VDSS sodba Pdp 829/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-02-20

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Jelka Zorman Bogunovič (preds.), Ruža Križnar Jager (poroč.), Silva Donko

plača - obveznost plačila - dodatek za delo preko polnega delovnega časa - odpravnina - redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s strani delavca

Dogovor o višji plači, sklenjen med tožnikom in tožencem, je bil ničen, ker je bil sklenjen le zaradi doseganja kreditne sposobnosti, kar je v nasprotju s pravno podlago pogodbe o zaposlitvi, to je s plačilom za delo. Zato je je treba pri odločanju o tožbenem zahtevku za plačilo neizplačanih plač ter dodatkov za nadurno, nedeljsko in praznično delo, kakor tudi pri odločanju o tožbenem zahtevku za plačilo odpravnine in odškodnine za neizrabljeni odpovedni rok zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delavca po 112. členu ZDR upoštevati višino plače, ki bi jo tožnik prejel, če ne bi bilo (ničnega) dogovora o zvišanju plače zaradi dviga kreditne sposobnosti pri odločanju.

Tožnik je zakonito izredno odpovedal pogodbo o zaposlitvi, zato je upravičen do odpravnine, določene za primer redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in do odškodnine najmanj v višini izgubljenega plačila za čas odpovednega roka, v skladu z določbami 2. odstavka 112. člena ZDR ter 1. alinee 2. odstavka 109. člena ZDR.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožniku:

- iz naslova plače za mesec februar 2011 od bruto zneska plače v višini 790,00 EUR, za mesec julij 2011 od bruto zneska plače v višini 790,00 EUR, za mesec avgust 2011 od bruto zneska plače v višini 790,00 EUR in za mesec september 2011 od bruto zneska plače v višini 790,00 EUR obračunati in za tožnika plačati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto plače za februar 2011 od 18. 3. 2011 dalje do plačila, od neto plače za julij 2011 od 18. 8. 2011 dalje do plačila in od neto plače za avgust 2011 od 18. 9. 2011 dalje do plačila v roku 15 dni, pod izvršbo; višji zahtevek je zavrnilo (I. točka izreka);

- iz naslova neto dodatka za delo preko polnega delovnega časa in dodatka za nedeljsko in praznično delo plačati neto zneske, ki so razvidni iz izreka sodbe (za obdobje od 2007 do 2011), za navedene neto zneske obračunati in za tožnika vplačati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto zneske pa tožniku plačati z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 18. dne v mesecu za neto znesek preteklega meseca, v roku 15 dni, pod izvršbo; višji zahtevek je zavrnilo (II. točka izreka);

- plačati odpravnino v višini 790,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 1. 2012 dalje do plačila v roku 15 dni pod izvršbo; višji zahtevek je zavrnilo (III. točka izreka);

- od bruto zneska odškodnine za izgubljeni zaslužek v času odpovednega roka v višini 790,00 EUR obračunati in za tožnika plačati prispevke za socialno varnost in akontacijo dohodnine, neto znesek pa plačati tožniku z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 1. 2012 dalje do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo; višji zahtevek je zavrnilo (IV. točka izreka).

- za plačilo razlike v plači od meseca marca 2011 do meseca junija 2011 v skupnem neto znesku 1.045,36 EUR (V. točka izreka);

- za plačilo regresov za letni dopust za leto 2007 v višini 667,67 EUR, za leto 2008 v višini 750,00 EUR, za leto 2009 v višini 800,00 EUR, za leto 2010 v višini 800,00 EUR in za leto 2011 v višini 650,00 EUR (VI. točka izreka).

Nadalje je zavrnilo toženčev pobotni ugovor, glaseč se na ugotovitev obstoja njegove terjatve (do tožeče stranke) v višini 8.654,60 EUR in njegove terjatve v višini 6.510,00 EUR (VII. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti njegove stroške postopka v višini 766,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo po poteku 15 dnevnega izpolnitvenega roka, v 15 dneh pod izvršbo (VIII. točka izreka).

Zoper ugodilni del navedene sodbe ter zoper odločitev o pobotnem ugovoru se pritožuje tožena stranka, ki izpodbija točko I izreka sodbe v delu, ki se nanaša na ugoditev tožbenemu zahtevku iz naslova plač za mesec februar, julij, avgust in september 2011; točko II izreka sodbe v delu, ki se nanaša na ugoditev tožbenemu zahtevku iz naslova neto dodatka za delo preko polnega delovnega časa ter dodatka za nedeljsko in praznično delo, točko III izreka sodbe glede plačila odpravnine v višini 790,00 EUR, točko IV izreka sodbe glede odškodnine v višini 790,00 EUR ter točki VII in VIII izreka sodbe iz vseh pritožbenih razlogov, in sicer zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi tožene stranke ugodi ter sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje, oziroma da razveljavi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje ter tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne kot neutemeljen, tožeči stranki pa naloži povračilo stroškov sodnega postopka.

Glede plačila plač za mesece februar, julij, avgust in september 2011 navaja, da je sodišče prve stopnje odločilo, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke za navedeno obdobje utemeljen samo v višini osnovne bruto plače 790,00 EUR ter da se višji zahtevek (do 1.000,00 EUR neto) zavrne kot neutemeljen. Tožena stranka trdi, da je tudi zahtevek za izplačila plače v višini 790,00 EUR neutemeljen, ker so bile plače, za mesec februar 2011, julij in avgust 2011 tožeči stranki plačane, kot je navedel zakoniti zastopnik tožene stranke „na roko“. Tožena stranka je v postopku zatrjevala, da so bili za navedene mesece plačani tudi vsi prispevki in davki, kar je potrdila tudi računovodkinja tožene stranke A.A. Hkrati pa je tožena stranka tudi predlagala, da naj se za navedeno obdobje opravijo poizvedbe na Davčnem uradu Republike Slovenije (v nadaljevanju DURS) o plačilu davkov in prispevkov, na kar je tožena stranka opozorila tudi ob zaključku glavne obravnave, čemur pa sodišče ni sledilo, v obrazložitvi sodbe pa tudi ni navedlo, zakaj je predlagani dokaz (poizvedba pri DURS-u glede prispevkov) zavrnilo. Iz sodbe sodišča (točka I) namreč izhaja, da je sodišče naložilo plačilo plače v bruto znesku 790,00 EUR in ne v neto znesku, čeprav se v točki 4 obrazložitve sodbe sodišče sklicuje na neto izplačilo za mesece februar 2011, julij 2011 in avgust 2011. Navedena odločitev se zaradi pomanjkljive izvedbe dokaza in nepridobitve podatkov glede plačila ali neizplačila prispevkov za plače v vtoževanem obdobju ne da preizkusiti, hkrati pa je tudi v nasprotju z obrazložitvijo sodišča (točka 6). Nepojasnjene so tudi navedbe sodišča iz obrazložitve sodbe, da tožena stranka ni dokazala plačila plače za februar, julij, avgust 2011 „na roke“, ker tega ni potrdil sin tožene stranke B.B.  Tožena stranka je navedeno pričo predlagala za zaslišanje, da bo potrdila tisto, kar je zatrjevala, to je, da je ob izročitvi denarja bil prisoten tudi sin tožene stranke, tega dejstva pa tožeča stranka nikoli ni prerekala. Napačna je tudi odločitev, da mora tožena stranka poravnati znesek plače za september 2011, ker je bila tožeča stranka doma iz razlogov na strani tožene stranke in ne na strani tožeče stranke. Iz evidence prisotnosti, ki jo je tožena stranka priložila k pripravljalni vlogi z dne 11. 6. 2012, izhaja, da je tožeča stranka imela v mesecu septembru neplačano odsotnost, da sploh ni bila na delu, evidenci prisotnosti pa tožeča stranka v postopku ni nasprotovala ali jo prerekala, kar pa je očitno sodišče spregledalo. Tožeča stranka ni delala v mesecu septembru, ker sama ni želela delati in ne zaradi tega, ker naj bi tožena stranka odsotnost ocenila kot neupravičeno od 5. 9. 2011 dalje. V kolikor primerjamo listine, ki jih je tožeča stranka podala toženi stranki zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (v nadaljevanju PZ) ter opomina, je moč ugotoviti, da je opomin za odpravo kršitev tožeča stranka podala toženi stranki 28. septembra, torej takoj po tem, ko je tožena stranka pričela postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi kršitev konkurenčne klavzule, kakor je že navedla v prvotnem odgovoru na tožbo. Po mnenju tožene stranke tudi za mesec september 2011 tožeča stranka ne more prejeti plačila v višini 790,00 EUR, ker dela ni opravila izključno iz razlogov na njeni strani. Tudi za mesec september sodišče ni sledilo predlogu tožene stranke, da naj se opravijo poizvedbe na DURS-u v zvezi s plačilom prispevkov in davkov za mesečni obračun plače, saj sta zakoniti zastopnik tožene stranke, kot tudi računovodkinja izpovedala, da so bili, ne glede na to, da za mesec september ni bilo izplačila neto plače, za navedeno obdobje plačani vsi davki in prispevki. Odločitev sodišča je tako po temelju kakor tudi po višini napačna oziroma vsaj preuranjena. Z navedenim je sodišče storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, in sicer 14. in 15. točka drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

Glede izplačila odpravnine v višini 790,00 (točka III. izreka sodbe) in odškodnine v višini 790,00 EUR (točka IV. izreka sodbe) tožena stranka navaja, da je sodišče prve stopnje tožeči stranki prisodilo odpravnino in odškodnino v višini 790,00 EUR, torej v višini, kot je znašala njena osnovna bruto plača, višji zahtevek (do 1.000,00 EUR) pa zavrnilo. Tožena stranka je že na naroku opozorila, da je bila podana izredna odpoved PZ zaradi neizplačila plač s strani tožeče stranke preuranjeno, to je pred potekom 8 - dnevnega roka, ki ga določa zakon. Takrat veljavni Zakon o delovnih razmerjih je določal, da mora delavec opomniti delodajalca na kršitev, mu dodeliti 8 - dnevni rok in da ima delavec šele po poteku 8 - dnevnega roka nadaljnjo možnost, da v 30-ih dneh delodajalcu vroči izredno odpoved PZ. Obrazložitev sodišča, da je 8 - dnevni rok vezan na ravnanje tožeče stranke, ne pa na datum sprejema opomina tožene stranke, v tem obsegu ne vzdrži, saj je opominjanje delodajalca procesno dejanje, ki omogoča in seznanja delodajalca, da so v njegovem dejanju določene kršitve, ki imajo lahko za posledico izredno odpoved. Namen opominjanja je seznanitev delodajalca s kršitvami, ki jih izvaja. Iz listinskih dokazov izhaja, da je tožena stranka prejela opomin 30. 9. 2011 in da je izredna odpoved PZ toženi stranki bila podana 5. 10. 2011 (vročena 6. 10. 2011). Tožena stranka se je o kršitvi v zvezi z neizplačilom plač v dogovorjenem roku lahko seznanila le z dvigom opomina, t.j. 30. 9. 2011 in zato tek roka 8 dni ne more biti vezan na pisno opozorilo tožeče stranke, ki je datirano 26. 9. 2011. Če bi bilo navedeno tako, kakor si sodišče razlaga, potem podaja opomina v zvezi s kršitvijo sploh ne bi imelo smisla. Iz listin, ki jih je priložila tožeča stranka, tudi izhaja, da je Inšpektorat Republike Slovenije dvignil pošto 28. 9. 2011 (očitno je bilo poslano po pošti šele 27. 9. 2011 in ne 26. 9. 2011), kar pomeni, da tudi s tega vidika 8 - dnevni rok ni potekel, saj zakon določa izrecno obvestilo in opozorilo tudi Inšpektoratu za delo (rok bi potekel šele 6. 10. 2011). Tožena stranka zato meni, da tožeča stranka ni upravičena niti do izplačila odškodnine in odpravnine. Sodišče je odločilo tudi glede odškodnine v višini 790,00 EUR, pri tem pa tožena stranka pripominja, da se odškodnina ne izplačuje v bruto zneskih (sodišče je predhodno odločilo, da gre za bruto plačo v višini 790,00 EUR, kar je tudi v skladu z zakonom bila osnova za obračun 30 - dnevnega odpovednega roka) in bi sodišče moralo pri odškodnini upoštevati neto znesek, ki bi ga tožeča stranka prejela v času odpovednega roka.

Zahtevku v zvezi z izplačilom dodatka za delo preko polnega delovnega časa in dodatka za nedeljsko in praznično delo je sodišče prve stopnje ugodilo, ob upoštevanju osnovne bruto plače 790,00 EUR. Glede na navedeno osnovo je tudi izračunalo višino posamezne razlike za posamezen mesec za posamezno koledarsko leto, vendar se izračun sodišča ne da preizkusiti, saj so navedbe v nasprotju z listinskimi dokazi in je obrazložitev sodišča glede višine določitve posamezne ure dela tožeče stranke, na podlagi katerega je sodišče izračunalo tako dodatek za nadurno delo kot dodatek za nedeljsko delo in ob praznikih, ostala nepojasnjena. Tožeča stranka je priložila določene evidence opravljenih ur, pri čemer je že tožena stranka na naroku 23. 1. 2013 opozorila sodišče, da priloge od A14 - A17 njej nikoli niso bile vročene in se zato o teh tudi ni mogla opredeliti. Tožena stranka je tudi zatrjevala, da tožeči stranki ni nikoli ne ustno ne pisno odredila opravljanja nadurnega dela. Da nadurnega dela pri toženi stranki ni bilo, so potrdile tudi priče, saj so priče tudi navedle, da so ure, ki so jih oddelale nad polnim delovnim časom, kompenzirale, bodisi z odhodom v Srbijo ali v Bosno, oziroma je prišlo do prerazporeditve delovnega časa, tako da so delavci ostali tudi doma. Tožeča stranka svojih zatrjevanj, da je dejansko oddelala prikazane ure iz evidence, kot jo je dostavila, ni dokazala, tega pa tudi predlagane priče za tožečo stranko niso potrjevale. Sodišče ne pojasni, na osnovi česa je verjelo tožeči stranki, saj samo z listinami navedenega ni dokazala. Poleg tega je tudi sodišče za leto 2010 (točka 13 obrazložitve sodbe) izrecno navedlo, da tožeča stranka ni predložila nobenih obračunov plač in je zato sodišče navedeno ugotavljalo in preverjalo le na podlagi zapisov v njegovem koledarju. S tem je sodišče najmanj za leto 2010 preseglo postopkovno odločanje o tožbenem zahtevku, saj je tožeča stranka vtoževala odškodninski zahtevek - razliko v plači in je dokazno breme glede oddelanja določenih ur, bodisi kot nadur v soboto in nedeljo, izključno na strani tožeče stranke. V kolikor tožeča stranka za navedeno obdobje ni predložila dodatnih obračunov, je najmanj, kar bi sodišče moralo storiti, zavrnitev tožbenega zahtevka za izplačilo dodatka nadur, kakor dodatka za delo ob praznikih in nedeljah za leto 2010, česar pa ni storilo, ker je vlogo dokazovanja prevzelo sodišče samo, s čimer je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka v zvezi s 14. in 15. točko drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče ne pojasni, katero urno postavko je upoštevalo pri obračunu neto zneska nadurnega dela in dela ob praznikih ter nedeljah: ali je upoštevalo urno postavko, ki jo je določila tožeča stranka in od te urne postavke določilo 30 oziroma 50 % dodatek, ali pa je upoštevalo urno postavko, ki je bila določena na podlagi opravljanja rednih ur in je izhajala iz plačilne liste? Že v tem je možno ugotoviti neutemeljenost zahtevka za leto 2010. Tožena stranka je zatrjevala, kar so tudi potrdile nekatere priče, da nadurnega dela delavcem, še najmanj pa tožeči stranki, nikoli ni odredila ne ustno ne pisno in da se v tem obsegu tudi nadure pri toženi stranki niso opravljale. V kolikor se je delo opravilo nad polnim delovnim časom, je tožena stranka opravljeno delo bila dolžna plačati po redni urni postavki, ne pa kot dodatek za nadurno delo ali delo ob sobotah in nedeljah. Po mnenju tožene stranke ne vzdržijo navedbe sodišča, da je neutemeljena navedba tožene stranke glede dodatka za nadurno delo samo in le v obsegu zakonsko določenih ur nadurnega dela, saj je tožena stranka (tako sodišče prve stopnje) dolžna plačati delo preko polnega delovnega časa, ki ga je naročila, čeprav ne s pisno odredbo. Če nadurno delo ni bilo izrecno določeno, potem tudi dodatka za nadurno delo ni. Poleg tega so imeli pri toženi stranki tudi določeno prerazporeditev delovnega časa, kar so potrdili tudi nekateri drugi delavci. To pomeni, da do nadurnega dela in s tem dodatka za nadurno delo tožeča stranka ni bila upravičena (podobno tudi sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 175/2009 z dne 25. 1. 2011). Sprejem obrazložitve sodišča bi pomenil, da se dejansko lahko opravlja več ur nad polnim delovnim časom, da bo potem v primeru spora vse navedene ure sodišče odobrilo in hkrati „uzakonilo“ več ur mesečnega nadurnega dela, kot to predvideva zakon, kar pomeni tudi upravičenje dodatka za nadurno delo, kar ne more biti dopustno in tudi ni smiselno. Zakon je določal 20 ur mesečno in samo te ure so lahko plačane z dodatkom za nadurno delo, vse ostalo ne more biti nadurno delo, mora biti pa plačano, zato, ker je delo opravljeno. V tem konkretnem primeru bi moralo sodišče temu slediti, še zlasti, ker nadurno delo ni bilo določeno ne pisno ne ustno. Tožeča stranka je v sodnem postopku opr. št. Pd 152/2010 navedla, da se dela 8 ur dnevno s pričetkom ob 8. uri, to pomeni, da tožeča stranka nadurnega dela ni opravljala, zato nima upravičenja do dodatka za nadurno delo, še najmanj pa za dodatek ob sobotah in nedeljah. V kolikor bi sodišče ugotovilo, da so bili podani pogoji za nadurno delo, bi moralo upoštevati najmanj zakonsko določeno število ur, ki se opravljajo lahko kot nadurno delo, ne pa tako, da je za nadurno delo vse ure, ki so bile opravljene nad polnim delovnim časom. Sodišče je storilo tako bistveno kršitev po drugem odstavku 339. člena ZPP - 14. in 15. točka, kot tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

Glede ugovora pobota tožene stranke v višini 8.654,60 EUR in 6.510,00 EUR tožena stranka navaja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo ugovor pobota tožene stranke, tako glede v pobot uveljavljane terjatve v višini 8.654,60 EUR, kot tudi glede terjatve v višini 6.510,00 EUR. V točki 9 obrazložitve sodbe je ugotovilo, da je tožeča stranka predložila sodišču obračune, iz katerih je razvidno število njenih dejansko opravljenih ur in višina urne postavke, ki je višja od urne postavke rednega dela po obračunskih listih plač, kar pomeni, da bi moralo sodišče upoštevati ugovor tožene stranke glede preveč plačanega nadurnega dela ter v tem obsegu tudi upoštevati ugovor pobota, ki ga je podala tožena stranka ravno iz naslova razlike preveč plačane vrednosti ure rednega dela napram obračunu nadurnega dela, česar pa sodišče ni upoštevalo in je ta del ugovor pobota zavrnilo. Prav tako je neutemeljena zavrnitev ugovora pobota glede vračila plačanega plačila za obdobje april 2010 - januar 2011, saj je sodišče pri obračunu dodatka za nadurno delo in določitvi osnovne plače za dobo 6 mesecev upoštevalo, da je bil sklenjen dogovor, da se osnovna bruto plača zviša na 1.350,00 EUR zaradi pridobitve kredita s strani tožeče stranke. Tožena stranka je na naroku tudi predložila obračun, ki ga je naredila računovodkinja A.A. in je navedeni obračun tudi kot priča obrazložila na naroku dne 10. 4. 2013. Dodatno pojasnilo glede ugovora pobota v višini 6.510,00 EUR je tožena stranka podala s pripravljalno vlogo z dne 23. 4. 2013, kot tudi na naroku dne 10. 4. 2013. Navedenega očitno sodišče ni upoštevalo. Ne držijo razlogi, ki jih je sodišče za zavrnitev ugovora pobota navedlo v obrazložitvi sodbe (19. točka obrazložitve sodbe). Tožena stranka je zatrjevala, da je bil dvig plače na osnovno bruto plačo 1.350,00 EUR le in izključno zaradi pridobitve kreditne sposobnosti tožeče stranke in da je podobno bilo dogovorjeno z B.B., kar je navedena priča potrdila. Dogovor v zvezi z dvigom osnovne bruto plače izven zakonsko določene osnovne bruto plače po PZ je potrdila tudi računovodkinja A.A., ki pa je tudi potrdila, da je med tožečo in toženo stranko obstajal dogovor o vračilu razlike zneska od osnovno bruto plače do dejansko določene bruto plače v obdobju 6 mesecev, torej v obdobju, da si tožeča stranka pridobi ustrezen kredit za nakup stanovanja. Priča A.A. je navedeno potrdila tudi ob soočenju s tožečo stranko, hkrati pa je navedla, da je enak dogovor veljal za B.B., ki je razliko zneska med osnovno bruto plačo in dogovorjenim zneskom za pridobitev kredita vrnil. Sodišče tudi ni upoštevalo izpovedbe predlagane priče B.B., ki je izpovedal, da je bil dogovor o zvišanju plač dosežen tako, da so se dogovorili tožeča stranka, tožena stranka in tudi konkretna priča B.B. Ni logično, zakaj bi računovodkinja opravila obračun prejete bruto plače in dejanske plače, dogovorjene s PZ, če takega dogovora med tožečo in toženo stranko glede vračila preplačila izplačane plače ne bi bilo in zakaj bi računovodkinja opomnila tožečo stranko na vračilo razlike plačanega zneska glede na osnovno bruto plačo, če takega dogovora ne bi bilo. Očitno je bila tožeča stranka s tem seznanjena, saj v nasprotnem primeru takega odgovora, kot ga je podala, računovodkinja ne bi podala, še zlasti, ker je računovodkinja kot priča izpovedano zatrjevala tudi ob soočenju s tožečo stranko. Obdobje, na katero se tožena stranka sklicuje kot podlago za ugovor pobota, je obdobje od sklenitve PZ, to je od 1. 6. 2010 dalje, za katero je sodišče ugotovilo, da je bil sklenjen dogovor v nasprotju s podlago za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. To pomeni, da je tožena stranka od 1. 6. 2010 dalje upoštevala preplačilo razlike glede na osnovno bruto plačo v višini 790,00 EUR, na kar se nanaša zahtevek za plačilo razlike bruto plače (neto in vsi prispevki, ki so iz tega naslova, in jih je morala tožena stranka plačati v korist tožeče stranke).

Glede na napačno ugotovitev dejanskega stanja in zmotno uporabo materialnega prava, bi sodišče moralo zahtevek tožeče stranke zavrniti in ji naložiti plačilo vseh stroškov tega sodnega postopka.

Pritožbeno sodišče je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji – ZPP) preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi in po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 13. in 14. točke drugega odstavka ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, zlasti ne kršitev po 14. in 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ki ju tožena stranka uveljavlja v prvi vrsti zato, ker se ne strinja z dejanskimi ugotovitvami in pravno presojo sodišča prve stopnje. Izpodbijana sodba vsebuje jasne in logične razloge o vseh odločilnih dejstvih, dokazna ocena je prepričljiva (kar velja zlasti za del sodbe, ki se nanaša na nedokazana izplačila tožniku „na roko“, na presojo o tem, da je tožnik dejansko opravljal delo preko polnega delovnega časa in ob nedeljah in praznikih oziroma v kakšnem obsegu je to delo opravil ipd.). V sodbi ni nobenih bistvenih nasprotij o tem, kar je zapisano o vsebini listin in samimi listinami, zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev ter sprejelo materialno pravno pravilno odločitev. Izpodbijana sodba je, kot je že navedeno, ustrezno in natančno obrazložena, zato se pritožbeno sodišče z razlogi sodbe strinja, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa v skladu z določbo 1. odstavka 360. člena ZPP še dodaja:

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da bi tožnik v spornem obdobju, na katerega se nanaša tožbeni zahtevek za plačilo plače in dodatkov (za nadurno delo, delo ob nedeljah in praznikih), prejemal bruto plačo v višini 790,00 EUR bruto, to je plačo v višini, ki so jo prejemali ostali delavci, če ne bi bilo (ničnega) dogovora o zvišanju plače zaradi dviga kreditne sposobnosti. Dogovor o višji plači, sklenjeni med tožnikom in tožencem, je bil po stališču sodišča prve stopnje ničen, ker je bil sklenjen le zaradi doseganja kreditne sposobnosti, kar je v nasprotju s pravno podlago pogodbe o zaposlitvi, to je s plačilom za delo. Iz navedenega razloga je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo višino plače 790,00 EUR bruto pri odločanju o tožbenem zahtevku za plačilo neizplačanih plač ter dodatkov za nadurno, nedeljsko in praznično delo, kakor tudi pri odločanju o tožbenem zahtevku za plačilo odpravnine in odškodnine za neizrabljeni odpovedni rok zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delavca po 112. členu Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami in dopolnitvami, ZDR).

V zvezi z zahtevkom za plačilo neizplačanih plač za mesece februar, julij in avgust 2011 je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da toženec, na katerem je dokazno breme glede dejanskega izplačila plače delavcu, ni dokazal izplačila „na roko“, ki ga je tožnik zanikal. Utemeljeno je štelo, da izplačilo ni dokazano, ker ga ni potrdil niti toženčev sin B.B., ki naj bi bil prisoten ob izročitvi denarja tožniku, in zato, ker je tožnik sicer redno prejemal plačo na transakcijski račun. Zato pritožbene navedbe s tem v zvezi niso utemeljene, kar velja zlasti za navedbe o tem, da priča B.B. o tem na sodišču niti ni bil vprašan o teh spornih okoliščin. Tožena stranka je imela vse možnosti, da s postavljanjem ustreznih vprašanj ob zaslišanju priče doseže, da se razčistijo vse sporne okoliščine. Delodajalec, ki delavcu izplačuje plače na neobičajen način, to je „na roko“, ne pa proti podpisu potrdila ali z nakazilom na transakcijski račun, s tem prevzame riziko, da mu takega plačila v primeru spora ne bo uspelo dokazati, to pa se je v obravnavanem primeru toženi stranki tudi zgodilo. Pravilna in prepričljiva je tudi dokazna ocena sodišča prve stopnje, ki je upoštevajoč izvedene dokaze verjelo tožniku, da ga je tožena stranka v septembru 2011 poslala domov in da iz tega razloga dela ni opravljal. Njegovo izjavo potrjujejo uradni zaznamki inšpektorja za delo, zato so tudi pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene. Tožniku je bila namreč utemeljeno prisojena tudi plača za mesec september 2011, to je za mesec neposredno pred podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Delodajalec nedvomno razpolaga s podatki o tem, ali je za delavca za posamezni mesec plačal davke in prispevke, zato ni razloga, da bi sodišče s tem v zvezi opravljalo poizvedbe na DURS, za kar se zavzema pritožba. Ker tožena stranka ni predložila dokazov o tem, da je prispevke in davke za september 2011, ko tožniku neto plače ni izplačala, res odvedla in plačala za tožnika oziroma da je poravnala prispevke in davke za preostalo sporno obdobje, mu je sodišče prve stopnje utemeljeno prisodilo bruto zneske.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi s strani tožnika ni bila podana v skladu z določbami 112. člena ZDR in da zato ni podlage za ugoditev zahtevku za plačilo odpravnine in odškodnine za čas odpovednega roka. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen od leta 2006 dalje, dne 5. 10. 2011 pa je podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 3. in 4. alineje I. odstavka 112. člena ZDR, ker toženec tožniku ni izplačal neto plače za februar, julij in avgust 2011. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je tožnik s predložitvijo opozorila z dne 26. 9. 2011, obvestila inšpektorju za delo z dne 26. 9. 2011 ter odpovedi z dne 5. 10. 2011 dokazal, da je izpolnil pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 1. odstavka 112. člena ZDR, ki določa, da lahko delavec v osmih dneh po tem, ko predhodno pisno opomni delodajalca na izpolnitev obveznosti in o kršitvah pisno obvesti inšpektorja za delo, izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če mu je delodajalec vsaj dva meseca izplačeval bistveno zmanjšano plačilo za delo (3. alinea) ali če mu trikrat zaporedoma ali v obdobju 6 mesecev ni izplačeval plačila za delo ob zakonsko oziroma pogodbeno dogovorjenem roku. Pravilno je štelo, da odpoved ni bila preuranjena, čeprav je toženec prejel predhodni opomin šele 30. 9. 2011, ker je rok osmih dni od opomina do odpovedi vezan na tožnikova ravnanja, ne pa na datum prejema opomina. V takem primeru, kot je obravnavani, delodajalec kršitve (neizplačila plače v zakonskem roku) niti ne more odpraviti, zato podaja odpovedi pred iztekom osemdnevnega roka ni takšna bistvena kršitev, ki bi sama po sebi imela za posledico nezakonitost podane odpovedi, zlasti če je bil opomin poslan pravočasno, delodajalec pa je s prevzemom pošte zavlačeval. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

Tožnik je torej zakonito izredno odpovedal pogodbo o zaposlitvi, zato je upravičen do odpravnine, določene za primer redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga in do odškodnine najmanj v višini izgubljenega plačila za čas odpovednega roka, v skladu z določbami 2. odstavka 112. člena ZDR ter 1. alinee 2. odstavka 109. člena ZDR. Sodišče prve stopnje je tožniku utemeljeno prisodilo odškodnino in odpravnino v višini mesečne bruto plače (790,00 EUR), saj se tako odpravnina kot odškodnina izplačujeta ob upoštevanju bruto plače delavca. Zmotno je stališče pritožbe, da naj bi bil za čas odpovednega roka tožnik upravičen le do neto plače. Če bi v času odpovednega roka delal, bi bil delavec upravičen do neto plače, s tem da bi mu delodajalec moral obračunati in plačati tudi prispevke in davke. Zato ni nobenega dvoma, da je bil tožnik za čas neizrabljenega odpovednega roka prikrajšan za bruto plačo in je upravičen do odškodnine v prisojeni višini.

V zvezi z zahtevkom za plačilo dela preko polnega delovnega časa, ob nedeljah in praznikih je sodišče prve stopnje s primerjavo števila ur rednega dela po obračunskih listih plač in ur po dodatnih obračunih, podatkih iz tožnikovih koledarjev in urnih postavk iz dodatnih obračunov pravilno ugotovilo, koliko ur je tožnik opravil preko polnega delovnega časa, ob nedeljah in praznikih ter na tej podlagi izračunalo pripadajoče dodatke v skladu z določbami 41. člena Kolektivne pogodbe za gradbene dejavnosti, po katerih se delo preko polnega delovnega časa obračunava s 30% dodatkom, delo ob nedeljah in praznikih pa s 50% dodatkom. Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da tožniku pripada dodatek za vse opravljene „nadure“ ne glede na preseganje z zakonom določenega maksimalnega obsega dela preko polnega delovnega časa, čeprav toženec nadurnega dela ni odrejal s pisno odredbo, ampak ga je odrejal le posredno, s tem, da je delo na gradbiščih moralo biti opravljeno in da ga delavci niso mogli pustiti nedokončanega. Takšno stališče je v skladu z uveljavljeno sodno prakso v podobnih primerih, saj ni utemeljenega razloga za to, da delavci, od katerih se je zahtevalo opravljanje nadurnega dela preko zakonskih omejitev, torej zato, ker je zakonske določbe o nadurnem delu kršil delodajalec, ne bi dobili plačila za vse opravljeno delo s pripadajočimi dodatki.

Sodišče prve stopnje je natančno obrazložilo, na kakšni podlagi je opravilo izračun opravljenih ur preko polnega delovnega časa oz. ob nedeljah in praznikih, pri izračunu pa je upoštevalo, da tožnik v določenih mesecih ni oddelal predvidenega obsega ur rednega delovnega časa in je manjkajoče ure odštelo od nadurnega dela v naslednjih mesecih. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da izračuna ni mogoče preizkusiti, saj se izračuni ujemajo s podatki iz listinskih dokazov, tako glede obsega opravljenega dela kot glede upoštevanja urnih postavk za obračun plače za posamezne mesece v spornem obdobju. Zlasti nesprejemljive pa so trditve tožene stranke, da ji posamezne listine niso bile izročene (priloge A 14 do A 17) in da se do njih ni mogla opredeliti. Vse skupaj s tožbo vložene listine oziroma fotokopije prilog, vključno s prilogami A 14 do A 17, so bile, kot izhaja iz podatkov v spisu, vročene toženi stranki skupaj s tožbo, poleg tega pa je odvetnica tožene stranke spis vpogledala in zahtevala izdajo večjega števila fotokopij iz spisa (tudi prilog A). Če delodajalec, ki je v prvi vrsti zadolžen za vodenje natančnih evidenc o delovnem času za svoje delavce, ustreznih evidenc ne vodi, je povsem pravilno, da se sodišče v primeru spora opre na edine razpoložljive dokaze, ki jih predloži delavec. Pritožbeno sodišče tudi glede izračuna obsega opravljenega nadurnega in nedeljskega oz. prazničnega dela za leto 2010 nima nobenih pomislekov, le pavšalna kritika tožene stranke s tem v zvezi pa ni utemeljena. Iz razlogov sodbe je tudi za to leto razvidno, na kakšen način in po kateri urni postavki je sodišče izračunalo pripadajočo plačo iz naslova nadur oz. dela ob praznikih in nedeljah, pri čemer je ob dejstvu, da z dodatnimi obračuni plač ni razpolagalo, obseg dela lahko preverjalo le na podlagi zapisov tožnika v koledar, ugotovljene minus ure pa upoštevalo pri obračunu plače za naslednji mesec (v naslednjem letu). Zato pritožbi tudi v tem delu ni mogoče pritrditi.

Utemeljeno je bil zavrnjen tudi pobotni ugovor glede dveh terjatev, ki jih je tožena stranka uveljavljala. Glede terjatve v znesku 8.654,60 EUR, ki se je nanašala na vračilo po posebnih obračunih plačanih zneskov iz naslova nadurnega in nočnega dela, je sodišče ugotovilo, da nočnega dela tožnik niti ni zatrjeval, glede nadurnega dela pa je presodilo, da so mu bili zneski utemeljeno izplačani, ker je bil dolžan delati več kot polni delovni čas ne glede na to, da pisne odredbe ni bilo. Druga v pobot uveljavljana terjatev se nanaša na vračilo preplačane plače, to je razlike med tožniku dejansko izplačano plačo, razvidno iz obračunskih listov plač, ki je bila plačana zaradi dviga tožnikove kreditne sposobnosti, in plačo v višini 790,00 EUR bruto, ki bi jo tožnik prejemal, če (ničnega) dogovora ne bi bilo, od meseca maja 2010 do februarja 2010 v višini 6.510,00 EUR. Prvostopenjsko sodišče je pravilno presodilo, da toženec dogovora o vračilu preplačila ni dokazal, pri čemer je ob nasprotujočih si izpovedih tožnika in toženca upoštevalo zlasti dejstvo, da računovodja pri domnevnem dogovoru o vračilu ni bila prisotna in tako ni potrdila toženčeve izpovedi. Imela je le nalogo izdelati obračun vračila, ob soočenju s tožnikom pa je opisala, da je tožnik vračilu nasprotoval in da mu je ponudila, da izračun ponovno preverita, pa je tudi to zavrnil. Pravilen je tudi zaključek, da toženec pobotne terjatve tudi po višini ni dokazal, saj iz predloženih obračunskih listov ni razvidno, od kdaj naprej naj bi se tožniku obračunavala plača v višini 790,00 EUR – do avgusta 2009 je toženec tožniku obračunaval plačo v bruto znesku 688,80 EUR, od septembra 2009 v bruto znesku 1.000,00 EUR in od maja 2010 dalje v bruto znesku 1.355,00 EUR. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe tožene stranke, ki se sklicuje zlasti na to, da ni logično, zakaj bi računovodkinja opravila obračun prejete bruto plače in pripadajoče plače po pogodbi o zaposlitvi, če dogovora med tožečo in toženo stranko glede vračila preplačila ne bi bilo ter izpostavlja, da naj bi bilo podlaga za ugovor obdobje od sklenitve pogodbe o zaposlitvi 1. 6. 2010 dalje, za katero je sodišče ugotovilo, da je veljal dogovor, ki je bil ničen.

Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče v skladu z določbo 353. člena ZPP pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje pritožbene stroške (154., 165. člen ZPP).

ZDR člen 42, 109, 109/2, 109/2-1, 112, 112/1, 112/1-3, 112/1-4, 126.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.