VDSS sodba Pdp 581/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-12-03

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Silva Donko

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev delovnih obveznosti - znaki kaznivega dejanja - kaznivo dejanje goljufije - nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja

Tožnik je določenega dne pri toženi stranki opravljal konkurenčno dejavnost, to je posek in spravilo lesa do kamionske ceste, ki ga je pri toženi stranki naročil drug zaposleni. Ker tožnik ni imel pisnega soglasja tožene stranke, tj. zakonitega zastopnika direktorja, takšne dejavnosti v času zaposlitve pri toženi stranki kot samostojni podjetnik (s t. i. „popoldansko obrtjo“) ni smel opravljati in je njegovo ravnanje v nasprotju s prvim odstavkom 39. člena ZDR-1, ki ureja konkurenčno prepoved. To pa predstavlja hujšo kršitev delovnih obveznosti. Zato je podan utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR. Poleg tega je tožnik s tem, ko je v dogovoru z nadrejenim poskušal toženo stranko zavesti v podpis naročilnice, ki jo je izpolnil nadrejeni, izpolnil zakonske znake poskusa goljufije po prvem in tretjem odstavku 211. člena KZ-1, zato je podan tudi utemeljen razlog iz 1. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Izpolnjen je tudi pogoj za zakonitost izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1, ki določa, da lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Tožnik je s svojim ravnanjem kršil konkurenčno prepoved ter v sodelovanju z nadrejenim delavcem poizkusil spraviti toženo stranko v zmoto, da bi mu neupravičeno izplačala znesek za delo, ki ga je opravil kot delavec, zaposlen pri toženi stranki in ne kot samostojni podjetnik, zato vsebina in teža kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja tožnika pomenita izgubo zaupanja tožene stranke. Zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbe.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, (1) da se zavrne primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 10. 1. 2014, ki jo je tožena stranka podala tožniku ter da na njeni podlagi pogodba o zaposlitvi z dne 30. 12. 2009 med strankama ni prenehala, (2) da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu za ves čas, ko na podlagi odpovedi ni delal, priznati vse pravice iz dela, vključno s plačo z vsemi dodatki, ki bi jih prejel, če bi delal, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratne dospelosti posameznega zneska plače v plačilo, to je od vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila, ter (3) da je dolžna tožena stranka tožniku povrniti vse stroške postopka (točka I izreka). Zavrnjen je bil tudi podredni tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je pogodba o zaposlitvi tožnika prenehala nezakonito ter da mu delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, temveč je trajalo do dne izdaje sodbe sodišča prve stopnje, tožniku pa se prizna delovna doba ter vse druge pravice iz delovnega razmerja do tega datuma, tožena stranka pa je dolžna tožniku plačati znesek desetih povprečnih bruto plač ter mu po obračunu prispevkov in drugih dajatev izplačati neto znesek, vse v 15 dneh pod izvršbo (točka II izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožil tožnik iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oz. podrejeno, da ugodi podrednemu zahtevku. Navaja, da sodišče prve stopnje svojo odločitev opira na neverodostojno izpoved tožnika in priče A.A.. Da izpoved tožnika ni verodostojna, sodišče prve stopnje zaključi na podlagi tega, da naj bi tožnik klical B.B., lastnika gozda, le-ta pa to zanika. Priči C.C. in B.B. sta brata in sta solastnika gozda. B.B. je izpovedal, da je glede sečnje lesa vedno kontaktiral z A.A., C.C. pa teh stvari ni urejal. A.A. je B.B. poklical tudi po tem, ko je bila sečnja opravljena. Povsem možno bi bilo, da bi B.B. klical tožnik, mislil pa bi, da ga kliče A.A., kot je bilo to sicer običajno, saj se podrobnosti več ni spomnil. Tožnik meni, da določba 8. člena pogodbe o zaposlitvi velja za primer, ko delavec razpolaga s sredstvi za delo delodajalca na zakonit način in v njegovo korist. Tožnik nikdar ni razpolagal z delovnimi sredstvi drugače kot za toženo stranko, delodajalca. Tožnik je večkrat navedel, da je delo opravil v soboto, torej takrat, ko ni delal za toženo stranko, in tudi z lastnimi delovnimi sredstvi, saj tožena stranka tega dela na konkretnem terenu nikakor ni bila zmožna opraviti, ker ni imela ustrezne opreme. Tožniku se tako nikakor ni zdelo sporno, da lahko delo opravi v prostem času, s svojimi sredstvi, če pa bi razmišljal in deloval drugače, bi lahko opravil precej več dela. Ker ni šlo za konkurenčno dejavnost, sploh ni zahteval oz. iskal soglasja tožene stranke. Tožnik torej ni delal na račun tožene stranke. Nadalje navaja, da tožnik ne more odgovarjati za to, če je njegov nadrejeni, A.A., ki je bil zadolžen za izpolnjevanje papirjev, te izpolnil pomanjkljivo ali naknadno, to je bilo namreč njegovo delo, tožnik pa je bil zaposlen kot voznik kamiona. Vse priče so povedale, da ni bilo mogoče ugotoviti točno določene količine lesa ob naročilu dela, zato je bilo potrebno obrazce izpolniti naknadno, ko so bile poznane podrobne številke. Tožnik je prepričan, da je dokazano, da tožena stranka ni imela ustrezne opreme, da bi se to delo opravilo v njenem delokrogu, vedno je najemala podizvajalce. Ni mogoče, da bi tožnik in A.A. delovala usklajeno, saj je vprašanje, zakaj bi to storila. Dokazni postopek je pokazal, da je tožnik govoril resnico o tem, kako je delo potekalo na sploh in kako je bilo s konkretno opravljenim poslom za B.B.. Glede dogovora med tožnikom in A.A. pa pritožba navaja, da je obstajal zgolj v tem, da je A.A. povedal tožniku, kje naj se delo opravi. Dogovorila sta se za soboto, ker vremenske razmere niti niso dopuščale, da bi se delo opravljalo preko tedna. Priče so potrdile, da je šlo za specifičen teren. Ker je bil močvirnat, je za spravilo pomembno, da mora biti teren za delo malo pomrznjen. Sodišče prve stopnje zmotno ocenjuje podatke ARSO glede temperatur. Tožnik je pojasnil, da se je delo opravljalo v soboto 7. 12. 2013. Priče so izpovedale, da se delo opravljala običajno zjutraj in tako je bilo tudi tega dne. Kljub temu da je bilo v tednu po pridobljenih podatkih dokaj toplo, pa so zjutraj dne 7. 1. 2014 bile temperature pod lediščem, kar potrjujejo trditve tožnika in prič. Delo je bilo opravljeno takrat. Na strani tožene stranke ni nobenega oškodovanja, saj računa izdanega s strani D. s.p. ni plačala, tožnik pa se tudi ni okoristil na njen račun. Glede višine zaračunanih zneskov je tožnik pojasnil, da se je pravzaprav z njegovim delom okoristila tožena stranka. Pogojev za izredno odpoved zato ni bilo. Glede ugotovitev, da je tožnik izpolnil znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 211. člena KZ-1, pritožba očita, da delovno sodišče ni pristojno za ugotavljanje krivde za očitano kaznivo dejanje. Pristojni organi pregona niso ugotovili tega dejanja, zato taka ugotovitev ne more biti podlaga za odločitev v tem postopku. Zgolj če bi se ugotovilo, da je tožnik kriv v kazenskem postopku, bi bilo delovno sodišče vezano na to ugotovitev.

3. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi in v skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je  ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in ne tistih, ki jih uveljavlja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

6. Po oceni izvedenih dokazov, med drugim zaslišanja tožnika in direktorja tožene stranke E.E. ter prič F.F., C.C., G.G., H.H., A.A. in B.B., ter po vpogledu v celotno listinsko dokumentacijo, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka tožniku utemeljeno podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ter zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

7. Tožnik je bil zaposlen pri toženi stranki kot voznik kamiona I za nedoločen čas s polnim delovnim časom. Tožena stranka je dne 10. 1. 2014 tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 1. in 2. alineji prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/2013, 78/2013 - popr.; ZDR-1), torej ker je tožnik kršil pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja (1. alineja) in ker je  naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja (2. alineja). Iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi med drugim izhaja, da je tožnik dne 11. 12. 2013 pri toženi stranki opravljal konkurenčno dejavnost, to je posek in spravilo lesa do kamionske ceste, ki ga je pri toženi stranki naročil C.C.. Ker tožnik ni imel pisnega soglasja tožene stranke, tj. zakonitega zastopnika direktorja E.E., takšne dejavnosti v času zaposlitve pri toženi stranki kot samostojni podjetnik (s t. i. „popoldansko obrtjo“) ni smel opravljati in je takšno ravnanje v nasprotju s prvim odstavkom 39. člena ZDR-1. To predstavlja hujšo kršitev delovnih obveznosti.

Tožniku se je nadalje očitalo, da je namenoma storil kršitev. Za nedovoljeno dejavnost se je dogovoril z nadrejenim, vodjo enote gozdarstva A.A., in sicer, da bo opravljeno delo zaračunal toženi stranki, čeprav je vedel, da pisnega soglasja za opravljanje konkurenčnega dela nima. Ko bi moral tožnik opravljati delo za toženo stranko, je kot samostojni podjetnik, v skladu s prehodnim dogovorom z A.A., opravljal delo za naročnika C.C., tako da se je predstavil kot samostojni podjetnik ter dne 11. 12. 2013 (sreda) ob 9.15 in 11.15 uri prepeljal les iz J. na železniško postajo K., kjer ima tožena stranka v najemu prostor za skladiščenje lesa, kar je razvidno iz prevoznice z dne 11. 12. 2013, na kateri je kot prevoznik lesa naveden L., kot voznik tovornjaka pa D.D. in ne D.D. s.p.. S tem je tudi zavajal in spravil toženo stranko v zmoto, da je za ta dan delo (po pogodbi o zaposlitvi) opravil za toženo stranko.

Tožniku se je tudi očitalo, da je storil kršitev delovnih obveznosti, ki ima znake kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja po prvem in petem odstavku 209. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/2008 in naslednji; KZ-1) ter dejanje, ki ima znake kaznivega dejanja poskusa goljufije po prvem in tretjem odstavku 211. člena KZ-1, v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1 (poskus) in kaznivega dejanja poneverbe in neupravičene uporabe tujega premoženja iz prvega in petega odstavka 209. člena KZ-1. Pogodbene obveznosti v smislu 2. alineje 110. člena ZDR-1 pa naj bi kršil s tem, da je kršil določbe 33., 34., 35., 36., 37. in 39. člena ZDR-1 in določbe 1., 2., 6., 7., 8., 10., 12. ter 16. člena pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 12. 2009.

8. V skladu s prvim odstavkom 109. člena ZDR-1 lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Po določbi 1. alineje lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec krši pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1 pa lahko  izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Delodajalec mora dokazati utemeljen razlog, ki opravičuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ter dejstvo, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi (prvi odstavek 109. člena ZDR-1). V skladu z drugim odstavkom 85. člena ZDR-1 mora delodajalec pred redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči.

9. KZ-1 v prvem odstavku 211. člena (poneverba in neupravičena uporaba tujega premoženja) določa, da se kaznuje z zaporom do treh let, kdor si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarske, finančne ali poslovne dejavnosti ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je prepuščeno kot uradni osebi v službi. Če storilec zaupane ali dosegljive stvari iz prvega ali drugega odstavka tega člena neupravičeno uporabi, se skladno s petim odstavkom istega člena kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do treh let.

Kaznivo dejanje goljufije iz prvega odstavka 211. člena KZ-1 stori, kdor, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist, spravi koga z lažnivim prikazovanjem ali prikrivanjem dejanskih okoliščin v zmoto ali ga pusti v zmoti in ga s tem zapelje, da ta v škodo svojega ali tujega premoženja kaj stori ali opusti, se kaznuje z zaporom do treh let. Če sta goljufijo storili dve ali več oseb, ki so se združile zato, da bi goljufale, ali če je storilec z dejanjem iz prvega odstavka tega člena povzročil veliko premoženjsko škodo, se storilec v skladu s tretjim odstavkom kaznuje z zaporom od enega do osmih let. Ker tožena stranka tožniku očita, da je storil dejanje, ki ima znake kaznivega dejanja po tretjem odstavku 211. člena KZ-1 (poskus), je za odločitev o pritožbi relevantna tudi določba 34. člena KZ-1, ki v prvem odstavku določa, da se kaznuje za poskus, kdor je naklepno kaznivo dejanje začel, pa ga ni dokončal, če je to kaznivo dejanje, za katero se smejo po zakonu izreči tri leta zapora ali hujša kazen; za poskus drugih kaznivih dejanj pa samo, če zakon izrecno predpisuje, da je kazniv tudi poskus.

10. V okviru preizkusa izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti glede kršitev določb postopka, pritožbeno sodišče najprej poudarja, da so razlogi sodbe sodišča prve stopnje skromni glede ugotovitev o samem dejanju, ki se tožniku očita, vendar pa je mogoče iz razlogov sodbe povzeti, da se sodišče prve stopnje strinja z ugotovitvami tožene stranke iz izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi samega dejanja, njegovega opisa ter konkretizacije zakonskih znakov kaznivih dejanj, ki se tožniku očitajo v smislu določbe 1. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Sodišče prve stopnje namreč sodbo utemeljuje predvsem s stališči o verodostojnosti posameznih izpovedb tožnika in prič ter na tem gradi zaključke o tem, zakaj ni mogoče verjeti tožniku, da kršitev ni storil na način, kot se mu očita v izpodbijani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodba sodišča prve stopnje je torej v zadostni meri obrazložena z dejanskimi ugotovitvami in jo je mogoče preizkusiti, zato ni podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. alineje drugega dostavka 339. člena ZPP.

11. Bistveno za odločitev je, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da pri toženi stranki ni bilo običajno, da bi delavci preko svojih podjetij poslovali s toženo stranko, zato je bilo potrebno vsako naročilnico predhodno odobriti oz. skleniti pogodbo za morebitni večji posel. Prav v tem delu pa tožnik dokazuje, da  kršitve, ki se mu očita, ni storil v nasprotju z navodili tožene stranke oziroma ustaljenim postopkom naročanja poseka lesa ter njegovega transporta iz gozda do lastnika oziroma naročnika. Pri tej ugotovitvi je sodišče prve stopnje  upoštevalo izpoved direktorja tožene stranke E.E., G.G., vodje sektorja gradnje pri toženi stranki in H.H., sekača pri toženi stranki, da je bilo bolj ali manj znano, da delavci ne smejo delati za svoj račun. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je A.A. sam izpolnil poročilo o delu (B2) in tudi sam podpisal tako v rubriki, kjer bi moral podpisati naročnik, to je C.C., kot tudi v rubriki, kjer bi ga moral podpisati tisti, ki je delo opravil, torej tožnik. Tožnik je namreč izpovedal, da je vse listine izpolnil A.A. ter da je on tisti, ki naj bi odnesel papirje v podpis G.G.. Dejstvo, da naj bi G.G. podpisala listine v času odsotnosti direktorja tožene stranke, je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo kot dokaz, da je šlo za naklepno ravnanje z namenom, da si tožnik pridobi premoženjsko korist na račun tožene stranke, takrat ko je bil direktor tožene stranke odsoten. A.A. naj bi naročil (v imenu tožene stranke) poseg in spravilo lesa, ki naj bi ga opravil tožnik kot samostojni podjetnik, kar izhaja iz naročilnice št. 1565 (B3), tožnik pa je tudi izpovedal, da sta se z A.A. dogovorila glede dela, ki ga je naročil C.C.

12. Sodišče prve stopnje je tudi zavrnilo navedbe tožnika, da tožena stranka v spornem obdobju ni imela orodja, s katerim bi opravila delo. To za navedeno zadevo niti ni pomembno, saj je bistveno, da je tožnik opravil delo, ki ni bilo odobreno s strani tožene stranke, in ga je tožena stranka celo prepovedovala opravljati tožniku kot zaposlenemu, ter da je, kot je ugotovljeno, delavec A.A. podpisal tudi naročnika C.C., ki je podpis zanikal. Tožnik je imel v 8. točki 6. člena Pogodbe o zaposlitvi določeno, da lahko dela s sredstvi za delo le za delodajalca in razpolaga s sredstvi delodajalca le na zakonit način in v korist delodajalca - konkurenčna prepoved dela (A2). Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je naročnik že večkrat naročil sečnjo in spravilo lesa, plačilo pa se je opravilo z odkupom - kompenzacijo tožene stranke, tako da naročnik ni ničesar plačal. Zato je šlo v obravnavani zadevi, ki se očita tožniku, za drugačen način poslovanja in izpolnjevanja dokumentov, kot se je to izvrševalo pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje je zato sklepalo, da sta se tožnik in A.A. dogovorila, da bo storitev za naročnika, ki je to storitev naročil pri toženi stranki, opravil tožnik kot samostojni podjetnik ter toženi stranki za to izstavil račun, s čimer bi sebi pridobil premoženjsko korist na škodo tožene stranke. Štelo je tudi, da je tožnik izpolnil znake kaznivega dejanja po prvem odstavku 211. člena KZ, kjer je kazniv tudi poskus, glede na zagroženo kazen zapora do treh let. Z lažnivim prikazovanjem in prikrivanjem dejanskih okoliščin sta torej po ugotovitvi sodišča prve stopnje hotela tožnik in A.A. spraviti toženo stranko v zmoto, da bi ta odobrila naročilnico in bi s tem tožnik pridobil premoženjsko korist na njen račun.

13. Tudi po stališču pritožbenega sodišča je na podlagi ugotovljenih dejstev mogoče sklepati o sklenjenem krogu posrednih dokazov (indicev), ki kažejo na to, da je med tožnikom in nadrejenim delavcem A.A. obstajal dogovor glede sečnje lesa za naročnika C.C., oziroma za sedanjega lastnika gozda B.B. (kateremu je brat C.C. svoj solastniški delež gozda prodal), delo pa se ne bi izvršilo tako, da bi sečnjo opravila tožena stranka oziroma tožnik kot delavec tožene stranke, temveč da bi tožena stranka delo naročila oziroma zaupala tožniku kot samostojnemu podjetniku. Ker takšno poslovanje ni bilo običajno, oziroma je po ugotovitvah sodišča prve stopnje šlo za prvi primer, ko je nadrejeni delavec A.A. izpolnil naročilnico tako, kot da bi šlo za naročilo tožene stranke tožniku kot s.p., česar pa naročnik C.C. ni podpisal, saj na naročilnici ni bilo njegovega podpisa, odobritev za takšno naročilo pa je A.A. skušal pridobiti pri G.G. v času, ko je bil direktor odsoten, je tudi po stališču pritožbenega sodišča v zadostni meri dokazano, da je A.A. priredil naročilnico z namenom, da bi si tožnik (kot s.p.) pridobil premoženjsko korist za delo, ki ga je opravil v času, ko bi moral delo opravljati kot delavec tožene stranke.

14. Ker je bil prevoz lesa iz J. na železniško postajo K., kjer ima tožena stranka v najemu prostor za skladiščenje lesa, izvršen dne 11. 12. 2013 (sreda), kar je razvidno iz prevoznice z dne 11. 12. 2013 (A5), na njej pa je kot prevoznik lesa naveden L., kot voznik tovornjaka pa D.D. in ne D.D. s.p., sodišče prve stopnje utemeljeno ni verjelo tožniku, da je posek opravil kot samostojni podjetnik že 7. 12. 2013 (sobota), saj ni razloga, zakaj bi sicer tožnik kot voznika zapisal sebe kot delavca tožene stranke in ne kot samostojnega podjetnika, če je bilo tako naročeno s strani tožene stranke.

15. Iz dejanskih ugotovitev izpodbijane sodbe torej izhaja:

- da tožena stranka ni dovoljevala konkurenčne dejavnosti delavcev v smislu 39. člena ZDR-1, kar je imel tožnik določeno v pogodbi o zaposlitvi;

- da je bila naročilnica, s katero tožena stranka naroča delo pri tožniku kot s.p., izpolnjena z neresničnimi podatki;

- da je šlo za prvi tak primer naročanja dela pri tožniku kot s.p., ki ni bil običajen ter da je A.A. poizkusil pridobiti odobritev naročila v času, ko je bil direktor tožene stranke odsoten;

- da plačilo za posek ni bilo izvršeno s kompenzacijo oziroma odkupom lesa s strani tožene stranke, kot je to običajno;

- da tožnik na dobavnici z dne 11. 12. 2013 ni navedel sebe kot samostojnega podjetnika, temveč kot delavca tožene stranke;

- da so se kot neresnične izkazale trditve tožnika, da tožena stranka nima ustrezne opreme za sečnjo in odvoz lesa iz gozda in

- da so se kot neresnične izkazale trditve tožnika o vremenskih razmerah v času zatrjevanega poseka (zmrzal, ki naj bi bila nujna zaradi močvirnatega terena).

Ob upoštevanju navedenih odločilnih dejstev pritožbeno sodišče sprejema dokazno oceno sodišča prve stopnje, da je tožnik kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja s tem, ko je kršil konkurenčno prepoved, dejanje pa je bilo storjeno s pomočjo nadrejenega delavca A.A.. Zato je podana kršitev po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR. Že ta ugotovitev zaradi teže kršitve zadošča za odločitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, posledično pa utemeljeno zavrnjen tožbeni zahtevek za njeno razveljavitev. Povsem neprepričljive in nedokazane so namreč trditve tožnika v pritožbi, da je morda naročnik glede naročila  komuniciral s tožnikom in ne kot običajno z A.A., zato ni mogoče šteti, da bi se naročnik, ki tudi sicer ni potrdil svojega podpisa na naročilnici, dogovoril posek, ki bi ga opravil tožnik kot s.p.. Prav tako pa niso utemeljene trditve, da tožnik toženi stranki ni povzročil škode. Navedeno za obravnavano zadevo ni odločilno, saj za obstoj kršitve zadošča že samo konkurenčno opravljanje dejavnosti delavca.

16. Dokazano je tudi, da je tožnik s tem, ko je v dogovoru z A.A. poskušal toženo stranko zavesti v podpis naročilnice, ki jo je izpolnil A.A., ki je tudi poizkušal, sicer neuspešno, izposlovati njeno odobritev pri G.G., izpolnil zakonske znake poskusa goljufije po prvem in tretjem odstavku 211. člena KZ-1, zato je podan tudi pogoj iz 1. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca. Niso utemeljene pritožbene navedbe, da delovno sodišče ne sme ugotavljati znakov kaznivega dejanja oz. s tem v zvezi pritožba zmotno navaja, da je delovno sodišče ugotavljalo krivdo tožnika v smislu kazenskopravne odgovornosti. Sodišče v delovnem sporu le presodi, ali vsebina kršitve, ki se očita tožniku, izpolnjuje znake kaznivega dejanja.

17. Izpolnjen je tudi pogoj za zakonitost izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz prvega odstavka 109. člena ZDR-1, ki določa, da lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Tožnik je s svojim ravnanjem kršil konkurenčno prepoved ter v sodelovanju z nadrejenim delavcem poizkusil spraviti toženo stranko v zmoto, da bi mu neupravičeno izplačala znesek za delo, ki ga je opravil kot delavec, zaposlen pri toženi stranki in ne kot samostojni podjetnik, zato po stališču pritožbenega sodišča vsebina in teža kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja tožnika pomenijo izgubo zaupanja tožene stranke.

18. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

19. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške (drugi odstavek 165. člena ZPP).

ZDR-1 člen 85, 109, 109/1, 110, 110/1, 110/1-1, 110/1-2. KZ-1 člen 34, 211, 211/1, 211/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.