VDS sodba Pdp 250/2006
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2007-01-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved - pogodba o zaposlitvi - neuspešno opravljeno poskusno delo

Tožena stranka bi morala postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga po 4. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR (neuspešno opravljeno poskusno delo) izvesti v času poskusnega dela, saj 4. odstavek 125. člena ZDR določa, da lahko delodajalec na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu ob poteku poskusnega dela izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Če je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela podana šele po poteku poskusnega dela, je to razlog za nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se ugodi tožbenemu zahtevku, ki glasi:

"1. Kot nezakonita se razveljavi odpoved pogodbe o zaposlitvi št. 3/2003 z dne 18.11.2003, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

2. Ugotovi se, da tožniku dne 18.11.2003 ni prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki, ter da mu le-to traja še z vsemi pravicami iz dela in po delu nadalje, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

3. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati in izplačati pripadajočo plačo, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti mesečne plače v izplačilo dalje do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati stroške postopka v višini 148.500,00 SIT (oz. 516,40 EUR) skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje prvostopne sodbe dalje do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo."

Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti pritožbene stroške postopka v višini 210,96 EUR.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika za razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi št. 3/2003 z dne 18.11.2003 (1. točka) in posledično zavrnilo tudi zahtevek za ugotovitev, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo pri toženi stranki dne 18.11.2003 in mu še vedno traja z vsemi pravicami iz dela in po delu (2. točka). V nadaljevanju je zavrnilo tudi zahtevek za poziv nazaj na delo ter za obračun in izplačilo pripadajoče plače skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti mesečne plače v plačilo do plačila (3. točka). Zavrnilo je tudi zahtevek tožnika, da mu je tožena stranka dolžna povrniti pravdne stroške (4. točka).

Tožnik je vložil pravočasno pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 1. odst. 338. člena ZPP. Navajal je, da je sodišče prve stopnje storilo bistveno kršitev določb postopka po določilih iz 14. točke 2. odst. 339. člena ZPP, saj sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ta med seboj v nasprotju, prav tako pa je podano nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe z vsebino listin in med samimi listinami. Glede na dejstvo, da je sodišče odločalo v spremenjenem senatu, bi moralo izvesti dokazni postopek na novo. Tožnik je na glavni obravnavi predlagal dokaz z zaslišanjem priče M.S., ki pa ga sodišče ni izvedlo, niti ni navedlo, zakaj dokaz ni bil izveden. Slednje velja tudi za določene listine. Sodišče prve stopnje tudi ni zavzelo stališča do predložene originalne odločbe o imenovanju komisije za spremljanje poskusnega dela z dne 5.5.2003, ki se sicer bistveno razlikuje od odločbe, ki jo je predložila tožena stranka. Tožnik je predlagal tudi postavitev izvedenca - grafologa, česar pa sodišče prav tako ni izvedlo. Tožnik tudi opisa delovnega mesta ni nikoli prejel, tako da brez dvoma ni mogel biti seznanjen s svojimi dolžnostmi in obveznostmi ob nastopu dela. Predložen pravilnik tožene stranke ni bil opremljen niti z žigom tožene stranke, le-ta pa tudi ni izkazala veljavno sprejetje le-tega. Po določilih 11. člena pravilnika je komisija za spremljanje poskusnega dela dolžna najkasneje 8 dni pred iztekom poskusne dobe izdati pisno oceno in jo vročiti direktorju in delavcu, česar pa tožena stranka ni storila. Pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni šlo za disciplinski postopek, temveč s strani komisije ugotovljene kršitve. Tožena stranka tožniku tudi nikoli ni izplačala zmanjšano plačo po določilih 5. člena individualne pogodbe o zaposlitvi, čeprav bi to v primeru neizpolnjevanja letnega načrta družbe ali strokovnih napak oziroma neizvršitve zadanih nalog lahko storila. Tožnik je priglasil tudi pritožbene stroške postopka.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 2. odst. 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS št. 26/99 s sprem. - ZPP) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevanih absolutnih bistvenih kršitev pravil postopka in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžosti in je tudi pravilno ugotovilo dejansko stanje, je pa pri tem delno zmotno uporabilo materialno pravo.

Pritožbeno sodišče ob navedenem ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je tožena stranka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi dne 18.11.2003 iz razloga, ker tožnik ni uspešno opravil poskusnega dela na delovnem mestu "direktor sektorja". Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 - ZDR) v 125. členu določa, da se v pogodbi o zaposlitvi delavec in delodajalec lahko dogovorita o poskusnem delu, ki pa sme trajati največ 6 mesecev, kot to določata 1. in 2. odst. navedenega člena. 4. odst. 125. člena ZDR pa izrecno določa, da na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu lahko delodajalec ob poteku poskusnega dela izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Pravna podlaga za podajo izredne odpovedi delodajalca je določena v 4. alinei 1. odst. 111. člena ZDR, ki kot razlog odpovedi izrecno določa - če delavec ne opravi uspešno poskusnega dela. Pred redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavcu omogočiti zagovor, smiselno upoštevaje 1. in 2. odst. 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor, kot to določa 2. odst. 83. člena ZDR.

V zvezi s podanim pritožbenim ugovorom glede pravice do zagovora, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da navedena pravica izhaja iz Konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca (Zakon o ratifikaciji - Ur. l. SFRJ, Mednarodne pogodbe, št. 4/84, v zvezi z Zakonom o nasledstvu, Ur. l. RS, št. 15/92). Tako navedeno pravico določa Konvencija v 7. členu in določa pravico do zagovora pred prenehanjem delovnega razmerja zaradi razlogov v zvezi z obnašanjem delavcem ali njegovim delom, razen če od delodajalca z razlogom ni pričakovati, da delavcu zagovor omogoči. Že iz opredelitve pravice do zagovora v postopku odpovedi po določilih ZDR in v navedeni konvenciji torej izhaja, da je ta pravica relativnega značaja, katere bistvo je, da delodajalec praviloma mora omogočiti zagovor, stvar delavca pa je, ali bo to pravico izkoristil. Ob navedenem je tako neupošteven pritožbeni ugovor o tem, da tožena stranka tožniku ni omogočila zagovor, saj je zagovor po podanem opravičilu tožnika preložila in ga ponovno vabila na zagovor dne 18.11.2006, ki pa se ga tožnik ni udeležil in kot razlog naveden bolniški stalež. Tako tožniku ni bila kršena pravica do zagovora in tudi tožena stranka ni bila dolžna tožniku ob ponovnem vabilu zagotoviti 8 dnevni rok za pripravo zagovora.

Iz izvedenega dokaznega postopka izhaja, da je tožena stranka v individualni pogodbi o zaposlitvi določila poskusno dobo 6 mesecev, pri tem pa tudi izrecno navedla, da prične obdobje teči z dnem 1.5.2003. Navedeno torej pomeni, da bi morala tožena stranka postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela izvesti v roku 6 mesecev, saj kot že navedeno 4. odst. 125. člena ZDR izrecno določa, da lahko delodajalec ob poteku poskusnega dela izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Tako po preteku poskusnega dela delodajalec delavcu več ne more podati izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ker je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi dne 18.11.2003, je zamudila rok za podajo le-te, saj je 6 mesečno poskusno delo pričelo teči z dnem 1.5.2003, torej je poteklo z dnem 31.10.2003, kar posledično pomeni, da je bila podana izredna odpoved dne 18.11.2003 prepozna in iz tega razloga tudi podana nezakonito.

Pritožbeno sodišče na ostale vsebinske pritožbene ugovore tožnika ne odgovarja, ker so za rešitev zadeve brezpredmetni.

Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti stroške postopka pred sodiščem prve stopnje, saj je tožnik v pravdi uspel. Tožniku pripadajo stroški za tožbo v višini 300 OT po tar. št. 15/1b (spor o obstoju in prenehanju delovnega razmerja), 225 točk za eno pripravljalno vlogo po določilih tar. št. 17, 600 točk za tri glavne obravnave po tar. št. 15/2b ter 20% DDV. Upoštevaje vrednost točke v višini 110,00 SIT v času odločanja pred sodiščem prve stopnje je tako tožena stranka dolžna tožniku povrniti 123.750,00 SIT ter 20% DDV, kar skupaj znaša 148.500,00 SIT oziroma 516,40 EUR.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je v celoti ugodilo njegovemu tožbenemu zahtevku vključno s stroški postopka pred sodiščem prve stopnje. Svojo odločitev je sprejelo na podlagi določil 4. točke 358. člena ZPP, ki določa, da pritožbeno sodišče lahko spremeni sodbo sodišča prve stopnje, če misli, da je dejansko stanje pravilno ugotovljeno, da pa je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo.

Tožnik je s pritožbo uspel, zato je upravičen tudi do povračila pritožbenih stroškov postopka in sicer za pritožbo 375 OT po tar. št. 15/4 ter za materialne stroške v višini 8 točk, kar skupaj znaša 383 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR znaša 175,80 EUR ter 20% DDV 210,96 EUR, kar je tožena stranka dolžna povrniti tožniku kot pritožbene stroške postopka. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.

ZDR člen 111,  111/1,  111/1-4,  125,  125/4,  111,  111/1,  111/1-4,  125,  125/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.