VDSS sodba Pdp 8/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-03-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja

Tožnik je nepravilno in v nasprotju z zakoni obravnaval 21 vizumskih vlog (ker je postopek vodil brez osebne prisotnosti prosilca, pisma pa so bila posredovana naknadno oziroma so bila nepodpisana), pri čemer je šlo za kršitev pogodbenih obveznosti z znaki kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 1. odstavku 261. člena KZ in za kršitev pogodbenih obveznosti z znaki nevestnega dela v službi po 262. členu KZ, zato mu je tožena stranka utemeljeno izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi po 1. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR.

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se zavrne tožbeni zahtevek, ki se glasi:

„1. Sklep tožene stranke št. ...z dne 27. 10. 2008 in sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja št. ... z dne 3. 12. 2008 se kot nezakonita razveljavita.

2. Tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo na podlagi izredne odpovedi dne 16. 12. 2008, ampak šele z dnem izdaje sodbe sodišča prve stopnje.

3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki za ves čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do izdaje sodbe sodišča prve stopnje priznati obstoj delovnega razmerja ter vse pravice na njegovi podlagi, v kolikor nezakonita izredna odpoved ne bi bila podana, ter ji obračunati nadomestilo plače:

- za čas od 19. 10. 2008 do 16. 12. 2008 v višini razlike med plačo, ki bi jo tožena stranka prejemala za opravljanje del in nalog Policijskega atašeja RS v A in plačo, ki jo je prejemala na delovnem mestu višjega policijskega inšpektorja pri toženi stranki;

- za čas od 17. 12. 2008 do 15. 3. 2009 v višini bruto plače, ki bi jo tožeča stranka prejemala za opravljanje del in nalog Policijskega atašeja RS v A;

- za čas od 16. 3. 2009 do 19. 10. 2009 v višini razlike med plačo, ki bi jo tožeča stranka prejemala za opravljanje del in nalog Policijskega atašeja RS v Ain plačo 600 EUR bruto, ki jo je mesečno prejemala na delovnem mestu svetovalca za osebna zavarovanja pri delodajalcu B d.o.o.;

- za čas od 20. 10. 2009 do izdaje sodbe sodišča prve stopnje pa v višini razlike med plačo, ki bi jo tožeča stranka prejemala za opravljanje del in nalog Policijskega atašeja RS v A in pokojnino v višini 1.006,52 EUR po odvodu predpisanih davkov in prispevkov pa tožeči stranki izplačati ustrezne neto zneske (razlike) nadomestila plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega zneska plače dalje do plačila, pod izvršbo.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki obračunati in po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto znesek nadomestila za neizrabljenih 10 dni letnega dopusta za leto 2008, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2009 dalje do plačila, pod izvršbo.

5. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati odškodnino namesto reintegracije po 118. členu ZDR v višini 15. mesečnih bruto plač v znesku po 7.508,48 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 8-dnevnega paricijskega roka dalje do plačila, v 8 dneh, pod izvršbo“ (I. točka izreka).

Odločilo je, da stranki sami krijeta svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Tožnik vlaga pravočasno pritožbo zoper sodbo iz vseh pritožbenih razlogov po 1., 2. in 3. točki 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo pa spremeni tako, da tožnikovemu tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške postopka oziroma podrejeno, da sodbo v celoti razveljavi in zadevo vrne  v ponovno sojenje sodišču prve stopnje, toženi stranki pa naloži tudi povrnitev vseh nastalih stroškov postopka. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem sojenju drugače kot v prvem sojenju odločilo, da je podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 10. 2008 pravilna in zakonita. Ugotovilo je, da je tožena stranka tožniku omogočila zagovor v skladu z določbo 83. člena ZDR, četudi tožena stranka niti z dopisom z dne 13. 10. 2008 niti z dopisom z dne 24. 10. 2008 ni postopala skladno s 1. odstavkom 177. člena ZDR. Upoštevaje obe vabili skupaj naj bi bila po stališču sodišča tožniku pravica do zagovora vseeno zakonito omogočena. Določilo 177/1. člena ZDR določa, da mora delodajalec delavcu vročiti pisno obdolžitev ter določiti kraj in čas, kjer lahko poda delavec zagovor. Pisna obdolžitev mora biti vročena skladno z določili 180. člena ZDR, torej osebno in po pravilih pravdnega postopka. Tožena stranka je tožnika vabila na zagovor že v ponedeljek 27. 10. 2008 ob 13:00 uri, kar je pomenilo, da tožnik za pripravo zagovora ni imel časa niti enega delovnega dne. Če upoštevamo obe vabili skupaj, pa je edino možno stališče, da je potem datum takega skupnega ustreznega vabila 24. 10. 2008. V postopku izredne odpovedi je tožnikov položaj seveda zelo ogrožen in gotovo ni mogoče od njega pričakovati, da ne bo odreagiral oziroma da bo toleriral pomanjkljivosti nezakonitosti v postopanju države kot delodajalca. Udeleženec se ni bil dolžan odzvati na vabilo na zagovor, ker ni bilo podano skladno z zakonom. Glede odpovednih razlogov tožnik navaja, da je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved na podlagi 1. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, ker naj bi tožnik kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja in s kršitvijo izpolnil vse znake kaznivega dejanja in sicer zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 1. odstavku 261. člena KZ in znake nevestnega dela v službi po 262. členu KZ, takšna ugotovitev je neutemeljena in ne izhaja iz izvedenega dokaznega postopka in je materialnopravno zmotna. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka, zaslišanja stranke in prič, nikakor ni utemeljen pavšalni zaključek o obstoju znakov očitanih kaznivih dejanj, sodba tudi ne vsebuje vseh razlogov o obstoju vseh znakov očitanih kaznivih dejanj, saj sodišče ne razčleni, ampak le pavšalno zaključuje, da so znaki obeh kaznivih dejanj izpolnjeni. Zato je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka po 14. točki 339/2. člena ZPP. Tožnik je delovne naloge konzula na veleposlaništvu v A opravljal vse do 4. 1. 2006 dalje brez vsakršnih nepravilnosti. Zaradi domnevnih pomanjkljivosti, ugotovljenih na enkratnem primeru izdaje 21 vizumskih vlog (skupina gospodarske delegacije) garanta A.A., ki ni bil prvikrat garant v obdobju od 21. 8. 2008 do 21. 9. 2008, pa je tožena stranka takoj brez omogočenega zagovora brez predhodnega opozorila na nepravilnosti tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki predstavlja sankcijo za najhujše in najbolj zavržene kršitve obveznosti iz delovnega razmerja. Tožnik je izpovedal, da ni imel nikakršnega namena kršiti predpisov in je bil pri delu vesten in pošten. Pri izdajanju vizumov neizpolnjena polja niso bila obvezna oziroma sploh niso mogla vplivati na odločitev o vlogi. Pri presoji tožnikovega spornega ravnanja, je vsekakor velikega pomena tudi  sporazum med EU in Črno Goro o viznih olajšavah za državljane oziroma prosilce Črne Gore, ki se je začel izvajati že januarja 2008 in katerega namen je bil ravno poenostavitev vizumskih postopkov za predmetno področje. Kmalu po očitanem spornem obdobju čez približno 4 mesece se je zadeva poenostavila celo do te mere, da izdaja vizumov za državljane Črne Gore pri vstopu v Slovenijo sploh ni bila več potrebna in tako je še danes. Šlo je le za obdobje od 25. 8. 2008 do 11. 9. 2008, torej v obdobju 2 tednov, za katerega je bil opravljen izredni nadzor. Četudi v skupnih konzularnih navodilih o vizumih za diplomatska predstavništva, del 3. točka 4. kot splošno pravilo velja, da se prosilec osebno zglasi in ustno razloži razloge za svojo vlogo, je že iz dikcije določila, zlasti pa iz izpovedbe zaslišanih prič in tožnika jasno mogoče ugotoviti, da v primeru, kot je konkretni, le to ni bilo potrebno. Priča B.B. je izpovedal, da so vizumske vloge nosile bodisi stranke osebno ali njihovi pooblaščenci, na šaltarju pa se ni preverjalo, ali so stranke osebno prinesle vloge ali njihovi pooblaščenci. Vloge so prinašali na šaltar kurirji, tajnice, sodelavci. Če je prosilec prišel osebno se je postopek preverjanja vršil z intervjujem, preverila se je zgodovina potnega lista, drugega preverjanja pa niso imeli. Šaltar je omogočal maksimalno vstop dveh oseb v prostor, 2 x 3 m², dnevno pa je bilo 50 do 80 vlog, včasih tudi več. Vizumska vloga se je sprejemala tudi izven šaltarja, v konzularni pisarni. Tudi priča C.C. je izpovedal, da se je pri izdaji vizumov vse računalniško preverjalo, ker je bila zadeva v Šengenskem sistemu. V primeru, da je šlo za večjo skupino prosilcev, osebni razgovor ni bil potreben, identifikacija pa je bila razvidna iz vloge, potnega lista. Tudi D.D. je potrdil, da je skladno s skupnimi konzularnimi navodili osebna prisotnost tujca, ki prosi za vizum nujna, razen v primerih, ko gre za osebe, tujce, ki so konzulu poznane in za katere je znano, da ne predstavljajo emigracijskega ali varnostnega tveganja. Tudi dejstvo, da v vlogah niso bila izpolnjena vsa polja, je zanemarljivega pomena in v praksi to nikoli ni moglo vplivati na odločitev o izdaji vizuma. Tudi dejstvo izdaje vizuma za zasebni obisk z veljavnostjo enega leta je tožnik pojasnil, saj je šlo v takih primerih praviloma za potrebne večkratne gospodarske obiske, in ni šlo za visoko migracijsko rizičnost prosilcev z območja severa Črne Gore. Tožena stranka ne navaja, zakaj je bil enemu od imetnikov vizuma E.E., dne 13. 9. 2008 zavrnjen vizum za MP Brnik. Nikjer tudi ne navaja, zakaj je bilo dvema imetnikoma vizuma iz iste skupine 23. 9. 2008 odvzeta prostost v ZR Nemčiji. Zakon o tujcih določa, da se vizum le praviloma vroči osebno, kar pomeni, da že zakon dopušča možnost, da se vizum ne vroči osebno – in se v praksi pogosto ne. Tožnik je ravnal povsem skrbno, pošteno, življenjsko, z izključno dobro vero in namenom – zlasti z namenom pospeševanja gospodarskega sodelovanja med RS in Črno Goro. Tožnik je v tožbi v dokazne namene predlagal zaslišanje prič F.F., G.G. in E.E. (omenjenih treh spornih oseb), prav tako je predlagal poizvedbo pri nemških varnostnih organih – KK München – kaj je bil razlog odvzema prostosti F.F. in G.G., ter zaslišanje drugih prosilcev viz, navedenih v izredni odpovedi. Sodišče omenjenih bistvenih okoliščin sploh ni ugotavljalo, ampak je tožnikov tožbeni zahtevek enostavno zavrnilo kot neutemeljenega. Podana je absolutna bistvena kršitev po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj je v izpodbijani sodbi o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja o razlogih sodbe, o vsebini listin, zlasti zapisnikov o zaslišanih prič in tožnika in med samimi temi zapisi oziroma listinami (zlasti izpovedbami tožnika in prič) – T.I.M. proti spisnost. Dejstvo, da je D.D., član komisije, ki je v septembru 2008 opravil nadzor finančnega in konzularnega poslovanja v zvezi z izdajo spornih vizumov, ugotovil domnevno malomarnost pri vodenju vizumskih postopkov s strani tožnika oziroma uslužbencev na VP, nikakor ne pomeni, da je tožnik storil katerokoli od očitanih kaznivih dejanj, ki so predmet izpodbijanje izredne odpovedi. Sodišče bi pri tem moralo upoštevati, da D.D. s samo prakso, življenjskostjo obravnavanja vlog in postopanjem na konzulatu ni tako seznanjen, kot so v tej zvezi lahko izpovedale druge priče. Glede izpovedbe D.D., da naj bi uslužbenci tožnika celo opozarjali na izdajo spornih vizumov, vendar je le-ta kljub temu vztrajal pri izdaji le teh, se sodišče opira na pavšalno nedokazano izpovedbo priče. Izpovedbi prič H.H. in I.I. bi sodišče moralo upoštevati v pozitivnem smislu. Prav tako je ena ključnih izpovedb tudi izpoved priče J.J. Tako je protispisen zaključek sodišča, da ni verjelo tožniku, da v konkretnem primeru postopka izdaje vizumov ni bila obvezna osebna prisotnost prosilcev. Prav tako ne drži zaključek sodišča, da tožnik ni izkazal, da so mu bili prosilci poznani, oziroma da niso predstavljali varnostnega tveganja. A.A. je bil tožniku poznana oseba, njegov prijatelj, v preteklosti sta že sodelovala, zato sodišče neutemeljeno tožniku ne verjame. Sodišče bi moralo upoštevati življenjskost izpovedb in prakse poslovanja na VP Črna Gora, kjer je bila izredno nizka rizičnost prosilcev, in so bile vize v tistem obdobju že v postopku ukinjanja. Konzul je ob tem zadolžen za pospeševanje gospodarskega poslovanja. Primerno bi kvečjemu bilo s strani tožene stranke, da bi tožniku podala pisno opozorilo na kršitve, le takšen postopek bi bil za tožnika primeren. Materialnopravno zmotna je tudi zavrnitev tožnikovega zahtevka za plačilo nadomestila za neizkoriščenih 10 dni letnega dopusta. Tožnik bi preostali letni dopust lahko prenesel do 30. 6. v naslednjem letu, in ga ni bil dolžan izrabiti že v letu 2008. Tožnik od septembra 2008 (torej še pred prejemom prvega vabila na zagovor) do prenehanja pogodbe o zaposlitvi ni zaprosil za koriščenje letnega dopusta zato, ker je bil v bolniškem staležu. Tožnik je upravičen do odškodnine za neizrabljeni letni dopust v konkretnem primeru že iz razloga, ker objektivno ni mogel izrabiti dopusta od trenutka, ko je zvedel za možnost prenehanja pogodbe o zaposlitvi do izteka pogodbe o zaposlitvi. Bolniški stalež in letni dopust sta seveda namenjena povsem dvema različnima namenoma. Izpolnjen ni tudi razlog po 1. odstavku 111. člena ZDR. Tožnik ni storil ničesar, zaradi česar nadaljevanje delovnega razmerja s toženo stranko ne bi bilo mogoče, niti na podlagi novo sklenjene pogodbe o zaposlitvi sicer ne več za delo na veleposlaništvu, ampak za delo policijskega inšpektorja v RS. Tožnik je povsem neproblematična oseba, v preteklosti samo pohvaljen za opravljanje svojih del, zato so razlogi, zaradi katerih naj tožnik ne bi mogel nadaljevati delovnega razmerja, povsem nesprejemljivi. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ob navedenem pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevanih bistvenih kršitev pravil postopka in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti ter je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj so v sodbi navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in razlogi v sodbi niso nejasni in med seboj v nasprotju. Ugotoviti je tudi, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev iz 15. točke 339. člena ZPP, ki je podana, je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Razlogi sodbe o odločilnih dejstvih so po oceni pritožbenega sodišča jasni. Sodišče se je opredelilo do vseh relevantnih dejstev in izvedlo vse bistvene dokaze, podanega ni nasprotja o odločilnih dejstvih. Obveznost sodišča je, da dokazne predloge strank oceni, pretehta njihovo relevantnost glede na zatrjevana dejstva, ki jih želi stranka s tem dokazati ter izvede in se opredeli le do tistih dokazov, ki so bistvenega pomena za odločitev. Tako sodišču ni bilo potrebno zasliševati predlaganih prič F.F., G.G. in E.E., torej kot tožnik navaja v pritožbi “treh spornih oseb“, kjer je bilo prosilcu F.F. in G.G. odvzeta prostost s strani varnostnih organov KK München. Navedeno za rešitev zadeve niti ni pomembno, saj je tožena stranka tožniku očitala nepravilno izdajo vizumov v času od 25. 8. 2008 do 11. 9. 2008. Sicer pa ZPP v 8. členu določa, da katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju in na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka. Sodišče je na podlagi vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj, ugotovilo dejansko stanje in tudi jasno navedlo, zakaj je zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika.

Iz izvedenih dokazov izhaja, da je bil tožnik na podlagi pogodbe o zaposlitvi št. …. z dne 18. 2. 2004 in 1. 3. 2004 zaposlen pri toženi stranki. Tožnik je bil po sporazumu o premestitvi javnega uslužbenca št. ... z dne 4. 10. 2004 za obdobje dveh let začasno premeščen iz tožene stranke na Ministrstvo za ..., nato pa z aneksom k sporazumu z dne 23. 12. 2005 s 4. 1. 2006 do 17. 10. 2006 razporejen na delovno mesto v Generalni konzulat Republike Slovenije v A. Tožnik je bil konzul, pri čemer je kadrovska komisija, Ministrstvo za ... 15. 5. 2006 predlagala podaljšanje razporeditve do 18. 10. 2008, na podlagi česar sta predstojnika Ministrstva za .. in tožene stranke sklenila aneks k sporazumni premestitvi tožnika za čas od 19. 10. 2006 do 18. 10. 2008. Dne 24. 10. 2008 je tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi št. …., na podlagi katere je od 19. 10. 2009 nadaljeval delovno razmerje v Ministrstvu za ..., …., Uradu za ... Sektorju za …., Vzdrževanje in upravljanje zgradb, Oddelku za ... na delovnem mestu višji inšpektor II.

Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 1. alinee 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 – 103/2007 – ZDR), pri čemer gre za kršitev pogodbenih obveznosti, ki imajo vse znake kaznivega dejanja. Sodišče je ugotovilo, da je tožnik nepravilno in v nasprotju z zakoni obravnaval 21 vizumskih vlog, pri čemer je šlo za kršitev pogodbenih obveznosti z znaki kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 1. odstavku 261. člena Kazenskega zakonika in za kršitev pogodbenih obveznosti z znaki nevestnega dela v službi po 262. členu KZ. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik pri izdaji spornih vizumov ravnal samovoljno in mimo predpisov, kar je ugotovilo po zaslišanju prič zlasti D.D., H.H., I.I., C.C. in B.B.

Na podlagi določil 2. odstavka 83. člena ZDR mora delodajalec pred izredno odpovedjo omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma, če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Tožena stranka je tožniku podala dopis – vsebinsko sicer vabilo na zagovor, ki ga izrecno ni tako naslovila, vendar dopis št. …. z dne 13. 10. 2008 izdan s strani Ministrstva za …. (priloga A1), v katerem je tožena stranka jasno in nedvoumno navedla, da obstaja utemeljen sum, da je tožnik v obdobju od 21. 8. do 11. 9. 2008 naklepoma ali iz hude malomarnosti obravnaval 21 vizumskih vlog, v katerih je kot garant nastopala oseba A.A., v nasprotju z določbami Zakona o tujcih in v nasprotju z drugimi predpisi. Tožena stranka je tudi navedla, da navedeno ravnanje lahko pomeni hujšo kršitev določb 32. člena in 35. člena ZDR ter 8. člena, 9. člena in 10. člena ZJU ter 45. člena v zvezi s 15. členom Zakona o zunanjih zadevah in 102., 104. člena Akta o notranji organizaciji in sistemizaciji ... Navedla je tudi, da navedeno ravnanje ima lahko znake kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 1. odstavku 261. člena KZ ter 262. člena KZ, ter da gre za kršitev pogodbenih obveznosti iz 1. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, kar predstavlja razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je v dopisu tudi izrecno navedla, da tožnika poziva, da najkasneje v treh dneh, po prejemu tega vabila, po dogovoru s kadrovsko službo delodajalca, poda svoj zagovor. Tožnik je vabilo na zagovor prejel 21. 10. 2008. Tožniku je bilo v nadaljevanju vročeno tudi vabilo na podajo zagovora z dne 24. 10. 2008 (priloga A4), ki ga je podala Republika Slovenija, Ministrstvo za …., iz katerega izrecno izhaja, da v zvezi z dokumentom Ministrstva za ..., št. …. z dne 13. 10. 2008 in ker mu mora delodajalec v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pred izdajo omogočiti zagovor, je bil tožnik za dne 27. 10. 2008 ob 13:00 uri pozvan, da se oglasi pri K.K., višjemu policijskemu inšpektorju I, v pisarni št. .., Ministrstvo za …. (tožena stranka), ker bo podal svoj zagovor.

Glede na dejansko situacijo, ko se je tožnik nahajal v A in bil na bolniškem staležu, je sodišče prve stopnje glede na napotila pritožbenega sodišča pravilno upoštevalo oba dokumenta skupaj in sicer vabilo z dne 13. 10. 2008 ter z dne 24. 10. 2008 kot vabilo na zagovor in presodilo, da je bil tožniku omogočen zagovor v smislu določil ZDR. Glede na kraj nahajanja tožnika v tujini, tožena stranka ni mogla izrecno navesti kraja zagovora v prvem vabilu, je pa izrecno navedla, da tožnika poziva, da najkasneje v treh dneh po prejemu tega vabila po dogovoru s kadrovsko službo delodajalca, poda svoj zagovor. Ker tožnik ni podal zagovora, ga je ponovno vabila na zagovor dne 24. 10. 2008 in izrecno navedla, da ga vabi na zagovor dne 27. 10. 2008 ob 13:00 uri, na Ministrstvo za... ..., Ljubljana (tožena stranka). Specifična situacija nahajanja tožnika v drugi državi – Republika Črna Gora in njegovega bolniškega staleža ter formalno dveh vabil, to ni moglo bistveno vplivati na možnost tožnika za pripravo zagovora, hkrati pa je drugo vabilo na zagovor jasno glede kraja in časa zagovora. Tožnikov pooblaščenec je toženi stranki celo dvakrat poslal dopis in sicer dne 23. 10. 2008 v zvezi s prvim vabilom z dne 24. 10. 2008 v zvezi z drugim vabilom, da sicer zahteva, da tožena stranka tožniku omogoči zagovor upoštevaje določila ZDR. Tožnik je ves čas vedel, kaj mu tožena stranka očita, pred tem je bil opravljen tudi poseben nadzor finančnega in konzularnega poslovanja ... in v dopisu – vabilu Ministrstva za ... so jasno navedene kršitve, ki jih je tožena stranka očitala tožniku. Postopek odpovedi pri delodajalcu tudi ni strogi formalni postopek s posebnimi procesnimi zagotovili in načeli postopka, ki bi jih bilo potrebno spoštovati (sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 447/2006), pač pa je potrebno dejansko in vsebinsko ugotoviti, ali je delodajalec delavcu omogočil, da poda zagovor. V konkretnem primeru je tako tožena stranka tožniku po oceni pritožbenega sodišča omogočila zagovor skladno z določili 83. člena ZDR.

ZDR v 1. odstavku 110. člena kot pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, da delodajalec lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni v zakonu in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožena stranka tožniku dne 24. 10. 2008 ponudila v podpis pogodbo o zaposlitvi, ki jo je tožnik podpisal z veljavnostjo 19. 10. 2008.

Ugotoviti je, da ni utemeljen pritožbeni ugovor, da je zmotna ugotovitev sodišča, da tožnik ni storil očitane mu kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, pri čemer gre za kršitve z znaki zlorabe položaja ali uradnih pravic po 1. odstavku 261. člena Kazenskega zakonika, pri čemer stori kaznivo dejanje uradna oseba, ki z namenom, da bi sebi ali komu drugemu pridobila kakšno premoženjsko korist ali da bi komu prizadejala škodo, izrabi svoj uradni položaj ali prestopi meje uradnih pravic ali ne opravi uradne dolžnosti in kršitev z znaki kaznivega dejanja nevestnega dela v službi po 262. členu KZ, pri čemer stori kaznivo dejanje uradna oseba, ki vedoma krši zakone in druge predpise, opušča dolžno nadzorstvo, ali kako drugače nevestno ravna v službi, čeprav predvideva ali bi mogla predvidevati, da lahko nastane zaradi tega hujša kršitev pravic drugega ali škoda na javni dobrini ali premoženjska škoda, pa zares nastane kršitev oziroma večja škoda. Tožnik je v nasprotju z določili Zakona o tujcih (Ur. l. RS, št. 71/2008 – Ztuj), Skupnih konzularnih navodil o vizumih za diplomatske predstavništva in Uredbe (ES) št. 562/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. 3. 2006 o Zakoniku Skupnosti o pravilih, ki urejajo gibanje oseb preko meja obravnaval 21 vizumskih vlog, kar je ugotovila interna revizija, tožena stranka v postopku odpovedi in enako sodišče prve stopnje po obširno izvedenih dokazih. Tako so brezpredmetne pritožbene navedbe o tem, da je bil kasneje vizumski režim za Črno Goro odpravljen, tožnik bi moral ob izdajanju vizumov upoštevati takrat veljavne predpise. Tako ni mogoče upoštevati tudi pritožbenega ugovora, da je šlo za enkraten primer ter da je bil garant A.A., sicer tožnikov prijatelj, s katerim je že predhodno uspešno sodeloval. Tudi navedba o tem, da so prostori „šalterja“ majhni in neprimerni za sprejem več oseb, ni relevantna. Tudi če to drži, bi tožnik moral organizirati delo tako, da bi se delo lahko izvajalo skladno z veljavno zakonodajo. „Nizka rizičnost“ prosilcev za vizo tudi ne odvezuje tožnika glede spoštovanja predpisov pri izdaji vizumov.

Tožnik je bil ves čas zaposlen pri toženi stranki Republika Slovenija, pri čemer je bil začasno razporejen v Ministrstvo za ... in Ministrstvo za ... je na podlagi določi 53. člena ZJU moralo s tožnikom skleniti pogodbo oziroma aneks k pogodbi, saj se je tožnik z dnem 19. 10. 2008 vrnil na ..., pri čemer pa je izredna odpoved postala pravnomočna šele z vročitvijo sklepa Komisije pri Vladi RS za pritožbe iz delovnega razmerja dne 17. 12. 2008. V času, ko je bil tožnik v delovnem razmerju pri ..., mu je tožena stranka morala določiti delovno mesto, naloge, plačo, delovni čas, kar je lahko v skladu z določili ZJU storila le s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi oziroma aneksa k pogodbi. Tako navedenega ravnanja tožene stranke ni mogoče razumeti v smislu, da je mogoče nadaljevanje delovnega razmerja glede na določilo 1. odstavka 110. člena ZDR. Kot navedeno je v javnem sektorju specifika postopka odpovedi pogodbe o zaposlitvi ta, da delavcu preneha delovno razmerje šele z dokončnostjo odločitve. Že sama tožena stranka je tudi ugotovila, da zaradi tožnikovih ravnanj, ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Z navedenim se pritožbeno sodišče strinja v celoti.

Glede nadomestila zaradi nemožnosti izrabe letnega dopusta, je sodišče prve stopnje po izvedenih dokazih z zaslišanjem tožnika ugotovilo, da mu je tožena stranka vedno odobrila koriščenje dopusta in to toliko, kot je zaprosil. V letu 2008 je imel odobrenega dopusta 37 dni, od tega je zaprosil za 14 dni koriščenja in ga je tudi dobil. Od septembra 2008 do prenehanja delovnega razmerja ni zaprosil za koriščenje dopusta, pri čemer pa ga do tedaj tožena stranka nikoli ni ovirala pri koriščenju letnega dopusta. Glede na to, da so pri tožniku obstajali subjektivni razlogi in zanje ni bila odgovorna tožena stranka, je sodišče pravilno zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo nadomestila za neizrabljenih 10 dni dopusta, pri čemer je ugotoviti tudi, da je tožnik postavil le opisni tožbeni zahtevek. Delavcu, ki pred prenehanjem veljavnosti pogodbe o zaposlitvi ne izrabi letnega dopusta, nadomestilo pripada le v primeru, če delavec iz objektivnih razlogov ni mogel izrabiti letnega dopusta do izteka pogodbe o zaposlitvi. Vrhovno sodišče RS je o vprašanju pravice do nadomestila za neizrabljeni letni dopust prvič odločalo šele s sodbami VIII Ips 191/2010 z dne 22. 11. 2011, VIII Ips 107/2010 z dne 20. 12. 2011 in VIII Ips 218/2010 z dne 7. 2. 2012. V teh sodbah je revizijsko sodišče zavzelo povsem jasno stališče, da je v skladu s 166. členom ZDR in 7. členom Direktive 2003/88/ES denarna odškodnina (oziroma nadomestilo po terminologiji Sveta Direktive) za neizrabljeni letni dopust možna le ob prenehanju delovnega razmerja, če delavec dopusta do izteka pogodbe o zaposlitvi objektivno ni mogel izrabiti. Vrhovno sodišče RS je izrecno poudarilo, da se zahteva, da delavec ni mogel predvideti vzroka, zaradi katerega ni mogel izrabiti letnega dopusta, še pred prenehanjem delovnega razmerja in da v naši zakonodaji ni podlage za razlago, da je delavec ob prenehanju delovnega razmerja vedno upravičen do denarnega nadomestila za neizrabljeni letni dopust. Vrhovno sodišče RS zaključuje, da delavec izgubi pravico do letnega dopusta (oziroma nadomestila), če ne zahteva izrabe letnega dopusta in ni izkazan obstoj nepredvidljivega vzroka za to in če tudi na delodajalčevi strani ni razlogov za neizrabo letnega dopusta. Za pravico do nadomestila za neizrabljeni letni dopust je tako bistveno, ali je delavec imel dejansko možnost, da izkoristi pravico do letnega dopusta, ali pa je to možnost izgubil zaradi nepredvidljivih dogodkov.

Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene ugovore tožene stranke ne odgovarja, ker ocenjuje, da so za rešitev zadeve brezpredmetni. Na podlagi določil 360. člena ZPP pritožbeno sodišče presodi navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena in tiste, na katere pazi po uradni dolžnosti.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožnika kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspel. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določilih 165. člena ZPP.

ZDR člen 111, 111/1, 111/1-1. KZ člen 261, 261/1, 262.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.