VDSS sodba Pdp 1175/2012
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-02-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - večje število delavcev - program razreševanja presežnih delavcev - kriteriji za določitev presežnih delavcev

Ker je bila tožnica ugotovljena za presežno delavko na podlagi programa razreševanja presežnih delavcev, ki ni pravilno upošteval kriterijev za določitev presežnih delavcev (tožničin sodelavec ni bil točkovan, čeprav bi moral biti, temveč je naveden kot varovan delavec), je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je tožena stranka podala tožnici, že iz tega razloga nezakonita.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbe.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razveljavilo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 9 .2006 (1. točka izreka); ugotovilo, da pogodba o zaposlitvi št. … z dne 9. 7. 1999 ni prenehala veljati dne 24. 10. 2006 ter delovno razmerje tožeče stranke traja vključno od 25. 10. 2006 do 31. 3. 2007, za krajši delovni čas 6 ur na teden in za polni delovni čas, od vključno 1. 9. 2009 dalje z vsemi pravicami iz delovnega razmerja (2. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnico pozove nazaj na delo ter ji za čas od 25. 10. 2006 do 31. 3. 2007 vpiše v delovno knjižico delovno dobo za skrajšan delovni čas 6 ur na teden, v obdobju od    1. 9. 2009 do vrnitve na delo, pa jo prijavi v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ za polni delovni čas ter ji prizna vse pravice iz delovnega razmerja (3. točka izreka). Toženi stranki je tudi naložilo, da tožeči stranki za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplača nadomestilo plače v višini kot če bi delala, zmanjšano za zneske, ki jih je tožnica prejela izplačane v obdobju, od nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi dalje, ter plačati od teh zneskov pripadajoče davke, prispevke in akontacijo dohodnine, od neto plač pa zakonske zamudne obresti od vsakega 5. v mesecu dalje do plačila (4. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 2.211,92 EUR, v roku 8 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (5. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo je vložila pritožbo tožena stranka zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, bistvene kršitve določb pravdnega postopka in napačne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišče je predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti zavrne primarni tožbeni zahtevek, oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje kljub izrecnemu napotilu Višjega delovnega in socialnega sodišča, v nasprotju s svojimi ugotovitvami in zaključki v svoji prvotni sodbi, z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je tožena stranka nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi tožeči stranki in sicer iz razloga, ker naj ne bi izvedla ocenjevanja v skladu z določilom 41. člena Kolektivne pogodbe za dejavnost vzgoje in izobraževanja (Ur. l. RS, št. 52/94 s spremembami in dopolnitvami – KPVIZ) oziroma naj ne bi natančno opredelila datuma, kdaj je ugotovila presežek delavcev ter opravila točkovanje delavcev. Sodišče je prav tako, v nasprotju s prvotno odločitvijo v ponovljenem postopku ugotovilo, da bi bila tožena stranka dolžna izdelati program razreševanja presežnih delavcev po 96. členu ZDR (večje število delavcev), ter da ni moglo ugotoviti katero različico programa razreševanja presežnih delavcev je svet zavoda pravzaprav sprejel in na podlagi katerega programa je bila tožeči stranki odpovedana pogodba o zaposlitvi. Sodišče je v izpodbijani sodbi napačno zaključilo, da tožena stranka ni določila dneva, ko je izvedela za trajno presežne delavce, kar pa pomeni, da v skladu z določilom 41. člena KPVIZ, pri izbiri presežnih delavcev ni upoštevala stanja na dan, ko je bil ugotovljen trajen presežek delavcev. Popolnoma jasno je, da je tožena stranka sprejela Program razreševanja presežnih delavcev št. ... dne 22. 8. 2008 in naveden program je bil tudi potrjen na svetu zavoda (zapisnik 17. seje sveta zavoda). Že iz citiranega programa jasno izhaja, da so delavci v skladu s kriteriji, ki so določeni v programu, pridobili točke na podlagi njihovega osebnega, zdravstvenega in socialnega stanja ter drugih pogojev, ki so jih izpolnjevali na dan 22. 8. 2006. Tožena stranka je tekom celotnega postopka dokazovala, da je program, ki ga je predložila v postopku končna verzija programa razreševanja presežnih delavcev in da je na podlagi programa bilo ugotovljeno, da je trajno nepotrebno delo 7,5 delavcev in pogodba o zaposlitvi je bila odpovedana natanko tem delavcem, ki so bili navedeni v programu. Tožena stranka je ocenjevanje presežnih delavcev opravila v skladu z določilom 41. člena KPVIZ, zato je sodišče v tem delu napačno ugotovilo dejansko stanje in tudi napačno uporabilo materialno pravo. V sodbi pa je tudi nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in zapisnikov in med drugimi listinami oziroma zapisniki, zato je podana bistvena kršitev določb ZPP in sicer 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je tudi napačno zaključilo, da je tožena stranka bila dolžna v skladu z določilom 96. člena ZDR izdelati Program razreševanja presežnih delavcev, saj naj bi šlo za odpoved večjemu številu delavcev. Naveden zaključek sodišča je napačen in protispisen. Iz Programa razreševanja presežnih delavcev je namreč nesporno razvidno, da je postalo nepotrebno delo 7,5 delavcev, nikjer iz navedenega programa pa ne izhaja, kot je zmotno ugotovilo sodišče, da ima tožena stranka 14 presežnih delavcev. Dejstvo je, da pri toženi stranki ni postalo nepotrebno delo najmanj 10 delavcev, kar bi pomenilo, da je tožena stranka postopek dolžna izpeljati na način, kot ga predvideva zakon v primeru večjega števila presežnih delavcev. Iz zapisnika 17. korespondenčne seje sveta z dne 30. 8. 2006 izhaja, da je prišlo do nekaterih sprememb pri programu, vendar je le-te mogoče ugotoviti že na podlagi primerjanja obeh verzij programov, torej se  spremembe nanašajo zgolj na dejstvo, da se je za določene delavce našla alternativna rešitev. Ob primerjanju obeh programov pa je tudi razvidno, da pri točkovanju tožnice oziroma v njeni skupini ni prihajalo do nobenih sprememb. Povsem napačno pa je sodišče prve stopnje tudi ugotovilo dejansko stanje v delu, ko je presojalo točkovanje oziroma dokazila, predložena s strani delavke A.A. in delavca B.B. V zvezi s točkovanjem delavke A.A. je tožena stranka v dokaz predložila listine, ki so ji bile v zvezi s kriterijem pod št. 7 a (zaposlen samo eden od zakoncev), predložene v postopku točkovanja in sicer izjavo podano s strani C.C., da ni zaposlen ter ga vzdržuje partnerka A.A.; potrdilo o stalnem prebivališču, potrdilo DURS o skupnem gospodinjstvu in dohodninsko odločbo, potrdilo Ajpes, da C.C. ni vpisan v poslovni register kot posameznik, potrdilo ZZZS – izpis obveznosti zavarovanj C.C. Delavka A.A. je po navedenem kriteriju prejela 20 točk, saj je bil njen partner na dan 22. 8. 2006 nezaposlen oziroma je bil zaposlen samo eden izmed zakoncev. Sodišče prve stopnje je v zvezi z navedenim ugotovilo, da partner A.A., v času točkovanja 22. 8. 2006, res ni bil vpisan v poslovni register, kot samostojni podjetnik posameznik, in da je bil v tem času nesporno nezaposlen, vendar pa sodišče očita toženi stranki, da je zagotovo vedela, da se C.C. pripravlja na vpis v poslovni register kot s.p. oziroma, da pridobiva dohodek iz gradbene dejavnosti. Sodišče je tudi napačno in nepravilno ugotovilo dejansko stanje in sicer, da je tožena stranka naredila nepravilnosti tudi pri točkovanju B.B. in A.A., po kriteriju 6 a (delavec ima kronično ali ponavljajoče obolenje – 10 točk). Tožena stranka je tekom postopka navajala, da je delavka A.A. predložila zdravniško potrdilo z dne 28. 6. 2006, iz katerega izhaja, da zadnjih nekaj let pogosto oboleva z okužbami zgornjih dihal. Nedopustni so zaključki sodišča, da iz njenega potrdila ne izhaja, da gre za ponavljajoče obolenje. Prav tako so protispisni zaključki sodišča prve stopnje glede zdravstvenega stanja delavca B.B., ki je predložil potrdilo KC, iz katerega pa ne izhaja zgolj dejstvo, kot je to ugotovilo sodišče, da ima le večkrat zamašen nos ter da ima v nosu nekaj bledih polipov, temveč iz navedenih potrdil izhaja mnogo več, saj je bil delavec na ORL kliniki operiran in napravljena mu je bila RSN in obojestranska polipektomija. Zaključki sodišča so zato protispisni in je s tem storilo bistveno kršitev določb postopka po 14. in 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je o odločilnem dejstvu nasprotje medtem, kar je navedeno v samih listinah in kar je navedeno v razlogih sodbe. Pritožba pa sodišču tudi očita, da je napačno ugotovilo dejstvo, da naj bi tožena stranka napačno uporabila kriterije delovne dobe, v skladu z 31. členom Kolektivne pogodbe za negospodarstvo in s tem tudi napačno točkovala delavko D.D. in tožečo stranko, ki sta na podlagi kriterij KPVIZ dosegle enako število točk. S tem naj bi tožena stranka ponovno ravnala nezakonito. Ker kriteriji v Kolektivni pogodbi za negospodarske dejavnosti ne vsebujejo določila, ki bi omejeval uporabo kriterija delovne uspešnosti, kot ga omejuje KPVIZ, pri kateri se le-ta upošteva, če se je delovna uspešnost pri delodajalcu ocenjevala vsaj eno leto pred odpovedjo. Tožena stranka je pojasnila, da se delovna uspešnost pri toženi stranki ni ocenjevala eno leto pred odpovedjo, zato je vsem delavcem pri kriteriju delovne uspešnosti dodelila enako število točk, ker je le tako lahko zagotovila objektivno točkovanje.

Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala navedbe tožene stranke v pritožbi, predlagala njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

O pritožbi je Višje delovno in socialno sodišče razsodilo s sodbo opr. št. Pdp 946/2009 z dne 18. 3. 2010. Pritožbo je zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka. Ugotovilo je, da tožena stranka ni upoštevala kriterijev, katere je sama določila v programu, zato zaključek sodišča prve stopnje v tem delu ni bil pravilen. Zato tudi ni bilo pravilno uporabljeno materialno pravo. Sodišče prve stopnje namreč ni upoštevalo, da je tožena stranka v svojem programu določila, da se upoštevajo kriteriji po vrstnem redu, kot je to določeno v 31. členu Kolektivne pogodbe za negospodarske dejavnosti (Uradni list RS, št. 18/91, s spremembami; KPND). To ni vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve, saj je sodišče prve stopnje menilo, da s tem, ko je tožena stranka v programu določila, da se uporabljajo kriteriji po 31. členu KPND, uporaba kriterijev zdravstvenega stanja in socialnega kriterija pri delavki A.A. ni prišla v poštev. Iz tega razloga je štelo, da je tožena stranka napačno uporabila kriterije oziroma ni uporabila kriterijev iz Kolektivne pogodbe za dejavnost vzgoje in izobraževanja (Ur. list RS, št. 52/94 in 52/07; v nadaljevanju: KPVIZ). Strinjalo se je z zaključkom sodišča prve stopnje, da bi tožena stranka morala sprejeti program razreševanja presežnih delavcev, kot to določa 96. člen ZDR, saj je pri številu presežnih delavcev treba upoštevati delavce, katerim je dejansko prenehalo delovno razmerje zaradi odpovedi iz poslovnega razloga, kot tudi tiste, katerim je tožena stranka podala odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi in na drug način rešila njihov status. Tožena stranka je tudi v obvestilu Zavodu Republike Slovenije za zaposlovanje z dne 31. 7. 2006 zapisala, da predvideva da bo 14 delavcev presežnih, in da predvideva, da bo prenehala potreba po delu teh delavcev dne   11. 9. 2006. Glede na to, da je bilo pri toženi stranki zaposlenih 98 delavcev, predstavlja predvidenih 14 trajno presežnih delavcev situacijo iz 1. alinee 1. odstavka 96. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02, s spremembami; v nadaljevanju: ZDR), ko najmanj 10 delavcem pri delodajalcu, ki zaposluje več kot 20 ali manj kot 100 delavcev, preneha delovno razmerje. Prav zaradi zapisa v programu razreševanja presežnih delavcev z dne 22. 8. 2006, je tožena stranka zapisala, da se upoštevajo kriteriji iz 31. člena, je pritožbeno sodišče štelo, da je uporaba kriterijev nezakonita.

Zoper navedeno sodbo je tožena stranka vložila revizijo na Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je s sklepom opr. št. VIII Ips 195/2010 z dne 9. 1. 2012 reviziji ugodilo ter izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo ter vrnilo zadevo temu sodišču v novo sojenje. Odločitev o stroških revizijskega postopka pa pridržalo za končno odločbo. V sklepu je navedlo, da je tožena stranka utemeljeno uveljavljala bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem kar se navaja v razlogih sodbe v vsebini listin zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Odločilno dejstvo, ki je podlaga izpodbijani sodbi je nepravilna uporaba kriterijev za določitev presežnih delavcev. V zvezi s tem je po ugotovitvah Vrhovnega sodišča RS pritožbeno sodišče navedlo, da je toženka v programu določila, da se pri določitvi presežnih delavcev upoštevajo kriteriji po vrstnem redu, kot je to določeno v 31. členu KPND, ter da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker točkovanje po teh kriterijih ni izvedla pravilno. Vrhovno sodišče RS je opozorilo, da o tako povzeti vsebini programa in programom samim obstaja nasprotje, saj toženka v programu ni določila le, da bo uporabila kriterije po vrstnem redu, kot je to določeno v 31. členu KPND, ampak da je v programu izrecno določeno, da se uporabijo kriteriji iz 39. člena KPVIZ (2. stran programa) in so na to (3. stran programa) tudi razdelani na njihovi podlagi primerljivi delavci ocenjeni (priloga B31). Tako sestavljen program, vključno z načinom točkovanja, je bil tudi potrjen s strani sindikata (10. stran programa). Vrhovno sodišče RS je opozorilo, da to med strankama v postopku pred sodiščem prve stopnje niti ni bilo sporno ter da je tožena stranka uporabila kumulativno metodo točkovanja, kar je nenazadnje v skladu z 38. členom KPVIZ, izločitveno (kot je določeno v 31. členu KPND) pa le podrejeno. Iz programa izrecno ne izhaja, da so kriteriji iz 31. člena KPND korekcijski (ki se uporabijo za primer, če posamezni primerljivi delavci po uporabi kumulativne metode prejmejo enako število točk), je pa že glede na razmerje uporabljenih kolektivnih pogodb – panožna, ki toženko neposredno zavezuje in predpisuje kumulativno metodo in splošna – ter sam način uporabe kriterijev to jasno. Ker je torej ugotovilo nasprotje o vsebini programa in samo vsebino programa je zaradi 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo ter se ni opredeljevalo do drugih revizijskih navedb. Pritožbenemu sodišču je naložilo, da se naj v ponovljenem postopku opredeli do pritožbenih navedb z upoštevanjem zgoraj opisanega izhodišča.

V ponovljenem postopku je Višje delovno in socialno sodišče upoštevalo napotke revizijskega sodišča in razsodilo s sodbo opr. št. Pdp 65/2012 z dne 16. 5. 2012. Pritožbo je zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka. V obrazložitvi je poudarilo, da je za rešitev zadeve bistveno, ali so bili pri primerjanih delavcih A.A. in B.B. pravilno upoštevani kriteriji iz 39. čl. KPVIZ. Potrdilo je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka ravnala napačno, ko je A.A. pri kriteriju „socialno stanje“ dodelila 20 točk iz razloga, ker njen zunajzakonski partner ni zaposlen. KPVIZ v 7. a tč. namreč določa, da se delavcu prizna 20 točk, če je zaposlen samo eden od zakoncev oz. samohranilec. Pri tem je pojasnilo, da je namen določbe o varovanju socialnega, če je eden izmed zakoncev oziroma zunajzakonskih partnerjev brezposeln v tem, da se varuje socialno stanje, ko je v takem primeru zaposlen samo eden izmed zakoncev oziroma samohranilec. Po stališču pritožbenega sodišča je bilo zato socialni kriterij oziroma brezposelnost upoštevati le v smislu določb takrat veljavnega Zakona o zavarovanju in zaposlovanju za primer brezposelnosti (Uradni list RS, št. 5/91, s spremembami; ZZZPB), torej ko gre za osebo, ki ni v delovnem razmerju, ki si prizadeva za zaposlitev, pa kljub temu zaposlitve ne more najti. Po določbi 16. člena ZZZPB se je za brezposelno osebo med drugim štela oseba, ki ni v delovnem razmerju, in je zmožna za delo, prijavljena pri zavodu, na razpolago za zaposlitev in aktivni iskalec zaposlitve. Ker je sledilo pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje, da zunajzakonski partner delavke A.A. ni bil prijavljen na Zavodu za zaposlovanje, tožena stranka pa tudi ni dokazala, da bi bil aktivni iskalec zaposlitve, je odločilo, da ni mogoče A.A. priznati dodatnih 20 točk po kriteriju socialnega stanja. Iz tega razloga je štelo, da je bilo 20 točk A.A. nezakonito priznanih, kot je tudi ugotovilo sodišče prve stopnje, posledično pa je bila tožnica nezakonita uvrščena med presežne delavce.

Zoper navedeno sodbo je tožena stranka vložila revizijo na Vrhovno sodišče Republike Slovenije. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je s sklepom opr. št. VIII Ips 182/2012 z dne 3. 12. 2012 reviziji ugodilo ter izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo ter vrnilo zadevo temu sodišču v novo sojenje. Odločitev o stroških revizijskega postopka pa pridržalo za končno odločbo. V sklepu je navedlo, da je zmotno stališče sodišča druge stopnje, da je tožena stranka kriterij iz 7.a točke 39. čl. KPVIZ nepravilno uporabila. Po tej določbi je določeno, da se po tem kriteriju dodeli 20 točk delavcu, pri katerem „je zaposlen samo eden izmed zakoncev oz. samohranilec“. Zavzelo je stališče, da sodišče druge stopnje ni imelo podlage za razlaganje pojma „brezposeln“, saj se po navedenem kriteriju ne dodeljujejo točke delavcu, katerega zakonec je brezposeln, ampak prejme točke tisti delavec, pri katerem je zaposlen samo en zakonec (oz. samohranilec). Ni bilo sporno, da zunajzakonski partner A.A. ni bil zaposlen, kar pomeni, da gre v tem primeru za situacijo iz 7.a tč. 39. čl. KPVIZ. Zato je tožena stranka tej delavki po kriteriju socialnega stanja utemeljeno priznala 20 točk. Sodišču druge stopnje je naložilo, da se v ponovljenem postopku opredeli tudi do drugih materialnopravnih izhodišč sodišča prve stopnje, zlasti tistih, na katere opozarja tožnica v odgovoru na revizijo.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih je uveljavljala pritožba in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

Absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, na katero se sklicuje pritožba, bi bila podana, če bi imela izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti, zlasti če bi bil izrek sodbe nerazumljiv, če bi nasprotoval samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh ne bi imela razlogov ali v njej ne bi bili navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali bi bili ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju. Sodba sodišča prve stopnje opisanih pomanjkljivosti nima, je ustrezno obrazložena, pritožbeno sodišče pa je sprejeto odločitev lahko preizkusilo. V obrazložitvi se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh bistvenih dejstev v tem individualnem delovnem sporu. Podana pa ni niti bistvena kršitev določbo pravdnega postopka po 15. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP. Pritožbeno sodišče namreč ni zasledilo nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in zapisnikov in med drugimi listinami oziroma zapisniki.

Pritožbeno sodišče sledi razlogom sodišča prve stopnje glede potrebnosti sestave programa za razreševanje presežnih delavcev ter nepravilne uporabe kriterijev, ki jih je tožena stranka uporabila pri določitvi presežnih delavcev. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je skrbna, vestna in prepričljiva. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožena stranka tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov št. ... z dne 6. 9. 2006 z obrazložitvijo, da je bil v šolskem letu 2006/2007 zmanjšan obseg vpisa dijakov in je prenehala potreba po delu tožnice. Tožnici je delovno razmerje prenehalo po izteku odpovednega roka šteto od vročitve. Tožena stranka je navajala, da je bilo po programu razreševanja presežnih delavcev z dne 22. 8. 2006, ki je bil podlaga za predmetno odpoved pogodbe o zaposlitvi, v kategoriji „matematika in poslovna matematika“ razporejenih osem delavcev med njimi tudi tožnica, ki je postala presežek (primarno) na podlagi kriterijev iz 39. člena Kolektivne pogodbe za dejavnost vzgoje in izobraževanja v Republiki Sloveniji (KPDVI, Ur. l. RS, št. 52/94 s sprem.) ter podredno na podlagi kriterijev Kolektivne pogodbe za negospodarske dejavnosti v Republiki Sloveniji (KPND, Ur. l. RS, št. 18/1991 s spremembami) in je zbrala 98 točk, ostali delavci pa so bili opredeljeni kot varovani (med njimi tudi B.B.) in zaščiteni delavci ali pa so zbrali večje število točk. Enako število točk (98) je zbrala še delavka D.D., vendar, ker je slednja imela daljšo delovno dobo je odpoved prejela tožnica. V ugovornem postopku pri toženi stranki je svet zavoda navedel, da delavec B.B. dejansko ni varovan delavec, da bi ga morala tožena stranka točkovati, ter da je slednji ob točkovanju zbral višje število točk kot tožnica in sicer 100 točk. Sodišče prve stopnje je izrecno ugotovilo, da med strankama v postopku ni bilo sporno, da B.B. ni bil varovan delavec, kot je to navedeno v programu razreševanja presežnih delavcev, ki je bil podlaga za tožničino odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Glede na podane pritožbene ugovore pritožbeno sodišče pojasnjuje, da iz enotne sodne prakse, ki jo kreira Vrhovno sodišče RS, izhaja stališče, da novi ZDR ni razveljavil obstoječe avtonomne ureditve v kolektivnih pogodbah in je potrebno upoštevati tudi kolektivne pogodbe, v konkretnem primeru, torej veljavno KPDVI (npr. zadeve: VIII Ips 172/2007, VIII Ips 191/2007, VIII Ips 368/2006, VIII Ips 429/2006). Tožena stranka je bila tako dolžna upoštevati veljavna določila KPDVI, ki v 10. poglavju ureja pravice delavcev, katerih delo postane nepotrebno zaradi nujnih operativnih razlogov v zavodu, ki sicer v členih od 38 do vključno 43 določa postopek in kriterije določanja presežnih delavcev. KPDVI v 42. členu določa, da mora ravnatelj delavca obveščati o vseh aktivnostih, povezanih z nastankom in reševanjem presežnih delavcev, delavci pa morajo biti osebno seznanjeni z možnimi načini reševanja njihovega delovnega položaja, pri čemer pa 43. člen določa, da svet zavoda sprejme program razreševanja presežnih delavcev. 38. člen KPDVI določa, da pri določanju delavcev, katerih delo postane nepotrebno zaradi nujnih operativnih razlogov, se upošteva seštevek točk po vseh kriterijih, kot seštevek pa se najprej opredelijo delavci z manjšim številom točk, pri čemer 39. člen določa kriterije za ugotavljanje trajnih presežkov delavcev, in sicer:

delovne izkušnje za delo, ki ga delavec opravlja,

zdravstveno stanje (delavec ima kronično ali ponavljajoče obolenje, slabše zdravstveno stanje delavca zaradi poškodb pri delu),

Ob navedenem ni mogoče slediti pritožbenim ugovorom tožene stranke, da je tožena stranka pravilno upoštevala kriterije, saj iz programa razreševanja presežnih delavcev tožene stranke z dne 22. 8. 2006 v točki 3 „matematika in poslovna matematika“ izhaja, da je tožnica zbrala 98 točk, delavec B.B. pa je varovan delavec. Tožena stranka je tožnici dne 6. 9. 2009 pogodbo o zaposlitvi odpovedala na podlagi navedenega programa, iz katerega pa kot rečeno ne izhaja,  da bi delavca B.B. točkovala. Iz sklepa sveta šole z dne 9. 10. 2006 (B4) pa izhaja, da je svet ponovno pregledal točkovanje za B.B. in ugotavljal, ali delavec že izpolnjuje pogoje, ki jih določa 114. člen ZDR in 41. člen kolektivne pogodbe (predhodno program izrecno navaja, da je varovan delavec). Tako so povsem kontradiktorna navajanja v sklepu sveta šole in v sodnem postopku, da je po ponovnem pregledu sveta šole v postopek točkovanja, ki je bil podlaga za pripravo programa svet ugotovil, da je delavec B.B. pri točkovanju v skladu s kriteriji, določenimi v 39. členu kolektivne pogodbe, dosegel višje število točk kot tožnica. Na podlagi navedenih kriterijev naj bi delavec B.B. dosegel 100 točk, pritožnica pa 98 točk, kar pomeni, da je kljub ugoditvi pritožbe na svet zavoda v tem delu, tožnica postala presežna delavka. Pritožbeno sodišče glede na pritožbene ugovore izrecno ugotavlja, da navedeno ne more držati, saj po eni strani tožena stranka zatrjuje, da je točkovala B.B. in je ta dosegel 100 točk, torej več kot tožnica, po drugi strani pa izrecno navaja, da je svet šole vpogledal v postopek točkovanja, ki je bil „podlaga za pripravo programa presežnih delavcev pri delodajalcu“, pri čemer pa, kot že navedeno, program razreševanja presežnih delavcev z dne 22. 8. 2006 v točki 3 izrecno navaja, da je delavec B.B. varovan delavec in je zato obdržal zaposlitev, in ne ker je dosegel večje število točk v primerjavi s tožnico, kot je to ves čas postopka zatrjevala tožena stranka. Ker je bila torej tožnica ugotovljena za presežno delavko na podlagi programa razreševanja presežnih delavcev z dne 22. 8. 2009, ki ni pravilno upošteval kriterijev za določitev presežnih delavcev (B.B. ni bil točkovan, čeprav bi moral biti, temveč je naveden kot varovan delavec), je odpoved že iz tega razloga nezakonita.

Tožena stranka je v postopku sicer predložila točkovalne liste za tožnico in primerjanega delavca B.B., ki jih je sodišče prve stopnje tudi ocenilo. Pritožbeno sodišče se tako v celoti strinja tudi z dokazno oceno sodišča prve stopnje, da delavec B.B. po kriteriju 6.a 39. čl. KPDVI (delavec ima kronično ali ponavljajoče obolenje), ni bil pravilno točkovan. Ob pravilnem točkovanju bi dosegel manjše število točk kot tožnica, kar pomeni, da je bila tožnica nezakonito določena kot presežna delavka. Pravilno je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožena stranka ni dokazala, da je imel delavec B.B. kronično ali ponavljajoče obolenje. Tožena stranka je delavcu B.B. nekritično dodelila točke zaradi zdravstvenega stanja na podlagi izvidov Kliničnega centra Ljubljana (B26, B27). Tožena stranka se je tudi v postopku sklicevala na te izvide in drugih dokazil v zvezi z zdravstvenim stanjem delavca B.B. ni predložila, niti ni predlagala izvedbe drugih dokazov v tej smeri. Pritožbeno sodišče je vpogledalo v predložene izvide in ugotovilo, da jih je sodišče prve stopnje objektivno ocenilo, zato ni podana bistvena kršitev določb postopka po 15. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP. Sodišče prve stopnje namreč v razlogih ni navedlo kaj drugega, kar iz teh listin ne bi izhajalo. Iz navedenih izvidov je razvidno, da je bil B.B. 10. 4. 2006 ter 14. 6. 2005 na pregledu v Kliničnem centru v Ljubljani, da ima dostikrat zamašen nos, iz katerega mu teče gnoj, v nosu pa ima nekaj malih bledih polipov. Predpisana mu je bila uporaba Nasonex razpršila ter izpiranje s fiziološko raztopino. Iz izvidov resda izhaja tudi, da je bil ta delavec dne 16. 6. 2005 operiran, ter da ima ta delavec od operacije dalje dostikrat zamašen nos. Iz dokaznega postopka pa ne izhaja, zakaj je bil ta delavec sploh operiran na nosu (ali iz estetskih ali iz zdravstvenih razlogov), niti ne izhaja, da bi imel kronično ali ponavljajoče obolenje. Iz izvidov namreč ni mogoče izluščiti, da se večkrat zamašen nos šteje za ponavljajoče ali kronično obolenje. Glede na predložene izvide je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da iz izvidov dejansko ne izhaja, da ima ta delavec takšno zdravstveno stanje, da bi ga trajneje oviralo pri iskanju nove zaposlitve, kar je tudi namen te varstvene določbe KP, tožena stranka pa ni predlagala izvedenca medicinske stroke, ki bi nasprotne (torej njene) navedbe potrdil. Sodišče prve stopnje je zato pravilno odločilo na podlagi dejstev in dokazov, s katerimi je razpolagalo. Za točkovanje tega delavca po navedenem kriteriju tožena stranka ni imela podlage. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je v podobni zadevi tudi Vrhovno sodišče RS zavzelo enako stališče (VIII Ips 54/2009 z dne 25. 10. 2010).

Pritožbeno sodišče pa v celoti soglaša tudi z materialnopravno presojo sodišča prve stopnje, ki se nanaša na uporabo kriterija delovne dobe po KPND, ki ga je tožena stranka uporabila podredno in sicer po tem, ko sta tako tožnica, kot delavka D.D. po uporabi kriterijev po KPDVI prejeli enako število točk. Na podlagi tega kriterija je tožena stranka odločila, da kljub enakemu številu točk odpove pogodbo o zaposlitvi tožnici. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da KPND, ki jo je tožena stranka uporabila pri odločitvi o tem, kateri izmed delavk, ki sta dosegli enako število točk, naj odpove delovno razmerje, za razliko od KPVIZ (39. čl.) ne vsebuje določila, ki bi omejeval uporabo kriterija delovne uspešnosti. Pravilno je zato zaključilo, da bi morala tožena stranka v primeru enakega števila točk realno oceniti delovno uspešnost tožnice ter D.D. in na tej podlagi odločiti, kateri izmed njiju se odpove pogodba o zaposlitvi. Šele v primeru, da na ta način ne bi mogla priti do odločitve, pa bi lahko upoštevala dodatne kriterije v zaporedju in pod pogoji, kot so navedeni v KPND. Ker tožena stranka izbire presežne delavke ni opravila na naveden način, je odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici tudi iz tega razloga nezakonita.

Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene ugovore ne odgovarja, saj so za rešitev zadeve brezpredmetni.

Tožena stranka ni dokazala, da bi tožnici zakonito podala odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, zato je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZPP.

Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, odgovor na pritožbo pa ni v ničemer pripomogel k boljši razjasnitvi stvari je pritožbeno sodišče odločilo, da stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP ter 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in 10/2004).

Kolektivna pogodba za dejavnost vzgoje in izobraževanja v Republiki Sloveniji člen 39, 42, 43.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

Sodba VIII Ips 57/2011, enako tudi VIII Ips 68/2011, VIII Ips 58/2011, VIII Ips 28/2012