec dejansko opravljala zahtevnejše delo, to je dela in naloge pomočnika za protokol, ki v formaciji enote za protokol nikoli ni bila zapisana, je pa zapisana v formaciji 12. GB, in sicer kot naziv stotnik, za to delovno mesto pa je predviden 32. plačni razred. Tožnica je tako upravičena do razlike v (osnovni) plači, ki bi jo prejela za 32. plačni razred. V preostalem je tožničin zahtevek za plačilo razlike v plači (do 37. plačnega razreda) kot neutemeljen zavrnilo.

Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da v pritožbi tožene stranke večkrat zatrjevana kršitev ustavnih pravic in bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Za tako kršitev bi šlo, če bi imela sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi mogla preizkusiti. Po presoji pritožbenega sodišča izpodbijana sodba takih pomanjkljivosti nima, saj ima razloge o vseh odločilnih dejstvih, tudi o tistih, ki jih tožena stranka navaja v pritožbi. Tožena stranka uveljavlja to bistveno kršitev tudi z navedbami, da je  izrek sodbe v II. točki nerazumljiv in neizvršljiv. Ti očitki niso utemeljeni. Sodišče je v II. točki izreka o denarnem zahtevku iz naslova plačila po dejansko opravljenem delu sicer odločilo najprej opisno, bistveno pa je, da je v nadaljevanju te točke oblikovalo določen in dovolj jasen izrek glede prikrajšanja pri plači med 25. in 32. plačnim razredom v skupnem znesku 27.669,10 EUR po posameznih mesecih.

Zahtevek za plačilo razlik v plači, ki ga uveljavlja tožnica, ne izhaja iz odločb delodajalca o njenih pravicah in obveznostih, torej tudi ne iz odločbe tožene stranke z dne 31. 12. 2010, zoper katero tožnica sicer ni ugovarjala, pač pa iz dejanskega dela. Tožnica je s tožbo zahtevala plačilo razlike v plači, do katere je prišlo zaradi tega, ker ni prejemala plače za delo, ki ga je dejansko opravljala, pač pa je prejemala plačo za dolžnost, na katero je bila le formalno razporejena. Takšno denarno terjatev lahko delavec, ob upoštevanju prvega odstavka 5. člena ZJU, uveljavlja neposredno pred pristojnim delovnim sodiščem na podlagi četrtega odstavka 204. člena ZDR. Delavec pri uveljavljanju denarnega zahtevka ni omejen s predhodnim postopkom pri delodajalcu kot procesno predpostavko za sodno varstvo, utemeljenost zahtevka je vezana le na zastaralni rok (206. člen ZDR).

Tožena stranka zmotno zatrjuje, da je s postavitvijo podrednega zahtevka dejansko prišlo do spremembe istovetnosti zahtevka, kar bi pomenilo spremembo tožbe, o kateri bi moralo odločati sodišče. Pritožbene navedbe o dopustnosti odločanja o spremenjenem tožbenem zahtevku se lahko nanašajo le na ugodilni del sodbe, torej na odločanje o plačilu po dejansko opravljenem delu. Dopustnost spremembe tožbe v delu odločitve, ki se nanaša na zavrnitev tožbenega zahtevka in zavrženje dela tožbe, glede na pomanjkanje pritožbenega interesa tožene stranke ne more biti predmet pritožbene presoje. Tožnica je s postavitvijo podrednega tožbenega zahtevka zmanjšala tožbeni zahtevek, kar ne predstavlja spremembe tožbe glede na tretji odstavek 184. člena ZPP, saj je zahtevala plačilo razlik v plači v znesku 27.669,10 EUR; zahtevala je torej manj kot prvotno (45.137,15 EUR). Sicer pa je razlika med tožbenima zahtevkoma, postavljenima v primarnem in podrednem zahtevku, le v dolžini vtoževanega obdobja. S tem je tožnica poskušala kumulirati zahtevke na podlagi tretjega odstavka 182. člena ZPP. Bistvo eventualne kumulacije zahtevkov po tretjem odstavku 182. člena ZPP je v tem, da sodišče odloči o podredno postavljenem tožbenem zahtevku le v primeru, če v celoti zavrne primarni tožbeni zahtevek. Če pa je drug zahtevek že vsebovan v prvem zahtevku, torej če tožnica v drugem zahtevku zahteva manj, kot v prvem zahtevku, kar je bilo tudi v konkretnem primeru, sploh ne gre za kumulacijo zahtevkov, temveč je takšna kumulacija le navidezna. Zato je sodišče prve stopnje zahtevek za plačilo razlik v plači pravilno obravnavalo kot enoten tožbeni zahtevek, saj bi meritorno odločanje o drugem podrednem tožbenem zahtevku predstavljalo ponovno odločanje o isti stvari. Glede na navedeno tudi ni podlage za pritožbene navedbe, da sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. To pa tudi pomeni, da bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

V zvezi z zahtevkom za izplačilo razlik v plači glede na dejansko delo je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da je tožnica upravičena do razlike v plači glede na dejansko delo v primeru, ko je formalno sicer razporejena na eno dolžnost, dejansko pa opravlja delo na drugi dolžnosti. Tudi po prepričanju pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje v zvezi s presojo utemeljenosti tožničinega zahtevka za plačilo po dejanskem delu na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo vsa pravnorelevantna dejstva ter na podlagi izpovedi tožnice in njenega nadrejenega pravilno presodilo, da je tožnica kljub formalni razporeditvi na formacijsko dolžnost “nižji vojaški uslužbenec” od 10. 4. 2009 dalje opravljala dela, ki sodijo v delokrog pomočnika za protokol oziroma po prevedbi v letu 2008 na formacijsko dolžnost častnika za protokol, ki se opravlja v nazivu stotnik.

Dokazna ocena sodišča prve stopnje o tem, da je tožnica opravljala vsa dela in naloge iz delokroga pomočnika za protokol, je skladna z listinami v spisu. Iz ukazov za izvajanje nalog v EP (A 65 - A 73) izhaja, da je bilo tožnici (poročniku) odrejeno zahtevnejše delo, iz priloženih službenih ocen (A 76 - A 78) pa je razvidno opravljanje del častnika za povezavo s področja protokola s predstavniki organizatorjev protokolarnih dogodkov v letih 2008 do 2011. Glede na skladno izpoved tožnice in nadrejenega, da se vsebina del in nalog pred sporno razporeditvijo (10. 4. 2009) in po njej ni spreminjala, ter da je bila tožnica pred tem, v času od 1. 8. 2008 do vključno 1. 4. 2009, na podlagi odločbe tožene stranke z dne 25. 10. 2011 (A 81) upravičena do razlike v plači za delo in naloge častnika za protokol, ki se opravlja v nazivu stotnik, za katero je po formaciji določen 32. plačni razred, je tožnica tudi v spornem obdobju upravičena do plače v višini razlike v osnovni plači, ki bi jo prejela za navedeni plačni razred. Takšna presoja sodišča prve stopnje ni mogla pomeniti sodbe presenečenja in v pritožbi očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka v smislu 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP oziroma prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 5. členom ZPP ni podana. Glede na obrazloženo tudi pritožbeni očitek zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ni utemeljen. Tožena stranka v zvezi s tem zgolj pavšalno uveljavlja tudi bistveno kršitev določb postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ne da bi konkretno navedla, glede katerih listin naj bi obstajalo nasprotje med razlogi in listinami, zato utemeljenosti pritožbe v tem delu sploh ni mogoče preverjati.

Iz določbe prvega odstavka 286. člena ZPP izhaja dolžnost stranke, da najkasneje na prvem naroku na glavno obravnavo navede vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponudi dokaze, ki so potrebni za ugoditev njenih navedb, in se izjavi o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Navajanje novih dejstev in predlaganje novih dokazov sicer ni omejeno le na prvi narok za glavno obravnavo, saj so dodatne navedbe omogočene strankam tudi na kasnejših narokih, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku (četrti odstavek 286. člena ZPP). Tožena stranka je po prvem naroku za glavno obravnavo v pripravljalni vlogi z dne 22. 3. 2013 ponudila dokaz, da je bilo v spornem obdobju oziroma od 26. 10. 2009 dalje v sistemizaciji ukinjena formacijska dolžnost častnik za protokol. Ta dokaz bi tožena stranka kot delodajalec lahko navedla in predložila že prej, pri čemer ni pojasnila, zakaj tega ni ali ni mogla storiti pravočasno, še posebej glede na trditve tožnice pred prvim narokom, da je upravičena do plačila po dejansko opravljenem delu častnika (stotnika). Dejstvo, da je sodišče na prvem naroku pozvalo toženo stranko k pripravi izračuna in da je zaslišalo nadrejenega v zvezi z dejanskim delom tožnice, ne more nadomestiti manjkajoče trditvene podlage in obveznosti tožene stranke, da pojasni, zakaj jih ni navedla in dokazovala prej oziroma pravočasno. Sodišče prve stopnje zato utemeljeno ni upoštevalo prepoznih navedb in dokaznega predloga tožene stranke (šesti odstavek 286. člen ZPP).

Sicer pa bi tudi v primeru upoštevanju ponujenega dokaza (ukinitve formacije častnika za protokol v spornem obdobju) sodišče prve stopnje lahko sprejelo pravni zaključek, da je tožnica upravičena do plače za 32. plačni razred. V zvezi s tem tožena stranka sodišču prve stopnje neutemeljeno očita, da ni imelo ustrezne pravne podlage za presojo, da je formacijsko dolžnost častnik za protokol kljub ukinitvi ovrednotilo s 32. plačnim razredom. Tožena stranka bi morala v formaciji določiti formacijske dolžnosti glede na vrste in del nalog, ki se pri njej dejansko opravljajo. Pri tem mora oblikovanje formacijskih dolžnosti slediti dejanskim potrebam dela. Če pri toženi stranki obstaja potreba po opravljanju določenih nalog in se te naloge tudi opravljajo, mora formacija vključevati ustrezno formacijsko dolžnost, v okviru katere se te naloge opravljajo (prim. sodbo in sklep Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 19/2014 z dne 24. 3. 2014). Tožnici pripada plačilo za delo pomočnika za protokol oziroma častnika za protokol, ki ga je dejansko opravljala, čeprav tožena stranka ne bi imela več sistemizirane ustrezne formacijske dolžnosti, ki bi ta dela obsegala. Ker je tožnica dejansko opravljala zahtevnejše delo častnika za protokol v nazivu stotnik, ji ne glede na sistemizacijo tožene stranke na podlagi Uredbe o uvrstitvi formacijskih dolžnosti in nazivov v Slovenski vojski v plačne razrede (Ur. l. RS, št. 71/2008 in nadaljnji) pripada plača v višini 32. plačnega razreda.

Glede na vse obrazloženo je v preostalem, tj. razen spremenjene odločitve v zvezi z zahtevo za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja zaradi ugotavljanja vojaških kompetenc, pritožbeno sodišče pritožbo tožnice in v celoti pritožbo tožene stranke zoper ugodilni del sodbe zavrnilo ter v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje, saj niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

Odločitev o stroških temelji na določbi 165. člena ZPP v povezavi s 154. členom ZPP. Tožnica je s pritožbo delno uspela, vendar je po oceni pritožbenega sodišča njen pritožbeni uspeh tako minimalen, da ni podlage za spremembo stroškovne odločitve sodišča prve stopnje, niti ji ni mogoče prisoditi pritožbenih stroškov. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe, saj v pritožbenem postopku ni uspela.

ZObr-D člen 26, 26/5, 26/6. ZObr člen 46, 88, 88/1, 98, 98.a, 98.a/3, 100.a, 100.a/2. ZSSloV člen 38, 40, 49, 49/13, 56. URS člen 23, 25, 51.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.