VDSS sodba Pdp 571/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-10-07

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - majhna tatvina - poskus

Kaznivo dejanje poskusa kaznivega dejanja majhne tatvine ne obstaja, saj poskus majhne tatvine ni kazniv. Glede na to tožnici očitano ravnanje (da si je v poslovalnici tožene stranke protipravno prilastila izdelke v skupni vrednosti 8,32 EUR) ne vsebujejo vseh znakov kaznivega dejanja, izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi po 1. al. 1. odst. 111. čl. pa ni utemeljena.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe spremeni tako, da se glasi:

„Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 1. 2009 nezakonita. Tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z dnem 16. 1. 2009, temveč še vedno traja z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja.

Tožena stranka je dolžna tožnico pozvati nazaj na delovno mesto „asistent v nabavi živil“, ki ga je tožnica opravljala do dne 7. 1. 2009, ji vzpostaviti delovno razmerje od dne 16. 1. 2009 dalje, jo prijaviti v zavarovanje za vpis v matično evidenco ZPIZ, ji obračunati bruto nadomestilo plače in regres za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do dne vzpostavitve delovnega razmerja, plačati davke in prispevke ter ji izplačati neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti do plačila, vse v roku 8 dni in pod izvršbo.

Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 725,40 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka do plačila.“

Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti pritožbene stroške v znesku 440,48 EUR v roku 8 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka do plačila.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da se ugotovi, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožene stranke tožnici z dne 16. 1. 2009 nezakonita in da tožnici pri toženi stranki delovno razmerje zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni prenehalo dne 16. 1. 2009, temveč še vedno traja; da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delovno mesto „asistent v nabavi živil“, ki ga je tožnica opravljal do dne 7. 1. 2009, ji vzpostaviti delovno razmerje od dne 16. 1. 2009 dalje, delovno razmerje vpisati v delovno knjižico in obračunati bruto nadomestilo plače in regres za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do dne vzpostavitve delovnega razmerja, plačati davke in prispevke ter izplačati neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti do plačila, v roku 8 dni, ter ji povrniti stroške postopka (I. tč. izreka). Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (II. tč. izreka).

Zoper zgoraj navedeno sodbo, smiselno zoper zavrnilni del in zoper odločitev, da tožnica sama nosi svoje stroške postopka, se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov po 338. čl. ZPP in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi s stroškovno posledico oz. podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V izpodbijani sodbi sodišče navede, da ni moglo slediti izpovedi tožnice in njene hčerke A.V., saj naj bi varnostnik ter priči M.C. in B.M. verodostojno izpovedali, da naj bi tožnica priznala, da je vzela sire, zato kljub temu, da je sicer možno, da so resnični razlogi, ki jih je tožnica navedla, zakaj ni bila ona tista, ki je vzela sire, ostaja neizpodbitno dejstvo, da naj bi tožnica krajo priznala pred pričami. Sodišče prve stopnje je tako odločilo, da ne glede na različne izpovedi prič in tožnice ter njene hčerke, dokazi kažejo na to, da je krajo izvedla tožnica in ne njena hči. ZPP jasno določa, da mora biti odločitev sodišča obrazložena, saj je v nasprotnem primeru podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Tožnica meni, da je zaključek sodišča, da dokazi kažejo na to, da je krajo izvedla tožnica, povsem pavšalen, neobrazložen in pomeni zatrjevano kršitev določb pravdnega postopka. Sodbe se ne da preizkusiti. Sodišče se je namreč povsem nekritično postavilo na stališče, da je verjelo izpovedbam varnostnika ter prič M.C., A.H. in B.M., medtem ko je izpovedi tožnice in priče A.V. ocenilo kot takšni, ki jima ni mogoče slediti. Pri tem sodišče ni navedlo, zakaj je temu tako in v čem sta izjavi neskladni. Po drugi strani je sodišče spregledalo številna neskladja med podanimi izjavami ostalih prič. Tako je neskladje podano že v zvezi s prisotnostjo v sobi, v kateri se je izvajala kontrola računa. Priča M.C. je namreč izpovedala, da so bili v sobi varnostnik, tožnica, A.V., ona in A.H., medtem ko priče B.M. ni omenila. Priča A.H. je pojasnila, da sama ni bila prisotna v prostoru, temveč ji je varnostnik dejal, naj stoji pred vrati kuhinje, da tožnica in njena hči ne bi zapustili prostora. Priča B.M. pa je izpovedala, da so bili v sobi varnostnik, tožnica, A.V. in M.C.. B.M. je bila v času obravnavanega dogodka namestnica poslovodje, zato bi se M.C., v kolikor bi bila njena izpoved konsistentna, njene prisotnosti vsekakor morala spomniti. Tako se izkaže, da priče izpovedujejo različno, pri čemer je potrebno upoštevati, da gre za relativno kratko oddaljen dogodek, in da so se priče „izjemno dobro“ spomnile določenih podrobnosti, medtem ko glede same prisotnosti oz. izvajanja postopka kontrole niso vedele izpovedati usklajeno. Nadalje tožnica opozarja na izpoved varnostnika K., ki je pojasnil, da je tožnico in A.V. odpeljal v posebno sobo in je šele nato, ko so vstopili vanjo, poklical M.C., da je bila tudi ona prisotna. Priča M.C. pa je nasprotno izpovedala, da naj bi sama spremljala tožnico in njeno hči vse od blagajne do sobe, v kateri se je izvajala kontrola računa. Povedala je celo, da naj bi hodili skupaj, in sicer, da naj bi bila sama zraven od blagajne do sobe. Da so izpovedbe prilagojene potrebam tega postopka, dokazuje tudi dejstvo, da je varnostnik navedel, da naj bi mu tožnica povedala, da ima blokirane račune in da je to razlog za krajo. Tožnica je v dokaz predložila potrdilo banke, da nikoli ni imela blokiranega računa oz. kakršnihkoli likvidnostnih težav. Varnostnik je neresnično izpovedoval tudi, ko je navedel, da mu tožnica ni hotela dati osebnega dokumenta, medtem ko naj bi mu tožničina hčerka A. ponujala osebno izkaznico. Kot sta pojasnili tako tožnica kot njena hči, A.V. osebne izkaznice sploh nima, v zvezi s čimer je tožnica tudi predlagala, da sodišče opravi poizvedbe na upravni enoti, kjer bi se lahko prepričalo o navedenem dejstvu. Sodišče tega dokaza ni izvedlo, v obrazložitvi pa tudi ni navedlo, zakaj je temu tako. Dejstvo je posredno pomembno, saj dokazuje, da je izpoved priče K. neverodostojna. Razhajanja so tudi med izpovedbo priče K. in priče A.H.. K. je izpovedal, da naj bi stal med vrati sobe, v kateri sta se nahajali tožnica in njena hči in čakal namestnico ter pri tem slišal, da je hčerka klicala nekega moškega. Nasprotno pa je H. izpovedala, da je varnostnik odšel v pisarno poklicati policijo, medtem pa je priča pazila na osebi ter slišala njun pogovor o tem, da bosta nekoga poklicali, da naj bi ju spravil ven. Izpovedi se v ključnih delih ne ujemajo, pri tem pa tožnica opozarja, da so vse zaslišane priče neposredno povezane s toženo stranko, saj so C., H. in M. v delovnem razmerju pri toženi stranki in se v času vsesplošne nezaposlenosti ne bi upale izpovedovati drugače. Varnostnik pa je zaposlen v podjetju S. d.d., ki je pogodbeno povezano s toženo stranko in je zato vztrajal pri svojem poročilu. Varnostnik je v enem dokumentu tudi zapisal, da je tožnica odtujila tri kose sira, medtem ko je v drugem zapisal, da sta bila odtujena dva kosa, pri tem pa tožnica ne more slediti njegovi obrazložitvi v zvezi z navedenim, ki jo je podal na zaslišanju. Sodišče je nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter nekritično sledilo izpovedbam zaslišanih prič, izpoved tožnice in A.V. pa je zgolj pavšalno zavrnilo. Zaključkov sodišča ni mogoče preizkusiti, kaže pa na arbitrarno odločitev, ki v svoji ugotovitvi ne more biti prepričljiva. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka tožničine pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) in na pravilno uporabo materialnega prava.

Izhodišče in okvir materialnopravnega preizkusa izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v sodnem postopku je presoja zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v okviru odpovednih razlogov in obrazložitve teh razlogov v izredni odpovedi. Iz določbe drugega odstavka 86. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/02 in nadaljnji), ki določa formalne zahteve, ki jih mora vsebovati odpoved, v povezavi s 1. alinejo prvega odstavka 111. člena ZDR, izhaja, da mora delodajalec očitano kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja opredeliti tako, da iz te opredelitve oziroma opisa izhaja konkretna kršitev in znaki kaznivega dejanja, ki jih ima ta kršitev.

Tožena stranka tožnici v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (priloga A2) očita, da si je dne 24. 12. 2008 v poslovalnici S.P. protipravno prilastila izdelke sir Grunlander lahki v vrednosti 5,76 EUR in … sir Edamec v vrednosti 2,56 EUR, vse v skupni vrednosti 8,32 EUR, vendar so bili predmeti še istega dne vrnjeni ob pregledu varnostnika v poslovalnici. Z navedenim je delavka kršila delovno obveznost iz 8. čl. pogodbe o zaposlitvi, 35. čl. ZDR in 2. odst. 20. čl. Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine Slovenije. Tožena stranka v izredni odpovedi nadalje izrecno ugotavlja, da ima tako ravnanje vse znake kaznivega dejanja, vendar je kaznivo dejanje ostalo pri poskusu, ker ga je preprečil varnostnik. Za katero konkretno kaznivo dejanje naj bi šlo, tožena stranka v odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni navedla, prav tako tega v obrazložitvi ni navedlo sodišče prve stopnje. Glede na opis očitane kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja v odpovedi, ki je predmet sodne presoje, pa gre po presoji pritožbenega sodišča za poskus kaznivega dejanja tatvine po drugem odstavku 204. člena Kazenskega zakonika (KZ-1, Ur. l. RS, št. 55/2008- poskus t. i. majhne tatvine).

V kazenskega pravu velja načelo, da se sme za kaznivo dejanje praviloma šteti samo dokončano kaznivo dejanje, se pravi dejanje, ki ima vse znake kaznivega dejanja, vključno s prepovedano posledico. Cona kriminalnosti se sme v fazo izvršitvenih dejanj, pri katerih prepovedana posledica ni nastala (poskus kaznivega dejanja), raztegniti le izjemoma, in sicer z zakonom in ob pogojih, ki morajo biti določeni v zakonu. Glede na določbo prvega odstavka 34. člena KZ-1 je poskus kazniv le, če gre za kaznivo dejanje, za katero se sme po zakonu izreči tri leta zapora ali hujša kazen; poskus drugih kaznivih dejanj pa samo tedaj, če zakon izrecno predpisuje, da je kazniv tudi poskus. Iz citirane zakonske določbe izhaja, da poskus praviloma in na splošno ni kazniv, pač pa samo izjemoma, ko je to posebej določeno bodisi v splošnem delu KZ-1 bodisi pri posameznih kaznivih dejanjih v posebnem delu KZ-1.

Po določbi drugega odstavka 204. člena KZ-1 je za kaznivo dejanje majhne tatvine zagrožena denarna kazen ali zapor do enega leta in ker zakon tudi ne določa, da bi bil poskus tega kaznivega dejanja kazniv, je potrebno zaključiti, da poskus male tatvine ni kaznivo dejanje. Kaznivo dejanje poskusa kaznivega dejanja majhne tatvine torej ne obstaja, zato je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je zaključilo, da je tožnica poskusila odtujiti blago, kar pa ji je bilo preprečeno, njeno ravnanje pa utemeljuje izredno odpoved po 1. alineji 1. odst. 111. čl. ZDR. Sodišče prve stopnje je tako materialnopravno nepravilno zaključilo, da so podani vsi znaki kaznivega dejanja in je zato izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi po 1. alineji 1. odst. 111. čl. ZDR zakonita. Če zakon nekega dejanja ni določil za kaznivo dejanje, po naravi stvari ni mogoče ugotavljati njegovih znakov (tako tudi VS RS, Sodba opr. št. VIII Ips 234/2008 z dne 10. 5. 2010).

V skladu z gornjim materialnopravnim izhodiščem je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani del sodbe na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Posledično je ugodilo tudi reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku. Če sodišče ugotovi, da je odločitev delodajalca o prenehanju delovnega razmerja oziroma odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ima namreč delavec pravico do vrnitve v delovno razmerje – na prejšnje delovno mesto. S sodbo sodišče vzpostavi stanje, ki je veljalo pred izdajo nezakonitih odločitev delodajalca. Ker se z reintegracijo vzpostavi prejšnje stanje, ima delavec pravico zahtevati vse pravice, ki bi jih imel, če bi delal, zato je utemeljen tožničin zahtevek po reintegraciji in vseh pravicah, ki bi ji šle, če bi delala (reparacija).

Tožnica je v delu zahtevka od delodajalca zahtevala, da ji od 16. 1. 2009 dalje vpiše delovno dobo v delovno knjižico. Ker v skladu z Zakonom o spremembah in dopolnitvah ZDR (Ur. l. RS št. 103/2007) delodajalec ni več dolžan vpisovati podatkov v delovno knjižico, je pa še naprej v skladu z Zakonom matični evidenci zavarovancev in uživalcev pravic iz pokojninskega in invalidskega zavarovanja (ZMEPIZ, Ur. l. RS št. 81/2000) dolžan ZPIZ-u posredovati podatke za vpis v matično evidenco, je sodišče druge stopnje odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnico prijaviti za vpis v matično evidenco ZPIZ. S takšno odločitvijo je sodišče odločilo v okviru tožbenega zahtevka, saj je bistvo tožbenega zahtevka v tem delu v tem, da so podatki o delovni dobi vpisani v ustrezno evidenco.

Ker je pritožba tožnice utemeljena že iz zgoraj navedenih razlogov, sodišče druge stopnje preostalih pritožbenih navedb ni obravnavalo, saj niso odločilnega pomena za izid tega individualnega delovnega spora (360. čl. ZPP).

Tožnica je s tožbenim zahtevkom v celoti uspela, zato ji je tožena stranka dolžna povrniti stroške postopka (1. odst. 154. čl. ZPP). Utemeljeno priglašeni stroški tožnice pred sodiščem prve stopnje v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008) znašajo 725,40 EUR – 284,70 EUR po tar. št. 3100 (nagrada za postopek), 262,80 EUR po tar. št. 3102 (nagrada za narok), 20,00 EUR po tar. št. 6002 (pavšalni znesek za plačilo poštnih in TK storitev, 44,40 EUR po tar. št. 6003 (kilometrina) in 113,50 EUR DDV. Pritožbeno sodišče je tako stroške postopka v višini 725,40 EUR naložilo v plačilo toženi stranki, kot je to razvidno iz izreka te sodbe.

Pritožbeno sodišče tožnici ni priznalo nagrade za vsak narok posebej.  Z namenom določitve takega sistema nagrajevanja odvetniških storitev, ki bo odvetnike in stranke spodbujal k čim hitrejši rešitvi spora, je v ZOdvT določena le ena nagrada za postopek, ena nagrada za narok in posebna nagrada za sporazum.  Kot eno izmed najpomembnejših novosti je tako zakon uvedel plačilo ene nagrade za opravo določenega sklopa enakovrstnih storitev v isti zadevi in ukinil nagrade za izvršitev vsakega posameznega opravila. Število posameznih pisanj oziroma vlog ne vpliva na višino nagrade. Isto velja za število posameznih narokov. Glavne tri nagrade so: nagrada za sporazum, nagrada za postopek in nagrada za narok. Zakon je tako uvedel načelo ene nagrade za opravo določenega sklopa enakovrstnih storitev v isti zadevi, izjemo od tega načela pa predstavlja le nagrada za narok v kazenskem postopku in postopku o prekrških. V teh dveh postopkih prejme odvetnik nagrado za narok za vsak narok posebej, razen v predkazenskem postopku, kjer ga udeležba na največ treh narokih upravičuje do ene nagrade za narok. Definicija nagrade za narok v upravnem sporu, postopku pred delovnimi in socialnimi sodišči, pravdnem, nepravnem in posebnih postopkih je podana v 3. delu Tarife (2. odst. opombe 3). Ta nastane enkrat, ne glede na to, ali se je odvetnik udeležil enega ali več narokov. V kolikor bi bilo navedenemu drugače, bi zakonodajalec to izrecno zapisal, kot je to storil v prej citiranih primerih. Pritožbeno sodišče tožnici tudi ni priznalo stroškov za poštne in TK storitve v višini 60,00 EUR, temveč le pavšalni znesek po tar. št. 6002, saj tožnica ni predložila dokazil o tem, da je takšen znesek za te storitve dejansko tudi plačala. Iz istega razloga pritožbeno sodišče ni priznalo stroškov fotokopiranja v znesku 10,00 EUR. Vrednost predmeta je sodišče določilo po znesku zadnjih šestih bruto dohodkov tožnice (priloga A8), kot to določa 24. čl. ZOdvT.

Tožnica je s pritožbo uspela, zato je upravičena do povrnitve potrebnih pritožbenih stroškov. Celotni utemeljeno priglašeni pritožbeni stroški tožnice znašajo 440,48 EUR (350,40 EUR po tar. št. 3210, 70,08 EUR DDV, 20,00 EUR po tar. št. 6002) in jih je dolžna tožena stranka povrniti tožnici tako, kot je razvidno iz izreka te sodbe.

ZDR člen 110, 111, 111/1, 111/1-1. KZ-1 člen 34, 204, 204/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.