VDSS sodba in sklep Pdp 134/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2015-07-01

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Samo Puppis (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - pogodba o delu - sodno varstvo - uveljavljanje sodnega varstva

Delavec mora ob prenehanju razmerja, ki ima vse elemente delovnega razmerja, uveljavljati (tudi) tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi oziroma delovnega razmerja. V nasprotnem primeru se šteje, da delovno razmerje ni nezakonito prenehalo. Ker tožnik tožbenega zahtevka za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi ni postavil, je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, reintegracijo in reparacijo za čas po prenehanju delovnega razmerja oziroma dela na podlagi avtorskih pogodb utemeljeno zavrnilo.

Tožnikovo delo fotografa oz. fotoreporterja pri toženi stranki je potekalo enako kot delo ostalih treh pri toženi stranki redno zaposlenih fotografov. Tožniku je dnevno dajal navodila dežurni urednik, hodil je na teren in opravljal delo fotografa, kot ostali redno zaposleni fotografi pri časopisu. Tožnik je bil dnevno prisoten na sedežu tožene stranke in je bil tako kot ostali fotografi vključen v redni cikel dežuranja. Imel je tudi svojo pisalno mizo, na kateri je pripravljal mesečna poročila o opravljenem delu in svojo press kartico določenega časopisa. Sodišče prve stopnje je glede na podane ugotovitve pravilno zaključilo, da so bili v konkretnem primeru podani vsi štirje elementi delovnega razmerja, kot so določeni v prvem odstavku 4. člena ZDR, ki delovno razmerje opredeljuje kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Zato je tožbeni zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja za obdobje, ko je tožnik na podlagi pogodb o avtorskem delu opravljal delo „novinarja - fotografa“ pri toženi stranki, utemeljen.

I. Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijana sodba:

- glede obračuna plače v mesečnem znesku 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto, od katerih naj tožena stranka plača prispevke, za obdobje od 1. 4. 2011 dalje;

- glede obračuna bruto razlike med plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf  v višini 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, glede plačila davkov od obračunanih razlik in glede plačila razlike med neto plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, vse za obdobje od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013

in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

2) razveljavi v točki IV izreka glede zakonskih zamudnih obresti od neto zneskov regresa za letni dopust za leto 2011, 2012 in 2013.

II. V preostalem se pritožbi zavrneta in se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je bil tožnik v delovnem razmerju pri toženi stranki od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013 z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja, zato ga je tožena stranka dolžna za ta čas prijaviti v obvezna socialna zavarovanja (točka I izreka), zanj obračunati mesečno plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu „novinar - fotograf“ in sicer za vsak mesec v znesku 1.275,390 EUR bruto ter zanj plačati ustrezne prispevke (točka II izreka), tožniku obračunati razliko med plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf v višini 1.275,39 EUR in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, od tako obračunane razlike plačati pripadajoče davke, tožniku pa izplačati razliko med neto plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in neto plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki v tem obdobju, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratne razlike od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (točka III izreka), vse v roku 8 dni pod izvršbo. Tožena stranka je nadalje dolžna tožniku obračunati regres za letni dopust za leto 2011 v višini 1.010,92 EUR bruto ter po odvodu davkov plačati tožniku neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2011 dalje do plačila, za leto 2012 v višini 1.535,93 EUR bruto, po odvodu davkov pa izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2012 dalje do plačila ter za leto 2013 v višini 761,82 EUR bruto ter po odvodu davkov izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2013 dalje do plačila, vse v roku 8 dni (točka IV izreka). Kar je zahteval tožnik več ali drugače v primarnem in podrednem zahtevku in sicer obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas za delovno mesto novinar - fotograf od 1. 7. 2013 dalje, reintegracijo, izstavitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto novinar - fotograf z osnovno plačo 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto, za obdobje od 1. 4. 2011 dalje obračun plače v mesečnem znesku 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto, za obdobje od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013 obračun bruto razlike med plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf v višini 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, plačilo davkov od pripadajoče razlike ter izplačilo razlike med plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki v tem obdobju, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ter odškodnino v znesku 45.814,77 EUR, je zavrnilo (točka V izreka).

2. Zoper navedeno sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki.

3. Tožnik se pritožuje zoper zavrnilni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da v izpodbijanem delu sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, oziroma podrejeno, da zadevo v tem delu razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Meni, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožnik pri toženi stranki v delovnem razmerju na delovnem mestu „novinar - fotograf“, ker tožnik nima predpisane izobrazbe. Iz kataloga delovnih mest tožene stranke izhaja, da je za delovno mesto novinarja - fotografa zahtevana V. stopnja izobrazbe, poklicna oziroma strokovna izobrazba fotograf ali alternativno IV. ali V. stopnja strokovne izobrazbe s področja naravoslovne, tehnične, družboslovne ali humanistične usmeritve in s petimi leti delovnih izkušenj na podobnih delovnih mestih dodatna izobrazba „mojster fotografije“. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožnik izpolnjuje pogoj glede delovnih izkušenj, saj je izkazal, da je od leta 2001 do 2008 delal pri reviji A. ter pri številnih drugih časopisih in revijah. Po opravljenem dokaznem postopku pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik pri toženi stranki, od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013, to je 2 leti in 2 meseca, vseskozi dejansko opravljal dela, ki spadajo v opis del in nalog za delovno mesto „novinar - fotograf“, tožena stranka pa ga je štela za polno usposobljenega za to delovno mesto. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo določbe 5. člena Kolektivne pogodbe za poklicne novinarje (KPPN), ki določa, da lahko delovno razmerje za nedoločen ali določen čas sklene vsaka oseba, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje novinarskih opravil, pogoj iz 4. člena glede strokovne izobrazbe pa izpolnjuje tudi novinar, ki to delo poklicno opravlja najmanj 5 let.

Ne strinja se tudi z zavrnitvijo tožbenega zahtevka za priznanje delovnega razmerja za nedoločen čas od 1. 7. 2013 na delovnem mestu „novinar - fotograf“. Sodišče prve stopnje je štelo, da tožnik po tem datumu pri toženi stranki ni več delal in tudi ni imel sklenjene pogodbe o avtorskem delu, poleg tega pa s tožbo ni izpodbijal prenehanja delovnega razmerja in uveljavljal nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja. Sklicevalo se je na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 45/2014 z dne 7. 6. 2014 ter podalo pavšalno navedbo, da gre za ustaljeno sodno prakso. Posledično je zavrnilo tudi tožbeni zahtevek za izstavitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas. O zavrnitvi zahtevka za reintegracijo pa se sodišče prve stopnje ni izreklo. Tožnik uveljavlja obstoj delovnega razmerja in izstavitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, ker so v razmerju, ki sta ga stranki uredili z avtorskimi pogodbami, obstajali elementi delovnega razmerja. Na podlagi prvega odstavka 1. člena ZDR-1 se delovna razmerja sklepajo s pogodbo o zaposlitvi, zato pomeni domneva o obstoju delovnega razmerja tudi domnevo, da obstoji pogodba o zaposlitvi in ne avtorska pogodba, ki sta jo stranki sklenili. ZDR-1 v drugem odstavku 13. člena določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja in če delavec izpolnjuje predpisane pogoje za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Iz trditvenih navedb v tožbi smiselno izhaja, da je do nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prišlo s tem, ko je zaradi prenehanja zadnje avtorske pogodbe prenehalo tudi sodelovanje med strankama. Tožnik je tožbo oblikoval tako, da tožbeni predlog vsebuje ugotovitev pravnega razmerja, to je delovnega razmerja za nedoločen čas, dejstva pa je navedel kot del tožbene podlage.

Zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja je tudi smiselno vsebovan v zahtevku za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas, ki predstavlja kontinuiteto delovnega razmerja, ki je nezakonito prenehalo. Nezakonitost prenehanja delovnega razmerja izhaja tudi iz zahtevkov za reintegracijo in izstavitev pogodbe o zaposlitvi, saj če bi sodišče ugodilo takšnim zahtevkom, bi moralo najprej ugotoviti, da je delovno razmerje nezakonito prenehalo. Prenehanje opravljanja dela ob domnevi obstoja dejanskega delovnega razmerja vse od 1. 4. 2011 dalje pomeni poseg delodajalca v veljavnost takšne pogodbe in je nezakonit. Pritožba se sklicuje na odločitve Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v zadevah opr. št. VIII Ips 315/2007, VIII Ips 233/2008 in VIII Ips 339/2006, iz katerih je mogoče povzeti, da zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja v primerih, ko gre za prikrito delovno razmerje na podlagi avtorskih pogodb, smiselno že vsebuje tudi zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, saj gre za specifično razmerje, ki ga ni mogoče neposredno enačiti z delovnim razmerjem, ki izhaja iz pogodbe o zaposlitvi.

Navaja, da je mogoče sklepati, da bi sodišče prve stopnje zahtevku za priznanje delovnega razmerja od 1. 7. 2013 ugodilo, če bi tožnik v predpisanem roku postavil poseben ugotovitveni zahtevek, s katerim bi izrecno zahteval ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja. Ugotovitveni zahtevek pa ima svoje posebnosti v ZPP, ki v 181. členu določa, da gre lahko za ugotovitveni zahtevek oziroma sodbo, če bi imela stranka pravno korist od takšne tožbe oziroma, če bi se ugotovilo kakšno pravno razmerje. Za ugotovitev nezakonitosti odpovedi in drugih načinov prenehanja pogodbe o zaposlitvi daje podlago ZDR-1 v tretjem odstavku 200. člena. V konkretnem primeru pa stranki nista imeli sklenjene pogodbe o zaposlitvi, ampak je tožnik delo opravljal na podlagi pogodb civilnega prava in čeprav so le-te na podlagi zakona konvertirale v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, bi tožnik nezakonito prenehanje pogodbe o zaposlitvi lahko uveljavljal le smiselno. Ker pogodba o zaposlitvi lahko nezakonito preneha zaradi različnih razlogov, v konkretnem primeru ni mogoče neposredno uporabiti  določb, ki se nanašajo na nezakonito prenehanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Tožnik bi zato lahko kvečjemu uveljavljal nezakonito prenehanje delovnega razmerja. Samo prenehanje delovnega razmerja pa ni niti pravna korist niti pravno razmerje ampak dejstvo, ki (tudi če je nezakonito) že samo zato ne more biti predmet ugotovitvene sodbe. Zato je pravilnejša rešitev, da se ugotovi nepretrgan obstoj delovnega razmerja.

Nezakonitost prenehanja delovnega razmerja pa tudi neločljivo izhaja iz zahtevka za reintegracijo ter izstavitev pogodbe o zaposlitvi. Sklicuje se na odločbo Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 738/2004, iz katere izhaja, da delavec nima pravne koristi od vložitve ugotovitvene tožbe, če lahko uveljavlja dajatveni zahtevek. Tožnik je poleg obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas uveljavljal tudi reintegracijo ter izstavitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas. Interes tožnika je, da je pri delodajalcu v urejenem delovnem razmerju in da nadaljuje delo, zato lahko od sodišča zahteva, da ugotovi obstoj delovnega razmerja od trenutka, ko sta se dogovorila z delodajalcem o pogojih za opravljanje dela in samega začetka dela, ob tem pa zahteva, da mu je delodajalec zavezan ponuditi v podpis pogodbo o zaposlitvi. Navedena dajatvena zahtevka zagotavljata ugotovitev obstoja celotnega materialno pravnega razmerja, ki je sicer kot temelj zajet v tožbi. Ker je vprašanje zadostne določenosti tožbenega zahtevka materialnopravno vprašanje, bi sodišče prve stopnje moralo v skladu z določbo 285. člena ZPP tožnika opozoriti na nejasnosti oziroma pomanjkljivosti, vendar tega ni storilo. Navaja, da sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 45/2014 ni identična obravnavanemu primeru, saj se od konkretnega primera razlikuje predvsem v tem, da sta v teh sodbah tožnici uveljavljali varstvo pravic po prvem in drugem odstavku 204. člena ZDR, sedaj 200. člena ZDR-1, torej v času, ko je razmerje z elementi delovnega razmerja še trajalo in je šele pozneje, tekom postopka, prenehalo. Tožnik tudi opozarja, da je sodna praksa nedosledna, saj je  takšne zahtevke dopuščala (npr. VIII Ips 266/2009, Pdp 1105/2011, VIII Ips 152/2012, Pdp 1168/2012). Tožnik navaja, da ni objavljenega primera, ki bi ustrezal konkretnemu dejanskemu stanju. Odločitev predstavlja tudi očitno diskriminacijo in kršitev 14. in 22. člena Ustave, ki zagotavlja prepoved diskriminacije in načelo enakosti, enako varstvo pravic v postopku pred sodiščem in pred državnimi organi, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih in/ali pravnih interesih.

4. Tožena stranka se pritožuje zoper točke I do IV izreka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da v tem delu v celoti zavrne tožbeni zahtevek, oziroma podrejeno, da jo v izpodbijanem delu razveljavi in v tem delu vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje kljub argumentiranemu nasprotovanju tožene stranke dovolilo spremembo tožbe ter zaključilo, da je dokazni postopek pokazal, da je bil tožnik v obdobju od aprila 2011 do 30. 6. 2013 prostovoljno vključen v organiziran delovni proces tožene stranke kot fotograf, da je delo opravljal po navodilih in pod nadzorom tožene stranke ter da je prostovoljno opravljal dela, ki spadajo v opis delovnega mesta „novinar - fotograf“. Zaradi tega naj bi v času od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013 obstajali vsi elementi delovnega razmerja. Posledično je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku za ugotovitev delovnega razmerja pri toženi stranki. Ker pa tožnik ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta „novinar - fotograf“, je v tem delu tožbeni zahtevek zavrnilo (torej za ugotovitev, da je bil tožnik zaposlen na tem delovnem mestu). Kljub temu pa je tožniku prisodilo  razliko v plači med neto plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu “novinar - fotograf“ in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki v tem obdobju.

V zvezi s spremembo tožbe tožena stranka opozarja, da tožnik vse do glavne obravnave dne 11. 3. 2014 ni postavil zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki za obdobje od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013, čeprav je že v tožbi podal trditve, ki bi eventualno utemeljevale tak tožbeni zahtevek, to je, da je tožnik od 1. 4. 2011 za toženo stranko opravljal storitve fotografa pod pogoji delovnega razmerja. V skladu z ustaljeno sodno prakso mora delavec s tožbo zahtevati ugotovitev obstoja delovnega razmerja v primeru (če to pred tem ni obstajalo, ampak je obstajala neka od pogodb civilnega prava, po kateri je delavec izvrševal dela za delodajalca), pri čemer tega ne more storiti kadarkoli, ampak v rokih iz 204. člena ZDR. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 108/2010 z dne 13. 9. 2011 ter sodbo opr. št. VIII Ips 9/2009 z dne 14. 2. 2011. Tožnik je s tožbo, ki jo je vložil dne 31. 7. 2013, zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki za čas od 1. 7. 2013 dalje, čeprav iz navedb in dejstev, ki so med strankama nesporna, jasno izhaja, da je tožnik za toženo stranko prenehal opravljati kakršnokoli storitev s koncem junija, to je najkasneje 30. 6. 2013. Ko razmerje, za katerega tožnik trdi, da ima vse elemente delovnega razmerja, preneha, lahko govorimo o prenehanju pogodbe o zaposlitvi, kar pa se lahko zgodi formalno ali neformalno. V takih primerih je sodna praksa jasna, da dokler delovno razmerje med delavcem in delodajalcem traja, lahko delavec na podlagi prvega in drugega odstavka 204. člena ZDR zahteva od delodajalca ugotovitev delovnega razmerja in izročitev pisne pogodbe o zaposlitvi in nadaljnje sodno varstvo v določenem roku. Ko pa razmerje, za katerega delavec meni, da ima elemente delovnega razmerja, preneha, lahko sodno varstvo uveljavlja le v rokih iz tretjega odstavka 204. člena ZDR, torej v 30 dneh od dneva, ko izvedel za kršitev pravice. Ta rok se nanaša tudi na zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, ki je neformalno prenehalo z zaključkom opravljanja dela delavca (pri tem se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. VIII Ips 70/2013 z dne 10. 6. 2013 v zvezi s sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 1017/2012).

Dne 11. 3. 2013 je tožnik postavil nov tožbeni zahtevek, s katerim je prvič zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja za obdobje od 1. 4. 2011 dalje z materialnopravnimi posledicami tako ugotovljenega delovnega razmerja. Tak zahtevek predstavlja spremembo tožbe, saj pomeni uveljavljanje novega zahtevka poleg obstoječega, tožnik pa bi upoštevaje že navedena materialnopravna izhodišča moral v prekluzivnem roku 30 dni od prenehanja opravljanja dela zahtevati ugotovitev obstoja delovnega razmerja za obdobje, za katerega je zatrjeval, da obstajajo elementi delovnega razmerja, česar pa ni storil. Tožnik je na (tem) naroku za glavno obravnavo v zvezi z dopustnostjo in pravočasnostjo spremembe tožbe izpostavil določbo 41. člena ZDSS-1, pri tem pa ni upošteval, da ta določba predstavlja le izjemo od pravila iz prvega odstavka 185. člena ZPP, po katerem je po vročitvi tožbe toženi stranki za spremembo tožbe potrebna privolitev tožene stranke. Če tožnik v delovnem sporu uveljavlja drug zahtevek poleg obstoječega oziroma, si ne more z novim zahtevkom podaljšati roka za sodno varstvo za ugotovitev nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki je prekluzivne narave (sklep Vrhovnega sodišča RS, št. VIII Ips 125/2007 z dne 23. 9. 2008). Zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki za obdobje od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013, ki ga je tožnik postavil šele 11. 3. 2014, je treba šteti za prepoznega v smislu tretjega odstavka 204. člena ZDR in tožbo zavreči. Sodišče prve stopnje se do vseh opisanih navedb ni opredelilo, ampak je zgolj zaključilo, da glede na to, da je tožnik z iztekom pogodbe o zaposlitvi prenehal opravljati delo za toženo stranko in je bil njegov zadnji dan opravljanja dela pri toženi stranki 30. 6. 2013, pomeni, da je tožbo za ugotovitev delovnega razmerja 30. 7. 2013 vložil pravočasno, znotraj 30 dnevnega roka. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do navedb tožene stranke, da je tak zahtevek prepozen. Zaradi tega je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

Odločitev o podrednem zahtevku pa kaže na to, da sodišče ni odločilo v mejah postavljenega zahtevka oziroma vsaj ni jasno, v mejah katerega od postavljenih tožbenih zahtevkov je odločalo z izpodbijano sodbo. Ker je tožnik postavil nov zahtevek, sodišče pa je odločalo o starem, je s tem prekoračilo tožbeni zahtevek. Zaradi kumulacije zahtevkov oziroma podrednega zahtevka se sodišče prve stopnje sploh ne bi smelo spuščati v eventualni zahtevek. O njem v izreku ne bi smelo odločati.

Ne strinja se z ugotovitvami sodišča prve stopnje, da je tožnik opravljal enaka dela kot ostali redno zaposleni fotografi, da je v jutranjem času dnevno prihajal v uredništvo, kjer je urednik njemu in ostalim fotografom in novinarjem razdelil delo oziroma določil, kam naj gre posamezni fotograf tistega dne posnet fotografije. Tak zaključek je posledica zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je dežurni urednik novinarjem in fotografom vedno dodeljeval delo in kot so izpovedale priče je bil tožnik del te ekipe in se je to delo v jutranjem času enakopravno delilo tudi na njega. Izpovedi vseh zaslišanih prič potrjujejo, da je bil tožnik glede dela, obsega dela in dodelitve dela enakovreden ostalim trem redno zaposlenim in da ni imel manj zadolžitev v primerjavi z ostalimi fotografi. Zato sodišče prve stopnje ni verjelo izpovedi priče B.B., ki je izpovedal, da se je tožnik več ali manj sam odločal, kaj bo fotografiral in da je včasih takšno delo opravil po dogovoru z novinarjem ali z dnevnim urednikom, ter da tožnik ni prihajal vsak dan na sedež tožene stranke. Iz izpovedi prič izhaja, da se tožnik ni udeleževal jutranjih sestankov, ki so potekali med 8.30 in 9.00 uro, da se sestanka niso udeleževali vsi novinarji in vsi fotografi, ampak le uredniki in en fotograf, na katerem so se dogovorili o načinu dela za tekoči dan. Priča C.C. je izpovedala, da se ni udeleževala teh sestankov, prav tako priča D.D., ki je izpovedala, da v uredništvo prihaja med 9. in 10. uro. Opisani zaključki sodišča prve stopnje so v nasprotju z vsebino listin v spisu oziroma dejanskimi izpovedbami prič, kot to izhaja iz zapisnika o naroku. Izpovedi prič niso skladne, pri čemer tožena stranka izpostavlja, da je priča E.E. izpovedala, da za tožnika ura prihajanja na delo ni bila takšna kot za ostale fotografe, priča F.F. pa, da prihajajo na delo ob 8.30, tožnik pa je prihajal, kot se je dogovoril z novinarjem in ni vedno prihajal kot redno zaposleni.

Prav tako se ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje glede obsega tožnikovega dela. Obseg tožnikovega dela se je razlikoval od ostalih redno zaposlenih tudi po njegovi udeležbi v dežuranju. Priča F.F. je izpovedala, da je tožnik manjkrat dežural kot redno zaposleni, včasih je tudi  odklonil dežurstvo, česar redno zaposleni niso mogli. Ni pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da ga je tožena stranka štela za enega od redno zaposlenih, ker je bil na uvodni strani časopisa naveden kot ostali redno zaposleni. Kolofon (podatki o avtorju, založništvu in tisku knjige, navedeno na zadnjem listu) vsebuje podatke o avtorjih, založnikih in drugih nosilcih avtorskih in drugih sorodnih pravic in nikakor ne izkazuje obstoja delovnega razmerja za kogarkoli, ki je naveden v kolofonu. Gre le za prikaz zaradi moralnih avtorskih pravic, ne dokazuje pa delovnopravnega statusa tožnika. Redno zaposleni so torej morali biti prisotni na jutranjih sestankih uredništva, kar za tožnika ni veljalo, zavajajoč pa je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da se za nikogar ni vodila evidenca delovnega časa. Priče so izpovedale, da morajo vnaprej napovedati dopust, kar pomeni, da se evidenca in prisotnost za redno zaposlene vodi, pri čemer je priča F.F. izrecno pojasnila, da se v kritičnem času sicer niso vpisovali, vendar so bili dogovorjeni, da na delo pridejo 8.30. Tožniku tudi ni bilo treba javljati dopusta, kar je sodišče prve stopnje zanemarilo. Prav tako pa se tudi ni opredelilo do navedb tožene stranke, da neenaki mesečni honorarji in neopredeljeno trajanje in razporeditev tožnikove odsotnosti dela jasno kaže na to, da tožnik za toženo stranko ni vsak mesec opravil enake količine dela. Zato je tožbeni zahtevek za priznanje delovnega razmerja za poln delovni čas neutemeljen.

Materialnopravno zmotna je tudi odločitev sodišča, da tožniku prizna delovno razmerje na nedoločenem delovnem mestu. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do obširnih tožbenih navedb tožene stranke, ki se nanašajo na zahtevek za plačilo plače in regresa. Opozarja, da je tožnik najprej uveljavljal zahtevek za plačilo neto razlike med neto plačo, ki jo je prejemal na tem delovnem mestu in plačilom, ki ga je prejemal v obdobju od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013, tak zahtevek pa je nesklepčen in neutemeljen, saj pojem plače vedno pomeni bruto plačo. Opozorila je tudi na nedoločljivost tožbenega zahtevka in posledičnega izreka sodbe glede plačila regresa za letni dopust, kot ga zahteva tožnik z zahtevkom v točki 4, saj zahtevek za plačilo regresa za letni dopust brez opredelitve višine regresa ni dovolj določen, da bi ga bilo mogoče izvršiti. Zato ni bilo nobenega razloga, da tožnik ne bi oblikoval tožbenega zahtevka za plačilo regresa v pravilnem denarnem znesku. Nesklepčen je tudi zahtevek, s katerim tožnik zahteva, da sodišče toženi stranki naloži plačilo vseh ostalih prejemkov oziroma razlike (v plači), kolikor jih še ni prejel in ki tečejo od zapadlosti posameznega mesečnega zneska dalje do plačila, od bruto prejemkov pa plačati davke in prispevke, vse v roku 8 dni, pod izvršbo. Tožnik bi bil glede denarnih zahtevkov iz naslova plače upravičen le do razlike med bruto plačo in bruto izplačili, ki jih je v tem času prejel (Pdp 1167/2008 z dne 1. 4. 2009) in le to predstavlja morebitno osnovo za izplačilo prispevkov, ki bi jih v primeru ugotovitve obstoja delovnega razmerja morala plačati tožena stranka. Razlogov sodišča o odločitvi, da je toženi stranki naložilo obračun in plačilo prispevkov od celotne bruto osnove plače za delovno mesto „novinar - fotograf“ namesto le od zahtevane razlike, v obrazložitvi ni najti. To predstavlja kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Izrek in obrazložitev sta sama s seboj v nasprotju, saj je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek za priznanje delovnega razmerja na delovnem mestu „novinar - fotograf“, saj tožnik ne izpolnjuje pogojev za zasedbo tega delovnega mesta, nato pa je tožniku priznalo vse pravice in obveznosti do osnovne plače na delovnem mestu „novinar - fotograf“.

Tožnik ni zahteval plačila zakonskih zamudnih obresti od zahtevanih zneskov regresa za letni dopust, ki jih je sodišče sedaj tožniku prisodilo. Navaja, da je ... odstopila od KPPN, s priporočenim pismom nasprotni stranki, to je Sindikatu G. dne 28. 4. 1998, med strankama kolektivne pogodbe pa obstaja le soglasje o njeni veljavnosti oziroma neveljavnosti, zaradi česar se tudi vodi kolektivni spor pred Delovnim in socialnim sodiščem v Ljubljani pod opr. št. X Pd 1039/2013. Zato je tožena stranka predlagala, da se do pravnomočne odločitve v kolektivnem sporu počaka z odločanjem o višini regresa, ki pripada tožniku. Tega sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Sodišče prve stopnje bi moralo o tem odločiti kot o predhodnem vprašanju. V kolikor bi sodišče ravnalo na opisan način, bi upoštevaje procesna pravila, tudi 214. člen ZPP, moralo vse trditve tožene stranke, ki jih tožnik ni prerekal, šteti za nesporne in s tem dokazane ter posledično ugotoviti, da KPPN za toženo stranko ne velja.

5. V odgovoru na pritožbo tožene stranke tožnik prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

7. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbah in v skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, vendar je v delu odločitve bistveno kršilo določbe pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, deloma pa prekoračilo tožbeni zahtevek. V delu odločitve, v katerem ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in ne tistih, ki jih uveljavljata pritožbi, pa je pravilno uporabilo materialno pravo.

8. Tožnik je pri toženi stranki opravljal delo na podlagi treh zaporedno sklenjenih pogodb o avtorskem delu, v času od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013, ko se je iztekla zadnja pogodba o avtorskem delu z dne 23. 1. 2013 (A3). Po poteku omenjene pogodbe je tožnik zoper toženo stranko vložil v roku 30 dni tožbo, v kateri je navajal, da je vsebina pogodbenega razmerja oziroma dela, ki ga je opravljal pri toženi stranki, imela vse elemente delovnega razmerja v smislu 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Uradni list RS, 21/2013 in 78/2013 - popr.). Tožbeni zahtevek je v tožbi oblikoval tako, da je zahteval ugotovitev, da je v delovnem razmerju pri toženi stranki od 1. 7. 2013 dalje za nedoločen čas z vsemi pravicami iz delovnega razmerja, zato ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo in mu izstaviti v podpis pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto fotografa z bruto plačo 1.800,00 EUR bruto, ga prijaviti v obvezna zavarovanja in zanj plačati ustrezne davke in prispevke. Na prvem naroku za glavno obravnavo dne 11. 3. 2014 je tožbeni zahtevek oblikoval tako, da je uveljavljal ugotovitev, da je v delovnem razmerju od 1. 4. 2011 dalje za nedoločen čas ter plačilo razlike v plači za čas od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013 med plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu „novinar - fotograf“ in plačilom, ki ga je pri toženi stranki prejemal. Tožnik je nadalje s pripravljalno vlogo z dne 10. 4. 2014 tožbeni zahtevek modificiral tako, da je primarno, poleg že navedenega zahtevka, uveljavljal tudi plačilo regresa za letni dopust za leto 2011, 2012 in 2013, podrejeno pa je postavil zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja pri toženi stranki za čas od 1. 4. 2011 dalje z bruto plačo 1.504,00 EUR, in plačilo odškodnine v višini 45.814,77 EUR, kot pavšalni znesek, odmerjen po prostem preudarku, do katerega je upravičen zaradi prikrajšanja pri plači in drugih prejemkih iz delovnega razmerja zaradi nezakonitega ravnanja tožene stranke.

9. ZDR-1 v prvem odstavku 13. člena določa, da se glede sklepanja, veljavnosti, prenehanja in drugih vprašanj pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali z drugim zakonom drugače določeno. Drugi odstavek 13. člena ZDR-1 pa določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4., v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona. ZDR-1 v prvem odstavku 4. člena definira delovno razmerje, ki je razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Po določbi 22. člena ZDR-1 mora delavec, ki sklene pogodbo o zaposlitvi, izpolnjevati predpisane, s kolektivno pogodbo ali splošnim aktom delodajalca določene oziroma s strani delodajalca zahtevane in v skladu s prvim odstavkom 25. člena tega zakona objavljene pogoje za opravljanje dela (pogoje za opravljanje dela).  54. člen ZDR-1 se posebej nanaša na sklepanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas. V 18. členu ZDR-1 določa, da se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo njegovi elementi, ki jih sicer določa 4. člen ZDR-1.

Ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja, je v obravnavani zadevi relevantna določba tretjega odstavka 200. člena ZDR-1, ki določa, da lahko delavec zahteva v roku 30 dni od dneva vročitve oziroma od dneva, ko je zvedel za kršitev pravice, pred pristojnim delovnim sodiščem ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi ali odločitev o disciplinski odgovornosti delavca.

10. Glede tožbenega zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za čas od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013 pritožba tožene stranke neutemeljeno izpostavlja, da je tožnik zamudil 30-dnevni rok od prenehanja (pogodbenega) razmerja v smislu tretjega odstavka 200. člena ZDR-1, v katerem bi lahko uveljavljal tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je kljub temu, da tožnik ni postavil izrecnega zahtevka že v tožbi, temveč šele na prvem naroku za glavno obravnavo, po poteku 30-dnevnega roka, pravilno štelo, da je tožnik že s tožbo zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja za čas od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013. V tožbi je namreč tožnik obširno navedel vse elemente delovnega razmerja v smislu 4. člena ZDR-1, časovno opredelil delo po pogodbah o avtorskem delu ter trdil, da je zaradi navedenega še vedno v delovnem razmerju pri toženi stranki. Zato je tožbo potrebno obravnavati po vsebini, saj je iz navedb v tožbi razvidno, da se tožba vsebinsko nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja v času, ko je tožnik opravljal delo po avtorskih pogodbah. Glede tega vprašanja tožena stranka ob prejemu tožbe ni mogla biti v nobenem dvomu, saj iz drugega odstavka točke 1 odgovora na tožbo izhaja, da je tožena stranka navedbe tožnika razumela tako, da zahtevek temelji na trditvi, da je tožnik pri toženi stranki od 1. 4. 2011 dalje opravljal delo fotografa za časopis H. na podlagi pogodbe o avtorskem delu, pod pogoji in na način, ki pomenijo dejansko podlago za obstoj delovnega razmerja v skladu z 11. členom ZDR-1 v zvezi s 4. členom ZDR-1. Zato ni utemeljeno stališče tožene stranke, da je tožnik zamudil 30 - dnevni rok za uveljavljanje ugotovitve obstoja delovnega razmerja v smislu določbe tretjega odstavka 200. člena ZDR-1. Glede na to je sodišče prve stopnje, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, pravilno ugotavljalo elemente delovnega razmerja za obdobje od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013. Na drugačno odločitev ne more vplivati sklicevanje tožene stranke na stališča, ki jih je glede roka za uveljavljanje obstoja delovnega razmerja sprejelo Vrhovno sodišče RS v zadevah, ki jih navaja pritožba tožene stranke, saj v obravnavani zadevi iz tožbenih navedb jasno izhaja zahteva tožnika za ugotovitev obstoja delovnega razmerja.

11. V zvezi z vprašanjem neuveljavljanja tožbenega zahtevka za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnik takšnega tožbenega zahtevka ni postavil. Zato je v tem delu, torej za čas po 30. 6. 2013, tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja, reintegracijo in reparacijo, utemeljeno zavrnilo. Sodišče prve stopnje je pri tej svoji odločitvi pravilno izhajalo iz ustavljene sodne prakse Vrhovnega sodišča RS, po kateri mora delavec ob prenehanju razmerja, ki ima vse elemente delovnega razmerja, uveljavljati (tudi) tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi oziroma delovnega razmerja. V nasprotnem primeru se šteje, da delovno razmerje ni nezakonito prenehalo. V sodbi opr. št. VIII Ips 468/2009 z dne 5. 4. 2011 je Vrhovno sodišče RS zavzelo stališče, da domneva o obstoju delovnega razmerja pomeni tudi obstoj pogodbe o zaposlitvi, čeprav je stranki nista sklenili v pisni obliki. Vsak poseg delodajalca v veljavnost takšne pogodbe o zaposlitvi pomeni kršitev pravice, zoper katero lahko delavec uveljavlja sodno varstvo v zato predpisanih rokih. Tudi prenehanje veljavnosti domnevne pogodbe o zaposlitvi torej pomeni poseg delodajalca oziroma kršitev pravice, ki jo delavec lahko uveljavlja v skladu s tretjim odstavkom 204. člena ZDR (sedaj tretjim odstavkom 200. člena ZDR-1). Posledica neuveljavljanja zahtevka za ugotovitev nezakonitega prenehanja (delovnega) razmerja je, da je bilo lahko tožniku priznano delovno razmerje le do 30. 6. 2013 (identično stališče je zavzeto v sodbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 54/2014 z dne 13. 5. 2014 in sodbi opr. št. VIII Ips 45/2014 z dne 17. 6. 2014). V zadevi opr. št. VIII Ips 45/2014 je sicer tožnica vložila tožbo za ugotovitev obstoja delovnega razmerja še v času, ko ji še ni potekla zadnja pogodba (civilnega prava o delu). Po stališču Vrhovnega sodišča RS bi morala za ugotovitev delovnega razmerja po datumu, ko je potekla zadnja (civilnopravna) pogodba, uveljavljati tudi ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja oziroma razmerja, ki naj bi imelo elemente delovnega razmerja. Če bi želela doseči pravice iz delovnega razmerja tudi po tem datumu, bi morala uveljavljati in doseči ugotovitev nezakonitega prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi. Stališče torej ne velja le, ko je pogodba o zaposlitvi dejansko sklenjena ter že obstaja delovno razmerje, temveč tudi, ko delavec še v času razmerja, za katero uveljavlja, da ima elemente delovnega razmerja, najprej zahteva ugotovitev obstoja delovnega razmerja, to razmerje pa kasneje preneha. Enako stališče je bilo zastopano tudi v sodbi Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 156/2014 z dne 18. 11. 2014, saj tudi v tem primeru tožnik ni zahteval ugotovitve nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, zato po tem datumu ni bilo niti dejanske niti pravne podlage za ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Identično stališče je bilo v zvezi z nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja zavzeto tudi v sodbi Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 228/2014. Stališče pritožbe tožnika, da tak zahtevek ne bi bil utemeljen, oziroma da je nesmiselno uveljavljati tudi zahtevek za prenehanje delovnega razmerja, dokler pogodba ni sklenjena, torej ni utemeljen in je v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča RS.

12. Pritožba tožnika tudi neutemeljeno izpostavlja, sklicujoč se na četrti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Uradni list RS, št. 2/2004 in 10/2004; ZDSS-1), da pomeni uveljavljanje zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tudi smiselno uveljavljanje tožbenega zahtevka za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja. V konkretni zadevi je tudi neutemeljeno stališče tožnika, da dajatveni del tožbenega zahtevka (zahtevek za reintegracijo, reparacijo ter izstavitev pogodbe o zaposlitvi v podpis tožniku) tožniku zagotavlja ugotovitev celotnega materialnopravnega razmerja, ker mora sodišče v primeru, ko ugodi dajatvenemu delu tožbenega zahtevka, tudi odločiti o tem, ali med strankama obstaja materialnopravno (torej delovno) razmerje, ki je podlaga za ugoditev takšnemu zahtevku. Kot je bilo obrazloženo, ima neuveljavljanje zahtevka za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja za posledico prenehanje delovnega razmerja, zato reintegracija in reparacija za čas po prenehanju delovnega razmerja ne more biti utemeljena.  Zaradi tega ni mogoče šteti, kot to meni pritožba tožnika, da uveljavljanje dajatvenega dela tožbenega zahtevka pomeni, da tožnik ne izkazuje pravnega varstva za ugotovitveno tožbo.

13. Neutemeljeno je stališče tožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje v okviru materialnega procesnega vodstva tožnika opozoriti na vsebino tožbenega zahtevka oziroma ga opozoriti na nejasnosti in pomanjkljivosti, v skladu z določbo 285. člena ZPP. Določba, na katero se sklicuje tožnik, namreč ne pomeni, da bi tožnik, ki v delovnem sporu uveljavlja drug zahtevek poleg obstoječega, prvotnega zahtevka, ki se ne nanaša na ugotovitev nezakonite odpovedi, lahko z naknadnim novim zahtevkom za razveljavitev odpovedi oziroma ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja podaljšal rok za sodno varstvo za ugotovitev nezakonite odpovedi. Tožnik je znotraj 30 - dnevnega roka postavil zahtevek za ugotovitev, da je še vedno v delovnem razmerju pri toženi stranki od dne 1. 7. 2013 dalje, ko mu je delovno razmerje prenehalo, vendar zahtevka za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja ni postavil. Zato ni mogoče določbe četrtega odstavka 41. člena ZDSS-1, po katerem lahko delavec v sporih o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja spremeni tožbo glede zahtevka do konca glavne obravnave brez privolitve tožene stranke, razlagati tako, da bi lahko tožnik z naknadnim novim zahtevkom za razveljavitev odpovedi oziroma ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja podaljšal rok za sodno varstvo za ugotovitev nezakonite odpovedi. Ta določba predstavlja le izjemo od pravila iz prvega odstavka 185. člena ZPP, po katerem je po vročitvi tožbe toženi stranki za spremembo tožbe potrebna njena privolitev, ne pomeni pa tega, da bi tožnik, ki v delovnem sporu uveljavlja drug zahtevek poleg obstoječega prvotnega zahtevka, ki se v ničemer ne nanaša na ugotovitev nezakonite odpovedi in kar predstavlja spremembo tožbe po drugem odstavku 184. člena ZPP, lahko z naknadnim novim zahtevkom za razveljavitev odpovedi oziroma nezakonitost odpovedi podaljšal rok za sodno varstvo za ugotovitev nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi (takšno stališče je zavzelo Vrhovno sodišče RS v sklepu opr. št. VIII Ips 125/2007 z dne 23. 9. 2008).

14. Zaradi vsega navedenega je sodišče prve stopnje pravilno ugotavljalo elemente delovnega razmerja za čas od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013 ter odločalo o zahtevkih, ki se nanašajo na čas do zatrjevanega prenehanja delovnega razmerja, v preostalem, za čas po prenehanju delovnega razmerja, od 1. 7. 2013 dalje pa tožbeni zahtevek za reintegracijo in reparacijo zavrnilo, prav tako tudi zahtevek za izstavitev pogodbe o zaposlitvi v podpis (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju).

15. V zvezi s pritožbo tožene stranke, da ni pravilen dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da so obstajali elementi delovnega razmerja v pogodbenem odnosu med tožnikom in toženo stranko, pritožbeno sodišče poudarja, da se strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, da je tožnik pri toženi stranki opravljal delo na način in pod pogoji, da je mogoče to delo šteti za delovno razmerje, oziroma, da so izpolnjeni vsi elementi delovnega razmerja. Tožnik je od 1. 4. 2011 delal pri toženi stranki kot fotoreporter in je s toženo stranko sklepal pogodbe enkrat na leto. Zadnja je veljala do konca junija 2013. Delo je opravljal kot ostali trije redno zaposleni fotoreporterji pri toženi stranki. Vsak dan je hodil na teren skupaj z novinarjem, sam je šel na teren bolj poredko, nikoli pa ne samoiniciativno. Le če je kdaj opazil kakšno prometno nesrečo na poti, je to slikal in to je tisto delo, ki ni bilo naročeno s strani tožene stranke (ostalo delo je tožnik opravljal po naročilu tožene stranke), pri čemer pa je tožnik vedel, da bo to za toženo stranko zanimivo za objavo. Vendar pa se je to zgodilo po izpovedi tožnika le enkrat na leto. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so imeli fotografi svojo pisarno, do njih je prišel novinar in odredil, kdaj in kje potrebuje fotografa, zatem so se skupaj odločili s kom in kam bo fotoreporter šel.

16. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje nadalje izhaja, da je tožnik na delo na sedež tožene stranke prihajal vsak dan ob 9.00 uri in je bil na razpolago za odhod na teren. Na jutranjih sestankih tožena stranka ni pričakovala oziroma zahtevala  njegove prisotnost, je pa opravljal dežurstva in sicer je bil vključen v redni cikel dežurstev, dežural je po potrebi v dogovoru z dnevnimi uredniki. Res je, da ni imel dopusta, si je pa vzel proste dneve v dogovoru s sodelavci, če je bilo to možno. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so vsebino predloženih avtorskih pogodb (A1-A3) potrdile zaslišane priče in sicer C.C., ki je pri toženi stranki zaposlen kot novinar analitik, I.I., ki je zaposlen od leta 2008 na delovnem mestu novinarja, F.F., ki je že pet let zaposlen na delovnem mestu fotoreporter, D.D., ki je samozaposlen, vendar od leta 2009 opravlja delo urednika za toženo stranko, J.J., ki je pri toženi stranki že 20 let zaposlen kot fotoreporter in E.E., ki je pri toženi stranki že 15 let zaposlen kot urednik.

17. Iz izpovedb prič izhaja, da je tožnikovo delo potekalo enako kot tudi delo ostalih treh redno zaposlenih fotografov, da je tožniku dnevno dajal navodila dežurni urednik in sicer tako, da je poklical enega izmed redno zaposlenih fotografov, lahko pa tudi tožnika, ki je potem z novinarji hodil na teren ter opravljal delo fotografa kot ostali redno zaposleni fotografi pri časopisu H.. Fotoreporterji so tožnika šteli za enakopravnega sodelavca ter so želeli, da bi tudi tožnik sčasoma prišel do določenega statusa. Tožnik je bil namreč dnevno prisoten na sedežu tožene stranke ter delal enako kot ostali ostali fotografi. Na podlagi takšnih izpovedb je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožnik opravljal enako delo, kot ostali trije fotografi. B.B., ki je pri toženi stranki zaposlen od leta 1997, na delovnem mestu odgovornega urednika pa od 2010, je sicer izpovedal, da se je tožnik več ali manj sam odločal, kaj bo fotografiral, ter da ni redno vsak dan prihajal na sedež tožene stranke, vendar je tudi izpovedal, da se tožnikova udeležba na jutranjem sestanku ni pričakovala, sestanka pa se niso udeleževali niti novinarji niti vsi fotografi, pač pa uredniki in en fotograf. Tožnik mu dopusta ni javljal, glede dežurstev pa je izpovedal, da je takrat dežurstva odrejal namestnik ter da tožniku dežurstva ni odredil, dopustil pa je možnost, da so se fotoreporterji dogovorili za dežurstva s tožnikom.

18. Priče, razen B.B., so po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje potrdile, da je bil tožnik tako kot ostali fotografi vključen v redni cikel dežuranja, pri čemer se je sodišče prve stopnje opredelilo tudi do tega, da sta E.E. in J.J. izpovedala, da je tožnik v primerjavi z ostalimi manj dežural. Vendar pa je pri tem upoštevalo, da so se o dežurstvih skupaj dogovarjali. Tožnik je imel tudi svojo pisalno mizo, na kateri je pripravljal mesečna poročila o opravljenem delu. Imel je tudi press kartico časopisa H.. Na podlagi tako ugotovljenih dejstev tožena stranka ne more omajati dokaznega zaključka s svojimi navedbami v pritožbi, da so bili podani vsi elementi delovnega razmerja pri delu tožnika. Redno opravljanje dela in dnevno fotografiranje po odredbi urednika pomeni, da je delodajalec tožniku odrejal delo in da se torej tožnik ni sam odločal, kdaj bo delal. To pomeni, da je delo potekalo po navodilih tožene stranke. Tožnik je bil vključen v delovni proces, saj je delal enako kot ostali fotografi. Nekatere posebnosti oziroma dejstva, ki so bila ugotovljena pri tožnikovem delu, in sicer da ni hodil na jutranji sestanek, da je mesečno prejemal različne plače iz naslova dela, da je uporabljal svojo opremo, pa ne pomenijo, da ob upoštevanju posebnosti novinarskega dela oziroma dela fotografa, ne bi moglo sodišče prve stopnje zaključiti, da je tožnik dejansko delal po navodilih delodajalca v vsem obravnavanem obdobju, bil vključen v delovni proces in za svoje delo prejemal plačilo. Zato pritožbene navedbe v tem delu niso utemeljene, posebej zato, ker tudi iz pričanja B.B. ne izhaja, da bi moral tožnik prihajati na jutranje sestanke. Tudi dejstvo, da tožniku ni bilo potrebno prijavljati dopusta, ni odločilno. Tožnik je namreč izpovedal, da dopusta ni imel, da pa si je kdaj vzel nekaj prostih dni po dogovoru s sodelavci, če je bilo to možno. Ker je tožnik pri toženi stranki opravljal delo na način kot ostali zaposleni fotografi, torej z dnevnim prihajanjem na sedež stranke ter odhodi z novinarjem na teren, kar je v celoti dokazano, tožena stranka pa ni zatrjevala, da bi tožnikova odsotnost zaradi dopusta povzročala motnje v delovnem procesu, odrejanje dopusta za tožnika ni bilo niti nujno niti ni vplivalo na delovni proces pri toženi stranki. Zato je tudi po stališču pritožbenega sodišča pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnik opravljal delo pri toženi stranki na način in pod pogoji, kot to velja za delovno razmerje. Pri tem ni odločilno, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev utemeljilo tudi s tem, da je bil tožnik naveden v kolofonu, glede česar tožena stranka navaja, da gre le za navajanje avtorjev iz naslova moralne avtorske pravice, ne pa zaradi tega, ker bi bile osebe, navedene v kolofonu, pri toženi stranki v delovnem razmerju. Sklicevanje na kolofon po stališču pritožbenega sodišča ni bistveno in ne vpliva na drugačno odločitev, saj je sodišče prve stopnje svoje ugotovitve predvsem oprlo na druge izvedene dokaze in sicer na izpovedbe prič, ki so skladno izpovedale o vsebini tožnikovega dela v obravnavanem obdobju.

19. Neutemeljeno je stališče tožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje, glede na ugotovitev, da je bil tožnik pri toženi stranki v delovnem razmerju, v izreku sodbe odločiti tudi o delovnem mestu, na katerem naj bi delal pri toženi stranki, oziroma da je bila tožena stranka dolžna tožniku izstaviti pogodbo o zaposlitvi. V skladu z tretjim odstavkom 17. člena ZDR-1 lahko delavec kadarkoli v času trajanja delovnega razmerja zahteva od delodajalca izročitev pisne pogodbe, če delavcu ni izročena pisna pogodba o zaposlitvi. Po prenehanju pogodbenega razmerja ni več niti pravne niti dejanske podlage, da nekdanji delodajalec delavcu za nazaj izstavlja pogodbo o zaposlitvi. Zato je sodišče prve stopnje pravilno odločilo, ko je ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki ter mu tudi prisodilo plačo za delo, kot ga je opravljal, torej za delovno mesto „fotograf – novinar“, zavrnilo pa njegov tožbeni zahtevek za izstavitev pogodbe o zaposlitvi. Za odločitev o plači ni bistveno, ali je tožnik izpolnjeval pogoje za zaposlitev na tem delovnem mestu ali ne (čeprav tožnik navaja, da je te pogoje izpolnjeval), glede na to, da ni imel zahtevane izobrazbe mojstra fotografije. Bistveno je, da je tožnik dejansko opravljal delo „novinarja - fotografa“. To zadošča za odločitev o tem, da se tožniku prizna plača v višini najnižjega zneska plače na tem delovnem mestu, v višini 1.275,39 EUR in ne najvišja, ki znaša 1.504,00 EUR, kot je to tožnik zahteval z (nepravim) podrednim zahtevkom, oziroma 1.800,00 EUR, kot je tožnik zahteval s primarnim zahtevkom. Zato je utemeljeno zavrnilo višji tožbeni zahtevek iz tega naslova, saj je pravilno ugotovilo, da bi tožniku pripadala plača v znesku najnižje plače za to delovno mesto.

20. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je glede na to, da je tožnik po avtorskih pogodbah že prejel plačilo za delo, upravičen do razlike v plači med prejetimi zneski plačila za delo in zneski, ki bi jih prejel ob upoštevanju bruto plače 1.275,39 EUR. Zato je načeloma pravilno odločilo, da mora tožena stranka tožniku obračunati mesečno plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in sicer za vsak mesec v znesku 1.275,390 EUR bruto ter zanj plačati ustrezne prispevke ter za obračun pripadajočih davkov obračunati razliko med plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf v višini 1.275,39 EUR in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki. Od tako obračunane razlike je dolžna plačati pripadajoče davke, tožniku pa izplačati razliko med neto plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in neto plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki v tem obdobju, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakokratne razlike od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila. Ni utemeljena pritožbena navedba tožene stranke, da je, glede na sistem bruto plače, tožnik kvečjemu upravičen do razlike med bruto plačo. Ob ugotovitvi, da je bil tožnik v tem času v delovnem razmerju, je sodišče prve stopnje utemeljeno toženi stranki naložilo obračun in plačilo prispevkov od celotnega zneska bruto plače tožnika. Zato v tem delu ni mogoče govoriti o bistveni kršitvi določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je odločitev v celoti obrazložena. Prav tako ni utemeljena pritožbena navedba tožene stranke, da izrek sodbe ni izvršljiv oziroma, da ni mogoče opraviti obračuna in plačila prispevkov, ker v izreku ni opredeljeno tožnikov delovno mesto. Izpodbijana sodba namreč vsebuje vse elemente, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti višino tožnikove plače v spornem obdobju ter obveznost tožene stranke.

21. Vendar pa je sodba sodišča prve stopnje v tem delu obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka, saj je podano nasprotje med odločitvijo v točkah II in III izreka sodbe ter delom odločitve v točki V izreka. Sodišče prve stopnje je namreč v točkah II in III izreka odločilo, da je tožena stranka dolžna za tožnika obračunati mesečno plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu „novinar - fotograf“ in sicer za vsak mesec v znesku 1.275,390 EUR bruto ter za tožnika plačati prispevke ter obračunati razliko med plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf v višini 1.275,39 EUR in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, od razlike plačati pripadajoče davke, tožniku pa izplačati razliko med neto plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in neto plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki v tem obdobju. Zato v točki V izreka ni smelo zavrniti zahtevka za obračun plače za obdobje od 1. 4. 2011 dalje v mesečnem znesku 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto, za obdobje od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013 obračun bruto razlike med plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf v višini 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, plačilo davkov od pripadajoče razlike ter izplačilo razlike med plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki v tem obdobju. Izrek sodbe je zaradi takšne odločitve v tem delu sam s seboj v nasprotju. Ker je torej odločitev sodišča prve stopnje v delu točke V izreka (glede obračuna plače v mesečnem znesku 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto, od katerih naj tožena stranka plača prispevke, za obdobje od 1. 4. 2011 dalje in glede obračuna bruto razlike med plačo, ki bi jo tožnik prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf v višini 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, glede plačila davkov od obračunanih razlik in glede plačila razlike med neto plačo, ki bi jo prejemal na delovnem mestu novinar - fotograf in plačilom za delo, ki ga je prejemal pri toženi stranki, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 4. 2011 do 30. 6. 2013), v nasprotju z odločitvijo v točkah II in III izreka, v katerih je sodišče prve stopnje delno ugodilo tem istim zahtevkom, ki jih je v točki V izreka zavrnilo, je podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbama ugodilo ter razveljavilo točki II in III izreka ter tisti del točke V izreka, ki je v nasprotju z odločitvijo v točkah II in III izreka, kot je obrazloženo zgoraj in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišč prve stopnje v novo sojenje (354/1. člen ZPP).

22. Tožnik je postavil tudi podredni zahtevek, v katerem je kumuliral tožbena zahtevka tako, da je zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja enako kot v primarnem tožbenem zahtevku od 1. 6. 2011 dalje, reintegracijo in reparacijo, s tem da je v podrednem zahtevku uveljavljal osnovno plačo v višini 1.560,00 EUR. Ta del podrednega tožbenega zahtevka ne pomeni prave kumulacije oziroma podrednega zahtevka, saj je drugi zahtevek že vsebovan v prvem zahtevku (gre za primer vključenega zahtevka, saj je s primarnim zahtevkom zahteval več, to je 1.800,00 EUR bruto). Tožnik pa je postavil pravi podredni tožbeni zahtevek v skladu z drugim odstavkom 182. člena ZPP, ko je iz naslova kršenja pravic iz delovnega razmerja uveljavljal odškodninski tožbeni zahtevek v višini 45.814,77 EUR. Ker je sodišče prve stopnje delno ugodilo primarnemu tožbenemu zahtevku, ki se je nanašal na obračun in izplačilo plače, ni smelo v skladu z 182. členom ZPP odločati o podrednem tožbenem zahtevku in ga v tem delu zavrniti. Gre za kršitev načela dispozitivnosti, če sodišče kljub delni ugoditvi primarnemu zahtevku v izreku sodbe odloči še o eventualnemu zahtevku. S takšno odločitvijo sodišče prekorači tožbeni zahtevek. Ker v skladu s tretjim odstavkom 350. člena ZPP pritožbeno sodišče pazi na prekoračitev tožbenega zahtevka samo na zahtevo stranke, nobena od strank pa prekoračitve zahtevka v tem delu ni uveljavljala (tožena stranka v tem delu tudi ne izkazuje pravnega interesa), pritožbeno sodišče v ta del odločitve ni moglo posegati oziroma ga razveljaviti v skladu z določbo 357. člena ZPP.

23. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje glede odločitve o regresu za letni dopust in o tem, da Kolektivna pogodba za poklicne novinarje (KPPN, Ur. l. RS, št. 31/91 in naslednji) za tožnika velja. Zato je glede višine regresa utemeljeno upoštevalo Tarifni del te kolektivne pogodbe ter tožniku prisodilo regres oziroma sorazmerni del regresa za leta 2011, 2012 in 2013 v pravilni višini. Nebistvena je pritožbena navedba tožene stranke, da pred delovnim sodiščem prve stopnje poteka kolektivni spor glede veljavnosti KPPN, saj je kolektivna pogodba v času sojenja pred sodiščem prve stopnje veljala. Zato je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ob upoštevanju določb KPPN toženi stranki naložilo, da je dolžna za tožnika obračunati regres za letni dopust za leto 2011 v višini 1.010,92 EUR bruto, za leto 2012 v višini 1.535,93 EUR bruto in za leto 2013 v višini 761,82 EUR bruto ter po odvodu davkov izplačati neto znesek. Neutemeljene so torej navedbe tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje počakati na izid postopka v kolektivnem delovnem sporu in v tem individualnem delovnem sporu postopek prekiniti oziroma odločiti kot o predhodnem vprašanju o veljavnosti kolektivne pogodbe. Pritožba tožene stranke pa utemeljeno uveljavlja, da tožnik ni zahteval plačila zakonskih zamudnih obresti od vtoževanih neto zneskov regresa za letni dopust, zato je sodišče prve stopnje s tem, ko je tožniku prisodilo tudi zakonske zamudne obresti od prisojenih neto zneskov od 2. 7. dalje do plačila v posameznem koledarskem letu, prekoračilo tožbeni zahtevek. Pritožbeno sodišče je zaradi navedenega v tem delu pritožbi tožene stranke ugodilo in prisojene zakonske zamudne obresti od posameznih zneskov regresa za letni dopust za leto 2011, 2012 in 2013, razveljavilo (357. člen ZPP).

24. V preostalem je, kot je bilo glede posameznih zahtevkov že zgoraj obrazloženo,  pritožbeno sodišče pritožbi zavrnilo in v nerazveljavljenem delu (točka I izreka ter nerazveljavljeni del točke IV in V izreka) potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, torej glede zavrnitve tožbenega zahtevka za obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas za delovno mesto novinar - fotograf od 1. 7. 2013 dalje, reintegracijo, izstavitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto novinar - fotograf z osnovno plačo 1.800,00 EUR bruto oziroma 1.504,00 EUR bruto ter odškodnine v znesku 45.814,77 EUR, saj v tem delu niso podani razlogi, ki jih navajata pritožbi, niti tisti, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (353. člen ZPP). Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, saj niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

25. Pritožbeno sodišče o stroških pritožbenega postopka ni odločalo, ker jih stranki nista priglasili.

ZDR-1 člen 4, 4/1, 11,  13, 13/1, 13/2, 17, 18, 22, 54, 200, 200/3. ZDSS-1 člen 41, 41/4. ZPP člen 184, 184/2, 185, 185/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.