VDSS sodba Pdp 1208/2007
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-10-21

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - razlog nesposobnosti

Glede na to, da je tožena stranka odpoved podala v letu 2003 (v času veljavnosti novega ZDR), je za zakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti bistveno le, ali je podan zakonsko določeni razlog, torej ali tožnica dela ni opravljala pravočasno, strokovno in kvalitetno, ne pa, ali je tožena stranka v zvezi z njenim delom izpeljala postopek ugotavljanja nesposobnosti, ki je bil predpisan s pravilnikom, sprejetim na podlagi ZTPDR.

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje delno spremeni v 1., 2., 3. in 5. točki izreka tako, da se v tem delu na novo glasi:

„Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi:

„1. Razveljavi se odpoved pogodbe o zaposlitvi (označena kot „sklep o redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi“) z dne 16. 10. 2003 in ugotovi, da je delovno razmerje med tožečo in toženo stranko po pogodbi o zaposlitvi z dne 20. 12. 2002 trajalo do 1. 3. 2004.

2. Tožena stranka je dolžna za čas od 15. 11. 2003 do 1. 3. 2004 obračunati tožeči stranki mesečne plače in provizije v bruto zneskih, kot bi jih prejemala ter izplačati neto mesečne zneske plač in provizij, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakokratnega zneska v plačilo dalje do plačila, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe.

3. Tožena stranka je dolžna namesto reintegracije tožeče stranke izplačati tožeči stranki odškodnino v višini desetih mesečnih plač, ki jih je prejemala tožeča stranka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po izteku paricijskega roka do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo.“

5. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje.“

V preostalem (glede odločitve, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka), se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta stroške pritožbenega postopka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razveljavilo odpoved pogodbe o zaposlitvi (označene kot „sklep o redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi“) z dne 26. 9. 2003 in ugotovilo, da je delovno razmerje med tožečo in toženo stranko po pogodbi o zaposlitvi z dne 20. 12. 2002 trajalo do 1. 3. 2004 (1. točka izreka). Razsodilo je, da je dolžna tožena stranka obračunati tožeči stranki mesečne plače in provizije v bruto zneskih, kot bi jih prejemala (če bi delala) ter izplačati neto mesečne zneske plač in provizij in sicer od zapadlosti vsakokratnega zneska v plačilo dalje, z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, za čas od 15. 11. 2003 do 1. 3. 2004, v roku 15 dni, da ne bo izvršbe (2. točka izreka) ter da je dolžna tožena stranka, namesto reintegracije tožeče stranke, izplačati tožeči stranki odškodnino v višini desetih mesečnih plač, ki jih je prejemala tožeča stranka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po izteku paricijskega roka do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo (3. točka izreka). Kar je tožeča stranka zahtevala več, je zavrnilo (4. točka izreka). Odločilo je, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, tožeči stranki pa je dolžna plačati stroške postopka v višini 1.229,50 EUR, skupaj zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči prvi dan po izteku paricijskega roka do plačila vse v 15 dneh, pod izvršbo.

Zoper ugodilni del sodbe in odločitev o stroških postopka in sicer zoper odločitev v 1., 2., 3. in 5. točki izreka, se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje, oziroma podrejeno, da jo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne. Navaja, da z izpodbijano sodbo sodišče prve stopnje ni odločilo o celotnem zahtevku. Tožeča stranka 2. točke zahtevka, postavljenega v tožbi, ni umaknila in je na naroku dne 8. 4. 2007 temu zahtevku dodala podredni zahtevek, Sodišče je v izreku odločilo le o podrednem zahtevku, o primarnem, ki je bil oblikovan po višini, pa ne. Opozarja, da po 3. odst. 182. člena ZPP predstavljata primarni in podredni zahtevek eventualno kumulacijo zahtevkov, kar pomeni, da mora sodišče take zahtevke obravnavati po vrstnem redu tako, kot je določila tožeča stranka, ter sme odločati o podrednem zahtevku samo, če tožeča stranka primarni zahtevek umakne ali če spozna, da je primarni zahtevek neutemeljen. Sodišče prve stopnje je primarni zahtevek preskočilo in s tem kršilo določbe pravdnega postopka, na 8. strani obrazložitve sodbe pa je napisalo, da ni sledilo primarnemu zahtevku, ker tožeča stranka ni utemeljila višine zahtevane mesečne plače in provizije v višini 279.772,30 SIT ter zato ugodilo podrednemu zahtevku, ki po višini ni bil določen. Tožeča stranka tudi ni zahtevala ugotovitve, da ji je delovno razmerje prenehalo 1. 3. 2004, kot je to določilo sodišče prve stopnje, zato je v tem delu sodišče prekoračilo tožbeni zahtevek. Tožnica je uveljavljala plačilo plače do 1. 3. 2004, sodišče pa ne bi smelo predpostavljati, da tak zahtevek vključuje tudi vzpostavitev delovnega razmerja do 1. 3. 2004. Sodišče je tudi prekoračilo podredni tožbeni zahtevek, saj je tožnica na naroku dne 18. 4. 2007 zahtevala plačilo mesečne plače in provizije v bruto znesku, ki bi ga prejela, če ne bi bilo redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, sodišče pa je naložilo obračun bruto plač in izplačilo neto plač in provizij. Meni, da je izrek izpodbijane sodbe v točki 2 in 3 nedoločen, nerazumljiv in neizvršljiv. V 2. točki izreka je sodišče toženi stranki naložilo nemogočo obveznost s tem, da je dolžna tožena stranka tožnici poleg plače obračunati tudi provizije, ki bi jih prejemala, če bi delala. Tožnica v času od 15. 11. 2003 do 1. 3. 2004 ni delala pri toženi stranki in ni sklenila nobenega zavarovanja, na podlagi katerega bi bila plačana premija. Tak izrek predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. V zvezi z ugotovitvijo sodišča na peti strani sodbe, češ da tožena stranka tožnice ni izrecno opozorila na neizpolnjevanje obveznosti po pogodbi, navaja, da je šlo za odpoved iz razloga nesposobnosti, ki posebnega pisnega opozorila v smislu 1. odstavka 83. člena ZDR ne predvideva, pri čemer sodišče v razlogih sodbe prihaja samo s seboj v nasprotje, saj pravilno ugotavlja, da je tožnica za vsak pretekli mesec dobila obvestilo o spremembi portfelja. Svojo odločitev je tožena stranka sprejela na podlagi ugotovitve, da tožnica tri mesece zapored ni dosegla zahtevanih rezultatov dela, pri čemer je tožničino odsotnost ustrezno upoštevala tako, da je zahtevane rezultate sorazmerno zmanjšala s številom dni odsotnosti tožnice. Kot enega izmed razlogov za nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi sodišče navaja dejstvo, da tožena stranka ni predhodno izvedla postopka ugotavljanja znanj in zmožnosti po 2. členu Pravilnika o nagrajevanju zaposlenih v oddelku trženje, čeprav ta pravilnik nima posebnih določb o postopku ugotavljanja pomanjkanja znanj in zmožnosti oziroma je izraz v 2. členu pravilnika očitna posledica uporabe terminologije ZDR/90. Ker je tožena stranka izvedla postopek odpovedi v skladu z ZDR (predhodna pisna seznanitev in zagovor), ugotovitev sodišča prve stopnje, da ni izvedla postopka ugotavljanja zanj in zmožnosti, nima materialnopravne podlage. Nadalje se sklicuje na ugotovitve izvedenca S.K., ki so glede nedoseganja rezultatov povsem ujemajo z ugotovitvami tožene stranke.  Delo zavarovalnih agentov ni omejeno le na prodajo novih zavarovanj novim zavarovancem, temveč vključuje skrb za že sklenjena zavarovanja, kar se kaže v tem, da zastopnik skrbi za obnovo zavarovalne pogodbe, ko le ta poteče. Razlika med tožnico in nekom, ki se na novo zaposli pri toženi stranki je v tem, da tožnica že ima stranke in vpeljane posle, novozaposleni pa jih mora šele pridobiti. Zato se ne strinja z razlogovanjem sodišča prve stopnje, da je tožnica v neenakopravnem položaju z nekom, ki se na novo zaposli. Izpodbija tudi odločitev glede odškodnine po 1. odst. 118. člena ZDR, saj meni, da sodba v tem delu nima razlogov. Priglaša stroške pritožbe.

V odgovoru na pritožbo tožeča stranka prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

V skladu z določilom drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka, vendar je ob pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem deloma zmotno uporabilo materialno pravo v delu, ki se nanaša na zakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti.

Pravilno je stališče tožene stranke, da mora sodišče prve stopnje zavrniti primarni tožbeni zahtevek, v kolikor ugodi podrednemu tožbenemu zahtevku (3. odst. 182. člena ZPP). Vendar pa pritožba očitno spregleda, da je sodišče prve stopnje v 4. točki izreka zavrnilo (vse), kar je tožnica zahtevala več ali drugače. Ker se tožnica zoper ta del izreka ni pritožila, se šteje, da je bil zavrnjen tudi primarni zahtevek iz 2. točke izreka, ki se nanaša na dolžnost povrnitve plač in provizij, ki je bil opredeljen po višini, čeprav to iz 4. točke izreka ni eskplicitno razvidno. Zato odločitev sodišča prve stopnje, ki je po tem, ko je ugotovilo nezakonitost podane odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ugodilo  podrednemu (opisnemu) zahtevku za reparacijo, ki dejansko predstavlja odločitev glede temelja zahtevka, ne pa tudi po višini, ne predstavlja kršitve določb postopka.

Nadalje pritožba neutemeljeno očita, da je sodišče prve stopnje prekoračilo tožbeni zahtevek s tem, ko je toženi stranki naložilo obračun bruto plače in provizije in izplačilo neto zneskov, čeprav naj bi tožnica uveljavljala plačilo bruto plače (pravilno: nadomestila v višini bruto plače). Delodajalec lahko delavcu izplača le neto znesek plače, po obračunu in odvodu ustreznih davkov in prispevkov. Obračunavanje in plačevanje ter stopnje prispevkov za obvezno pokojninsko in invalidsko zavarovanje, za obvezno zdravstveno zavarovanje, za starševsko varstvo in za zaposlovanje v skladu z zakoni, na podlagi katerih so ti prispevki uvedeni, določa Zakon o prispevkih za socialno varnost – ZPSV (Uradni list RS, št. 5/96 s spremembami; ZPSV). Na podlagi 2. člena tega zakona prispevke za socialno varnost plačujejo tudi zaposleni in njihovi delodajalci v skladu z zakoni, na podlagi katerih so prispevki uvedeni. Z Zakonom o davku na izplačane plače (Uradni list RS, št. 34/96, s spremembam) je uvedena  obveznost plačevanja davka na izplačane plače; plačujejo ga pravne in fizične osebe, ki izplačujejo plače in so po posebnih zakonih zavezanci za plačevanje prispevkov za socialno varnost. Dohodki iz zaposlitve so obdavčeni z dohodnino – davkom od dohodkov fizičnih oseb v skladu z Zakonom o dohodnini (Uradni list RS, št. 117/2006, s spremembami; ZDoh-2). Zaradi navedenega torej ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. ostavka 339. člena ZPP.

Po določilu 2. odstavka 81. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02, s spremembami; v nadaljevanju: ZDR) lahko delodajalec delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi v primeru, če za to obstaja utemeljen razlog, pri čemer so razlogi za redno odpoved taksativno našteti v 1. odstavku 88. člena ZDR. Po 2. alineji citiranega člena predstavlja razlog nesposobnosti nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker delavec dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno, ali neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in izvršilnimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja (v nadaljnjem besedilu: razlog nesposobnosti).

Sodišče prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka ugotovilo, da je portfelj tožnice, torej niz veljavnih zavarovanj v obsegu, ki se nanaša na premije, ki jih je zavarovanec dolžan plačati po sklenjeni pogodbi zavarovalnici, v obdobju od od 1. 7. 2003 do 30. 9. 2003 znašal minus 1.218.179,08 SIT, ter da tožnica v navedenem obdobju ni dosegala zahtevane spremembe portfelja, kot jo določa 1. člen Pravilnika o nagrajevanju zaposlenih v oddelku trženje tožene stranke (v nadaljevanju: Pravilnik). Po citirani določbi 1. člena Pravilnika je zastopnik dolžan mesečno skleniti toliko novih življenjskih in premoženjskih zavarovanj, da skupna sprememba porfelja v plus znaša  minimalno 2.300,00 EUR, pri čemer se zavarovanja avtomobilov (avtomobilska odgovornost in avtomobilski kasko) upoštevata samo do skupne letno neto premije v višini 512,00 EUR. Zneski, izraženi v eurih, se preračunajo v slovenske tolarje po srednjem tečaju Banke Slovenije na zadnji dan v mesecu, za katerega se računa realizacija zastopnika.

Kljub takšni ugotovitvi pa je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici z dne 26. 9. 2003 iz razloga nesposobnosti nezakonita. Sodišče prve stopnje je namreč štelo, da tožena stranka ni izvedla postopka o ugotavljanju pomanjkanja znanj in zmožnosti za opravljanje del po 2. členu Pravilnika, ki določa, da v primeru, ko zastopnik tri zaporedne mesece brez objektivnih razlogov (bolniški stalež več kot 20 delovnih dni ali letni dopust več kot 10 delovnih dni) ne dosega rezultatov iz prejšnjega člena, lahko uprava izvede postopek o ugotavljanju pomanjkanja znanj in zmožnosti za opravljanje del v skladu z Zakonom o delovnih razmerjih in izreče ukrep prenehanja delovnega razmerja. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje niti iz seznanitve delavca z razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti (priloga A5) niti iz redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti z dne 26. 9. 2003 (priloga A2) ne izhaja, da tožnica dela ni opravljala pravočasno, strokovno in kvalitetno in tudi ne, da bi bilo pri tožnici ugotovljeno, da nima znanj in zmožnosti za opravljanje del zavarovalne zastopnice.

Takšno razlogovanje sodišča prve stopnje pa je materialnopravno zmotno. Pravilnik tožene stranke, sprejet leta 2002, v 2. členu dejansko uporablja terminologijo takrat veljavnega Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Uradni list SFRJ, 60/89, 42/90 in RS, št. 4/91, ZTPDR), ki je v 18. členu določal, da lahko delavcu preneha delovno razmerje, če se v postopku, predpisanem s splošnim aktom oziroma kolektivno pogodbo, ugotovi, da nima potrebnega znanja in zmožnosti za opravljanje del delovnega mesta, na katerega je razporejen, ali za katerega se ugotovi, da ne dosega pričakovanih rezultatov dela, delodajalec pa nima drugega delovnega mesta, ki ustreza njegovemu znanju in zmožnostim, na katerega bi ga lahko razporedil. ZTPDR je torej predvideval postopek ugotavljanja potrebnega znanja in zmožnosti za opravljanje dela. Ker pa je tožena stranka tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi v letu 2003, v času veljavnosti novega ZDR, je za zakonitost izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti bistveno le, ali je tožena stranka tožnici očitala razlog iz 2. alineje 1. odstavka 88. člena ZDR - torej nedoseganje pričakovanih delovnih rezultatov, ker tožnica dela ni opravljala pravočasno, strokovno in kvalitetno, ne pa, ali je bilo v postopku, izvedenem v skladu s pravilnikom oziroma 18. členom ZTPDR, pri delodajalcu ugotovljeno, da dela ne opravlja pravočasno, strokovno in kvalitetno oziroma, da nima znanj in zmožnosti za opravljanje del zavarovalne zastopnice. Tožena stranka je v seznanitvi z razlogi za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti tožnico seznanila z analizo uspešnosti poslovanja ter ji očitala, da v obdobju od 1. 7. 2003 do 30. 9. 2003 ni dosegala zahtevanega portfelja v višini 2.300,00 EUR plačanih premij mesečno v smislu 1. člena Pravilnika. Zato je štela, da tožnica ne izpolnjuje obveznosti iz delovnega razmerja. Ker je tožnici tudi omogočila zagovor po 2. odstavku 83. člena ZDR ter podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov, ki jih je očitala že v seznanitvi, niso podane t. im. „postopkovne“ kršitve pri podaji odpovedi. Pri tem je potrebno navesti, da v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti ni potrebno delavca pisno opozoriti v skladu s 1. odstavku 83. člena ZDR na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovitve kršitve, kot to velja za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Ne glede na navedeno pa iz podatkov v spisu izhaja, da je tožena stranka tožnico mesečno obveščala o skupni spremembi portfelja (priloge B2 - B4) ter v obvestilu posebej opozorila na nedoseganje zahtevanega obsega, zato tudi ni mogoče šteti, da tožnica o nedoseganju rezultatov ne bi bila ustrezno seznanjena, kot je to zmotno ugotovilo sodišče prve stopnje.

Tožnica se je v 10. členu pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 12. 2002 (priloga A3) zavezala izpolnjevati delovne obveznosti v skladu z internim Pravilnikom o nagrajevanju v oddelku trženja. Ker je bil 1. člen Pravilnika, na podlagi katerega je tožena stranka tožnici očitala nedoseganje rezultatov dela, sprejet 19. 11. 2002 (sklep uprave tožene stranke z dne 19. 11. 2002 - priloga B15), je tožena stranka po tem, ko je ugotovila, da tožnica ne dosega zahtevanih rezultatov iz 1. člena Pravilnika, zakonito redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razloga nesposobnosti. S tem v zvezi je neutemeljeno sklicevanje sodišča prve stopnje na to, da naj tožnica zahtevanih rezultatov ne bi dosegala iz objektivnih razlogov. Kot je ugotovil izvedenec S.K., je tožena stranka upoštevala tožničino odsotnost v obravnavanem obdobju in zahtevane rezultate sorazmerno znižala, vendar tožnica kljub navedenemu zahtevanega obsega zavarovanj ni uspela skleniti. Izvedenec je sicer ugotovil, da tožnica ni mogla vplivati na spremembe svojega portfelja, ker se v te spremembe štejejo tudi vsa zavarovanja, ki v obravnavanem obdobju potečejo, vendar to dejstvo ni odločilno. Obveznost zavarovalnega zastopnika je v tem, da si prizadeva zavarovalne pogodbe, ki se iztečejo, nadomestiti s sklenitvijo novih, kar je tožena stranka navsezadnje tudi zahtevala od tožnice, ter svoj portfelj, ne glede na potek zavarovanj, mesečno zvišati za 2.300,00 EUR. Ker je za zakonitost podane odpovedi bistveno, da delavec v treh zaporednih mesecih ne dosega zahtevanega porfelja, ni relevantno, da je tožnica v celotnem obdobju od sklenitve pogodbe o zaposlitvi, torej od 20. 12. 2002 do 30. 9. 2003 skupaj povečala porfelj za 7.431.964,95 SIT, saj zaradi velikega minusa v višini 5.088.368,53 SIT, ki ga ni uspela ustrezno nadomestiti, rezultat ni dosegel pričakovanj tožene stranke.

Neutemeljeno je sklepanje sodišča prve stopnje, da je bila tožnica, ki je bila pri toženi stranki zaposlena že pred sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 12. 2002, in sicer od 22. 1. 2001, v neenakopravnem položaju z delavci, ki so se zaposlili po 19. 11. 2002, torej po spremembi 1. člena Pravilnika. Prej veljavni 1. člen Pravilnika, je namreč določal (glej prilogo B13), da je zastopnik dolžan mesečno skleniti toliko življenjskih in premoženjskih zavarovanj, da skupna letna neto premija znaša minimalno 2.300,00 EUR, pri čemer se zavarovanja avtomobilov (avtomobilska odgovornost in avtomobilski kasko) upoštevata samo do skupne letno neto premije v višini 512,00 EUR. Zneski, izraženi v eurih, pa se preračunajo v slovenske tolarje po srednjem tečaju Banke Slovenije na zadnji dan v mesecu, za katerega se računa realizacija zastopnika. Čeprav je bila določba prej veljavnega 1. člena Pravilnika ugodnejša za delavce, saj je določala doseganje neto premije na letni ravni, je enako kot nova določba 1. člena Pravilnika predvidevala neto povečanje premije, torej nadomestitev poteklih zavarovanj. V tem smislu se torej izhodišča za zavarovalne zastopnike niso spremenila, le da je bilo potrebno po uveljavitvi spremenjenega 1. člena Pravilnika zahtevano vsoto dosegati vsak mesec. Zastopnikom, ki so se zaposlili po uveljavitvi spremembe 1. člena Pravilnika, sicer res ne morejo poteči zavarovalne pogodbe iz obdobja pred spremembo Pravilnika, tako kot tistim, ki so zavarovanja sklepali že pred uveljavitvijo spremembe, in se jim torej pri vsoti porfelja ne upoštevajo kot negativni zneski, vendar lahko to stanje traja le toliko časa, dokler ne potečejo oziroma prenehajo veljati tiste zavarovalne pogodbe, ki so jih sami sklenili. Ker se tudi na novo zaposlenim zavarovalnim zastopnikom upoštevajo v minus tista zavarovanja, ki jim potečejo, ne gre za diskriminacijo v smislu 6. člena ZDR.

Ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vsa odločilna dejstva, vendar na tako ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo, je pritožbeno v skladu s 4. točko 358. člena ZPP izpodbijani del sodbe v tem spremenilo tako, da je zavrnilo tožbeni zahtevek za razveljavitev redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 16. 10. 2003 (1. točka izreka). Pri tem je potrebno poudariti, da nosi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi v uvodu datum 26. 9. 2003, na koncu obrazložitve pa 16. 10. 2003.  Tožnica je sicer tožbeni zahtevek postavila tako, da navaja datum 26. 9. 2003, vendar, ker ji je bila seznanitev z razlogi za odpoved vročena 3. 10. 2003, zagovor pa je podala 15. 10. 2003, je navedbo datuma v uvodu šteti za očitno pomoto in velja le datum 16. 10. 2003. Posledično je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevek za obračun in izplačilo mesečne plače in provizije v bruto zneskih, oziroma izplačilo neto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 15. 11. 2003 do 1. 3. 2004 (2. točka izreka). Ker tožnica ni uveljavljala reintegracije oziroma vrnitve k delodajalcu, temveč sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi in odškodnino po 1. odstavku 118. člena ZDR v višini desetih mesečnih plač, je zavrnjen tudi ta zahtevek, saj lahko sodišče samo ali na predlog delavca razveže pogodbo, oziroma odloči o prenehanju delovnega razmerja, če ugotovi, da je odpoved nezakonita. Zaradi navedenega je bilo potrebno odločiti tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Glede odločitve o stroških postopka pa je pritožba delno utemeljena. Ker je bil tožbeni zahtevek tožnice zavrnjen, tožnica sama krije svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje. Po 5. odstavku 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Uradni list RS, št. 2/2004 in 10/2004, ZDSS-1), delodajalec v sporih zaradi prenehanja delovnega razmerja sam krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi delno ugodilo in odločitev glede stroškov postopka tožnice delno spremenilo (154. člen ZPP), glede odločitve, da tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, pa pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem delu pritožbo zavrnilo oziroma odločilo tako, kot to izhaja iz izreka sodbe (353. člen ZPP).

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, glede na citirano določilo 5. odstavka 41. člena ZDSS-1.

Odgovor tožnice na pritožbo tožene stranke ni v ničemer pripomogel k boljši razjasnitvi stvari, zato tožena stranka sama nosi svoje stroške odgovora na pritožbo, v skladu z določilom 2. odstavka 165. člena ZPP, v povezavi s 155. členom ZPP.

ZDR člen 83, 83/2, 88, 88/1, 88/1-2, 88/2. ZTPDR člen 18.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.