VDSS sodba Pdp 1253/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-04-14

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - konkurenčna prepoved - rok za podajo odpovedi

Ob zaključku, da ravnanje, ki je tožniku očitano v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, predstavlja ravnanje, ki nasprotuje prepovedi konkurence (opravljanje enake dejavnosti, kot je dejavnost tožene stranke, brez njenega pisnega dovoljenja), ni treba ugotavljati, ali gre za kršitev še katere druge obveznosti iz delovnega razmerja.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje pritožbene stroške.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 nezakonita in da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 5. 1. 2009, ampak še traja. Zavrnilo je tudi tožbeni zahtevek, da je dolžna tožena stranka tožnika pozvati na ustrezno delovno mesto, ga prijaviti v socialna zavarovanja, mu za obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 5. 1. 2009 do vrnitve na delo, vpisati delovno dobo v delovno knjižico, obračunati bruto plačo v višini, kot izhaja iz pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 8. 2004, ki bi jo prejemal, če bi delal, plačati predpisane prispevke, izplačati neto zneske mesečnega nadomestila plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec ter povrniti stroške postopka (1. točka izreka). Poleg tega je odločilo, da stranki sami krijeta svoje stroške postopka (2. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo, razen zoper odločitev, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, se je iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, pritožil tožnik. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijani del sodbe spremeni, tako da tožbenemu zahtevku ugodi in toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka. Navedel je, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnik ravnal protipravno na dveh pravnih podlagah in sicer naj bi kršil 35. in 37. člen Zakona o delovnih razmerjih. Kršitev po prvi pravni podlagi ni podana, tožena stranka je tožniku v odpovedi ni očitala, pa tudi sodišče prve stopnje svoje presoje v tem delu ni obrazložilo. Pri presoji bi moralo upoštevati naravo tožnikovega dela pri toženi stranki in posledice njegovega ravnanja. Glede slednjega je zakonita zastopnica tožene stranke ob zaslišanju izpovedala le, da je škodo zaznala iz članka in da se ji zdi vprašanje o spremembi višine prihodkov tožene stranke, ki naj bi bila posledica tožnikove dejavnosti, nelogično. Dodala je, da višine škode ni mogoče ugotoviti iz računovodske dokumentacije in da sedem mesecev niso vedeli za tožnikovo dejavnost. Dejstev v zvezi z obsegom dejavnosti tožnika v primerjavi z dejavnostjo tožene stranke tožena stranka ni prerekala. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo, da je dejavnost, ki jo opravlja tožnik, konkurenčna. Zmotno je zaključilo, da tožnik in tožena stranka delujeta na istem trgu. Tožnik dejavnost opravlja na neprimerljivi lokaciji, v neprimerljivem obsegu, z neprimerljivo infrastrukturo, na neprimerljivi površini in z neprimerljivimi živalmi. Pravni prednik tožene stranke je bil ustanovljen že leta 1949, sedanje območje – jugozahodni del Rožnika – zavzema 19,6 hektarov površine in ima 6,5 kilometra sprehajalnih poti. Vsako leto obišče Živalski vrt Ljubljana okoli 200 000 ljudi, ogledajo si lahko predstavnike domorodnih in tujerodnih vrst. Prevladujejo sesalci in ptiči, gojijo pa tudi plazilce, dvoživke in nekaj vrst žuželk, pajkov in polžev. Poleg prikazovanja živali v ujetništvu opravljajo vrsto drugih dejavnosti. Tožnik pa svojo dejavnost opravlja v naselju ... na podeželju, kamor ni mogoče priti z javnimi prevoznimi sredstvi, na območju enega hektara prikazuje približno 50 živali 20 različnih vrst. Te živali so pretežno neeksotične in neatraktivne, zaradi katerih se obiskuje živalske vrtove. Sodišče prve stopnje v zvezi z obstojem konkurence med strankama ni napravilo analize. Jasno je na primer, da opravljanje enake dejavnosti na razdalji 500 kilometrov ne pomeni konkurence. Vprašanje ostane, katera je tista razdalja, ki je dovolj dolga, da se povprečni posameznik odloči za konkurenčno dejavnost. Pri odgovoru na to vprašanje je treba upoštevati še število živali. Na podlagi obeh dejavnikov je treba opraviti presojo, da ugotovimo, ali sta za povprečnega posameznika dva ponudnika dejavnosti zamenljiva. V kolikor odgovor ni jasen, je treba v dvomu v individualnem delovnem sporu odločiti v korist delavca, ki je šibkejša stranka. Sodišče prve stopnje tega ni upoštevalo niti ni opravilo ogleda. V povezavi s tem tudi ni podrobneje ugotavljalo morebitne škode, ki je toženi stranki nastala zaradi dejavnosti tožnika. Upoštevaje, da v sedmih mesecih ni zaznala upada poslovanja, bi bilo treba šteti, da tožnik ne opravlja konkurenčne dejavnosti. Iz tega razloga, pa tudi ker je tožena stranka ves čas vedela, s čim se tožnik ukvarja, kljub izostanku pisne privolitve ni mogoče šteti, da je ravnal v nasprotju s prepovedjo konkurence. Pri presoji pravočasnosti sodišče prve stopnje zmotno ni upoštevalo pravila o dokaznem bremenu niti ni upoštevalo dejanskih možnosti dokazovanja strank. Izvedenih dokazov ni kritično presodilo, premajhno težo je pripisalo namenu zakonske norme o prekluzivnem roku za podajo odpovedi. Dokazno breme glede pravočasnosti odpovedi je na delodajalcu, saj delavec ne more dokazovati, katera dejstva so delodajalcu znana, v primeru dvoma se šteje, da ni dokazano, da je odpoved podana v zakonsko določenem roku. Priče, ki jih je predlagala tožena stranka, so glede seznanitve z razlogom za odpoved izpovedale različno. Priča B.M. je izpovedala, da jo je na prispevek v reviji ..., ki omenja dejavnost tožnika, opozorila I.F., ki je, ko je bila zaslišana kot priča, izpovedala, da jo je na članek opozoril študent S.C.. Slednji, ki edini ni zaposlen pri toženi stranki, je ob zaslišanju izpovedal, da je revijo ..., ki je vsebovala omenjeni članek, sicer prinesel v prostore tožene stranke, vendar o tem ni nikogar obvestil. Poleg tega sta priči B.M. in I.F. izpovedali, da je tožnik zadnjega pol leta pred odpovedjo vozil kombi z velikim napisom .... Zaradi tega so mu prepovedali parkirati na običajnem parkirnem mestu za uslužbence, kot je izpovedal ob zaslišanju. Na izrecna vprašanja v zvezi s kombijem sta se priči odgovoru izogibali, napis sta označili za »slabo šalo«. Tega sodišče prve stopnje ni upoštevalo, nadalje ni upoštevalo, da so zaposleni pri toženi stranki vedeli, da tožnik zbira živali in da namerava odpreti živalski vrt. To je ob zaslišanju potrdila zakonita zastopnica tožene stranke, poudarila je le, da vzdrževanje živali veliko stane. Na vprašanje, ali je tožnikovo dejavnost kdaj preverila, je odgovorila, da bi za preverbo potrebovala kakšen dokaz o konkurenci. Kot zadosten dokaz ni štela niti napisa na kombiju. Predhodno je preverjala status tožnikove dejavnosti, ko je dejavnost opravljal pod imenom .... Kljub temu je tožena stranka sodišče prve stopnje prepričala, da zakoniti zastopnici očitano ravnanje ni bilo znano do decembra 2008. Takšen zaključek bi eventualno držal, če se ne bi izkazalo, da je bila tožena stranka obveščena o tem, da se tožnikova dejavnost pojavlja v medijih. Priznala je, da je od odprtja živalskega vrta prejela vsaj en članek, dodala pa, da se zakonita zastopnica s člankom ni seznanila, ker je bila prezasedena. Logično je, da tožena stranka ne bi bila naročena na storitev obveščanja o vsebini medijskih objav, če tega ne bi štela za pomembno. Navedbo o neprebranih poročilih je tožena stranka podala prepozno. Ta navedba je tudi v nasprotju z izpovedbo zakonite zastopnice na naroku za glavno obravnavo dne 18. 11. 2009, iz katere izhaja, da je niso obvestili o dejavnosti tožnika, saj bi v nasprotnem primeru takoj ukrepala. Ob tem zaslišanju ni izpovedala, da poročil o medijskih objavah ni prebirala. Prebiranje poročil se zahteva v okviru ustrezne skrbnosti pri vodenju tožene stranke, v kolikor zakonita zastopnica tega dela ni opravila, bi morala poskrbeti, da bi ga opravil eden izmed zaposlenih. Izobražena oseba (kot zakonita zastopnica tožene stranke) ne porabi veliko časa za pregled poročil. O pregledu poročil je na izrecno vprašanje sodišča prve stopnje, zakaj je izpovedba drugačna, zakonita zastopnica podala neprepričljiv odgovor. Do tega se sodišče prve stopnje ni opredelilo, prav tako se ni opredelilo do ugotovitve, da je zakonita zastopnica podpisala pregled poročil v času, ko je bila formalno odsotna z dela zaradi bolezni. Nadalje se ni opredelilo do dejstva, da vsebujejo nekatera poročila podpis zakonite zastopnice tožene stranke, druga so brez podpisa, nekatere imajo prilepljen listič, druge pa ne. V mesecu maju 2008 je zakonita zastopnica tožene stranke natančno pregledala poročila, saj je zaradi neustrezne objave zahtevala, da se objavi popravek. V predloženih listinah je tudi izostalo poročilo za obdobje takoj po odprtju tožnikovega živalskega vrta, glede tega manjkajočega poročila zakonita zastopnica tožene stranke ob zaslišanju ni podala zadostnih pojasnil. Sodišče prve stopnje se do tega ni opredelilo, ni se opredelilo tudi do drugih navedb tožnika, tako da v izpodbijani sodbi manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih. Ker je izpodbijana sodba neobrazložena, je ni mogoče preizkusiti. Tožniku je onemogočena pravica do pritožbe, ki je ustavno zagotovljena v okviru pravice do sodnega varstva. Po poteku roka za predlaganje dokazov je tožnik pridobil nov dokaz v reviji ..., v katerem je živalski vrt omenjen že na naslovnici, v članku, ki obsega štiri strani, pa je med drugim navedeno, da je živalski vrt v fazi odpiranja, otvoritev je predvidena v maju 2008. Ena izmed snovalcev te revije (članica uredniškega odbora za zoologijo) je tudi I.F., ki je bila zaslišana kot priča v postopku pred sodiščem prve stopnje, kar je tožena stranka prikrivala. Zaradi tega je treba njene navedbe šteti za neresnične, prav tako neresnične so izpovedbe prič, ki jih je predlagala tožena stranka in ki so izpovedale, da niso vedele za tožnikovo dejavnost. Tega sodišče prve stopnje ni upoštevalo niti ni izvedlo dodatnih dokazov, čeprav lahko izvaja dokaze tudi po uradni dolžnosti.

Na pritožbo tožnika je tožena stranka odgovorila, prerekala je njegove navedbe in pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in da potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki jih je uveljavljal tožnik v pritožbi, in pri tem skladno z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz te določbe ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti, da je popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje ter da je sprejelo materialnopravno utemeljeno odločitev.

Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj izpodbijani del sodbe nima pomanjkljivosti, zaradi katerih ga ne bi bilo mogoče preizkusiti. Izrek, kot ga je oblikovalo sodišče prve stopnje, ni nerazumljiv, ne nasprotuje samemu sebi niti razlogom sodbe, sodba ima razloge o odločilnih dejstvih, ki niso nejasni oziroma med seboj v nasprotju. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh relevantnih navedb tožnika, ki jih je podal v tožbi, pripravljalnih vlogah in na narokih za glavno obravnavo. Prav tako neutemeljen je smiselni očitek absolutne bistvene kršitve določb postopka po 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev bi bila podana le, če bi sodišče prve stopnje o odločilnih dejstvih zapisalo nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izvedbi dokazov, in med listinami ali zapisniki.

V skladu z načelom proste presoje dokazov, ki je urejeno v 8. členu ZPP, o tem, katera dejstva šteje za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Citirano pravilo je po vsebini metodološki napotek za oblikovanje dokazne ocene in je bistveno kršeno le v primeru, če dokazna ocena ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene (kadar ne ustreza standardu vestnosti in skrbnosti ter ni analitično sintetična), ne pa, če se stranki zdi vsebinsko neprepričljiva. Ker sodišču prve stopnje pritožbeno sodišče ne more očitati neupoštevanja zahtev iz 8. člena ZPP, pritožbeni očitki niso utemeljeni. Sodišče prve stopnje je utemeljeno verjelo tudi zakoniti zastopnici tožene stranke in pričama, ki sta zaposleni pri toženi stranki (B.M., I.F.). Vse, tako zakonita zastopnica tožene stranke kot priči, so bile pred zaslišanjem skladno z 2. odstavkom 238. člena ZPP v zvezi z 263. členom ZPP opomnjene na dolžnost govoriti resnico, da ne smejo ničesar zamolčati, in opozorjene na posledice krive izpovedbe. Pritožbene navedbe, da so priče pristranske, ker so povezane s toženo stranko oziroma ker je njihovo zaslišanje predlagala tožena stranka, niso utemeljene. Zgolj na podlagi slednjega namreč ni mogoče šteti, da njihovim izpovedbam ni mogoče verjeti.

Glede sprejete dokazne ocene je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo zadostne in prepričljive razloge, s sprejeto dokazno oceno pritožbeno sodišče soglaša in ocenjuje pritožbene navedbe, ki ji oporekajo, za neutemeljene. K temu dodaja, da sodišče prve stopnje ni bilo dolžno izvesti dokaza z ogledom dejavnosti tožene stranke in tožnika, saj o tem, kako sta dejavnosti videti, med strankama ni bilo spora. Nadalje se ni bilo dolžno opredeliti do nebistvenih navedb (na primer do dejstva, da za čas odprtja tožnikovega živalskega vrta tožena stranka ni predložila poročil o medijskih objavah, saj tožnik ni navedel, da bi bilo v teh poročilih karkoli relevantnega za odločitev v sporu, ali do navedbe, da je bila priča I.F. članica uredniškega odbora za zoologijo pri reviji ..., saj zaradi tega njena izpovedba ni neverodostojna), s katerimi je tožnik oporekal navedbam tožene stranke oziroma s katerimi je nasprotoval dejstvom, ki so bila ugotovljena v dokaznem postopku. Do vseh bistvenih navedb se je sodišče prve stopnje opredelilo (na primer do navedb, ki se tičejo izpovedb prič o napisu ... na kombiju in dejstva, da so pri toženi stranki vedeli, da ima tožnik doma večje število živali). Utemeljeno je upoštevalo navedbe o neprebranih poročilih o medijskih objavah, saj so bile podane pravočasno (na podlagi sklepa sodišča prve stopnje in kot odgovor na navedbe tožnika) in potrjene z izpovedbo zakonite zastopnice tožene stranke. Ta izpovedba ni v nasprotju s predhodno izpovedbo, kot neutemeljeno navaja pritožba. Kar se tiče dokazovanja sodišče prve stopnje utemeljeno ni upoštevalo načela in favorem laboratoris, ker to načelo velja le za urejanje pravic v zakonu, kolektivni pogodbi oziroma pogodbi o zaposlitvi ter za razlago materialnega prava, in utemeljeno ni izvedlo dodatnih dokazov (po uradni dolžnosti), saj je na podlagi izvedenih dokazov dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo.

Skladno s 110. členom Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/02 in nadaljnji) delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če upoštevaje vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do časa, za katerega je sklenjena pogodba o zaposlitvi. Posamezni razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi so opredeljeni v 1. odstavku 111. člena ZDR in jih je glede na 2. odstavek 82. člena ZDR dolžna dokazati tista stranka, ki je izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podala. V primeru razloga po 2. alinei 1. odstavka 111. člena (razloga, ki se je očital v presojani odpovedi) mora delodajalec dokazati, da je delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. Odpoved mora podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved, in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga.

V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2008 je tožena stranka tožniku očitala, da je v času trajanja delovnega razmerja brez pisnega soglasja za svoj račun opravljal dela, ki jih opravlja tožena stranka in ki pomeni zanjo konkurenco, saj je v živalskem vrtu (živalskem vrtu podobnem prostoru) ... prikazoval živali obiskovalcem. Gre za kršitev 35. člena ZDR (prepoved škodljivega ravnanja) in 37. člena ZDR (prepoved konkurence), kot je tožena stranka navedla v obrazložitvi odpovedi. V zvezi s tem je protispisna pritožbena navedba, da sodišče prve stopnje ne bi smelo presojati podane odpovedi v luči kršitve 35. člena ZDR, ker v odpovedi ni očitana. Po oceni pritožbenega sodišča je ta pritožbena navedba tudi nebistvena, ob zaključku, da ravnanje, ki je tožniku očitano v odpovedi, predstavlja ravnanje, ki nasprotuje prepovedi konkurence, ni treba ugotavljati, ali gre za kršitev še katere druge obveznosti iz delovnega razmerja. Glede na to, da 1. odstavek 37. člena ZDR delavcu v času trajanja delovnega razmerja (brez pisnega soglasja delodajalca) prepoveduje za svoj ali tuj račun opravljanje del (ali sklepanje poslov), ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in ki pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco, ni treba, da delodajalcu zaradi v odpovedi očitanega ravnanja nastane škoda, za kršitev navedene obveznosti zadostuje že verjetnost, da očitano ravnanje delodajalcu škodi (zanj pomeni konkurenco). Iz tega razloga so vse pritožbene navedbe, ki se nanašajo na škodo (spremembo v prihodkih) nebistvene. Neutemeljene pa so pritožbene navedbe, češ da tožnikova dejavnost ni konkurenčna dejavnosti tožene stranke. Njegov živalski vrt je od tožene stranke oddaljen le 28 kilometrov, v njem tožnik prikazuje večje število živali, ki so očitno zanimive za ogled, saj sicer ne bi mogel poslovati (ker ne bi bilo obiskovalcev), za prikazovanje živali se pobira vstopnina. Že zgolj iz navedenega je razvidno, da je tožnik (bolj ali manj uspešno) v živalskem vrtu ... opravljal konkurenčno dejavnost toženi stranki, ker za to ni imel (pisnega) soglasja, je pravilen zaključek sodišča prve stopnje o obstoju zakonsko določenega razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2010.

Pritožbeno sodišče soglaša tudi z zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožena stranka izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 12. 2010 podala pravočasno, to je v 30 dneh, odkar je izvedela za razlog za odpoved, torej odkar je izvedela, da tožnik opravlja konkurenčno dejavnost prikazovanja živali v živalskem vrtu. Četudi je zakonita zastopnica tožene stranke, ki je podala odpoved, že pred tem vedela, da ima tožnik živali, in četudi je bil na tožnikovem kombiju napis ..., še ni mogoče šteti, da je rok za podajo odpovedi začel teči pred 5. 12. 2010. Do tega dne namreč zakonita zastopnica tožene stranke ni vedela, da se tožnik ukvarja z dejavnostjo prikazovanja živali v živalskem vrtu, torej z dejavnostjo, ki je konkurenčna. Nebistveno je, da je že pred 5. 12. 2010 prejela izvod članka, v katerem je omenjena dejavnost tožnika, saj s tem člankom zakonita zastopnica tožene stranke ni bila seznanjena. Seznanjena je bila šele iz članka v reviji ..., na podlagi katerega je opravila poizvedbe, predvsem je preverila internetno stran, ki je oglaševala živalski vrt .... Kako je do seznanitve s člankom prišlo, prav tako ni bistveno, tako da pritožbene navedbe, ki se nanašajo na način, kako je S.C. Revijo ... prinesel k toženi stranki, kako se je ravnalo s poročili o medijskih objavah in podobno, niso bistvene. Pritožbeno sodišče se po 1. odstavku 360. člena ZPP do teh navedb ni opredelilo.

Ker niso bili podani niti pritožbeni razlogi, ki jih je uveljavljal tožnik, niti tisti, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in po 353. členu ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Odločitev, da tožnik, ki s pritožbo ni uspel, sam krije svoje pritožbene stroške, temelji na 1. odstavku 165. člena ZPP v povezavi s 1. odstavkom 154. člena ZPP.

ZDR člen 35, 37, 37/1, 110, 110/2, 111, 111/1, 111/1-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.