VDSS sodba Pdp 202/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-10-20

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Sonja Pucko Furman (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev navodil zdravnika - dokazno breme

Tožnik je imel glede na navodila osebne zdravnice dovoljenje za gibanje in druženje v času bolniškega staleža. Za kršitev navodil bi šlo le, če bi tožnik v času bolniškega staleža opravljal delo, česar sodišče prve stopnje ni ugotovilo. Tožena stranka ni dokazala utemeljenosti očitkov, zato je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku po 8. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, nezakonita.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II.  Pravdni stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Prvostopenjsko sodišče je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke ter:

- ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 12. 1. 2015 nezakonita (I. točka izreka);

- ugotovilo, da tožeči stranki pogodba o zaposlitvi dne 8. 9. 2009 pri toženi stranki za delovno mesto serviser plinskih peči ni prenehala, ampak je trajala do 22. 10. 2015 ter odločilo, da se pogodba o zaposlitvi sodno razveže z dnem 22. 10. 2015, toženi stranki pa je naložilo, da je dolžna za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 17. 1. 2015 do 22. 10. 2015 tožeči stranki priznati vse pravice iz delovnega razmerja, vpisati delovno dobo in ji obračunati:

* nadomestilo plače v višini 1.261,12 EUR bruto mesečno, od tega odvesti davke in prispevke in tožeči stranki plačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v prihodnjem mesecu (pravilno: v mesecu za plačo preteklega leta) do plačila,

* regres za letni dopust za leto 2015 v višini 593,05 EUR, od tega odvesti davke in tožeči stranki plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2015 do plačila, vse v roku 8 dni, pod izvršbo,

v presežku pa se tožbeni zahtevek zavrne (II. točka izreka);

- naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki obračunati denarno povračilo ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi v višini 3.783,36 EUR bruto, od tega odvesti davke in prispevke ter tožeči stranki plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila, v roku 8 dni, pod izvršbo, v presežku pa je tožbeni zahtevek zavrnilo (III. točka izreka);

- naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 1.391,84 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo (IV. točka izreka).

2. Tožena stranka v pritožbi izpodbija navedeno sodbo (v ugodilnem delu) iz zakonskih pritožbenih razlogov absolutnih bistvenih kršitev določb postopka in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga spremembo izpodbijane sodbe in zavrnitev tožbenega zahtevka oziroma njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišča prve stopnje v novo sojenje. Izpodbijana sodba je obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo pravil pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče je namreč narobe povzelo izpovedbo detektiva A.A., ki je izpovedal, da je tožnika videl, da je v avtomobil zlagal neke vrste orodje, pri čemer ni znal natančno povedati, za kakšno orodje je šlo, je pa na izrecno vprašanje, ali dopušča možnost, da je tožnik v avto znamke B. dajal kakšne svoje osebne stvari, izrecno zatrdil, da se je videlo, da je to orodje za delo. Sodišče je izpoved priče (detektiva) povzelo nepravilno, saj je v 21. točki izpodbijane sodbe navedlo, da je detektiv izpovedal, da je videl tožnika, ko je zlagal orodje v avtomobil (znamke B.), pri čemer ni točno videl, kaj je tožnik zlagal v avto, v 24. točki izpodbijane sodbe pa je navedlo, da je priča A.A. izpovedala, da je videla, da je tožnik nekaj zlagal v avtomobil, največ dvakrat je nekaj položil, pri čemer priča domneva, da je šlo za orodje. V isti točki izpodbijane sodbe je sodišče o izpovedbi detektiva A.A. navedlo, da ta priča ni znala izpovedati, kaj je videla tožnika tistega dne zlagati v avtomobil, poleg tega pa je sodišče ob vpogledu v fotografije, upoštevajoč, da je bil avtomobil postavljen bočno, zaključilo, da ta priča ni mogla videti, kaj (če sploh kaj) je tožnik dal v avtomobil. Sodišče je torej pričo detektiva A.A. brez utemeljitve označilo za neverodostojno pričo. Ker je detektiv izpovedal, da je videl tožnika v avtomobil zlagati neke vrste orodje,  so zaključki sodišča o tem, da ni znal pojasniti, kaj je zlagal, nepravilni in predstavljajo kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je vplivala na pravilnost dokazne ocene in posledično na pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja.

Sodišče prve stopnje je naredilo nepravilno dokazno oceno o odločilnem pravno relevantnem dejstvu, tj., ali je tožnik v času bolniškega staleža opravljal pridobitno delo (razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1). Nekritično je verjelo izpovedi tožnika,  izpovedbi detektiva in priče C.C. pa je dalo premajhno težo oz. ju je štelo za neverodostojne, in sicer brez posebne utemeljitve. Opravljanje pridobitnega dela ni vselej navzven razvidno in je zaradi tega tovrstno delo težko zaznati in še težje dokazovati, kar še posebej velja za opravljanje določenih vrst dela, med katere spada tudi pomoč pri opravljanju mizarske dejavnosti, ki se tožniku očita v obravnavanem primeru. Gre za delo, ki ni očitno navzven razvidno, kot to velja za opravljanje določenih del (strežba v gostinskem lokalu, delo v trgovini, na pošti, banki ipd.). Zaradi navedenega se je tožena stranka znašla v dokazni stiski (objektivne težave pri zbiranju dokazov). Navedeno velja tako za dokazovanje opravljanja dela, še zlasti pa za dokazovanje prejema plačila za opravljeno delo. V skladu s teorijo in sodno prakso morajo sodišča takrat, ko obstajajo za to posebej upravičeni razlogi (zlasti dokazna stiska), znižati dokazni standard. Tožena stranka je uspela dokazati, da je tožnik v času bolniškega staleža pomagal D.D. pri opravljanju mizarskih del. Sodišče bi glede na dokazno stisko tožene stranke moralo znižati dokazni standard. Zaradi absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka (po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP) je sodišče napačno ugotovilo dejansko stanje in zaključilo, da detektiv ni videl, kaj (če sploh kaj) je tožnik polagal v avtomobil. V kolikor bi sodišče pravilno povzelo izpovedbo A.A. v zvezi z zlaganjem orodja v avtomobil, bi moralo, ob upoštevanju preostalega dela izpovedb prič A.A. in C.C., ostalih dokaznih predlogov (fotografij in videoposnetka) ter že podanih pojasnil o dokazni stiski in potrebi po znižanju dokaznega standarda, zaključiti, da je tožena stranka uspela dokazati, da je tožnik v času bolniškega staleža opravljal mizarska dela. Na to kažejo predvsem določeni indici oz. dokazno pomembna dejstva. Z indici se načeloma dokazujejo trditve o dejstvih, ki jih ni mogoče dokazati neposredno. Pridobitnega dela tožnika v času bolniškega staleža ni bilo mogoče dokazati neposredno, zato pa na to pravno odločilno dejstvo kažejo določena dokazno pomembna dejstva, med drugim dejstvo, da je bil tožnik vse tri dni, ko je detektiv A.A. opravljal nadzor bolniškega staleža, navzoč v spornem objektu (po naključju?!), da je sporni objekt mizarska delavnica oz. prostor, v katerem se opravljajo mizarska dela, saj se v njem po izpovedbah prič A.A. in C.C. nahaja različno orodje,  da so bili tožnik, D.D. in E.E. oblečeni v delovna oblačila in prašni, ter da se je priča C.C. z D.D. pogovarjala o izdelavi kuhinje.

Sodišče je nekritično verjelo izpovedbi tožnika, ki je bila prilagojena potrebam sodnega postopka. Tožnik je v pisnem zagovoru podal drugačno verzijo zgodbe, kot na zaslišanju v sodnem postopku. V svojem pisnem zagovoru je zanikal vse očitke, podane v pisni obdolžitvi, tudi očitke o tem, da se je dne 8. 12. 2014, 11. 12. 2014 in 12. 12. 2014 nahajal na lokaciji spornega objekta oz. mizarske delavnice, zato je moral toženec pri detektivu opraviti ponovne preverbe in ponovno fizično identifikacijo tožnika. V sodnem postopku pa je tožnik navajal, da se je te dni sicer nahajal na tej lokaciji, vendar pa naj bi se tam zgolj družil, ni pa opravljal pridobitnega dela, kar kaže na to, da je njegova izpovedba na naroku neverodostojna. Dodatno na neverodostojnost tožnikove izpovedbe kaže tudi dejstvo, da je tožnik dne 22. 12. 2014, tj. en dan pred predvidenim zagovorom, prišel na sedež tožene stranke in se želel pogovoriti. Zakonita zastopnica tožene stranke F.F. je izpovedala, da je tožnik po tem, ko mu je rekla, da se bodo pogovorili naslednji dan na zagovoru, vrnil ključe službenega avtomobila in službeni telefon, kar je razumela kot priznanje krivde. Tožnik je to na svojem zaslišanju zanikal in pojasnil, da je to storil zato, da bi lahko drugi zaposleni v času njegovega bolniškega staleža uporabljali službeno vozilo in mobilni telefon. Taka izpovedba je neprepričljiva, saj so službeni avto uporabljali z rezervnim ključem, mobilni telefon pa je bil samo tožnikov.

Tožnik je delo, ki ga je v času bolniškega staleža opravljal za D.D., lahko opravljal le na podlagi pogodbe civilnega prava oz. „na črno“. Posledično je tudi plačilo za to delo prejemal „na črno“. Nalagati toženi stranki, da dokaže, da je tožnik za opravljeno delo prejemal plačilo, torej da mu je D.D. „na roko“ izročil gotovino, je za toženo stranko probatio diabolica (hudičev dokaz). V primerih, kot je konkretni, bi moralo sodišče odstopiti od dokaznega standarda gotovosti (dokazanost onkraj razumnega dvoma). Ker tega ni storilo, je toženi stranki naložilo nepremagljivo dokazno breme, s čimer je lahko ogrožena tudi pravica tožene stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS. Tudi način, na katerega se je tožnik pravdal (ugovor kršitve delavčeve pravice do zagovora; ugovor pravočasnosti izredne odpovedi; ugovor, da delodajalec v času, ko nadomestilo plače tožnika bremeni Zavod za zdravstveno zavarovanje RS, ni upravičen izvajati nadzora bolniške, ugovor nezakonito pridobljenih dokazov), kaže na to, da je hotel tožnik, ker se je očitno zavedal svojih kršitev, preprečiti vsebinsko obravnavo očitkov iz izredne odpovedi.

3. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbo tožene stranka zavrže, podredno pa, da jo v celoti kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje, v vsakem primeru s stroškovno posledico. Sodba je v celoti pravilna in zakonita, jasno in logično obrazložena ter popolna. Tožeča stranka glede na datum sodbe sodišča (po seji 5. 1. 2016) in glede na to, da je bila pritožba tožene stranke vložena na sodišču šele 22. 1. 2016, meni, da je bila vložena prepozno in jo je potrebno prvenstveno zavreči. Podredno, iz previdnosti, pa tožeča stranka pritožbi nasprotuje, ker je v celoti neutemeljena.

5. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da je pritožba tožene stranke verjetno (glede na datum izdaje sodbe) prepozna in predlaga njeno zavrženje. Ob preizkusu pravočasnosti vložene pritožbe je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je pritožba vložena v zakonskem 15-dnevnem roku, določenem v prvem odstavku 333. člena ZPP. Sodba sodišča prve stopnje je bila namreč vročena pooblaščencu tožene stranke dne 6. 1. 2016, pritožba pa je bila vložena 21. 1. 2016 (s priporočeno poštno pošiljko), kar potrjujejo podatki v spisu, zato je pravočasna.

6. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeni preizkus je pokazal, da prvostopenjsko sodišče ni zagrešilo nobene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti. Ni podana absolutna bistvena kršitev po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj izpodbijana sodba nima nobenih bistvenih pomanjkljivosti. Vsebuje razumljiv izrek ter jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, tako da jo je mogoče preizkusiti. Obrazložitev sodbe je natančna in prepričljiva, takšna pa je tudi sprejeta dokazna ocena.

7. Pritožba neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je ta bistvena kršitev vselej podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Sodišče prve stopnje je ustrezno povzelo izpoved priče A.A., v razlogih sodbe pa ni nobenih nasprotij med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini izpovedi navedene priče in izpovedjo, razvidno iz zapisnika oziroma prepisa zvočnega posnetka o njenem zaslišanju. Očitek, da naj bi sodišče izpoved navedene priče (detektiva) povzelo nepravilno (v 21. in 24. točki obrazložitve izpodbijane sodbe), ne drži. S tem v zvezi je potrebno upoštevati tudi stališče sodne prakse, da je ta procesna kršitev (protispisnost) podana zlasti takrat, ko gre za tehnično napako, to je napačen postopek prenosa avtentičnega zapisa listine ali zapisnika o izvedbi dokazov v razlogih, pri katerem se sodišče dokazno in pravno vrednostno še ne opredeljuje (takšno stališče je zavzelo VS RS v sodbi opr. št. II Ips 386/2011 z dne 19. 6. 2014). Tovrstnih napak v citiranih delih obrazložitve izpodbijane sodbe ni. Če sodišče prve stopnje dela izpovedi priče ni izrecno zapisalo v razlogih sodbe, to še ne pomeni, da pri oceni tega dokaza (v povezavi z drugimi izvedenimi dokazi) ni upoštevalo celotne izpovedi priče, zlasti pa to ne pomeni protispisnosti. Tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje izpoved te priče štelo za neverodostojno, ni utemeljen. Iz obsežnih pritožbenih navedb tožene stranke s tem v zvezi izhaja, da to procesno kršitev (ki je sodišče prve stopnje ni zgrešilo) uveljavlja v prvi vrsti zato, ker se ne strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje (v kolikor se nanaša na izpoved te priče, pa tudi v povezavi z oceno drugih izvedenih dokazov – fotografij, ki jih je vpogledalo), kar pa po vsebini pomeni kritiko dokazne ocene in s tem uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki pa je prav tako neutemeljeno, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

8. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje glede vseh odločilnih dejstev ugotovilo pravilno in popolno, pri odločanju pa se je oprlo na pravilno pravno podlago ter sprejelo materialno pravno pravilno odločitev. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi izpodbijane sodbe, v zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so odločilnega pomena, pa v skladu s 1. odstavkom 360. člena ZPP še dodaja:

9. Odločilna dejstva, ugotovljena v sodbi sodišča prve stopnje, so naslednja:

- Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu serviser plinskih peči.

- V spornem obdobju  je bil tožnik v dalj časa trajajočem bolniškem staležu (zaradi poškodbe rame) na podlagi odločbe Zavoda za zdravstveno zavarovanje z dne 9. 12. 2014 in je prejemal nadomestilo plače, ki je bremenilo Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije. V izreku navedene odločbe z dne 9. 12. 2014 je navedeno, da mora biti zavarovanec, ki se zdravi doma, v času zadržanosti od dela na svojem domu, da je odsotnost z doma možna ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo oz. v primerih, ko ne vpliva negativno na potek zdravljenja in da je za odhod izven kraja bivanja vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika, navodila osebnega zdravnika pa morajo biti razvidna iz zdravstvenega kartona zavarovanca.

- V zdravniškem potrdilu z dne 23. 12. 2014, ki ga je izdala tožnikova osebna zdravnica G.G., je navedeno, da ima tožnik glede na naravo poškodbe, zaradi katere se zdravi, dovoljenje gibanja in druženja v času bolniškega staleža. Enako pa izhaja tudi iz zdravniškega potrdila z dne 11. 6. 2015, v katerem je navedeno, da je imel tožnik že od 1. 12. 2014 dovoljeno gibanje v kraju in izven kraja bivališča.

- Tožena stranka je na podlagi ugotovitev detektiva o nadzoru tožnika v času trajanja bolniškega staleža tožniku vročila pisno obdolžitev in vabilo na zagovor z dne 16. 12. 2014, v kateri mu je očitala zlorabo bolniškega staleža. Tožnik je podal pisni zagovor dne 23. 12. 2014. Dne 12. 1. 2015 je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Odpoved je podala pravočasno, v subjektivnem roku 30 dni (glede na datum seznanitve s poročilom o opravljeni detektivski storitvi, to je 16. 12. 2014) in v okviru objektivnega roka šestih mesecev od nastanka razloga.

- Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 8. alinei prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1). V odpovedi mu je očitala, da v času odsotnosti z dela zaradi poškodbe ni spoštoval navodil zdravnika, da je v tem času opravljal pridobitno delo in da je odpotoval iz kraja bivanja, vsebina očitkov pa je naslednja:

* tožnik občasno pomaga očetu pri delu (storitve avtoelektričarstva in avtovleke);

* tožnik opravlja delo v mizarski delavnici pri H.H.;

* 8. 12. 2014 je tožnik skupaj z H.H. položil nek predmet v prtljažnik vozila znamke B. in se nato skupaj z njim odpeljal v smer I.;

* 11. 12. 2014 se je tožnik s svojim osebnim vozilom pripeljal do delavnice H.H. ob 8.50 uri, tam se je zadrževal in nato ob 9.40 odpeljal v Zdravstveni dom I.;

* 12. 12. 2014 se je tožnik ob 8.40 uri pripeljal v delavnico H.H., tam pa je detektivu pritrdil, da dela oziroma da je zaposlen pri H.H.. Tožnik je sam nosil izdelke po delavnici, kasneje pa je iz delavnice nosil orodje za delo.

- Prva dva očitka v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi nista konkretizirana, saj ni navedeno, kdaj, kje in kako je tožnik pomagal očetu oziroma opravljal delo v mizarski delavnici pri H.H.. Iz tožnikove izpovedi izhaja, da v času bolniškega staleža ni opravljal dela, niti za očeta niti za H.H., to pa sta v pisnih izjavah potrdila J.J. in H.H., ki je navedel, da nima mizarske delavnice in da pozna tožnika le na videz kot sokrajana. A.A., detektiv, ki je po pooblastilu toženke opravljal nadzor nad tožnikom, je izpovedal, da je prejel informacijo, da tožnik pomaga očetu, ki ima avtoelektričarstvo in vozi avtovleko, vendar tožnika ni videl, da bi takšno delo opravljal.

- V zvezi s preostalimi očitanimi dogodki je bilo, glede na izpoved tožnika, ki sta jo potrdili priči E.E. in D.D., ugotovljeno, da je bil te dni tožnik sicer v navedenem prostoru, ki ni mizarska delavnica, ampak zasebni prostor (zidana „štala“) E.E. (v katerem ima razne stvari, tudi orodje, v njem pa ne opravlja mizarskih del), skupaj z E.E. in D.D., kjer so se pogovarjali in družili. Tam se je tožnik oglasil 11. 12. 2014 na poti do Zdravstvenega doma I., kjer je imel fizioterapijo, tam pa je bil tudi 12. 12. 2014, ko sta se oglasila detektiv in njegov pomočnik, vendar tožnik ni nosil lesenih izdelkov ali jih zlagal v avto.

- Iz izpovedi detektiva A.A. izhaja, da je bil sporni objekt videti kot mizarska delavnica, in da so bile notri naprave za mizarska dela, tožnika pa ni videl, da bi v tem objektu opravljal kakšno delo. Videl je le, da je prestavil desko oziroma jo malo premaknil, tožnik pa mu je povedal, da dela za g. H.H.. Par dni prej pa je videl tožnika, ko je zlagal orodje v avtomobil, ni pa točno videl, kaj je zlagal v avtomobil znamke B..

- Priča C.C., ki je bil dne 12. 12. 2014 z detektivom A.A. pri navedenem objektu, je potrdila izpoved detektiva, da je bil objekt mizarska delavnica in izpovedala, da so vsi trije, ki so bili v objektu, delali, ker so bili oblečeni v delovna oblačila in so bili prašni, ni pa vedela izpovedati, ali je tožnik opravljal kakšno delo in ali je kaj nosil (orodje, deske).

10. Sodišče prve stopnje je ob upoštevanju navedenih dejanskih ugotovitev pravilno presodilo, da v obravnavanem primeru ni podan utemeljen razlog za izredno odpoved po 8. alinei 1. odstavka 110. člena ZDR-1, ki določa, da lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravniške komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika odpotuje iz kraja svojega bivanja. Pravilno je presodilo, da je imel tožnik glede na navodila osebne zdravnice dovoljenje za gibanje in druženje v času bolniškega staleža in da s tem, ko se je nahajal v spornem objektu, teh navodil ni kršil, pri čemer ni bistveno, ali je objekt mizarska delavnica ali ne. Pritrditi pa je potrebno tudi ugotovitvi, da bi šlo za kršitev navodil le, če bi tožnik v času bolniškega staleža opravljal delo, česar sodišče iz izpovedi prič ni ugotovilo. Tožena stranka res ni dokazala utemeljenosti očitkov v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, čeprav je dokazno breme glede na drugi odstavek 84. člena ZDR-1 na njeni strani. Svojo dokazno oceno, ki je izdelana v skladu z določbo 8. člena ZPP, je sodišče prve stopnje ustrezno in prepričljivo obrazložilo zlasti v 23., 24., 25. in 26. točki obrazložitve svoje sodbe, s katero pritožbeno sodišče soglaša. Dejstvo je, da tožena stranka ni dokazala, da je tožnik v spornih dneh opravljal delo pri D.D. (ali H.H.) H.H. in s tem kršil navodila osebne zdravnice, oziroma da je opravljal pridobitno delo zanj, saj tudi ni nobenega dokaza o tem, da bi za delo (v mizarski delavnici) prejel plačilo. Tudi po presoji pritožbenega sodišča zlasti glede na izpoved detektiva, pa tudi ob upoštevanju vseh drugih izvedenih dokazov (zaslišanja drugih prič in tožnika), drugačen dokazni zaključek ni mogoč. Zgolj na podlagi dejstva, da naj bi tožnik sam priči A.A. dejal, da dela pri H.H., ni mogoče sklepati, da je tožnik dejansko opravljal pridobitno delo zanj, saj niti detektiv niti njegov sodelavec na spornem objektu nista videla, da bi tožnik  tam opravljal kakšno delo. Kot opravljanje pridobitnega dela v mizarski delavnici pa tudi ni mogoče šteti le prenašanja oziroma zlaganja določenih stvari (orodja, oziroma nečesa drugega, česar detektiv ni točno videl) v prtljažnik avtomobila. Prav tako ni mogoče pritrditi pritožbi, da naj bi na tožnikovo pridobitno delo za D.D. kazalo dejstvo, da je bil tožnik vse tri dni, ko je detektiv opravljal nadzor, navzoč v spornem objektu, v katerem se nahaja različno orodje, pa tudi dejstvo, da so bili tožnik, D.D. in E.E. oblečeni v delovna oblačila in prašni, in da so se pogovarjali o izdelavi kuhinje.

11. Neutemeljene so torej pritožbene navedbe, s katerimi tožena stranka oporeka dokazni oceni sodišča prve stopnje. Zlasti pa ni mogoče pritrditi pritožbi v delu, v katerem se zavzema za to, da bi moralo sodišče pri presoji, ali je dokazan utemeljen odpovedni razlog po citirani 8. točki prvega odstavka 110. člena ZDR-1, znižati dokazni standard, ker naj bi se tožena stranka znašla v „dokazni stiski“ (objektivnih težavah pri zbiranju dokazov). Vse kršitve, ki predstavljajo utemeljen odpovedni razlog za izredno (ali redno) odpoved pogodbe o zaposlitvi, je potrebno delavcu, ki mu delodajalec želi pogodbo o zaposlitvi odpovedati, dokazati in z gotovostjo ugotoviti, da jih je storil ter da je zanje odgovoren, kar je pomembno zlasti, če se upošteva, kakšne posledice ima odpoved pogodbe o zaposlitvi (za delavca). Nobene podlage ni niti v določbah ZDR-1 niti v drugih predpisih, da bi bilo mogoče dokazni standard znižati in v individualnem delovnem sporu odločiti v škodo delavca le na podlagi indicev, brez trdnih dokazov. To velja za vse odpovedne razloge, ki so kot taki opredeljeni v ZDR-1 (v 89., 110. členu). Če delodajalec dokaznega bremena ne zmore, in ne dokaže utemeljenega odpovednega razloga, je podana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. V obravnavanem primeru gre prav za tak primer. Zato je odločitev sodišča prve stopnje pravilna in skladna s predpisi.

12. Tožena stranka tožniku tudi neutemeljeno očita spreminjanje izpovedbe oziroma obrambe. Nesprejemljivo pa je tudi stališče, da naj bi bilo vračilo ključev in mobilnega telefona tožencu s strani tožnika priznanje njegove krivde. Isto pa velja tudi za stališče tožene stranke, da naj bi nalaganje dokaza, da je tožnik za opravljeno delo „na črno“ prejemal plačilo, „probatio diabolica“. Sodišče toženi stranki ni naložilo „nepremagljivega“ dokaznega bremena, zato so neutemeljene tudi pritožbene navedbe o tem, da naj bi bila ogrožena pravica do tožene stranke do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS.

13. Sodišče prve stopnje je utemeljeno ugodilo tožbenemu zahtevku in ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter sodno razvezalo pogodbo o zaposlitvi. Skladno z določbo 2. odstavka 118. člena ZDR-1 pa je določilo tudi višino denarnega povračila glede na trajanje tožnikove zaposlitve, možnosti tožnika za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi. Denarno povračilo je bilo določeno v primerni višini, ki tudi v ničemer ne odstopa od povračil zaradi sodne razveze, ki se v sodni praksi prisojajo delavcem v podobnih primerih.

14. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

15. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (165., 154. člen ZPP). Odgovor na pritožbo ni bistveno prispeval k rešitvi pritožbe, zato ne gre za potreben strošek, tako da tudi tožeča stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo (155. člen ZPP).

ZDR-1 člen 84, 84/2, 110, 110/1, 110/1-8. Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja člen 233.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.