VDSS sodba Pdp 636/2014
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2014-10-16

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

Ruža Križnar Jager (preds.), Jelka Zorman Bogunovič (poroč.), Silva Donko

odpravnina - sprememba delodajalca - bruto - neto - prispevki za socialno varnost - davki

Delovna doba tožnika pri toženi stranki in njenih prednikih je skupno znašala 26 dopolnjenih let. Zato mu skladno s 3. alinejo 109. člena ZDR pripada odpravnina v višini 1/3 osnove (njegove povprečne mesečne plače, ki jo je prejel v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo) za vsako izpolnjeno leto delovne dobe.

Skladno z določili ZDoh-2 in ZPIZ-2 je tožena stranka dolžna od razlike med bruto zneskom pripadajoče odpravnine in desetkratnikom povprečne plače na zaposlenega v Republiki Sloveniji odvesti za tožnika akontacijo dohodnine in prispevke ter tožniku izplačati tako dobljeni neto znesek.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje delno spremeni, tako da se v celoti glasi:

„I. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki obračunati bruto znesek odpravnine v višini 4.693,06 EUR, plačati akontacijo dohodnine in prispevke ter ji izplačati neto znesek, z zakonskimi zamudnimi obrestmi do 23. 1. 2012 do plačila, v 15 dneh pod izvršbo.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati znesek 6.081,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 1. 2012 do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo, kar zahteva več in drugače (plačilo bruto zneska odpravnine v višini 4.693,06 EUR), se zavrne.

III. Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki stroške postopka v višini 1.064,45 EUR v roku 15 dni, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, svoje stroške postopka pa krije sama.“

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta vsaka svoje pritožbene stroške.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka dolžna: - tožniku izplačati odpravnino v višini 10.774,26 EUR bruto, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 1. 2012 do plačila v roku 15 dni (točka I izreka),

- plačati stroške postopka tožnikovega pooblaščenca v višini 1.064,45 EUR v roku 15 dni, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (točka  II izreka), svoje stroške postopka pa krije sama (točka III izreka).

Zoper sodbo se pritožuje tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje, oziroma da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži v plačilo vse stroške postopka v roku 15 dni od dneva izdaje sklepa z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da gre v konkretnem primeru za prenos dejavnosti po 73. členu ZDR in da je potrebno pri izračunu odpravnine ob prenehanju delovnega razmerja upoštevati delovno dobo pri prejšnjem delodajalcu. Tožena stranka z družbo A. d.d. ni nikoli sklenila nikakršnega sporazuma v smislu teh zakonskih določb. Družba A. d.d. je samostojna pravna oseba, ki ni nikoli prenesla dela podjetja na toženo stranko, med družbama pa tudi nikoli ni prišlo do združitve ali delitve. Tako tudi do prevzema tožnika ni prišlo. Do prenosa tožnika ni prišlo niti po določbi 1. člena Direktive sveta 2001/23/ES z dne 21. 3. 2001 o približevanju držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov in tudi ne po praksi Sodišča Evropskih skupnosti (primer C-392/92 z dne 14. 4. 1994 v zadevi tožnice Schmidt). Da do prenosa tožnika ni prišlo, izhaja tudi iz pravnega pouka, ki ga je A. d.d. podala v sporazumu ob razveljavitvi pogodbe o zaposlitvi, v katerem je tožnika poučila, da zaradi načina prekinitve delovnega razmerja ni upravičen do pravic iz naslova brezposelnosti, česar ji v primeru prenosa ne bi bilo potrebno zapisati. Kljub komunikaciji med družbama glede tožnika ni mogoče govoriti o prenosu delavca. Na podlagi listinske dokumentacije je jasno, da se je tožnik na prosto delovno mesto prijavil in bil izbran, zato zaključek sodišča prve stopnje, ki je verjelo izpovedi tožnika, ne more vzdržati resne presoje. V zvezi z izpovedjo priče B.B., ki je bil takrat zakoniti zastopnik A. d.d., da je bilo vedno govora o tem, da gre za prenos v smislu določil 73. člena ZDR, pa tožena stranka navaja, da so morda dogovori res potekali v tej smeri, vendar je bil dokončni dogovor med družbama drugačen. Zaradi tega se tožena stranka ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da je šlo v danem primeru za kontinuiteto delovnega razmerja. Res je tožnik od 10. 1. 2003 delal na isti lokaciji, vendar je tožena stranka z A. d.d. sklenila najemno pogodbo za ta poslovni prostor, kar ne nakazuje na prenos, tožnik pa je tudi opravljal naloge po navodilu delodajalca in ne A. d.d.. Tožnik tudi ni uspel dokazati, da je A. d.d. pravni naslednik C.. Dejanski razlog zaposlitve tožnika pri toženi stranki je bila bistveno višja plača kot pri A. d.d..

Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe kot neutemeljene, zato predlaga, da jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, na popolno in pravilno ugotovljeno dejansko stanje pa je sprejelo delno materialnopravno napačno odločitev, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Tožnik je bil od 27. 9. 1985 dalje redno zaposlen pri A. d.d. in njenih pravnih prednikih, nazadnje na delovnem mestu s področja informacijske tehnologije. A. d.d. je delovala v okviru skupine D. in v okviru te skupine je prišlo konec leta 2002 do reorganizacije, tako da je bilo zagotavljanje storitev informacijske tehnologije iz družbe A. d.d. preneseno na toženo stranko, ki je bila tako kot A. d.d. del poslovne skupine D.. Na podlagi izpovedi priče B.B., ki je bil v tem času direktor A. d.d., izpovedi tožnika, sklepa o prenehanju delovnega razmerja in napotitvi delavca na novo zaposlitev (A14) in ostalih listin, je sodišče prve stopnje zaključilo, da je prišlo v tožnikovem primeru do spremembe delodajalca po 73. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji). Tožena stranka je od A. d.d. prevzela dejavnost zagotavljanja storitev informacijske tehnologije. Prevzela pa je tudi tožnika, ki je pri A. d.d., kot prenosniku storitev informacijske tehnologije, opravljal delo na delovnem mestu s področja informacijske tehnologije ob prenosu te dejavnosti, in je to delo opravljal pri toženi stranki po prevzemu dejavnosti in to na isti lokaciji. Ugotovitev sodišča prve stopnje je pravilna, saj je 73. člen ZDR razlagalo skladno s 1. členom Direktive sveta 2001/23/ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetij ali obratov. Tožena stranka je od A. d.d. dejansko prevzela dejavnost storitev informacijske tehnologije. Pri tem ni pomembno, da tožena stranka in A. d.d. nista sklenili sporazuma o prevzemu tožnika in tudi ne, da je tožnik podpisal sporazum o razveljavitvi pogodbe o zaposlitvi z A. d.d. in pogodbo o zaposlitvi s toženo stranko. Podpis teh dveh listin je bil nepotreben in dejstvo, da jih je tožnik podpisal, ne vodi k drugačnemu zaključku, kot ga je sprejelo sodišče prve stopnje. Ob tem je potrebno upoštevati dejstvo, da je ves operativni del postopka prevzema tožnika vodila tožena stranka, kar izhaja iz dopisa A. d.d. toženi stranki dne 22. 1. 2003. Iz sporazuma o napotitvi in prevzemu delavcev in sklepa A. d.d. o prenehanju delovnega razmerja in napotitvi delavca na novo zaposlitev z dne 15. 12. 2002, elektronskega sporočila A. d.d. predstavniku tožene stranke E.E. dne 24. 12. 2002 ter sporočilu E.E. A. d.d. izhaja, da je šlo za dogovorjeno napotitev in prevzem tožnika k toženi stranki. Tako so pritožbene navedbe, da tožnik k toženi stranki ni bil prevzet, ampak je pri njej na podlagi prijave na razpisano delovno mesto in izbire sklenil pogodbo o zaposlitvi, neutemeljene in v nasprotju z izvedenim dokaznim postopkom.

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je delovna doba tožnika pri toženi stranki in njenih prednikih skupno znašala 26 dopolnjenih let in mu zato skladno s 3. alinejo 109. člena ZDR pripada odpravnina v višini 1/3 osnove (njegove povprečne mesečne plače, ki jo je prejel v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo) za vsako izpolnjeno leto delovne dobe. Pravilno je tudi ugotovilo, da je osnova 1.680,13 EUR bruto in zato tožniku pripada odpravnina v višini 14.561,16 EUR zmanjšana za že prejeti znesek v višini 3.786,90 EUR. Vendar pa  sodišče prve stopnje ni upoštevalo določbe 9. točke 1. odstavka 44. člena Zakona o dohodnini (ZDoh-2, Ur. l. RS, št. 108/2013), po kateri se v davčno osnovo dohodka iz delovnega razmerja ne všteva odpravnina zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki je določena kot pravica iz delovnega razmerja in izplačana pod pogoji, ki jih določa Zakon o delovnih razmerjih, v višini odpravnine, kot je določena zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, ki jo je dolžan izplačati delodajalec, vendar največ do višine desetih povprečnih mesečnih plač zaposlenih v Sloveniji. Enako velja tudi za plačilo prispevkov od dohodkov iz delovnega razmerja (144. člen Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju - ZPIZ-2 - Ur. l. RS, št. 96/2012 in naslednji). Zadnji znani podatek o višini povprečne plače na zaposlenega v Republiki Sloveniji na dan 23. 1. 2012 je bil podatek za mesec oktober 2011 in sicer 986,81 EUR. Tako je desetkratnik znašal 9.868,10 EUR. Skladno z določili ZDoh-2 in ZPIZ-2 je tožena stranka dolžna od razlike med bruto zneskom pripadajoče odpravnine in desetkratnikom povprečne plače na zaposlenega v Republiki Sloveniji odvesti za tožnika akontacijo dohodnine in prispevke ter tožniku izplačati tako dobljeni neto znesek in tudi znesek razlike med zneskom, od katerega se ne plačujejo prispevki in akontacija dohodnine tj. 9.868,10 EUR, in prejetim zneskom 3.786,90 EUR, seveda skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti do plačila. Do izplačila vtoževanega zneska v celoti pa tožnik ni upravičen. Zaradi navedenega se uspeh v pravdi ni bistveno spremenil.

Tako je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje delno spremenilo tako kot izhaja iz izreka sodbe (1. odstavek 351. člena ZPP v zvezi s 5. alinejo 358. člena ZPP), v preostalem pa je pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 165. členu ZPP. Tožena stranka je s pritožbo uspela s sorazmerno majhnim delom, zato v skladu s 154. členom ZPP sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Tožeča stranka pa svoje stroške odgovora na pritožbo krije sama, saj z njim k odločitvi ni bistveno pripomogla  (155. člen ZPP).

ZDR člen 73, 109, 109/2, 109/2-3. Direktiva 2001/23/ES člen 1. ZDoh-2 člen 44, 44/1, 44/1-9. ZPIZ-2 člen 144.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.