VDSS sodba in sklep Pdp 860/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-04-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Silva Donko

ugotovitev obstoja delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - delo po pogodbah civilnega prava - izobrazba

Tožnik, ki je za toženo stranko delal kot tekstopisec oziroma kreativni direktor kot samostojni podjetnik na podlagi delovršnih pogodb in nato na podlagi avtorskih pogodb, je opravljal enaka dela kot redno zaposleni delavci. Delo je opravljal osebno in nepretrgano ter bil vključen v organiziran delovni proces pri toženi stranki, ki je zagotavljala sredstva za delo, prostore, računalnik in prevoze. Tožena stranka ima v aktu o sistemizaciji sistemizirano tako delovno mesto tekstopisca kot delovno mesto kreativnega direktorja, dela in naloge, ki sta jih stranki določili v obeh delovršnih pogodbah pa so identične nalogam po opisih obeh sistemiziranih delovnih mest. Sodišče prve stopnje je glede na podane ugotovitve pravilno zaključilo, da so bili konkretnem primeru podani vsi štirje elementi delovnega razmerja, kot so določeni v prvem odstavku 4. člena ZDR, ki delovno razmerje opredeljuje kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Zato je tožbeni zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja za obdobje, ko je tožnik na podlagi delovršnih in avtorskih pogodb opravljal delo tekstopisca in kreativnega direktorja pri toženi stranki, utemeljen.

Res je sicer, da je v aktu o sistemizaciji tožene stranke tako za delovno mesto tekstopisca kot za delovno mesto kreativnega direktorja predvidena VII. stopnja strokovne izobrazbe, ki je tožnik nima, saj ima le V. stopnjo. Vendar v tožnikovem primeru to ne more biti ovira za priznanje obstoja delovnega razmerja, ker so dokazani vsi elementi delovnega razmerja in ker je tožena stranka potem, ko je s tožnikom že sodelovala, vedela, kakšno izobrazbo ima tožnik, pa je kljub temu z njim sklenila podjemno pogodbo za opravljanje del kreativnega direktorja za povsem enaka dela z enakimi pooblastili in odgovornostmi, kot so določene za sistemizirano delovno mesto kreativnega direktorja.

I. Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje odločilo:

- da se ugotovi, da je bila tožeča stranka pri toženi stranki od 1. 11. 2011 v delovnem razmerju za nedoločen čas s polnim delovnim časom, 40 ur tedensko, in da je bila od 1. 1. 2012 na delovnem mestu kreativni direktor (I. točka izreka);

- da je odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je dne 31. 5. 2013 podala tožena stranka tožeči stranki, nezakonita (II. točka izreka);

- da tožeči stranki delovno razmerje na delovnem mestu kreativni direktor pri toženi stranki ni prenehalo, temveč traja do 22. 5. 2014 (III. točka izreka);

- da je tožena stranka dolžna tožečo stranko prijaviti v matično evidenco pri ZPIZ za čas od 1. 11. 2011 do 22. 5. 2014 ter ji za to obdobje priznati delovno dobo ter obračunati bruto plačo oziroma nadomestilo plače in sicer za obdobje od 1. 11. 2011 do 31. 12. 2011 v bruto višini 1.850,00 EUR mesečno, za obdobje od 1. 1. 2012 dalje pa v bruto višini 1.948,80 EUR mesečno, od teh zneskov obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke ter tožeči stranki izplačati pripadajoč neto znesek, zmanjšan za že prejeta izplačila s strani tožene stranke, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki od posameznega mesečnega neto zneska tečejo od 19. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo (IV. točka izreka);

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati regres za letni dopust za leto 2012 v višini 763,06 EUR bruto ter obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 2. 7. 2012 dalje do plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo (V. točka izreka);

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati regres za letni dopust za leto 2013 v višini 783,66 EUR bruto ter obračunati in plačati pripadajoče davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 2. 7. 2013 dalje do plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo (VI. točka izreka);

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati denarno povračilo namesto reintegracije v višini 15.590,40 EUR bruto ter po obračunu in plačilu pripadajočih davkov in prispevkov tožeči stranki izplačati neto znesek, v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe, po tem roku pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od neto zneska (VII. točka izreka);

- da se zavrne, kar zahteva tožeča stranka več (obstoj delovnega razmerja na delovnem mestu kreativni direktor pred 1. 1. 2012, plačilo plače oziroma nadomestilo za čas od 1. 11. 2011 do 31. 12. 2011 nad zneskom 1.850,00 EUR bruto, plačilo zamudnih obresti od regresa za letni dopust za leto 2012 in 2013 pred 2. julijem ter od plač pred 19. v mesecu, denarnega povračila namesto reintegracije, ki presega 15.590,40 EUR) (VIII. točka izreka) in

- da se zavrže tožba v delu, ki se nanaša na plačilo plače za čas od 1. do 26. 3. 2011 (IX. točka izreka);

- da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 485,93 EUR, v primeru zamude skupaj z zamudnimi obrestmi (od zapadlosti do plačila), vse v roku 15 dni (X. točka izreka).

2. Tožena stranka vlaga pritožbo zoper ugodilni del navedene sodbe ter zoper odločitev o stroških v sklepu sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi tožene stranke v celoti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni ter tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, tožeči stranki pa naloži v plačilo stroške tega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku paricijskega roka do dne plačila. Tožena stranka meni, da je odločitev sodišča materialnopravno napačna.

Sodišče je v izpodbijani sodbi zmotno ugotovilo, da je bila tožeča stranka pri toženi stranki v delovnem razmerju od 1. 11. 2011 za nedoločen čas s polnim delovnim časom in od 1. 1. 2012 na delovnem mestu kreativni direktor in da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 5. 2013 nezakonita. Posledično je sodišče prve stopnje tožeči stranki prisodilo plačo, regres in denarno povračilo namesto reintegracije v višini 15.590,40 EUR. Taka ugotovitev sodišča je ne le  nepravilna, pač pa tudi protispisna, saj ugotovitev sodišča nima temelja v listinah v spisu. Sodišče prve stopnje je zmotno odločilo, da je tožba pravočasna, ker naj bi se avtorska pogodba iztekla 31. 5. 2013. Prezrlo je dokaze v spisu, tako sklenjene pogodbe kot tudi izpovedbe prič in zakonite zastopnice tožene stranke, iz katerih izhaja, da je tožnik delo kreativnega direktorja opravljal le na podlagi podjemne pogodbe, ki se je iztekla 31. 10. 2012. Tudi tožnik je izstavil račune samo do 31. 10. 2012 in dela kreativnega direktorja po urni postavki 11,20 kasneje ni več opravljal. Sodišče sploh ni ugotavljalo, katero delo in v katerem obdobju je tožnik opravljal. Povsem nekritično in v nasprotju z izvedenimi dokazi je kar pavšalno štelo, da je tožnik ves čas opravljal isto delo kreativnega direktorja. Tožeča stranka je bila že 31. 10. 2012 obveščena, da dela ni in da se pogodba ne more podaljševati, tako da je bilo sodelovanje končano z 31. 10. 2012 in nikakor ne z 31. 5. 2013, kot je to navedeno v obrazložitvi izpodbijane sodbe.

Sodišče pravilno ugotavlja, da je bila urna postavka za delo kreativnega direktorja dogovorjena s pogodbo v višini 11,20 EUR, kot sta zatrjevali tudi obe pravdni stranki. Protispisno in mimo listin v spisu, kot da jih ni in kar pavšalno, pa sodišče, kljub jasnim in različnim številkam v spisu, zaključi, da so računi, ki jih je izstavljala tožeča stranka od 1. 1. 2012 do 31. 10. 2012, računi za delo kreativnega direktorja po urni postavki 11,20 EUR. Računi za čas od 1. 1. 2012 do 30. 6. 2012 - torej za 6 mesecev, do konca meseca junija, imajo vsi urno postavko 11,21 EUR za enoto. Tudi račun za januar, četudi ima zapisan znesek 11,20 EUR, je dejansko obračunan po 11,21 EUR za enoto. Šest računov, ki jih je izdal tožnik, ni obračunanih po urni postavki 11,20 EUR. Zvišanje urne postavke, ko je tožnik delal kot tekstopisec do 30. 6. 2012, je pojasnila priča A.A.. Od dne 1. 7. 2012, ko sta pravdni stranki sklenili novo podjemno pogodbo za delovno mesto kreativnega direktorja, kjer je bila točno dogovorjena urna postavka 11,20 EUR, pa je tudi tožnik začel izdajati račune po urni postavki točno 11,20 EUR in do centa natančno. Priča B.B. je jasno izpovedala, da so se za urno postavko 11,20 EUR dogovorili ob tem, ko je tožnik postal kreativni direktor, pa tudi priča A.A. je povedala, da se je urna postavka spremenila, ko je postal tožnik kreativni direktor ter da sta se s tožnikom v začetku leta 2012 dogovarjala, da bi naredil vozniški izpit in je zato dobil dodatek v smislu motivacije, ki se je izplačeval le v času od  1. 1. 2012 do 30. 6. 2012. Sodišče sicer pravilno ugotavlja, da je bila tožeča stranka v času dela kreativnega direktorja upravičena do urne postavke 11,20 EUR, nato pa povsem zmotno in protispisno izpelje sklep, da pa je to obdobje od 1. 1. 2012 dalje, in ne šele od 10. 7. 2012 dalje do 31. 10. 2012, ker naj bi od tega dne izstavljala račune po urni postavki 11,20 EUR. To pa preprosto ni res, saj v računu za januar urna postavka dejansko znaša 11,21 EUR (že obrazloženo zgoraj in izračunano), pri računih za februar, marec, april, maj in junij pa je jasno zapisana 11,21. Torej je trditev sodišča sama s seboj v nasprotju, saj po eni strani kot nesporno ugotavlja, da je urna postavka za kreativnega direktorja 11,20 EUR in da je take račune izstavljal tudi tožnik, hkrati pa v nasprotju s to ugotovitvijo zmotno in protispisno ugotavlja, da je bilo to v času od 1. 1. 2012 dalje. Takega sklepanja sodišča ne potrjujejo ne izdani računi ne sklenjena podjemna pogodba ne izpovedbe prič. Sodišče je tako ravnalo arbitrarno in samovoljno, kot da teh listin ni v spisu, oziroma je tem listinam pripisalo drugo vsebino, kot pa to izhaja iz njih samih, zato je zagrešilo absolutno bistveno kršitev postopka iz 14. in 15. točke 2. odst. 339. člena ZPP v škodo tožene stranke.

Povsem materialno zmotno je sodišče tolmačilo 3. člen akta o sistemizaciji, ko je ugotovilo, da naj bi tožena stranka na delovnem mestu lahko zaposlila tudi delavca, ki ima dve stopnji nižjo izobrazbo. Kaj takega v 3. členu sploh ne piše in gre za absolutno kršitev iz 15. točke 2. odst. 339. člena ZPP, saj obstaja nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in med samimi temi listinami. Takšna interpretacija 3. člena s strani sodišča je zavajajoča. Tožena stranka ima sprejet akt o sistemizaciji delovnih mest in ima sistemizirani delovni mesti tekstopisec ter kreativni direktor. Za obe delovni mesti se zahteva visokošolska izobrazba ustrezne smeri in vozniški izpit B kategorije. V sprejetem opisu delovnega mesta je jasno določen pogoj iz 3. člena akta, da se zahteva samo VII. stopnja izobrazbe in za ti dve mesti ni predvidena različna stopnja izobrazbe. Za razliko od teh dveh mest pa je na delovnem mestu, ki ga zaseda A.A., predvidena tudi nižja stopnja izobrazbe, ki pa jo A.A. izpolnjuje, zato je napačna ugotovitev sodišča, da je tožena stranka dopuščala odstop od pogojev za zasedbo delovnega mesta, ki jih je določila za posamezno delovno mesto. To jasno izhaja iz opisa delovnega mesta, ki ga zaseda A.A.. Tožena stranka ima vse pogodbe o zaposlitvi sklenjene skladno z aktom o sistemizaciji delovnih mest in s pogoji, ki se za posamezno delovno mesto zahtevajo, saj ima pri nekaterih delovnih mestih določene različne stopnje izobrazbe, pri kreativnem direktorju pa ta pogoj v opisu delovnega mesta ni predviden. Sodišče je tako zagrešilo absolutno bistveno kršitev postopka iz 14. in 15. točke 2. odst. 339. člena ZPP. Ker ima tožeča stranka končano le srednješolsko izobrazbo (srednja ... šola, sedaj Gimnazija C.), sploh ne izpolnjuje pogojev za zaposlitev na tem delovnem mestu, za katerega se zahteva visokošolska izobrazba. Prav tako tožnik ni opravil vozniškega izpita B kategorije in tudi iz tega razloga ni izpolnjeval pogojev za zaposlitev na obeh delovnih mestih. Zato tožena stranka s tožečo stranko sploh ni mogla skleniti pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto kreativnega direktorja. Tožena stranka je tako ravnala zakonito, ko je s tožečo stranko sklenila delovršno pogodbo oziroma pogodbo o avtorskem delu. Zakon o delovnih razmerjih je v 20. členu (sedaj 22. člen ZDR-1) urejal pogoje za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je povsem zmotno uporabilo materialno pravo oziroma sploh ni uporabilo določb 20. oziroma 22. člena ZDR oz. ZDR-1, zato je sodba napačna in jo je potrebno spremeniti ter tožbeni zahtevek v celoti zavrniti.

Tožena stranka se je sklicevala tudi na že obstoječo sodno prakso in sicer na odločbo Višjega delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, opr. št. Pdp 562/2011, ki pa jo je sodišče pri svoji odločitvi kar prezrlo, češ da ne gre za enak primer, ker naj bi sodišče tam ugotovilo, da med strankama elementi delovnega razmerja niso obstajali, čeprav je v izpodbijani sodbi kot nesporno ugotovilo, da je tožena stranka sprejela in objavila akt o sistemizaciji in da tožnik ne izpolnjuje dveh pogojev za zasedbo delovnega mesta. Ker tožnik s strani delodajalca predpisanih pogojev za zasedbo delovnega mesta ni izpolnjeval, saj ima le V. stopnjo izobrazbe, ni moglo priti do obstoja delovnega razmerja na delovnem mestu kreativni direktor. Delo kreativnega direktorja je tožnik opravljal le od 1. 7. 2012 do 31. 10. 2012, torej le 4 mesece, zato tudi ni moglo priti do nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Šlo je le za odpoved avtorske pogodbe, ki sta jo sklenili pravdni stranki in je z zaključkom izvršitve naročenega dela prenehala 31. 5. 2013. Smiselno enako izhaja tudi iz obrazložitve sodne odločbe opr. št. VIII Ips 266/2009, 5. 9. 2011 (v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani VDSS, opr. št. Pdp 1167/2008), kjer je zapisano: „Tožena stranka ima sicer prav, ko opozarja, da je treba poleg elementov delovnega razmerja, dokazovati tudi izpolnjevanje pogojev za delovno razmerje na delovnem mestu v organiziranem procesu delodajalca. Vendar je tožnik izpolnjevanje teh pogojev dokazal. Če bi tožena stranka menila drugače, bi morala v postopku zatrjevati, da za takšno delo ni usposobljen in da ne izpolnjuje preostalih pogojev za zasedbo delovnega mesta iz splošnega akta tožene stranke.“

Tožena stranka v celoti izpodbija ugotovitev v izpodbijani sodbi, da je imelo razmerje med strankama vse elemente delovnega razmerja, ker je napačna in nima opore v izvedenih dokazih. Sodišče je pri ugotavljanju delovnega razmerja pri svoji odločitvi povsem prezrlo naslednja sicer v dokaznem postopku ugotovljena dejstva:

- tožnik v času od 1. 3. 2013 do 26. 3. 2013 ni delal pri toženi stranki, sam je torej lahko odločal, kdaj bo delal in tudi glede trajanja odsotnosti je bil samostojen, tudi priča D.D. je povedala, da tožnika ni videla vsak dan v pisarni;

- tožnik sicer trdi, da je bil na poročnem potovanju in da je koristil dopust, vendar ni imel nobenega dopusta, saj je imel sklenjeno avtorsko pogodbo in je bila edina njegova naloga, da v roku, ki ga je postavil naročnik, opravi naročeno delo, zato je ugotovitev sodišča, da je koristil dopust, povsem napačna, poleg tega pa tožnik ni dokazal, da je bil res na poročnem potovanju - lahko je tudi opravljal delo kjerkoli in za kateregakoli naročnika, saj je bil samostojen glede tega, kdaj bo delo opravil;

- tožnik je sam izpovedal, da je delal tudi doma, da je delal oziroma kaj na roke napisal tudi v kakšni gostilni (str. 4 zapisnika) - torej si je delo organiziral sam, kot je izpovedala tudi priča B.B. (str. 6 zapisnika), sam pa v tožbi trdi, da je delal po določenem urniku od 9.00 ure do 17. ure;

- da je delal na svojem računalniku, so potrdile tudi zaslišane priče, pri čemer sta priči E.E. in B.B. pojasnili, zakaj je delal tudi na računalniku v lasti tožene stranke (ker so vsakokrat z virusi na njegovem računalniku okužili celotno mrežo in vse računalnike v mreži podjetja);

- tožnik je delal s svojim GSM telefonom;

- da je imel z naročniki neposreden stik (str. 4 zapisnika) in je bil pri svojem delu samostojen, ni pa delal po navodilih in pod nadzorom tožene stranke, izhaja tudi iz izpovedi A.A., ki je pojasnil, da je funkcija kreativnega direktorja popolnoma samostojna funkcija, da mu ni dajal nobenih navodil (str. 9 zapisnika);

- tožnik je izstavil tudi račun ... neki drugi stranki, to dejstvo je neprerekano, tožnik pa računa s to številko ni dostavil, torej je delal tudi za druge naročnike v istem času preko avtorskih pogodb oziroma začasna dela za agencije;

- tožnik je avtorske honorarje res dobival mesečno, a le zaradi načina obračunavanja avtorskih honorarjev, ki je utečeno v podjetju (1x mesečno) - to je tožeča stranka pojasnila v vlogah, tožnikova pogodba ali način izplačila pa ni  nobena izjema glede na druge avtorske pogodbe, zato tudi sam način izplačila ne dokazuje elementa delovnega razmerja.

Sodišče je pri svoji odločitvi povsem prezrlo specifiko delovnega procesa in vrsto dejavnosti, s katero se ukvarja tožena stranka. Sodišče v konkretnem primeru ni upoštevalo cele vrste dejanskih okoliščin, na podlagi katerih se razmerje, v katerem se opravlja delo, lahko označi kot delovno razmerje ali kot neko drugo (civilnopravno) razmerje. V pogodbenem razmerju s tožečo stranko ni elementov delovnega razmerja, zato pogodbeno razmerje ne more biti opredeljeno kot delovno razmerje, tožnik, ki je opravljal delo, pa ne more biti deležen delovnopravnega varstva. Sodišče bi pri svoji odločitvi moralo upoštevati tudi priporočilo F. št. ... o delovnem razmerju iz leta 2006. Tožeča stranka je sama v vlogah navajala, da je bila pri delu samostojna, da je zastopala in predstavljala toženo stranko v odnosu do njenih naročnikov in javnosti, da je nadzirala in usmerjala kreativna in produkcijska dela tožene stranke, vodila in usklajevala je ekipo, vodila sestanke, koordinacije z namenom izdelave kreativnih strategij, predstavljala projekte naročnikom in v okviru svojih pristojnosti tudi predstavljala toženo stranko v profesionalni in ostalih javnostih. Glede na navedbe same tožeče stranke je povsem jasno, da je bila pri delu samostojna in ni bila v podrejenem položaju, ni delala po navodilih tožene stranke, ni bila nadzorovana s strani tožene stranke.

Sodišče je v izpodbijani sodbi (tč. 8) navedlo, da v celoti poklanja vero v celotno izpoved priče G.G., vendar pa pri odločitvi ni v celoti upoštevalo njene izjave, pač pa le njen iztrgan del. Sodišče ni napravilo dokazne ocene izpovedbe G.G. v odnosu na trditve tožnika (njegova tožba, prvi stavek), da je „dela kreativnega direktorja opravljal od 1. 11. 2011 do 31. 5. 2013“. Tožnik je ves čas postopka, tako v svojih vlogah kot tudi v svoji izpovedbi, trdil, da je ves čas delal kot kreativni direktor in da dela tekstopisca nikoli ni opravljal. Sodišče bi moralo pri presoji verodostojnosti tožnika upoštevati tudi neprerekane in dokazane okoliščine, da je praktično ponarejal listine, saj je bil izbrisan iz registra kot s.p. in se je še vedno v pravnem prometu predstavljal kot s.p., sklepal pogodbe kot s.p., čeprav je jasno vedel, da je zaradi kršenja finančnih predpisov in neoddaje letnih poročil izbrisan iz registra, saj je bil proti njemu uveden tudi postopek o prekršku. Priča G.G. je bila pri toženi stranki zaposlena prav v istem obdobju (od 2011 do 2013) kot tožnik in je povsem jasno izpovedala: „Pri svojem delu sem sodelovala s tožnikom, ki je bil tekstopisec, delal pa je tudi v kreativi.“ Tudi vse druge priče so izpovedale smiselno enako, vse pogodbe se praktično skladajo z izpovedbami oziroma niso z njimi v nasprotju. Edini, ki trdi drugače, je tožnik, pa vendar mu sodišče povsem nekritično verjame, tega niti ne obrazloži. Tako je sodišče pri odločanju v škodo tožene stranke kršilo 8. člen ZPP, saj ni odločilo na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi napravilo dokazni sklep.

Povsem napačna je ugotovitev sodišča, da je status tožnikovega s.p. povezan s prekinitvijo njegovega statusa kreativnega direktorja, saj je bil tožnik iz registra kot s.p. izbrisan že 11. 7. 2011. Podjemna pogodba za delo kreativnega direktorja naj bi sicer veljala do konca leta 2012, ker pa je tožena stranka izgubila velik del posla, je bila pogodba končana že z 31. 10. 2012 in sicer z zaključkom del v teku. Iz kasnejših avtorskih pogodb pa je tudi razvidno, da je tožeča stranka za naprej pridobivala naročila izključno iz naslova enega samega partnerja toženega podjetja, to je H., I.. Že iz tega je razvidno, da tožnik ni delal kot kreativni direktor, saj bi kot tak moral pokrivati vse partnerje toženega podjetja, pa jih ni, saj je v tem času delal kot tekstopisec. Sodišče pa je napačno povzelo izpovedbo A.A., saj je izpovedoval glede obdobja, ko je tožnik po podjemni pogodbi delal kot kreativni direktor in ne ko je delal kot tekstopisec. Sodišče očitno v izpodbijani sodbi ne loči, kaj je delo tekstopisca, čeprav se v spisih nahaja opis delovnega mesta s podrobnimi nalogami. Tekstopisci redno sodelujejo pri končni montaži, saj je tekstopisec tudi urednik vsebine, ni pa kreativni direktor. Razlika med tekstopiscem in kreativnim direktorjem je v branži znana in distinktivna. Tožnik je bil v konkretnem primeru prisoten pri montaži kot tekstopisec oziroma copywriter in ne kot kreativni direktor. Napisal je vsebino in jo v montaži z montažerjem dooblikoval v smiselno celoto, kar je delo tekstopisca - urednika oglaševanja.  Zmotna je ugotovitev sodišča, ki nima opore v izvedenih dokazih, da je spletna stran tržna kategorija za toženo stranko, kar ni res in se ne sklada z dejanskim stanjem. Tožena stranka nima spletne trgovine in ni medij. Napačno je razumevanje, da je bila spletna stran odraz pravega stanja. To je tudi potrdila G.G., ki pa ji je sodišče poklonilo vso vero, vendar pa pri tem tokrat ni pojasnilo, zakaj G.G. v tem delu izpovedi ne verjame. Kot je bilo jasno rečeno s strani A.A. in E.E., se spletna stran največkrat uporablja kot pomožni vir informacij za potencialne naročnike, s katerimi je bil konkreten kontakt že vzpostavljen. Prav tako noben od naročnikov ne pogojuje sodelovanja s tem, da ima podjetje svojo spletno stran. Tudi tožnik je bil napisan še vse do 19. 8. 2013, čeprav je z avtorsko pogodbo delo končal 31. 5. 2013. Sodišče je dejansko stanje zmotno ugotovilo, ko je štelo, da tožena stranka brez kreativnega direktorja in tekstopisca ne bi mogla izvajati delovnega procesa. V sistemizaciji ima tožeča stranka opredeljena vsa možna delovna mesta za svojo stroko. Ni pa rečeno, da so vsa mesta vedno zasedena. Odvisno je od naročil, ki jih podjetje priskrbi, zato se struktura spreminja v skladu s tem in možnim obsegom posla. Posebej značilna in potrebna je fleksibilnost podjetja v kreativnem delu podjetja, vse pa je odvisno od vrste naročil. Pomladi 2011 so se v podjetju pokazale možnosti za sodelovanje z večjim naročnikom, zato je podjetje sklenilo pogodbo s tožečo stranko, ki je predvidevala zahtevnost dela kreativnega direktorja. Tožeča stranka je v tem videla priložnost in je to strinjanje izrazila s podpisom nove pogodbe, ki je stopila v veljavo 1. 7. 2012. Od takrat pa do 31. 10. 2012, ko je pogodba z dokončanjem del (in pred iztekom, predvidenim 31. 12. 2012) prenehala veljati. Posel ni bil pridobljen, odšlo pa je kar nekaj pomembnih naročnikov, ki so predstavljali preživetje podjetja v takratnem obsegu. Za to je tožnik vedel, saj mu je direktorica tožene stranke B.B. to ustno povedala že pred nameravanim iztekom pogodbe, torej pred 31. 10. 2012. Če drži tolmačenje sodišča, da je tožeča stranka sklepala nepravilne pogodbe, potem pa je kot datum odpovedi potrebno navesti 31. 10. 2012 in nikakor datuma, ki ga navaja sodišče.

V posledici zmotne uporabe materialnega prava ter napačne ugotovitve dejanskega stanja je tako v celoti nezakonit tudi del sodbe, ki tožniku prisoja plačilo plač, davkov in prispevkov, regresa ter denarnega povračila v višini 8 mesečnih plač. Takšna odločitev je zmotna tudi po višini, saj je povsem v nasprotju z veljavnim aktom o sistemizaciji in tam določenimi plačnimi pogoji, saj sodišče hkrati ugotavlja, da je akt veljavno sprejet. Delovna mesta so razvrščena v tarifne in plačilne razrede, izpodbijana sodba pa tega sploh ne upošteva, kot da akta sploh ni. Tako je podana bistvena kršitev postopka iz 14. in 15. točke 2. odst. 339. točke ZPP.

Prav tako je sodba povsem neutemeljena glede plačila 8 mesečnih plač, saj prisojena plača sploh ni skladna z aktom o sistemizaciji, ker je sodišče zmotno vzelo bruto znesek plačila po podjemni pogodbi kar kot znesek neto plače, kar je skregano z vsemi zakonskimi določili in veljavnim aktom o sistemizaciji. Sodišče povsem prezre okoliščino, da je nenavadno, da nezaposlena oseba kot je tožnik sploh ne išče zaposlitve preko zavoda za zaposlovanje. Zakon nalaga, da se mora vsak brezposelni evidentirati na zavodu. Sodišče tudi povsem nekritično prezre nesporno dejstvo, da ima tožnik zgolj V. stopnjo izobrazbe in nima vozniškega izpita, zaradi česar so izključno na njegovi strani razlogi, zakaj ne najde zaposlitve (verjetno za kreativnega direktorja), nikakor pa razlogi za to niso na strani tožene stranke. Tožnik seveda ne more dobiti zaposlitve za dela, za katera se zahteva VII. stopnja izobrazbe, pa tudi vozniški izpit se zahteva že skoraj za vsako delovno mesto. Tožnik sploh ni ne trdil ne dokazal, da sploh išče delo in kakšno delo,  povedal je, da se na zavod za zaposlovanje sploh ni prijavil. Vse te okoliščine bi moralo sodišče upoštevati, ko se je odločalo o višini ustreznega povračila, in ker jih ni, je tudi iz tega razloga odločitev nezakonita.

3. Tožeča stranka pravočasno podaja odgovor na pritožbo tožene stranke, s katerim zavrača vse njene navedbe kot neutemeljene in predlaga, da sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje ter toženi stranki naloži v plačilo stroške postopka tožeče stranke.

Navaja, da se je tožena stranka sicer za potrebe te pravde sklicevala na svoj akt o sistemizaciji, češ da zaradi njegovih določb tožene stranke ni mogla zaposliti, a je šlo pri tem za čisto sprenevedanje. Tožena stranka akta o sistemizaciji tožeči stranki ni nikoli niti omenila, še manj ji ga dala na vpogled, še posebej pa ni nikoli navedla, da je ne more zaposliti, ker naj ne bi izpolnjevala pogojev, ki jih za zaposlitev določa akt o sistemizaciji. Dejstvo je, da je tožena stranka tožečo stranko „zaposlila“ na delovnem mestu sprva tekstopisca, nato pa kot kreativnega direktorja (čeprav na podlagi pogodb civilnega prava) in pri tem ni nikoli postavljala kot pogoj za opravljanje dela stopnje izobrazbe ali vozniškega izpita. Tožena stranka je tudi svojim poslovnim partnerjem ves čas vtoževanega obdobja predstavljala tožečo stranko kot svojega kreativnega direktorja (kar dokazujejo tudi printi spletnih strani tožeče stranke), predvsem pa ji je ves čas zaupala to funkcijo, ki jo je tožeča stranka tudi opravljala. Pritožbena trditev, da je bila tožeča stranka že 31. 10. 2012 obveščena, da dela ni in da se pogodba ne more podaljševati, pa je ne le nedokazana, temveč očitno neutemeljena, glede na to, da je tožeča stranka nesporno do 31. 5. 2013 opravljala delo za toženo stranko. Resda po 31. 10. 2012 na podlagi različnih avtorskih pogodb in podjemne pogodbe, kar pa ne spreminja dejstva, da je tudi po 31. 10. 2012 opravljala istovrstno delo, kot ga je prej po podjemni pogodbi, na enak način, v enakem delovnem procesu, kar je tekom prvostopenjskega postopka tudi dokazano. Tožena stranka namreč skuša (sicer povsem nesubstancirano) utemeljiti, da razlika v enem centu dokazuje, da je tožeča stranka pričela opravljati delo kreativnega direktorja šele 1. 7. 2012 in ne 1.11. 2011 kot je zatrjevala tožeča stranka oziroma ne 1. 1. 2012 kot je ugotovilo sodišče, pri čemer gre za en cent manj in ne več, čeprav gre za višje kategorizirano delovno mesto. Tožena stranka skuša torej v pritožbi povedati, da je tožeča stranka, dokler je izdajala račune za 11,21 EUR, opravljala delo tekstopisca (kar je nižje kategorizirano delovno mesto), potem ko je začela obračunavati 11,20 EUR, pa je opravljala delo kreativnega direktorja. Takšen zaključek že iz izkustvenega vidika ni logičen. Pri tem velja dodati, da če znesek 1.950,00 EUR deliš s 174 urami, znaša urna postavka na tri decimalke 11,206 EUR, kar je sicer lahko zaokroženo na 11,21 EUR. Gre le za matematični izračun, ki vse do te pravde in tudi do pritožbe ni bil sporen. Urno postavko, ki je bila podlaga izračunani bruto mesečni plači, je izhajala iz listinske dokumentacije. Tožena stranka se je v svojih vlogah opredeljevala le do urnih postavk 11,20 EUR in 10,63 EUR, pri čemer je sama izrecno navedla, da z dvigom urne postavke (t.j. iz 10,63 na 11,20) dokazuje prevzem bolje plačanega in zahtevnega dela (t.j. kreativnega direktorja namesto dela tekstopisca). Sodišče je temu stališču tožene stranke sledilo in ugotovilo, da je tožena stranka pričela izplačevati opravljeno delo po višji urni postavki za delo kreativnega direktorja, kot bolje plačanega in zahtevnejšega dela od dela tekstopisca. Vse do pritožbe urna postavka 11,21 EUR namesto 11,20 EUR ni bila predmet presoje, kar je tudi logično, saj se to ni niti zatrjevalo, ker očitno ni bilo pravno relevantno. Ne nazadnje pa je tudi zakonita zastopnica tožene stranke B.B. izrecno na vprašanje sodišča, kdaj je bila dogovorjena urna postavka v višini 11,20 EUR, izpovedala, da je bilo to dogovorjeno ob tem, ko je tožnik postal kreativni direktor. Glede na to, da je bilo delo za mesec januar 2012 že obračunano po urni postavki 11,20 EUR, je torej jasno dvoje: da je tožnik od tedaj dalje opravljal delo kreativnega direktorja in da je najmanj od tedaj dalje upravičen, da se mu obračuna nadomestilo plače v višini povprečne bruto mesečne plače v višini 1.948,80 EUR. Glede na navedeno je pritožbeni očitek protispisnosti očitno neutemeljen.

Tožeča stranka vztraja pri tem, da akt o sistemizaciji ni bil objavljen, saj so bile navedbe prič o kraju in datumu objave tako nejasne in obenem kontradiktorne, da iz njih nikakor ni bilo mogoče sprejeti zaključka, da je bil akt dejansko objavljen 23. 8. 2011 na oglasni deski v prostorih družbe. Zgolj podrejeno, v kolikor bi pritožbeno sodišče pritrdilo prvostopenjskemu sodišču, da je bil akt objavljen in je zato veljaven, je treba upoštevati, da je v 3. členu tega akta navedeno, da se za sklenitev delovnega razmerja kot pogoj lahko postavijo različne stopnje izobrazbe, vendar največ dve zaporedni stopnji strokovne izobrazbe, pri čemer ima višja stopnja izobrazbe prednost pri izbiri. Ta določba je izrecno vezana na sklenitev delovnega razmerja in ne na kvalificiranje pogojev pri posameznih opisih delovnih mest. Ratio te določbe ni v določitvi načina sistemiziranja delovnih mest, temveč v določitvi, kateri pogoji so relevantni za opravljanje dela na posameznem delovnem mestu. To so vrsta in stopnja strokovne izobrazbe, dodatna znanja in delovne izkušnje. Pri tem velja le dodati, da vozniški izpit očitno ni relevanten pogoj za opravljanje dela, saj kot drugo funkcionalno znanje ni mišljen niti pod vrsto in stopnjo strokovne izobrazbe niti pod dodatna znanja glede na izrecno pojasnjevalno vsebino določbe 3. člena akta o sistemizaciji. Tožeča stranka pa je tako določene pogoje akta o sistemizaciji dejansko izpolnjevala. Sodišče je na podlagi vseh izvedenih dokazov sprejelo povsem pravilen zaključek, da je tožena stranka kot močnejša stranka v delovnem razmerju izrabila svoj položaj in s tožečo stranko sklepala pogodbe civilnega prava le zaradi tega, da bi se izognila sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ter vzpostavitvi delovnega razmerja. Tožeča stranka je delovno razmerje s tožečo stranko vzpostavljala in ohranjala na osnovi pogodb civilnega prava, kljub temu da je tožeča stranka zanjo opravljala delo kot zaposleni v organiziranem delovnem procesu tožene stranke, v polnem delovnem času, za plačilo, osebno, nepretrgoma in po navodilih ter pod nadzorom tožene stranke. Tožena stranka je s tem, ko je s tožnikom sklepala v strnjenem obdobju od 1. 11. 2011 do 31. 5. 2013 civilnopravne pogodbe namesto pogodbe o zaposlitvi grobo kršila določbe ZDR, nenadno prenehanje sodelovanja zaradi poslovnih razlogov pa kaže na njeno očitno samovoljo v dvostranskem razmerju.

Glede višine odškodnine je sodišče sledilo sodni praksi. Tožena stranka je sama predlagala sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in tega ni prerekala. Sedaj v pritožbi podaja pritožbene novote, ki niso pravno upoštevne. Kot je tožeča stranka pojasnila tudi zaslišana na naroku, je skušala tožena stranka vse od sprožitve tega postopka dalje na vsak način diskreditirati tožnika tudi pri drugih oglaševalskih agencijah. To dokazujejo poizvedbe, ki jih je tožena stranka pošiljala tretjim npr. Agenciji J. in jih je sama predložila kot dokaz. S tem je tožniku povzročila izjemno škodo, saj mu je otežila možnost zaposlitve v oglaševalskem sektorju. Vendar pa je treba pri višini odškodnine zaradi sodne razveze pogodb o zaposlitvi predvsem upoštevati, da je bil tožnikov socialni položaj zaradi nepredvidenega nenadnega prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki zelo ogrožen, saj je bil brez sredstev, ker pa ni bil v formalnem delovnem razmerju in mu posledično ni prenehala pogodba o zaposlitvi na način, ki bi mu zagotovil varstvo za čas brezposelnosti, in ni bil upravičen do nadomestila za brezposelnost. Prav tako ni prejel odpravnine, do katere bi bil upravičen, če bi mu tožena stranka odpovedala pogodbo iz poslovnega razloga. Tožnik si kljub prizadevanju ni uspel najti druge zaposlitve, saj v tem času ni bilo nobenih povpraševanj po tekstopiscih, kreativnih direktorjih ali sorodnih kadrih v oglaševalskem sektorju, zato se je novembra 2013 odločil, da bo ponovno poskusil poslovno priložnost kot samostojni podjetnik.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa v mejah razlogov, ki jih je uveljavljala pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev pravil pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti in na katere se sklicuje tudi tožena stranka v pritožbi, ni storilo, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ni utemeljen. Izpodbijana sodba namreč vsebuje razloge glede obstoja vseh elementov delovnega razmerja in glede drugih odločilnih dejstev, ki niso nejasni in med seboj niso v nasprotju. Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe in sklepa lahko preizkusilo. Neutemeljen je tudi očitek bistvene kršitve določb postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj o odločilnih dejstvih ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. To velja tako glede očitkov v zvezi z vprašanjem urne postavke za delo kreativnega direktorja (11,20 ali 11,21 EUR) kot tudi glede zaključkov v zvezi z uporabo 3. člena in drugih določb akta o sistemizaciji, izpolnjevanjem pogojev za zasedbo delovnega mesta in višino plače oziroma osnove za določitev povračila zaradi sodne razveze, ki jih izrecno izpostavlja pritožba. S temi pritožbenimi navedbami tožena stranka, ki na več mestih uveljavlja tako bistveno kršitev po 14. kot po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, v bistvu izraža nestrinjanje z dejanskimi ugotovitvami in pravno presojo sodišča prve stopnje, kar po vsebini pomeni uveljavljanje preostalih dveh pritožbenih razlogov, ki pa je prav tako neutemeljeno, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

7. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je tožba vložena pravočasno. Delavec lahko v času zaposlitve pri delodajalcu (na podlagi avtorskih ali podjemnih pogodb) po postopku, predpisanem v prvem in drugem odstavku 200. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013, ZDR-1), zahteva od delodajalca priznanje obstoja delovnega razmerja, če meni, da so podani vsi elementi delovnega razmerja in izpolnjeni pogoji za opravljanje dela v organiziranem delovnem procesu delodajalca in nato v predpisanih rokih uveljavlja sodno varstvo. Po prenehanju zaposlitve pri delodajalcu pa lahko delavec uveljavlja obstoj in nezakonitost prenehanja dela pri delodajalcu neposredno pred sodiščem v skladu z določbo 3. odstavka 200. člena ZDR-1 v 30 dneh, odkar je izvedel za prenehanje delovnega razmerja. Zato je sodišče prve stopnje na tej podlagi pravilno presodilo, da je tožeča stranka glede na dejstvo, da je do 31. 5. 2013 opravljala delo za toženo stranko, tožbo vložila pravočasno (to je 28. 6. 2013), tako da so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene, kar velja zlasti za stališče, da naj bi bil tožnik že 31. 10. 2012 seznanjen s prenehanjem dela po podjemni pogodbi oziroma s tem, da pogodbe ne bo mogoče podaljševati, ker dela ni, zaradi česar bi bila tožba pravočasna le, če bi bila vložena v 30 dneh po navedenem dnevu. Dejstvo je namreč, da je tožnik z delom pri toženi stranki nadaljeval tudi po tem datumu in ga opravljal vse do 31. 5. 2013 na podlagi avtorskih pogodb, ki so se sklepale mesečno, opravljal pa je enako delo (kreativnega direktorja) kot do tedaj.

8. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožnik opravljal delo za toženo stranko na podlagi delovršne pogodbe z dne 10. 11. 2011, ki jo je sklenil kot samostojni podjetnik. Na podlagi te pogodbe je v času od 1. 11. 2011 do 31. 12. 2011 opravljal delo tekstopisca, dogovorjeno plačilo za 174 ur pa je znašalo 1.850,00 EUR mesečno (10,6322 EUR na uro). Iz pogodbe izhaja opis dela starejši tekstopisec, določeno pa je, da izvajalec delo opravlja osebno po navodilih naročnika, da bo prevzeto delo opravil samostojno v svojem imenu in za svoj račun, delo pa bo opravljeno na odgovornost naročnika in sodi v okvir dejavnosti naročnika. Druga delovršna pogodba, sklenjena med tožnikom in toženo stranko, pa je bila sklenjena 29. 6. 2012 za delo kreativni direktor za čas od 1. 7. 2012 do konca leta 2012 oziroma do zaključka začetih projektov ali sklenitve nove pogodbe 30 dni pred iztekom veljave, s poskusno dobo 3 mesecev. V tej pogodbi je bilo dogovorjeno plačilo 11,20 EUR bruto na uro in določen natančen opis del in nalog kreativni direktor, ki je v zvezi z delom odgovoren direktorju oziroma izvršnemu kreativnemu direktorju. V vmesnem obdobju je tožnik, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, opravljal delo kreativnega direktorja pri toženi stranki, kar dokazujejo zlasti računi tožeče stranke, ki jih je izstavljala za opravljeno delo po vrednosti ure 11,20 oz. 11,21 EUR na uro, pa tudi izpoved zakonite zastopnice tožene stranke, ki je pojasnila, da sta se stranki dogovorili za plačilo 11,20 EUR na uro ob tem, ko je tožnik postal kreativni direktor, ter izpovedi priče G.G. in samega tožnika. Pri tem neznatna razlika v urni postavki, ki jo izpostavlja tožena stranka v pritožbi, nedvomno ni pomembna in so očitki glede protispisnosti neutemeljeni, pa tudi dokazna ocena sodišča prve stopnje je prepričljiva in logična in jo izvedeni dokazi potrjujejo. Zato ni nikakršne podlage za stališče, za katerega se zavzema tožena stranka, da naj bi tožnik v času do sklenitve druge delovršne pogodbe opravljal delo tekstopisca (z višjo urno postavko zaradi domnevne motivacije, zato da bi tožnik opravil vozniški izpit). To niti ni bistveno, saj je sodišče prve stopnje za obdobje do 1. 7. 2012 tožniku priznalo le bruto plačo po postavki 11,20, kolikor je tožena stranka tožniku tako ali tako že plačala po izstavljenih računih.

Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je tožnik tudi v obdobju pred sklenitvijo delovršne pogodbe za delo kreativnega direktorja, pa tudi po njenem izteku od 1. 11. 2012 dalje, ko je imel s toženo stranko sklenjenih več avtorskih pogodb, opravljal naloge kreativnega direktorja, kot je izpovedal tožnik. Pri presoji, kakšno delo je tožnik v tem obdobju opravljal, je sodišče prve stopnje ustrezno upoštevalo tudi vsebino dela kreativnega direktorja, ki izhaja iz opisa del in nalog ter izpovedi prič A.A., G.G. in zakonite zastopnice, pa tudi dejstvo, da je tožena stranka sama na spletni strani tožnika predstavljala kot kreativnega direktorja. Pri tem nedvomno ni odločilno, da je tožnik po avtorskih pogodbah po 1. 11. 2012 pridobival naročila le glede enega partnerja tožene stranke, saj to dejstvo samo po sebi ne pomeni, da ni delal kot kreativni direktor, ampak kot tekstopisec.

9. Po oceni izvedenih dokazov je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da v obravnavanem pravnem razmerju med pravdnima strankama obstajajo elementi delovnega razmerja, zaradi česar se domneva njegov obstoj. Ugotovilo je, da je tožnik, ki je za toženo stranko delal kot tekstopisec oziroma kreativni direktor kot samostojni podjetnik na podlagi delovršnih pogodb in nato na podlagi avtorskih pogodb, opravljal enaka dela kot redno zaposleni delavci. Delo je opravljal osebno in nepretrgano ter bil vključen v organiziran delovni proces pri toženi stranki, ki je zagotavljala sredstva za delo, prostore, računalnik in prevoze. Sodišče prve stopnje je pravilno izpostavilo zlasti dejstvo, da ima tožena stranka v aktu o sistemizaciji sistemizirano tako delovno mesto tekstopisca kot delovno mesto kreativnega direktorja (pri čemer je v opisu delovnega mesta tekstopisca navedeno, da ima možnost napredovanja na delovno mesto kreativnega direktorja), dela in naloge, ki sta jih stranki določili v obeh delovršnih pogodbah pa so identične nalogam po opisih obeh sistemiziranih delovnih mest. Tožnik je delo opravljal od 1. 11. 2011 do 31. 5. 2013 nepretrgoma, razen v času od 1. 3. 2013 do 26. 3. 2013, ko je bil na poročnem potovanju in na dopustu. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno izpodbija ugotovitev, da je imelo razmerje med strankama vse elemente delovnega razmerja, pri čemer izpostavlja nebistvene okoliščine kot npr. da je tožnik delal tudi doma na svojem računalniku, s svojim GSM, da si je delo organiziral sam, čeprav trdi, da je delal po določenem urniku od 9.00 do 17. ure, da je imel z naročniki neposreden stik in je bil pri svojem delu samostojen in ni delal po navodilih in pod nadzorom tožene stranke (ker je A.A. pojasnil, da je funkcija kreativnega direktorja popolnoma samostojna funkcija in mu ni dajal nobenih navodil), da tožnik ni dokazal, da je bil na poročnem potovanju, glede odsotnosti pa je bil samostojen (ker ga sodelavka D.D. ni videla vsak dan v pisarni). Že ob upoštevanju narave dela kreativnega direktorja oz. tekstopisca, kot so ga opisali tožnik in priče, oziroma kot izhaja iz opisov del, je jasno, da so tovrstni ugovori brezpredmetni in nikakor ne kažejo na to, da pogodbeno razmerje med tožnikom in toženo stranko ne bi vsebovalo vseh elementov delovnega razmerja, ki jih je pravilno ugotovilo in natančno obrazložilo sodišče prve stopnje. Z dokazno oceno sodišča prve stopnje se pritožbeno sodišče strinja in sprejema razloge, ki jih je v utemeljitev teh svojih ugotovitev navedlo v obrazložitvi izpodbijane sodbe.

10. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ob navedenih ugotovitvah štelo, da so podani vsi elementi delovnega razmerja, ki so določeni v prvem odstavku 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl. - ZDR) in ugodilo tožbenemu zahtevku za priznanje obstoja delovnega razmerja za obdobje, ko je tožnik na podlagi delovršnih in avtorskih pogodb opravljal delo tekstopisca in kreativnega direktorja pri toženi stranki. Prvi odstavek 4. člena ZDR namreč delovno razmerje opredeljuje kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Podlago za ugoditev temu delu tožbenega zahtevka pa je sodišče prve stopnje imelo tudi v določbi drugega odstavka 11. člena ZDR, ki določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom ZDR v povezavi z 20. oziroma 52. členom ZDR. ZDR ne glede na formalno obliko razmerja vzpostavlja domnevo, da obstaja delovno razmerje, če obstojijo elementi delovnega razmerja, saj 16. člen ZDR določa, da se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Vsebinsko enake določbe vsebuje tudi Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 – ZDR-1), ki je začel veljati 12. 4. 2013, in sicer v 4., 13., 18. členu ter v 22. in 54. členu. Avtonomija strank torej ni neomejena, kar potrjuje tudi sodna praksa (na primer v sodbah Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 266/2009 z dne 5. 9. 2011 in opr. št. VIII Ips 321/2009 z dne 6. 9. 2011).

11. Sodišče je na podlagi vseh izvedenih dokazov sprejelo povsem pravilen zaključek, da je tožena stranka kot močnejša stranka v delovnem razmerju izrabila svoj položaj in s tožnikom sklepala pogodbe civilnega prava le zaradi tega, da bi se izognila sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ter vzpostavitvi delovnega razmerja. Tožnik je delovno razmerje s toženo stranko vzpostavljal in ohranjal na osnovi pogodb civilnega prava, kljub temu da je tožnik zanjo opravljal delo kot zaposleni v organiziranem delovnem procesu tožene stranke, v polnem delovnem času, za plačilo, osebno, nepretrgoma in po navodilih ter pod nadzorom tožene stranke. Tožena stranka je s tem, ko je s tožnikom sklepala v strnjenem obdobju od 1. 11. 2011 do 31. 5. 2013 civilnopravne pogodbe namesto pogodbe o zaposlitvi, kršila določbe ZDR.

12. Tožena stranka kot bistveno izpostavlja neizpolnjevanje pogoja strokovne izobrazbe na strani tožnika. Res je sicer, da je v aktu o sistemizaciji tožene stranke tako za delovno mesto tekstopisca kot za delovno mesto kreativnega direktorja predvidena VII. stopnja strokovne izobrazbe, ki je tožnik nima, saj ima le V. stopnjo. Vendar pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da v tožnikovem primeru to ne more biti ovira za priznanje obstoja delovnega razmerja, ker so dokazani vsi elementi delovnega razmerja in ker je tožena stranka potem, ko je s tožnikom že sodelovala, vedela, kakšno izobrazbo ima tožnik in da nima vozniškega dovoljenja, pa je kljub temu z njim sklenila podjemno pogodbo za opravljanje del kreativnega direktorja za povsem enaka dela z enakimi pooblastili in odgovornostmi, kot so določene za sistemizirano delovno mesto kreativnega direktorja. Pritožba sicer utemeljeno opozarja na neustrezno razlago določbe 3. člena Akta o sistemizaciji, saj je sodišče prve stopnje res štelo, da naj bi iz te določbe izhajalo, da se na delovnem mestu lahko zaposli tudi delavec, ki ima za dve stopnji nižjo izobrazbo, kar ne drži, saj ta določba le omogoča določitev alternativne izobrazbe (največ dve zaporedni stopnji strokovne izobrazbe) za posamezna delovna mesta v splošnem aktu, ki pa za delovno mesto kreativnega direktorja ni predvidena. Dejstvo pa je, da tudi za delovno mesto izvršnega kreativnega direktorja ni predvidena alternativna izobrazba, ampak le VII. stopnja strokovne izobrazbe (kot izhaja iz opisa tega delovnega mesta kot priloge k aktu o sistemizaciji tožene stranke – B 24), zato pritožba neutemeljeno graja pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje glede izvršnega kreativnega direktorja A.A., s katerim je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi kljub neizpolnjevanju pogoja izobrazbe. Listine v spisu, ki jih je sodišču predložila tožena stranka, torej ne potrjujejo njene trditve, da je na delovnem mestu, ki ga zaseda A.A., predvidena tudi nižja stopnja izobrazbe, ki pa jo A.A. izpolnjuje, oziroma da ima tožena stranka vse pogodbe o zaposlitvi sklenjene skladno z aktom o sistemizaciji delovnih mest in s pogoji, ki se za posamezna delovna mesta zahtevajo. Sicer pa so pritožbeni očitki v zvezi z navedenim vprašanjem neutemeljeni, kar velja tudi za očitek, da sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo odločitve v zadevi opr. št. Pdp 562/2011, glede katere je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da ne gre za primer, ki bi bil povsem identičen temu sporu, ker je v tem primeru sodišče ugotovilo, da med strankama elementi delovnega razmerja niso obstajali (za razliko od obravnavane zadeve, v kateri so bili v pogodbenem razmerju tožnika in tožene stranke ugotovljeni vsi elementi delovnega razmerja). Pogodba o zaposlitvi, ki jo delodajalec v zasebnem sektorju sklene z delavcem, čeprav ve, da delavec ne izpolnjuje pogoja zahtevane strokovne izobrazbe, zgolj iz tega razloga ni nična ali izpodbojna. Zato po oceni pritožbenega sodišča ni ovir za priznanje obstoja delovnega razmerja tožniku v obravnavanem primeru, ker je tožnik opravljal delo za toženo stranko po podjemnih in avtorskih pogodbah, čeprav so dokazani vsi elementi delovnega razmerja.

13. Glede na to, da je po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje tožena stranka tožniku ustno na razgovoru dne 31. 5. 2013 odpovedala pogodbo o zaposlitvi, in da odpovedi ni podala pisno iz utemeljenega razloga, kot to zahteva 87. člen  ZDR-1, je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da odpoved pogodbe ni bila zakonita in da tožeči stranki delovno razmerje ni prenehalo. Ker sta obe stranki predlagali sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, je pravilna tudi odločitev, da so podani pogoji za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi z dnem odločitve sodišča prve stopnje v smislu 118. člena ZDR-1 ter odločitev o reparacijskem zahtevku, pri katerem je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo dogovorjeno plačilo po delovršnih pogodbah – 10,63 EUR na uro oz. 1.850,00 EUR bruto za 174 ur mesečno za delo tekstopisca ter 11,20 EUR na uro bruto za dela kreativnega direktorja (1.948,80 EUR bruto mesečno). S tem v zvezi ni mogoče upoštevati stališč tožene stranke, ki šele v pritožbi le pavšalno zatrjuje, da bi bilo potrebno upoštevati plačo po aktu o sistemizaciji oziroma tarifne in plačilne razrede, v katera so delovna mesta pri toženi stranki uvrščena.

14. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe v zvezi z višino prisojenega denarnega povračila zaradi sodne razveze na podlagi 118. člena ZDR-1 v višini osmih mesečnih plač, ki je primerno, saj je sodišče prve stopnje ustrezno upoštevalo vse kriterije, določene v 2. odstavku 118. člena ZDR-1, ki vplivajo na odmero. Prisojeno denarno povračilo ustreza tudi ob upoštevanju višine povračil kot odmene za odpoved pravici do reintegracije, ki se v sodni praksi odmerjajo v podobnih primerih. Zgolj dejstvo, ki ga izpostavlja pritožba, da tožnik ni prijavljen na zavodu za zaposlovanje, ne vzbuja dvoma v resničnost tožnikove izpovedi o tem, da si je neuspešno prizadeval najti drugo ustrezno zaposlitev, da je iskal stike s poznanimi osebami in se prijavljal na razpise, vendar pri tem ni bil uspešen in je bil zato prisiljen ponovno odpreti dejavnost samostojnega podjetnika, pa tudi o tem, da je tožena stranka vsaj enemu potencialnemu delodajalcu tožnika posredovala podatek o sporu s tožnikom, kar mu je zaposlitev onemogočilo. Sodišče prve stopnje je za osnovo pravilno vzelo bruto plačo tožnika za delo kreativnega direktorja, kar je v skladu z določbo 1. odstavka 118. člena ZDR-1, kar pomeni, da so tudi pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

15. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere je pritožbeno sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP ter 2. točke 365. člena ZPP pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje.

16. Odločitev o pritožbenih stroških tožene stranke temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. V obravnavani zadevi gre za spor o ugotovitvi obstoja delovnega razmerja, v katerem tožena stranka na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami) nosi svoje stroške ne glede na izid spora. Poleg tega s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Prav tako sam krije svoje stroške odgovora na pritožbo tožnik, saj odgovor na pritožbo ni bistveno prispeval k rešitvi pritožbe, zato ne gre za potreben strošek v smislu 155. člena ZPP.

ZDR-1 člen 4, 13, 18, 22, 54, 87, 118, 118/1, 118/2, 200, 200/1, 200/2, 200/3. ZDR člen 4, 4/1, 11, 11/2, 16, 20, 52.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.