VDSS sodba Pdp 674/2011
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2012-02-15

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - kršitev obveznosti iz delovnega razmerja - znaki kaznivega dejanja - poslovodna oseba - zagovor - seznanitev z razlogom - rok za podajo odpovedi

Tožena stranka se je z vsemi razlogi in okoliščinami, ki narekujejo izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, dokončno seznanila šele na zagovoru, ko je bil zaslišan tožnik. Šele na podlagi njegove izpovedi in izpovedi prič je ugotovila in ocenila tožnikova ravnanja. Glede na to, da je odpoved podala v nadaljnjih 30 dneh, je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi pravočasna.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek tožnika, da se kot nezakonita razveljavi izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 11. 12. 2008 (pravilno 8. 12. 2008) in da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja pa do vključno 19. 2. 2009 zagotoviti vse pravice iz delovnega razmerja, mu priznati delovno dobo, ga prijaviti v socialna zavarovanja ter mu obračunati in plačati vse davke in prispevke od plač, ki bi jih prejel v tem obdobju, in sicer v višini mesečne plače 16.677,77 EUR bruto, po odbitih davkih in prispevkih pa izplačati tožniku plačo v neto znesku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posamezne terjatve do plačila. Prav tako je zavrnilo zahtevek tožnika, da mu je tožena stranka dolžna za čas od 20. 2. 2009 pa do vključno 15. 4. 2009 obračunati in plačati vse davke in prispevke od razlike med plačami, ki bi jih prejemal pri toženi stranki, če bi ostal v delovnem razmerju, in plačami, ki jih prejema pri novem delodajalcu in sicer od mesečne razlike v višini 14.766,77 EUR bruto, po odbitih davkih in prispevkih pa izplačati tožniku neto zneske skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka krije sama svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Tožnik vlaga pravočasno pritožbo zoper zavrnilni del sodbe sodišča prve stopnje zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, zmotne uporabe materialnega prava in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, toženi stranki pa naloži plačilo sodnih stroškov, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno obravnavanje sodišču prve stopnje. Meni, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 120/99 in nadaljnji). V razlogih sodbe na 9. strani v prvem odstavku je navedlo, da je tožnik v svojih pripravljalnih vlogah očitane odsotnosti pojasnil oziroma obrazložil tudi po posameznih dnevih, z navedbo konkretnih obiskov in sestankov, nadalje pa v zadnjem odstavku navede, da tožnikova odsotnost za večino očitanih dni ostaja nepojasnjena. Sodišče se v razlogih sodbe ni opredelilo (da jih sprejema ali zavrača) do listinskih dokazov predloženih strani tožnika (e-maili), niti do izjave D.P., ko je ta izpovedal, da so razlogi za negativna poslovanja vzajemnih skladov, ki jih je opravljal toženec, predvsem v svetovno gospodarski recesiji, ki se je odražala v upadu tečajev in sredstev na upravljanju in da je bilo ravnanje toženca, dokler ga je vodil tožnik, ustrezno in pozitivno, niti do izjave A.M., ko je ta izpovedal, da je družba bila vedno obveščena ustno, po telefonu, preko e-maila, če je bil tožnik službeno odsoten in da delo člana uprave in predsednika ni takšno, da bi sedel 24 ur v pisarni, kakor tudi do izjave B.J., ko je ta izpovedala, da je bila družba vedno obveščena po telefonu, e-mailu ali pisno, kje se nahaja tožnik, ko je bil odsoten. Prav tako se ni opredelilo tudi do izpovedbe te priče, ki je izpovedala, da je ona vodila evidenco prisotnosti na delovnem mestu, niti do izjave I.Š., ko je ta izpovedal, da delovni proces pri toženi stranki organizira uprava. Če je sprejelo kot verodostojno pričanje S.M., ki je izpovedal, da je bil tožnik na delovnem mestu prisoten med 3 do 4 ure dnevno in pri tem podal na zaslišanju izjavo o konkretnih izostankih tožnika od 27. 10. 2008 do 5. 12. 2008, je s tem podano nasprotje med temi razlogi sodbe in dokazi tožnika (navedbe o konkretnih obiskih, sestankih, e-maili o potrditvi sestankov, e-maili o komunikaciji z zaposlenimi toženca in ali tožnikom in poslovnimi strankami). Tožnik, da dokaže, da je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno, v pritožbi analitično prikazuje razloge za opravičeno odsotnost oziroma razloge za neutemeljene očitke o odsotnosti. Pri tem izpostavlja, da je evidenca o parkirnem mestu nima vzročne zveze z opravljanjem dela, saj dejstvo, da avtomobil tožnika ni bil v garaži, ne pomeni, da tožnik ni opravljal delo za toženca. Tožnik je opravljal delo tudi v tujini, celo večkrat skupaj z lastnikom toženca. Zmotno je sodišče sledilo izpovedbi I.Š., da je bil tožnik odgovoren za beleženje in prikazovanje podatkov o prisotnosti na delovnem mestu, saj je to v nasprotju s sklepom uprave toženca, kjer je bilo sprejeto, da je za vodenje, pregledovanje in arhiviranje pristojna kadrovska služba oziroma da je ta naloga dodeljena U.J., ki je to tudi potrdila. Sodišče je zmotno presodilo tudi dogovorjeno pravico tožnika z lastnikom I.Š., da se mu ni potrebno štempljati, saj štempljanje, po razlagi besede in vsakodnevni praksi, ne pomeni nič drugega kot to, da mu ni potrebno evidentirati delovnega časa. Zmotna in nepopolna je tudi ugotovitev sodišča, da tožnik v delovnem času ni bil na voljo delodajalcu in da je to vplivalo na poslovanje družbe. Predvsem pa je v tem delu sodišče zmotno in nepopolno sledilo izpovedbi T.B., ko je ta izpovedala, da je bila v času vodenja toženke s strani tožnika težava pri pridobitvi podpisnikov, saj je do podpisa dokumentov lahko ni prišlo zaradi odsotnosti iz razloga dopusta, bolniškega staleža, službene poti, obiska pri strankah, sodba pa ne konkretizira, kdaj točno ni prišlo do podpisa, in pavšalno navaja kot odraz očitane neupravičene odsotnosti tudi nepodpisovanje listin. Sodišče je preozko tolmačilo delovno pravni položaj tožnika kot direktorja in spregledalo bistvo direktorskega delovnega mesta, ki izhaja iz določil korporacijskega prava, in zmotno zaključilo, da se za opravljanje dela v efektivnem delovnem času šteje samo tisto delo, ki se ga opravi na delovnem mestu določenem v pogodbi o zaposlitvi. Direktor je zaradi posebnosti njihovega pravnega položaja po ZGD odgovoren tudi, da določa delovni proces, delovni urnik in naloge, ki jih izvajajo zaposleni in direktorji. Sicer pa je toženec neupravičene odsotnosti zajel že v pisnem opozorilu pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, zato skladno s sodno prakso zaradi teh kršitev delodajalec kasneje ne more več delavcu redno odpovedati pogodbe o zaposlitvi. Izredna odpoved pa je podana tudi izven zakonitega 30 – dnevnega roka. Sporno odsotnost je delodajalec ugotovil že 10. 10. 2008 ali najkasneje 27. 10. 2008, ko je prisotnost in odsotnost beležil S.M. po nalogu lastnika. V skladu s sodno prakso ZDR prekluzivnega roka za podajo odpovedi ne veže na zagovor delavca, temveč na dejansko seznanitev delodajalca z razlogi, ki utemeljujejo izredno odpoved. Prekluzivni rok je začel teči najkasneje 10. 10. 2008 in je izredna odpoved podana prepozno. Sodba pa ima tudi v delu, kjer ugotavlja kršitve po 31., 32. in 35. členu ZDR in na njih navezujoče znake kaznivega dejanja, pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti ker v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, s katerimi se utemeljuje kršitve in znake kaznivih dejanj, ki naj bi bili s kršitvijo dolžnosti vestnega opravljanja dela, dolžnosti upoštevanja delodajalčevih navodil in prepovedi škodljivega ravnanja izpolnjeni kot to določa sodna praksa. Sodišče se je postavilo na stališče, da je z navedenimi kršitvami tožnik izpolnil znake treh kaznivih dejanj in sicer po 240. členu KZ, po 244. členu KZ in 256. členu KZ, pri tem pa v postopku sploh ni bila presojana evidenca prisotnosti, ki naj bi jo podpisal tožnik in izdelovala B.J.. Toženec je ni predložil, predložil je le izpis poimenovan Gibanje po parkirišču in neimenovan izpis brez opredelitve, kaj ta izpis predstavlja, brez podpisa izdajatelja in brez podpisa tožnika. Tožnik ni v evidenco prisotnosti vpisoval lažnih podatkov, saj se v skladu z dogovorom z lastnikom ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi ni bil dolžan štempljati (evidentirati delovni čas), evidenco je vodila, pregledovala in arhivirala poslovna sekretarka. Toženec pa tudi ni dokazal, da je bila v konkretnem primeru podana nezmožnost nadaljevanja dela do poteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba. Da ta nezmožnost ni bila podana izhaja tudi iz dejstva, da je tožnik toženca odpoklical z mandata šele 23. 1. 2009, torej več kot mesec in pol po podaji odpovedi, do takrat pa je bil izredno odpuščeni delavec še vedno zakoniti zastopnik toženca. Priglaša pritožbene stroške.

Tožena stranka v obširno podanem odgovoru na pritožbo prereka vse pritožbene navedbe kot neutemeljene in navaja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno in pravilno zavrnilo zahtevek tožnika.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki določa, da je ta kršitev podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh nima razlogov ali v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da iz obrazložitve sodbe sodišča jasno izhaja, zakaj je presodilo tako kot izhaja iz izreka in obrazložitve sodbe, prav tako pa razlogi iz obrazložitve ne nasprotujejo sami sebi in tudi niso nejasni, podano pa tudi ni nasprotje med razlogi in izrekom sodbe. Prav tako ni podana tudi zatrjevana bistvena kršitev iz 15. točke 339. člena ZPP, ki je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Razlogi sodbe o odločilnih dejstvih so jasni in prepričljivi. Sodišče prve stopnje se je opredelilo do vseh relevantnih dejstev in izvedlo vse bistvene dokaze. ZPP v 8. členu določa, da o tem, katera dejstva se šteje za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju in na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega dokaznega postopka. Pritožbene navedbe o tem, da ima sodba nasprotujoče si zaključke glede izpovedi posameznih prič ali posameznih listin, so neutemeljene. Sodba sodišča prve stopnje vsebuje jasne in razumljive razloge, zato zatrjevane kršitve ni mogoče ugotoviti. Tožnik se očitno ne strinja z dokazno oceno sodišča prve stopnje, vendar to ne pomeni, da je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka, pač pa gre za uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, o tem pa v nadaljevanju sodbe.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bil tožnik na podlagi individualne pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 1. 2008 zaposlen pri toženi stranki na delovnem mestu predsednika uprave in sicer za nedoločen čas od 1. 4. 2008 dalje (A46). Tožena stranka je tožniku dne 28. 11. 2008 vročila pisno obdolžitev pred izredno odpovedjo z vabilom na zagovor, ki je bil določen za dne 4. 12. 2008.  Tožnik se je tega dne zagovora udeležil skupaj s pooblaščencem ter podal ustni zagovor (B12). Tožena stranka je tožniku dne 8. 12. 2008 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi 1. in 2. alinee prvega odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št, 42/2002 in nadaljnji) in sicer mu je očitala tri kršitve:

- da je bil večkrat neupravičeno odsoten z dela in da je v sistem beleženja prisotnosti na delo navajal neresnične podatke o svoji prisotnosti na delovnem mestu;

- da je družbo I. d.d. zavedel, da je krila stroške vzpostavitve ISMS politik in sistema neprekinjenega poslovanja, od česar pa ima koristi predvsem tožeča stranka in ne I. d.d.;

- da se je do drugih zaposlenih vedel žaljivo in neprimerno in da je nad svojimi podrejenimi delavci izvajal oziroma dopuščal izvajanje mobbinga.

Po obširno izvedenem dokaznem postopku je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožena stranka, na kateri je dokazno breme, kršitve navedene v 2. in 3. alinei izredne odpovedi ni dokazala, uspela pa je dokazati kršitev navedeno v 1. alinei izredne odpovedi. Ugotovilo je, da je tožnik pogosto neupravičeno izostajal z dela oziroma delal manj kot 8 ur dnevno, pri tem pa s svojim podpisom potrjeval evidenco prisotnosti, v katero je podrejena delavka po njegovem naročilu vsakodnevno vpisovala njegovo celodnevno prisotnost, s tem pa je tožnik huje kršil svoje pogodbene obveznosti in druge obveznosti iz delovnega razmerja, to je dolžnost vestnega opravljanja dela, dolžnost upoštevanja delodajalčevih navodil in prepoved škodljivega ravnanja. Zaključilo je, da je glede na samo naravo kršitve, mogoče navedeno kršitev izvesti le naklepno, istočasno pa opisana ravnanja tožnika, ki pomenijo kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja, izpolnjujejo tudi znake kaznivega dejanja ponareditve poslovnih listin po 240. členu Kazenskega zakonika (KZ; Ur. l. RS, št. 63/94 in nadaljnji), s tem, ko tožnik podatkov o svoji prisotnosti v evidenci kljub neskladnosti z resničnim stanjem ni popravljal, ampak je mesečno izpiske sam podpisoval, saj je s svojim podpisom v svojo korist naklepno in zavestno potrjeval lažne podatke v evidenci; izpolnjeni pa so tudi znaki kaznivega dejanja zlorabe položaja za svoje osebne koristi po 244. členu KZ in ponarejanje listin po 256. členu KZ, kar je vse očitala tožena stranka tožniku v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Po zaključku sodišča prve stopnje je bil podan utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku po 1. in 2. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR. Glede na samo naravo in težo kršitve, ob upoštevanju, da je tožnik te kršitve izvajal v funkciji predsednika uprave družbe, pa je zaključilo, da je tožena stranka izgubila potrebno zaupanje v tožnika, zato delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka in je zahtevek na ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi zavrnilo, posledično pa je zavrnilo tudi reintegracijski in reparacijski zahtevek.

Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je tožena stranka podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi prepozno. V konkretnem primeru je tožena stranka tožniku 28. 11. 2008 vročila pisno obdolžitev pred izredno odpovedjo in vabilo na zagovor, ki je bil določen za dne 4. 12. 2008. Tožnik se je zagovora tega dne udeležil skupaj s pooblaščencem, podal ustni zagovor in dne 8. 12. 2008 je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da se je tožena stranka z vsemi razlogi in okoliščinami, ki narekujejo izredno odpoved dokončno seznanila šele na zagovoru dne 4. 12. 2008, ko je bil zaslišan tožnik, kakor tudi priče. Šele na podlagi izpovedi prič in tožnikovih odgovorov je tožena stranka ugotovila in ocenila tožnikova ravnanja. Po izpovedbi lastnika tožene stranke I.Š. je imela družba velika pričakovanja glede tožnika in je pričakovala dobre rezultate. Ko je opazil, da je tožnik malo prisoten na delovnem mestu, kar se je kazalo tudi pri vodenju družbe, in so pričeli varčevalci dvigati denar, je od tožnika in sodelavcev, ki jih je le-ta pripeljal v družbo, zahteval podatke, koliko časa so prisotni na delovnem mestu. Ker so to njegovo prošnjo zavrnili, se je odločil, da bo začel spremljati, kaj se dogaja na teh delovnih mestih. Na zagovoru je bila zaslišana tudi poslovna sekretarka, ki je izpovedala, da ji je tožnik ukazal, da mu mora vsak dan pisati prisotnost 8 ur. Tako je šele na zagovoru postalo jasno, da je v sistem beleženja prisotnosti na delo navajal neresnične podatke o svoji prisotnosti na delovnem mestu. Sodišče prve stopnje je tako pravilno zaključilo, da je podana izredna odpoved dne 8. 12. 2008 pravočasna in v roku 30 dni od seznanitve z razlogi. Tožena stranka je tožniku očitala kršitve v dneh od 16. 7. 2008 dalje, kar pomeni, da je bila podana odpoved tudi v roku 6 mesecev od nastanka razloga.

Protispisen je pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni ocenilo vseh dokazov, ki so pomembni za presojo tožnikove odsotnosti z delovnega mesta s tem, ko navaja, da se sodišče ni opredelilo niti do tistih listinskih dokazov, ki jih je predložil, in sicer do elektronskih sporočil niti do izjav prič P.D. in B.J.. Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku vpogledalo vse listine, ki jih je predložila tako tožeča kot tožena stranka in svojo dokazno oceno v zvezi z neupravičeno odsotnostjo tožnika podalo obširno na straneh 8 in 9 sodbe, pri čemer je upoštevalo tako listinske dokaze (stran 7 sodbe), kot tudi tožnikove navedbe o tem, da naj bi bil na dneve, ko se mu očita odsotnost, upravičeno odsoten, ker naj bi imel poslovne sestanke. Prav tako je tudi zapisalo, za katere dni je ocenilo, da je bila tožnikova odsotnost upravičena (17. 9. 2008 in 29. 10. 2008), medtem, ko je za dneve 16. 7., 18. 7., 25. 7., 9. 9., 10. 9., 26. 9., 10. 10., 27. 10. in 28. 10. 2008 ugotovilo, da je tožnik neupravičeno izostal z dela in da je tudi v dneh, ko je bil prisoten ne delovnem mestu, opravil manj delovnih ur, kot to določa pogodba o zaposlitvi (dne 29. 10., 10. 11., 11. 11., 13. 11., 17. 11. in 18. 11. 2008). Sodišče prve stopnje je tudi izrecno navedlo, katera pričevanja in del le-teh je ocenilo kot dokaz, prav tako pa tudi katera elektronska sporočila, ki jih omenja tožnik, in so bila namenjena dokazovanju opravičene odsotnosti tožnika z delovnega mesta zaradi poslovnih sestankov in razgovorov na sedežih drugih pravnih oseb. Sodišče prve stopnje je povzelo izpovedbo lastnika tožene stranke I.Š., ki je zatrjevane tožnikove odsotnosti označil kot nepotrebne in da naj bi tožniku služile kot izgovor za odsotnost ter natančno pojasnil, da se na  razgovore z manjšimi družbami pošiljajo vedno delavci nižjega ranga kot je tožnik, saj je strošek manjši. Po zaključku sodišča prve stopnje je večina tožnikove odsotnosti ostala nepojasnjena, predvsem pa ostala nepojasnjena razlika med podatki o zasedenosti tožnikovega parkirnega mesta v garažni hiši in podatki o prisotnosti na delovnem mestu (B14 in B15), saj iz primerjave teh podatkov izhaja, da tožnik, ne samo občasno, temveč skoraj vsak dan očitanega obdobja, ni bil prisoten na delovnem mestu polnih 8 ur, temveč v povprečju 3 do 4 ure dnevno.

Sodišče prve stopnje ni storilo nobene kršitve, ko pričanje A.M. ni posebej izpostavilo, saj ta priča ni vedela ničesar povedati o odločilnih dejstvih o odsotnosti tožnika. Prav tako pričanje P.D., ki se nanaša le na poslovne težave tožene stranke, ni predstavljalo pomembnega dejstva v zvezi z ugotavljanjem odsotnosti tožnika in neresničnim prikazovanjem prisotnosti. Sodišče prve stopnje je pravilno povzelo izpoved priče B.J., ki je kot administrativna delavka izpovedala, da so prihajala obvestila o odsotnosti tožnika po elektronski pošti, sms sporočilih, pri čemer pa se ne spominja, da je bilo tako za vsako odsotnost tožnika. Sodišče je v svoji dokazni oceni sledilo prepričljivemu dokazu tožene stranke o zasedenosti parkirnega mesta (priče S.M., ki je vsakodnevno spremljal tožnikovo prisotnost na delu). Tako so zmotne trditve tožnika, da evidenca zasedenosti parkirnega mesta nima nobene povezave z njegovo prisotnostjo na delovnem mestu. Tožena stranka je tožniku v okviru delovnega razmerja dala v uporabo službeno vozilo in mu tudi zagotovila parkirno mesto neposredno ob delovnem mestu. Ker je imel tožnik službeni avto, za katerega je imel zagotovljeno parkiranje v garažni hiši tik ob delovnem mestu in ker se je tožnik na delo vozil, je prisotnost vozila v garažni hiši nujno povezana s prisotnostjo tožnika na delovnem mestu, razen v izjemnih primerih, ki pa jih ni toliko, kolikor znaša razlika v seštevku ur med obema evidencama (več kot 90 ur). Neutemeljena in protispisna je tudi pritožba tožnika v delu, ko ponovno navaja, da je priča B.J. potrdila, da naj bi bila njej dodeljena naloga vodenja pregledovanja in arhiviranja prisotnosti na delu. Priča (list. št. 176 in 177), ki je bila pri toženi stranki zaposlena na delovnem mestu poslovna sekretarka, je jasno izpovedala, da je tožnik (predsednik uprave) zadolžen za pregledovanje evidenc prisotnosti, ki jih ni pregledoval, in da jih je začel pregledovati šele dva tedna pred zagovorom. Ena izmed osnovnih nalog tožnika je bila preverjanje evidenc prisotnosti na delu, preverjanje evidenc pa pomeni tudi prevzemanje odgovornosti za pravilnost le-teh.

Tožnik v pritožbi ponovno podaja pojasnilo svoje odsotnosti z dne 29. 10. 2008, pri čemer iz ugotovitve sodišča prve stopnje in predloženih dokaznih listin jasno izhaja, da je tožnik prišel na delo šele ob 8:54 uri. Tožnikovo delo tega dne naj bi dokazovala dva elektronska sporočila in sicer („o tem nisem bil seznanjen, sicer pa ne vem zakaj naj bi čakali, ker pa imamo te preglede“ in „predlagam, da se po 10. novembru, ko se vrnem na I. d.d. (dopust) dogovoriva za zaključek najinega sodelovanja, lahko je zelo preprosto, lahko pa zelo komplicirano, odvisno je od naju“). Kot je razvidno iz obeh besedil elektronskih sporočil, nobena izmed teh nima takšne vsebine, ki bi zahtevala kakršnokoli delo tožnika. Tožnik je namreč imel dostop do svoje elektronske pošte tudi izven prostorov tožene stranke in jo je lahko uporabljal kjerkoli. Ti dve elektronski sporočili namreč ne dokazujeta, da je tožnik karkoli delal, saj s prvim sporočilom zgolj odgovarja, da bi šel na managerski zdravniški pregled, z drugim pa je toženi stranki predlagal zaključek sodelovanja. Prav tako elektronska sporočila, ki naj bi dokazovala njegovo prisotnost dne 10. 11. 2008, ne dokazujejo, da je tožnik opravljal kakršnokoli vsebinsko delo, temveč so kratka sporočila, ki so bila povezana s podajo njegove odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sicer pa tudi v zvezi s prisotnostjo za dneve 11. 11. 2008, 13. 11. 2008, 17. 11. 2008 in 18. 11. 2008 ni predložil nikakršnih dokazov, da je te sestanke resnično opravil.

Temeljna obveznost vseh delavcev je vestno opravljanje dela, za katero je sklenjena pogodba o zaposlitvi, v času in kraju, ki sta določena za izvajanje dela, upoštevaje organizacijo dela in poslovanje pri delodajalcu (prvi odstavek 31. člena ZDR). Vestno opravljanje dela predpostavlja aktivno ravnanje delavca, še posebej v primerih, ko samostojna oseba razporeja svoj delovni čas, vendar nujno tudi v sodelovanju in soodvisnosti od sodelavcev. Pogodbeni stranki sta z individualno pogodbo o zaposlitvi z dne 8. 1. 2008 (A46) določili (delovni čas), da se poslovodni delavec zavezuje, da bo njegov delovni čas v skladu s 157. členom ZDR prilagojen potrebam delovnega procesa in dinamiki dela ter da bo delo opravljal tudi preko delovnega časa brez posebnega nadomestila, prav tako pa mora poslovodni delavec delodajalca obveščati kje se nahaja oziroma zagotoviti, da ga delodajalec v primeru odsotnosti lahko pokliče, če gre za nujne zadeve (4. točka pogodbe). Glede kraja opravljanja dela sta stranki dogovorili, da je kraj opravljanja dela sedež delodajalca in prostore delodajalca v Ljubljani (prvi odstavek 5. točke pogodbe). Delo predsednika uprave zahteva prisotnost na delovnem mestu in vsakodnevno organizacijo in vodenje družbe, kakor je pravilno zaključilo sodišče prve stopnje. Tožnikova odsotnost z dela je tako vplivala na poslovanje družbe in tudi ovirala vsakodnevno delo tožnikovih sodelavcev.

Neutemeljene so pritožbene navedbe, kjer tožnik poskuša prikazati delovno mesto predsednika uprave kot delovno mesto, na katerem je popolnoma svoboden. Možnost tožnika organizirati delovni proces, vsekakor ni pomenilo, da ni potrebno, da je prisoten na delovnem mestu v normalnem delovnem času. Bistvo tožnikove kršitve je, da je podatke v sistem beleženja prisotnosti na delu naklepno prikazoval drugače in sicer z namenom, da bi pri delodajalcu vzbujal vtis, da izpolnjuje svoje obveznosti in da je na delovnem mestu prisoten v zahtevanem času. Za beleženje in prikazovanje podatkov prisotnosti na delovnem mestu je bil namreč odgovoren tožnik sam. Naloga vodenja evidence prisotnosti zaposlenih je bila zaupana poslovni sekretarki, kateri pa je tožnik ob nastopu funkcije izrecno naročil, da naj sama vnaša v njegovo dnevno prisotnost 8 ur in sicer vsakič, ko tožnik sam ne bo evidentiral svoje prisotnosti, kar je poslovna sekretarka (B.J.) izpolnjevala vse do 1. 9. 2008. Po izvedbi tožnika in priče B.J., ji je naročil, da naj beleži njegovo prisotnost med 8:00 uro in 17:00 uro, ona pa je nato vnesla zgolj popravke v primeru službenih poti, bolniških in letnega dopusta. Tako pripravljene mesečne izpiske prisotnosti na delu je vedno potrdil s svojim podpisom, zabeleženih ur pa ni popravljal v skladu z dejanskim stanjem, poleg tega pa je tudi opustil dolžni nadzor podatkov o prisotnosti podrejenih delavcev oziroma jih je začel pregledovati šele dva tedna pred zagovorom. Na podlagi zaslišanj vseh prič je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bil tožnik v drugi polovici svoje zaposlitve pri toženi stranki večkrat odsoten z delovnega mesta, praviloma ob petkih, na dneve, ko pa je bil prisoten na delovnem mestu, pa je pogosto delal občutno manj kot 8 ur (3 do 4 ure). Navedene ugotovitve izhajajo iz primerjave evidenc o prisotnosti na delu, v katero je poslovna sekretarka vpisovala tožnikovo celodnevno prisotnost (B15) in evidence o uporabi njegovega parkirnega mesta, ki izkazujejo tožnikove dejanske prihode in odhode iz parkirnega mesta in s tem z njegovega delovnega mesta (B14). Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da je podan odpovedni razlog iz 2. alinee prvega odstavka 111. člena ZDR (če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja).

Vestno opravljanje dela na delovnem mestu, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi (prvi odstavek 31. člena ZDR), ter upoštevanje zahtev in navodil delodajalca v zvezi z izpolnjevanjem pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja (32. člen ZDR) so temeljne obveznosti delavca v delovnem razmerju, tudi tožnika kot predsednika uprave. Tožnik je kot predsednik uprave družbe, glede statusno pravne opredelitve te funkcije v Zakonu o gospodarskih družbah (ZGD-1; Ur. l. RS, št. 42/2006 in nadaljnji), v delovno pravnem smislu v specifičnem položaju. Posebnost njegovega položaja se pokaže med drugim tudi v tem, da izrecno opredeljene pristojnosti in odgovornosti predsednika uprave v ZGD-1 vplivajo tudi na opredelitev njegovih pravic in odgovornosti v delovno pravnem smislu oziroma iz pogodbe o zaposlitvi. Opredelitev, da uprava organizira in vodi delo in poslovanje družbe (1. alinea 2/2 točke individualne pogodbe in 1. odstavek 265. člena ZGD-1) tudi v delovnopravnem smislu predstavlja visoko stopnjo odgovornosti oziroma strogo presojo odgovornosti za opravljanje nalog, ki jih ima tako po določbah ZDR, kot po določbah ZGD in pogodbe o zaposlitvi. Neupoštevanje pogodbenih in zakonskih določb, ki izrecno urejajo tožnikovo delo in pristojnosti, tako gotovo pomeni najmanj hudo malomarnost, saj se na nepoznavanje takih zakonskih določb ne more uspešno sklicevati, zavestno ignoriranje takih zakonskih določb pa ima vse elemente naklepa.

Sodišče prve stopnje pa je ugotovilo, da navedene kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja izpolnjujejo tudi znake kaznivih dejanj. Kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovnih listin po 240. členu KZ stori, kdor v poslovne knjige, spise ali druge poslovne listine, ki jih mora voditi po zakonu ali na podlagi drugih predpisov, izdanih na podlagi zakona in so pomembne za poslovni promet z drugimi pravnimi ali fizičnimi osebami ali so namenjene za odločitve v zvezi z gospodarsko ali finančno dejavnostjo, vpiše lažne podatke ali ne vpiše kakšnega pomembnega podatka, ali s svojim podpisom potrdi takšno knjigo, listino ali spis z lažno vsebino ali omogoči sestavo knjige, listine ali spisa z lažno vsebino. Pri znakih tega kaznivega dejanja morata biti izpolnjena naslednja pogoja: da gre za poslovno listino in za lažne podatke v njej, ki pa morajo biti bistveni, torej pomembni. Pri opredelitvi pojma poslovne listine je potrebno izhajati iz kriterijev, določenih v prvem odstavku 240. člena KZ. V teh kriterijih je poslovna listina tista: 1. ki se mora voditi oziroma izdati na podlagi zakona ali drugega predpisa, izdanega na podlagi zakona, torej podzakonskega predpisa; 2. ki je pomembna za poslovni promet ali 3. ki je namenjena za odločitve v zvezi s gospodarsko ali finančno dejavnostjo. Pritožba zmotno uveljavlja, da nobena izmed teh predpostavk ni dokazana. Delodajalec je dolžan v skladu z Zakonom o evidencah na področju dela in socialne varnosti (Ur. l. RS, št. 40/2006 in nadaljnji) voditi med drugim evidenco o izrabi delovnega časa (11. člen). Po 18. členu Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti delodajalec dnevno vpisuje v evidenco o izrabi delovnega časa za posameznega delavca kot je podatke o številu ur, skupno število opravljenih delovnih ur s polnim delovnim časom in s skrajšanim delovnim časom od polnega, opravljane ure v času nadurnega dela, neopravljene ure, za katere se prejme nadomestilo plač iz sredstev delodajalca z oznako vrste nadomestila, itd.. S tem, ko tožnik podatkov o svoji prisotnosti na delo v evidenci kljub neskladnosti z resničnim stanjem ni popravljal ampak je zavestno potrjeval lažne podatke na evidenci, so podani znaki kaznivega dejanja po 240. členu KZ (ponareditev poslovnih listin). Tožnik je bil predsednik uprave pri toženi stranki in je bil dolžan skladno z citiranimi določbami Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti za vodenje evidenc na področju dela. Tožnik je bil namreč opozorjen, da je dolžan vnašati podatke o svoji prisotnosti v sistem beleženja prisotnosti na delovnem mestu ter nadzorovati vnos podatkov za ostale zaposlene. Takšno evidenco je delodajalec bil dolžan voditi na podlagi zakona, med drugim pa tudi za namene davčne in delovne inšpekcije. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da za evidence dela tožnik ni bil pristojen, ker se ni bil dolžan štempljati, posledično tudi ne voditi evidenco.

Zloraba položaja ali pravic po določbi 244. člena KZ je podana, kadar kdo pri opravljanju gospodarske dejavnosti z namenom, da bi sebi ali komur drugemu pridobil premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, izrabi svoj položaj ali prestopi meje svojih pravic ali neopravi svoje dolžnosti, pa pri tem niso podani znaki kakšnega drugega kaznivega dejanja. Ker so podani že znaki kaznivega dejanja po 240. členu KZ, elementi tega kaznivega dejanja niso podani.

Kaznivo dejanje ponarejanje listin po določbi 256. člena KZ je podano, kadar kdo napravi krivo listino ali predrugači pravo listino z namenom, da bi se taka listina uporabila kot prava ali kdor krivo ali predrugačeno listino uporabi kot pravo. Neutemeljena je pritožbena navedba, da nobena izmed teh predpostavk ni dokazana, ker za vodenje evidence tožnik naj ne bi bil pristojen, saj se ni bil dolžan „štempljati“, prav tako pa je imel drugače organiziran delovni čas in tudi pravico ne evidentirati se in posledično tudi ne voditi evidence. Izvršitveno dejanje uporabe krive listine je podano že, ko storilec na kakršenkoli način spravi listino v promet, s čimer pride do izraza njena pravna pomembnost oziroma sposobnost dokazovanja nekega pravno pomembnega dejstva. Tožnik se res ni bil dolžan „štempljati“, vendar pa to ne pomeni, da je imel pravico prikazovati neresnične podatke o svoji prisotnosti. Zaključek sodišča prve stopnje, da so bili izpolnjeni tudi znaki tega kaznivega dejanja, je tako pravilen.

Neutemeljen je pritožbeni ugovor, da niso podani razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku iz prvega odstavka 110. člena ZDR, saj je več kot očitno, da je glede na njegov položaj pri toženi stranki v funkciji predsednika uprave in ugotovljene kršitve prišlo do močno omajanega zaupanja, tako da delovnega razmerja ni več mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da nezmožnost nadaljevanja delovnega razmerja ni bila podana, kar izhaja iz dejstva, da je tožnika tožena stranka odpoklicala z mandata šele 23. 1. 2009, torej več kot mesec in pol po podaji odpovedi pogodbe o zaposlitvi, dotedaj pa je bil še vedno odpuščeni delavec zakoniti zastopnik tožene stranke. Statusno pravni položaj tožnika in njegov odpoklic kot predsednika uprave nima vpliva na delovnopravni položaj tožnika, ki mu je bila podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, delovno razmerje pa mu je prenehalo z dnem vročitve izredne odpovedi. Tožena stranka je namreč tožnika kot predsednika uprave odpoklicala takoj, ko sta nova člana uprave dobila dovoljenje Agencije za ... za opravljanje funkcije člana uprave.

Glede pritožbenih ugovorov, da so datumi neopravičene odsotnosti in datumi očitane krajše prisotnosti tožnika na delu že zajeti v pisnem opozorilu pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga in da v postopku ni bila presojana evidenca prisotnosti, ki naj bi jo podpisal tožnik in izdelovala poslovna asistentka, pritožbeno sodišče ugotavlja, da gre v tem delu za pritožbeno novoto. V skladu s prvim odstavkom 337. člena ZPP sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 286. člena ZPP. Tožnik ni z ničemer izkazal, da teh dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti do konca glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje. V tem delu gre torej za pritožbeno novoto, ki jo pritožbeno sodišče ne more upoštevati.

Ker ostale pritožbene navedbe za odločitev v obravnavanem individualnem delovnem sporu niso pomembne, prav tako tožnik ne navaja nobenih drugih pravno upoštevnih dejstev, s katerimi bi lahko omajal izpodbijano sodbo in ker tudi niso podane kršitve, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP).

ZDR člen 31, 32, 110, 110/2, 111, 111/1, 111/1-1, 111/1-2, KZ-1 člen 240, 244, 256.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.