VDSS sklep Pdp 12/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-02-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - večje število delavcev - diskriminacija

ZDR pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga po 1. alinei 1. odstavka 88. člena sicer res ne zahteva uporabe formalnih kriterijev za izbiro presežnega delavca, kot je to predvideno pri odpovedi večjemu številu delavcev, vendar pa je pri izbiri delodajalec (če kriteriji za izbiro niso določeni že v zanj veljavni kolektivni pogodbi) omejen z določbo 4. odstavka 81. člena ZDR. Ta namreč določa, da je redna ali izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov iz 6. člena tega zakona neveljavna. Po 1. odstavku 6. člena ZDR je prepovedana diskriminacija delavca tudi v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Če delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz 1. odstavka 6. člena ZDR, je dokazno breme, da ni kršil načela enakega obravnavanja, na strani delodajalca.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožnika, da se kot nezakonita razveljavi ustna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 6. 2009 in pisna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 6. 2009, da se ugotovi, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 11. 6. 2009 ter še traja in ga mora tožena stranka pozvati nazaj na delo, mu za čas od 11. 6. 2009 dalje do vrnitve nazaj na delo vpisati kot delovno dobo v delovno knjižico in mu za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati in izplačati prikrajšanje iz naslova plače v neto zneskih, po predhodnem odvodu davkov in prispevkov kot če bi delal, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamezne mesečne plače dalje do plačila ter, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške sodnega postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov iz 1. odstavka 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da njegovi pritožbi ugodi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo. Ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnik odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni želel sprejeti, saj je iz priloženega telegrama jasno razvidno, da je tožena stranka tožnika glede odpovedi pogodbe o zaposlitvi povabila v pisarno šele 13. 7. 2009 in mu tako dne 11. 6. 2009 sploh ni mogla vročiti odpovedi. Tožena stranka je tožniku dala ustno odpoved pogodbe o zaposlitvi zoper katero je tožnik vložil tožbo, šele po vložitvi tožbe pa je tožnik prejel navedeni telegram, da naj se oglasi v podjetju, da uredi vse v zvezi z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, zato je neutemeljena trditev tožene stranke, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nabila na oglasno desko, saj zato ni predložila nobenega dokaza. Sodišče prve stopnje je napačno zaključilo, da je tožena stranka opravila vročitev v skladu s 144. členom ZPP, ko je odpoved nabila na oglasno desko, saj ZDR v 87. členu jasno določa, da se odpoved vroča v prostorih delodajalca oziroma na naslov naveden v pogodbi o zaposlitvi po pravilih, ki jih določa ZPP. Vročanje z nabitjem na oglasno desko je mogoče samo ob pogojih iz 3. odstavka 87. člena ZDR in sicer samo v primeru, če delavec nima stalnega in začasnega prebivališča v Republiki Sloveniji. V 144. členu ZPP določa, da če naslovnik pisanja ne sprejme, ga vročevalec pusti v stanovanju ali v prostorih, kjer ta oseba dela, v hišnem oziroma izpostavljenem predalčniku, če tega ni, pa pisanje pritrdi na vrata stanovanja oziroma prostorov. V obravnavanem primeru tožena stranka ni predložila nobenega dokaza, da naj bi odpoved nabila na oglasno desko. Sodišče je tudi zmotno ugotovilo dejansko stanje, ko je presodilo, da tožnik pisanja ni želel sprejeti. Tožnik je na obravnavi dne 22. 4. 2010 izpovedal, da je bil na sestanku pri g. A.A. dne 11. 6. 2009 obveščen, da mu bo vročena odpoved pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar je izrecno zahteval, da se mu pošlje po pošti na domač naslov. Iz izpovedi tožnika jasno izhaja, da sprejema odpovedi ni zavrnil, temveč je toženo stranko zgolj obvestil, da naj se mu morebitna odpoved pošlje po pošti. Tožena stranka pa ni pojasnila, zakaj tožniku odpovedi ni vročila po pošti na naslov stalnega bivališča. Tožnik ni vedel kaj mu želi tožena stranka vročiti, zato je zahteval, da se mu vroči pošiljka po pošti, saj toženi stranki ni več zaupal, ker mu je le nekaj mesecev pred obravnavano odpovedjo, nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Zato je zmotno naziranje sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tožniku odpoved vročila v skladu s 144. členom ZPP. Po mnenju pritožbe tožena stranka tožniku odpovedi ni vročila niti osebno niti po pošti, zato je odpoved nezakonita že iz razloga, ker je bila podana zgolj v ustni obliki in jo je šele kasneje dopolnila z izdajo pisne odpovedi. Tožnik navaja, da tožena stranka ni dokazala obstoja plana A in kaj naj bi plan A predstavljal in kako konkretno naj bi vplival na obseg dela oziroma obveznost tožnika, saj tožena stranka plan dela tožnika ni predložila v spis, čeprav je tožnik tekom postopka večkrat predlagal, da naj tožena stranka predloži plan, ki bi ga moral tožnik izpolnjevati. Sodišče pa ni pojasnilo zakaj meni, da tožnik plana ni dosegel oziroma ni navedlo, kakšen plan bi sploh moral dosegati. Sodišče je tudi v obrazložitvi sodbe navedlo, da naj bi iz izpovedi priče B.B. izhajalo, da je do odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnika prišlo zaradi upadanja prodaje hotelskih storitev in občutnega nedoseganja načrtovanih rezultatov na tem področju, v obdobju od januarja do aprila 2009, zaradi česar se je zmanjšala potreba po številu izvajalcev na delovnem mestu „vodja prodaje“, vendar se sodišče ni opredelilo do izpovedi priče B.B., da ji ni znano, zakaj je bila sprejeta odločitev, da se pogodba o zaposlitvi odpove prav tožniku (stran 7 zapisnika z dne 22. 4. 2010). Priča B.B. je nasprotno izpovedala, da ji razlogi za ukinitev tožnikovega delovnega mesta niso bili znani, kar kaže na to, da zatrjevani razlogi za odpoved tožniku sploh niso obstajali. Sodišče se tudi ni opredelilo do navedb tožeče stranke, da zastavljenega plana ni dosegel nihče od zaposlenih, kar pomeni, da tak plan ni postavljen realno. Priča B.B. ni znala pojasniti, ali je obstajal konkretni plan dela za tožnika oziroma plan, ki bi ga moral dosegati. Izpovedala je, da bo o tem izpovedala priča A.A., ki pa prav tako ni znala obrazložiti, kaj pomenijo plan A, B oziroma C. Priča B.B. tudi ni vedela ali obstaja kak dokument, iz katerega bi bilo razvidno, da tožnik plana ni dosegel. Izpovedala je celo, da ji razlogi za odpoved oziroma ukinitev delovnega mesta tožnika niso bili znani, čeprav sta priči C.C. in A.A. zatrjevali, da je prav ona sprejela odločitev o odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku. Iz navedenega izhaja, da nedoseganje plana kot to zmotno zaključuje sodišče prve stopnje, ni moglo predstavljati podlage za odpoved, saj tožena stranka ni predložila nobenih dokazov o obstoju in vsebini plana ter o tem, da ga tožnik ni dosegal. Prav tako je priča D.D. izpovedal, da v letih od 2005 do 2009 ni dosegal plana pa kljub temu ni prejel odpovedi, saj je bil plan postavljen previsoko. Priča je prav tako izpovedal, da ničesar ne ve o planu A, B in C, čeprav je tudi sam opravljal enake naloge kot tožnik. Sicer pa je iz pregleda poslovanja za mesec april 2009 razvidno, da so bili prihodki v mesecu aprilu 2009 večji od prihodkov v mesecu aprilu 2008 kar za 9 %, prav tako je tožena stranka v člankih, ki jih je objavljala na svoji spletni strani, zapisala da gospodarska kriza, v okviru družbe tožene stranke., ne vpliva na poslovne rezultate in zmanjšanje storitev ter da so v prvih štirih mesecih leta 2009 zabeležili enako zasedenost hotelov kot v letu 2008 ter zabeležili celo  10 % porast paketnih nočitev. Tožena stranka pa v spis ni predložila nobenih dokazov, ki bi ovrgli podatke iz objavljenih člankov. Napačna pa je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka izpolnila obveznost po 3. odstavku 88. člena ZDR in da je preverila možnost, ali je tožnika mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji na drugih delih oziroma ga dokvalificirati, saj iz izpovedi direktorice B.B. izhaja, da tožena stranka ni preučila možnosti, da bi tožnika premestila na drugo delovno mesto ali prekvalificirala ali dokvalificirala. Tožena stranka tudi ni pojasnila zakaj je od štirih zaposlenih na delovnem mestu „vodja prodaje“ odpustila prav tožnika in v ta namen tudi ni predložila nobenega dokaza. Če je namreč na istem delovnem mestu zaposlenih več delavcev mora tožena stranka dokazati tudi kriterije, po katerih je izmed štirih delavcev izbrala prav tožnika. Priča B.B. pa je izpovedala, da ne pozna kriterijev za primerjavo, da teh kriterijev tožena stranka nima, zato primerjave sploh niso mogli opraviti. Prav tako pa iz poslovnega načrta za leto 2009 izhaja, da je predvideno v letu 2009 na navedenem delovnem mestu zaposlitev 4 delavcev. Pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi so prav tako bili na tem delovnem mestu zaposleni štiri delavci. Odpoved pogodbe o zaposlitvi je tako v nasprotju s poslovnim načrtom za leto 2009, ki je bil pripravljen za redno sejo nadzornega sveta dne 28. 1. 2009. Iz opisa delovnega mesta v priloženi sistemizaciji je razvidno, da imajo podobne opise tudi druga delovna mesta, na katerih bi lahko tožnik opravljal delo in sicer delovno mesto pod šifro 7003, 7105, 7108, 7111, 7114, 7115, 7119, 7143, 7200, 8191 in na drugih delovnih mestih, kjer se zahteva VII. stopnja strokovne izobrazbe in zato ne drži trditev tožene stranke, da tožnika ni mogla zaposliti pod spremenjenimi pogoji. Tožnik priglaša stroške pritožbe.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika in navedla, da je vročila odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku zakonito glede na določbo 144. člena ZPP, saj je tožena stranka odpoved vročila tožniku dne 11. 9. 2009 v prisotnosti dveh prič in ker je ni želel sprejeti, jo je tožena stranka pustila na delovnem mestu tožnika, iz previdnosti pa izobesila še na oglasni deski. Tožena stranka je kot dokaz obstoja poslovnega razloga predložila elaborat poslovanja družbe tožene stranke za obdobje januar do april 2009, iz katerega je razvidno doseganje načrtovanih prihodkov družbe za omenjeno obdobje glede na plan A. V okviru podjetniške pobude ima delodajalec pravico da sam odloči koliko delavcev bo zaposloval, da bo lahko še rentabilno posloval.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti ni storilo, je pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje, zato je odločitev sodišča prve stopnje preuranjena.

Na podlagi 1. alinee 1. odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih je razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih in podobnih razlogov na strani delodajalca. Takšen razlog mora biti po določbi 2. odstavka 88. člena ZDR utemeljen ter mora onemogočati nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Utemeljenost odpovednega razloga mora skladno s 1. odstavkom 82. člena ZDR dokazati delodajalec. Torej je lahko vzrok za nastanek poslovnega razloga tudi sprememba organizacije dela, izvedena s strani delodajalca. Za spremembo gre tudi, če delodajalec zaradi racionalizacije ukine posamezno delovno mesto in se delo tega delovnega mesta prerazporedi drugim zaposlenim. Pri tem velja, da organizacijske rešitve v zvezi z ekonomsko uspešnostjo poslovanja ostaja v avtonomni sferi delodajalca. Sodišče ne presoja, ali je sprememba v organizaciji družbe potrebna in smotrna (takšno je stališče Vrhovnega sodišča RS v odločbah opr. št. VIII Ips 175/2011 z dne 17. 9. 2012 in opr. št. VIII Ips 2/2012 z dne 18. 9. 2012).

Tožnik je imel sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „vodja prodaje“ od 3. 11. 2008 dalje, na podlagi pravnomočne sodbe delovnega sodišča opr. št. Pd 1119/2008. Tožena stranka je nato tožniku redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, po 1. alinei 1. odstavka 88. člena ZDR, dne 11. 6. 2009. V obrazložitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka navedla, da je razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnika, prenehanje potreba po delih in nalogah, ki jih je tožnik opravljal po pogodbi o zaposlitvi.

Glede vročitve odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku je sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo zakaj je štelo, da je tožena stranka tožniku odpoved vročila v skladu z 87. členom ZDR v povezavi s 144. členom ZPP. Tožnik v pritožbi sicer utemeljeno opozarja, da je dopustno vročanje z nabitjem na oglasno desko, ob pogojih iz 3. odstavka 87. člena ZDR le v primeru, če delavec nima stalnega in začasnega bivališča v Republiki Sloveniji in da to za tožnika ne velja. Vendar pa je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je tožena stranka dne 11. 6. 2009 tožniku vročila odpoved pogodbe o zaposlitvi na delovnem mestu in ker je ni hotel sprejeti jo je pustila na delovnem mestu. Dejstvo, da je tožena stranka iz previdnosti odpoved nabila še na oglasno desko pa na samo zakonitost vročitve ne vpliva. ZDR v 2. odstavku 87. člena določa, da mora delodajalec redno ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu vročiti osebno, praviloma v prostorih delodajalca oziroma na naslov, določen v pogodbi o zaposlitvi, razen če je delavec naknadno pisno sporočil drug naslov. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da s tem, ko je tožena stranka tožniku odpoved pogodbe o zaposlitvi vročala osebno v prostorih delodajalca je vročitev opravila v skladu z 87. členom ZDR.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je  tožena stranka dokazala obstoj organizacijskih razlogov. Pravilno je tudi zaključilo, da je za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga bistveno, da je zaradi razlogov na strani delodajalca prenehala potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Na delovnem mestu „vodja prodaje“ pri toženi stranki so bili zaposleni štirje delavci. Tožena stranka je v odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku zapisala, da se je zaradi upada prodaje hotelskih storitev in občutnega nedoseganja načrtovanih rezultatov na tem področju, v obdobju od januarja do aprila 2009 odločila za reorganizacijo dela tako, da je zmanjšala število izvajalcev na delovnem mestu „vodja prodaje“. Uprava tožene stranke je dne 20. 5. 2009 sprejela sklep o zmanjšanju števila izvajalcev na delovnem mestu „vodja prodaje“, za enega izvajalca.

Utemeljene pa so pritožbene navedbe tožnika, da v sodbi sodišča prve stopnje manjka ocena izvedenih dokazov, zakaj je bil med štirimi izvajalci na delovnem mestu „vodja prodaje“ izbran ravno tožnik. Sodišče prve stopnje je sicer zaslišalo priče C.C. (list. št. 60), B.B.(list. št. 124) in A.A. (list. št. 93), ki so tožnika izbrale za trajno presežnega, vendar pa ni dokazno ocenilo njihovih izpovedi glede izbire tožnika kot presežnega delavca. Pri tem je potrebno opozoriti na stališče Vrhovnega sodišča RS, ki je v sodbi opr. št. VIII Ips 81/2010 z dne 6. 9. 2011 zapisalo, da je že večkrat poudarilo, da je zmotno stališče, da izbira delavcev, ki jim je odpovedana pogodba o zaposlitvi med več izvajalci na istem delovnem mestu, ni predmet sodne presoje. Res je, da je ZDR pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga po 1. alinei 1. odstavka 88. člena ne zahteval uporabe formalnih kriterijev za izbiro presežnega delavca, kot je to predvideno pri odpovedi večjemu številu delavcev, vendar pa je pri izbiri delodajalec (če kriteriji za izbiro niso določeni že v zanj veljavni kolektivni pogodbi) omejen z določbo 4. odstavka 81. člena ZDR. Ta namreč določa, da je redna ali izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov iz 6. člena tega zakona neveljavna. Po 1. odstavku 6. člena ZDR je prepovedana diskriminacija delavca tudi v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Če delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz 1. odstavka 6. člena ZDR je dokazno breme, da ni kršil načela enakega obravnavanja, na strani delodajalca. Ker je tožnik ves čas postopka zatrjeval, da je dobil odpoved pogodbe o zaposlitvi, ker je uspel v delovnem sporu in ga je tožena stranka bila dolžna ponovno zaposliti na podlagi pravnomočne sodbe delovnega sodišča, je bila tožena stranka dolžna dokazati, da temu ni bilo tako. Sodišče prve stopnje pa se ni ukvarjalo z vprašanjem, zakaj je ravno tožniku, od 4 izvajalcev, bila odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, zato je pomanjkljivo ugotovljeno dejansko stanje.

V skladu s 3. odstavkom 88. člena ZDR mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga preveriti, ali je mogoče delavca zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Torej delodajalec je dolžan preveriti ali je delavca mogoče zaposliti na drugih delih. To ni mogoče, če delodajalec nima prostih delovnih mest oziroma potreb po njihovi zasedbi. Dolžnost ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi se nanaša le na dolžnost ponudbe ustrezne zaposlitve, ne pa katerekoli zaposlitve. Ustrezna zaposlitev pa je v 3. odstavku 90. člena ZDR jasno definirana kot zaposlitev za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za osnovna dela, za katero je imel delavec sklenjeno prejšnjo pogodbo o zaposlitvi. Tožnik je tekom postopka trdil, da bi ga tožena stranka lahko zaposlila na delovnih mestih pod šifro 7003, 7105, 7108, 7111, 7114, 7115, 7119, 7143, 7200, 8191, sodišče pa tega ni ugotavljalo, temveč je na podlagi izpovedi prič C.C. in A.A., ki sta izpovedali le, da so preverjali ali obstoji možnost zaposlitve tožnika na drugem delovnem mestu in da v družbi ni bilo zanj primernega delovnega mesta, zaključilo, da pri toženi stranki ni bilo primernega delovnega mesta, ki ga bi ponudili tožniku in tudi ni bilo potrebe za prekvalifikacijo in dokvalifikacijo. Zato tožnik v pritožbi utemeljeno opozarja, da je navedel konkretna delovna mesta na katera bi ga tožena stranka lahko zaposlila (pripravljalna vloga z dne 19. 5. 2010), vendar se sodišče prve stopnje s tem vprašanjem ni ukvarjalo, zato je tudi v tem delu pomanjkljivo ugotovljeno dejansko stanje.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP pritožbo ugodilo in razveljavilo izpodbijano sodbo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Pritožbeno sodišče je ocenilo, da ne more samo odpraviti navedene pomanjkljivosti, saj je sodišče prve stopnje izvajalo dokaze, na podlagi katerih je možno odločiti, vendar zaradi napačne uporabe materialnega prava teh dokazov ni ocenilo. Navedeno pomeni, da bi pritožbeno sodišče vse te dokaze moralo izvesti ponovno, kar bi bilo neracionalno, sodišču prve stopnje pa bo zadoščalo, da prebere zapisnike o izvedbi zaslišanja prič, ki so izbrale tožnika kot presežnega delavca in eventuelno dopolni katerega od že izvedenih dokazov v zvezi z vprašanjem možnosti zaposlitve tožnika na drugih delih. V novem postopku bo sodišče prve stopnje ugotovilo pravno pomembna dejstva glede okoliščine izbire tožnika kot presežnega delavca, na kar bo znova lahko odločilo o tožbenem zahtevku.

V skladu s 3. odstavkom 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o stroških postopka pridržalo za končno odločbo.

ZDR člen 6, 6/1, 81, 81/4, 88, 88/1, 88/1-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.