VDSS sodba Pdp 162/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-11-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Tatjana Prebil (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), Silva Donko

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - odpravnina - delovnopravna kontinuiteta - plačilo nadur

Tožena stranka je prevzela delovna sredstva in pretežni del delavcev od podjetja A. (tožnikovega prejšnjega delodajalca), ki so z delom pri toženi stranki nadaljevali brez prekinitve delovnega razmerja, z opravljanjem iste dejavnosti in istega dela. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je med tožnikovima zaposlitvama pri A. in toženi stranki podana delovnopravna kontinuiteta, ki jo je potrebno upoštevati pri izračunu odpravnine ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Tožnik je zato upravičen do odpravnine za skupno 18 let delovne dobe, dopolnjene pri prejšnjem delodajalcu in pri toženi stranki.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

1. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati odpravnino v višini 5.569,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 8. 2012 dalje do plačila (I. točka izreka) in v roku 15 dni obračunati nadure za obdobje od novembra 2011 do junija 2012, od bruto zneskov odvesti davke in prispevke in tožniku izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi in z zapadlostjo, razvidno iz izreka (II. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek glede zakonskih zamudnih obresti od prisojenih neto zneskov nadur pred 19. dnem v mesecu za nadure prejšnjega meseca ter regres za letni dopust za leto 2012, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v višini 1.064,45 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka dalje do plačila (IV. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo v ugodilnem delu vlaga tožena stranka pravočasno pritožbo iz pritožbenih razlogov zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne kot neutemeljen, vse pa s stroškovno posledico. Navaja, da je odločitev sodišča prve stopnje v delu glede prisojene odpravnine nepravilna. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) predvideva pogoje, pod katerimi je mogoče govoriti o spremembi delodajalca v 73. členu, ko določa, kdaj pride do prenosa podjetja ali dela podjetja. Sodišče v konkretni situaciji ni ugotovilo niti enega od z zakonom predvidenih načinov, ko je sploh mogoče govoriti o spremembi delodajalca v smislu citiranega določila, zato je že iz tega razloga potrebno tožbeni zahtevek zavrniti. V konkretnem primeru niti tožnik niti sodišče ni ugotovilo, da je bil med A. d.o.o. in tožencem sklenjen pravni posel o prenosu delavcev ali prenosu podjetja ali njegovega dela, prav tako ni ugotovilo, da bi prišlo do prenosa delavcev na podlagi zakona ali drugega predpisa ali pravnomočne odločbe ali združitve ali delitve. V tej zvezi tudi ni nepomembno dejstvo, da je tožnik podal odpoved delovnega razmerja pri delodajalcu A. d.o.o. in nato pri toženi stranki sklenil novo pogodbo o zaposlitvi. Pri tem je očitno tožnik ravnal samostojno in je sam izrazil svojo voljo, da mu delovno razmerje pri A. d.o.o. preneha in da sklene novo pogodbo o zaposlitvi pri toženi stranki. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da zadošča, da pride do dejanskega prenosa dejavnosti, ne glede na pravno podlago. V konkretni situaciji ni prišlo do prenosa dejavnosti s strani A. d.o.o. na toženca, ker A. d.o.o. še naprej obstaja in opravlja svojo dejavnost. Glede izplačila nadur opozarja, da tožnik v svojih navedbah ni konkretno zatrjeval kdaj in kako naj bi mu nadure toženec odredil. Opozarja na odločitev Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 288/2008, iz katere izhaja, da je delodajalec dolžan plačati tisto nadurno delo, ki ga je izrecno odredil.  V zvezi z očitki sodišča prve stopnje, da bi tožena stranka lahko tožniku priložila svojo evidenco nadur, navaja, da takšne evidence ne more predložiti iz razloga, ker tožniku nadurnega dela ni odrejala. So pa v tem postopku sodišču predloženi vsi plačilni listi tožene stranke za tožnika, ki se nanašajo na vtoževano obdobje. Iz teh listin jasno izhaja, da tožniku ni bilo odrejeno nadurno delo in je iz teh listin tudi razvidno, kolikšen je bil obseg tožnikovega dela pri toženi stranki v vtoževanem obdobju. Tožena stranka tožniku nadurnega dela ni odrejala. Tožnik je namreč voznik tovornjaka, ki delo opravlja tako, da je zjutraj naložil tovor in ga s tovornjakom odpeljal v kraj, ki mu ga je odredil toženec. V situaciji, ko se je tožnik nahajal na vožnji - v Sloveniji ali v tujini - s tožnikom sploh nista bila v kontaktu, tako toženec tožniku sploh ni mogel odrediti nadurnega dela. Priglaša pritožbene stroške.

4. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter sprejelo tudi materialnopravno pravilno odločitev.

5. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, ta pa so predvsem naslednja:

- da je bil tožnik od 1. 3. 1994 do 30. 8. 2011 zaposlen pri A. d.o.o., od 1. 9. 2011 do 31. 7. 2012 pa pri toženi stranki, pri obeh kot voznik tovornjaka;

- da je tožena stranka tožniku dne 29. 6. 2012 izročila odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in med drugim navedla, da ni upravičen do odpravnine, ker ne izpolnjuje vsaj eno leto zaposlitve pri zadnjem delodajalcu;

- da je tožena stranka po smrti zakonitega zastonika podjetja A., B.B. (toženčevega starega očeta), od A. prevzela delovna sredstva, pretežni del delavcev in da se obe podjetji ukvarjata z avtoprevozniško dejavnostjo;

- da je po smrti starega očeta dne 1. 9. 2011 k toženi stranki prešlo 20 od 25 delavcev A., 5 delavcev pa je ostalo pri A., da bi dočakali pogoje za upokojitev;

- da je tožena stranka od A. odkupila cca. 20 tovornjakov, tudi tožnikovo vozilo, prav tako pa so odkupili oziroma nadaljevali z leasingi;

- da je tožnik, ki je bil sam najprej zaposlen pri A., nato pa pri toženi stranki, še naprej vozil isti tovornjak kot pred tem pri A. in za skoraj iste stranke, da je bil njegov nadrejeni C.C. (direktor tožene stranke), tudi ko je bil še zaposlen pri A., B.B. pa je bil njegov šef zgolj na papirju.

6. Glede na navedene dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožena stranka dne 1. 9. 2011 prevzela delovna sredstva in pretežni del delavcev A., ki so z delom pri toženi stranki nadaljevali brez prekinitve delovnega razmerja, z opravljanjem iste dejavnosti in istega dela, ki so ga pred tem opravljali za A., je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da je v konkretnem primeru prišlo do prenosa gospodarske enote, ki je ohranila svojo identiteto, torej do prenosa dela podjetja v smislu Direktive 2001/23 ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetja, obratov ali delov podjetja ali obratov (v nadaljevanju: Direktiva).

7. Kdaj lahko govorimo o pravnem prenosu podjetja ali dela podjetja, zakon ne določa natančno. Zato je pri razlagi 73. člena ZDR uporabljiva tudi direktiva ter sodbe Sodišča evropske skupnosti (v nadaljevanju: SES), izdane v zvezi z njeno uporabo. Direktiva se po 1. členu uporablja za vsak prenos podjetja, obrata ali dela obrata na drugega delodajalca, ki je posledica pogodbenega prenosa ali združitve. Za prenos pa se šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, se pravi organiziranega skupka virov, katerega cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, ne glede na to, ali je ta dejavnost glavna ali stranska.

8. Iz številnih odločitev SES izhaja, da je treba za odgovor, ali gre v posameznem primeru za prenos, ugotavljati vsa značilna dejstva prenosa in na podlagi teh ugotavljati, ali je šlo za prenos ali ne. Odločilni kriteriji prenosa v smislu Direktive je ohranitev identitete podjetja (dela podjetja), pri celoviti oceni, ali gre za prenos v smislu Direktive, pa so pomembne zlasti okoliščine, ki se nanašajo na tip podjetja ali obrata ali so prenesene nepremičnine, premičnine in pravice, vrednost pravic v času prenosa, ali je novi delodajalec prevzel večino delavcev ali ne, ali so prenesene tudi stranke, kakšna je stopnja podobnosti dejavnosti med prenosom in po njej in čas morebitne začasne prekinitve dejavnosti (zadeva C-24/85-Spijkers), na katero se pravilno sklicuje sodišče prve stopnje.

9. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka 1. 9. 2011 prevzela delovna sredstva in pretežni del delavcev A. (20 od 25), ki so nadaljevali z delom pri toženi stranki brez prekinitve delovnega razmerja, z opravljanjem iste dejavnosti in istega dela na istih sredstvih, kot so jih pred tem opravljali za A.. Vse to so dejavniki, ki pomembno vplivajo na to, da je v spornem primeru dejansko šlo za prenos dejavnosti. Zato tudi niso bistvene pritožbene navedbe tožene stranke, da gre pri A. in toženi stranki za dve samostojni podjetji, ki še danes obstajata neodvisno druga od druge. Prav tako ni pomemben podpis odpovedi pogodbe o zaposlitvi in sklenitev novih pogodb o zaposlitvi, saj iz dokaznega postopka jasno izhaja, da je tožena stranka prenos delavcev formalno izvedla tako, da so delavci morali podpisati vnaprej pripravljene odpovedi za A. in nato nove pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko. Sodišče prve stopnje je tako pravilno zaključilo, da je med tožnikovima zaposlitvama pri A. in toženi stranki podana delovnopravna kontinuiteta, ki jo je potrebno upoštevati pri izračunu odpravnine ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Tako je potrebno upoštevati tožnikovo delovno dobo pri A. in pri toženi stranki, ki znaša polnih 18 let. Tožnik je tako v skladu s 1. odstavkom 109. člena ZDR upravičen do odpravnine v višini ene tretjine osnove povprečne mesečne plače. Povprečna plača tožnika v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo je znašala 928,20 EUR bruto, zato mu je sodišče prve stopnje pravilno prisodilo odpravnino v višini 5.569,20 EUR, sicer pa same višine pritožba ne izpodbija.

10. Neutemeljena je pritožba tožene stranke, da tožniku nadurnega dela nikoli ni odredila, da si je tožnik delo razporejal sam in da s tožnikom, ko je bil na vožnji (v Sloveniji ali v tujini) sploh ni bila v kontaktu, tako da mu ni mogla odrediti nadurnega dela. Tožena stranka ima sicer prav, da je delavec upravičen do plačila dodatka za nadurno delo samo v primeru, da mu takšno delo delodajalec odredi. Vendar pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bilo v konkretni zadevi tožniku nadurno delo odrejeno. Tožnik je namreč opravljal prevoze v tujini in v Sloveniji po navodilu tožene stranke, ki mu je odrejela destinacije njegovih poti in brez dvoma tudi časovni okvir, v katerem morajo biti te poti opravljane. Navedeno izhaja že iz splošnega pojmovanja dela voznika tovornega vozila v mednarodnem  in notranjem prometu. Mesečne relacije je tožnik beležil, podatki pa so tudi zabeleženi na listinah voznikove dnevne aktivnosti - posebni kartici, ki jo je pri delu uporabljal tožnik in je v vozilu beležila vsako njegovo vožnjo, tudi čas odhoda in prihoda. Gre torej za podatke, ki jih tožnik ni mogel prirejati. Tožena stranka je torej bila seznanjena s podatki tožnikove kartice, v dokaznem postopku pa je tudi sama predložila nekaj listin voznikove dnevne aktivnosti. Tožena stranka je torej imela ves čas natančen vpogled v obseg tožnikovega dela in je vedela za opravljene nadure. Navedeno kaže na to, da je bil tožniku odrejen delovni čas in posredno tudi nadure (čeprav niso bile opredeljene po višini). Dejstvo, da tožniku niso bile nadure odrejene pisno oziroma izrecno ustno, pa ne more iti v njegovo škodo. Pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da ima delodajalec obveznost, da vodi evidenco delovnega časa in v zvezi s tem od delavcev tudi zahteva posredovanje podatkov o opravljenem dnevnem delovnem času. V primeru, da mu delavci podatkov nočejo posredovati, ima v okviru delovnega razmerja ustrezne ukrepe nasproti njim, ne morejo pa delavci zaradi neizpolnjevanja delodajalčevih obveznosti trpeti bremena neizplačanega plačila za opravljeno delo.

11. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožena stranka tožniku ni obračunala in izplačevala nadur, ki jih je dejansko opravil v spornem obdobju od novembra 2011 do junija 2012. Pavšalni pritožbeni ugovori tožene stranke, da tožnik vtoževanih nadur ni opravil, da je tožnik upošteval tudi čas počitka, so neutemeljeni. Dokazno breme, da je tožbeni zahtevek iz naslova nadur neutemeljen po višini, je na delodajalcu, saj je delodajalec tisti, v pristojnosti katerega je točno vodenje evidence ur in nadur. Tožena stranka je imela vse možnosti dokazovanja, da predloži svojo evidenco, iz katere bi lahko bilo razvidno, koliko ur je opravil tožnik v vtoževanem obdobju, pa tega ni storila. Sodišče prve stopnje je zato pravilno sledilo navedbam tožnika glede višine opravljenih nadur, katere potrjujejo tudi potni nalogi (A16) in pregleda listin voznikove dnevne aktivnosti. Tožena stranka v pritožbi ne izpodbija samo višino prisojenih nadur temveč zgolj, da nadure tožniku ni odredila, zato tožnik ni upravičen do njihovega plačila.

12. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

13. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 1. odstavkom 154. člena ZPP).

ZDR člen 73, 109, 109/1. Direktiva ES 2001/23 o približevanju zakonodaj držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetja, obratov ali delov podjetja ali obratov člen 1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.