VDSS sklep Pdp 252/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-04-01

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

sodni izvedenec - pisno izvedensko mnenje - zaslišanje izvedenca

Sodišče prve stopnje je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 8. tč. 2. odst. 339. čl. ZPP (kršitev načela kontradiktornosti in kršitev načela neposrednosti), ker sodnega izvedenca, ki je podal pisno mnenje, na katerega je imela tožena stranka pripombe oziroma je izrazila dvom v pravilnost izvedenskega mnenja, ni zaslišalo na naroku za glavno obravnavo.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala tožena stranka tožniku dne 17. 1. 2007, nezakonita in se razveljavi (1. točka) ter ugotovilo, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo 22. 1. 2007, temveč je trajalo 6. 11. 2008 z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja (2. točka). Posledično navedenemu je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku vzpostaviti delovno razmerje za čas od 22. 1. 2007 do 6. 11. 2008 in mu izplačati posamične neto mesečne plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, to je od 18. dne v mesecu do plačila (3. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati regres za letni dopust v višini 617,58 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 18. 7. 2007 do plačila in v znesku 665,00 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 18. 7. 2008 do plačila (4. točka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v višini 1.812,91 EUR v osmih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka tega roka do plačila, pod izvršbo (5. točka).

Tožena stranka vlaga pritožbo iz vseh razlogov po določilih 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da se ne strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje. Iz odločb imenovanega zdravnika je razvidno, da je bilo tožniku dovoljeno v času začasne zadržanosti z dela gibanje v kraju bivališča. Tudi navodila osebnega zdravnika D.Ž. so bila, da je zmerna fizična aktivnost v naravi priporočljiva, oziroma mu je slednji to priporočil, tožnik pa bi lahko še vedno aktivnost opravljal v okviru kraja svojega bivališča Kamnik oziroma neposredne okolice, ne pa npr. na sejmih v Ljubljani (to je več kot 20 km stran od kraja bivališča), ali v Trebnjem (to je več kot 70 km stran od kraja bivališča), ipd.. Sodišče prve stopnje je zato, ker dokument, račun št. 600980 z dne 9. 12. 2006, ki ga je izdal P.J. d.o.o., ni podpisan s strani R.A., zaključilo, da je verjeti njegovi izpovedbi, ko je navedel, da ni bil v Trebnjem. Navedena argumentacija je nepravilna in  gre za bistveno kršitev določb postopka iz 15. točka 2. odstavka 339. člena ZPP, ker je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe v vsebini listin in med samimi listinami. Navedeni račun res ni podpisan s strani tožnika, vendar to ne pomeni, da tožnik ni bil v Trebnjem. Ko je dne 9. 12. 2006 tožnik kupil osebni avtomobil Renault Clio 1,2 RN, ki ga je kasneje prodal naprej, je nesporno bil dne 9. 12. 2006 v Trebnjem, kjer je le tako lahko avto kupil in prevzel. Navedeno je tudi navajal priča J.T. na svojem zaslišanju. Utemeljitev sodišča, da klavzula videno – kupljeno, ki je navedena na računu, dokazuje, da tožnika ni bilo v Trebnjem in da je iz te klavzule razvidno, da je nakup opravljen brez prisotnosti tožnika, je absurdna. Tožnik je isti avtomobil dne 10. 12. 2006 na sejmu v Ljubljani prodal naprej, in sicer je dne 10. 12. 2006 naprej podpisal kupoprodajno pogodbo z B.Š. ter nato istega dne sklenil pogodbo o komisijski prodaji z A.A. d.o.o.. Podpis R.A. na pogodbi A.A. d.o.o. je bil overjen dne 11. 12. 2006 na upravni enoti Trebnje. Splošno znano je, da je za overitev podpisa potrebna obvezna prisotnost osebe, ki overja svoj podpis. J.T. je tudi jasno pojasnil, na kakšni podlagi in ob kakšnem poizvedovanju je ugotovil, da se tožnik ukvarja s preprodaja osebnih avtomobilov. Tudi ocena izvedenke je pomanjkljiva in nepravilna in se je ne da preizkusiti, ker je izvedenka le popisala zdravstveno dokumentacijo. Na tej podlagi je tožena stranka predlagala postavitev novega izvedenca, kar pa je sodišče zavrnilo, da tega ne bo storilo iz pietete do pokojnega tožnika. Navedeno stališče pa predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Argumentacija, da sodišče ne izvede predlaganega dokaza zaradi pietete, je sploh nedopustna. Z navedenim je sodišče storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. ZPP tudi v 253. členu v 3. odstavku določa, da mora izvedenec vselej obrazložiti svoje mnenje. Poleg tega pa isti člen določa, da mora izvedenec podati izvid na obravnavi, lahko pa ga poda tudi pisno pred obravnavo. Tožena stranka je pojasnila zakaj je podan dvom v pravilnost mnenja postavljene izvedenke oziroma v čem so pomanjkljivosti. Prvostopno sodišče pa postavljene izvedenke ni niti zaslišalo, niti ni postavilo novega izvedenca. Tožnik je imel v konkretnem primeru s strani imenovanega zdravnika izrecna navodila, da se lahko giblje le v kraju bivanja. Tožena stranka priglaša pritožbene stroške postopka.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 69/2005, 90/2005, 52/2007, 73/2007, 45/2008) po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje storilo zatrjevano absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki je podana če sodišče kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem,  prav tako pa je sodišče storilo zatrjevano bistveno bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Sodišče je storilo tudi bistveno kršitev določb postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

Ugotoviti je, da je sodišče prve stopnje po izvedenih dokazih z vpogledom v listinsko dokumentacijo, ki sta jo predložili tožeča in tožena stranka, z vpogledom v videoposnetek, s prečitanjem psihiatričnega izvedenskega mnenja psihiatrinje M.F. z dne 7. 7. 2008 ter po zaslišanju prič B.Š., D.Ž. dr. med., J.T., J.T. ter tožnika ugotovilo, da je tožena stranka tožniku nezakonito podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi določil 6. alinee 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007), po kateri lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Ugotoviti je tudi, da je tožnik med postopkom pred sodiščem prve stopnje umrl dne 6. 11. 2008, kot to izhaja iz izpiska iz matičnega registra smrti z dne 17. 11. 2008 (priloga A13). V pravdo so po tožnikovi smrti vstopili njegovi dediči, in sicer I.A., N.A. in N.A.. Tožniku je bila izdana odločba Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Območna enota L... št.: ... z dne 16. 11. 2006, s katero je bilo odločeno, da je od 17. 11. 2006 do 17. 12. 2006, začasno nezmožen za delo in je v času začasne zadržanosti z dela zavarovancu/tožniku dovoljeno gibanje v kraju prebivališča. Tožena stranka je v postopku kontrole bolniškega staleža v času od 18. 11. 2006 do 17. 12. 2006 ugotovila, da tožnik v času zadržanosti z dela zaradi bolniškega staleža od 17. 11. 2006 do 17. 12. 2006 ni upošteval navodil zdravnika, temveč se je v tem času nahajal izven kraja svojega bivanja – Kamnika, pri tem pa opravljal pridobitno dejavnost s prodaja osebnih vozil. Tožnik je podal zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, tožena stranka pa mu je v okviru 15-dnevnega prekluzivnega subjektivnega ter 6-mesečnega objektivnega roka, določenega v 2. odstavku 111. člena ZDR, podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je zaslišalo detektiva J.T., ki je pojasnil, da je imel tožnik na dvorišču več parkiranih vozil, ter da je v podjetju P.J. d.o.o. Trebnje kupil osebni avtomobil znamke Renault Clio 1.2 RN reg. št. X od lastnika J.K., nato je ta avtomobil prodal v Ljubljani, ter prodal tudi osebni avtomobil Opel Kadett reg. št. Y. Tožnik se je nahajal na avtosejmu v Ljubljani tudi dne 17. 12. 2006, ker je ponujal v prodajo osebno vozilo znamke Opel Kadett reg. št. Y. Tožnik je pojasnil, da je bil občasno s sinom na avtosejmih. V postopku je lečeči zdravnik dr. med. D.Ž. pojasnil, da je bil tožnik psihiatrični bolnik zaradi depresivnosti, suicidalnosti in zaradi paranoidnih idej ter psihoorganskega sindroma, ki je neozdravljiv tudi v bolniškem staležu. Povedal je, da ga je tožnik vprašal, če gre lahko ven in ta mu je odgovoril, da je to priporočljivo in da predstavlja gibanje rehabilitacijo in je tožnika k temu celo vzpodbujal. Lečeči zdravnik pa je tudi izrazil svoje mnenje, po katerem tožnik v času bolniškega staleža ni bil sposoben preprodajati avtomobile.

Ugotoviti je, da je v postopku sodišče prve stopnje postavilo izvedenko medicinske stroke s področja psihiatrije dr. M.F., ki je podala pisno izvedensko mnenje z dne 7. 7. 2008 in navedla, da je pregledala sodno dokumentacijo, zdravstveno psihiatrično dokumentacijo tožnika ter po razgovoru s tožnikom in njegovo ženo ugotovila, da tožnik glede na to, da je bila pri njem podana psihoorganska psimtomatika, ki izkazuje izrazit kognitivni upad in depresivnost glede na intenzivnost opisane motnje s psihiatrične strani, da je razumljivo, da pregledani v času storitve očitanih dejanj (tudi v letu 2006) ni bil sposoben akceptirati vsebine odločbe ZZZS in mu prepoved gibanja ni mogla predstavljati ovire za svojo takratno ravnanje oziroma konkretno gibljivost. Ob navedenem se pritožbeno sodišče strinja s pritožbeno navedbo tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje potem, ko je tožena stranka podala dne 27. 8. 2008 pripombe na izvedeniško mnenje, v katerem je izrecno navedla, da se ji poraja dvom v pravilnost izvedenskega mnenja, zaradi razjasnitve spornih vprašanj zaslišati izvedenko na glavni obravnavi. Z navedenim je sodišče prve stopnje storilo absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP kot to sicer pravilno navaja tožena stranka. Opustitev zaslišanja sodnega izvedenca, ki je podal le pisno mnenje, pa v takšnih primerih pomeni tudi kršitev načel neposrednosti po določilih 4. člena ZPP, prav tako pa gre za kršitev načela kontradiktornosti, kot ga določa 5. člen ZPP, kjer ima vsaka stranka pravico postavljati vprašanja in torej terjati tudi odgovore (pojasnila). Ta načela zagotavljajo strankam pravico, da se opredelijo do vsakega procesnega in dokaznega gradiva in da lahko aktivno vplivajo na potek in rezultat postopka. ZPP v 253. členu določa, da sodišče odloči, ali naj izvedenec da svoj izvid in mnenje samo ustno na obravnavi, ali pa naj ju da tudi pisno pred obravnavo, pri čemer mora izvedenec vselej obrazložiti svoje mnenje. Iz določil 1. odstavka 253. člena ZPP izhaja, da zakon primarno določa ustno podajo mnenja in šele v nadaljevanju pisno pred obravnavo, pri čemer pa tudi 3. odstavek 254. člena določa, da če so v mnenju enega ali več izvedencev nasprotja ali pomanjkljivosti, ali če nastane utemeljen dvom v pravilnosti podanega mnenja, te pomanjkljivosti ali dvom pa se ne dajo odpraviti z novim zaslišanjem, se zahteva mnenje drugih izvedencev. V predmetni zadevi pa sodišče niti ni zaslišalo izvedenca, niti ni postavilo novega izvedenca. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje glede na podane pripombe tožene stranke na podano izvedensko mnenje dr. M.F., primarno zaslišati izvedenko na glavni obravnavi in toženi stranki dati možnost, da ji neposredno postavlja vprašanja, nato pa bo moralo sodišče glede na ugotovitve odločiti tudi ali bo imenovalo novega izvedenca psihiatrične stroke, kot je to sicer predlagala tožena stranka. Poudariti je, da pieteta do tožnika, kot to navede sodišče prve stopnje, ne more biti razlog, da sodišče določenih sicer potrebnih dokazov ni izvajalo.

Pritožbeno sodišče je tudi vpogledalo videoposnetek (priloga B9), do katerega pa sodišče prve stopnje ne zavzame jasnega svojega stališča. V ponovljenem postopku bo moralo tako sodišče, v kolikor bo to potrebno, ponovno zaslišati detektiva J.T. oziroma natančno navesti, zakaj ne verjame njegovi izpovedbi in se tudi izrecno opredeliti do videoposnetka. Pritožbeno sodišče se tudi v celoti strinja s pritožbeno navedbo tožene stranke, da je obrazložitev sodišča klavzule „videno – kupljeno“, ki je navedena na računu P.J. d.o.o. Trebnje in da dokazuje, da tožnika ni bilo v Trebnjem in da je iz te klavzule razvidno, da je nakup opravljen brez prisotnosti tožnika, povsem absurdna. Pritožbeno sodišče sodišču prve stopnje pojasnjuje, da klavzula „videno – kupljeno“ ne pomeni neprisotnosti kupca ali prodajalca, pač pa pomeni le omejitev prodajalčeve odgovornosti glede očitnih stvarnih napak, ne pa da se prodajna pogodba izvaja v odsotnosti kupca. Splošno znano je tudi, da je ob overitvi podpisa obvezna prisotnost osebe, ki overja svoj podpis, tako, da se bo moralo sodišče prve stopnje jasno opredeliti tudi do predloženih listinskih dokazov pod B4 – overitev podpisa na Upravni enoti Trebnje z dne 11. 12. 2006. Sodišče je tako v tem delu storilo bistveno kršitev pravil postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke ugodilo in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo, za kar je imelo pravno podlago v določilih 354. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 3. odstavka 165. člena ZPP.

ZPP člen 4, 5, 254, 254/3, 339, 339/1, 339/1-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.