VDSS sodba in sklep Pdp 93/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-07-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Borut Vukovič (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), Tatjana Prebil

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - preverjanje možnosti zaposlitve

Sprememba organizacije dela tako, po kateri tožena stranka delo opravlja z manjšim številom delavcev (natakarjev), pomeni organizacijski razlog v smislu določbe 1. alineje prvega odstavka 88. člena ZDR. Dejstvo, da se je tožena stranka za takšno spremembo organizacije dela odločila na podlagi nedoseganja planiranih rezultatov glede prihodka, pomeni da je podan ekonomski razlog v smislu citirane določbe. Tožena stranka je tako dokazala, da je bil podan odpovedni razlog iz 1. alineje prvega odstavka 88. člena ZDR, zato je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga zakonita.

Dolžnost ponudbe sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi velja samo v primeru, če ima delodajalec na voljo prosto delovno mesto za nedoločen čas in polni delovni čas, delodajalec pa ni dolžan ponuditi tožniku neustrezne zaposlitve, to je za krajši delovni čas. Tožena stranka ustreznih prostih delovnih mest za nedoločen čas ni imela. Tožniku je ponudila zaposlitev kot samostojnemu podjetniku za nekaj ur mesečno, vendar navedeno ne vpliva na zakonitost odpovedi, ker ponudba, da bi delo opravljal kot s.p., ni ustrezna zaposlitev v smislu tretjega odstavka 88. člena ZDR. Če je tožnik menil drugače, ali če so obstajala kakšna druga delovna mesta na katerih bi ga bilo mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji, bi moral to tudi zatrjevati, česar pa v dokaznem postopku ni storil.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo, da je dolžna tožniku v roku 8 dni izplačati del regresa za letni dopust v višini 10,77 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 3. 2013 dalje do plačila (I. točka izreka). Zavrnilo pa je preostali del primarnega zahtevka za ugotovitev, da je nezakonita odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 1. 2013; da se ugotovi, da delovno razmerje ni prenehalo 31. 1. 2013, temveč preneha na podlagi razveze po 118. členu ZDR na dan izdaje sodbe in je do prenehanja pogodbe o zaposlitvi delodajalec dolžan tožniku obračunati in plačati od bruto zneskov vse prispevke in mu izplačati v neto znesku vse prejemke po pogodbi o zaposlitvi z dne 20. 5. 2002 z zakonskimi zamudnimi obrestmi; da je tožena stranka dolžna tožniku izplačati odškodnino namesto reintegracijskega zahtevka v višini 5.800,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 1. 2013 dalje do plačila; da je tožena stranka dolžna tožniku izplačati odpravnino v višini 2.175,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 8. dne od izdaje sodbe do plačila (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku v roku 8 dni izplačati odpravnino v višini 2.175,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 3. 2013 do plačila (III. točka izreka). S sklepom je odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožniku pa je dolžna v roku 8 dni povrniti stroške postopka v znesku 42,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila (IV. točka izreka).

Tožnik vlaga pritožbo zoper zavrnilni del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo in sklep v izpodbijanem delu spremeni tako, da v celoti ugodi primarnemu zahtevku oziroma podrejeno, da razveljavi in vrne zadevo v tem delu v novo sojenje s stroškovno posledico. V pritožbi navaja, da je sodišče v nasprotju z urniki razporeda ugotovilo, da se je zaradi znižanja prometa in zmanjšanja obsega dela pri toženi stranki v januarju 2013 zmanjšala potreba po delu enega natakarja. To ne izhaja niti iz sms sporočil, ki jih je sodišče izvedlo kot dokaz niti iz telegrama, ki ga je tožena stranka poslala tožniku. Že iz urnikov dela je jasno razvidno, da pri toženi stranki, ki trdi, da zanjo dela 10 do 11 natakarjev, dejansko dela 15 natakarjev in to več kot poln delovni čas. Tudi priči (direktorica tožene stranke in A.A.) nista izpovedali po resnici, ampak sta njuno izpoved podali za potrebe konkretnega postopka. Tožena stranka je tožniku ponudila le, da bi sodelovanje z njo nadaljeval kot s.p., torej je bil očitni namen tožene stranke le-ta, da tožnik opravlja delo kot s.p.. Iz omenjenih listin ne izhaja, da bi tožena stranka potrebovala več natakarjev le za čas kosil, saj iz urnikov jasno izhaja, da so vsi natakarji delali do 24 ure, razlike pa so bile le v tem, kdaj so začeli opravljati delo. Ker sodišče podatkov, ki izhajajo iz navedenih listin, pri ugotavljanju pravno pomembnih dejstev sploh ni upoštevalo, pač pa je sledilo neresničnim in neverodostojnim izpovedim prič in tožene stranke, je po mnenju tožnika izkazana bistvena kršitev pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka gostinsko dejavnost ves čas opravlja z istim ali večjim številom natakarjev, med katerimi so tudi natakarji, ki so pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delali kot delavci tožene stranke, sedaj pa isto delo v enakem obsegu opravljajo za toženo stranko kot samostojni podjetniki. Po mnenju tožnika že navedeno dejstvo kaže na prenehanje potrebe po delu le zaradi zlorab delavcev. To pomeni, da bi morala tožena stranka, ki ima redno zaposlene natakarje za nedoločen čas obrazložiti, zakaj ni več potrebe po delu in zakaj bi isto delo natakarja lahko opravljala oseba (tudi tožnik) kot samostojni podjetnik. Dejstva, ali bi tožnik delo natakarja ali drugo ustrezno delo lahko opravljal po spremenjenih pogojih (npr. krajši delovni čas, kot to določa pogodba o zaposlitvi), pa sodišče ni ugotavljalo. Iz izvedenih dokazov izhaja, da tožena stranka takega dela pod spremenjenimi pogoji tožniku sploh ni ponudila, ampak mu je ponudila le opravljanje dela kot s.p.. Tožena stranka tudi ni nikoli preverila ali obstaja možnost zaposlitve tožnika pod spremenjenimi pogoji ali na drugem delovnem mestu. Zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje je tudi glede diskriminatornega ravnanja tožene stranke. Tožnik je namreč prepričan, da mu je tožena stranka odpoved dala zaradi bolniškega dopusta. Glede na to, da priča A.A. kot kadrovski delavec tožene stranke, ki je bil očitno naučen za obravnavo, ni nepristranska, tožena stranka z ničemer ni dokazala, da ni ravnala diskriminatorno. Absurden je zaključek sodišča, da naj bi bila sms sporočila posledica skrhanih odnosov med strankami, zaradi tega, ker naj bi bil tožnik toženi stranki na njeno naročilo pripeljal plin v času bolniškega staleža.

Tožena stranka na odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklep sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, pri čemer je po uradni dolžnosti na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. V tem navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti in na katere opozarja pritožba ter je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so razlogi sodbe o odločilnih dejstvih jasni in prepričljivi. Prav tako ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je v odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisniku o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Glede bistvene kršitve določb pravdnega postopka po tej določbi je potrebno tudi pojasniti, da je omenjena kršitev - protispisnost podana zgolj takrat, ko obstajajo nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku ter samimi listinami oziroma zapisniki, ne pa, če sodišče vsebino listin oziroma zapisnikov tolmači drugače kot stranka oziroma jim pripiše drugačni dokazni pomen. Tožnik namreč navedeno kršitev uveljavlja v zvezi z izpovedbo prič (direktorico tožene stranke in A.A.), za katera meni, da očitno nista izpovedala po resnici, ampak sta njuno izpoved podali za potrebe konkretnega postopka. V tem primeru gre le za zmotno dokazno oceno, torej za zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Kot določa ZPP v 8 členu, katera dejstva se štejejo za dokazana odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka. Sodišče je na podlagi vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ugotovilo dejansko stanje in tudi navedlo, zakaj je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika iz naslova redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. V kolikor pritožba ne soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje, smiselno uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku, v katerem je zaslišalo tožnika, direktorico tožene stranke, priče A.A., pristojnega za kadrovske zadeve ter B.B. in C.C., vpogledalo v vse listinske dokaze, pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, ta pa so predvsem naslednja:

-da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen na delovnem mestu „natakar“ na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 5. 2002;

-da mu je tožena stranka podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 8. 2. 2013, ker je v začetku poslovnega leta 2013 ugotovila znaten upad prometa in prihodkov v primerjavi z letom 2012 ter je bila opravljena interna kadrovska reorganizacija s ciljem racionalizacije poslovanja zaradi zmanjšanja obsega poslov za opravljanje del na delovnem mestu „natakar“ (A4);

-da iz izpovedbe A.A. (pristojen za kadrovske zadeve pri toženi stranki) izhaja, da je bilo pri toženi stranki zaposlenih 10 ali 11 natakarjev do septembra 2012, nato pa so začeli z odpuščanjem in so podali odpoved iz poslovnih razlogov trem natakarjem. Kljub temu pa so v januarju 2013 ocenili, da je natakarjev za polni delovni čas preveč, in da zaradi upada prometa predhodne tri odpovedi ne zadoščajo in da je potrebna še ena odpoved. Tožniku so ponudili, da bi še naprej občasno delal kot s.p. v času kosil in čez vikende, to je 70-80 ur mesečno, vendar je to ponudbo zavrnil;

-da iz izpovedbe direktorice tožene stranke izhaja, da je bil tožnik dober natakar, da je pri toženi stranki delal več let, vendar ni bilo dovolj dela zanj kot natakarja  (ni bilo dela za polno število ur), zato je bila tožniku predstavljena možnost sodelovanja le za določeno število ur, kolikor bi bilo potrebno. Pri tem je pojasnila, da je tožniku ponudila višjo urno postavko kot ostalim natakarjem, saj je bil tožnik zelo kvaliteten delavec. Ko so se odločali, katerem delavcu bodo dali odpoved so izhajali iz okoliščine, kateri natakar ima družino. Ker tožnik takrat ni imel družine, upoštevali pa so tudi, da že ima s.p., so tako sklepali, da ima sredstva za preživljanje, zato so se odločili, da podajo odpoved tožniku. Že v letu 2012 so odpustili tri natakarje, ki so bili zaposleni za nedoločen čas, iz razloga upada prometa. Z njimi niso nadaljevali sodelovanja kot s s.p.-ji, saj je bilo prometa manj in ni bilo potrebe. Tako je ostalo cca. 6 natakarjev, po odpovedi tožniku pa je ostalo 5 natakarjev, trije so ostali zaposleni za nedoločen čas, dva pa delata kot s.p.;

-da tožena stranka po odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku ni zaposlila drugega delavca, ker ni imela potrebe po zaposlitvi natakarja za polni delovni čas;

-da je tožena stranka preverila, ali je mogoče tožnika zaposliti pod spremenjenimi pogoji na drugem delovnem mestu, ga prekvalificirati ali dokvalificirati, vendar te možnosti ni bilo. Tožena stranka ima delovna mesta „picopek“, „kuhar“, „kuharski pomočnik“, „pomivalka“ in „hostesa“, vendar niso imeli potrebe po zaposlitvah na teh delovnih mestih (izpoved A.A.);

-da je v tožnikovem primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi šlo za individualno odpoved, zato tožena stranka ni bila dolžna uporabiti kriterijev za določitev presežnih delavcev. Kljub vsemu je uporabila kriterij, in pri izbiri presežnega delavca upoštevala, ali imajo natakarji družino, tožnik pa ni imel otrok, prav tako pa so upoštevali, ali ima delavec še drug vir preživljanja (tožnik je imel s.p. iz naslova D. s.p.), medtem ko npr. delavec E.E. ni imel drugega vira preživljanja.

Na podlagi navedenih dejanskih ugotovitev je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je tožbeni zahtevek tožnika iz naslova redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in posledično reintegracijo in reparacijo, neutemeljen.

Delodajalec lahko odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, če pride do prenehanja potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov (1. alineja prvega odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih - ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.). Tožena stranka je zaradi zmanjšanega obsega dela na delovnem mestu „natakar“ opravila reorganizacijo poslovanja in število natakarjev zmanjšala in sicer septembra 2012 za tri natakarje in januarja 2013 za enega natakarja.

Reorganizacija je izvedena takrat, ko se delodajalec odloči, da se naloge določenega delovnega mesta porazdelijo med ostale zaposlene, torej da obstoječe delo opravijo z manj zaposlenimi. Tako je bilo tudi v konkretnem primeru, ko je tožena stranka delo opravljala namesto s šestimi, s petimi natakarji. Dejstvo, da tožena stranka delo opravlja s tremi redno zaposlenimi natakarji za polni delovni čas in nedoločen čas in dvema natakarjema, ki imata svoj s.p., na zakonitost odpovedi ne vplivajo. Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je podan odpovedni razlog iz 1. alineje prvega odstavka 88. člena ZDR in da je izpodbijana odpoved zakonita. Sprememba organizacije dela tako, da tožena stranka delo opravlja z manjšim številom delavcev (natakarjev), prav gotovo pomeni organizacijski razlog v smislu določbe 1. alineje prvega odstavka 88. člena ZDR. Dejstva, da se je tožena stranka za takšno spremembo organizacije dela odločila na podlagi nedoseganja planiranih rezultatov glede prihodka pomeni, da je podan ekonomski razlog v smislu citirane določbe. Zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi je potrebno presojati glede na stanje ob sami odpovedi. Seveda je s kasnejšim dogajanjem možno dokazati, da je šlo le za navidezno prenehanje potreb po opravljanju določenega dela in za zlorabo instituta odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, vendar v konkretnem primeru iz izvedenih dokazov kaj takšnega ne izhaja. Zlasti pa zloraba tega instituta ne more pomeniti dejstvo, da je tožena stranka, ker se je zmanjšala potreba po delu enega natakarja za polni delovni čas (imela pa je potrebo po tožnikovem delu kvečjemu občasno, na primer, ko je čas kosila in za nekaj ur mesečno) ponudila tožniku, da lahko navedeno delo opravlja kot s.p..

Tudi v zvezi z ugotovitvijo, da je tožena stranka preverila možnosti za zaposlitev tožnika pod spremenjenimi pogoji in da te možnosti ni bilo, je materialnopravno pravilno uporabljeno. V skladu z določbo tretjega odstavka 88. člena ZDR mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Dolžnost ponudbe sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi velja samo v primeru, če ima delodajalec na voljo prosto delovno mesto za nedoločen čas in polni delovni čas, delodajalec pa ni dolžan ponuditi tožniku neustrezne zaposlitve, to je za krajši delovni čas, kot zmotno uveljavlja pritožba. Kot izhaja iz ugotovljenega dejanskega stanja pred sodiščem prve stopnje, tožena stranka ustreznih prostih delovnih mest za nedoločen čas, ni imela. Tožena stranka je tožniku ponudila zaposlitev kot samostojnemu podjetniku za nekaj ur mesečno, vendar navedeno ne vpliva na zakonitost odpovedi, ker ponudba, da bi delo opravljal kot s.p., ni ustrezna zaposlitev v smislu tretjega odstavka 88. člena ZDR. Če je tožnik menil drugače, ali če so obstajala kakšna druga delovna mest, kjer bi ga bilo mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji, bi moral to tudi zatrjevati, kar pa v dokaznem postopku ni.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je bila odpoved tožniku podana zaradi bolniškega staleža in da je navedeno dokazal zgolj s sms sporočili. Sodišče prve stopnje je na podlagi vpogleda v navedena sms sporočila (A5) pravilno zaključilo, da navedena sporočila zgolj kažejo na napet odnos med tožnikom in A.A., pri čemer iz sporočil in tudi iz izpovedbe tožnika jasno izhaja, da je tožnik v času bolniškega staleža (od oktobra 2012 do 19. 1. 2013) toženi stranki preko svojega s.p.-ja dostavljal plin, pri čemer je tožnik izpostavljal, da je plin le dostavil, ne pa tudi nosil jeklenk (vendar ni predmet tega spora neupoštevanje zdravnikovih navodil). Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi bila tožniku odpovedana pogodba zaradi bolniškega staleža, kot to pavšalno zatrjuje tožnik.

Pritožbeno novoto pa predstavljajo pritožbene navedbe v delu, ki se nanašajo na urnike dela, iz katerih naj bi izhajalo, da je za toženo stranko dejansko delalo 15 natakarjev in to več kot polni delovni čas. V pritožbi se smejo navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če pritožnik izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave. Pritožba  navajanih pritožbenih novot, pojasnil in dokazil ne vsebuje, zato jih pritožbeno sodišče ne more upoštevati.

Glede na navedeno pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.