VDSS sklep Pdp 799/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2012-01-25

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - zloraba uradnega položaja ali uradnih pravic - zagovor - vabilo na zagovor - pisna obdolžitev - nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka - odškodnina za neizkoriščen letni dopust

Pri presoji, ali je bil tožniku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogočen zagovor, je treba upoštevati vse okoliščine konkretnega primera, predvsem dejstvo, da se je tožnik nahajal v tujini in da je bil odsoten z dela zaradi bolezni. Iz teh razlogov je tožena stranka v prvem vabilu na zagovor tožnika zgolj pozvala, da najkasneje v treh dneh po prejemu vabila po dogovoru s kadrovsko službo poda svoj zagovor, v drugem vabilu pa je natančno določila, kje in kdaj naj tožnik poda zagovor. Četudi v tem drugem vabilu ni bila vsebovana pisna obdolžitev, ne gre za kršitev določb ZDR oziroma pravice do obrambe, saj je treba obe vabili obravnavati kot celoto.

Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Sodišče prve stopnje je izdalo sodbo z dne 29. 3. 2011, s katero je razsodilo, da sta  sklep tožene stranke št. ... z dne 27. 10. 2008 in sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja št. ... z dne 3. 12. 2008 nezakonita (1. točka), ter da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 16. 12. 2008, ampak mu je trajalo do zaposlitve pri novem delodajalcu, to je do 15. 3. 2009. Kar je tožnik zahteval več (da mu je delovno razmerje pri toženi stranki trajalo do izdaje sodbe sodišča prve stopnje), je sodišče zavrnilo (2. točka). V nadaljevanju je sodišče odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od 17. 12. 2008 do 15. 3. 2009 priznati obstoj in druge pravice iz delovnega razmerja, ga prijaviti v obvezna zavarovanja ter mu obračunati nadomestilo plače v višini bruto plače v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 24. 10. 2008 (za opravljanje dela na delovnem mestu višjega policijskega inšpektorja) in mu po odvodu davkov in prispevkov izplačati ustrezne neto zneske plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega zneska dalje do plačila, pod izvršbo. Kar je tožnik zahteval več, priznanje obstoja in drugih pravic iz delovnega razmerja za čas od 16. 3. 2009 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje, obračun nadomestila za čas od 19. 10. 2008 do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje v višini razlike v plači oziroma pokojnine, ki jo je prejemal (in plačo ...), je sodišče zavrnilo (3. točka). Sodišče je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku obračunati in po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto znesek nadomestila za neizrabljenih 10 dni letnega dopusta za leto 2008, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2009 dalje do plačila, pod izvršbo (4. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati odškodnino v višini 14.821,92 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo. Kar je tožnik zahteval več (plačilo odškodnine v višini 97.805,28 EUR s pripadki), je zavrnilo (5. točka). Sodišče je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v višini 1.173,76 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo (6. točka).

Tožena stranka vlaga pravočasno pritožbo zoper sodbo v celoti (razen v delu, kjer je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek), iz razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določil postopka ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne in tožniku naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponoven postopek sodišču prve stopnje. Navaja, da iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 10. 2008 po vsebini utemeljena, ker je tožnik s svojim ravnanjem v zvezi s konzularnim poslovanjem pri izdajanju vizumov opustil dolžnosti in obveznosti, ki mu jih nalaga zakon, pogodba o zaposlitvi, čeprav je bil kot konzul sam zadolžen za zakonitost opravljanja nalog iz svojega delovnega področja, njegovo delovanje, ki je temu nasprotovalo pa je povzročilo celo negativen odvzem v sredstvih javnega obveščanja. Tožnik je izpolnil vse znake kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali pravic po 1. odstavku 261. člena KZ ter znake kaznivega dejanja nevestnega dela v službi po 262. členu KZ. Kljub navedenemu pa tožena stranka po oceni sodišča prve stopnje ni spoštovala določbe 83. člena Zakona o delovnih razmerjih, ki delodajalcu nalaga dolžnost, da delavcu pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogoči zagovor. Sodišče navede, da tožena stranka tožniku ni omogočila roka za pripravo zagovora in da pisno vabilo na zagovor ni imelo vseh sestavin, v smislu določb ZDR. Sodišče namesto reintegracije tožniku prisodi odškodnino v znesku 14.821,92 EUR v višini, ki predstavlja povprečno mesečno bruto plačo tožnika v obdobju treh mesecev pred izredno odpovedjo, pri čemer je upoštevalo plačilne liste za mesece julij, avgust in september 2008. Sodišče tožniku prizna tudi nadomestilo za čas 10 dni neizkoriščenega dopusta za leto 2008, pri čemer se sodišče opira na Direktivo o minimalnem dopustu, ki določa, da minimalnega dopusta ni mogoče nadomestiti z denarnim nadomestilom, razen v primeru prenehanja delovnega razmerja. Tožena stranka najprej uveljavlja pritožbeni razlog absolutne bistvene kršitve določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj izrek sodbe nasprotuje samemu sebi, razlogom sodbe, razlogi sodbe so sami s seboj v nasprotju oziroma razlogi o odločilnih dejstvih niso navedeni, v kolikor pa so, so si sami s seboj v nasprotju. Sodba tudi ni izvršljiva, saj izrek ni nedoločen, zaradi česar je podana tudi relativna bistvena kršitev določb postopka. Tožena stranka opozarja, da je izrek sodbe sam s seboj v nasprotju in sicer v 1. in 2. točki izreka. Sodišče prve stopnje je tožniku kljub obstoju izpodbijanih sklepov tožene stranke ugodilo v delu zahtevka za reintegracijo za obdobje od 16. 12. 2008 do 15. 3. 2009. Izrek sodbe si nasprotuje tudi v 1. in 3. točki, saj glede na to, da izpodbijana sklepa tožene stranke obstojita, tožena stranka ne more priznati obstoja in drugih nekonkretiziranih pravic za čas od 17. 12. 2008 do 15. 3. 2010, tako da bi moralo sodišče tožbo zavreči. Glede nezakonitosti sklepov je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje, zmotno uporabilo materialno pravo, saj je štelo, da tožena stranka tožniku ni omogočila razumnega roka za pripravo na zagovor. Iz izvedenih dokazov, predvsem iz vročilnice za vabilo z dne 13. 10. 2008 izhaja, da je tožnik vabilo na zagovor št. ... z dne 13. 10. 2008 prejel 21. 10. 2008 (kar je šest dni pred izdajo sklepa odpovedi). Drugi dopis z navedbo datuma, časa in kraja zagovora št. ... z dne 24. 10. 2008 je prejel, kot izhaja iz vročilnice dne 24. 10. 2008, zagovor pa naj bi podal dne 27. 10. 2008. Navedena dejstva niti niso bila sporna. Tožniku je dne 18. 10. 2008 prenehala začasna razporeditev v Ministrstvu za zunanje zadeve Republike Slovenije, na Veleposlaništvu v P.. V času, ko je Ministrstvo za zunanje zadeve RS izdalo vabilo na zagovor, se je tožnik nahajal v P. in bil v bolniškem staležu. V času, ko je bilo tožniku izdano vabilo na zagovor je pravice in obveznosti delodajalca izvajal predstojnik Ministrstva za zunanje zadeve RS (do 18. 10. 2008). V času, ko je bilo tožniku posredovano vabilo na zagovor dne 24. 10. 2008 pa je slednje izvrševal že predstojnik ... (od 19. 10. 2008 dalje). Od navedenega je odvisen tudi kraj, kjer bi lahko tožnik opravil zagovor, zato tožena stranka vabilu na zagovor z dne 13. 10. 2008 ni mogla izrecno navesti kraja zagovora, temveč je tožnika pozvala, da lahko zagovor poda po dogovoru s kadrovsko službo delodajalca. Tožena stranka je zaradi kratkega 30 dnevnega zakonskega roka za uvedbo postopka izredne odpovedi ni mogla čakati. Tožnik se zagovora ni udeležil, niti ni zagovora podal pisno, prav tako se zagovora ni udeležil pooblaščenec tožnika, katerega je tožnik pooblastil za zastopanje v postopku odpovedi že dne 7. 10. 2008, kot izhaja iz pooblastila, ki je predloženo tudi v predmetni sodni spis. Sodišče je tako napačno ugotovilo dejansko stanje in štelo, da vabila št. ... z dne 13. 10. 2008 ni mogoče šteti za vabilo, ker ne vsebuje datuma, ure ter kraja zagovora. Dopis številka ... z dne 24. 10. 2008 z golo navedbo datuma, časa in kraja zagovora, pa je štelo za vabilo na zagovor, ki tožniku ni omogočilo zagovora o razumnem roku, saj od prejema tega dopisa do predvidenega datuma zagovora niso potekli niti trije delovni dnevi. Takšno sklepanje sodišča ni pravilno. Tožnik je že 21. 10. 2008 prejel vabilo na zagovor, s katerim je bil seznanjen z razlogi za nameravano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Pri presoji, ali je bila v predmetnem postopku tožnika kršena pravica do zagovora, je po mnenju tožene stranke potrebno upoštevati, da postopek izredne odpovedi pri delodajalcu ni formalni postopek s posebnimi procesnimi zagotovili. Delavcu mora biti zagotovljena pravica do obrambe v postopku pred odpovedjo, formalistične interpretacije pa omogočajo neupravičeno iskanje procesnih razlogov s strani delavca in zavlačevanje postopka. Sodišče ponovnega vabila ni pravilno upoštevalo. V posledici navedenega je sodišče tudi zmotno uporabilo materialno pravo in štelo, da tožniku ni bil omogočen zagovor. Ves čas postopka je bila tožniku delodajalka Republika Slovenija, sodišče prve stopnje pa je pri tem zmotno ugotovilo, da je tožena stranka 24. 10. 2008 tožniku s ponudbo v podpis pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas izkazala, da je s tožnikom mogoče nadaljevati delovno razmerje do odpovednega roka, oziroma da ni dokazala, da so obstajali razlogi, zaradi katerih se tožniku ne more več nadaljevati delovnega razmerja. Tožena stranka je morala v skladu z določili 53. člena ZJU skleniti pogodbo oziroma aneks k pogodbi o zaposlitvi, saj se je tožnik z 19. 10. 2008 vrnil v .... Izjava tožnika na naroku za glavno obravnavo je, da je na podlagi pogodbe, ki jo je podpisal dne 24. 10. 2008 prejel tudi plačo za obdobje za nazaj od dne 19. 10. 2008. Sodišče mora pri presoji zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ugotavljati okoliščine in interese pogodbenih strank, zaradi katerih ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Sodišče se tudi ni opredelilo do dokazov (časopisnih člankov), ki jih je izvedlo v zvezi z navedbami tožene stranke odpovedi in o okoliščinah, ki so obstajale in zaradi katerih nadaljevanje delovnega razmerja ni bilo več mogoče. Med strankama je bilo v predmetnem primeru porušeno zaupanje, verodostojno ravnanje tožnika. Tožnik je bil konzul v Veleposlaništvu Republike Slovenije v P., ki je storil dejanje, ki ima znake kaznivega dejanja, povezanega z opravljanjem službe, hkrati pa je njegov odnos do dela povzročil zelo negativen odziv v sredstvih javnega obveščanja in zgražanja javnosti. Tožnik je v času, ko je storil očitana dejanja, delo opravljal na delovnem mestu konzul, na katerem je kot uradna oseba odločal v upravnih postopkih (kot je na primer vizumski postopek), po vrnitvi na ..., pa na delovnem mestu višjega policijskega inšpektorja. Sodišče je tudi zmotno odločilo glede nadomestila za izrabo 10 dni neizkoriščenega dopusta. Izrek sodbe je nedoločen, nedoločljiv in neizvršljiv. Tožnik ni nikoli zatrjeval, da je od tožene stranke zahteval, da mu omogoči izrabo letnega dopusta. Tudi zamudne obresti gredo upniku v skladu z določilom OZ le v primeru, da je z izplačilom v zamudi in sicer denarne obveznosti od pravnomočne odločitve sodišča o nadomestilu za neizkoriščen dopust. Glede višine odškodnine tožena stranka navaja, da je sodišče tožniku priznalo odškodnino v bistveno previsokem znesku. Sodišče pri odločitvi ni upoštevalo zadnjih plač tožnika. Pri tem tudi ni ugotovilo, kateri trije meseci so relevantni glede višine nadomestila za čas bolniškega staleža. Sodišče je tudi napačno odločilo o stroških postopka in jih ni odmerilo v skladu z določili 154. in 155. člena ZPP.

Tožnik vlaga pravočasno pritožbo zoper sodbo in sicer se pritožuje zoper 2. odstavek 2. točke izreka, 2. odstavek 3. točke izreka in 2. odstavek 5. točke izreka (torej zoper zavrnilni del izreka sodbe). Pritožuje se iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP in sicer zaradi bistvenih kršitev pravil postopka, zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi tožnika v celoti ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tudi v izpodbijanem zavrnilnem delu ugodi tožbenemu zahtevku tožnika, podredno pa, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje, toženi stranki pa naloži v plačilo tudi pritožbene stroške postopka. Navaja, da niti v sami izredni odpovedi, niti v obrazložitvi izpodbijane sodbe znaki obeh kaznivih dejanj niso navedeni, kaj šele pojasnjena njihova izpolnitev s strani tožnika, kljub temu sodišče navaja pavšalen in neutemeljen občutek, da je odpovedni razlog sicer vsebinsko utemeljen (četudi je odpoved sama nezakonita). Sodišče prve stopnje je v konkretnem primeru najprej ugotavljalo vsebinsko utemeljenost, šele nato pa tudi, ali je bila izpodbijana odpoved sploh pravilno in zakonito podana. Ob siceršnji pravilni ugotovitvi, da tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora skladno z zakonskimi zahtevami, je bilo obsežno ukvarjanje sodišča z vsebinsko utemeljitvijo odpovedi nepotrebno, zaključki sodišča v tej zvezi pa so materialnopravno zmotni in temeljijo na nepopolno in nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju. Sodišče prve stopnje je povsem pravilno ugotovilo, da tožena stranka ni spoštovala določbe 2. odstavka 83. člena ZDR, ki delavcu nalaga dolžnost, da tožniku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogoči zagovor. Tožnik ni bil pravilno vabljen na zagovor in mu tudi ni bil obrazložen razlog, zaradi katerega se mu namerava odpovedati pogodba o zaposlitvi. Tožena stranka tudi ni dokazala, da s tožnikom ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja, vsaj do izteka odpovednega roka, kar je tudi kumulativni zakonski pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je delovne naloge konzula na Veleposlaništvu v P. opravljal vse od 4. 1. 2006 dalje brez kakršnihkoli nepravilnosti. Tožnik je tudi izpovedal, da pri svojem ravnanju, ki se mu očita, ni imel nikakršnega namena kršiti predpisov in je bil pri delu vesten in pošten. Velikega pomena pri očitanih dejanjih je imel tudi sporazum med EU in Črno Goro o viznih olajšavah za državljane oziroma prosilce Črne Gore, ki se je začel izvajati že januarja 2008 in katerega namen je bil ravno poenostavitev vizumskih postopkov. Kmalu po omenjenem spornem obdobju (že čez približno 4 mesece) se je zadeva poenostavila celo do te mere, da izdaja vizumov za državljane Črne Gore pri vstopu v Slovenijo sploh ni bila več potrebna. Tožnik je za vse prosilce - delavce pravilno vnesel vse njihove podatke v Schengenski informacijski sistem, ki je dal zeleno luč za izdajo vizumov za vse prosilce. Dejstvo, da je bil pozneje enemu od delavcev zavrnjen vizum na MP B., dvema imetnikoma vizuma iz iste skupine pa odvzeta prostost v ZR Nemčiji, nikakor ni v vzročni zvezi s tožnikovim ravnanjem. Tudi pri vnosu pravilnega datuma rojstva garanta gre dejansko za manj pomemben podatek, ki nikakor ne vpliva na izdajo samega vizuma. Vse dejanske okoliščine primera in tožnikov subjektivni odnos (dobra vera) ne utemeljuje hujše sankcije delodajalca – izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Neutemeljena in materialnopravno zmotna pa je odločitev sodišča prve stopnje v 2. odstavku 2. točke izreka, ko je sodišče priznalo delovno razmerje tožnika pri toženi stranki le do zaposlitve pri novem delodajalcu, ne pa tudi dalje. Dejstvo, da se je tožnik v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja zaposlil pri drugem delodajalcu, nikakor ne more vplivati na utemeljenost reintegracijskega zahtevka oziroma zahtevka za priznanje delovnega razmerja za čas nezakonite odpovedi. Takšno stališče je v korist delodajalcu, ki delavcu poda nezakonito odpoved, hkrati pa destimulira delavce, ki odpoved izpodbijajo. Odškodnina namesto reintegracije v višini zgolj dveh tožnikovih bruto plač, je bistveno prenizka in materialnopravno nepravilno odmerjena, saj ni skladna s prakso prisojanja odškodnin po 118. členu ZDR v drugih podobnih primerih. Sodišče v konkretnem primeru ni upoštevalo osnovnega kriterija pri odmeri odškodnine in sicer delovne dobe tožnika pri RS MNZ, .... Gre za tožnikovo 32 - letno delovno dobo, v posledici katere bi bil tožnik upravičen do odpravnine v višini ene tretjine osnovne povprečne mesečne bruto plače tožnika v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo in to za vsako leto dela pri delodajalcu. Prejel bi torej odpravnino v višini preko 10 bruto plač v času, ko je bil še zaposlen na MZZ. Tožniku bi tako pripadala odškodnina najmanj v višini 10 bruto plač tožnika pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

Tožnik podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka pritožbene navedbe tožene stranke in navaja, da je res, da je sodišče v izreku razsodilo, da je sklep tožene stranke z dne 27. 10. 2008 in sklep Komisije za pritožbe nezakonit, ni pa ob tem navedlo, da se oba nezakonita sklepa razveljavita, vendar že zaradi ugotovitve njune nezakonitosti, sklepa ne moreta imeti pravnih učinkov. Le v primeru, v kolikor bi tožena stranka tožniku vabilo na zagovor podala skladno z zakonskimi zahtevami, bi nepodaja zagovora lahko bila v breme tožniku. Tožnikovo postopanje nikakor ni bilo do te mere zavržno, da bi utemeljevalo najhujšo sankcijo delavcu iz delovnega razmerja. Tožnik ni storil oziroma izpolnil nobenega od znakov kaznivega dejanja, ki se mu očita. Glede nadomestila za neizrabljenih 10 dni letnega dopusta, so navedbe tožene stranke neutemeljene. Sodišče je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je upoštevalo Direktivo 2003/88/ES oziroma sodno prakso SES, skladno s katero je potrebno razlagati določbo 166. člena ZDR, tako da gre denarno nadomestilo vsakemu delavcu, ki ni mogel izrabiti letnega dopusta.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Tožena stranka uveljavlja pritožbeni razlog absolutne bistvene kršitve določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj izrek sodbe nasprotuje samemu sebi, razlogom sodbe, razlogi sodbe so sami s seboj v nasprotju oziroma razlogi o odločilnih dejstvih niso navedeni, v kolikor pa so, so si sami s seboj v nasprotju. Sodba tudi ni izvršljiva, saj izrek ni nedoločen, zaradi česar je podana tudi relativna bistvena kršitev določb postopka. Tožena stranka opozarja, da je izrek sodbe sam s seboj v nasprotju in sicer v 1. in 2. točki izreka ter tudi nasprotje v 1. in 3. točki. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, saj so v sodbi navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in razlogi v sodbi niso nejasni in med seboj v nasprotju. Ugotoviti je tudi, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev iz 15. točke 339. člena ZPP, ki je podana, je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Razlogi sodbe o odločilnih dejstvih so navedeni, je pa ob tem sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, kar bo obrazloženo v nadaljevanju.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje razsodilo, da sta sklep tožene stranke št. ... z dne 27. 10. 2008 in sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja št. … z dne 3. 2. 2008  nezakonita, ter da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 16. 2. 2008, ampak mu je trajalo do zaposlitve pri novem delodajalcu, to je do 15. 3. 2009. Kar je tožnik zahteval več, to je, da mu je delovno razmerje trajalo do izdaje sodbe sodišča prve stopnje, je sodišče zavrnilo. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je bil tožnik na podlagi pogodbe o zaposlitvi št. ... z dne 18. 2. 2004 in 1. 3. 2004 zaposlen na .... Tožnik je bil po sporazumu o premestitvi javnega uslužbenca št. ... z dne 4. 10. 2004 za obdobje dveh let začasno premeščen iz ... na Ministrstvo za zunanje zadeve RS, nato pa z aneksom k sporazumu z dne 23. 12. 2005 s 4. 1. 2006 do 17. 10. 2006 razporejen na delovno mesto v Generalni konzulat Republike Slovenije v P.. Tožnik je bil konzul, pri čemer je kadrovska komisija, Ministrstvo za zunanje zadeve 15. 5. 2006 predlagala podaljšanje razporeditve do 18. 10. 2008, na podlagi česar sta predstojnika Ministrstva za zunanje zadeve in ... sklenila aneks k sporazumni premestitvi tožnika za čas od 19. 10. 2006 do 18. 10. 2008. Dne 24. 10. 2008 je tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi št. ..., na podlagi katere je od 19. 10. 2009 nadaljeval delovno razmerje v ..., v Ministrstvu za notranje zadeve, ... na delovnem mestu višji inšpektor II.

Tožena stranka je tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 1. alineje 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 – 103/2007 – ZDR), pri čemer gre za kršitev pogodbenih obveznosti, ki imajo znake kaznivega dejanja. Sodišče je ugotovilo, da je tožnik nepravilno in v nasprotju z zakoni obravnaval 21 vizumskih vlog, pri čemer je šlo za kršitev pogodbenih obveznosti z znaki kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 1. odstavku 261. člena Kazenskega zakonika in za kršitev pogodbenih obveznosti z znaki nevestnega dela v službi po 262. členu KZ. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik pri izdaji spornih vizumov ravnal samovoljno in mimo predpisov, kar je ugotovilo po zaslišanju prič zlasti A.P., M.L., M.Ž., B.S., F.B.. V nadaljevanju pa je sodišče štelo, da je podana izredna odpoved tožniku nezakonita iz razloga, ker mu tožena stranka ni omogočila razumnega roka za pripravo na zagovor.

Na podlagi določil 2. odstavka 83. člena ZDR mora delodajalec pred izredno odpovedjo omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma, če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Tožena stranka je tožniku podala dopis - vsebinsko sicer vabilo na zagovor, ki ga izrecno ni tako naslovila, vendar dopis št. ... z dne 13. 10. 2008 izdan s strani Ministrstva za zunanje zadeve RS (priloga A1), v katerem je tožena stranka jasno in nedvoumno navedla, da obstaja utemeljen sum, da je tožnik v obdobju od 21. 8. do 11. 9. 2008 naklepoma ali iz hude malomarnosti obravnaval 21 vizumskih vlog, v katerih je kot garant nastopala oseba B.H., v nasprotju z določbami Zakona o tujcih in v nasprotju z drugimi predpisi. Tožena stranka je tudi navedla, da navedeno ravnanje lahko pomeni hujšo kršitev določb 32. člena in 35. člena ZDR ter 8. člena, 9. člena in 10. člena ZJU ter 45. člena v zvezi s 15. členom Zakona o zunanjih zadevah in 102., 104. člena Akta o notranji organizaciji in sistemizaciji MZZ. Navedla je tudi, da navedeno ravnanje ima lahko znake kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 1. odstavku 261. člena KZ ter 262. člena KZ, ter da gre za kršitev pogodbenih obveznosti iz 1. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, kar predstavlja razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je v dopisu tudi izrecno navedla, da tožnika poziva, da najkasneje v treh dneh, po prejemu tega vabila, po dogovoru s kadrovsko službo delodajalca, poda svoj zagovor. Tožnik je vabilo na zagovor prejel 21. 10. 2008. Tožniku je bilo v nadaljevanju vročeno tudi vabilo na podajo zagovora z dne 24. 10. 2008 (priloga A4), ki ga je podala Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, ..., iz katerega izrecno izhaja, da v zvezi z dokumentom Ministrstva za zunanje zadeve RS, št. ... z dne 13. 10. 2008 in ker mu mora delodajalec v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pred izdajo omogočiti zagovor, je bil tožnik za dne 27. 10. 2008 ob 13.00 uri pozvan, da se oglasi pri J.D,., višjemu policijskemu inšpektorju I, v pisarni št. .., Ministrstvo za notranje zadeve – ..., ker bo podal svoj zagovor. Tako bi po oceni pritožbenega sodišča glede na dejansko situacijo, ko se je tožnik nahajal v P.  v Črni gori in bil bolniškem staležu, sodišče moralo upoštevati oba dokumenta skupaj in sicer vabilo z dne 13. 10. 2008 ter z dne 24. 10. 2008 kot vabilo na zagovor in presoditi, ali je bil tožniku omogočen zagovor v smislu določil ZDR. Glede na kraj nahajanja tožnika v tujini, tožena stranka ni mogla izrecno navesti kraja zagovora v prvem vabilu, je pa izrecno navedla, da tožnika poziva, da najkasneje v treh dneh po prejemu tega vabila po dogovoru s kadrovsko službo delodajalca, poda svoj zagovor.  Ker tožnik ni podal zagovora, ga je ponovno vabila na zagovor dne 24. 10. 2008 in izrecno navedla da ga vabi na zagovor dne 27.10.2008 ob 13.00 uri, na Ministrstvo za notranje zadeve – ..., ... 2, Ljubljana. Navedeno bo moralo sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku upoštevati in upoštevati skupaj obe vabili. Zaradi specifične situacije nahajanja tožnika v drugi državi – Republika Črna Gora, nedorečenost kraja, časa in datuma zagovora ni mogla bistveno vplivati na možnost tožnika za pripravo zagovora, hkrati pa je drugo vabilo na zagovor jasno glede kraja in časa zagovora in v njem je tudi izrecno navedeno, da je vabljen na zagovor v zvezi z dokumentom Ministrstva za zunanje zadeve RS, št. ... z dne 13. 10.2008. Glede na navedeno, se pritožbeno sodišče strinja s pritožbeno navedbo tožene stranke, da postopek odpovedi pri delodajalcu ni strogi formalni postopek s posebnimi procesnimi zagotovili in načeli postopka, ki bi jih bilo potrebno spoštovati (sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 447/2006), pač pa je potrebno dejansko in vsebinsko ugotoviti, ali je delodajalec delavcu omogočil, da poda zagovor.

Pritožbeno sodišče glede na zavzeto stališče sodišča prve stopnje o tem, da je odpoved nezakonita tudi zaradi tega, ker tožena stranka ni dokazala, da s tožnikom ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka navaja, da 1. odstavek 110. člena ZDR kot pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi določa, da delodajalec lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni v zakonu in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja niti do izteka odpovednega roka. Iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožena stranka tožniku dne 24. 10. 2008 ponudila v podpis pogodbo o zaposlitvi, ki jo je tožnik podpisal z veljavnostjo 19. 10. 2008. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati ob tem tudi določila ZJU. Tožniku namreč delovno razmerje pri toženi stranki RS ni nikoli prenehalo, začasno je bil razporejen v Ministrstvo za zunanje zadeve RS in Ministrstvo za notranje zadeve RS je na podlagi določi 53. člena ZJU moralo s tožnikom skleniti pogodbo o zaposlitvi oziroma aneks k pogodbi, saj se je tožnik z dnem 19. 10. 2008 vrnil na ..., pri čemer je izredna odpoved postala pravnomočna šele z vročitvijo sklepa Komisije pri Vladi RS za pritožbe iz delovnega razmerja dne 17. 12. 2008. V času, ko je bil tožnik v delovnem razmerju pri ..., mu je tožena stranka formalno morala določiti delovno mesto, naloge, plačo, delovni čas, kar je lahko v skladu z določili ZJU storila le s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi oziroma aneksa k pogodbi. Navedeno bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati v ponovljenem postopku, v kolikor bo moralo ocenjevati ta zakonski pogoj.

Sodišče je tožniku priznalo tudi izplačilo nadomestila za neizrabljenih deset dni dopusta za leto 2008, skupaj z zakonskimi obrestmi od 1. 1. 2009 dalje do plačila. Sodišče je v tem delu zmotno uporabilo materialno pravo. Pritožba utemeljeno opozarja, da sodišče ni raziskalo, ali je tožnik sploh kadarkoli zaprosil za dopust. Delavcu ki pred prenehanjem veljavnosti pogodbe o zaposlitvi ne izrabi letnega dopusta, nadomestilo pripada le v primeru, če delavec iz objektivnih razlogov ni mogel izrabiti letnega dopusta do izteka pogodbe o zaposlitvi. Vrhovno sodišče je o vprašanju pravice do nadomestila za neizrabljeni letni dopust prvič odločalo šele s sodbami VIII Ips 191/2010 z dne 22. 11. 2011, VIII Ips 107/2010 z dne 20. 12. 2011 in VIII Ips 218/2010 z dne 7. 2. 2012. V teh sodbah je revizijsko sodišče zavzelo povsem jasno stališče, da je v skladu s 166. členom ZDR in 7. členom Direktive 2003/88/ES denarna odškodnina (oziroma nadomestilo po terminologiji Sveta Direktive) za neizrabljeni letni dopust možna le ob prenehanju delovnega razmerja, če delavec dopusta do izteka pogodbe o zaposlitvi objektivno ni mogel izrabiti. Vrhovno sodišče je izrecno poudarilo, da se zahteva, da delavec ni mogel predvideti vzroka, zaradi katerega ni mogel izrabiti letnega dopusta, še pred prenehanjem delovnega razmerja in da v naši zakonodaji ni podlage za razlago, da je delavec ob prenehanju delovnega razmerja vedno upravičen do denarnega nadomestila za neizrabljeni letni dopust. Vrhovno sodišče RS zaključuje, da delavec izgubi pravico do letnega dopusta (oziroma nadomestila), če ne zahteva izrabe letnega dopusta in ni izkazan obstoj nepredvidljivega vzroka za to in če tudi na delodajalčevi strani ni razlogov za neizrabo letnega dopusta. Za pravico do nadomestila za neizrabljeni letni dopust je tako bistveno, ali je delavec imel dejansko možnost, da izkoristi pravico do letnega dopusta, ali pa je to možnost izgubil zaradi nepredvidljivih dogodkov. Navedeno bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati v ponovljenem postopku.

Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene ugovore tožene stranke ne odgovarja, ker so za rešitev zadeve brezpredmetni.

Tožnik se je pritožil zoper zavrnilni del sodbe. Glede na to, da je sodišče druge stopnje razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje, s katero je to odločilo o nezakonitosti sklepov tožene stranke v zvezi z prenehanjem delovnega razmerja in posledično razveljavilo tudi odločitve glede trajanja delovnega razmerja in plačila plač, je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi odločitev sodišča prve stopnje v zavrnilnem delu, saj je odločitev tudi v tem delu odvisna od odločitev v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja. Zato pritožbeno sodišče na ostale pritožbene ugovore tožnika ne odgovarja.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbama tožene stranke in tožnika ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo v celoti, na podlagi določil 354. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določilih 3. odstavka 165. člena ZPP.

ZDR člen 32, 35, 83, 83/2, 110, 110/1, 111, 111/1, 111/1-1, 166. KZ-1 člen 261, 261/1, 262. Direktiva 2003/88/ES člen 7.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.