VDSS sodba Pdp 107/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-09-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), Tatjana Prebil

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - ekonomski razlog - odpoved večjemu številu delavcev - program razreševanja presežnih delavcev - kvota delavcev

Tožena stranka ni bila dolžna izdelati programa razreševanja presežnih delavcev na podlagi prvega odstavka 96. člena ZDR, saj  je v obdobju 30 dni zaradi poslovnih razlogov postalo nepotrebnih manj kot 30 delavcev, niti ga ni bila dolžna izdelati na podlagi drugega odstavka 96. člena ZDR, glede na to, da so bile vse odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki so se sicer izvajale postopoma, podane znotraj obdobja 30 dni. Po uveljavljeni sodni praksi pride drugi odstavek 96. člena ZDR v poštev le,  če obveznost izdelave programa razreševanja presežnih delavcev ni podana že glede na določbe prvega odstavka 96. člena ZDR. Določba drugega odstavka 96. člena ZDR je „varovalka“ pred tem, da bi delodajalec v obdobju 30 dni odpovedal pogodbe o zaposlitvi manjšemu številu delavcev, nato pa z odpuščanjem delavcev nadaljeval tako, da ne bi nikoli odpovedal pogodb tolikšnemu številu delavcev, kot jih določa prvi odstavek 96. člena ZDR.

V kvoto delavcev po 96. členu ZDR se štejejo le tisti delavci, ki jim je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ne pa tudi delavci, katerih pogodbe o zaposlitvi so prenehale na drugih zakonskih podlagah, oziroma ki so sklepali anekse k pogodbam o zaposlitvi.

V primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga posameznim delavcem delodajalcu sicer ni potrebno navesti razlogov za izbiro delavcev, ki jim je podana odpoved pogodbe o zaposlitvi, legitimno pa svojo izbiro gradi tudi na posameznih razlogih, s katerimi zasleduje težnjo po uspešnosti dela.

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

II. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka izpodbijane sodbe zavrnilo primarni, podredni in podpodredni zahtevek tožnice in sicer:

* primarni zahtevek, s katerim je zahtevala:

- ugotovitev, da (redna) odpoved  pogodbe o zaposlitvi, sklenjene dne 28. 5. 2012 in spremenjene z aneksom z dne 28. 5. 2012, datirana z dne 10. 9. 2012, ne učinkuje ter ugotovitev, da pogodba o zaposlitvi ni prenehala in še traja do dne odločitve sodišča prve stopnje;

- priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od 25. 10. 2012 do dne odločitve sodišča prve stopnje;

- obračun mesečne bruto plače v znesku 750,00 EUR oz. bruto plače (pravilno: nadomestilo bruto plač), kot da bi tožnica delala na podlagi pogodbe o zaposlitvi, odvod in obračun davkov in prispevkov ter plačilo neto zneskov plač (pravilno: nadomestil plače) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec (pravilno: do plačila) ter

- plačilo odškodnine v znesku 9.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva odločitve sodišče prve stopnje do plačila;

* podredni zahtevek, s katerim je zahtevala:

- ugotovitev ničnosti v primarnem zahtevku navedene (redne) odpovedi pogodbe o zaposlitvi (iz poslovnega razloga) z dne 10. 9. 2012;

- ugotovitev, da pogodba o zaposlitvi z aneksom ni prenehala in še traja do dneva odločitve sodišča prve stopnje ter plačilo reparacije in odškodnine v enaki vsebini kot je vsebovana v primarnem zahtevku;

* podpodredni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala:

- ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev v primarnem in podrednem zahtevku navedene (redne) odpovedi pogodbe o zaposlitvi (iz poslovnega razloga) z dne  10. 9. 2012 ter

-  ugotovitev, da pogodba o zaposlitvi z aneksom ni prenehala in še traja do dneva odločitve sodišča prve stopnje ter plačilo reparacije in odškodnine v enaki vsebini kot je vsebovana v primarnem zahtevku (I. točka izreka sodbe) ter

* odločilo, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo in zoper odločitev, da tožnica sama krije svoje stroške postopka, se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da njenemu tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, oziroma podredno, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, toženi stranki pa naloži tudi povračilo pritožbenih stroškov tožnice, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. V pritožbi navaja, da mora delodajalec vedno odpovedati zadnjo veljavno pogodbo o zaposlitvi, zato bi tožena stranka tožnici morala redno odpovedati pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „čistilec“, česar ni storila, saj ji je odpovedala prvotno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „delavka za preprosta dela“, ki je bila že 28. 5. 2012 razveljavljena s sklenitvijo aneksa oziroma nove pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto „čistilec“. Odpoved pogodbe o zaposlitvi je zato brez učinka oziroma napačna, ker je bila tožnici odpovedana že razveljavljena pogodba.

Ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni bila dolžna izdelati programa presežnih delavcev v skladu z drugim odstavkom 96. člena ZDR, je napačna. Sodišče je napačno uporabilo določbo 2. odstavka 96. člena ZDR, ki določa, da je delodajalec dolžan izdelati program razreševanja presežnih delavcev, v kolikor ugotovi, da bo v obdobju treh mesecev postalo nepotrebno delo 20 ali več delavcev. V obdobju od 3. 9. 2012 do 20. 11. 2012 je namreč tožena stranka, kot izhaja iz listine, ki jo je v spis predložila tožena stranka, odpovedala pogodbo o zaposlitvi vsaj 25 delavcem, zato bi vsekakor morala izdelati program, ker ga ni pripravila, pa bi sodišče moralo ugotoviti, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki je bila podana tožnici, nezakonita in ugoditi tožbenemu zahtevku. V kolikor bi program pripravila, pa bi bila dolžna upoštevati kriterije iz 100. člena ZDR, ki primarno upošteva strokovno izobrazbo delavca in usposobljenost za delo, dodatna znanja in zmožnosti, nato delovne izkušnje in šele nato delovno uspešnost in druge kriterije. Delovna uspešnost, ki jo je kot glavni kriterij navedla tožena stranka, je šele terciarni kriterij, ker je predhodno treba upoštevati strokovno usposobljenost in delovne izkušnje.

Sodišče je zmotno in v nasprotju z listinsko dokumentacijo v spisu zaključilo, da ravnanja tožene stranke ni mogoče razlagati kot izogibanje zakonskim obveznostim po 1. odstavku 96. člena ZDR, zato uporaba varovalke iz 2. odstavka istega člena ZDR ne bi bila na mestu, zato je podana bistvena kršitev določb postopka z vplivom na zakonitost in pravilnost sodbe.

Zmotna in v nasprotju z listinami v spisu je tudi ugotovitev, da tožena stranka nobenemu delavcu ni podala odpovedi pogodbo o zaposlitvi s ponudbo nove, saj je v vseh novih pogodbah o zaposlitvi, za katere tožena stranka sedaj zatrjuje, da so bile sklenjene na podlagi 47. člena ZDR, izrecno določeno, da delodajalec ponuja delavcu novo pogodbo za drugo delovno mesto, ker delodajalec na (starem) delovnem mestu zaradi poslovnih razlogov nima potrebe po delavcu. Očitno gre za odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe in je delavce A.A., B.B., C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I. in J.J. všteti v kvoti presežnih delavcev. Logično je, da so delavci, ki so še zaposleni pri toženi stranki in se bojijo izgube svoje službe, izpovedovali, da so sklepali le anekse in da jim prejšnja pogodba ni bila odpovedala.

Sodišče je napačno zaključilo, da je tožena stranka izkazala, da je delavkama K.K. in L.L. delovno razmerje prenehalo s potekom časa. Toženi stranki je bilo že na prvem naroku v ponovljenem postopku v juniju 2014 naloženo, da predloži vse pogodbe in dokumentacijo glede delavcev, ki jim je delovno razmerje prenehalo od 3. 6. 012 do 31. 12. 2012, pa jih je predložila šele naknadno, zato bi moralo sodišče ugotoviti, da so bile pripravljene le za namene tega postopka. V kvoto presežnih delavcev bi bilo potrebno, upoštevajoč 2. odstavek 96. člena ZDR, všteti tudi delavki M.M. in N.N., zaposleni za določen čas, ki sta bili zaposleni pri toženi stranki več kot dve leti (zaradi česar je že prišlo do transformacije delovnega razmerja) v obdobju do 31. 10. 2012, ko jima je delovno razmerja (za določen čas) prenehalo, saj je od vročitve prvih odpovedi do tega datuma minilo več kot 30 dni.

Pritožba še izpostavlja, da je v spornem obdobju pri toženi stranki kar 13 (starejšim) delavcem (rojenim v letih 1954 do 1959) prenehalo delovno razmerje zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti, ki so bile očitno podane fiktivno, saj nobenemu mlajšemu delavcu ali delavki iz tega razloga pogodba ni bila odpovedala. Očitno se je tožena stranka skušala znebiti starejših delavcev, ker bi bilo za odpoved iz poslovnega razloga potrebno njihovo soglasje, zato bi bilo tudi te potrebno všteti v kvoto presežnih delavcev.

Zgolj podrejeno tožeča stranka opozarja, da je bila v primerjavi do preostalih zaposlenih v enoti diskriminirana, saj je bila ves čas, ko je delala na delovnem mestu „čistilec“, obravnavana dosti strožje v primerjavi s preostalimi zaposlenimi, pri čemer iz ocenjevalnega lista ni razvidno, da bi bila tožnica ocenjena negativno, ampak je slednja prejela pozitivne ocene, v okviru določenih kategorij je bila ocenjena tudi kot „dobro“.

3. Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev tožničine pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče v skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP po uradni dolžnosti ni storilo.

6. Zlasti ni podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja tudi pritožba, s tem ko izpostavlja, da naj se sodišče prve stopnje ne bi opredelilo do posameznih dejstev, ki jih tožeča stranka šteje za odločilna (npr. glede s strani tožnice zatrjevanega dejstva, da naj bi bile nekaterim delavcem podane odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, glede navedb tožnice v zvezi z odpovedjo pogodbe, ki naj bi bila razveljavljena s sklenitvijo aneksa ipd.). Izpodbijana sodba vsebuje razloge glede vseh odločilnih dejstev (v posameznih ugotovitvah sodišča prve stopnje so vsebovani tudi odgovori na stališča tožnice, ki jih izpostavlja v pritožbi), razlogi sodbe niso v nasprotju in je sodbo vsekakor mogoče preizkusiti, saj je ustrezno in jasno obrazložena.

7. Sodišče prve stopnje je v ponovnem postopku po razveljavitvi  sodbe obravnavalo vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 620/2013 z dne 7. 11. 2013. Dejansko stanje je ugotovilo popolno in pravilno, sprejeta odločitev pa je tudi materialno pravno pravilna.

8. Sodišče prve stopnje je v tem individualnem delovnem sporu presojalo zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 5. 2012, ki jo je tožena stranka podala tožnici iz poslovnega razloga. Tožena stranka je v tej odpovedi ugotovila, da je postalo tožničino delo zaradi ekonomskih razlogov (upad proizvodnje, ukinjanje oziroma zmanjševanje večizmenskega dela, zmanjševanje realizacije in naročil) pod pogoji iz njene pogodbe o zaposlitvi nepotrebno. Po izvedenem dokaznem postopku je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bil odpovedni razlog podan in da toženi stranki pred podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bilo potrebno izdelati programa razreševanja presežnih delavcev v skladu z 96. členom Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.), ki je bil v veljavi v spornem obdobju. Poleg tega je ugotovilo tudi, da pri odločanju tožene stranke glede tega, katerim od delavcem bo podana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, ni bilo nepravilnosti in da je tožena stranka pred podajo izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi upoštevala tudi določbo tretjega odstavka 88. člena ZDR. Tožena stranka je ugotovila, da nima možnosti, da bi tožnico zaposlila pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma, da bi jo bilo mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma jo prekvalificirati za drugo delo (zato ji ni bila dolžna podati redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove). V zvezi s tem je sodišče prve stopnje izrecno navedlo, da je tožena stranka pred podajo izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi spoštovala tudi svoje obveznosti iz tretjega odstavka 88. člena ZDR in preverila, če bi bilo mogoče tožnico zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma če bi jo bilo mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oziroma prekvalificirati za drugo delo. Ker teh možnosti ni bilo, je tudi po stališču pritožbenega sodišča tožnici utemeljeno podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Sodišče prve stopnje je poleg tega ugotovilo tudi, da je bila tožnici izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi podana v roku iz šestega odstavka 88. člena ZDR in da je bila ta odpoved zakonita tudi glede na napake pri vročanju odpovedi, ki jih je zatrjevala tožnica.

9. Pritožbeno sodišče soglaša z zgoraj navedenimi in podrobno obrazloženimi ugotovitvami sodišča prve stopnje, do katerih je sodišče prve stopnje prišlo na podlagi ocene izvedenih dokazov, ki jih je pravilno dokazno ocenilo. Utemeljeno je zavrnilo tožbeni zahtevek v zvezi z ugotovitvijo, da izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga ne učinkuje, in da tožnici pogodba o zaposlitvi ni prenehala in še traja do dneva odločitve sodišča prve stopnje (ter podredni in podpodredni zahtevek, ki se od primarnega zahtevka razlikujeta le v tem, da z njima tožeča stranka uveljavlja ugotovitev ničnosti oziroma nezakonitosti oziroma razveljavitev odpovedi), posledično pa tudi njen reparacijski zahtevek in zahtevek za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi.  Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi izpodbijane sodbe, ki je ustrezno obrazložena in vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa v skladu z določbo 1. odstavka 360. člena ZPP pojasnjuje naslednje:

10. Zmotno je stališče pritožbe, da naj bi bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga brez učinka oziroma napačna zato, ker naj bi bila tožnici odpovedala pogodba o zaposlitvi, ki je bila že razveljavljena (s sklenitvijo aneksa z dne 28. 5. 2012). S sklenitvijo aneksa k pogodbi o zaposlitvi je prišlo le do nekaterih sprememb pogodbenih določil, med drugim tudi glede poimenovanja delovnega mesta, ki ga je zasedala tožnica, zato je tožena stranka ravnala pravilno in v skladu z določbami  ZDR, ko je tožnici podala redno odpoved z aneksom spremenjene pogodbe o zaposlitvi. Pri tem ni bistveno vprašanje, ali bi v obravnavanem primeru glede na določbo 2. odstavka 47. člena ZDR morali stranki sklepati novo pogodbo (ali pa bi zadostovala le sprememba pogodbe s sklenitvijo aneksa), saj ni nobenega dvoma o tem, na katerem delovnem mestu je tožnica opravljala delo v času podaje sporne odpovedi.

11. Zmotno je stališče tožnice, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga nezakonita zato, ker tožena stranka ni izdelala programa razreševanja presežnih delavcev po 96. členu ZDR. V postopku pred sodiščem prve stopnje je bilo ugotovljeno, da je bilo pri toženi stranki zaposlenih več kot 300 delavcev, zato bi morala na podlagi prvega odstavka 96. člena ZDR tožena stranka izdelati program razreševanja presežnih delavcev v primeru, če bi ugotovila, da bo v obdobju 30 dni zaradi poslovnih razlogov postalo nepotrebno delo najmanj 30 delavcev. V obdobju 30 dni je zaradi poslovnih razlogov postalo nepotrebno manj kot 30 delavcev (že iz tožničinih pritožbenih navedb izhaja, da je v tem obdobju tožena stranka podala redne odpovedi pogodb o zaposlitvi petindvajsetim delavcem), zato tožena stranka na podlagi prvega odstavka 96. člena ZDR tudi po zaključku pritožbenega sodišča ni bila dolžna izdelati programa razreševanja presežnih delavcev.

12. V obravnavanem primeru tudi pogoji iz 2. odstavka 96. člena ZDR, po katerem je program dolžan pripraviti tudi delodajalec, ki ugotovi, da bo zaradi poslovnih razlogov v obdobju treh mesecev postalo nepotrebno delo 20 ali več delavcev, niso bili izpolnjeni. V ponovnem postopku je sodišče prve stopnje pridobilo ustrezne podatke o odpovedih, podanih delavcem v spornem obdobju (september do november 2012) in ugotovilo, da so bile vse odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki so se sicer izvajale postopoma, opravljene znotraj obdobja 30 dni (od 3. 9. 2012 do 3. 10. 2012), zato je pravilno presodilo, da je v obravnavanem primeru relevantna določba 1. odstavka 96. člena ZDR, kar izključuje uporabo 2. odstavka citiranega člena ZDR. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje namreč izhaja, da je tožena stranka večje število odpuščanj izvedla v mesecu septembru 2012, in sicer je v tem mesecu vročila odpoved iz poslovnega razloga 21 delavcem, v mesecu oktobru še štirim delavcem (vsem so bile odpovedi podane znotraj obdobja 30 dni – od 3. 9. 2012 do 3. 10. 2012), nato pa je sledila le še odpoved eni delavki v novembru 2012 (kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, je bila delavki O.O. podana odpoved izključno na njeno željo in ta odpoved ni bila predvidena v začetku postopka odpuščanja delavcev v avgustu oziroma septembru 2012). Pravilen je, glede na vse navedeno, zaključek sodišča prve stopnje, da toženi stranki ni bilo treba izdelati programa razreševanja presežnih delavcev niti na podlagi drugega odstavka 96. člena ZDR, saj za to niso bili izpolnjeni pogoji, ki jih predvideva omenjena določba. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da pride po uveljavljeni sodni praksi navedena določba v poštev le takrat, če obveznost izdelave programa ni podana že glede na določbe prvega odstavka 96. člena ZDR. Določba drugega odstavka 96. člena ZDR je „varovalka“ pred tem, da bi delodajalec v obdobju 30 dni odpovedal pogodbe o zaposlitvi, nato pa z odpuščanjem delavcev nadaljeval tako, da ne bi nikoli odpovedal pogodb tolikšnemu številu delavcev, kot jih določa prvi odstavek 96. člena ZDR. Takšna razlaga 96. člena ZDR je v skladu z Direktivo sveta 98/59/ES z dne 20. 7. 1998 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi s kolektivnimi odpusti (tako npr. tudi sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 57/2011 z dne 8. 5. 2012).

13. Pritožba se zavzema za to, da bi bilo v kvoto presežnih delavcev potrebno šteti tudi delavce, ki jim je podana odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, kar sicer drži (takšno stališče je zavzelo tudi pritožbeno sodišče v citiranem razveljavitvenem sklepu), vendar je bilo v postopku pred prvostopenjskim sodiščem pravilno ugotovljeno, da tožena stranka nobenemu delavcu takšne odpovedi (s ponudbo nove pogodbe) ni podala. Zato je zmotno stališče pritožbe, da bi moralo sodišče prve stopnje pri številu delavcev, katerih delo bo postalo nepotrebno v obdobju 30 dni zaradi poslovnih razlogov, upoštevati tudi sedem delavcev, ki so s toženo stranko sklenili nove pogodbe o zaposlitvi oziroma anekse k pogodbam o zaposlitvi. V kvoto delavcev po 96. členu ZDR se namreč štejejo le tisti delavci, ki jim je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ne pa tudi delavci, katerih pogodbe o zaposlitvi so prenehale na drugih zakonskih podlagah (tako npr. sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 192/2012 z dne 2. 9. 2013, opr. št. VIII Ips 242/2010 z dne 6. 3. 2012, VIII Ips 70/2010 z dne 21. 6. 2011, …), oziroma ki so sklepali anekse k pogodbam o zaposlitvi. Pri tem ni odločilen tekst ponudbe za sklenitev novih pogodb o zaposlitvi, ki so jih delavci sprejeli, ki sam po sebi še ne more dokazovati, da ni šlo za sklepanje novih pogodb po določbah 47. člena ZDR in da bi morala tožena stranka tudi tem delavcem podati odpoved iz poslovnega razloga. Dejstvo je, da takšnih odpovedi ni podala, ker je problem s temi delavci reševala na drug način, zato jih ni bila dolžna šteti v kvoto delavcev, ki jim je pogodbo o zaposlitvi odpovedala iz poslovnega razloga.

14. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da naj bi bilo v kvoto teh delavcev potrebno šteti tudi vse delavce, ki jim je tožena stranka podala odpovedi zaradi razloga nesposobnosti, ki naj bi bile fiktivne (ker naj bi šlo izključno za starejše delavce, ki uživajo varstvo pred odpovedjo iz poslovnega razloga),  oziroma da  bi bilo potrebno upoštevati tudi dve delavki, ki jima je pogodba o zaposlitvi v spornem obdobju prenehala zaradi izteka določenega časa, čeprav je bila njuna pogodba že transformirana v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, ker sta bili pri toženi stranki zaposleni več kot dve leti. Pritožbeno sodišče v zvezi z navedenim vprašanjem v celoti soglaša z ugotovitvami sodišča prve stopnje, ki so razvidne iz 27. točke obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje.

15. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je bila tožeča stranka v primerjavi do preostalih zaposlenih v enoti diskriminirana, ker je bila obravnavana dosti strožje, pri čemer iz ocenjevalnega lista ni razvidno, da bi bila ocenjena negativno, ampak je prejela tudi pozitivne ocene. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bil način ocenjevanja dela pri toženi stranki ustrezno izveden in da je tožena stranka objektivno uporabila kriterij uspešnosti pri delu na podlagi ocene dela in sicer enako za vse delavce zaposlene na določeni vrsti del. Glede na podatke, ki izhajajo iz ocenjevalnih list (mesečne ocene, s katerim je bila tožeča stranka seznanjena - B10 in B11) in izpovedi zaslišanih prič, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je bila tožeča stranka utemeljeno določena kot delavec, katerega delo je postalo pri toženi stranki nepotrebno. V primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga posameznim delavcem, delodajalcu sicer ni potrebno navesti razlogov za izbiro delavcev, ki jim je podana odpoved pogodbe, legitimno pa svojo izbiro gradi tudi na posameznih razlogih, s katerimi zasleduje težnjo po uspešnosti dela, kar je storila tožena stranka.

16. Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče tožničino pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

17. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Ker se predmetni spor uvršča med spore o obstoju oziroma prenehanju delovnega razmerja, tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih; ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.).

ZDR člen 47, 47/2,  88, 88/3, 88/6, 96, 96/1, 96/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.