VDSS sodba Pdp 1177/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2011-01-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

vzorčni postopek - sprememba delodajalca - prevzem delavcev - začasni prevzem - sodelovanje sindikata

ZDR določa, da je treba sindikat prenosnika in sindikat prevzemnika obvestiti o datumu prenosa, o razlogih za prenos, pravnih, ekonomskih in socialnih posledicah ter predvidenih ukrepih za delavca, vendar pa je to obvestilo potrebno zaradi tega, da delodajalca dosežeta sporazum. V konkretnem primeru sta delodajalca tudi brez sindikata dosegla sporazum in med njima ni bilo nesoglasja glede prevzema delavcev, tako da opustitev zakonsko določene obveznosti na zakonitost spremembe delodajalca in posledično na pravice tožeče stranke ni vplivala.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločitev.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, da so pogodbene in druge pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi z dne 25. 2. 2008, sklenjeni med tožečo stranko in toženo stranko, nezakonito prešle na družbo M. d.o.o.  ter da je tožena stranka dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, jo za čas od 1. 10. 2009 dalje prijaviti v socialno zavarovanje in ji za čas vrnitve na delo plačati nadomestilo plače v mesečnem bruto znesku 602,44 EUR ter ji po odvodu davkov in prispevkov izplačati pripadajoči neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti nastale pravdne stroške. Zavrnilo pa je tudi podredni tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki izplačati odpravnino, v višini 3.815,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od 30. 10. 2009 dalje do plačila ter ji povrniti nastale pravdne stroške – 1.446,17 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, od odločitve na prvi stopnji do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo. Odločilo je, da tožena stranka in stranski intervenient sama nosita svoje pravdne stroške, v skladu s petim odstavkom 41. člena ZDSS-1.

Zoper sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, navedenih v 338. členu Zakona o pravdnem postopku, t.j. zaradi zmotne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev pravil postopka in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje oziroma da izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi primarnemu oziroma podrednemu tožbenemu zahtevku tožeče stranke in odloči o stroških na prvi stopnji in pritožbenih stroških, tako da jih naloži v plačilo toženi stranki. Tožeča stranka meni, da ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti, ker o odločilnih dejstvih obstaja nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe in vsebino listin ter zapisnikov o izpovedbah v postopku in med samimi listinami oziroma zapisniki. Iz vsebine Sporazuma I., sklenjenega med stranskim intervenientom in toženo stranko dne 19. 12. 2007, ne izhaja to kar navaja sodišče in sicer, da bi se naj ukinjala dejavnost čiščenja za lastne potrebe in potrebe skupine M.U. pri toženi stranki, pač pa ravno obratno, da se je dejavnost čiščenja ukinjala pri stranskem intervenientu in je bila za opravljanje teh dejavnosti izbrana tožena stranka. Prav tako ni tožena stranka stranskemu intervenientu svetovala, da naj, v enem letu po prevzemu, sklene nove pogodbe o zaposlitvi s prevzetimi delavci, ker iz 4. člena Sporazuma I. izhaja, da je to svetoval stranski intervenient toženi stranki. Sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja. Tožeča stranka se ne strinja z ugotovitvijo sodišča, da bi naj, s sporazumom o prevzemu delavca iz leta 2007, bil dogovorjen zgolj začasen prenos dela dejavnosti na toženo stranko. Kot je razvidno iz 8. člena navedenega Sporazuma, je bil prenos delavcev trajen. Sporazum I. je določal, da bo stranski intervenient v primeru, če bi posebna pogodba o izvajanju storitev čiščenja prenehala po krivdi ali volji stranskega intervenienta, t.j. M. d.o.o. ali drugega člana skupine M.U., pred potekom treh let od prevzema delavcev, ponudil sklenitev pogodb o zaposlitvi oziroma bo našel delodajalca, ki bo prevzel te delavce od tožene stranke. Stranski intervenient navedene zaveze, da bo, v primeru prenehanja veljavnosti pogodbe o čiščenju delavcem ponudil sklenitev pogodbe o zaposlitvi, ni upošteval. V postopku pred sodiščem prve stopnje je ostalo odprto tudi vprašanje, če je pogodba o izvajanju storitev čiščenja sploh prenehala po krivdi stranskega intervenienta, torej družbe M. d.o.o. ali drugega člana skupine M.U.. V tej zvezi je ostalo odprto tudi vprašanje, ali bi tožeča stranka, v danih okoliščinah tik pred stečajem M. d.o.o., morebitno ponudbo sploh bila dolžna sprejeti. Tožeča stranka glede na dejstvo, da ponudbe za sklenitev pogodbe o zaposlitvi pri stranskem intervenientu sploh ni dobila, seveda ni dobila niti možnosti odločati se, ali pogodbo sprejme. Nikjer v Sporazumu I. iz leta 2007 ni zapisano, da gre za začasni prenos podjetja ali dela dejavnosti. Tožena stranka je s tožečo stranko dne 25. 2. 2008 sklenila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Navedenemu dejstvu sodišče ni pripisalo posebne teže, pa bi moralo, ker v pogodbi o zaposlitvi z dne 25. 2. 2008 ni bilo besede o kakršnikoli začasni naravi delovnega razmerja. Tožena stranka je šele dne 25. 9. 2009, ko je predstavniku sindikata D.Š. predložila osnutek sporazuma, začela z vodenjem postopka o prenosu delavcev. Stranski intervenient kot delodajalec prevzemnik pa, pred sklenitvijo Sporazuma II. z dne 30. 9. 2009 in ponovno prijavo delavcev v socialno zavarovanje z dne 1. 10. 2009, sindikata pri skupini M.U. ni obveščal o ničemer, zato je bilo ravnanje prenosa in prevzema družbe samovoljno in nezakonito. Po mnenju pritožbe je tudi napačna obrazložitev sodišča, ko navaja, da bi tožena stranka ravnala nezakonito, če bi zaradi odpovedi pogodbe o čiščenju z M.U. d.d., tožeči stranki odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov in da je ravnala zakonito zato, ker je uredila prevzem delavcev pri prvotnem delodajalcu. Dejstvo je namreč, da ni gotovo, če bi tožeča stranka zaradi odpovedi pogodbe o čiščenju v resnici postala presežna delavka pri toženi stranki. Tožena stranka kot tudi stranski intervenient sta predobro vedela, da je stranski intervenient tik pred stečajem in sta zato izpeljala prerazporeditev delavcev. Zato gre nedvomno za zlorabo instituta spremembe delodajalca, ki ga je zakonodajalec uveljavil zaradi varstva pravic delavcev in ohranitve kontinuitete delovnega razmerja. V skladu z določili ZDR sta bila tožena stranka in stranski intervenient dolžna obvestiti sindikat pri delodajalcu prenosniku kot tudi pri prevzemniku, o datumu prenosa, o razlogih za prenos, pravnih, ekonomskih in socialnih posledicah prenosa za delavce ter o predvidenih ukrepih za delavce. Sodišče se tudi ni ukvarjalo z ugotovitvami Inšpektorata RS za delo, ko je le-ta ugotovila, da je tožena stranka v postopku prevzema delavcev kršila 74. člen ZDR. Prav tako pa je sodišče napačno ocenilo izpovedbo tožeče stranke, ki je izpovedala, da ustne ponudbe svoje šefice in priče Z.V., da lahko ostane na delu pri toženi stranki, sploh ni jemala resno in da se je tudi v nadaljnjih postopkih tožene stranke izkazalo, da ustna in neresna ponudba šefice čistilk pri toženi stranki in Ž.V., ki je zgolj pogodbeno zaposlen pri toženi stranki, sploh ni imela nobene teže. Sodišče pa se tudi ni opredelilo do izpovedb prič A.D. in D.Š., ki sta izpovedala, da tožena stranka in stranski intervenient pred sklenitvijo sporazuma z dne   30. 9. 2009, sindikatu sploh nista omogočila sodelovanja v smislu 74. člena ZDR. Sodišče prve stopnje pa je tudi neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog tožeče stranke za soočenje tožeče stranke in Z.V. ter za zaslišanje sindikalnega predstavnika pri skupini M.U., D.F.. Pritožba očita sodišču prve stopnje tudi, da se ni izjasnilo glede dopisa družbe M.U. d.d., z dne 11. 9. 2009, iz katerega izhaja, da je družba M.U. toženi stranki zgolj predlagala sporazumno odpoved pogodbe o izvajanju storitev čiščenja, kar je v zadevi bistveno. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

Stranski intervenient je v odgovoru na pritožbo prerekal navedbe tožeče stranke v pritožbi ter navajal, da so dejanski razlogi za sklenitev sporazuma z dne 30. 9. 2009 v odpovedi pogodbe o izvajanju čiščenja z dne 11. 9. 2009, na podlagi katere je tožena stranka zaradi zmanjšanja obsega dela, ki je posledica takšne odpovedi, posegla po realizaciji določila 8. točke sporazuma o prevzemu z dne 19. 2. 2007. Stranski intervenient pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje ter priglaša pritožbene stroške.

Pritožbeno sodišče na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljenjih pritožbenih razlogov, pri čemer je skladno z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti ter na pravilno uporabo materialnega prava. Na podlagi navedenega preizkusa je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev pravil postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Pač pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovilo dejansko stanje, zaradi česar je bila odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka preuranjena.

Pritožbeno sodišče tudi ugotavlja, da sodišče prve stopnje ni storilo smiselno uveljavljene bistvene kršitve določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj niso podani razlogi, zaradi katerih bi bila sodba nerazumljiva in se je ne bi dalo preizkusiti. Pritožba sicer pravilno opozarja, da je sodišče prve stopnje v obrazložitvi sodbe napačno zapisalo, da iz Sporazuma o prevzemu delavcev (Sporazuma I.; priloga A2 in B3) med stranskim intervenientom in toženko z dne 19. 2. 2007 izhaja, da je toženka ukinila dejavnost čiščenja, ki jo je opravljala za lastne potrebe in za potrebe drugih naročnikov članov skupine M.U. in da je bil za opravljanje te dejavnosti izbran stranski intervenient. Sodišče prve stopnje je dejansko napačno zapisalo, da iz Sporazuma o prevzemu delavcev (Sporazuma I.) izhaja, da je toženka ukinila dejavnost čiščenja (pravilno bi glasilo, da je stranski intervenient ukinil dejavnost čiščenja) in da je za opravljanje te dejavnosti bila izbrana toženka in ne stranski intervenient, kot je to napačno zapisalo sodišče prve stopnje, vendar pa je iz besedila Sporazuma I., ki je priložen spisu, jasno razvidno, kdo je ukinil dejavnost čiščenja in kdo je prevzel to dejavnost in da gre pri zapisu sodišča prve stopnje zgolj za pomoto, kar je razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve sodbe.

Iz izpodbijane sodbe in izvedenega dokaznega postopka izhaja, da je tožena stranka s stranskim intervenientom dne 19. 2. 2007 sklenila Sporazum o prevzemu delavcev (Sporazum I.), iz katerega izhaja, da je stranski intervenient ukinil dejavnost čiščenja, ki jo je opravljal za lastne potrebe in za potrebe drugih naročnikov – članov skupine M.U. in da se je stranski intervenient (M. d.o.o.), v izogib poslabšanju delovnopravnega in socialnega položaja delavcev, zaradi potencialnih odpovedi pogodb o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, odločil navedeno dejavnost čiščenja lastnih prostorov in prostorov naročnikov prenesti na toženo stranko. V 8. členu Sporazuma I. sta se stranki sporazuma dogovorili, da v primeru, če bi posebna pogodba o izvajanju storitev čiščenja (sklenjena med toženo stranko in M. d.d.) prenehala po krivdi ali volji M. d.o.o. ali drugega člana skupine M.U. s sedežem v Sloveniji, pred potekom treh let od dneva prevzema delavcev, se M. d.o.o. zaveže, da bo delavcem, ki jih je po tem sporazumu prevzela tožena stranka in bodo na dan prenehanja pogodbe še zaposleni pri toženi stranki, ponudil sklenitev pogodbe o zaposlitvi na ustreznem delovnem mestu pri M. oziroma bo našel delodajalca, ki bo prevzel te delavce od tožene stranke in da je v slednjem primeru tožena stranka kot delodajalec prenosnik dolžna izpeljati prenos delavcev na delodajalca prevzemnika. Po poteku navedenega roka treh let M. te dolžnosti več nima. Iz navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da je bil med strankama dogovorjen začasen prevzem delavcev po 6. točki 73. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.). Zato je neutemeljena pritožbena trditev tožeče stranke, da nikakor ni šlo za začasen prevzem temveč za trajen prevzem delavcev.

Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je do odpovedi pogodbe o čiščenju s strani M.U. d.d. prišlo dne 11. 9. 2009 in da so zato bili izpolnjeni pogoji po 8. točki Sporazuma I. ter sta zato stranki upravičeno sklenili Sporazum II. z dne 30. 9. 2009, po katerem je M. d.o.o., s 1. 10. 2009 prevzel nazaj 25 svojih delavcev, po seznamu z dne 24. 9. 2009 in med njimi tudi tožečo stranko.

Naveden zaključek sodišča prve stopnje je preuranjen. Pravilno opozarja pritožba, da iz dopisa družbe M. d.d., z dne 11. 9. 2009 „Odpoved pogodbe o izvajanju storitev čiščenja“ (priloga C4 in B5) ne izhaja, da je do dejanske odpovedi pogodbe o izvajanju storitev čiščenja tudi prišlo. Iz obvestila le izhaja, da je uprava M.U. d.d., na zadnji seji sprejela sklep, da se zaradi bistvenega zmanjšanja obsega čiščenja v septembru in nadaljnjih mesecih, sporazumno odpove pogodba o izvajanju storitev čiščenja dne 30. 9. 2009 in se za čiščenje, v posamezni družbi skupine M.U., sklenejo nove pogodbe. Pravilno opozarja pritožba, da iz dosedaj izvedenih dokazov ne izhaja, da je prišlo do enostranske odpovedi pogodbe o izvajanju storitev čiščenja, s strani družbe M.U. d.d.. Zato bo moralo sodišče prve stopnje, v dopolnjenem dokaznem postopku, po potrebi tudi ob upoštevanju 34/1 člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004) ugotoviti ali je prišlo dejansko do enostranske odpovedi pogodbe o izvajanju storitev čiščenja, s strani družbe M.U. d.d. oziroma ali so bile istočasno sklenjene nove pogodbe za čiščenje v posamezni družbi skupine M.U. in s kom so te pogodbe bile sklenjene. Šele, ko bo sodišče prve stopnje dopolnilno dokazni postopek in ugotovilo ali je do odpovedi pogodbe o izvajanju storitev čiščenja dejansko prišlo, bo šele lahko odločilo, ali je nastopil razlog iz 8. točke Sporazuma I..

V kolikor je dejansko prišlo do odpovedi pogodbe o izvajanju storitev čiščenja s strani M.U. d.d. in tožena stranka, za družbe v skupini M.U., dejansko dela čiščenja ni več opravljala, bi bil pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je bila tožeča stranka, ki je imela pri prenosniku – toženi stranki sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto čistilec, prevzeta nazaj k M. d.o.o. (po sklenjenem Sporazumu II. z dne 30. 9. 2009) in da so prešle vse pravice in obveznosti, ki jih je imela po sklenjeni pogodbi o zaposlitvi pri prenosniku, na delodajalca prevzemnika, kar pomeni, da ji je bil delodajalec prevzemnik spoštovati določbo člena 73/2 ZDR.

Prav tako je pravilna odločitev sodišča prve stopnje, da ZDR v 74. členu določa, da je treba sindikat prenosnika in sindikat prevzemnika obvestiti o datumu prenosa, razlogi za prenos, pravnih, ekonomskih in socialnih posledicah ter predvidenih ukrepih za delavca, vendar pa je to obvestilo potrebno zaradi tega, da delodajalca dosežeta sporazum. Delodajalca sta tudi brez sindikata prevzemnika dosegla sporazum in med njima ni bilo nesoglasja glede prevzema delavcev, kar sta potrdila v svojih izpovedbah direktorja toženke in stranskega intervenienta. Zato opustitev zakonsko določene obveznosti na zakonitost spremembe delodajalca in posledično na pravice tožeče stranke ni vplivala (tako izhaja tudi iz sodbe VDSS, opr. št. Pdp 690/2006 z dne 10. 5. 2007). Glede na navedeno je sodišče prve stopnje tudi pravilno zavrnilo predlagani dokazni predlog tožeče stranke po soočenju tožeče stranke in priče Z.V. ter po zaslišanju sindikalnega predstavnika pri skupini M.U., D.F..

Ker je odločanje o podrednem tožbenem zahtevku odvisno od odločitve o primarnem tožbenem zahtevku (tretji odstavek 182. člena ZPP), je bilo potrebno sodbo razveljaviti tudi v točki 2 njenega izreka in zadevo v tem delu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeno sodišče še dodaja, da se z odločitvijo in pravnimi razlogi sodišča prve stopnje glede odpravnine strinja, vendar je potrebno najprej pravilno ugotoviti dejansko stanje glede primarnega tožbenega zahtevka in šele v primeru, če bo primarni tožbeni zahtevek ponovno zavrnjen, ponovno odločiti še o podrednem tožbenem zahtevku.

Ker je bila ob upoštevanju navedenega pritožba tožeče stranke utemeljena, ji je pritožbeno sodišče ugodilo in izpodbijani del sodbe razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v tem obsegu v novo sojenje (355. člen ZPP), saj je ugotovilo, da ugotovljenih pomanjkljivosti samo ne more odpraviti.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.