VDSS sodba Pdp 592/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-10-02

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Metod Žužek (preds.), Valerija Nahtigal Čurman (poroč.), Samo Puppis

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - hujša kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - prepoved konkurence - konkurenčna prepoved - zakonska prepoved konkurenčne dejavnosti - detektivovo delovno področje - konkurenčna klavzula - sodna razveza - odškodnina

Tožena stranka je tožniku (avtomehaniku) izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Očitala mu je, da je brez pisnega soglasja za svoj ali tuj račun opravljal dela, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Tožnik je opravil manjša avtomehanična popravila za določene ljudi. Za svoje delo ni prejel plačila, zato ne gre za pridobitno dejavnost v smislu del in poslov, kot določa ZDR-1 v 39. členu. Zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu v IV. točke izreka spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati bruto znesek 7.332,61 EUR ter mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi, v roku 8 dni, pod izvršbo.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo, s katero je razsodilo, da se ugotovi, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožniku 17. 7. 2013, nezakonita in se razveljavi (I. točka). Odločilo je, da pogodba in delovno razmerje tožnika pri toženi stranki traja do 13. 2. 2013, ko preneha po sodbi sodišča, višji zahtevek pa je zavrnilo (II. točka). Nadalje je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 8 dni pod izvršbo priznati delovno razmerje za čas od 17. 7. 2013 do 13. 2. 2014, vključno z vsemi pravicami iz delovnega razmerja, in mu za čas od 17. 7. 2013 dalje do 13. 2. 2014 izplačati neto mesečno plačo v višini 576,44 EUR ter na ta znesek obračunati in plačati vse prispevke in davke z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. dne v mesecu za plačo preteklega meseca, višji zahtevek je zavrnilo (III. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati denarno povračilo v znesku 7.322,61 EUR, v roku 8 dni, pod izvršbo, višji zahtevek pa je zavrnilo (IV. točka). Toženi stranki je naložilo, da je  dolžna tožniku povrniti stroške tega postopka v znesku 730,15 EUR, v roku 8 dni pod izvršbo, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (V. točka).

Tožena stranka vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku in sicer zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo pa spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne in stroške postopka v celoti naloži tožniku, ali pa da sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno štelo, da tožnik samih dogodkov, ki so mu očitani v izredni odpovedi, ni zanikal in da je opravljal enako in istovrstno delo, kot ga je nesporno opravljal pri toženi stranki kot avtomehanik. V nadaljevanju pa je sodišče zmotno štelo, da glede na okoliščine, v katerih je do kršitev prišlo, očitana ravnanja tožnika ne predstavljajo tako hude kršitve, da bi opravičevale izredno odpoved, zaradi česar je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, posledično pa je sodišče v skladu s 118. členom ZDR-1 ugotovilo trajanje tožnikovega delovnega razmerja pri toženi stranki do dneva odločitve sodišča. Sodišče je storilo bistveno kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker se ni opredelilo do navedb tožene stranke glede prepovedi škodljivega ravnanja iz 37. člena ZDR-1 in dokazov v zvezi z navedbami. Sodišče se sklicuje na razlogovanje Ustavnega sodišča RS v odločbi opr. št. U-I-81/97, da ustavna pravica do dela ne more biti izčrpana že s tem, da se delavec odloči za sklenitev delovnega razmerja, ampak mu mora biti prepuščeno in zagotovljeno tudi, da se bo svobodno odločal o tem, kako bo porabil svoj preostanek časa in energije. Navedena odločba sodišča se nanaša na neustavnost ureditve konkurenčne prepovedi v Zakonu o delovnih razmerjih iz leta 1990, kateri pa ne velja več. Sodišče je zmotno ugotovilo dejansko stanje in posledično napačno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da tožnik ni opravljal niti za svoj niti za tuj račun nikakršnih del in poslov. Tožena stranka navaja, da tožniku očitane kršitve predstavljajo tipičen primer dela na črno, pri katerem poteka plačevanje storitev vedno na skrivaj in brez evidenc, saj zato obstaja tako interes tistega, ki dela na črno kot tudi uporabnika takšnih storitev. Izvajalec ne izstavlja računov, ne obračunava DDV kot to počne tožena stranka in ostali subjekti na trgu, ki svojo dejavnost opravljajo v skladu z zakonom. Nelogično bi bilo, da bi tožnik opravljal delo brezplačno in to tudi v času dopusta. Priča A.A. je tudi izpovedal, da tožnik opravlja servise vozil in to za svoj oziroma za tuj račun. Gre za popoldansko delo na črno. Gre za obstoj kršitve konkurenčne prepovedi v smislu 39. člena ZDR in 42. člena pogodbe o zaposlitvi oziroma škodljivega ravnanja v smislu 37. člena ZDR in 15. ter 16. točke pogodbe o zaposlitvi. Ni relevantno, da je tožnik delo opravljal za prijatelje ali znance in ni prejel plačila. Sodišče je zmotno ugotovilo, da kršitve niso pomenile konkurence za delodajalca, saj se je v primeru znanke B.B. pokazalo, da jo je tožnik napotil na servis. Iz izpovedbe direktorja C.C. kot iz opisa del in nalog, ki jih tožnik opravlja pri toženi stranki, je razvidno, da vsa očitana dela sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja tožena stranka, po izpovedbi direktorja tožene stranke predstavljajo popravila in servisiranje celo 81 % vseh prihodkov tožene stranke oziroma vse razlike v ceni. Dejstvo je, da delavci konkurenčno dejavnost lahko opravljajo le s soglasjem delodajalca, katerega pa v konkretnem primeru tožena stranka tožniku ni izdala. Delodajalec mora ukrepati in zaščititi svoje interese in preprečiti škodljive posledice. Gre za takšno težo očitanih kršitev, da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v izpodbijanem delu v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče ni storilo zatrjevanih bistvenih kršitev pravil postopka in je tudi pravilno ugotovilo dejansko stanje, pri tem pa delno zmotno uporabilo materialno pravo.

Podana ni zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ker se sodišče ni opredelilo do navedb tožene stranke, da je tožnik poleg kršitve konkurenčne prepovedi kršil tudi prepoved škodljivega ravnanja iz 37. člena ZDR-1 in glede dokazov v zvezi s tem. Ugotoviti je, da je tožena stranka tožniku podala pisno obdolžitev z dne 1. 7. 2013 zaradi kršitev pogodbe o zaposlitvi in kršitev iz 33. ter 39. člena Zakona o delovnih razmerjih, ker je brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljal dela, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko izvaja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili konkurenco. Izredna odpoved pa je lahko delavcu podana le iz razlogov, ki mu jih je tožena stranka očitala že v pisni obdolžitvi, ne pa širše. Prav tako je prepoved konkurence iz 39. člena ZDR-1 v bistvu le specialnejša določba 37. člena ZDR-1, ki sicer ureja prepoved škodljivega ravnanja. Sodišče se je opredelilo do življenjskega primera očitane kršitve, pri čemer sama pravna formulacija niti ni tako bistvenega pomena, da bi lahko vplivala na rešitev zadeve. Toženi stranki je bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem v celoti. Sodišče je tudi navedlo, katere dokaze je izvedlo in tudi pojasnilo, da izvedeni dokazi zadostujejo za ugotovitev relevantnega dejanskega stanja in odločitev o stvari, s tem pa se strinja tudi pritožbeno sodišče.

Sodišče prve stopnje je po izvedenih dokazih z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožnik in tožena stranka, ter po zaslišanju tožnika, priče D.D., direktorja C.C., priče E.E., ter soočenje tožnika in priče F.F., zaslišanja priče B.B., priče A.A., ugodilo tožbenemu zahtevku, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita in neveljavna in posledično razvezalo pogodbo na dan odločanja sodišča prve stopnje ter tožniku priznalo 7.322,61 EUR kot denarno povračilo po 118. členu Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1). Tožnik je bil zaposlen pri toženi stranki po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas na delovnem mestu avtomehanik in sicer po pogodbi o zaposlitvi z dne 29. 12. 2006. Tožena stranka je tožniku vročila pisno obdolžitev z vabilom na zagovor, tožnik pa je zagovor podal pisno po pooblaščencu, po podanem zagovoru je  tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 7. 2013.

Izredno odpoved je tožena stranka tožniku podala na podlagi druge alineje prvega odstavka 110. člena ZDR, ker je naklepoma oziroma iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene obveznosti iz delovnega razmerja s tem, da je v nasprotju z določilom 42. člena pogodbe o zaposlitvi in 33. ter 39. člena ZDR-1 v obdobju od 4. 6. 2013 do 8. 6. 2013 brez pisnega soglasja za svoj ali tuj račun opravljal dela, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Tožena stranka mu je očitala kršitve z dne 4. 6. 2013, 5. 6. 2013, 6. 6. 2013, 7. 6. 2013 in 8. 6. 2013. Tožena stranka je pooblastila za ugotavljanje ravnanj detektiva E.E., ki je pridobival informacije iz 6. točke 26. člena Zakona o detektivski dejavnosti (Ur. l. RS, št. 17/2011 - ZDD-1) in sicer glede spoštovanja konkurenčne prepovedi, kot to izrecno izhaja iz pooblastila, pri čemer je tožena stranka v postopku predložila slikovni material, ki ga je pridobil detektiv. ZDR-1 v 109. členu določa, da delavec in delodajalec lahko izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi mora pogodbena stranka podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v 6 mesecih od nastanka razloga. V primeru krivdnega razloga na strani delavca in delodajalca, ki ima vse znake kaznivega dejanja, pogodbena stranka lahko odpove pogodbo o zaposlitvi v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in storilca ves čas, ko je možen kazenski pregon. Tožnik ni zanikal, da je nudil pomoč znancem in prijateljem, pri čemer so bile izpovedbe prič, ki jih je zaslišalo sodišče, in sicer B.B., D.D., G.G., A.A., smiselno enake in sicer je šlo  za manjša popravila - brezplačno in to v času od 4. 6. 2013 do 8. 6. 2013, v popoldanskem času in tudi v času rednega letnega dopusta. Šlo je torej za delo, ki ga je tožnik sicer opravljal tudi kot avtomehanik pri toženi stranki.

ZDR-1 v 39. členu ureja konkurenčno prepoved - zakonsko prepoved konkurenčne dejavnosti in določa, da med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delavca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za toženo stranko konkurenco. Tožnik za opravljanje navedenega dela ni imel soglasja delodajalca, kar med strankami ni bilo sporno. Tožnik je pri H., lastnice B.B. ugotovil napako in je celo napotil pričo k toženi stranki, da pelje avto v popravilo. Za druge zaslišane priče pa je tožnik tudi opravil manjša avtomehanična opravila, vendar v postopku ni bilo dokazano, da bi za svoje delo prejel kakršnokoli plačilo, kar pa tožena stranka niti ni zatrjevala v postopku. Tako tudi pritožbeno sodišče ocenjuje, da ne gre za pridobitno dejavnost v smislu del in poslov, kot ga določa ZDR-1 v 39. členu. Iz izvedenih dokazov namreč izhaja, da je tožnik opravljal delo znancem in prijateljem brezplačno. Glede na pritožbene navedbe tožene stranke, da se sodišče napačno sklicuje na odločitev Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 415/2007, pritožbeno sodišče ocenjuje, da gre za primerljivi zadevi, pri čemer je Vrhovno sodišče RS v tej zadevi zavzelo stališče: „da pomoč pri gradnji hiše, ki jo je prijatelj tožnika gradil kot samostojni izvajalec, toženi stranki, ki je gradbeno podjetje, ni predstavljala konkurence. Poleg tega je tožnik svoje delo opravljal brezplačno, bolj kot moralni dolg ali vračanje prijateljske usluge.“ Glede na to, da pritožba obširno navaja, da gre za tipičen primer dela na črno, ko gre za plačevanje na skrivaj in brez evidenc, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da bi se lahko tožena stranka poslužila tudi prijave pristojni inšpekciji glede dela na črno, vendar ob tem navaja, da tožena stranka v postopku niti ni navajala niti dokazovala, da je tožnik prejemal kakršnokoli plačilo za delo, pri čemer je bilo tudi dokazno breme glede zakonitosti odpovedi na toženi strani. Pritožba tudi uveljavlja, da se je sodišče zmotno sklicevalo na odločitev Ustavnega sodišča RS Us I-U-81/97, kjer se je odločitev nanašala na neustavnost ureditve konkurenčne prepovedi v Zakonu o delovnih razmerjih iz leta 1990, ki več ne velja. Navedeno sicer drži, vendar vsa delavčeva znanja in izkušnje niso last delodajalca in v kolikor delavec brezplačno in v s svojem prostem času nudi pomoč prijateljem, to ne pomeni kršitev prepovedi konkurence, kot sta jo dogovorili pogodbeni stranki tudi v pogodbi o zaposlitvi v členih 42 do 45.

Ugotoviti je tudi, da sta pravdni stranki v pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 29. 12. 2006 uredili prepoved konkurence in v njenem 55. členu izrecno dogovorili, da delodajalec lahko delavcu redno odpove pogodbo o zaposlitvi v odpovednem roku, ki ga določa zakon, pri čemer je v tretji alineji med krivdnimi razlogi izrecno opredeljeno, da gre med ostalim za kršitev konkurenčne prepovedi, kar bi pomenilo, da bi delodajalec tožniku lahko podal le redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ne pa tudi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tako pogodba o zaposlitvi, ki sta jo pravdni stranki soglasno sklenili, ureja blažjo sankcijo za kršitev konkurenčne prepovedi, torej le redno odpoved iz krivdnega razloga, ne pa tudi izredne odpovedi, ki jo je podala tožena stranka. Tako je po oceni pritožbenega sodišča to dodaten razlog, da je podana izredna odpoved tožniku nezakonita.

Pritožba tudi uveljavlja, da se ne strinja glede stališča sodišča prve stopnje, da so očitane kršitve tako hude, da ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka roka. Kot je bilo izkazano v postopku, je direktor tožene stranke C.C. prejel poročilo detektiva E.E. 1. 7. 2013, tožnik pa je normalno delal še do konca tedna do 5. 7. 2013, tako da je očitno še bilo mogoče nadaljevanje delovnega razmerja med strankama do izteka odpovednega roka.

Sodišče prve stopnje je na podlagi določil 118. člena ZDR-1 razvezalo pogodbo o zaposlitvi in ugotovilo, da je delovno razmerje tožniku trajalo do dneva odločanja sodišča prve stopnje, to je do 13. 2. 2014. V nadaljevanju je sodišče tožniku priznalo denarno povračilo v znesku 7.322,61 EUR, pri čemer je višji tožbeni zahtevek zavrnilo. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je denarno nadomestilo  primerno, glede na to, da je tožnik delal pri toženi stranki 29 let, ter delal pred tem še 3 leta kot vajenec in to ves čas brez kakršnihkoli kršitev. Glede na to, da je bila tožnikova plača 813,63 EUR bruto, kot to izhaja iz plačilne liste za mesec junij 2013, tako denarno povračilo v višini 9 plač znaša 7.322,61 EUR. Pri preizkusu glede pravilne uporabe materialnega prava je pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti ugotovilo, da sodišče v tem delu glede izplačila denarnega povračila ni upoštevalo, da se od navedenega povračila plačujejo ustrezni davki in prispevki, tako da je pritožbeno sodišče v tem delu odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku obračunati znesek bruto v višini 7.322,61 EUR in po odvodu ustreznih davkov in prispevkov izplačati tožniku neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi v roku 8 dni, pod izvršbo.

Zato je pritožbeno sodišče zavrnilo pritožbo in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

ZDR-1 člen 33, 39, 109, 110, 110/1, 110/1-2, 118, 118/1, 118/2. Zakon o detektivski dejavnosti člen 26.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.