VDSS sodba Pdp 952/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-09-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Sonja Pucko Furman (preds.), Borut Vukovič (poroč.), Tatjana Prebil

dodatek za delo v neenakomerno razporejenem delovnem času - dodatek za delo ponoči - sodno varstvo - predhodno varstvo pri delodajalcu - dodatek za izmensko delo - nočno delo - „ruski turnus“

Tožnik je delal v t.i. „ruskem turnusu“ oziroma izmeni (delo je opravljal 12 ur, nato počival 24 ur, nato delal ponoči 12 ur, temu pa je sledil 48 urni počitek). Ruski turnus po svoji naravi pomeni neenakomerno razporeditev delovnega časa v smislu določbe 147. člena ZDR, saj pri enakomerni razporeditvi delovni čas ne sme biti razporejen na manj kot štiri dni v tednu. Pri ruskem turnusu namreč delodajalec na daljše časovno obdobje (nekaj tednov) ne more zagotoviti, da bi delavec lahko vsak teden delal najmanj 4 dni v tednu, ker zaradi izmen in 48 urnega počitka delavec nujno pride do situacije, da dela le tri dni v tednu. Tožnik bi bil torej upravičen do dodatka za delo v neenakomernem delovnem času, če ne bi določba četrtega odstavka 97.b člena ZObr izrecno določala, da se delo v ruskem turnusu šteje za izmensko delo. Zato tožniku za opravljanje izmenskega dela pripada dodatek v višini 7 %.

Kot nočno delo se po določbi prvega odstavka 149. člena ZDR šteje delo v času med 23. in šesto uro naslednjega dne. Če je z razporeditvijo delovnega časa določena nočna delovna izmena, se šteje za nočno delo osem nepretrganih ur v času med 22. in sedmo uro naslednjega dne. Ker je bilo ugotovljeno, da je bila z razporedom določena nočna izmena, je tožnik upravičen do plačila še ene vtoževane ure, torej do 6. ure zjutraj, saj mu je tožena stranka neutemeljeno, brez upoštevanja drugega stavka prvega odstavka 149. člena ZDR, priznavala dodatek za nočno delo v višini 30 % le v smislu določbe prvega stavka prvega odstavka 149. člena ZDR, torej za sedem ur, in ne za osem ur.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (točki I in III izreka) delno spremeni tako, da se v tem delu na novo glasi:

„I. Tožena stranka je dolžna tožniku za čas od februarja 2008 do septembra 2011 iz naslova dodatka za izmensko delo in dodatka za delo ponoči obračunati 1.091,39 EUR bruto, odvesti davke in prispevke ter tožniku izplačati dobljene neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi:

- za februar 2008 od neto zneska od bruto osnove 20,40 EUR od 5. 3. 2009

- za marec 2008 od neto zneska od bruto osnove 20,40 EUR od 5. 3. 2009

- za april 2008 od neto zneska od bruto osnove 20,07 EUR od 5. 3. 2009

- za maj 2008 od neto zneska od bruto osnove 17,81 EUR od 5. 3. 2009

- za junij 2008 od neto zneska od bruto osnove 22,99 EUR od 5. 3. 2009

- za julij 2008 od neto zneska od bruto osnove 20,80 EUR od 5. 3. 2009

- za avgust 2008 od neto zneska od bruto osnove 8,08 EUR od 5. 3. 2009

- za oktober 2008 od neto zneska od bruto osnove 33,75 EUR od 5. 3. 2009

- za november 2008 od neto zneska od bruto osnove 27,35 EUR od 5. 3. 2009

- za december 2008 od neto zneska od bruto osnove 20,86 EUR od 5. 3. 2009

- za januar 2009 od neto zneska od bruto osnove 41,07 EUR od 5. 3. 2009

- za februar 2009 od neto zneska od bruto osnove 26,31 EUR od 5. 3. 2009

- za marec 2009 od neto zneska od bruto osnove 36,25 EUR od 6. 4. 2009

- za april 2009 od neto zneska od bruto osnove 25,45 EUR od 6. 5. 2009

- za maj 2009 od neto zneska od bruto osnove 20,35 EUR od 6. 6. 2009

- za junij 2009 od neto zneska od bruto osnove 23,92 EUR od 6. 7. 2009

- za julij 2009 od neto zneska od bruto osnove 8,56 EUR od 6. 8. 2009

- za avgust 2009 od neto zneska od bruto osnove 30,80 EUR od 6. 9. 2009

- za september 2009 od neto zneska od bruto osnove 23,91 EUR od 6. 10. 2009

- za oktober 2009 od neto zneska od bruto osnove 32,47 EUR od 6. 11. 2009

- za november 2009 od neto zneska od bruto osnove 42,94 EUR od 6. 12. 2009

- za december 2009 od neto zneska od bruto osnove 36,04 EUR od 6. 1. 2010

- za januar 2010 od neto zneska od bruto osnove 20,74 EUR od 6. 2. 2010

- za februar 2010 od neto zneska od bruto osnove 30,75 EUR od 6. 3. 2010

- za marec 2010 od neto zneska od bruto osnove 38,03 EUR od 6. 4. 2010

- za april 2010 od neto zneska od bruto osnove 41,37 EUR od 6. 5. 2010

- za maj 2010 od neto zneska od bruto osnove 30,99 EUR od 6. 6. 2010

- za junij 2010 od neto zneska od bruto osnove 29,20 EUR od 6. 7. 2010

- za julij 2010 od neto zneska od bruto osnove 18,83 EUR od 6. 8. 2010

- za avgust 2010 od neto zneska od bruto osnove 37,92 EUR od 6. 9. 2010

- za september 2010 od neto zneska od bruto osnove 22,44 EUR od 6. 10. 2010

- za oktober 2010 od neto zneska od bruto osnove 27,48 EUR od 6. 11. 2010

- za november 2010 od neto zneska od bruto osnove 18,84 EUR od 6. 12. 2010

- za december 2010 od neto zneska od bruto osnove 20,63 EUR od 6. 1. 2011

- za januar 2011 od neto zneska od bruto osnove 20,63 EUR od 6. 2. 2011

- za februar 2011 od neto zneska od bruto osnove 22,56 EUR od 6. 3. 2011

- za marec 2011 od neto zneska od bruto osnove 15,56 EUR od 6. 4. 2011

- za april 2011 od neto zneska od bruto osnove 25,91 EUR od 6. 5. 2011

- za maj 2011 od neto zneska od bruto osnove 25,81 EUR od 6. 6. 2011

- za junij 2011 od neto zneska od bruto osnove 34,75 EUR od 6. 7. 2011

- za julij 2011 od neto zneska od bruto osnove 25,94 EUR od 6. 8. 2011

- za avgust 2011 od neto zneska od bruto osnove 8,56 EUR od 6. 9. 2011

- za september 2011 od neto zneska od bruto osnove 13,87 EUR od 6. 10. 2011

višji zahtevek iz tega naslova (plačilo glavnice v znesku 255,78 EUR bruto s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od obračunanih mesečnih neto zneskov), pa se zavrne.

III. Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 199,35 EUR, v roku 8 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila, vse pod izvršbo“.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožnik je dolžan toženi stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 20,95 EUR, v roku 8 dni, po poteku paricijskega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku tega roka dalje do plačila, svoje stroške odgovora na pritožbo pa tožnik krije sam.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od februarja 2008 do septembra 2011 iz naslova dodatka za delo v neenakomerno razporejenem delovnem času in dodatka za delo ponoči obračunati 1.347,17 EUR bruto, odvesti davke in prispevke ter tožniku izplačati dobljene neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od posamične bruto osnove z datumom zapadlosti, kot izhaja iz izreka sodbe, v roku 8 dni (točka I izreka). Kar je zahteval tožnik več (razlika glavnice 82,44 EUR s pp, zastarane obresti) ali drugače, je zavrnilo (točka II izreka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožniku pa je dolžna povrniti stroške postopka v znesku 234,85 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka III izreka).

Zoper ugodilni del sodbe (točka I in III izreka) se je pravočasno pritožila tožena stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi in tožbo zavrže oziroma zavrne tožbeni zahtevek, podrejeno pa, da izpodbijani del sodbe razveljavi ter v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da je predmet spora denarni zahtevek, v zvezi s katerim predhodni postopek varstva delavčevih pravic ni potreben. Če se je tožnik odločil za notranjo pot pri delodajalcu pred vložitvijo tožbe, bi moral spoštovati roke, ki so določeni v specialni zakonodaji, torej v Zakonu o obrambi. Tožena stranka se sklicuje na odločitev Višjega delovnega in socialnega sodišča v sklepu opr. št. Pdp 345/2009 z dne 6. 5. 2009, po kateri zahtevka za plačilo dodatka za povečan obseg dela ni mogoče obravnavati kot denarno terjatev. Tožeča stranka je 30. 11. 2011 na Ministrstvu za obrambo vložila zahtevo za uveljavljanja pravic iz delovnega razmerja, v kateri je postavila enake zahteve kot v tožbi. Minister o zahtevi ni odločil, ob upoštevanju določbe osmega odstavka 100.a člena Zakona o obrambi (Ur. l. RS, št. 103/04; ZObr), pa bi moral delavec, ki ni zadovoljen z odločitvijo o zahtevi ali ugovoru, ali če minister oziroma pooblaščena oseba ne odloči v 60 dneh od vložitve zahteve ali ugovora, v nadaljnjih 30 dneh zahtevati varstvo pravic pred pristojnim sodiščem. Tožnik bi torej moral vložiti tožbo 28. 2. 2012, vložil pa jo je 6. 3. 2012, s tem pa je zamudil prekluzivni rok iz osmega odstavka 100.a člena ZObr. Zato bi moralo sodišče prve stopnje tožbo zavreči. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do pravnega stališča tožene stranke, da mora biti za ugoditev zahtevku za priznanje dodatka za izmensko delo izpolnjen še dodaten pogoj, to je, da je delo v tovrstnem režimu dela predhodno odredil načelnik GŠSV, ne pa kakšen drug tožniku nadrejeni delavec, zato je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Navaja, da je načelnik Generalštaba SV na podlagi 43., 46. in 97.a člena ZObr 49., 52. in 217. točke Pravil službe v Slovenski vojski izdal Ukaz o določitvi delovnega časa in časa obvezne prisotnosti na delovnem mestu št. ... z dne 7. 6. 2010. Ukaz v točki 3.6 določa, da delo v neenakomernem delovnem času odreja načelnik Generalštaba SV na predlog poveljnika bataljona, njemu enake ali višje enote, ob soglasju poveljnika A. in poveljnika B. za svoje podrejene C., ki morajo soglasju priložiti tudi svoje mnenje. Podpolkovnik D.D., je izdal Ukaz o določitvi delovnega časa v E., vendar temu ukazu v skladu s točko 3.6 Ukaza o določitvi delovnega časa ni bilo podano soglasje brigadirja F.F. ter načelnika Generalštaba SV generalmajorja G.G.. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da je tožnik opravljal izmensko delo in je upravičen do dodatka v višini 10 % osnovne plače, saj tožnik takega dela ni mogel opravljati. Opravljati pa ga ni mogel zato, ker ni bila izdana ustrezna odredba načelnika, kot to določa točka 217 Pravil službe v Slovenski vojski. Zmotno je tudi stališče sodišča prve stopnje glede same narave dodatka. Priče so izpovedale, da je tožnik opravljal izmensko delo in sicer v turnusu, sodišče pa mu je priznalo dodatek za neenakomerno razporeditev dela v višini 10 %. Uporabilo je dva različna instituta, in sicer je od februarja 2008 do 31. 7. 2008, ko dodatek za delo v neenakomernem razporejenem delovnem času ni obstajal, upoštevalo dodatek za izmensko delo, ki se je do 31. 7. 2008 izplačeval v višini 10 %, od 1. 8. 2008 pa dodatek za neenakomerno razporeditev delovnega časa. Ne glede na to, da iz 97.b člena ZObr izhaja, da se turnusno delo šteje za izmensko delo. Od 1. 8. 2008 dalje torej delo v neenakomernem razporejenem delovnem času, čeprav je vseskozi opravljal delo v turnusu, se šteje za izmensko delo. Obrazložena ni odločitev glede plačila dodatka za nočno delo, saj sodišče ni podalo odgovora na argumente tožene stranke in da tožniku ta razlika ne gre. Tožnik namreč meni, da mu pripada dodatek za 8 ur in ne le za 7 ur, kot mu je to priznala le tožena stranka, pri čemer je tožena stranka upoštevala 7 ur nočnega dela, saj je šlo za delo med 23:00 in 6:00 uro naslednjega dne v skladu s 149. členom Zakona o delovnih razmerjih. Tožena stranka meni, da je tožniku izplačevala dodatek za nočno delo v pravilni višini, torej za 7 ur nočnega dela ter pri tem pravilno upoštevala določbo 149. člena ZDR.

V odgovoru na pritožbo tožeča stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

V skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena tega zakona in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in tistih, ki jih uveljavlja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, le deloma je zmotno uporabilo materialno pravo.

Niso utemeljene pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP s tem, ker naj sodba ne bi imela razlogov o tem, zakaj izostanek ukaza načelnika GŠSV o neenakomerni razporeditvi delovnega časa ne more biti razlog, da se tožniku ne prizna dodatka za delo opravljeno v neenakomerno razporejenem delovnem času. Sodišče prve stopnje je namreč pojasnilo svoje stališče, da izostanek ukaza načelnika GŠSV o neenakomerni razporeditvi časa ne more biti razlog, da se že iz tega razloga ne bi mogel priznati dodatek za delo, opravljeno v neenakomerno razporejenem delovnem času. S tem je zavrnilo stališče tožene stranke, da je tak ukaz nujen pogoj za priznanje dodatka. Dejansko gre v tem delu za nestrinjanje tožene stranke z materialnopravnim stališčem sodišča prve stopnje in ne za bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Kot je navedeno v nadaljevanju, je sodišče prve stopnje to stališče sprejelo potem, ko je na podlagi ocene izvedenih dokazov ugotovilo, da je tožnik po nalogu nadrejenega opravljal delo v t. im. „ruskem turnusu“, torej ko je delal 12 ur, temu je sledilo 24 ur počitka, zatem je delal v nočni izmeni 12 ur, temu pa je sledi 48 ur počitka. Stališče sodišča torej temelji na ugotovitvi, da je tožnik delo v izmeni opravljal, ter da zaradi tega ni bistveno, ali je bilo takšno delo odrejeno z ukazom načelnika GŠSV.

Prav tako ni utemeljen pritožbeni očitek, da sodba nima razlogov o ugoditvi zahtevku za plačilo ure nočnega dela oziroma zakaj je tožniku priznan dodatek za nočno delo tudi za dodatno uro, torej za skupaj 8 ur in ne za 7 ur, kot je to tožniku priznala in obračunala ter izplačala tožena stranka. Tudi v tem delu je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je tožnik delal v nočni izmeni osem ur, da pa v spornem obdobju sitem avtomatskega evidentiranja delovnega časa (ARDČ) ni evidentiral vseh opravljenih ur od 22.00 ure do 6.00 zjutraj, temveč le od 23.00 ure do 6.00, čeprav je tožnik delal od 22.00 dalje. Pritožba v tem delu torej ni utemeljena.

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da je predmet spora denarni zahtevek, v zvezi s katerim ni potreben predhoden postopek varstva pravic pri delodajalcu v smislu določbe 100.a člena ZObr. Tožnik namreč ne izpodbija odločb tožene stranke, ampak vtožuje le razliko v plači med plačo, ki mu je bila obračunana in izplačana in plačo, do katere bi bil po njegovem mnenju upravičen, če bi tožena stranka upoštevala dodatek za delo v neenakomernem delovnem času in za nočno delo. Takšen zahtevek pa je potrebno obravnavati kot čisti denarni zahtevek, za katerega tožniku ni bilo potrebno izkazovati predhodnega varstva pravic pri delodajalcu. Sklicevanje pritožbe na odločitev Višjega delovnega in socialnega sodišča v sklepu opr. št. Pdp 345/2009 z dne 6. 5. 2009 ni utemeljeno, saj je bil predmet spora v navedeni zadevi dodatek za povečan obseg dela, o plačilu za povečan obseg dela pa je po določbi 22.a člena ZSPJS-F odločal predstojnik oziroma direktor uporabnika proračuna za posamezni mesec na podlagi pismenega dogovora med javnim uslužbencem in predstojnikom.

Po določbi 1. alineje prvega odstavka 32. člena Zakona o sistemu plač v javnem sektorju (Uradni list RS, št. 56/2002 s spremembami; ZSPJS) pripada j

avnim uslužbencem za delo v delovnem času, ki je zanje manj ugoden, dodatek za izmensko delo, po 3. alineji pa jim pripada dodatek za delo ponoči, v nedeljo in na dan, ki je z zakonom določen kot dela prost dan ali praznik. Po določbi petega odstavka 32. člena ZSPJS se višina dodatkov iz tega člena za javne uslužbence določi s kolektivno pogodbo za javni sektor. Kolektivna pogodba za javni sektor (Uradni list RS, št. 57/2008 s spremembami; KPJS) v 40. členu določa, da za izmensko delo v popoldanski in nočni izmeni oziroma za redno delo v popoldanskem času pripada javnim uslužbencem dodatek v višini 7 % urne postavke osnovne plače javnega uslužbenca. Dodatek se obračunava le za čas, ko javni uslužbenec dela v teh pogojih. V skladu s prvim odstavkom 42. člena KPJS (dodatek za delo v neenakomerno razporejenem delovnem času) se za delo v neenakomerno razporejenem delovnem času šteje delo, če je polni delovni čas javnega uslužbenca razporejen na manj kot štiri dni v tednu. Dodatek znaša 10% urne postavke osnovne plače javnega uslužbenca in mu pripada za ure, ki presegajo 8 ur dela dnevno. Drugi odstavek 42. člena KPJS pa določa, da se za delo v neenakomerno razporejenem delovnem času šteje tudi delo, če je polni delovni čas javnega uslužbenca razporejen na več kot pet zaporednih dni v tednu. Dodatek znaša 10 % urne postavke osnovne plače javnega uslužbenca in mu pripada za ure opravljene v šestem in sedmem delovnem dnevu.

V skladu z Razlago KPJS (Uradni list RS, št. 3/2009) pripada javnemu uslužbencu dodatek za izmensko delo v popoldanski in nočni izmeni oziroma za redno delo v popoldanskem času za čas, ki je po zakonu ali drugem predpisu, kolektivni pogodbi ali splošnem aktu delodajalca določen za popoldansko ali nočno izmeno oziroma za redno delo v popoldanskem času. Za redno delo v popoldanskem času se šteje, če javni uslužbenec dela stalno le v popoldanskem času. Javni uslužbenci, ki delajo v izmenah po 12 ur, so upravičeni do dodatka za izmensko delo, opravljeno v nočni izmeni in za delo v popoldanskem času v dnevni izmeni. Za delo v popoldanskem času se šteje delo iz prvega odstavka te razlage. Glede dodatka za delo v neenakomerno razporejenem delovnem času – 42. člen KPJS, pa Razlaga KPJS določa, da dodatek za delo v neenakomerno razporejenem delovnem času po drugem odstavku 42. člena KPJS pripada javnemu uslužbencu, ki je na podlagi razporeda delovnega časa dolžan opravljati delo šest oziroma sedem zaporednih delovnih dni. Pri tem je šesti ali sedmi dan lahko kateri koli dan v tednu. Nadalje KPJS v prvem odstavku 43. člena določa, da višina dodatka za delo ponoči znaša 30 % urne postavke osnovne plače javnega uslužbenca. Dodatek se obračunava le za čas, ko javni uslužbenec dela ponoči.

Zakon o obrambi (Uradni list RS, št. 82/1994 s spremembami; ZObr) v prvem odstavku 96. člena določa, da je delavec, ki poklicno opravlja delo na obrambnem področju, po odločitvi nadrejenega dolžan zaradi potreb službe opravljati delo v posebnih delovnih pogojih. Za posebne delovne pogoje se po drugem odstavku 96. člena ZObr šteje delo v delovnem času, ki je za delavce manj ugoden, in delo v manj ugodnih delovnih pogojih ali z dodatnimi obremenitvami, med drugim delo v neenakomernem delovnem času (1. točka drugega odstavka 96. člena ZObr), izmensko delo (2. točka drugega odstavka 96. člena ZObr) ter nočno delo (4. točka drugega odstavka 96. člena ZObr). V četrtem odstavku 97.b člena ZObr pa je določeno, da se za delo v izmenah šteje delo, ki se izmenoma opravlja v dopoldanskem, popoldanskem ali nočnem času. Za delo v izmenah se šteje tudi delo v turnusu, ko se delo opravlja po razporedu 12 ur, sledi pa mu 24 ali 48 ur počitka, in delo po posebnem razporedu, ko se delo opravlja dopoldne, popoldne in v nočnem času, vendar ne v enakomernem zaporedju.

Sodišče prve stopnje je na podlagi ocene izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da je tožnik in celotna enota I. delal v tako imenovanem „ruskem turnusu“, torej je opravljal delo 12 ur, nato počival 24 ur, nato delal ponoči 12 ur, temu pa je sledil 48 urni počitek. Ruski turnus pomeni po svoji naravi neenakomerno razporeditev delovnega časa v smislu določbe 147. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS; št. 42/2002 in naslednji; ZDR), saj pri enakomerni razporeditvi delovni čas ne sme biti razporejen na manj kot štiri dni v tednu. Pri ruskem turnusu namreč delodajalec na daljše časovno (nekaj tednov) ne more zagotoviti, da bi delavec lahko vsak teden delal najmanj 4 dni v tednu, ker zaradi izmen in 48 urnega počitka nujno pride do situacije, da delavec dela tri dni v tednu. Tožnik bi bil torej upravičen do dodatka za delo v neenakomernem delovnem času, če ne bi določba četrtega odstavka 97.b člena ZObr izrecno določala, da se delo v ruskem turnusu šteje za izmensko delo. Zato tožniku za opravljanje izmenskega dela (ruski turnus) pripada dodatek v višini 7 %. Sodišče prve stopnje zmotno šteje, da KPJS tožniku zagotavlja več pravic s tem, ko za delo v nenakomernem delovnem času določa dodatek 10 %, medtem ko znaša dodatek za izmensko delo 7 %. Vendar pa je po stališču pritožbenega sodišča treba izhajati iz določbe četrtega odstavka 97. člena ZObr, zato tožniku, tudi če dela v delovnem času, ki je neenakomerno razporejen, ne pripada dodatek v višini 10 %, temveč 7 %. Vendar pa ta višina dodatka velja le od uveljavitve novega plačnega sistema za javne uslužbence, torej od 1. 8. 2008 dalje. Ker se del tožbenega zahtevka nanaša na čas pred uveljavitvijo novega plačnega sistema po ZSPJS in KPJS, torej na čas pred 1. 8. 2008, se po določbi šestega odstavka 52. člena ZSPJS do začetka izplačila plač ZSPJS javnim uslužbencem izplačujejo plače po predpisih in kolektivnih pogodbah, veljavnih do uveljavitve tega zakona, torej po

Zakonu o razmerjih plač v javnih zavodih, državnih organih in v organih lokalnih skupnosti (Uradni list RS, št. 18/94; ZRPJZ) oziroma po Kolektivni pogodbi za negospodarske dejavnosti v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 18/1991-I, s spremembami; KPnd), ki je v delu, ki določa dodatke, veljala do uveljavitve KPJS. Po določbi 1. alineje 2. točke 38. člena KPnd je za delo v delovnem času, ki je za delavce manj ugoden, in sicer za izmensko delo v popoldanski in nočni izmeni, pripadal dodatek v višini 10 % od osnove, ki je, v skladu s 1. točko 38. člena KPnd osnovna plača delavca za polni delovni čas, oziroma ustrezna urna postavka.

Zmotno je stališče tožene stranke, da bi za utemeljenost tožbenega zahtevka moral biti izpolnjen formalni pogoj v smislu Ukaza o določitvi delovnega časa. Po prvi točki citiranega ukaza načelnik GŠSV določi delovni čas in čas obvezne prisotnosti na delovnem mestu ter neenakomerno razporeditev delovnega časa za pripadnike SV. Nadalje se s tem ukazom določijo tudi način in pogoji za prerazporeditev delovnega časa ter način in pogoji za odreditev dela izven rednega delovnega časa, v točki 3.6 pa Ukaz določa, da delo v neenakomernem delovnem času, deljeno ali izmensko organizirano delo, odreja načelnik GŠSV na predlog poveljnika bataljona njemu enake ali višje enote ob soglasju poveljnika A. in poveljnika B. za svoje podrejene C., ki morajo soglasju priložiti tudi svoje mnenje. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bilo opravljanje dela določeno z razporedi dela. Tožena stranka ni dokazala, da bi tožnik opravljal svoje delo v nasprotju z razporedom dela ali ukazom nadrejenega. Ukaz o določitvi delovnega časa je interni akt delodajalca, ki ga morajo upoštevati poveljujoči pri določitvi delovnega časa. Delavec oziroma pripadnik SV pa na tak razpored ne more vplivati ter mora delo opravljati v skladu z razporedom dela. Zato sklicevanje tožene stranke na Ukaz o določitvi delovnega časa ni utemeljeno, saj je bistveno, da tožnik ni samovoljno opravljal dela v izmeni, da mu je bilo delo v tem delovnem času odrejeno, zato je iz tega naslova tudi upravičen do dodatka za opravljanje dela v izmeni.

Sklicevanje pritožbe na odločitev Višjega delovnega in socialnega sodišča v sodbi opr. št. Pdp 907/2010 z dne 2. 12. 2010 ni utemeljeno, saj je šlo v citirani zadevi za podoben pravni položaj kot v zadevi opr. št. Pdp 345/2009, torej ko je lahko delavec prejel dodatek za delo pri projektu predsedovanja EU, če je s predstojnikom sklenil ustrezen dogovor, predstojnik pa je na podlagi dogovora med javnim uslužbencem in nadrejenim sprejel pisno odločitev o povečanem obsegu dela oziroma nadpovprečni obremenitvi posameznega javnega uslužbenca ter o plačilu za povečan obseg dela oziroma nadpovprečno obremenjenost. Torej je bil sklenjen sporazum pogoj za odločitev predstojnika, v citirani zadevi pa delavec niti ni opravljal dela v povečanem obsegu.

Dodatek za delo v izmeni pripada delavcu za čas, ko dejansko opravlja izmensko delo. Tožena stranka je sodišču predložila lasten izračun prikrajšanja (B13), v katerem je navedla število ur, od katerih je izračunala dodatek za izmensko delo. Sodišče je njen izračun upoštevalo, prav tako mu ni nasprotoval tožnik, zato tožena stranka neutemeljeno izpodbija odločitev s tem, ko navaja, da je tožnik delal v rednem delovnem času - usposabljanje ali pohodi, ko torej ni opravljal dela v izmeni. Tovrstne ugovore bi lahko tožena stranka upoštevala v svojem izračunu ter jasno izkazala, da te ure niso upoštevane v izračunu. Zato v pritožbi s temi pritožbenimi navedbami, s katerimi želi izpodbiti pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja, ne more biti uspešna. Neutemeljene pa so tudi navedbe, da je tožnik izpovedal, da je na mesec imel 6 do 8 nočnih izmen in toliko dnevnih, saj bi v primeru, da bi bilo to redno delo, imel torej izmen vsaj toliko, kolikor delovnih dni je v mesecu, torej 20 do 22 in ne le 12 do 16. Ruski turnus, kot je že navedeno, po naravi stvari pomeni manjše število „delovnih dni“ kot pri delu v rednem delovnem času, zato opravljanje do 16 izmen v mesecu le dokazuje, da je tožnik delal v izmeni in ne v režimu delovnega časa, ki se šteje za enakomerno razporejen delovni čas v smislu 147. člena ZDR.

Tožena stranka tudi neutemeljeno izpodbija odločitev o plačilu dodatne ure nočnega dela. Kot nočno delo se po določbi prvega odstavka 149. člena ZDR šteje delo v času med 23. in šesto uro naslednjega dne. Če je z razporeditvijo delovnega časa določena nočna delovna izmena, se šteje za nočno delo osem nepretrganih ur v času med 22. in sedmo uro naslednjega dne. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je nočna izmena trajala od 20:00 ure do 8:00 ure zjutraj, je tožnik upravičen do plačila še ene vtoževane ure, torej do 6:00 ure zjutraj, saj mu je tožena stranka neutemeljeno, brez upoštevanja drugega stavka prvega odstavka 149. člena ZDR, priznavala dodatek za nočno delo v višini 30 % le v smislu določbe prvega stavka prvega odstavka 149. člena ZDR; torej za 7 ur, in ne za osem ur.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi ter v skladu s 5. točko 358. člena ZPP delno spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na višino dodatka za izmensko delo za obdobje od avgusta 2008 do septembra 2009. V tem delu je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje (število ur, za katere tožniku pripada dodatek), zmotno pa tožniku priznalo 10 % dodatek, namesto dodatek za izmensko delo v višini 7 %. Pritožbeno sodišče je zneske dodatka za izmensko delo preračunalo tako, da je vsak znesek pomnožilo s količnikom 0.7, dodatek za nočno delo pa je ostal nespremenjen. Tako npr. dodatek za izmensko delo za mesec avgust namesto v višini 6,73 EUR znaša 4,71 EUR, tožniku za ta mesec pripadata dodatka v skupni višini 8,08 EUR, namesto prvotnih 10,10 EUR. Tak preračun je narejen za vse nadaljnje mesece, tožnik pa je upravičen do skupnega zneska 1.091,39 EUR, skupaj s pripadajočimi z zamudnimi obrestmi od obračunanih bruto zneskov, kot so razvidni iz izreka te sodbe, višji zahtevek v znesku 255,78 EUR (do prvotno prisojenega zneska 1.347,17 EUR), skupaj s pripadajočimi zamudnimi obrestmi od zavrnjenega dela glavnice, pa je pritožbeno sodišče zavrnilo. Glede prisojenega dodatka za nočno delo pa niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi niti razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbo zavrnilo in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Zaradi delnega uspeha v pritožbenem postopku se je spremenil uspeh strank pred sodiščem prve stopnje. Zato je sodišče druge stopnje na podlagi določbe drugega odstavka 165. člena ZPP tudi delno spremenilo odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka. Tožnikov uspeh na prvi stopnji znaša 76,34 % (pcto. 1.429,61 EUR). V skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in nadaljnji; ZOdvT) je tožnik upravičen do nagrade za postopek v višini 89,70 EUR (1,3 x 69,00 EUR - tar. št. 3100), za narok v višini 82,80 EUR (1,2 x 69,00 EUR - tar. št. 3102), do potnih stroškov v višini 70,30 EUR ter 20,00 EUR pavšal (tar. št. 6002). Potnih stroškov substituta pooblaščenca in njegove stroške parkirnine pritožbeno sodišče ni priznalo, saj niso nujni v smislu 154. člena ZPP. Tožnik bi namreč kot substituta lahko pooblastil odvetnika s sedeža sodišča, zato tožena stranka teh potnih stroškov ni dolžna povrniti. Skupaj z 22 % DDV je tožnik upravičen do povračila stroškov v znesku 320,61 EUR. Tožena stranka je upravičena do priglašenih stroškov v višini 191,90 EUR (nagrada za postopek in narok v istem znesku kot tožnik, ter do 20,00 EUR materialnih stroškov). Ob upoštevanju uspeha je po medsebojnem pobotanje tožnik upravičen do povračila stroškov postopka pred sodiščem prve stopnje v znesku 199,35 EUR.

Uspeh tožene stranke v pritožbenem postopku znaša 18,89 %, saj je uspela glede zneska 255,78 EUR od celotnega izpodbijanega zneska 1.347,17 EUR. Glede na ta znesek, ki predstavlja vrednost spornega predmeta v pritožbenem postopku, utemeljeno priglašeni stroški tožene stranke znašajo 110,40 EUR (nagrada za pritožbo po tar. št. 3210 - 69,00 EUR x 1,6), upoštevajoč uspeh v pritožbenem postopku je tožena stranka upravičena do nagrade v višini 20,95 EUR.

Tožnik sam krije svoje stroške odgovora na pritožbo, saj ni v ničemer pripomogel k odločitvi pritožbenega sodišča (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 155. člena ZPP).

ZObr člen 100.a. ZSPJS člen 32, 32/1, 32/1-1, 32/1-3, 32/5. KPJS člen 40, 42, 42/1, 42/2, 43, 43/1. ZObr člen 96, 96/1, 96/2, 96/2-1, 96/2-2, 96/2-4, 97.b, 97.b/4.  ZDR člen 147, 149, 149/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.