VDSS sodba Pdp 412/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-08-27

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Tatjana Prebil

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - presežni delavci - kriterij za izbiro - prepoved diskriminacije - starševstvo

Individualna odpoved pogodbe o zaposlitvi ne nalaga delodajalcu uporabe kriterijev, tudi če gre za odpoved enemu izmed več izvajalcev na enakih delovnih mestih, vendar pa je pri izbiri omejen z določbo četrtega odstavka 83. člena ZDR-1. Kadar mora delodajalec izmed več izvajalcev na enakem delovnem mestu izbrati presežne delavce, to lahko stori le na podlagi nekega (sicer neformalnega) kriterija. Kateri kriterij je to in da ni diskriminatoren, mora delodajalec dokazati, če delavec zatrjuje diskriminacijo.

V obravnavani zadevi ni šlo za primer neposredne diskriminacije, saj tožnica zaradi določene osebne okoliščine (konkretno zaradi starševstva) v primerjavi z drugimi delavci ni bila neposredno manj ugodno obravnavana. Kljub temu pa jo je ta okoliščina zaradi odločitve tožene stranke, da bo pri kriteriju doseganja delovnih rezultatov upoštevala oceno delovne uspešnosti v obdobju treh let pred odpovedjo, tako da se pri določitvi ocene upošteva tudi čas tožničine odsotnosti zaradi izrabe starševskega dopusta, postavila v manj ugoden položaj v primerjavi z ostalimi delavci, ki takega dopusta niso vzeli. To pa predstavlja posredno diskriminacijo na podlagi sicer navidez nevtralnega merila delovne uspešnosti. Dodelitev nevtralne ocene (količnika 1 in 0 točk) v času, ko tožnica zaradi izrabe starševskega dopusta ni delala, ji ne omogoča enakih možnosti oziroma enakega obravnavanja pri uporabi navedenega kriterija. Tožničina odsotnost je zajemala več kot tretjino ocenjevalnega obdobja in je glede na prehod iz polletnega na četrtletno ocenjevanje v letu 2012 lahko bistveno vplivala na končni seštevek točk po prvem kriteriju (kar pet od skupno desetih ocen, ki so bile dodeljene tožnici). Upoštevanje kriterija delovne uspešnosti na opisan način je treba obravnavati kot primer prepovedane diskriminacije na podlagi starševstva, saj je pripeljalo do izničenja oziroma omejitve enakih možnosti in obravnavanja pri določitvi presežnih delavcev. Ker je na podlagi četrtega odstavka 83. člena ZDR-1 redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov po 6. členu ZDR-1 neveljavna, je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje kot nezakonito razveljavilo odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 3. 9. 2014 (točka I izreka) in ugotovilo, da je tožnica še nadalje zaposlena pri toženi stranki, ki jo je dolžna pozvati na delo in ji vzpostaviti vse pravice iz delovnega razmerja ter jo prijaviti v obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnici plačati vse zapadle plače v višini 1.106,88 EUR, ji na navedeni znesek obračunati dodatek za delovno dobo ter od dobljenega bruto zneska odvesti davke in prispevke, tožnici pa plačati ustrezne neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega zneska do plačila (točka III izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici plačati stroške postopka v višini 683,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 8-dnevnega izpolnitvenega roka do plačila (točka IV. izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po določilih prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku. V pritožbi navaja, da je sprejela kriterije za določitev presežnih delavcev zaradi objektivnosti izbire. Vsem delavcem je tožena stranka zagotovila enako obravnavo ne glede na osebne okoliščine. Tudi tožnica ni bila postavljena v neenak položaj v razmerju do drugih delavcev. Kriterij doseganja delovnih rezultatov je sestavljen iz dveh delov, tj. iz ocene delovne uspešnosti in kariernih stopnic. Tožena stranka poudarja, da je količnik delovne uspešnosti lahko tudi nižji, ne le enak oziroma višji od 1. Tožnica bi lahko, če bi delala, pridobila tudi nižjo oceno kot 1. Povsem normalno je, da je bil vsak izmed delavcev na seznamu presežnih delavcev v obdobju zadnjih treh let odsoten in se mu je dodelil nevtralni količnik. S takšnim postopanjem tožena stranka ni ravnala diskriminatorno. Razlogi izpodbijane sodbe so po mnenju tožene stranke nerazumljivi in med seboj v nasprotju, saj je za sodišče sprejemljivo upoštevanje nevtralnega števila točk za določitev delovne uspešnosti pri izračunu plače, ne pa v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka opozarja, da je delovna uspešnost določena v Zakonu o delovnih razmerjih kot eden od kriterijev za določitev presežnih delavcev v primeru kolektivnih odpustov. Neutemeljen je zaključek sodišča, da tožena stranka ni uspela dokazati pravilne in objektivne uporabe kriterijev za določitev presežnih delavcev, saj je tožena stranka popravila napake, pri tem pa je bilo ugotovljeno, da se vrstni red ni spremenil. Glede na dejstvo, da so bile napake ugotovljene in odpravljene, zaradi storjenih napak pa ni prišlo do spremembe vrstnega reda delavcev na seznamu, napake ne bi mogle vplivati na izbiro presežnih delavcev. Tožena stranka vztraja, da je kriterije pri individualnih odpovedih iz poslovnega razloga uporabila zakonito in enako za vse delavce.

3. Tožnica je na pritožbo tožene stranke podala odgovor. Prerekala je pritožbene navedbe in predlagala zavrnitev pritožbe. Uveljavlja povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, kot tudi tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo in da je na pravilno ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Sodišče prve stopnje je pravilno poudarilo, da individualna odpoved pogodbe o zaposlitvi ne nalaga delodajalcu uporabe kriterijev, tudi če gre za odpoved enemu izmed več izvajalcev na enakih delovnih mestih, vendar pa je pri izbiri omejen z določbo četrtega odstavka 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013). Kadar mora delodajalec izmed več izvajalcev na enakem delovnem mestu izbrati presežne delavce, to lahko stori le na podlagi nekega (sicer neformalnega) kriterija. Kateri kriterij je to in da ni diskriminatoren, mora delodajalec dokazati, če delavec zatrjuje diskriminacijo.

7. Tožena stranka je pri izbiri presežnih delavcev v organizacijski enoti rezerva v PE A. na delovnih mestih poštni uslužbenec I in II upoštevala naslednje kriterije:

1. doseganje delovnih rezultatov v obdobju zadnjih treh let (ocena delovne uspešnosti in dodelitev kariernih stopnic) - ponder 35 oziroma 35-odstotni delež v strukturi vseh kriterijev;

2. funkcionalna znanja (večopravilna sposobnost, dodatna izobraževanja in znanja, priznanja in nagrade) - ponder 20 oziroma 20-odstotni delež v strukturi vseh kriterijev;

3. delovna doba pri delodajalcu - ponder 20 oziroma 20-odstotni delež v strukturi vseh kriterijev in

4. socialni status - ponder 20 oziroma 20-odstotni delež v strukturi vseh kriterijev.

8. Tožnica je zatrjevala, da je bila pri prvem kriteriju (doseganje delovnih rezultatov za obdobje treh let pred odpovedjo) diskriminirana, saj je bila del ocenjevalnega obdobja od 12. 6. 2013 do 12. 6. 2014 na porodniškem dopustu ter dopustu za nego in varstvo otroka. Tožena stranka naj bi jo s tem, ko jo je v obdobju odsotnosti ocenila s količnikom 1 in 0 točkami, postavila v manj ugoden položaj v razmerju do drugih delavcev. Glede na obrnjeno dokazno breme iz šestega odstavka 6. člena ZDR-1 bi morala tožena stranka zatrjevati in dokazati, da pri izbiri delavke ni kršila načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije.

9. Kot izhaja iz prvega odstavka 182. člena ZDR-1, imajo v delovnem razmerju delavci zaradi nosečnosti in starševstva pravico do posebnega varstva. Zato jim morajo delodajalci omogočiti lažje usklajevanje družinskih in poklicnih obveznosti (tretji odstavek 182. člena ZDR-1). Ta načelna norma je konkretizirana v posameznih določbah ZDR-1 in ZSDP. Glede na določbe o prepovedi diskriminacije (6. člen ZDR-1), ugodnosti, ki so namenjene lažjemu usklajevanju poklicnega in družinskega življenja, delavcem ne smejo povzročati manj ugodnega delovnopravnega položaja (prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 208/2014 z dne 27. 1. 2015).

10. ZDR-1 v tretjem odstavku 6. člena razlikuje med neposredno in posredno diskriminacijo. Neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba zaradi določene osebne okoliščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno kot druga oseba. Posredna diskriminacija zaradi osebne okoliščine obstaja, kadar je oseba z določeno osebno okoliščino bila, je ali bi lahko bila zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih situacijah in pogojih v manj ugodnem položaju kot druge osebe, razen če ta predpis, merilo ali prakso objektivno upravičuje zakoniti cilj in če so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna. Pri tem se manj ugodno obravnavanje delavcev, ki je povezano z nosečnostjo ali starševskim dopustom, šteje za diskriminacijo (četrti odstavek 6. člena ZDR-1).

11. Sodišče EU se je v sodbi B.B. - zadeva C-7/12 z dne 20. 6. 2013 pri razlagi Direktive 76/207/EGS o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev in Okvirnega sporazuma o starševskem dopustu opredelilo do vprašanja, ali oziroma v kakšnem obsegu in na podlagi katerih meril lahko delodajalec pri določanju presežnih delavcev ocenjuje delavca, ki je vzel starševski dopust, ter ali gre v takem primeru za posredno diskriminacijo. Presodilo je, da je dopustno ocenjevanje delavcev, ki so vzeli starševski dopust, če jih način ocenjevanja ne postavlja v manj ugoden položaj v primerjavi z delavci, ki takega dopusta niso vzeli. Tako mora ocenjevanje zajeti celotno skupino primerljivih delavcev, temeljiti pa mora na povsem enakih pravilih, kot se uporabljajo za delovno aktivne delavce, pri čemer fizična navzočnost delavcev ne sme biti pogoj za izvajanje teh kriterijev, saj je to pogoj, ki ga delavec na starševskem dopustu ne more izpolniti. Pri tem je Sodišče EU nacionalnemu sodišču naložilo, naj preveri, ali ženske pogosteje vzamejo starševski dopust kot moški in jih ti ukrepi bolj prizadenejo. V primeru pretežne izrabe starševskega dopusta s strani žensk, kar velja tudi za Republiko Slovenijo, gre za posredno diskriminacijo (na podlagi spola).

12. V obravnavani zadevi res ni šlo za primer neposredne diskriminacije, saj tožnica zaradi določene osebne okoliščine (konkretno zaradi starševstva) v primerjavi z drugimi delavci ni bila neposredno manj ugodno obravnavana. Kljub temu pa jo je ta okoliščina zaradi odločitve tožene stranke, da bo pri kriteriju doseganja delovnih rezultatov upoštevala oceno delovne uspešnosti v obdobju treh let pred odpovedjo, tako da se pri določitvi ocene upošteva tudi čas tožničine odsotnosti zaradi izrabe starševskega dopusta, postavila v manj ugoden položaj v primerjavi z ostalimi delavci, ki takega dopusta niso vzeli, kar po presoji pritožbenega sodišča predstavlja posredno diskriminacijo na podlagi sicer navidez nevtralnega merila delovne uspešnosti. Dodelitev nevtralne ocene (količnika 1 in 0 točk) v času, ko tožnica zaradi izrabe starševskega dopusta ni delala, ji ne omogoča enakih možnosti oziroma enakega obravnavanja pri uporabi navedenega kriterija. Tožničina odsotnost je zajemala tretjino ocenjevalnega obdobja in je glede na prehod iz polletnega na četrtletno ocenjevanje v letu 2012 lahko bistveno vplivala na končni seštevek točk po prvem kriteriju (štiri od skupno desetih ocen, ki so bile dodeljene tožnici). Na drugačno presojo ne morejo vplivati pritožbene navedbe, da je prvi kriterij sestavljen tudi iz dodelitve kariernih stopnic. Res je sicer, da je boljše opravljanje dela le možnost delavcev, ki ostanejo delavno aktivni, saj zgolj navzočnost na delovnem mestu ne zagotavlja, da se bodo rezultati delavca nujno izboljšali. Vendar zaradi odsotnosti z dela na podlagi starševstva tožnica niti ni imela možnosti izboljšati delo in pridobiti višjih točk po obravnavanem kriteriju. Upoštevanje kriterija delovne uspešnosti na opisan način je treba obravnavati kot primer prepovedane diskriminacije na podlagi starševstva, saj je pripeljalo do izničenja oziroma omejitve enakih možnosti in obravnavanja pri določitvi presežnih delavcev.

13. Glede na to, da je predmet presoje v tem sporu zakonitost odpovedi, ni pomembno, da je bilo ocenjevanje v istem obdobju namenjeno predvsem določitvi dela plače na podlagi delovne uspešnosti, saj takšno ocenjevanje nima istega cilja kot drugo ocenjevanje, opravljeno zaradi zmanjšanja števila delavcev pri toženi stranki. V tem delu ne gre za zatrjevano nasprotje med razlogi izpodbijane sodbe o odločilnih dejstvih. Razlogi o odločilnih dejstvih niso nejasni in si v sodbi sodišča prve stopnje ne nasprotujejo ter omogočajo preizkus v pritožbenem postopku. Zato smiselno zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Enako velja za očitek protispisnosti oziroma kršitve 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ter med samimi temi listinami in zapisniki. Sodišče prve stopnje o sami vsebini teh listin v razlogih izpodbijane sodbe ne navaja kaj drugega, kot pa iz teh listin izhaja. Tudi sklicevanje tožene stranke na sodbe pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 42/2011, Pdp 1254/2010 in Pdp 109/2011, ni ustrezno. V citiranih zadevah ni bilo očitkov tožečih strank o manj ugodnem obravnavanju, povezanim z nosečnostjo in izrabo starševskega dopusta, zato citirane zadeve niso primerljive. Iz tega razloga je neutemeljen očitek kršitve ustavne pravice iz 22. člena Ustave RS.

14. Ker je na podlagi četrtega odstavka 83. člena ZDR-1 redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov po 6. členu ZDR-1 neveljavna, je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 3. 9. 2014 nezakonita. Sodišče prve stopnje je na podlagi zaslišanja prič C.C. in D.D. ter listinske dokumentacije še ugotovilo, da je tožena stranka pri uporabi kriterija delovne uspešnosti naredila več napak pri tožnici. Zato je sodišče prve stopnje utemeljeno podvomilo v pravilnost celotnega izračuna. Tožena stranka v pritožbi navaja, da se zaradi popravljenega seštevka točk vrstni red presežnih delavcev ni spremenil, vendar pa ni mogoče izključiti možnosti, da bi lahko pravilno, predvsem pa nediskriminatorno upoštevanje kriterijev za določitev presežnih delavcev, privedlo tudi do drugačnih ugotovitev oziroma ocen delovne uspešnosti tožnice in primerljivih delavcev. Kaj bi bilo, če bi jih, pa ni stvar sodnega postopka, v katerem se presoja zakonitost izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi (prim. sodbo in sklep Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 170/2010 z dne 17. 10. 2011).

15. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

16. Tožnica sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, ker ni bistveno pripomogel k rešitvi zadeve (155. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP).

ZDR-1 člen 6, 6/3, 6/4, 83, 83/4, 182, 182/1, 182/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.