VDSS sodba in sklep Pdp 116/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-09-22

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Silva Donko (poroč.),  mag. Aleksandra Hočevar Vinski

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - alkoholiziranost na delovnem mestu -

Tožena stranka (delodajalec) ni bila dolžna sprejeti pravilnika, s katerim bi natančno določila postopek ugotavljanja alkoholiziranosti delavcev z alkotestom, vendar v kolikor delodajalec takšen pravilnik sprejme in določi pravila, se je teh pravil dolžan držati.

Tožniku ni bilo dokazano, da je spornega dne prišel na delo v alkoholiziranem stanju in torej ni dokazano, da je iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja. Zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, nezakonita.

I. Pritožbama tožeče in tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje:

a) spremeni v VIII. točki izreka tako, da VIII. točka v celoti glasi:

„Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati božičnico za leto 2013 v znesku 150,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 21. 12. 2013 dalje do plačila in božičnico za leto 2014 v znesku 400,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 25. 12. 2014 dalje, vse v 8 dneh, da ne bo izvršbe.

Zavrne se zahtevek tožnika, da mu je tožena stranka dolžna plačati tudi vse v bodoče zapadle božičnice z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti le teh.“

b) razveljavi v II., III., IV., V. in IX. točki izreka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. V preostalem se pritožbi zavrneta in se v nerazveljavljenem in nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

1. Sodišče prve stopnje je kot nezakonito razveljavilo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ter ugotovilo, da  tožniku delovno razmerje ni prenehalo 12. 10. 2013, temveč še traja z vsemi pravicami iz delovnega razmerja, razen za obdobje od 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 in od 3. 8. 2015 dalje, višji tožbeni zahtevek pa je zavrnilo (II. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo na delovno mesto žerjavovodja livar v obratu jeklarna in mu vzpostaviti delovno razmerje za čas od 12. 10. 2013 dalje, v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 15. 5. 2011, razen za obdobje od 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 in od 3. 8. 2015 dalje, ter ga prijaviti v obvezna zavarovanja in ga vpisati v evidenco delovne in zavarovalne dobe za čas od 12. 10. 2013 dalje, razen za obdobje od 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 in od 3. 8. 2015 dalje do poziva na delo, vse v 8 dneh, da ne bo izvršbe, višji zahtevek je zavrnilo (III. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku za obdobje od 12. 10. 2013 dalje do 1. 6. 2014 in od 18. 10. 2014 do 2. 8. 2015 obračunati mesečno bruto plačo v višini, kot bi jo tožnik prejel izplačano pri toženi stranki, če ne bi prišlo do odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ob upoštevanju bruto urne postavke v mesecu in dodatka za delo po normi ter dodatkov za izmeno, stalnost, deficitarnost in otežkočeni dodatek, zmanjšano za prejeta denarna nadomestila za čas brezposelnosti s strani Zavoda RS za zaposlovanje, ter od teh zneskov obračunati in izplačati pripadajoče davke in prispevke, tožniku pa izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, višji tožbeni zahtevke pa zavrnilo (IV. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku za obdobje od 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 ob upoštevanju obračunane plače, prejete s strani delodajalca v Republiki Avstriji v višini 1.095,62 EUR ter plače v bruto znesku na podlagi pogodbe o zaposlitvi, kot bi jo tožnik prejel izplačano ob upoštevanju bruto urne postavke v mesecu in dodatka za delo po normi ter dodatkov za izmeno, stalnost, deficitarnost in otežkočeni dodatek, obračunati mesečno razliko bruto plače, od te mesečne razlike obračunati in izplačati pripadajoče davke in prispevke, tožniku pa izplačati pripadajoče neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za pretekli mesec in za obdobje od 3. 8. 2015 dalje, ob upoštevanju obračunane plače, prejete s strani delodajalca v Republiki Avstriji v višini 1.224,52 EUR ter plače v bruto znesku na podlagi pogodbe o zaposlitvi, kot bi jo tožnik prejel ob upoštevanju bruto urne postavke v mesecu in dodatka za delo po normi ter dodatkov za izmeno, stalnost, deficitarnost in otežkočeni dodatek, obračunati mesečno razliko bruto plače, od te mesečne razlike pa plačati davke in prispevke in tožniku izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila; višji tožbeni zahtevek pa zavrnilo (V. točka izreka). Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku za obdobje 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 plačati mesečne neto zneske 391,14 EUR z malico in prevoz z zakonskimi zamudnimi obrestmi in za obdobje od 3. 8. 2015 dalje plačati mesečne neto zneske v višini 304,94 EUR za malico in prevoz z zakonskimi zamudnimi obrestmi (VI. točka izreka). Toženi stranki je naložilo v plačilo regresa za letni dopust za leto 2014 v višini 1.064,00 EUR bruto, od tega zneska odvesti davke in prispevke in tožniku izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2014 dalje do plačila in regres za letni dopust za leto 2015 v višini 1.085,00 EUR bruto, od tega zneska odvesti in plačati davek ter tožniku plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2015 dalje do plačila, višji tožbeni zahtevek pa zavrnilo (VII. točka izreka) in da je dolžna tožniku plačati božičnico za leto 2013 v znesku 150,00 EUR  z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 21. 12. 2013 dalje, do plačila in božičnico za leto 2014 v znesku 400,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 25. 12. 2014 dalje do plačila ter vse bodoče zapadle božičnice z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti dalje, vse v 8 dneh, da ne bo izvršbe (VIII. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna povrniti tožniku stroške postopka v višini 1.558,44 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IX. točka izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe sodišča prve stopnje se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje v ugodilnem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oz. podredno da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v ugodilnem delu razveljavi ter zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker ni upoštevalo dokazov tožene stranke, ki se nanašajo na pozitivni rezultat preizkusa alkoholiziranosti po izdihanem zraku z napravo alko test ..., zapisnik o opravljenem preizkusu alkoholiziranosti, poročilo detektivske agencije A. d.o.o. in izpovedbe detektiva B.B.. Sodišče prve stopnje je v nasprotju z izvedenimi dokazi napačno zaključilo, da je bil postopek preverjanja alkoholiziranosti izveden nezakonito. V skladu z enotno in ustaljeno sodno prakso ni potrebno, da bi delodajalec sprejel pravilnik, ki bi določal način ugotavljanja alkoholiziranosti. Če alkoholiziranosti ni mogoče ugotoviti z uporabo tehničnih pripomočkov, jo je mogoče dokazati tudi na drug način s pričami. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje bi moral biti poleg C.C. prisoten tudi D.D., vendar gre za nebistveno kršitev, ki ni vplivala na rezultat preizkusa alkoholiziranosti, to je na dejstvo, da je tožnik prišel na delo in bil na delu pod vplivom alkohola. Na rezultat preizkusa alkoholiziranosti je vplivalo zgolj dejstvo, da je bil tožnik še v SB E. pod vplivom alkohola, saj je preizkus alkoholiziranosti pokazal več kot 0,28 mg/l liter vsebnosti alkohola v izdihanem zraku. Le-ta je bil opravljen šele ob 8.45, torej več kot tri ure pozneje, ko so priče (F.F., G.G. in H.H.) opozorile, da tožnik kaže očitne znake vinjenosti. Očitni znaki alkoholiziranosti tožnika so bili ugotovljeni že na samem delovnem mestu, kar so potrdile priče in naknadno tri ure kasneje, z izvedbo preizkusa alkoholiziranosti je bila potrjena alkoholiziranost tožnika. Tožena stranka se sklicuje na sodbo VDSS opr. št. Pdp 98/2002 z dne 16. 5. 2012, kjer je Višje delovno in socialno sodišče zavzelo stališče, da ni potrebno, da bi imel delodajalec posebej sprejet pravilnik, ki bi določal način ugotavljanja alkoholiziranosti. V konkretnem primeru pa je preizkus alkoholiziranosti opravila oseba, ki je bila za to ustrezno usposobljena, zato rezultat preizkusa alkoholiziranosti ni mogoče šteti za nedovoljen dokaz. Sodišče prve stopnje je tudi popolnoma spregledalo izpovedbo priče C.C., da je tudi sam videl, da je alkotester pokazal, da je tožnik vinjen, saj je napihal več kot 0,00 mg/l vsebnosti alkohola v izdihanem zraku. Sodišče prve stopnje je storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj zaradi površne in pomanjkljive dokazne ocene glede prisotnosti zunanjih znakov alkoholiziranosti, pravilnosti izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti. O zunanjih znakih alkoholiziranosti pri tožniku so prepričljivo izpovedale priče F.F., G.G. in H.H. in B.B. iz detektivske agencije A. d.o.o. Gre za zunanje, neodvisne in nepristranske osebe, ki nimajo interesa za izid pravde. Sodišče prve stopnje pa je zgolj nekritično sledilo izpovedbam prič, ki so sodelavci tožnika, ki so pristranske in neverodostojne priče. Priče F.F., G.G., H.H. in B.B. so pravilno zaznale obnašanje tožnika, njegov govor, zadah, medtem ko so priče I.I., J.J. in K.K., ki so tožnikovi neposredni sodelavci, po lastnih izpovedbah, bili s tožnikom tisto jutro v stiku le nekaj minut. Tožena stranka je prepričana, da je bilo sklicevanje tožnika, po tem, ko mu je bilo predočeno, da ne bo mogel iti domov, ker bo moral opraviti preizkus alkoholiziranosti, na znake, ki so značilni za srčni napad, namenjeno zgolj in izključno izogibanju ugotavljanja njegovega psihofizičnega stanja s preizkusom alkoholiziranosti. Tožniku se je dokazala alkoholiziranost tako z alkotesterjem kot s pričami, zato je tudi napačna dokazna ocena izpovedbe priče L.L., saj po mnenju tožene stranke niti zdravstveni delavec ne more vedno in takoj zaznati, da je pacient pod vplivom alkohola. Glede na to, da je tožnik srčni bolnik (po lastnih navedbah naj bi že dvakrat doživel srčni napad) se je medicinsko osebje v reševalnem vozilu osredotočalo na težave, zaradi katerih je bil tožnik k njim pripeljan. Sodišče prve stopnje pa je tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje, s tem, ko je v 17. točki obrazložitve ugotovilo, da ni izpolnjen drugi pogoj, ki ga za zakonitost izredne odpovedi predpisuje ZDR-1 v določbi prvega odstavka 109. člena ZDR-1 (če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi). Pri toženi stranki alkoholiziranost predstavlja hujšo kršitev pogodbenih obveznosti, in v kolikor je ta podana je nedvomno podana tudi huda malomarnost delavca, ki je po stališču sodišča druge stopnje (VDSS, sklep opr. št. Pdp 36/2004 z dne 29. 9. 2005) toženi stranki posebej ni potrebno dokazovati, saj je splošno znano dejstvo, da alkoholiziranost vpliva na kognitivne sposobnosti tožnika. Tožnik upravlja z 80 ton težkim dvigalom (žerjavom), pri čemer po sodni praksi mostno dvigalo šteje za nevarno stvar, z njim pa se opravlja prenos več ton težkih bremen. Iz tega razloga je tudi v pogodbi o zaposlitvi delavca zapisano, da delavec ne sme prihajati na delo vinjen ali omamljen. Tožnik je glede na razpored dela vedel, da bo kritičnega dne ob 5.30 nastopil delo in da pred nastopom dela ne sme uživati alkoholnih pijač oz. ne sme prihajati na delo pod vplivom alkohola. Glede na navedeno je tožena stranka tudi uporabila najstrožji ukrep, saj je upoštevala naravo in težo kršitve tožnika ter delo, ki ga tožnik opravlja in tožena stranka tožniku nikakor ne more več zaupati, zaradi tega tudi ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Razlogi, ki jih navaja sodišče prve stopnje, da gre za starejšega delavca, da je pri toženi stranki zaposlen 33 let in da velja za dobrega delavca, nimajo nobene zveze in ne zdržijo resne presoje. Teža tožnikove kršitve v povezavi z nevarno dejavnostjo, ki jo opravlja tožena stranka, ker lahko kljub vsej potrebni skrbnosti pride do zelo hudih poškodb, celo s smrtnim izidom, nikakor ne dopuščajo, da bi tožena stranka s tožnikom nadaljevala delovno razmerje.  Napačna pa je tudi odločitev sodišča prve stopnje o tožbenem zahtevku (VIII. točka izreka), s katerim je tožnik zahteval plačilo božičnice. Tožena stranka ponovno poudarja, da božičnica ni iztožljiva pravica, saj je njeno izplačilo odvisno od avtonomne oz. diskrecijske odločitve posameznega delodajalca, konkretno tožene stranke oz. lastnika tožene stranke. Ne gre namreč za pravico, ki bi bila določena, v katerem izmed zavezujočih pravnih aktov. Prav tako pa se pogodbeni stranki za izplačilo božičnice nista dogovorili, kar dokazuje tudi pogodba o zaposlitvi delavca z dne 19. 5. 2011. Božičnica pomeni nagrado delavcem, ki so s svojim delom prispevali k dobremu poslovanju skupine M. d.d. in ker tožnik k temu ni prispeval tudi ni upravičen do božičnice.

3. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tudi tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. V pritožbi navaja, da je nepravilna odločitev sodišča prve stopnje, da tožnik ni upravičen do povračila stroškov v zvezi z delom (stroškov za prehrano med delom in stroškom za prevoz na delo in z dela za obdobje 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 in za obdobje od 3. 8. 2015 dalje). Tožnik v spornem obdobju ni bil v rednem delovnem razmerju pri delodajalcu v Republiki Sloveniji, v Avstriji pa ni pridobil vseh pravic iz delovnega razmerja v enakem obsegu, kot bi jih pridobil, če bi bil zaposlen pri toženi stranki. Zato tožniku vsekakor pripada pravica do razlike plače, ki je bila v Avstriji bistveno nižja ter tudi pravica iz socialnih zavarovanja, v tožnikovem primeru tudi nadomestila zaradi delovne invalidnosti tožnik ni prejemal za sporno obdobje. Zaključek sodišča prve stopnje, da bi pripadale tožniku le pravice, če bi delal pri delodajalcih v Republiki Sloveniji, ne pa tudi, če dela v Avstriji je napačen. Nepravilno pa je sodišče tudi izvzelo obdobje od 3. 8. 2015 dalje (točka II in III izreka sodbe), saj tožnik že jutri lahko prekine zaposlitev v Avstriji in mu bodo v tem primeru pripadale vse pravice iz delovnega razmerja, zato bi mu moralo sodišče priznati vse pravice iz delovnega razmerja tudi za to obdobje, ko bo tožnik prenehal z opravljanem sedanjega dela. Tožnik je v prvotnem postopku navajal, da je v obdobju od 2. 6. 2014 do 30. 6. 2014 delal samo po dve uri na dan in da se je to delo štelo kot pogodbeno delo ter tožnik tudi v tem obdobju v Avstriji ni bil zavarovan in ni imel drugih pravic. Prav tako je bil tožnik v obdobju od 3. 8. 2015 do 3. 9. 2015 na enomesečnem poskusnem delu, ki se ni kvalificiralo kot redna zaposlitev. Ker je sodišče izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožene stranke kot nezakonito razveljavilo bi moralo upoštevati, da tožniku še vedno traja delovno razmerje pri toženi stranki in da ga je dolžna pozvati na delo in mu za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja priznati vse pravice iz pogodbe o zaposlitvi. Zato je sodišče bistveno kršilo določbo 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je obrazložitev sodbe v 18. točki v nasprotju z izrekom. Sodišče toženi stranki ni naložilo, da predloži obračun plač za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, čeprav je ta dokazni predlog tožnik podal, prav tako pa ni izvedlo dokaza s sodnim izvedencem, s katerim je tožnik dokazoval, do kakšne plače je v posameznih mesecih nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi upravičen. Napačen je zaključek sodišča prve stopnje, ko je zavrnilo dokazni predlog tožnika po postavitvi sodnega izvedenca, da ni mogoče predvideti, kolikokrat v posameznem mesecu bi tožnik delal v nedeljo ali v nočni izmeni. Delodajalec mora za vsakega delavca posebej voditi evidenco o stroških dela na podlagi Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti, ter drugih evidenc, na podlagi katerih bi izvedenec lahko ugotovil, koliko bi tožnik zaslužil, če bi v spornem času delal pri toženi stranki. O višini plače bi sodišče moralo odločiti na podlagi predložene plačilne liste za mesec junij 2013, saj tožena stranka ni podala nobene konkretne ali obrazložene navedbe, zakaj junijska plača ne bi bila primerljiva oziroma tipična oziroma zakaj in za koliko bi se tožnikova plača od 12. 10. 2013 razlikovala od junijske. Očitno je, da razlike ni in da je vtoževan znesek 1.484,84 EUR pravi. Tožena stranka je sodišču predlagala dovolj dokazov, da bi sodišče v skladu z ZPP o zahtevku lahko odločilo tudi po višini (plačilna lista za junij 2013, ki po tožnikovem mnenju predstavlja tipično plačo, ki bi jo tožnik prejel tudi v obdobju od 12. 10. 2013 dalje). Ker tožena stranka navedenega ni prerekala in ni predložila lastnih izračunov, zato se v skladu z določbo 227. člena ZPP šteje, da je tožnikova trditev, da bi prejemal plačo v znesku 1.484,84 EUR, dokazana. Glede na vse predložene in predlagane dokaze bi torej moralo sodišče o višini zahtevka odločiti tako, da bi tožniku prisodilo točno določen znesek v denarju, ki bi bil tudi izvršljiv. Tako pa tožnik ne more preveriti, kakšno plačo v evrih mu je sodišče priznalo, zato se sodba v tem delu ne da preizkusiti in je s tem sodišče storilo bistveno kršitev določb ZPP po 14. točki 339. člena ZPP. Iz obrazložitve sodbe tožnik ne zna razbrati, ali plača z dodatki, ki mu jih je sodišče priznalo znaša 775,97 EUR oziroma ali mu je sodišče priznalo kakšen drug znesek in konkretno koliko. Sodišče torej o tožbenem zahtevku ni odločilo po višini in je tudi odločilo drugače, kot je zahteval tožnik. V skladu s sodbo opr. št. VIII Ips 255/2014 z dne 25. 1. 2015, na katero se tožeča stranka ves čas sklicuje, je namreč tožnik upravičen do plače, v višini, kot bi jo prejel glede na normalen tek stvari, če ne bi prišlo do nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to pa je plača v višini, ki je bila tožniku izplačevana pred nezakonito odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Sodba pa je nepravilna in nezakonita tudi v delu, v katerem sodišče plačo tožnika zmanjša za prejeta denarna nadomestila med brezposelnostjo s strani Zavoda RS za zaposlovanje. Tožniku namreč pripada cela bruto plača, saj se mu le tako vzpostavi delovno razmerje za ves čas nezakonitega prenehanja. Tožnik je tudi za obdobje, ko je sicer delal v Avstriji, zahteval plačilo razlike bruto plače, ki bi mu ga sodišče glede na vse zgoraj povedano moralo presoditi v točnem znesku in ne v opisni obliki. Tožnik pa je tudi prikrajšan za malico in stroške prevoza, ki bi mu jih morala tožena stranka plačati, če bi tožnik bil na delu. Ne strinja pa se tudi z odmero stroškov postopka. Priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi, navedla da tožnik ni upravičen do povrnitve stroškov v zvezi z delom, in sicer stroškov za prehrano med delom in stroškov prevoza na delo in z dela, saj mu le-ti niso nastajali. Prav tako tožena stranka prereka trditve tožnika, da je pri toženi stranki bil upravičen do bruto plače 1.484,84 EUR. Tožena stranka je tako v odgovoru na tožbo kot v pripravljalnih vlogah pojasnila, da je bila tožnikova bruto plača 1.072,41 EUR v obdobju od septembra 2012 do avgusta 2013, kar je za 500,00 EUR manj kot vtožuje tožnik.

5. Tožnik je v odgovoru na pritožbo prerekal trditve tožene stranke v pritožbi in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrne.

6. Pritožbi tožnika in tožene stranke sta delno utemeljeni.

7. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka v 1., 2., 3., 6. 7. in 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

8. Tožena stranka sodišču prve stopnje tudi očita bistveno kršitev določb postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, vendar pa pritožbeno sodišče ni ugotovilo neskladja medtem, kar se navaja v obrazložitvi sodbe o vsebini zapisnikov in listin, ter med samimi temi zapisniki oz. listinami.

9. V sporni zadevi je sodišče prve stopnje že enkrat odločalo in zahtevek tožnika zavrnilo. Na pritožbo tožnika je Višje delovno in socialno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Sodišče prve stopnje je v skladu z napotilom pritožbenega sodišča dopolnilo dokazni postopek in zahtevku tožnika delno ugodilo.

10. Tožena stranka je tožniku dne 10. 10. 2013 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 2. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013). Tožniku je očitala, da je naklepoma oziroma iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko je dne 12. 9. 2013 prišel na delo in bil na delu pod vplivom alkohola.

11. Neutemeljena je pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da mora delodajalec sprejeti Pravilnik, s katerim določi postopek ugotavljanja alkoholiziranosti. Navedenega sodišče prve stopnje ni zapisalo v sodbi. Vsekakor tožena stranka ni bila dolžna sprejeti pravilnik, s katerim bi natančno določila postopek ugotavljanja alkoholiziranosti delavcev z alkotestom, vendar v kolikor delodajalec takšen pravilnik sprejme in določi pravila, se je teh pravil dolžan držati. Tožena stranka je navedla, da se je odločila, da opravi alkotest izven prostorov tožene stranke in zaradi tega je bil navzoč le C.C.. Ker je tožnik tožil, da ga stiska v prsih in boli, so se odločili preizkus alkoholiziranosti opraviti v bolnici. Toženi stranki je bilo znano, da je tožnik srčni bolnik in invalid III. kategorije, zato je bila v danem trenutku dne 12. 9. 2013 ob 6.40 uri, razumljiva odločitev tožene stranke, da tožnika napoti v zdravstveni dom zaradi ugotovitve njegovega zdravstvenega stanja, ki bi lahko bilo ogroženo. Glede na trditve tožene stranke o zdravstvenem stanju tožnika, so neutemeljene pritožbene trditve tožene stranke, da je tožnik uprizoril znake srčnega napada, ker se je želel izogniti preizkusu alkoholiziranosti z alkotestom. Sodišče prve stopnje v sodbi ni zapisalo, da je bil preizkus alkoholiziranosti, ki je bil opravljane v bolnici nepravilen zato, ker je bil opravljen izven prostorov tožene stranke, temveč je pravilno ugotovilo, da tožena stranka preizkusa alkoholiziranosti ni opravila po postopku, ki ga je sama določila v pravilniku.

12. Dokazna ocena sodišča prve stopnje temelji na objektivni ter nepristranski oceni dokazov, ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo ter je svojo odločitev ustrezno utemeljilo. Sodišče prve stopnje je pravilno obrazložilo, da je tožena stranka kršila lasten pravilnik, s tem ko je detektiv preizkus alkoholiziranosti opravil v Splošni bolnišnici E. in je pri preizkusu bil prisoten le en delavec tožene stranke. Na podlagi tretjega odstavka 3. točke pravilnika mora pri izvedbi preizkusa biti navzoč delavec, ki je odredil preizkus in vsaj ena priča. Poleg delavca C.C. bi moral biti pri izvedbi preizkusa alkoholiziranosti glede na naveden člen prisoten tudi tisti, ki je odredil preizkus alkoholiziranosti, kar pa je v navedenem primeru bil D.D.. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da ni mogoče kot dokaz upoštevati zapisnik detektiva z dne 12. 9. 2013 o opravljenem preizkusu alkoholiziranosti tožnika in je pravilno izvedlo druge dokaze, s katerimi lahko tožena stranka prav tako dokazuje znake alkoholiziranosti delavca. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo, da sta le dve priči in sicer delovodja F.F. in varnostnik H.H. trdila, da so pri tožniku bili vidni znaki alkoholiziranosti, medtem ko so sodelavci tožnika, ki so se nahajali v neposredni bližini tožnika zanikali, da bi zaznali pri tožniku znake vinjenosti in tudi zadah po alkoholu (priče I.I., J.J. in K.K.). Pričam ni mogoče očitati, da so pristranske izključno zato, ker so sodelavci tožnika. Priče so bile pred zaslišanjem pravilno opozorjene na izpoved resnice in da je krivo pričanje kaznivo dejanje. Sicer pa je sodišče kot ključen dokaz štelo pričanje zdravstvenega tehnika L.L., ki je tožnika spremljal v reševalnem avtomobilu. Izpovedal je, da so bili v zdravstvenem domu ob prihodu tožnika, poleg njega še trije zdravstveni delavci in nobeden pri tožniku ni zaznal vonja po alkoholu in da so zdravstveni delavci dolžni v primeru suma alkoholiziranosti le-to vpisati v predpisan obrazec, zato so pri pacientih vsekakor pozorni na to okoliščino.

13. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tožniku ni bilo dokazano, da je dne 12. 9. 2013 prišel na delo v alkoholiziranem stanju in torej ni dokazano, da je iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja. Pravilen je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da mora biti za zakonitost izredne odpovedi izpolnjen tudi pogoj iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1, ki določa, da lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče je tudi za naveden pogoj ugotovilo, da ni podan, saj so priče N.N., C.C. (nadrejeni delavci tožnika) izpovedali, da je tožnik priden delavec in da na njegovo delo ni bilo nobenih pripomb, kar dokazuje tudi pisna izjava 23 sodelavcev tožnika (priloga A13), v zvezi z očitkom tožene stranke v postopku izredne odpovedi glede njegovega nasilnega obnašanja in da zaradi navedenega ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja s tožnikom. Sicer pa je sodišče prve stopnje tudi pravilno upoštevalo, da je bil tožnik zaposlen pri toženi stranki 33 let in njegovo nekaznovanost kot okoliščine po 109. členu ZDR-1.

14. Tožena stranka se neutemeljeno sklicuje, da je odločitev sodišča prve stopnje v nasprotju s stališčem VDSS v sodbi opr. št. Pdp 777/2012 in Pdp 98/2012, saj v spornih zadevah ni šlo za isto pravno situacijo. V spornih zadevah je sodišče ugotovilo, da je bila pri delavcih dokazana kršitev - uživanje alkohola med delovnim časom in da je bil delavec predhodno opozorjen na prepoved uživanja alkohola med delovnim časom, zato je sodišče zaključilo, da se delodajalec dejansko ne more več zanesti, da delavec takšnih kršitev ne bo ponavljal in da so izpolnjeni pogoji za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

15. Utemeljena pa je pritožbena trditev tožene stranke, da sodišče prve stopnje prihaja samo s seboj v nasprotje, ko je za čas od 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 in od 3. 8. 2015 dalje zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi na ugotovitev delovnega razmerja, ter prijavo v obvezna zavarovanja in vpis v evidenco delovne in zavarovalne dobe oz. priznanju pravic iz naslova delovnega razmerja, istočasno pa je v IV. točki toženi stranki naložilo, da je dolžna tožniku obračunati vsakomesečno nadomestilo bruto plače v višini, ki bi jo tožnik prejel pri toženi stranki, če ne bi prišlo do odpovedi pogodbe o zaposlitvi za obdobje od 1. 6. 2014 do 18. 10. 2014 in od 2. 8. 2015. Sodišče je v 21. in 22. točki obrazložitve sodbe zapisalo, da je tožnik bil v času od 2. 6. 2014 do 17. 10. 2014 zaposlen pri O. od 2. 8. 2015 dalje pri delodajalcu P..  Pravilna je sicer odločitev sodišča prve stopnje, da delavcu po datumu zaposlitve pri novem delodajalcu za polni delovni čas ne more priznati delovnega razmerja še pri prejšnjem delodajalcu. Vendar pa delavcu v tem obdobju tudi ni mogoče priznati razlike plače med plačo doseženo pri bivšem delodajalcu in novem delodajalcu, saj ob nepriznanju delovnega razmerja ni mogoče delavcu priznati nadomestilo plače kot pravico v povezavi z obstojem delovnega razmerja (kvečjemu odškodnino; tako je odločilo Vrhovno sodišče RS v sodbi opr. št. VIII Ips 148/2015 z dne 23. 2. 2016).

16. Utemeljena  je pritožba tožene stranke, ko izpodbija odločitev sodišča prve stopnje v VIII. točki izreka sodbe, da sodišče tožniku ne bi smelo prisoditi „vse bodoče božičnice“, saj sodišče dejansko ni imelo pravne podlage za takšno odločitev. Zato je pritožbeno sodišče v tem delu 8. točko izreka sodbe  spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. V ostalem pa je neutemeljena pritožbena trditev, da tožnik sploh ni bil upravičen do božičnice, ker v letih 2013 in 2014 ni delal ter da ni prispeval k rezultatom poslovanja. Tožnik ni delal zaradi razlogov, ki so nastali na strani tožene stranke, ko mu je nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi, zato je v tem delu odločitev sodišča prve stopnje pravilna.

17. Utemeljena pa je pritožba tožnika, da sodišče prve stopnje ni odločalo o njegovem denarnem zahtevku po višini (III. točka izreka), kot je to v tožbi zahteval tožnik. S tem, ko je sodišče odločilo o njegovem zahtevku opisno, tožnik upravičeno trdi, da ne more preizkusiti kakšno plačo mu je sodišče priznalo. Pri tem se bo moralo sodišče prve stopnje tudi opredeliti, kakšno bruto plačo bi tožnik imel, če bi v spornem obdobju delal (po potrebi tudi z angažiranjem izvedenca finančne stroke), saj je višina med strankama sporna.

18. Neutemeljena pa je pritožbena trditev tožnika, da bi mu moralo sodišče priznati plačilo bruto plače v celoti in mu ne bi smelo zmanjšati za zneske denarnega nadomestila, ki jih je prejel izplačana med brezposelnostjo, ter da bi mu moralo priznati stroške malice in prevozne stroške, ker bi te zneske prejel izplačane, če bi delal.  Pravilno je sodišče prve stopnje v tem delu zahtevek tožnika zavrnilo in se pritožbeno sodišče v celoti strinja z obrazložitvijo sodišča prve stopnje, zato je ne ponavlja.

19. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP pritožbama obeh strank delno ugodilo, izpodbijano sodbo delno razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče je ocenilo, da glede na naravo stvari in okoliščine primera, ne more samo dopolniti postopka. V novem postopku bo sodišče prve stopnje moralo dopolniti dokazni postopek glede ugotovitve trajanja delovnega razmerja tožnika pri novem delodajalcu od 3. 8. 2015 dalje in nato odločiti o reintegracije ter upoštevaje, da delavec ne more biti v dveh delovnih razmerjih hkrati, tudi odločiti o njegovih pravicah iz delovnega razmerja za obdobja dela tožnika pri drugem delodajalcu ter odločiti o denarnem zahtevku tožnika (nadomestilu plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja) po višini.

20. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.