VDSS sodba Pdp 502/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-11-10

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi - ustrezna zaposlitev - invalid II. kategorije - krajši delovni čas - pravica do razporeditve na drugo ustrezno delo

Ker tožena stranka ni dokazala, da bi tožnici ponudila novo pogodbo o zaposlitvi za ustrezno delo, kot ga je kot invalidka II. kategorije invalidnosti zmožna opravljati po dokončni odločbi ZPIZ, je odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

Pritožbi se zavrneta in se v izpodbijanem delu (I. in III. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je s sodbo kot nezakonito razveljavilo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi s sočasno ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 9. 2009 in ugotovilo, da delovno razmerje tožnice pri toženi stranki ni prenehalo in še traja tako, da je tožena stranka dolžna pozvati tožnico nazaj na delo, ji za čas od 4. 2. 2010 dalje vpisati v delovno knjižico delovno dobo, jo prijaviti v zavarovanje in ji iz naslova plače za čas od 4. 2. 2010 dalje do vrnitve na delo obračunati mesečno plačo v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 4. 6. 2008 ter ji po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto zneske s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnici plačati pogodbeno kazen zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi v višini treh povprečnih plač tožnice v zadnjih treh mesecih dela skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 2. 2010 dalje do plačila (II. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 4.427,68 EUR (III. točka izreka).

Tožnica se pritožuje zoper odločitev o stroških (III. točka izreka sodbe) iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena Zakona o pravdnem postopku. Navaja, da je sodišče napačno razlagalo tarifno številko 3102 Zakona o odvetniški tarifi, saj bi moralo tožnici priznati nagrado za vsak narok posebej v skupnem znesku 849,60 EUR + DDV. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka se pritožuje zoper I. in III. točko izreka iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena Zakona o pravdnem postopku. Navaja, da se je v postopku na poziv izvedenke izkazala z ustreznimi napotili na potrebne zdravstvene preglede. To izhaja iz dokumentacije na strani 7 izvedenskega mnenja z dne 10. 6. 2010, kjer izvedenka povzema elektronski zahtevek za izdelavo ustreznih mnenj o ustreznosti posameznih delovnih opravil za vsakega delavca posebej. Sodišče prve stopnje je spregledalo ugotovitev izvedenke, ki problematizira le uporabo elektronske pošte kot medija in toženi stranki očita neuporabo ustrezne napotnice za preventivni zdravstveni pregled tožnice. Zmotna je ugotovitev sodišča, da bi tožnica na ponujenem delovnem mestu morala dvigati bremena enoročno nad 4 kg. Izvedenka ne pojasni ugotovitve, da je prostor utesnjen, niti analize gibanja tožnice. Ne pojasni, zakaj enoročne obremenitve tožnica ne more izvesti z desno roko. Ob ogledu delovnega mesta in na sodišču je tožena stranka pojasnila, da največ 2 % modelov odbojnikov presega težo 4 kg. Tožena stranka bi lahko tožnici ob njeni delovni zmožnosti odredila le delo z lažjimi odbojniki, četudi pa bi slučajno prejela delovno navodilo, da mora rokovati z odbojniki, težjimi od 4 kg, bi to lahko opravila z večjo skrbnostjo oziroma spretnostjo. Lahko pa bi tožena stranka delovno mesto na zahtevo tožnice, kolikor bi si delovno mesto ogledala, prilagodila njenim potrebam. Sodišče prve stopnje je dovolilo izvedenkam postavljati vprašanja pravne narave, kar je z vidika procesnega vodstva nedopustno. Ravno tako sodišče ne pojasni, katera kršitev dolžnega ravnanja predstavlja nezakonito kršitev postopka odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka iz obrazložitve sodbe ne razume, katera določba 10. člena Pravilnika o preventivnih zdravstvenih pregledih je bila kršena. Tožena stranka ni objektivno odgovorna za ravnanje pooblaščene zdravnice, ki v odnosu do zaposlene deluje samostojno. Ugotovitve glede okoliščin ponujenega delovnega mesta niso obrazložene, pri čemer zakon ureja nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ne pa tudi nezakonitosti ponudbe pogodbe o zaposlitvi. Delavec lahko odkloni (neustrezno) delo, ne pa tudi podpisa pogodbe o zaposlitvi. Meni, da se ustreznost ponujenega delovnega mesta presoja le v okviru zapisanih pogodbenih določil. Vsebina ponujene pogodbe o zaposlitvi je bila ustrezna. V predmetni zadevi bi tožena stranka lahko vse ugotovljene pomanjkljivosti odpravila razmeroma hitro, toliko bolj, če bi si ponujeno delovno mesto tožnica prišla vsaj pogledati. Razlogi, na katere se sklicuje prvostopenjska sodba, so skoraj povsem različni od trditvene podlage v vlogah tožnice, ki se je primarno sklicevala na neustrezne klimatske razmere. Za toženo stranko bi bilo veliko lažje ugotoviti, da nima ustreznega delovnega mesta za tožnico, kot da je delovno mesto tožnice prilagajala. V zvezi s presojo sodišča prve stopnje, da bi morala tožena stranka opredeliti usposabljanje in čas njegovega trajanja v ponujeni pogodbi o zaposlitvi, navaja, da Zakon o delovnih razmerjih ne predvideva usposabljanja kot dela vsebine pogodbe o zaposlitvi. Ponujena pogodba o zaposlitvi ni neustrezna zgolj zato, ker v njej ni navedeno usposabljanje na delovnem mestu. Ugovarja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo možnosti sodne razveze pogodbe o zaposlitvi. Zaradi odpovedi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi se tožena stranka ni mogla sklicevati na prepoved reintegracije. Drugega delovnega mesta tožena stranka za tožnico nima, zato ne bo mogla izpolniti odločitve o reintegraciji tožnice.

Tožnica je na pritožbo tožene stranke odgovorila. Predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške v zvezi z odgovorom na pritožbo.

Pritožbeno sodišče je izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 do 45/2008) in na pravilno uporabo materialnega prava. Po preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, tudi ne tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje in na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja v zadevi pravilno odločilo.

Tožena stranka je tožnici dne 7. 9. 2009 odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga in ji ponudila v podpis novo pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto proizvodni delavec. Tožnica je delovni invalid II. kategorije, ki ji je bila s pravnomočno sodbo Delovnega in socialnega sodišča opr. št. Ps 1072/97 z dne 18. 4. 2001 priznana pravica do razporeditve na drugo ustrezno delo v čistih mikroklimatskih delovnih pogojih z omejitvami obremenjevanja leve roke s težo do 4 kg in brez dviganja leve roke nad horizontalo, v skrajšanem delovnem času po štiri ure dnevno.

Na podlagi prvega odstavka 116. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) lahko delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi invalidu zaradi nezmožnosti za opravljanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi zaradi invalidnosti in v primeru poslovnega razloga v primerih in pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo pokojninsko in invalidsko zavarovanje, oziroma s predpisi, ki urejajo zaposlitveno rehabilitacijo in zaposlovanje invalidov. Citirano določbo nadgrajuje 40. člen Zakona o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov (ZZRZI, Ur. l. RS, št. 63/2004 s spremembami), ki v prvem odstavku določa, da delodajalec lahko invalidu odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga oziroma delovnemu invalidu zaradi ugotovljene invalidnosti II. ali III. kategorije ali iz poslovnega razloga, če mu hkrati ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas na drugem ustreznem delu, ki ustreza invalidovi strokovni izobrazbi, usposobljenosti in delovni zmožnosti v skladu s tem zakonom oziroma predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju ali na podlagi sporazuma z drugim delodajalcem zagotovi, da mu drugi delodajalec ponudi sklenitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas na ustreznem delu pri njem. Glede na navedeno določbo je delodajalec dolžan delavcu v primeru odpovedi s ponudbo nove pogodbe ponuditi zaposlitev na ustreznem delu, ki ustreza delavčevi strokovni izobrazbi, dejanski usposobljenosti in preostali delovni zmožnosti delovnega invalida oziroma na primernem delovnem mestu, kot ga opredeljuje drugi odstavek 37. člena ZZRZI. Ker je tožnica invalid II. kategorije s spremenjeno delovno zmožnostjo, je bilo ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga pri ponudbi nove pogodbe o zaposlitvi torej med drugim upoštevati njeno dejansko usposobljenost in preostalo delazmožnost oziroma omejitve, priznane s sodbo socialnega sodišča.

Sporno vprašanje ustreznosti ponujenega delovnega mesta je sodišče prve stopnje razčiščevalo z izvedenskim mnenjem specialistke medicine dela, prometa in športa mag. A.Š. in izvedenke s področja varnosti in zdravja pri delu M.V.. Po pridobitvi mnenja je tožena stranka predlagala dopolnitev mnenja, po prejemu pisne dopolnitve s strani obeh izvedenk pa je bila izvedenka M.V. še ustno zaslišana. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje dovolilo izvedenkam postavljati vprašanja pravne narave. Sodišče prve stopnje je postavilo vprašanja, povezana z vsebino opravil na delovnem mestu proizvodni delavec, oziroma ustreznostjo ponujenega delovnega mesta, glede na navedbe tožnice, da podatki o meritvah, ki jih je posredovala tožena stranka, in so služili za podajo dopolnilnega mnenja invalidske komisije ZPIZ z dne 6. 8. 2009 (A6, B3) in pisnega mnenja pooblaščene zdravnice z dne 16. 7. 2009 (B16), ne ustrezajo dejanskemu stanju. To sta potrdili tudi sodni izvedenki, ko sta navedli, da pooblaščena zdravnica dne 10. 7. 2009 ni mogla podati pravilne ocene tveganja, ker je bila s s strani delodajalca izvedena meritev nepopolna, pomanjkljiva in neustrezna, saj so bile relevantne meritve na delovnem mestu, vključno s težo bremen na delovnem mestu, opravljene šele tekom sodnega spora. Zgolj to, da sta izvedenki podali odgovore z upoštevanjem relevantnih predpisov s področja varnosti in zdravja pri delu, pa še ne pomeni, da je v zadevi prišlo do prejudica in kršitev določb pravdnega postopka.

Presoja zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi je glede na citirana določila 116. člena ZDR ter 37. in 40. člena ZZRZI odvisna od tega, ali je bilo tožnici ponujeno ustrezno delovno mesto. Bistvena za odločitev v zadevi je ugotovitev, da je od treh delovnih opravil, ki bi jih bila tožnica dolžna opravljati na ponujenem delovnem mestu „proizvodni delavec“, ki je po sistemizaciji tožene stranke sestavljeno iz treh delovnih opravil, le delovno opravilo „sestavljanje kitov“ ustrezno za tožnico. Zanjo je neustrezno delovno opravilo „vnos podatkov in zastojev“ zaradi preslabe osvetlitve monitorja in tipkovnice ter lokacije postavitve naprave ob transportni poti in utesnjenosti delovnega mesta, zaradi česar delavki pri izvajanju dela ne bi bila zagotovljena varnost izvajanja del. Še zlasti neprimerno pa je delovno opravilo “nabijanje odbojnikov AM2“, ki je neustrezno glede teže bremena in zaradi utesnjenosti pri gibanju ob izvajanju delovnih operacij. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje, teža skupnega sestavljenega proizvoda (meha z odbojnikom) lahko znaša tudi 4,81 kg, pri čemer  je tožnica že v tožbi opozorila na preveliko težo. Okoliščino, da bi bilo potrebno ugotoviti, ali je tožnica levičarka ali desničarka, tožena stranka prvič navaja v pritožbi in gre za nedopustno pritožbeno novoto (prvi odstavek 337. člena ZPP). Tudi če delavki pri delu ni treba dvigati le z eno roko, pa pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo izvedenke M.V., do katere je prišla po proučitvi delovne dokumentacije in ogledu delovnega mesta, da v okoliščinah, ko mora delavka zaradi utesnjenosti prostora paziti na gibanje, se pri delu sklanja in se obrača, pri čemer se teža bremena prenaša z ene na drugo roko, lahko pride tudi tega, da bi morala tožnica tudi z levo roko dvigniti več kot štiri kilograme. Zato ponujeno delovno opravilo „nabijanje odbojnikov“ z vidika tožničinih omejitev ni ustrezno in so pritožbene navedbe o tem, da bi le v 2 % primerov tožnica morala rokovati z odbojniki s težo 4,8 kg in da bi tožena stranka na zahtevo tožnice ponujeno delovno mesto lahko še prilagodila, neutemeljene.

Tožena stranka ni dokazala, da bi bilo tožnici ponujeno ustrezno delovno mesto glede na njeno usposobljenost in preostalo delazmožnost oziroma primerno delovno mesto, zaradi česar je odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove nezakonita. Tožnici kot delovnemu invalidu II. kategorije namreč ni mogoče zakonito odpovedati pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, če ji tožena stranka v skladu s prvim odstavkom 40. člena ZZRZI ne ponudi v podpis nove pogodbe o zaposlitvi za ustrezno delo, kar je dolžna dokazati tožena stranka. Zato za odločitev v zadevi niti ni relevantno, ali je bila tožena stranka v ponujeni pogodbi o zaposlitvi dolžna urediti usposabljanje, kot tudi ne, ali bi bila tožena stranka tožnico napotiti na preventivni zdravstveni pregled. Tudi sicer je protispisna trditev tožene stranke, da je tožnici izdala napotnico za usmerjeni preventivni zdravstveni pregled v času ponudbe novega delovnega mesta (leto 2009), ker to iz izvedenskega mnenja ne izhaja.

V posledici nezakonite odpovedi je delodajalec dolžan vzpostaviti stanje, ki je obstajalo pred njeno izdajo in zagotoviti delavcu takšen položaj, kot da nezakonite odpovedi ni bilo. Gre za odločitev o reintegraciji in reparaciji. Reintegracija v posledici nezakonite odpovedi pomeni ugotovitev sodišča, da delovno razmerje ni prenehalo in še vedno traja, razen v primeru, ko sodišče ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita in na podlagi 118. člena ZDR samo razveže pogodbo o zaposlitvi. Sodišče odloči o razvezi pogodbe o zaposlitvi po lastni presoji, vendar mora tudi delodajalec obstoj okoliščin, ki odločitev o nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja utemeljujejo, uveljavljati. To pomeni, da mora delodajalec zatrjevati relevantna dejstva za tako odločitev in predlagati dokaze, ki ta dejstva dokazujejo (utemeljujejo). Na podlagi tretjega odstavka 118. člena ZDR pa lahko tako delavec kot delodajalec tako možnost uveljavljata vse do zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje. Odločitve po 118. členu ZDR tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni predlagala, zato predloga za sodno razvezo v pritožbenem postopku ne more več uveljavljati.

Do ostalih pritožbenih navedb tožene stranke (glede odgovornosti za ravnanje pooblaščene zdravnice, možnosti odklonitve dela in o vloženem trudu za zagotovitev ustreznega delovnega mesta), ki za odločitev niso bile pomembne, se pritožbeno sodišče glede na določbo prvega odstavka 360. člena ZPP ne opredeljuje.

Tožnica se neutemeljeno zavzema za priznanje nagrade pooblaščencu za vsak narok posebej. Skladno s tarifno številko 3102 Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008 in nadaljnji) se nagrada za narok odmeri po količniku 1,2 in neodvisno od števila narokov, na katerih je stranko zastopal njen pooblaščenec. Zato je sodišče prve stopnje pravilno odmerilo stroške postopka tožnici, ko je odmerilo nagrado le za en narok, in je tako neutemeljen njen očitek, da bi  moralo sodišče priznati nagrado za vsak opravljen narok. ZOdvT je uvedel plačilo ene nagrade za opravo določenega sklopa enakovrstnih storitev v isti zadevi in ukinil nagrade za izvršitev vsakega posameznega opravila. Število posameznih pisanj oziroma vlog ne vpliva na višino nagrade, isto velja tudi za število posameznih narokov. Iz opredelitve nagrade za narok v upravnem sporu, v postopku pred delovnimi in socialnimi sodišči, pravdnem, nepravdnem in posebnih postopkih, podane v tretjem delu tarife (2. odstavek Opombe 3) izhaja, da stranki pripada nagrada le za en narok, ne glede na to, ali se je odvetnik udeležil enega ali več narokov. V kolikor bi bilo navedenemu drugače, bi zakonodajalec to izrecno zapisal. Tudi po presoji Vrhovnega sodišča RS v zadevi opr. št. II Ips 56/2011 z dne 14. 4. 2011 je pravi pomen besedne zveze „Nagrada za narok“ po tarifni številki 3102 ta, da vključuje nagrada za narok nagrado za vse naroke.

Ker glede na navedeno niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbi strank zavrniti kot neutemeljeni in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP v povezavi 154. in 155. členom ZPP. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, odgovor na pritožbo pa ni bistveno prispeval k razjasnitvi zadeve, je pritožbeno sodišče še odločilo, da sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.