VDSS sklep Pdp 310/2016
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-09-22

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

mag. Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Silva Donko (poroč.),  mag. Aleksandra Hočevar Vinski

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev navodil zdravnika

V zvezi s kršitvijo navodil zdravnika je Vrhovno sodišče RS v podobnem primeru že zavzelo stališče, da se delavec v primeru kršenja splošnih navodil osebnega zdravnika ne more uspešno sklicevati na odsotnost izrecnih prepovedi (odobritev), zlasti še, če je sam z zamolčanjem pomembnih dejstev, za katere je vedel in bi jih moral zdravniku sporočiti, povzročil odsotnost prepovedi oziroma odobritve. V času bolniškega staleža je namreč treba izhajati iz predpostavke, da je načeloma prepovedana vsaka aktivnost, ki ni (izrecno) odobrena.

Tudi če tožnik spornega dne ne bi igral nogometa in bi izven igrišča le izvajal vaje, ki mu jih je priporočal fizioterapevt, se mora sodišče prve stopnje opredeliti tudi do očitkov tožene stranke, da je po nogometu tožnik več kot uro sedel v gostilni in da se je kasneje v poznih večernih urah vračal domov s kolesom. Navedeno vsekakor ni bilo v navodilih zdravnika. Četudi zdravnik, na kar se sklicuje sodišče prve stopnje, tožniku ne bi dal jasnih navodil, da ne sme kolesariti in da ne sme sedeti v gostilni, pa ni mogoče zaključiti, da je vse dovoljeno, kar tožniku ni bilo izrecno prepovedano.

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba sodišča prve stopnje se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 29. 4. 2015 nezakonita in se razveljavi ter se vzpostavi takšno stanje, kot je bilo pred izdajo odpovedi (I. točka izreka). Tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo ter še naprej traja z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja, razen za čas od 30. 4. 2015 do 30. 6. 2015 in je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, jo razporediti na delovno mesto po pogodbi o zaposlitvi ter jo za čas od 1. 7. 2015 do vrnitve na delo prijaviti v ustrezna zavarovanja, višji tožbeni zahtevek (za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za čas od 30. 4. 2015 do 30. 6. 2015 in za isti čas prijavo v ustrezna zavarovanja) je zavrnilo (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od 1. 7. 2015 do vrnitve na delo obračunati bruto plačo, ji plačati davke in prispevke, od tako obračunane plače ter plačati neto plačo, kot če bi delala, zmanjšano za prejeto neto nadomestilo za čas brezposelnosti, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo, višji tožbeni zahtevek (za plačilo neto nadomestila plače po odvodu davkov in prispevkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 30. 4. 2015 do 30. 6. 2015 in razliko plače v višini neto prejetega nadomestila za čas brezposelnosti z zakonskimi zamudnimi obrestmi in plačilo zamudnih obresti od prisojenega neto nadomestila plače od 18. do 19. dne v prihodnjem mesecu) pa je zavrnilo (III. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka 1.342,27 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo (IV. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožena stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika zavrne oziroma izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. V pritožbi navaja, da sodišče ni izvedlo dokaza z dodatnim zaslišanjem detektiva A.A., prav tako pa ni opravilo poizvedb pri osebnem zdravniku tožnika B.B. in ni izvedlo dokaza s postavitvijo izvedenca medicine dela, prometa in športa, kar pa bi za pravilno ugotovitev dejanskega stanja, moralo. Sodišče tudi ni izvedlo dokaza s postavitvijo izvedenca ortopeda o vplivu aktivnosti tožnika na samo zdravljenje. S tem je sodišče bistveno kršilo določbe postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je bila toženi stranki kršena pravica do izjave in je že iz navedenega razloga potrebno izpodbijano sodbo razveljaviti. Sodišče prve stopnje se je v izpodbijani sodbi postavilo na stališče, da tožnik dne 10. 4. 2015 ni igral nogometa in s tem ni storil kršitev iz 2. in 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, čeprav je detektiv A.A. v svojem poročilu dne 15. 4. 2015 zapisal, da je tožnik spornega dne igral nogomet in je to potrdil tudi ob zaslišanju na sodišču.  Sodišče prve stopnje je verjelo pričam, ki so skladno izpovedale, da tožnik spornega dne ni igral nogomet, temveč je le izvajal vaje na blazinah. Fotografije v spisu, ki jih je posnel detektiv A.A. pa je sodišče razlagalo tako, da je tožnik na nekaterih slikah sicer na igrišču, da pa ni videti, da bi brcal žogo ali kaj podobnega ali igral nogomet. Sodišče je tudi zaključilo, da bi detektiv A.A. igranje nogometa lahko posnel oziroma bi lahko naredil boljše fotografije, iz katerih bi bilo razvidno, da tožnik igra nogomet. Navedeno dejansko stanje pa je sodišče zmotno in nepopolno ugotovilo in pri tem kršilo določbo 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno in napačno vzelo verodostojnost detektivu z licenco po Zakonu o detektivski dejavnosti in njegovo poročilo in izpoved presodilo kot neresnično, verjelo pa je pričam, ki jih je predlagal tožnik in sam poimenoval kot prijatelje, s katerimi več let ob petkih igra nogomet in pije pijačo v baru po rekreaciji. Neprepričljivo je, da so se vse priče, glede na oddaljenost dogodka, izrecno spomnile, da tožnik spornega dne ni igral nogometa. Priče C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I. in J.J. so skušali sodišče prepričati, da je tožnik dejansko na določenih slikah le sodeloval pri žrebanju, ali pa nekaj kazal, govoril, delal izpadni korak in druge fizioterapevtske vaje, ki bi jih naj prinesel s seboj. Priča D.D. je skušal v prid tožnika dokazovati, da tožnik ni bil slikan na igrišču, pač pa ob robu igrišča in je izpovedal, da naj bi premikali gole, čeprav je pred tem izpovedal, da imajo dva igrišča, in sicer na enem igra nogomet ena ekipa, na drugem pa druga ekipa ter da igrišča do sedaj še niso bila nikoli zmanjšana. Priča G.G. pa je izpovedal, da so goli že priviti na igrišču in se torej ne premikajo. Zato se toženi stranki upravičeno izpostavlja dvom v verodostojnost tožnikove izpovedbe, ki je ob sliki 4-B1 in vprašanju ali se nahaja na igrišču pred golom odgovoril, da iz slik ni razvidno, kdaj so bile posnete, ker na njih ni ure in da se nahaja na igrišču pred golom, ob strani. Na slikah, ki se nahajajo v spisu in na katerih igra tožnik nogomet, se nobena od prič, ki jih je predlagal tožnik, ni prepoznala. Fotografije tožnika pa so vsi zainteresirano in v korist tožnika komentirali tako, da iz njih ne izhaja, da tožnik igra nogomet. Detektiv z licenco pa je tako v poročilu o opravljeni detektivski storitvi, kot kasneje ko je bil zaslišan, jasno in nedvomno izpovedal, da je tožnik dne 10. 4. 2015 kolesaril od doma do športnega centra K., se preoblekel v športno opremo za igranje nogometa, igral nogomet in zadel vsaj tri gole v času od 21.00 ure do 22.10, nato pa se šel preobleči in odšel v gostinski lokal, kjer je naročil čaj z medom in še nekaj v manjšem kozarcu (domneva, da alkohol), kjer se je zadržal vsaj do 23.40 ure. Na drugi strani pa imamo soigralce in kolege tožnika, ki so trdili, da tožnik nogometa ni igral. Tožena stranka izpostavlja 30. in 31. člen Zakon o detektivski dejavnosti, ki določa, da pri izvajanju osebnega zaznavanja detektiv ne sme posegati v zasebni zaprt prostor in zasebni prostor, ki ga je posameznik s postavitvijo kakršnekoli ograje, prepreke ali razvidne oznake oziroma opozorila ločil od javnega in na ta način navzven nakazal, da gre za zasebni prostor ter da pri izvajanju osebne zaznave lahko detektiv uporablja naprave za slikovno snemanje v okviru naloge iz pooblastila, vendar le v primeru, ko je to nujno potrebno za zavarovanje dokazov. Detektiv A.A. je jasno in prepričljivo izpovedal, da se je v balon najbolje videlo skozi vrata, kjer je steklo in da je skozi steklo gledal skoraj eno uro ter da je tožnik nedvomno igral nogomet, saj je tekal po igrišču in zabijal gole ter da točno ve, kaj je igranje nogometa in da je bil tožnik igralec nogometa. Po mnenju tožene stranke ni nepomembno dejstvo, da se na slikah tudi ni prepoznala nobena od prič tožnika (C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I. in J.J.), zato se tožena stranka upravičeno sprašuje ali so se navedene priče spornega dne 10. 4. 2015 sploh nahajale v Športnem rekreacijskem centru K. ter ali so dejansko videle in se spomnile, kaj je spornega dne delal tožnik. Glede na to, da je tožnik delovni nalog za fizioterapijo prejel šele 15. 4. 2015, tožena stranka trdi, da tožnik individualnih vaj za fizioterapijo ni opravljal že 10. 4. 2015, predvsem pa izvajanje fizioterapevtskih vaj ni bilo razlog za obisk ŠRC K.. Pomembna je izpoved priče osebnega zdravnika B.B., da bi tožniku vaje za raztegovanje pokazal šele fizioterapevt. Sodba sodišča prve stopnje pa je ostala neobrazložena tudi v delu, ko se tožniku očita, da se je s kolesom od doma odpeljal v ŠRC K. ter v delu, da se je tožnik v večernem oz. nočnem času nahajal v gostinskem lokalu in pil pijačo ter s tem kršil 2. in 8. alinejo prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Tožena stranka je namreč dokazala, da je tožnik spornega dne kolesaril v času bolniškega staleža ter pil pijačo v lokalu v pozni večerni uri, kar tudi predstavlja kršitev navodil bolniškega staleža. Tožena stranka je že v odgovoru na tožbo predlagala, da osebni zdravnik tožnika B.B. predloži izpis iz zdravstvene kartoteke o navodilih tožniku v času bolniškega staleža med 1. 4. in 17. 4. 2015, pa je sodišče prve stopnje dokaz neutemeljeno zavrnilo kot nepotreben. Tožena stranka je pred izdajo izredne odpovedi dne 16. 4. 2015 prejela od osebnega zdravnika tožnika elektronsko pošto, s katero se je seznanila z navodili, ki jih je osebni zdravnik dal tožniku (da lahko med bolniškim staležem obiskuje splošno ambulanto, specialiste in eventualno fizioterapijo). Vse ostale dejavnosti pa počne na lastno odgovornost. Na podlagi navedenega je tožena stranka upravičeno sklepala, da bi moral biti tožnik spornega dne 10. 4. 2015 zvečer na svojem domu. Osebni zdravnik B.B. je na zaslišanju sicer res povedal, da je tožniku rekel naj nogo razgibava, vendar je ob upoštevanju 233. in 234. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja jasno, da morajo zavarovanci poznati in upoštevati navedena pravila.  Tožena stranka se ne strinja z zaključki sodišča, če navodilo zdravnika ni jasno in konkretizirano, se delavcu ne more očitati, da ga je kršil. Tožnik je bil v bolniškem staležu zaradi bolečin v kolenu, zato bi z minimalno skrbnostjo moral vedeti, da nogometa ne sme igrati niti ne sme kolesariti. Sodišče prve stopnje se je sicer v svoji sodbi sklicevalo na sodbe Vrhovnega sodišča RS, ki pa v konkretnem primeru niso uporabljive. Navodilo osebnega zdravnika B.B. je bilo namreč jasno, saj razmigavanje kolena v okviru fizioterapije (upoštevajoč, da je B.B. izpovedal, da je pričakoval, da mu bo fizioterapevtske vaje povedal fizioterapevt), zagotovo ne predstavljajo kolesarjenja in igranja nogometa. Osebni zdravnik pa je zaslišan kot priča povedal, da s tožnikom o igranju nogometa nista govorila, ter da ne ve, kaj bi rekel tožniku, če bi ga ta vprašal ali lahko igra nogomet. Zaradi neizvedbe dokaza z izvedencem medicinske stroke je ostalo dejansko stanje nepopolno in napačno ugotovljeno. Sicer pa tožena stranka meni, da je izpoved B.B. šteti kot pristransko in v korist tožnika ter v škodo tožene stranke, ki naj bi bila s tem, ko je preverjala, kakšna navodila ima tožnik v času bolniškega staleža, po mnenju zdravnika „pobalinska“. Upoštevajoč ZDR-1 ima tožena stranka pravico in pravni interes, da delodajalec izve za navodila delavca v času bolniškega staleža. Tožena stranka pa se tudi ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da je bilo igranje nogometa ena vrsta rekreacije, ki se je delavec lahko udeleži tudi če je v bolniškem staležu. Sodelavci tožnika so izvedeli, da tožnik v času bolniškega staleža igra nogomet in so se zato tudi pritoževali vodji L.L.. Tožena stranka je zato pooblastila detektiva, ki je ugotovil, da tožnik dejansko v času staleža kolesari, igra nogomet, pije pijačo v gostilni. Tožena stranka meni, da so podane okoliščine, da s tožnikom delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati, kar pa sodišče ni upoštevalo. Tožnik se je 27. 4. 2015, torej pred vročitvijo izredne odpovedi in preden mu je prenehalo delovno razmerje, zaposlil pri M. d. o. o. Zato tožena stranka meni, da s tem, ko se je tožnik vključil v obvezno zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ kot delavec M. d. o. o., navedeno predstavlja okoliščino, da mu ni mogoče priznati delovnega razmerja po 27. 4. 2015. Sicer pa tožena stranka kot dejstvo, da s tožnikom ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja izpostavlja tudi, da tožnik delo, ki ga je pri toženi stranki opravljal, ni opravljal v okviru njegovega poklica, saj je bil tožnik gradbenik, pri toženi stranki pa je opravljal delo strojnega obdelovalca.

3. Tožnik je v odgovoru na pritožbo prerekal trditve tožene stranke v pritožbi in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami) tudi po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Utemeljeno opozarja pritožba, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo.

6. Tožena stranka je tožniku v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitala, da je v času bolniškega staleža kršil navodila zdravnika, s tem ko se je dne 10. 4. 2015, v večernem času ob 19.55 uri, kljub temu, da je bil od 30. 3. 2015 v bolniškem staležu, s kolesom odpeljal v ŠRC K., kjer se je preoblekel v športno opremo za igranje nogometa in med 21.00 uro in 22.10 uro s soigralci igral nogomet, po zaključku tekme, na kateri je zadel vsaj tri gole pa je odšel v gostinski lokal, kjer je ostal vsaj do 23.40 ure. Tožena stranka je očitane kršitve dokazovala s sporočilom o opravljanju detektivskih storitev z dne 15. 4. 2015. Detektiv A.A. je izpovedal, da je od tožene stranke prejel informacijo, da tožnik v času bolniškega staleža igra nogomet in da hodi na rekreacijo. V petek proti večeru je tožnika čakal pred hišo, tožnik se je odpeljal s kolesom, prišel v objekt (balon v ŠRC K.), se v garderobi preoblekel in je odšel v dvorano, kjer je detektiv skoraj eno uro gledal, kako tožnik igra nogomet, soigralci pa so ga klicali N., ter da je dal nekaj golov. Po eni uri pa je tožnik odšel s soigralci na pijačo. Tožnik pa je izpovedal, da ni igral nogometa, temveč je izven igrišča izvajal vaje, ki jih je prejel od fizioterapevta v Zdravstvenem domu O.. Nato je šel nekaj spit, ni pa pil alkohola, temveč čaj. Izpovedal je, da mu je osebni zdravnik rekel, da se v času bolniškega staleža lahko zmerno giba, da lahko kolesari po ravnem, o igranju nogometa pa se z zdravnikom nista pogovarjala.

7. Tožnik je bil v bolniškem staležu od 30. 3. 2015 do 17. 4. 2015 in mu je bolniški stalež odobril njegov osebni zdravnik B.B.. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je v elektronskem sporočilu z dne 16. 4. 2015 (priloga A6) B.B., dr. med. navedel, da lahko tožnik v času bolniškega staleža obiskuje splošno ambulanto, specialiste in eventualno fizioterapijo, vse ostale dejavnosti počne na lastno odgovornost. B.B., dr. med. zaslišan kot priča pa je izpovedal, da je bil tožnik v bolniškem staležu zaradi bolečin v kolenu in v tem primeru ne koristi mirovanje, ampak je treba nogo razgibavati. Zato je tožnika napotil na fizioterapijo in je pričakoval, da bo tožniku natančna navodila za razgibavanje noge dal fizioterapevt, o igranju nogometa s tožnikom nista govorila, niti nista govorila o kolesarjenju. Na podlagi navedenega je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bistvo navodil zdravnika usmerjanje poteka zdravljenja in ker opisano navodilo tožnikovega osebnega zdravnika ni bilo jasno in konkretizirano, tožniku ni mogoče očitati, da ga je kršil.

8. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik dne 10. 4. 2015 odšel do ŠRC K. s kolesom (677 metrov v eno smer), na podlagi izpovedi prič C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I. in J.J. pa je zaključilo, da tožena stranka ni dokazala, da je tožnik tega dne igral nogomet. Zaključek sodišča prve stopnje, da glede na navodila zdravnika, da tožniku priporoča razgibavanje noge (nista pa govorila o konkretnih aktivnostih) tožniku ni mogoče očitati kršitev navodil, ki bi jih naj kršil s tem, ko je kolesaril in se v večernih urah družil s prijatelji ter da mu tega ne bi bilo mogoče očitati niti, če bi spornega dne igral nogomet, je materialnopravno napačen. V 8. alineji prvega odstavka 110. člena Zakon o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013) določa, da lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja.

9. Po 233. členu Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 30/2003 s spremembami) mora osebni zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija zavarovancu dati navodila o ravnanju v času zadržanosti od dela. V času zadržanosti od dela zaradi bolezni, poškodbe ali nege mora zavarovanec, ki se zdravi doma v času takšne zadržanosti biti na svojem domu. Odsotnost je možna ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo oziroma, če zdravnik, imenovani zdravnik ali komisija to odredita ali dovolita. V zvezi s kršitvijo navodil zdravnika je Vrhovno sodišče RS v sodbi opr. št. VIII Ips 217/2015 z dne 23. 2. 2016 jasno zapisalo, da se delavec v primeru kršenja splošnih navodil osebnega zdravnika, ne more uspešno sklicevati na odsotnost izrecnih prepovedi (odobritev), zlasti še, če je sam z zamolčanjem pomembnih dejstev, za katere je vedel in bi jih moral zdravniku sporočiti, povzročil odsotnost prepovedi oziroma odobritve. V času bolniškega staleža je namreč treba izhajati iz predpostavke, da je načeloma prepovedana vsaka aktivnost, ki ni (izrecno) odobrena. Tožnik osebnega zdravnika ni izrecno vprašal ali lahko kolesari in se udeležuje rekreacijskega nogometa, oziroma obiskuje športno rekreacijski center in se druži s prijatelji v gostinskem obratu, zato torej tudi posebne odobritve zdravnika ni imel. Kot pa je izpovedal B.B., dr. med., mu druženja s prijatelji v gostilni tudi ne bi mogel odobriti, ker za to nima pooblastil. V zvezi z danimi navodili je sodišče prve stopnje sicer pravilno ocenilo, da ni potrebe po postavitvi izvedenca medicine dela, saj o tem kakšna navodila je dal tožniku, lahko izpove le osebni zdravnik, zato je neutemeljena pritožbena trditev, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe postopka, s tem, ko ni postavilo izvedenca s področja medicine dela.

10. Pravilno pa opozarja pritožba, da je dokazna ocena sodišča o obstoju očitanih kršitev v konkretnem primeru nevestna in neprepričljiva in v nasprotju z določbo 8. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je oprlo svojo odločitev zgolj na priče, ki so bili soigralci tožnika in so se torej dobro poznali, kar kažejo posamezne izpovedi prič (skupaj so igrali nogomet tudi 20 let). Sodišče se ni opredelilo do izpovedi prič, da se priče na fotografijah niso prepoznale in prav tako niso prepoznale ostalih soigralcev (tako so izpovedali C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I. in J.J.) in tudi do tega, da iz fotografij izhaja drugačno dejansko stanje, kot so trdile priče in tožnik, in sicer, da je tožnik izven igrišča delal vaje, ki jih je dobil od fizioterapevta, ter da je nekajkrat odšel na igrišče, da je posegel zaradi sporov med soigralci. Zato dokazna ocena sodišča prve stopnje, da pričam verjame, ni prepričljiva. Iz fotografij je tudi razvidno, da se tožnik nahaja v popolni nogometni opremi na igrišču, da so igralci na različnih pozicijah na igrišču in da iz fotografij ni razvidno, da bi karkoli igralci razpravljali in da bi tožnik posredoval v sporu.

11. Pravilno opozarja tožena stranka v pritožbi, da sodišče prve stopnje ni ocenilo izpovedi detektiva in njegovega poročila ter ni pojasnilo zakaj detektivu ne verjame. Zaključek sodišča prve stopnje, da bi detektiv moral narediti fotografije, iz katerih bi bilo jasno razvidno, da je tožnik brcal žogo, da bi samo tako lahko dokazal svoje trditve v poročilu, da je tožnik igral nogomet, je napačen. Zakon o detektivski dejavnosti v 30. in 31. členu določa, da pri izvajanju osebnega zaznavanja detektiv ne sme posegati v zasebni zaprti prostor in zasebni prostor, ki ga je posameznik s postavitvijo kakršnekoli ograje, prepreke ali razvidne oznake oziroma opozorila ločil od javnega in na ta način navzven nakazal, da gre za zasebni prostor, ter da pri izvajanju osebne zaznave lahko detektiv uporablja naprave za slikovno snemanje, v okviru naloge iz pooblastila, vendar le v primeru, ko je to nujno potrebno za zaznavanje dokazov. Tožena stranka v pritožbi pravilno opozarja, da je detektiv A.A. jasno in prepričljivo izpovedal, da se je v balon najbolje videlo skozi vrata, kjer je steklo, in da je skozi steklo na vratih gledal skoraj eno uro ter da je tožnik nedvomno igral nogomet, saj je tekal po igrišču in zabijal gole in da sodišče ni obrazložilo, zakaj prepričljivi izpovedi detektiva ne verjame. Po drugi strani pa je sodišče prve stopnje verjelo pričam, ki so bili soigralci tožnika, čeprav se nobena od prič na fotografijah ob tožniku ni prepoznala in se zato tožena stranka upravičeno sprašuje ali so bile priče (C.C., D.D., E.E., F.F., G.G., H.H., I.I. in J.J.) spornega dne 10. 4. 2015 sploh na igrišču v ŠRC K..

12. Pri tem pa pritožbeno sodišče poudarja, da četudi tožnik spornega dne ne bi igral nogometa in bi izven igrišča le izvajal vaje, ki mu jih je priporočal fizioterapevt, se mora sodišče prve stopnje vsekakor opredeliti tudi do očitkov tožene stranke, da je po nogometu tožnik več kot uro sedel v gostilni (pri tem ni bistveno ali je pil alkohol ali brezalkoholno pijačo) in da se je kasneje v poznih večernih urah vračal domov s kolesom. Navedeno vsekakor ni bilo v navodilih zdravnika. Četudi zdravnik, na kar se sklicuje sodišče prve stopnje tožniku ne bi dal jasnih navodil, da ne sme kolesariti in da ne sme sedeti v gostilni, pa ni mogoče zaključiti, da je vse dovoljeno, kar tožniku ni bilo izrecno prepovedano.

13. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče ugodilo utemeljeni pritožbi tožene stranke in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP).

14. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje ponovno oceniti že izvedene dokaze in ob pravilni uporabi materialnega prava ponovno odločiti o zadevi. Ker je bil že izveden celoten dokazni postopek, ki vključuje tudi neposredno izvedene dokaze, bo postopek pred sodiščem prve stopnje zaključen hitreje in z manj stroški, kot če bi o zadevi odločilo pritožbeno sodišče.

15. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja člen 233. ZDR-1 člen 110, 110/1, 110/1-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.