VDSS sodba Pdp 173/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-03-24

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Silva Donko

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neupravičen izostanek z dela - obveščanje delodajalca - konkurenčna prepoved

Odpovedni razlog po 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR ni bil utemeljen, saj tožnik te kršitve ni storil, ker mu je tožena stranka onemogočila, da bi prihajal na delo.

Kljub temu, da je tožnik storil kršitev konkurenčne prepovedi, pa ta kršitev ni tako huda, da zaradi nje ne bi bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja vsaj do izteka odpovednega roka, kar je pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 1. odstavku 110. člena ZDR. Tožena stranka je za tožnikovo delo pri konkurenčni družbi vedela, vendar je ta odpovedni razlog v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi navedla šele na drugem mestu, saj mu je prvenstveno izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi tega, ker pet dni ni prišel na delo. Iz tega izhaja, da kršitev le ni bila tako huda, da nadaljevanje dela do izteka odpovednega roka ne bi bilo možno, saj ni nobenega dvoma, da je ves čas tožnikove zaposlitve za njegovo delo pri drugi družbi vedela in ga tudi dopuščala. Ker ni izpolnjen pogoj iz 1. odstavka 110. člena ZDR, je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 653,31 EUR v roku 8 dni od prejema pisnega odpravka sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita in da ma tožeča stranka na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas (točka I izreka). Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 4. 2011 je razveljavilo (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delovno mesto varnostnik, ki ga je tožeča stranka po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas, sklenjeni dne 28. 1. 2011, opravljala pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ji po pogodbi o zaposlitvi priznati vse pravice od 1. 4. 2011 do dneva poziva nazaj na delo, priznati vse pravice iz delovnega razmerja in delovno dobo ter zagotoviti priznanje delovne dobe z vpisom v matično evidenco delavca pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, jo za to obdobje prijaviti v pokojninsko in invalidsko zavarovanje, zdravstveno zavarovanje, zavarovanje za primer brezposelnosti in zavarovanje za starševsko varstvo ter ji izplačati (pravilno: obračunati) vse po pogodbi o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 pripadajoče plače v bruto mesečnem znesku 606,08 EUR, predhodno od bruto zneskov plač obračunati in odvesti davke ter prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od vsakega 17. dne v mesecu za pretekli mesec, kakor da bi od 1. 4. 2011 dalje vseskozi delala polni delovni čas in vse v roku 8 dni (točka III izreka). Odločilo je tudi, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 1.361,88 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od prvega dne zamude do plačila. (točka V izreka).

Zoper sodbo se pravočasno iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP pritožuje tožena stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne in ji prizna stroške postopka. Navaja, da sodišče prve stopnje pri ugotavljanju konkurenčne prepovedi ni pravilno ugotovilo dejanskega stanja in ni pravilno uporabilo materialnega prava. Sodišče prve stopnje se je pri ugotavljanju, kakšno dejavnost dejansko opravlja tožena stranka, oprlo le na del izjave direktorja tožene stranke in jo tudi napačno interpretiralo ter ni upoštevalo tudi drugega dela njegove izjave, kakor tudi ne navedb tožene stranke, da opravlja tudi varovanje javnih prireditev in rediteljsko službo, torej dejavnost, ki je enaka dejavnosti, ki jo je pri družbi A. d.o.o. opravljal tožnik. Tako v obravnavanem primeru ne gre za to, da bi tožena stranka imela vpisano eno dejavnost, dejansko pa bi opravljala drugo dejavnost. Tožena stranka ima vpisane in registrirane vse dejavnosti varovanja, ki jih tudi dejansko opravlja, enako pa velja tudi za družbo A. d.o.o.. Dejavnost varovanja v obeh družbah predstavlja konkurenčno dejavnost. Tožena stranka tudi poudarja, da je tožnik pridobil licenco za opravljanje dela varnostnika izključno pri toženi stranki in brez te kvalifikacije konkurenčnega dela pri družbi A. d.o.o. ne bi mogel opravljati. Tako je v obravnavanem primeru vsekakor šlo za opravljanje dela pri konkurenčni družbi tožene stranke in s tem za kršitev konkurenčne prepovedi, ki je bila izrecno dogovorjena tudi v 8. členu pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011. Gre torej za hudo kršitev, ki predvideva prenehanje delovnega razmerja. Zato je bila tožniku izredno odpovedana pogodba o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje nima jasne obrazložitve, zakaj tožnik ni kršil konkurenčne prepovedi.

Poleg tega pa pritožba navaja tudi, da bi moralo sodišče prve stopnje uporabiti 118. člen ZDR, saj iz postopka pred sodiščem prve stopnje jasno izhaja, da med strankama ni medsebojnega zaupanja, tako da nadaljevanje delovnega razmerja med njima ni mogoče. Tožeča stranka je namreč hudo kršila zakon in pogodbo. Odločitev sodišča prve stopnje je tako v nasprotju z izvedenimi dokazi in listinami v spisu, s tem pa je podana bistvena kršitev določb postopka.

V obravnavani zadevi je pritožbeno sodišče odločilo že dvakrat. Sodišče prve stopnje je o zadevi prvič odločilo s sodbo opr. št. Pd 622/2011 z dne 17. 4. 2012, s katero je  zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter posledično njegov reintegracijski in reparacijski zahtevek, ker je ugotovilo, da tožnika, ki je imel pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1 2011 sklenjeno delovno razmerje za delovno mesto varnostnik za nedoločen čas, po 1. 4. 2011 ni bilo več na delo in da je v času, ko je bil zaposlen pri toženi stranki, brez dovoljenja in obvestila opravljal delo pri njenem neposrednem konkurentu. Pritožbi tožeče stranke je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 607/2012 z dne 25. 10. 2012 ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter mu zadevo vrnilo v novo sojenje. Ugotovilo je, da je odločitev sodišča prve stopnje preuranjena, saj ni upoštevalo in se tudi ni opredelilo do tožnikove izpovedi o razlogih, zaradi katerih ga po 1. 4. 2011 ni bilo več na delo, preuranjeno pa je tudi zavzelo stališče, da je bil tožnik od 1. 4. 2011 zaposlen pri družbi A. d.o.o. v stečaju.

V ponovljenem sojenju je sodišče prve stopnje s sodbo opr. št. Pd 578/2012 z dne 14. 3. 2013 znova zavrnilo tožbeni zahtevek. Ugotovilo je, da je bil tožnik pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 zaposlen za nedoločen čas, da je tožba vložena pravočasno, da je tožena stranka tožniku delo po 1. 4. 2011 onemogočila oziroma mu ga je prepovedala, zato ni obstajal utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji), da pa je tožnik kršil konkurenčno prepoved po 37. členu ZDR, saj za opravljanje dela pri družbi A. d.o.o. ni imel soglasja tožene stranke. Ta mu je dne 28. 4. 2011 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, odpovedni razlog pa je ugotovila 12. 4. 2011. Tako je bila odpoved podana pravočasno in skladno s 86. členom ZDR,  saj je bila izražena v pisni obliki, odpovedni razlog je bil obrazložen, tožnik pa je bil tudi opozorjen na pravno varstvo in na dejstvo, da zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne more uveljavljati pravic iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti. Na pritožbo tožeče stranke je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje s sklepom opr. št. Pdp 559/2013 z dne 19. 6. 2913 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ugotovilo je, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tega, ali je tožniku očitana kršitev v obvestilu in vabilu  ter izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi dovolj konkretizirana in časovno opredeljena, da bi tožnik lahko vedel, kaj se mu očita. Nadalje je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki zakonito prenehalo z 31. 3. 2011, torej s prvim dnem neopravičene odsotnosti, čeprav je hkrati ugotovilo, da tožnik ni bil neopravičeno odsoten z dela, prav tako pa sodišče prve stopnje tudi ni zavzelo stališča o tem, kateri so tisti interesi in okoliščine obeh pogodbenih strank, da delovnega razmerja, v kolikor se ugotovi, da je tožnik kršitev storil, ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka. V novem sojenju je sodišče prve stopnje odločilo z izpodbijano sodbo, s katero je ugotovilo, da je bil tožnik pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 zaposlen za nedoločen čas, da je tožba vložena pravočasno, da je tožena stranka tožniku delo po 1. 4. 2011 onemogočila oziroma mu ga je prepovedala, zato ni obstajal utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 111. člena ZDR in  da tožnik ni kršil konkurenčne prepovedi po 37. členu ZDR. Ker so razlogi sodbe sodišča prve stopnje o tem, zakaj je štelo, da tožnik ni kršil konkurenčne prepovedi, pomanjkljivi, je pritožbeno sodišče v obravnavani zadevi opravilo obravnavo in odločilo o pritožbi tožene stranke zoper izpodbijano sodbo.

Na obravnavi je pritožbeno sodišče  v soglasju s strankama ponovilo že izvedene dokaze in sicer je prebralo izpoved tožnika na l. št. 41-43, l. št. 66-67, l. št. 120-123 ter na l. št. 174-175, priče B.B. na l. št. 61-63 in na l. št. 127-130, izpoved direktorja tožene stranke C.C. na l. št. 63-66 in na l. št. 130-131, pogodbo o zaposlitvi z dne 27. 12. 2010, začasno pogodbo o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011, pogodbo o zaposlitvi z dne 21. 3. 2011, izpis iz Poslovnega registra Slovenije z dne 23. 5. 2011, izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 4. 2011, vabilo na zagovor in obvestilo o nameravani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 12. 4. 2011, odjavo - obrazec M-2 z dne 6. 1. 2011, zahtevo tožnika z dne 1. 4. 2011, izpis obveznih zdravstvenih zavarovanj z dne 26. 4. 2011, potrdilo tožene stranke z dne 1. 4. 2011, izpis obveznih zdravstvenih zavarovanj z dne 20. 2. 2012, izpis prometa na računu tožnika za obdobje od 1. 4. 2011 do 20. 2. 2012, izpisek s spletne strani Zbornice z dne 13. 6. 2011, dopis ZZZS z dne 13. 12. 2011, podatke ZZZS z dne 12. 12. 2013 in vpis obveznih zdravstvenih zavarovanj z dne 12. 12. 2013 ter ponovno zaslišalo tožnika. Na zaslišanje je bil vabljen tudi zakoniti zastopnik tožene stranke C.C., ki pa se obravnave ni udeležil zaradi nujnih službenih obveznosti, kot je pojasnil pooblaščenec tožene stranke. Ker opravičenosti izostanka ni izkazal, je pritožbeno sodišče izostanek štelo za neopravičen.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, prav tako pa tudi ne tistih, ki jih zatrjuje pritožba. Po dopolnitvi dokaznega postopka je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno, na tej podlagi je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je odločitev sodišča prve stopnje tudi materialno pravno  pravilna, čeprav delno iz drugih razlogov.

Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z ugotovitvami in razlogi sodišča prve stopnje, o tem, da je imel tožnik s toženo stranko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, da je tožena stranka postopek izredne odpovedi sicer izvedla po določbah Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji) ter da odpovedni razlog po 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR ni bil utemeljen, saj tožnik te kršitve ni storil, ker mu je tožena stranka onemogočila, da bi po 1. 4. 2011 prihajal na delo. V tem delu je odločitev sodišča prve stopnje materialno pravno pravilna.

Pritožbeno sodišče pa se ne strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje, da tožnik ni kršil konkurenčne prepovedi po 37. členu ZDR oziroma 8. členu pogodbe o zaposlitvi. Po 37. členu ZDR med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca na svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Na podlagi dopolnjenega dokaznega postopka je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je tožnik očitano kršitev storil, saj za delo pri družbi A. d.o.o., ki je opravljala isto dejavnost kot tožena stranka, ni imel dovoljenja. Iz izpovedi tožnika izhaja, da je imel s konkurenčno družbo A. d.o.o. sklenjeno pogodbo  za 8 ur dela na mesec, da je imel v letu 2007, ko je bil tudi zaposlen pri toženi stranki, dovoljenje direktorja C.C. za delo pri konkurenčni družbi in da je ob podpisu nove pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko v letu 2011 direktorja seznanil, da še vedno dela pri družbi A. d.o.o.. Za družbo A. d.o.o. je varoval le nekaj ur v mesecu marcu, ko je pri toženi stranki koristil dopust.

Pritožbeno sodišče, glede na to, da zaradi neudeležbe na pritožbeni obravnavi ni bil zaslišan zakoniti zastopnik tožene stranke, verjame tožniku, da je direktorja v letu 2011 z občasnim opravljanjem dela pri konkurenčni družbi seznanil. Na podlagi tega pritožbeno sodišče ugotavlja, da je imel tožnik za to delo „pristanek“ tožene stranke, ne pa pisnega soglasja. Iz navedb tožene stranke, pa tudi iz izpovedi njenega direktorja, ne izhaja, kdaj naj bi tožena stranka izvedela, da tožnik opravlja dopolnilno delo pri družbi A. d.o.o.. Ker pa je tožniku v letu 2007 prav direktor tožene stranke dal soglasje za opravljanje tega dela, je logično pričakovati, da je tožnika po tem delu ob sklenitvi delovnega razmerja v letu 2011 tudi povprašal. Prav zato pritožbeno sodišče verjame izpovedi tožnika, da je toženi stranki povedal za opravljanje dela pri družbi A. d.o.o. in ne verjame direktorju tožene stranke, da za to delo tožnika ni vedel.

Kljub temu, da je tožnik sicer storil kršitev konkurenčne prepovedi, pa ta kršitev po stališču pritožbenega sodišča ni tako huda, da zaradi nje ne bi bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja vsaj do izteka odpovednega roka, kar je pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 1. odstavku 110. člena ZDR. Tožena stranka je za tožnikovo delo pri konkurenčni družbi vedela, vendar je ta odpovedni razlog v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi navedla šele na drugem mestu, saj mu je prvenstveno izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi tega, ker pet dni ni prišel na delo. Iz tega izhaja, da kršitev le ni bila tako huda, da nadaljevanje dela do izteka odpovednega roka ne bi bilo možno, saj ni nobenega dvoma, da je ves čas tožnikove zaposlitve za njegovo delo pri drugi družbi vedela in ga tudi dopuščala. Ker ni izpolnjen pogoj iz 1. odstavka 110. člena ZDR, je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita in je odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbenemu zahtevku tožnika ugodilo, pravilna.

Ker niso podani razlogi, iz katerih se sodba lahko izpodbija in tudi ne razlogi, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbo tožene stranke zavrnilo (353. člen ZPP) in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 165. členu ZPP. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške, skladno s 1. odstavkom 154. člena ZPP pa je dolžna tožeči stranki povrniti potrebne stroške pritožbenega postopka. Skladno s 155. členom ZPP so potrebni stroški tožene stranke nagrada za postopek po tar. št. 3210 v višini 254,40 EUR, nagrada za narok po tar št. 3212 v znesku 190,80 EUR, kilometrina 70,30 EUR za relacijo Šentjur - Ljubljana - Šentjur po tar. št. 6003, pavšalni znesek 20,00 EUR po tar. št. 6002 in 22 % DDV na odvetniške storitve. Tako je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 653,31 EUR v roku 8 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

ZDR člen 37, 110, 110/1, 111, 111/1, 111/1-3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.