VDSS sklep Pdp 840/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-12-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

neizbrani kandidat - sodno varstvo - odškodnina - diskriminacija - dokazno breme - zavrnitev dokazov

Neizbrani kandidat lahko v individualnem delovnem sporu zahteva plačilo odškodnine zaradi diskriminacije, ne more pa zahtevati razveljavitve razpisa ali objave novega razpisa. Tožba s takšnim tožbenim zahtevkom ni dopustna in se zavrže.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba razveljavi:

a) glede razveljavitve razpisa za delovno mesto asistenta na Inštitutu za ... A. fakultete, Univerze v ..., z dne 15. 2. 2008 ter glede objave novega razpisa, skladno s pravnimi pravili Univerze v ... (I./1. točka izreka)

b) glede plačila odškodnine in povrnitve pravdnih stroškov (I./2. in 3. ter II. točka izreka)

in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna razveljaviti razpis za delovno mesto asistenta na Inštitutu za ... A. fakultete, Univerze v ..., z dne 15. 2. 2008 ter objaviti nov razpis, skladno s pravnimi pravili Univerze v ... (I./1. točka izreka); da mu je tožena stranka dolžna izplačati odškodnino v višini 10.000,00 EUR v roku 8 dni, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka 8 dnevnega roka od prejema sodbe sodišča prve stopnje dalje do plačila, pod izvršbo (I./2. točko izreka) ter da mu je tožena stranka dolžna povrniti pravdne stroške, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka 8 dnevnega roka od prejema sodbe sodišča prve stopnje dalje do plačila, pod izvršbo (I./3. točka izreka). Glede pravdnih stroškov je odločilo, da tožnik sam krije svoje stroške, toženi stranki pa je dolžan povrniti znesek 2.102,40 EUR v roku 8 dni ter v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka paricijskega roka dalje do plačila, pod izvršbo (II. točka izreka).

Zoper izpodbijano sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov, naštetih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.), pritožuje tožnik. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožnikovemu tožbenemu zahtevku ugodi, s stroškovno posledico oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Glede bistvenih kršitev določb pravdnega postopka navaja, da sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni izvedlo dokazne ocene vseh izvedenih dokazov. Slednja tudi ne vsebuje vseh razlogov o odločilnih dejstvih, zaradi česar je ni mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje je upoštevalo okoliščino, da tožnik ni izpolnjeval razpisnega pogoja pridobljenega pedagoškega naziva, pri čemer je spregledalo, da je neizpolnjevanje tega pogoja posledica dejstva, da je njegov habilitacijski postopek trajal neobičajno dolgo in v času sestave predmetne pritožbe še vedno ni pravnomočno zaključen. Prilaga pritožbo, vezano na postopek habilitacije z dne 16. 7. 2011, pri čemer se na navedbe iz te pritožbe sklicuje tudi v predmetni pritožbi. Tožniku ni moč naprtiti odgovornosti, da navedeni postopek traja tako dolgo, saj je s svojimi pravnimi sredstvi vedno uspel. Tožena stranka v tem postopku ni nikoli navedla, da je razlog za tožnikov „neuspeh“ njegovo pomanjkljivo znanje ali nezadostna strokovna usposobljenost, kar bi bil edini legitimen razlog za njegov neuspeh. Sodišče prve stopnje je spregledalo dejstvo, da je bil razpis prilagojen za točno določeno osebo, kar je potrdila priča M.K. na zaslišanju. Prav tako tudi ni pojasnilo zakaj ni verjelo navedeni priči. Tožnikovim navajanjem ni sledilo, ker sta s pričo navedla različni imeni osebe, za katero naj bi bil pripravljen razpis. Meni, da je nebistveno, za koga je bil razpis pripravljen, saj je protizakonit že iz razloga, ker je bil formalen in prirejen za točno določeno osebo. Takšen razpis pomeni per se kršitev načela nediskriminacije, dopuščanje takšnega ravnanja pa je v nasprotju s kogentnimi pravili, Ustavo Republike Slovenije (URS, Ur. l. RS/I, št. 33/1991 in nadalj.) in osnovnimi moralnimi načeli. Sodišče prve stopnje o odločilnih dejstvih ni napravilo dokazne ocene, saj se ni opredelilo do tožnikovih navedb o ukinitvi njegovega predmeta s strani tožene stranke. Prav tako ni ocenilo ravnanja tožene stranke, da je v času njegove kandidature leta 2006 ponovno določila obseg izpita, ki ga med pogoji formalno sploh ni bilo navedenega, to se je zgodilo namreč šele leta 2007. Nadalje manjka tudi dokazna ocena v zvezi z vnaprejšnjo napovedjo tožnikovega neuspeha njegovega poskusnega predavanja ter dejansko samega njegovega nenavadnega poteka, kar je potrdila tudi kot priča zaslišana M.K. (str. 8 zapisnika z dne 11. 5. 2011). Navedena priča je tudi izpovedala, da je zaznala diskriminacijo, do česar pa se sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi prav tako ne opredeli. Enako velja tudi za okoliščino, da se tožena stranka na vsak način trudi, da tožniku habilitacija ne bi uspela. S tem v zvezi sodišče prve stopnje ne pojasni, zakaj ne verjame navedeni priči, ki ima 44-letne izkušnje s področja farmakologije (stran 6. in 10 zapisnika z dne 11. 5. 2011). Slednja je izrecno izpovedala, da je bil potek predavanja neobičajen, vprašanja izredno podrobna, neprimerna in nekorektna, celo ironična. Sodišča prve stopnje ne oceni izpovedb zaslišanih prič z vidika njihove povezanosti s toženo stranko. Priča D.J. je celo pojasnila, da ima pri pričanju zadržke. Izpodbijana sodba ima takšne pomanjkljivosti, zaradi katerih se je ne da preizkusiti, s čimer je podana absolutno bistvena kršitev določb pravdnega postopka, kar je zadosten razlog za njeno razveljavitev. Razlogi v izpodbijani sodbi si med seboj nasprotujejo. Sodišče prve stopnje npr. na strani 8 obrazložitve izpodbijane sodbe ugotavlja, da se je tožnik poslužil varstva pravic in pri tem uspel, pri čemer na isti strani ugotavlja, da je postopek habilitacije trajal nesorazmerno dolgo zaradi njegovih večkratnih poizkusnih predavanj (in torej ne zaradi koriščenja njegovih pravnih sredstev). Iz listinskih dokazov in izpovedb zaslišanih prič pa izhaja nasprotno, da je imel tožnik zgolj dve preskusni predavanji v več kot 5 letih. Prav tako obstaja nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ter zapisnikov o izpovedbah zaslišanih prič. Kot priče zaslišani D.Š., D.J. in M.K. so izpovedali, da se jim je tožnik potožil zaradi neenakega obravnavanja. Njihovih izpovedb v tem delu sodišče prve stopnje ni dokazno ocenilo. V zvezi z mladimi raziskovalci, katerih mentor je bil tožnik, je bil problem v tem, da sploh niso imeli svoje sobe, medtem, ko so jo drugi mladi raziskovalci imeli. Navedeno izhaja iz izpovedbe D.Š. in priče L.S. (stran 4. in 13 zapisnika z dne 11. 5. 2011). Zadeva je bila urejena šele po posredovanju tožnika pri resornem ministrstvu. Sodišče prve stopnje se nadalje ni opredelilo do tožnikovih navedb glede njegove izključitve iz pedagoškega procesa. Slednje je spregledalo tudi okoliščino, da tožnik ni bil več vabljen na sestanke šele od dne 4. 12. 2006 (pred tem je bil torej vabljen na sestanke kljub temu, da ni bil član kolegija). Tožnik je neenako obravnavan zaradi osebnostnih značilnosti. Sodišče prve stopnje ni navedlo razlogov za svojo odločitev o neizvedbi vseh predlaganih dokazov. Tožnik je procesne kršitve grajal na naroku dne 25. 5. 2011. Sodišča prve stopnje je tako nepopolno in zmotno ugotovilo dejansko stanje. V tej smeri tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče dokazni postopek dopolni in zasliši tudi predlagani priči A.K. in J.K.. Povsem jasno je, da je diskriminiranje in šikaniranje posameznikov protipravno. Redki o tem sploh upajo spregovoriti. Navedenih okoliščin, ki nedvomno vplivajo na percepcijo človeka, sodišče prve stopnje ni upoštevalo in te svoje odločitve tudi ni obrazložilo. Ker je napačna odločitev o glavni stvari, je posledično napačna tudi stroškovna odločitev sodišča prve stopnje. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka je na pritožbo odgovorila. Predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške v zvezi z odgovorom na pritožbo.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, ki izhajajo iz citirane določbe in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na odločitev o zahtevani odškodnini, zaradi zmotnega materialnega izhodišča nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Pri preizkusu v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožnikovega zahtevka na razveljavitev razpisa in objavo novega razpisa pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v tem delu tožnikov tožbeni zahtevek obravnavalo po vsebini, čeprav bi moralo tožbo v tem delu zavreči.

Tožnik je zaposlen pri toženi stranki na Inštitutu za ... na delovnem mestu Raziskovalec. V tožbi je navedel, da je žrtev nedovoljene diskriminacije, zaradi katere že dalj časa ni mogel napredovati v akademski naziv in karieri. Zaradi svojih osebnih lastnosti je s strani predstojnika obravnavan manj ugodno. Zaradi svoje načelne drže in nepopustljivosti stalno opozarja na nepravilnosti pri poslovanju in vodenju navedenega Inštituta. Zaradi nedopustnih ravnanj je utrpel psihične in finančne posledice. Tožena stranka je 15. 2. 2008 objavila razpis za prosto delovno mesto asistenta. Sam ni izpolnjeval razpisnega pogoja, saj ni imel veljavnega pedagoškega naslova, kar pa je bila posledica navedenih ravnanj tožene stranke. Razpis pa je bil tudi prirejen za določeno osebo. Zaradi navedenega v tem individualnem delovnem sporu zahteva razveljavitev tega razpisa, da tožena stranka objavi nov razpis, prav tako pa od nje vtožuje tudi odškodnino v višini 10.000,00 EUR.

Sodišče prve stopnje je tožnikov tožbeni zahtevek na razveljavitev razpisa in objavo novega razpisa zavrnilo. Po izvedenem dokaznem postopku je namreč ugotovilo, da je tožena stranka pri objavi spornega razpisa in izbiri kandidata v celoti upoštevala vse razpisne pogoje in predpise ter, da tožnik ni izpolnjeval predpisanih pogojev za konkreten razpis. Pojasnilo pa je tudi, da je tožnikov tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna objaviti nov razpis, neutemeljen tudi iz razloga, ker je v domeni delodajalca odločitev o objavi prostega delovnega mesta,  zaradi česar sodišče prve stopnje za naložitev takšnega ravnanja toženi stranki tudi nima pravne podlage.

Sodno varstvo v delovnih sporih ureja 204. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.), ki v petem odstavku določa, da lahko neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim sodiščem. Prepoved diskriminacije pri zaposlovanju ureja 6. člen ZDR, ki v takem primeru predvideva, da je delodajalec kandidatu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava (sedmi odstavek 6. člena ZDR). To pomeni, da neizbrani kandidat v sodnem sporu lahko uveljavlja le odškodninski zahtevek (5. odst. 6. člena ZDR).

Sodišče prve stopnje je tako spregledalo, da ZDR tožniku kot neizbranemu kandidatu ne daje sodnega varstva za zahtevek na razveljavitev razpisa ter nadalje, da takšnega pravnega varstva tožniku ne daje niti Zakon o zavodih (ZZ, Ur. l. RS -stari, št. 12/1991 in nadalj.), določbe katerega je treba v predmetnem postopku upoštevati, glede na to, da je tožena stranka zavod. ZZ namreč zgolj v primeru izbire in imenovanja direktorja in strokovnega vodjo predvideva, da ima neizbrani kandidat sodno varstvo. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, in kar med pravdnima strankama tudi sicer ni sporno, da je bilo razpisano delovno mesto asistenta.

Glede na navedeno pritožbeno sodišče pojasnjuje, da plačilo odškodnine zaradi diskriminacije oziroma kršitve ustavnega načela enakih možnosti pri zaposlitvi tožnik lahko zahteva, razveljavitve razpisa in objavo novega razpisa pa ne more doseči. Za obravnavani tožbeni zahtevek namreč veljavna zakonodaja ne predvideva sodnega varstva. Podobno je Višje delovno in socialno sodišče že odločilo v zadevah opr. št. Pdp 156/2010, Pdp 622/2009, Pdp 493/2004 in Pdp 1235/2003. Tožnik sicer konkretizira diskriminatorne okoliščine v smislu 6. člena ZDR, vendar pa na odločitev glede postavljenega tožbenega zahtevka, za katerega zakon sodnega varstva ne predvideva, ne more vplivati.

Na sodno pristojnost kot procesno predpostavko tožbenega zahtevka sodišče pazi ves čas postopka po uradni dolžnosti (18. člen ZPP) in še celo v pritožbenem postopku (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 3. točko drugega odstavka 339. člena ZPP). Glede na navedeno je zato pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi tožnika ugodilo, in odločitev sodišča prve stopnje v zvezi z razveljavitvijo razpisa in objavo novega razpisa (tč. I./1 izreka) razveljavilo in tožbo v tem delu zavrglo (354. člen ZPP v zvezi s 274. členom ZPP).

Predmet pritožbenega preizkusa pa je tudi odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožnikovega zahtevka iz naslova odškodnine. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da to odločitev sodišča prve stopnje tožnik v pritožbi utemeljeno izpodbija. Tožnik v tem sporu navaja, da je žrtev nedovoljene diskriminacije s strani tožene stranke, zaradi česar že dalj časa ni mogel napredovati v akademski naziv in karieri. V posledici navedenih ravnanj je utrpel škodo, katero povrnitev  od tožene stranke vtožuje v tem sporu.

Sodišče prve stopnje je tudi ta njegov zahtevek zavrnilo. Po izvedenem dokaznem postopku je namreč zaključilo, da tožnik ni uspel izkazati, da mu vtoževana škoda nastaja zaradi protipravnih ravnanj tožene stranke. Navedeni zaključek sodišča prve stopnje kaže na to, da je v tem delu zmotno uporabilo materialno pravo. Spregledalo je namreč določbo šestega odstavka 6. člena ZDR, ki pravi, da v primeru, če kandidat oziroma delavec v sporu navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora delodajalec dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije. V takšnem primeru, kot je obravnavani, je torej dokazno breme na strani delodajalca in ne delavca. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je v tem delu ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Pritožbeno sodišče pa nadalje ugotavlja, da je tožnik v potrditev svojih trditev o diskriminatornem obravnavanju predlagal tudi izvedbo dokaza z zaslišanjem J.K. in A.K.. Sodišče prve stopnje tema dvema dokaznima predlogoma ni ugodilo. Zavrnitev predlaganih, a neizvedenih dokazov je utemeljilo, da so nepotrebni, ker je ocenilo, da izvedeni dokazi zadoščajo za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja. S to oceno pa se pritožbeno sodišče ne strinja. Sodišče sicer res ni dolžno izvesti vseh dokazov, ki jih stranka predlaga, saj lahko razumno in obrazloženo oceni, da nekateri predlagani dokazi oziroma dejstva za odločitev v pravdi niso odločilni. Ne sme pa zavrniti izvedbe dokazov, ki so predlagani v potrditev pravnoodločilnih okoliščin. Pritožbeno sodišče pritrjuje tožnikovim pritožbenim navedbam, da bi okoliščine, o odnosu nadrejenih ter ostalih zaposlenih do tožnika ter o postopkih, ki so se vodili pri toženi stranki, tožnik lahko dokazoval tudi z navedenimi pričami, te okoliščine pa so po oceni pritožbenega sodišča pravnoodločilne za odločitev o spornem pravnem razmerju med pravdnima strankama. Zaradi neizvedbe teh dokazov je bilo zato dejansko stanje nepopolno ugotovljeno.

Z ozirom na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo v tem delu (I./2. in 3. ter II. točki izreka) razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Razveljavitev stroškovne odločitve je posledica razveljavitve odločitve o glavni stvari.

Pritožbeno sodišče se pooblastil o razpisu pritožbene obravnave ni poslužilo. Glede na naravo stvari in okoliščine primera je namreč ocenilo, da postopka ne bo samo dopolnjevalo. Pri presoji, ali naj samo razpiše pritožbeno obravnavo, je izhajalo predvsem iz načela ekonomičnosti in hitrosti postopka ter ustavne pravice do pravnega sredstva. V skladu z navedenim je ocenilo, da bi postopek sojenja na drugi stopnji trajal nesorazmerno več časa in bi bil nesorazmerno dražji od dopolnjenega postopka na prvi stopnji, kar bi bilo v nasprotju z načelom ekonomičnosti. Upoštevati pa je treba tudi, da bo moralo sodišče prve stopnje po izvedenem dopolnjenem dokaznem postopku ponovno celovito ugotoviti vse pravnoodločilne okoliščine. Kolikor bi te okoliščine prvič obravnavalo šele pritožbeno sodišče, bi bila s tem strankam v postopku odvzeta tudi možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ki bi ga prvič ugotavljalo šele pritožbeno sodišče.

V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek in tako izvesti vse dokaze, ki so predlagani v potrditev pravnoodločilnih okoliščin (zlasti naj v ta namen zasliši navedeni dve predlagani priči). Po dokazni oceni vseh izvedenih dokazov ter ob upoštevanju citirane določbe glede pravila o dokaznem bremenu se bo moralo ponovno opredeliti do odločilnega vprašanja, ali je bil tožnik pri toženi stranki res žrtev diskriminatorne obravnave in nato o tožnikovem tožbenem zahtevku iz naslova odškodnine ponovno odločiti. S tem v zvezi pritožbeno sodišče še opozarja, da se bo moralo sodišče prve stopnje opredeliti tudi do tožnikovih navedb pod tč. V. tožbe z dne 24. 5. 2008.

V posledici razveljavitve izpodbijane odločitve zaradi ugotovljenih kršitev, se sodišče druge stopnje ni ukvarjalo s presojo ostalih pritožbenih očitkov.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka pravdnih strank temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.