VDSS sodba in sklep Pdp 644/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-09-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Tatjana Prebil (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Metod Žužek

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi - ustrezna zaposlitev - posebno pravno varstvo pred odpovedjo - sindikalni zaupnik - predstavniki delavcev

Tožnica pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni uživala zaščite kot sindikalna zaupnica v skladu z določbo 113/1 ZDR, ker njen delodajalec o izvolitvi tožnice za sindikalno zaupnico ni bil obveščen v skladu z določbami 66. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine Slovenije.

Tožena stranka je spoštovala določbo 88/3 čl. ZDR (po kateri mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga preveriti, ali je delavca mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo), saj v času redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni imela na razpolago prostega delovnega mesta, ustreznega za tožnico, ki bi ji ga lahko ponudila. Sklepanje pogodb o zaposlitvi za določen čas z drugimi delavci ni pomenilo prikritega zaposlovanja delavcev za nedoločen čas. Razlogi za sklenitev teh pogodb so bili različni, a skladni z 52. členom ZDR.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba delno razveljavi:

- v 2. odstavku I. točke izreka glede odločitve o tožbenem zahtevku za priznanje obstoja delovnega razmerja (vključno s prijavo v obvezna zavarovanja, obračun nadomestila bruto ter izplačilo neto plače s pp) po 2. 11. 2011 ter

ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni del sodbe sodišča prve stopnje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, ki se glasi:

„Odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 2. 9. 2011 je nezakonita.

Tožena stranka je dolžna pozvati tožečo stranko nazaj na delo, jo za čas od 2. 11. 2011 dalje do poziva nazaj na delo prijaviti v obvezna zavarovanja, ji obračunati plačo, ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi delala, od tega odvesti davke in prispevke, ter ji izplačati neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila“ (I. točka izreka).

Nadalje je zavrnilo podredni tožbeni zahtevek, ki se glasi:

„Tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 1. 11. 2011, temveč je trajalo do 30. 4. 2012.

Tožena stranka je dolžna tožečo stranko za obdobje od 2. 11. 2011 do 30. 4. 2012 prijaviti v obvezna zavarovanja, ji obračunati bruto nadomestilo plače, ki bi jo tožeča stranka prejela, če bi bila zaposlena, od tega odvesti davke in prispevke, ter ji izplačati neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila“ (II. točka izreka sodbe).

Odločilo je, da tožeča stranka krije sama svoje stroške postopka (III. točka izreka sodbe).

Zoper navedeno sodbo sodišča se pritožuje tožnica ter predlaga sodišču druge stopnje, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi ter naloži tožencu povračilo pravdnih stroškov.

Glede statusa sindikalnega zaupnika navaja, da je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da bi morala tožnica notifikacijo z dne 6. 6. 2008  poslati delodajalcu A. in ne B. kot obvladujoči družbi (sodba, tč. 10). Takšno stališče je pravno zmotno in nima podlage v zakonodaji. Na podlagi drugega odstavka 208. člena ZDR mora sindikat obvestiti delodajalca o imenovanju oziroma izvolitvi sindikalnega zaupnika. A. in B. sta imela eno in isto kadrovsko službo. Vse dokumente se je pošiljalo na to službo, kar pomeni, da je bil A. o imenovanju tožnice za sindikalno zaupnico obveščen. Dejstvo, da je bil toženec s tem seznanjen, izhaja tudi iz predloženega dopisa z dne 13. 10. 2008, ki ga je toženec izrecno naslovil na C.C. kot sindikalno zaupnico. Tudi če bi se štelo, da je A. bil obveščen o izvolitvi tožnice za sindikalno zaupnico, po stališču sodišča prve stopnje tožnica ne bi mogla biti imenovana za sindikalno zaupnico (sodba, tč. 11), glede na 66. člen Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine Slovenije. Tudi tu je sodišče napačno uporabilo materialno pravo. ZDR v prvem odstavku 210. člena določa, da se število sindikalnih zaupnikov, ki uživajo varstvo skladno s 113. členom ZDR, lahko določi v skladu s kriteriji, dogovorjenimi v kolektivni pogodbi. Če je organiziran sindikat, mora biti kot sindikalni zaupnik zaščiten vsaj en delavec, sicer zaščita nima nobenega pomena. Kolektivna pogodba dejavnosti je v delu, kjer ne omogoča niti enega sindikalnega zaupnika, ki bi užival delovno pravno zaščito pri delodajalcu, nična, ker je za tožnico manj ugodna od zakona. Tožnica je bila predsednica reprezentativnega sindikata in kot taka po 208. členu ZDR zastopa sindikat. Vsaj en sindikalni zaupnik mora uživati pravno varstvo po 113. členu ZDR, to pa je bila lahko le tožnica kot predsednica sindikata in kot edina sindikalna zaupnica v tem sindikatu, ki je na podlagi prvega odstavka 209. člena ZDR ohranila svoj status dne 1. 4. 2010, ko je prišlo do spremembe delodajalca, saj ZDR v prvem odstavku 73. člena določa, da preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnih razmerij, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika.

Ustrezno delo za nedoločen čas: Sodišče prve stopnje je po mnenju tožnice  zmotno zaključilo, da tožena stranka ni razpolagala z delovnim mestom prodajalec za nedoločen čas, ki bi ga lahko ponudila tožnici (sodba, tč. 31). Sodišče je najprej pravilno ugotovilo, da je tožena stranka dne 22. 8. 2011, ko je sklenila pogodbo za določen čas z D.D. in E.E., že vedela, da bo prenehala potreba po delu tožnice v PE F., oziroma da se s 1. 9. 2011 PE F. zapre (sodba, tč. 29). D.D. je bila zaposlena za določen čas od 29. 11. 2010 do 28. 11. 2012, torej še več kot eno leto po vročitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici. V vseh pogodbah o zaposlitvi za določen čas je kot razlog naveden sezonsko delo in začasno povečan obseg dela. Toženec ima že leta in leta številne zaposlene za določen čas, čeprav začasno povečan obseg dela ne more trajati leta in leta, po zakonu lahko traja največ dve leti. Začasno povečanega obsega dela tožena stranka ni z ničemer izkazala. Le pavšalno je navajala, da potrebe po delavcih sporočajo vodje poslovnih enot. Temu je sledilo tudi sodišče, ki je navedlo, da povečan obseg dela ni nujno zaradi povečanega nakupa, ampak tudi zaradi npr. urejanja poslovalnice, zamenjave asortimenta ipd. (sodba, tč. 31, str. 16). To je logični nesmisel – ne moreš imeti leta in leta povečanega obsega dela zaradi urejanja poslovalnice in zamenjave asortimenta. Povečanega nakupa in posledično obsega dela pa tožena stranka kljub zahtevam tožnice ni izkazala. Edini pravi pokazatelj potreb po prodajalcih v trgovini je namreč promet. Glede na dolgoletno povprečje prodaje delodajalec ve, koliko zaposlenih mora okvirno imeti, teh podatkov pa tožena stranka ni predložila sodišču. Da ne gre zgolj za začasno povečan obseg dela, govorijo številni primeri pri toženi stranki, kjer so bili delavci najprej zaposleni za določen čas, nato pa za nedoločen čas, kot npr. G.G., ki se je zaposlila pri toženi stranki 29. 11. 2010 in H.H., ki se je zaposlila pri toženi stranki 1. 6. 2010. Obe sta po dveh letih dobili zaposlitev za nedoločen čas, isto pa bi lahko uveljavljala tudi npr. D.D., če bi želela. V sredstvih javnega obveščanja je bil objavljen oglas, da tožena stranka v letu 2012 išče celo 50 novo zaposlenih prodajalcev. Tožena stranka trdi, da v letu 2012 nobenega novega delavca ni zaposlila za nedoločen čas. Jasno da ne, če pa zadeve rešujejo preko agencijskih delavcev in preko delavcev za določen čas, čeprav je nesporno, da je potreba po delu konstantna. Številne zaposlitve za določen čas kažejo na to, da gre za sistemsko zlorabo instituta zaposlitve za določen čas s strani toženca in da z zaposlitvami za določen čas prikriva potrebe po zaposlitvi za nedoločen čas. Toženec bi lahko ponudil tožnici zaposlitev za nedoločen čas na delovnem mestu prodajalke. Potreba po delu je obstajala, trditev, da je obstajala le za določen čas, pa je izmišljotina toženca, ki je razen s pavšalnimi navedbami ni izkazal z ničemer. Tožnica bi lahko delala kot prodajalka tako namesto D.D., kot tudi npr. namesto G.G. itd.

Podredni zahtevek: Sodišče je zavrnilo podredni zahtevek na ugotovitev obstoja delovnega razmerja do 30. 4. 2012, tj. do dneva, ko je tožnica bolniški stalež zaključila, rekoč, da 2. 11. 2011, ko je tožnici delovno razmerje prenehalo, tožnica ni imela odobrenega bolniškega staleža vnaprej (sodba, tč. 42). S takšnim stališčem se tožnica ne strinja, ker je v nasprotju z ustavnim načelom enakosti pred zakonom in enakega varstva pravic. Delavec, ki je imel priznan bolniški stalež s strani ZZZS, ne more biti v boljšem pravnem položaju kot delavec, ki mu je ZZZS nezakonito predčasno zaključil bolniški stalež. Tožnica je zoper odločitev ZZZS, da se bolniški stalež zaključi že z dnem 1. 11. 2011, vložila tožbo in s pravnomočno sodbo Delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Ps 2613/2011, z dne 21. 11. 2012, je bil tožnici priznan bolniški stalež od 1. 9. 2011 do 27. 10. 2012. Ker je tožnica že imela odprt spor glede obstoja delovnega razmerja s tožencem, lahko na podlagi navedene pravnomočne sodbe uveljavlja s podrednim tožbenim zahtevkom manj, kot uveljavlja s primarnim tožbenim zahtevkom. Če pa tožbe zaradi prenehanja delovnega razmerja ne bi pravočasno vložila, potem bi bila prikrajšana iz razloga na njeni strani, ker je opustila pravno varstvo.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da je pritožba tožeče stranke   neutemeljena. Predlaga njeno zavrnitev in potrditev sodbe sodišča prve stopnje. V zvezi s trditvami tožnice glede njenega statusa sindikalne zaupnice tožena stranka opozarja, da se je prvostopenjsko sodišče o teh okoliščinah že izreklo v sodbi iz prvotnega postopka, tako stališče in obrazložitev pa je sprejelo tudi pritožbeno sodišče v sklepu opr. št. Pdp 713/2012 z dne 14. 9. 2012, zato je potrebno šteti ta del odločitve za pravnomočen. Tožena stranka se zgolj iz previdnosti sklicuje na svoje dosedanje navedbe in pričanje prič o tem vprašanju, ter na razloge, ki jih je prvostopenjsko sodišče prepričljivo obrazložilo v svoji sodbi. Izrecno pa oporeka  pritožbenim navedbam o tem, da je bila tožena stranka o statusu tožnice obveščena z dopisom z dne 13. 10. 2008. Glede teh navedb je tožeča stranka prepozna, o tem pa je bilo tudi že odločeno. Te navedbe pa tudi ne držijo, saj je bila tožena stranka ustanovljena dne 14. 1. 2010, kar izhaja tudi iz javno dostopnih podatkov oziroma iz registra družb AJPES, kar pomeni, da tožena stranka o tem, kar zatrjuje tožnica, sploh ni mogla biti obveščena. Pavšalne, nedokazane in povsem neresnične so tožničine navedbe, da je tožena stranka razpolagala z delovnim mestom za nedoločen čas, ki bi lahko predstavljala ustrezno zaposlitev za tožnico. Vsi izvedeni dokazi namreč izkazujejo, da tožena stranka ni prikrivala dela za nedoločen čas z zaposlitvami za določen čas - te zaposlitve so bile aktivne v različnih časovnih obdobjih, sklenjene z zakonitim razlogom in le zaradi začasne potrebe po delu. V vseh primerih, tudi v zvezi z zaposlitvijo D.D. in E.E. za določen čas, je tožena stranka razpolagala le z delom začasne narave. Navedba tožnice, da nobeno delo kot povečan obseg dela (kot npr. pri D.D.) ne more trajati več kot eno leto, je pavšalna in kaže na nepoznavanje poslovanja tožene stranke. D.D. je namreč imela različne delovne zadolžitve glede na okoliščine in potrebe tožene stranke, zaradi povečanega obsega dela, ki ga predstavlja zamenjava blaga, urejanje polic, pakiranje posebnih paketov, oz. zaradi prodaje ob sezonah, ko je močno povečan obseg kupcev. Vse te razloge za zaposlitve delavcev za določen čas in začasnost dela je natančno pojasnila zakonita zastopnica tožene stranke, ko je bila zaslišana na naroku. Tožena stranka zavrača tudi navedbe tožnice, ki so pravzaprav pritožbena novota, da je edini pravi pokazatelj potreb po prodajalcih v trgovini promet, saj je ta izjava nepravilna in kaže na nerazumevanje procesov, načina in zahtevnosti poslovanja tožene stranke. Ne le, da je tožnica z navedbami prepozna, temveč to tudi ne drži. Potrebe po prodajalcih niso odvisne le od prometa v trgovini, temveč od potreb poslovnega procesa - tako je npr. povečan obseg posla tudi v primeru zamenjave asortimenta, priprav na sezono, v času sezonskega dela, daljših bolezni delavcev ali porodniških dopustov ipd. Pavšalni in neresnični so tudi pritožbeni očitki, da je v številnih primerih tožena stranka delavce zaposlila najprej za določen čas, nato pa je zaposlitev spremenila v nedoločen čas. V obdobju od prekinitve zaposlitve tožnici do izdaje sodbe sta bila namreč samo dva taka primera, in sicer v primeru zaposlitve H.H. in G.G., ki je posledica odhodov oziroma prekinitev zaposlitev z več drugimi delavci, ki so bili zaposleni za nedoločen čas. V trenutku prenehanja delovnega razmerja tožnica ni imela priznanega bolniškega staleža, zato je bilo ravnanje tožene stranke zakonito, zaradi česar ne sme trpeti škodljivih posledic. Za morebitno škodo, ki jo je morda iz tega naslova utrpela tožnica, tako odgovarja ZZZS. Tožena stranka še dodaja, da tožnica ni zahtevala manj, temveč je zahtevala nekaj povsem drugega, dodatnega, njen zahtevek pa temelji na drugi pravni in dejanski podlagi, glede katere pa se tožena stranka ni imela priložnosti izreči v tem delovnem sporu. Poleg tega pa tožnica nikdar ni obvestila tožene stranke o teku spora z ZZZS, kar izhaja tudi iz izpovedbe tožnice na naroku. Že v prvem postopku je bilo ugotovljeno, da je tožena stranka tožnici zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi, v ponovljenem postopku pa se je izkazalo tudi to, da tožena stranka ni zlorabila instituta pogodbe o zaposlitvi za določen čas na način, da bi prikrivala obstoj dela za nedoločen čas, temveč je ta institut uporabila pravilno in zakonito ter skladno s svojimi začasnimi potrebami po delu, nikakor pa ne zato, da bi prikrila obstoj dela za nedoločen čas.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti in ki jih tožnica le pavšalno uveljavlja, ni storilo. V pretežnem delu je sprejelo pravilno odločitev na podlagi popolno in pravilno ugotovljenega dejanskega stanja in pravilne materialno pravne presoje, vendar pa je zaradi deloma zmotne uporabe materialnega prava v zvezi s priznanjem delovnega razmerja za čas po izteku odpovednega roka, ko bi bila tožnica upravičena do bolniškega staleža, nepopolno ugotovilo dejansko stanje glede trajanja delovnega razmerja po 2. 11. 2010 in v tem delu sprejelo napačno oz. vsaj preuranjeno odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka.

Sodišče prve stopnje je v tem individualnem delovnem sporu enkrat že odločilo in tožbenemu zahtevku tožnice s sodbo opr. št. Pd 200/2011 z dne 17. 4. 2012 praktično v celoti ugodilo. Na pritožbo tožene stranke je pritožbeno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 713/2012 z dne 14. 9. 2012 izpodbijani del sodbe razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, odločitev o pritožbenih stroških pa pridržalo za končno odločbo.

V ponovnem sojenju je prvostopenjsko sodišče dopolnilo dokazni postopek in obravnavalo sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v razveljavitvenem sklepu. Pravilno je presodilo, da je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 2. 9. 2011, ki jo je tožena stranka podala tožnici, zakonita, zato je tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti odpovedi utemeljeno zavrnilo. Ugotovilo je, da je tožena stranka pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga tožnici podala obvestilo o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 8. 2011 in da toženi stranki kriterijev za določitev presežnih delavcev ni bilo treba upoštevati, ker odpoved ni bila podana večjemu številu delavcev. Odpoved je bila podana pravočasno, v okviru šest mesečnega roka od nastanka utemeljenega razloga, ki je določen v 5. odstavku 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami in dopolnitvami – ZDR). Tožena stranka je daljše obdobje spremljala poslovanje in zaradi slabših poslovnih rezultatov po 20. avgustu 2011 sprejela odločitev, da se PE F. zapre, dne 29. 8. 2011 pa sprejela tudi formalni sklep, da se v PE F. preneha izvajati trgovska dejavnost, kar je bil razlog za prenehanje potreb po delu tožnice in drugih delavcev, zaposlenih v tej poslovni enoti. Odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici in drugim delavcem, ki so bili v tej poslovni enoti zaposleni, pa je bila podana 2. 9. 2011. Pravilna je tudi ugotovitev, da je dokazan utemeljen poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 1. alinee 1. odstavka 88. člena ZDR, saj je potreba po delu tožnice prenehala zaradi zaprtja PE F., v kateri je tožnica delala kot prodajalka.

Pritožba neutemeljeno oporeka pravilnemu stališču sodišča prve stopnje, da v obravnavanem primeru tožnica ni uživala zaščite kot predsednica Sindikata B. in sindikalna zaupnica in da tožena stranka pri podaji redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici ni kršila obveznosti iz 113. člena ZDR.

ZDR v 1. odstavku 113. člena določa, da delodajalec ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi imenovanemu ali voljenemu sindikalnemu zaupniku brez soglasja sindikata, če ravna v skladu z zakonom, kolektivno pogodbo in pogodbo o zaposlitvi, razen če v primeru poslovnega razloga odkloni ponujeno ustrezno zaposlitev ali če gre za odpoved v postopku prenehanja delodajalca. Varstvo pred odpovedjo traja ves čas opravljanja funkcije in še eno leto po njenem prenehanju (2. odstavek 113. člena ZDR). Število sindikalnih zaupnikov, ki uživajo varstvo skladno s 113. členom ZDR, se lahko določi v skladu s kriteriji, dogovorjenimi v kolektivni pogodbi oziroma dogovorjenimi med delodajalcem in sindikatom (1. odstavek 210. člena ZDR).

Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da je bila tožnica do 30. 6. 2006 zaposlena v družbi B. d.d. (B.), od 12. 7. 2006 do 31. 3. 2010 v družbi A. d.o.o. (A.), od 1. 4. 2010 dalje pa pri toženi stranki, h kateri je prešla v okviru instituta spremembe delodajalca po 73. členu ZDR. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje nadalje izhaja, da je bila tožnica v času trajanja zaposlitve v družbi A. kot predsednica Sindikata B. na volilnem zboru članov Sindikata B. podružnica F. dne 5. 6. 2008 izvoljena za sindikalno zaupnico za družbe I. na J. za mandat štirih let. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bila o tem s strani reprezentativnega sindikata pisno obveščena (z listino „Notifikacija sindikalnih zaupnikov“ z dne 6. 6. 2008) le B., ker je bila tam organizirana kadrovska služba za vse družbe, medtem ko na A. niso prejeli notifikacije o statusu tožnice kot sindikalne zaupnice. Na tej podlagi je presodilo, da bi izvolitev tožnice kot sindikalne zaupnice učinkovala tudi v razmerju do A. (kjer je bila tožnica tedaj zaposlena) le, če bi bila notifikacija poslana tudi delodajalcu A., pri čemer ne more biti odločilno dejstvo, da sta B. (obvladujoča družba) in A. imeli skupno kadrovsko službo. Pritožbeno sodišče soglaša z navedenimi ugotovitvami sodišča prve stopnje, ki jih potrjujejo izvedeni dokazi, pa tudi s stališčem, da tožnica ne uživa zaščite kot sindikalna zaupnica pri A., ker A. kot njen delodajalec o izvolitvi tožnice za sindikalno zaupnico ni bil obveščen v skladu z določbami 66. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine Slovenije (v nadaljevanju KP). Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

Pritožbeno sodišče soglaša tudi s stališčem sodišča prve stopnje, da tožnica, tudi če bi se (zaradi tega, ker je bila notifikacija poslana na skupno kadrovsko službo) štelo, da je bil A. obveščen o izvolitvi tožnice za sindikalno zaupnico, ne bi mogla biti imenovana za sindikalno zaupnico v A. oz. ne bi mogla uživati zaščite iz 113. člena ZDR, ker za to ni izpolnjevala kriterijev iz 66. člena KP, ki določa pogoje, pod katerimi sindikalni zaupniki pri delodajalcu uživajo zaščito, oziroma največje število sindikalnih zaupnikov, ki jih lahko imenuje ali izvoli reprezentativni sindikat pri delodajalcu glede na število članov sindikata, ki so zaposleni pri delodajalcu. V obdobju od leta 2008 do 2010 je bilo v A. zaposlenih le pet članov sindikata, zato za obravnavani primer velja določba 1. alinee 2. odstavka 66. člena KP, po kateri lahko reprezentativni sindikat pri delodajalcu, pri katerem je zaposlenih od 5 do 15 členov sindikata, imenuje ali izvoli le zunanjega sindikalnega zaupnika, ne more pa imeti zaupnika, zaposlenega pri delodajalcu, varovanega po 113. členu ZDR. Ni mogoče pritrditi stališču tožnice, da naj bi bile citirane določbe KP nične oz. v nasprotju z določbami ZDR, saj ZDR v 210. členu izrecno določa, da se število sindikalnih zaupnikov, ki uživajo varstvo skladno s 113. členom ZDR lahko določi v skladu s kriteriji, dogovorjenimi v kolektivni pogodbi oziroma dogovorjenimi med delodajalcem in sindikatom. Ker tožnica v A. ni imela statusa sindikalne zaupnice in zato ni bila varovana pred odpovedjo po določbi 113. člena ZDR, takšnega statusa tudi ni mogla imeti pri toženi stranki, h kateri je prešla v delovno razmerje dne 1. 4. 2010 na podlagi 73. člena ZDR, kot je pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče. Iz izvedenih dokazov pa tudi ne izhaja, da bi bila tožena stranka (po prevzemu tožnice) obveščena o imenovanju tožnice za sindikalno zaupnico pri toženi stranki, zato tudi pritožbenim navedbam s tem v zvezi ni mogoče pritrditi.

Sodišče prve stopnje je v ponovnem sojenju glede na napotila pritožbenega sodišča v razveljavitvenem sklepu preverjalo zlasti, ali je tožena stranka v postopku redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi upoštevala določbo 3. odstavka 88. člena ZDR in po dopolnjenem dokaznem postopku pravilno ugotovilo, da tožena stranka v času redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni imela na razpolago nobenega ustreznega prostega delovnega mesta (za nedoločen čas) v PE K., L. in M., ki bi ga lahko tožnici ponudila v skladu s 3. odstavkom 90. člena ZDR. Izvedeni dokazi potrjujejo ugotovitve, da tožena stranka v času redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni sklepala novih pogodb o zaposlitvi za nedoločen čas za delovna mesta, ki bi bila ustrezna za tožnico, kakor tudi, da so bile pogodbe o zaposlitvi za določen čas, ki jih je v tem obdobju sklepala tožena stranka s svojimi delavci, sklenjene iz različnih, a zakonsko dopustnih razlogov (začasno povečan obseg dela, opravljanje dela v sezoni, nadomeščanje delavcev, ki so bili odsotni z dela zaradi bolniškega staleža, porodniškega dopusta oziroma koriščenja letnega dopusta). Pravilna pa je tudi ugotovitev, da tožena stranka z zaposlitvami za določen čas, zlasti z zaposlitvijo prodajalcev D.D. in E.E. za določen čas, ni prikrivala zaposlovanja za nedoločen čas. Pritrditi pa je potrebno tudi stališču sodišča prve stopnje, da tožena stranka, čeprav je 22. 8. 2011, to je neposredno pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi tožnici,  potrebovala prodajalca za določen čas in zato sklenila pogodbi s D.D. in E.E. za določen čas, njunega dela ni bila dolžna ponuditi tožnici, ker ni šlo za prosto delovno mesto, na katerem bi potrebovala delavca za nedoločen čas. Po pravilni presoji sodišča prve stopnje ni šlo za prikrivanje delovnega razmerja za nedoločen čas, čeprav je tožena stranka s Stevanovićevo po izteku prve pogodbe o zaposlitvi ponovno sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas do 28. 11. 2012,   delo za določen čas pa je bilo potrebno zaradi (začasno) povečanega obsega dela. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo, da je tožena stranka z dvema delavkama (H.H. in G.G.) v maju oziroma decembru 2012 sicer res sklenila delovno razmerje za nedoločen čas po izteku določenega časa, vendar zato, ker je pred tem (v letu 2012) prišlo do prekinitve dela z drugimi delavci, ki so bili zaposleni za nedoločen čas. Zato tudi to dejstvo ne pomeni, da je tožena stranka z ustreznim delovnim mestom za tožnico razpolagala že v času podaje odpovedi tožnici. Tudi pritožbene navedbe s tem v zvezi so zato neutemeljene.

Ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožena stranka v času redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni imela na razpolago prostega delovnega mesta, ustreznega za tožnico, ki bi ji ga lahko ponudila, je neutemeljen tudi pritožbeni očitek tožnice o zmotni uporabi materialnega prava, saj je sodišče prve stopnje pri odločanju o zakonitosti izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi  upoštevalo tudi določbe 3. odstavka 88. člena ZDR.

Delno pa je utemeljena pritožba tožnice v delu, v katerem graja odločitev sodišča prve stopnje o podrednem zahtevku, to je zavrnitev zahtevka na ugotovitev obstoja delovnega razmerja do 30. 4. 2012, tj. do dneva, ko je tožnica bolniški stalež zaključila, z utemeljitvijo, da 2. 11. 2011 (pravilno: 30. 11. 2011), ko je tožnici delovno razmerje prenehalo, tožnica ni imela odobrenega bolniškega staleža vnaprej. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi sodbe navedlo, da je varstvo iz 3. odstavka 116. člena ZDR zagotovljeno le delavcu, ki ima na dan izteka odpovednega roka v skladu z Zakonom o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ) priznano upravičeno odsotnost z dela zaradi začasne nezmožnosti za delo zaradi bolezni ali poškodbe  in da je tožena stranka tožnici priznala to varstvo ob izteku odpovednega roka dne 2. 11. 2011, saj ji je bilo zaradi tega, ker je bila tedaj v bolniškem staležu, delovno razmerje podaljšano do 30. 11. 2011.  Po stališču sodišča prve stopnje je tožena stranka tožnici z dnem  30. 11. 2011 zakonito zaključila delovno razmerje, ker tedaj ni imela priznanega bolniškega staleža tudi za vnaprej, saj v primeru, kadar je delavcu bolniški stalež priznan naknadno, za nazaj, to ne utemeljuje naknadnega priznanja delovnega razmerja po citiranem določilu (116. člena ) ZDR, češ da bi upoštevanje naknadno priznanega staleža pomenilo, da bi bili delodajalci dolžni za nazaj uveljaviti odložitev učinkovanja odpovedi, kar pa ni namen določbe iz 3. odstavka 116. člena ZDR.

Pritrditi je potrebno stališču tožnice, da delavec, ki je imel priznan bolniški stalež s strani ZZZS, ne more biti v boljšem pravnem položaju kot delavec, ki mu je ZZZS nezakonito predčasno zaključil bolniški stalež. To pa lahko velja le za primer, kadar delavec uveljavlja priznanje bolniškega staleža v socialnem sporu, obenem pa (v prekluzivnem roku) uveljavlja sodno varstvo tudi glede zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga v delovnem sporu. V takem primeru je nedvomno potrebno upoštevati dejstvo, da je bil v socialnem sporu delavcu s pravnomočno sodbo naknadno priznan bolniški stalež za obdobje po izteku odpovednega roka po redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in delavcu priznati varstvo po 116. členu ZDR.

Iz ugotovitev sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi nadalje izhaja, da tožnici tudi sicer, ne glede na stališče, zavzeto v 43. točki sodbe sodišča prve stopnje, tožnici ne bi bilo mogoče priznati pravic iz 3. odstavka 116. člena ZDR, ker naj bi bila tožnici po sodbi III Ps 2613/2011 za obdobje, na katerega se nanaša podredni zahtevek v tem sporu, priznana začasna nezmožnost za delo le v trajanju 4 ur dnevno, kar pa je ne upravičuje do varstva iz 3. odstavka 116. člena ZDR. Pri tem se sodišče prve stopnje sklicuje na to, da je bilo v sodni praksi v zvezi s citiranim določilom že zavzeto stališče, da je vrnitev na delo, čeprav le za štiri ure, tisti trenutek, ko delavcu lahko preneha delovno razmerje.

Sodišče prve stopnje pa je tudi ugotovilo, da iz izreka sodne odločbe opr. št. III Ps 192/2012 izhaja, da je bila tožnica za čas od 27. 11. 2011 do 9. 1. 2011 zaradi bolezni začasno nezmožna za delo (izrek te sodbe naj bi bil glede opredelitve obdobja priznanega staleža od 27. 11. 2011 do 9. 1. 2011 neizvršljiv, sodišče pa je vezano na pravnomočen izrek sodne odločbe, tako kot se ta glasi!). S sodbo opr. št. III Ps 2613/2011 pa je bilo, kot je zapisalo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, v izreku odločeno, da je bila tožnica za čas od 1. 9. 2011 do 27. 10. 2012 začasno nezmožna za delo 4 ure na dan zaradi bolezni, zato naj tožnica ne bi bila upravičena do varstva po 3. odstavku 116. člena ZDR.

Iz navedenih sodb v sodnem spisu izhaja, da je tako v prvi kot v drugi sodbi prišlo do očitnih napak pri zapisu datumov v izreku sodbe, zato ni mogoče pritrditi stališču, da naj bi šlo za „neizvršljivost“ sodb oziroma za problem vezanosti sodišča na pravnomočni izrek sodne odločbe. Napake v imenih in številkah ter druge očitne pisne in računske pomote se namreč lahko kadar koli popravijo v skladu s 328. členom ZPP.

Glede na obrazložitev sodbe v zadevi opr. št. III Ps 2613/2011 (priloga A 22) je namreč mogoče sklepati, da gre za napako oz. očitno pisno pomoto v letnici pri datumu 27. 10. 2012 (v II. točki izreka sodbe) in da je pravilen datum 27. 10. 2011, saj je iz obrazložitve sodbe razvidno, da je bil 27. 10. 2011 tožnici ponovno odprt bolniški stalež za polni delovni čas. Navedena sodba opr. št. III Ps 2613/2011 se torej verjetno sploh ne nanaša na čas po izteku odpovednega roka tožnice v obravnavanem individualnem delovnem sporu (ki se je iztekel 2. 11. 2011), kar pomeni, da se tudi tožeča stranka nanjo neutemeljeno sklicuje. To pa tudi pomeni, da v tem obdobju (do 27. 10. 2012) tožnici ni bila priznana začasna nezmožnost za delo le v trajanju štiri ure dnevno, ki bi po sicer pravilnem stališču sodišča prve stopnje izključila uporabo določbe 3. odstavka 116. člena ZDR.

Tudi v drugi predloženi pravnomočni sodbi (priloga A 21), ki se nanaša na socialni spor opr. št. III Ps 192/2012, je verjetno prišlo do pisne pomote v izreku sodbe in sicer v II. točki izreka sodbe pri datumu 9. 1. 2011, pri katerem je napačna letnica in je pravilen datum 9. 1. 2012, glede na to, da se spor nanaša na izpodbijanje dokončnih odločb ZZZS, s katerimi je bilo odločeno, da je tožnica od 27. 11. 2011 do 30. 11. 2011 začasno nezmožna za delo zaradi bolezni, od 1. 12. 2011 dalje pa je za delo zmožna. Verjetno je s to sodbo priznan bolniški stalež od 27. 11. 2011 do 9. 1. 2012 (za polni delovni čas), kar pa bi lahko vplivalo na odločitev o (delni) utemeljenosti podrednega tožbenega zahtevka (kot izhaja iz podatkov v spisu naj bi tožena stranka tožnici zaključila delovno razmerje s 30. 11. 2011!). Glede na vse navedeno je zaključek sodišča prve stopnje, da tožnica ni izpolnila pogojev za posebno pravno varstvo v smislu 3. odstavka 116. člena ZDR, napačen, podredni zahtevek pa vsaj preuranjeno zavrnjen.

Ker so uveljavljani pritožbeni razlogi v navedenem obsegu podani, je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi tožeče stranke ter delno razveljavilo izpodbijano sodbo v obsegu, ki je razviden iz izreka te sodbe in sklepa in na podlagi 355. člena ZPP zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, kot izhaja iz izreka te sodbe in sklepa, ker dejansko stanje v zvezi z vprašanjem trajanja delovnega razmerja po 2. 11. 2011 (oziroma po 30. 11. 2011) zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni popolno ugotovljeno. V preostalem delu pa je, ker niso podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, pritožbo tožnice zavrnilo kot neutemeljeno in v nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

V ponovnem postopku naj sodišče prve stopnje dopolni dokazni postopek in preveri trajanje bolniškega staleža tožnice v spornem obdobju in nato ob upoštevanju določbe 3. odstavka 116. člena ZDR ponovno odloči o utemeljenosti podrednega tožbenega zahtevka. Pri tem je zlasti potrebno preveriti, ali gre res za  pomote v izrekih navedenih sodnih odločb, tudi z vpogledom v navedena spisa Delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, zlasti ker so za izvedbo tega dokaza podani pogoji iz 1. odstavka 34. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami in dopolnitvami – ZDSS-1).

Odločitev o pritožbenih stroških se v skladu s 3. odstavkom 165. člena ZPP pridrži za končno odločbo.

ZDR člen 88, 88/1, 88/1-1, 88, 88/3, 113, 113/1, 113/2, 210, 210/1. Kolektivna pogodba dejavnost trgovine Slovenije člen 66, 66/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.