VDSS sodba Pdp 468/2012
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2012-11-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - utemeljen odpovedni razlog - sodna razveza pogodbe o zaposlitvi - odškodnina - kriteriji za odmero

Ravnanje tožnika - policista (odklonitev preizkusa alkoholiziranosti med delovnim časom zaradi suma uživanja alkohola med delovnim časom in predčasen odhod z dela) predstavlja razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei člena 111/1 ZDR.

Tožena stranka je po tem, ko je prejela dokazilo o vročitvi sklepa komisije za pritožbe tožniku (s katerim je bila zavrnjena tožnikova pritožba zoper sklep o podani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi), le-temu omogočala delo in ga je na delo še naprej razporejala, zato ni dokazala, da ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki do izteka odpovednega roka, upoštevaje vse okoliščine primera in interese obeh pogodbenih strank, zaradi česar je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

Z ozirom na to, da je bil tožnik ob izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi star 43 let, da je po poklicu policist, da svojega poklica zelo verjetno ne bo mogel več opravljati (kar izhaja tudi iz njegove izpovedbe z dne 23. 11. 2011), da je bil pri toženi stranki zaposlen več kot 24 let, da je imel ob izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi dve šoloobvezni hčerki in da je bila ena od šoloobveznih hčerk tudi v času odločanja sodišča prve stopnje šoloobvezna, da se je tožnik poskusil zaposliti kot pravosodni policist, vendar pa (po njegovi izpovedbi) v tem ni bil uspešen zato, ker so mu to preprečili nadrejeni, ker je moral ob sorazmerno nizki plači soproge poravnavati obroke za odobrena posojila, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je odškodnina po 118. členu ZDR v višini sedmih bruto plač v mejah prisojenih odškodnin za podobne primere. Pri presoji o utemeljenosti višine te odškodnine je bilo upoštevano tudi dejstvo, da tožnik opravlja dejavnost kot s.p., kot tudi njegovo premoženjsko stanje.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe delno spremeni:

1.)   v točki 2.a) izreka v alinejah od 1 do 28 tako, da se v tem delu v celoti glasi:

„Tožena stranka je dolžna tožeči stranki vzpostaviti delovno razmerje od 30. 7. 2009 pa do odločitve sodišča, to je do 19. 12. 2011 in mu za ta čas:

- obračunati plačo za mesec avgust 2009 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 9. 2009 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec september 2009 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 10. 2009 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec oktober 2009 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 11. 2009 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec november 2009 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 12. 2009 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec december 2009 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 1. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec januar 2010 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 2. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec februar 2010 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 3. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec marec 2010 v bruto znesku 1.902,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 4. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec april 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 5. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec maj 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 6. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec junij 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 7. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec julij 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 8. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec avgust 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 9. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec september 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 10. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec oktober 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 11. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec november 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 12. 2010 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec december 2010 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 1. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec januar 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 2. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec februar 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 3. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec marec 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 4. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec april 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 5. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec maj 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 6. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec junij 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 7. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec julij 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 8. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec avgust 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 9. 2011 dalje do plačila;

- obračunati plačo za mesec september 2011 v bruto znesku 1.067,89 EUR, od tega zneska odvesti vse prispevke in davke ter mu nato izplačati ustrezno neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 10. 2011 dalje do plačila;

- obračunati regres za leto 2010 v bruto znesku 692,00 EUR, od tega zneska odvesti predpisane dajatve ter mu nato izplačati ustrezen neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2011 dalje do plačila;

- obračunati regres za leto 2011 v bruto znesku 692,00 EUR, od tega zneska odvesti predpisane dajatve ter mu nato izplačati ustrezen neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2011 dalje do plačila,

vse v roku 15 dni po pravnomočnosti sodbe, pod izvršbo, višji oziroma drugačen zahtevek iz naslova nadomestila plače, razlike v nadomestilu plače in regresu za letni dopust za navedeno obdobje pa se zavrne.“

2.)   v točki 4.a) izreka tako, da se v celoti glasi:

„Tožena stranka je dolžna tožečo stranko prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ-a za obdobje od 30. 7. 2009 do 31. 3. 2010, v 15 dneh po pravnomočnosti sodbe, pod izvršbo, zahtevek za prijavo v zavarovanja za obdobje od 1. 4. 2010 do 19. 12. 2011 pa se zavrne.“

V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti njegove pritožbene stroške v znesku 12,44 EUR v 15 dneh po prejemu te sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo, svoje pritožbene stroške pa krije sama.

Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka s sklepom, ki ni pod pritožbo, dovolilo spremembo tožbe. V točki II/1.a) je ugotovilo, da sta sklepa tožene stranke z dne 16. 1. 2009 in 8. 7. 2009 nezakonita in da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki 29. 7. 2009 ni prenehalo, temveč mu je prenehalo z dnem odločitve sodišča, to je 19. 12. 2011. V točki II/1.b), ki ni pod pritožbo, je v preostalem zavrnilo zahtevek tožnika, kar je zahteval več ali drugače glede nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V točki II/2.a) izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku vzpostaviti delovno razmerje od 30. 7. 2009 dalje do odločitve sodišča, to je do 19. 12. 2011 in mu za čas od avgusta 2009 do vključno septembra 2011 obračunati plačo v bruto zneskih, kot izhajajo iz točke II/2.a) izreka, od teh zneskov odvesti prispevke in davke ter mu nato izplačati neto plače v višini, kot to izhaja iz iste točke izreka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. dne v mesecu za pretekli mesec, poleg tega pa je v tem delu sodbe odločilo, da je dolžna tožena stranka tožniku obračunati regres za leto 2010 in 2011 v bruto znesku 692,00 EUR, odvesti davek in mu izplačati neto znesek v višini 547,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. tekočega leta do plačila. V točki II/2.b) izreka, ki ni pod pritožbo, je v presežku, to je za čas po 19. 12. 2011, tožbeni zahtevek iz naslova razlike v plači zavrnilo. V točki II/3.a) izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku izplačati odškodnino zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi v znesku 13.320,23 EUR, v 15 dneh po pravnomočnosti sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo. V točki II/3.b) izreka, ki ni pod pritožbo, je v presežku tožbeni zahtevek tožnika zavrnilo kot neutemeljen. V točki II/4.a) izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnika prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ-a od 30. 7. 2009 do odločitve sodišča, to je 19. 12. 2011, v 15 dneh po pravnomočnosti sodbe, pod izvršbo. V točki II/4.b) izreka, ki ni pod pritožbo, je v preostalem zahtevek tožnika glede prijave v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ-a od 19. 12. 2011 dalje, zavrnilo. V točki II/5 izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku povrniti njegove pravdne stroške v znesku 1.139,24 EUR, v 15 dneh po prejemu pisnega odpravka sodne odločbe, po preteku izpolnitvenega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila in pod izvršbo.

Zoper ugodilni del navedene sodbe in zoper odločitev o pravdnih stroških se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožena stranka in predlaga pritožbenemu sodišču, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek (pravilno tožbo) zavrže, oziroma podredno, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne ter tožniku naloži povrnitev stroškov postopka tožene stranke oziroma, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. V pritožbi navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje v okviru materialno procesnega vodstva ugotoviti, da je tožnik tožbo vložil prepozno, zaradi česar bi jo moralo zavreči. 30-dnevni rok iz 2. odstavka 25. člena ZJU je pričel z ozirom na drugi odstavek 39. člena ZJU teči po izteku roka, ko bi morala Komisija za pritožbe odločiti o pritožbi in ne od dejanske odločitve o tožnikovi pritožbi. Ker Komisija za pritožbe v 30 dneh ni odločila, bi moral tožnik vložiti tožbo v nadaljnjih 30 dneh, torej 28. 3. 2009 (tako tudi sklep opr. št. Pdp 491/2011 in sklep opr. št. Pdp 631/2011). Ker je tožnik tožbo vložil šele 5. 8. 2009, jo je vložil prepozno. Sodišče prve stopnje pri ponovnem odločanju o tožnikovem tožbenem zahtevku ni upoštevalo stališč pritožbenega sodišča, oblikovanih v sklepu opr. št. Pdp 1125/2010 z dne 24. 3. 2011. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo, kdaj je bila tožena stranka obveščena o tem, da je bil tožniku vročen sklep komisije, sodišče prve stopnje pa je izvajalo dokaze tudi v zvezi z ugotavljanjem alkoholiziranosti tožnika po izteku delovnega časa. Iz tega razloga je trajal postopek nerazumno dolgo, njegove stroške pa bo v primeru neuspeha s pritožbo nosila tožena stranka vključno z izplačilom razlike v plači in obrestmi vse do 19. 12. 2011. Tudi dokazi, ki jih je sodišče prve stopnje izvedlo po izdanem sklepu opr. št. Pdp 1125/2010 z dne 24. 3. 2011, niso mogli ovreči dejstva, da je bil preizkus alkoholiziranosti tožnika odrejen znotraj delovnega časa, tako kot je to pravilno ugotovilo že pritožbeno sodišče v citiranem sklepu in na kar ves čas opozarja tožena stranka. Sodišče prve stopnje je preveliko težo v zvezi s tem naklonilo tudi izpovedbi priče A.A., saj je bil tudi on v očitnem konfliktu z vodstvom A.. Tožena stranka se ne strinja niti z zaključkom sodišča prve stopnje, da v obravnavanem primeru niso bili izkazani resni in utemeljeni razlogi za tako skrajni ukrep, kot je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je tožniku to odpoved podala zato, ker je ob zaključku službe, dne 19. 12. 2008 odklonil preizkus alkoholiziranosti, ker je obstajal sum, da je med službo užival alkoholne pijače in malomarno opravljal naloge, ki so mu bile odrejene ter je samovoljno zapustil delovno mesto, še preden bi se lahko preverilo, da je pod vplivom alkohola. Sum o uživanju alkoholnih pijač na delovnem mestu pa je prav gotovo hujša kršitev pogodbenih obveznosti, ki jo ni mogoče tolerirati, še posebej ob dejstvu, da je tožnik policist, opravljanje dela policista pod vplivom alkohola pa je skrajno nevarno, še zlasti glede na to, da je policist pri svojem delu oborožen. Ob tem tožena stranka ni mogla zanemariti dejstva, da je imel tožnik na delovnem mestu težave z uživanjem alkohola že pred predmetnim postopkom. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo dejansko stanje tudi v zvezi z izpolnitvijo pogoja iz člena 110/1 ZDR. Za pravilno presojo glede izpolnjevanja pogoja iz citirane določbe je pomemben datum vročitve sklepa Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja in seznanitev tožene stranke z vročitvijo tega sklepa tožniku, ne pa datum 20. 7. 2009, ki ga izpostavlja sodišče prve stopnje kot odločujoči in najpomembnejši datum (datum, ko je organ prve stopnje sprejel odločbo, ki se nanaša na tožnika). Vročitev sklepa tožniku je bila dejansko opravljena šele 28. 7. 2009. Že s tem, ko je tožena stranka sklep Komisije za pritožbe nemudoma poslala tožniku, je nedvomno pokazala, da s tožnikom nikakor ne želi nadaljevati delovnega razmerja. Vročilnice se vračajo različno dolgo, včasih tudi več kot en teden, kar je še toliko bolj verjetno v konkretnem primeru, ko je bila vročitev opravljena izven D. in v času letnih dopustov. Policijska uprava B. je bila takoj po prejemu vrnjene vročilnice obveščena o dokončnosti sklepa o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in posledično prenehanju delovnega razmerja tožnika z dopisom z dne 10. 8. 2009, ki je bil odpravljen še istega dne (odtisnjen datum na dopisu). Sklep pred dokončnostjo za tožnika ni mogel imeti pravnih posledic, zato tožena stranka pred tem tožniku ni mogla prepovedati opravljati delo in zaključiti delovno knjižico. Takoj, ko je obvestilo tožene stranke prejela Policijska uprava B., 12. 8. 2009, je tožnik prenehal z delom, torej še pred nastopom dela tega dne v popoldanski izmeni. Vsi izvedeni dokazi kažejo na to, da je tožena stranka naredila vse, da sklep o izredni odpovedi postane čimprej dokončen in izvršljiv in se ga tudi dejansko izvrši, kar se je tudi zgodilo. V primeru izrednih odpovedi ves postopek poteka na podlagi pisnih dopisov in ne zadošča zgolj telefonski klic o obvestilu vročitve. Tožena stranka meni, da bi moralo sodišče prve stopnje na podlagi izvedenih listinskih dokazov in izpovedbe priče A.B. zaključiti, da tožena stranka s svojim ravnanjem po vročitvi sklepa o izredni odpovedi ni pokazala interesa za nadaljevanje delovnega razmerja tožnika tudi po učinkovanju izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Če sodišče prve stopnje do takšnega zaključka na podlagi izvedenih dokazov ni moglo priti, bi se moralo prepričati, na kakšen način je pri organu tožene stranke potekal postopek vročanja. V zvezi s tem je tožena stranka predlagala tudi zaslišanje priče mag. A.C., kar pa je sodišče prve stopnje kot nepotrebno zavrnilo, s tem pa je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Napačna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o plačah oziroma razliki v plačah, ki jih je tožniku priznalo v izpodbijani sodbi. S postavitvijo tega zahtevka je bil tožnik prekludiran, saj bi ga lahko postavil najkasneje na prvem naroku ponovljenega postopka, tega pa ni storil. Nesprejemljivo je tudi, da je sodišče od tožnikove plače odštevalo prispevke za socialno varnost za zasebnike za druge mesece, kot je tožnik vložil v spis podatke o odtegovanju teh prispevkov. Tožnik ustreznih dokazov sploh ni predložil, čeprav je bilo dokazno breme zato na njegovi strani. Višine svojih prikrajšanj ni izkazal. Izračun tudi ni tako preprost, kot je to storilo sodišče prve stopnje, saj je ena največjih težav pri določanju višine prispevkov, ki jih morajo plačevati samozaposleni, v načinu določitve prihodka iz dejavnosti samozaposlene osebe. Samozaposlene osebe namreč ne prejemajo rednih, enakomernih mesečnih prihodkov, ki bi lahko bili osnova za odmero prispevkov. Njihov dohodek je tako časovno kot po višini zelo nestalen in gibljiv. Sodišče prve stopnje bi moralo kot osnovo za obračun tožnikove plače upoštevati povprečje prejetih plač v letu pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, tako da bi njegova mesečna plača znašala 1.806,43 EUR, kar je nižji znesek, kot pa je bila tožnikova plača za zadnji mesec tožnikovega dela pri toženi stranki. Plača policistov se namreč zaradi različnih pogojev dela, različnih dodatkov k plači, različnih delovnih razmer razlikujejo in mesečno variirajo navzdol in navzgor, zato tožnik ob upoštevanju povprečne letne plače, ki jo je prejel pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, nikakor ne bi bil prikrajšan, kot to zmotno zaključuje sodišče prve stopnje. Prav tako ne vzdrži argumentacija prvostopenjskega sodišča, da je tožnik upravičen do izplačila regresa za letni dopust. Sodišče v tej smeri ni izvajalo nikakršnih dokazov, niti ni preverjalo, če si je tožnik kot samozaposleni v letu 2010 in 2011 izplačal regres za letni dopust. Pravica do regresa za letni dopust je povezana s pravico do izrabe letnega dopusta, tega pa tožnik ni izkoristil izključno iz razlogov na njegovi strani. Zato do regresa za letni dopust za leto 2010 in 2011 ne more biti upravičen. Sodišče prve stopnje je toženi stranki napačno naložilo tudi, da tožnika za celotno sporno obdobje prijavi v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, saj je prezrlo dejstvo, da je tožnik od 1. 4. 2010 zaposlen in da je torej iz drugega naslova že vpisan v matično evidenco kot samostojni podjetnik posameznik. Tožnik je tako kot vsak drugi delavec lahko vpisan v omenjeno evidenco le enkrat. Napačna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o odškodnini na podlagi 118. člena ZDR, v tem delu je izpodbijana sodba neobrazložena, prisojena odškodnina pa previsoka. Tožena stranka je že v 11. točki svoje pripravljalne vloge izrecno opozorila na vse okoliščine, ki vplivajo na to odškodnino, pri čemer sodišče prve stopnje ne bi smelo zanemariti dejstva, da je tožnik hitro dobil drugo zaposlitev, da mu je bilo pri toženi stranki že 30. 1. 2008 izdano pisno opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, da obseg premoženja njega in njegovih družinskih članov ni zanemarljiv, pri čemer pa neodplačani krediti in obroki za leasing vozila niso pravno pomembni. Končno je napačna tudi odločitev sodišča prve stopnje o pravdnih stroških, saj tožnik v predmetni pravdi niti po temelju niti po višini ni uspel v celoti, česar pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo niti v pritožbi zatrjevane bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, niti preostalih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zaradi delne zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje delno nepopolno ugotovilo. Iz tega razloga je pritožbeno sodišče na podlagi 355. člena ZPP v zvezi s 347. členom ZPP opravilo pritožbeno obravnavo in odločilo o utemeljenosti pritožbe zoper izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je sodišče prve stopnje o tožbenem zahtevku tožnika enkrat že odločalo in mu s sodbo opr. št. Pd 86/2009 z dne 2. 7. 2010 v celoti ugodilo. Zoper navedeno sodbo je tožena stranka vložila pritožbo, kateri je pritožbeno sodišče ugodilo in s sklepom opr. št. Pdp 1125/2010 z dne 24. 3. 2011 izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, odločitev o pritožbenih stroških pa pridržalo za končno sodno odločbo. V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje poleg že izvedenih dokazov (prečitanje listin, ki so v spisu, prečitanje izpovedb tožnika in zaslišanih prič), ponovno zaslišalo A.D., tožnika, zaslišalo priče A.A., A.B. in na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da je tožnikov tožbeni zahtevek utemeljen v obsegu, kot to izhaja iz izreka izpodbijane sodbe.

Tožnik je v tem individualnem delovnem sporu izpodbijal sklepa tožene stranke z dne 16. 1. 2009 (A2) in 8. 7. 2009 (A3) o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, na podlagi katerih mu je delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo z dnem 29. 7. 2009. Posledično je najprej vtoževal vrnitev na delo k toženi stranki, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, vključno z obračunom in izplačilom plač ter ostalih prejemkov iz delovnega razmerja, tekom postopka pa je svoj tožbeni zahtevek modificiral in obenem tudi specificiral s tem, da je podredno (poleg ugotovitve nezakonitosti sklepov tožene stranke z dne 16. 1. 2009 in 8. 7. 2009) vtoževal obstoj delovnega razmerja in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za obdobje od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do dneva odločanja sodišča prve stopnje (118. člen Zakona o delovnih razmerjih; ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.), posledično pa je na podlagi že omenjene določbe ZDR vtoževal tudi odškodnino v višini štirinajstih njegovih bruto povprečnih plač v zadnjih treh mesecih pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Poleg tega je v okviru denarnega dela tožbenega zahtevka vtoževal obračun ter izplačilo plače oziroma razlike v plači (za obdobje, ko je opravljal pridobitno dejavnost kot s.p.) in regres za letni dopust za leto 2010 in 2011. Kot je bilo že ugotovljeno, je sodišče prve stopnje tožnikovemu tožbenemu zahtevku v pretežni meri ugodilo. Ugotovilo je, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi (sklepa tožene stranke z dne 16. 1. 2009 in 8. 7. 2009 nezakonita, prisodilo mu je delovno razmerje skupaj z vsemi pravicami iz delovnega razmerja do odločitve sodišča prve stopnje (do 19. 12. 2011), vključno z obračunom ter izplačilom plač oziroma razlik v plači in regresom za letni dopust v vtoževani višini, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožniku je prisodilo tudi del vtoževane odškodnine po 118. členu ZDR v znesku 13.320,23 EUR (sedem tožnikovih povprečnih bruto plač, ki jih je prejel v obdobju od maja 2009 do julija 2009, skupaj z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi). Poleg tega je toženi stranki naložilo, da tožnika za celotno obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 30. 7. 2009 do 19. 12. 2011 prijavi v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ in da mu povrne njegove pravdne stroške, odmerjene za znesek 1.139,24 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka je tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zato, ker je ugotovila, da je tožnik 19. 12. 2008 ob zaključku službe odklonil preizkus alkoholiziranosti, ker je obstajal sum, da je med službo užival alkoholne pijače in malomarno opravljal naloge, ki so mu bile odrejene ter je samovoljno zapustil delovno mesto, še preden bi se lahko preverilo, če je tožnik pod vplivom alkohola. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz dveh razlogov in sicer zato, ker je tožnik preizkus alkoholiziranosti odklonil po izteku časa, za katerega je bil v kritični izmeni razporejen na delo z dnevnim razporedom dela (kar naj bi pomenilo, da ni obstajal resen in utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi) in ker je tožnik ostal na delu pri toženi stranki ves čas pritožbenega roka, pa tudi v obdobju od 20. 7. 2009 (ko je bil sklep Komisije za pritožbe vročen pristojnemu organu tožene stranke – B15) do 12. 8. 2009. Zaključilo je, da tožena stranka zaradi tega ni dokazala, da je za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi obstajal tudi pogoj iz člena 110/1 ZDR. Sodišče prve stopnje je sicer ugotovilo še, da je tožena stranka tožniku izpodbijano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podala v skladu s členom 110/2 ZDR in da je tožniku omogočila tudi zagovor, skladno z 2. in 3. odstavkom 83. člena ZDR.

Pritožbeno sodišče le deloma soglaša z zgornjimi dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje, vendar pa kljub temu ugotavlja, da je odločitev sodišča prve stopnje o nezakonitosti izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pravilna.

Pritožbeno sodišče nima pomislekov glede ugotovitve sodišča prve stopnje o tem, da je tožena stranka tožniku izpodbijano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podala pravočasno in da mu je omogočila pravico do obrambe (ki jo je tožnik tudi izkoristil), zato se v zvezi s tem na ustrezno in izčrpno obrazložitev sodišča prve stopnje (6. točka obrazložitve) v izogib ponavljanju le sklicuje.

Neutemeljena je pritožbena navedba tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje tožnikovo tožbo zavreči kot prepozno, ker je ni vložil v 30 dneh od poteka roka, v katerem bi morala Komisija za pritožbe iz delovnega razmerja odločiti o njegovi pritožbi. Drugi odstavek 25. člena Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 in nadalj.) daje javnemu uslužbencu možnost, da zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem bodisi v 30 dneh od dneva vročitve sklepa komisije za pritožbe, bodisi v 30 dneh od dneva, ko poteče rok za izdajo sklepa komisije za pritožbe. Ker je tožnik tožbo vložil v 30 dneh od vročitve sklepa komisije za pritožbe, je tožba pravočasna.

Sodišče prve stopnje pa je zmotno ugotovilo, da je tožnik preizkus alkoholiziranosti dne 19. 12. 2008 odklonil po izteku njegovega delovnega časa, oziroma da ni samovoljno zapustil delovnega mesta, še preden bi se lahko preverilo ali je pod vplivom alkohola (kar naj bi predstavljalo naklepno ali iz hude malomarnosti storjeno hujšo kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja – 2. alinea člena 111/1 ZDR) in da zato ni bil podan resen in utemeljen razlog za to izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Iz izvedenih dokazov izhaja, da so se sporni dogodki v zvezi z odklonitvijo preizkusa alkoholiziranosti tožnika odvijali 19. 12. 2008 okoli 6:00 ure zjutraj, ko se je tožniku zaključeval njegov delovni čas. S strani tožene stranke je bilo tožniku odrejeno, da že 18. 12. 2008 opravlja naloge policista opazovalca na mejnem prehodu za mednarodni železniški promet A. od 21:00 do 6:00 ure naslednjega dne (B6, B8). Iz izpovedbe priče A.E., ki je v spornem obdobju opravljal delo komandirja postaje mejne policije A., izhaja, da ga je 19. 12. 2008 približno 15 do 20 minut pred 6:00 uro, ko je prišel na delo, vodja enote A.F. obvestil, da se mu zdi tožnik malo čuden. Glede na to je priča A.E. po prihodu v svojo pisarno po telefonu naročil policistu na mejnem prehodu C., da mu prinese alkotest, v svojo pisarno pa je poklical pomočnika A.G.. A.E. je pojasnil, da so mu alkotest dostavili, ko je bil tožnik že v njegovi pisarni, to je bilo pred 6:00 uro zjutraj. Iz izpovedbe priče A.G. izhaja, da je bil tožnik ob vstopu v pisarno rdeč v obraz in da je po načinu govora in gibanja tožnika posumil, da je ta alkoholiziran. Tožnik je prišel v pisarno komandirja zato, ker je bilo to običajno, saj so policisti, ki so z delom končali, v komandirjevo pisarno prinesli poročilo o opravljenem delu. Iz izpovedbe priče A.E., A.G. in tudi iz tožnikove izpovedbe izhaja, da sta se v času tožnikovega prihoda v komandirjevo pisarno v njej že nahajala A.E. in A.G.. A.E. je sprejel tožnikovo poročilo o delu in mu naročil, naj počaka. V tistem času sta se z dela vrnila še dva policista in se javila komandirju v pisarno (bila sta vodji izmene, ki sta si predala službo). Ko sta pisarno zapustila, je A.E. ob navzočnosti A.G. pričel postopek zoper tožnika v zvezi z nameravanim preizkusom alkoholiziranosti. Tožnik je v postopku izpovedal, da je ta preizkus odklonil zato, ker je to ocenil kot šikaniranje in komandirju pojasnil, da bi ta preizkus opravil, vendar pa ni več v službi, zato odhaja domov. Po tožnikovi izpovedbi je bila v tistem trenutku ura šest in 11 minut oziroma morda šest in 12 minut. Tožnik je pisarno zapustil, ne da bi opravil preizkus alkoholiziranosti in se ni odzival niti na naknadne odredbe A.E., naj se vrne v pisarno (z obrazložitvijo, da je bil zelo živčen in da je želel samo oditi domov). Sodišče prve stopnje je verjelo tožniku, da mu je bil preizkus alkoholiziranosti odrejen po izteku delovnega časa (in da ga je iz tega razloga odklonil), vendar pa je po zaključku pritožbenega sodišča ta dejanska ugotovitev prvostopenjskega sodišča napačna.

Tožnik je imel 18. 12. 2008 razpored dela sicer formalno določen od 21:00 do 6:00 naslednjega dne (torej do dne 19. 12. 2008), vendar pa je potrebno pri ugotavljanju, kdaj je bil tožniku delovni čas spornega dne zaključen, upoštevati tudi izpovedbe prič A.E., A.H., A.I. in A.D.. Iz teh izpovedb izhaja, da se delo policista v izmeni dejansko zaključi, ko policistu nadrejeni podpiše poročilo, ki ga policist sestavi o nalogah, ki so mu bile odrejene. V zvezi z vprašanjem, kdaj se šteje delo za zaključeno, je tudi tožnik izpovedal, da je bil dolžan izpolniti poročilo in ga oddati komandirju ali njegovemu pomočniku. Ta je najprej s podpisom potrdil prevzem poročila, nato pa še dodatno, da ga je prebral, kar pa je lahko storil tudi kasneje, v nenavzočnosti delavca, ki mu je poročilo izdelal in podpisal. Na podlagi tega pritožbeno sodišče zaključuje, da se delo policista v izmeni ni končalo točno ob izteku časa, predvidenega za to izmeno, temveč šele takrat, ko je pristojni delavec podpisal policistovo poročilo. Glede na zgoraj navedeno po stališču pritožbenega sodišča niti ni odločilnega pomena dejstvo, ali je tožnik odklonil preizkus alkoholiziranosti (in zapustil komandirjevo pisarno) pred 6:00 uri ali po 6:00 uri dne 19. 12. 2008, temveč to, da je tožnik to storil, še preden je komandir podpisal njegovo poročilo. Iz izpovedbe A.E. izhaja, da tožnikovega poročila ni podpisal zato, ker se je odločil, da bo s tožnikom izvedel preizkus alkoholiziranosti. Glede na navedeno tudi dejstvo, ki ga je v postopku zatrjeval tožnik, da naj bi nadrejeni poskusil opraviti preizkus alkoholiziranosti nekaj minut po 6:00 uri zjutraj (torej po izteku formalnega zaključka delovnega časa) nima odločilnega vpliva na ugotovitev, da je bil poskus oprave preizkusa alkoholiziranosti izveden v tožnikovem delovnem času, kot tudi, da je tožnik samovoljno zapustil delovno mesto, še preden bi se lahko preverilo, ali je bil pod vplivom alkohola. To ravnanje tožnika (odklonitev preizkusa alkoholiziranosti med delovnim časom zaradi suma uživanja alkohola med delovnim časom in predčasen odhod z dela) pa po prepričanju pritožbenega sodišča predstavlja razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei člena 111/1 ZDR.

Posledično so nebistveni zaključki sodišča prve stopnje, da se lahko odprava policista z dela vrši le krajši čas pred iztekom delovne izmene oziroma po njenem izteku in da ta postopek ne more trajati v nedogled. Tudi v primeru, če bi bil tožniku ta preizkus alkoholiziranosti ponujen 11 oziroma 12 minut po šesti uri zjutraj (kot to izhaja iz tožnikove izpovedbe), to nikakor ne pomeni, da je zaključevanje delovnega časa tožnika spornega dne trajalo v nedogled, kot je to povsem nekritično in v nasprotju z izvedenimi dokazi ugotovilo sodišče prve stopnje. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je tožnik izpovedal, da je spornega dne vstopil v komandirjevo pisarno nekje ob 6:08 uri zjutraj in da je to pisarno zapustil že ob 6:11 uri oziroma ob 6:12 uri, da sta v tem času prišla v pisarno še vodji izmene, ki sta si predala službo (to je trajalo dve oziroma tri minute) in da je takoj nato komandir poskušal s tožnikom opraviti preizkus alkoholiziranosti. Navedeni potek dogodkov dokazuje, da toženi stranki ni mogoče očitati nikakršnega zavlačevanja pri odreditvi testa alkoholiziranosti tožnika. Kot je bilo že ugotovljeno, iz tožnikove izpovedbe izhaja, da je celotno sporno dogajanje v pisarni komandirja trajalo manj kot 5 minut. Ob ugotovitvi, da je tožnik odklonil preizkus alkoholiziranosti med trajanjem delovnega časa, so nebistveni zaključki sodišča prve stopnje, da naj bi bila odklonitev tega preizkusa posledica pritiskov nadrejenih na tožnika kot sindikalnega zaupnika, kot tudi ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da je tožnik utemeljeno odklonil ta preizkus zato, ker mu je bil odrejen po izteku delovnega časa.

Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da za zakonitost izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bil izpolnjen drugi pogoj iz člena 110/1 ZDR. Po tej določbi lahko delavec ali delodajalec izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom (prvi pogoj) in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi (drugi pogoj). V zvezi s tem drugim pogojem pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da ta pogoj ni izpolnjen že zato, ker je tožena stranka pustila tožnika na delu ves čas pritožbenega roka, oziroma ker je tožnik delo pri toženi stranki opravljal tudi v obdobju med vročitvijo sklepov tožene stranke z dne 16. 1. 2009 in 8. 7. 2009. Pritožbeno sodišče je že v razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 1125/2010 z dne 24. 3. 2011 pojasnilo (in to sedaj ponavlja), da toženi stranki ni mogoče očitati nikakršne nepravilnosti in nezakonitosti, ker je tožnika obdržala na delu tudi po vročitvi prvostopenjskega sklepa z dne 16. 1. 2009. Tožnikova pritožba zoper navedeni sklep je namreč na podlagi člena 24/3 ZJU zadržala izvršitev tega sklepa. Tožena stranka bi sicer lahko tožniku skladno s členom 111/3 ZDR ob uvedbi postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi prepovedala opravljati delo za čas trajanja postopka (saj je bil zoper tožnika začet postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei člena 111/1 ZDR). Ta odločitev o prepovedi opravljanja dela je bila v izključni domeni tožene stranke. S tem, ko te možnosti tožena stranka ni uporabila, ni storila nikakršne kršitve, prav tako pa opravljanje tožnikovega dela v tem obdobju ne pomeni, da bi to dejstvo izkazovalo, da je možno nadaljevanje delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki do izteka odpovednega roka. S tem, ko je tožena stranka obdržala tožnika na delu tudi v obdobju do vročitve sklepa Komisije za pritožbe z dne 8. 7. 2009, je le spoštovala zakonsko določbo iz člena 24/3 ZJU o neizvršljivosti odločbe o prenehanju delovnega razmerja pred njeno dokončnostjo.

V skladu z napotki pritožbenega sodišča iz sklepa opr. št. Pdp 1125/2010 z dne 24. 3. 2011 pa je prvostopenjsko sodišče v postopku ugotavljalo tudi, kdaj je bil pristojni organ tožene stranke (organ, ki je odredil vročanje sklepa Komisije za pritožbe z dne 8. 7. 2009 tožniku) obveščen o tem, da je bil ta sklep Komisije za pritožbe tožniku vročen. Šele od vročitve tega sklepa tožniku je nastopilo učinkovanje podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi napram tožniku in šele od takrat dalje, ko je tožena stranka za dejstvo tega učinkovanja izvedela (torej, ko je izvedela za vročitev sklepa z dne 8. 7. 2009 tožniku), je potrebno presojati obstoj že omenjenega drugega pogoja za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz člena 110/1 ZDR.

Iz izvedenih dokazov izhaja, da je bil sklep Komisije za pritožbe tožniku vročen 28. 7. 2009 (B14), kar izhaja iz podpisane in žigosane vročilnice. Prav tako je bilo v postopku ugotovljeno, da je tožnik z delom pri toženi stranki nadaljeval vse do 12. 8. 2009, saj je šele navedenega dne komandir PMP A. pred pričetkom dela v popoldanski izmeni tožnika obvestil o prenehanju delovnega razmerja, mu preprečil delo, mu naročil, naj poskrbi za vrnitev vse zadolžene opreme in ga napotil domov, tožnik pa mu je pred tem predal še službeno pištolo (B17, izpovedba tožnika, prič A.I. in A.B.). Dopis Generalne policijske uprave, s katerim je ta obvestila PU B. o prenehanju delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki z dnem 29. 7. 2009 (B16), je bil sestavljen 10. 8. 2009, iz žiga na tem dopisu pa je zaključiti, da je bil istega dne PU B. tudi poslan. To pa pomeni, da je minilo od dneva vročitve sklepa Komisije za pritožbe tožniku (od 28. 7. 2009) pa do dneva, ko je tožena stranka odreagirala in na PU B. sporočila, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo že 29. 7. 2009, 13 dni. Tožnik je bil v tem obdobju sedemkrat razporejen na delo, z delom pa je prenehal šele 12. 8. 2009 (B17). Po členu 82/2 ZDR je dokazno breme v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi na strani stranke, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi. V konkretnem primeru to pomeni, da je bilo na toženi stranki dokazno breme, da je bila izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku zakonita, torej da so bili za njeno zakonitost izpolnjeni vsi zakonsko določeni pogoji (da je obstajal razlog, določen v 111. členu ZDR in da ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki do izteka odpovednega roka, upoštevaje vse okoliščine primera in interese obeh pogodbenih strank).

Tožena stranka tudi po ugotovitvi pritožbenega sodišča ni uspela dokazati, da delovnega razmerja s tožnikom ni bilo mogoče nadaljevati niti do poteka odpovednega roka (kljub temu, da je tožnik tekom postopka izrecno izpodbijal tudi obstoj tega pogoja). Kot je bilo že ugotovljeno, je bil tožniku sklep Komisije za pritožbe vročen 28. 7. 2009. Navedeni dan je bil torek. Ta sklep mu je vročal pristojni organ tožene stranke (MNZ, Policija, Generalna policijska uprava), kar je razvidno iz dopisa Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja z dne 16. 7. 2009 (B15) pa tudi iz dopisa tožene stranke z dne 10. 8. 2009 (B16). Šele na podlagi tega zadnjega dopisa, sestavljenega v ponedeljek, dne 10. 8. 2009 (B16) bi bilo mogoče zaključiti, da so s strani tožene stranke podane okoliščine in interes, da tožnik delovnega razmerja pri toženi stranki ne more več nadaljevati (niti do poteka odpovednega roka). Iz izvedenih dokazov izhaja, da je bil tožnik po vročitvi sklepa Komisije za pritožbe z dne 8. 7. 2009 razporejen na delo pri toženi stranki sedemkrat. Po prepričanju pritožbenega sodišča bi morala tožena stranka takoj, ko je prejela dokazilo o vročitvi tega sklepa tožniku, odreagirati in PU B. takoj naročiti, da ukrene vse potrebno za zaključek dela tožnika pri toženi stranki. Tožena stranka ni z ničemer dokazala, kdaj je izvedela za vročitev sklepa Komisije za pritožbe tožniku, zato pritožbeno sodišče na podlagi preostalih ugotovljenih dejstev zaključuje, da je tožena stranka najkasneje v ponedeljek 3. 8. 2009 prejela dokazilo o vročitvi sklepa Komisije za pritožbe tožniku. Niti iz izvedenih dokazov niti iz pavšalnih navedb tožene stranke ne izhaja zaključek, da je dokazilo o vročitvi citiranega sklepa tožniku potovalo po pošti do tožene stranke več kot pet dni. Pritožbeno sodišče ob tem le primeroma navaja, da je od odpreme dopisa z dne 10. 8. 2012 (B16) do prejema tega dopisa na PU B. minilo dva dni (B17), da je od odpreme dopisa Policijske uprave B. z dne 13. 10. 2009 (št. 100-55/2008/5), ki se nahaja v popisu spisa št. 100-1839/2008/6 pod št. 2, do prejema tega dopisa na MNZ, Policija, prav tako minilo dva dni (dohodni žig je datiran z dnem 15. 1. 2009), kar dodatno utemeljuje zaključek pritožbenega sodišča, da je tožena stranka prejela dokazilo o vročitvi sklepa Komisije za pritožbe tožniku najkasneje v ponedeljek, 3. 8. 2009. Ker je tožena stranka kljub temu omogočala delo tožniku tudi po navedenem datumu (saj ga je na delo razporejala vse do 12. 8. 2009) ni izkazala, da z njim ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka.

Ob upoštevanju navedenega so neutemeljeni pritožbeni očitki tožene stranke, da je nedvomno pokazala, da ne želi nadaljevati delovnega razmerja s tožnikom že s tem, da je takoj, ko je prejela dokazilo o vročitvi sklepa Komisije za pritožbe tožniku, o tem obvestila PU B.. Za to svojo trditev namreč tožena stranka ni predložila ustreznih dokazov. Prav tako je ostala nedokazana trditev tožene stranke, da se vročilnice vračajo različno dolgo, včasih več kot teden dni, kar naj bi bilo še toliko bolj verjetno v konkretnem primeru, ko je bila vročitev opravljena izven D. in v času letnih dopustov. Vročanje poštnih pošiljk iz krajev izven D. (vendar v Sloveniji) in vračanje vročilnic v D. prav gotovo ni bistveno vplivalo na čas trajanja vročanja vročilnice, enako pa velja za dejstvo, da je to vročanje potekalo v času letnih dopustov. Kot je bilo že zgoraj navedeno, je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je bil sklep Komisije za pritožbe vročen tožniku v torek, 28. 7. 2009 in da ni nikakršnih razlogov za zaključek, da je tožena stranka to vročilnico prejela kasneje kot 3. 8. 2009. Glede na trajanje vročanja poštnih pošiljk, kot to izhaja iz dveh primerov, ki jih je navedlo pritožbeno sodišče, pa obstaja celo velika verjetnost, da je tožena stranka to vročilnico prejela že konec istega tedna, v katerem je bil sklep Komisije za pritožbe vročen tožniku. V kolikor tožena stranka čas letnih dopustov izpostavlja v zvezi s prepoznim pošiljanjem njenega dopisa z dne 8. 10. 2009, pa je potrebno ugotoviti, da bi morala organizirati svoje delo tako, da letni dopusti ne bi vplivali na ažurnost njenega poslovanja. Pritožbeno sodišče ob tem ugotavlja, da tožena stranka ni predlagala nobenega dokaza, ki bi potrjeval njena zgornja zatrjevanja. Tožena stranka sicer v pritožbi navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje v zvezi z vrnitvijo vročilnice in pisanjem dopisa na Policijsko upravo B. zaslišati pričo mag. A.C., vendar pa je potrebno v zvezi s tem ugotoviti, da je tožena stranka ta predlog podala na zadnjem naroku za glavno obravnavo pred sodiščem prve stopnje dne 23. 11. 2011, pri čemer niti ni obrazložila, katero dejstvo naj bi s tem dokazom dokazovala. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje ta nesubstanciran dokazni predlog utemeljeno zavrnilo kot nepotreben.

Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da je sicer tudi iz izpovedbe priče A.D., direktorja PU B., razvidno (zapisnik o glavni obravnavi 24. 3. 2010), da so bili o izvedbi zadeve tožnika (torej o odpovedi pogodbe o zaposlitvi oziroma o prenehanju delovnega razmerja tožnika) obveščeni kasneje, kot se je to dogajalo v podobnih primerih pred tem. Zaradi tega so Generalno policijsko upravo zaprosili za pojasnitev razlogov kasnejšega obvestila (obvestila z dne 10. 8. 2009). Generalna policijska uprava pa teh razlogov ni pojasnila, odgovorila je le, da je tožniku delovno razmerje prenehalo z dnem, ki je v tem obvestilu naveden. Tudi navedena izpovedba pritrjuje zaključku, da tožena stranka po prejemu vročilnice o vročitvi sklepa Komisije za pritožbe tožniku ni takoj obvestila PU B. o prenehanju delovnega razmerja tožnika, temveč je to storila z nekajdnevnim zamikom (pri čemer je tožnik svoje delo v tem času normalno opravljal).

Ker je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo nezakonito, je sodišče prve stopnje v skladu s tožnikovim predlogom (sklicujoč se na 118. člen ZDR) utemeljeno ugotovilo, da mu je delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo z dnem odločitve sodišča prve stopnje, to je z dnem 19. 12. 2011. Glede na to ugotovitev je bil tožnik upravičen tudi do priznanja vseh pravic iz delovnega razmerja za obdobje od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do 19. 12. 2011. Pritožbeno sodišče pa ob tem ugotavlja, da sodišče prve stopnje pri odločanju o preostalem delu tožnikovega tožbenega zahtevka ni v celoti upoštevalo dejstva, da je tožnik v času po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja pričel opravljati dejavnost kot samostojni podjetnik posameznik.

Pri odločitvi o delu tožnikovega tožbenega zahtevka iz nadomestila plač in razlik v plači je sodišče prve stopnje prisodilo tožniku mesečni znesek plač oziroma nadomestil plač tako v bruto kot tudi v neto znesku, s tem pa je zmotno uporabilo materialno pravo. Delavec je za opravljeno delo upravičen do obračuna bruto plače in po odvodu predpisanih davkov in prispevkov do izplačila ustrezne neto plače. Ker se davki in prispevki od pripadajoče bruto plače obračunajo glede na stopnje davkov in prispevkov, veljavnih v času plačila (člen 352/6 Zakona o davčnem postopku, Ur. l. RS, št. 117/6 in nadalj.), sodišče prve stopnje ni imelo podlage, da je v izreku izpodbijane sodbe tožniku prisodilo nominalne bruto in neto zneske nadomestil plač oziroma razlik v plači. Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da je iz vpogleda v listinsko dokumentacijo (A15, B30 – B41) razvidno, da je tožnik vtoževal nadomestilo plače glede na podatke o plači, ki jo je prejel zadnji mesec pred nezakonito izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Ker je iz teh podatkov razvidno tudi, da je tožnikova plača v zadnjem letu pred to nezakonito odpovedjo znatno variirala in se ni konstantno zviševala, je po stališču pritožbenega sodišča potrebno kot osnovo za obračun bruto nadomestila plače za vtoževano obdobje upoštevati povprečje tožnikovih bruto plač za obdobje treh mesecev pred nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja. Takšen način izračuna osnove za vtoževano nadomestilo plače zmanjšuje vpliv postavk, ki so le v določenem mesecu zviševale oziroma zniževale tožnikovo plačo. Ta osnova pa znaša 1.902,89 EUR bruto. Iz izvedenih dokazov nadalje izhaja, da je tožnik v obdobju od 1. 4. 2010 dalje opravljal dejavnost kot samostojni podjetnik, pri čemer je v svoji izpovedbi z dne 23. 11. 2011 izrecno pojasnil, da v tem času prejema mesečne dohodke v višini 835,00 EUR bruto. Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče na pritožbo tožene stranke 2.a) točko izreka izpodbijane sodbe delno spremenilo tako, da je tožniku prisodilo bruto nadomestilo plače v nominalnem mesečnem znesku 1.902,89 EUR za obdobje od avgusta 2009 do vključno marca 2010, za obdobje od aprila 2010 do vključno septembra 2011 (tožnik za preostalo obdobje do 19. 12. 2011 tožbenega zahtevka za nadomestilo plače ni postavil) pa nadomestilo razlike v plači v nominalnem znesku 1.067,89 EUR bruto (pripadajoče bruto nadomestilo plače, zmanjšano za bruto mesečni prejemek tožnika v višini 835,00 EUR). Tožena stranka je dolžna od navedenih mesečnih bruto zneskov odvesti predpisane davke in prispevke, tožniku pa izplačati ustrezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamičnega mesečnega zneska v plačilo do plačila.

Neutemeljene so pritožbene navedbe tožene stranke, da bi moral tožnik prvotno  opisno postavljeni denarni del tožbenega zahtevka specificirati po višini najkasneje na prvem naroku ponovljenega postopka, torej najkasneje do 7. 7. 2011. Tega namreč veljavna zakonodaja ne predpisuje, poleg tega pa je tožnik denarni del tožbenega zahtevka po višini oblikoval na izrecno zahtevo prvostopenjskega sodišča. Glede na navedeno s specifikacijo tožbenega zahtevka po višini tožnik ni bil prekludiran. V zvezi s pritožbeno trditvijo tožene stranke, da tožnik svojih prikrajšanj za čas, ko je opravljal dejavnost kot s.p., ni izkazal, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnik dne 23. 4. 2011 izpovedal o višini svojih bruto mesečnih prejemkov za obdobje od 1. 4. 2010 dalje, v zvezi s to izpovedjo pa nobena od strank ni predlagala v izvedbo nobenih novih dokazov, prav tako pa tožena stranka v zvezi s tem ni podala nobenih pripomb oziroma navedb. Glede na to je bilo mogoče ugotoviti mesečno prikrajšanje tožnika iz naslova nadomestila plače tudi za obdobje od aprila 2010 dalje.

Če tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ne bi prenehalo nezakonito, bi bil tožniku upravičen tudi do regresa za letni dopust za leto 2010 in 2011 (člen 131 ZDR, člen 161 ZDR, člen 5 ZJU), kar je pravilno ugotovilo že prvostopenjsko sodišče. Sodišče prve stopnje mu je ta regres prisodilo v vtoževani višini, pri čemer pa je tudi tu prezrlo, da se davki (in v določenih primerih tudi prispevki) od pripadajočih bruto regresov izplačajo po stopnji, ki velja v času izplačila (od regresa za letni dopust se prispevki plačujejo le v delu, ki presega 70 % povprečne plače predpreteklega meseca zaposlenih v Republiki Sloveniji – člen 3/4 Zakona o prispevkih za socialno varnost; Ur. l. RS, št. 5/96 in nadalj.). Iz tega razloga je pritožbeno sodišče tudi v tem delu odločitev sodišča prve stopnje delno spremenilo tako, da je tožniku prisodilo bruto pripadajoče zneske regresa za letni dopust za leto 2010 in 2011, od teh zneskov je dolžna tožena stranka predpisane dajatve, nato pa tožniku izplačati ustrezno neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamičnega neto zneska regresa za letni dopust v plačilo do plačila. Pritožbeni očitek tožene stranke, da naj bi tožniku regres za letni dopust ne pripadal zato, ker sodišče prve stopnje ni preverjalo, če si tožnik tega regresa ni izplačal sam, je pritožbena novota in že zaradi tega neupoštevna (člen 337/1 ZPP). Ta pritožbena navedba pa je tudi vsebinsko neutemeljena, saj iz izvedenih dokazov ne izhaja, da bi tožnik za vtoževano obdobje regres za letni dopust prejel.

Tožena stranka pa v pritožbi utemeljeno opozarja, da ji je sodišče prve stopnje zmotno naložilo, da tožnika prijavi v zavarovanja za vpis v matično evidenco ZPIZ-a tudi za obdobje, ko je bil tožnik že vpisan v matično evidenco kot samostojni podjetnik posameznik. Delavec ne more biti hkrati oziroma istočasno prijavljen v socialna zavarovanja na dveh podlagah. Fizična oseba, ki ima status zavarovanca po določbah Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-1, Ur. l. RS, št. 106/99 in nadalj.) in ki pridobi lastnost zavarovanca ob pogojih iz 47. člena Zakona o matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz pokojninskega in invalidskega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 81/2000), ne more biti hkrati za isto časovno obdobje zavarovana na podlagi dveh pravnih naslovov.

Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da je v izpodbijani sodbi sodišče prve stopnje odločalo tudi o zahtevku tožnika iz naslova odškodnine po 118. členu ZDR. Ta odškodnina pomeni nadomestilo za reintegracijo delavca k delodajalcu, torej za to, ker je delavec pri delodajalcu izgubil zaposlitev kljub temu, da mu je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi podana nezakonito. Pri presoji višine te odškodnine je potrebno upoštevati kriterije, kot so zaposlitvene zmožnosti delavca, njegova starost, delovna doba, poklic, druge osebne okoliščine, prejemanje morebitnega denarnega nadomestila, … (tako tudi sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 548/2007, …). Z ozirom na to, da je bil tožnik ob izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi star 43 let, da je po poklicu policist, da svojega poklica zelo verjetno ne bo mogel več opravljati (kar izhaja tudi iz njegove izpovedbe z dne 23. 11. 2011), da je bil pri toženi stranki zaposlen več kot 24 let, da je imel ob izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi dve šoloobvezni hčerki in da je bila ena od šoloobveznih hčerk tudi v času odločanja sodišča prve stopnje šoloobvezna, da se je tožnik poskusil zaposliti kot pravosodni policist, vendar pa (po njegovi izpovedbi) v tem ni bil uspešen zato, ker so mu to preprečili nadrejeni, ker je moral ob sorazmerno nizki plači soproge poravnavati obroke za odobrena posojila, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je odškodnina v višini sedmih bruto plač, ki jo je tožniku prisodilo sodišče prve stopnje, sicer relativno visoka, vendar še vedno v mejah prisojenih odškodnin za podobne primere (npr. odškodnina v zadevi opr. št. VIII Ips 431/2009, Pdp 17/2012, Pdp 145/2012, …). Pri presoji o utemeljenosti višine te odškodnine je bilo upoštevano tudi dejstvo, da tožnik od aprila 2010 dalje opravlja dejavnost kot s.p. (z bruto mesečnim prejemkom 835,00 EUR), kot tudi njegovo premoženjsko stanje. Tožena stranka se pri izpodbijanju višine te odškodnine neutemeljeno sklicuje na sodno prakso v zadevah, ki so v pritožbi navedene. V citiranih zadevah so bile namreč odškodnine prisojene ob drugače ugotovljenem dejanskem stanju glede obstoja posameznih kriterijev, ki jih je pritožbeno sodišče v zvezi z ugotavljanjem višine pripadajoče odškodnine navedlo zgoraj. Poleg tega je potrebno ugotoviti, da se je v večini v pritožbi navedenih primerov zoper odločitev o prisojeni odškodnini pritožila le tožena stranka (delodajalec), to pa pomeni, da je bilo pritožbeno sodišče pri presoji utemeljenosti višine odškodnin v teh primerih omejeno le na preizkus prisojenih odškodnin (in ne na preizkus utemeljenosti morebitnih višjih zavrnjenih zneskov teh odškodnin). Na višino prisojene odškodnine pa nima nikakršnega vpliva v pritožbi zatrjevano dejstvo, da je bilo tožniku že 30. 1. 2008 izdano pisno opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. V zvezi s tem tožena stranka v pritožbi povsem neutemeljeno opozarja na obrazložitev sklepa pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 1125/2010 z dne 24. 3. 2011, saj se je pritožbeno sodišče na omenjeno pisno opozorilo sklicevalo v zvezi z ugotavljanjem okoliščin za prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča (člen 118 ZDR) in ne glede določitve višine odškodnine.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek tožene stranke o pravdnih stroških, ki so tožniku nastali v postopku na prvi stopnji in ki mu jih je dolžna povrniti. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje priglašene stroške tožnika priznalo in odmerilo skladno z določbami Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/08 in nadalj.) in da tožena stranka v pritožbi priznanja in odmere stroškov niti ne izpodbija. Tožena stranka se v pritožbi ne strinja le z odločitvijo sodišča prve stopnje, da je dolžna tožniku povrniti vse njegove nastale in priznane pravdne stroške z obrazložitvijo, da tožnik v tem sporu ni v celoti uspel. Pritožbeno sodišče ob tem ugotavlja, da je sodišče o pravdnih stroških tožnika odločilo na podlagi 3. odstavka 154. člena ZPP, ki določa, da lahko sodišče odloči, da mora ena stranka povrniti vse stroške, ki sta jih imela nasprotna stranka in njen intervenient, če nasprotna stranka ni uspela samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka, pa zaradi tega dela niso nastali posebni stroški. Prav za takšen primer pa je šlo v konkretni zadevi, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno naložilo toženi stranki, da tožniku povrne njegove pravdne stroške, ki so mu nastali v postopku pred sodiščem prve stopnje.

Ob upoštevanju zgoraj navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke delno ugodilo in na podlagi 355. člena ZPP izpodbijani del sodbe delno spremenilo tako, kot to izhaja iz izreka sodbe pritožbenega sodišča, v preostalem pa pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo nespremenjeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje, saj glede tega dela niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (353. člen ZPP).

Ker je tožena stranka v postopku s pritožbo uspela le s sorazmerno majhnim delom, je dolžna tožniku povrniti stroške, ki so mu nastali v pritožbenem postopku, to pa so stroški prihoda tožnikovega pooblaščenca na pritožbeno obravnavo. Ker tožnikov pooblaščenec ni odvetnik, so mu bili priglašeni pritožbeni stroški odmerjeni upoštevaje 2. odstavek 18. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov v pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 15/2003), glede na določbe členov od 5 do 9 citiranega Pravilnika. Z vpogledom v cenik železniškega prevoza na relaciji E. – D., objavljen na spletnih straneh Slovenskih železnic, izhaja, da znaša cena železniške vozovnice na omenjeni relaciji 6,22 EUR, kar pomeni, da je dolžna tožena stranka tožnikovemu pooblaščencu za pristop na pritožbeni narok povrniti stroške prevoza na relaciji E. – D. – E. v znesku 12,44 EUR. Ker se predmetni individualni delovni spor uvršča med spore o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja, tožena stranka sama krije svoje pritožbene stroške (člen 41/5 Zakona o delovnih in socialnih sodiščih; Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.).

ZDR člen 111, 111/1, 111/1-2, 118, 118/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.