VDSS sklep Pdp 607/2012
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2012-10-25

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - izostanek z dela - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja

Sodišče prve stopnje je preuranjeno zaključilo, da je obstajal utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. in 3. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR. Ni namreč upoštevalo in se tudi ni opredelilo do tožnikove izpovedi o razlogih, zaradi katerih ga ni bilo več na delu (tožena stranka mu je odvzela službeno kartico). Prav tako preuranjeno je zaključilo, da je bil tožnik zaposlen pri konkurentu tožene stranke, saj tudi v tem delu ni ugotovilo vseh okoliščin, ki so pomembne za pravilno in zakonito odločitev.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožene stranke izdana tožeči stranki nezakonita in da ima tožeča stranka pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas (I/1. točka izreka); da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 4. 2011, izdana tožeči stranki, razveljavi (I/2. točka izreka); da je tožena stranka dolžna pozvati tožečo stranko nazaj na delo na delovno mesto varnostnik, ki ga je tožeča stranka po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas, med pravdnima strankama sklenjeni dne 28. 1. 2011, opravljala pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ji skladno po tej pogodbi o zaposlitvi za čas od dne učinkovanja izredne odpovedi od 1. 4. 2011 do dneva poziva nazaj na delo, priznati vse pravice iz delovnega razmerja in delovno dobo ter zagotoviti priznanje le te z vpisom v matično evidenco delavca pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, jo za to obdobje prijaviti v pokojninsko in invalidsko zavarovanje, zdravstveno zavarovanje, zavarovanje za primer brezposelnosti in zavarovanje za starševsko varstvo ter ji izplačati vse po pogodbi o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 pripadajoče plače v bruto mesečnem znesku 606,08 EUR, predhodno od bruto zneskov plač obračunati in odvesti davke ter prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od vsakega 17. dne v mesecu za pretekli mesec, vse kakor da bi od dne 1. 4. 2011 dalje vseskozi delala polni delovni čas (I/3. točka izreka) in zahtevek za povrnitev stroškov postopka (I/4. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije sama svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo  spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku in toženi stranki naloži v plačilo povrnitev vseh pravdnih in pritožbenih stroškov tožeče stranke, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da je tožena stranka s tožečo stranko najprej dne 27. 12. 2010 sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas do 31. 3. 2011 za delovno mesto varnostnik II, razvrščeno v IV. tarifni razred s koeficientom RR 1,42, nato pa je dne 28. 1. 2011 sklenila novo pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, zaradi opravljanja odgovornejših nalog za delovno mesto varnostnik, ki je razvrščeno v V. tarifni razred s koeficientom RR 1,55 in da je dne 21. 3. 2011 želela s tožnikom skleniti novo pogodbo o zaposlitvi za določen čas enega meseca, kar je tožnik odklonil, ker je že imel sklenjeno veljavno pogodbo o zaposlitvi za neodločen čas. Vse to pa je sodišče prve stopnje pri vseh svojih nadaljnjih zaključkih spregledalo. Tožena stranka je namreč vseskozi trdila, da tožnik pri njej nima sklenjene veljavne pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas, ampak za določen čas do 31. 3. 2011, saj pogodbe o zaposlitvi z dne 21. 3. 2011 ni podpisal. Tako je med strankama na dan 31. 3. 2011 in na dan 1. 4. 2011 nedvomno obstajal spor, ali je z dnem 1. 4. 2011  tožnik še v delovnem razmerju pri toženi stranki ali ne. To pa je sodišče prve stopnje spregledalo in posledično nepravilno odločilo, ne da bi pri tem sploh dokazno ocenilo vse dokaze v spisu in trditve ter izpovedbo tožeče stranke. Tožnik je izpovedal, da je že dne 21. 3. 2011, ko mu je bila ponujena sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za določen čas, odšel na sindikat po pravno pomoč in na Inšpektorat Republike Slovenije za delo. Svetovano mu je bilo, da naj nove pogodbe ne podpiše. Zato je predpostavljenemu A.A. že 31. 3. 2011 povedal, da nove pogodbe ne bo podpisal in takrat mu je ta dejal, da če pogodbo podpiše, lahko ostane na delu, drugače pa naj sleče „cote“ in gre domov. Pogodbe ni podpisal. Tajnica mu je dala obrazec odjave iz zdravstvenega zavarovanja. Tožnik je šel domov in potem k toženi stranki na delo ni več prišel, saj mu je bila odvzeta službena kartica za odpiranje vrat in papirji za nošenje orožja. Do te izjave se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo in je s tem storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 8. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je z nezakonitim postopanjem poseglo v tožnikovo možnost izjave. Hkrati pa to prestavlja tudi absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Ker sodba ne vsebuje vseh potrebnih razlogov o odločilnih dejstvih, je ni mogoče preizkusiti. Ti dve kršitvi pa je sodišče prve stopnje storilo tudi s tem, ko se sploh ni opredelilo do vseh s strani tožeče stranke predloženih listin in sicer do dopisa z dne 1. 4. 2011, ki ga je tožnik preko sindikata poslal toženi stranki, v katerem se je opredelil do veljavnosti  pogodbe o zaposlitvi sklenjene za določen čas in zahteval, da se mu omogoči nadaljevanje delovnega razmerja od 1. 4. 2011 dalje za nedoločen čas, do potrdila o koriščenju letnega dopusta, ki ga je tožniku 1. 4. 2011 vročila tožena stranka ter do odjave iz zdravstvenega zavarovanja, iz katere izhaja, da je bil tožnik iz zavarovanja odjavljen z 31. 3. 2011. Tako je očitno, da je bil postopek izredne odpovedi izpeljan naknadno, da bi se legaliziralo predhodno ravnanje delodajalca. Pritožba opozarja tudi na izpoved priče A.A., ki je rekel, da tožnik pri toženi ni prejel izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ker mu je potekla pogodba o zaposlitvi za določen čas ter da bi tožnik, če bi podpisal novo pogodbo o zaposlitvi, normalno delal naprej.

Poleg tega pa se je sodišče prve stopnje neutemeljeno oprlo na listino izpisa obveznih zdravstvenih zavarovanj in dopis ZZZS, na podlagi katerih je povzelo, da je bil tožnik od 1. 4. 2011 dalje obvezno zavarovan pri družbi A. d.o.o. v stečaju na podlagi 001, kar je delovno razmerje za nedoločen čas in zato štelo za verjetno, da tožnik dne 1. 4. 2011 ni prišel na delo k toženi stranki, ker je bil s tem dnem že zaposlen drugje. Tega pa ta listina ne dokazuje. Tožnik je bil namreč pri družbi A. d.o.o. zaposlen le za 8 ur tedensko in to neprekinjeno že od 11. 12. 2007. Šlo je le za dopolnilno delo. Tožeča stranka je v zvezi s tem, da je prišlo 1. 4. 2011 do spremembe zavarovalne podlage, predlagala tudi poizvedbo pri ZZZS, ta dokaz pa je sodišče prve stopnje zavrnilo. S tem ko sodišče prve stopnje trditev tožeče stranke v zvezi z dopolnilnim delom ni obravnavalo, se do njih ni opredelilo in predlaganega dokaza ni izvedlo, česar pa ni obrazložilo ne na naroku in tudi ne v sodbi, je prav tako storilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP.

Kar zadeva zaključek sodišča prve stopnje, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi utemeljena tudi ob sklicevanju na določilo 1. odstavka 37. člena ZDR, pa tožeča stranka poudarja, da je sodišče prve stopnje odločalo preko zahtevka, to je preko trditev tožene stranke v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Delodajalec namreč ne more v okviru sodnega postopka dopolnjevati in dokazovati izredne odpovedi z dodatnimi trditvami, ki jih odpoved ne vsebuje in o katerih se tožeča stranka ni imela možnosti zagovarjati.

Tožnik tudi navaja, da sta vabilo na zagovor in izredna odpoved povsem pavšalna in nesposobna za obravnavanje. V vabilu je bil očitek v zvezi z domnevno kršitvijo konkurenčne prepovedi naveden povsem pavšalno in ni omogočal zagovora tožnika, saj niti ni vedel, kakšna dela naj bi opravljal pri drugem podjetju. Iz izredne odpovedi tudi ni mogoče razbrati okoliščine o tem, kdaj in na kakšen način naj bi delodajalec za očitano kršitev sploh izvedel, tako da ni mogoče ugotoviti, ali je izredna odpoved sploh izdana pravočasno v 30 dnevnem subjektivnem roku. Tudi do tega se sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni opredelilo. Pri tem je pomembno, da je tožnik kot varnostnik pri družbi A. d.o.o. delal v nočnem lokalu, medtem ko iz izpovedi direktorja tožene stranke izhaja, da se tožena stranka z varovanjem nočnih lokalov sploh ne ukvarja. Tako dejansko ne gre za opravljanje dejavnosti, ki jo opravlja delodajalec in bi lahko pomenila zanj konkurenco. Pri tem sodišče prve stopnje ni izvedlo celovite dokazne ocene, ampak je v celoti nekritično sledilo direktorju tožene stranke in zaključilo, da tožnik v času zaposlitve od 3. 1. 2011 do 31. 3. 2011 soglasja tožene stranke za dopolnilno delo ni imel.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe  preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, prav tako pa tudi ne tistih, ki jih zatrjuje pritožba. Ker pa sodišče prve stopnje materialnega prava ni pravilno uporabilo, je o zadevi preuranjeno odločilo, saj je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Predmet tega individualnega delovnega spora je zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izhaja (A5), da je tožena stranka tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi, zaradi kršitve po 3. alinei 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji) in kršitve konkurenčne prepovedi po 37. členu ZDR, zato mu je s prvim dnem odsotnosti izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi (2. odstavek 111. člena ZDR).

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter posledično njegov reintegracijski in reparacijski zahtevek, ker je ugotovilo, da tožnika, ki je imel pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1 2011 sklenjeno delovno razmerje za delovno mesto varnostnik za nedoločen čas, po 1. 4. 2011 ni bilo več na delo ter da je v času, ko je bil zaposlen pri toženi stranki, brez dovoljenja in obvestila opravljal delo pri njenem neposrednem konkurentu. Tožena stranka je postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izpeljala zakonito, saj je tožnika vabila na zagovor in vabilu je bil priložen tudi obrazložen razlog, zaradi katerega mu je nameravala odpovedati pogodbo o zaposlitvi (2. in 3. odstavek 83. člena ZDR). Izredna odpoved je bila izdana v pisni obliki in obrazložena, vsebuje pa tudi opozorilo v zvezi s pravnim varstvom (86. člen ZDR).

Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvami sodišča prve stopnje:

- da je bil tožnik pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 zaposlen za nedoločen čas,

- da je tožena stranka postopek pred izredno odpovedjo izvedla skladno z določbami ZDR.

Ne strinja pa se z zaključkom sodišča prve stopnje, da je obstajal utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. in 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR, saj je tak zaključek preuranjen.

Sodišče je svojo ugotovitev, da obstaja utemeljen odpovedni razlog po 3. alinei 111. člena ZDR oprlo zgolj na izpoved tožnikovega predpostavljenega A.A. in ugotovilo, da tožnik 1. 4. 2011 ni prišel na delo, ampak le po dokumente, da bi se moral tožnik pri toženi stranki javljati tudi po 1. 4. 2011 in z zaključkom, da je bil tožnik od 1. 4. 2011 dalje za 8 ur tedensko zaposlen pri toženi konkurenčni družbi A. d.o.o. - v stečaju in zaradi tega ne bi mogel biti zaposlen pri toženi stranki 40 ur tedensko.

Takšna odločitev sodišča prve stopnje je preuranjena. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo in se tudi ni opredelilo do tožnikove izpovedi o razlogih, zaradi katerih ga po 1. 4. 2011 ni bilo več na delo. Izpovedal je, da mu je tožena stranka dne 1. 4. 2011 odvzela službeno kartico za odpiranje vrat, dokumente za nošenje orožja, izročila pa mu je odjavo iz zdravstvenega zavarovanja. Preuranjeno je tudi zavzelo stališče, da je bil tožnik od 1. 4. 2011 zaposlen pri družbi A. d.o.o. - v stečaju. Ker ni izvedlo dokaznega predloga tožnika v zvezi s trditvijo, da je osemurno delo tožnika le dopolnilno delo, da opravi poizvedbe pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Sodišče prve stopnje pa se tudi ni opredelilo do tega, zakaj tožnikovim navedbam, da je pri družbi A. opravljal le dopolnilno delo in sicer že od 11. 12. 2007 dalje in to po dovoljenju tožene stranke iz leta 2007 in tako z njeno vednostjo, ne verjame, prav tako pa tudi ni navedlo razlogov za ugotovitev, da je tožnik pri tej družbi opravljal konkurenčno delo.

Glede na navedeno, je pritožba tožnika utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), saj je ugotovilo, da glede na naravo stvari, samo navedenih pomanjkljivosti ne more odpraviti. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dokazni postopek dopolniti z dodatnim zaslišanjem tožnika in direktorja tožene stranke v zvezi z delom tožnika pri družbi A. d.o.o. in o tem, ali je tožnik res kršil 1. odstavek 37. člena ZDR napraviti celovito dokazno oceno. Po potrebi bo moralo opraviti poizvedbe pri ZZZS o naravi tožnikovega dela, ali je torej šlo za dopolnilno delo ali ne in ali je s 1. 4. 2010 prišlo do spremembe zavarovalne podlage. Nadalje bo moralo ponovno celovito opraviti dokazno oceno o razlogih, zaradi katerih tožnika po 1. 4. 2010 k toženi stranki ni bilo več na delo ter na podlagi celovite dokazne ocene zaključiti, ali so ti razlogi upravičeni ali ne. Šele na podlagi tega bo lahko odločilo o utemeljenosti tožnikovega tožbenega zahtevka.

Posledično je bilo potrebno razveljaviti tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka, ki jih krije tožnik.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.