VDSS sodba Pdp 388/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-05-28

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Samo Puppis (preds.), Metod Žužek (poroč.), Valerija Nahtigal Čurman

javni uslužbenci - vojska - pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija pogodbe o zaposlitvi za določen čas - posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas

Prvi odstavek 92. člena ZObr določa, da lahko tisti, ki izpolnjuje pogoje za poklicno opravljanje vojaške službe, z ministrstvom sklene pogodbo o zaposlitvi, pri čemer se zagotavlja enake možnosti za moške in ženske, kot kandidat za podčastnika in častnika oziroma vojaškega uslužbenca za nedoločen čas ali določen čas do deset let, ki se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje oz. kot vojak za določen čas do deset let, ki se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje, vendar ne dalj kot do 45. leta starosti. Iz citirane zakonske dikcije izhaja, da se pogodba "lahko podaljšuje". Predvidena je torej možnost in ne obveznost podaljšanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi. Za podaljšanje pogodbe o zaposlitvi velja enaka časovna omejitev kot za njeno sklepanje – podaljšati jo je mogoče le za določen čas do deset let. Sklepanje pogodb s tožnico (vojakinjo) in sicer treh zaporednih pogodb za določen čas za isto delo, zato nima za posledico, da bi se štelo, da je bilo sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas v smislu določb 54., 55. in 56. člena ZDR-1.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnica sama krije svoje stroške pritožbe.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da ima tožeča stranka s toženo stranko od 24. 9. 2013 dalje sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas in da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi z dnem 23. 9. 2013 nezakonito, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, ter da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati in plačati nadomestilo plače v višini, kot če bi delala, skupaj s prispevki in davki ter vsemi plačili iz delovnega razmerja z zakonskimi zamudnimi obrestmi do (pravilno:od) dneva zapadlosti vsakokratnega mesečnega zneska nadomestila plače (točka I izreka). Odločilo je, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožila tožnica iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi ter sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da so v predmetni zadevi relevantne določbe Zakona o obrambi (Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji; ZObr), Zakona o službi o slovenski vojski (Ur. l. RS, št. 68/2007 in naslednji; ZSSloV) in Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013; ZDR-1). Določba 92. člena ZObr je v nasprotju z določbami ZDR-1, predvsem pa s pravom EU, ki je za slovenska sodišča zavezujoče. Sodišče prve stopnje se je postavilo na stališče, da Direktiva Sveta 1999/70/ES z dne 27. 6. 1999 v predmetni zadevi ni relevantna, ker Republika Slovenija na EU ni prenesla izvrševanja suverene pravice do obrambe, razen v delu, ki se nanaša na zagotavljanje slovenskih obrambnih zmogljivosti za potrebe delovanja misij EU, pa še to pod zelo strogimi pogoji, s soglasjem Evropskega Sveta. Zato po stališču sodišča prve stopnje delovna razmerja v Slovenski vojski, ki skladno z ZObr izvaja obrambo države, niso predmet urejanja na ravni EU. S takšnim stališčem se pritožba ne strinja, saj gre v predmetni zadevi za vprašanje pravic zaposlenih v Slovenski vojski, glede katerega ni mogoče obiti določb Direktive Sveta 1999/70/ES (v nadaljevanju: Direktiva). Pritožba povzema določbe Direktive, ki določajo, da morajo države članice za preprečevanje zlorab, ki izhajajo iz veriženja pogodb o zaposlitvi za določen čas, sprejeti ustrezne pravne ukrepe, ki bi preprečevali zlorabo. ZObr v 92. členu določa, da se lahko pogodbe o zaposlitvi sklepajo najdlje do 45 leta, to pa ni dovolj učinkovit ukrep, ki bi moral biti določen ob upoštevanju sodne prakse Evropskega sodišča, pri čemer pritožba citira zadevo C-212/04. Če je npr. delavec kot vojak zaposlen v vojski, ko je star 20 let, bi mu v skladu z ZObr lahko delodajalec verižil pogodbe o zaposlitvi 25 let, takšna interpretacija pa ne vzdrži razumne presoje v smislu zgoraj ukrepov, ki jih določa Direktiva, zato ZObr v 92. členu ni usklajen z Direktivo. Sklicuje se tudi na sodbe sodišča Evropske unije C-53/04 z dne 7. 9. 2006, C-180/04 z dne 7. 9. 2006 in C-212/04 z dne 4. 7. 2006. Glede na navedeno meni, da je potrebno v konkretnem primeru uporabiti določbe ZDR-1, ki v 54. členu izrecno določa primere, v katerih je dopustna sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas, v 55. členu omejitve sklepanja pogodbe o zaposlitvi za določen čas in v 56. členu posledice v primeru neupoštevanja teh določb. Iz teh določb izhaja, da se v primeru, če je pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom, ki omejuje čas trajanja več zaporednih pogodb o zaposlitvi na maksimalno 2 leti, šteje, da ima delavec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. To je treba po stališču pritožbe upoštevati tudi v tej zadevi. Navaja, da sodišče prve stopnje izpostavlja široko diskrecijo tožene stranke glede podaljševanja pogodb o zaposlitvi, ki je omejena zgolj s pripovedjo diskriminacije v smislu 6. člena ZDR-1. Meni, da je med strankama nesporno, da tožnica izpolnjuje vse pogoje za opravljanje vojaške službe, kar je pomemben element pri presoji, ali je toženec v zvezi z nepodaljšanjem pogodbe jo obravnaval diskriminatorno. Navaja, da se je sodišče pri presoji zatrjevana diskriminacije na podlagi spora in starševstva oziroma družinskega stanja oprlo na kadrovski načrt Slovenske vojske za leto 2013, pri čemer se ni opredelilo do tožničinih očitkov, da je bil pripravljen povsem samovoljno in je zgolj sam sebi namen. Upoštevaje Kadrovski načrt bi morala tožena stranka tožnici podaljšati pogodbo o zaposlitvi, saj je njena povprečna službena ocena zadnjih treh let višja od povprečja službenih ocen zadovoljivo, ki je po Kadrovskem načrtu razlog za nepodaljševanje pogodbe. Kadrovski načrt namreč v točki 3.8. navaja, da se pripadnikom, ki imajo povprečno službeno oceno zadnjih treh let zadovoljivo (2) in imajo povprečno oceno preverjanja gibalnih sposobnosti zadnjih treh let zadovoljivo (2), pogodba o zaposlitvi ne podaljša. Ob tožničinem povprečju službenih ocen zadnjih treh let, ki je dobro in bi ji torej toženec moral podaljšati pogodbo o zaposlitvi. Pojasnilo tožene stranke z dne 5. 8. 2013 zato že samo po sebi kaže na diskriminacijo, saj je v njem navedeno, da je bila tožničina povprečna službena ocena v zadnjih treh letih zadovoljivo (2), čeprav je bila dejansko dobro, kar izhaja iz trditvene podlage tožene stranke. Sodbe sodišča prve stopnje ni mogoče preizkusiti v delu, po katerem sodišče ugotavlja, da je bilo tožnici omogočeno preverjanje gibalnih sposobnosti v letu 2010. Nadalje navaja, da je sodišče prve stopnje tožnici očitalo, da ni vedela izpovedati o ocenah in postopkih zoper pripadnike, ki so kršili obveznosti in v primerjavi s katerimi je bila diskriminirana. Tak zaključek je materialno in procesno pravno napačen, saj je tožnica poimensko izpostavila pripadnike, v primerjavi s katerimi je bila diskriminirala. Več podatkov o njih nima, saj gre za osebne podatke pripadnikov, s katerimi razpolaga tožena stranka. Opozarja na določbo šestega odstavka 6. člena ZDR-1, ki določa, da mora delodajalec, če kandidat oziroma delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, dokazati, da v obravnavnem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Dokazno breme je na toženi stranki, česar sodišče prve stopnje ni upoštevalo. Zmotno je tudi napravljen materialnopravni zaključek glede določb Navodila za izvajanje priprav za odhod pripadnikov iz Slovenske vojske št. ...  z dne 21. 11. 2011, ki določa organizacijo in postopke izvajanja priprav za odhod pripadnikov Slovenske vojske. Do priprav bi bila upravičena tožnica, saj je kot vojakinja delala na Ministrstvu več kot 10 let, pogodbo o zaposlitvi pa ji ni bila podaljšana iz razlogov, ki niso na njeni strani.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

Določba prvega odstavka 92. člena ZObr določa, da lahko z ministrstvom sklene pogodbo o zaposlitvi, kdor izpolnjuje pogoje za poklicno opravljanje vojaške službe, pri čemer se zagotavlja enake možnosti za moške in ženske, in sicer kot kandidat za podčastnika in častnika oziroma vojaškega uslužbenca za nedoločen čas ali določen čas do deset let, ki se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje, za vojaka pa do deset let in se lahko podaljšuje za enako časovno obdobje, vendar ne dalj kot do 45. leta starosti. Glede navedene določbe je Vrhovno sodišče RS v sodbi opr. št. VIII Ips 156/2008 z dne 5. 10. 2009 zavzelo stališče, da iz zakonske dikcije prvega odstavka 92. člena ZObr jasno izhaja, da se pogodba "lahko podaljšuje". Predvidena je torej možnost in ne obveznost podaljšanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi (v citirani sodbi je Vrhovno sodišče RS pojasnilo, da je takšno stališče VSRS zavzelo že v sodbah VIII Ips 68/2008 z dne 6. 4. 2009 in VIII Ips 539/2007 z dne 20. 4. 2009). Pri tem pa po stališču Vrhovnega sodišča RS za podaljšanje pogodbe o zaposlitvi velja enaka časovna omejitve kot za njeno sklepanje – podaljšati jo je mogoče le za določen čas do deset let. Zato je zmotno stališče tožnice, da je ob izpolnjevanju vseh pogojev tožena stranka zavezana k obveznemu podaljšanju pogodbe o zaposlitvi, ki je bila sklenjena za določen čas, saj iz zakona takšna obveznost ne izhaja. Na takšno stališče ne vplivajo pritožbene navedbe, da je tožena stranka z nekaterimi delavci sklenila oziroma podaljšala pogodbo o zaposlitvi za določen čas, pri čemer naj bi tožnico diskriminirala. V sodbi opr. št. VIII Ips 90/2011 z dne 14. 9. 2011 Vrhovno sodišče RS ugotavlja,  da ureditev zaposlovanja oseb na obrambnem področju uveljavlja široko diskrecijo tožene stranke pri zaposlovanju vojakov tudi ob izteku njihovih pogodb o zaposlitvi za določen čas, ki je omejena zgolj s prepovedjo diskriminacije v smislu določb 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR). Taka ureditev ni v nasprotju z načelom svobode dela (49. člen Ustave) in svobode zaposlovanja. Takšen, za delavca res manj ugoden način zaposlovanja v primerjavi z ureditvijo po ZDR, je tudi po stališču Vrhovnega sodišča RS utemeljen glede na posebno naravo vojaške službe. ZObr kot specialni predpis namreč utemeljeno določa drugačno ureditev glede sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas kot splošni predpisi o delovnih razmerjih glede sklepanja, trajanja in podaljševanja delovnih razmerij za določen čas za poklicne vojake. To izhaja tudi iz odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-101/95 z dne 8. 1. 1998 (Uradni list RS, št. 13/98, in OdlUS VII, 2), iz katere izhaja, da drugačno urejanje zaposlovanja v stalni sestavi Slovenske vojske na podlagi ureditve v ZObr samo po sebi ne krši Ustave. Zato izpodbijana ureditev iz prvega odstavka 92. člena ZObr, ki drugače ureja ta razmerja v primerjavi s splošno ureditvijo v ZDR. Zato je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da sklepanje pogodb s tožnico in sicer tri zaporedne pogodbe za določen čas za isto delo, sklenjene 24. 3. 2003 do 23. 9. 2013, nima za posledico, da bi sodišče štelo, da je bilo sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas v smislu določb 54., 55. in 56. člena ZDR-1.

Tudi če bi tožnica uspela dokazati, da je bila diskriminirana (kar, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ni ugotovljeno), v skladu z zgoraj predstavljenim stališčem VS RS ne more v sodnem postopku uspešno postaviti takšnega zahtevka, kot ga uveljavlja, torej zahtevek za transformacijo delovnega razmerja iz delovnega razmerja za določen čas v delovno razmerje za nedoločen čas iz razloga, ker tožena stranka po poteku pogodbe o zaposlitvi za določen čas z njo ni sklenila novo pogodbe o zaposlitvi. Določba 92. člena ZObr tudi ni v nasprotju s pravili EU. Direktiva Sveta 1999/70/ES z dne 28. 6. 1999 o okvirnem sporazumu o delu za določen čas omejuje sklepanje delovnih razmerij za določen čas. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da 92. člen ZObr sledi ukrepom za preprečevanje zlorab iz določbe 5 Direktive 1999/70/ES, ki se glasi:

„Ukrepi za preprečevanje zlorab (določba 5)

1. Za preprečevanje zlorab, ki izhajajo iz veriženja pogodb o zaposlitvi ali delovnih razmerjih za določen čas, države članice po posvetovanju s socialnimi partnerji skladno z nacionalno zakonodajo, kolektivnimi pogodbami ali običaji in/ali socialni partnerji, kadar ni ustreznih pravnih ukrepov, ki bi preprečevali zlorabo, uvedejo enega ali več naslednjih ukrepov tako, da upoštevajo potrebe posameznih sektorjev in/ali kategorij delavcev:(a) objektivne razloge, ki upravičujejo obnovitev takšnih pogodb ali razmerij;(b) najdaljše skupno trajanje zaporednih pogodb ali razmerij za določen čas; (c) število obnovitev takšnih pogodb ali razmerij.

2. Države članice po posvetovanju s socialnimi partnerji in/ali socialni partnerji po potrebi določijo, pod kakšnimi pogoji se pogodbe o zaposlitvi ali delovna razmerja:(a) štejejo za "zaporedna", (b) štejejo za pogodbe ali razmerja za nedoločen čas.“

Sodišče prve stopnje je namreč pravilno štelo, da s tem, ko je omejeno zgornje obdobje, do katerega je takšno sklepanje pogodb dopustno, tudi ZObr uvaja omejitve oziroma ukrepe, ki preprečujejo zlorabo veriženja sklepanja pogodb za določen čas.

Kadrovski načrt tožene stranke za leto 2013 (B4) v drugem odstavku točke 3.8. določa, da se pripadnikom Slovenske vojske, ki imajo povprečno službeno oceno zadnjih treh let zadovoljivo, in imajo povprečno oceno zadnjih treh let iz preverjanja gibalnih sposobnosti zadovoljivo, pogodba o zaposlitvi ne podaljša. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnica v spornem obdobju treh let pred sklenitvijo nove pogodbe ni dobila zadovoljive povprečne ocene iz testov gibalnih sposobnosti. Pri tem se sodišče druge stopnje sicer strinja s pritožbo, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati končno povprečno službeno oceno dobro  in ne negativno za leto 2010 glede na to, da je bila takšna ocena navedena v ocenjevalnem listu in ni bila kasneje spremenjena, tudi če tožnica za to leto ni opravila testa gibalnih sposobnosti (in bi zaradi tega morala biti določena skupna ocena negativno). Vendar tega tožena stranka ni storila in zato ni mogoče spreminjati te ocene tako, da bi sodišče upoštevalo oceno, kakršna bi morala biti, ne pa tiste, kot je dejansko bila. Kljub temu tožnica ni izpolnila drugega pogoja, torej povprečja glede testa gibalnih sposobnosti. Pri tem se pritožbeno sodišče v celoti strinja s stališčem, da bi lahko tožnica na misiji ali pa drugače dosegla oceno, vsekakor pa bi morala zoper oceno ugovarjati, v kolikor je štela, da ni utemeljena in da ni imela pravice opravljati testiranja. Če tožnica zoper oceno, iz katere je razvidna tudi ocena gibalnih sposobnosti, ni ugovarjala, kasneje tega v sodnem postopku ne more več uspešno uveljavljati. Zaradi navedenega ni mogoče govoriti o diskriminaciji med tistimi delavci, katerim je tožena stranka podaljšala pogodbo o zaposlitvi na podlagi kriterijev, določenih v Kadrovskem načrtu za leto 2013, oziroma sklenila novo pogodbo za določen čas v smislu prvega odstavka 92. člena ZObr.

Ker torej niso podani niti v pritožbi uveljavljani razlogi niti tisti, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni opredelilo, ker niso bistvene za odločitev v zadevi (360. člen ZPP).

Tožnica s pritožbo ni uspela zato v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP, v zvezi z 154. členom ZPP, sama krije svoje stroške pritožbe.

ZObr člen 92, 92/1.  ZDR člen 6. URS člen 49. ZDR-1 člen 54, 55, 56.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.