VDSS sodba Pdp 792/2013
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2013-10-09

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Valerija Nahtigal Čurman (preds.), Borut Vukovič (poroč.), Silva Donko

odškodninska odgovornost delodajalca - diskriminacija - premoženjska škoda - iguba na dohodku

Tožena stranka (javni zavod - bolnišnica) je imela resen namen, da s tožnikom sklene  pogodbo o zaposlitvi za objavljeno delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca. Glede zaposlitve tožnika si je premislila potem, ko je izvedela za dejstvo, da je tožnik HIV pozitiven. Opisano ravnanje tožene stranke pomeni kršitev prepovedi diskriminacije, kakor je določena v tretjem odstavku 6. člena ZDR. Zato je tožena stranka tožniku odškodninsko odgovorna za nastalo škodo v višini izpadlega dohodka.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se v celoti glasi:

„Tožena stranka je dolžna tožniku v roku 8 dni plačati odškodnino za obdobje od 18. 7. 2011 do 25. 9. 2012 v višini 10.830,18 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zneska

- 336,65 EUR od 29. 8. 2011 dalje do plačila:

- 748,10 EUR od 19. 9. 2011 dalje do plačila,

- 748,10 EUR od 19. 10. 2011 dalje do plačila,

- 748,10 EUR od 19. 11. 2011 dalje do plačila,

- 748,10 EUR od 19. 12. 2011 dalje do plačila,

- 748,10 EUR od 19. 1. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 2. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 3. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 4. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 5. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 6. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 7. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 8. 2012 dalje do plačila,

- 763,06 EUR od 19. 9. 2012 dalje do plačila,

- 648,55 EUR od 19. 10. 2012 dalje do plačila.

Kar zahteva tožnik več, to je plačilo zneska 114,51 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje do plačila, se zavrne kot neutemeljeno.

Tožena stranka je dolžna tožniku v roku 8 dni povrniti stroške postopka v znesku 852,12 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku paricijskega roka do plačila.“

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu (to je glede zavrnitve zahtevka za plačilo zneska 114,51 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012 dalje) potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka je dolžna tožniku v roku 8 dni povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 715,40 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku paricijskega roka do plačila.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov drugi podredni zahtevek za plačilo odškodnine za obdobje od 18. 7. 2011 do 31. 7. 2011 v višini 336,65 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe in za plačilo mesečne odškodnine v višini 748,10 EUR mesečno za obdobje od 1. 8. 2011 do prve naslednje uskladitve minimalne plače, od tedaj pa mesečno v usklajenih zneskih minimalne plače, določeni v vsakokratni zakonodaji, ki ureja višino minimalne plače, vse pa do 18. v mesecu za pretekli mesec, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti mesečne obveznosti dalje do plačila. Zavrnilo je tudi zahtevek za povrnitev stroškov postopka.

Zoper takšno sodbo se tožnik pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami). Navaja, da v kolikor bi sodišče prve stopnje izvedlo dokaz z vpogledom v listino, ki jo je tožnik pridobil šele po predzadnjem naroku za glavno obravnavo, bi se izkazalo, da je bistveno večje število zaposlenih pri toženi stranki uradno vedelo za okuženost tožnika z virusom HIV. Seznanjenost oseb pristojnih za odločanje o zaposlitvi s tožnikovo okuženostjo z virusom HIV in neverodostojnost izpiskov o vpogledu v tožnikovo medicinsko dokumentacijo je razvidna iz tega, da v teh evidencah niso navedeni člani komisije, ki je odločala o tožnikovi pritožbi zoper zdravniško spričevalo. Prav tako v nobeni evidenci ni zabeležena seznanjenost dr. A.A. s tožnikovo dokumentacijo, čeprav iz izpovedbe dr. B.B. izhaja, da je ta v reševanje dobil tožnikovo pritožbo zoper zdravniško spričevalo. Povezava med C.C. in sestro D.D. iz Kliničnega inštituta E. izkazuje veliko verjetnost nikjer zabeleženega potovanja podatka o zdravstvenem stanju tožnika. Dr. B.B. je izpovedala, da jo je dr. F.F. seznanila z identiteto tožnika in njegovim zdravstvenim stanjem, pa to nikjer ni zabeleženo. Iz izpovedb prič D.D. in G.G. izhaja, da imajo do kartotečne omare dostop vsi zdravniki, sestre in administratorji. Tožena stranka ni dokazala, da je v spornem obdobju obstajala prepoved zaposlovanja, saj o tem ni predložila nobenega pisnega dokumenta. V kolikor bi obstajala prepoved zaposlovanja zunanjih oseb in navodilo, da se prosta delovna mesta zapolnijo z že zaposlenimi delavci, bi nameravano zaposlitev tožnika takoj nadomestili z notranjo premestitvijo, tako pa je do prve takšne premestitve prišlo šele po več kot enem letu. Očitno je, da so tožnikovo zaposlitev nadomestili z dodatno zunanjo zaposlitvijo H.H. V kolikor bi prepoved zaposlovanja veljala, tožena stranka s 1. 8. 2011 ne bi zaposlila I.I., ki je bila na zdravniški pregled poslana le 5 dni pred tožnikom, z delom pa naj bi pričela kasneje od tožnika. Tožena stranka ni logično pojasnila, zakaj je I.I. obravnavala drugače kot tožnika. Tožena stranka sicer navaja, da se je 6. 6. 2011 odločila, da zaposli I.I., vendar pa se je v istem obdobju tudi interno odločila, da zaposli tožnika. Tožena stranka je zaposlitev I.I. navedla šele v novem postopku, po opozorilu sodišča, kar kaže na to, da je njeno zaposlitev prikrivala. Tako ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da so na štiri prosta delovna mesta zaposlili dve delavki, saj so dejansko zaposlili J.J., H.H. in I.I., kar pomeni, da so tožnikov izpad nadomestili z novo zaposleno. Da prepovedi zaposlovanja ni bilo, kaže dejstvo, da je tožena stranka po zaključenem razpisu, ki naj bi trajal do 15. 7. 2011, na zdravniški pregled poslala K.K., ki pa je od kandidature sama odstopila. Tožnik je zdravniško spričevalo druge stopnje predložil le 6 dni za J.J. in kar nekaj dni pred domnevno prepovedjo zaposlovanja, tožena stranka pa ni logično pojasnila, zakaj tožnika obravnava drugače. Iz izpovedbe L.L. in C.C. izhaja, da je vodja službe odločal o tem, koga bodo sprejeli v službo, zato ne drži stališče sodišča prve stopnje, da je o vsem odločala kadrovska služba. C.C. je kadrovski službi svoj izbor sporočila takrat, ko je tožniku izročila ključe in uniformo, saj je izpovedala, da je čakala samo še na zdravniško spričevalo, za katerega je vedela, da bo prišlo. Da je kadrovska služba ta predlog že imela, je razvidno tudi iz tega, da je tožnik ravno s kadrovsko službo, nazadnje 14. 7. 2011, urejal zadeve v zvezi s spričevalom, kar je bilo 5 dni pred domnevno prepovedjo. Sodišče prve stopnje bi moralo bolj kritično oceniti izpovedbo prič J.J., L.L. in C.C. ter D.D. in G.G. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da se iz omejitev prvostopenjskega spričevala ne bi dalo sklepati, da gre za okužbo s HIV. Tožnik je sporazum o prenehanju pogodbe o zaposlitvi pri prejšnjem delodajalcu podpisal šele potem, ko mu je bila zaposlitev že tako zagotovljena, da je prejel ključ od omarice, naročilnico za uniformo, pravilnike ter datum zglasitve na delo. Tožnik je sporazum s prejšnjim delodajalcem podpisal 15. 7. 2011, dan po tistem, ko je kadrovski službi dostavil zdravniško spričevalo druge stopnje, kar je bilo po takratnih zagotovilih tožene stranke edini pogoj za nastop dela. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožnikovemu zahtevku v celoti ugodi, podredno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožba sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pri tem ne navaja, katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo, ali pa jih je uporabilo nepravilno, pa bi to lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče preizkusilo le, ali je podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, vendar takšnih kršitev ni ugotovilo.

Sodišče prve stopnje je v tem sporu enkrat že odločilo in tudi takrat zavrnilo tožnikov primarni zahtevek za ugotovitev, da je bila med strankama sklenjena pogodba o zaposlitvi za delovno mesto bolničarja, negovalca spremljevalca in da je bila ta pogodba nezakonito odpovedana, zavrnilo pa je tudi reintegracijski in reparacijski del tožbenega zahtevka. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tudi prvi podredni zahtevek, s katerim je tožnik zahteval isto kot s primarnim zahtevkom, razen ugotovitve nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Zavrnilo je tudi drugi podredni tožbeni zahtevek za plačilo mesečne odškodnine zaradi diskriminacije v višini 748,10 EUR. Pritožbeno sodišče je pritožbi tožnika delno ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo v delu, s katerim je bil zavrnjen drugi podredni tožbeni zahtevek ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v preostalem pa je pritožbo zavrnilo in v nerazveljavljenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Navedlo je, da je sodišče prve stopnje dokazni predlog tožnika za zaslišanje prič zavrnilo na podlagi nedopustne vnaprejšnje dokazne ocene, da je dokazno breme dejansko prevalilo na tožnika, čeprav bi tožena stranka morala dokazati, da ni kršila načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Sodišču prve stopnje je tudi naložilo, da izvede dokaze z poizvedbo imen na ZZZS o zaposlovanju zunanjih kandidatov na delovnem mestu bolničarja, negovalca, spremljevalca v času od 1. 7. 2011 dalje.

Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 347. člena ZPP razpisalo pritožbeno obravnavno, na njej je zaslišalo tožnika in priče K.K., C.C. in L.L. ter v soglasju s strankama prebralo zapisnike narokov za glavno obravnavo pred sodiščem prve stopnje ter listine v spisu. Pritožbeno sodišče je bilo glede izvedenih dokazov tako v enakem (ali pa celo boljšem) položaju, kot sodišče prve stopnje. Izpodbijano sodbo je namreč izdal popolnoma spremenjen senat, ki je v soglasju s strankama prebral zapisnike prejšnjih narokov za glavno obravnavo, isto pa je storil tudi pritožbeni senat, ki je obenem tudi ponovil dokaz z zaslišanjem tožnika in prič C.C. in L.L. ter zaslišal pričo K.K., ki pred sodiščem prve stopnje ni bila zaslišana. Na podlagi tako izvedene pritožbene obravnave pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnik utemeljeno uveljavlja, da je tožena stranka kršila prepoved diskriminacije v zvezi z njegovo kandidaturo na objavljeno prosto delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca.

Ob upoštevanju povezanosti trditvenega in dokaznega bremena ter pravil o prekluziji je sodišče prve stopnje na zadnjem naroku za glavno obravnavo utemeljeno sprejelo sklep, da zavrne predlog za izvedbo dokaza s seznamom uporabnikov, ki so na Kliniki za M. dostopali do podatkov pacienta, to je tožnika (priloga A20). Sicer pa navedeni seznam za odločitev v tem sporu ne more biti bistven, saj okoliščina, da na njem, pa tudi na seznamu, ki ga je predložila tožena stranka, niso navedeni člani komisije, ki so obravnavali tožnikovo pritožbo zoper zdravniško spričevalo, sama po sebi ne dokazuje neverodostojnosti teh listin.

Pač pa sodišče prve stopnje ni v zadostni meri upoštevalo določbe šestega odstavka 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) o tem, da če kandidat oziroma delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora delodajalec dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. Tožnik je navajal naslednja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je tožena stranka kršila prepoved diskriminacije:

- potem, ko se je priglasil na objavljeno prosto delovno mesto bolničarja - spremljevalca (na to delovno mesto je tožena stranka želela zaposliti 4 delavce) je bil z ostalimi kandidati povabljen na razgovor k vodji službe za spremstvo bolnikov C.C., ki ga je še istega dne poklicala po telefonu in mu povedala, da je on prvi kandidat za katerega se je odločila, da ga vzamejo;

- tožniku je tožena stranka izdala napotnico za predhodni preventivni zdravstveni pregled;

- Klinični inštitut E., ki deluje v okviru tožene stranke je 17. 6. 2011 izdal zdravniško spričevalo, da tožnik izpolnjuje posebne zdravstvene zahteve za delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca z omejitvijo, da pri delu uporablja dvojne rokavice in da nima neposrednega stika s krvjo;

- tožnik je menil, da so navede omejitve neutemeljene in da dejansko razkrivajo njegovo diagnozo HIV pozitivne osebe, zato se je zoper zdravniško spričevalo pritožil;

- C.C. je tožniku in J.J. na sestanku 7. 7. 2011 izročila ključ garderobe in obrazec zahtevka za izdajo uniforme, na katerem je izrecno zapisano, da bo tožnik od 18. 7. 2011 za nedoločen čas zaposlen na delovnem mestu bolničarja - negovalca, spremljevalca;

- posebna zdravniška komisija pri Kliničnem inštitutu E. tožene stranke je 14. 7. 2011, v zvezi s tožnikovo pritožbo zoper zdravniško spričevalo pooblaščene zdravnice, sprejela odločitev, da tožnik izpolnjuje posebne zdravstvene pogoje za predlagano delo bolničarja - negovalca, spremljevalca z omejitvijo kontrolnega pregleda čez eno leto;

- potem, ko je prejel odločitev posebne zdravniške komisije, jo je tožnik še istega dne odnesel v kadrovsko službo k delavki N.N., ki je želela, da tožnik predloži tudi zdravniško spričevalo izbrane zdravnice, česar pa tožnik ni želel storiti, saj je štel, da je iz omejitev v tem spričevalu, že na daleč vidno, za kaj gre v njegovem primeru;

- tožnik je N.N. pojasnil, da je bilo z C.C. dogovorjeno, da bo delo nastopil 18. 7. 2011, vendar mu je kadrovska delavka odgovorila, da bi drugostopenjsko odločitev najprej morala videti C.C. in če se bo s tem strinjala, bo potem dala zeleno luč za podpis pogodbe o zaposlitvi;

- vodja kadrovske službe O.O. je kopirala zdravniško spričevalo izbrane zdravnice tako, da rubrika z omejitvami ni bila vidna in je takšno kopijo zadržala;

- tožnik je C.C. po telefonu poklical, ko se je ta vrnila z dopusta in jo vprašal, kako je z njegovo službo, ona pa mu je zelo hladno rekla, da naj počaka na odgovor kadrovske službe in potem prekinila pogovor.

Navedene okoliščine, zlasti pa sosledje dogodkov dejansko kažejo na to, da si je tožena stranka glede zaposlitve tožnika očitno premislila potem, ko je na takšen ali drugačen način izvedela za dejstvo, da je tožnik HIV pozitiven. Tako okoliščina, da je C.C., ki je bila pooblaščena za razgovore s kandidati in tudi za njihovo dejansko izbiro, tožniku še istega dne po opravljenem prvem pogovoru, po telefonu sporočila, da je on prvi kandidat, za katerega so se odločili, da ga takoj vzamejo ter da je nato tožniku in J.J. na razgovoru 8. 7. 2011 izročila ključe garderobne omarice in zahtevek za izdajo uniforme, na katerem je bilo izrecno zapisano, da bo tožnik delo nastopila 18. 7. 2011, prav gotovo kaže na to, da je tožena stranka takrat imela resen namen, da s tožnikom sklene pogodbo o zaposlitvi za objavljeno prosto delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca. To je nenazadnje razvidno tudi iz dejstva, da je tožena stranka z  18. 7. 2011 dejansko sklenila delovno razmerje z J.J., ki je bila sočasno s tožnikom na razgovoru 8. 7. 2011 in tistega dne prav tako prejela ključ garderobne omarice in obrazec za zahtevek za izdajo uniforme. Res je sicer, da tožnik v času razgovora z C.C. 8. 7. 2011 še ni imel dokončnega zdravniškega spričevala o tem, da izpolnjuje posebne zdravstvene pogoje za objavljeno prosto delovno mesto, ker je takrat še potekal pritožbeni postopek v zvezi z zdravniškim spričevalom, ki ga je izdala pooblaščena zdravnica F.F. Vendar pa je tožnik dovolj zgodaj, še pred predvidenim nastopom dela kadrovski službi predložil odločitev posebne zdravniške komisije z dne 14. 7. 2011 o tem, da izpolnjuje posebne zdravstvene pogoje za predlagano delo bolničarja - negovalca, spremljevalca v službi za spremstvo bolnikov v UKC, v P., z omejitvijo kontrolnega pregleda čez eno leto. Tožnik je prepričljivo izpovedal, da mu je C.C. povedala, da naj takoj potem, ko bo dobil zdravniško potrdilo komisije druge stopnje, gre v kadrovsko službo, kjer bo podpisal pogodbo o zaposlitvi.

Tožena stranka je dokazovala, da je od namere po zaposlitvi tožnika odstopila, ker naj bi med postopkom izbire, ko še ni sprejela dokončne odločitve, da tožnika zaposli, prišlo do prepovedi novega zaposlovanja v oskrbovalnih službah, kamor spada tudi služba za spremstvo bolnikov. Te trditve je tožena stranka dokazovala z izpovedbo priče L.L. Ta je zaslišana pred sodiščem prve stopnje izpovedala, da so 19. 7. 2011 dobili navodilo oziroma klic s strani vodstva, da je konec z novim zaposlovanjem in da naj prezaposlijo delavce iz drugih enot. Zaslišana na pritožbeni obravnavi je ista priča najprej pojasnila, da je bilo na sestanku pri generalnem direktorju rečeno, da ni več novih zaposlitev v oskrbovalnih službah, pri čemer se priča ni spomnila, ali je z generalnim direktorjem govorila po telefonu ali pa je bilo to na sestanku, v vsakem primeru pa naj bi šlo za komunikacijo med njima. Izpovedbo priče L.L. na videz potrjuje tudi izpovedba priče K.K. Ta je namreč izpovedala, da se je leta 2011 tudi ona prijavila na razpis za delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca, da je bila poslana na zdravniški pregled in da je celo dobila pisno obvestilo o izbiri, ker pa pogodbe o zaposlitvi ni bilo, je jeseni poklicala C.C., ki jo je napotila na kadrovsko službo, kjer so ji povedali, da ne smejo sklepati novih pogodb o zaposlitvi. Vendar pa je bil razpis, na katerega se je prijavila K.K. objavljen bistveno kasneje, kot razpis, na katerega se je prijavil tožnik. Iz dopisa vodje kadrovske službe K.K. z dne 6. 10. 2011 (priloga B 30) je razvidno, da je bil razpis objavljen na Zavodu za zaposlovanje v času od 8. 7. 2011 do 15. 7. 2011 (razpis, na katerega se je prijavil tožnik je bil objavljen od 6. 5. 2011 do 13. 5. 2011). Skoraj nemogoče je, da bi bil ves postopek z K.K. od vabila na razgovor, razgovora, napotitve na zdravstveni pregled, pridobitve zdravniškega spričevala, sklepa o izbiri v resnici opravljen v času od 15. 7. 2011, ko se je razpis zaključil pa do 19. 7. 2011, ko naj bi prišlo do prepovedi zaposlovanja, to je zgolj v 4 dneh, pri čemer sta bili vmes še sobota in nedelja, bil pa je tudi čas počitnic. Navedeno pomeni, da ni verjetno, da bi bila napotitev K.K. na zdravniški pregled in pridobitev zdravniškega spričevala opravljena pred 19. 7. 2011, kar pomeni, da je bil nerealizirani sklep po njeni izbiri (priča je izpovedala, da je prejela pisno obvestilo o izbiri) lahko izdan le po 19. 7. 2011, torej v času, ko naj bi že obstajala domnevna prepoved novega zaposlovanja. Navedeno lahko pomeni le to, da v tistem času, to je 19. 7. 2011 takšne prepovedi v resnici ni bilo, oziroma da ni mogoče verjeti izpovedbi priče L.L. o tem, da ji je bila 19. 7. 2011 sporočena takšna prepoved.

Na neverodostojnost zatrjevanja tožene stranke, da naj bi 19. 7. 2011 prišlo do prepovedi novega zaposlovanja, ki jo je tožena stranka upoštevala, pa kaže tudi dejstvo, da je tožena stranka, očitno ravno v času domnevne prepovedi, na delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca zaposlila R.R. Pri presoji verodostojnosti dokazovanja tožene stranke, da pri neizbiri tožnika ni šlo za diskriminacijo, ni nepomembno, da se je zaposlitev R.R. prvič omenila šele na pritožbeni obravnavi, čeprav je sicer tožena stranka sodišče seznanjala celo z imeni delavcev, ki so bili na delovnem mestu bolničarja - negovalca, spremljevalca zaposleni na podlagi internih razpisov še pol leta po domnevni prepovedi zaposlovanja. Iz izpovedbe priče C.C. na pritožbeni obravnavi namreč izhaja, da je priča za zasedbo enega od štirih razpisanih prostih delovnih mest, na razpisu na katerega se je prijavil tudi tožnik, izbrala tudi S.S., ki pa ni šla niti na zdravniški pregled, zaradi česar so razpis za eno delovno mesto ponovili in na tem razpisu izbrali kandidatko R.R. Pomembna je zlasti izpovedba priče, da je bil nov razpis, na katerega se je prijavila K.K. vmes med prvim razpisom, na katerega se je prijavil tožnik (objava v času od 6. 5. 2011 do 13. 5. 2011) in kasnejšim razpisom, na katerega se je prijavila R.R. Iz listine, ki jo je na pritožbeni obravnavi predložila tožena stranka (B30), izhaja, da je bil razpis, na katerega se je prijavila K.K. objavljen na Zavodu za zaposlovanju RS v času od 8. 7. 2011 do 15. 7. 2011, kar pomeni, da je bil razpis, na katerega se je prijavila R.R. objavljen še kasneje, torej v času zatrjevane prepovedi zaposlovanja v oskrbovalnih službah. V nobenem primeru postopek izbire R.R. ni mogel biti zaključen pred domnevno prepovedjo zaposlovanja. V kolikor bi bila tožena stranka dobroverna bi dokazila o zaposlitvi R.R. pravočasno predložila sodišču, kakor je to počela celo za zaposlitve bolničarjev - negovalcev, spremljevalcev v drugih organizacijskih enotah tožene stranke, ne pa da se je za njeno zaposlitev izvedelo šele na podlagi dopolnilnega zaslišanja priče C.C.

Glede na ugotovljena dejstva, ki omogočajo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, niti ni bistveno, da ni bilo ugotovljeno, kdaj in kako se je tožena stranka (to je osebe, ki so sodelovale v odločanju o tožnikovi kandidaturi za delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca) seznanila s tožnikovo diagnozo oziroma njegovim zdravstvenim stanjem. Bistveno je, da se je s tem očitno seznanila v času sprejemanja odločitve o tožnikovi kandidaturi in da je okoliščina vplivala na njeno odločitev, da tožnika ne zaposli. Glede na obrnjeno dokazno breme, bi bilo neupravičeno od tožnika zahtevati, da dokaže, kdaj in kako se je tožena stranka seznanila z njegovim zdravstvenim stanjem. Očitno je, da teh priložnosti niti ni bilo tako malo. Tako je vodja kadrovske službe O.O. zdravniško spričevalo izbrane zdravnice sicer kopirala tako, da na kopiji omejitve niso bile vidne, vendar se je že ob kopiranju s temi omejitvami lahko seznanila. Tožnik upravičeno opozarja, da bi se že iz tega omejitev zlahka dalo ugotoviti, zakaj v njegovem primeru gre. Pritožbeno sodišče nima razloga, da ne bi verjelo prepričljivi izpovedbi tožnika o tem, da mu je predstojnica Kliničnega inštituta E., B.B. povedala, da je strokovni direktorici tožene stranke postavila vprašanje, ali lahko zaposlijo nekoga, ki je HIV pozitiven, kar bi spet omogočilo seznanitev pristojnih za zaposlitev s tožnikovim zdravstvenim stanjem.

Zgoraj opisano ravnanje tožene stranke pomeni kršitev prepovedi diskriminacije, kakor je določena v tretjem odstavku 6. člena ZDR. Ta določa, da sta prepovedani neposredna in posredna diskriminacija zaradi katerekoli osebne okoliščine iz prvega odstavka tega člena, ki primeroma našteva naslednje osebne okoliščine: narodnost, raso ali etnično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali druge osebne okoliščine. Osebna okoliščina na podlagi katere tožena stranka tožniku kot iskalcu zaposlitve ni zagotavljala enakega obravnavanja je njegovo zdravstveno stanje, to je okuženost z virusom HIV, kar se v zaznavi ljudi običajno povezuje z nadaljnjo diskriminatorno osebno okoliščino, to je spolno usmerjenostjo. V konkretnem primeru gre za neposredno diskriminacijo, saj je bil tožnik zaradi osebne okoliščine okuženosti z virusom HIV obravnavan manj ugodno kot druge osebe oziroma zaradi osebne okoliščine tožena stranka z njim ni sklenila delovnega razmerja. V skladu s tretjim odstavkom 6. člena ZDR neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba zaradi določene osebne okoliščine bila ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno, kot druga oseba.

Sedmi odstavek 6. člena ZDR določa, da je v primeru kršitve prepovedi diskriminacije delodajalec kandidatu oziroma delavcu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava. Tožnik je vtoževal materialno škodo v višini minimalne plače, ki bi jo prejemal pri toženi stranki, če bi bil pri njej zaposlen v času, ko je bil zaradi diskriminacije brez zaposlitve. Tožnik je namreč na podlagi dovolj trdnih zagotovil C.C., da je izbran za zaposlitev na delovnem mestu bolničarja - negovalca, spremljevalca in da se mudi, da čimprej pride, potem, ko je dobil zanj ugodno odločbo posebne zdravniške komisije, s prejšnjim delodajalcem  sklenil sporazum o prenehanju delovnega razmerja. Po splošnih pravilih civilnega prava je oškodovanec upravičen do povrnitve škode, ta pa v skladu s 132. členom Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami) zajema tako zmanjšanje premoženja (navadna škoda) kot preprečitev povečanja premoženja (izgubljeni dobiček) pa tudi povzročitev telesnih ali duševnih bolečin ali strahu drugemu ter okrnitev ogleda pravne osebe (nepremoženjska škoda). Tožnik dejansko vtožuje škodo, ki mu je nastala zaradi preprečitve povečanja premoženja, to je izgubljeni dohodek.

Predpostavke neposlovne odškodninske odgovornosti, kakršne izhajajo iz prvega odstavka 131. člena OZ so: protipravnost ravnanja (škodljivo dejstvo), škoda, vzročna zveza, krivda. Prve tri predpostavke mora dokazati tožnik, za četrto (krivda) pa velja obrnjeno dokazno breme. Povzročitelj škode je tisti, ki mora dokazati, da je škoda nastala brez njegove krivde (prvi odstavek 131. člena OZ). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so vse štiri predpostavke civilnega delikta podane.

Ravnanje tožene stranke je bilo protipravno, saj je diskriminacija pri izbiri kandidatov za zaposlitev izrecno prepovedana s 6. členom ZDR. Odločitev tožene stranke, da ne zaposli tožnika, kljub temu, da je pred tem storila vrsto korakov, ki so kazali njeno trdno odločitev, da ga zaposli, kakor je to že razloženo zgoraj, očitno temelji na njenem vedenju, da je tožnik HIV pozitiven. Tožena stranka glede tega, ali je navedena osebna okoliščina lahko razlog, ki bi tožniku preprečeval, da uspešno opravlja delo bolničarja - negovalca, spremljevalca, ni mogla biti v nobeni zmoti, saj je iz odločbe posebne zdravniške komisije povsem jasno razvidno, da tožnik izpolnjuje posebne zdravstvene pogoje za predlagano delo bolničarja - negovalca, spremljevalca in da nima nobenih posebnih omejitev. Zaradi takšnega mnenja posebne zdravniške komisije v konkretnem primeru tudi ne pride v poštev uporaba določbe petega odstavka 6. člena ZDR. Ta določa, da različno obravnavanje, temelječe na kateri od osebnih okoliščin iz prvega odstavka tega člena, ne pomeni diskriminacije, če zaradi narave dela oziroma okoliščin, v katerih se delo opravlja, določena osebna okoliščina predstavlja bistven in odločilen pogoj za delo in je takšna zahteva sorazmerna ter upravičena z zakonitim ciljem. Očitno je sicer, da sta, glede zdravstvene primernosti tožnika za opravljanje predlaganega dela, pomisleke imeli pooblaščena zdravnica F.F. in njena predstojnica B.B., kar izhaja iz njene izjave tožniku, da je strokovni direktorici tožene stranke postavila vprašanje o tem, ali lahko zaposlijo nekoga, ki je HIV pozitiven. Vendar pa to ne opravičuje ravnanja tožene stranke, saj je bistveno, da je posebna zdravniška komisija, ob odločanju o tožnikovi pritožbi zoper zdravniško spričevalo pooblaščene zdravnice, ugotovila, da tožnik izpolnjuje posebne zdravstvene pogoje za opravljanje predlaganega dela.

Zaradi ravnanja tožene stranke je tožniku nastala škoda v višini izpadlega dohodka. Tožena stranka ni prerekala tožnikovih navedb, da bi pri njej prejemal zajamčeno plačo, zato je za čas, ko je bil po prenehanju delovnega razmerja pri prejšnjem delodajalcu brez zaposlitve, utemeljeno zahteval povrnitev škode v znesku vsakokratne minimalne plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva, ko bi plača pri toženi stranki zapadla v plačilo. Tožnik je bil brez zaposlitve od  17. 7. 2011 (delo pri toženi stranki naj bi glede na dogovore z C.C. in napotnico za izdajo uniforme nastopil 18. 7. 2011) pa do 25. 9. 2012, saj se je 26. 9. 2012 zaposlil pri drugem delodajalcu. Navedeno pomeni, da je pri tožniku podano oškodovanje v višini minimalne plače za čas od 17. 7. 2011 (tožnik za čas od 17. 7. 2011 do 31. 7. 2011 zahteva sorazmeren del minimalne plače) do vključno 25. 9. 2012 in ne do 31. 9. 2012, kot dejansko zahteva tožnik. Pri oblikovanju tožbenega zahtevka na pritožbeni obravnavi je prišlo do očitne napake v zapisu datuma, saj je v drugem odstavku 2. točke tožbenega zahtevka navedeno, da je tožena stranka tožniku za obdobje od 1. 1. 2012 do 31. 12. 2012 (pravilno 31. 9. 2012) dolžna plačati znesek 6.867,54 EUR. Da tožnik v resnici vtožuje mesečne zneske minimalne plače do 31. 9. 2012 je razvidno iz dejstva, da v nadaljevanju zahteva zakonske zamudne obresti za 9 mesečnih zneskov (obdobje januar - september 2012), pri čemer je zapadlost zadnjega zneska 19. 10. 2012, torej gre za oškodovanje za september 2012. Pritožbeno sodišče je pri odločanju o tem delu tožbenega zahtevka moralo upoštevati, da se je tožnik z 26. 9. 2012 zaposlil drugje, kar pomeni, da je za september 2012 upravičen le do odškodnine za čas do 25. 9. 2012. V septembru 2012 je bilo 20 delovnih dni, pri znesku 763,06 EUR je vrednost delovnega dne 38,15 EUR, tožnik pa je upravičen do povrnitve izpadlega dohodka za 17 delovnih dni, kar znaša 648,55 EUR.

Podana je tudi vzročna zveza med protipravnim ravnanjem tožene stranke, to je diskriminacijo tožnika pri kandidaturi za prosto delovno mesto bolničarja - negovalca, spremljevalca in nastalo škodo, ki je tožniku nastala zaradi izpadlih dohodkov. V kolikor tožena stranka ne bi ravnala diskriminatorno in tožniku zaradi okuženosti z virusom HIV ne bi odrekla zaposlitve, tožniku ne bi nastala škoda v višini izpadlih dohodkov.

Tožena stranka ni uspela dokazati, da ni kriva za nastalo škodo, saj pritožbeno sodišče (kakor je to že razloženo zgoraj) ni sprejelo njene razlage, da je od zaposlitve tožnika odstopila, ker naj bi prišlo do odpovedi novega zaposlovanja v oskrbovalnih službah. Glede na to, da je tožnik dokazal, da mu je škoda nastala zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke je s tem tudi dokazal, da za to škodo odgovarja tožena stranka, saj iz njene sfere izvira protipravno ravnanje.

Glede višine škode se postavlja vprašanje, ali ta znaša zgolj neto znesek obračunan od vtoževanih mesečnih zneskov 748,10 EUR oziroma 763,06 EUR, ali pa je tožnik upravičen do celotnega zneska. V kolikor bi bil tožnik dejansko zaposlen pri toženi stranki bi prejel le neto znesek, prispevke in davke pa bi tožena stranka v njegovem imenu in tudi v njegovo korist vplačala na ustrezne račune zavodov oziroma države. Vendar pa tožnik v tem sporu ni uspel z zahtevkom za priznanje delovnega razmerja in zato tudi ne bi bilo nobene podlage, da bi se toženi stranki naložilo, da od dosojene odškodnine obračuna davke in prispevke, ki se sicer obračunavajo, ko gre za prejemke iz delovnega razmerja. Tožnik za sporno obdobje ne bo imel delovnega razmerja, zato je, kot njegovo škodo zaradi izpadlega dohodka potrebno obravnavati celotni bruto znesek plače, ki bi mu sicer šla. Tožnik je oškodovan, ker ga tožena stranka iz diskriminatornih razlogov ni zaposlila, zato je upravičen do povrnitve škode v višini bruto zneskov izpadlih dohodkov. Tako določena odškodnina tudi ustreza zahtevam 18. člena direktive 2000/78/ES o splošnih okvirih enakega zaposlovanja pri zaposlovanju in delu. Ta določa, da je pri zagotovitvi dejanske in učinkovite odškodnine ali povračila za izgubo in škodo, ki jo je oškodovana oseba utrpela kot posledico diskriminacije potrebno določiti na način, ki je odvračilen in sorazmeren za utrpljeno škodo. Tako določena odškodnina, ki upošteva celotni bruto znesek izpadlih plačil je tudi glede na čas tožnikove brezposelnosti je prav gotovo sorazmerna z utrpljeno škodo in ustreza tudi odvračilni funkciji te odškodnine.

Tožena stranka je nasprotovala spremembi tožbe, kakršno je tožnik podal na naroku pritožbene obravnave. Tožnik je pravilno opredelil, da gre pri tem za skrčitev tožbenega zahtevka, saj je tožnik pred tem zahteval odškodnino v višini 748,10 EUR mesečno oziroma od prve naslednje uskladitve minimalne plače v višini usklajenih zneskov minimalne plače za ves čas do odločitve sodišča, na pritožbeni obravnavi pa le za čas do 30. 9. 2012 (že zgoraj je pojasnjeno, da je šlo pri zapisu datuma 31. 12. 2012 za očitno pomoto v zapisu številke). Zvišanje mesečnega zneska odškodnine za čas od 1. 1. 2012 dalje na znesek 763,06 EUR tako pomeni zgolj konkretiziranje prej opisnega zahtevka (sklicevanje na usklajene zneske minimalne plače), hkrati pa gre za primer tako imenovane priviligirane spremembe tožbe po 186. členu ZPP, za katero ni potrebna privolitev tožene stranke. V skladu s citirano določbo privolitev tožene stranke ni potrebna, če tožeča stranka spremeni tožbo tako, da zahteva zaradi okoliščin, ki so nastale po vložitvi tožbe, iz iste dejanske podlage drug predmet ali denarni znesek ali če uveljavlja vmesni ugotovitveni zahtevek po tretjem odstavku 181. člena ZPP. Tožnik je z drugim podrednim tožbenim zahtevkom zahteval plačilo mesečne odškodnine v višini minimalne plače, ki je takrat znašala 748,10 EUR. Po vložitvi tožbe je s 1. 1. 2012 prišlo do spremembe višine minimalne plače in je ta od 1. 1. 2012 znašala 763,06 EUR. Tožnik je z novo opredelitvijo višine mesečne odškodnine za čas po 1. 1. 2012 na podlagi iste dejanske podlage zahteval višji znesek zaradi okoliščin, ki so nastale po vložitvi tožbe. Zaradi navedenega soglasje tožene stranke za to spremembo ni bilo potrebno.

Nadalje se postavlja vprašanje, ali je tožnik sam prispeval k nastanku škode, ker je s prejšnjim delodajalcem sklenil sporazum o razveljavitvi pogodbe o zaposlitvi in prenehanju delovnega razmerja, čeprav takrat ni imel formalnega sklepa tožene stranke o izbiri in tudi ne sklenjene nove pogodbe o zaposlitvi. Glede na to, da je bil tožnik na podlagi zagotovil C.C. ter drugih ravnanj tožene stranke (zahtevek za izdajo uniforme) utemeljeno prepričan, da bo z 18. 7. 2011 lahko sklenil pogodbo o zaposlitvi in nastopil delo pri toženi stranki, če bo pridobil ustrezno zdravniško spričevalo, mu ni mogoče očitati, da je z lahkomiselnostjo sam prispeval k nastanku škode, ker je sporazum o prenehanju pogodbe o zaposlitvi, čeprav od tožene stranke še ni prejel sklepa o izbiri in poziva na sklenitev pogodbe o zaposlitvi s prejšnjim delodajalcem sklenil. Pri tem ni bistveno, da je tožnik pobudo za sporazumno razveljavitev pogodbe o zaposlitvi dal že prej (28. 6. 2011), bistveno je, da je bil sporazum sklenjen 15. 7. 2011.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi prve alineje 358. člena ZPP pritožbi tožnika delno ugodilo in izpodbijano sodbo delno spremenilo tako, da je v celoti ugodilo tožnikovem zahtevku za plačilo odškodnine za obdobje od 18. 7. 2011 do 30. 8. 2012 in tožniku dosodilo vtoževane zneske. Za čas od 1. 9. 2012 do 25. 9. 2012 pa je tožniku dosodilo odškodnino v višini 648,55 EUR in ne v vtoževanem znesku 763,06 EUR. Glede višjega zahtevka za plačilo zneska 114,51 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012  pa je potrebno ugotoviti, da je sodišče prve stopnje ta del tožbenega zahtevka utemeljeno zavrnilo. Tožnik namreč ni upošteval, da se je s 26. 9. 2012 zaposlil drugje in da mu v tem obdobju zaradi diskriminacije ni mogla nastajati škoda, saj tudi pri drugem delodajalcu ni mogel prejemati manj od minimalne plače. Zaradi preglednosti je pritožbeno sodišče na novo oblikovalo celoten izrek izpodbijane sodbe. Tožnik je odškodninski zahtevek povsem po nepotrebnem oblikoval tako, da je postavil tri ločene zahtevke (za del julija 2011, za leto 2011 in za obdobje od januarja do septembra 2012). Pritožbeno sodišče je zaradi preglednosti in jasnosti odločitve te zahtevke združilo v enega.

Na podlagi 353. člena ZPP je pritožbeno sodišče v preostalem pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem delu (to je glede zavrnitve zahtevka za plačilo zneska 114,51 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 10. 2012) pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je spoznalo, da glede tega dela niso podani s pritožbo uveljavljeni razlogi, prav tako pa tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti.

Tožnik ni uspel le z neznatnim delom zahtevka za plačilo odškodnine, zato je v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP upravičen do povrnitve utemeljeno priglašenih stroškov postopka pred sodiščem prve stopnje. Ti znašajo 852,12 EUR (nagrada za postopek 230,10 EUR, nagrada za narok skupno 460,00 EUR, materialni stroški 20,00 EUR, 20 % DDV 142,02 EUR).

Tožnik je upravičen tudi do povrnitve utemeljeno priglašenih pritožbenih stroškov. Ti znašajo 715,40 EUR (nagrada za postopek 283,20 EUR, nagrada za narok 283,20 EUR, materialni stroški 20,00 EUR, 22 % DDV 129,00 EUR).

ZDR člen 6, 6/6, 6/7, 184. OZ člen 131, 131/1, 132.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.