VDSS sodba in sklep Pdp 1068/2012
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-03-27

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič  (preds.), Sonja Pucko Furman (poroč.), Samo Puppis

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - posebno varstvo pred odpovedjo - starši - doječa mati

Ker je bil delodajalec seznanjen z dejstvom, da tožnica doji, ob vročitvi odpovedi in v času odpovednega roka, je bil tožnici dolžan zagotoviti varstvo po 115. členu ZDR, ki določa, da delavki ves čas, ko doji otroka, ne more prenehati delovno razmerje zaradi odpovedi. Zato je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je tožena stranka podala tožnici, nezakonita.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe:

a) spremeni v točkah I/1, I/2, I/3 in  I/4 tako, da se v tem delu glasi:

„I/1. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2011, ki jo je tožena stranka podala tožeči stranki se kot nezakonita razveljavi.

I/2. Ugotovi se, da tožeči stranki delovno razmerje pri tožbeni stranki ni prenehalo na podlagi prejete odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2011, temveč je trajalo do 17. 10. 2011.

I/3. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, v roku 8 dni pod izvršbo.

I/4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto nadomestila plač, zmanjšana za nadomestilo iz naslova zavarovanja za brezposelnost, po zadnji sklenjeni pogodbi o zaposlitvi ter po odvodu davkov in prispevkov za socialna zavarovanja izplačati ustrezen neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od posameznega neto zneska od 19. v mesecu za pretekli mesec, ter druge prejemke iz delovnega razmerja z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posameznega neto prejemka dalje, vse v roku 8 dni pod izvršbo.“

b) razveljavi v točkah I/5 in I/6 in se v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek tožeče stranke, da se kot nezakonita razveljavi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2011 (I./1. točka izreka); da se ugotovi, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo na podlagi prejete redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2011, temveč je trajalo do 17. 10. 2011 (I./2. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožečo stranko za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prijaviti v zavarovanja za vpis v matično evidenco ZPIZ (I./3. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto nadomestila plač, zmanjšana za nadomestilo iz naslova zavarovanja za brezposelnost, po zadnji sklenjeni pogodbi o zaposlitvi ter po odvodu davkov in prispevkov za socialna zavarovanja izplačati ustrezen neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od posameznega neto zneska od 19. v mesecu za pretekli mesec, ter druge prejemke iz delovnega razmerja z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I./4. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožeči stranki izplačati odškodnino v neto znesku 8.218,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje (I./5. točka izreka); da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I./6. točka izreka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Tožeča stranka vlaga pravočasno pritožbo zoper zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke v celoti ugodi s stroškovno posledico oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in vrne zadevo v novo sojenje sodišču prve stopnje. V pritožbi navaja, da se je sodišče prve stopnje postavilo na stališče, da tožeča stranka ni sporočila toženi stranki, da doji otroka. Tako je zaključilo na podlagi izpovedbe zakonitega zastopnika in priče A.A.. Tožeča stranka izpostavlja, da je delodajalca obvestila, da doji, dvakrat, kar je prepričljivo izpovedala tudi, ko je bila zaslišana. Da sta se pooblaščenec tožene stranke in tožeča stranka pogovarjala o dojenju na sestanku, potrjuje tudi dejstvo, da je direktor izpovedal, da ji je predočil, da odločbo zadrži, če je doječa mati in tudi, da ga o dojenju takrat ni seznanila, ampak ga je samo vprašala kje dobi potrdilo. Ker tega ni vedel, je odšel v pisarno k pravniku, ki mu je povedal kdo izda potrdilo in to tožeči stranki tudi povedal. Glede na to, da je direktor potrdil, da sta se s tožečo stranko pogovarjala o varstvu pred odpovedjo v primeru dojenja, je verjeten zaključek, da je tožena stranka vedela, da tožeča stranka doji in da je kot takšna upravičena do posebnega varstva. V konkretnem primeru je tožena stranka pred vročitvijo odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožeči stranki vedela za dejstvo, da je tožeča stranka doječa mati, torej se ne more sklicevati na okoliščino, da ji tožeča stranka doječnosti ni dokazala s predložitvijo zdravniškega potrdila. Potrebno je upoštevati, da je tožeča stranka zdravniško potrdilo priložila k tožbi, ki jo je vložila dne 11. 8. 2011, torej nemudoma, ko je prejela zdravniško potrdilo. Sodišče je toženi stranki uspešno vročilo tožbo z zdravniškim potrdilom šele 23. 8. 2011, kar po stališču tožeče stranke ne sme iti v njeno škodo. Vsekakor pa je potrebno zaključiti, da je bila tožena stranka seznanjena tudi z zdravniškim potrdilom, ki je potrjeval dejstvo doječnosti pred iztekom odpovednega roka. Tožeča stranka se tudi ne more strinjati z zaključkom sodišča prve stopnje, da je odpoved podana pravočasno. Direktor tožene stranke je izpovedal, da je bilo delovno mesto administrator I zaradi pomanjkanja dela ukinjeno in sicer pred prihodom tožeče stranke nazaj na delo v letu 2010, vendar o tem ni bil prepričan, medtem ko je priča B.B. izpovedala, da je bilo delovno mesto tožeče stranke ukinjeno v februarju ali marcu 2011. Do ukinitve delovnega mesta administrator I je očitno dejansko prišlo, saj je tako izpovedala priča B.B. kot tudi direktor tožene stranke, vendar je podana odpoved nezakonita zaradi poteka prekluzivnega 6 mesečnega roka. Sodišče prve stopnje je tudi zaključilo, da je tožena stranka izkazala, da je pred odpovedjo preverila ali bi tožnico lahko zaposlila na drugem mestu ali pod spremenjenimi pogoji. Za delovno mesto administrator I izhaja iz akta o sistematizaciji, da se zahteva dvoletna Upravno administrativna šola in je umeščeno v IV. tarifni razred. Potrebno je upoštevati, da je ustrezno delovno mesto za tožečo stranko tisto delovno mesto, ki je umeščeno po zahtevnosti stopnje in vrste izobrazbe v IV. tarifni razred. Tožena stranka je dne 18. 1. 2011 objavila prosti delovni mesti računalniški oblikovalec I, ter fotoreporterska dela, za katera se zahteva srednja strokovna ali splošna izobrazba. Prav tako je dne 3. 3. 2011 objavila prosto delovno mesto tržnika, za katerega se zahteva srednja strokovna ali splošna izobrazba, dne 27. 7. 2011 pa delovni mesti pomočnika vodje komerciale in vodja komerciale. Tožena stranka je bila po zakonu dolžna ponuditi vsa navedena delovna mesta tožeči stranki skladno z institutom odpovedi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi. Ker tega ni storila je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da je na delavki dolžnost, da delodajalcu sporoči nastanek okoliščin ter jih z ustreznimi potrdili izkaže. Tožeča stranka je šele ob vročitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga vprašala toženo stranko, kje lahko pridobi potrdilo o statusu doječe matere. Torej v času napotitve tožeče stranke na čakanje na domu in vročitve obvestila o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga tožeča stranka toženi stranki ni povedala, da naj bi bila doječa mati. Tožeča stranka toženi stranki ni dostavila zdravniškega potrdila niti z opominom njenega pravnega pooblaščenca z dne 10. 8. 2011, temveč je tožena stranka potrdilo prvič videla šele, ko je tožeča stranka zoper njo vložila tožbo.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka, zaslišanja prič in listin v spisu ugotovilo naslednje dejansko stanje:

- da se je tožeča stranka po zaključenem porodniškem dopustu in koriščenju starega dopusta vrnila na delo k toženi stranki dne 12. 7. 2011;

- da je bila tožeča stranka dne 12. 7. 2011 napotena na čakanje na delo na domu do 20. 7. 2011 (A1);

- da je bila tožeča stranka z obvestilom z dne 21. 7. 2011 napotena na čakanje na delo na domu do 31. 7. 2011 (A2);

- da je bilo tožeči stranki dne 21. 7. 2011 vročeno obvestilo o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in dne 1. 8. 2011 vročena redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (A3 in A4);

- da je tožeča stranka ob vročitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi dne 1. 8. 2011 zakonitemu zastopniku omenila, da doji otroka in ga vprašala kje lahko pridobi potrdilo o statusu doječe matere. Zakoniti zastopnik se je takoj posvetoval s pravnikom ter ji po posvetu povedal, da če dejansko doji, naj prinese potrdilo svoje zdravnice, predočil pa ji je tudi, da odločbo zadrži, če je doječa mati (list. št. 45);

- da je pooblaščenec tožeče stranke dne 10. 8. 2011 ponovno opozoril toženko, da tožeča stranka kot doječa mati uživa varstvo pred odpovedjo (A6);

- da je tožena stranka odgovorila tožeči stranki z dopisom z dne 16. 8. 2011 „da jo je tožeča stranka obvestila, da je doječa mati šele ob vročitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ko je podala vprašanje, kje lahko pridobi potrdilo o statusu doječe matere in da je bila tožeča stranka obveščena, da v kolikor je doječa mati, mora dostaviti potrdilo zdravnika, iz katerega bo razvidno, da je delavka doječa mati in da bodo v tem primeru spoštovali določbe ZDR. Ker še niso prejeli potrdila, ki bi izkazovalo, da je tožeča stranka doječa mati so menili, da ni pogojev za upoštevanje 115. člena ZDR“ (A7);

- da je dne 11. 8. 2011 tožeča stranka vložila predmetno tožbo in kot dokaz predložila zdravniško potrdilo z dne 10. 8. 2011, iz katerega izhaja, da je doječa mati;

- da je tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo po izteku 45 dnevnega odpovednega roka, ki je pričel teči 2. 8. 2011 in se iztekel 15. 9. 2011.

Sodišče prve stopnje je na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja zaključilo, da tožeča stranka tožene stranke pred izdajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni seznanila o tem, da doji otroka in niti do poteka odpovednega roka ni izkazala, da njena navedba o dojenju drži, zato je zaključilo, da tožena stranka ni bila dolžna tožeči stranki zagotoviti varstva, ampak ji je lahko redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

Po 1. odstavku 115. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) delodajalec ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi delavki v času nosečnosti ter ves čas, ko doji otroka, in staršem v času, ko izrabljajo starševski dopust v obliki polne odsotnosti z dela. Po 2. odstavku istega člena delavcem v času prejšnjega odstavka ne more prenehati delovno razmerje zaradi odpovedi delodajalca. Če delodajalec ob izreku odpovedi ne ve za nosečnost delavke, velja posebno varstvo pred odpovedjo, če delavka takoj oziroma v primeru ovir, ki niso nastale po njeni krivdi, takoj po prenehanju le-teh obvesti delodajalca o svoji nosečnosti, kar dokazuje s predložitvijo zdravniškega potrdila. Le v primeru predhodnega soglasja inšpektorja za delo, če so podani razlogi za izredno odpoved ali zaradi uvedbe postopka za prenehanje delodajalca, le-ta lahko odpove pogodbo o zaposlitvi in delavcu lahko preneha delovno razmerje (3. odstavek 115. člena ZDR).

Iz navedene zakonske določbe izhaja, da je varstvo pred odpovedjo zagotovljeno v treh primerih – delavkam v času nosečnosti, ves čas dojenja otroka in staršem v času izrabljanja starševskega dopusta (v obliki polne odsotnosti z dela). Zakon pri zagotovitvi varstva za nosečo delavko zahteva njeno aktivno ravnanje – takojšnjo predložitev zdravniškega potrdila o nosečnosti (oziroma predložitev tega potrdila takoj po prenehanju ovir). Naknadno predloženo potrdilo se ne more upoštevati. Aktivno ravnanje se zahteva tudi pri uveljavljanju varstva v času izrabe starševskega dopusta, saj mora delavka, ki je tak dopust izrablja, delodajalca obvestiti o nameri izrabe že 30 dni pred predvidenim nastopom dopusta (191. člen ZDR, 16. člen Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih – ZSDP, Ur. l. RS, št. 97/2001 in nadalj.). Tudi v primeru izjemnih okoliščin (rojstvo še pred izrabo porodniškega dopusta, če izrabi takšen dopust oče, itd.) je obveščanje delodajalca obvezno, le rok za obvestilo je krajši (22. člen ZSDP). V obeh navedenih primerih se delodajalec torej že predhodno seznani oziroma se mora seznaniti s statusom delavke, ki le tej zagotavlja posebno varstvo.

Glede doječe delavke iz besedila 115. člena ZDR to ne izhaja izrecno, saj ni določeno, da mora o tem seznaniti delodajalca oziroma da je dokaz (zdravniško potrdilo) o dojenju dolžna predložiti takoj, ko je to mogoče oziroma v primeru ovir, ki niso nastale po njeni krivdi, takoj po prenehanju le teh. Vendar si varstva delavke in s tem povezane obveznosti delodajalca, da upošteva takšno varstvo, tudi v tem primeru ni mogoče predstavljati brez njegove seznanjenosti z dejstvom, da delavka doji otroka. Že splošno načelo oziroma obveznost delavca je, da mora obveščati delodajalca o bistvenih okoliščinah, ki vplivajo oziroma bi lahko vplivale na izpolnjevanje njegovih pogodbenih obveznosti (1. odstavek 34. člena ZDR). Po določbi 188. člena ZDR, namreč v času trajanja delovnega razmerja delodajalec ne sme zahtevati in iskati kakršnihkoli podatkov o nosečnosti delavke, razen če to sama dovoli zaradi uveljavljanja pravic v času nosečnosti. To po analogiji velja tudi za doječe delavke, ki nameravajo uveljavljati neko pravico ali varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, da morajo o tem obvestiti delodajalca. V takšnem primeru delodajalec lahko zahteva tudi ustrezno dokazilo o dojenju. Delodajalec je dolžan upoštevati posebno varstvo le, če je seznanjen z dejstvom, da delavka doji otroka.

V predmetnem sporu je tožeča stranka seznanila toženko z dejstvom, da doji in da iz tega naslova uveljavlja varstvo pred odpovedjo ob sprejemu odpovedi pogodbe o zaposlitvi dne 1. 8. 2011, ko je zakonitega zastopnika vprašala, kje dobi potrdilo o dojenju. Zakoniti zastopnik toženke je po posvetu s pravnikom tožeči stranki tudi povedal, kdo izda potrdilo. Pooblaščenec tožeče stranke je toženo stranko dne 10. 8. 2011 opozoril, da je tožeča stranka doječa mati in da uživa varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi upoštevajoč 1. odstavek 115. člena ZDR. Navedeno pomeni, da je bila tožena stranka seznanjena, da tožeča stranka doji že  ob vročitvi odpovedi dne 1. 8. 2011, ponovno pa 10. 8. 2011 z dopisom pooblaščenca tožeče stranke. Tožena stranka je torej bila v času odpovednega roka obveščena, da tožnica doji.

V kolikor bi tožena stranka svoja opravičenja izvrševala v dobri veri, bi lahko upoštevala obvestilo tožeče stranke že ob vročitvi odpovedi dne 1. 8. 2011 in še posebno pisno obvestilo z dne 10. 8. 2011 o tem da doji, saj tožnici takrat delovno razmerje na podlagi izpodbijane odpovedi še ni prenehalo, temveč je šele začel teči odpovedni rok, ki se je iztekel dne 15. 9. 2011. Če je tožena stranka dvomila v verodostojnost tožničinega obvestila o dojenju, bi še vedno lahko zahtevala, da tožnica predloži tudi zdravniško potrdilo, kar je storila z dopisom z dne 16. 8. 2011, ko je odgovorila na opozorilo pooblaščenca tožeče stranke. Vendar je tožnica že dne 11. 8. 2011 vložila predmetno tožbo in kot dokaz tudi predložila zdravniško potrdilo z dne 10. 8. 2011, da je doječa mati. Tudi ni res, da bi bil delodajalec varstvo doječe matere na podlagi 115. člena ZDR dolžan upoštevati le v primeru, če ga delavka o tem obvesti z zdravniškim potrdilom. Na to nenazadnje kaže tudi napotek iz sklepa opr. št. VIII Ips 374/2007 z dne 24. 2. 2009 (na katerega se je sklicevala tožena stranka v odgovoru na tožbo), da bo sodišče v novem postopku moralo natančneje ugotoviti, ali je delavka delodajalca seznanila z dejstvom, da doji otroka oziroma ali je bilo to dejstvo delodajalcu kako drugače znano. Na to, da je pomembno, ali se je delodajalec vsaj do izteka odpovednega roka seznanil z dejstvom, da delavka doji, kaže tudi nadaljnja navedba iz citiranega sklepa revizijskega sodišča o tem, da delodajalec v tistem sporu vseskozi zatrjuje in dokazuje, da mu je bilo vse do poteka odpovednega roka znano le splošno sklicevanje tožnice na varstvo po 115. členu ZDR.

Glede na navedeno, je bila tožena stranka že ob vročitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici seznanjena, da tožnica doji, navedeno pa izhaja tudi iz dopisa pooblaščenca tožnice, ki je toženko posebej obvestil, da je tožnica doječa mati in uživa posebno varstvo po 115. členu, kakor tudi iz odgovora toženke z dne 16. 8. 2011. Dejstvo, da je tožnica v spornem času v resnici dojila, ima trdno oporo v vsebini zdravniškega potrdila z dne 10. 8. 2011 (A5). Ker je bil delodajalec seznanjen z dejstvom, da tožnica doji ob vročitvi odpovedi in v času odpovednega roka (ki se je iztekel 15. 9. 2011), je bil tožnici dolžan zagotoviti varstvo po 115. členu ZDR. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo pri presoji o tem, da tožnica ne uživa varstva kot doječa mati iz razloga, ker toženki že ob prejemu obvestila o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ni predložila potrdila zdravnika o dojenju. Po mnenju pritožbenega sodišča je glede na konkretne okoliščine tega primera potrebno šteti, da je obvestilo, ki je dano ob vročitvi odpovedi in ponovno v času odpovednega roka, pravočasno in bi ga delodajalec moral upoštevati. Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v točki I/1 do I/4 spremenilo tako, da je zahtevku tožeče stranke ugodilo, kot je razvidno iz izreka te odločbe (5. alinea 358. člena ZPP).

Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava dokazov v zvezi s plačilom odškodnine zaradi sodne razveze v višini 8.218,00 EUR s pp ni izvajalo, je ostalo dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno. Iz tega razloga je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo v točkah I/5 in I/6 izreka (stroškovni del) ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera namreč ocenjuje, da je iz vidika ekonomičnosti in hitrosti postopka smotrno, če se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno pred sodiščem druge stopnje.

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, do katere višine je utemeljen tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi, in ponovno odločiti o utemeljenosti tega dela zahtevka ter o pravdnih stroških v postopku pred sodiščem prve stopnje kot tudi v zvezi s pritožbo (3. in 4. odstavek 165. člena ZPP).

ZDR člen 88, 88/1, 88/1-1, 115, 115/1, 115/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.