VDSS sodba Pdp 379/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-10-17

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija - razlog za sklenitev - začasno povečan obseg dela - uvajanje novih programov - izvrševanje dela, ki po svoji naravi traja določen čas

Pri tožnikovem delu ni šlo za začasno povečan obseg dela niti za delo, ki bi po svoji naravi trajalo le določen čas. Zato je mogoče opredelitev takšnega razloga za sklepanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas razumeti le kot prelaganje poslovnega rizika zaradi negotovega tržnega položaja nove dejavnosti v prihodnosti na delavca, kar pa ni zakonito. Zato se šteje, da je tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del (točka I izreka, razen točk I/4 in I/5) sodbe sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila pogodba o zaposlitvi z dne 8. 10. 2009 sklenjena za nedoločen čas, zato ni prenehala s potekom časa 16. 4. 2010 (I/1. točka izreka sodbe). Razsodilo je, da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo na delovno mesto voznik tovornega vozila (avtocisterne) v cestnem prometu, ki spada v V. tarifni razred Kolektivne pogodbe dejavnosti, skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas in ga prijaviti v zavarovanja (I/2. točka izreka sodbe). Nadalje je tožena stranka dolžna tožeči stranki za čas od vključno 17. 4. 2010 pa do ponovnega nastopa dela pri tožencu obračunati in plačati vse davke in prispevke od razlike med bruto plačami, ki bi jih prejela pri toženi stranki, če bi ostala v delovnem razmerju od 17. 4. 2010 dalje in plačami, ki jih prejema pri novem delodajalcu, po odbitih davkih in prispevkih pa izplačati tožeči stranki neto zneske razlike plače skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posamezne terjatve do dne plačila, v roku 8 dni pod izvršbo (I/3. točka izreka sodbe). Odločilo je, da je toženec dolžan plačati tožniku znesek 602,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od  18. 9. 2010 do plačila (I/4. točka izreka sodbe) ter znesek 390,17 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od posameznih zneskov, kot je to razvidno iz izreka sodbe (I/5. točka izreka sodbe) in tožniku  povrniti stroške postopka v višini 920,83 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za plačilo do plačila, tožena stranka pa sama nosi svoje stroške postopka (I/6. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek tožeče stranke za ugotovitev obstoja delovnega razmerja tožeče stranke pri toženi za čas od 17. 4. 2010 do ponovnega nastopa dela (II. točka izreka sodbe).

Zoper I/1., I/2. in I/3. točko izreka ter zoper odločitev o stroških postopka v I/6. točki izreka sodbe sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek tudi v tem delu zavrne, ter po ponovni ugotovitvi uspeha odloči o stroških postopka oziroma podrejeno, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša tudi nadaljnje stroške postopka. Ne strinja se z zaključkom sodišča prve stopnje, da pri toženi stranki ni šlo za začasno povečan obseg dela zaradi uvajanja novih programov, nove tehnologije ter drugih tehničnih in tehnoloških izboljšav, saj tožena stranka meni, da je sodišče tak zaključek sprejelo v nasprotju z izvedenimi dokazi, predvsem z izpovedmi strank in prič. Sklicuje se na izpoved priče D.D., ki je bila neposredno nadrejena tožniku in je bila prisotna pri sklepanju sporne pogodbe o zaposlitvi. D.D. je povedal, da sta bila dva razloga za sklenitev pogodbe o zaposlitvi s tožnikom za določen čas, s katerima je bil tožnik seznanjen. Prvi razlog se nanaša na specifičen časovno omejen posel, ki se je nanašal na prevoze zimskega biodizla iz Italije (M. in P.) v Slovenijo. Navedeni posel je tožena stranka pridobila ravno v času pred sklenitvijo sporne pogodbe s tožnikom, to je v oktobru 2009, pred tem časom pa toženec tega dela ni opravljal, kar potrjuje, da gre za nov program prevozov pri tožencu. Drugi razlog pa je bil, kar je priča potrdila, prepoved dostav na bencinske servise, ki jo je zoper tožnika uveljavljal O.. Zaradi prepovedi dostav na njihove bencinske servise je bilo potrebno tožniku posebej dodeljevati posle oziroma mu v določenih primerih priskrbeti tudi sovoznika za dvojno posadko, kar ni bilo zanemarljivo ob dejstvu, da je toženec 90 % prevozov opravljal prav za O.. Priča je še povedala, da so se prevozi zimskega biodizla opravljali sezonsko in sicer od oktobra oz. novembra do aprila oz. maja, v času zimske sezone, zaradi česar je bil predviden tudi zaključek tožnikove  pogodbe za določen čas z aprilom 2010. Dostave zimskega biodizla se niso vršile le na bencinskih servisih, kjer je tožnik moral imeti sovoznika zaradi končne dostave O. v zvezi z njihovo prepovedjo, temveč tudi v skladišča po Sloveniji, kar je lahko tožnik opravljal samostojno. Vse navedeno dejansko potrjuje začasno naravo dela, za katero je tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi dne 8. 10. 2009. Izpoved priče tudi potrjuje, da je bil že ob sklenitvi pogodbe dejansko podan tudi drugi razlog, naveden v sami pogodbi, to je poskusno uvajanje novih programov v prometu, transportu in logistiki, naftnih derivatov in posledično povečan obseg dela. D.D. je povedal, da je toženec programe avtocisterenskih prevozov začel izvajati v dveh fazah. Prvo je začel izvajati leta 2008, ko je šlo za dostavo goriva na 34 manjših bencinskih servisov na lokalnem obalno - kraško - goriškem območju, ko so zanj prevoze opravljali podizvajalci, ker še ni imel lastnih vozil, ob koncu avgusta 2008 in v septembru 2008 pa je po nabavi vozil (avtocistern) začel prevoze opravljati toženec sam. Takrat je tudi zaposlil tožnika. Testno obdobje oziroma obdobje uvajanja v nove programe avtocisterenskih prevozov je trajalo eno leto in pol, vse do 31. 12. 2009, saj je takrat potekla reorganizacija znotraj sistema dostave goriv O.. Zaradi navedenega testnega obdobja so s tožnikom še pred sporno pogodbo z dne 8. 10. 2009 sklenili dve pogodbi o zaposlitvi za določen čas, ki pa se nista nanašali na program prevozov zimskega biodizla, za katere je v oktobru 2009 tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas. S prevozi zimskega biodizla je tožnik začel šele v oktobru 2009, kar je povedala tudi priča D.D.. Tudi priča V.P. je izpovedala, da je šlo za sezonski značaj dela in v naprej določen začasno povečan obseg dela, ki ga je opravljal tožnik po pogodbi z dne 8. 10. 2009. Tudi priča I.L. je izpovedala, da so tožnika zaposlili samo za določene posle, ki so jih začeli izvajati prav v času, ko se je s tožnikom sklenila nova, tretja oz. zadnja pogodba o zaposlitvi. Za te prevoze tožena stranka po prenehanju tožnikove zaposlitve ni zaposlila nobenega novega delavca. To navedbo je sodišče le deloma upoštevalo, zaradi česar je napačno ugotovilo dejansko stanje in napačno uporabilo materialno pravo. Sodišče je tudi zmotno oprlo svojo odločitev na ugotovitve glede povečanega obsega dela v letu 2009 in 2010 ter s tem v zvezi z večjim zaposlovanjem pri toženi stranki. Tožena stranka je širila poslovanje in zaposlovala nove delavce, kar ni sporno, sodišče pa je nepravilno ocenilo izpovedi in druge listinske dokaze, iz katerih izhaja, da je imela tožena stranka v letu 2009 in 2010 več prometa, iz česar naj bi izhajalo, da ni več poskusno uvajala novih dodatnih programov. Šlo naj bi, po mnenju sodišča, za utečen posel v oskrbi velikega števila bencinskih servisov, ki se je prav v tem obdobju še povečeval s pridobitvijo tenderja za oskrbo kar 75 bencinskih servisov. Navedeno ne drži, saj iz zgoraj navedenega izhaja, da ni šlo za utečen posel, temveč za nov posel prevozov zimskega biodizla, ki ga je tožena stranka pridobila šele v oktobru 2009. Zato ni pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da ob sklepanju sporne pogodbe dne 8. 10. 2009 niso obstajali zakoniti razlogi iz 52. člena ZDR za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas in je sodišče neutemeljeno ugotovilo, da se po 54. členu ZDR šteje, da je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas. Nadalje pritožba navaja, da je tožnikov zahtevek v točki I/3 nesklepčen in pomanjkljiv, sodišče pa mu je ugodilo, čeprav je nedoločen in neizvršljiv. Poleg tega pa tožnik za ta del zahtevka ni postavil ustrezne trditvene podlage. Smisel vsake dajatvene sodbe je možnost njene prisilne izvršitve, ki je glede na načelo dispozitivnosti v pravdnem postopku in formalnosti v izvršilnem postopku odvisna od vsebine tožbenega zahtevka. Taka sodba v točki I/3 ni izvršljiva, saj ni opredeljena višina zneska. Glede višine zahtevane razlike v plači tožnik v postopku ni postavil nobene trditve oziroma je tožnik le pavšalno navedel, da pri novem delodajalcu prejema približno 350,00 EUR bruto nižjo plačo kot pri tožencu. Razlog, ki ga je sodišče navedlo v obrazložitvi izpodbijane sodbe, je torej v nasprotju z izrekom, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 339. člena ZPP.

Tožena stranka je pravočasno dopolnila pritožbo, v kateri je predložila sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 240/2009 z dne 11. 1. 2011. V njej je zavzeto stališče, da ZDR izrecno ne zahteva, da bi moral biti razlog naveden že v pisni pogodbi, temveč ga lahko tožena stranka dokaže v sodnem postopku, v konkretnem primeru pa je tožena stranka dokazala obstoj razloga za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas zaradi začasne narave dela. Zato meni, da bi sodišče moralo zaradi poenotenja sodne prakse, pri odločitvi to prakso Vrhovnega sodišča RS upoštevati.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki jih je uveljavlja pritožba,  in skladno z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti in ki jih uveljavlja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo.

Ni podana absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi sodišče prve stopnje v točki I/3 izreka sodbe odločilo o plačilu razlike v plači med plačo, ki bi jo tožnik prejemal pri toženi stranki in plačo, ki jo prejema pri drugem delodajalcu. Sodišče je upoštevalo navedbe tožnika, da pri novem delodajalcu prejema nižjo plačo, zato je utemeljeno odločilo tudi o tem delu reparacijskega zahtevka. Izrek v točki I/3 tudi ni neizvršljiv, ker je o plačilu razlike v plači odločeno v opisni obliki, saj obveznost tožene stranke ni nedoločljiva, eventualne ugovore glede višine prikrajšanja pri plači pa bo lahko tožena stranka uveljavljala v izvršilnem postopku.

Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002, s spremembami; v nadaljevanju ZDR) v 54. členu (posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas) določa, da se šteje,  da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, če je pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom ali kolektivno pogodbo ali če ostane delavec na delu tudi po poteku časa, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi. Gre za „transformacijo delovnega razmerja“ iz delovnega razmerja za določen čas v delovno razmerje za nedoločen čas. ZDR v prvem odstavku 52. členu določa primere, ko se lahko sklene pogodba o zaposlitvi za določen čas, med drugim če gre za izvrševanje dela, ki po svoji naravi traja določen čas (1. alineja), začasno povečan obseg dela (3. alineja) ali delo, potrebno v času uvajanja novih programov, nove tehnologije ter drugih tehničnih in tehnoloških izboljšav delovnega procesa ali zaradi usposabljanja delavcev (11. alineja).

Tožnik je s toženo stranko sklenil tri pogodbe o zaposlitvi za določen čas in sicer dne 9. 4. 2009 za čas od 17. 4. 2009 do 16. 10. 2009 (A3), dne 15. 10. 2008 za čas od 17. 10. 2008 do 16. 4. 2009 (A2) in dne 8. 10. 2009 za čas od 17. 10. 2009 do 16. 4. 2010 (A1). V vseh treh pogodbah je kot razlog za zaposlitev za določen čas šestih mesecev navedeno poskusno uvajanje novih dodatnih programov v prometu, transportu in logistiki naftnih derivatov in s tem posledično povečan obsega dela. Tako opredeljen razlog za sklepanje pogodbe o zaposlitvi, ki mu tožena stranka glede prve in druge pogodbe o zaposlitvi za določen čas tožnika ni nasprotovala (drugačen razlog je dokazovala le pri sklepanju tretje pogodbe o zaposlitvi), je mogoče razumeti kot kombinacijo dveh razlogov iz 52. člena ZDR in sicer začasno povečanega obsega dela (3. alineja prvega odstavka 52. člena ZDR) in dela, potrebnega v času uvajanja novih programov, nove tehnologije ter drugih tehničnih in tehnoloških izboljšav delovnega procesa ali zaradi usposabljanja delavcev (11. alineja prvega odstavka 52. člena ZDR). Razloga, kot sta opredeljena, sta dejansko sama s seboj v nasprotju. Najprej je treba izpostaviti, da pogodbe o zaposlitvi ne govorijo o začasno povečanem obsegu dela, temveč o povečanem obsegu dela, ki se veže na poskusno uvajanje novih dodatnih programov v prometu, logistiki in transportu. V obravnavani zadevi tožnikovega dela šoferja ni mogoče šteti za delo, ki bi bilo potrebno (le) v času uvajanja novega programa. Prav nasprotno, kot šoferja ga je tožena stranka potrebovala tudi po obdobju poskusnega uvajanja novega programa, oziroma prav v obdobju po poskusnem uvajanju, saj je bil tožnik eden izmed šoferjev avtocistern, ki jih je tožena stranka zaposlila, ker se pred tem ni ukvarjala s prevozom goriv. Zato tudi ni mogoče šteti, da gre za delo, ki po svoji naravi traja določen čas (1. alineja prvega odstavka 52. člena ZDR). Nobeden od dveh razlogov (v konkretnem primeru iz 3. in 11. alineje prvega odstavka 52. člena ZDR) za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas ni podan, niti ne gre za primere iz drugega odstavka 53. člena ZDR, ko bi bilo mogoče skleniti eno ali več zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas z istim delavcem in za isto delo, katerih neprekinjen čas trajanja bi bil daljši kot dve leti. Zato je bila že prva pogodba o zaposlitvi z dne 9. 4. 2009 sklenjena v nasprotju z zakonom ter je v konkretnem primeru že takrat prišlo do transformacije delovnega razmerja za določen čas v delovno razmerje v nedoločen čas, v smislu 54. člena ZDR. Tožnikovo delo bi bilo lahko začasne narave le, v kolikor bi potreba po njegovem delu prenehala po zaključku poskusnega uvajanja, za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. V tem kontekstu pri tožnikovem delu ni šlo za začasno povečan obseg dela (kar pogodbe o zaposlitvi niti ne navajajo) niti za delo, ki bi po svoji naravi trajalo le določen čas. Zato je mogoče opredelitev takšnega razloga za sklepanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas razumeti le kot prelaganje poslovnega rizika zaradi negotovega tržnega položaja nove dejavnosti v prihodnosti na delavca, kateremu pogodba o zaposlitvi po poteku časa preneha in se ne podaljša, če nove zaposlitve ne opravičujejo ekonomski razlogi. Tožena stranka bi lahko eventualno neuspešno uvajanje novih programov - prevoz goriva z avtocisternami obravnavala kot nastop poslovnega razloga za redno odpoved pogodb o zaposlitvi šoferjem cistern, če njihovo delo pod pogoji iz pogodb o zaposlitvi (za nedoločen čas) ne bi bilo več potrebno (1. alineja prvega odstavka 88. člena ZDR). Že zaradi navedenega je bilo treba tožbenemu zahtevku ugoditi in ugotoviti, da je prišlo do transformacije delovnega razmerja za določen v delovno razmerje za nedoločen čas že ob podpisu prve pogodbe o zaposlitvi. Zato tudi niso odločilne pritožbene navedbe, da je tožena stranka uvajala nov program dobave goriv v dveh fazah, v prvi z uvajanjem novega progama in v drugi z nakupom vozil zaradi pridobitve tenderja za dostavo goriv na 75 bencinskih servisov.

Ker je tožniku nezakonito prenehalo delovno razmerje, ki se je transformiralo v delovno razmerje za nedoločen čas, niso pravno odločilne pritožbene navedbe, da je tožena stranka dokazala obstoj drugačnega razloga za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas z dne 8. 10. 2009. Takšna ugotovitev ne bi mogla sanirati nezakonitosti sklenitve delovnega razmerja za določen čas in transformacije delovnega razmerja že pred sklenitvijo tretje pogodbe o zaposlitvi. Tudi sicer je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožena stranka drugačnega razloga (sezonskega dela) ni dokazala oziroma da je neutemeljeno njeno sklicevanje na sezonsko delo glede prevoza biodizla po tretji pogodbi o zaposlitvi, saj ni predložila pogodbe s poslovnim partnerjem iz Italije, ki bi dokazovala, da je ta pogodba prenehala (in s tem potreba po delu tožnika). Na pravilnost takšne dokazne ocene ne more vplivati pritožbeno sklicevanje tožene stranka na izpovedi prič D.D., V.P. in I.L., saj je priča D.D. v zvezi s tožnikovo zaposlitvijo po tretji pogodbi o zaposlitvi izpovedala, da je tožnik delal tudi v dvojni posadki za prevoze na daljših relacijah, npr. naftnih derivatov iz D.. Teh prevozov je bilo sicer po izpovedi priče bolj malo, kakšnih deset v času veljavnosti omenjene pogodbe o zaposlitvi, kar pa vseeno kaže na to, da ni šlo v celoti za sezonsko delo oziroma da tožena stranka ni uspela dokazati drugačnega razloga za sklenitev pogodbe o zaposlitvi, kot je bil naveden v (tretji) pogodbi o zaposlitvi, čeprav je bilo dokazno breme na njej (prim. 82. člen ZDR). Tudi razlog, da je družba O. prepovedala tožniku dobavo goriva na njene bencinske servise, ni zakonit razlog za sklepanje pogodbe o zaposlitvi za določen čas, niti sam zase niti v povezavi zatrjevanim sezonskim delom, ki ga je lahko opravljal tožnik zaradi te prepovedi.

Ker uveljavljani pritožbeni razlogi niso podani niti tisti, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, v skladu z določili 1. odstavka 165. člena ZPP ter 154. člena ZPP.

ZDR člen 52, 52/1, 52/1-1, 52/1-3, 52/1-11, 54.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.