VDSS sodba Pdp 298/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-09-27

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

vojak - odpoved pogodbe o zaposlitvi - izostanek z dela - bolniški stalež - zagovor - pravica do obrambe - predhodni postopek pri delodajalcu

Tožena stranka je tožniku, ki je z dela neupravičeno izostal tri dni, upravičeno enostransko odpovedala pogodbo o zaposlitvi po 1. tč. 62. čl. ZSSloV. Pred tem mu, ker se za odpoved po tej določbi ZSSloV ne uporabljajo določbe ZJU in ZObr, ni bila dolžna omogočiti zagovora. Tožnikova pravica do obrambe, kot je zagotovljena s Konvencijo MOD št. 158, je bila varovana z dvostopenjskim postopkom pri toženi stranki.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka nosi svoje pritožbene stroške.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da se odpravita ugotovitveni sklep tožene stranke št. ... z dne 13. 4. 2010 ter odločba tožene stranke št. ... z dne 1. 9. 2010; da se ugotovi, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo pod pogoji iz odpovedane pogodbe o zaposlitvi in mu za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati in plačati nadomestilo plače v višini, kot če bi delal, skupaj s prispevki in davki ter vsemi plačili iz delovnega razmerja, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti vsakokratnega mesečnega zneska nadomestila plače, v 8 dneh in pod izvršbo, ter da je tožena stranka tožniku dolžna povrniti stroške postopka (I. tč. izreka). Odločilo je, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (II. tč. izreka).

Tožnik zoper sodbo sodišča prve stopnje (smiselno zoper sodbo in odločitev, da sam krije svoje stroške postopka) v zakonskem roku vlaga pritožbo iz vseh razlogov po 338. členu ZPP in višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevku v celoti ugodi s stroškovno posledico. Tožnik poudarja, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo in sicer tako glede vprašanja, ali je bil tožnik v spornem obdobju z dela upravičeno odsoten, kot tudi glede vprašanja, ali v konkretnem primeru veljajo določbe o roku za podajo odpovedi in o zagovoru, ki jih določa ZDR. Ob tem pa je sodišče prve stopnje tudi zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče prve stopnje se je nepravilno postavilo na stališče, da je bila tožniku pogodba o zaposlitvi pravilno odpovedana na podlagi 62. čl. ZSSloV, zaradi česar tožena stranka v postopku ni bila dolžna uporabiti delovnopravnih določil iz ZDR. Citirana določba določa zgolj dodaten odpovedni razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po specialnejšem zakonu. V obrazložitvi izpodbijane sodbe pa sodišče nepravilno zaključuje, da naj bi šlo v konkretnem primeru za poseben primer prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi 7. alinee 75. čl. ZDR in torej ne za podajo redne oz. izredne odpovedi. Slednje izhaja že iz same jezikovne razlage 62. čl. ZSSloV, saj ta člen enako kot 94. čl. ZObr izrecno uporablja besedo „odpoved“ in ne „prenehanje pogodbe o zaposlitvi“. Glede na to, da ZSSloV postopka izredne odpovedi ne določa drugače kot ZDR, je potrebno skladno z zakonskim napotilom ZObr na ZJU ter naprej ZJU na ZDR, uporabiti določbe ZDR, ki urejajo postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, česar pa sodišče prve stopnje neutemeljeno ni upoštevalo. V konkretnem primeru niso bile upoštevane določbe 110. čl. ZDR. Tožena stranka se je z razlogi za odpoved seznanila najkasneje dne 12. 3. 2010, ko je prejela predlog za prenehanje delovnega razmerja, ki ga je poslal podpolkovnik P.J. na GŠSV, izpodbijani sklep pa je nato izdala šele 13. 4. 2010. Tožnik je še več kot mesec dni po seznanitvi z razlogi za odpoved in pred izdajo izpodbijanega sklepa opravljal svoje delo, kar pomeni, da je bilo nadaljevanje delovnega razmerja mogoče. Tožena stranka tožniku tudi ni omogočila zagovora, čeprav bi bila glede na določbo 3. odst. 83. čl. ZDR to dolžna storiti. Sodišče prve stopnje tudi teh materialnih predpisov ni upoštevalo. Nadalje tožnik izpostavlja, da je v postopku večkrat navedel, da je svojo osebno zdravnico oz. njeno medicinsko sestro redno, in torej ne zgolj dne 25. 1. 2010 obveščal o svojem zdravstvenem stanju, za kar je kot dokaz predlagal tudi izpisek telefonskih klicev, ta dokaz pa je sodišče kot nepotreben zavrnilo. Zdravstveno stanje je tožniku onemogočalo obisk zdravnice, zaradi česar se je tožnik zdravnici javljal po telefonu, osebna zdravnica pa je tožniku po telefonu tudi obljubila, da mu bo odprla bolniški stalež. Glede na njune pogovore in zdravstveno stanje tožnika je bilo za tožnika to tudi samoumevno, saj je bila zdravnica že dalj časa seznanjena s tožnikovo boleznijo. Če osebna zdravnica tožniku ni odprla bolniškega staleža pravočasno, je bila njena naloga, da zadevo uredi, zato tožnika ne smejo doleteti negativne posledice zavrnitve predloga o odobritvi bolniškega staleža, ki ga je osebna zdravnica posredovala imenovanemu zdravniku. Tožnik se je z dejstvom, da mu osebna zdravnica bolniškega staleža sploh ni vodila, seznanil šele, ko je po tem, ko se je vrnil iz bolnišnice, poskušal pridobiti potrdilo o upravičeni zadržanosti z dela. Takoj, ko je tožnik ugotovil, da bodo s pridobitvijo potrdila težave, je toženo stranko prosil, da mu za sporne dni odobri koriščenje nadur ali dopusta. Tožena stranka pa mu dopusta oz. koriščenja nadur ni želela odobriti z obrazložitvijo, da so imeli pred tem z njim že težave, kar pa je nezakonit in šikanozen razlog za zavrnitev dopusta. V postopku na prvi stopnji je bilo nesporno ugotovljeno, da je bil tožnik v spornem obdobju odsoten zaradi zdravstvenih težav, ki so imele za posledico operativno zdravljenje, zaradi česar bi moralo sodišče prve stopnje ob dejstvu, da je tožnik pridobil in toženi stranki tudi predložil potrdilo osebne zdravnice, ki nadomešča potrdilo o upravičeni zadržanosti z dela, in ob uporabi določbe 169. čl. ZDR odločiti, da je bil tožnik v spornem obdobju upravičeno odsoten z dela, in da torej predmetna odpoved ni zakonita. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 350. člena ZPP (Ur. l. RS, št. 73/2007 – ZPP- UPB3 – v nadaljevanju: ZPP) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje delno nepravilno uporabilo materialno pravo, zaradi česar je ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, zato je pritožbeno sodišče nepravilnosti popravilo z dopolnitvijo dokaznega postopka in ponovljeno dokazno oceno vseh izvedenih dokazov po opravljeni glavni obravnavi.

Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ocenilo, da je bil tožnik z dela neupravičeno odsoten tri delovne dni. Tožnik v spornem času ni imel odobrenega bolniškega staleža, odsotnost z dela zaradi zdravstvenega stanja pa je lahko utemeljena (opravičena) le, če je delavcu za ta čas priznan bolniški stalež. Glede na navedeno in ob dejstvu, da se je tožnik na delo vrnil, mu je tožena stranka, skladno z določbo 1. tč. 62. čl. Zakona o službi v Slovenski vojski (ZSSloV, Ur. l. RS, št. 68/2007s spremembami), zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Tožniku je delovno razmerje prenehalo z dnem dokončnosti odločbe. Sodišče prve stopnje je še zaključilo, da ne gre za podajo redne ali izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po določbah Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji), ampak za poseben primer prenehanja pogodbe o zaposlitvi po 75. čl. ZDR. Zato tudi ne veljajo določbe o roku za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi in tudi ne o zagovoru, ki jih določa ZDR.

Na podlagi določil 347. člena ZPP je pritožbeno sodišče opravilo obravnavo, na kateri je ponovilo vse izvedene dokaze, ki jih je izvedlo sodišče prve stopnje ter glede posameznih vprašanj dodatno zaslišalo tožnikovo osebno zdravnico M.N.K., kot je bilo po oceni pritožbenega sodišča potrebno za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja.

Sodišče prve stopnje je pravilno materialnopravno zaključilo, da v primeru prenehanja delovnega razmerja na podlagi 62. čl. ZSSloV ni mogoče uporabiti delovnopravnih določil iz ZDR in ZJU o redni in izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (takšno stališče je v podobnem primeru že zavzelo Vrhovno sodišče RS v odločbi opr. št. VIII Ips 203/2008 z dne 12. 5. 2009). Bistveno materialnopravno vprašanje, ki ga tožnik tudi v pritožbi izpostavlja pa je, ali bi tožena stranka tožniku, preden mu je enostransko odpovedala pogodbo o zaposliti, morala zagotoviti pravico do zagovora in sicer ne glede na to, da zakonodajalec niti v ZSSloV niti v Zakonu o obrambi (ZObr, Ur. l. RS, št. 82/1994 in nadaljnji) ni predvidel zagovora, ki bi ga bil dolžan izvesti delodajalec pred odpovedjo delovnega razmerja delavcu. Takšna dolžnost delodajalca je namreč določena že v 7. čl. Konvencije MOD št.158, iz katere izhaja, da delovno razmerje delavcu ne sme prenehati zaradi razlogov v zvezi z obnašanjem delavca ali v zvezi z njegovim delom, preden mu je omogočeno, da se zagovarja, razen če od delodajalca z razlogom ni pričakovati, da mu to omogoči. Dolžnost delodajalca je torej, da razloge za odpoved posreduje (sporoči) delavcu jasno in nedvoumno tako, da ima delavec dejansko (realno) možnost zagovora. Pravica do zagovora zagotavlja, še pred sprejetjem odločitve o odpovedi, dialog med strankama in razmislek, ali so res podani utemeljeni razlogi za odpoved. Možnost zagovora mora biti torej zagotovljena pred odpovedjo, ne glede na to, da ima delavec sicer možnost sodnega varstva zoper odpoved. Takšno stališče je Vrhovno sodišče RS že zavzelo v odločbi opr. št. VIII Ips 86/2006 z dne 23. 5. 2006. V konkretnem primeru gre za javnega uslužbenca, za katerega na podlagi 1. odst. 88. čl. Zobr veljajo tudi določbe Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 in nadaljnji). V 24. čl. ZJU je določeno, da se o pravicah in obveznostih javnih uslužbencih odloča s sklepi. Javni uslužbenec ima zoper odločitev prvostopenjskega organa pri delodajalcu pravico do pritožbe, ki v primeru, ko se odloča o prenehanju delovnega razmerja, zadrži izvršitev odločitve (24/3 čl. ZJU). Javni uslužbenec ima tako de facto možnost, da v postopku pri delodajalcu ugovarja odločitvi prvostopenjskega organa tako, da poda ustrezen zagovor in pojasni razloge za ravnanje, ki je predmet odpovedi. Pritožbeno sodišče tako ocenjuje, da je pravica do zagovora, ki jo zagotavlja že Konvencija MOD št. 158, ustrezno varovana z dvostopenjskim postopkom pri delodajalcu, saj ima delavec možnost, da zoper prvostopenjsko odločitev ugovarja in mu tako delovno razmerje ne preneha, preden mu je omogočeno, da poda svoj zagovor. Tudi v konkretnem primeru je šlo za dvostopenjsko odločanje po 100.a. čl. ZObr. Tožnik je na sklep z dne 13. 4. 2010 vložil ugovor, o katerem je dne 1. 9. 2010 odločil drugostopenjski organ tožene stranke. Tožnik je s tem, ko je podal svoj ugovor, imel možnost do izjave, takšno stališče je zavzelo VS RS v sodbi opr. št. VIII Ips 307/2009 z dne 9. 3. 2010, zato je v tem pogledu tako odločitev tožene stranke kot sodišča prve stopnje pravilna.

Nadalje pa pritožbeno sodišče opozarja na materialnopravno napačno razlogovanje sodišča prve stopnje, ki je zaključilo, da je šteti, da je delavec neupravičeno odsoten z dela, če za dneve odsotnosti nima priznanega bolniškega staleža. Tožnik je pravilno opozoril na določbo 169. čl. ZDR, ki med drugim določa, da je delavec upravičen do odsotnosti z dela v primeru začasne nezmožnosti za delo zaradi bolezni. Ključno je torej vprašanje, ali je bil delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni dejansko nezmožen za delo in ne vprašanje ali ima za ta čas priznan bolniški stalež. To vprašanje pa je sodišče upravičeno samo razčistiti v dokaznem postopku. V zvezi z navedenim vprašanjem je pritožbeno sodišče dodatno zaslišalo tožnikovo osebno zdravnico. Tožnikova osebna zdravnica na izrecno vprašanje ali ocenjuje, da je bil tožnik v spornem času, glede na dokumentirano zdravstveno stanje pred in po spornem obdobju, v spornem obdobju sposoben za delo ali ne, ni potrdila niti tega, da je bil sposoben za delo, niti tega, da ni bil sposoben za delo. Pojasnila je, da tega ne ve povedati. Za ponedeljek 25. 1. 2010 je sicer ocenila, da očitno ni bil sposoben, ker je klical in tudi povedal, da je bil na urgenci v Novem mestu, vendar je pred pregledom odšel domov, za ostale dni (od 26. 1. 2010 do 29. 1. 2010) pa tega ni mogla potrditi, ker v zdravniškem kartonu ni nobenih dokazil, da bi se tožnik v tem času zglasil pri kakšnem specialistu. Tožnik razen svoje izpovedbe ni ponudil nobenega drugega dokaza, na podlagi katerega bi bilo objektivno mogoče zaključiti, da je bil tudi od 26. 1. 2010 do 29. 1. 2010 zaradi zdravstvenega stanja nesposoben za delo in zato z dela tudi upravičeno odsoten. Tožnikova osebna zdravnica tožnikove izpovedbe v tem delu ni potrdila. Zaključiti je torej, da je bil tožnik v spornem obdobju z dela neupravičeno odsoten tri zaporedne delovne dni, zato so izpolnjeni pogoji za odpoved po 1. tč. 62. čl. ZSSloV.

Pritožbeno sodišče tako ocenjuje, da je tožena stranka tožniku pogodbo o zaposlitvi utemeljeno in zakonito odpovedala zato je posledično pravilna tudi odločitev sodišča prve stopnje. Ker ostale pritožbene navedbe za odločitev v obravnavanem individualnem delovnem sporu niso pomembne, prav tako tožnik ne navaja nobenih drugih pravno upoštevnih dejstev, s katerimi bi lahko omajal izpodbijani del sodbe in ker tudi niso podane kršitve, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče zavrnilo pritožbo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Pritožbeno sodišče je sklenilo, da stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka, tožnik iz razloga, ker s pritožbo ni uspel, tožena stranka pa iz razloga, ker odgovor na pritožbo ni bistveno pripomogel k rešitvi tega individualnega delovnega spora (1. odst. 165.čl. ZPP v zvezi s 155. čl. ZPP) in ker v sporih v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja po določbi 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1 – Ur. l. RS, št. 2/2004 in 10/2004) delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na izid pravde, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice, česar pa sodišče ni ugotovilo. Sklep o stroških priče, ki jo je pritožbeno sodišče zaslišalo na pritožbeni obravnavi izide naknadno.

ZObr člen 100.a. ZSSloV člen 62. Konvencija mednarodne organizacije dela (MOD) številka 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca člen 7.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.