VDSS sodba Pdp 14/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-06-11

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Samo Puppis (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), Biserka Kogej Dmitrovič

ugotovitev obstoja delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - razlikovanje z drugimi pogodbenimi razmerji - volja pogodbenih strank - status študenta

Delo študentov in delo redno zaposlenih stevardov ter redno zaposlenih potniških referentov pri toženi stranki se ni razlikovalo. Študente se je enako kot ostale redno zaposlene planiralo za delo. Tožena stranka je ocenjevala delo redno zaposlenih kot tudi delo študentov in tožnik je bil ocenjen odlično. Ob bolniški odsotnosti so morali tako študentje kot redno zaposleni prinesti bolniški list. Tožnik je v spornem obdobju opravil takšen obseg dela, ki je primerljiv z obsegom redno zaposlenih delavcev, tako v času, ko je opravljal delo stevarda, kot v času, ko je opravljal delo potniškega referenta. Tudi za tožnika je veljala omejitev pri odobritvi prostih dni. Glede na navedeno ne gre za občasno in začasno študentsko delo, saj je tožnik nepretrgano več let opravljal delo po navodilih in pod nadzorom tožene stranke. Delo tožnika pri toženi stranki je imelo vse elemente delovnega razmerja po 4. členu ZDR, zato je tožbeni zahtevek na ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki utemeljen.

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v 4. točki izreka spremeni tako, da se spremenjena na novo glasi:

„Ugotovi se, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni zakonito prenehalo dne 30. 9. 2012, ampak še traja, razen za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu.“

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas, za polni delovni čas, od 30. 10. 2007 do 30. 9. 2010 na delovnem mestu stevard in od 1. 10. 2010 dalje na delovnem mestu „... potniški referent“, razen v obdobju zaposlitve pri drugem delodajalcu od 4. 2. 2013 dalje in do dne zaposlitve pri drugem delodajalcu. Višji tožbeni zahtevek je sodišče prve stopnje zavrnilo (točka 1 izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnika v roku 15 dni od 30. 10. 2007 dalje prijaviti za nedoločen čas v pokojninsko in invalidsko zavarovanje, zdravstveno zavarovanje in druga socialna zavarovanja, razen za obdobje zaposlitve pri drugem delodajalcu od 4. 2. 2013 dalje in do dne zaposlitve pri drugem delodajalcu, višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (točka 2 izreka) in da je dolžna tožniku izročiti pisno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas s polnim delovnim časom za delovno mesto „... potniški referent“ v skladu s podjetniško kolektivno pogodbo, višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (točka 3 izreka). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni zakonito prenehalo dne 30. 9. 2012, ampak mu še traja (točka 4 izreka), zato ga je dolžna pozvati nazaj na delo ter mu za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 1. 10. 2012 dalje do vrnitve na delo, priznati vse pravice iz delovnega razmerja, ga za čas od 1. 10. 2012 dalje prijaviti v obvezna socialna zavarovanja ter mu obračunati in plačati nadomestilo plače in druge prejemke v zvezi z delom, kot da bi delal ter mu po plačilu davkov in prispevkov izplačati neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za pretekli mesec, v roku 15 dni, razen za obdobje zaposlitve pri drugem delodajalcu od 4. 2. 2013 dalje in do dne zaposlitve pri drugem delodajalcu, višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (točka 5 izreka), mu obračunati razliko med plačo, ki bi jo prejemal in plačo, bi jo moral prejemati za čas od novembra 2007 do septembra 2012, in sicer v mesečnih bruto zneskih, kot izhajajo iz točke 6 izreka, od katerih je dolžna plačati davke in prispevke ter mu izplačati mesečno neto plačo skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za znesek iz preteklega meseca do plačila, višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (točka 6 izreka), mu obračunati in izplačati mesečno razliko v povračilu stroškov za prevoz, prehrano in dnevnice, kot izhaja iz točke 7 izreka, za čas od novembra 2007 do septembra 2012, skupaj z skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za znesek iz preteklega meseca do plačila, višje zneske pa je zavrnilo (točka 7 izreka), mu obračunati in izplačati regres za letni dopust za leta 2008, 2009, 2010, 2011 in 2012 od letnih bruto zneskov, kot so navedeni v točki 8 izreka, od njih plačati davke in prispevke ter mu izplačati neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 2. 7. v letu za znesek iz tekočega leta, višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (točka 9 izreka). Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek, s katerim je tožnik od tožene stranke uveljavljal plačilo stroškov predsodnega postopka v znesku 265,10 EUR. Odločilo pa je tudi, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati stroške pravdnega postopka v višini 947,09 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila (točka 10 izreka) in da tožena stranka sama krije svoje pravdne stroške (točka 11 izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe se pravočasno iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP pritožuje tožena stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodi in sodbo sodišča prve stopnje (pravilno: v izpodbijanem delu) spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, oziroma podredno, da sodbo sodišča prve stopnje (pravilno: izpodbijani del sodbe) razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Glede na to, da je bil tožnik ob zaključku obravnave zaposlen pri drugemu delodajalcu, sodišče ne more odločiti o tem, da je tožnik trajno zaposlen tudi pri toženi stranki in mu zagotavljati zaposlitev tudi za obdobje po tem, ko mu bo prenehalo delovno razmerje pri sedanjem delodajalcu, ne glede na to, kdaj se to zgodi. Izpodbijana odločitev pa v točki 1, 2, 4 in 5 izreka tožniku zagotavlja ravno to, zaposlitev ne glede na to, kdaj mu bo pri trenutnem delodajalcu prenehalo delovno razmerje. Poleg tega bi moralo sodišče v tem primeru zavrniti zahtevek za vračilo na delo k toženi stranki in zavrniti obstoj delovnega razmerja za čas zaposlitve tožnika pri drugem delodajalcu dalje, tožniku pa v tem primeru morebiti le priznati primerno odškodnino, upoštevaje 118. člen ZDR-1, saj so izpolnjeni vsi pogoji za uporabo tega člena. Izpodbija tudi odločitev o stroških postopka in navaja, da bi ji moralo sodišče prve stopnje priznati vsaj 1/5 priglašenih stroškov postopka, torej za tisti del tožbenega zahtevka, ki je bil iz naslova zastaranja zavrnjen. Nadalje navaja, da kljub temu, da so v dokaznem postopku izvedeni dokazi narekovali zavrnitev tožbenega zahtevka na ugotovitev obstoja delovnega razmerja, posledično pa zavrnitev tudi vseh ostalih zahtevkov, je sodišče sprejelo materialnopravno nepravilno odločitev, ki bi jo bilo sicer mogoče pripisati napačni dokazni oceni sodišča. Zaključki sodišča prve stopnje, da je bil tožnik vključen v organiziran delovni proces, zanj osebno odgovoren in da je bil enako kot redno zaposleni redno in v naprej planiran za opravljanje dela, so napačni. Obseg tožnikovega dela v časovnem smislu v času opravljanja dela kot član kabinskega osebja in kot potniški referent, je bil manjši kot obseg dela, ki so ga opravili redno zaposleni, kar je bilo v postopku izkazano z listinami o naletu tožnika kot člana kabinskega osebja in z dokazili o opravljenem številu ur v okviru dela potniškega referenta. Iz plana dela je razvidno, da tožnik dela ni opravljal v enakem obsegu kot redno zaposleni, temveč je šlo za občasno delo tožnika, ki po obsegu ni ustrezalo delu s polnim delovnim časom. Sodišče tako ne bi smelo ugoditi zahtevku za obstoj delovnega razmerja, zlasti ne za polni delovni čas. Enako velja glede obsega tožnikovega dela kot člana kabinskega osebja. Tožena stranka je v spis predložila plan naleta za tožnika, iz katerega npr. za leto 2009 izhaja, da je tožnik v sedmih mesecih v tem letu opravil celo manj kot 50 ur naleta mesečno, v devetih mesecih pa manj kot 60 ur naleta mesečno. Poleg tega je imel tožnik vpliv na to, koliko naj se ga vključuje v delovni proces in planira za delo. Obseg vključitve tožnika kot tudi drugih študentov pri toženi stranki je bil odvisen izključno od interesa in želja tožnika oziroma študentov. Redno zaposleni so bili za razliko od tožnika toženi stranki podrejeni tudi glede samega obsega svojega vključevanja v delovni proces, kar pomeni, da so imeli predvideno mesečno obveznost, ki je tožnik kot študent ni imel in na obseg svojega vključevanja v delovni proces, za razliko od tožnika, niso imeli nikakršnega vpliva. Tožena stranka na tožnikovo prisotnost iz meseca v mesec ni mogla računati, saj je šele po poteku roka, ki je skladno z njenimi pravili predviden za sporočanje želenih odsotnosti, vedela, ali bo lahko tožnika v naslednjem mesecu vključila v plan leta. Tožnik tako ni imel nikakršne delovne obveznosti in je lahko delal natanko toliko, kot mu je ustrezalo, pa čeprav bi lahko delal manj, kot so to počeli nekateri drugi študentje. Da je bil obseg dela študentov in s tem tudi tožnikovega dela odvisen od njihovih želja so izpovedale priče A.A., B.B., C.C., D.D. in E.E.. Sklicuje se na odločitev VDSS, opr. št. Pdp 654/2010 z dne 18. 11. 2010, v kateri je zavzeto stališče, da je pri ugotavljanju obstoja elementov delovnega razmerja pomemben zlasti element nepretrganega opravljanja dela po navodilih in nadzorom delodajalca. Tožnik je na svojo delovno obremenitev in s tem na svoj delovni čas lahko vplival, zato niso obstajali elementi delovnega razmerja. Tožnik je pri toženi stranki opravljal zgolj občasno študentsko delo in je bil ravno zaradi narave študentskega dela prost vsakič, ko je to pravočasno javil, v fazi sporočanja razpoložljivosti ob pripravi plana. Tožnik ni imel predpisane delovne obveznosti in norme oziroma minimalnega obsega dela, ki bi ga bil dolžan opraviti in je delal toliko, kot je sam želel. Zmotno je stališče sodišča, da morebitno manjše število ur opravljenega dela od redno zaposlenih ni pomembno. Ravno to pojasnjuje, da je bilo tožnikovo delo občasno in da po obsegu dela ni ustrezalo delu redno zaposlenega delavca s polnim delovnim časom. V zvezi z dostavljanjem potrdil v primeru bolniškega staleža poudarja, da se je s tem zagotavljala zanesljivost študentov, da so na delo v okviru pripravljenega plana res prišli. Nelogično je tudi stališče sodišča v 11. točki izreka, da bi lahko bila navodila za delo tožnika na letalu kaj drugačna, kot veljajo za redno zaposlene. Tožnik zato, ker je bil študent, dela na letalu ne more opravljati mimo pravil, ki se nanašajo na varno letenje in mimo pravil glede ravnanj na letalu. Nezakonita je tudi odločitev sodišča prve stopnje v točki 4 izreka sodbe, saj je ta v nasprotju s preostalimi deli izreka sodbe, iz katerih jasno izhaja, da je tožnik od 4. 2. 2013 že zaposlen pri drugem delodajalcu. Tožniku delovno razmerje pri toženi stranki, vsaj od 4. 2. 2013 dalje, ko se je zaposlil drugje, ne more več trajati. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožeča stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem v celoti kot neutemeljene prereka pritožbene navedbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Pritožba utemeljeno opozarja na nasprotje med odločitvijo v 4. točki izreka, kjer je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožniku delovno razmerje dne 30. 9. 2012 ni zakonito prenehalo in še vedno traja, in odločitvijo v 1. 2. in 5. točki izreka, kjer je pri odločitvi (pravilno, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju) upoštevalo, da je tožnik od 4. 2. 2013 že zaposlen pri drugem delodajalcu. V 1. točki izreka je tako sodišče prve stopnje odločilo, da je tožnik v delovnem razmerju pri toženi stranki od 30. 10. 2007, razen v obdobju zaposlitve pri drugem delodajalcu od dne 4. 2. 2013 do dne zaposlitve pri tem delodajalcu, v 2. točki izreka je odločilo, da ga je tožena stranka za ta čas dolžna prijaviti v obvezna zavarovanja, razen za obdobje zaposlitve pri drugem delodajalcu od dne 4. 2. 2013 do dne zaposlitve pri tem delodajalcu in v 5. točki izreka odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo ter mu za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve na delo priznati vse pravice iz delovnega razmerja, razen za obdobje zaposlitve pri drugem delodajalcu od dne 4. 2. 2013 do dne zaposlitve pri tem delodajalcu. S tem pritožba smiselno uveljavlja absolutno bistveno kršitev pravil pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ki je utemeljena.

7. Po določbi prvega odstavka 354. člena ZPP sodišče druge stopnje razveljavi s sklepom sodbo sodišča prve stopnje, če ugotovi, da je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka in vrne zadevo istemu sodišču prve stopnje, če kršitve postopka glede na njeno naravo ne more samo odpraviti. V konkretni zadevi ne gre za procesno situacijo, ko pritožbeno sodišče ne bi moglo samo odpraviti predmetne postopkovne kršitve. Pooblastilo za odpravo navedene kršitve ima pritožbeno sodišče v 6. alineji 358. člena ZPP, ki prepoveduje razveljavitev sodbe in vračanje zadeve v novo sojenje, če lahko samo odpravi kršitev določb postopka (drugi odstavek 347. člena ZPP). Ta določba sodišču druge stopnje sicer nalaga razpis pritožbene obravnave v primeru, če je kršitve določb pravdnega postopka glede na njihovo naravo mogoče odpraviti z opravo procesnih dejanj pred sodiščem druge stopnje. Vendar pa obravnava ni nujna za odstranitev takih kršitev postopka. Pritožbeno sodišče lahko ugotavlja, kakšen vpliv je imela kršitev na sodbo. In če narava kršitve to dopušča, ne more biti ovir, da bi takšno kršitev lahko tudi odpravilo, in sicer brez obravnave, ki bi bila v takih primerih popolnoma prazna in sama sebi namen. Navedeno pomeni, da je odprava procesne kršitve, za katero niso potrebna procesna dejanja oziroma jo je glede na njihovo naravo mogoče odpraviti brez glavne obravnave pred pritožbenim sodiščem, dopustno sanirati že na seji pritožbenega senata (glej sodbo VDSS, opr. št. Pdp 1012/2013 z dne 13. 3. 2014).

8. Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki od 1. 6. 2006 dalje, s tem povezane denarne zahtevke in ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja. Tožnik je pri toženi stranki delal na podlagi napotnic študentskega servisa od 1. 6. 2006 dalje, najprej kot čistilec letal, od 1. 5. 2007 do 30. 9. 2010 je opravljal delo stevarda, od 1. 10. 2010 do 30. 9. 2012 pa delo potniškega referenta. Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da so podani vsi elementi delovnega razmerja po 4. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS; št. 42/02 in nadaljnji) in je uveljavljanim zahtevkom tožnika v pretežnem delu ugodilo,  in sicer je ugotovilo obstoj delovnega razmerja z vsemi pravicami od 30. 10. 2007 dalje, razen v obdobju zaposlitve pri drugem delodajalcu od 4. 2. 2013 dalje in do dne zaposlitve pri tem delodajalcu. Ugotovilo je tudi nezakonitost prenehanja delovnega razmerja z dnem 30. 9. 2012. Glede denarnih zahtevkov (plačilo razlike med plačo, ki jo je prejemal in plačo, ki bi jo moral prejemati pri toženi stranki, povračilo stroškov prevoza na delo, stroškov prehrane, dnevnic in plačilo regresa za letni dopust) je sodišče prve stopnje sledilo izračunu izvedenca finančne stroke. Zaradi delnega zastaranja terjatev (za čas pred 29. 10. 2007) pa je v preostalem tožbene zahtevke tožnika zavrnilo. Ker se zoper sodbo v ugodilnem delu pritožuje le tožena stranka, je sodba v njenem zavrnilnem delu postala pravnomočna.

9. Pravilen je dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da so podani vsi elementi delovnega razmerja po 4. členu ZDR tako v času, ko je tožnik pri toženi stranki opravljal delo stevarda, od 30. 10. 2007 dalje do 31. 9. 2010, kot v času, ko je opravljal delo potniškega referenta, to je od 1. 10. 2010 do 30. 9. 2012. V skladu s citirano določbo je delovno razmerje med delavcem in delodajalcem razmerje, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgoma opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

10. Neutemeljena je pritožbena navedba, da so zaključki sodišča prve stopnje, da je bil tožnik pri toženi stranki vključen v organiziran delovni proces, zanj osebno odgovoren in da je bil enako kot redno zaposleni v naprej planiran za opravljanje dela, v nasprotju z izvedenimi dokazi. Iz izpovedi zaslišanih prič A.A. in B.B. tudi izhaja, da se delo študentov in delo redno zaposlenih stevardov kot tudi delo študentov in redno zaposlenih potniških referentov ni razlikovalo. Priča A.A. je tudi pojasnila, da je bil obseg dela študentov odvisen od potreb tožene stranke, kar je bilo odvisno od dopustov redno zaposlenih delavcev ter viška sezone in praznikov. Študente se je enako kot ostale redno zaposlene planiralo za delo, in sicer dvakrat mesečno. Tožena stranka je ocenjevala delo tako redno zaposlenih kot tudi študentov in tožnik je bil ocenjen odlično. Tako redno zaposleni kot tudi študentje so ob bolniški odsotnosti morali prinesti bolniški list. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da je tožena stranka z zahtevo po predložitvi potrdila o zdravstveni nezmožnosti za delo želela le vzpostaviti odgovornost študenta do dela. Predloženi sklepi o opravljanju študentskega dela stevarda, plani dela za potniškega referenta, listine o plačilu tožniku za njegovo dela pa tudi dokazujejo, da je tožnik v spornem obdobju opravil takšen obseg dela, ki je primerljiv z obsegom redno zaposlenih delavcev, tako v času, ko je opravljal delo stevarda, kot v času, ko je opravljal delo potniškega referenta. Pravilno je sodišče prve stopnje presodilo, da število ur dela, v času, ko je tožnik delal kot stevard in kot potniški referent niti ni odločilno, saj je bilo nihanje v številu opravljenih ur dela enako kot pri redno zaposlenih in je bilo odvisno od sezone in drugih dejavnikov. Iz izpovedi zaslišane A.A. namreč izhaja, da  se je tudi pri redno zaposlenih stevardih in stevardesah, za katere je pripravljala mesečne plane dela, razlikujejo ure dela glede na sezono, da je manj ur v zimskem času in več v poletnem, zaradi česar pa zaposlenih vseeno vsak mesec prejmejo polno plačo, tudi če niso dosegli normo in gre pri tem za „kompenzacijo“. Pritožbene navedbe, da obseg dela, kot ga je opravil tožnik, ni primerljiv z obsegom dela z ostalimi redno zaposlenimi, so neutemeljene. Tako je zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnik kontinuirano delal celo leto in ne le občasno, pravilen. Tega ne spremeni niti dejstvo, da je bil tožnik z dela lahko tudi odsoten, seveda po poprejšnjem dovoljenju tožene stranke, saj tudi to potrjuje zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka nanj redno računala, ko je pripravljala plane letov. Da je torej tudi za študente veljala omejitev pri odobritvi prostih dni potrjuje listina z dne 18. 7. 2008 z naslovom ..., ki jo je sodišče prve stopnje pravilno dokazno ocenilo. Iz te listine namreč izhaja, da je torej tudi za študente, vsaj v času poletne sezone, veljala omejitev pri odobritvi prostih dni. Tožnik je tako delo opravljal po odredbah in navodilih ter pod nadzorom tožene stranke. Ta je planirala in mu odrejala delo, ki ga je moral opravljati po predpisani postopkih tako za delo kabinskega osebja kot za delo potniškega referenta kot izhaja iz listin tožene stranke z naslovom ... z dne 18. 7. 2008 in ... z dne 1. 4. 2009. Pritožba z navedbami, da za študente navodila za delo niti niso mogla biti drugačna, kot so bila za ostale redno zaposlene, navedenega zaključka sodišča prve stopnje ne uspe izpodbiti.

11. Glede na ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje sprejelo materialno pravno pravilen zaključek, da je imelo delo tožnika pri toženi stranke vse elemente delovnega razmerja po 4. členu ZDR in je zato pravilno odločilo (upoštevaje ugovor zastaranja terjatev do 29. 10. 2007), da je tožnik pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas za polni delovni čas od 30. 10. 2007 do 30. 9. 2010 na delovnem mestu stevard, od 1. 10. 2010 dalje pa na delovnem mestu potniški referent ter da mu je tožena stranka dolžna izročiti pisno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas s polnim delovnim časom za delovno mesto potniški referent. Ker je bil torej tožnik pri toženi stranki v delovnem razmerju, je pravilna tudi odločitev sodišča prve stopnje, da mu je to nezakonito prenehalo dne 30. 9. 2012, saj mu ni prenehalo iz utemeljenega razloga in na način, določen v ZDR, zato mu še vedno traja. Glede na to, da je sodišče prve stopnje na podlagi izpiska iz registra ZZZS z dne 1. 10. 2014 ugotovilo, da je tožnik od 4. 2. 2013 dalje in še na dan zaključka glavne obravnave (1. 10. 2014) zaposlen pri drugem delodajalcu in prijavljen v zavarovanje, je navedeno pravilno upoštevalo pri ugotovitvi obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki in reparacijskem zahtevku. Tako je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo obstoj delovnega razmerja z vsemi pravicami od 30. 10. 2007 dalje, razen za obdobje zaposlitve pri drugem delodajalcu od 4. 2. 2013 dalje do dne zaposlitve pri tem delodajalcu. Sodišče prve stopnje je sicer nekoliko nerodno zapisalo „razen za obdobje zaposlitve pri drugem delodajalcu od 4. 2. 2013 do dne zaposlitve pri drugem delodajalcu“, vendar je jasno, da je pri tem mišljena izključitev zaposlitve pri delodajalcu, pri katerem je tožnik še zaposlen. Delovnega razmerja pri dveh delodajalcih hkrati delavcu namreč ni mogoče priznati. Pravilno se sodišče prve stopnje ni poslužilo določb Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nadaljnji), ki se nanašajo na sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, glede na to, da je tožnik vztrajal na zahtevku po vrnitvi nazaj na delo, tožena stranka pa predloga za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi v postopku ni podala. V določbi 118. člena ZDR-1, ki bi ga bilo glede na čas odločanja potrebno uporabiti v konkretnem primeru, je namreč izrecno določeno, da takšen predlog poda bodisi delavec bodisi delodajalec. Šele na podlagi predloga ene od strank pa potem sodišče presodi ali "glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče". Tožena stranka pa predlog za sodno razvezo podaja šele v pritožbi, kar pa je prepozno.

12. Utemeljeno pa pritožba opozarja, da sodišče prve stopnje pri odločitvi o nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja z dnem 30. 9. 2012 in ugotovitvi, da to še vedno traja, ni upoštevalo tožnikove zaposlitve pri drugem delodajalcu. Ob siceršnji pravilni ugotovitvi o nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja  tožnika pri toženi stranki in sprejetem stališču, da ni mogoče priznati delovnega razmerja pri dveh delodajalcih hkrati, je pravilna ugotovitev, da delovno razmerje tožnika pri toženi stranki  še vedno traja, razen v obdobju zaposlitve tožnika pri drugem delodajalcu. Tako je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v 4. točki izreka spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, in sicer tako, da je ugotovilo, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni zakonito prenehalo dne 30. 9. 2012, ampak še traja, razen za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu.

13. Zmotno je tudi naziranje pritožbe, da odločitev sodišča tožniku zagotavlja zaposlitev pri toženi stranki, ne glede na to, kdaj bo tožniku delovno razmerje prenehalo pri sedanjem delodajalcu. Izpolnitveni rok v 5. točki izreka izpodbijane sodbe od tožene stranke terja aktivno ravnanje, in sicer je tožena stranka tožnika nazaj na delo dolžna pozvati v roku 15 dni. V kolikor pa tožena stranka tožnika v tem roku ne pozove na delo, lahko tožnik predlaga izvršbo pravnomočne sodbe v rokih in po postopkih, določenih v Zakonu o izvršbi in zavarovanju (ZIZ; Ur. l. RS, št. 51/98 in nadaljnji).

14. Neutemeljeno pritožba izpodbija odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka z navedbami, da bi ji moralo sodišče prve stopnje priznati vsaj 1/5 priglašenih stroškov postopka, to je za tisti del tožbenega zahtevka, ki je bil zavrnjen iz naslova zastaranja terjatev. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da gre v konkretni zadevi za spor o obstoju delovnega razmerja, pri čemer so tudi vsi denarni zahtevki, ki jih je tožnik uveljavljal zoper toženo stranko, v zvezi z vprašanjem obstoja delovnega razmerja. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka. Peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/04, 10/04) namreč določa, da delodajalec krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice.

15. Ker tožena stranka v pritožbi v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje v preostalem ugodilnem delu izpodbijane sodbe ne navaja razlogov, je pritožbeno sodišče v tem delu izpodbijano sodbo preizkusilo le v okviru uradnega preizkusa in ugotovilo, da je sodba sodišča prve stopnje v tem delu pravilna.

16. Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene navedbe ne odgovarja, saj za rešitev zadeve niso relevantne, ker presoja le tiste navedbe v pritožbi, ki so odločilnega pomena in tiste pritožbene razloge, ki jih upošteva po uradni dolžnosti, kot to določa 360. člen ZPP.

17. Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke delno ugodilo in izpodbijani del sodbe delno spremenilo v točki 4. izreka tako, kot izhaja iz izreka sodbe. V preostalem delu pa je pritožbeno sodišče ob ugotovitvi, da niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti pritožbeni razlogi, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti, pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

18. Tožena stranka je s pritožbo uspela v sorazmerno majhnem delu, zaradi katerega niso nastali posebni stroški (3. odstavek 154. člena ZPP v zvezi z 2. odstavkom 165. člena ZPP), zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Odgovor na pritožbo ni v ničemer prispeval k boljši razjasnitvi stvari, zato tožnik sam krije svoje stroške odgovora na pritožbo, v skladu s 155. členom ZPP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.