VDSS sodba Pdp 1206/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2012-01-25

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

neizbrani kandidat - zavod - direktor - javni razpis - sklep o izbiri - rok - instrukcijski rok

Rok, v katerem morajo biti neizbrani kandidati obveščeni o izbiri direktorja zavoda, ni prekluziven, ampak instrukcijski. To pomeni, da zaradi prekoračitve tega roka (zaradi čakanja na soglasje ustanovitelja zavoda k imenovanju direktorja) tožene stranke ne morejo zadeti negativne posledice niti ni zaradi tega sklep o izbiri in imenovanju izbranega kandidata nezakonit.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe spremeni tako, da se v I. in III. točki v celoti glasi:

„Zavrne se tožbeni zahtevek, ki glasi: Sklep Sveta tožene stranke P. ..., ... ul. 19, ..., o izbiri in imenovanju prijavljenega kandidata Ž.J., roj. ... v ..., po poklicu diplomirani upravni organizator, za poveljnika- direktorja ..., za obdobje naslednjih štirih let, ki je bil sprejet na 7. redni seji Sveta ... dne 9. 11. 2009 je nezakonit in se razveljavi.

Tožnik je dolžan toženi stranki povrniti pravdne stroške v višini 497,00 EUR v roku 15 dni po prejemu sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo.“

Tožnik je dolžan toženi stranki povrniti pritožbene stroške v višini 332,78 EUR v roku 15 dni po prejemu sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo. Tožnik sam nosi stroške odgovora na pritožbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo kot nezakonit razveljavilo sklep  Sveta tožene stranke ..., ... ul. 19, ..., o izbiri in imenovanju prijavljenega kandidata Ž.J., roj.... v ..., po poklicu diplomirani upravni organizator, za poveljnika - direktorja ..., za obdobje naslednjih štirih let, ki je bil sprejet na 7. redni seji Sveta ... dne 9. 11. 2009 (I. tč. izreka). V presežku (v delu, v katerem je tožnik zahteval, da je tožena stranka dolžna ponoviti postopek javnega razpisa za poveljnika – direktorja ..., v roku 30 dni po pravnomočnosti sodbe), je tožbeni zahtevek zavrnilo (II. tč. izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku povrne pravdne stroške v višini 351,84 EUR v roku 15 dni po prejemu sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (III. tč. izreka).

Zoper ugodilni del izpodbijane sodbe in odločitev o stroških postopka se tožena stranka pritožuje iz vseh razlogov iz 1. odst. 338. čl. ZPP. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne. Tožena stranka pojasnjuje, da je ves čas zatrjevala, da kandidat J.Ž. v razpisnem in izbirnem postopku ni bil favoriziran. Že iz dokumentacije, ki jo je ta kandidat priložil svoji prijavi na razpis, in ki je bila dostavljena toženi stranki pred potekom razpisnega roka dne 2. 10. 2009, je bilo povsem jasno razvidno, da izpolnjuje razpisne pogoje. Tožena stranka poudarja, da je bila že prva vloga J.Ž. popolna, ter da je nasprotni zaključek sodišča, ki niti ni obrazložen, napačen. Sodišče sicer povzame navedbe KVIAZ Občine ... z dne 20. 11. 2009, da naj bi za navedenega kandidata manjkalo dokazilo o številu let delovnih izkušenj, kljub temu pa se ne opredeli do tega, ali kandidat dejansko takšne listine ni poslal oz. v čem šteje, da je bila prvotna vloga J.Ž. nepopolna. Prav tako sodišče ne pojasni, katerega roka se tožena stranka ni držala, ko ji očita nespoštovanje rokov. Odločitev sodišča se torej iz navedenih razlogov ne da preizkusiti. Poleg tega pa je odločitev tudi v nasprotju z dokaznimi listinami iz spisa. Tožena stranka je ves čas zatrjevala, da je zahtevala od kandidata J.Ž. dopolnitev vloge iz razloga, ker je to od nje zahteval ustanovitelj, to je Občina .... Sama tožena stranka je bila ves čas in je tudi še sedaj prepričana, da navedenemu kandidatu vloge ne bi bilo potrebno dopolnjevati. Do takšnega postopanja pa je prišlo izključno zaradi tega, ker je tožnik mimo vseh postopkov neutemeljeno urgiral na občini. Naročilo občine je nato tožena stranka morala upoštevati, saj gre za njenega ustanovitelja. Pogoj visokošolske izobrazbe ali univerzitetne izobrazbe po prvi bolonjski stopnji ter sedem let delovnih izkušenj se je za kandidata ugotavljal. Slednji je k svoji vlogi priložil diplomo visoke upravne šole, iz katere je razvidno, da je z dnem 14. 5. 2002 pridobil visoko strokovno izobrazbo. Svet zavoda je tako nesporno ugotovil, da ima kandidat ustrezno stopnjo izobrazbe. Prav tako je ugotovil, da je imel v času prijave sedem let delovnih izkušenj in to šteto od 14. 5. 2001 dalje. Z listinami, ki jih je priložil prijavi na razpis, pa je izkazal tudi izkušnje na področju vodenja. Tako zaključek sodišča (str. 10 sodbe), da Joško Žvar ni predložil vse potrebne dokumentacije, nikakor ne drži. Tudi zahteva občine toženi stranki za pridobitev dodatne dokumentacije tega ne more omajati. Tako je povsem neutemeljen očitek sodišča, da naj bi svet tožene stranke enemu izmed kandidatov omogočil naknadno dostavljanje dokumentacije. Tudi brez te dokumentacije je tožena stranka lahko sprejela ustrezno ugotovitev. Sodišče tudi ni pojasnilo, ali naj bi navedena okoliščina bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata. Glede na ZZ se lahko upošteva samo tista kršitev, ki bi lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata. Naknadno pridobljena dokumentacija namreč v ničemer ni vplivala na odločitev sveta zavoda, saj je svet zavoda že na podlagi prvotno dostavljene dokumentacije lahko ugotovi, da izbrani kandidat izpolnjuje razpisne pogoje. Neutemeljen je tudi očitek sodišča prve stopnje, da se tožena stranka ni držala rokov iz 35. čl. ZZ. Ta rok je instrukcijski rok ter njegova prekoračitev ne vpliva na pravilnost in zakonitost razpisa. Tožena stranka je tožnika dne 9. 11. 2009 ustno obvestila o tem, da je bil za poveljnika izbran J.Ž.. Sicer pa je tožena stranka v razpisu navedla, da bodo kandidati o imenovanju obveščeni v 8. dneh po končanem postopku. Postopek je bil končan šele takrat, ko je tožena stranka prejela soglasje ustanovitelja. Občinski svet se sestaja enkrat mesečno in na sklic teh sej tožena stranka nima vpliva. Zaradi navedenega postopek izbire lahko traja dlje. Tudi glede spoštovanja rokov sodišče ni pojasnilo, ali bi lahko oz. ali je ta okoliščina bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata. Takšnega vpliva ni bilo. Ker je bilo torej pridobivanje dodatne dokumentacije nepotrebno, ta okoliščina ne more pomeniti neenakopravnega obravnavanja prijavljenih kandidatov oz. kršitve 7. čl. ZJU, kot to napačno zaključuje sodišče prve stopnje. Tožena stranka tudi poudarja, da sodišče ne more ugotavljati, kateri izmed kandidatov je bolj primeren za funkcijo direktorja tožene stranke. Ta presoja je izključno v domeni sveta zavoda.

Tožnik v odgovoru na pritožbo predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere opozarja pritožba tožene stranke in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, vendar je na tako ugotovljeno dejansko stanje nepravilno uporabilo materialno pravo.

Kot izhaja iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje in listin v spisu, je tožnik s tožbo z dne 12. 2. 2010 predlagal ugotovitev nezakonitosti sklepa tožene stranke z dne 9. 11. 2009 ter ponovitev postopka javnega razpisa. Tožnik ima na podlagi 36. člena Zakona o zavodih (ZZ – Ur. l. RS, št. 12/91 s sprememb.) pravico v 15 dneh po prejemu obvestila zahtevati sodno varstvo pri sodišču, pristojnem za delovne spore, če misli, da je bil kršen za izvedbo razpisa določeni postopek in da je ta kršitev bistveno vplivala na odločitev o izbiri. V skladu z 5. odst. 204. čl. Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002) pa ima sodno varstvo pred pristojnim sodiščem neizbrani kandidat v primeru, če je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije.

Iz dejanskih zaključkov sodišča prve stopnje izhaja, da je tožena stranka dne 17. 9. 2009 in 18. 9. 2009 objavila razpis za delovno mesto poveljnika – direktorja javnega zavoda .... V razpisu je bilo določeno, da morajo kandidati, poleg pogojev, določenih z zakonom, izpolnjevati še naslednje pogoje: visokošolsko izobrazbo ali univerzitetno izobrazbo po 1. bolonjski stopnji in sedem let delovnih izkušenj oz. morajo imeti univerzitetno izobrazbo ali specializacijo ali magisterij stroke po 2. bolonjski stopnji in pel let delovnih izkušenj; ter poznavanje področja dejavnosti zavoda in izkušnje na področju vodenja. Pisne prijave z dokazili o izpolnjevanju razpisnih pogojev so morali kandidati predložiti do 2. 10. 2009. Svet tožene stranke je dne 9. 11. 2009 sprejel sklep o izbiri in imenovanju prijavljenega kandidata J.Ž.. Svet tožene stranke je namreč menil, da je vloga tega kandidata popolna, in da je slednji najustreznejši kandidat za direktorja, kar izhaja iz zapisnika seje sveta zavoda (B33). Občinski svet dne 16. 11. 2009 ni obravnaval točke o izdaji soglasja k imenovanju direktorja, zato je svet tožene stranke dne 18. 11. 2009 zaprosil kandidata J.Ž., da mu dostavi še podatke dosedanjega delodajalca o tem, na katerem delovnem mestu je opravljal delo in kakšna je bila zahtevana stopnja izobrazbe delovnega mesta za minimalno obdobje sedmih let. J.Ž. je nato dne 20. 11. 2009 svetu tožene stranke dostavil kopije dodatnih listinskih dokazov.  Občina je nato dne 21. 12. 2009 izdala soglasje k imenovanju direktorja. Svet tožene stranke je dne 12. 1. 2010 sprejel sklep o tem, da predsednik sveta zavoda na osnovi sklepa zavoda št. ... z dne 9. 11. 2009 obvesti o izboru vse prijavljene kandidate. Tožena stranke je tožnika o izbiri obvestila dne 14. 1. 2010 (A63). Sodišče prve stopnje je na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja zaključilo, da je tožena stranka postopala v nasprotju z objavljenim razpisom, ter da postopek izbire ni bil izveden v roku, ki ga določa Zakon o zavodih (ZZ, Ur. l. RS, št. 12/91 s sprememb.), kršila pa naj bi tudi načelo enakopravne dostopnosti  iz 7. čl. Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 s sprememb.), zato je razpis kot nezakonit razveljavilo.

Pritožbeno sodišče ne soglaša s takšnim materialnopravnim zaključkom. Za prosto delovno mesto je treba v skladu z določbami ZZ objaviti javni razpis, na katerega se imajo možnost prijaviti vsi kandidati, ki izpolnjujejo pogoje. Izbiro med njimi mora opraviti svet zavoda tako, da izmed kandidatov imenuje najustreznejšega oziroma tistega, ki je najbolj strokovno usposobljen za opravljanje nalog (7. čl. ZJU – načelo enakopravne dostopnosti). Iz statuta tožene stranke (B49) je razvidno, da je organ, pristojen za imenovanje direktorja, svet zavoda, ki mora nato pridobiti soglasje ustanovitelja. Kadar je za imenovanje in razrešitev direktorja javnega zavoda pooblaščen svet zavoda, daje k imenovanju in razrešitvi soglasje ustanovitelj, če z zakonom ni drugače določeno (2. odst. 32. čl. ZZ). Navedeno pomeni, da je odločitev dokončna (začne veljati) šele takrat, ko z njo soglaša ustanovitelj. Dejstvo je, da svet zavoda sestavljajo tudi predstavniki ustanovitelja, kar pomeni, da ima ustanovitelj sicer določen vpliv na imenovanje direktorja že po svojih predstavnikih v organu upravljanja. V primeru, da bi ustanovitelj odločitvi sveta nasprotoval in ne bi dal soglasja k imenovanju direktorja, bi bilo treba javni razpis ponovno objaviti in postopek izbire ponoviti, vendar se v konkretnem primeru to ni zgodilo. Ustanovitelj je namreč dne 21. 12. 2009 soglasje podal. Ker je naknadno soglasje ustanovitelja predpostavka za veljavnost sklepa o imenovanju direktorja, ki ga sprejme svet zavoda, je svet zavoda po določbah statuta in ZZ zavezan k temu, da pred obvestitvijo kandidatov o izbiri, počaka na soglasje svojega ustanovitelja. ZZ v svojih določbah ne predvideva roka, v katerem mora ustanovitelj podati soglasje k izbiri, in tudi tožena stranka nima nikakršnega vpliva na to, v kakšnem roku, bo njen ustanovitelj podal soglasje k imenovanju. Iz navedenega razloga je zato pritrditi pritožbenim navedbam, da rok, v katerem morajo biti izbrani kandidati obveščeni o izbiri (35. čl. ZZ) ni prekluziven, temveč instrukcijski rok. Zaradi prekoračitve tega roka zato ne more priti do negativne posledice, kot je zadela sklep tožene stranke z odločitvijo sodišča prve stopnje. Svet zavoda tako tudi po poteku 30 dni od dneva objave razpisa ne izgubi pravice, da o izbiri obvesti kandidate. V kolikor bi zakonodajalec želel določiti, da je ta rok prekluziven, bi to v zakonu izrecno določil. Zaključiti je torej, da tožena stranka, kljub temu, da je razpis v sredstvih javnega obveščanja objavila dne 17. 9. 2009, ni ravnala v nasprotju s 35. čl. ZZ, ko je tožnika šele dne 14. 1. 2010 obvestila, da je dne 9. 11. 2009 na funkcijo direktorja izbrala drugega kandidata.

Pritožbeno sodišče tudi ne pritrjuje materialnopravnemu zaključku sodišča prve stopnje, da je tožena stranka prijavljene kandidate neenakopravno obravnavala in s tem kršila načelo enake dostopnosti iz 7. čl. ZJU. V skladu z razpisom tožene stranke je J.Ž. potrebna dokazila predložil do navedenega datuma in je bila torej njegova vloga (tako kot tudi vloga tožnika) popolna, kot izhaja iz zapisnika 6. redne seje sveta zavoda z dne 21. 10. 2009 (B33). Sodišče prve stopnje namreč ni ugotovilo, da vloga J.Ž. z dne 30. 9. 2009 (B32) ni bila popolna, glede na pogoje, kot so bili objavljeni v razpisu, kot to pravilno izpostavlja tožena stranka v pritožbi. Pritožbeno sodišče, glede na navedeno, v nasprotju z materialnopravnim stališčem sodišča prve stopnje ocenjuje, da poziv tožene stranke kandidatu J.Ž. k predložitvi dodatnih dokazil ni mogoče šteti za ravnanje, ki ne bi bilo skladno z objavljenim razpisom, prav tako ocenjuje, da to ravnanje ni bistveno vplivalo na odločitev o izbiri (ta ocena je iz obrazložitve sodišča prve stopnje izpadla). Tožena stranka je namreč sklep o izbiri kandidata J.Ž. sprejela že na podlagi dokumentacije, prejete do dne 2. 10. 2009, zato postopek pridobitve dodatnih dokazil ni vplival na odločitev o izbiri. Takšen poziv (k naknadni predložitvi dodatnih dokazil) tudi ni mogoče šteti za neenako obravnavo kandidatov s strani tožene stranke, saj tožena stranka, ki je vlogo kandidata J.Ž. (kot izhaja tako iz njenih navedb kot iz listinske dokumentacije) očitno štela za popolno, poziva ni poslala na lastno iniciativo, temveč na zahtevo ustanovitelja, ki je želel dodatne informacije o prijavljenem kandidatu.

Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, je pritožbeno sodišče na podlagi 5. alineje 358. čl. ZPP spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (v I. točki izreka) tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo, kot je to razvidno iz izreka te sodbe.

Pritožbeno sodišče je glede na to, da je spremenilo sodbo sodišča prve stopnje, poseglo v odločitev o stroških postopka (v III. točki izreka). V skladu z določbo 2. odst. 165. čl. ZPP ponovno odločalo o stroških celotnega postopka. Tožnik je s tožbenim zahtevkom v celoti propadel, zato je v skladu z načelom uspeha v postopku toženi stranki dolžan povrniti stroške postopka (154. čl. ZPP). Pritožbeno sodišče je skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008) ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta glede na 2. odst. 22. čl. ZOdvT toženi stranki priznalo nagrado za postopek v višini 206,7 EUR (tar. št. 3100), nagrado za narok v višini 190,80 EUR, 20,00 EUR (tar. št. 6002) in 20% DDV (79,50 EUR), skupaj 497,00 EUR. Pritožbeno sodišče toženi stranki ni priznalo nagrade za vsak narok posebej, temveč le za en narok. Nagrada za narok namreč nastane enkrat, ne glede na to, ali se je odvetnik udeležil enega ali več narokov. Takšno stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v odločbi opr. št. II Ips 56/2011 z dne 14. 4. 2011. Toženi stranki tudi ni priznalo stroškov kilometrine za pooblaščenca, saj teh stroškov ni mogoče šteti kot potrebnih stroškov v skladu z določbo prvega odstavka 155. člena ZPP.

Ker je tožena stranka s pritožbo uspela, ji je tožnik dolžan povrniti tudi pritožbene stroške, kot izhaja iz izreka. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo nagrado za postopek v višini 254,40 EUR (tar. št. 3210), 20% DDV v višini 50,88 EUR, pavšalni znesek po tar. št. 6000 v višini 7,50 EUR ter pavšalni znesek po tar. št. 6002 v višini 20,00 EUR, skupaj torej 332,78 EUR.

Tožnik sam nosi svoje stroške odgovora na pritožbo iz razloga, ker odgovor na pritožbo ni bistveno pripomogel k rešitvi tega individualnega delovnega spora (1. odst. 165. čl. ZPP v zvezi s 155. čl. ZPP).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.