VDSS sodba Pdp 207/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-04-21

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

delo v tujini - aneks k pogodbi o zaposlitvi - odpoklic

Aneks, ki sta ga sklenili stranki, je glede na obseg ureditve pravic in obveznosti po svoji vsebini pogodba o zaposlitvi za čas napotitve na delo v tujini. Akt o odpoklicu z dela v tujini (kot posamični akt državnega organa) še ni pomenil sočasnega prenehanja aneksa, ampak bi aneks lahko prenehal le po volji strank ali na podlagi zakona, zato kljub odpoklicu tožnika hkrati s tem niso prenehale vse njegove pravice, ki so bile dogovorjene ob napotitvi na delo v tujino.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani (ugodilni) del sodbe sodišča prve stopnje.

Stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je s sodbo razveljavilo sklep Republike Slovenije, Ministrstvo za notranje zadeve, Policija, št. ... z dne 9. 6. 2008 in sklep Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi RS, št. ... z dne 13. 8. 2008 (v nadaljevanju: Komisija) (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku za čas od 14. 7. 2008 do dne prenehanja delovnega razmerja po redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (na podlagi sklepa tožene stranke št. ... z dne 23. 9. 2008 in sklepa Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja št. ... z dne 22. 10. 2008) skladno s pogodbo o zaposlitvi z dne 9. 10. 2006 in pripadajočimi aneksi zagotoviti vse pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki bi mu šle ob odsotnosti izpodbijanih nezakonitih sklepov z dne 9. 6. 2008 in 13. 8. 2008 ter mu obračunati in izplačati razliko v plači med plačo, ki jo je tožnik v tem času prejemal in plačo, ki bi mu pripadala, če ne bi bilo nezakonitih sklepov, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznih mesečnih neto zneskov razlik v plači do plačila (prvi odstavek 2. točke izreka). Višji tožbeni zahtevek, ki se nanaša na poziv nazaj na delo, zagotovitev vseh pravic tudi po prenehanju delovnega razmerja, obračun in plačilo plač za čas po prenehanju delovnega razmerja, plačilo plače v polni višini za čas od 14. 7. 2008 do prenehanja delovnega razmerja - to je v višini, ki jo je tožnik že prejel, je zavrnilo (drugi odstavek 2. točke izreka). Toženi stranki je nadalje naložilo, da je dolžna povrniti tožniku stroške predsodnega postopka v višini 167,99 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe (18. 8. 2008) dalje do plačila (prvi odstavek 3. točke izreka); višji zahtevek (42,69 EUR s pp) je zavrnilo (drugi odstavek 3. točke izreka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožniku pa je dolžna v roku osmih dni povrniti stroške postopka v znesku 1.211,94 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (4. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo, smiselno zoper njen ugodilni del, se pritožuje tožena stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. V pritožbi izpostavlja, da odpoklic tožnika v konkretni zadevi ni imel za posledico (dejanskega) prenehanja pogodbe o zaposlitvi v smislu, da bi to za tožnika pomenilo izgubo delovnega razmerja, zato je primerjava odpoklica z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi brez odpovednega roka neustrezna. Izpodbijana sodba se sklicuje na obrazložitev izpodbijanega sklepa, ki izkazuje, da ne gre za okoliščine, ki bi utemeljevale uporabo instituta odpovedi pogodbe o zaposlitvi, pač pa gre za okoliščine, ki kažejo na premestitev nazaj v notranjo službo. Razlogi sodbe so sami s seboj v nasprotju, saj po eni strani sodišču zadoščajo dejanski učinki (ugotavlja, da je imel predčasni odpoklic tožnika za posledico dejansko prenehanje aneksa št. 1), po drugi strani pa zahteva formalizirana dejanja (odpoved aneksa št. 1). Iz tega bi se dalo sklepati, da je bil odpoklic posledica odpovedi Aneksa št. 1, kar ne drži. Odpoklic je imel za posledico prenehanje uporabe Aneksa št. 1. Stališče tožene stranke potrjuje tudi določba 4. člena Aneksa št. 1. Izpodbijani sklep je bil tožniku izdan z namenom, da preneha opravljati naloge policijskega atašeja v B., ne da bi se odpovedala še temeljna pogodba o zaposlitvi. S tem, ko bi tožnik moral s 15. 7. 2008 pričeti z delom v Ljubljani, je tožena stranka jasno pokazala, da želi z njim ohraniti zaposlitveni odnos. Glede na razlogovanje izpodbijane sodbe bi že izdaja Aneksov št. 2 in št. 3 (imenovanje v naziv oziroma določitev delovnega mesta v Sloveniji) po svoji vsebini pomenila prenehanje oziroma celo dejansko odpoved Aneksa št. 1, pa temu ni tako. Določbe Aneksa št. 1 so se tudi po izdaji Aneksa št. 2 in št. 3 še naprej uporabljale. Opozarja, da je bil dne 14. 1. 2008 izdan sklep , ki se nanaša na tožnikovo premestitev na določeno uradniško delovno mesto. Če bi obveljalo stališče izpodbijane sodbe, bi torej ta sklep pomenil dejansko odpoved aneksa oziroma pogodbe o zaposlitvi, pa to glede na specifične okoliščine (začasna napotitev) ne vzdrži presoje. Dejansko stanje v konkretni zadevi je tako po svoji naravi premestitev, zaradi česar določila 3. člena Aneksa št. 1 ni mogoče izenačevati z odpovednimi razlogi, še zlasti ob upoštevanju njegovega 4. člena. Da ne gre za razloge za odpoved pogodbe o zaposlitvi, navsezadnje izkazuje tudi izrek izpodbijanega sklepa z dne 9. 6. 2008, ki po tožnikovem odpoklicu določa opravljanje nalog na določenem uradniškem mestu, na katerega je bil tožnik (ves čas) razporejen še pred odpoklicem. Določba 3. člena Aneksa št. 1 ni nična. Poudarja, da ne gre za odpoved pogodbe o zaposlitvi, poleg tega iz 3. člena Aneksa št. 1 ne izhaja, da je odpoved Aneksa kumulativni pogoj za predčasni odpoklic tožnika. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do gornjih stališč tožene stranke, zaradi česar je podana kršitev po 8. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Uveljavlja povrnitev stroškov pritožbe.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe tožnika in vztraja, da je odločitev sodišča prve stopnje pravilna in zakonita. Navaja, da je bila skladno z jasnim in nedvoumnim določilom 3. člena Aneksa odpoved aneksa kumulativni pogoj za predčasni odpoklic tožnika. Javni uslužbenec skladno s 1. odstavkom 3. člena preneha opravljati delo v tujini z odpovedjo aneksa, v drugem odstavku istega člena pa so določeni primeri, ko policija aneks odpoved brez odpovednega roka in javnega uslužbenca odpokliče. Tožena stranka aneksa sploh ni odpovedala. Konkretni odpovedni razlog iz 3. člena Aneksa je ničen, saj je v nasprotju s samim seboj, ker pisno opozorilo že po definiciji ne more imeti za posledico prenehanja aneksa brez odpovednega roka. Tožena stranka je institut pisnega opozorila pred redno odpovedjo po 83. členu zlorabila in ga določila kot razlog za odpoved Aneksa brez odpovednega roka ter posledično predčasni odpoklic tožnika. Pisno opozorilo pa je tudi sicer podano prepozno. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo v okviru uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 in nadalj.) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, tudi ne tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, ter je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

V obravnavani zadevi sta predmet presoje le zakonitost sklepa Republike Slovenije, Ministrstvo za notranje zadeve, Policija, št. 1... z dne 9. 6. 2008, v povezavi s sklepom Komisije št. ... z dne 13. 8. 2008. Z navedenim sklepom je tožena stranka s 14. 7. 2008 tožnika predčasno odpoklicala iz R., kjer je opravljal naloge uradnika za zvezo oziroma policijskega atašeja, hkrati pa je sklenila, da od dne 15. 7. 2008 opravlja naloge policijskega inšpektorja v Službi generalnega direktorja v Sektorju za mednarodne odnose, na katerega je bil premeščen 1. 2. 2008 s sklepom z dne 14. 1. 2008. Glede na to, da izpodbijana odločitev tožene stranke postane zavezujoča samo v obsegu odločitve (v izreku obeh sklepov), jo sodišče v tem sporu lahko presoja samo v tem obsegu.

Imenovanje in status policijskih atašejev v predstavništvih Republike Slovenije v tujini ureja Sporazum o policijskih atašejih (A8). V 11. členu določa, da Ministrstvo za notranje zadeve – Policija izda aneks k pogodbi o zaposlitvi, s katerim se policijskega atašeja napoti na delo v predstavništvo Republike Slovenije v tujini, v 12. členu pa določa, da so policijski atašeji v delovnem razmerju v MNZ – Policiji. Za izvajanje navedenega sporazuma je bil sprejet Pravilnik o policijskih atašejih, št. ... z dne 24. 9. 2007 (A7), ki določa, da je policijski ataše policist, detaširan v tujo državo, s statusom diplomata (2. in 3. člen), v 20. členu pa ureja prenehanje dela v tujini.

Tožnik je bil na podlagi 16. člena Pravilnika o policijskih atašejih z aneksom številka 1 k pogodbi o zaposlitvi šifra ... z dne 9. 10. 2006 (A1; v nadaljevanju: Aneks) za obdobje štirih let (od 23. 10. 2006 do 22. 10. 2010) napoten na opravljanje nalog uradnika za zvezo v R.. Kot pravni temelj za sklenitev je naveden 53. člen Zakona o javnih uslužbencih (ZJU-UPB2, Ur. l. RS, št. 32/2006 - v nadaljevanju: ZJU), ki v 1. odstavku določa, da delovno razmerje sklene javni uslužbenec s pogodbo o zaposlitvi, v 5. odstavku pa določa, da se ob imenovanju v drug naziv, ob napredovanju v višji plačni razred in ob premestitvi na drugo delovno mesto sklene aneks k pogodbi o zaposlitvi. Ker je tožnik z začasno napotitvijo soglašal, sta stranki sklenili Aneks, ki je glede na obseg ureditve pravic in obveznosti po svoji vsebini pogodba o zaposlitvi za čas napotitve na delo v tujini (tožnik je opravljal diplomatsko funkcijo policijskega atašeja; prim. tudi končni določbi 33. in 34. člena Aneksa).

Iz 3. člena Aneksa izhaja, da javni uslužbenec preneha opravljati delo v tujini samo v treh primerih, in sicer:

Hkrati je bilo določeno, da lahko Policija Aneks odpove brez odpovednega roka in javnega uslužbenca predčasno odpokliče iz naslednjih razlogov:

če odpoklic zahteva država napotitve ali mednarodna organizacija,

če javnemu uslužbencu preneha delovno razmerje v policiji,

če je javnemu uslužbencu izrečen disciplinski ukrep za hujšo kršitev delovne discipline ali izrečeno resno opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov po 83. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002).

Tožena stranka je dne 23. 5. 2008 tožniku podala opozorilo pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, št. … (A4). Na podlagi izrečenega opozorila pred redno odpovedjo pogodbo o zaposlitvi je tožena stranka izdala sklep Republike Slovenije, Ministrstvo za notranje zadeve, Policija, št. ... z dne 9. 6. 2008, s katerim je tožnika s 14. 7. 2008 predčasno odpoklicala iz R..

Za presojo zakonitosti izpodbijanih sklepov je najprej pravno pomembna ugotovitev, da tožena stranka tožniku aneksa št. 1. sploh ni odpovedala kljub določilu 3. člena Aneksa k pogodbi o zaposlitvi. Ne glede na to, da eventualna odpoved aneksa v obravnavani zadevi sama po sebi ne bi imela posledico prenehanja delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 9. 10. 2006 in sklepa o premestitvi z dne 14. 1. 2008, iz vsebine določila 3. člena Aneksa jasno in nedvoumno izhaja, da je do prenehanja opravljanja dela v tujini po določilu prvega odstavka 3. člena lahko prišlo na podlagi odpovedi Aneksa. Določilo drugega odstavka tega člena pa vsebuje kumulativni pogoj – v primeru ugotovitve enega od naštetih razlogov za odpoklic ne zadošča le „predčasni“ odpoklic, temveč je potrebno Aneks tudi odpovedati. Ker ima odpoved v pogodbenem (delovnem) razmerju oblikovalni, ne pa ugotovitveni značaj, brez takšne (izrecne) enostranske izjave tožena stranka ni imela podlage za ugotovitev v izpodbijanem sklepu z dne 9. 6. 2008, da so se z dnem odpoklica (posledično) prenehale uporabljati določbe Aneksa. V tej zvezi je neutemeljeno sklicevanje na 4. člen Aneksa. Iz njega izhaja, da javni uslužbenec po vrnitvi nadaljuje z delom na delovnem mestu, na katerem je delal pred napotitvijo v tujino, lahko pa se ga premesti na delovno mesto, ki se opravlja v istem nazivu in za katero izpolnjuje pogoje, v skladu s splošnimi pravili, ki urejajo položaj javnih uslužbencev. Citirano pogodbeno določilo v ničemer ne spreminja vsebine 3. člena Aneksa oziroma dogovorjenega pogoja, da je za prenehanje opravljanja nalog policijskega atašeja v tujini in v primeru ugotovljenega razloga iz 3. člena Aneksa potrebna odpoved slednjega.

Čeprav v načelu ni mogoče zanikati vpliva odločitve o odpoklicu tožnika s funkcije policijskega atašeja na njegov delovnopravni status, je glede na voljo strank, izraženo v 3. členu Aneksa potrebno upoštevati, da akt o odpoklicu (kot posamični akt državnega organa) še ni pomenil tudi sočasnega prenehanja Aneksa. Tak sporazum je lahko prenehal le po volji strank ali na podlagi zakona, zato kljub odpoklicu tožnika, hkrati s tem niso prenehale vse pravice, ki so bile dogovorjene ob napotitvi na delo v tujino. Iz navedenih razlogov ni mogoče slediti navedbam tožene stranke, da je imel že zgolj odpoklic za posledico prenehanje uporabe Aneksa, pri čemer vprašanje, ali je tožena stranka želela s tožnikom ohraniti zaposlitveni odnos, za odločitev v zadevi ni pomembno.

Pritožba zmotno uveljavlja, da je bil tožnik pravilno odpoklican, posledično pa, da je Aneks zakonito prenehal veljati na podlagi razloga iz 4. alinee 2. odstavka 3. člena Aneksa, to je izrečenega resnega opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi po 83. členu ZDR. Pritožbeno sodišče pripominja, da je smisel pisnega opomina iz določbe 83. člena ZDR predvsem v tem, da se delavca opozori na tiste kršitve, ki niso tako hude, da bi utemeljevale odpoved in na možnost odpovedi, če svojih delovnih obveznosti ne bo izpolnjeval. Po navedeni določbi je opredeljen le kot pogoj za kasnejšo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov in samo po sebi ne pomeni posega v pravice delavca. Pisno opozorilo že po jezikovni razlagi ne more predstavljati ravnanja delodajalca, ki ima za delavca (samostojne) pravne posledice (prim. odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi opr. št. Up-249/06-22 z dne 17. 5. 2007). Iz tega razloga ni mogoče posegati v tožnikov delovnopravni položaj tako, da bi se na podlagi izrečenega opozorila (ob tožnikovem odpoklicu) prenehale uporabljati določbe Aneksa, ki ureja medsebojne pravice in obveznosti iz delovnega razmerja za čas napotitve. Navedeno razlago dodatno potrjuje smiselna uporaba določbe 46. člena Zakona o zunanjih zadevah (ZZZ-1-UPB1, Uradni list, RS, št. 113/2003), ki se je uporabljala v času izpodbijanega sklepa o vrnitvi tožnika s statusom diplomata. Po 1. odstavku tega člena se je za kršitev posebnih obveznosti diplomata iz 45. člena ZZZ-1 lahko izrekel ukrep v skladu z zakonom. Sankcijo je po postopku, kot ga je določal zakon, izrekel pristojni organ (2. odstavek 46. člena ZZZ-1). Skladno z določbo 3. odstavka 46. člena tega zakona pa je lahko le minister izdal odločbo o vrnitvi v notranjo službo v primeru disciplinskega postopka kršitve obveznosti in prepovedi iz 45. člena zakona ali v primeru v skladu z zakonom o javnih uslužbencih ugotovljene nesposobnosti opravljanja nalog delovnega mesta v zunanji službi. Tožena stranka v izpodbijanih sklepih ni navedla niti dokazala, da bi šlo za katerega od navedenih dveh primerov, zato je tudi iz tega razloga njena odločitev o vrnitvi tožnika nazaj na delo v Republiko Slovenijo nezakonita.

Prav tako ni mogoče trditi, da je bil tožnik premeščen s sklepom z dne 9. 6. 2008. Izpodbijani sklep temelji na določbi 20. člena Pravilnika o policijskih atašejih. Na podlagi 147. člen Zakona o javnih uslužbencih (ZJU – UPB3, Ur. l. RS, št. 63/2007) pa se javni uslužbenec v okviru istega delodajalca premesti na drugo delovno mesto zaradi delovnih potreb (brez soglasja) ali s soglasjem oziroma na lastno željo. Premestitev na željo oziroma s soglasjem javnega uslužbenca se izvede s sklenitvijo aneksa k pogodbi o zaposlitvi. Pogoji v primeru sklepa o premestitvi so zakonsko določeni, v primeru aneksa k pogodbi o zaposlitvi pa pogodbeno dogovorjeni. Strožji pogoji za premestitev delavca s sklepom o premestitvi so smiselni glede na to, da gre za premestitev brez soglasja delavca, zaradi česar mora delodajalec svojo odločitev upravičiti glede na pogoje iz 149. členu ZJU. Ta člen določa, da se delavec zaradi delovnih potreb lahko premesti, če so podani poslovni razlogi, če je ugotovljeno, da je javni uslužbenec nesposoben za svoje delovno mesto, če predstojnik oceni, da je mogoče na ta način zagotoviti učinkovitejše oziroma smotrnejše delo organa, če se trajno spremeni obseg dela ali racionalizirajo delovni postopki in javni uslužbenec nima več polne delovne obremenitve ter v drugih zakonsko določenih primerih. Če delavec s premestitvijo ne soglaša, mu delodajalec lahko izda sklep o premestitvi po 150. členu ZJU, pod pogojem seveda, da so izpolnjeni tudi vsi zakonski pogoji za izdajo takega sklepa. V konkretnem primeru pa tožena stranka tožnika ni odpoklicala zaradi delovnih potreb, temveč zaradi očitka kršitve delovne obveznosti. Na drugačno odločitev v zadevi ne more vplivati niti okoliščina, da je pred izdajo izpodbijanega sklepa z dne 9. 6. 2008 tožena stranka s tožnikom sklenila Aneks št. 2 z dne 9. 10. 2006 in Aneksa št. 3 z dne 9. 10. 2006 (nanašata na določitev delovnega mesta tožnika v Republiki Sloveniji), saj so se po določbi 3. člena obeh Aneksov št. 2 in št. 3 določila Aneksa, s katerim je bil tožnik napoten na delo v R., uporabljala še naprej. Prav tako za odločitev ni relevanten sklep o premestitvi z dne 14. 1. 2008, saj ni predmet presoje v tem sporu in je bil tako kot Aneksa št. 2 in 3 izdan še pred izdajo izpodbijanega sklepa o odpoklicu tožnika. Tako se izkaže za neustrezno razumevanje pritožbe, da je šlo z izdajo izpodbijanih sklepov tožene stranke po svoji pravni naravi za premestitev.

Na podlagi vsega obrazloženega pritožbeno sodišče zaključuje, da določba 3. člena Aneksa sicer ni nična, pač pa izpodbijana sklepa nista izdana v skladu z njegovo vsebino, zaradi česar je potrebno zaključiti, da Aneks ni prenehal na zakonit način. Ob pravilni ugotovitvi nezakonitosti sklepov in njuni razveljavitvi je sodišče prve stopnje toženi stranki utemeljeno naložilo, da tožniku zagotovi vse pravice in obveznosti iz delovnega razmerja in razlike v plačah, ki bi mu pripadale, če izpodbijanih sklepov ne bi bilo, v obsegu razvidnem ii prvega odstavka 2. točke izreka. Prav tako je utemeljeno ugodilo tožnikovemu zahtevku po povrnitvi stroškov predsodnega postopka v višini, kot je razvidna iz prvega odstavka 3. točke izreka. Posledično je toženi stranki naložilo povrnitev priznanih stroškov postopka (4. točka izreka).

Glede na pravne razloge, ki so zastopani v prvostopni sodbi, je očitno, da je sodišče prve stopnje sledilo materialnopravnim izhodiščem, ki jih je pritožbeno sodišče zastopalo v razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 172/2010 z dne 30. 9. 2010. Iz navedb v obrazložitvi in iz celotnega konteksta obrazložitve namreč (konkludentno) izhaja, da materialnopravnih naziranj, ki jih je podala tožena stranka v vlogi z dne 25. 11. 2010, povzeta pa so tudi v pritožbi, sodišče prve stopnje ni sprejelo. Takšen način obrazložitve je glede na stališče Ustavnega sodišča RS, izraženo na primer v odločbah v zadevah Up-373/97-15 z dne 22. 2. 2001 in Up-429/01-5 z dne 24. 6. 2003, sprejemljiv. Kršitev določbe postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP zato ni podana.

Ker torej niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožene stranke zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani (ugodilni) del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 1. odstavka 165. člena ZPP. Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, na podlagi 1. odstavka 154. člena ZPP sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Svoje stroške pritožbenega postopka nosi tudi tožnik, saj njegov odgovor na pritožbo ni bistveno prispeval k razjasnitvi zadeve (155. člen ZPP).

ZJU člen 22, 22/3, 22/5, 154. ZDR člen 75.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.