VDSS sodba Pdp 198/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-05-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - izostanek z dela - pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija - nadurno delo - plačilo za delo

Ker je tožnica delo opravljala tudi po izteku časa, za katerega je s toženo stranko sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas, se šteje, da je bila zaposlena za nedoločen čas. Kasneje ni imela nobenega razloga, da z dela izostane, ker je izostala neupravičeno in ker tožene stranke o razlogu za izostanek ni obvestila, ji je slednja utemeljeno podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. al. 1. odst. 111. čl. ZDR.

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške  pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek na ugotovitev, da delovno razmerje tožnice pri toženi stranki ni prenehalo z dnem 19. 9. 2009, ampak še traja (1. točka izreka). Zavrnilo je tudi zahtevek, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 10. 2009 nezakonita in da jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo in z njo skleniti pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas in jo sprejeti na delo za nedoločen čas ter ji priznati vse pravice iz dela (2. točka izreka). Toženi stranki je nadalje naložilo, da je dolžna tožnici obračunati dodatek za delovno dobo, od zneskov odtegniti davke in prispevke, ter izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov in datumov zapadlosti, razvidnimi iz 3. točke izreka. Zavrnilo je tožbeni zahtevek na plačilo premalo izplačane plače za čas od 16. 6. 2008 do 30. 9. 2009 v zneskih in datumov zapadlosti, razvidnih iz 4. točke izreka ter zahtevek na plačilo nadur v višini 277,02 EUR v zneskih in z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov in datumov zapadlosti, razvidnih iz 5. točke izreka. Odločilo je, da tožnica sama krije svoje stroške postopka (6. točka izreka).

Zoper 2, 4, 5 in 6. točko izreka sodbe se pritožuje tožnica iz pritožbenega razloga nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in kršitve pravil postopka. Z odločitvijo sodišča prve stopnje se ne strinja. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, izdana dne 19. 10. 2009 zakonita. Pri razlogih sodišče ni upoštevalo vseh izvedenih dokazov, izvedbo ključnih pa je opustilo. Sodbo je oprlo le na tiste dele izpovedi prič, s katerimi je svojo sodbo utemeljilo, druge je spregledalo, kot da jih ni. Dokazov o tem, ali tožnica res ni ravnala skrbno, sodišče ni izvedlo. Zato je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Dejstvo, da je R.R. preko S.M.S. sporočal glede podaljšanja pogodb o zaposlitvi delavcem, ki so delali v P., je potrdil sam v zaslišanju. Povedal je tudi, da je preko S.M.S. sporočil, da naj bi tožnica imela sklenjeno pogodbo za nedoločen čas, zaradi česar naj bi tudi delala po 19. 9. 2009. Pri tem pa ni povedal, kdaj je SMS. to sporočil in ali je Mušičeva to povedala tožnici. Tožnica je ves čas trdila, da ni vedela, da ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas in je to zvedela šele na Zavodu RS za zaposlovanje 5. 10. 2009. Bistveno je, da je R.R. potrdil, da je 30. 9. 2009 govoril po telefonu z S.M.S., toda gotovo ne zaradi pogodb o zaposlitvi. O čem je govoril, ni vedel povedati, kar kaže da njegova izpoved ni pristna. Glede na to, da je priča vedela, da se vse pogodbe o zaposlitvi za določen čas iztečejo septembra (nekatere konec septembra), se izkaže kot neverodostojna izpoved, da o pogodbah o zaposlitvi zadnji dan meseca septembra 2009 z S.M.S., ki je bila vodja v ... ni govoril. Primerjava izpovedi prič R.R. in S.M.S. kaže, da priči lažeta in prirejata izpovedi izključno potrebam tega postopka. Sodišče prve stopnje njuni izpovedi pri odločitvi ne bi smelo upoštevati. Ker pa jih je, je podana absolutna bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Glede na neverodostojnost prič, bi sodišče prve stopnje moralo izvesti tudi dokaz s poizvedbami o opravljenih telefonskih klicih, kako se je širila novica, da je tožena stranka prepovedala tožnici prihod na delo in da ji pogodba ne bo podaljšana. Ker sodišče tega dokaza ni izvedlo, je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in materialno pravo zmotno uporabljeno. Pooblaščenec tožene stranke R.R. je šele na zaslišanju 3. 11. 2010 zatrdil, da je preko S.M.S. obveščal delavce v P. glede podaljšanja pogodb o zaposlitvi. Trditev je bila prepozna in je sodišče ne bi smelo upoštevati. Tožnica ni mogla vedeti, če dela po poteku časa, za katerega je pogodba sklenjena, da pride do pretvorbe pogodbe o zaposlitvi za določen čas v pogodbo za nedoločen čas. Zato je očitek sodišča, da bi mogla in morala vedeti, da ima na dan 30. 9. 2009 sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, pravno zmoten in neutemeljen. Poudarja, da je tožena stranka podaljševala pogodbe nekaj dni po izteku časa, za katerega so bile sklenjene. Če bi tožnica vedela, da ima sklenjeno pogodbo za nedoločen čas, potem 5. 10. 2009 gotovo ne bi šla na zavod za zaposlovanje zaradi urejanja svojih pravic za čas brezposelnosti. Vse to kaže, da tožnica ni vedela za veljavnost pogodbe za nedoločen čas. Kako je z veljavnostjo njene pogodbe o zaposlitvi se je hotela tožnica prepričati pri R.R., ki pa se ji 5. 10. 2009 ni javil na telefon, javil se ji je šele 9. 10. 2009, ko je bilo izpolnjenih več kot pet dni zatrjevane neopravičene odsotnosti, kar kaže na zrežirano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje ni izvedlo predlaganega dokaza s poizvedbo pri telefonskih operaterjih, na katere telefonske številke je klicala dne 5. 10. 2009. Sodišče prve stopnje prezre izpoved R.R., da je on obvestil S.M.S. o tem komu bo pogodba podaljšana in komu ne, ta pa je obveščala dalje. Kot nepotrebno je sodišče zavrnilo tudi poizvedbo pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje glede odjave in prijave tožnice v zdravstveno zavarovanje. Tožena stranka je tožnico z dnem 30. 9. 2009 odjavila iz zdravstvenega zavarovanja, zaključek zdravstvenega zavarovanja se tako povsem ujema z dnem, ko je pooblaščenec tožene stranke R.R. tožnici ustno povedal, da ji pogodba preneha in naj ne hodi več na delo (kot že rečeno preko S.M.S.). Pozneje je tožena stranka tožnico ponovno prijavila v obvezno zdravstveno zavarovanje in jo ponovno odjavila 19. 10. 2009, sklicujoč se na izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je verjelo R.R., da je tožena stranka naredila napako, katero je pozneje popravila. Obrazložitev glede odjave in prijave tožnice v obvezno zdravstveno zavarovanje je tožena stranka podala šele na zaslišanju 3. 11. 2010, prepozno in je sodišče ne bi smelo upoštevati.

Glede plačila nadur, tožnica navaja, da vsi izvedeni dokazi kažejo, da je tožena stranka nadure odrejala. Evidenca prisotnosti, ki jo je vodila tožnica je tista evidenca, ki kaže dejansko koliko ur je opravila. Evidenca, ki jo je predložila tožena stranka pa je predviden delovni urnik, ki pa ne odraža dejanskega stanja opravljenega dela. S.M.S. je izpovedala, da je na koncu meseca skupaj z vsakim delavcem preračunavala opravljene ure. Evidenca tožnice je verodostojna in  ugotovitev sodišča v nasprotju z izvedenimi dokazi. Ker je sodišče verjelo toženi stranki, da le njen razpored delovnega časa predstavlja odobrene nadure, je zahtevek tožnice zavrnilo. Ker je odločitev o stroških odvisna od uspeha v postopku, tožnica izpodbija tudi stroškovno odločitev. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne ter potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Pritožbeni razlogi, ki jih navaja v pritožbi tožnica, niso utemeljeni. Izpodbijana sodba je pravilna in zakonita. Navaja, da niti ena sama priča, ki je bila zaslišana v konkretnem sodnem postopku, ni potrdila trditev tožnice, da naj bi ji bilo 30. 9. 2009 nenadoma prepovedano opravljanje nadaljnjega dela za toženo stranko. Poudarja, da je v imenu tožene stranke sklepal in odpovedoval pogodbe o zaposlitvi zgolj in samo direktor tožene stranke G.S.. Le ta je na sodišču pojasnil, da je pogodbo o zaposlitvi tožnici najprej podaljšal, potem pa se je odločil za odpoved, ker mu je bilo sporočeno, da tožnica več dni ni prišla na delo. Poudarja, da je do napake pri odjavljanju iz socialnega zavarovanja prišlo kasneje in ne 1. 10. 2009. Glede odreditve nadur ponovno poudarja, da je evidenca tožnice o domnevno opravljenih urah prisotnosti ponarejena in ne ustreza resničnemu dejanskemu stanju. Navedena evidenca ni evidenca tožene stranke. Tožnici nadurno delo ni bilo odrejeno, niti ga tožnica ni opravila, zato ji tudi ni bilo plačano.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del (2., 4., 5. in 6. točka) sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. list RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14.točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da izpodbijana sodba takšnih pomanjkljivosti nima. Izrek sodbe je jasen in razumljiv, ne nasprotuje samemu sebi niti razlogom sodbe. Izpodbijana sodba vsebuje vse razloge o odločilnih dejstvih, ti pa tudi niso nejasni oziroma med seboj v nasprotju. Odločitev o tem, da sodišče ne izvede vseh predlaganih dokazov ne predstavlja kršitve določb pravdnega postopka, v obravnavanem primeru pa tudi ni prišlo do kršitve na področju dejanskega stanja. Izvedba dokaza (poizvedbe o opravljenih telefonskih klicih) na odločitev ne bi mogla vplivati.

Po določbi 4. člena konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca, mora za prenehanje delovnega razmerja obstajati resen razlog v zvezi s sposobnostjo ali obnašanjem delavca. Dokazno breme, da obstaja resen razlog, je na delodajalcu (točka a) 2. odstavka 9. člena Konvencije).

Tožena stranka je tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi 3. alinee 1. odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. list RS, št. 42/2002 in naslednji), ki določa, da delodajalec delavcu lahko izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec najmanj 5 dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih svoje odsotnosti pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti. Neopravičen izostanek z dela sodi med resne razloge v zvezi z obnašanjem delavca, zaradi katerih delavcu lahko preneha delovno razmerje na pobudo delodajalca. Delavec mora svojo odsotnost opravičiti. Predložiti mora bodisi ustrezno listino, bodisi navesti razlog, ki njegovo odsotnost opravičuje. Na delavcu je torej trditveno breme, da izostanek ni bil neupravičen, na delodajalcu pa je dokazno breme, da je delavčeva odsotnost neupravičena oziroma neutemeljena. Tožnica je bila neupravičeno odsotna od 1. 10. 2009 do 9. 10. 2009. Tožena stranka je tožnici dne 12. 10. 2009 vročila pisno obdolžitev in vabilo na zagovor za dne 19. 10. 2009, tožnica se je zagovora udeležila in podala zagovor. Tožena stranka je tožnici 19. 10. 2009 podala pravočasno izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi (2. odstavek 110. člena ZDR).

Sodišče prve stopnje je dokazno oceno prepričljivo obrazložilo, zato pritožbeno sodišče s takšno oceno v celoti soglaša. Ugotovilo je, da je tožnica zatrjevala, da naj bi ji tožena stranka prepovedala nadaljevati delo ter da ji ne bo podaljšala pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Zato tožnica od 1. 10. 2009 ni več prihajala na delo k toženi stranki. Tožena stranka je nasprotovala takšnim trditvam tožnice, navajala je, da tožnici po poteku pogodbe, sklenjene za določen čas dne 19. 9. 2009 delovno razmerje ni prenehalo ter ji je prešlo v delovno razmerje za nedoločen čas, saj je z delom nadaljevala tudi po poteku pogodbe, delovno razmerje pa ji ni prenehalo tudi 30. 9. 2009. Iz izpovedb prič S.M.S. in R.R. izhaja, da tožnica s strani tožene stranke ni prejela odpovedi pogodbe o zaposlitvi, niti ji ni bila podana ustna odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je kot verodostojno upoštevalo izjavo prič S.M.S. in R.R.. Obe priči sta bili opozorjeni,da sta dolžni govoriti resnico in na posledice krivega pričanja. Sodišče prve stopnje v njuni izpovedi ni dvomilo in je nanju oprlo svojo odločitev. Zato je pravilna ugotovitev sodišča, da tožnici ni nihče prepovedal opravljati dela. Tožnica bi sicer morala vedeti, do kdaj je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za določen čas ter da je kljub temu opravljala delo po poteku tega časa, kar pomeni, da ji je delovno razmerje prešlo v nedoločen čas. Tudi če tožnica tega ni vedela, pa je kljub temu nadaljevala z delom po poteku časa, za katerega je imela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, ni imela razloga da preneha hoditi na delo. Dejstvo, da je tožena stranka tožnico odjavila iz zdravstvenega zavarovanja z dnem 30. 9. 2009 in kot izhaja iz izpovedi priče R.R. po pomoti, ne dokazuje, da je bilo s tem dnem tožnici prepovedano opravljati delo pri toženi stranki. Zato je pravilna ugotovitev sodišča, da delavec, ki neupravičeno izostane z dela, krši pogodbeno obveznost, kakor tudi temeljno zakonsko obveznost, da opravlja delo v obsegu in na način, kot se je s pogodbo o zaposlitvi delodajalcu zavezal (31. člen ZDR).

Glede na ugotovitev, da je tožnica iz hude malomarnosti huje kršila obveznosti iz delovnega razmerja, je tožena stranka imela pravico, da ji odpove pogodbo o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so podani tudi razlogi, ki onemogočajo nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Zaupanje tožene stranke v delavca, da izpolnjuje svojo osnovno delovno obveznost, je tista okoliščina, zaradi katere nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče. Glede na navedeno, je sodišče prve stopnje zahtevek pravilno zavrnilo.

Tožnica je zahtevala tudi plačilo nadur za čas od aprila do konca septembra 2009, v znesku 277,02 EUR. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo. Ugotovilo je, da tožnici ni bilo odrejeno nadurno delo, v primerih, ko pa je tožnici nadurno delo bilo odrejeno, pa so bile nadure tudi izplačane. Pritožbeno sodišče poudarja, da tudi če nadurno delo ni pisno odrejeno, je delavec upravičen do plačila ur, ki jih je opravil po polnem delovnem času. Sodna praksa je v takih primerih sprejela stališče, da je delavec upravičen do plačila ur z dodatkom 30 % oziroma v višini, kot ga določa kolektivna pogodba, v obsegu, kot to določa 3. odstavek 143. člena ZDR, v večjem obsegu pa je delavec upravičen do plačila ur brez dodatka za delo preko polnega delovnega časa. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je sodišče prve stopnje zaključilo, da evidenca prisotnosti na delu, ki jo je predložila tožnica ni verodostojna listina o odrejenih in opravljenih urah po poteku rednega letnega časa. Do navedenega zaključka, s katerim se strinja tudi pritožbeno sodišče je prišlo na podlagi listin v spisu (evidenca prisotnosti na delu tožnice in tožene stranke), kakor tudi na podlagi izpovedi priče S.M.S.. Evidenca prisotnosti na delu tožnice ni bila potrjena s strani tožene stranke, priča S.M.S. pa je izpovedala, da je ob koncu meseca skupaj z delavcem pregledala evidenco, ki je bila tudi osnova za plačo. Ker tožnica ni dokazala, da je v spornem obdobju dejansko opravljala delo po polnem delovnem času, je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo tožbeni zahtevek.

Tožnica se pritožuje tudi zoper odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka na izplačilo dodatka za popoldanski delovni čas. Pritožbeno sodišče se strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje, da tožnica ni upravičena do dodatka, saj Kolektivna pogodba dejavnosti trgovine (Ur. list RS, št. 111/2006 in nadaljnji) v 31. členu nima določenega kot oblike delovnega časa „ popoldanski delovni čas“, zato tožnica do dodatka iz tega naslova ni upravičena. Kolektivna pogodba namreč določa le : nepremični delovni čas, premični delovni čas, delno premični delovni čas, deljen delovni čas in izmenski delovni čas.

Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene navedbe ne odgovarja, ker za rešitev tega individualnega delovnega spora niso odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP).

Ker niso podani pritožbeni razlogi in tisti, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče v skladu z določbo 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnica s pritožbo ni uspela, zato je pritožbeno sodišče odločilo, da stroške pritožbenega postopka krije sama (1. odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 1. odstavkom 154. člena ZPP).

ZDR člen 31, 54, 110, 110/1, 111, 111/1, 111/1-3, 143.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.