VDSS sodba Pdp 1088/2015
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2016-09-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Sonja Pucko Furman (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), mag. Biserka Kogej Dmitrovič

sodna pristojnost - sposobnost biti stranka - spor z mednarodnim elementom - uporaba prava - obstoj delovnega razmerja - elementi delovnega razmerja - reparacija - plačilo razlike plače

Za sojenje v obravnavani zadevi je pristojno slovensko sodišče, ne glede na to, da sta stranki v sporu veleposlaništvo tuje države in tožnik, ki je državljan te tuje države. Sodišče prve stopnje je glede na določbe 28. člena ZPP pravilno uporabilo določbo 57. člena ZMZPP, ki določa, da je v individualnih delovnih sporih sodišče RS pristojno tudi tedaj, kadar se delo opravlja ali se je opravljalo oziroma bi se moralo opravljati na območju RS. V obravnavanem individualnem delovnem sporu tožnik uveljavlja sodno varstvo pravic delavca v zvezi z obstojem in prenehanjem delovnega razmerja. Tožnik pri toženi stranki ni opravljal nobene  funkcije, ki bi bila v povezavi z izvrševanjem državne oblasti, ampak je na podlagi pogodb civilnega prava za plačilo opravljal delo v okviru dejavnosti poslovne narave, v zvezi s katero tuja država ne more uživati imunitete pred sodiščem RS.

Delavec, ki se je zaposlil pri drugem delodajalcu v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, da bi zmanjšal škodo, ne sme biti v slabšem položaju kot tisti, ki si nove zaposlitve ni uspel najti in mu je delodajalec za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dolžan priznati obstoj delovnega razmerja in plačati vso izgubo na zaslužku (reparacijo). Zato je delavec, ki mu je delovno razmerje nezakonito prenehalo, tudi za čas krajših zaposlitev v času  nezakonitega prenehanja delovnega razmerja za obdobja, ko je bil zaposlen pri drugem delodajalcu in mu obstoja delovnega razmerja pri prejšnjem delodajalcu ni mogoče priznati, upravičen do odškodnine v višini razlike med plačo, ki bi jo prejemal pri prejšnjem delodajalcu in plačo, ki jo je prejemal pri drugem delodajalcu, če je bil pri plači prikrajšan. V primeru nezakonitega prenehanja delovnega razmerja mora namreč delodajalec vzpostaviti stanje, kakršno bi bilo, če delavcu delovno razmerje ne bi nezakonito prenehalo.

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba delno spremeni v VIII. in IX. točki izreka sodbe in sklepa, tako da se v tem delu glasi:

„VIII. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki za čas od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 obračunati razliko med bruto plačo, ki bi jo morala tožeča stranka prejemati pri toženi stranki (glede na dogovorjeni neto znesek plače 1.200,00 EUR) ter bruto plačo, ki je bila tožeči stranki v tem obdobju obračunana pri drugem delodajalcu, od tako obračunanih bruto zneskov plačati vse davke in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto razliko v plači z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za plačo preteklega meseca do plačila, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

Kar zahteva tožeča stranka več (obračun razlike bruto plače ter plačilo neto plače s pp za čas od 1. 2. 2015 do izdaje sodne odločbe sodišča prve stopnje), se zavrne.

X. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti njene pravdne stroške v znesku 1.490,94 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka tega roka do plačila, pod izvršbo.“

II. V ostalem se pritožba tožeče stranke in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se potrdi nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Pravdni stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

1. Z izpodbijano sodbo in sklepom je prvostopenjsko sodišče:

- ustavilo postopek zaradi delnega umika tožbe glede zahtevka za plačilo 440,24 EUR, za ugotovitev delovnega razmerja tudi za čas od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 in od 1. 2. 2015 do odločitve sodišča prve stopnje in prijavo v zavarovanja ter obračun in izplačilo plač za čas od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 ter od 1. 2. 2015 do odločitve sodišča prve stopnje, razen glede obračuna in izplačila razlike med plačo, ki bi jo tožeča stranka prejemala pri toženi stranki, in plačo, ki jo je prejemala pri drugih delodajalcih (I. točka izreka);

- ugotovilo, da je bila tožeča stranka v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas od 1. 2. 2011 do 27. 10. 2014 in ponovno od 28. 11. 2014 do 31. 1. 2015, s polnim delovnim časom, za delo voznika oziroma za opravljanje transportnih storitev, vzdrževanje in skrb za vozila tožene stranke in skrb za primeren zunanji videz teh vozil, opravljanje obnovitvenih in vzdrževalnih del (vključno s higienizacijo zgradb in območja, ki pripada toženi stranki), za sprejemanja in oskrbo uradnih delegacij in skrb za druge protokolarne dogodke ter opravljanje drugih administrativno - tehničnih nalog, naloženih s strani vodje diplomatskega predstavništva, kar je zahtevala tožeča stranka iz naslova ugotovitve delovnega razmerja drugače (ugotovitev delovnega razmerja na delovnem mestu voznik), pa je zavrnilo (II. točka izreka);

- zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki izročiti pisno pogodbo o zaposlitvi za poln delovni čas, za nedoločen čas, za delovno mesto voznik, z osnovno plačo 1.200,00 EUR neto, za čas od 1. 2. 2011 dalje ter  podredni tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki izročiti pisno pogodbo o zaposlitvi za poln delovni čas, za nedoločen čas, za delo voznika oziroma za opravljanje transportnih storitev, vzdrževanje in skrb za vozila tožene stranke in drugih nalog, z osnovno plačo 1.200,00 EUR neto, za čas od 1. 2. 2011 dalje (III. točka izreka);

- ugotovilo, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 1. 10. 2014, ampak je trajalo do 27. 10. 2014 in nato ponovno od 28. 11. 2014 do 31. 1. 2015 (IV. točka izreka);

- naložilo toženi stranki, da je dolžna tožečo stranko za čas od 1. 2. 2011 do 1. 10. 2014 prijaviti v vsa obvezna zavarovanja, ji obračunati plače in nadomestila plač v ustreznih bruto zneskih (glede na dogovorjeni neto znesek plače v višini 1.200,00 EUR) ter od tako obračunanih bruto zneskov plačati davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati stroške za prevoz na delo in z dela v skupnem znesku 1558,99 EUR ter stroške za prehrano med delom v skupnem znesku 5.226,48 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti mesečnih zneskov do plačila, kot izhaja iz izreka. Kar je zahtevala tožeča stranka več (priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, izplačilo neplačanih nadomestil plač za letni dopust za leta 2011, 2012, 2013 in 2014 v skupnem znesku 2.457,45 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti mesečnih zneskov do plačila ter višji zahtevek iz naslova stroškov za prevoz na delo in z dela v znesku 37,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila), je zavrnilo (V. točka izreka);

- naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki obračunati regres za letni dopust za leta 2011, 2012, 2013 in 2014 v skupnem bruto znesku 3.083,91 EUR, od tako obračunanega zneska plačati vse davke, nato pa tožeči stranki izplačati ustrezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznih neto zneskov do plačila, kot je določeno v izreku (VI. točka izreka);

- naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranko za čas od 2. 10. 2014 do 27. 10. 2014 in nato ponovno od 28. 11. 2014 do 31. 1. 2015 prijaviti v vsa obvezna socialna zavarovanja, ji obračunati plačo v ustreznih bruto zneskih (glede na dogovorjeni neto znesek plače v višini 1.200,00 EUR), od tako dobljenih bruto zneskov plačati davke in prispevke ter ji nato izplačati ustrezno neto plačo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 15 dni od pravnomočnosti. Kar je zahtevala tožeča stranka več (priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, izplačilo drugih prejemkov iz delovnega razmerja), je zavrnilo (VII. točka izreka);

- zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 ter za čas od 1. 2. 2015 do izdaje sodne odločbe sodišča prve stopnje obračunati razliko med bruto plačo, ki bi jo morala tožeča stranka prejemati pri toženi stranki (glede na dogovorjen neto znesek plače 1.200,00 EUR) ter bruto plačo, ki je bila tožeči stranki vtem obdobju obračunana pri drugem delodajalcu, od tako obračunanih bruto zneskov plačati vse davke in prispevke, potem pa tožeči stranki izplačati preostanek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo do vsakega 19. v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 15 dni, da ne bo izvršbe (VIII. točka izreka);

- naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki plačati odškodnino v višini 6.000,00 EUR, v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe ter zavrnilo višji tožbeni zahtevek (2.400,00 EUR) iz tega naslova (IX. točka izreka) ter

- sklenilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti njene pravdne stroške v znesku 1.247,63 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka tega roka dalje do plačila (X. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodbo se pritožujeta obe pravdni stranki. Tožena stranka vlaga pritožbo zoper ugodilni del izpodbijane sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, to je zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, tožeča stranka pa vlaga pritožbo zoper VIII. in X. točko izreka sodbe se iz vseh pritožbenih razlogov, zlasti pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Predlagata, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni, pri čemer se tožena stranka zavzema za to, da bi pritožbeno sodišče tožbene zahtevke tožeče stranke v celoti zavrnilo, tožeča stranka pa predlaga, da se v celoti ugodi vsem tožbenim zahtevkom. Podredno obe pravdni stranki predlagata razveljavitev izpodbijane sodbe ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožena stranka v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje nepravilno zavrnilo procesni ugovor tožene stranke, da ni sposobna biti stranka v postopku, s čemer je absolutno bistveno kršilo določbe pravdnega postopka. Tožena stranka kot organ tuje države ni samostojna pravna oseba in v pravnem prometu ne more nastopati samostojno, ker nima pravne sposobnosti, saj ni sposobna biti subjekt pravic in obveznosti. Pravne posle lahko sklepa le po posebnem pooblastilu v imenu in na račun svoje države, Republike E.. Tožena stranke na more biti stranka v postopku in tudi nima procesne sposobnosti ter ne more biti pasivno legitimirana v tem sporu. Takšna sposobnost ji ni priznana niti z drugim odstavkom 5. člena v zvezi s 16. in 17. členom Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR in ZDR-1). Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da je bila med toženo in tožeči stranko sklenjena pogodba o zaposlitvi in napačno uporabilo materialno pravo ter toženi stranki priznalo pasivno legitimacijo v predmetnem sporu, s čemer je bistveno kršilo določbo 76. člena ZPP, saj je podelilo sposobnost stranke diplomatski misiji, ki zgolj predstavlja državo kot samostojno pravno osebo.

Sodišče prve stopnje je bistveno kršilo določbe pravdnega postopka, ker je  zavrnilo procesni ugovor tožene stranke o krajevni nepristojnosti sodišča. Za prostore tožene stranke se po teoriji eksteritorialnosti šteje, kot da so zunaj Republike Slovenije, saj se štejejo za del Republike E. in zaradi teritorialne suverenosti Republike E. ne sodijo ne pod jurisdikcijo Republike Slovenije in posledično tudi ne pod jurisdikcijo prvostopenjskega sodišča. Pogodbe med tožečo in toženo stranko, ki je delovala v imenu in na račun Republike E., so bile sklenjene v prostorih tožene stranke, storitve tožeče stranke pa so se izvajale predvsem v prostorih tožene stranke oziroma na sredstvih tožene strank, ki imajo status diplomatskih vozil.

Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da je bila med toženo in tožečo stranko sklenjena pogodba o zaposlitvi, za presojo katere se uporablja pravo Republike Slovenije, čeprav sta pogodbeni stranki določili, da se za interpretacijo in morebitne spore, ki izhajajo iz sklenjenih pogodbe, uporablja pravo Republike E., pri čemer sta upoštevali 3. člen Uredbe (ES) št. 593/2008 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. 7. 2008 o pravu, ki se uporablja za pogodbena obligacijska razmerja (Rim I). V skladu z določbami Delovnega zakonika Republike E. sklenjene pogodbe nimajo prvin pogodbe o zaposlitvi, poleg tega pa je sklepanje pogodb, ki tipsko ustrezajo pogodbam, sklenjenim med tožečo in toženo stranko, po zakonodaji Republike E. dopustno. Zavezujoči razlagalni sklep št. 86 z dne 27. 2. 1986 v civilnopravni zadevi št. 86/1985, ki ga je sprejel Občni zbor civilnega kolegija Vrhovnega sodišča Republike E., izrecno navaja, da se v primeru dogovora med ustreznima pravno in fizično osebo o prezentaciji določenega delovnega rezultata, ne pa delovne sile, pogodba, sklenjena med pogodbenima strankama, šteje za pogodbo civilnopravne narave in ne za pogodbo o zaposlitvi. Pravna podlaga sklenjenih pogodb je torej Zakon o obveznostih in pogodbah Republike E. in ne ZDR ali ZDR-1.

Sodišče prve stopnje je nadalje napačno ugotovilo dejansko stanje, ko je  ugotovilo, da je delovno razmerje obstajalo na podlagi elementov delovnega razmerja, ki naj bi bili podani v časovnem obdobju med 1. 2. 2011 in 29. 8. 2014. Pogoj za obstoj delovnega razmerja po 4. členu ZDR in ZDR-1 je prostovoljna vključitev delavca v organiziran delovni proces delodajalca. Kljub temu, da si je tožeča stranka dejansko sama organizirala delo ter pri toženi stranki ni bila prisotna ves čas delovnega časa tožene stranke, ampak je v navedenem času opravljala tudi zasebne opravke ter dejavnosti, ki niso bile v skladu s pogodbami, sklenjenimi med pravdnima strankama, je sodišče med drugim na podlagi dejstva, da je imela tožeča stranka ključ in kodo od veleposlaništva, zaključilo, da je bila tožeča stranka vpeta v delovni proces tožene stranke. Po dogovoru med pravdnima strankama je bila tožeča stranka toženi stranki sicer na razpolago v okviru delovnega časa tožene stranke, vendar stalna prisotnost tožeče stranke pri toženi stranki v navedenem času ni bila predmet dogovora in se od tožeče stranke tudi ni zahtevala. Tožeča stranka tako ni nepretrgoma opravljala dela, ampak je opravljala le določene posle, pri katerih je bil rok za izpolnitev določenih obveznosti odločilen. Sodišče je napačno ugotovilo, da je tožeča stranka delo opravljala po navodilih veleposlanika, ki naj bi jih dobila vsak petek za naslednji teden, saj je tožnik prejemal le urnik obveznosti veleposlanika, ki niso mogli predstavljati navodil delodajalca, temveč kvečjemu njegova naročila storitev, ki jih je v prihajajočem tednu izvedla tožeča stranka. Tožeča stranka je bila pri svojem delu samostojna ter odgovorna za rezultate svojega dela, ki ga ni opravljala po navodilih tožene stranke, temveč zgolj na podlagi naročil tožene stranke. Tožeča stranka je sicer morala do določene mere spoštovati naročila tožene stranke in ji omogočiti nadzor nad potekom dela zaradi specifike statusa tožene stranke v RS, vendar ta nadzor ni dosegal intenzivnosti nadzora, ki ga ima delodajalec nad delavcem v delovnem razmerju. Tožena stranka tudi ni imela disciplinskega nadzora nad tožečo stranko. Predloženi potrdili ne izkazujeta resnične volje tožene stranke, da je tožeča stranka njen uslužbenec, kot je to napačno ugotovilo sodišče prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je slepo verjelo zgolj zatrjevanju o obstoju delovnega razmerja na podlagi elementov delovnega razmerja, ki naj bi bili domnevno podani v razmerju med tožečo in toženo stranko, s strani tožeče stranke predlaganih prič, same tožeče stranke, veleposlanika A.A. in B.B., ki je soproga tožeče stranke, zaradi česar je očitno, da je bila naklonjena pričanju zgolj v korist tožeče stranke. Navedena priča je pred prvostopenjskim sodiščem tudi sama uveljavljala zahtevek zoper toženo stranko, zaradi česar je očitno, da je imela še dodaten interes tudi v tem postopku, saj je s svojim pričanjem posredno delovala tudi v svojo korist. Njena izpovedba o stanju, ki naj bi obstajalo v spornem razmerju med tožečo in toženo stranko, ni odražala resničnega stanja, zaradi česar sodišče prve stopnje navedene priče ne bi smelo šteti za verodostojno pričo ter slediti njeni izpovedi. Z navedenim je sodišče prve stopnje kršilo načelo enakopravnosti strank. Očitno je preferiralo dokaze tožeče stranke, ki so bili po teži vsaj enakovredni dokazom tožene stranke, s čimer je  kršilo tudi ustavne pravice tožene stranke. Elementi delovnega razmerja v konkretnem primeru niso bili podani. Sodišče je napačno ugotovilo dejansko stanje glede osnovne plače tožeče stranke v višini 1.200,00 EUR bruto, ki je bil dogovorjen v sklenjenih pogodbah in napačno uporabilo materialno pravo, ker je toženi stranki naložilo, da je dolžna tožena stranka tožečo stranko prijaviti v vsa obvezna socialna zavarovanja in od bruto zneskov, obračunanih na neto znesek 1.200,00 EUR, plačati davke in prispevke. Tožena stranka ni bila zavezana za plačilo morebitnih prispevkov od dohodka tožeče stranke v sistem obveznega zavarovanja niti v Republiki Sloveniji  niti v Republiki E., ker je bila  tožeča stranka sama v skladu s sklenjenimi pogodbami dolžna plačevati te dajatve. Sodišče prve stopnje je napačno uporabilo materialno pravo, ko je tožeči stranki priznalo pravico do regresa,  čeprav ji letni dopust ni pripadal, zaradi česar ji tudi regres za letni dopust ne pripada. Toženi stranki pa je neutemeljeno naložilo tudi plačilo stroškov za prevoz na delo in stroškov za prehrano, do izplačila katerih pa tožeča stranka prav tako ni upravičena. Sodišče prve stopnje je zaradi napačne uporabe materialnega prava tudi neutemeljeno toženi stranki naložilo plačilo odškodnine, pri čemer sodba sodišča prve stopnje nima razlogov o odločilnih dejstvih, na katera opira svojo odločitev, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14 .točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Tako te odločitve ni mogoče preizkusiti.

4. Tožeča stranka v pritožbi navaja, da je sprva zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja tudi za obdobje od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 ter za obdobje od 1. 2. 2015 do odločitve sodišča prve stopnje (s prijavo v obvezna zavarovanja ter obračunom in izplačilom plače za to obdobje), vendar je kasneje umaknila tožbo glede zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za čas od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 ter od 1. 2. 2015 do odločitve sodišča prve stopnje, zaradi zaposlitve pri drugem delodajalcu. Za navedeno obdobje je umaknila tožbo tudi v delu, ki se nanaša na zahtevek za prijavo v obvezna zavarovanja in izplačilo plače, razen glede obračuna in izplačila razlike med plačo, ki bi jo tožeča stranka prejemala (v tem obdobju) pri toženi stranki, ter plačo, ki jo je (v tem obdobju) prejemala pri drugih delodajalcih, ker je v času zaposlitve pri drugih delodajalcih prejemala bistveno nižjo plačo, kot bi jo v istem obdobju prejemala pri toženi stranki. V primeru nezakonitega  prenehanja delovnega razmerja je potrebno vzpostaviti stanje, kakršno bi bilo brez takšne (nezakonite) odločitve delodajalca. Delavec je upravičen do nadomestila plače za ves čas do ponovne reintegracije v delovno razmerje oziroma do izdaje odločitve sodišča prve stopnje po 118. členu ZDR-1, če v tem času ni bil zaposlen in ni prejemal nobenih drugih dohodkov. V kolikor pa se je delavec zaposlil pri drugem delodajalcu in s tem pripomogel k zmanjšanju škode, pa se njegovi prejemki iz naslova druge zaposlitve upoštevajo pri odločanju o višini nadomestila plače, ki bremeni njegovega nekdanjega delodajalca. Tožeča stranka je zato upravičena do razlike med plačo, ki bi jo prejemala pri toženi stranki, in plačo, ki jo je dejansko prejemala pri drugih delodajalcih. Da je takšen zahtevek tožeče stranke utemeljen, potrjuje ustaljena sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, ki je že večkrat odločilo, da delavcem, ki so bili v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja zaposleni pri drugem delodajalcu, ni mogoče priznati delovnega razmerja tudi pri delodajalcu, pri katerem jim je delovno razmerje nezakonito prenehalo, upravičeni pa so zahtevati za ta čas reparacijo in sicer razliko med plačo, ki bi jo prejemali pri toženem delodajalcu, in med plačo, ki so jo dejansko prejemali pri drugem delodajalcu (sodbe Višjega delovnega in socialne sodišča,  opr. št.  Pdp 855/2010, Pdp 131/2007, Pdp 69/2003 ter Pdp 654/2011).

Zmotno je torej stališče naslovnega sodišča, da tožeča stranka za sporno obdobje ne more zahtevati (obračuna) razlike v plači, češ da v spornem obdobju ni bila več zaposlena pri toženi stranki. Ravno zato, ker za sporno obdobje ne more zahtevati ugotovitve obstoja delovnega razmerja in posledično (obračuna ter izplačila) nadomestila plače za polni delovni čas, zahteva obračun in plačilo razlike v plači, saj je pri drugih delodajalcih v spornem obdobju dejansko prejemala precej nižjo plačo. Zato naj pritožbeno sodišče ugodi tožbenemu zahtevku v tem delu, posledično pa naj spremeni tudi odločitev v stroškovnem delu, saj ugoditev tožbenemu zahtevku tudi v delu, ki se nanaša na obračun in izplačilo razlike v plači za sporno obdobje, predstavlja uspeh tožeče stranke v tem delovnem sporu v še večji meri, kot je to ugotovilo naslovno sodišče, kar vpliva na odmero stroškov. Tožeča stranka meni, da je upravičena do povračila 100 % priznanih stroškov (v višini 1.656,60 EUR).

5. V odgovoru na pritožbo tožeče stranke tožena stranka predlaga pritožbenemu sodišču, da jo zavrne ter tožeči stranki naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka. Navaja, da tožeča stranka s tožbenim zahtevkom ni uveljavljala vrnitve na delo k toženi stranki, ampak je zahtevala, da sodišče pogodbo o zaposlitvi sodno razveže in ji prisodi denarno povračilo. Delovnega razmerja pri dveh delodajalcih  hkrati delavcu ni mogoče priznati. Ker je tožnik zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja pri toženi stranki do 27. 10. 2014 in nato ponovno od 28. 11. 2014 do 31. 1. 2015, je neutemeljen njegov tožbeni zahtevek, da mu je dolžna tožena stranka za čas od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 in za čas od 1. 2. 2015 do izdaje sodbe sodišča prve stopnje (torej za čas, ko je tožeča stranka bila oziroma je v delovnem razmerju pri drugem delodajalcu) obračunati razliko med bruto plačo, ki je bila tožeči stranki v tem času obračunana pri drugem delodajalcu, ter mu po plačilu davkov in prispevkov plačati ustrezne neto zneske z obrestmi. Pravica do izplačila razlike v plači in drugih prejemkov iz delovnega razmerja je vezana na obstoj delovnega razmerja. Ker delovno razmerje ni bilo vzpostavljeno, oz. ker tožeča stranka v tem času ni bila več v delovnem razmerju pri toženi stranki, saj je bila v tem času v delovnem razmerju drugje, ni upravičena do obračuna in izplačila plače oz. razlike v plači na navedeno obdobje. Prav tako je zahtevek tožeče stranke preveč opisen in nedoločen ter kot takšen popolnoma neizvršljiv, saj tožeča stranka ni specificirala zneska razlike v plačah, ki naj bi jih morala tožena stranka plačati tožeči stranki, prav tako je neizvršljiv tudi tožbeni zahtevek za priznanje vseh pravic in plačilo drugih prejemkov iz delovnega razmerja.

6. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo tožene stranke predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrne. Glede ugovora tožene stranke, da ni sposobna biti stranka v tem postopku oz., da nima procesne sposobnosti navaja, da se naslovno sodišče tozadevno pravilno sklicuje na določila drugega odstavka 76. člena ZPP, ki določa, da je s posebnimi predpisi določeno, kdo je lahko poleg fizičnih in pravnih oseb pravdna stranka (glede na to, da je toženka diplomatsko predstavništvo, ki predstavlja tujo državo in torej ni pravna oseba). Tožeča stranka je že v postopku na prvi stopnji opozorila na takšen poseben predpis, in sicer  ZDR oziroma ZDR-1, ki  diplomatska predstavništva, ki z delavci sklepajo pogodbe o zaposlitvi, opredeljujeta kot delodajalce, ki so v skladu z določili ZDSS ena izmed strank individualnega delovnega spora. Pri tem pa dejstvo, da pravdni stranki pogodbe o zaposlitvi nista sklenili v pisni obliki, ne vpliva na njeno veljavnost oz. na obstoj (elementov) delovnega razmerja, zaradi katerega ima tožena stranka lastnost delodajalca (in je posledično lahko tožena pred slovenskimi delovnimi sodišči). Tudi v primerih, ko se obstoj delovnega razmerja šele ugotavlja v individualnem delovnem sporu, imajo diplomatska predstavništva (tujih držav) nedvomno sposobnost biti stranka v postopku. Povsem neživljenjsko bi bilo stališče, da naj bi se določila drugega odstavka 5. člena ZDR oz. ZDR-1 uporabljala zgolj za diplomatska predstavništva, ki so z delavci pogodbo o zaposlitvi prostovoljno sklenila (v pisni obliki). S takšno interpretacijo bi namreč (diplomatskim predstavništvom) dopustili zlorabo kogentnih norm, ki civilne pogodbe prepovedujejo sklepati, ko so podani elementi delovnega razmerja. Tožena stranka mora kot diplomatsko predstavništvo tuje države, tako kot vsi ostali subjekti, na ozemlju RS spoštovati njene predpise, če ni izrecno predpisano drugače.

Glede (krajevne) nepristojnosti naslovnega sodišča za odločanje v tem sporu tožeča stranka navaja, da je naslovno sodišče za odločanje v tem individualnem delovnem sporu nedvomno (krajevno) pristojno glede na 57. člen ZMZPP. Neutemeljena so pritožbena izvajanja tožene stranke, da naj bi tožeča stranka dela ne opravljala na območju RS, kjer je v pretežni meri delo opravljala v prostorih in vozilih tožene stranke, ki naj bi po teoriji eksteritorialnosti šteli, kot da niso v RS. Ozemlje, kjer ima tožena stranka prostore, ki jih uporablja za opravljanje svojega poslanstva, je in vselej bo teritorij RS. Prostori diplomatskega predstavništva so nedotakljivi in tudi organi države sprejemnice vanje ne smejo vstopiti, razen s privolitvijo vodje diplomatskega predstavništva, kar pa ne pomeni, da takšni prostori predstavljajo teritorij države pošiljateljice (t.j. Republike E.) oz. da država sprejemnica (t.j. RS) nima jurisdikcije na tem teritoriju. Enako seveda velja tudi za vozila, ki jih uporablja tožena stranka na območju RS. Ni torej dvoma, da je tožeča stranka delo za toženo stranko opravljala na območju RS in je naslovno sodišče posledično (krajevno) pristojno za sojenje v tem individualnem delovnem sporu.

Sodišče je za sprejem odločitve v predmetnem individualnem delovnem sporu  v skladu z določbami 21. člena ZMZPP pravilno uporabilo pravo RS (kljub temu, da sta pravdni stranki v pogodbah, ki sta jih sklenili, določili za presojanje njunih medsebojnih razmerji uporabo prava Republike E.) in po izvedenem dokaznem postopku pravilno ugotovilo, da so bili v razmerju med pravdnima strankama podani prav vsi elementi delovnega razmerja. Tožnik si ni mogel sam organizirati dela, saj je bilo njegovo delo odvisno od dela oz. urnika drugih, ki so delali pri toženi stranki. Vmes, ko ni opravljal dela šoferja, pa je skrbel za varnost v prostorih tožene stranke, kar je zelo prepričljivo izpovedala priča A.A., bivši veleposlanik pri toženi stranki, obenem pa je moral po navodilih veleposlanika opravljati celo serijo del, ki so vezana na skrb za sredstva in prostore tožene stranke. Tožeča stranka je bila močno vpeta v (organizirani) delovni proces tožene stranke, v katerem so sodelovali vsi, ki so delali pri toženi stranki, vključno s tožečo stranko, in da je bila povsem podrejena toženi stranki.

Zmotno je stališče tožene stranke, da bi bila tožeča stranka upravičen kvečjemu do plačila v znesku 1.200,00 EUR bruto. Pravilno je naslovno sodišče zaključilo, da je tožena stranka s plačilom zneska 1.200,00 EUR na mesec izpolnila le svojo obveznost glede plačila neto plače glede na izrecni dogovor, da bo tožena stranka plačala za delo, ki ga bo tožeča stranka opravila, znesek v višini 1.200,00 EUR. V pogodbah, ki sta jih sklepali pravdni stranki, je jasno določeno, kakšen znesek je morala toženka tožeči stranki za opravljeno delo izplačevati. Glede na naravo njunega razmerja se nista smeli dogovoriti, da naj vse davke in prispevke tožeča stranka plačuje sama, saj je zavezanec za obračun ter za plačilo davkov in prispevkov za socialna zavarovanja v delovnem razmerju delodajalec, kar pa ne spremeni dejstva, da sta pravdni stranki v pogodbo vpisali neto znesek.

7. Pritožba tožeče stranke je deloma utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

8. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti oziroma tistih, ki jih uveljavlja pritožba tožene stranke. Dejansko stanje glede odločilnih dejstev je bilo pravilno in popolno ugotovljeno, sprejeta odločitev pa je v pretežnem delu tudi materialno pravno pravilna, razen v delu, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka za obračun in plačilo razlike v plači za čas zaposlitve tožnika pri drugem delodajalcu, deloma napačna pa je tudi odločitev o stroških postopka.

9. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana sodba je ustrezno obrazložena, saj vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki niso v medsebojnem nasprotju, tako da jo je vsekakor mogoče preizkusiti. V obrazložitvi sodbe je sodišče navedlo bistvene razloge tudi v zvezi z odločitvijo o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi oziroma denarnim povračilom, ki ga je sodišče prve stopnje tožniku prisodilo v skladu s kriteriji iz 118. člena Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13,  ZDR-1), zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

Pritožbeno sodišče še pripominja, da je izrek sodbe pomanjkljiv v VI. točki (odločitev o obračunu in plačilu regresa za letni dopust), ker je naveden le skupni bruto znesek regresa, ne pa bruto zneski regresa za posamezna leta, od katerih se plača davek in nato ustrezni neto zneski s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Te pomanjkljivosti izreka pritožba tožene stranke ne uveljavlja. Posamezni zneski bruto regresov za posamezna leta pa so sicer pravilno navedeni v 30. točki obrazložitve sodbe, zato ta pomanjkljivost sama po sebi ne pomeni kršitve po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

10. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je za sojenje v obravnavani zadevi pristojno slovensko sodišče, ne glede na to, da sta stranki v sporu Veleposlaništvo Republike E. in tožnik, ki je E. državljan. Sodišče prve stopnje je glede na določbe 28. člena ZPP pravilno uporabilo določbo 57. člena Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP, Ur. l. RS, št. 56/99 in naslednji), ki določa, da je v individualnih delovnih sporih sodišče Republike Slovenije pristojno tudi tedaj, kadar se delo opravlja ali se je opravljalo oziroma bi se moralo opravljati na območju Republike Slovenije. V obravnavanem individualnem delovnem sporu tožnik uveljavlja sodno varstvo pravic delavca v zvezi z obstojem in prenehanjem delovnega razmerja. Kot izhaja iz pravilnih ugotovitev sodišča prve stopnje, tožnik pri toženi stranki ni opravljal nobene  funkcije, ki bi bila v povezavi z izvrševanjem državne oblasti, ampak je na podlagi pogodb civilnega prava za plačilo opravljal delo v okviru dejavnosti poslovne narave, v zvezi s katero tuja država ne more uživati imunitete pred sodiščem Republike Slovenije. Sodišče prve stopnje se je pri presoji oprlo tudi na na stališča sodne prakse v podobnih sporih (sodba VDSS, opr št. Pdp 991/2010, sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 16/2009) in na tej podlagi glede na naravo dela tožnika pri toženki pravilno ugotovilo, da imuniteta tožene stranke ni podana in da je podana pristojnost sodišča Republike Slovenije za sojenje v obravnavanem individualnem delovnem sporu. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe s tem v zvezi, kar zlasti velja za stališče tožene stranke, da naj bi bila pristojnost slovenskega sodišča izključena zato, ker so bile pogodbe med tožnikom in toženo stranko, ki je delovala v imenu in na račun Republike E., sklenjene v prostorih tožene stranke (ki naj bi se šteli za del Republike E. in zato ne sodijo pod jurisdikcijo Republike Slovenije), in ker so se storitve po civilnih pogodbah izvajale v prostorih tožene stranke oziroma na njenih sredstvih, ki imajo status diplomatskih vozil. Obravnavani individualni delovni spor nima nobene povezave niti s statusom prostorov tožene stranke niti s statusom diplomatskih vozil, nobenega dvoma pa ni, da za določitev pristojnosti velja citirani 57. člen ZMZPP, ker je tožnik kot delavec tožene stranke opravljal delo na območju Republike Slovenije.

11. Sodišče prve stopnje je v 7. točki obrazložitve sodbe tudi pravilno ugotovilo, da ima tožena stranka sposobnost biti stranka v postopku in da je podana pasivna legitimacija tožene stranke v obravnavani zadevi. Po določbi 2. odstavka 76. člena ZPP se s posebnimi predpisi določa, kdo je poleg fizičnih in pravnih oseb lahko stranka v postopku. ZDR-1 v 2. odstavku 5. člena določa, da kot stranka pogodbe o zaposlitvi nastopa delodajalec, in sicer poleg fizičnih in pravnih oseb med drugim tudi diplomatsko in konzularno predstavništvo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Enako določbo vsebuje tudi prej veljavni Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami in dopolnitvami, ZDR), prav tako v 2. odstavku 5. člena ZDR. Na tej podlagi je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da sta stranki v individualnih delovnih sporih delavec in delodajalec, torej tudi veleposlaništvo tuje države, zato pritožbenim navedbam tožene stranke tudi s tem v zvezi ni mogoče pritrditi. V obravnavani zadevi gre za spor o obstoju delovnega razmerja, zato je pasivna legitimacije toženke kot delodajalca vsekakor podana. Pritožbeno sodišče je v podobnih primerih že zavzelo takšno stališče (npr. v odločbi VDSS, opr. št. Pdp 991/2010, na katero se sklicuje tudi sodišče prve stopnje, pa tudi v odločbi opr. št. Pdp 596/2015).

12. Tudi odločitev sodišča prve stopnje, da se v obravnavani zadevi na podlagi določbe 1. odstavka 21. člena  ZMZPP uporablja slovensko pravo, je pravilna. Po tej določbi se za pogodbo o zaposlitvi uporablja pravo države, v kateri delavec po pogodbi običajno opravlja svoje delo, po določbi 4. odstavka istega člena ZMZPP pa z dogovorom o izbiri prava, ki naj se uporabi, stranki ne moreta izključiti prisilnih določb o varstvu delavčevih pravic, ki jih vsebuje pravo države, ki bi se uporabilo v primeru, če stranki ne bi izbrali prava. Skladno z določbo 3. člena ZDR-1 (oziroma enako določbo 3. člena ZDR) se ta zakon uporablja za delovna razmerja med delodajalci, ki imajo sedež ali prebivališče v Republiki Sloveniji in pri njih zaposlenimi delavci (1. odstavek) oziroma za delovna razmerja med tujimi delodajalci in delavci, sklenjena na podlagi pogodbe o zaposlitvi na območju Republike Slovenije (2. odstavek.). V obravnavanem primeru je tožnik pri toženi stranki delal na podlagi civilnih pogodb o delu, kar je, kadar so podani elementi delovnega razmerja, v nasprotju z določbami zakona, ki ureja delovna razmerja v Republiki Sloveniji (ZDR-1 in ZDR). Te določbe, zlasti določba 2. odstavka 13. člena ZDR-1 oziroma 2. odstavka 11. člena ZDR, imajo naravo prisilnih določb o varstvu delavčevih pravic, ki jih – glede na citirano določbo 4. odstavka 21. člena ZMZPP – z dogovorom o izbiri prava, ki naj se uporabi, ni mogoče izključiti. Zato je neutemeljeno sklicevanje tožene stranke na pogodbena določila oziroma dogovor strank (tožnika in tožene stranke) o uporabi E. zakonodaje in na določbe Zakona o obveznostih in pogodbah Republike E..

13. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhajajo zlasti naslednja odločilna dejstva:

- Tožnik je pri toženi stranki opravljal delo na podlagi štirih civilnopravnih pogodb o delu od 1. 2. 2011 do 29. 8. 2014.

- Tožnik se je po civilnih pogodbah proti plačilu zavezal za toženo stranko opravljati različne naloge, in sicer transportne storitve, vzdrževanje in skrb za vozila, obnovitvena in vzdrževalna dela, higienizacijo zgradb in območja in druge naloge, naložene s strani vodje predstavništva, ki so natančno opisane v 10. točki obrazložitve izpodbijane sodbe.

- V navedenih pogodbah se je tožnik zavezal, da bo delo opravljal s polnim delovnim časom (od 9. do 17.30 ure oziroma od 8.30 do 17. ure) in da bo toženi stranki stalno na razpolago tudi izven rednega delovnega časa, tožena stranka pa se je zavezala, da bo tožniku zagotavljala ustrezne pogoje za uspešno opravljanje dejavnosti, pri čemer si je zagotovila pravico preverjati tožnikovo delo.

- V razmerju med pravdnima strankama so podani elementi delovnega razmerja, saj je tožnik skoraj štiri leta nepretrgoma opravljal delo za toženo stranko, in sicer osebno proti plačilu z delovnimi sredstvi tožene stranke, predvsem z njenimi vozili, imel je svojo pisarno pri toženi stranki in računalnik, poleg veleposlanika in konzula pa je bil edini, ki je imel ključ in kodo za alarm od veleposlaništva, ki ga je odklepal za ostale zaposlene.

- Tožnik je bil vključen v delovni proces na veleposlaništvu, delo je opravljal po navodilih veleposlanika, ki jih je dobil vsak petek, niti dela niti delovnega časa si ni mogel organizirati sam, veleposlanik pa mu je odobraval tudi dopust.

- Tožena stranka sama je tožnika štela za svojega uslužbenca (voznika), pristojnega za upravljanje s službenimi vozili predstavništva ter za urejanje administrativnih drugih zadev z vozili, kar potrjujeta (tudi) potrdili prejšnjega veleposlanika (z dne 24. 1. 2012 in 14. 2. 2011 – A 8, A 9).

14. Sodišče prve stopnje je na podlagi ocene dokazov, izvedenih v obsežnem dokaznem postopku, pravilno ugotovilo, da so v razmerju med strankama tega individualnega delovnega spora obstajali vsi elementi delovnega razmerja, kot so bili določeni v 4. členu ZDR (ki je veljal do 12. 4. 2013) oziroma v 4. členu ZDR-1, ki opredeljujeta definicijo delovnega razmerja. V 1. odstavku 4. člena ZDR-1 (enaka je določba 1. odstavka 4. člena ZDR) je določeno, da je delovno razmerje razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev oprlo na pravilno pravno podlago, pri čemer je poleg citirane določbe 4. člena ZDR-1 (oz. ZDR) za odločitev v tem individualnem delovnem sporu bistvena določba 2. odstavka 13. člena ZDR-1, po kateri se v primerih, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4., v povezavi z 22. oziroma 54. členom tega zakona, delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa zakon (oziroma vsebinsko enaka določba 2. odstavka 11. člena ZDR). Prvostopenjsko sodišče je torej pravilno presodilo, da je bil tožnik, ki je pri toženi stranki od 1. 2. 2011 do 29. 8. 2014 opravljal delo na podlagi civilnopravnih pogodb, v delovnem razmerju s toženo stranko kot delodajalcem, svoje ugotovitve pa je obširno in natančno obrazložilo v izpodbijani sodbi (zlasti v točkah 18 do 22 obrazložitve). Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvami in dokazno oceno sodišča prve stopnje, katere pravilnost potrjujejo izvedeni dokazi, zlasti zato, ker pritožba ne navaja ničesar, kar bi vzbudilo dvom v pravilnost presoje sodišča prve stopnje o obstoju delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki v spornem obdobju. Glede na vse izvedene dokaze, zlasti ob upoštevanju izpovedi tožnika in prič, pa tudi listinskih dokazov, so povsem neutemeljene in brez podlage pritožbene navedbe tožene stranke o tem, da naj bi si tožnik delo organiziral sam, da je opravljal tudi zasebne opravke ter dejavnosti v okviru dogovorjenega delovnega časa, da se od njega ni zahtevala stalna prisotnost kljub dogovoru, da je v tem času na razpolago toženi stranki, da dela ni opravljal nepretrgano niti po navodilih veleposlanika, ki naj bi tožniku le naročal opravljanje storitev. Tudi pavšalnih pritožbenih navedb o domnevni neverodostojnosti priče B.B. zgolj iz razloga, ker je soproga tožeče stranke in ker je tudi sama uveljavljala zahtevek zoper toženo stranko, ni mogoče upoštevati, saj tožena stranka niti ni konkretno navedla, v čem oziroma v katerih delih naj bi bila njena izpoved sporna oziroma neresnična. Bistveno pa je, da je izpoved navedene priče v vseh bistvenih delih skladna z izpovedmi drugih zaslišanih prič in tožnika, zato ji je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo. Neutemeljeni pa so tudi splošni očitki tožene stranke o domnevni kršitvi načela enakopravnosti strank oziroma njenih ustavnih pravic, ker naj bi sodišče prve stopnje, kot navaja v pritožbi, očitno preferiralo dokaze tožeče stranke, ki so bili po teži vsaj enakovredni dokazom tožene stranke. Dokazna ocena sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi je namreč prepričljiva in logična, na njeni podlagi sprejeta odločitev pa pravilna.

15. Sodišče prve stopnje je torej pravilno presodilo, da je bil tožnik, ki je pri toženi stranki od 1. 2. 2011 do 29. 8. 2014 opravljal delo na podlagi civilnopravnih pogodb, v delovnem razmerju s toženo stranko kot delodajalcem za nedoločen čas, pri čemer je kot bistveno izpostavilo, da je delo za toženo stranko opravljal skoraj štiri leta nepretrgano in da je po njegovem odhodu tožena stranka zaposlila drugega voznika, ter da je tožena stranka nezakonito sklepala (civilnopravne) pogodbe s tožnikom za določen čas. Pravilna je tudi ugotovitev obstoja delovnega razmerja s polnim delovnim časom, saj je bilo ugotovljeno, da tožnik ni delal le po osem ur dnevno, ampak da je opravljal celo nadurno delo.

Tožnik se je v času po prenehanju pogodbe zaposlil pri drugem delodajalcu in iz tega razloga umaknil zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja v času med 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 in od 1. 2. 2015 do odločitve sodišča prve stopnje (I. točka izreka sodbe in sklepa). Zato mu je prvostopenjsko sodišče ob ugotovitvi, da so za to izpolnjeni zakonski pogoji, priznalo obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas od 1. 2. 2011 do 27. 10. 2014 in ponovno od 28. 11. 2014 do 31. 1. 2015 s polnim delovnim časom. Pravilna je odločitev, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo dne 1. 10. 2014, ampak je trajalo do 27. 10. 2014 in nato ponovno od 28. 11. 2014 do 31. 1. 2015, ker je bil tožnik v času od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 zaposlen v družbi C. d.o.o., od 1. 2. 2015 dalje pa je v delovnem razmerju pri družbi D. d.o.o., saj temelji na pravilni pravni presoji sodišča prve stopnje, da delavec ne more biti hkrati v delovnem razmerju pri dveh delodajalcih hkrati.

16. Za to obdobje je sodišče prve stopnje toženi stranki utemeljeno naložilo, da je dolžna tožnika prijaviti v vsa obvezna socialna zavarovanja in mu obračunati bruto plačo glede na dogovorjen neto znesek plače v višini 1.200,00 EUR ter od tako obračunanih bruto zneskov plačati davke in prispevke. Pritožbeno sodišče soglaša s takšno odločitvijo, zlasti s presojo sodišča prve stopnje, da sta se pravdni stranki dogovorili za plačilo za delo po civilnih pogodbah v višini 1.200,00 EUR na mesec, ki ga je tožena stranka kot neto znesek tudi plačevala tožniku. S tem je izpolnila svojo obveznost le glede plačila neto plače, ne pa tudi glede obračuna bruto plače z odvodom davkov in prispevkov. Bistveno je, kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, da je tožena stranka tožniku dejansko izplačevala znesek 1.200,00 EUR mesečno, in da iz tega razloga izplačani znesek lahko predstavlja kvečjemu neto znesek. Zato ni mogoče pritrditi pritožbi, da je bil v pogodbah dogovorjen znesek plačila 1.200,00 EUR bruto, ne glede na pogodbena določila, da si bo tožnik sam plačeval potrebne dajatve v Republiki Sloveniji. Davke in prispevke za tožnika bi morala (tudi po civilni pogodbi) plačevati tožena stranka kot tožnikov delodajalec. Tožnik je te dajatve sicer sam plačeval le krajši čas - kot izhaja iz dopisov ZPIZ in ZZZS z dne 10. 3. 2015, je kot samoplačnik v obdobju od 23. 2. 2011 do 1. 10. 2014 plačeval prispevek za obvezno zdravstveno zavarovanje, v obdobju od 23. 2. 2011 do 31. 12. 2012 pa je bil vključen v zavarovanje kot oseba, ki je prostovoljno vključena v pokojninsko in invalidsko zavarovanje.  Prevalitev te obveznosti na tožnika  ne pomeni, da je bilo v pogodbah dogovorjeno plačilo v bruto znesku, zlasti ker ni nobenega dvoma o tem, da je tožena stranka tožniku ves čas dejansko na roke izplačevala v pogodbah dogovorjeni znesek. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene, zlasti če se upošteva dejstvo, da so dajatve iz civilnih pogodb bistveno manjše od davkov in prispevkov, ki jih mora delodajalec plačati iz (oziroma od) bruto plače delavca. V spornem  obdobju je namreč prispevke za socialno varnost najprej v celoti urejal Zakon o prispevkih za socialno varnost (ZPSV, Ur. l. RS, št. 5/1996 in nadaljnji), kasneje pa posamezni področni zakoni in sicer Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-2, Ur. l. RS, št. 96/2012 in naslednji), Zakon o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ, Ur. l. RS, št. 9/1992 in naslednji) in Zakon o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (ZSDP, Ur. l. RS, št. 117/2006 in naslednji), ki pa določb, da so zavezanci za plačilo prispevkov za socialno varnost tako zaposleni kot tudi delodajalci, ne spreminjajo. Zaposleni tako prispevke plačujejo iz bruto plače, delodajalci pa od bruto plač. Za zaposlene prispevke iz njihovih bruto plač plačuje delodajalec, ki pa te svoje obveznosti, kot je že navedeno, ne more prevaliti na delavca.

17. Izpodbijana odločitev je pravilna tudi v delu, v katerem je sodišče prve stopnje tožniku prisodilo denarne terjatve iz delovnega razmerja, tako regres za letni dopust kot tudi povračilo stroškov za prevoz na delo in z dela ter povračilo stroškov za prehrano, ker gre za minimalne pravice, ki izhajajo iz določb ZDR-1 oz. ZDR (zlasti iz določb 26. do 135. člena ZDR-1 ter smiselno enakih določb ZDR), ki v okviru plačila za delo poleg plače pripadajo vsakemu delavcu v delovnem razmerju. Zato pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita zmotno uporabo materialnega prava s tem v zvezi. Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe tožene stranke v zvezi z odškodnino (pravilno: denarnim povračilom) po 118. členu ZDR-1 v primeru prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča. Pritožba tožene stranke izpodbija ta del sodbe le z uveljavljanjem bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, vendar neutemeljeno, kot je že navedeno v 10. točki obrazložitve te sodbe. Zato je pritožbeno sodišče odločitev v tem delu preizkušalo le v okviru preizkusa pravilne uporabe materialnega prava po uradni dolžnosti, pri katerem je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi upoštevalo vse kriterije, določene v 2. odstavku 118. člena ZDR-1, od katerih je odvisna višina prisojenega denarnega povračila. Tožniku je prisodilo primerno povračilo v višini petih (neto) plač, to je v znesku 6.000,00 EUR (kar sicer ustreza približno trem bruto plačam tožnika). Sodišče prve stopnje je pri tem pravilno upoštevalo, da je tožnik po nezakoniti odpovedi pogodbe civilnega prava, ki jo je podala tožena stranka, uspel relativno hitro najti zaposlitev pri drugem delodajalcu (pri katerem je sicer prejemal nižjo plačo kot pri toženi stranki), pa tudi dejstvo, da ni bil upravičen do prejemkov iz naslova brezposelnosti, saj po krivdi tožene stranke za primer brezposelnosti ni bil zavarovan, ker je v nasprotju z določbami ZDR in ZDR-1 opravljal delo za toženo stranko na podlagi pogodb civilnega prava, čeprav bi ga moral opravljati kot delavec v delovnem razmerju na podlagi pogodbe o zaposlitvi.

18. Ker pritožba tožene stranke ni utemeljena, jo je pritožbeno sodišče v celoti zavrnilo.

19. Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena, v kolikor nasprotuje odločitvi sodišča prve stopnje, ki je v VIII. točki izreka sodbe zavrnilo zahtevek za plačilo razlike med bruto plačo, ki bi jo morala tožeča stranka v času od 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014 prejemati pri toženi stranki glede na dogovorjeni neto znesek plače v višini 1.200,00 EUR in bruto plačo, ki je bila v tem obdobju tožeči stranki obračunana pri drugem delodajalcu ter za plačilo neto razlike po plačilu davkov in prispevkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

Stališču sodišča prve stopnje, da za to obdobje tožnik ne more zahtevati od tožene stranke obračuna in izplačila razlike plače, ker v tem času ni bil več v delovnem razmerju pri toženi stranki, ker je bil v tem času v delovnem razmerju drugje, to je pri drugem delodajalcu, je mogoče le delno pritrditi. Res je sicer, da po datumu zaposlitve delavca pri novem delodajalcu za polni delovni čas sodišče delavcu ne more priznati delovnega razmerja še pri prejšnjem delodajalcu. Iz tega razloga (zaradi nepriznanja delovnega razmerja) delavcu v tem obdobju sicer res ni mogoče priznati plače ali razlike v plači kot pravice v povezavi z obstojem delovnega razmerja, kljub temu pa je upravičen do odškodnine v višini razlike v primerih, kadar je delavcu priznan obstoj delovnega razmerja do datuma, ki ga določi sodišče (sodna razveza), s prekinitvami zaradi krajših zaposlitev delavca po prenehanju delovnega razmerja pri delodajalcu (tako kot v obravnavanem primeru, ko gre za krajšo zaposlitev pri drugem delodajalcu za čas med 28. 10. 2014 do 27. 11. 2014). Delavec, ki se je zaposlil pri drugem delodajalcu v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, da bi zmanjšal škodo, ne sme biti v slabšem položaju kot tisti, ki si nove zaposlitve ni uspel najti in mu je delodajalec za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dolžan priznati obstoj delovnega razmerja in plačati vso izgubo na zaslužku (reparacijo). Zato je delavec, ki mu je delovno razmerje nezakonito prenehalo, tudi za čas krajših zaposlitev v času  nezakonitega prenehanja delovnega razmerja za obdobja, ko je bil zaposlen pri drugem delodajalcu in mu obstoja delovnega razmerja pri prejšnjem delodajalcu ni mogoče priznati, upravičen do odškodnine v višini razlike med plačo, ki bi jo prejemal pri prejšnjem delodajalcu in plačo, ki jo je prejemal pri drugem delodajalcu, če je bil pri plači prikrajšan. V primeru nezakonitega prenehanja delovnega razmerja mora namreč delodajalec vzpostaviti stanje, kakršno bi bilo, če delavcu delovno razmerje ne bi nezakonito prenehalo, na kar utemeljeno opozarja tožnik v pritožbi.

20. Tožnik v času med 28. 10. 2014 in 27. 11. 2014 ni bil v delovnem razmerju pri toženi stranki, ampak drugje, vendar je iz že navedenih razlogov kljub temu upravičen do odškodnine, ker je po krivdi tožene stranke v vmesnem obdobju pri drugem delodajalcu prejemal nižjo plačo. To pa velja le za čas kratkotrajne vmesne zaposlitve pri drugem delodajalcu, ne pa za obdobje po datumu sodne razveze pogodbe o zaposlitvi. V obravnavanem primeru je namreč sodišče prve stopnje sodno razvezalo pogodbo o zaposlitvi med tožnikom in toženo stranko z datumom 31. 1. 2015, ker se je tožnik s 1. 2. 2015 zaposlil pri drugem delodajalcu, pri katerem je bil še vedno zaposlen v času izdaje sodbe sodišča prve stopnje (11. 9. 2015). Zato pritožba tožnika v delu, v katerem se zavzema za to, da bi se mu priznala razlika v plači (oziroma odškodnina) tudi za čas od 1. 2. 2015 do izdaje sodbe, ni utemeljena. Za čas po datumu sodne razveze pogodbe o zaposlitvi tožnika namreč ni pravne podlage niti za priznanje plače oziroma razlike v plači (med plačo, ki jo je prejemal pri drugem delodajalcu in plačo, ki bi jo tožnik prejemal, če bi delal pri toženi stranki), ker je pravica do plače vezana na obstoj delovnega razmerja pri toženi stranki, niti za priznanje odškodnine višini razlike v plači, ker se takšno prikrajšanje pri plači (če je do njega prišlo) upošteva pri odmeri denarnega povračila po 118. členu ZDR. Dejstvo, da je tožnik po 1. 2. 2015, to je po zaposlitvi v družbi D. d.o.o., pri kateri je bil v času izdaje sodbe še zaposlen, prejemal nižjo plačo kot pri toženi stranki, je v tožnikovem primeru sodišče prve stopnje upoštevalo pri odmeri denarnega povračila, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe (34. točka obrazložitve sodbe).

21. Pritožba tožnika je torej utemeljena le v delu, ki se nanaša na zahtevek za plačilo razlike v plači (odškodnine) za čas od 28. 10. 2013 do 27. 11. 2014, neutemeljena pa je, v kolikor se nanaša na tožnikov zahtevek za plačilo razlike v plači oz. odškodnine za čas po datumu sodne razveze pogodbe o zaposlitvi, to je od 1. 2. 2015 do izdaje sodbe sodišča prve stopnje, saj je bil tožbeni zahtevek v tem delu pravilno zavrnjen.

22. Delno je utemeljena tudi tožnikova pritožba glede odločitve o stroških postopka. Prvostopenjsko sodišče je tožniku prisodilo stroške postopka v prenizkem znesku, ker je pri odmeri opravilo poračun stroškov obeh strank glede na delni uspeh tožeče in delni uspeh tožene stranke. Takšna odmera stroškov postopka je napačna, ker sodišče prve stopnje ni upoštevalo dejstva, da gre v obravnavanem primeru za individualni delovni spor o obstoju in prenehanju delovnega razmerja. Kadar gre za spor o obstoju delovnega razmerja, so vsi denarni zahtevki (plača, prispevki, regres …) vezani na priznanje obstoja delovnega razmerja (za razliko od sporov o prenehanju delovnega razmerja, v katerih denarne terjatve za obdobje pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi, ne sodijo v okvir spora o prenehanju delovnega razmerja!). V sporih o obstoju in prenehanju delovnega razmerja v skladu z določbo 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in nasl. - ZDSS-1) delodajalec sam krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka. Glede na takšno določbo delodajalec v sporu, ki se nanaša na obstoj delovnega razmerja, v nobenem primeru ni upravičen do povračila stroškov niti v primeru delnega uspeha v postopku in se stroški strank ne poračunavajo. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, to je citirano določbo 41. člena ZDSS-1, ker je ugotovilo, da je tožena stranka upravičena do povračila stroškov v višini 243,31 EUR glede na 10 % uspeh v postopku ter izvedlo poračun s stroški, do katerih je upravičen tožnik, upoštevaje njegov 90 % uspeh v postopku, v višini 1.490,94 EUR. Iz teh razlogov je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika tudi v tem delu ugodilo in zvišalo stroške postopka, do katerih je upravičen tožnik, na znesek 1.490,94 EUR. Ker uspeh tožnika dejansko ni bil 100 % ne glede na to, da je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika tudi sicer delno ugodilo (le s spremembo opisnega zahtevka za plačilo odškodnine), se tožnik neutemeljeno zavzema za priznanje celotnih stroškov postopka in v tem delu njegova pritožba ni utemeljena.

23. Ker so delno podani pritožbeni razlogi, ki jih uveljavlja pritožba tožeče stranke oziroma razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke delno ugodilo ter v skladu z določbami prvega odstavka 351. člena ter 5. alinee 358. člena ZPP delno spremenilo izpodbijano sodbo v VIII. in X. točki izreka sodbe, kot je razvidno iz izreka te sodbe. V ostalem pa je ob ugotovitvi, da niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, pritožbo tožeče stranke in v celoti pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeni in v skladu z določbo 353. člena ZPP v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijano sodbo.

24. Tožeča stranka je s pritožbo uspela le v neznatnem delu, odgovor na pritožbo tožene stranke pa ni bistveno prispeval k rešitvi zadeve, zato ne gre za potrebne stroške v smislu 155. člena ZPP in tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške. Tožena stranka prav tako sama krije svoje stroške pritožbe in odgovora na pritožbo tožeče stranke glede na določbo 5. odstavka 41. člena ZDSS-1, saj gre za spor o obstoju in prenehanju delovnega razmerja.

ZMZPP člen 21, 21/1, 57. ZPP člen 28, 76, 76/2. ZDR-1 člen 3, 4, 4/1, 5, 5/2, 13, 13/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.