VDSS sodba in sklep Pdp 1442/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-01-27

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti - zloraba bolniškega staleža - sodna razveza pogodbe o zaposlitvi - odškodnina - odločanje po uradni dolžnosti - načelo dispozitivnosti

V primeru, ko se delavec naslednjega dne po prenehanju delovnega razmerja zaposli pri drugem delodajalcu, ne zadošča zgolj ugotovitev, da je delovno razmerje trajalo do zaposlitve pri drugem delodajalcu, temveč je treba ugotoviti, s katerim dnem je prišlo do prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča, saj ni nujno, da se datum prenehanja delovnega razmerja in datum prenehanja pogodbe o zaposlitvi ujemata. Na podlagi dejstva, da je delavec sicer zaposlen pri drugem delodajalcu, da pa pogodba o zaposlitvi še vedno velja, ima delavec pravico vsaj do zahtevka za plačilo razlike v plači.

Delavcu se v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. odstavka 118. člena ZDR dosodi tudi odškodnino, ne glede na to, da delavec ne postavi odškodninskega zahtevka, temveč vztraja pri reintegracijskem zahtevku.

Pritožbi tožnika se delno ugodi in se izpodbijana sodba v tretjem odstavku izreka delno spremeni tako, da se doda stavek:

„Pogodbo o zaposlitvi med tožnikom in toženo stranko se razveže s 6. 10. 2010.“

V delu, ki se nanaša na odmero ustrezne denarne odškodnine se pritožba tožnika šteje za predlog za izdajo dopolnilne sodbe.

V preostalem se pritožba tožnika in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se v nespremenjenem delu potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 104,99 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku tega roka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov z dne 20. 8. 2009 in jo je razveljavilo (prvi odstavek izreka). Ugotovilo je, da je tožniku na podlagi drugega odstavka 118. člena Zakona o delovnih razmerjih delovno razmerje prenehalo s 4. 10. 2009 (drugi odstavek izreka). Zavrnilo je zahtevek, da se toženi stranki naloži, da tožnika vrne na delo in ga od dneva prenehanja delovnega razmerja prijavi v socialno zavarovanje (tretji odstavek izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v višini 2.482,20 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude za zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila (četrti odstavek izreka).

Zoper zavrnilni del izpodbijane sodbe se tožnik pritožuje iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da je tožena stranka predlog za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi postavila šele 8. 7. 2010, vendar sodišče prve stopnje tega predloga v prejšnjem postopku ni obravnavalo, tožnik pa je izrazil interes za reintegracijo. Tožnik sam je predlagal dokaze, potrebne, da bi prvostopenjsko sodišče lahko v primeru sodne razveze, čim prej odločilo o ustrezni denarni odškodnini. Tako je sodišču prve stopnje predložil plačilne liste, za obdobje od marca do septembra 2009 pa jih je predložila tožena stranka, obširno pa je tožnik tudi podal pojasnila v zvezi z nadomestilom plače zaradi bolniškega staleža nad 30 dni. Sodišču prve stopnje so tako bili na razpolago vsi relevantni podatki, da bi lahko odločilo o ustrezni denarni odškodnini. Zmotna je odločitev sodišča prve stopnje, da je tožniku delovno razmerje prenehalo 4. 10. 2010, to je na dan, ko mu je dejansko prenehalo delovno razmerje na podlagi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je tako kljub nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi s to odpovedjo dejansko uspela. Sodišče prve stopnje se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. VIII Ips 377/2010, vendar gre v tisti zadevi za drugačno pravno stanje. V citirani zadevi je sodišče na podlagi prvega odstavka 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002) priznalo odškodnino po pravilih civilnega prava, v tem sporu pa je potrebno uporabiti na podlagi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-A, Ur. l. RS, št. 103/2007) spremenjeno določbo istega člena. Dikcija ZDR-A ne določa več odmere odškodnine po pravilih civilnega prava, temveč določa ustrezno denarno odškodnino, zato je sodišče prve stopnje imelo pravno podlago in potrebne dokaze, da bi lahko odločilo zakonito oziroma po potrebi dodatno ugotavljalo relevantna dejstva. Sodišče prve stopnje bi tako moralo ugotoviti obstoj delovnega razmerja do razsoje na prvi stopnji in tožniku na podlagi njegove delovne dobe, plače, starosti, slabih zaposlitvenih možnosti dosoditi odškodnino v višini 18 plač, to je najmanj 54.000,00 EUR. Odločitev sodišča prve stopnje tožnika neutemeljeno postavlja v pravno in socialno slab položaj. Tožniku je delovno razmerje prenehalo na dan izteka odpovednega roka po odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov, to je daleč nazaj, s tem pa je tožniku tudi odvzeta možnost, da bi terjal razliko med plačo pri drugem delodajalcu in plačo, ki jo je prejemal pri toženi stranki, kar bi znašalo najmanj 2.300,00 EUR mesečno. Tožnika se z izpodbijano sodbo postavlja v položaj, da bo moral še z eno tožbo terjati ustrezno odškodnino od tožene stranke. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zoper prvi in četrti odstavek izreka izpodbijane sodbe se tožena stranka pritožuje iz pritožbenih razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da je sodišče prve stopnje ob ugotovitvi, da nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče, pravilno zavrnilo reintegracijski del tožbenega zahtevka, vendar pa je tožena stranka prepričana, da odpoved pogodbe o zaposlitvi ni bila nezakonita in da ni bilo podlage za njeno razveljavitev. Sodišče prve stopnje je odpoved pogodbe o zaposlitvi razveljavilo zaradi tega, ker naj bi bile vse tožnikove kršitve, ki so bile podlaga za odpoved, storjene že pred izdajo pisnega opozorila z dne 4. 5. 2009. Takšno stališče je preveč togo in neživljenjsko, saj daje podlago za zaključek, da izdaja opozorila po 83. členu ZDR predstavlja neke vrste popolno amnestijo za vse do tedaj storjene kršitve, čeprav delodajalec v trenutku izdaje opozorila zanje še ne ve. „Nove kršitve“ pojmovno res ni mogoče storiti tako, da bi bila v resnici storjena že pred izdajo pisnega opozorila, vendar je prav zato potrebno smiselno tolmačenje, to je tako, da ponovna kršitev v smislu prvega odstavka 83. člena ZDR pomeni ugotovitev kršitve, ki do tedaj ni bila ugotovljena, tudi če je ob izdaji prvega opozorila že obstajala. Navsezadnje je za delodajalca bistveno prav to, da kršitev sploh ugotovi, saj če je ne, ne bo mogel storiti prav nič, čeprav je delavec storil deset ali več kršitev. V kolikor bi bilo sprejeto takšno stališče, bi bil položaj delodajalca varnejši, saj mu ob izdaji opozorila po 83. členu ZDR ne bi bilo potrebno skrbeti, kaj vse lahko še pade iz omare, hkrati pa se položaj delavca ne bi poslabšal, saj je prav, da kršitve obveljajo za nove takrat, ko zanje izve delodajalec, kot je tudi prav, da delavec za takšne kršitve odgovarja, ne pa, da ga reši opozorilo, ki se nanaša na povsem drugo, po možnosti bistveno milejšo kršitev. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil razpis Ministrstva za ... št. … zaključen 30. 3. 2009, je le delno točna. S tem datumom je samo iztekel rok za prijavo projektov za sofinanciranje, tožnik je v tem roku, kar ni sporno, kot samostojni podjetnik in kot direktor Z.S. vložil dve prijavi, vendar pa je bila vložitev teh vlog zgolj začetek trajajočega stanja, ki se je izteklo z odločitvijo Ministrstva za kulturo o podelitvi sredstev. Odločba o podelitvi sredstev iz razpisa je datirana s 16. 7. 2009, zato je tožnik ves ta čas konkuriral toženi stranki na razpisu, hkrati pa to pomeni, da je pogodbo o zaposlitvi kršil tudi po izdaji opozorila z dne 4. 5. 2009. Tožnik bi nasprotno lahko dokazal samo s predložitvijo listine o umiku obeh prijav za sofinanciranje, česar pa ni storil. Ves ta čas je bil tožnik tudi v bolniškem staležu, torej je pravilen tudi zaključek, da je tožnik prav gotovo kršil prepoved konkurence in obveznost obveščanja, hkrati pa je očitno dlje časa zlorabljal bolniški stalež. Glede na to, kako hude kršitve si je tožnik dovolil, bi bilo edino prav, da se njegov zahtevek v celoti zavrne.

Pritožba tožnika je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa je neutemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v obeh pritožbah, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Tožnik sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pri tem ne navaja, katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo, ali pa jih je uporabilo zmotno, pa bi to lahko vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijanega dela prvostopenjske sodbe. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče preizkusilo le, ali je podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, vendar takšnih kršitev ni ugotovilo.

Pritožba utemeljeno opozarja, da se sodišče prve stopnje neustrezno sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. VIII Ips 377/2010 z dne 6. 4. 2010. Vendar pa sodba vrhovnega sodišča, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje, govori za drugačno odločitev, kot pa je odločitev sodišča prve stopnje, tudi glede datuma prenehanja pogodbe o zaposlitvi. V citirani zadevi je namreč revizijsko sodišče zavrnilo revizijo zoper sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 1264/2007 z dne 14. 2. 2008, s katero je sodišče druge stopnje sicer res ugotovilo, da je delovno razmerje tožnici, ki ji je bila pogodba o zaposlitvi nezakonito odpovedana, trajalo do zaposlitve pri drugem delodajalcu, vendar pa je hkrati odločilo tudi, da se pogodba med tožnico in toženo stranko razveže z dnem odločitve sodišča prve stopnje. V citirani zadevi se je tožnica dober mesec po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja zaposlila pri drugem delodajalcu in bila pri njem zaposlena tudi v času odločanja o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi. V tem individualnem delovnem sporu pa se je tožnik takoj naslednjega dne po nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaposlil pri zavodu S.V. in je bil pri njem zaposlen tudi v času, ko je sodišče prve stopnje odločalo o sodni razvezi. Dejansko stanje je tako v obeh zadevah podobno, vendar pa sodišče prve stopnje glede tega vprašanja ni odločilo tako, kot je bilo odločeno v zadevi, na katero se je sicer sklicevalo. Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da nihče ne more imeti hkrati delovnega razmerja pri dveh delodajalcih, zato je pravilno ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje prenehalo z dnem 4. 10. 2009, vendar pa bi moralo hkrati odločiti tudi o tem, s katerim dnem se razveže pogodba o zaposlitvi.

Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, to je določbo 118. člena ZDR, ko ob uporabi instituta prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča ni odločilo tudi o tem, s katerim dnem preneha pogodba o zaposlitvi. Celotni 118. člen ZDR nosi naslov Prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča, kar pomeni, da v primeru, kakršen je ta, ko se je delavec naslednjega dne zaposlil pri drugem delodajalcu, ne zadošča zgolj, da se ugotovi, da je delovno razmerje trajalo do zaposlitve pri drugem delodajalcu, temveč je potrebno ugotoviti tudi, s katerim dnem je prišlo do prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča, saj ni nujno, da se datum prenehanja delovnega razmerja in datum prenehanja pogodbe o zaposlitvi ujemata. Na podlagi dejstva, da je delavec sicer zaposlen pri drugem delodajalcu, da pa pogodba še vedno velja, ima delavec pravico vsaj do zahtevka za plačilo razlike v plači.

V skladu s prvim odstavkom 118. člena ZDR sodišče lahko na predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, če ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita, delavec pa ne želi nadaljevati delovnega razmerja. Na podlagi določbe drugega odstavka istega člena pa sodišče lahko enako odloči tudi v primeru, če upoštevaje vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank, ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, ne glede na to, ali je delavec predlagal sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bila izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita (več o tem v nadaljevanju v zvezi s pritožbo tožene stranke), obenem je tudi pravilno ugotovilo, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, zato je utemeljeno uporabilo institut prenehanja pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča.

Pritožbeno sodišče v celoti soglaša z razlogi, ki jih sodišče prve stopnje navaja v zvezi z možnostjo nadaljevanja delovnega razmerja. Tudi iz spisa je razvidno, da je medsebojno zaupanje med strankama dejansko do te mere omajano, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo mogoče.

Sodišče prve stopnje je odločitev, da ne bo odmerilo odškodnine iz prvega odstavka 118. člena ZDR oprlo na sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VII Ips 377/2008 z dne 6. 4. 2010. Vendar pa je pri tem prezrlo, da kljub podobnosti v citirani zadevi ne gre za povsem isto situacijo kot v tem sporu. V citirani zadevi je namreč revizijsko sodišče zavrnilo revizijo zoper sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 1264/2007 z dne 14. 2. 2008, s katero je pritožbeno sodišče zavrnilno prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je ugotovilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, pogodbo o zaposlitvi med tožnico in toženo stranko razvezalo z dnem odločanja sodišča prve stopnje in ugotovilo trajanje delovnega razmerja za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do zaposlitve pri drugem delodajalcu. Pri tem je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da je tožnica sicer upravičena tudi do odškodnine po pravilih civilnega prava, da pa te odškodnine ni mogoče dosoditi kar ex offo brez tožničinega zahtevka ter da ima tožnica na podlagi te sodbe temelj, da v novem sporu postavi tak zahtevek in bo sodišče prve stopnje potem lahko odločilo tudi o takšni odškodnini. Navedeno pomeni, da je glede vprašanja odločitve o odškodnini razlika med obema zadevama v tem, da bi v citirani zadevi strankam bila odvzeta možnost pritožbe, saj bi o odškodnini prvič odločalo šele pritožbeno sodišče, v izpodbijani sodbi pa bi o tem moralo odločiti sodišče prve stopnje, kar pomeni, da bi stranki zoper odločitev o višini odškodnine imeli na voljo pritožbo. Sicer pa tožnik utemeljeno opozarja, da je kljub temu, da ni želel spremeniti tožbe in postaviti odškodninskega zahtevka, postavil ustrezne trditve in predložil ustrezne dokaze, ki sodišču omogočajo tudi odločitev o ustrezni denarni odškodnini.

Na podlagi zakonske ureditve ni možen sklep, da je v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi na podlagi drugega odstavka 118. člena ZDR odločitev o denarni odškodnini možna le v primeru, če delavec takšen zahtevek postavi. Celotno besedilo drugega odstavka 118. člena namreč pomeni odmik od načela, da mora tožnik postaviti tožbeni zahtevek in da sodišče lahko sodi le v mejah tako postavljenega zahtevka. Ravno za primer, ko delavec vztraja pri zahtevku, da sodišče kot nezakonito razveljavi odpoved pogodbe o zaposlitvi, da delavca vrne na delo in mu izplača prikrajšanja pri plači, je z zakonom predvidena možnost, da sodišče ne glede na takšen predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, in sicer najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, delavcu prizna delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja in mu dosodi ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač delavca. Takšna določba pomeni odmik od načela dispozitivnosti, seveda ob nadaljnjem pogoju, da sodišče ugotovi, da glede na vse okoliščine primera in interesa obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ni mogoče. Tudi novejša sodna praksa gre dosledno v smeri, da delavcu v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. odstavka 118. člena ZDR dosodi tudi odškodnino, ne glede na to, da delavec ne postavi odškodninskega zahtevka, temveč vztraja pri reintegracijskem zahtevku. Sicer pa tožnik tudi utemeljeno opozarja, da se je medtem spremenila tudi zakonodaja. V času odločanja pred sodiščem prve stopnje v zadevi, na katero se nanaša sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 377/2008 se je odškodnina priznavala „po pravilih civilnega prava“, zato se je revizijsko sodišče tudi postavilo na stališče, da ta določba sodišču ne daje podlage, da po uradni dolžnosti dosodi odškodnino brez ustreznega zahtevka delavca in dokazanih elementov odškodninske odgovornosti za tak zahtevek. Sedaj pa zakon določa le, da sodišče delavcu prizna ustrezno denarno odškodnino, ki pa jo po višini limitira. Takšna sprememba določbe prvega odstavka 118. člena ZDR pa še toliko bolj govori v prid temu, da mora sodišče prve stopnje ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi odločiti tudi o ustrezni denarni odškodnini, ne glede na to, ali je delavec tak zahtevek postavil, zlasti še, če je podana ustrezna trditvena in dokazna podlaga za odmero takšne odškodnine. Že zgoraj je razloženo, da je tožnik podal ustrezne trditve in predložil ustrezne dokaze, ki takšno odmero omogočajo.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP pritožbi tožnika delno ugodilo in izpodbijano sodbo v zavrnilnem delu spremenilo tako, da je pogodbo o zaposlitvi med tožnikom in tožbeno stranko razvezalo 6. 10. 2010, to je z dnem odločitve sodišča prve stopnje. Takšna odločitev pa ne vpliva na odmero stroškov v izpodbijani sodbi, saj je sodišče prve stopnje tožniku priznalo celotno utemeljeno priglašeno nagrado za spor o zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Ob smiselni uporabi tretjega tretjega odstavka 327. člena ZPP je pritožbeno sodišče pritožbo v delu, ki se nanaša na priznanje ustrezne denarne odškodnine iz prvega odstavka 118. člena ZDR štelo za predlog za izdajo dopolnilne sodbe.

Z dopolnilno sodbo bo sodišče prve stopnje odločilo še o ustrezni denarni odškodnini, pri čemer bo upoštevalo naravo te odškodnine. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v več sodbah zapisalo, da gre za odškodnino, ki pravzaprav pomeni odmeno oziroma nadomestilo za reintegracijo delavca k delodajalcu – torej za izgubo zaposlitve kljub predhodni ugotovitvi nezakonite odpovedi delodajalca in kljub vzpostavitvi delovnega razmerja najdlje do odločitve sodišča prve stopnje. Gre za odškodnino za bodočo ocenjeno škodo. Sodna praksa kot kriterije za odmero odškodnine tako upošteva predvsem zaposlitvene možnosti delavca, njegovo starost, delovno dobo, poklic, druge osebne okoliščine, prejemanje denarnega nadomestila in podobno.

V preostalem je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako pa tudi ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

Pritožba uveljavlja pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vendar iz pritožbe ni povsem razvidno, glede katerih dejstev tožena stranka meni, da jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo oziroma da jih je ugotovilo zmotno. Iz pritožbene navedbe, da je le delno točna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil razpis Ministrstva za kulturo zaključen 30. 3. 2009, saj se je s tem datumom iztekel rok za prijavo projektov za sofinanciranje, odločba o podelitvi sredstev pa je datirana s 16. 7. 2009, je možno sklepati, da naj bi bilo takšno neugotovljeno odločilno dejstvo ravno datum izdaje odločbe o podelitvi sredstev iz razpisa. Vendar pa navedeno ne more biti odločilno dejstvo v tem sporu, saj je bila tožniku pogodba o zaposlitvi redno odpovedana zaradi kršitve, ki naj bi jo storil s tem, da je v času, ko je bil v bolniškem staležu, kot samostojni podjetnik Ministrstvu za kulturo posredoval vlogo za sofinanciranje dveh avdiovizualnih del, na tem razpisu pa je konkurirala tudi tožena stranka. Ta kršitev naj bi obenem kazala na to, da  tožnik očitno ni bil nezmožen za delo, kar pomeni, da je bolezen, zaradi katere je bil v bolniškem staležu, hlinil. Iz takšnega opisa kršitve je očitno, da je bila kršitev storjena s tem, da se je tožnik prijavil na razpis, zato je za ugotavljanje časa storjene kršitve odločilno, kdaj se je iztekel rok za prijavo na razpis, ne pa čas, ko je ministrstvo odločilo o podelitvi sredstev. Tožnik je konkurenčno prepoved kršil s tem, da se je prijavil na oba razpisa in ni mogoče šteti, da bi to kršitev storil šele s tem, ko je nekdo tretji, v tem primeru Ministrstvo za kulturo, odločil o tem, da finančno podpre tudi projekte, s katerimi je kandidiral tožnik kot s.p..

Podobno velja glede sklepanja tožene stranke, da je tožnik zlorabljal bolniški stalež tudi v času do odločitve o podelitvi sredstev. Zloraba bolniškega staleža naj bi izhajala iz tega, da je tožnik kljub bolniškem staležu opravljal delo v zvezi s prijavo na razpis Ministrstva za kulturo RS. Takšna zloraba pa bi se v primeru, če bi bila res podana, v vsakem primeru zaključila s tem, ko je tožnik to delo prenehal opravljati. Čakanje na odločitev ministrstva ne pomeni opravljanje nikakršnega dela in s tem tudi ne nikakršne zlorabe bolniškega staleža.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva v tem sporu, ta pa so predvsem ta, da je tožnik domnevne kršitve obveznosti iz delovnega razmerja, ki se  mu očitajo v izpodbijani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi, storil v času pred izdajo pisnega opozorila iz prvega odstavka 83. člena ZDR. Sodišče prve stopnje je tako pravilno ugotovilo, da je tožena stranka tožniku 4. 5. 2009 izdala pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi in da so v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku očitane kršitve bile storjene v obdobju od 1. 1. 2007 do 31. 12. 2008.

Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da upoštevajoč odločbo prvega odstavka 83. člena ZDR v povezavi z 88. členom ZDR delavcu  ni mogoče redno odpovedati pogodbe o zaposlitvi zaradi kršitev, ki so bile storjene še pred izdajo  pisnega opozorila iz prvega odstavka 83. člena ZDR. Ta namreč določa, da mora delodajalec pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, najkasneje v 60 dneh od ugotovljene kršitve in najkasneje v šestih mesecih od nastanka kršitve pisno opozoriti delavca na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi, če bo delavec ponovno kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja v enem letu od prejema pisnega opozorila. Iz take določbe povsem jasno izhaja, da je redno odpoved pogodbe o zaposlitvi možno podati samo v primeru, če delavec kljub pisnemu opozorilu ponovno krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja in če so te kršitve storjene v enem letu od prejema pisnega opozorila. Ponovna kršitev, zaradi katere se lahko poda redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, se tako lahko nanaša le na čas po pisnem opozorilu. V enem letu po opozorilu ponovne kršitev že pojmovno ni mogoče storiti tako, da bi bila v resnici storjena še pred izdajo pisnega opozorila. V besedilu prvega odstavka 83. člena ZDR ni nobene podlage za takšno tolmačenje, za kakršno se zavzema tožena stranka, to je, da je kot ponovno kršitev potrebno obravnavati tisto kršitev, ki v času do izdaje pisnega opozorila še ni bila ugotovljena, čeprav je takrat že obstajala. Redna odpoved pogodbe o zaposlitvi je možna le v primeru, če jo delavec stori po tistem, ko je bil že pisno opozorjen na možnost odpovedi, če bo ponovno kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja in če to potem tudi res stori v roku enega leta od prejema pisnega opozorila. V določbi prvega odstavka 83. člena ZDR sta tako kar dva elementa (opozorilo na možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve in rok enega leta, v katerem mora biti ta nova kršitev storjena), ki onemogočata tolmačenje, da je razlog za redno odpoved lahko tudi kršitev, ki je bila storjena pred pisnim opozorilom, pa delodajalec zanjo ni vedel.

Ni res, da stališče sodišča prve stopnje pomeni amnestijo za vse predhodno storjene kršitve, za katere delodajalec ob izdaji pisnega opozorila še ni vedel, saj ima delodajalec v primeru, če gre za hujše kršitve, možnost podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Kršitve, ki se tožniku očitajo v izpodbijani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (prilaščanje sredstev, kršitev konkurenčne prepovedi, zloraba bolniškega staleža) so takšne, da bi omogočale tudi izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Ob ugotovitvi, da so vse kršitve, ki so se tožniku očitale v redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi bile storjene pred izdajo pisnega opozorila iz prvega odstavka 83. člena ZDR, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo nezakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov in ko je to odpoved razveljavilo.

Ob ugotovitvi, da se je tožnik takoj po prenehanju pogodbe o zaposlitvi brez prekinitve zaposlil pri drugem delodajalcu in da je pri njem bil zaposlen tudi v času odločanja sodišča prve stopnje ter ob ugotovitvi, da so izpolnjeni pogoji za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo s 4. 10. 2009. Že zgoraj pa je razloženo, da bi moralo tudi razvezati pogodbo o zaposlitvi in sicer z dnem odločitve sodišča prve stopnje.

Pravilna je tudi odločitev sodišča prve stopnje o odmeri stroškov postopka.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da s pritožbo uveljavljana razloga nista podana, prav tako pa tudi ne razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

Tožnik je s pritožbo delno uspel, zato je v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, upravičen do povrnitve sorazmernega deleža utemeljeno priglašenih stroškov postopka. Tožnik je predlagal, da pritožbeno sodišče izpodbijani zavrnilni del prvostopenjske sodbe razveljavi, s pritožbo pa je uspel v toliko, da je razveza pogodbe o zaposlitvi določena s 6. 10. 2010. Še naprej pa ostaja v veljavi odločitev o zavrnitvi reintegracijskega dela tožbenega zahtevka. Navedeno pomeni, da je tožnikov pritožbeni uspeh potrebno oceniti kot polovičen, zato je tožnik upravičen do povrnitve polovice utemeljeno priglašenih pritožbenih stroškov. Sodni postopek se je v tej zadevi začel pred uveljavitvijo Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008), zato se nagrade in izdatki za storitve odmerijo po prej veljavni Odvetniški tarifi (OT, Ur. l. RS, št. 67/2003). Utemeljeno priglašena nagrada za pritožbo bi v skladu s tar. št. 15/4 OT lahko znašala 375 točk, kar ob vrednosti točke 0,459 EUR znaša 172,12 EUR, k temu je potrebno prišteti 20 % DDV v višini 34,42 EUR in 2 % za materialne stroške oziroma 3,44 EUR. Celotni utemeljeno priglašeni pritožbeni stroški tožnika tako znašajo 209,98 EUR, tožnik pa je upravičen do povrnitve polovice tega zneska, kar znaša 104,99 EUR.

ZDR člen 83, 83/1, 88, 88/1, 88/1-3, 118, 118/1, 118/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.