VDSS sklep Pdp 736/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-06-30

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - ponudba nove pogodbe o zaposlitvi

Tožena stranka se obveznosti, da tožnici ob ugotovitvi, da njenega dela zaradi poslovnega razloga ne potrebuje več, ponudi novo pogodbo o zaposlitvi za ustrezno delovno mesto, ni mogla izogniti na tak način, da je le nekaj dni pred podajo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sklenila pogodbo o zaposlitvi z drugo delavko.

Pritožbi se ugodi, izpodbijani del sodbe se razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Sodišče prve stopnje je v I. točki izreka izpodbijane sodbe zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 10. 2006, za ugotovitev, da je tožnica še vedno v delovnem razmerju pri toženi stranki na podlagi že sklenjene pogodbe o zaposlitvi in da ji delovno razmerje ni prenehalo 3. 12. 2006, za poziv tožnice nazaj na delo in za priznanje vseh pravic iz dela, vključno s plačo, ki bi jo prejela, če bi delala, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakokratnega zneska v plačilo do plačila. Poleg tega je zavrnilo tudi njen zahtevek za povračilo pravdnih stroškov. V II. točki izreka je odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo, smiselno pa zoper njen zavrnilni del in zoper odločitev, da tožnica sama krije svoje stroške postopka, se pritožuje tožnica osebno in po pooblaščencu iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni tako, da ugodi njenemu tožbenemu zahtevku oziroma podredno, da jo razveljavi in vrne zadevo sodišču v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka po 1. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je pri izdaji sodbe sodeloval sodnik porotnik T.Č., ki ni sodeloval na glavni obravnavi. Poleg tega je sodišče prve stopnje nepravilno uporabilo 286. člen ZPP, saj ni upoštevalo listin, ki jih je tožnica priložila pripravljalni vlogi z dne 9. 3. 2007 in ki so bile priložene sodišču na naroku za glavno obravnavo 12. 3. 2007. S to pripravljalno vlogo in prilogo je tožnica le odgovorila na pripravljalno vlogo tožene stranke. S takšnim ravnanjem je bila tožnici tudi kršena ustavna pravica do poštenega sojenja. Za izpodbijano redno odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bil podan resen in utemeljen razlog. Splošni akt o organizaciji in sistemizaciji je bil spremenjen le navidezno, z namenom odpustiti tožnico in njeno sodelavko. Sodišče je sledilo navedbam tožene stranke in izpovedbi direktorja, čeprav je večkrat neverodostojno izpovedoval. Ko je tožnica zoper toženo stranko vložila tožbo za izplačilo dodatka za delovno dobo, so se zanjo pričeli problemi (psihično nasilje). Tožena stranka ji je začela odvzemati delo (obseg dela se ni objektivno zmanjševal), tožena stranka pa je tudi zavestno ustvarjala okoliščine, ki bi kazale na to, da tožničino delo ni potrebno. Reorganizacija je bila izvedena zgolj navidezno (drugim delavcem niso bile odpovedane pogodbe o zaposlitvi in ponujene nove, pogodba o zaposlitvi za N.B. ni upoštevala nove sistemizacije,...). Ta pravilnik o novi sistemizaciji tudi ni bil objavljen in zato ni pričel veljati. Tožena stranka tudi ni spoštovala člena 88/3 ZDR, saj bi lahko tožnici ponudila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „kadrovik“ oziroma za delovno mesto „samostojni komercialist“. Tožena stranka je bila dolžna tožnici ponuditi delovno mesto „kadrovik“ ne glede na to, da se za to delovno mesto zahteva eno stopnjo nižja izobrazba. Tožnica je v celoti izpolnjevala (za razliko od N.B.) pogoje za zasedbo delovnega mesta „samostojni komercialist“, za katerega pa je 12. 10. 2006 sklenila pogodbo o zaposlitvi N.B.. Ta pogodba o zaposlitvi je bila torej sklenjena v času podane odpovedi tožnice. Ob tem ni pomembno dejstvo, da je tožena stranka N.B. izbrala že prej, saj novi ZDR ne pozna več sklepa o izbiri, temveč zgolj pogodbo o zaposlitvi. Ta delavka pa je sicer imela pri toženi stranki že sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Sodišče se tudi ni opredelilo do navedbe tožnice o diskriminaciji (89. člen ZDR, 2. alinea). Tožnica je v avgustu leta 2006 prejela drugostopenjsko sodbo (v zvezi z vtoževanim dodatkom za delovno dobo), s katero je bilo njenemu zahtevku v pretežnem delu pravnomočno ugodeno.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev tožničine pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, navedene v citirani določbi in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka iz drugega odstavka 350. člena ZPP, ki jih tožnica očita v pritožbi, ni storilo, kot tudi ni storilo drugih absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP, razen tega pa je zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno.

Uvodoma je potrebno ugotoviti, da je pritožbeno sodišče o pritožbi tožnice enkrat že odločalo, ji s sodbo opr. št. Pdp 902/2007 z dne 11. 4. 2008 ugodilo in izpodbijani del sodbe spremenilo tako, da je v celoti ugodilo tožničinemu tožbenemu zahtevku. V tej sodbi je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da je bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga nezakonita, ker Akt o organizaciji in sistemizaciji delovnih mest, s katerim je bilo ukinjeno tudi tožničino delovno mesto, ni bil objavljen, zaradi česar ni pričel veljati. V obrazložitvi izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bilo namreč med drugim navedeno, da je bil z novim Pravilnikom o organizaciji in sistemizaciji delovnih mest ukinjen oddelek „Organizacija, kadri in administracija“ (OKA), ki ga je vodila tožnica ter vsa delovna mesta v okviru tega oddelka. Ostali sta le dve delovni mesti „kadrovik“ in „kadrovski referent“, ki sta bili preneseni v novo ustanovljeno kadrovsko službo. Le-to vodi uprava družbe neposredno, tako da v okviru službe ni sistemiziranega delovnega mesta vodje kadrovske službe. V kadrovski službi je zasedeno delovno mesto „kadrovik“, kadrovskega referenta pa tožena stranka zaenkrat ne potrebuje. V obrazložitvi izpodbijane odpovedi je bilo ugotovljeno tudi, da je z ukinitvijo oddelka OKA in ukinitvijo delovnega mesta „vodja oddelka OKA“ trajno prenehala potreba po delu tožnice pod pogoji iz njene pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar ji je bil delodajalec dolžan to pogodbo odpovedati iz poslovnih razlogov. Drugi razlog za nezakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pa je bil po ugotovitvi pritožbenega sodišča v tem, ker tožena stranka pred podajo te redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni upoštevala kriterijev iz 24. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti in turizma Slovenije (panožna kolektivna pogodba; Ur. l. RS, št. 83/97 in nadalj.), saj bi morala tožnico primerjati vsaj z delavko N.B. na delovnem mestu „samostojni komercialist“, za katero se (po spremenjeni sistemizaciji) zahteva VII., VI. ali V. stopnja strokovne izobrazbe turistične oziroma ustrezne družboslovne smeri (kar ustreza vrsti in stopnji strokovne izobrazbe, ki se je zahtevala za ukinjeno delovno mesto „vodja oddelka OKA“).

Reviziji tožene stranke zoper navedeno odločitev pritožbenega sodišča je Vrhovno sodišče RS ugodilo in s sklepom opr. št. VIII Ips 364/2008 z dne 8. 6. 2010 citirano sodbo pritožbenega sodišča razveljavilo in zadevo vrnilo pritožbenemu sodišču v novo sojenje. V obrazložitvi citiranega sklepa je med drugim navedlo, da je dejansko vprašanje, kdaj pride do prenehanja potrebe po opravljanju določenega dela (1. alinea člena 88/1 Zakona o delovnih razmerjih; ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002), ki ni nujno vezano na sočasen sprejem novega akta o sistemizaciji delovnih mest. Iz dosedanje prakse Vrhovnega sodišča RS izhaja, da za ugotovitev okoliščin iz 1. alinee prvega odstavka 88. člena ZDR (ni odločilen) dan začetka veljavnosti splošnega akta delodajalca, čeprav je v posameznih primerih lahko pomemben. Iz dokaznih zaključkov sodišča prve stopnje izhaja, da je bilo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 10. 2006 znano, da je prenehala potreba po delu, ki ga je tožnica opravljala. Razlog za izpodbijano odpoved pogodbe o zaposlitvi je po ugotovitvi sodišča prve stopnje nastopil 27. 9. 2006, ko je bil pravilnik sprejet. To pomeni, da je le-ta obstajal že na dan, ko je bila izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi podana, datum objave oziroma začetka veljavnosti pravilnika pa za presojo njene zakonitosti v tem delu ni odločilen. Tudi če bi pravilnik pričel veljati šele po podaji izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, samo zaradi tega le-ta ne bi bila nezakonita. Nadalje je navedlo, da v primeru takoimenovanih individualnih odpustov (kot je bilo tudi v konkretnem primeru) ni bilo potrebno izdelati posebnega programa razreševanja presežnih delavcev, v primeru ukinitve delovnega mesta, ki ima za posledico prenehanje potreb po delu vseh delavcev na takih delovnih mestih pa tudi ni bilo ne potrebe ne obveznosti po uporabi kriterijev za določitev presežnih delavcev. Le v primeru, ko postane nepotrebno delo le nekaterih delavcev (zmanjšanje števila delavcev na določenih delovnih mestih), pride tudi v primeru individualnih odpustov v poštev uporaba kriterijev, določenih v kolektivnih pogodbah in splošnih aktov delodajalca (vendar le v primeru, da so taki kriteriji določeni oziroma zavezujoči za delodajalca in na podlagi dejanskih ugotovitev, da obstoji primerljiva kategorija delavcev, med katerimi je možna izbira presežnih delavcev). V skupino primerljivih delavcev, izmed katerih bo enemu odpovedana pogodba o zaposlitvi, se uvrstijo delavci, ki opravljajo tisto delo, glede katerega je prenehala potreba po opravljanju pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Ker je delo „vodja oddelka OKA“ kot edino opravljala tožnica, tožena stranka utemeljeno ni oblikovala posebne kategorije primerljivih delavcev, pri katerih bi šele z uporabo kriterijev določila tistega delavca, ki mu preneha delovno razmerje, temveč je odločila, da delovno razmerje preneha tožnici.

Ob upoštevanju zgoraj navedenih stališč Vrhovnega sodišča RS tudi pritožbeno sodišče ugotavlja, da izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila nezakonita zato, ker Pravilnik o organizaciji in sistemizaciji delovnih mest (s katerim je bil ukinjen oddelek OKA in tožničino delovno mesto) ni bil objavljen oziroma ker tožena stranka pred podajo izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni opravila primerjave tožnice z drugimi delavci (24. člen panožne kolektivne pogodbe).

Neutemeljen je pritožbeni očitek tožnice o bistveni kršitvi določb postopka iz 1. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je podana med drugim tudi v primeru, če pri izdaji sodbe sodeluje sodnik ali sodnik porotnik, ki ni sodeloval na glavni obravnavi. Dne 12. 3. 2007 je sodišče prve stopnje opravilo narok za glavno obravnavo pred spremenjenim senatom, zato je v skladu s členom 302/3 ZPP sklenilo, da se glavna obravnava prične znova. V soglasju s strankami je prebralo zapisnik poravnalnega naroka z dne 22. 1. 2007. Na naroku za glavno obravnavo z dne 12. 3. 2007, na kateri je bila glavna obravnava zaključena in izdana izpodbijana sodba, je sodeloval sodnik porotnik T.Č., kar jasno izhaja iz zapisnika tega naroka. Navedeni zapisnik sta podpisala tožnica in njen pooblaščenec in na njegovo vsebino nista podala nikakršnih ugovorov, ki bi se v ta zapisnik vpisali (124. člen ZPP). Na podlagi tega in ker tudi iz uvoda izpodbijane sodbe izhaja, da je pri njeni izdaji sodeloval sodnik porotnik T.Č., pritožbeno sodišče zaključuje, da zatrjevane bistvene kršitve določb postopka iz 1. točke drugega odstavka 339. člena ZPP sodišče prve stopnje ni storilo.

Neutemeljena je pritožbena navedba o bistveni kršitvi določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker naj bi imela izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ni mogoče preizkusiti. Izpodbijano sodbo je vsekakor mogoče preizkusiti, saj so v njej navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, na katera je svojo odločitev oprlo prvostopenjsko sodišče, ti razlogi pa tudi niso nejasni ali med seboj v nasprotju. Prav tako ni podano nasprotje v odločilnih dejstvih med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Če sodišče kakšnega od odločilnih dejstev ugotovi napačno oziroma ga ne ugotovi, ima to za posledico zmotno oziroma nepopolno ugotovitev dejanskega stanja (člen 340 ZPP). Zatrjevana bistvena kršitev določb postopka pa ni podana niti zato, ker sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni navedlo, zakaj je zavrnilo posamezne dokazne predloge. Iz zapisnika glavne obravnave z dne 12. 3. 2007 izhaja, da da je sodišče prve stopnje te dokazne predloge zavrnilo zato, ker jih je štelo za nepotrebne, torej zato, ker je zaključilo, da izvedeni dokazi nudijo dovolj opore za ugotovitev vseh odločilnih dejstev.

Utemeljen pa je pritožbeni očitek tožnice, da je sodišče prve stopnje zagrešilo relativno bistveno kršitev določb postopka po prvem odstavku  339. člena ZPP, ker je nepravilno uporabilo člen 286/2 ZPP. Ta je v spornem obdobju določal, da lahko stranke tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Pod tem pogojem so lahko stranke tudi med obravnavo pošiljale vloge, v katerih so navajale dejstva, ki so jih nameravale navesti na naroku in dokaze, ki so jih nameravale predlagati. V pripravljalni vlogi z dne 9. 3. 2007, ki je bila vložena skupaj s prilogami v spis na drugem, zadnjem naroku za glavno obravnavo z dne 12. 3. 2007, je tožnica odgovarjala med drugim tudi na navedbe tožene stranke iz njene pripravljalne vloge z dne 26. 1. 2007, ki je bila tožničinemu pooblaščencu vročena 12. 2. 2007, torej po zaključku prvega naroka za glavno obravnavo. Glede na to tožnica s svojo pripravljalno vlogo z dne 9. 3. 2007 s prilogami (kolikor se je nanašala na navedbe tožene stranke iz pripravljalne vloge, ki je bila pooblaščencu tožnice vročena 12. 2. 2007) ni bila prekludirana. Pritožbeno sodišče je v sodbi opr. št. Pdp 902/2007 z dne 11. 4. 2008 sicer zavzelo stališče, da ta kršitev določb postopka ni vplivala na pravilnost izpodbijane sodbe, ker je zaključilo, da je izpodbijana redna odpoved nezakonita že zato, ker je temeljila na Pravilniku o organizaciji in sistemizaciji delovnih mest, ki ni bil objavljen oziroma ker tožena stranka pred podajo te redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni upoštevala določbe 24. člena panožne kolektivne pogodbe. Ker je Vrhovno sodišče RS ugotovilo, da izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz teh razlogov ni nezakonita, pritožbeno sodišče zaključuje, da bi lahko nepravilna uporaba drugega odstavka 286. člena ZPP vplivala na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe.

Sodišče prve stopnje je v postopku ugotovilo, da je bila sprememba organizacije dela in sistemizacije delovnih mest pri toženi stranki posledica racionalizacije poslovanja, ki je bila v pristojnosti tožene stranke in v katero sodišče v individualnem delovnem sporu ne more posegati oziroma presojati njene smotrnosti (tudi ekonomske). Na podlagi izvedenih dokazov je zato utemeljeno zaključilo, da sprememba sistemizacije in ukinitev oddelka OKA, ki ga je vodila tožnica (s tem pa tudi ukinitev njenega delovnega mesta) ni bila navidezna oziroma izvedena prav z namenom, da bi se lahko tožnici redno odpovedala pogodba o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Pritožbeno sodišče kljub pritožbenemu zatrjevanju tožnice soglaša z zgoraj opisano ugotovitvijo sodišča prve stopnje. Iz dejanskih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, ki jih tožnica s pritožbenimi navedbami ni uspela omajati, izhaja, da se je tožena stranka spreminjanja sistemizacije lotila zaradi racionalizacije stroškov poslovanja (zlasti stroškov administracije). Uprava tožena stranka je bila upravičena in pristojna izvesti te aktivnosti v zvezi z reorganizacijo, v posledici katere je prišlo tudi do ukinitve določenih delovnih mest.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek tožnice, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njenih navedb v zvezi s tem, da je bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi posledica razlogov iz 2. alinee 89. člena ZDR. Sodišče prve stopnje je na strani 5 obrazložitve izpodbijane sodbe zaključilo, da tožba, ki jo je tožnica vložila zoper toženo stranko (v zvezi z izplačevanjem dodatka na delovno dobo) ni predstavljala razloga za izpodbijano redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, prav tako pa ni ugotovilo, da bi tožena stranka tožnici podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi šikaniranja, kar naj bi potrjevali razni dopisi izpred več let o tem, kako je tožnica opozarjala upravo na nepravilnosti in zaradi česar naj bi bila izločena iz določenih projektov (ISO, HACCP).

Pritožbeno sodišče pa ugotavlja, da je sodišče prve stopnje vsaj preuranjeno ugotovilo, da je tožena stranka pri podaji izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi spoštovala tudi člen 88/3 ZDR, ki je delodajalcu nalagal, da mora tudi v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveriti, ali je možno zaposliti delavca pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Če delavec ne sprejme ponudbe delodajalca za sklenitev nove pogodbe za ustrezno delo in za nedoločen čas, ter mu preneha delovno razmerje, delavec nima pravico do odpravnine po 109. členu ZDR. Pritožbeno sodišče se pridružuje ugotovitvi sodišča prve stopnje, da tožena stranka tožnici ni bila dolžna ponuditi pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto „kadrovik“: Na tem delovnem mestu je bila namreč že od 15. 5. 2006 dalje zaposlena delavka M.B. (B15). Pogodba o zaposlitvi z navedeno delavko, ki je bila sklenjena 15. 5. 2006, je bila sicer najprej sklenjena za določen čas do 14. 11. 2006, vendar pa sta se kasneje z aneksom k tej pogodbi z dne 1. 8. 2006 (B16) stranki dogovorili, da se zaradi povečanja obsega dela delovno razmerje sklepa za nedoločen čas. V času sklenitve te pogodbe in aneksa je bilo delovno mesto „kadrovik“ razvrščeno v VI. tarifni razred (kar izhaja tudi iz pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto „kadrovik“ – B15), za zasedbo tega delovnega mesta pa se je zahtevala V. ali VI. stopnja strokovne izobrazbe, smer upravna, pravna, druge družboslovne šole (B13), medtem ko je bilo tožničino delovno mesto (vodja oddelka OKA) razvrščeno v VII. tarifni razred, za zasedbo tega delovnega mesta pa je bila predpisana VII. stopnja strokovne izobrazbe družboslovne smeri. Z ozirom na to, da je bilo delovno mesto „kadrovik“ zasedeno že od 15. 5. 2006 dalje (ne glede na to, da je bila pogodba o zaposlitvi za to delovno mesto najprej sklenjena za določen čas do 14. 11. 2006 in da se je s 1. 8. 2006 spremenila v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas) tožena stranka tožnici že iz tega razloga ni bila dolžna ponuditi tega delovnega mesta. Po stari sistemizaciji to delovno mesto tudi ni bilo ustrezno delovno mesto za tožnico, kar je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče ob tem pripominja, da je v več zadevah (npr. sodba opr. št. Pdp 314/2008 z dne 28. 1. 2009, sklep opr. št. Pdp 328/2010 z dne 3. 6. 2010) zavzelo stališče, da se kot ponudba ustrezne zaposlitve (člen 90/3 ZDR) šteje tudi ponudba za zasedbo delovnega mesta, za katero se alternativno zahteva nižja stopnja strokovne izobrazbe.

Po stališču pritožbenega sodišča pa je sodišče prve stopnje vsaj preuranjeno zaključilo, da tožena stranka tožnici ni bila dolžna ponuditi pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto „samostojni komercialist“, za katero je sklenila delovno razmerje za nedoločen čas z delavko N.B. od 16. 10. 2006 dalje (B22). Delovno razmerje po tej pogodbi, ki je bila sicer podpisana 12. 10. 2006, je bilo torej sklenjeno le en dan, preden je tožena stranka tožnici podala izpodbijano redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov (A2) in po obvestilu tožnici o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (B3), ki je bilo podano 5. 10. 2006. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tožena stranka tega delovnega mesta tožnici ni bila dolžna ponuditi zato, ker je bila na podlagi javne objave (B21) za to delovno mesto za določen čas že pred sprejemom pravilnika izbrana delavka, ki je že delala pri toženi stranki, le pogodba o zaposlitvi je bila s to delavko zaradi logičnih razlogov (dela do zaključka sezone) sklenjena šele oktobra 2006 za nedoločen čas. Po stališču pritožbenega sodišča dejstvo, da je tožena stranka N.B. izbrala za delovno mesto „samostojni komercialist“ že pred sprejemom novega pravilnika o sistemizaciji, ni odločilnega pomena za ugotovitev, ali je tožena stranka v postopku podaje izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi spoštovala svojo obveznost iz člena 88/3 ZDR. Sama izbira delavca za zasedbo določenega (objavljenega) prostega delovnega mesta nima neposrednega vpliva na sklenitev delovnega razmerja, saj delovno razmerje nastane s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi (člen 9/1 ZDR). Kot je bilo že ugotovljeno, pa je tožena stranka z N.B. sklenila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas od 16. 10. 2010 dalje za delovno mesto „samostojni komercialist“, za katerega je tožnica trdila, da bi bilo ustrezno tudi zanjo in da je bila ta pogodba sklenjena dne 12. 10. 2006, torej v času podaje izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici iz poslovnega razloga. To dejstvo pa vzbuja vsaj pomisleke v spoštovanje člena 88/3 ZDR s strani tožene stranke, seveda ob predpostavki, da je bilo to delovno mesto za tožnico ustrezno (kot je ta zatrjevala v postopku). Glede na zgornje zaključke tudi ugotovitev, da je bilo delovno mesto „ samostojni komercialist“ v trenutku podaje izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zasedeno, ne pomeni, da je tožena stranka ravnala zakonito, ko tega delovnega mesta (ob predpostavki, da je bilo za tožnico ustrezno) ni ponudila tožnici. Delodajalec se svoji obveznosti iz člena 88/3 ZDR ne more izogniti na tak način, da le nekaj dni pred podajo izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sklene pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za ustrezno delo oziroma zaposlitev  z drugo delavko. Ker sodišče prve stopnje v dosedanjem postopku (tudi ob zmotnem zaključku, da ne bo upoštevalo pripravljalne vloge tožnice s prilogami z dne 9. 3. 2007) ni razčistilo, če je bila dolžna tožena stranka tožnici ponuditi pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „samostojni komercialist“, je ostalo dejansko stanje glede navedenega nepopolno ugotovljeno. Iz tega razloga je pritožbeno sodišče pritožbi tožnice ugodilo in izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP), saj je glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenilo, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti ugotovljenih pomanjkljivosti. V ponovnem postopku bo moralo sodišče  prve stopnje popolno in pravilno ugotoviti še dejansko stanje v smislu zgornjih zaključkov pritožbenega sodišča (v zvezi s tem bo moralo po potrebi ponoviti že nekatere od že izvedenih dokazov oziroma izvesti druge potrebne in predlagane dokaze) in nato ponovno odločiti v tem individualnem delovnem sporu. Pritožbeno sodišče ob tem še pripominja, da se bo moralo sodišče prve stopnje v primeru, če bo ugotovilo, da je bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, opredeliti tudi do predloga tožena stranke glede uporabe člena 118/2 ZDR, ki ga je ta podala na prvem naroku za glavno obravnavo dne 22. 1. 2007.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na členu 165/4 ZPP, ki določa, da sodišče pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo tudi v primeru, če delno razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo in zadevo vrne v novo sojenje.

ZDR člen 88, 88/1, 88/1-1, 88/3, 90, 90/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.