VDSS sklep Pdp 855/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2012-03-01

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

zagovor - izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo

Delodajalec ima v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela možnost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ob poteku poskusnega dela. Kaj pomeni izraz „ob poteku poskusnega dela“, je stvar sodne razlage. Ravnanje tožene stranke v konkretnem primeru, ko je tožnici vročila izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi 13 dni pred potekom poskusnega dela in ji delovno razmerje zaključila z dnem poteka poskusnega dela, je zakonito.

Pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela delavcu ni treba zagotoviti zagovora, saj to ni zakonski pogoj za zakonitost odpovedi. Neuspešno opravljeno poskusno delo ni krivdni razlog za odpoved, delodajalec mora le dokazati, da delavec ni izpolnil pričakovanj, delavcu pa ni potrebno zagotoviti še zagovora pred odpovedjo.

Pritožbama se ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v I., III. in IV. točki izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 8. 11.2010 (I. točka izreka). Zavrnilo pa je zahtevek tožeče stranke, da ji delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 24. 11. 2010, temveč traja še naprej, z vsemi pravicami iz pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto „samostojni zastopnik“, vse do odločitve sodišča prve stopnje; da je tožena stranka dolžna tožeči stranki priznati za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi do odločitve sodišča prve stopnje neprekinjeno delovno dobo ter pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije ter urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco; da je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi dalje do odločitve sodišča prve stopnje obračunati mesečna nadomestila plač v bruto višini 1.560,00 EUR mesečno, od navedenih bruto mesečnih nadomestil plač obračunati in plačati pristojnim institucijam vse pripadajoče davke in prispevke, tožeči stranki pa izplačati pripadajoče neto zneske mesečnih plač skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti v plačilo vsakega posameznega neto zneska nadomestila plače (II. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati odškodnino namesto reintegracije v višini 4.800,00 EUR, v roku 8 dni in pod izvršbo, kar pa je zahtevala več (razlika do 18.720,00 EUR) pa zavrnilo (III. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 711,40 EUR, v roku 8 dni, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo sta vložili pritožbo tožeča in tožena stranka.

Tožeča stranka vlaga pritožbo zoper zavrnilni del v točki III in IV izreka sodbe sodišča prve stopnje iz pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi tožeče stranke ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tudi v tem delu tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, toženi stranki pa naloži v plačilo celotne pravdne in pritožbene stroške tožeče stranke oziroma podredno, da v izpodbijanem delu sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo materialno pravo, saj ni utemeljeno zavrnilo presežek tožbenega zahtevka tožeče stranke za plačilo odškodnine namesto reintegracije po 118. členu ZDR nad prisojenimi 3,07 plačami do vtoževane višine 12 plač tožnice. Tožnica je bila res do prenehanja pri toženi stranki zaposlena šele pol leta, vendar je do prenehanja prišlo nenadoma in nenapovedano ter brez odpovednega roka. Tožnica je tako čez noč in povsem nepričakovano ostala brez prihodkov in se je bila zaradi zagotovitve socialnega statusa prisiljena prijaviti v zavarovanja v okviru samostojnega podjetništva, ki ga je imela tudi že v času zaposlitve pri toženi stranki oziroma vse od leta 1999. Z izredno odpovedjo se je močno poseglo v socialni in finančni status tožeče stranke in njene družine, ker ima obveznost preživljanja 21 letne hčere, ki študira v Ljubljani, kar predstavlja seveda višjo stroškovno obremenitev, kot šolanje v osnovni šoli, ima pa tudi obveznosti iz naslova kreditov v skupni mesečni višini 550,00 EUR. Sodišče navedenih okoliščin ni presojalo pri odmeri odškodnine, zato je odškodnina prisojena prenizko. Tožbeni zahtevek tožnice po izplačilu 12 plač odškodnine torej nikakor ni pretiran in neutemeljen. Sodišče prve stopnje je s IV. točko izreka sodbe odločilo, da je tožnica upravičena le do povračila 60 % pravdnih stroškov, kolikor je ocenilo njen uspeh v pravdi. Takšna odločitev po prepričanju tožnice ni pravilna, saj bi sodišče moralo prisoditi povrnitev celotnih pravdnih stroškov. V pravdi je namreč uspela s pretežnim delom zahtevka oziroma s celotnim delom, na katerega se nanašajo priglašeni pravdni stroški. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka vlaga pritožbo zoper ugodilni del izreka sodbe zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma podrejeno, da sodbo razveljavi in vrne v ponovno sojenje. Navaja, da sodišče prve stopnje zmotno razlaga določbo 2. odstavka 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.) in ne upošteva izjeme od minimalnega tri dnevnega roka, zato je materialno pravo nepravilno uporabilo. Izvedba zagovora v konkretnem primeru ne bi mogla vplivati na odločitev niti glede negativne ocene niti glede izredne odpovedi. Dejstvo je, da je toženka podjetje s tremi zaposlenimi, da je bil v komisiji za oceno poskusnega dela tudi direktor, ki odloča o izredni odpovedi, da je toženka poskusno delo vsakodnevno spremljala in tožnico opozarjala na nedoseganje rezultatov dela. Tako ni bilo možnosti, da bi lahko zagovor vplival na drugačno odločitev. S tem, ko je komisija sprejela negativno oceno poskusnega dela, je bilo že odločeno, da bo tožnici podana izredna odpoved. Res je, da je toženka datum zagovora določila tretji dan od vročitve vabila in da sta bila za pripravo na zagovor samo dva delovna dneva, vendar sodišče ni upoštevalo, da je tožnica zagovor podala v pisni obliki dne 15. 11. 2010, torej sedmi dan po prejemu vabila. Tožnica pa niti ob pisnem zagovoru ni ugovarjala vodenju postopka in datumu zagovora z dne 11. 11. 2010, pa tudi sicer v postopku ni niti z eno navedbo protestirala, da ni imela dovolj časa za pripravo za zagovor. Ni sprejemljivo stališče sodišča, da je vodenje postopka nezakonito samo zato, ker je toženka tožnici zagovor omogočila, omogočila ji je več pravic, kot naj bi jih določal zakon. Omogočanje več pravic kot jih nalaga zakon pa nikakor ne more biti v škodo delodajalca. Sodišče pa tudi sicer razlogov za negativno oceno poskusnega dela in v zvezi s tem predloženih dokazov sploh ni upoštevalo in je tudi zato zmotno presodilo, da je bil zagovor potreben. Sodišče prve stopnje je tožnici namesto zahtevane reintegracije prisodilo odškodnino v višini treh mesečnih plač, kar pa je očitno v nesorazmerju s trajanjem zaposlitve v višini šestih mesecev. Sodišče bi moralo upoštevati, da si je tožnica takoj uredila status zaposlene osebe, da je bila negativno ocenjena, da ni izgubila zaposlitve za nedoločen čas, temveč je bila odpovedana pogodba po šestih mesecih poskusnega dela in da gre za podjetje s tremi zaposlenimi. Tožnica pa v nobenem primeru, predvsem pa ne v primeru odpovedi pogodbe iz poslovnih razlogov, do odpravnine po 109. členu ZDR ne bi bila upravičena, ker ni bila zaposlena pri toženki niti eno leto. Glede na to tožnica do odškodnine sploh ni upravičena oziroma bi ji sodišče lahko prisodilo zgolj in samo simbolično odškodnino.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in na katere pavšalno opozarja pritožba tožene stranke, je pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je tožeča stranka s toženo stranko sklenila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, za delovno mesto samostojni zastopnik, s poskusno dobo šestih mesecev od 24. 5. 2010 dalje. Obdobje poskusnega dela se je izteklo 24. 11. 2010. Tožena stranka je poslala tožeči stranki po elektronski pošti dne 8. 11. 2010 vabilo na zagovor zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela skupaj s poročilom o poskusnem delu, original izvod vabila in poročila pa je poslala tudi po pošti priporočeno s povratnico, saj se je tožnica nahajala v bolniškem staležu od 20. 10. 2010 dalje. Zagovor je bil določen za dne 11. 11. 2010 in tožnica je dne 10. 11. 2010 toženo stranko po elektronski pošti obvestila, da se zagovora ne bo udeležila, ker je v bolniškem staležu, komentar na oceno poskusnega dela pa bo posredovala v pisni obliki, kar je tudi storila 15. 11. 2010. Tožena stranka je dne 11. 11. 2010 zagovor opravila v odsotnosti tožnice ter še istega dne podala tožnici izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, delovno razmerje pa je tožnici zaključila z dne 24. 11. 2010, to je z datumom izteka poskusnega dela. Ker je imela tožnica v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi od dneva prejema vabila (8. 11. 2010) do dneva zagovora (11. 11. 2010) na razpolago zgolj dva delovna dneva, je sodišče prve stopnje zaključilo, da je tožena stranka kršila drugi odstavek 83. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji), kar po oceni sodišča prve stopnje predstavlja takšno kršitev postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, da je izredno odpoved dne 11. 11. 2010 kot nezakonito razveljavilo. Prav tako je ugotovilo, da tožena stranka ni upoštevala določbe prvega odstavka 110. člena ZDR, ki v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pogojuje takojšnjo prenehanje delovnega razmerja. Ker je bila izredna odpoved tožnici vročena 11. 11. 2010, delovno razmerje pa ji je prenehalo šele 24. 11. 2010, torej 13 dni po izredni odpovedi, je zaključilo, da je tudi iz tega razloga izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Ker tožnica ni zahtevala reintegracije ampak sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in plačilo odškodnine po 118. členu ZDR v višini 12 plač, ji je sodišče prve stopnje priznalo odškodnino v višini 3,07 plače (4.800,00 EUR), višji zahtevek pa zavrnilo.

Na podlagi 125. člena ZDR se delavec in delodajalec v pogodbi o zaposlitvi lahko dogovorita za poskusno delo, ki lahko traja največ šest mesecev. Če delodajalec ob poteku poskusnega dela ugotovi, da delavec poskusnega dela ni uspešno opravil, lahko na podlagi šestega odstavka tega člena izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Glede na določbe ZDR tožena stranka utemeljeno opozarja, da je poskusno delo namenjeno preverjanju, ali delavec ustreza pričakovanjem delodajalca, ki jih le-ta utemeljeno oblikuje glede na uspešno opravljanje dela na delovnem mestu, za katero je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi, oziroma je delavčevo delo v skladu z utemeljenimi standardi, ki jih zasleduje delodajalec. Poskusno delo v bistvu ni namenjeno sankcioniranju delavčevih kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, temveč je namenjeno preizkusu delavčevih delovnih sposobnosti, pa tudi osebnostnih lastnosti v širšem smislu, ki so potrebne za uspešno opravljanje dela pri delodajalcu.

ZDR v prvem odstavku 111. člena med drugimi razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi navaja neuspešno opravljeno poskusno delo, v četrtem odstavku 135. člena pa še posebej določa, da lahko ob poteku poskusne dobe delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec poskusnega dela ni uspešno opravil. V zvezi z izredno odpovedjo ZDR v drugem odstavku 83. člena določa pravico delavca do zagovora, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči. Kot takšen primer pa zakon izrecno navaja tudi neuspešno opravljeno poskusno delo, oziroma podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz tega razloga.

Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela že iz razloga, ker je tožnica za zagovor imela na razpolago zgolj dva delovna dneva in ne tri, je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da je sporna izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita že zato, ker tožena stranka tožnici ni omogočila treh delovnih dni za zagovor, saj sedanje določbe ZDR v tem primeru zagovora delavca v postopku odpovedi ne opredeljujejo v smislu pogoja za zakonitost odpovedi.(1)  Neuspešno opravljeno poskusno delo ni krivdni razlog za odpoved, delodajalec mora le dokazati, da delavec ni izpolnil pričakovanj, delavcu pa ni potrebno zagotoviti še zagovora pred odpovedjo.

Tožeča in tožena stranka sta sklenili pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, za delo na delovnem mestu samostojni zastopnik in dogovorjeno je bilo poskusno delo za obdobje šestih mesecev (od 24. 5. 2010 do 24. 11. 2010). Tožena stranka je pred zaključkom poskusnega dela izdelala pisno negativno oceno poskusnega dela, ki je bila tožnici vročena 8. 11. 2010 skupaj z vabilom na zagovor. Tožena stranka je zagovor za dne 11. 11. 2010 opravila v odsotnosti tožnice in istega dne, torej 11. 11. 2010, tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, delovno razmerje pa ji je zaključila z dne 24. 11. 2010, torej z datumom izteka poskusnega dela (A4).

ZDR v četrtem odstavku 125. člena, v katerem ureja možnost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela, govori o tem, da delodajalec tako ravna ob poteku poskusnega dela. Kaj pomeni izraz „ob poteku poskusnega dela“, je stvar sodne razlage, pri čemer pritožbeno sodišče šteje, da je ravnanje tožene stranke v konkretnem primeru, ko je tožnici vročila izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi 13 dni pred potekom poskusnega dela in delovno razmerje zaključila z dnem poteka poskusnega dela, skladna z navedenim zakonskim določilom. Po določbi petega odstavka 125. člena ZDR v času trajanja poskusnega dela delodajalec delavcu ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi, razen če so podani razlogi za izredno odpoved ali zaradi postopka prenehanja delodajalca ali prisilne poravnave. Pritožbeno sodišče ne soglaša s presojo sodišča prve stopnje, da bi morala tožena stranka tožnici podati oziroma vročiti odpoved zadnji dan poskusnega dela. Do tega dne vsekakor lahko ugotavlja, da tožnica poskusnega dela ni uspešno opravila, tako, da najkasneje s tem dnem prične teči rok za podajo izredne odpovedi (drugi odstavek 110. člena ZDR). Toženi stranki ni mogoče očitati nezakonitosti postopkov izdaje izredne odpovedi zgolj zato, ker je izredna odpoved zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela datirana in vročena z dne 11. 11. 2010, delovno razmerje pa se je tožnici zaključilo z dne 24. 11. 2010, torej s potekom poskusnega dela, kar je skladno s petim odstavkom 125. člena ZDR, ki ureja posebnosti v primeru poskusnega dela. Pri presoji časa trajanja poskusnega dela je potrebno izhajati iz njegovega namena, ki je v tem, da se v določenem časovnem obdobju preizkusijo znanja in sposobnosti, ki so potrebna za opravljanje dela. S tem, ko je tožena stranka tožnici podala izredno odpoved 11. 11. 2010 in zaključila delovno razmerje z dnem poteka poskusnega dela, to je 24. 11. 2010, ne pomeni, da je toženi stranki mogoče očitati postopkovno nezakonitost, ker je ravnala v skladu s petim odstavkom 125. člena ZDR.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo dejansko stanje v zvezi z odločilnimi dejstvi o neuspešno opravljenem poskusnem delu nepopolno ugotovljeno, ker sodišče prve stopnje negativne ocene poskusnega dela ni preizkušalo in tudi dokazov v tej smeri ni izvajalo. Pritožbeno sodišče je zato pritožbama ugodilo in na podlagi 355. člena ZPP sodbo v izpodbijanem delu razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker pa je od te odločitve odvisna tudi odločitev o denarni odškodnini po 118. členu in stroških postopka, je bilo potrebno razveljaviti III. in IV. točko izreka izpodbijane sodbe. Ker II. točka izreka izpodbijane sodbe ni pod pritožbo, saj tožnica zoper zavrnilni del zahtevka pod točko II ni vložila pritožbe, je le-ta postala pravnomočna.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP, ki določa, da v primeru, če sodišče razveljavi odločbo, zoper katero je vloženo pravno sredstvo in zadevo vrne v novo sojenje, pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo.

1) Enako sodbi Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 301/2010 z dne 7. 11. 2011 in opr. št. VIII Ips 180/2010 z dne 7. 11. 2011.

ZDR člen 83, 83/2, 110, 111, 111/1, 111/1-6, 125, 125/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.