VDSS sodba in sklep Pdp 533/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-11-05

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Tatjana Prebil

neizbira kandidata - zavrženje tožbe - prepoved diskriminacije

Sodišče prve stopnje je pravilno zavrglo tožbo v delu, v katerem je tožeča stranka zahtevala ugotovitev, da je tožena stranka pri zavrnitvi izbire tožeče stranke za delovno mesto laborant pri praktičnem pouku kršila prepoved diskriminacije in enak zahtevek, ki se nanaša na zavrnitev izbire tožeče stranke na delovno mesto učitelj praktičnega pouka v določenem programu. Pravilno je presodilo, da ni dopustna ugotovitvena tožba za ugotovitev dejstev in da je ta zahtevek vsebovan v tožbenem zahtevku za plačilo odškodnine, ki jo zahteva tožeča stranka kot neizbrana kandidatka zaradi kršitve zakonske prepovedi diskriminacije pri izbiri na navedeni delovni mesti.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da niso bile podane okoliščine, ki bi utemeljevale zaključek o diskriminaciji v zvezi z objavo prostega delovnega mesta učitelja praktičnega pouka v določenem programu, čeprav je bil razpis objavljen le v zbornici in prosto delovno mesto ni bilo javno objavljeno, ker je bila tožnica kljub temu seznanjena z objavo in se je na razpis tudi prijavila. Kršitev javne objave, čeprav gre za prekršek, zaradi katerega je bila tožena stranka sankcionirana, sama po sebi ne kaže na diskriminatorno ravnanje tožene stranke nasproti tožnici. Isto velja za tožničine očitke, da naj bi bila neenako obravnavana zato, ker ni bila povabljena na razgovor v postopku izbire prijavljenih kandidatov. Ker nihče od prijavljenih na razpis, niti tožnica niti izbrana kandidata, niso izpolnjevali pogojev za obe prosti delovni mesti, je imela tožena stranka pravno podlago za sklenitev pogodb o zaposlitvi za določen čas v 109. členu ZOFVI, česar ni mogoče šteti za diskriminacijo. Zato ni bila kršena prepoved diskriminacije, opredeljena v 6. členu ZDR, in je bil tožbeni zahtevek utemeljeno zavrnjen.

I. Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijana sodba in sklep sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

„1. Ugotovi se, da je tožena stranka pri zavrnitvi izbire tožeče stranke za delovno mesto laborant pri praktičnem pouku - A., kršila prepoved diskriminacije.

2. Ugotovi se, da je tožena stranka pri zavrnitvi izbire tožeče stranke za delovno mesto učitelj praktičnega pouka v programu A. tehnik, kršila prepoved diskriminacije.“

II. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi:

„Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati odškodnino 11.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vložitve tožbe dalje do plačila.“

III. Tožeča stranka je dolžna v 8 dneh, od vročitve te sodne odločbe, povrniti toženi stranki stroške postopka v znesku 1.064,45 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila. Svoje stroške postopka krije tožeča stranka sama.

2. Zoper navedeno sodbo in sklep se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Prvostopenjsko sodišče se v 6. točki obrazložitve sklicuje na 6. člen ZDR-1, ki določa, da delodajalec ne sme iskalca zaposlitve postavljati v neenakopraven položaj zaradi njegovih osebnih okoliščin. Odločitev prvostopenjskega sodišča je nezakonita. Pravice do enakega obravnavanja ne obravnava samo ZDR-1, temveč tudi 3. odstavek 49. člena Ustave RS in številne določbe mednarodnega prava. Pravico do enakega obravnavanja kot temeljno načelo in hkrati pravico varuje tudi že primarno in ne le sekundarno pravo EU. Sodišče prve stopnje je navedenim ključnim pravnim vprašanjem posvetilo premalo pozornosti oziroma je prezrlo pravna pravila in s tem dejansko kršilo in zanemarilo tudi svojo dolžnost glede skrbne presoje dokazov. Za presojo morebitne diskriminacije v razpisnem postopku bi moralo vsa odločilna dejstva ugotoviti in presoditi zelo skrbno, saj gre za varstvo ene od človekovih pravic, še toliko bolj, ker gre za razpis v javnem zavodu. Dejstvo je tudi, da je prvostopenjsko sodišče v celoti sledilo navedbam tožene stranke in z njene strani zaslišanim pričam, kar ne vzdrži nikakršne pravne presoje. Pri tem je zavzelo napačno stališče do vprašanja načina uporabe standarda deljenega dokaznega bremena po 2. odstavku 22. člena ZUNEO - UPB- 1 in po 5. odstavku 6. člena ZDR-1, saj ne gre v celoti obrnjeno dokazno breme. V ZUNEO-UPB-1 je namreč navedeno: „Kadar v postopkih iz prejšnjega odstavka diskriminirana oseba navaja dejstvo, ki upravičuje domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora domnevni kršitelj oziroma kršiteljica dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije,“ to vprašanje pa ureja tudi 6. odstavek 6. člena ZDR-1.

Prvostopenjsko sodišče je napačno presodilo, da ugotovitve v inšpekcijskem postopku glede kršitve javne objave prostega delovnega mesta za odločitev v obravnavani zadevi niso pravno relevantne, ter da je bila tožeča stranka seznanjena in se je prijavila na obe delovni mesti. Tožena stranka ni dokazala, zakaj je konkretni razpis objavila samo v zbornici. Že iz navedenega izhaja, da se prvostopenjsko sodišče do teh vprašanj in z njimi povezanih predlogov dokazovanja niti ni opredelilo, izvedenih dokazov pa tudi ni dokazno ocenilo s tega vidika (kot celoto, kontekst, presečni medsebojni vpliv več osebnih okoliščin hkrati). Zato je prvostopenjsko sodišče bistveno kršilo določbe pravdnega postopka (14. točka 2. odstavka 339. člena ZPP, kršena je pravica do enakega varstva pravic do 22. člena Ustave RS). Enako velja glede ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da naj bi z vpogledom v zapiske tožena stranka izkazala, da je opravila razgovore, čeprav je sama priznala, da razgovorov ni zapisala in ni vodila zapisnikov, pri tem ponovno ni uspela dokazati, zakaj tožeče stranke ni povabila na razgovor za razpisani delovni mesti. Prvostopenjsko sodišče ponovno z lahkotnostjo ugotavlja, da razgovori niso potrebni, kar pri ugotavljanju diskriminacije ne vzdrži nikakršne pravne presoje, svojo odločitev je iztrgalo iz konteksta. Glede na deljeno dokazno breme bi morala ravno tožena stranka dokazati, zakaj ni povabila na razgovor tožeče stranke, dokazati pa bi morala svoje zaključke, ki bi jih morala imeti v zapisnikih razgovorov. Tudi izpoved B.B., da je imel razgovor pred nastopom novega šolskega leta in sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi ter C.C., da je imel razgovor v mesecu avgustu, ne vzdržita, prvostopenjsko sodišče se do tudi teh vprašanj in predlogov ni opredelilo, niti ni izvedenih dokazov dokazno ocenilo in je ponovno kršilo 14. točko 2. odstavka 339. člena ZPP in pravico do enakega varstva po 22. členu Ustave RS.

Tožeča stranka je prijavi na razpisani delovni mesti poslala s spremnim pismom, življenjepisom, potrdilom o izobrazbi za 5. stopnjo A. in 7. stopnjo inženir grafične tehnologije, potrdilom o prejeti študentski Prešernovi nagradi in ostalimi zahtevanimi potrdili. Tožeča stranka je po vpogledu v vlogi izbranih kandidatov nesporno ugotovila, da izbrana kandidata ne izpolnjujeta pogojev. Nedopustno je, da je prvostopenjsko sodišče očitke o neizpolnjevanju pogojev izbranih kandidatov in očitke o izidih oziroma načinu obravnave tožeče stranke s strani tožene stranke (kar kaže njen kontinuiran odnos do nje) obravnavalo iztrgano iz konteksta in ne v smislu celovitega konteksta očitka o diskriminaciji, kar bi v konkretnem postopku prvostopenjsko sodišče moralo storiti. 109. člen ZOFVI sicer določa, da lahko delodajalec za določen čas zaposli tudi delavca, ki ne izpolnjuje pogojev določenih zakonu in v razpisu, če ni dobil nobene primerne prijave, vendar pa tožeča stranka že glede na navedeno utemeljeno navaja, da je bila zaradi neobravnavanja, ker ni bila povabljena na razgovor, ker je bil razpis objavljen na način, da je onemogočal prijavo kandidatom, nesporno diskriminirana. Gre za multiplo (večkratno) diskriminacijo, tožeča stranka pa je podrejeno zatrjevala tudi, da gre za sum tako imenovane intersekcijske (presečne) diskriminacije (zaradi spola, starosti, izobrazbe, drugih razlogov - nima prijateljskih vezi z ravnateljem tožene stranke).

Tožeča stranka je pojasnila, da ne izpolnjuje pogojev strokovnega izpita, ki ga bo opravljala po pridobljeni pedagoško-andragoški izobrazbi, h kateri bo pristopila januarja ali februarja 2015. Ravnatelj tožene stranke je potrdil, da nihče od kandidatov ni izpolnjeval vseh pogojev in da je šola dolžna postaviti neko merilo, kako bo zaposlovala. Pri tem se je skliceval na to, da se je posvetoval z nevtralnim kolegom z oddelka, vendar pa tožena stranka za svoje navedbe ponovno ne ponudi nobenega dokaza. Glede prijateljskih vezi je tožeča stranka verodostojno izpovedala, da je tožena stranka zaposlila B.B. in C.C. na podlagi prijateljskih vezi, opisala je tudi dogodke, povezane z zaposlitvijo, ki pa jim prvostopenjsko sodišče neutemeljeno ni sledilo. Prvostopenjsko sodišče je svojo odločitev oprlo na to, da je D.D. zanikal, da naj bi B.B. in C.C. zaposlil zaradi prijateljskih vezi ter da naj bi strokovni aktiv, v katerega so vključeni vsi učitelji, ki poučujejo sorodne predmete, sprejeli oziroma sodelovali pri odločitvi. Prvostopenjsko sodišče ne bi smelo razsoditi na način, kot je, saj dejansko ni sprejelo dokazne ocene izpovedi prič in ravnatelja tožene stranke, ki so neverodostojne in sigurno v postopku ne bi pričali drugače kot so, saj gre za dva izbrana kandidata in ravnatelja, ki v postopku seveda zasledujejo cilj, da se očitana diskriminacija, ki se je zgodila tožeči stranki, ne bi ugotovila.

Tožeča stranka je glede diskreditacije s strani B.B. verodostojno izpovedala, da je B.B. že v letu 2011/2012 poskušal preko poznanstev in pritiskov na vodstvo šole na delovno mesto zaposliti C.C., ki pa ga takratna ravnateljica E.E. ni sprejela in je za delovno mesto izbrala tožečo stranko. Tožeča stranka je tudi bila s strani prejšnje ravnateljice zadolžena, da pripravi izboljšanje dokumenta preizkus likovne nadarjenosti, kar je tudi storila, pri tem je bila s strani B.B. ravno iz razloga, ker je bila izbrana tožeča stranka in ne C.C., deležna mobinga in šikaniranja. Tožeča stranka je obširno pojasnila diskreditacijo s strani B.B., vendar je tudi v tem delu prvostopenjsko sodišče verjelo B.B. in ni potrdilo vzročne zveze med B.B. ravnanjem oziroma očitkom tožnice glede dokumentacije in sestankov v zvezi s tem ter odločitvijo ravnatelja D.D. o kandidatih za razpisano delovno mesto, kar je v celoti zmotno.

Tožeča stranka je tudi prepričljivo izpovedala, da ji je ravnatelj D.D. rekel, ko sta šla na predstavitev tožene stranke v F., da bodo naslednje šolsko leto zagotovo ure, saj se bo profesor upokojil, tožeča stranka pa je izpostavila tudi, da je v juniju 2012 s sodelavko pripravila razstavo, za katero je bila pohvaljena in finančno nagrajena. Tožeča stranka je bila tudi povabljena na konferenco avgusta 2012, zato je upravičeno sklepala, da so vsi, ki so bili vabljeni na konferenco, del ekipe tudi v novem šolskem letu. Ravnatelj tožene stranke je izpovedal, da nikomur ni vnaprej obljubljal pogodbe o zaposlitvi, sodišče pa mu je verjelo. Ravno uporaba standarda deljenega dokaznega bremena po 2. odstavku 22. člena ZUNEO - UPB- 1 in po 6. odstavku 6. člena ZDR je temeljni kamen učinkovitosti pravnega varstva pred diskriminacijo, saj pripoznava in skuša kompenzirati izrazito podrejen položaj žrtve. Tožeča stranka je izvedela, da so na šoli pred narokom za glavno obravnavo ravnatelj in priče imeli sestanek, kar le in samo potrjuje, da so izjave tako ravnatelja tožene stranke kot prič - izbranih kandidatov skladne le in samo iz razloga, ker so bili pripravljeni in podučeni v smislu, da tožeča stranka ne uspe dokazati diskriminacije, ki se je v konkretnem postopku izbire kandidatov nesporno zgodila. Prvostopenjsko sodišče je ne le v celoti nezakonito zavrnilo zahtevek tožeče stranke in del tožbe zavrglo v ugotovitvenem delu, ampak je tožeči stranki naložilo, da mora toženi stranki plačati stroške postopka, čeprav je imela tožeča stranka v konkretnem postopku odobreno brezplačno pravno pomoč.

Tožeča stranka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da ugodi tožbenemu zahtevku tožeče stranke za plačilo odškodnine in toženi stranki naloži povrnitev stroškov oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu sodišču. Priglaša stroške postopka.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo in sklep sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeni preizkus je pokazal, da prvostopenjsko sodišče ni zagrešilo nobene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti. Zlasti ni podana absolutna bistvena kršitev po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, prav tako pa v postopku na prvi stopnji ni prišlo do kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, kar pritožba izrecno uveljavlja. Izpodbijana sodba in sklep imata razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, tako da ju je mogoče preizkusiti. Obrazložitev sodbe in sklepa je natančna in prepričljiva, takšna pa je tudi sprejeta dokazna ocena.

5. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje ugotovilo pravilno in popolno, pri odločanju pa se je oprlo na pravilno pravno podlago ter pravilno uporabilo materialno pravo, tudi določbo 6. odstavka 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl. - ZDR), na katero se izrecno sklicuje pritožba, ki (na več mestih) neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da ni upoštevalo v tej določbi določenega pravila o dokaznem bremenu v sporih, v katerih se uveljavlja kršitev prepovedi diskriminacije oziroma kršitev načela enakega obravnavanja.

6. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi izpodbijane sodbe in sklepa, v zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so odločilnega pomena, pa v skladu s 1. odstavkom 360. člena ZPP še dodaja:

Sodišče prve stopnje je pravilno in v skladu z določbo 274. člena ZPP zavrglo tožbo v delu, v katerem je tožeča stranka zahtevala ugotovitev, da je tožena stranka pri zavrnitvi izbire tožeče stranke za delovno mesto laborant pri praktičnem pouku – A., kršila prepoved diskriminacije in enak zahtevek, ki se nanaša na zavrnitev izbire tožeče stranke na delovno mesto učitelj praktičnega pouka v programu A. tehnik. Pravilno je presodilo, da ni dopustna ugotovitvena tožba za ugotovitev dejstev in da je ta zahtevek vsebovan v tožbenem zahtevku za plačilo odškodnine, ki jo zahteva tožeča stranka kot neizbrana kandidatka zaradi kršitve zakonske prepovedi diskriminacije pri izbiri na navedeni delovni mesti.

7. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhajajo naslednja odločilna dejstva:

- Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena od 20. 9. 2011 do 31. 8. 2012 za polovični delovni čas na delovnem mestu laborant.

- Tožena stranka je za šolsko leto 2012/13 objavila razpis za prosta delovna mesta. Za delovno mesto laborant pri praktičnem pouku – A. je bila podana objava prostega delovnega mesta za določen čas 12 mesecev na Zavodu RS za zaposlovanje dne 21. 8. 2012. Prosto delovno mesto za določen čas učitelj praktičnega pouka v programu A. tehnik pa ni bilo javno objavljeno, ampak je bil razpis objavljen le na oglasni deski v zbornici šole in nikjer drugje.

- Na prijavo tožnice je bil toženi stranki in odgovorni osebi zaradi prekrška po 4. odstavku 321. člena ZDR, zaradi kršitve 1. odstavka 23. člena ZDR v zvezi z opustitvijo javne objave prostega delovnega mesta učitelj praktičnega pouka v programu A. tehnik z odločbo o prekršku z dne 4. 9. 2014 s strani Inšpektorata RS za delo izrečen opomin.

- Tožeča stranka se je prijavila na oba navedena razpisa, vendar ni bila izbrana, ker sta bila izbrana druga dva prijavljena kandidata – C.C. na delovno mesto laborant A. in B.B. na delovno mesto učitelj praktičnega pouka in laborant. Oba sta s toženo stranko sklenila pogodbi o zaposlitvi za določen čas od septembra 2012 do 31. 8. 2013.

- B.B. je bil že predhodno zaposlen pri toženi stranki, enako kot tožnica, s toženo stranko pa je v preteklosti že sodeloval tudi drugi izbrani kandidat C.C..

- Nihče od prijavljenih kandidatov ni izpolnjeval vseh pogojev za zaposlitev na objavljenih delovnih mestih, niti izbrana kandidata niti tožnica, ki ni imela pedagoško andragoške izobrazbe in strokovnega izpita. B.B. ni imel strokovnega izpita, C.C. pa ni imel pedagoško andragoške izobrazbe in strokovnega izpita. Z izbranima kandidatoma, ki nista izpolnjevala pogojev, je tožena stranka sklenila pogodbi o zaposlitvi za določen čas za eno šolsko leto, objava prostih del pa se je tudi sicer nanašala le na sklepanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas zaradi začasno povečanega obsega dela.

8. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke na podlagi pravilne ugotovitve, da ni bila kršena prepoved diskriminacije, opredeljena v 6. členu ZDR. Pravilno je presodilo, da niso podane okoliščine, ki bi utemeljevale zaključek o diskriminaciji v zvezi z objavo prostega delovnega mesta učitelja praktičnega pouka v programu A. tehnik, čeprav je bil razpis objavljen le v zbornici in prosto delovno mesto ni bilo javno objavljeno, ker je bila tožnica kljub temu seznanjena z objavo in se je na razpis tudi prijavila. Kršitev javne objave, čeprav gre za prekršek, zaradi katerega je bila tožena stranka sankcionirana, tudi po oceni pritožbenega sodišča sama po sebi ne kaže na diskriminatorno ravnanje tožene stranke nasproti tožnici. Isto velja za tožničine očitke, da naj bi bila neenako obravnavana zato, ker ni bila povabljena na razgovor v postopku izbire prijavljenih kandidatov.

9. V postopku pred sodiščem je bilo na podlagi izvedenih dokazov ugotovljeno, da nihče od prijavljenih na razpis, niti tožnica niti izbrana kandidata, niso izpolnjevali pogojev za obe prosti delovni mesti, zato je pravilna presoja, da je imela tožena stranka pravno podlago za sklenitev pogodb o zaposlitvi za določen čas v 109. členu Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI, Ur. l. RS, št. 12/1996 in nasl.), česar ni mogoče šteti za diskriminacijo. Tudi v zvezi z ugovori, da je tožena stranka zaposlila B.B. in C.C. le zaradi prijateljskih vezi z ravnateljem D.D., je potrebno pritrditi stališčem sodišča prve stopnje, ki jih je natančno in podrobno obrazložilo (zlasti v 28. točki, pa tudi v preostalem delu obrazložitve). Pravilna pa so tudi stališča sodišča prve stopnje o tem, da naj bi bil razlog za neizbiro tožnice tudi v neustreznem odnosu izbranega kandidata B.B. do nje v času, ko sta bila oba zaposlena pri toženi stranki. Pritožbeno sodišče glede na prepričljivo dokazno oceno sodišča prve stopnje ne dvomi v njeno pravilnost in soglaša s presojo, da v obravnavanem primeru neizbira tožnice ni posledica diskriminacije zaradi določenih osebnih okoliščin na strani tožnice, saj je bilo v postopku prve stopnje zlasti s strani ravnatelja D.D. ustrezno pojasnjeno, iz kakšnih razlogov je izbrana kandidata ocenil kot najprimernejša. Zato so tudi pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

10. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo in sklep (2. točka 365. člena, 353. člen ZPP).

11. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (165., 154. člen ZPP).

ZDR člen 6, 6/6, 23, 23/1, 321, 321/4. ZPP člen 274. ZOFVI člen 109.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.