VDSS sklep Pdp 757/2012
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-07-03

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), Borut Vukovič (poroč.), Silva Donko

bistvena kršitev določb pravdnega postopka - preizkus sodbe - razlogi o odločilnih dejstvih - načelo enotnosti obravnave - dokazna ocena - izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja

Prvostopenjsko sodišče v ponovnem sojenju sicer res ni vezano na materialnopravna stališča, ki jih je zavzelo pritožbeno sodišče v razveljavitvenem sklepu in v novem postopku lahko odloči enako kot prvič, vendar pa pri tem mora upoštevati dane napotke in obravnavati vsa sporna vprašanja, na katera je pritožbeno sodišče izrecno opozorilo.

Le povzemanje navedb in stališč strank ne more nadomestiti dokazne ocene izvedenih dokazov. Posledica pomanjkljive dokazne ocene je, da izpodbijana sodba nima razlogov o (vseh) odločilnih dejstvih ter da je kršena dolžnost sodišča, da se opredeli do pravnorelevantnih navedb in stališč strank.

Stališče sodišča prve stopnje, da očitana kršitev obveznosti iz delovnega razmerja ni dokazana, ker ni neposrednega dokaza, da je tožnik (urednik) ženi pokazal ravno tisto depešo, ki mu jo je dala tožena stranka, je zmotno. Tožena stranka je kršitev dokazovala s posrednimi dokazi, ki po svoji naravi lahko tvorijo sklenjen krog indicov, na podlagi katerih je onkraj razumnega dvoma možno ugotoviti, ali je tožnik storil očitano kršitev v zvezi z neskrbno hrambo depeše. Tožniku je bilo v izpodbijani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očitano, da je neskrbno ravnal z zaupano depešo, oziroma da je nepooblaščenim pokazal vsebino članka, kar je imelo za posledico, da je drug časopis objavil članek o depeši, ki ga je napisala tožnikova soproga. Kadar časopisna hiša razpolaga s takšno listino, kakršna je bila sporna depeša in jo namerava objaviti, se v okviru minimalne lojalnosti do delodajalca, ki se lahko zahteva od vsakega zaposlenega, še posebej pa od novinarja, ki je zadolžen, da piše o tem dokumentu, utemeljeno pričakuje, da tega dokumenta ne bo pokazal drugemu časopisu oziroma novinarju drugega časopisa in s tem lastnemu časopisu onemogočil, da informacijo objavi prvi.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožnici dne 21. 2. 2008 in jo je razveljavilo (točka I izreka). Ugotovilo je, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in da na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 10. 2006 še traja, tako da jo je tožena stranka pozvati nazaj na delo (točka II izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici za čas od 21. 2. 2008 v delovno knjižico vpiše delovno dobo, jo prijavi v socialna zavarovanja in ji za čas vrnitve na delo plačo plačo v višini 2.469,70 EUR bruto po odvodu prispevkov in davkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne v mesecu od zneska za pretekli mesec (točka III izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici povrne stroške postopka v znesku 3.812,50 EUR z zamudnimi obrestmi v 15 dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude do plačila (točka IV izreka).

Zoper takšno sodbo se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami). Navaja, da sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotavlja, da si izpovedbi prič A.A. in tožnika nasprotujeta glede vprašanja, kje je tožnik hranil sporno depešo, vendar pa iz izpodbijane sodbe ni mogoče ugotoviti, kateri izpovedbi je sodišče prve stopnje sledilo. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da bi tožena stranka tožniku morala dokazati, da je soprogi B.B. pokazal izvod depeše, ki jo je po izpovedbi priče A.A. hranil doma. Pogodba o zaposlitvi je bila tožniku odpovedana zaradi neskrbnega ravnanja z zaupano depešo in zaradi tega, ker je nepooblaščenim pokazal vsebino članka o sporni depeši. Glede na tožnikovo izpovedbo o tem, da je depešo hranil v zaklenjenem predalu, ni bistvena ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila redakcija ves dan odprta in da jo je šele zvečer zaklepala čistilka. Tudi sicer ni prepričljivo pojasnilo tožnika, da je A.A. rekel, da naj mu poda depešo čez mizo, ker je sam ni želel jemati iz predala. Glede očitkov o neskrbnem ravnanju z zaupano depešo je pomembno tudi, da je tožnik sam izpovedal, da mu je depeša puščena na mizi in da jo med pošto na mizi ni našel, ter da je pošto odnesel tudi domov, kjer jo je do konca prebral. Pritožbeno sodišče je v razveljavitvenem sklepu sodišču prve stopnje naložilo, da se opredeli glede nasprotujočih si izpovedb prič C.C., D.D. in E.E. na eni strani ter izpovedb tožnika in njegove žene na drugi strani. Navedene priče so namreč izpovedale, da jim je tožnik povedal, da je žena vedela kaj piše za A. in da mu je pri pisanju gledala čez rame oziroma celo da sta članek skupaj pisala. Tožnik pa je izpovedal, da nobeni priči ni izjavil, da je članek pokazal ženi oziroma ga o tem nobena priča ni vprašala. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo glede vprašanja, ali se je B.B. z depešo seznanila, ko je tožnik doma sestavljal članek, temveč je zavzelo le stališče, da je tožnik USB ključek, na katerem je imel shranjene zanimive dele depeše lahko odnesel domov. Sodišče prve stopnje je zmotno ocenilo elektronsko dopisovanje med tožnikom in F.F.. Pri interpretaciji tega dopisovanja je sodišče prve stopnje spregledalo izpovedbo prič C.C., E.E. in D.D. o tem, da se medij, ki ima svoj vir informacij, nikoli ne sklicuje na pisanje drugega medija, temveč to stori samo takrat, ko sam ne more pridobiti vseh informacij in je zato prisiljen povzemati konkurenčni medij. Nerazumljivo je kako je sodišče prve stopnje ugotovilo, da B. ni bilo težko priti do kopije sporne depeše še pred objavo spornih člankov v A.. Seznanjenost novinarjev tožene stranke z depešo ne more utemeljevati sklepanja o njeni široki dostopnosti. Neprepričljiva je dokazna ocena izjav G.G. z dne 27. 1. 2008 in 1. 10. 2008. Sodišče je sledilo tožnikovemu zatrjevanju o tem, da naj bi B. depešo objavila v kontekstu serije člankov njegove soproge o spremembi smeri slovenske zunanje politike. Pri tem je spregledalo, da ne more biti govora o kakšni seriji člankov, saj bi to pomenilo kratko sosledje objav člankov. V konkretnem primeru pa je B. prvi naslednji članek objavila šele 14 dni po objavi članka o depeši. Navedb tožnika v članku „ABC“ ni mogoče razumeti drugače, kot tako, da je tudi v tem primeru B. članek objavila na podlagi predhodne objave v A.. Bistveno kršitev določb pravnega postopka naj bi bila podana, ker je sodišče prve stopnje zavrnilo dokazni predlog za zaslišanje priče G.G., ki bi edina lahko avtentično interpretirala svoje pisne izjave. Sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj je zavrnilo ta dokazni predlog. V kolikor bi sodišče prve stopnje pričo C.C. o tem povprašalo, bi priča lahko pojasnila, zakaj je ocenjevala, da bi depeša lahko zanimala tudi B.. Sodišče prve stopnje je tudi v ponovljenem postopku tendenciozno in nekritično sledilo ugovorom tožnika. Pritožba predlaga, da se na pritožbeni obravnavi odpravijo pomanjkljivosti izpodbijane sodbe. Podredno tožena stranka izpodbija tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da odnosi med strankama niso skrhani do te mere, da tožnikova vrnitev na delo ne bi bila več možna. Podredno tudi ponavlja ugovor nesklepčnosti tožbenega zahtevka. Tožnik je namreč uveljavljal le razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ni pa navajal dejstev, iz katerih izhaja utemeljenost druge in tretje točke tožbenega zahtevka. Zato je tožena stranka utemeljeno predlagala zavrnitev tega dela tožbenega zahtevka. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP je podana, ker izpodbijana sodba nima nobenih razlogov glede dajatvenega dela tožbenega zahtevka. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožnikov zahtevek zavrne, podredno pa da jo razveljavi in zadevo vrne spremenjenemu senatu sodišča prve stopnje v novo sojenje.

Tožeča stranka je v odgovoru na pritožbo prerekal pritožbene navedbe in predlagala zavrnitev pritožbe ter potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

Na podlagi 2. odstavka 450. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožba utemeljeno uveljavlja, da je podana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka podana, ker sodišče prve stopnje ni izvedelo dokaza z zaslišanjem priče G.G., temveč se je oprlo le na njeno pisno izjavo. Pritožba pri tem sicer ne navaja, katerih določb ZPP sodišče ni uporabilo oziroma jih je uporabilo zmotno, vendar je iz konteksta pritožbe razvidno, da gre bodisi za smiselno uveljavljanje bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 236. a. členom ZPP, bodisi za bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. V obeh primerih gre za bistveni kršitvi določb pravdnega postopka na kateri pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti, zato bi ju tožena stranka v skladu z 1. odstavkom 286. b. člena ZPP morala uveljavljati takoj, ko je bilo to mogoče. Navedeno pomeni, da bi tožena stranka ti kršitvi morala navajati najkasneje na zadnjem naroku za glavno obravnavo, opravljenem v ponovljenem postopku. Vendar pa tega ni storila niti takrat, niti na zadnjem naroku v prejšnjem postopku dne 10. 11. 2009, ko je sodišče zavrnilo predlog za neposredno zaslišanje priče G.G.. V skladu z 1. odstavkom 286. b. člena ZPP se kršitve, na katere se stranka sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, upoštevajo le, če stranka te kršitve brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti. Navedeno pomeni, da bi bila prepozna pritožbena graja, da sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z zaslišanjem priče G.G., ni pa prepozna graja, da sodišče prve stopnje svoje odločitve ne bi smelo opreti na pisno izjavo navedene priče. Tožnik je pisno izjavo priče sodišču poslal z vlogo, ki jo je to prejelo 17. 7. 2009. Gre za pisno izjavo priče v smislu določbe 236. a člena ZPP. V skladu s šestim odstavkom 236. a člena ZPP sodišče lahko odloči, da se namesto zaslišanja priče le prebere njena pisna izjava, ki je pridobljena v skladu s prejšnjimi odstavki, vendar pa sodišče zaslišanje priče mora izvesti, če tako zahteva katera od strank. Tožena stranka je zahtevala zaslišanje priče G.G., zato sodišče prve stopnje svoje odločitve ne bi smelo opreti na njeno pisno izjavo z dne 8. 7. 2009. Tožena stranka se je s tem, da je sodišče prve stopnje svojo odločitev oprlo na pisno izjavo priče, čeprav je tožena stranka zahtevala njeno zaslišanje, seznanila šele s prejemom izpodbijane sodbe, zato ji ni možno očitati, da te kršitve ni uveljavljala že prej.

Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP naj bi bila podana, ker izpodbijana sodba nima razlogov glede dajatvenega zahtevka. Te pritožbene navedbe se očitno nanašajo na obrazložitev odločitve o reintegracijskem (točka II izreka izpodbijane sodbe) in reparacijskem (točka III izreka izpodbijane sodbe) delu tožbenega zahtevka. Razlogi izpodbijane sodbe glede tega dela odločitve so sicer res dokaj skromni, (vsebovani so v 11. točki obrazložitve), vendar pa kljub temu ni možno trditi, da zaradi te pomanjkljivosti izpodbijane sodbe sploh ne bi bilo možno preizkusiti. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP je namreč podana le v primeru, če ima sodba takšne pomanjkljivosti, zaradi katerih se sploh ne more preizkusiti. Sodišče prve stopnje pravilno navaja, da je ugoditev denarnemu delu tožbenega zahtevka posledica že predhodno obrazložene odločitve o razveljavitvi izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Prav tako je možno preizkusiti odločitev sodišča prve stopnje o višini dosojenega nadomestila plače, saj dosojeni znesek 2.469,70 EUR bruto predstavlja evrsko protivrednost s pogodbo o zaposlitvi dogovorjenega zneska 591.838,00 SIT. Prav tako je sodišče prve stopnje v 11. točki obrazložitve pojasnilo, zakaj je ugodilo reintegracijskemu delu tožbenega zahtevka.

Pritožba neutemeljeno uveljavlja nesklepčnost 2. in 3. točke tožbenega zahtevka, ki se nanašata na reintegracijski in reparacijski zahtevek. Tožba je sklepčna, če utemeljenost tožbenega zahtevka izhaja iz dejstev, ki so navedena v tožbi. Utemeljenost reintegracijskega in reparacijskega dela tožbenega zahtevka izhaja iz tožbenih navedb o nezakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Zahtevek, da se ugotovi, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo ter da še vedno traja in ga je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo, namreč temelji na tožnikovem zatrjevanju in dokazovanju, da je bila izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Na isti podlagi temelji tudi zahtevek za plačilo nadomestila plače za ves čas od prenehanja pogodbe o zaposlitvi.

Pač pa je sodišče prve stopnje tudi v novem postopku znova storilo istovrstno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, kakršno je storilo že v prvem postopku. V prejšnjem postopku izdana sodba ni imela razlogov glede izpovedi prič A.A., izjav glavne in odgovorne urednice B. in elektronske korespodence med tožnikom in F.F.. V novem postopku izdana izpodbijana sodba ima razloge o dejstvih, ki so se dokazovala z navedenimi dokazi, nima pa razlogov glede izpovedb priče C.C., E.E. in D.D. o tem, kaj jim je tožnik povedal, še preden se je začel zagovarjati, da je žena imela svoj vir, na podlagi katerega je za B. napisala članek o ... depeši. Te izpovedbe je prvostopenjsko sodišče v prvem postopku dokazno ocenilo, v izpodbijani sodbi pa tega ni storilo. Ker se tovrstne napake v sodbah iste sodnice večkrat ponavljajo, je potrebno znova opozoriti, da kljub načelu enotnosti glavne obravnave, razlogi iz razveljavljene sodbe ne veljajo kar naprej, temveč je v novi sodbi potrebno znova zavzeti stališča do vseh odločilnih dejstev, tudi do tistih, glede katerih se je sodišče prve stopnje v razveljavljeni sodbi že opredelilo. Načelo enotnosti glavne obravnave pomeni, da sodišče v novem postopku upošteva vsa v prejšnjem postopku opravljena dejanja in vsa v prejšnjem postopku zbrana gradiva. Hkrati pa se načelo enotnosti obravnave ne more raztezati tudi na razveljavljeno sodbo, kar pomeni, da se mora sodišče prve stopnje v novi sodbi opredeliti tudi do dokazov, ki so bili zbrani v prejšnjem postopku. Navedeno velja celo v primeru, ko se pritožbeno sodišče v razveljavitveni odločbi strinja z določenimi stališči sodišča prve stopnje. Še toliko bolj pa to velja za razloge, ki jih pritožbeno sodišče oceni za nejasne in neprepričljive, kot se je zgodilo v tem primeru. Pritožbeno sodišče je namreč v razveljavitvenem sklepu za neprepričljivo ocenilo razlogovanje sodišča prve stopnje, ki je izpovedbe navedenih prič o tem, da jim je tožnik povedal, da je žena vedela, kaj piše za A. in da mu je pri pisanju gledala čez rame oziroma, da sta članek za A. celo skupaj pisala (izpoved priče C.C.), odpravilo z navedbo, da nobeni priči tožnik ni izjavil, da je članek pokazal ženi oziroma, da ga nobena priča o tem ni vprašala. Pritožbeno sodišče je nadalje zavzelo stališče, ki je dejansko napotek sodišča prve stopnje, da bi ob tako nasprotujočih si izjavah prič C.C., D.D. in E.E. na eni strani ter tožnika in priče B.B. na drugi strani, moralo zavzeti jasno stališče, katerim izpovedbam verjame in katerim ne ter takšno oceno tudi utemeljiti.

Izpodbijana sodba tako znova nima razlogov o odločilnih dejstvih, kar pomeni, da je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Obenem sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo napotila pritožbenega sodišča iz razveljavitvenega sklepa, da naj ob tako nasprotujočih si izjavah prič C.C., D.D. in E.E. na eni strani ter tožnika in priče B.B. na drugi strani, zavzame jasno stališče, katerim izpovedbam verjame in katerim ne ter takšno oceno tudi utemelji. Sodišče prve stopnje ne le, da ni opravilo zahtevane dokazne ocene nasprotujočih si izpovedb, temveč glede tega dela izpovedbe prič C.C., D.D. in E.E. sploh nima nobenih razlogov. Res pa je, da v ekstenzivnem povzemanju navedb obeh strank, sodišče prve stopnje prepisalo, kaj je posamezna stranka navedla v zvezi z izpovedbami teh prič oziroma v zvezi s tem, kaj bi te priče lahko povedale. Vendar pa navedenega ekstenzivnega (in tudi povsem nepotrebnega) povzemanja vlog, ni možno šteti za dokazno oceno.

Ni možno slediti razlogovanju tožene stranke, da se je sodišče prve stopnje do izpovedb prič o gledanju čez rame, jasno opredelilo s tem, ko je zapisalo, da to  „kako je B. prišla do sporne depeše sicer ni predmet tega postopka, dejstvo pa je, da ob opisani dostopnosti do spornega dokumenta, brez kakršnegakoli konkretnega dokaza ni mogoče z gotovostjo sklepati, da je bil ravno tožnik tisti, ki je dopisnici B. omogočil vpogled v sporni dokument.“ Ob še tako benevolentni razlagi obrazložitve izpodbijane sodbe navedenega stališča ni mogoče šteti za izpolnitev zahteve iz razveljavitvenega sklepa. Zaradi navedenega je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 362. člena ZPP. Slednji določa, da mora sodišče prve stopnje (v novem postopku) opraviti vsa pravdna dejanja in obravnavati vsa sporna vprašanja, na katere je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem sklepu. Prvostopenjsko sodišče sicer res ni vezano na materialnopravno stališče, ki jih je zavzelo pritožbeno sodišče, kar pomeni, da v novem postopku lahko odloči enako kot prvič, vendar pa pri tem mora upoštevati dane napotke in obravnavati vprašanja, na katere je pritožbeno sodišče izrecno opozorilo.

Sicer pa je sodišče prve stopnje tudi v izpodbijani sodbi, podobno kot je to storilo že v razveljavljeni sodbi I Pd 843/2008 z dne 10. 11. 2009, zelo ekstenzivno povzelo navedbe strank, dokazna ocena pa je skromna in se priče šele v zadnji vrstici 16. strani obrazložitve ter se zaključi na koncu 19. strani. Povzemanje navedb in stališč strank ne more nadomestiti dokazne ocene izvedenih dokazov. Posledica takšne skromne dokazne ocene ni le to, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo vseh odločilnih dejstev, temveč tudi to, da izpodbijana sodba nima razlogov o (vseh) odločilnih dejstvih ter da je kršena dolžnost sodišča, da se opredeli do pravnorelevantnih navedb in stališč strank. Te dolžnosti ne more nadomestiti obsežno prepisovanje teh navedb in stališč v obrazložitev sodbe, temveč mora sodišče do njih zavzeti jasno stališče.

Pritožbeno sodišče je navedene pomanjkljivosti izpodbijane sodbe skušalo odpraviti s pritožbeno obravnavo, na kateri je ponovilo vse dokaze, ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo na naroku za glavno obravnavo dne 10. 4. 2011. Vendar pa pritožbeno sodišče kljub temu ugotavlja, da je izpodbijana sodba obremenjena s takšnimi pomanjkljivosti, da jih s pritožbeno obravnavo ni možno v celoti odpraviti, saj ne zadošča le, da pritožbeno sodišče ugotovi tista dejstva, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo oziroma jih je ugotovilo zmotno. V izpodbijani sodbi je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki je po svoji naravi takšna, da je v pritožbenem postopku, niti s pritožbeno obravnavo, ni možno odpraviti. S pritožbeno obravnavo pač ni možno doseči, da bi prvostopenjska sodba, ki je ni možno preizkusiti, postala takšna, da bi jo pritožbeno sodišče lahko preizkusilo. Pritožbeno sodišče bi samo storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, če bi navedene kršitve skušalo odpraviti s spremembo ali potrditvijo izpodbijane sodbe. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 354. člena ZPP pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo ter na podlagi 356. člena odredilo, da se nova glavna obravnava opravi pred drugim senatom. Pritožbeno sodišče se je tako odločilo, ker je sodišče prve stopnje tudi v novem postopku storilo isto bistveno kršitev določb pravdnega postopka in ker ni upoštevalo napotil pritožbenega sodišča o tem, katera sporna vprašanja naj obravnava.

V novem postopku bo sodišče prve stopnje ponovilo že izvedene dokaze, se opredelilo do spornih vprašanj, na katere opozarja pritožbeno sodišče in nato o zadevi znova odločilo. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem posebej opozarja na zmotno stališče sodišča prve stopnje, da očitana kršitev obveznosti iz delovnega razmerja ni dokazana, ker ni neposrednega dokaza, da je tožnik ženi pokazal ravno tisto depešo, ki mu jo je dala tožena stranka. Tožena stranka je kršitev dokazovala s posrednimi dokazi, ki po svoji naravi vendarle lahko tvorijo sklenjen krog indicov, na podlagi katerih je onkraj razumnega dvoma možno ugotoviti, ali je tožnik storil očitano kršitev v zvezi z neskrbno hrambo depeše. Tožniku je bilo očitano, da je neskrbno ravnal zaupano depešo oziroma, da je nepooblaščenim pokazal vsebino članka, kar je imelo za posledico, da je B. v izdaji z dne 25. 1. 2008 (to je istega dne kot A.) objavila članek o depeši, ki ga je napisala tožnikova soproga. Pritožbeno sodišče znova poudarja, da kadar časopisna hiša razpolaga s takšno listino, kakršna je bila ... depeša in jo namerava objaviti, se v okviru minimalne lojalnosti do delodajalca, ki se lahko zahteva od vsakega zaposlenega, še posebej pa od novinarja, ki je zadolžen, da piše o tem dokumentu, utemeljeno pričakuje, da tega dokumenta ne bo pokazal drugemu časopisu  oziroma novinarju drugega časopisa in s tem lastnemu časopisu onemogočil, da informacijo objavi prvi.

Posredni dokazi, na podlagi katerih je tožena stranka tožniku lahko utemeljeno očitala kršitev delovne obveznosti, storjene s tem, da je tožnik časniku B. (preko soproge, ki je za ta časopis pisala) omogočil istočasno objavo članku o depeši, ki jo je sicer pridobila tožena stranka so naslednji:

- izpovedba priče A.A. o tem, da ga je tožnik dan pred objavo spornih člankov v A. in B. prosil, da mu čez mizo poda svoj izvod depeše, češ, da je svoj izvod pozabil doma;

- izpovedbe prič C.C., D.D. in E.E. o tem, kaj jim je tožnik izjavil, še preden se je začel zagovarjati, da je soproga imela svoj vir, na podlagi katerega je napisala članek o depeši;

- elektronsko sporočilo tožnika, naslovljeno na F.F. o tem, da je „časnik B. vsekakor zadevo povzel po tem, ko je bila najprej objavljena pri nas, so pa uspeli biti tako hitri (ker, za razliko od nas, imajo nočne urednike in več izdaj), da so povzemali „današnje“ pisanje A., kar so že po naslovu teksta jasno napovedali, H. pa je to zamolčalo in ob tem manipuliralo s slovensko javnostjo, češ da gre za sočasno objavo. To ni prvič, da je B. hitro povzela neko zgodbo, tako so ravnali že večkrat prej, ker imajo, kot že rečeno – dovolj izdaj“;

- vsebina komentarja „ABC“, ki kaže na to, da je tožnik ob negativnih odmevih na hkratno objavo v obeh časnikih, vendarle skušal prikazati, da je šlo pri objavi v B. za prevzemanje oziroma prenos iz A.;

- razlike med prvotno izjavo odgovorne urednice B., kakor jo je povzela C. in kasnejšo izjavo z dne 1. 10. 2008, oziroma skladnost teh izjav z vsakokratnimi, aktualnimi pojasnili tožnika.

V nadaljevanju pritožbeno sodišče pojasnjuje, zakaj navedeni posredni dokazi lahko tvorijo sklenjen krog indicov, na podlagi katerih je možno sklepati, da je tožnik storil očitano hujšo kršitev pogodbene oziroma druge obveznosti iz delovnega razmerja.

Pritožbeno sodišče ne dvomi v resničnost izpovedbe priče A.A. o tem, da ga je tožnik dan pred objavo spornih člankov v A. in B. prosil, da mu čez mizo poda svoj izvod tako imenovane „... depeše“ češ, da je on (tožnik) svojega pozabil doma. Priča glede tega, kako je tožnik obrazložil svojo prošnjo ves čas navaja enako, predvsem pa nima nobenega motiva za to, da bi si to izmislila. Nasprotno pa je tožnik imel motiv za to, da trdi, da je depešo veš čas hranil zaklenjeno v pisalni mizi, kar naj bi pomenilo, da A.A. ni mogel reči, da jo hrani doma, saj se je branil očitka, da je z depešo ravnal neskrbno. Tožnik je v vlogi z dne 19. 2. 2009 sicer namigoval na to, da naj bi priča A.A. zavestno lagal (uporabljen je izraz, da je navedel netočen podatek o tem, da naj bi tožnik delo opravljal na domu), češ da bi bil lahko sam v disciplinskem postopku, ker si je pridobil svoj izvod depeše in pa zato, ker naj bi imel s tožnikom, ki mu je bil nadrejen, konflikte zaradi odklanjanja dežurstva. Vendar pa je potrebno zavrniti obe namigovanji, ki ju tožnik kasneje med postopkom nikoli ni dokazal. Ni jasno zakaj bi se A.A. moral bati disciplinskega postopka, saj razen tožnika (pa še ta le za potrebe tega spora) nihče drug ni problematiziral dejstva, da je tožnik pridobil kopijo depeše, da bi o njej lahko pisal. Prav tako ni jasno, zakaj bi si A.A. izmislil, kaj naj bi mu tožnik rekel, ko ga je zaprosil za vpogled v depešo. Izkazano je sicer, da se je tožnik pritoževal zaradi tega, da preveč dežura (in da to ni ustrezno plačano), ne pa tudi, da bi zaradi tega imel kakšne resne konflikte s pričo. V resnici so iz listin kvečjemu razvidni tožnikovi konflikti oziroma tožnikovo pritoževanje čez sodelavca H.H..

Okoliščina, da je tožnik depešo hranil doma in da glede tega vprašanja, zaslišan kot stranka, ni govoril resnice, ne pomeni, da je zgolj s tem že dokazana hujša kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, za kakršno bi tožena stranka lahko zakonito podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je imel dovoljenje, da delo opravlja doma, zato zgolj to, da je depešo pustil doma, ni zadosten razlog, ki bi utemeljeval izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Okoliščine, da je tožnik depešo hranil doma ni možno opredeliti kot iz malomarnosti storjeno hujšo kršitev obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi oziroma druge obveznosti iz delovnega razmerja v smislu določbe druge alineje prvega odstavka 111. člena ZDR. Bistveno je, ali tožnik z nepravilnim ravnanjem z depešo, drugemu (konkretno svoji ženi B.B.) omogočil, da se z njo seznani. Pač pa je izpovedba priče A.A. lahko indični dokaz za navedeno, ki lahko skupaj z ostalimi indičnimi dokazi tvori sklenjen krog indicev, na podlagi katerih je onkraj razumnega dvoma možno sklepati, ali je tožnik storil očitano kršitev v zvezi z ravnanjem z ... depešo, katere posledice je bila sočasna objava člankov v A. in B..

Indični dokaz je lahko tudi izpovedba priče C.C. o tem, da mu je tožnik neposredno po dogodku, na njegovo zahtevo za pojasnilo, odgovoril, da naj ga razume, da je članek za A. nastajal doma in da mu je žena gledala čez rame, da pa to v nobenem primeru ni problem, saj ima B. več izdaj, da redakcijo konča kasneje kot uredništvo A., zato je imela vso možnost, da povzame A. članek po tistem, ko je bil ta objavljen na spletnem portalu A..si. Verodostojnost te izpovedbe potrjuje tudi vsebina članka „ABC“ in elektronsko sporočilo tožnika F.F. z dne 19. 2. 2008. Vsebine tega sporočila, čeprav mu je tožnik med postopkom skušal dati drugačen pomen, ni mogoče razumeti drugače, kot tako, da je tožnik takrat skušal prikazati, da je članek v B. nastal na podlagi predhodne objave na spletnem A.. Drugače pač ni možno razumeti navedbe, da je „časnik B. vsekakor zadevo povzel po tem, ko je bila najprej objavljena pri nas, so pa uspeli biti tako hitri (ker  za razliko od nas imajo nočne urednike in več izdaj), da so povzemali „današnje“ pisanje A., kar so že v podnaslovu teksta jasno napovedali.“ Enako velja za nadaljnjo navedbo, da „to ni bilo prvič, da je B. hitro povzela neko zgodbo in da je tako ravnala že večkrat prej, ker imajo dovolj izdaj“. Sklicevanje na „hitrost“ B. ne bi imelo nobenega smisla, če bi res šlo za neodvisni objavi, nastali na podlagi lastnega vira vsakega od časnikov. Sklicevanje na hitrost in dosedanjo prakso B. ima smisel lahko le v zvezi zatrjevanjem tožnika, da je članek v B. nastal na podlagi predhodne objave v A..

Indični dokaz je lahko tudi vsebina tožnikovega uvodnika „ABC“. V njem tožnik trdi, da je „članek v pisni in elektronski izdaji“ najprej izšel v A., R. B., ki ima več izdaj, pa je uspela prenesti vsebino zabeležke med prvimi. V kolikor bi tožnik v tem uvodniku v resnici želel povedati zgolj to, da je B. neodvisno od A. med prvimi objavila vsebino ... depeše, kot vsebino uvodnika interpretira sedaj, potem se mu obenem ne bi bilo potrebno sklicevati na to, da je članek najprej izšel v A., da so v H., v odzivu na pisanje pozabili dodati, da je B. že takoj v začetku svojega članka jasno zapisala, da objavlja vsebino zabeležke, ki jo danes objavlja slovenski A. ter da je B. že doslej pogosto objavljala članke iz Slovenije, v katerih je redno navajala, da „danes“ I., A. in drugi slovenski mediji objavljajo določene članke in informacije, saj je vsebina člankov, iz izdaj časnikov naslednjega dne v elektronski obliki na voljo že zvečer. Da je tožnik neposredno po istočasni objavi člankov v B. in A. zatrjeval, da je članek v B. nastal na podlagi predhodne objave v A., izhaja tudi iz elektronskega sporočila C.C., poslanega tožniku, en dan pred sejo kolegija, na katerem so razčiščevali situacijo, ki je nastala po hkratni objavi obeh člankov. V tem sporočilu C.C. tožniku svetuje, da naj javno ne opleta preveč z objavo na A. online, saj so opazili, da je B.B. objavila neke pasuse, ki jih ni v originalnem članku v A., kar pomeni, da jih ni mogla vzeti iz A. online.

Indična dokaza sta tudi izpovedbi prič D.D. in E.E.. Prvi je izpovedal, da mu je tožnik znotraj enega od njunih pogovorov rekel, da mu je (žena) gledala čez rame, ko je pripravljal članek. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do izpovedbe priče E.E., da ji je tožnik pojasnil, da je žena vedela kaj piše, da sta oba novinarja in da se nekako ve kaj kdo dela in da mu je gledala čez ramo, ko je pisal članek. Prav tako ni ocenilo izpovedbe te priče, da je tožnik v razgovoru, ki se je odvijal na dan objave obeh člankov, večkrat poudaril, da je v B. navedeno, da dokument objavlja A. in da je v bistvu vzeto po spletni strani A. in potem objavljeno v B.. Izpovedbe navedenih prič niso neverodostojne zgolj zaradi tega, ker so vse tri izpovedovale, da jim je tožnik rekel, da mu je žena gledala čez rame. Nenazadnje navedene besede niso edino tožnikovo pojasnilo o katerem so te priče izpovedovale, ampak sta zlasti E.E. in C.C. navedla tudi druga tožnikova pojasnila, ki kažejo, da je tožnik v začetku navajal, da je šlo pri objavi v B. za povzemanje predhodne objave v A..

Pritožbeno sodišče sicer ne soglaša z interpretacijo sodišča prve stopnje glede vsebine pojasnila takratne glavne in odgovorne urednice B. G.G. dne 27. 1. 2008 oziroma 28. 1. 2008 (v resnici gre za dva članka C., ki povzemata vsebino njenega pisnega odziva na izjave slovenskega zunanjega ministrstva). Pojasnilo odgovorne urednice G.G., da je „nesporno, da je članek objavljen v A. in da je naša B., ki ima več izdaj, uspela prenesti vsebino zabeležke med prvimi“, je povsem v skladu s takratnimi pojasnili tožnika, kakor so razvidna iz vsebine uvodnika ABC in sporočila F.F.. Celo več, tudi besedna zveza je skoraj povsem enaka kot tista, ki jo je tožnik uporabil v uvodniku „ABC“, („B., ki ima več izdaj pa je uspela prenesti vsebino zabeležke med prvimi“). Podobna usklajenost s spremenjenim zagovorom tožnika velja tudi za kasnejšo izjavo G.G. z dne 1. 10. 2008 o tem, da je omemba A. v članku „ABCD“, posledica zaprosila odgovornega urednika A. C.C.. Neprepričljivost teh navedb izhaja že iz tega, da so prvotna pojasnila tožnika in G.G. bila takšna, da je bilo omembo A. možno razumeti kot sklicevanje na vir članka, objavljenega v B.; kasnejša pojasnila pa govorijo o tem, da je šlo za uslugo A., na posebno zaprosilo njegovega odgovornega urednika.

Navedbe tožnika in njegove soproge o domnevnem telefonskem naročilu takratnega odgovornega urednika A. B.B., da naj v svojem članku o ... depeši omeni slovenski A., predstavljajo takšen neverjeten konstrukt, da mu res ni mogoče slediti in ga sodišče prve stopnje dokazno niti ni ocenilo. Res je neverjetno, da se tožnik in njegova soproga sploh ne bi pogovarjala o sporni depeši, da niti ne bi vedela za to, da vsak zase pripravljata članek na to temo, nato pa bi ravno en dan pred objavo obeh člankov skupaj sedela v avtomobilu na kratki vožnji od J. do hotela G. in ravno takrat tožnika po telefonu pokliče C.C. in v pogovoru z njegovo soprogo, ki ga preko zvočnika sliši tudi tožnik, vpraša ali bo poročala o depeši ter ji naroči, naj pri tem omeni slovenski A.. Ta zgodba je očitno namenjena zgolj temu, da bi odvrnila pozornost od tega, da je tožnik omembo A. v članku v B. pojasnjeval s tem, da je ta članek nastal na podlagi predhodne objave v A. in da bi nekako pojasnila, sicer povsem nelogično sklicevanje B. na A..

V kolikor bo v novem postopku sodišče prve stopnje znova prišlo do ugotovitve, da navedeni indični dokazi ne zadoščajo za ugotovitev, da je tožnik storil očitano hujšo kršitev pogodbenih oziroma drugih obveznosti z delovnega razmerja in da je zato izpodbijana odpoved nezakonita, bo hkrati odločilo tudi o predlogu tožene stranke za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Pri tem bo toženo stranko pozvalo, da podrobneje pojasni tiste okoliščine in interese, zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče. Ob ugotovljeni nezakonitosti odpovedi,  je v skladu z drugim odstavkom 118. člena ZDR pogoj za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi tudi ta, da sodišče upoštevajoč vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče. Čeprav gre za isto besedno zvezo (vse okoliščine in interesi obeh pogodbenih strank), pa tega pogoja iz drugega odstavka 118. člena ZDR ne gre mešati s pogojem za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, določenim v prvem odstavku 110. člena ZDR. Ta namreč določa, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi možna, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Tožena stranka je doslej interese in okoliščine obeh strank utemeljevala predvsem v zvezi z možnostjo nadaljevanja delovnega razmerja do izteka odpovednega roka, ne pa v zvezi z možnostjo nadaljevanja delovnega razmerja v smislu določbe drugega odstavka 118. člena ZDR. V primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi naj sodišče prve stopnje tudi upošteva, da je tožnik s honorarnim delom zmanjševal škodo, kar pomeni, da bi mu tožena stranka za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja sicer bila dolžna obračunati celotni vtoževani bruto znesek plače, da pa bi mu po odvodu davkov in prispevkov morala izplačati neto znesek zmanjšan za znesek, ki ga je tožnik na pritožbeni obravnavi navedel kot povprečni mesečni znesek prejetih honorarjev.

Na podlagi tretjega odstavka 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.

ZPP člen 339, 339/1, 339/2, 339/2-14, 362, 362/1. ZDR člen 111, 111/1, 111/1-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.