VDSS sodba in sklep Ppd 391/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-12-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Samo Puppis (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), dr. Martina Šetinc Tekavc

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti - poslovodna oseba - razrešitev s funkcije

Razrešitev s funkcije, če je poslovodna oseba v delovnem razmerju in ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, pomeni, da ne izpolnjuje več pogojev za opravljanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Zato že sama razrešitev oziroma odpoklic (ki ni predmet delovnega spora) z vidika pogodbe o zaposlitvi pomeni utemeljen razlog za odpoved v smislu druge alineje prvega odstavka 88. člena ZDR (razlog nesposobnosti).

Ker tožnik nadzornemu svetu od januarja 2010 dalje do odpoklica ni predstavil dovolj kakovostnih strateških dokumentov, ki bi nadzornemu svetu omogočili odločanje, nadzorni svet tožnika z odpoklicem s funkcije generalnega direktorja, pred potekom dodatnega roka štirih tednov za dopolnitev strategije, ni šikaniral oziroma ga diskriminiral. Zato toženi stranki tudi ni mogoče očitati, da je tožniku podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti v nasprotju z določbo drugega odstavka 6. člena ZDR, v kateri je določeno, da mora delodajalec delavcu pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi zagotavljati enako obravnavo glede na osebne okoliščine, določene v prvem odstavku 6. člena ZDR. Zato je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita.

I. Pritožba se zavrne in se potrdita izpodbijani sklep z dne 3. 2. 2015 in izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevo tožeče stranke za izločitev izvedenca prof. dr. A.A. v tej zadevi.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek:

- za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 24. 6. 2010 nezakonita;

- ugotovitev, da je bila tožeča stranka v delovnem razmerju pri toženi stranki z vsemi pravicami in ugodnostmi, ki izhajajo iz pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 8. 2008 in aneksa z dne 10. 12. 2009, do 10. 1. 2011;

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od 25. 12. 2010 do 10. 1. 2011 priznati vse pravice, kot da bi delala in jo za to obdobje prijaviti v zavarovanje za vpis v matične evidence pri ZPIZ in ZZZS, v roku 8 dni;

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki obračunati sorazmerni del bruto plače za december 2010 v višini 2.048,81 EUR, od tega zneska odvesti predpisane davke in prispevke, dobljeni neto znesek pa izplačati tožeči stranki z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 16. 1. 2011 dalje do plačila in ji obračunati sorazmerni del bruto plače za januar 2011 v višini 2.048,81 EUR, od tega zneska odvesti predpisane davke in prispevke in tako dobljeni neto znesek izplačati tožeči stranki z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 16. 2. 2011 dalje do plačila;

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati nadomestilo za nevplačano letno premijo nezgodnega zavarovanja za leto 2010 v neto znesku 2.000,00 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 15. 7. 2010 do plačila;

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki zaradi nezmožnosti uporabe osebnega službenega vozila za zasebne namene za čas od 1. 7. 2010 do 10. 1. 2011 plačati mesečne neto zneske v višini 1.000,00 EUR za vsak koledarski mesec z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki se obračunavajo od vsakega prvega dne v mesecu za pretekli mesec do plačila;

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati nadomestilo namesto sistematičnega zdravstvenega pregleda za leto 2010 v neto znesku 700,00 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 15. 7. 2010 dalje do plačila;

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati odškodnino za poslovno škodo zaradi nezakonito odpovedane pogodbe o zaposlitvi v bruto zneskih, kot so navedeni v izreku sodbe, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov, kot to izhaja iz izreka;

- da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati odškodnino namesto reintegracije po 118. členu ZDR v višini 110.400,00 EUR, v primeru neplačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za plačilo do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo (točka I izreka).

Odločilo je, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki stroške postopka v znesku 1.034,68 EUR v roku 8 dni, v primeru neplačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za plačilo do plačila, pod izvršbo (točka II izreka).

2. Zoper sklep o zavrnitvi predloga za izločitev izvedenca ter zoper točko I izreka sodbe se je pravočasno pritožila tožeča stranka. Uveljavlja vse tri pritožbene razloge in sicer bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo razveljavi in odloči o tožbenem zahtevku tožeče stranke tako, da v celoti ugodi zahtevku skupaj s stroški pritožbenega postopka. Navaja, da je imenovani sodni izvedenec dr. A.A. dolgoletni svetovalec oziroma zunanji sodelavec B. d.d.. in da je opravljal svetovalne storitve preko C. fakultete v D., pri kateri je zaposlen, kot to izhaja iz izjave oziroma izpovedi izvedenca. B. d.d. je imetnica večinskega poslovnega deleža v toženi stranki in tako obvladuje poslovanje tožene stranke. Pri B. d.d. so še vedno zaposleni trije od skupno petih članov tedanjega nadzornega sveta tožene stranke: predsednik E.E., namestnica predsednika F.F. in članica G.G., četrti član dr. H.H. pa je zaposlen pri C. fakulteti v D. in je sodelavec izvedenca. Izvedenec dr. A.A. je v dopisu sodišču z dne 12. 11. 2014 navedel, da z B. d.d. sodeluje že od leta 2004 na področju strateškega poslovodenja. Na naroku dne 20. 1. 2015 pa je še izpovedal, da je aktivnosti s področja strateškega poslovanja izvajal vsaj od leta 2004 do vključno leta 2013, ker je izobraževanje njegov poklic in poslanstvo. Z B., d.d. je sodeloval od začetka leta 2010 do junija 2010, ko naj bi pripravljal managerje, med njimi tudi člane nadzornega sveta in generalnega direktorja tožene stranke, za izdelavo strategije skupine I.. Pritožba poudarja, da sodišče prve stopnje v sklepu neutemeljeno navaja, da niso izkazane subjektivne okoliščine na strani izvedenca, ki utemeljujejo njegovo izločitev. Izvedenec je v svojem mnenju ugotavljal razloge za odpoved pogodbe o zaposlitvi brez trditvene podlage strank. Gre za navedbe izvedenca, da bi moral tožnik s sodelavci pripraviti strategijo do junija 2009, ter da bi se to moralo zgoditi ne glede na vsa kasnejša presenečenja, oziroma da bi morali letni načrt za leto 2009 dinamično prilagajati strateškim procesom. Izvedenec je s tem sam poiskal razloge za utemeljitev odpovednega razloga. S tem, ko je izvedenec mimo podlage o navedbah in dokazih v spisu podal vrednostno oceno tožnika in mu arbitrarno očital opustitve, ki niso predmet spora, je ravnal nedopustno, s tem pa je izkazan utemeljen dvom v njegovo nepristranskost. V prvi polovici leta 2010 je delo z B. d.d. opravljal približno šest mesecev, za kar je tudi prejel plačilo. Ta obseg dela ni zanemarljiv, zato sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe povsem zanemari ekonomsko odvisnost izvedenca od navedenega naročnika.

Na področju strateškega načrtovanja je več različnih teorij in principov, izvedenec pa je v spornem mnenju izhajal izključno iz ene teorije strateškega razmišljanja z dodatnim sistemom uravnoteženih kazalnikov „...“, kar je preozko, strokovno nepopolno in tudi po oceni J., d.o.o. pomanjkljivo, kar kaže na pristranskost in nekorektnost izvedenca. Tožnikova delovna skupina je pri pripravi strategije uporabljala teorije, ki jo v svojih knjigah povzema prof. dr. K.K.. Ni jasno, kaj je vodilo izvedenca, da te teorije ni priznal kot relevantne osnove za ocenjevane dokumenta. Posledično je s tem izvedenec  zmanjšal vrednost osnutka strategije. Nadzorni svet tožene stranke je na svoji seji dne 4. 5. 2010, na podlagi pripravljenih dokumentov s strani delovne skupine tožnika, slednjo usmeril v pripravo strategije t.i. „nepremičninske smeri“, s čimer je bil izpolnjen osnovni pogoj za nadaljevanje procesa strateškega planiranja.  Izvedenec je ugotovil, da je bil 14 - dnevni rok, med sejama nadzornega sveta z dne 4. 5. 2010 in 25. 5. 2010, bistveno prekratek za izdelavo kakršnihkoli podrobnih strateških dokumentov. S tem se je strinjal tudi recenzent z J. d.o.o.. Ocenjevanje dokumentov, ki so nastali po 4. 5. 2010, je bilo zato neprimerno in pomanjkljivo, saj ne gre za končne dokumente, ki, kot taki, tudi niso bili odklonjeni s strani nadzornega sveta, ki je usmeritve podal šele na svoji seji dne  4. 5. 2010. Izvedenec je pojasnil, da priprava strategije običajno traja od dva do štiri mesece, največ pa šest mesecev, kljub temu pa je ugotovil, da bi moral tožnik pristopiti k pripravi strategije že v decembru 2008, čeprav tega ni zatrjevala nobena od strank. Zato je rok za pripravo strategije ocenil kot primeren, kljub temu, da je pred tem ugotovil, da 14 - dnevni rok med 4. 5. 2010 in 25. 5. 2010 ni primeren za pripravo podrobnih strateških dokumentov. Tožnik je pravočasno pričel s postopkom sanacije odvisne družbe L. d.o.o. in pripravil ustrezen predlog, ki ga je pozitivno ocenila revizijska družba M.. Izvedenec bi tudi lahko upošteval, da je tožnik pričel z vključevanjem sanacijskega načrta v strateško dokumentacijo, zato ni strokovno korektno, da je ta dejstva povsem zanemaril, kot da aktivnosti za sanacijo neodvisnih družb ne bi potekale, zato je podan dvom v nepristranskost izvedeniškega mnenja. Izvedenec je tudi pojasnil, da je bil v letu 2013 ponovno povabljen in je sodeloval pri projektu novelacije strategije skupine, tokrat na področju hčerinskih družb na Balkanu. Tudi v času te pravde je izvajal svetovalne storitve za B. d.d. na segmentu odvisnih družb. Ekonomski interes izvedenca je zato nedvomno podan, pritožba pa tudi poudarja, da bi sodišče prve stopnje z zaslišanjem N.N. pridobilo pomembne informacije o delovanju in vlogi izvedenca, pa je ta predlog zavrnilo kot prepozen. Tožnik je tej odločitvi pravočasno ugovarjal in opozoril na kršitve ZPP. Nadalje pritožba navaja, da izvedenec A.A., E.E. in H.H. opravljajo delo v okviru C. fakultete v D.. Navedena vsaj od leta 2010 naprej tudi sodelujeta z izvedencem in sta sodelavca inštituta O. pri C. fakulteti v D. kar vzbuja dvom v nepristranskost mnenja. Zato primarno predlaga pritožbenemu sodišču, da sklep sodišča prve stopnje z dne 3. 2. 2015 razveljavi in odloči, da se izvedenec A.A. izloči ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje je po stališču pritožbe v točki 11 in 15 izpodbijane sodbe, v nasprotju z navedbami tožene stranke in izvedenimi dokazi, prekvalificiralo odpovedni razlog, s čemer je kršilo razpravno načelo iz 7. člena ZPP in načelo kontradiktornosti iz 5. člena ZPP. Sodišče je pri sojenju vezano na navedbe o dejstvih in dokazih pravdnih strank. Druga dejstva lahko ugotavlja samo v primeru iz drugega odstavka 7. člena ZPP, če iz obravnave in dokazovanja izhaja, da imajo stranke namen razpolagati z zahtevki, s katerimi ne smejo razpolagati. Tožena stranka sklepa nadzornega sveta tožene stranke o odpoklicu tožnika s funkcije generalnega direktorja ni štela kot razlog za redno odpoved pogodbe. Po navedbah tožene stranke so razlogi za odpoved pogodbe o zaposlitvi v tem, da tožnik nima znanja, sposobnosti in izkušenj za vodenje poslov tožene stranke v pogojih nujne sanacije, pri čemer se je oprla na ugotovitev nadzornega sveta tožene stranke in sklepa o odpoklicu. Tožena stranka bi lahko odpovedala pogodbo o zaposlitvi tudi iz kakega drugega razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga, kot npr. zaradi prenehanja funkcije generalnega direktorja zaradi nezmožnosti zagotavljanja dela na delovnem mestu, za katerega je sklenjena pogodba o zaposlitvi, vendar je za odločanje v tem postopku pravno pomemben odpovedni razlog, ki ga je tožena stranka sama obrazložila, ko je uvedla postopek za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Če bi tožena stranka tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi prenehanja mandata na funkciji generalnega direktorja, ne bi bilo razloga, da izvaja predhodni postopek z zagovorom. Dokazno breme o obstoju razlogov za odpoved pogodbe o zaposlitvi pa je na delodajalcu.

Nadalje je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je rok za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi začel teči dne 5. 1. 2010, ker je tega dne nadzorni svet prvič obravnaval strateški dokument z decembra 2009. Ugotovitve sodišča prve stopnje so nesklepčne, saj sodišče prve stopnje navaja, da je bil razlog za odpoved pogodbe odpoklic tožnika, kar se je zgodilo dne 28. 5. 2010, pravočasnost razloga pa  presoja na podlagi dejstva, da tožnik ni predložil strateškega dokumenta po pričakovanjih nadzornega sveta, kar naj bi nadzorni svet ugotovil dne 14. 1. 2010. Razloge glede začetka teka 6 - mesečnega roka je torej sodišče prve stopnje utemeljilo na povsem drugem odpovednem razlogu, kot ga je opredelilo v točki 15 izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je izvajalo obsežen dokazni postopek z listinskimi dokazi, zaslišanjem prič in izvedenca o tistih dejstvih, ki so glede na obrazložitev sodbe pravno nepomembna za odločanje o utemeljenosti odpovednega razloga. Ker izpodbijana sodba ne ponuja nobene razumne razlage, kako bi se ugotovitev šikaniranja oziroma diskriminacije pri navajanju odpovednih razlogov s strani tožene stranke lahko prekvalificirala v odpovedni razlog, takšne sodbe ni mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje ni ugotavljalo dejstev, ki so bistvena za odločanje o utemeljenosti odpovednega razloga. Tožena stranka ni podala navedb, da je preverila možnost ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi tožniku na drugem ustreznem delovnem mestu in ni predlagala izvedbe dokazov o tem spornem dejstvu, zato sodba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Ugotovitev sodišča o pomembnem dejstvu, da bi moral tožnik izdelati strategijo skupine P. do junija 2009, nima podlage v navedbah strank in listinah v spisu. Sodišče prve stopnje bi moralo za vsakega od očitanih razlogov nesposobnosti ugotoviti, ali je pravočasen in utemeljen. V izpodbijani sodbi se je izreklo samo o enem od očitanih razlogov in sicer glede izdelave strateškega dokumenta tožene stranke, pri čemer je tudi ta odpovedni razlog obravnavalo izključno z vidika, ali so v fazi odločanja pri toženi stranki v zvezi s tem razlogom podani elementi šikaniranja oziroma diskriminacije.

V nasprotju z zapisnikom seje nadzornega sveta z dne 14. 1. 2010 je sodišče ugotovilo, da je nadzorni svet na tej seji prvič obravnaval strateški dokument in  po razpravi sprejel sklep, da uprava dokument dopolni z analizo občutljivosti, kriznimi scenariji in kadrovsko strategijo. Iz zapisnika je mogoče razbrati, da je uprava pripravila dobro podlago za nadaljnje delo, v nasprotju z ugotovitvami prvostopenjskega sodišča pa iz tega zapisnika ne izhaja, da bi bilo z dokumentom kaj bistveno narobe. Šlo je za prvi resni strateški dokument po verjetno več kot šestih letih. Naslednja seja nadzornega sveta v zvezi s pripravo strategije je bila šele 4. 5. 2010, v izpodbijani sodbi pa je sodišče prve stopnje, v nasprotju z listinskimi dokazi, navedlo, da je nadzorni svet na 9. seji opozoril na pomanjkljivosti v zvezi z odsotnostjo aktivnosti za uresničevanje strategije in načrta sanacije poslovanja. Navedba sodišča prve stopnje je nepravilna in neresnična, saj je nadzorni svet na omenjeni seji sprejel sklep, da naj uprava do naslednje seje pripravi akcijski načrt sanacije hčerinskih družb kot dopolnitev nepremičninske strategije, tožnik pa je v svojih vlogah jasno navedel, da se je nadzorni svet šele na seji 4. 5. 2010 prvič odločil za eno izmed ponujenih strategij in s tem izpolnil pogoj za dokončanje procesa strateškega planiranja. Uprava je šele na tej seji dobila dokončno usmeritev lastnika za dokončanje strateškega dokumenta.

Od 4. 5. 2010 dalje je jasno, kakšna je strateška usmeritev R. d.d.. Nenavadno je, da sodišče prve stopnje tega pomembnega trenutka ni prepoznalo in ga je celo napačno povzelo v izpodbijani sodbi. Če bi sodišče prve stopnje ugotavljalo dejstva o zatrjevani nesposobnosti tožnika za izdelavo strateškega načrta, bi se moralo opreti na pravno pomembna dejstva, ki jih dokazuje tudi mnenje izvedenca. Tako mnenje dr. A.A., kot tudi recenzija J. izkazujeta, da tožnik ni imel primernega roka, da bi lahko v času od 4. 5. 2010 do 25. 10. 2010 predložil nadzornemu svetu ustrezno pripravljeno strategijo s podrobnimi aktivnostmi in načrti za hčerinski družbi S. in L.. Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo, da se je novo konstituirani nadzorni svet tožene stranke na seji dne 19. 10. 2009 odločil, da se izdela strateški dokument družbe do konca decembra 2009. Prav tako ni upoštevalo, da je tožnik predložil strateški dokument v začetku decembra 2009, nadzorni svet pa ga je nato prvič obravnaval na seji dne 14. 1. 2010. Na tej seji se ni opredelil še do nobene od možnih strategij, ki so bile ponujene. Rok treh tednov od 4. 5. 2010 do 25. 5. 2010 za izdelavo podrobnega akcijskega načrta za sanacijo za obe družbi pa ni bil primeren oziroma je bil prekratek. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo razlogov, s katerimi bi ovrglo navedbe tožnika, da kot poslovodja tožene stranke v tako kratkem času ni mogel predložiti dveh podrobnih akcijskih načrtov za sanacijo odvisnih družb, ob dejstvu, da se ti načrti pripravljajo v odvisnih družbah in so zanje operativno zadolženi direktorji odvisnih družb. Izpodbijana sodba tudi nima razlogov o navedbah tožnika, da so aktivnosti za sanacijo družb ves čas potekale neodvisno od poteka priprave strateškega dokumenta.

3. V odgovoru na pritožbo tožena stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje in sklepa sodišča prve stopnje.

5. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem. - ZPP), v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP, preizkusilo izpodbijani sklep in izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in ne tistih, ki jih uveljavlja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

K pritožbi zoper sklep o zavrnitvi predloga za izločitev izvedenca:

6. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje odločalo drugič. V prvem sojenju je s sodbo opr. št. I Pd 999/2010 z dne 30. 9. 2013 zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti in plačilo reparacije, pritožbeno sodišče pa je s sklepom opr. št. Pdp 1208/2013 z dne 16. 10. 2014 pritožbi tožnika ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ugotovilo je,  da je sodišče prve stopnje angažiralo sodnega izvedenca ekonomske stroke dr. A.A. z C. fakultete v D., ki je svoje izvedensko mnenje podal dne 5. 7. 2012. Tožnik je po prejemu izvedenskega mnenja dne 17. 8. 2012 podal ugovor na izvedensko mnenje s predlogom za izločitev izvedenca, sodišče prve stopnje je napačno štelo, da je bil predlog podan prepozno, zato se ni opredelilo do uveljavljenih izločitvenih razlogov. Pritožbeno sodišče je med drugim opozorilo na to, da mora sodišče prve stopnje odločiti o zahtevi za izločitev izvedenca, v skladu z določbami ZPP.

7. Po prvem odstavku 247. člena ZPP je lahko izvedenec izločen iz istih razlogov, iz katerih je izločen sodnik. Za izločitev izvedenca zakon poleg izključitvenih razlogov določa tudi odklonilne razloge, ki jih opredeljuje z generalno klavzulo: izvedenec ne sme opravljati dolžnosti izvedenca, če so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti (6. točka 70. člena ZPP). Pri tem je od presoje konkretnega primera odvisno, ali so okoliščine takšne, da vzbujajo dvom o nepristranskosti izvedenca.

8. V novem sojenju je sodišče prve stopnje pridobilo izjavo izvedenca prof. dr. A.A., v kateri je navedel, da s problematiko tožnika pred podajo mnenja ni bil seznanjen in se o tem ni nikoli pogovarjal s komerkoli s strani B., d.d.. Pogodba o sodelovanju pri izobraževanju je bila sklenjena med B. d.d. in C. fakulteto ter podpisana v začetku leta 2010, sam pa je bil s strani C. fakultete imenovan za glavnega odgovornega za izvedbo tega projekta. Pojasnil je tudi, da sta oba, tako on kot dr. H.H. zaposlena na C. fakulteti, ne spominja pa se, da bi z njim sodeloval na kakšnem projektu in se tudi o tej pravdni zadevi nista pogovarjala. Dr. E.E. je bil slušatelj na predavanju v zvezi s pripravo strategije, kaj več pa sodni izvedenec z njim ni bil v kontaktu. Pri izobraževanju ni nastopal kot svetovalec, temveč kot profesor, ki moderira razpravo udeležencev, pri tem pa pri vsebini aktivno ne sodeluje. Pojasnil je, da je bila tema strateško organizacijski proces, ki je rezultiral tudi v tem, da so udeleženci napisali strateški dokument, ki je bil predstavljen nadzornemu svetu leta 2010.

9. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da zahteva za izločitev izvedenca ni utemeljena. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da izvedenčevo preteklo udejstvovanje in strokovne aktivnosti pri B. d.d. ne vzbujajo dvoma v njegovo nepristranskost v tej pravdni zadevi. Kot je pojasnil izvedenec, ni strokovno oziroma vsebinsko svetoval pri pisanju strategije B. d.d., temveč je sodeloval z B. d.d., le kot predavatelj pri izobraževanju njihovih managerjev. Pogodba o sodelovanju je bila sklenjena med B. d.d. in C. fakulteto, izvedenec pa je bil imenovan za glavnega odgovornega za izvedbo tega izobraževanja. Izvedenec je z B. d.d. sodeloval tudi leta 2013 pri novelaciji strategije hčerinskih družb na Balkanu, ni pa se ukvarjal s toženo stranko. Tožnik neutemeljeno navaja, da je izvedenec ekonomsko odvisen od B. d.d., zaradi sodelovanja, kot je opisano zgoraj. Za tak zaključek v spisu ni  dejanske podlage. Ker se izvedenec ni nikoli opredeljeval do spora tožnika in tožene stranke, tudi po stališču pritožbenega sodišča niso podani razlogi iz 6. točke  70. člena ZPP za izločitev izvedenca dr. A.A..

10. Takšnega zaključka ne morejo omajati obširne navedbe v pritožbi, s katerimi se tožnik spušča v vsebinske ugotovitve izvedenca ter mu očita, da naj bi podajal drugačne odgovore na vprašanja, kot mu jih je v sklepu o imenovanju zastavilo sodišče prve stopnje ter da pri podaji svojega mnenja ni upošteval vseh teoretičnih pristopov. Izvedenec je dne 5. 7. 2012 podal obširno izvedeniško mnenje, v katerem je odgovoril tudi na bistvena vprašanja, ki mu jih je zastavilo sodišče prve stopnje, v dopolnitvi mnenja z dne 29. 10. 2012 pa se je izčrpno opredelil tudi do pisnih pripomb („Strokovno mnenje - recenzija dokumenta“ - A27), ki jih je podal prof. dr. T.T. z U. d.d. Zgolj zaradi nestrinjanja tožnika z uporabljeno teorijo strateškega razmišljanja, ki jo je uporabil izvedenec, kar naj bi bilo po stališču tožnika preozko, strokovno nepopolno in pomanjkljivo, ni mogoče šteti, da so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom v nepristranskost izvedenca.  Nestrinjanje tožnika z ugotovljenim dejanskim stanjem, oziroma z mnenjem izvedenca, ni razlog za izločitev izvedenca.

11. Tudi zaposlitev dr. H.H., člana nadzornega sveta tožene stranke, na C. fakulteti v D. ne dokazuje, da bi izvedenec zaradi tega pri podaji mnenja ravnal nepristransko. Izvedenec je namreč pojasnil, da z njim sploh ni sodeloval pri projektih v okviru fakultete, zgolj zaposlitev v okviru iste fakultete pa ne daje podlage za sklepanje, da je izvedenec zaradi tega nepristranski. Enako velja glede očitka, da je izvedenec v okviru fakultete pogodbeno sodeloval pri izobraževanju posameznih članov nadzornega sveta tožene stranke. Bistveno je, da izvedenec ni nastopal v vlogi svetovalca članom nadzornega sveta, temveč kot predavatelj, ki se ni angažiral pri pripravi strategije tožene stranke, niti se ni na kak drug način ukvarjal z vprašanji, ki so povezana z vsebino obravnavanega delovnega spora. Zato pritožba v tem delu ni utemeljena, saj je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo zahtevo za izločitev izvedenca.

12. Niso podane bistvene kršitve določb postopka, ki jih uveljavlja pritožba v zvezi s kršitvijo načela kontradiktornosti (5. člen ZPP) in razpravnega načela (7. člen ZPP). Po določbi prvega odstavka 5. člena ZPP mora sodišče dati vsaki stranki možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke.Samo tedaj, če ta zakon tako določa, lahko sodišče v skladu z drugim odstavkom 5. člena ZPP odloči o zahtevku, o katerem nasprotni stranki ni bila dana možnost, da se izjavi. V skladu s prvim odstavkom 7. člena ZPP pa morajo stranke navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Po določbi drugega odstavka 7. člena ZPP sme sodišče  ugotoviti dejstva, ki jih stranke niso navajale, in izvajati dokaze, ki jih stranke niso predlagale, če izhaja iz obravnave in dokazovanja, da imajo stranke namen razpolagati z zahtevki, s katerimi ne morejo razpolagati (tretji odstavek 3. člena), vendar svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo.

Sodišče prve stopnje je pravilno presojalo zakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, podane tožniku, ki je bil predčasno odpoklican s funkcije generalnega direktorja tožene stranke, pri čemer je glede na tožnikove trditve tudi preverjalo, ali je šlo pri podaji odpovedi za diskriminacijo v smislu drugega odstavka 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 in naslednji; ZDR), ki določa, da mora delodajalec zagotavljati delavcu enako obravnavo (tudi) glede odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Bistveno je, da je sodišče obravnavalo vse v odpovedi navedene razloge, zato ni utemeljen očitek, da je presojalo drug razlog za odpoved, kot ga je upoštevala tožena stranka, ko je tožniku podala odpoved pogodbe o zaposlitvi.

13. Izpodbijana sodba ni obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. V sodbi o odločilnih dejstvih ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Ker je sodišče prve stopnje izpodbijano sodbo ustrezno obrazložilo z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči, tudi niso utemeljene pritožbene navedbe, da sodbe ni mogoče preizkusiti oziroma, da so razlogi nejasni ali sami s seboj v nasprotju, zato tudi ni podana bistvena kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja pritožba.

14. Tožnik je bil zaposlen pri toženi stranki na delovnem mestu generalni direktor družbe na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 8. 2008, dopolnjene z aneksom z dne 10. 12. 2009 (A2). Tožniku je bila dne 24. 6. 2010 redno odpovedana pogodba o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti s šestmesečnim odpovednim rokom, ki je pričel teči naslednji dan po vročitvi odpovedi.

Iz odpovedi pogodbe o zaposlitvi izhaja, da je bil tožnik s sklepom nadzornega sveta tožene stranke z dne 28. 5. 2010 odpoklican z mesta generalnega direktorja družbe iz razloga nesposobnosti. Razlogi, ki jih je navedel nadzorni svet v omenjenem sklepu, so po stališču tožene stranke narekovali tudi odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj zaradi omenjenega odpoklica nadaljnje izvajanje pogodbe o zaposlitvi ni bilo več možno. Iz odpovedi izhaja, da je razlog za odpoved nedoseganje ravni strokovnega in kakovostnega poslovodenja družbe po pričakovanjih nadzornega sveta, kar onemogoča nadaljevanje dela po pogodbi. Nadzorni svet je ugotovil, da tožnik v času svojega mandata ni izkazal nujno potrebnih znanj, izkušenj in sposobnosti voditi družbo v pogojih nujne sanacije, ki je bila potrebna zaradi neučinkovitega upravljanja z nepremičninami, negativnega poslovanja odvisnih družb ter zahtevanega upravljanja s procesom menične tožbe, ki je pomembno bremenil tekoče premoženjsko stanje in poslovanje celotne skupine ter potencialno celo grozil prihodnjemu obstoju tožene stranke. Nadzorni svet je od tožnika zahteval jasno in natančno pripravo strateškega dokumenta, ki bi podal konkretne rešitve nastale situacije. Ker tožnik po enem letu opravljanja funkcije tega ni storil, je tožena stranka ugotovila, da je imel dovolj časa seznaniti se s položajem v vseh dejavnostih skupine P., oblikovati uresničljiv predlog strategije skupine ter konkretne ukrepe za njeno realizacijo. Nadzorni svet je na svoji drugi seji oktobra 2009 zahteval, da se pripravi strateški načrt s konkretnimi ukrepi za sanacijo poslovanja in postavil rok do konca leta 2009. Strateški načrt, ki ga je pripravil tožnik, je bil po stališču nadzornega sveta premalo konkreten in pomanjkljiv, zato je nadzorni svet tožnika zadolžil, da ga ustrezno dopolni. Dopolnjeni predlog je nadzorni svet obravnaval na svoji 9. seji, na kateri je ugotovil, da je tudi dopolnjeni strateški dokument še vedno preveč splošen in nezadosten. Na seji je bilo tožniku tudi pojasnjeno, kakšen srednjeročni načrt sanacije nadzorni svet predvideva in zahteva od tožnika. Na 10. seji je tožnik predložil dokument, ki ponovno ni vseboval ključnih jasno zahtevanih parametrov, zato ga je nadzorni svet ocenil kot nezadostnega in ga je ponovno zavrnil.

Odpoved nadalje navaja, da je bil tožnik premalo skrben pri upravljanju z menično tožbo s strani družbe V., ki je za tekoče poslovanje in dolgoročni obstoj družbe ključnega pomena. V nasprotju s pozivi tožene stranke oziroma nadzornega sveta tožnik ni ugotovil, kje oziroma pri kom vse se nahajajo izdane menice. Na 51. seji nadzornega sveta je tožena stranka sklenila, da do naslednje seje tožnik poda izjavo, koliko izdanih menic je v sodnem spisu na sodišču v Z. (ZDA), oziroma koliko menic se tam nahaja. Tožnik te konkretne informacije ni zagotovil, temveč se je zgovarjal na odvetniško pisarno in njenega podizvajalca v Z. (ZDA), ki naj bi te informacije priskrbela. Na podlagi navedenega je tožnik na 10. seji nadzornega sveta podal informacijo, da so v sodnem spisu v Z. (ZDA) določene menice, vendar ni vedel, koliko jih je. Tožena stranka je to štela kot neskrbno ravnanje oziroma neizvrševanje sklepov nadzornega sveta. Ugotovljeno je bilo, da bi se lahko tožnik do tega podatka dokopal tudi na drug način, npr. s fizičnim pregledom sodnega spisa v Z. (ZDA), oziroma bi to storile strokovne službe pri toženi stranki ter lokalne odvetniške pisarne, če tožnik tega podatka ni mogel priskrbeti preko pooblaščene odvetniške pisarne. Glede na pomembnost zadeve za toženo stranko bi bil tak strošek več kot opravičljiv. To mu je nekajkrat predlagal tudi nadzorni svet.

Tožnik je po ugotovitvah iz redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tudi kršil določbo pogodbe o zaposlitvi, da generalni direktor ne sme brez pisnega soglasja nadzornega sveta opravljati del izven delovnega razmerja, ki bi letno presegala več kot 100 ur. Tožnik pa je v letu 2009 prejel skoraj 19.000,00 EUR prejemkov od odvisnih družb, o katerih nadzorni svet tožene stranke ni bil seznanjen. Šlo je za prejemek v višini 2.400,00 EUR mesečno iz naslova pogodbe o upravljanju in poslovodenju družbe a. d.o.o., ki je bila sklenjena med direktorjem in nadzornim svetom odvisne družbe a. d.o.o., katerega člani so osebe, ki so bili delovnopravno v strukturi tožene stranke oziroma skupine P.. To pomeni, da je tožnik porabil vsaj trikrat več časa za delo izven tožene stranke, kot pa je to dopuščala pogodba.

15. ZDR, ki ga je potrebno uporabiti glede na to, da je bila tožniku pogodba o zaposlitvi odpovedana dne 24. 6. 2010, v 2. alineji prvega odstavka 88. člena določa, da lahko delodajalec delavcu redno odpove pogodbo o zaposlitvi delavcu zaradi nedoseganja pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, neizpolnjevanja pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja (razlog nesposobnosti). Po drugem odstavku 88. člena ZDR lahko delodajalec delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen razlog iz prejšnjega odstavka, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem. V skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZDR mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Če delavec ne sprejme ponudbe delodajalca za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za ustrezno delo in za nedoločen čas ter mu preneha delovno razmerje, nima pravice do odpravnine po 109. členu tega zakona. Po določbi šestega odstavka 88. člena ZDR pa mora delodajalec podati odpoved najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga. V primeru krivdnega razloga mora delodajalec podati odpoved najkasneje v 60 dneh od ugotovitve utemeljenega razloga in najkasneje v šestih mesecih od nastanka utemeljenega razloga.

16. Za pritožbeno rešitev zadeve je bistveno, da je tožena stranka v odpovedi pogodbe o zaposlitvi navedla, da zaradi odpoklica s funkcije generalnega direktorja tožene stranke ni več možno izvajanje pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je torej štela odpoklic za razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. V odpovedi je sicer  podrobno opisala očitke, ki se nanašajo na tožnikovo delo, tako glede nepravočasnosti priprave strategije tožene stranke, kot tudi glede pridobitve podatkov o številu menic, glede katerih je pred sodiščem v Z. (ZDA) potekala pravda, ki bi lahko pomembno vplivala na obstoj tožene stranke, kot tudi glede presega dopustne kvote ur, ki bi jih lahko tožnik kot generalni direktor tožene stranke na letni ravni opravil izven delovnega razmerja. Zaradi navedenega je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je sam odpoklic s funkcije generalnega direktorja tožene stranke utemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi v smislu drugega odstavka 88. člena ZDR.

17. Glede na ustaljeno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (npr. sodba opr. št. VIII Ips 114/2014 z dne 29. 9. 2014 in sodba opr. št. VIII Ips 460/2006 z dne 18. 6. 2007), razrešitev s funkcije, če je poslovodna oseba v delovnem razmerju in ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, pomeni, da ne izpolnjuje več pogojev za opravljanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Zato že sama razrešitev oziroma odpoklic (ki ni predmet delovnega spora) z vidika pogodbe o zaposlitvi pomeni utemeljen razlog za odpoved v smislu druge alineje prvega odstavka 88. člena ZDR (razlog nesposobnosti). Direktorja delniške družbe oziroma predsednika uprave delniške družbe v skladu s prvim odstavkom 268. člena  Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006, in naslednji; ZGD-1) imenuje nadzorni svet. Po določbi drugega dostavka 268. člena ZGD-1 pa lahko nadzorni svet odpokliče posameznega člana uprave ali predsednika, če huje krši obveznosti; če ni sposoben voditi poslov; če mu skupščina izreče nezaupnico, razen če je nezaupnico izrekla iz očitno neutemeljenih razlogov, ali iz drugih ekonomsko-poslovnih razlogov (pomembnejše spremembe v strukturi delničarjev, reorganizacija in podobno). Če je predsednik uprave v delovnem razmerju in ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, razrešitev s funkcije pomeni, da ne izpolnjuje več pogojev za opravljanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve  stopnje je zato pravilno presodilo, da že sam odpoklic z vidika pogodbe o zaposlitvi pomeni utemeljen razlog za odpoved v smislu druge alineje prvega odstavka 88. člena ZDR (razlog nesposobnosti).

18. Ker na predhodno razrešitev oziroma odpoklic s funkcije direktorja in posledično na odpovedni razlog stranki ne moreta več vplivati, po stališču Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v takem primeru zagovor delavca ne more ničesar spremeniti, torej gre za okoliščino, zaradi katere v skladu z drugim odstavkom 83. člena ZDR od delodajalca ni utemeljeno pričakovati, da bo delavcu omogočil zagovor. Če je tožena stranka tožniku omogočila zagovor pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, čeprav to niti ni bilo potrebno, to samo po sebi ne pomeni, da odpoklic ni bil razlog za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kot zmotno meni pritožba.

19. Glede roka za podajo izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti je sodišče prve stopnje sicer pravilno zaključilo, da je bila odpoved podana znotraj 6-mesečnega roka iz šestega odstavka 88. člena ZDR, čeprav je zmotno štelo, da je ta rok začel teči 5. 1. 2010 (pravilno: 14. 1. 2010, ko je bila sklicana 5. seja nadzornega sveta tožene stranke), ko je nadzorni svet na svoji seji ugotovil, da sanacijski predlogi niso ustrezni in je tožniku določil nov rok za pripravo strategije. Odpoklic tožnika s funkcije generalnega direktorja tožene stranke predstavlja odpovedni razlog, šestmesečni rok iz šestega odstavka 88. člena ZDR za podajo odpovedi pa teče od nastanka utemeljenega razloga, kar pomeni, da je začel v obravnavanem primeru teči naslednji dan po odpoklicu tožnika s funkcije generalnega direktorja tožene stranke.

20. Kljub temu, da je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno stališče, da že sam odpoklic s funkcije predsednika uprave delniške družbe pomeni utemeljen razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, je pravilno, na podlagi tožnikovih navedb, presojalo zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi tudi s stališča, ali je bila odpoved odpovedana iz šikanoznih oziroma diskriminatornih razlogov v smislu določbe drugega odstavka 6. člena ZDR, ki določa, da mora delodajalec delavcu pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi zagotavljati enako obravnavo glede na osebne okoliščine, določene v prvem odstavku 6. člena ZDR. Takšno stališče je pravilno, saj je tožnik navajal, da je svoje delo opravljal v skladu s poslovodno stroko ter da v času od 9. seje nadzornega sveta z dne 4. 5. 2010 do 10. seje, ki je bila 25. 5. 2010, objektivno ni imel dovolj časa za pripravo dopolnitve strategije.

21. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je na začetku mandata tožene stranke nadzorni svet ugotovil, da je imel tožnik že eno leto časa, da se seznani s poslovanjem tožene stranke in pripravi ukrepe za sanacijo. Iz tega pa ne izhaja zaključek, da je nadzorni svet že takoj ob nastopu mandata ugotovil, da tožnik ne opravlja dobro svojega dela. Novi nadzorni svet je v letu 2009 zahteval pripravo strateškega načrta, tožnik pa je načrt pripravil v začetku decembra 2009, na januarski seji (14. 1. 2010) pa je nadzorni svet obravnaval dokument, ki ga je pripravil tožnik z naslovom: „Možni strategiji razvoja skupine P. za obdobje od 2010 do 2013“ in zadolžil upravo, da do 12. 2. 2010 strategijo dopolni z analizo občutljivosti, kriznimi scenariji, kadrovsko strategijo in jo ovrednoti alternativno s kvantitativnimi kriteriji. Dokument naj po sklepu nadzornega sveta vsebuje tudi kratko opredelitev splošnih izhodišč v gospodarskem okolju, ki so dostopna iz javnih virov. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da v predloženi strategiji manjkata dva pomembna dela in sicer prvi glede aktivnosti za uresničevanje strategije in drugi del, ki je značilen za podjetja, ki poslujejo z izgubo oziroma so v krizi, to pa je načrt sanacije poslovanja. Nadzorni svet je na svoji 9. seji, ki je bila 4. 5. 2010, ponovno ugotovil pomanjkljivosti in opozoril upravo družbe, kakšna so pričakovanja in kako naj bi bil strateški načrt dopolnjen. Sprejel je sklep, da se upravo tožene stranke zadolži, da do naslednje seje nadzornega sveta pripravi Akcijski načrt sanacije hčerinskih družb kot dopolnitev nepremičninske strategije, ter poročilo o tem, kje so v Skupini P. morebitne dodatne rezerve. Na 10. seji dne 25. 5. 2010 je nadzorni svet zavrnil akcijski načrt sanacije hčerinskih družb, kot dopolnitev nepremičninske strategije, ki jo je pripravil tožnik, ker je ocenil, da je vsebinsko pomanjkljiv. Upravi in tožniku je določil nov rok štirih tednov za dopolnitev načrta. Ker je nadzorni svet (kasneje) v mesecu maju 2010 ugotovil, da noben dodatni rok ne more prispevati k temu, da bi lahko tožnik pripravil, kar se od njega pričakuje, je bil tožnik dne 28. 5. 2010 odpoklican s funkcije generalnega direktorja.

22. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje po oceni izvedenih dokazov pravilno zaključilo, da so očitki v zvezi s tožnikovim delom, ki so navedeni v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, utemeljeni. Bistvena je ugotovitev sodišča prve stopnje, ki je upoštevalo tudi ugotovitve izvedenca dr. A.A., da v zvezi s pripravo strateškega načrta niso bili predlagani konkretni ukrepi za sanacijo poslovanja, kot je to zahteval nadzorni svet, ampak je bil predlog oziroma strategija pripravljena v zelo splošni obliki. Tudi dopolnitve strateškega dokumenta, kot jih je obravnaval nadzorni svet, niso bile zadostne oziroma so bile splošne, nestrokovne. Tožniku se je zato po pravilnem stališču sodišča prve stopnje utemeljeno očitalo, da ni bil dovolj odločen pri upravljanju in obvladovanju odvisnih družb, kljub izrecnemu pozivu nadzornega sveta k učinkovitemu nadzoru.

Iz treh strateških dokumentov, in sicer Strateške usmeritve Skupine P. za obdobje 2009 - 2013 iz novembra 2008 (B29), Možni strategiji razvoja skupine P. za obdobje od 2010 do 2013 - februar 2010 (B28) in Strategije skupine P. za obdobje od 2010 - 2011 z akcijskim načrtom (B27), je po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje jasno razvidna osnovna dilema strateškega razvoja Skupine P. in časovna dinamika, v kateri sta delovala uprava in njen nadzorni svet. Sodišče prve stopnje je s tem v zvezi upoštevalo ugotovitve izvedenca dr. A.A. ter ugotovilo, da pripravljeni dokument „Možni strategiji razvoja Skupine P. za obdobje od 2010 do 2011“, ki je bila predstavljena nadzornemu svetu januarja 2010, v točki 2 ponuja poslovno strategijo trgovske dejavnosti in v točki 3 poslovno strategijo nepremičninske dejavnosti. V strategiji pod točko 2 so nadzorniki pogrešali predvsem bolj jasno opredeljene strateške kazalnike, ki bi jim omogočili lažje sodelovanje in odločanje o portfelju. Ti kazalniki pa naj po stališču izvedenca ne bi bili le finančni, temveč tudi kadrovski, procesni in tržni. V okviru točke 3 strategije pa je bilo ugotovljeno, da ne prinaša jasne ocene zunanjih in notranjih okoliščin dejavnosti ter jasnih in bolj ambicioznih usmeritev in strateških aktivnosti. Nadzorni svet je ocenil, da so v dokumentu v veliki meri manjkale bolj podrobne in opredeljene ter merljive strateške aktivnosti, kar pa je bilo sprejemljivo oziroma je bilo zaključeno, da se naj pripravi bolj podroben akcijski načrt za izbrano usmeritev, ko se sprejme odločitev o konkretni korporacijski strategiji. Zato nadzorni svet na tej seji ni sprejel odločitve o konkretni strateški dilemi korporacijskega značaja oziroma usmeritve in je upravi naložil, da dokument do 12. 2. 2010 popravi z vključitvijo analize občutljivosti, kriznimi scenariji, kadrovsko strategijo in jo ovrednoti s kvantitativnimi kriteriji.

V februarju 2010 je uprava predložila popravljeno verzijo dokumenta, ki pa tudi po ugotovitvah sodnega izvedenca ni izpolnjevala zahtev, ki jih je upravi naložil nadzorni svet, saj so pripombe iz februarja 2010 zelo podobne pripombam iz januarja 2010. Izvedenec je proučil dokument z označbo „februar 2010 - B28“ (štel je, da gre za dopolnitev dokumenta, ki ga je nadzorni svet obravnaval na seji dne 14. 1. 2010) ter ugotovil, da v največji meri ne izpolnjuje zahtev, ki jih je upravi naložil nadzorni svet, saj so pripombe na tekst „februar 2010“ zelo podobne pripombam nadzornega sveta iz januarja 2010. Nadalje je izvedenec ugotovil, da je nadzorni svet na seji dne 4. 5. 2010 sprejel sklep o nepremičninski dejavnosti, kar pa naj ne bi pomenilo, da se lahko trgovinska dejavnost prekine oziroma takoj ukine. Zato so tudi po stališču izvedenca nadzorniki upravičeno zahtevali, da se takšna strategija dopolni s konkretnimi etapnimi kazalniki in merljivimi aktivnostmi.

Dokument, ki je bil zatem predstavljen na seji nadzornega sveta dne 25. 5. 2010 kot „Strategija Skupine P. za obdobje od 2010 do leta 2013“ (B27), je bil po mnenju izvedenca dokončen strateški dokument Skupine. Zopet pa je bil po mnenju izvedenca pomanjkljiv v delu, ki bi ocenil zunanje okoliščine delovanja Skupine. Predvsem ni bila jasno razmejena korporacijska analiza od analiz, ki veljajo za poslovne dejavnosti skupine. Bila je potrebna tudi temeljita analiza trgovinske dejavnosti, saj je morala tožena stranka, čeprav se je osredotočila na nepremičninsko dejavnost, svojo trgovinsko dejavnost sanirati in odprodati v srednjeročnem oziroma strateškem obdobju. V oceni notranjih okoliščin bi bilo potrebno za vsako dejavnost oceniti pričakovanja strank, analizirati dejavnosti in analizirati osrednje sposobnosti posameznih dejavnosti oziroma podjetij v teh dejavnostih. S korporacijskega vidika je torej manjkala analiza sinergij med dejavnostmi tudi za čas, ko se ena dejavnost odprodaja. Bila je potrebna tudi jasna ocena trenutnega poslovnega modela s korporacijskega vidika, izostala je ocena portfelja, ki bi jasno predstavila trenutno pozicioniranost dejavnosti in produktnih skupin podjetij v skupini.

Izvedenec je s tem v zvezi tudi ugotovil, da je vizija premalo konkretizirana oziroma merljiva. Strateške aktivnosti so bile predstavljene zelo splošno in niso omogočale merjenja, spremljanja in uresničevanja strategije, saj so manjkali roki, nosilci in konkretna matrika za etapne cilje. Strateški cilji niso bili jasno postavljeni za vsako posamezno obdobje na podlagi kazalnikov. V konkretnih primerih bi morala biti po mnenju izvedenca vključena tudi specifika sanacije. Prav tako pa tudi ni bil zapisan jasen sistem spremljanja uresničevanja strategije, niti ni bil v zadostni meri upoštevan sanacijski vidik.

23. Izvedenec dr. A.A. je podal prepričljive, jasne in logične odgovore na vprašanja, ki mu jih je zastavilo sodišče, prepričljivo pa je tudi zagovarjal svoja stališča v dopolnitvi izvedenskega mnenja, ko se je opredelil do navedb iz recenzije mnenja, ki ga je pripravil U. d.d. oziroma prof. dr. T.T.. Sodišče prve stopnje je zlasti glede na izvedensko mnenje pravilno ugotovilo, da so utemeljeni očitki nadzornega sveta tožniku, ki se nanašajo na pripravo strateškega dokumenta oziroma strategije tožene stranke. Prav tako ni mogoče pritrditi tožniku, da se mu neupravičeno očita, da ni izvedel vseh korporativnih aktivnosti, ki bi jih bil dolžan izvajati po zakonu in družbenih pogodbah odvisnih družb v Skupini P.. Tožena stranka je s tem v zvezi tožniku utemeljeno očitala, da bi lahko kot predstavnik lastnika odvisnih družb dosegel izvrševanje sklepov lastnika, zato sklicevanje tožnika na to, da ni mogel dajati navodil poslovodstvu odvisnih družb, ni sprejemljivo.

24. Ker je bila strategija tožene stranke, kot jo je pripravljal tožnik, od seje nadzornega sveta dne 5. 1. 2010 do 4. 5. 2010 predmet strokovnih kritik nadzornega sveta ter stalnih zahtev po dopolnitvi, ni odločilno, da je nadzorni svet tožnika razrešil dne 28. 5. 2010, preden je potekel rok štirih tednov, ki ga je nadzorni svet upravi tožene stranke oziroma tožniku določil na seji dne 25. 5. 2010. Izvedenec je potrdil, da bi lahko priprava strategije podjetja zahtevala tri oziroma štiri mesece. Tožnik je torej imel tudi po stališču sodišča druge stopnje dovolj časa, da bi pripravil takšno strategijo, ki bi ustrezala zahtevam nadzornega sveta. Ta je bila po ugotovitvah izvedenca tudi njegova ključna odgovornost. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da ni odločilno samo obdobje od zadnje seje nadzornega sveta, temveč da je imel tožnik čas že od decembra 2008, da bi pripravil takšen dokument. Izvedenec je tudi pojasnil, da je nedopustno, da uprava ni pripravila strategije in uveljavila strateško organizacijskega procesa v prvem polletju 2009. Na ta način bi zaščitila tudi sebe oziroma dosegla, da bi bilo njeno delo ocenjevano na objektiven način z ustrezno soodgovornostjo nadzornega sveta. S takšnimi zaključki, ki jih je upoštevalo sodišče prve stopnje, po stališču sodišča druge stopnje izvedenec ni presegel naloge, ki mu jo je odredilo sodišče prve stopnje, temveč je podal svoje mnenje o tem, kako bi morala uprava tožene stranke oziroma tožnik ravnati, da bi bilo mogoče njegovo ravnanje šteti kot ravnanje dobrega strokovnjaka.

25. Ker tožnik nadzornemu svetu od januarja 2010 dalje do odpoklica ni predstavil dovolj kakovostnih strateških dokumentov, ki bi nadzornemu svetu omogočili odločanje, nadzorni svet tožnika z odpoklicem s funkcije generalnega direktorja, pred potekom dodatnega roka štirih tednov za dopolnitev strategije, ni šikaniral oziroma ga diskriminiral. Zato toženi stranki tudi ni mogoče očitati, da je tožniku podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti v nasprotju z določbo drugega odstavka 6. člena ZDR. S tem v zvezi je namestnica predsednika nadzornega sveta tožene stranke F.F. prepričljivo izpovedala, da so tožnika odpoklicali, kljub temu da še ni potekel rok štirih tednov za dopolnitev, ker mu je nadzorni svet v zadnjih mesecih postavil že več takšnih rokov, ki so bili neuspešni, saj nadzorni svet ni prejel gradiva, ki bi bilo sposobno obravnave. Nadzorni svet je zato po izpovedbi te priče na podlagi dokumentacije, ki jo je prejel (do) maja 2010, ugotovil, da noben dodaten rok ne more pomagati tožniku, da bi ta lahko pripravil tisto, kar se od njega pričakuje. Glede na navedeno ni mogoče šteti, da bi šlo za šikanozno ravnanje nadzornega sveta, ki je s svojo odločitvijo z dne 28. 5. 2010 o odpoklicu tožnika dejansko spremenil svoj predhodni sklep z dne 25. 5. 2010, da se upravi določi 4 - tedenski rok za dopolnitev strategije in že pred potekom roka sprejel odločitev o odpoklicu generalnega direktorja.

26. Izvedenec je tudi v zvezi z vprašanjem menične tožbe, ki je potekala v ZDA, pojasnil, da je podana subjektivna nesposobnost tožnika za opravljanje poslov generalnega direktorja. Pri tem je bistveno, da tožnik ni ovrgel navedb tožene stranke, da ni pridobil ustreznih podatkov o številu menic, ki so bile predmet sodnega postopka zoper toženo stranko v ZDA. Tožnik se s tem v zvezi ne more uspešno sklicevati na angažiranje odvetniške pisarne, ki naj bi te podatke pridobila, vendar tega ni storila. Bistveno je, kar je potrdila tudi priča F.F., da je sicer nadzorni svet kasneje, po odpoklicu tožnika, prejel informacijo, da naj „ne dreza“ v postopek pred sodiščem v Z. (ZDA) (torej naj se ne zahteva podatkov o številu menic), ker je bil postopek pred sodiščem začasno v mirovanju in bi se „drezalo v osje gnezdo“, vendar takšne, za toženo stranko najbolj oportune informacije, tožnik v času svojega mandata ni pridobil.

27. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje tudi glede uporabe tretjega odstavka 88. člena ZDR, po kateri mora delodajalec preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi. Tudi v 15. členu pogodbe o zaposlitvi sta stranki predvideli, da se tožnika razporedi na drugo ustrezno delovno mesto, če po preteku časa, za katerega je bil imenovan, ni ponovno imenovan, ali je odpoklican pred potekom časa, določenega v 1. členu te pogodbe, skladno z zakonodajo in splošnimi akti tožene stranke. Tožnik v pritožbi neutemeljeno očita toženi stranki, da ni dokazala, da je preverila, ali je bilo mogoče tožnika premestiti oziroma mu ponuditi v podpis pogodbo o zaposlitvi za drugo ustrezno delovno mesto. Tožnik ne specificira, katero bi bilo takšno (prosto) delovno mesto pri toženi stranki, zato s pavšalnimi očitki ne more izpodbiti pravilne ugotovitve sodišča prve stopnje, da takšnega delovnega mesta tožena stranka ni imela.

28. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo zahtevek za ugotovitev nezakonitosti podane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti in s tem v zvezi tudi preostale (reparacijske) zahtevke. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Ostalih pritožbenih navedb  pritožbeno sodišče ni presojalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

29. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje pritožbene stroške (drugi odstavek 165. člena ZPP).

ZPP člen 70, 70-6, 247, 247/1. ZDR člen 6, 88, 88/1, 88/1-2, 88/2, 88/3, 88/6. ZGD-1 člen 268, 268/1, 268/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.