VDSS sklep Pdp 373/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-11-19

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Silva Donko (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Ruža Križnar Jager

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - diskriminacija - odškodnina za nepremoženjsko škodo

Sodišče praviloma ni pristojno nadzirati poslovnih in organizacijskih odločitev delodajalca. Z vidika obstoja utemeljenega poslovnega razloga tako glede na navedbe strank lahko presoja le, ali ne gre zgolj za navidezni razlog in ali ne gre za rešitve na strani delodajalca, ki dejansko pomenijo kršitev prepovedi diskriminacije v smislu določb 6. člena ZDR-1. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, katera dela so sodila v tožničin delokrog (vodje izmene) ter kakšna dela je dejansko opravljala v poslovalnici, temveč je na podlagi ugotovitve, da je delo vodje izmene opravljala kar vodja poslovalnice, zaključilo, da je tožnica opravljala dela iz delokroga delovnega mesta prodajalca, kar naj bi pomenilo diskriminatorno ravnanje tožene stranke. Dejansko stanje glede tožničinega dela v poslovalnici ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno. Zato je zmotna ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita zaradi diskriminacije tožnice, ki naj bi bila posledica tožničine izrabe starševskega dopusta po predpisih o starševstvu, v smislu določbe 1. alineje 90. člena ZDR-1. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločbo.

III. Tožnica sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožnici dne 11. 7. 2014, nezakonita, ter da  je delovno razmerje med strankama trajalo do vključno 16. 1. 2015, ko se je pogodba o zaposlitvi razvezala (točka I izreka). Tožena stranka je dolžna tožnici od poteka odpovednega roka do 16. 1. 2015 priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vključno z nadomestilom plače v mesečnem bruto znesku 800,00 EUR, od bruto zneskov obračunati in plačati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto zneske pa izplačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec, vse v roku 8 dni, pod izvršbo (točka II izreka). Toženi stranki je nadalje naložilo, da je dolžna tožnici od bruto denarnega povračila v višini 7.200,00 EUR obračunati in zanjo plačati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa plačati tožnici v roku 8 dni pod izvršbo, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, višji zahtevek pa se zavrne (točka III izreka), ji plačati odškodnino v višini 3.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 8. 2014 dalje, v roku 8 dni pod izvršbo (točka IV izreka) ter ji povrniti njene stroške postopka v višini 1.236,05 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 8 dnevnega izpolnitvenega roka, pod izvršbo (točka V izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe se je pravočasno pritožila tožena stranka zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo:

- da tožena stranka dvema delavkama v poslovalnici A., ki sta imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za določen čas, ni podaljšala delovnega razmerja ter je v navedeno poslovalnico premestila tožnico in njeno sodelavko,

- da je premestitev tožnice tožena stranka izvedla v skladu s 4. členom pogodbe o zaposlitvi tožnice z dne 29. 11. 2012 in s Kolektivno pogodbo dejavnosti trgovine,

- da je imela tožena stranka pravico tožnici odrediti prehod (premestitev) iz poslovalnice B. na delo v poslovalnico A.,

- da se je sodišče prve stopnje strinjalo s trditvami tožene stranke, da sta bili premestitvi tožnice in njene sodelavke, ki sta opravljali delo s skrajšanim delovnim časom, idealni za pokrivanje urnika ob zmanjšanju števila delavcev in stroškov prihoda na delo in z dela,

- da je prognoza prihodkov poslovalnice A. - ... do konca leta v primerjavi s prejšnjimi leti kazala na izgubo, zato je tožena stranka dokazala, da je bilo potrebno poslovalnico zapreti in da zaprtje ni bilo brez razloga,

- da je tožena stranka delo za tožnico pod pogoji njene pogodbe o zaposlitvi iskala, vendar ga ni našla v preostalih trgovinah, ki bi lahko prišle v poštev, zato je postalo delo tožnice nepotrebno oz. tožena stranka ni mogla zagotoviti tožnici kot vodji izmene nadaljevanja dela v drugih poslovalnicah iz 4. člena njene pogodbe o zaposlitvi,

- da je tožena stranka odpovedala tožnici pogodbo o zaposlitvi na podlagi 1. alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1,

- da tožena stranka ni prikrivala možnosti zaposlitve tožnice na delovnem mestu C.C., saj je ta pri toženi stranki prenehala z delom prodajalke in je sklenila pogodbo o zaposlitvi z drugim delodajalcem, družbo D. d.d., na delovnem mestu skrbnika internetne trgovine, le-ta pa ni bila nikoli med nalogami tožnice,

- da delo delavca E.E., ki je kot napoteni agencijski delavec opravljal delo prodajalca in ne delo vodje izmene in delo F.F., ki je opravljal študentsko delo, ne pomeni dela, ki bi ga tožena stranka morala ponuditi tožnici,

- da zatrjevanje tožnice glede neenake obravnave pri ocenjevanju in dodeljevanju delovne uspešnosti ni utemeljeno oz. da je tožena stranka ravnala pravilno in zakonito ter skladno s svojimi internimi akti in pogodbo o zaposlitvi tožnice,

- da tožena stranka ni uvedla spremembe vsebine tožničinega dela pred odsotnostjo in po njej, ter da je z vidika vsebine dela ni diskriminirala kot je zatrjevala tožnica, zato iz tega razloga ni mogoče govoriti o diskriminaciji na delovnem mestu,

- da na sestanku dne 2. 2. 2012 tožnica ni bila izpostavljena neposrednemu šikaniranju s strani tožene stranke, ter da se tožnica v času delovnega razmerja in nikoli potožila, da bi bila izolirana, da bi ji kdo grozil ali jo šikaniral na kakršenkoli način, ter da podpis na soglasju za nedeljsko delo ni bil podan pod prisilo, z grožnjo ali zvijačo, temveč je tožnica prostovoljno privolila opravljati nedeljsko delo, hkrati pa odklonitev soglasja pri toženi stranki ni bilo neobičajno, saj ga je zavrnilo več delavcev, ki so varovana kategorija pa zato ni bilo posledic.

Kljub tem ugotovitvam pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici iz poslovnega razloga nezakonita zaradi diskriminacije tožnice, ki naj bi bila storjena s tem, ko je tožena stranka tožnico premestila iz poslovalnice B. v poslovalnico A. in ji je dne 26. 2. 2014, kot vodji izmene s skrajšanim delovnim časom do 27. 6. 2014, odredila delo, ki je pretežno pomenilo delo prodajalke in ne vodje izmene, zgolj zaradi zmanjšanja potnih stroškov v povezavi s sodelavko, čeprav se je vedelo, da bi tako stanje trajalo največ do 27. 6. 2014, ko je tožnica nastopila delo s polnim delovnim časom, zaradi česar tudi zamišljeni urnik ne bi več mogel veljati. Iz 12. točke obrazložitve sodbe pa izhaja, da je imela diskriminacija za posledico odpoved pogodbe o zaposlitvi, do katere ne bi prišlo, če bi tožnica še vedno opravljala delo na B.. Posledica takega zaključka je bila tudi ugotovljena neutemeljenost odpovedi, priznanja odškodnine in denarnega nadomestila po 118. členu ZDR-1. Pritožba meni, da so citirane ugotovitve in zaključki zmotni in nepravilni, predvsem pa nasprotujejo že zgoraj navedenim razlogom sodbe. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je bila prerazporeditev tožnice iz B. v A. pravilno izvedena, ter da je tožnica delo na G. opravljala skoraj pet mesecev pred odpovedjo. Premestitev torej ni mogla biti diskriminatorna, kot to izhaja iz sodbe, saj tožena stranka pet mesecev pred odločitvijo ni vedela oz. ni mogla vedeti, da bo potrebno tožnici kasneje odpovedati pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Iz izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je bila premestitev tožnice skladna z določbami njene pogodbe in formalno izvedena pravilno in zakonito. Vsebinski razlogi za premestitev pa so bili v racionalizaciji in optimizaciji poslovanja tožene stranke v A.. Sodišče prve stopnje pravilno ugotovi dejansko stanje glede števila zaposlenih in s tem povezanega urnika dela zaposlenih v poslovalnici A.. Pravilno je tudi ugotovljeno, da je tožena stranka zmanjšala število delavcev in ga prilagajala potrebam poslovanja. V letu 2013 je bilo namreč v poslovalnici A. zaposlenih 9 delavcev, od katerih je tožena stranka že v letu 2013 število zmanjšala najprej za dva delavca, nato pa še za dva, ki se jima je iztekla pogodba za določen čas. Namesto njih je tožena stranka prerazporedila tožnico in njeno sodelavko H.H.. Tožena stranka je z njuno razporeditvijo zmanjšala število delavcev in s tem stroške poslovalnice za enega delavca. Tožnica v poslovalnico A. ni bila prerazporejena le zaradi zmanjšanja potnih stroškov, kot je napačno zaključilo sodišče, pač pa je imela tožena stranka potrebo po njenem delu na tej lokaciji, poleg tega pa sta bili tožnica in njena sodelavka izbrani za delo na tej lokaciji zaradi racionalizacije stroškov dela, kot tudi zaradi optimalne kombinacije urnikov. Njun obseg zaposlitve je bil za krajši delovni čas, 24 ur tedensko, ter glede na potrebe poslovanja tožene stranke tudi najprimernejši v tistem trenutku. Ni šlo za diskriminatorno razporeditev in tudi ni bila storjena iz namišljenih razlogov, temveč izključno zaradi potreb tožene stranke. Tožena stranka ob premestitvi ni vedela, da bo morala zapreti poslovalnico A.. To ni bilo znano do 10. 7. 2014, kar sta izpovedali zakonita zastopnica tožene stranke kot tudi priča I.I.. Napačen je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da se je vedelo, da bo tožnica delo opravljala s skrajšanim delovnim časom do 27. 6. 2014. Na podlagi česa in kako je sodišče prišlo do tega zaključka, v sodbi ni razlogov. To dejstvo ni bilo predmet dokaznega postopka, saj ga tožnica ni zatrjevala oziroma dokazovala.

Nadalje glede neutemeljenosti in zmotnosti ocene vsebine dela tožnica v poslovalnici A. pritožba opozarja, da je delo tožnice na tej lokaciji potekalo v skladu s pogodbo o zaposlitvi. Ne vzdrži torej zaključek sodišča, da je bila tožnica diskriminirana zato, ker ni opravljala dela vodje izmene. Tožnica je tudi v tej poslovalnici opravljala delo vodje izmene. Priča J.J., vodja poslovalnice v A., je izpovedala, da je tožnica opravljala delo vodje izmene, delala prevzeme blaga, zaključke blagajn ter naročila oz. kar ji je priča naročila. Opravljala je delo, ki ga je tudi sicer pred prihodom tožnice delal drug delavec, ki teh nalog po prihodu tožnice ni več opravljal. Vodja izmene ima torej za razliko od prodajalcev poleg prodaje dodatne odgovornosti in naloge. Tožnica je tudi nadomeščala odsotno vodjo izmene, opravljala komunikacijo s komercialisti, potniki in pripravljala poročila. Razlika je razvidna tudi iz opisov del in nalog pogodb o zaposlitvi za prodajalca (delavec E.E.) in vodjo izmene (pogodba o zaposlitvi tožnice). Zato je napačna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka ravnala diskriminatorno, ker naj bi odredila delo, ki je pretežno pomenilo delo prodajalke.

Sodišče prve stopnje tudi ugotovi, da spremembe vsebine dela pred odsotnostjo in po njej ni zaznalo, kar nasprotuje razlogom, ki se nanašajo na diskriminacijo zaradi vsebine njenega dela. Gre torej za očitno nasprotje med razlogi sodbe glede odločilnih dejstev. Nadalje pritožba navaja, da tožnici ne pripada odškodnina za nepremoženjsko škodo, saj temelji na napačnem zaključku o diskriminiranosti tožnice. Za določitev nepremoženjske škode sodišče sploh ni imelo dejanskih podlag in dokazov. Tožnica je sicer zatrjevala duševne bolečine zaradi odpovedi in domnevnega šikaniranja (sicer neutemeljeno), nepremoženjske škode v zvezi s premestitvijo pa niti ni zatrjevala niti dokazovala. Ugotovljeno je bilo, da ni trpela duševnih bolečin in ni bila zaradi tega v bolniškem staležu ali kaj podobnega, temveč je bila, kot je izpovedala njej neposredno nadrejena priča J.J., pridna in pozitivna delavka tudi do drugih sodelavcev in da ni opazila, da bi bila tožnica depresivna ali pod psihičnim pritiskom. Enako sta izpovedali tudi zakonita zastopnica tožene stranke in priča I.I.. Področna vodja I.I. ni zaznala spremembe vsebine tožničinega dela.  Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožnica dne 2. 2. 2012 ni bila izpostavljena neposrednemu šikaniranju, kot tudi da ni bila prisiljena k podpisu soglasja za nedeljsko delo. Zaznano ni bilo niti, da bi se potožila področni vodji, da je izolirana, da ji nekdo grozi oz. jo šikanira. Tožnica diskriminacije, kot jo je ugotovilo sodišče prve stopnje, ni zatrjevala in iz tega naslova niti ni podala nobenih dokazov za prisoditev odškodnine za nepremoženjsko škodo.

Nepravilna je tudi odločitev glede denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 v višini devetih plač. Tožena stranka zgolj iz previdnosti navaja, da gre za pretiran znesek, tožnica je pri svojem delu namreč v času 18 let pridobila bogata znanja in izkušnje za delo vodje prodajne izmene oz. prodaje, za ta delovna mesta pa je splošno znano, da za njih obstaja neprestano povpraševanje na trgu. Zato meni, da bi lahko tožnica z aktivnejšim iskanjem dela hitro našla novo zaposlitev, zato je prisojena odškodnina previsoka.

Za diskriminatorno obravnavo gre, če je posamezni delavec obravnavan na način, ki je manj ugoden kot to velja za druge delavce. Iz dokaznega postopka je razvidno, da prerazporeditev, kot v primeru tožnice, pri toženi stranki ni osamljen primer. Gre za ustaljeno prakso, saj delavci - vodje izmen in prodajalci, pogosto rotirajo glede na potrebe tožene stranke, ne glede na to, ali opravljajo delo s polnim ali krajšim delovnim časom. Zato tožnica ni bila v ničemer manj ugodno obravnavana kot ostali delavci. Priglaša stroške pritožbe.

3. V odgovoru na pritožbo tožnica prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje. Tožena stranka je repricirala na odgovor na pritožbo tožnice.

5. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o vseh odločilnih dejstvih, zmotno in nepopolno je bilo ugotovljeno dejansko stanje in zmotno uporabljeno materialno pravo.

6. Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/2013, 78/2013 - popr.; ZDR-1) v 1. alinei prvega odstavka 89. člena kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca določa prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalcev (poslovni razlog). V skladu z drugim odstavkom 89. člena ZDR-1 lahko delodajalec delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen razlog iz prejšnjega odstavka, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pogodba mora biti po določbi prvega odstavka 87. člena ZDR-1 odpovedana v pisni obliki, drugi odstavek 87. člena ZDR-1 pa določa, da mora delodajalec v njej obrazložiti dejanski razlog za odpoved. Če redno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi delodajalec, je v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZDR-1 dokazno breme na njegovi strani. Kot neutemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi se v skladu s 1. alinejo 90. člena ZDR-1 med drugim šteje odsotnost z dela zaradi izrabe starševskega dopusta po predpisih o starševstvu.

Po prvem odstavku 6. člena ZDR-1 je prepovedana diskriminacija delavca tudi v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Če delavec v primeru spora navaja dejstvo, ki opravičuje domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz prvega odstavka 6. člena ZDR-1, je dokazno breme, da ni kršil načela enakega obravnavanja, na strani delodajalca.

Nadalje ZDR-1 v 8. členu določa, da je v primeru kršitve prepovedi diskriminacije ali trpinčenja na delovnem mestu delodajalec kandidatu oziroma delavcu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. Kot nepremoženjska škoda, ki je nastala kandidatu ali delavcu, se štejejo tudi pretrpljene duševne bolečine zaradi neenake obravnave delavca oziroma diskriminatornega ravnanja delodajalca oziroma zaradi nezagotavljanja varstva pred spolnim ali drugim nadlegovanjem ali trpinčenjem na delovnem mestu v skladu s 47. členom ZDR-1, ki ga je utrpel kandidat ali delavec. Pri odmeri višine denarne odškodnine za nepremoženjsko škodo se mora upoštevati, da je ta učinkovita in sorazmerna s škodo, ki jo je utrpel kandidat oziroma delavec in da odvrača delodajalca od ponovnih kršitev.

7. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila tožnica zaposlena pri toženi stranki 18 let, nazadnje po pogodbi o zaposlitvi za opravljanje dela vodje izmene s skrajšanim delovnim časom 24 ur tedensko, od 28. 6. 2013 do 27. 6. 2014, na podlagi prvega odstavka 186. člena ZDR-1 o delodajalčevi dolžnosti zagotovitve pravice do dela delavca s skrajšanim časom zaradi izrabe starševskega dopusta. Tožnica je bila po 4. členu pogodbe o zaposlitvi dolžna delo opravljati v trgovinah tožene stranke na B., K., L., v M., na N. in na A. Tožena stranka je na podlagi 2. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine (Ur. l. RS, št. 24/2014) lahko tožnici delo odredila na vsaki od navedenih lokacij, brez posebnih formalnosti ali posebnih razlogov. Dne 11. 7. 2014, že po prenehanju izrabe starševskega dopusta, ji je tožena stranka odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

8. Na podlagi ocene izvedenih dokazov je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka dokazala obstoj poslovnega razloga. Sodišče prve stopnje je namreč zaključilo, da je tožena stranka dokazala, da je bilo potrebno, sicer kljub nič slabšim rezultatom poslovanja tožene stranke v celoti in izboljšanju poslovnih rezultatov na A. v zadnjih mesecih, poslovalnico zapreti, ker je prognoza prihodkov poslovalnice do konca leta v primerjavi s prejšnjimi leti kazala na izgubo. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da pravilnost prognoze oz. ekonomske utemeljenosti takšne odločitve je v sferi delodajalca oz. gre za odločitev delodajalca, v katero sodišče ne sme posegati. Glede podatkov, ki se nanašajo na poslovanje tožene stranke, je sodišče prve stopnje upoštevalo, da skupni izkaz poslovnega izida za obe trgovini potrjuje izpoved direktorice tožene stranke O.O., da sta poslovali z izgubo, ki je naraščala od januarja 2014 (- 9.658,00 EUR) do marca 2014 (- 13.300,00 EUR), nato pa je z aprilom 2014 padla za 2/3 na - 4.099,00 EUR in v maju na - 1.065,00 EUR. Junija 2014 je poslovala z dobičkom 2.323,00 EUR. To je utemeljevalo odločitev tožene stranke za zaprtje trgovine A. - ... dne 17. 3. 2014, ker je potem izguba drastično upadla. Sodišče prve stopnje ni sledilo direktoričini izpovedi o zmanjšanju prometa v obeh trgovinah, saj so čisti prihodki iz prodaje od januarja 2014, ko so dosegli 33.043,00 EUR iz meseca v mesec naraščali in v juniju 2014 dosegli 140.141,00 EUR. Kljub temu pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so podatki za leto 2014 slabši in ocenilo, da (tudi) sezona rezultata ne bo mogla popraviti. Zato se je direktorica glede na te ugotovitve odločila, da trgovino zapre. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedi direktorja tožene stranke tudi pravilno ugotovilo, da tožena stranka tožnici ni mogla odrediti dela vodje izmene na katerikoli drugi lokaciji iz 4. člena pogodbe o zaposlitvi.

9. Sodišče prve stopnje je nadalje zaključilo, da je bila tožena stranka dolžna na podlagi prvega odstavka 6. člena ZDR-1 tožnici zagotavljati enako obravnavo ne glede na družinsko stanje ali drugo osebno okoliščino. Tožnica je zatrjevala neposredno diskriminacijo, ker je bila zaradi odsotnosti z dela zaradi starševstva v enakih ali podobnih situacijah obravnavanja manj ugodno kot druga oseba. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožena stranka tožnice ni diskriminirala glede plačevanja delovne uspešnosti, saj je s Pravilnikom o plačah delavcev in o dodatkih k plači z dne 15. 11. 2012 dokazala, da je bilo področje delovne uspešnosti urejeno drugače, kot pred tožničino odsotnostjo z dela zaradi starševstva. V zvezi z internetno prodajo pa je sodišče prve stopnje tudi pravilno ugotovilo, na podlagi izpovedi direktorice, da je prodajalec P.P. pred letom ali dvema prevzel delo skrbnika spletne strani oz. internetno prodajo, ki se opravlja v okviru družbe D., torej ne tožene stranke. Te naloge po izpovedi področne vodje tudi nikoli niso bile med tožničinimi delovnimi nalogami. Tožnica torej po ugotovitvi sodišča prve stopnje ni mogla biti izpostavljena neposrednemu šikaniranju, saj je bila do 1. 8. 2012 odsotna zaradi dopusta. Prav tako je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ni šlo za diskriminacijo ali neenakopravno obravnavanje pri podpisovanju soglasja za nedeljsko delo.

10. V nadaljevanju pa je sodišče prve stopnje ocenilo kot diskriminatorno ravnanje tožene stranke, ker je bilo tožnici 26. 2. 2014 kot vodje izmene s krajšim delovnim časom, ki je bilo v pogodbi o zaposlitvi določeno do 27. 6. 2014, odrejeno delo, ki je pretežno pomenilo delo prodajalke in ne vodje izmene, zgolj zaradi zmanjšanja potnih stroškov v povezavi s sodelavko, čeprav se je vedelo, da bo tako stanje trajalo največ do 27. 6. 2014, ko bi tožnica nastopila delo s polnim delovnim časom in tudi zamišljeni urnik ne bi več mogel veljati. Takšen zaključek sodišča prve stopnje o diskriminatornem ravnanju tožene stranke je najmanj preuranjen. Sodišče prve stopnje se namreč glede diskriminacije pretežno spušča v vsebinsko oceno odločitev tožene stranke o organizaciji delovnega procesa, čeprav takšne odločitve ne morejo biti predmet sodne presoje. Odločitev delodajalca, bodisi poslovne ali organizacijske, sodijo v pristojnost tega delodajalca (oziroma tistega, ki v njenem imenu odloča) in v katero sodišče (razen izjemoma) ne more posegati. Sodišče praviloma ni pristojno nadzirati poslovnih in organizacijskih odločitev delodajalca. Z vidika obstoja utemeljenega poslovnega razloga tako glede na navedbe strank lahko presoja le, ali ne gre zgolj za navidezni razlog in ali ne gre za rešitve na strani delodajalca, ki dejansko pomenijo kršitev prepovedi diskriminacije v smislu določb 6. člena ZDR-1 (podobno oziroma identično stališče je Vrhovno sodišče RS zavzelo v številnih odločitvah, npr. v sodbi opr. št. VIII Ips 1414/2013 z dne 9. 12. 2013, sodbi opr. št. VIII Ips 246/2010 z dne 17. 10. 2011, itn.). Bistveno je, da je tožena stranka navajala, kar je potrdila tudi direktorica tožene stranke O.O., da sta bili tožnica in sodelavka H.H. napoteni na delo v poslovalnico A. zaradi tega, ker sta delali s krajšim delovnim časom, in sta tako nadomestili eno delavko v poslovalnici na A. Priča J.J., vodja poslovalnice A., pa je izpovedala, da ji je bilo pred premestitvijo tožnice in njene sodelavke H.H. pojasnjeno s strani tožene stranke, da je 5 delavcev premalo, ter da bo mogoče po njunem prihodu organizirati urnik dela tako, da bodo „rešili“ dopuste in bolniške. Podobno je glede organizacijskih razlogov za premestitev tožnice in sodelavke H.H. izpovedala tudi priča I.I., področni vodja pri toženi stranki za območje B., L., K. in N., pred ukinitvijo pa tudi za A.  Sodišče prve stopnje se v tem delu ne opredeli do izpovedb prič in ne pojasni,  zakaj tožena stranka tožnice ob zatrjevanem in ugotovljenem zmanjšanju števila delavcev na A. ne bi smela razporediti oziroma ji odrediti dela v poslovalnici A., saj sta imeli tako tožnica kot sodelavka H.H. v pogodbah o zaposlitvi določeno tudi delo v tej poslovalnici.

11. Za presojo diskriminacije tudi ni odločilno, da je imela tožnica v pogodbi o zaposlitvi določeno, da bo delala s krajšim delovnim časom do 27. 6. 2014. Tožena stranka je namreč navajala, da sta obe delavki s krajšim delovnim časom lahko nadomestili enega delavca, zato po stališču pritožbenega sodišča taka okoliščina utemeljuje odločitev tožene stranke, da lahko na ta način zagotovi potrebno število delavcev v tej prodajalni. Okoliščina, da delavka dela krajši delovni čas, oziroma da dve delavki, ki delata krajši delovni čas, lahko nadomestita delavko v poslovalnici, kjer je prišlo do zmanjšanja števila zaposlenih, lahko predstavlja okoliščino po petem odstavku 6. člena ZDR-1, ki določa, da različno obravnavanje, temelječe na kateri od osebnih okoliščin iz prvega odstavka tega člena, ne pomeni diskriminacije, če zaradi narave dela oziroma okoliščin, v katerih se delo opravlja, določena osebna okoliščina predstavlja bistven in odločilen pogoj za delo in je takšna zahteva sorazmerna ter upravičena z zakonitim ciljem. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je bilo v poslovalnici A. v letu 2013 zaposlenih 9 delavcev, že med letom se je zmanjšalo število za 2 delavca in nato še za 2 delavca, tako da jih je ostalo 5. S tožnico in sodelavko H.H. jih je bilo 7, glede na njun krajši delovni čas pa realno 6, kar naj bi bila po stališču tožene stranke optimalna številka zaposlenih v tej poslovalnici, v kateri 2 delavca delata dopoldan, 2 popoldan, tožnica in sodelavka pa vsaka po en dan v vmesni izmeni. Zato se v tem delu ni mogoče strinjati s stališčem sodišča prve stopnje, da delo tožnice (in njene sodelavke H.H.) s krajšim delovnim časom v obravnavanih okoliščinah ne predstavlja dela v smislu petega odstavka 6. člena ZDR-1, tudi če je bilo v tožničini pogodbi o zaposlitvi določeno, da bo s krajšim delovnim časom delala do 27. 6. 2014. Stališče sodišča prve stopnje je torej mogoče razumeti tako, da tožena stranka v času od premestitve do 27. 6. 2014 tožnice ne bi smela razporediti na delo v poslovalnico A.

12. Sodišče prve stopnje zaključek o diskriminaciji utemeljuje tudi s tem, da zaradi zmanjševanja potnih stroškov in urnika dela zaposlenih v poslovalnici A. ni bilo pomembno, ali bo tožnica dejansko opravljala delovodje izmene. V poslovalnici namreč niso imeli vodje izmene, temveč je to delo opravljala kar vodja poslovalnice, tožnica pa naj bi delo vodje izmene opravljala, v kolikor bi ji ga vodja poslovalnice naročila. Zato naj bi bilo po ugotovitvah sodišča prve stopnje tožničino delo dejansko bolj delo prodajalke kot vodje izmene, zaradi prihoda tožnice in sodelavke H.H. pa so se zaposlenim začele nabirati minus ure. S tem v zvezi je priča J.J. pojasnila, da tožnica in sodelavka H.H. nista smeli imeti minus ur, ostali zaposleni pa lahko, saj so to lahko nadoknadili v sezoni. Prav tako je priča izpovedala, da je tožnici odrejala tudi dela iz delokroga vodje izmene, torej prevzeme blaga, zaključke blagajn, naročila, kar ji je pač priča kot vodja enote A. naročila. Sodišče prve stopnje ni natančno analiziralo oziroma dokazno ocenilo izpovedbe J.J. glede vsebine tožničinega dela in organizacijskih odločitev o minus urah. V tem delu sodba nima razlogov, pri tem pa pritožbeno sodišče tudi pojasnjuje, da odrejanja dela v skladu z nalogami, ki so določene v pogodbi o zaposlitvi, ni mogoče šteti kot diskriminatornega, četudi je poudarek na nekaterih nalogah oz. tudi, če se nekatere naloge iz opisa del in nalog delovnega mesta ne izvajajo. Le, če bi tožnica v poslovalnici A. opravljala delo, ki ni v opisu del in nalog njenega delovnega mesta vodje izmene, bi bilo mogoče šteti, da je bila tožnica diskriminirana zaradi osebne okoliščine, torej dela zaradi krajšega delovnega časa zaradi izrabe starševskega dopusta. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, katera dela so sodila v tožničin delokrog, ter kakšna dela je dejansko opravljala v poslovalnici A., temveč je na podlagi ugotovitve, da je delo vodje izmene opravljala kar vodja poslovalnice, zaključilo, da je tožnica opravljala dela iz delokroga delovnega mesta prodajalca, kar naj bi pomenilo diskriminatorno ravnanje. Dejansko stanje glede tožničinega dela v poslovalnici A. ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, iz doslej ugotovljenih dejstev pa ni materialno pravno pravilno sklepanje, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita zaradi diskriminacije tožnice, ki naj bi bila posledica tožničine izrabe starševskega dopusta po predpisih o starševstvu, v smislu določbe 1. alineje 90. člena ZDR-1. S tem v zvezi je tudi pomembno, da je pravilna zatrjevana odločitev tožene stranke, da tožnica ne sme imeti minus ur, saj bi to pomenilo, da bi morala v sezoni delati preko obsega dela, ki je bil skrajšan zaradi starševskega dopusta. Tudi glede minus ur sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj se sodišče prve stopnje ne opredeli do izpovedbe poslovodje J.J. glede minus ur.

13. Posledično je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi odločitev glede odškodnine po 118. členu ZDR-1, ki jo je sodišče prisodilo zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi na podlagi ugotovitve, da je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga nezakonita.

14. Pritožba je utemeljena tudi glede prisojenega zneska odškodnine zaradi domnevne diskriminacije na delu. Sodišče prve stopnje je na podlagi 8. člena ZDR-1 tožnici zaradi pretrpljenih duševnih bolečin zaradi neenake obravnave oz. diskriminacije prisodilo odškodnino za nepremoženjsko škodo. Ugotovilo je, da se je tožnica počutila neprijetno in da si ob dveh majhnih otrocih ni upala reči ničesar zaradi strahu pred izgubo službe. Štelo je, da je diskriminacija pri odreditvi dela v poslovalnico na A. imela za posledico tudi izpodbijano odpoved pogodbe o zaposlitvi, do katere ne bi prišlo, če bi tožnica delo še vedno opravljala na B..  Iz izpodbijane sodbe ne izhaja, na katero časovno obdobje se nanaša domnevna diskriminacija, ali za delo po vrnitvi s porodniškega dopusta, torej za delo v poslovalnici B., zaradi opravljanja nočnega dela, ali pa zaradi premestitve in dela v poslovalnici A. Ni jasno, zakaj naj bi se tožnica počutila neprijetno oz. glede katerih odločitev ni upala nasprotovati odločitvam tožene stranke. V kolikor sodišče prve stopnje šteje, da je tožnica upravičena do odškodnine zaradi dela v poslovalnici A., je treba eventualno diskriminacijo presojati v okviru že zgoraj že podanih razlogov, torej glede vprašanja, ali tožnica zaradi izrabe starševskega dopusta ni opravljala svojega dela. Če pa se diskriminacija nanaša na čas pred premestitvijo, pa bi moralo sodišče prve stopnje utemeljiti svojo odločitev ter ugotoviti, v čem je podano protipravno ravnanje tožene stranke, ki pomeni diskriminacijo, pri čemer bi moralo izhajati iz podane trditvene podlage. V tem delu je sodba sodišča prve stopnje povsem neobrazložena in je ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje bo moralo v novem sojenju ugotoviti, v čem je bilo protipravno in diskriminatorno ravnanje tožene stranke ter šele potem odločiti o tožbenem zahtevku iz tega naslova. Pri tem pritožbeno sodišče dodaja, da samo po sebi ni utemeljeno sklepanje, da je odškodnina utemeljena v višini 3.000,00 EUR, ker je enaka globa zagrožena delodajalcu v primeru prekrška zaradi kršitve diskriminacije, v smislu določbe 217. člena ZDR-1. Pri presoji odškodnine gre za drugačna izhodišča kot pri sankcioniranju prekrškov, zato bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti trajanje in intenzivnost duševnih bolečin zaradi diskriminacije, ne pa višino povezovati z zagroženo globo, seveda ob predhodno ugotovljeni diskriminaciji.

15. Glede na navedeno je pritožba utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo,  izpodbijani del sodbe razveljavilo in v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (354. in 355. člen ZPP). V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek v nakazani smeri. Ko bo sodišče prve stopnje opravilo vsa pravdna dejanja in obravnavalo vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem sklepu, bo lahko ponovno odločilo o tožbenem zahtevku.

16. Do ostalih pritožbenih navedb tožene stranke se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

17. Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena ZPP tega zakona stranka navedla v pritožbi ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče v zvezi z razveljavljenim delom sodbe sodišča prve stopnje ni samo opravilo glavne obravnave oziroma dopolnjevalo dokaznega postopka v smislu pooblastila iz 355. člena ZPP. Z dopolnitvijo dokaznega postopka tako glede zatrjevane diskriminacije tožene stranke v zvezi z redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi kot tudi glede odškodnine zaradi diskriminacije bi ugotavljalo dejansko stanje ter s tem tudi odvzelo strankam ustavno pravico do pritožbe zoper ugotovljeno dejansko stanje. Ne gre torej za primer iz 355. člena ZPP, ko bi bilo mogoče z odločitvijo pritožbenega sodišča o razpisu glavne obravnave dopolniti le nekatere pomanjkljivosti, ki jih je storilo sodišče prve stopnje.

18. Odločitev o pritožbenih stroških tožene stranke se pridrži za končno odločitev (3. odstavek 165. člena ZPP).

19. Odgovor tožnice na pritožbo tožene stranke ni pripomogel k boljši razjasnitvi stvari, zato je pritožbeno sodišče odločilo, da tožnica sama nosi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 165. člena, v zvezi s 155. členom ZPP).

ZDR-1 člen 6, 6/1, 8, 47, 84, 84/1, 87, 87/1, 87/2, 89, 89/1, 89/1-1, 89/2, 90, 90-1, 118, 186, 186/1. Kolektivna pogodba dejavnosti trgovine člen 2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.