VDSS sodba Pdp 1/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-03-08

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

imenovanje direktorja - neizbrani kandidat - postopek izbire - direktor - razpis - delovne izkušnje - izpolnjevanje pogojev - položajno - vodilno - vodstveno - delovno mesto

Med razpisnimi pogoji za direktorico tožene stranke, je bilo navedeno, da se zahtevajo delovne izkušnje na vodstvenih ali vodilnih delovnih mestih. Tega pogoja ni mogoče razumeti, da zadošča delo, ki ima po vsebini značaj vodenja (na primer vodenje projektov, kot je bilo pri izbrani kandidatki). Kakšno je bilo delo izbrane kandidatke in ali je v okviru svojega dela vodila projekte, ni bistveno, bistveno je le, na kakšnem delovnem mestu je bila zaposlena. Le v kolikor bi se zahtevale delovne izkušnje z vodenjem, bi lahko pod te izkušnje šteli izkušnje z vodenjem projektov. Ker pa se zahteva delovne izkušnje na vodilnih ali vodstvenih delovnih mestih, pa je treba ugotoviti le, ali je izbrana kandidatka delo opravljala na takšnih delovnih mestih.

Izbrana kandidatka dela ni opravljala na vodilnem ali vodstvenem delovnem mestu, ampak na delovnem mestu višje svetovalke II, ki ni položajno (vodilno, vodstveno) delovno mesto, zato ni izpolnjevala razpisnih pogojev za direktorico tožene stranke in je tožena stranka ne bi smela izbrati.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se spremeni, tako da se glasi:

"Sklep tožene stranke, s katerim je bila za direktorico zavoda imenovana A.A., se razveljavi.

Tožena stranka je dolžna ponoviti postopek za izbiro direktorja zavoda v roku 30 dni od izdaje sodbe.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 1.035,24  EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka do plačila, pod izvršbo."

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti pritožbene stroške v višini 309,20 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka do plačila, pod izvršbo.

Tožena stranka in stranska intervenientka sami krijeta stroške odgovora na pritožbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za razveljavitev sklepa tožene stranke o imenovanju stranske intervenientke za direktorico zavoda in za ponovitev postopka izbire direktorja zavoda. Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine v višini 8.400,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 4. 2011 do plačila (točka I izreka). Odločilo je, da je dolžna tožeča stranka toženi stranki povrniti stroške postopka v višini 2.452,73 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka petnajstdnevnega izpolnitvenega roka do plačila (točka II izreka).

Zoper navedeno sodbo se iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Uradni list RS, št. 26/99 in nadalj.), pritožuje tožeča stranka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni in ugodi primarnemu tožbenemu zahtevku, oziroma da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša stroške pritožbenega postopka. Navaja, da je v postopku pred sodiščem prve stopnje dokazala, da na razpisu za direktorja tožene stranke izbrana kandidatka A.A. ni opravljala vodstvenih funkcij, zaradi česar ni izpolnjevala razpisnih pogojev. Delo višje svetovalke II, ki ga je opravljala, ni položajno delovno mesto in v sistemu javne uprave ne predstavlja vodstvenega ali vodilnega delovnega mesta. To je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, nadalje pa je zmotno menilo, da dela izbrane kandidatke ni mogoče ocenjevati zgolj glede na formalno razporeditev na delovno mesto, ampak je treba upoštevati, kaj je delala po vsebini. Takšno stališče sodišča prve stopnje je zmotno. Tožena stranka je javni zavod. V Zakonu o zavodih (ZZ; Uradni list RS, št. 12/91 in nadalj.) je predpisano posebno varstvo neizbranega kandidata za direktorja zavoda, da se preveri, ali izbrani kandidat izpolnjuje razpisne pogoje. Izbrana kandidatka v konkretnem primeru ne izpolnjuje razpisnih pogojev. Sodišče prve stopnje zato njene prijave ne bi smelo presojati po vsebini. V kolikor jo je sodišče prve stopnje presojalo po vsebini in ugotavljalo, kakšne so delovne izkušnje kandidatke, bi moralo oceniti tudi, kako uspešna je bila pri delu. Projekt, ki ga je vodila (... hiša), še danes ni zaključen. Če bi sledili presoji sodišča prve stopnje, tudi formalne izobrazbe ne bi upoštevali, ampak bi presojali, kakšno je dejansko znanje. Takšna relativizacija razpisnih pogojev ni dopustna. Kot izhaja iz sodne prakse, je treba prijavo kandidata, ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev, izločiti. Takšen kandidat ne more biti izbran, četudi zanj glasuje večina pri izbiri (odločba Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 1023/2009). Sodišče prve stopnje je zmotno odločilo tudi o utemeljenosti podrednega tožbenega zahtevka. Zmotno je zaključilo, da je tožena stranka dokazala, da razlog, da tožeča stranka ni bila izbrana za direktorico, ni bila njena nosečnost. Takšen zaključek je napravilo, ker je zavrnilo nekatere dokazne predloge in ker tožeči stranki ni dopustilo, da bi pričam zastavila vprašanja. S tem je poseglo v njeno pravico do izjave v postopku. Zaključki sodišča prve stopnje so v nasprotju z izvedenimi dokazi. Tožena stranka bi očitke o delu tožeče stranke lahko dokazala le z listinami, ne pa z izpovedbami prič. Če bi držalo, da člani sveta tožene stranke niso bili zadovoljni z njenim delom, bi jo lahko predhodno razrešili s funkcije. Tega niso storili, so pa izkoristili njeno nemoč v času, ko je bila v bolniškem staležu zaradi nosečnosti. Tožena stranka je zamujala z letnimi progami dela iz objektivnih razlogov. Program dela je bil vezan na proračun Občine A, ki ni bil sprejet pravočasno. Peticija, ki po oceni sodišča prve stopnje dokazuje slabo delo tožeče stranke, je bila sprejeta na tak način, da posamezniki sploh niso vedeli, kaj podpisujejo. To je potrdila izpovedba priče B.B.. Sodišče prve stopnje je dejansko stanje ugotovilo v nasprotju z njeno izpovedbo. Nepravilno je tudi ugotovilo, da iz izpovedbe priče izhaja, da so tožeči stranki s smernicami naložili, naj spremeni svoj način dela. Tožeča stranka je delo opravljala drugače kot njeni predhodniki in v nasprotju z (lastnimi) interesi članov sveta tožene stranke. Tožeča stranka in priča C.C. sta izpovedala, da je tožeča stranka predlagala ustanovitev strokovnega sveta. Svet tožene stranke predlogu ni ugodil. Sodišče prve stopnje delovanja sveta tožene stranke, ki je zavlačeval postopke in ni poznal svojih nalog, ni upoštevalo, poleg tega je dejansko stanje ugotavljalo le na podlagi izpovedb za izid pravde zainteresiranih prič, tožeči stranki pa ni dopustilo, da bi jim postavljala vprašanja, ki bi omogočila preverbo njihove verodostojnosti. Ne drži nadaljnja ugotovitev sodišča prve stopnje, da zaposleni pri toženi stranki z delom tožeče stranke niso bili zadovoljni. O tem je izpovedala priča D.D., ki ji je sodišče prve stopnje nekritično verjelo. Pri tem ni upoštevalo, da je priča večkrat kršila izrecna navodila tožeče stranke, na primer v času bolniškega staleža ji je namenoma pošto pošiljala na službeni elektronski naslov, zaradi česar je tožeča stranka ni prejela. Sodišče prve stopnje tožeči stranki ni dopustilo, da bi pričo vprašala, zakaj meni, da nekatera dela, ki so tipična za trženje (delovno mesto priče), ne sodijo v njen delokrog. Sodišče prve stopnje neutemeljeno ni ugotavljalo, ali je priča svoje delo opravljala, kot je treba, in ali je bilo njeno nezadovoljstvo s tožečo stranko utemeljeno. V nasprotju z izpovedbami prič je ugotovilo, da plan dela v decembru 2010 ni bil sprejet zaradi pomanjkljivosti, ki jih je vseboval. To ne drži, svet tožene stranke predloga ni obravnaval, ker je obravnavo pogojeval s prisotnostjo direktorice (tožeče stranke), ki je bila v bolniškem staležu. Zato je bil predlog umaknjen z dnevnega reda, namen sveta zavoda pa je bil, da tožečo stranko onemogoči pri delu. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bilo tožeči stranki onemogočen le iznos dokumentacije tožene stranke. To ne drži. Tožeča stranka (oziroma njena mati) ni mogla prevzeti bianco obrazcev za plače, da bi izpolnila svoje podatke o prisotnosti, to pa so osebni, ne zaupni dokumenti. Sodišče prve stopnje je pri tem spregledalo očitno diskriminacijo, ki se ne dokazuje neposredno, ampak prek posrednih dokazov. Takšen posredni dokaz je ravnanje tožene stranke, ki je prikazala dopis tožeče stranke, kot da gre za poskus odnašanja dokumentacije iz prostorov tožene stranke. V nasprotju z izvedenimi dokazi je ugotovitev, da tožeča stranka med odsotnostjo ni poskrbela za nadomeščanje in da E.E. ni sprejel pooblastila. Sodišče prve stopnje takšne ugotovitve ne bi smelo napraviti, ne da bi E.E. zaslišalo. Nadalje je zmotno na podlagi izpovedb prič F.F. in D.D. ugotovilo, da nista mogli komunicirati s tožečo stranko. Tožeča stranka jima je večkrat naročila, naj pošto pošiljata na njen zasebni elektronski naslov, pa tega nista upoštevali. Neobrazložen je zaključek sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni dokazala, da bi lahko vodila tekoče poslovanje tožene stranke. Če bi zaposleni pri toženi stranki svoje delo opravljali, kot je treba, ne bi bilo težav pri poslovanju. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do navedb tožeče stranke o grožnjah, ki jih je bila deležna, niti do tega, da predsednik sveta C.C. ni bil pristojen za prevzem delovanja zavoda. Sodišče prve stopnje je nadalje verjelo navedbam tožene stranke. Neutemeljeno je zavrnilo dokazne predloge tožeče stranke, poleg tega pri odločanju ni upoštevalo dogajanja pri toženi stranki v decembru 2010 in januarju 2011, ko so se nad tožečo stranko vršili pritiski. Te dokazuje vsebina zapisnika seje sveta zavoda z dne 10. 12. 2010. Tožeča stranka je v zvezi z revizijskimi poročili podala obširna pojasnila, poleg tega je predlagala vpogled v revizijska poročila iz preteklih let. Sodišče prve stopnje tega dokaza ni izvedlo. Poleg tega je preveliko težo pripisalo izpovedbam prič C.C., B.B., F.F. in D.D., tožeči stranki pa ni dopustilo, da bi pričam postavila vprašanja, na podlagi katerih bi se preverila njihova verodostojnost. Sodelovanje s svetom tožene stranke je bilo naporno, saj je tožeča stranka svoje delo opravljala strokovno, člani sveta pa "po domače". Le če bi svoje delo opravljali, kot je treba, bi lahko utemeljeno kritizirali delo tožeče stranke. Enako velja za zaposlene.

V odgovoru na pritožbo tožena stranka in stranska intervenientka prerekata pritožbene navedbe tožeče stranke. Pritožbenemu sodišču predlagata, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo. Priglašata stroške pritožbenega postopka.

V tem individualnem delovnem sporu je pritožbeno sodišče že predhodno odločalo o pritožbi tožeče stranke zoper sodbo in sklep sodišča prve stopnje z dne 22. 11. 2011. S sklepom opr. št. Pdp 73/2012 z dne 13. 4. 2012 je pritožbi ugodilo, izpodbijano odločitev sodišča prve stopnje je razveljavilo in zadevo vrnilo v novo sojenje. Navedlo je, da je tožeča stranka tožbo kot neizbrana kandidatka za direktorico zavoda vložila pravočasno, zato jo je treba presojati po vsebini.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi. Pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, in da je popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje. Zaradi zmotne materialnopravne presoje je primarni tožbeni zahtevek neutemeljeno zavrnilo.

Tožeča stranka je v tem individualnem delovnem sporu uveljavljala varstvo kot neizbrana kandidatka za direktorico zavoda na podlagi 36. člena ZZ. Sodišče prve stopnje je njen primarni tožbeni zahtevek za razveljavitev sklepa tožene stranke o imenovanju stranske intervenientke za direktorico in za ponovitev postopka za izbiro in podredni tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine zaradi diskriminacije (nosečnost) zavrnilo. Glede primarnega tožbenega zahtevka je ugotovilo, da tožena stranka pri izbiri kandidatke za direktorico ni kršila za izvedbo razpisa določenega postopka in da izbrana kandidatka izpolnjuje razpisne pogoje.

Kot je iz javnega razpisa za imenovanje direktorja z dne 22. 2. 2011 ugotovilo sodišče prve stopnje, je tožena stranka kot pogoj predpisala najmanj višješolsko izobrazbo in tri leta delovnih izkušenj na vodstvenih ali vodilnih delovnih mestih v turizmu ali s turizmom povezanimi dejavnostmi ter znanje vsaj enega svetovnega jezika, naučeno v izobraževalnem procesu na najmanj V. stopnji izobrazbe. Med strankama niti ni bilo sporno, da izbrana kandidatka (stranska intervenientka) slednji pogoj in pogoj najmanj višješolske izobrazbe izpolnjuje, sporno pa je ostalo, ali ima tri leta delovnih izkušenj na vodstvenih ali vodilnih delovnih mestih v turizmu ali povezanih dejavnostih.

Sodišče prve stopnje pri ugotavljanju, ali ima izbrana kandidatka ustrezne delovne izkušnje, ni upoštevalo le dejstva, da je bila predhodno zaposlena na delovnem mestu višje svetovalke II, ki ni položajno (vodilno) delovno mesto, ampak je ugotavljalo, kakšno je bilo njeno dejansko delo. S takšnim načinom ugotavljanja, ali izbrana kandidatka izpolnjuje razpisne pogoje, pritožbeno sodišče ne soglaša. Med razpisnimi pogoji, kot jih je določila tožena stranka, je jasno navedeno, da se zahtevajo delovne izkušnje na vodstvenih ali vodilnih delovnih mestih. Zato tega pogoja ni mogoče razumeti, da zadošča delo, ki ima po vsebini značaj vodenja (na primer vodenje projektov, kot je bilo pri izbrani kandidatki). Kakšno je bilo delo izbrane kandidatke in ali je v okviru svojega dela vodila projekte, ni bistveno, bistveno je le, na kakšnem delovnem mestu je bila zaposlena. Le v kolikor bi se zahtevale delovne izkušnje z vodenjem, bi lahko pod te izkušnje šteli izkušnje z vodenjem projektov. Ker pa se zahteva delovne izkušnje na vodilnih ali vodstvenih delovnih mestih, pa je treba ugotoviti le, ali je izbrana kandidatka delo opravljala na takšnih delovnih mestih.

Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, izbrana kandidatka dela ni opravljala na vodilnem ali vodstvenem delovnem mestu, ampak na delovnem mestu višje svetovalke II, ki ni položajno (vodilno, vodstveno) delovno mesto. Glede na takšno ugotovitev pritožbeno sodišče zaključuje, da ni izpolnjevala razpisnih pogojev za direktorico tožene stranke in je tožena stranka ne bi smela izbrati, primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke za razveljavitev sklepa o izbiri in za ponovitev postopka izbire direktorja pa je utemeljen.

Pritožbeno sodišče se do vseh pritožbenih navedb, ki se nanašajo na odločitev o podrednem tožbenem zahtevku, ni opredelilo na podlagi prvega odstavka 360. člena ZPP. Ob presoji, da je primarni tožbeni zahtevek utemeljen, se podrednega tožbenega zahtevka ne obravnava, kar pomeni, da navedbe, ki so z njim povezane, niso bistvenega pomena.

Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in primarni tožbeni zahtevek neutemeljeno zavrnilo, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in na podlagi 5. alinee prvega odstavka 358. člena ZPP spremenilo izpodbijano sodbo, tako da je razveljavilo sklep o izbiri tožene stranke in ji naložilo, da ponovi postopek izbire direktorja zavoda.

Zaradi spremenjene odločitve o utemeljenosti tožbenega zahtevka (spremenjen uspeh strank v postopku) je pritožbeno sodišče na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP ponovno odločalo o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje. Tožeči stranki je po prvem odstavku 155. člena ZPP in določbah Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT; Uradni list RS, št. 67/08) priznalo 206,70 EUR nagrade za postopek, dvakrat po 190,80 EUR nagrade za narok, 254,40 EUR nagrade za pritožbeni postopek, 20,00 EUR pavšala za materialne stroške in davek na dodano vrednost, skupaj 1.035,24 EUR. Pri odmeri je izhajalo iz drugega odstavka 22. člena ZOdvT, ki določa vrednost spornega predmeta v neocenljivih zadevah (4.000,00 EUR). Na podlagi prvega odstavka 154. člena ZPP je odločilo, da je dolžna priznane stroške postopka tožeči stranki povrniti tožena stranka. Tudi v tem delu je spremenilo izpodbijano sodbo.

O pritožbenih stroških je pritožbeno sodišče odločalo na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP. Tožeči stranki je priznalo 254,40 nagrade za pritožbeni postopek in 20,00 EUR pavšala za materialne stroške, kar znaša skupaj z davkom na dodano vrednost 309,20 EUR. Ta znesek ji je dolžna povrniti tožena stranka (prvi odstavek 154. člena ZPP).

Tožena stranka in stranska intervenientka sami krijeta svoje pritožbene stroške, ker njun odgovor na pritožbo ni bistveno pripomogel k odločitvi pritožbenega sodišča (prvi odstavek 155. člena ZPP).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.