VDSS sklep Pdp 559/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-06-19

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Biserka Kogej Dmitrovič (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Tatjana Prebil

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - izostanek z dela - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - konkurenčna klavzula - nepopolno ugotovljeno dejansko stanje

Po 37. členu ZDR med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca na svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Sodišče prve stopnje se o tem, ali je občasno varovanje nočnih lokalov, ki ga je pri drugi družbi opravljal tožnik, dejavnost, ki jo dejansko opravlja tožena stranka, ni izreklo. Poudarek je na dejavnosti, ki se pri delodajalcu dejansko opravljajo in ne na dejavnosti, ki jo ima delodajalec vpisano v registru. Sodišče prve stopnje je zato preuranjeno zaključilo, da ni obstajal utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 2. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožene stranke izdana tožeči stranki nezakonita in da ima tožeča stranka pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas (I/1. točka izreka), da se izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 4. 2011, izdana tožeči stranki, razveljavi (I/2. točka izreka), da je tožena stranka dolžna pozvati tožečo stranko nazaj na delo na delovno mesto varnostnik, ki ga je tožeča stranka po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas, med pravdnima strankama sklenjeni dne 28. 1. 2011, opravljala pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, mu skladno po tej pogodbi o zaposlitvi za čas od dne učinkovanja izredne odpovedi od 1. 4. 2011 do dneva poziva nazaj na delo, priznati vse pravice iz delovnega razmerja in delovno dobo ter zagotoviti priznanje le-te z vpisom v matično evidenco delavca pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije, ga za to obdobje prijaviti v pokojninsko in invalidsko zavarovanje, zdravstveno zavarovanje, zavarovanje za primer brezposelnosti in zavarovanje za starševsko varstvo ter mu izplačati vse po pogodbi o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 pripadajoče plače v bruto mesečnem znesku 606,08 EUR, predhodno od bruto zneskov plač obračunati in odvesti davke ter prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od vsakega 17. dne v mesecu za pretekli mesec, vse kakor da bi od dne 1. 4. 2011 dalje vseskozi delal polni delovni čas (I/3. točka izreka) in zahtevek za povrnitev stroškov postopka (I/4. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije sama svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku in toženi stranki naloži v plačilo povrnitev vseh pravdnih in pritožbenih stroškov tožeče stranke, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjen senat. Navaja, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da je tožena stranka s tožečo stranko najprej dne 27. 12. 2010 sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas do 31. 3. 2011, nato pa je dne 28. 1. 2011 sklenila novo pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, in da je dne 21. 3. 2011 želela s tožnikom skleniti novo pogodbo o zaposlitvi za določen čas enega meseca, kar je tožnik odklonil, ker je že imel sklenjeno veljavno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Pritožba poudarja, da dne 31. 3. 2011 oz. 1. 4. 2011 med strankama ni obstal spor v zvezi z domnevno kršitvijo konkurenčne prepovedi s strani tožnika in tožnik z 31. 3. 2011 tudi ni bil odjavljen iz delovnega razmerja zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v posledici kršitve konkurenčne prepovedi, ampak zato, ker naj bi mu tega dne delovno razmerje prenehalo zaradi poteka časa. Na podlagi izdane izredne odpovedi lahko delovno razmerje delavcu preneha šele z naslednjim dnem po vročitvi odpovedi, kar je bilo bistveno kasneje. Dokazni postopek je povsem jasno pokazal, da namen začetka postopka izredne odpovedi sploh ni bil v tem, da bi na tej podlagi tožniku prenehalo delovno razmerje, ampak je bil namen v tem, da je tožena stranka šele po pravnem nasvetu odvetnika spoznala, da je pri odjavi tožnika storila napako, zato je morala za nazaj ustvariti razlog za prenehanje delovnega razmerja ter se je spomnila dveh razlogov, ki ju je sodišče v tem postopku ugotavljalo. A.A., ki je s tožnikom edini sodeloval v času, ko je bil odjavljen iz delovnega razmerja, je na naroku dne 14. 3. 2013 jasno izpovedal, da ni bilo nobenega spora v zvezi z varovanjem tožnika pri drugi družbi, temveč je takrat obstajal spor samo zaradi količnika in podpisa nove pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje te izpovedi priče sploh ni dokazno ocenilo, posledično pa je zmotno ugotovilo dejansko stanje. Izostanek te dokazne ocene pa pomeni odsotnost razlogov o odločilnih dejstvih, kar je absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Naknadno očitanje kršitve konkurenčne prepovedi po tem, ko mu je tožena stranka že zaključila delovno razmerje namreč ne more biti resen in utemeljen razlog za izdajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Očitno je tožena stranka tožniku delo dne 1. 4. 2011 onemogočila prav iz razloga, ker ga je z 31. 3. 2011 odjavila zaradi poteka časa po pogodbi o zaposlitvi. Tako je tudi pri zatrjevanju domnevne kršitve konkurenčne prepovedi šlo za isto stvar kot pri zatrjevanju domnevno neupravičenega izostanka tožnika od dela. Da gre za naknadno ustvarjanje razloga za izredno odpoved, ki bi pokril odjavo tožnika iz delovnega razmerja s tem dnem, pa izhaja tudi iz nadaljnjih izpovedi priče A.A. in direktorja tožene stranke, ki pa ju sodišče prav tako ni dokazno ocenilo. B.B. je izpovedal še, da po tem, ko je izvedel, da tožnik opravlja še vzporedno varstveno službo, zoper tožnika ni nič ukrepal in direktor od njega tega tudi ni zahteval. Izpovedal je tudi, da tožnik ni dobil odpovedi. Direktor o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku ni povedal drugega kot, da ima najeto odvetniško pisarno C.C. in da je tožnik po tem, ko je bil že odjavljen iz delovnega razmerja, prišel in mu rekel, naj mu dajo papirje, zato ga ni mogel zadrževati. Podrobnejše obrazložitve direktor ni dal. Je pa na naroku za glavno obravnavo dne 17. 2. 2012 izpovedal, da je bilo potrebno, ker tožnik nove pogodbe o zaposlitvi ni podpisal, nekaj odločiti in po posvetovanju z odvetniško družbo mu je bila izdana izredna odpoved. Sodišče prve stopnje se ni, kljub temu, da je tožniku verjelo, da mu je tožena stranka preprečila opravljanje dela, opredelilo do tožnikove izpovedi v zvezi z očitano kršitvijo konkurenčne prepovedi in tudi ni pojasnilo, zakaj tožniku v tem delu ne verjame. Tožnik pri toženi stranki ni opravljal varovanja nočnih lokalov, saj tožena stranka nima licence za varovanje v nočnem času. Tožnik pa je tudi izpovedal, da je ob ponovni zaposlitvi pri toženi stranki direktorju povedal, da 8 ur na mesec dela pri družbi D., to pa je bilo vpisano tudi v delovno knjižico, vendar pa v mesecu marcu in aprilu tega dela ni opravljal. Sodišče prve stopnje se do tega ni opredelilo.

Nadalje pritožba poudarja, da je bila tožniku kršena pravica do zagovora, saj je bil očitek o domnevni kršitvi konkurenčne prepovedi povsem pavšalen in nekonkretiziran, zato se tožnik ni mogel zagovarjati. Prav tako pa je tudi obrazložitev izredne odpovedi v tem delu povsem pavšalna in neustrezno obrazložena. Niti v odpovedi očitek tožniku ni časovno in vsebinsko določen, razbrati pa se tudi ne da, kdaj in na kakšen način naj bi delodajalec za očitano kršitev sploh izvedel, zato sploh ni mogoče ugotoviti, ali je izpodbijana odpoved podana pravočasno, v 30 dnevnem subjektivnem roku, ker pa odpoved ni ustrezno obrazložena, je skladno z 2. odstavkom 86. člena ZDR nezakonita.

Tožena stranka v postopku ni trdila, sodišče prve stopnje pa tudi ni ugotovilo ter z razlogi sodbe pojasnilo, s kakšno dejavnostjo varovanja se ukvarja tožena stranka in s kakšno se ukvarja družba, pri kateri je tožnik 8 ur mesečno delal. Tožnik je zatrjeval, da dejavnost ni konkurenčna, saj se tožena stranka z varovanjem nočnih lokalov ne ukvarja, zato tudi ni podana kršitev 37. člena ZDR, ki v 1. odstavku določa, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca na svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Tako ni dovolj, da je delodajalec za takšno dejavnost registriran, ampak jo mora tudi dejansko opravljati.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, prav tako pa tudi ne tistih, ki jih zatrjuje pritožba. Ker pa sodišče prve stopnje materialnega prava ni pravilno uporabilo, je o zadevi preuranjeno odločilo, saj je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Sodišče prve stopnje je o zadevi že odločilo in sicer je s sodbo opr. št. Pd 622/2011 z dne 17. 4. 2012 zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter posledično njegov reintegracijski in reparacijski zahtevek, ker je ugotovilo, da tožnika, ki je imel pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1 2011 sklenjeno delovno razmerje za delovno mesto varnostnik za nedoločen čas, po 1. 4. 2011 ni bilo več na delo, da je v času, ko je bil zaposlen pri toženi stranki, brez dovoljenja in obvestila opravljal delo pri njenem neposrednem konkurentu. Pritožbi tožeče stranke je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 607/2012 z dne 25. 10. 2012 ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter mu zadevo vrnilo v novo sojenje. Ugotovilo je, da je odločitev sodišča prve stopnje preuranjena, saj sodišče prve stopnje ni upoštevalo in se tudi ni opredelilo do tožnikove izpovedi o razlogih, zaradi katerih ga po 1. 4. 2011 ni bilo več na delo, preuranjeno pa je tudi zavzelo stališče, da je bil tožnik od 1. 4. 2011 zaposlen pri družbi D. v stečaju. Sodišču prve stopnje je dalo napotila, da v novem sojenju dopolni dokazni postopek z dodatnim zaslišanjem tožnika in direktorja tožene stranke v zvezi z delom tožnika pri družbi D. in o tem, ali je tožnik res kršil 1. odstavek 37. člena ZDR, opravi celovito dokazno oceno, v zvezi s tožnikovo odsotnostjo z dela po 1. 4. 2011, pa naj ponovno opravi celovito dokazno oceno in ugotovi, ali so razlogi, zaradi katerih tožnika k toženi stranki po tem datumu ni bilo na delo, upravičeni ali ne.

Sodišče prve stopnje je v novem sojenju ugotovilo:

- da je bil tožnik pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 28. 1. 2011 zaposlen za nedoločen čas,

- da je tožena stranka tožniku delo po 1. 4. 2011 onemogočila oziroma mu ga je prepovedala, zato ni obstajal utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 111. člena ZDR,

- da je tožnik kršil konkurenčno prepoved po 37. členu ZDR, saj za opravljanje dela pri družbi D. ni imel soglasja tožene stranke,

- da ob upoštevanju okoliščin in interesov vseh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki,

- da je tožena stranka tožniku odpoved podala 28. 4. 2011, razlog pa je ugotovila 12. 4. 2011, tako da je bila odpoved podana pravočasno,

- da je tožnik odpoved prejel 4. 5. 2011, da je bila podana skladno s 86. členom Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji), saj je bila izražena v pisni obliki, prav tako pa je bil odpovedni razlog obrazložen, tožnik pa je bil tudi opozorjen na pravno varstvo in na dejstvo, da zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne more uveljavljati pravic iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti,

in je na podlagi teh ugotovitev tožnikov tožbeni zahtevek zavrnilo.

Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z ugotovitvijo in razlogi sodišča prve stopnje, o tem, da odpovedni razlog po 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR ni bil utemeljen, saj tožnik kršitve ni storil, ker mu je tožena stranka onemogočila, da bi po 1. 4. 2011 prihajal na delo. Ta odločitev je materialnopravno pravilna.

Je pa sodišče prve stopnje znova preuranjeno, na kar utemeljeno opozarja pritožba, odločilo, da je tožnik z delom pri družbi D. kršil konkurenčno prepoved po 37. členu ZDR. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do tega, ali je ta tožniku očitana kršitev v obvestilu in vabilu in tudi v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi dovolj konkretizirana in časovno opredeljena, da bi tožnik vedel, kaj se mu očita, na kar utemeljeno opozarja pritožba.

Ugotovilo je, da tožnik od dneva zaposlitve, to je od 3. 1. 2011, pri toženi stranki,  ni imel soglasja za opravljanje dela pri družbi D., ki je bila njen neposredni konkurent, tožene stranka pa ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi s tem tudi ni seznanil. Tožnik je tam občasno opravljal delo varovanja nočnega lokala, s čemer je kršil 8. člen pogodbe o zaposlitvi, v katerem je bilo določeno, da ne sme v času trajanja delovnega razmerja opravljati del varovanja, rediteljske ali podobne službe, kršitev pa pomeni odškodninsko odgovornost delavca in hujšo kršitev, za katero se izreče ukrep prenehanja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedi direktorja tožene stranke ugotovilo, da je pri pobiranju in varovanju gotovine potrebna velika koncentracija, da se nosi orožje, da je potrebno napraviti poročila o prejemu gotovine pri strankah ter da je potrebna posebna skrbnost pri strankah, kar pa ni mogoče, če delavec opravlja varovanje nočnih lokalov. Na podlagi tega je sodišče prve stopnje ocenilo, da je tožnik storil kršitev konkurenčne klavzule iz 8. člena pogodbe o zaposlitvi, za katero se mu lahko izreče ukrep prenehanja delovnega razmerja.

Po 37. členu ZDR med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca na svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Sodišče prve stopnje se o tem, ali je občasno varovanje nočnih lokalov, ki ga je pri družbi D. opravljal tožnik, dejavnost, ki jo dejansko opravlja tožena stranka, ni izreklo. Poudarek je na dejansko opravljani dejavnosti in ne na dejavnosti, ki jo ima delodajalec vpisano v registru (glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 10/2009 z dne 14. 2. 2011, enako izhaja tudi iz komentarja k členu 37. Zakona o delovnih razmerjih s komentarjem – GV Založba, Ljubljana 2008, str. 180). Na način kot je sodišče prve stopnje obrazložilo kršitev tožnika, pa nikakor ne gre za kršitev konkurenčne prepovedi, ampak za kakšno drugo kršitev delovne obveznosti.

Pritožba pa tudi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje tudi napačno odločilo, da je tožniku pri toženi stranki na podlagi izredne odpovedi delovno razmerje zakonito prenehalo s 31. 3. 2011. Iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (A5) izhaja, da tožniku pri toženi stranki delovno razmerje preneha s prvim dnem neopravičene odsotnosti. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožnik ni storil kršitve po 3. alineji 111. člena ZDR, da torej ni bil neopravičeno odsoten z dela, mu lahko delovno razmerje ob ugotovitvi, da je kršil določilo 37. člena ZDR, preneha šele z dnem vročitve izredne odpovedi, kar pa je sodišče prve stopnje spregledalo.

Sodišče prve stopnje tudi ni zavzelo stališča, o tem, kateri so tisti interesi in okoliščine obeh pogodbenih strank, da delovnega razmerja, v kolikor se ugotovi, da je tožnik kršitev storil, ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Zgolj na splošno je le zapisalo, da je tožnik opravljal službo varovanja, ter se je dolžan ravnati v skladu s predpisi in opravljati temeljne naloge varovanja, za kar je nujno potrebno zaupanje med toženo stranko kot delodajalcem in tožnikom kot delavcem ter da tožena stranka zaradi narave dela in nalog ne more tolerirati tožnika do takšne mere, da bi lahko z njim nadaljevala delovno razmerje.

Glede na navedeno, je pritožba tožeče stranke utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), saj je ugotovilo, da glede na naravo stvari, samo navedenih pomanjkljivosti ne more odpraviti. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje celovito oceniti že izvedene dokaze in jih po potrebi še dopolniti, da bo lahko ugotovilo, ali je delo tožnika pri družbi D. kršitev konkurenčne prepovedi. Zavzeti bo moralo tudi stališče o tem, ali je kršitev dovolj konkretizirana v vabilu, obvestilu in v izredni odpovedi. V kolikor bo ugotovilo, da je tožnik očitano kršitev storil, pa bo moralo ob upoštevanju vseh okoliščin (teža kršitve, izguba zaupanja ipd.) ugotoviti, ali je nadaljevanje delovnega razmerja med strankama še možno. V primeru, da bo ugotovilo, da je tožnik prejel izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz utemeljenega razloga, pa bo moralo odločiti o dnevu prenehanja delovnega razmerja tožnika, reparacijskem in reintegracijskem zahtevku za to obdobje.

Posledično je bilo potrebno razveljaviti tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka, ki jih krije tožnik.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 3. odstavku 165. člena ZPP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.