VDSS sodba Pdp 332/2012
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2012-11-23

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - neuspešno poskusno delo - rok za podajo odpovedi - vročanje - ocena poskusnega dela

Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved, in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Pri tem ni bistveno, kdaj je bila odpoved vročena delavcu, ampak kdaj je bila podana.

Neuspešno opravljeno poskusno delo je razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 6. alineji prvega odstavka 111. člena ZDR. Tožena stranka je tožniku (zdravniku) podala negativna oceno poskusnega dela, ker tožnik nima ustreznega znanja in spretnosti za opravljanje dela (ne razpolaga z ustreznim znanjem, ni pravilno držal inštrumentov (skalpela), njegovi izvidi so bili nepopolni in nepravilni).

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama krije svoje pritožbene stroške.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti in razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 5. 2010, za ugotovitev, da tožeči stranki delovno razmerje ni prenehalo na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 5. 2010, ampak še traja, za vzpostavitev delovnega razmerja po odpovedani pogodbi o zaposlitvi in za prijavo v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je dolžna tožena stranka tožečo stranko pozvati nazaj na delo in ji obračunati bruto nadomestila plače od dneva prenehanja delovnega razmerja do ponovnega nastopa dela v višini, kot jo določa zadnja pogodba o zaposlitvi, od tega zneska odvesti davke in prispevke ter tožeči stranki izplačati neto nadomestila plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posameznega mesečnega zneska do plačila, ji priznati in izplačati vse druge prejemke iz delovnega razmerja z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska do plačila ter ji povrniti stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

Zoper navedeno sodbo se tožeča stranka pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Uradni list RS, št. 26/99), to je zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni, tako da tožbenemu zahtevku ugodi, oz. da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni zamudila roka za podajo odpovedi. Pri tem je zmotno upoštevalo, kdaj je bila odpoved podana, in ne, kdaj je bila vročena, čeprav 87. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Uradni list RS, št. 42/02 in nadalj.) predpisuje, da je treba odpoved delavcu osebno vročiti. Tožena stranka je odpoved datirala z dne 26. 5. 2010, vendar je tega dne ni poskusila vročiti. Poskus vročitve dne 28. 5. 2010 ni dokazan, tožeča stranka ni bila obveščena, da se vroča odpoved, to tudi ni razvidno iz vročilnice. A.A., A.B. in A.C. so zainteresirani za izid tega individualnega delovnega spora, zaradi česar sodišče prve stopnje njihovim izpovedbam ne bi smelo verjeti. V zvezi z izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka zagrešila več nepravilnosti pri imenovanju komisije za spremljanje poskusnega dela, glede trajanja delovnega razmerja, pri vročitvi odpovedi in v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja. Tožeča stranka je prepričljivo izpovedala, da je bila 28. 5. 2010 med delovnim časom klicana k A.A., kjer je prevzela pisanje v zaprti ovojnici. Nato je odšla opravljati svoje delo v ordinaciji, čemur nihče ni nasprotoval. Delo je opravljala tudi 31. 5. 2010. Upoštevaje ta dejstva je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo določbo prvega odstavka 110. člena ZDR, ko je presodilo, da z delovnim razmerjem tožeče stranke ni mogoče nadaljevati. Sodišče prve stopnje je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, tožeči stranki je kršilo pravico do kontradiktornosti oz. do izjave v postopku, ker ni izvedlo dokazov s pridobitvijo seznama opravljenega dela zdravnikov specialistov kliničnega oddelka kirurgije, s čimer bi ugotovilo obseg dela tožeče stranke v primerjavi s sodelavci, poročila o opravljenih urah tožeče stranke v maju 2010, izpis prihodov in odhodov, iz katerega bi bilo razvidno, da je tožeča stranka opravljala delo tudi 28. 5. 2010 in 31. 5. 2010, izpis obiskov zdravnikov v oddelku ter izpis nadkolenskih operacij, iz katerega bi bilo razvidno, da tožena stranka tožeči stranki ni omogočila, da dokaže svojo usposobljenost. Poleg tega sodišče prve stopnje ni zaslišalo A.D. in A.E., ki bi izpovedala o dogajanju na dan 28. 5. 2010, A.F. o imenovanju komisije za spremljanje poskusnega dela, A.G., A.H. in A.I. o delu tožnika ter A.J., ki bi izpovedala o navedbah tožene stranke, da je tožeča stranka izvajala mobing nad medicinskimi sestrami. Zaradi te absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Med strankama ni bilo sporno, da je tožeča stranka sklenila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto zdravnik specialist V/VI PP1 s poskusnim delom štiri mesece. 15. člen Kolektivne pogodbe za zdravnike in zobozdravnike v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 14/94 in nadalj.) določa, da zdravnika med poskusnim delom spremlja komisija, ki ima tri člane. Za enega izmed članov je določeno, da zdravniku med poskusnim delom pomaga. Komisijo imenuje direktor. V 7. členu Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva Slovenije (Uradni list RS, št. 15/94 in nadalj.) pa je določeno, da komisija poda mnenje sedem dni pred iztekom poskusnega dela. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da je bila komisija v konkretnem primeru imenovana že ob nastopu dela tožeče stranke, čeprav je bil predlog za imenovanje komisije podan šele 16. 2. 2010. Kdaj je bila komisija imenovana, ni dokazano, imenovati bi jo moral direktor. Tožena stranka bi morala tožeči stranki podaljšati poskusno delo za čas, ko komisija še ni bila imenovana, le na tak način bi ji omogočila, da se izkaže s svojim delom. Tožeča stranka za komisijo ni izvedela vse do prejema ocene, takšna komisija ne bi smela spremljati njenega dela. Nadalje ni dokazano, da so člani komisije A.A., A.K. in A.L. delo tožeče stranke spremljali. A.L. je izpovedala, ko je bila zaslišana kot priča, da so tožečo stranko spremljali enako kot ostale zaposlene, ki niso imeli določenega poskusnega dela. Ocena poskusnega dela tožeče stranke je bila izdelana šele 30. 4. 2010, kar je le štiri dni pred iztekom poskusne dobe. To je v nasprotju z določbami kolektivne pogodbe (odločba Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 1161/2009, odločba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 316/2008). Tožena stranka je tožeči stranki v odpovedi očitala, da nima ustreznega strokovnega znanja, da je podajala nepravilne izvide in da ni pokazala zahtevanega znanja o antibiotikih. Očitki niso utemeljeni. Sodišče prve stopnje ocene poskusnega dela ni natančno presodilo, nekritično je verjelo izpovedbi A.A. in A.K.. Glede ureza je zmotno štelo, da je logično, da predpisani protokol ni bil izveden, čeprav bi ravno z izvedbo protokola tožena stranka tožeči stranki dokazala očitano ravnanje. V kolikor bi sodišče prve stopnje izvedlo dokaz z vpogledom v zapis o spornem operativnem posegu, bi ugotovilo, da je tožeča stranka pravilno izpovedala. Glede vsebine izvidov je sodišče prve stopnje navedlo, da sta jih komisija in tožeča stranka tolmačili različno. Taka ugotovitev je preuranjena. Sodišče prve stopnje bi moralo izvesti dokaz s sodnim izvedencem medicinske stroke, ki bi podal mnenje o izvidih. Iz opisa delovnega mesta tožeče stranke ne izhaja, da bi delo opravljala v operacijski dvorani. Glede na to bi bilo treba pri presoji njenega dela upoštevati, da je A.K. izpovedal, da je sposobna za delo v ordinaciji in da je opravila več dela kot sodelavci, kar bi se ugotovilo s primerjavo dela med njimi. A.L. je izpovedala, da je tožečo stranko pravilno ocenila, saj je tožeča stranka nato ni več pozdravljala. Poleg tega naj bi tožeča stranka delala zasebne stvari v službi. Iz tega je razvidno, da je ocena plod osebnega odnosa tožeče stranke do priče. Iz izpovedb prič je mogoče ugotoviti tudi, da člani komisije dela tožeče stranke niso spremljali. A.L. je izpovedala, da se je glede ocene zanesla na mnenje A.A. in A.K., ki imata dolgoletne izkušnje, in da s tožečo stranko ni delala. Negativna ocena poskusnega dela temelji na nekaterih posameznih primerih, ki jih je bilo manj kot deset, pri teh je šlo za formalne pomanjkljivosti. Če bi tožena stranka menila, da tožeča stranka ni sposobna za delo, ji po sprejemu negativne ocene meseca marca 2010 ne bi dovolila delati.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi. Pri tem je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in da je izpodbijana odločitev materialnopravno pravilna in utemeljena.

Bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP bi sodišče prve stopnje zagrešilo, če tožeči stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti z opustitvijo vročitve, ne bi dalo možnosti obravnave, torej če bi kršilo načelo kontradiktornosti, vsebovano v 5. členu ZPP, ki določa, da mora sodišče dati vsaki stranki možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke oz. da sme le tedaj, kadar zakon tako določa, odločiti o zahtevku, o katerem nasprotni stranki ni dalo možnosti, da se izjavi. To načelo ni prekršeno oz. sploh ne gre za bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, če se ne izvedejo vsi predlagani dokazi, če obstoji za zavrnitev dokaznih predlogov upravičen razlog.

ZPP v drugem odstavku 213. člena določa, da o tem, kateri dokazi se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče, da dokazovanje obsega vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev (prvi odstavek istega člena) in da sodišče zavrne le tiste dokaze, za katere misli, da niso pomembni za odločitev (drugi odstavek 287. člena ZPP). Pri izvedbi dokazov sodišče prve stopnje nima diskrecijske pravice, ampak je načelno dolžno izvesti predlagane dokaze. Med upravičene razloge za zavrnitev predlaganih dokazov je šteti nesubstancirane dokazne predloge, dokazne predloge za ugotavljanje dejstev, ki niso pravno pomembna, ki niso predmet dokazovanja, glede katerih je stranka prekludirana, ki so že dokazana, ki so neprimerna za ugotovitev določenega dejstva ipd..

Sodišče prve stopnje je preostale dokazne predloge zavrnilo na podlagi drugega odstavka 287. člena ZPP, ki določa, da senat zavrne predlagane dokaze, za katere meni, da niso pomembni za odločbo, in v sklepu navede, zakaj jih je zavrnil. Sodišče prve stopnje je na naroku za glavno obravnavo dne 12. 1. 2012 sprejelo takšen sklep. Pojasnilo je, da izvedba dodatnih predlaganih dokazov ni potrebna. Tožeča stranka je kršitev v zvezi z neizvedenimi uveljavljala tako, kot ji nalaga 286.b člen ZPP.

Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo dokazne predloge, na podlagi katerih bi se ugotovilo, koliko dela je opravila tožeča stranka in koliko njeni sodelavci. Pravilno je pojasnilo, da ta dejstva za odločitev niso bistvena, ker se presoja delo tožeče stranke, ne njenih sodelavcev, in da ji tožena stranka v oceni poskusnega dela oz. v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni očitala, da je opravila premalo dela. Glede predložitve seznama opravljenih nadkolenskih operacij je sodišče prve stopnje upoštevalo, da tožeča stranka ni navedla, kaj bi s tem dokazom dokazovala, takšen nesubstanciran dokazni predlog pa je utemeljeno zavrnilo. Trditve, da bi se z izvedbo tega dokaza ugotovilo, da se tožeča stranka ni mogla izkazati z delom (premalo operacij), so pritožbene novote in kot takšne po prvem odstavku 337. člena ZPP neupoštevne. Predlaganih prič A.D. in A.E. sodišče prve stopnje utemeljeno ni zaslišalo, saj glede dogajanja na dan 28. 5. 2012 ni bilo dvoma v resničnost navedb tožeče stranke, da je po prejemu ovojnice z odpovedjo nadaljevala delo do izteka delovnega dne. Priče A.J. sodišče prve stopnje utemeljeno ni zaslišalo v zvezi z mobingom, ker ne gre za bistvena dejstva v tem sporu. Iz istega razloga je utemeljeno zavrnilo zaslišanje A.F. glede datuma imenovanja komisije (dejstvo, da je bila komisija imenovana po tem, ko je za tožečo stranko že teklo poskusno delo, ne vpliva na zakonitost in verodostojnost ocene o poskusnem delu). Nadalje je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo dokaze z zaslišanjem prič A.G., A.H. in A.I. o delu tožeče stranke. Pravilno je obrazložilo, da je v sporu, v katerem se presoja zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, bistvena ocena njegovega dela s strani komisije za spremljanje poskusnega dela in ne s strani sodelavcev.

Na podlagi 125. člena ZDR se delavec in delodajalec v pogodbi o zaposlitvi lahko dogovorita za poskusno delo, ki lahko traja največ šest mesecev. Če delodajalec ob poteku poskusnega dela ugotovi, da delavec poskusnega dela ni uspešno opravil, lahko na podlagi šestega odstavka tega člena izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Poskusno delo je namenjeno preverjanju, ali delavec ustreza pričakovanjem delodajalca, ki jih le-ta oblikuje glede na uspešno opravljanje dela na delovnem mestu, za katerega se sklepa pogodba o zaposlitvi. Poskusno delo ni namenjeno sankcioniranju delavčevih kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, temveč preizkusu njegovih delovnih sposobnosti.

ZDR v prvem odstavku 111. člena med drugimi razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi navaja neuspešno opravljeno poskusno delo. Roki za zakonito izredno odpoved so določeni v drugem odstavku 110. člena ZDR. Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved, in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Tožena stranka je, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje, te roke spoštovala in odpoved tožeči stranki podala pravočasno. Pri tem ni bistveno, kdaj je bila odpoved vročena, ampak kdaj je bila podana(1).

Ne držijo pritožbene navedbe, da dejstvo, da je tožena stranka odpoved vročila 28. 5. 2010, ni dokazano. Po 87. členu ZDR mora delodajalec redno odpoved pogodbe o zaposlitvi vročiti delavcu osebno praviloma v prostorih delodajalca ali na naslov delavca po pravilih pravdnega postopka (drugi in tretji odstavek 87. člena ZDR). ZPP ureja vročanje sodnih pisanj in ne pisanj, ki jih delodajalci vročajo delavcem. Osebno vročanje je urejeno v 142. členu ZPP, odklonitev sprejema pa v 144. členu ZPP. Ta člen določa, da v primeru, če naslovnik pisanja brez zakonitega razloga noče sprejeti, vročevalec pisanje pusti v stanovanju ali v prostorih, kjer ta oseba dela, ali v njenem hišnem oziroma izpostavljenem predalčniku, če tega ni, pa pisanje pritrdi na vrata stanovanja oziroma prostorov. Na vročilnici zapiše dan, uro in razlog odklonitve sprejema ter kraj, kjer je pustil pisanje. Šteje se, da je s tem vročitev opravljena. Tako je ravnala tudi tožena stranka, kar je v postopku pred sodiščem prve stopnje dokazala z izpovedbami prič A.A., A.C. in A.B.. Pričam je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo, četudi so zaposlene pri toženi stranki. Pred zaslišanjem so bile opomnjene, da so dolžne govoriti resnico in da ne sme ničesar zamolčati, in opozorjene na posledice krive izpovedbe (drugi odstavek 238. člena ZPP). Na podlagi njihovih izpovedb je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožeča stranka 28. 5. 2010, ko je bila klicana v pisarno A.A., vedela, da se ji vroča izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi. Ker ovojnice z odpovedjo ni hotela prevzeti, jo je tožena stranka položila na njeno mizo. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni verjelo izpovedbi tožeče stranke, da ni vedela, kaj se ji vroča, in da ovojnice ni prejel (da je fotokopijo odpovedi prejela šele 1. 6. 2010), ampak je upoštevalo, da je na zadnji strani odpovedi, ki jo je v spis vložila tožeča stranka, navedeno, da se mora posvetovati z odvetnikom. Nelogično je, da bi se tožeča stranka želela posvetovati z odvetnikom, če ne bi vedela, da se ji vroča odpoved, je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje. Poleg tega se izpovedba tožeče stranke razlikuje od njenih navedb, ki jih je podala v tožbi in pripravljalnih vlogah, da je bila z vročitvijo odpovedi seznanjena, pa so izpovedale vse zgoraj omenjene priče.

Rok za podajo odpovedi je začel teči, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, dne 30. 4. 2010, ko je komisija za spremljanje poskusnega dela podala oceno. Odpoved je bila podana 26. 5. 2010, pri čemer ni bilo ugotovljeno (tožeča stranka tega niti ni zatrjevala), da bi bila odpoved antidatirana, torej da bi bila dejansko podana kasneje. Med začetkom teka roka in podajo odpovedi pa ni minilo več kot 30 dni, tako da je odpoved pravočasna, kot je pravilno zaključilo sodišče prve stopnje.

Odpoved je bila tožeči stranki vročena 28. 5. 2010 in tega dne ji je tožena stranka zaključila delovno razmerje. Dejstvo, da je po odklonitvi sprejema odpovedi in po tem, ko je bila ovojnica z odpovedjo puščena na njeni mizi, tožeča stranka do konca delovnega dne nadaljevala z delo, ne pomeni, da je bilo z delovnim razmerjem mogoče nadaljevati in da odpoved ni zakonita. Dejstvo, da je z delom tega dne zaključila, na zakonitost odpovedi ne vpliva. Prav tako ne vpliva dejstvo, da je tožeča stranka naslednjega delovnega dne 30. 5. 2010 prišla na delo in opravila vizito, saj je bilo ugotovljeno, da so jo po opravljeni viziti varnostniki odstranili z dela. S tem je tožena stranka pokazala, da tožeča stranka ni več v delovnem razmerju in da z delom ne more nadaljevati.

Po prvem odstavku 110. člena ZDR se lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je sklenjena pogodba o zaposlitvi. Že v sam institut izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela je vgrajeno, da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka in se že na podlagi zakona domneva, da so okoliščine in interesi strank takšni, da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati. Poskusno delo je poseben pogoj, ki ga mora delavec uspešno opraviti, če hoče nadaljevati delovno razmerje(2).

Pritožbene navedbe o nepravilnosti pri imenovanju komisije za spremljanje poskusnega dela, ki naj bi imele za posledico nezakonitost odpovedi, niso utemeljene. Kolektivna pogodba za zdravnike in zobozdravnike v Republiki Sloveniji v 15. členu določa, da zdravnika med poskusnim delom spremlja komisija, ki odloča o uspehu poskusnega dela. Komisijo imenuje direktor, mora imeti tri člane, vsaj dva člana morata biti zdravnika. Komisija svojo odločitev sporoči s sklepom, ki mora biti obrazložen in imeti pravni pouk. Ta določba oz. kolektivna pogodba je bila sprejeta pred uveljavitvijo ZDR, kljub temu pa se uporablja še naprej. Pri toženi stranki je direktor odobril imenovanje tričlanske komisije (A.A., A.K., A.L.). V odobritvi sicer ni naveden datum, je pa sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila podana na podlagi predloga A.A. z dne 29. 1. 2010 in v kadrovsko službo posredovana 16. 2. 2010. Zaradi tega, ker je direktor komisijo „odobril“ in ne „imenoval“, določbe kolektivne pogodbe niso kršene. Prav tako ne gre za bistveno kršitev, ki bi vplivala na pravilnost ocene ali zakonitost odpovedi, četudi je bila komisija odobrena šele po nastopu dela tožeče stranke, saj je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je delo tožeče stranke (vsaj prek enega člana) ves čas spremljala. Nadalje je bilo ugotovljeno, da so bili z delom tožeče stranke seznanjeni vsi člani komisije, največ pa jo je spremljal A.K.. O dejstvo, da je njeno delo spremljajo oz. da jo ocenjujejo, je bila tožeča stranka seznanjena ustno, to sta ji povedala tako A.A. kot A.K.. Poseben način obveščanja o obstoju komisije, o njenem spremljanju dela in ocenjevanju, kot tudi opozarjanje na napake niti v zakonu niti v kolektivni pogodbi ni predvideno. Prav tako ni predpisan poseben način spremljanja poskusnega dela, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, odvisen je med drugim tudi od delovnega mesta, na katerem delavec med poskusnim delom dela. Bistveno je le, da je njegovo delo dejansko spremljano, da je komisija za spremljanje poskusnega dela seznanjena z njegovim delom. To pa je bilo v konkretnem primeru ugotovljeno iz izpovedbe prič A.A., A.L. in A.K.. Tožeča stranka glede ugotovitve sodišča prve stopnje, da je bila spremljana enako kot preostali zaposleni, zmotno navaja, da takšen način spremljanja ni zakonit. Nikjer ni predpisano, da bi bilo treba delavca med poskusnim delom spremljati posebej, bistveno je, da se njegovo delo spremlja in ocenjuje. Če se hkrati spremlja in ocenjuje preostale zaposlene, to z ničemer ne vpliva na pravilnost in zakonitost ocene, ki jo poda komisija. Poleg tega je bilo ugotovljeno, da je tožečo stranko posebej v prvem mesecu ves čas spremljal A.K., saj sta delala skupaj, delila sta si tudi zdravniško sobo. Med operacijami pa je njeno delo še dodatno spremljala A.A., ki drugače ne bi bila prisotna. Priče A.A., A.L. in A.K. so vse potrdile, da so delo tožeče stranke spremljale s pregledom izvidom in preko dela v sosednjih ambulantah in da so se o delu tožeče stranke pogovarjale ter da so tožečo stranko opozarjale na nepravilnosti. Glede na takšne skladne izpovedbe, ki jim je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo, so neutemeljene pritožbene navedbe tako o tem, da tožeča stranka oz. njeno delo ni bilo spremljano, kot o tem, da je na nepravilnosti nikoli niso opozorili.

Z oceno komisije za spremljanje poskusnega dela je bila tožeča stranka seznanjena 30. 4. 2010. Dejstvo, da komisija ocene ni izdelala v obliki sklepa s pravnim poukom, na njeno pravilnost in zakonitost ali na zakonitost odpovedi ne vpliva. ZDR izdaje ocene v obliki sklepa z vnaprej določenimi sestavinami ne predvideva, pri določbi kolektivne pogodbe pa je treba upoštevati, da je bila sprejeta še pred uveljavitvijo ZDR, ko so delodajalci o pravicah delavcev odločali s sklepi, zoper katere je bila predvidena pritožba. Zoper oceno poskusnega dela pritožba ni predpisana, v zvezi z njo tudi ni dopustno sodno varstvo, ampak se njena utemeljenost presoja v okviru spora o zakonitosti odpovedi. Zato pravni pouk pri oceni ne bi imel nobenega smisla. Tudi sama oblika ocene ni odločilna, zato za njeno veljavnost in za zakonitost odpovedi ni bistveno, da ni sprejeta v obliki sklepa. Bistveno je, da je pisna, obrazložena in da je iz nje razvidno, kako je bilo delo v poskusni dobi ocenjeno. V konkretnem primeru je temu zadoščeno.

Kolektivna pogodba za dejavnost zdravstva in socialnega varstva v 7. členu določa, da mora komisija za spremljanje poskusnega dela mnenje (oceno) podati sedem dni pred iztekom poskusnega dela. Ta rok v konkretnem primeru ni bil spoštovan, saj je komisija oceno podala šele 30. 4. 2010, to je štiri dni pred iztekom poskusne dobe. S tem v zvezi je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da prekoračitev roka ni takšne narave, da bi vplivala na pravilnost ocene in zakonitost odpovedi. Dejansko stanje v individualnih delovnih sporih, na katera se sklicuje pritožba, je drugačno, kot je bilo ugotovljeno v tem sporu. V zadevi opr. št. VIII Ips 316/2008 je Vrhovno sodišče RS odgovorilo na vprašanje, ali se po uveljavitvi ZDR uporabljajo določbe o poskusnem delu, ki so vsebovane v kolektivni pogodbi, ki je bila sprejeta pred uveljavitvijo ZDR. Takšne določbe se uporabljajo, v kolikor niso v nasprotju z minimumom pravic delavca, ki jih daje zakon. Konkretno se je vprašanje nanašalo na določbo Kolektivne pogodbe za dejavnost zdravstva in socialnega varstva Slovenije. V zadevi opr. št. Pdp 1161/2009 pa je Višje delovno in socialno sodišče potrdilo odločitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita, ker delavec z oceno poskusnega dela ni bil pravočasno seznanjen. Ta zadeva se od konkretnega individualnega delovnega spora razlikuje v tem, da je bila pravna podlaga za odločitev določba 9. člena Kolektivne pogodbe za kovinsko industrijo Slovenije (Uradni list RS, št. 108/05 in nadalj.), po kateri se šteje poskusno delo za uspešno opravljeno, če delavec z oceno ni pravočasno seznanjen. V primeru tožeče stranke pa v kolektivni pogodbi ni predpisano, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita oz. da se šteje, da je delavec uspešno opravil poskusno delo, če ocena delavcu ni vročena oz. ni izdelana v določenem roku.

Pri izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela delodajalec ugotovi oziroma oceni, da je delo delavca neuspešno. Tožena stranka je v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 26. 5. 2010 navedla, da je bila tožeči stranki podana negativna ocena poskusnega dela, ker tožeča stranka nima ustreznega znanja in spretnosti za opravljanje dela. Pri delu tožeča stranka ni pokazala ustreznega znanja s področja anatomije, antibiotikov in bolnišničnih okužb, med posegom ni znala pravilno držati inštrumentov, urezala je kolega, izvide pa je podajala z nepravilno in pomanjkljivo vsebino. Utemeljenost odpovedi oz. ocene poskusnega dela je sodišče prve stopnje presodilo na podlagi izpovedb članov komisije A.A., A.K. in A.L.. Njihove izpovedbe je utemeljeno upoštevalo in ugotovilo, da očitki, da tožeča stranka ne razpolaga z ustreznim znanjem, da ni pravilno držala inštrumentov (skalpela) in da so bili njeni izvidi nepopolni in nepravilni, držijo. V zvezi z izvidi sodišče prve stopnje utemeljeno ni izvedlo dokaza s sodnim izvedencem medicinske stroke, ki bi pregledal izvide, ki jih je pisala tožeča stranka, in povedal, ali so bili pravilni. Ta dokaz je nepotreben, saj je bistvena za odločitev ocena izvidov, kot jo je podala komisija za spremljanje poskusnega dela.

Samo dejstvo, da je tožeča stranka urezala sodelavca pri operaciji, ni odločilno dejstvo, zaradi katerega je bila podana negativna ocena. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedb A.A. in A.K. ugotovilo, da je prišlo do ureza. Takšna ugotovitev ni nepravilna, čeprav v zvezi z urezom ni bil izveden ustrezen protokol. Protokol bi predstavljal dodaten dokaz, vendar, kot izhaja iz izpovedbe prič, ni nujno, da se protokol izvede oz. o tem odloča zdravnik, ki je urezan. V konkretnem primeru je bil to A.K., ki se za izvedbo protokola ni odločil.

Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da na zakonitost odpovedi ne vpliva dejstvo, da je tožeča stranka od prejema ocene do odpovedi opravljala svoje delo. Prepoved opravljanja dela v času postopka odpovedi ZDR v tretjem odstavku 111. člena ZDR predpisuje kot možnost le ob razlogih iz 1., 2. in 4. alinee prvega odstavka tega člena, ne pa ob razlogu neuspešno opravljenega poskusnega dela. Glede na to tožena stranka ni imela podlage, da bi tožeči stranki za čas do podaje odpovedi prepovedala opravljanje dela. Je pa sodišče prve stopnje v zvezi z delom tožeče stranke v tem času ugotovilo, da je tožeča stranka opravljala delo le v ordinaciji (da ni opravljala operacij), iz česar je razvidno, da je tožena stranka negativno oceno poskusnega dela upoštevala pri odrejanju dela do odpovedi.

Dejstva, ki jih navaja tožeča stranka v pritožbi, ki se nanašajo na čas po odpovedi, za presojo njene zakonitosti niso bistvena. Zato se sodišče prve stopnje do negativnega odnosa med A.L. in tožečo stranko, do katerega naj bi prišlo zaradi odpovedi, ne opredeljuje (prvi odstavek 360. člena ZPP).

Ker niso bili podani niti pritožbeni razlogi, ki jih uveljavlja tožeča stranka, niti tisti, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in po 353. členu ZPP potrdilo izpodbijano sodbo.

Odločitev, da tožeča stranka, ki s pritožbo ni uspela, sama krije svoje pritožbene stroške, temelji na prvem odstavku 165. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 154. člena ZPP.

1. Sodba VS RS opr. št. VIII Ips 236/2007 z dne 5. 11. 2008, sodba VS RS opr. št. VIII Ips 23/2010 z dne 14. 9. 2011.

2. VDSS sklep opr. št. Pdp 121/2011 z dne 11. 2. 2011, sodba VDSS opr. št. Pdp 665/2010 z dne 21. 10. 2010.

ZDR člen 87, 110, 110/2, 111, 111/1, 111/1-6, 125.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.