VDSS sodba in sklep Pdp 866/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-02-27

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Silva Donko

odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - nadure - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje - članstvo v sindikatu - diskriminacija - večje število delavcev - uporaba kriterijev

Tožena stranka je obrazložila redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z navedbami, da je v okviru delovnega procesa prenehala potreba po delu delavca pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, ker je zaradi spremenjenih razmer na trgu poslovanja, upada števila gostov kot glavnega vira dohodka in prometa, utrpela bistveno zmanjšan obseg prihodka, da se je število gostov v zadnjih štirih mesecih pred odpovedjo v razmerju na poslovanje družbe bistveno znižalo in da upad števila gostov v času največje kumulacije obiskanosti gostov pri toženi stranki narekuje potrebo po zmanjšanju števila zaposlenih ter da zaradi bistveno zmanjšanega obsega gostov v času največje kumulacije gostov (v petek in soboto od 21. ure naprej ter v nedeljo popoldne), v primerjavi z preteklim letom in zmanjšanega števila naročil, tožnikom ni mogoče zagotoviti dela. Tako opredeljen odpovedni razlog v rednih odpovedih pogodb o zaposlitvi daje podlago za zaključek o utemeljenosti odpovednega razloga v smislu 88. člena ZDR.

Ker so morali tožniki v skladu z določbo 143. člena ZDR v zvezi s 141. členom ZDR, ki določa delovni čas, delati preko polnega delovnega časa, so upravičeni do plačila za opravljeno delo, v skladu s takrat veljavno določbo 3. alineje točke b) tretjega odstavka 55. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje:

- delno spremeni v točkah I/3, II/3, III/3, IV/3 in V/3 izreka tako, da se v tem delu na novo glasi:

„I/3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki A.A. iz naslova nadur obračunati znesek 1.026,63 EUR bruto, od tega zneska odvesti akontacijo dohodnine in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto znesek.

II/3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki B.B. iz naslova nadur obračunati znesek 1.000,89 EUR bruto, od tega zneska odvesti akontacijo dohodnine in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto znesek.

III/3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki C.C. iz naslova nadur obračunati znesek 820,71 EUR bruto, od tega zneska odvesti akontacijo dohodnine in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto znesek.

IV/3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki D.D. iz naslova nadur obračunati znesek 685,08 EUR bruto, od tega zneska odvesti akontacijo dohodnine in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto znesek.

V/3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki E.E. iz naslova nadur obračunati znesek 845,46 EUR bruto, od tega zneska odvesti akontacijo dohodnine in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto znesek.“

- delno razveljavi v točkah I/1, I/2, II/1, II/2, III/1, III/2, IV/1, IV/2, V/1, V/2 in VII izreka in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem in nerazveljavljenem   delu potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (prisojeni bruto znesek nadur v točkah I/3, II/3, III/3, IV/3, V/3 izreka in prisojeni znesek odškodnine tožnici A.A. -  točka I/4 izreka).

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 24. 5. 2012, ki jo je tožena stranka podala prvi tožnici A.A. nezakonita, da tožnici delovno razmerje na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 20. 6. 2008 pri toženi stranki ni prenehalo ter še vedno traja in je pri toženi stranki v delovnem razmerju za nedoločen čas (točka I/1 izreka). Enako je ugotovilo tudi glede odpovedi, ki jih je tožena stranka podala vsem ostalim tožnikom dne 24. 5. 2012 in sicer drugemu tožniku B.B., glede pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 10. 4. 2012 (točka II/1 izreka), tretjemu tožniku C.C., glede pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 20. 6. 2008 (točka III/1 izreka), četrti tožnici D.D., glede pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 20. 6. 2008 (točka IV/1 izreka) ter peti tožnici E.E., glede pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 20. 6. 2008 (točka V/1 izreka).

Glede vseh navedenih tožnikov je sodišče prve stopnje odločilo, da jih je dolžna tožena stranka pozvati nazaj na delo ter jim za čas od 9. 7. 2012 do poziva nazaj na delo obračunati plačo, regres za letni dopust za leto 2012 (pomotoma za tožnika C.C. za čas od 9. 7. 2013, kar je sodišče prve stopnje popravilo s sklepom o popravi opr. št. Pd 423/2012 z dne 11. 7. 2013), plačati davke in prispevke ter tožnikom po plačilu davkov in prispevkov izplačati neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, obračunati in izplačati še vse dodatke k osnovni plači po pogodbah o zaposlitvi z zakonskimi zamudnimi obrestmi od do plačila ter obračunati in izplačati vse dajatve iz pogodbenega delovnega razmerja z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamezne dajatve v plačilo in priznati vse druge pravice iz delovnega razmerja v roku 8 dni pod izvršbo (točke I/2, II/2, III/2, IV/2 in V/2 izreka).

Toženi stranki je naložilo, da je dolžna prvi tožnici A.A. v roku 8 dni obračunati in plačati (nadurno delo) 1.026,63 EUR bruto, drugemu tožniku B.B. 1.000,89 EUR bruto, tretjemu tožniku C.C. 820,71 EUR bruto, četrti tožnici D.D. 685,08 EUR bruto, peti tožnici E.E. 845,46 EUR bruto, od zneskov pa odvesti davke in prispevke (točke I/3, II/3, III/3, IV/3 in V/3 izreka).

Nadalje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna prvi tožnici A.A. v roku 8 dni plačati odškodnino (zaradi kršenja osebnostnih pravic) v višini 1.000,00 EUR, višji zahtevek (za 3.000,00 EUR) pa je zavrnilo (točka I/4 izreka). V celoti pa je zavrnilo zahtevke ostalih tožnikov za plačilo odškodnine v višini 4.000,00 EUR za vsakega, zaradi kršenja osebnostnih pravic (točke II/4, III/4, IV/4 in V/4 izreka).

Sklenilo je, da se tožbe vseh petih tožnikov zavržejo glede zahtevkov, da sodišče toženi stranki naloži, da je dolžna vsem petim tožnikom opredeliti dolžino letnega dopusta za leto 2012 v skladu s kriteriji, opredeljenimi v kolektivni pogodbi gostinstva in turizma, ter jim omogočiti izrabo (točka VI izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnikom povrniti stroške postopka v višini 9.062,40 EUR v roku 8 dni, od naslednjega dne po poteku tega roka (do plačila) pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka VII izreka).

Zoper ugodilni del sodbe in zoper odločitev o stroških postopka se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP, to je zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določb postopka. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijani del sodbe in sklepa spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožečih strank v celoti stroškovno zavrne, podrejeno pa, da izpodbijani del sodbe in sklepa razveljavi in v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da so bile redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi nezakonite, ker ni obstajal utemeljen poslovni razlog, oziroma je bil poslovni razlog fiktiven, zaradi česar je sodišče odpovedi opredelilo kot diskriminatorne po 89. členu ZDR, ker so bili tožniki člani sindikata. Nepravilna je dokazna ocena sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni uspela dokazati utemeljenosti poslovnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je namreč zatrjevala, da je prišlo do upada števila gostov v času največje obiskanosti igralnega salona, to je ob petkih in sobotah zvečer ter ob nedeljah popoldne. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je pri toženi stranki prišlo do zmanjšane realizacije od planirane. Realizacija je v prvih štirih mesecih leta 2012 nižja za 8% od predvidene in za 22,5% nižja, če se primerja z istim obdobjem v letu 2011. Tožena stranka je v spis predložila dnevno evidenco obiska gostov, primerjalno za april in maj za 2011 in 2012, s čimer je dokazovala upad števila gostov oziroma upad prometa. Do upada gostov je prišlo v času največje frekvence gostov oziroma največje obiskanosti. Ob nedeljah je bilo po urniku razporejenih pet internih nadzornikov, dva dopoldne do 16. ure in trije po 16. uri, pri čemer se je glavnina gostov registrirala v igralnici do 18. ure. Po 18. uri je bil v letu 2012 zabeležen upad števila in sicer je bilo v povprečju v letu 2011 po 18. uri registrirano 220 novih gostov, v letu 2012 pa 170. To pomeni, da je upad registracij znašal 30%, kar se je odražalo v zmanjšanju dela za 30%. To je narekovalo nujno ukrepanje in zmanjšanje delovne sile ob nedeljah na delovnih mestih interni nadzornik, blagajnik, receptor in receptor varnostnik, saj tem delavcem ni bilo mogoče zagotoviti dela. Obrazložitve sodbe o neutemeljenosti poslovnega razloga ni mogoče preizkusiti oziroma je v nasprotju s podatki v spisu. Sodišče v sodnem postopku presoja zakonitost le tistega razloga, zaradi katerega je delodajalec delavcu podal odpoved pogodbe o zaposlitvi, to pa je upad števila gostov in zmanjšana realizacija. Razlogi sodišča, da tožena stranka po teh dveh postavkah ni dokazala utemeljenega poslovnega razloga, so nepravilni. Tudi eventualni poslovni razlog spremembe delovnega urnika iz sistema 3/2 na nov sistem 4/2 (to pomeni, da delavci delajo 3 dni in imajo 2 dni prosto, oziroma da delajo 4 dni in imajo 2 dni prosto) ne bi utemeljeval zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Če bi tožena stranka takšen poslovni razlog uveljavljala, bi sodišče ugotovilo nezakonitost odpovedi oziroma poslovnega razloga, saj je sprememba urnika nastopila s 1. 6. 2012, torej po podanih odpovedih pogodb o zaposlitvi tožnikom. Po sodni praksi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (zadeva opr. št. VIII Ips 209/2007) mora delodajalec dokazati, da obstaja ekonomski, tehnološki, strukturni ali podobni razlog za prenehanje potrebe po opravljanju dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi ter da so ti razlogi resnični in ne navidezni, ni pa delodajalcu treba opravičevati sprememb v načinu poslovanja in organizaciji dela ter dokazovati njihove potrebnosti, saj tovrstnih odločitev, razen glede njihovega dejanskega obstoja, sodišče ne presoja. To pomeni, da je za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi bistveno, da je zaradi upada gostov in zmanjšanja realizacije prenehala potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodb o zaposlitvi tožnikov.

Tožena stranka ni nasprotovala ustanovitvi sindikata, kar potrjujejo tudi listine v spisu. Odločitev sodišča prve stopnje o odklonilnem odnosu tožene stranke do ustanovitve sindikata se nanaša na izpoved tožnikov in priče F.F., ki ni več v delovnem razmerju pri toženi stranki in je v sodnem sporu s toženo stranko. Sodba nima razlogov o tem, da so direktor in ostali družbeniki tožene stranke ter priče G.G., H.H., I.I., J.J. in K.K. skladno izpovedali, da vodstvo tožene stranke ni ignoriralo ali šikaniralo članov sindikata pri toženi stranki in da je imelo vodstvo vseskozi enaka merila do vseh zaposlenih. Sodišče ni utemeljilo, zakaj tožena stranka ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi L.L. in M.M., ki sta tudi sindikalna zaupnika, če je bila odpoved posledica ustanovitve sindikata. Tožena stranka je podala odpoved B.B., kljub temu da ni naveden na zapisniku ustanovitvene skupščine sindikata. Seznam članov sindikata je bil toženi stranki vročen šele 29. 5. 2012, ko je bila odpoved že podana. Dne 24. 5. 2012 torej tožena stranka ni mogla vedeti, da je B.B. član sindikata. Zato tožena stranka zatrjuje, da so bile odpovedi podane izključno iz poslovnega razloga in v nobeni vzročni zvezi z ustanavljanjem sindikata.

Glede odločitve sodišča prve stopnje o sprejetih kriterijih za izbiro presežnih delavcev med primerljivimi delavci tožena stranka navaja, da kriterijev ni sprejela naknadno, temveč da so bili pripravljeni in sprejeti na kolegiju dne 18. 5. 2012, kar potrjujejo skladne izpovedi direktorja, družbenikov in poslovnega sekretarja. Tožena stranka je izhajala iz določb ZDR, saj kolektivna pogodba kriterijev za izbiro presežnih delavcev sploh ne ureja. Izbira kriterijev je prepuščena toženi stranki. Kriteriji, določeni v 100. členu ZDR, so za delodajalca izhodišče za izbiro presežnih delavcev, vendar pa delodajalec ni vezan izključno na te kriterije. Zato  tožena stranka ni bila dolžna uporabljati kriterijev, kot so določeni v 100. členu ZDR. V nasprotju z določbo 100. člena ZDR je zaključek sodišča prve stopnje, da je kriterij „prispevek k razvoju podjetja“ nezakonit, ker ne gre za kriterij, ki bi bil vsebinsko zajet v 100. členu ZDR in da ga po vsebini ni mogoče uvrstiti pod 3. alinejo prvega odstavka 100. člena ZDR (delovna uspešnost). Opozarja, da so bili kriteriji pripravljeni in sprejeti pod enakimi pogoji za vse delavce, zakonito in pravilno.

Nepravilna je ugoditev zahtevku iz naslova nadurnega dela. Tožniki svojega zahtevka niso dokazali, trditve so postavljene pavšalno, izračun višine zahtevka je tožena stranka prerekala, kolikor ga je pač lahko, glede na trditve in zahtevke tožnikov. Ni pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je bil ugovor zahtevku iz naslova nadurnega dela neargumentiran. Tožniki niso dokazali, kolikokrat so dejansko prišli na delo 15 minut pred delovnim časom. Tožena stranka je ugovarjala, da morajo dokazati, kolikokrat so bili odsotni z dela zaradi dopusta, bolniškega staleža in drugih odsotnosti z dela. Ker so postavili pavšalen in nepreverljiv zahtevek, tožena stranka ni mogla bolj določno in argumentirano ugovarjati postavljenemu zahtevku iz naslova nadurnega dela. Izrek sodbe je v tem delu neizvršljiv, saj je sodišče toženi stranki naložilo, da je dolžna obračunati in plačati bruto znesek in od tega zneska odvesti davke in prispevke. Pravilno je, da delodajalec delavcu obračuna bruto plačo, odvede obvezne davke in prispevke in delavcu izplača neto znesek.

Neutemeljeno je prisojena odškodnina za duševne bolečine za tožnico A.A.. Odškodnino je zahtevala zaradi duševnih bolečin, ker ji je nastala škoda na zdravju, počutju in samopodobi. Posledice je zatrjevala v zvezi s posegom v njeno dostojanstvo zaradi avdio-video nadzora in zaradi groženj in ustrahovanj v zvezi z ustanovitvijo sindikata, groženj, vpitja in žaljivk vodstva tožene stranke in ustrahovanja pred brezposelnostjo. Sodišče prve stopnje je tožnici prisodilo celotno zahtevano odškodnino iz naslova utrpelih duševnih bolečin, čeprav je ugotovilo, da je bila tožnica podvržena le avdio-video nadzoru in opazkam N.N., vse ostale očitke tožnice pa je zavrnilo kot neutemeljene. Sodba nima razlogov o tem, kakšna škoda je nastala tožnici zaradi ravnanja N.N., kdaj in kje naj bi N.N. posegel v integriteto tožnice in ji povzročil duševne bolečine ter kakšne duševne bolečine je trpela ter koliko časa. Pritožba navaja, da tožnica A.A. nikoli ni bila izpostavljena nezakonitemu 24 urnemu avdio-video nadzoru, glede neprimernega odziva N.N. pa je zatrjevala le, da je podajal neprimerne opazke glede tožničine postave (a si shujšala, a si se zredila, a si bila na morju, kakšne kopalke nosiš), pri čemer pa očitka tožnica niti ni časovno opredelila niti konkretizirala svoje škode, trajanja in intenzitete. Sodba torej nima razlogov o nobenem izmed kumulativnih elementov odškodninske odgovornosti, zato je odločitev v tem delu nezakonita.

Odločitev o stroških postopka je nepreverljiva. V individualnih delovnih sporih o sklenitvi, obstoju in prenehanju pogodbe o zaposlitvi se vrednost predmeta določi po znesku zadnjih šestih bruto dohodkov, ki so bili stranki izplačani pred nastankom nagrade.

V odgovoru na pritožbo tožeče stranke prerekajo navedbe iz pritožbe, predlagajo njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, vendar pa je zaradi zmotne uporabe materialnega prava glede presoje zakonitosti izrednih odpovedi pogodb o zaposlitvi v tem delu nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Zmotno je uporabljeno materialno pravo glede odločitve, da je tožena stranka dolžna tožnikom izplačati bruto znesek prisojenih zneskov neplačanih nadur, pri čemer je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. V preostalem (glede plačila odškodnine tožnici A.A.) je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter pravilno uporabilo materialno pravo.

Ni podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih: tako glede vprašanja diskriminacije zaradi sodelovanja tožnikov v sindikatu, kot tudi glede prisojenih zneskov iz naslova nadur in prisojene odškodnine zaradi kršenja osebnostnih pravic A.A.. Sodba sodišča prve stopnje je ustrezno obrazložena, razlogi o odločilnih dejstvih so jasni in med seboj niso v nasprotju in sodbo je mogoče preizkusiti. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

Sodišče prve stopnje je razsodilo, da so nezakonite redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jih je tožena stranka podala tožnikom. Štelo je, da tožena stranka ni dokazala, da je v trenutku odpovedi pogodb o zaposlitvi obstajal utemeljen poslovni razlog, ampak je bil ta razlog le navidezen. Pravi odpovedni razlog je po stališču sodišča prve stopnje članstvo tožnikov v Sindikatu  O. in njihovo sindikalno delovanje, saj so vsi tožniki ustanovni člani, med tožniki pa sta predsednik sindikata in sindikalna zaupnika. Zato je sodišče prve stopnje na podlagi določbe 89. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 in naslednji; ZDR) ugodilo tožbenim zahtevkom ter na podlagi ugotovitve o nezakonitosti rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi ugodilo tudi reintegracijskim in reparacijskim zahtevkom tožnikov. Ugodilo je tudi tožbenim zahtevkom za plačilo nadur, saj so morali biti tožniki, zaradi priprave na delo, na delovnem mestu 15 minut pred začetkom dela. Tožnici A.A. je sodišče prve stopnje prisodilo odškodnino 1.000,00 EUR iz naslova duševnih bolečin zaradi okrnitve dostojanstva. Ugotovilo je, da je delavec tožene stranke N.N. dajal tožnici neumestne in žaljive pripombe o izgledu tožnice, porjavelosti in o njenih kopalkah. S tem je bilo poseženo v dostojanstvo tožnice. Za 3.000,00 EUR višji tožbeni zahtevek navedene tožnice je zavrnilo. V celoti pa je zavrnilo tožbene zahtevke ostalih tožnikov za plačilo odškodnine v višini 4.000,00 EUR za vsakega od njih iz naslova trpinčenja na delu, ki naj bi bilo posledica ignoriranja tožene stranke, pritiskov, zastraševanj na sestankih in slabih delovnih pogojev. Ker se tožniki zoper zavrnilni del sodbe niso pritožili, je le-ta v tem delu postala pravnomočna, prav tako tudi sklep sodišča prve stopnje o zavrženju tožbe v delu, s katerim so tožniki zahtevali odmero letnega dopusta za leto 2012.

K pritožbi zoper odločitev o nezakonitosti rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi

Po določbi prve alineje prvega odstavka 88. člena ZDR je razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca (poslovni razlog).

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je pri toženi stranki prišlo do zmanjšanja prometa oziroma realizacije ter da se je število gostov ob vikendih zmanjšalo. To je ugotovilo na podlagi primerjave med podatki o številu gostov aprila in maja 2012 ter aprila in maja 2011. Ugotovilo je, da število gostov ni fiksno in niha ter predstavlja običajen poslovni riziko delodajalca, ki se lahko temu prilagaja z načinom poslovanja. Po stališču sodišča prve stopnje bi sprememba urnikov lahko pomenila zmanjšanje potreb po delu tožnikov pod pogoji iz pogodb o zaposlitvi. Ker pa spremenjena organizacija dela ni omenjena v odpovedih pogodb o zaposlitvi, tega ni moglo upoštevati, saj je presojalo le razloge, navedene v odpovedih. Iz navedenega je mogoče povzeti, da je sodišče prve stopnje štelo, da poslovni razlog ni dokazan, ker spremenjena organizacija dela ni navedena v odpovedih pogodb o zaposlitvi tožnikom, čeprav obstajajo ekonomski razlogi (upad števila gostov in zmanjšanje realizacije), na podlagi katerih bi prenehala potreba po opravljanju dela tožnikov pod pogoji iz pogodb o zaposlitvi.

Takšen zaključek sodišča prve stopnje je nepravilen. Iz vseh rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi, ki jih izpodbijajo tožniki, namreč izhaja, da je tožena stranka obrazložila odpoved z navedbami, da je v okviru delovnega procesa prenehala potreba po delu delavca pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, ker je zaradi spremenjenih razmer na trgu poslovanja, upada števila gostov kot glavnega vira dohodka in prometa, utrpela bistveno zmanjšan obseg prihodka, da se je število gostov v zadnjih štirih mesecih pred odpovedjo v razmerju na poslovanje družbe 2011 bistveno znižalo in upad števila gostov v času največje kumulacije obiskanosti gostov pri toženi stranki narekuje potrebo po zmanjšanju števila zaposlenih, ker delavcem ni mogoče zagotoviti dela iz pogodbe o zaposlitvi ter da zaradi bistveno zmanjšanega obsega gostov v času največje kumulacije gostov, to je v petek in soboto od 21. ure naprej ter v nedeljo popoldne, v primerjavi z letom 2011 in zmanjšanega števila naročil, tožnikom ni mogoče zagotoviti dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tako opredeljen odpovedni razlog v rednih odpovedih pogodb o zaposlitvi v zadostni meri obrazložen ter daje podlago za zaključek o utemeljenosti odpovednega razloga v smislu 88. člena ZDR. Zato je najmanj preuranjen dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da odpovedni razlog ni podan in da je ta le fiktiven.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so odpovedi pogodb o zaposlitvi nezakonite, ker naj bi tožena stranka za določitev delavcev, katerim je redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, uporabila kriterije, ki so bili sprejeti potem, ko je tožena stranka že določila poimenski seznam delavcev, katerim bo odpovedana pogodba o zaposlitvi. Tak zaključek je napačen, saj ga izvedeni dokazi ne potrjujejo. Direktor tožene stranke P.P. je namreč v svoji izpovedi pojasnil, da so na kolegiju dne 18. 5. 2012 sprejeli sklep o zmanjševanju števila zaposlenih, pri čemer je na kolegiju poslovni sekretar G.G. predstavil kriterije, ki so jih sprejeli (list. št. 168 in 169). Podobno je izpovedal G.G.. Iz njegove izpovedi izhaja, da je kriterije pripravil 18. 5. 2012 zjutraj, istega dne pa jih je obravnaval kolegij. Pripravil je tabelo, opravil točkovanje in rezultat predstavil direktorju (list. št. 132). Čeprav iz sklepov, sprejetih na kolegiju družbenikov (zapisnik kolegija družbenikov - B9), izrecno ne izhaja, da bi kolegij sprejel sklep o kriterijih, pa izpovedi direktorja tožene stranke in priče G.G. kažeta na to, da so bili na kolegiju tožniki določeni za presežne delavce (točka 4 zapisnika) prav na podlagi uporabljenih kriterijev. Zato je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da so bili kriteriji sprejeti kasneje in da so izpodbijane redne odpovedi pogodb o zaposlitvi tožnikom nezakonite iz tega razloga. Zato bi moralo sodišče prve stopnje zakonitost izbire delavcev, ki jim je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi, presojati ob upoštevanju sprejetih kriterijev (B19). S tem v zvezi je tudi nepravilno stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka ne bi smela uporabiti kriterija „prispevek k razvoju podjetja“, ker ZDR takega kriterija v 100. členu ne predvideva, saj lahko delodajalec sprejme tudi druge kriterije, ne le tiste, ki so določeni v tej določbi ZDR, ki pa ne smejo biti neprimerni, npr. nedoločni, premalo opredeljeni ali takšni, ki ji ne bi bilo mogoče vrednotiti.

Ker sodišče prve stopnje ni ugotovilo vseh dejstev, ki se nanašajo na obstoj poslovnega razloga in na uporabo kriterijev za določitev presežnih delavcev, je vsaj preuranjeno in zato zmotno štelo, da poslovni razlog ni podan in da je le fiktiven. Zato je pritožbeno sodišče zaradi nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pritožbi tožene stranke delno ugodilo in izpodbijani del sodbe, skladno z določbo 355. člena ZPP, delno razveljavilo glede odločitve o nezakonitosti rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi vseh tožnikov, reintegraciji in reparaciji ter v tem delu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Doslej zbrani podatki v spisu kažejo na to, da je ekonomski razlog podan, saj je prišlo do upada števila gostov in realizacije, kasnejša sprememba urnika iz sistema 3/2 na 4/2, ki je pričela veljati s 1. 6. 2012, pa ni odločilna in ne vpliva na obstoj poslovnega razloga. Zato bo moralo sodišče prve stopnje v novem sojenju predvsem preveriti pravilno uporabo kriterijev za določitev presežnih delavcev. Obvezna uporaba formalnih kriterijev za izbiro presežnih delavcev je v ZDR predvidena le za odpovedi večjemu številu delavcev iz poslovnih razlogov, kar pa ne pomeni, da delodajalec tudi v primeru tako imenovanih individualnih odpustov ne bi smel uporabiti vnaprej določenih kriterijev za izbiro presežnih delavcev. Če se odloči in te kriterije uporabi, potem je dolžan dokazati, da je kriterije pravilno uporabil. V nasprotnem primeru ni mogoče šteti, da so za posamezno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga ugotovljeni utemeljeni razlogi. Identično stališče je Višje delovno in socialno sodišče npr. zavzelo v sodbi opr. št. Pdp 1254/2010 z dne 17. 5. 2011. V citirani zadevi tožena stranka (delodajalec) ni dokazala, da je s pravilno uporabo kriterijev ugotovila, da so ravno tožeče stranke tiste, katerih delo je postalo nepotrebno. Zato je sodišče prve stopnje sklepalo, da je bil pravi razlog za odpoved pogodb o zaposlitvi tožečim strankam bolniška odsotnost tožečih strank. S takšnimi ugotovitvami je soglašalo pritožbeno sodišče, Vrhovno sodišče Republike Slovenije pa je s sodbo opr. št. VIII Ips 159/2011 z dne 2. 4. 2012 revizijo zoper citirano sodbo opr. št. Pdp 1254/2010 z dne 17. 5. 2011 zavrnilo.

O tem, ali so podane odpovedi pogodb o zaposlitvi tožnikom posledica diskriminacije tožnikov zaradi njihovega članstva v sindikatu v smislu 89. člena ZDR, bo lahko sodišče prve stopnje sklepalo, če bo ugotovilo, da kriteriji niso bili pravilno uporabljeni. Iz kriterijev (B19) namreč izhaja, da je na delovnem mestu inšpektorja delalo 10 delavcev, odpoved pa je bila podana A.A. in B.B. (pri tem je priča G.G. glede B.B. izpovedala, da je zaposlen od junija 2007 dalje in da je upoštevanje le ene točke za navedenega tožnika po kriteriju delovne dobe napaka - list. št. 132), glavni blagajniki so bili štirje, pogodba pa je bila odpovedana E.E., ki ima edina med vsemi štirimi 7. stopnjo izobrazbe (ostali imajo 5. stopnjo). Sodišče prve stopnje bo moralo preveriti tudi, zakaj je bila izmed petih receptorjev kot presežna delavka določena D.D., enako za tožnika C.C., kateremu je bila izmed štirih receptorjev varnostnikov odpovedana pogodba o zaposlitvi. Šele po tako dopolnjenem dokaznem postopku, ko bo ponovno proučilo listinsko dokumentacijo v spisu ter po potrebi ponovno zaslišalo stranke oziroma priče, v okviru že podanih dokaznih predlogov, bo lahko ponovno odločilo o zakonitosti rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

Tožniki so navajali, da so morali od 20. 6. 2008 do prepovedi takega ravnanja s strani inšpektorja za delo, to je do 1. 6. 2012, dnevno delati 15 minut več. Po oceni izvedenih dokazov je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da se je od vseh zaposlenih zahtevalo, da prihajajo na delo 15 minut pred začetkom delovnega časa zaradi priprave na sprejem gostov. To je v svoji izpovedbi potrdil direktor tožene stranke, v tem času pa so spili kavo ter se pripravili na delo. Iz podatkov v spisu izhaja, da je šlo za redni delovni čas, ki pa ga tožena stranka tožnikom ni plačala. Tožniki so v zadostni meri obrazložili oziroma utemeljili zahtevek tako po temelju kot po višini, navedli so namreč časovno obdobje, v katerem so opravljali delo preko polnega delovnega časa, predložili izračune premalo izplačanih nadur za tožnike A.A., B.B. in E.E. (A24 - A26), prav tako tudi pravilno upoštevali višino urne postavke. Zato so povsem neutemeljene pritožbene navedbe, da je šlo za pavšalne navedbe, ki jih tožeče stranke niso dokazale. Poleg tega je treba opozoriti na dejstvo, da mora tožena stranka po določbi točke c) 6. člena  Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti (Uradni list RS, št. 40/2006; ZEPDSV) voditi evidenco o izrabi delovnega časa. Tožena stranka je sicer za zaposlene predložila mesečno urno kartico (B26 - B32), vendar v svojih vlogah ni navedla, v čem naj bi bili podatki tožnikov napačni. Sodišče ne more samo seštevati delovnih ur oziroma dni in preverjati odsotnosti tožnikov, če tožena stranka sama na navede, v čem naj bi bili izračuni tožnikov napačni. Zato je sodišče prve stopnje na podlagi tabel tožnikov (A24 - A26) pravilno ugotovilo, da so tožniki opravili večje število ur, kot so prvotno navajali, pa kljub temu niso spremenili tožbenih zahtevkov. Tudi pritožbeno sodišče nima pomislekov glede dokazne ocene sodišča prve stopnje v zvezi s številom opravljenih nadur, tudi če tožnika C.C. in D.D. nista predložila lastnega izračuna, saj njun zahtevek ne odstopa od zahtevkov ostalih tožnikov, nanaša pa se na isto časovno obdobje. Ker so morali tožniki v skladu z določbo 143. člena ZDR v zvezi s 141. členom ZDR, ki določa delovni čas, delati preko polnega delovnega časa, so upravičeni do plačila za opravljeno delo, v skladu s takrat veljavno določbo 3. alineje točke b) tretjega odstavka 55. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije (Uradni list RS, št. 83/97 in 83/2007).

Pritožba pa utemeljeno navaja, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ko je tožnikom prisodilo bruto zneske plač in ne neto zneskov. Tožniki so upravičeni le do izplačila neto zneskov od obračunanih bruto zneskov, saj je tožena stranka dolžna, skladno z Zakonom o prispevkih za socialno varnost (Uradni list RS, št. 5/96 s spremembami; ZPSV) in Zakonom o dohodnini (Uradni list RS, št. 117/2006 s spremembami; ZDoh-2 ), od bruto zneskov odvesti davke in prispevke in tožnikom izplačati neto znesek. Ker je sodišče prve stopnje v tem delu pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, zmotno pa je uporabilo materialno pravo, je sodišče druge stopnje na podlagi 5. točke 358. člena ZPP delno ugodilo pritožbi in sodbo sodišča prve stopnje v tem delu delno spremenilo tako, da je tožena stranka dolžna od prisojenih bruto zneskov obračunati in odvesti davke in prispevke, tožnikom pa izplačati neto zneske.

K pritožbi zoper prisojeno odškodnino zaradi kršenja osebnostnih pravic

Pri kršitvah osebnostnih pravic posameznika, kot so pravica do dostojanstva, zasebnosti in nedotakljivosti, gre za zlorabo osebne integritete, ki posega v pravno zavarovano sfero oškodovanca. Odškodninska odgovornost tožene stranke temelji na določilu prvega odstavka 184. člena ZDR, po katerem mora delodajalec povrniti delavcu škodo, ki mu je bila povzročena pri delu ali v zvezi z delom, po splošnih pravilih civilnega prava, tudi v primerih posega v delavčevo osebno integriteto (tako tudi VS RS, sodba in sklep opr. št. VIII Ips 69/2008 z dne 22. 6. 2010). Odgovornost po določbah civilnega prava izhaja iz 131. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami; OZ), ki določa, da mora povzročitelj drugemu povrniti škodo, ki jo je povzročil, razen če dokaže, da ni kriv. Podani morajo biti štirje elementi civilnega odškodninskega delikta in sicer: nedopustno ravnanje, škoda, vzročna zveza med nedopustnim ravnanjem in škodo ter odgovornost povzročitelja škode. Glede zadnjega elementa odškodninske odgovornosti velja načelo obrnjenega dokaznega bremena (prvi odstavek 131. člena OZ). To načelo v praksi pomeni, da je tisti, ki povzroči drugemu škodo, dolžan škodo povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde. Po določbi 179. člena OZ oškodovancu za pretrpljene telesne bolečine, duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti zaradi razžalitve dobrega imena in časti ali okrnitve svobode ali osebnostne pravice ali smrti bližnjega, pripada pravična denarna odškodnina neodvisno od povračila premoženjske škode, pa tudi če premoženjske škode ni. Višina odškodnine za nepremoženjsko škodo je odvisna od pomena prizadete dobrine in namena te odškodnine, ne sme pa podpirati teženj, ki niso združljive z njeno naravo in namenom.

Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da je podana odškodninska odgovornost tožene stranke, ker je ravnala protipravno in kršila določbo prvega odstavka 45. člena ZDR, po kateri je delodajalec dolžan zagotavljati takšno delovno okolje, v katerem noben delavec ne bo izpostavljen spolnemu in drugemu nadlegovanju ali trpinčenju s strani delodajalca, predpostavljenih ali sodelavcev. V ta namen mora delodajalec sprejeti ustrezne ukrepe za zaščito delavcev pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali pred trpinčenjem na delovnem mestu. Če delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je delodajalec ravnal v nasprotju s prejšnjim odstavkom, je po določbi drugega odstavka 45. člena ZDR dokazno breme na strani delodajalca. V primeru nezagotavljanja varstva pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali trpinčenjem v skladu s prvim odstavkom tega člena, je po določbi tretjega odstavka 45. člena ZDR delodajalec delavcu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava.

Na podlagi zaslišanja tožnice A.A. ter priče N.N. je sodišče prve stopnje ugotovilo, da so bile kršene osebnostne pravice tožnice s tem, ko je bila pri delu deležna neustreznih opazk ter žaljivih pripomb, ki jih je sodišče prve stopnje tudi pravilno povzelo v obrazložitvi sodbe. N.N., zaposlen pri toženi stranki, je namreč dajal tožnici neumestne, žaljive pripombe o izgledu, porjavelosti, kopalkah, zaradi česar je bila prizadeta in je o tem potožila tudi svojim sodelavkam. Tožnica je tudi izpovedala, da ji je H.H., potem ko je bil vodja salona R.R. v Ameriki, kjer je videl hostese s kratkimi krili, pripomnil, da bi take „kobile“ lahko imeli tudi pri toženi stranki. Ne gre tudi spregledati izpovedi tožnice E.E., ki je prepričljivo izpovedala, da je N.N. večkrat prišel do nje in dejal, da ve, kaj njeni nohti počenjajo na fantovem hrbtu (list. št. 247). Če so se kje dobili, pa je izjavljal, da naj punce gledajo, kaj bodo jedle, ker se od naslednjega tedna dalje tehtajo. Navedeno utemeljuje zaključek, da je tožena stranka ravnala protipravno, ko je dopušča, da je bilo tožnici kršena pravica do dostojanstva na delovnem mestu. S tem v zvezi je relevantna tudi izpoved priče F.F. (list. št. 132), da je P.P. ženske poimenoval „samičke“.

Glede na navedeno je sodišče pravilno uporabilo določbo 179. člena OZ, ko je tožnici iz naslova kršitve pravice do dostojanstva prisodilo 1.000,00 EUR. Škoda je tožnici nastala, saj je prepričljivo izpovedala o svoji prizadetosti zaradi tovrstnih pripomb sodelavca, prav tako je podana vzročna zveza in odgovornost tožene stranke. Zato pritožba neutemeljeno navaja, da niso podani vsi elementi odškodninskega delikta. Protispisna pa je pritožbena navedba, da je sodišče prve stopnje v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku tožnice, saj je zahtevala odškodnino v višini 4.000,0 EUR, prisojenih pa je bilo 1.000,00 EUR. Prav tako niso utemeljene pritožbene navedbe, da je tožnica pavšalno in neopredeljeno uveljavljala odškodnino, ker ni časovno opredelila trajanja in intenzitete duševnih bolečin. Tožnica je namreč navedla, da se je trpinčenje, ki ga je poleg kršitve dostojanstva zaradi žaljivih pripomb sicer utemeljevala tudi s prekomernim posegom v zasebnost z avdio-video nadzorom in ustrahovanjem na delovnem mestu, dogajalo vsa leta, odkar je bila zaposlena pri toženi stranki, česar tožena stranka ni ovrgla, na njej pa je bilo dokazno breme. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo v delu, ki se nanaša na plačilo odškodnine tožnici A.A., zavrnilo in v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Pritožbeno sodišče na preostale pritožbene navedbe tožene stranke ne odgovarja, ker za odločitev o utemeljenosti pritožbe tožene stranke niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi, ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Po oceni pritožbenega sodišča gre v obravnavani zadevi glede odločitve o nezakonitosti rednih odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnega razloga, reintegraciji in reparaciji za takšno izjemo, saj je bil dokazni postopek pomanjkljiv zaradi zmotne pravne presoje. Ne gre za pomanjkljivosti, ki bi jih bilo mogoče odpraviti z dopolnitvijo postopka pred sodiščem druge stopnje, saj bi moralo sodišče druge stopnje izvesti obsežen  dokazni postopek glede obstoja utemeljenega razloga za podajo odpovedi pogodb o zaposlitvi ter sprejeti novo dokazno oceno na podlagi uspeha dokaznega postopka. Sodišče druge stopnje bi torej prevzelo pristojnosti sodišča prve stopnje, kar pa ni namen 355. člena ZPP. Po oceni pritožbenega sodišča z delno razveljavitvijo sodbe ni kršena prepoved iz 355. člena ZPP, zato je sodišče druge stopnje v navedenem obsegu izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje delno razveljavilo in v tem delu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi 3. odstavka 165. člena ZPP.

ZDR člen 88, 88/1, 88/1-1, 89, 141, 143.  Kolektivna pogodba dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije člen 55, 55/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.