VDSS sodba in sklep Pdp 827/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-10-01

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zagovor - okoliščine, zaradi katerih je od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor

Določena nesoglasja med strankama – dejstvo, da je tožnica toženo stranko prijavila na inšpektorat za delo in zoper njo vložila tožbo zaradi nezagotavljanja dela, ter dejstvo, da je tožena stranka tožnici ponudila drugo delo in ji odredila izrabo dopusta – niso takšne narave, da bi predstavljala okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogoči zagovor.

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje :

delno spremeni v točkah I/1, I/2 in I/3 tako, da se v tem delu glasi:

„1. Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 24. 4. 2009 nezakonita.

2. Tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo s 24. 4. 2009, ampak ji je trajalo do 10. 3. 2010.

3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki za čas od 24. 4. 2009 do 10. 3. 2010 izplačati vse plače, ki bi jih tožnica prejela, če bi delala, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznega mesečnega zneska plače do plačila in plačati akontacijo dohodnine in prispevke na te mesečne zneske ter jo prijaviti v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ tako, da ji bo priznana delovna doba od 24. 4. 2009 do 10. 3. 2010, vse v 8 dneh pod izvršbo.“

delno razveljavi v točkah I/4, I/5 in II izreka ter se v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 24. 4. 2009, ki ji je bila vročena 25. 4. 2009, nezakonita (točka I/1 izreka), da ji delovno razmerja pri toženi stranki ni prenehalo dne 24. 4. 2009 in ji traja vse do dneva odločitve sodišča prve stopnje (točka I/2 izreka), da ji tožena stranka za čas od dejanskega prenehanja pogodbe o zaposlitvi t.j. od 24. 4. 2009 do odločitve sodišča prve stopnje izplača vse plače, kot bi jih tožnica prejela, če bi bila na delu, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega zneska plače dalje do plačila, od navedenih zneskov plač odvede vse davke in prispevke v skladu z veljavno zakonodajo in jo prijavi v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ tako, da ji bo priznana delovna doba od dejanskega prenehanja pogodbe o zaposlitvi to je od vključno 24. 4. 2009 do dneva odločitve sodišča (točka I/3 izreka), da ji je tožena stranka dolžna plačati denarno odškodnino v višini 12.780,00 EUR v 8 dneh od prejema sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev do prenehanja obveznosti, pod izvršbo (točka I/4 izreka), da ji je tožena stranka dolžna povrniti nastale pravdne stroške v 8 dneh od prejema sodbe sodišča prve stopnje, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev do prenehanja obveznosti, pod izvršbo (točka I/5 izreka). Odločilo pa je tudi, da tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

Zoper  navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov po 1., 2. in 3. točki 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in spremembe) pravočasno pritožuje tožeča stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožnice ugodi v celoti, toženi stranki pa naloži, da pritožnici povrne stroške tega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša pritožbene stroške.

Navaja, da je sodišče prve stopnje napačno kot med strankama nesporno ugotovilo dejstvo, da tožnica o svojih razlogih za odsotnost z dela tožene stranke ni obvestila. Prav tako ne drži ugotovitev sodišča, da je bila tožnica dne 18. 4. 2009 zmožna za delo, saj iz potrdila o upravičeni zadržanosti od dela izhaja, da je bila od 17. 4. 2009 do 29. 4. 2009 na bolniškem staležu zaradi nege svojega otroka, ki se mu je zdravstveno stanje nenadoma poslabšalo. Ker je tožnica predložila vsa potrdila o upravičeni zadržanosti od dela in svojo odsotnost toženi stranki sporočila na običajen ustaljen način, so vsi njeni izostanki od dela upravičeni in podprti z zdravniško dokumentacijo in tako ni mogoče zaključiti, da je tožnica neupravičeno izostala z dela najmanj pet dni zaporedoma. Sodna praksa je tudi zavzela stališče, da v primeru (kar v tem primeru ni bilo), če delavec delodajalca ne obvesti o tem, da mu je priznan bolniški stalež, to ne predstavlja hujše kršitve obveznosti iz delovnega razmerja, zaradi katere bi bilo mogoče izredno odpovedati pogodbo o zaposlitvi, posledično pa tudi ni mogoča neupravičena odsotnost z dela, saj je bolniški stalež delavcu priznan in neupravičene odsotnosti ni. Popolnoma neresnična in neutemeljena je izpoved priče N.A., ki je izpovedala, da je tožnica klicala kasneje, ko je verjetno že dobila odpoved in povedala, da je otrok bolan, saj tožnica s toženo stranko po odpovedi ni več kontaktirala, je pa svojo odsotnost vsekakor pravočasno in na običajen način sporočila delodajalcu. Prav tako je neresnična izpoved priče M.M.K., da je tožnica o odsotnosti ni obvestila, saj jo je tožnica v začetku tedna klicala. M.M.K. se na njen klic sicer ni oglasila, je pa tožnico kasneje klicala nazaj. Priča si tudi prihaja v nasprotje s svojo izpovedjo, da je tožeča stranka v zvezi s sporno odsotnostjo ni nikoli klicala, klicala pa jo je kasneje, ko je že prejela delovno knjižico, ker je želela, da jo tožena stranka zaključi. Nelogično je, da bi tožena stranka tožnici po izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in prenehanju delovnega razmerja poslala nezaključeno delovno knjižico. Tako ni mogoče slediti zaključkom sodišča prve stopnje, da naj bi obe priči svoji izpovedbi podali jasno, prepričljivo in natančno in da naj sodišče ne bi imelo razloga za dvom v resničnost njunih izpovedb. Sodišče prve stopnje je celo ocenilo, da gre za verodostojne priče, ki niso v ničemer zainteresirane za izid tega postopka, kar je vsekakor nesprejemljivo, saj sta obe priči zaposleni pri toženi stranki, iz celotnega postopka pa izhaja, da je tožena stranka evidentno ravnala v smeri, da tožnico odpusti. Neresnična in sama sebi nasprotujoča je tudi izpoved direktorja tožene stranke, da so tožnico večkrat pozivali, naj svojo odsotnost opraviči, saj je večkrat zamudila običajni rok treh dni in da je tožnica po pozivu vedno javila svoj status. Ne drži tudi njegova izpoved, da je tožničin mož k njemu prišel šele po prejemu odpovedi, saj je bil pri njem v tednu od 20. do 24. 4. 2009, kar bi tožničin mož, ki je bil predlagan kot priča, pa ga sodišče ni zaslišalo, tudi izpovedal. Izvedba dokaza z zaslišanjem tožničinega partnerja bi vsekakor prispevala k razjasnitvi dejanskega stanja, ki je v izpodbijani sodbi zmotno in nepopolno ugotovljeno in ne bi nasprotovala načelom ekonomičnosti in smotrnosti postopka. Tožena stranka v celoti vztraja pri svoji trditvi, da bi ji tožena stranka morala zagotoviti zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi skladno s 83. členom ZDR in ker ji tega ni omogočila, je izredna odpoved nezakonita. Zagovor ni namenjen zgolj ugotavljanju dejanskega stanja, ampak temu, da se delavec lahko seznani in izjavi o očitanih kršitvah oziroma odpovednem razlogu ter svoje ravnanje eventualno opraviči. Glede na to, da je bila tožnica z dela upravičeno odsotna, kar je izkazala s potrdilom o upravičeni zadržanosti od dela, to vsekakor ni bila okoliščina, zaradi katere bi bilo od delodajalca neutemeljeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor. V dopolnitvi pritožbe pa tožeča stranka še navaja, da je tožnica svoje bolniške staleže toženi stranki pravočasno javljala, kar izhaja tudi iz same izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 24. 4. 2009, kjer je zapisano, da je drugi razlog za neizročitev vabila na razgovor delavki nizanje njenih bolniških odsotnosti brez dneva dela v zadnjih štirih mesecih po ključu: bolniška za delavko, nega za otroka, bolniška za delavko, nega za otroka, bolniška za delavko....

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala vse pritožbene navedbe kot neutemeljene, nedokazane in delno tudi kot pravno povsem nerelevantne za ta postopek. Ker tožnice pet dni ni bilo na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ni obvestila delodajalca, je tako izpolnjen pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR. Tožena stranka je tožnici skupaj z obvestilom poslala nezaključeno delovno knjižico dne     29. 4. 2009, ker je bila s 1. 1. 2009 delovna knjižica opuščena kot obvezen dokument delavca in tako vanj ni bilo potrebno ničesar vpisovati. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožbeno sodišče je na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in tudi v pritožbi zatrjevanih ne. Je pa pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje sprejelo napačno odločitev, ker je zmotno uporabilo materialno pravo, delno pa dejanskega stanja glede odločilnih dejstev zaradi napačne pravne presoje sploh ni ugotavljalo, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožena stranka izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podala v roku tridesetih dni od ugotovitve razloga za izredno odpoved, določenem 110. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.). Tožnica bi namreč na delo morala priti 20. 4. 2009 in ker je do vključno 24. 4. 2009 na delo ni bilo, svoje odsotnosti pa ni opravičila, ji je tožena stranka tega dne izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga po 3. alinei 111. člena ZDR, po kateri lahko delodajalec delavcu, ki najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih odsotnosti pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti, poda izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Ugotovilo je, da tožena stranka ni bila dolžna tožnici omogočiti zagovora pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi po 2. odstavku 83. člena ZDR. Menilo je, da zagovor ne bi z ničemer prispeval k razjasnitvi dejanskega stanja, ki je bilo po stališču sodišča prve stopnje jasno, saj tožena stranka o odsotnosti tožnice ni bila obveščena, za delo pa je bila po odločbah ZZZS in medicinski dokumentaciji sposobna od 18. 4. 2009 dalje. Poleg tega je ugotovilo, da so bili odnosi med tožnico in toženo stranko slabi, tako da med njima ni bila mogoča nobena komunikacija, to vse pa predstavlja okoliščine, zaradi katerih od tožene stranke ni mogoče pričakovati, da bi tožnici omogočila zagovor. Strinjalo se je tudi s toženo stranko, da nadaljevanje delovnega razmerja s tožnico ni mogoče, saj petdnevna tožničina neupravičena odsotnost z dela po stališču sodišča prve stopnje predstavlja kapljo čez rob v že tako izredno skrhanih in konfliktnih odnosih med strankama, ki so nastali po vrnitvi tožnice s porodniškega dopusta, ko ni hotela opravljati dela, ki ji ga je ponudila tožena stranka in je tako izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi upravičena.

Utemeljeno pritožba opozarja, da bi tožena stranka morala tožnici zagotoviti zagovor. ZDR v 2. odstavku 83. člena določa, da mora delodajalec delavcu tudi pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od njega neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, kot npr. v primerih, ko je delodajalec sam žrtev kršitve, v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so med strankama odnosi tako slabi, da med njima ni možna nobena komunikacija, zato od tožene stranke ni mogoče pričakovati, da bi tožnici omogočila zagovor. Tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da med strankama obstajajo določena nesoglasja, saj je tožnica toženo stranko prijavila na inšpektorat za delo, zoper njo pa je vložila tudi tožbo zaradi nezagotavljanja dela, po drugi strani pa je tožena stranka tožnici ponudila drugo delo in ji odredila izrabo dopusta. Kljub temu pa ta nesoglasja po oceni pritožbenega sodišča niso take narave, da bi predstavljali okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor. Iz določila citiranega 2. odstavka 83. člena ZDR, v katerem so primeroma našteti taki primeri, namreč izhaja, da ima ZDR v mislih hujše konfliktne situacije med delavcem in delodajalcem, ki nastajajo iz razlogov na strani delavca samega. Če delavec uveljavlja svoje pravice pri inšpektoratu za delo, vlaga tožbe v zvezi z uveljavljanjem svojih pravic iz delovnega razmerja, če se torej poslužuje zakonsko določenih, dovoljenih poti za uveljavitev svojih pravic, še ne gre za povzročanje takih konfliktnih situacij, zaradi katerih bi bil lahko sankcioniran z odvzemom pravice do zagovora v primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tudi bolniška odsotnost zaradi bolezni delavca ali nege njegovega otroka nikakor ne bi smela predstavljati okoliščine iz citirane določba 2. odstavka 83. člena ZDR, ker ima delodajalec, v kolikor dvomi v utemeljenost bolniškega staleža, na voljo ustrezna pravna sredstva.

Iz izpovedi direktorja tožene stranke izhaja, da morajo zaposleni svojo odsotnost zaradi bolniškega staleža javiti svojemu nadrejenemu v roku treh dni in tudi napovedati predvideno trajanje odsotnosti. V preteklosti so tožnico večkrat pozivali, ko je zamudila tridnevni rok, vendar je običajno še isti dan, ko je prejela poziv, javila svoj status. Tokrat pa je niso pozvali in ker se v roku enega tedna ni javila, je direktor izkoristil zakonsko možnost in ji prekinil delovno razmerje. Glede na to, da je bila tožnica v zadnjih štirih mesecih pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ves čas odsotna bodisi zaradi lastnega bolniškega staleža bodisi zaradi nege otroka, kar je, kot izhaja iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, drugi razlog, zaradi katerega ji tožena stranka ni omogočila zagovora, je bila njena odsotnost v preteklosti vedno upravičena. Ker   2. odstavek 111. člena ZDR za primer razloga iz 3. aliene istega člena določa, da delavcu preneha pogodba o zaposlitvi s prvim dnem neupravičene odsotnosti z dela, če se ne vrne na delo do vročitve izredne odpovedi, bi po stališču pritožbenega sodišča tožena stranka tožnici lahko izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi po tem določilu šele, ko bi ugotovila, da je tožničina odsotnost z dela, za katero delodajalcu ni sporočila razlogov, neupravičena. Kot izhaja iz potrdila o upravičeni zadržanosti od dela (A6), je bila tožnica upravičeno odsotna, kar bi tožena stranka, če bi tožnici omogočila zagovor, lahko ugotovila pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Po opravljenem razgovoru pa bi tožena stranka lahko tudi ugotovila razlog, zaradi katerega je tožnica o odsotnosti ni obvestila v roku treh dni in ob dejstvu, kakšen način javljanja odsotnosti sta imeli stranki v preteklosti, in ocenila, ali je nejavljanje upravičene odsotnosti z dela utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tako bi morala tožena stranka v konkretnem primeru tožnico pred izredno odpovedjo vsekakor vabiti na zagovor in ji omogočiti, da se o svoji morebitni kršitvi izjasni in do nje opredeli. Pritožbeno sodišče se strinja s sodiščem prve stopnje, da delodajalec delavcu le izjemoma ni dolžan omogočiti razgovora, vendar pa je potrebno tudi pri takšni odločitvi vse okoliščine skrbno pretehtati. Kot izhaja iz že navedenega, je sodišče prve stopnje napačno presodilo, da zagovor ne bi prispeval k razjasnitvi dejanskega stanja. Prav tako je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je zaradi nenehnih konfliktov med strankama od tožene stranke nemogoče pričakovati, da bi tožnici omogočila zagovor. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da sta konflikte povzročili obe stranki, zato ta okoliščina ne more biti zgolj v škodo tožeče stranke, ki ji ni bila dana možnost, da se o očitanih kršitvah izjasni ter svoje ravnanje pojasni.

Tako je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da tožena stranka zaradi okoliščin ni bila dolžna tožnici omogočiti zagovora. Zaradi tega je pritožbeno sodišče pritožbi tožeče stranke v tem delu ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v točki I/1, I/2 in I/3 spremenilo skladno s 1. odstavkom 351. člena ZPP v zvezi s 5. alineo 358. člena ZPP  tako, da je tožbenemu zahtevku tožnice ugodilo, s tem, da tožnici delovno razmerje in pravice iz delovnega razmerja trajajo od dneva prenehanja delovnega razmerja do odločitve sodišča prve stopnje t.j. do 10. 3. 2010, saj je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 24. 4. 2009 nezakonita.

Ker je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek tožnice v celoti zavrnilo, sploh ni izvajalo dokazov in ugotavljalo dejanskega stanja v zvezi s tožbenim zahtevkom, s katerim tožnica zahteva izplačilo denarne odškodnine po 1. odstavku 118. člena ZDR. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da o tem delu tožbenega zahtevka ne more samo odločiti, saj ne gre za dopolnitev dokaznega postopka. Pritožbeno sodišče bi moralo samo izvesti celoten dokazni postopek, da bi lahko tožnici dosodilo primerno odškodnino skladno s 1. odstavkom 118. člena ZDR. Zaradi tega je sodbo sodišča prve stopnje v tem delu (točka I/4 izreka) in v odločitvi o stroških postopka tožeče stranke (točki I/5 in II izreka) na podlagi 355. člena ZPP razveljavilo in jo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, da bo to po izvedenem dokaznem postopku odločilo o primerni odškodnini, do katere je na podlagi 1. odstavka 118. člena ZDR upravičena tožnica.

Skladno s 3. odstavkom 165. člena ZPP se odločitev o stroških pritožbenega postopka pridrži za končno odločbo.

ZDR člen 83, 83/2, 110, 111, 111/1, 111/1-3, 111/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.