VDSS sodba Pdp 481/2009
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-01-07

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi - vodilni delavec - poslovodni delavec

Tožnica je bila v delovnem razmerju pri toženi stranki na delovnem mestu na delovnem mestu vodja oddelka za splošne zadeve in razvoj človeških virov za mandatno obdobje enega leta in je z njo podpisal pogodbo o zaposlitvi direktor tožene stranke. Ker ni bila poslovodna oseba v smislu določb ZGD-1, zanjo niso mogle veljati posebnosti oziroma drugačna ureditev pravic, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja ali drugačen način prenehanja pogodbe o zaposlitvi. Pogodba o zaposlitvi bi lahko prenehala veljati le na enega izmed načinov, določenih v ZDR, ne pa na podlagi odpovedi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala iz razloga izteka mandata vodilnega delavca.

Pritožbama se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe v 2., 3. in 4. točki izreka delno spremeni tako, da se v tem delu v celoti glasi:

„2. Zavrne se zahtevek, da je nezakonita izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka dne 31. 7. 2008 podala tožnici.

Ugotovi se, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, ampak še traja z vsemi pravicami iz delovnega razmerja do 2. 7. 2008, višji tožbeni zahtevek pa se zavrne.

Tožena stranka je dolžna tožnici priznati vse pravice iz delovnega razmerja po pogodbi o zaposlitvi od dne 14. 6. 2008 do 2. 7. 2008, za čas dela pri drugem delodajalcu (od 14. 6. 2008 do 2. 7. 2008) pa ji je dolžna priznati posamezne pravice v višini razlike prejemkov iz delovnega razmerja kot jih je prejemala pri drugem delodajalcu in kot bi jih bila upravičena prejemati po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007, v roku osem dni pod izvršbo, višji tožbeni zahtevek pa se zavrne.“

V preostalem se pritožbi zavrneta in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je neveljavna odpoved individualne pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007 (1. točka izreka) in da je nezakonita izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 7. 2008 (2. točka izreka). Ugotovilo je, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, ampak še traja z vsemi pravicami iz delovnega razmerja (3. točka izreka) in toženi stranki naložilo, da je dolžna tožnico pozvati nazaj na delo in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja po individualni pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007, razen za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu (4. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnici povrniti stroške postopka v višini 714,00 EUR v roku osem dni po prejemu te sodbe, po preteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi (5. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo se pritožujeta obe stranki.

Tožnica je vložila pritožbo zoper 4. točko izreka sodbe (v zavrnilnem delu) iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da v 4. točki izreka sodbe črta besedilo „razen časa zaposlitve pri drugem delodajalcu“ oziroma, da sodbo v tem delu razveljavi in vrne zadevo v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Navaja, da je sodišče prve stopnje v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku tožnice in v 4. točki izreka sodbe naložilo toženi stranki, da tožnico pozove takoj nazaj na delo in ji prizna vse pravice iz delovnega razmerja po individualni pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007, razen za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu. Meni, da odločitev sodišča prve stopnje v tem delu ni pravilna in da je upravičena do priznanja pravic iz delovnega razmerja tudi za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu in sicer tako, da ji je tožena stranka dolžna priznati posamezne pravice v višini razlike posameznih prejemkov iz delovnega razmerja kot jih je  prejemala pri drugem delodajalcu in kot bi jih bila upravičena prejemati po individualni pogodbi z dne 1. 6. 2007. Delavec, ki mu delodajalec delovno razmerje odpove in je v sodnem postopku zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi, v tem času išče možnost druge zaposlitve in nadomestitve izgube dohodka, kar pa ne pomeni, da mu v primeru ugodne rešitve njegovega sodnega spora, ne gredo pravice vsaj v višini že navedene razlike.

Tožena stranka vlaga pritožbo zoper sodbo v ugodilnem delu iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da zahtevek tožnice v celoti zavrne, tožnici pa naloži plačilo stroškov tožene stranke, vključno s pritožbenimi stroški. Navaja, da je sodišče prve stopnje kršilo pravila postopka, saj ZDR v 3. odstavku 204. člena določa, da delavec lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tožnica pa ni izkazala pravnega interesa za ugotovitveno tožbo z zahtevkom, da se ugodi, da je odpoved individualne pogodbe o zaposlitvi neveljavna, ker je tak zahtevek nesklepčen oziroma v nasprotju s 3. odstavkom 204. člena ZDR. Do teh navedb se sodišče prve stopnje ni opredelilo, zaradi česar po mnenju tožene stranke izpodbijana sodba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do bistvenih navedb tožene stranke, ko je navajala, da se je tožnica že 14. 6. 2008 zaposlila za polni delovni čas pri drugem delodajalcu, o čemer je bila tožena stranka obveščena šele dne 14. 7. 2008 s strani ZZZS, OE ..., torej potem, ko je tožnico s telegramom že pozvala naj se javi na delo oziroma svoj izostanek ustrezno opraviči. Ker je pristojni zavod toženo stranko pozval, naj delavko odjavi iz obveznega zavarovanja, je to tožena stranka tudi storila ter delavki zaključila delovno knjižico z dnem 13. 6. 2008. Tožena stranka je tožnici tudi izročila delovno knjižico s priporočeno pošiljko, iz katere izhaja, da ji je delovno razmerje pri toženi stranki z dnem 13. 6. 2008 prenehalo, kar navsezadnje izhaja tudi iz izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 7. 2008. Zaključiti je, da je tožnica soglašala, da ji preneha delovno razmerje pri toženi stranki z dnem 13. 6. 2008, ker je nastopila delo drugje in po tem datumu tudi ni prišla več na delo. Tožena stranka nikoli ni trdila, da je bila tožnica poslovodna oseba, pač pa je bila tožnica za mandatno obdobje enega leta imenovana za vodilno delovno mesto v skladu z notranjimi organizacijskimi akti družbe, s čimer je le-ta soglašala. Tožnica je bila seznanjena s tem, da se ji po izteku določenega mandata, le-ta ne podaljša, pri čemer je bila hkrati seznanjena, da ima v tem primeru pravico do zaposlitve na drugem ustreznem delovnem mestu. V novem ZDR je sicer obstajala pravna praznina glede vodilnih delavcev, kar je novela zakona odpravila. Za tožnico to ni bila prva pogodba o zaposlitvi, s katero je bila razporejena na vodilno delovno mesto pri delodajalcu. Po zadnji pogodbi z dne 1. 6. 2007 (po spremembi akta o sistemizaciji delovnih mest), je tožnica sklenila pogodbo o zaposlitvi kot vodja oddelka za splošne zadeve in razvoj človeških virov za mandatno obdobje enega leta, pri čemer pa je bilo v pogodbi o zaposlitvi navedeno, da ima sklenjeno delovno razmerje v družbi za nedoločen čas. Zato je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi s tožnico zakonita, saj je tožena stranka tožnici zagotovila za primer, da ne bo ponovno imenovana na vodilno delovno mesto, ustrezno drugo zaposlitev v družbi, kar se je ob redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove tudi realiziralo. Akt o sistemizaciji delovnih mest tožene stranke natančno opisuje, katera delovna mesta v družbi se štejejo za vodilna delovna mesta, navedene so tudi naloge, pooblastila in odgovornosti vodilnih delavcev. V skladu s to odgovornostjo je določena tudi plača posameznih vodilnih delavcev. V zvezi s tem pa je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje, češ da je vsebina nalog, ki jih je opravljala tožnica pri toženi stranki kot vodja oddelka za splošne zadeve in razvoj človeških virov ne ustreza pojmov vodilnega delavca po 52. členu ZDR, s čimer toženka nikakor ne soglaša. Nesporno dejstvo je, da je tožnica vodila oddelek v družbi, ter je imela pooblastila in odgovornosti za izvajanje določenih nalog, kot to izhaja iz 7. člena akta o sistemizaciji delovnih mest pri toženi stranki ter 8. člena individualne pogodbe o zaposlitvi. Glede na veljavno zakonodajo ter statut tožene stranke pa je lahko formalno podpisoval določene pogodbe oziroma akte družbe le zakoniti zastopnik družbe, to je direktor. Sodišče je tako napačno presodilo, da tožnica ni bila vodilna oseba v smislu 52. člena ZDR. Opravljanje dela vodje oddelka za splošne zadeve in razvoj človeških virov za določen čas, to je za čas trajanja mandata, je po mnenju tožene stranke zakonito, s tem pa tudi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov s ponudbo nove pogodbe o  zaposlitvi. Ker se je tožnici mandat iztekel, ji je tožena stranka ponudila sklenitev pogodbe o zaposlitvi na podlagi 3. odstavka 88. člena v zvezi z 90. členom ZDR za drugo delovno mesto, ki ustreza njeni strokovni izobrazbi, znanju in zmožnostim. Tudi po mnenju sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi je bila tožnici ponujena ustrezna druga zaposlitev. Tožnica v roku 15-ih dni ni podpisala nove pogodbe o zaposlitvi, zato je z dnem vročitve odpovedi začel teči odpovedni rok, po preteku katerega bi tožnici prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki. Glede na navedeno bi moralo sodišče zahtevek tožeče stranke, da je bilo potrebno odpoved individualne pogodbe o zaposlitvi tožnici s strani tožene stranke, tudi po vsebini zavrniti. Tudi odločitev sodišča v 2. točki izreka izpodbijane sodbe je v nasprotju z materialnim pravom. ZDR v 111. členu določa, kateri so tisti razlogi, zaradi katerih lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi delavcu. Med drugim je to 5-dnevna zaporedna odsotnost delavca, ki svojega izostanka ne opraviči, čeprav bi to moral in mogel storiti. Tožnica si je v celoti izmislila, da na delo ni prišla, ker ni vedela, kakšno delo naj bi opravljala. Resnica je drugačna. Tožnica je bila očitno prepričana, da ji v primeru, če ne podpiše ponujene pogodbe o zaposlitvi, avtomatično preneha delovno razmerje pri delodajalcu po poteku 15-dnevnega roka, to je z dnem 13. 6. 2008. Zato je bila tožnica do tedaj v bolniškem staležu, s 14. 6. 2008 pa se je zaposlila drugje, kar je bilo tudi razlog, da se po tem datumu, zlasti pa po 2. 7. 2008 ni več oglasila pri toženi stranki, niti tožene stranke ni obvestila, da se je zaposlila drugje. Dejstvo je, da delavci ostanejo na delu do izteka odpovednega roka, ki je lahko različno dolg od 30 dni pa do 5 mesecev. Vsaka pogodba o zaposlitvi namreč preneha šele z iztekom odpovednega roka, ne pa z vročitvijo odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Na to dejstvo je bila tožnica izrecno opozorjena že pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, sami odpovedi pogodbe o zaposlitvi in še kasneje, ko je bila pozvana na delu v juliju 2008. Zakon ne govori o tem, da je potrebno v tem primeru presojati krivdni odnos delavca glede 5-dnevnega izostanka z dela, pač pa govori o tem, da mora delavec o razlogih za svojo odsotnost obvestiti delodajalca. To pa ne pomeni, da pridejo v poštev kakršnikoli razlogi, pač pa mora biti odsotnost dela upravičena. Ker v konkretnem primeru ni podan noben od upravičenih razlogov, poleg tega pa tožnica delodajalca sploh ni obvestila o razlogih svoje odsotnosti, je zmoten in protispisen zaključek sodišča prve stopnje, da so bile na strani tožene stranke takšne okoliščine, ki opravičujejo ravnanje tožnice, da v odpovednem roku ni prišla na delo, češ da bi ji tožena stranka morala sporočiti, na katero delo se je dolžna zglasiti. Taka dolžnost tožene stranke po zakonu ne obstaja. Iz dopisa pooblaščenca tožnice z dne 9. 7. 2008 izhaja zgolj to, da mu ni razumljiv poziv delodajalca, naj se tožnica takoj zglasi na delu, glede na to, da ni podpisala ponujene pogodbe o zaposlitvi. To pa pomeni, da tožnica sploh ni zahtevala od delodajalca, da ji sporoči, na katero delovno mesto naj se zglasi. Slednja namreč sploh ni komunicirala z delodajalcem. Tožnica je imela v juliju 2008 še vedno sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, ki ji je prenehala veljati šele z iztekom odpovednega roka, zato je povsem jasno, na katero delo bi morala tožnica zglasiti. Slednje je bilo sporočeno tudi pooblaščencu tožnice, saj se tožnica ni zmenila za noben poziv delodajalca. Ker tožnica na delo k toženi stranki kljub še veljavni pogodbi o zaposlitvi ni bilo, o razlogih za svojo odsotnost pa tudi ni obvestila delodajalca, je kršila pogodbene obveznosti iz delovnega razmerja in je zato podan zakonit razlog za podajo izredne odpovedi. Glede na vse navedeno pa je napačna tudi odločitev v 3. in 4. točki izpodbijane sodbe s tem, da je 4. točka izreka sodbe tudi pomanjkljiva, saj ni opredeljen čas zaposlitve pri drugem delodajalcu. Napačna pa je tudi odločitev glede stroškov postopka, saj bi moralo sodišče stroške postopka naložiti v plačilo tožnici oziroma odločiti, da vsaka stranka sama nosi svoje stroške postopka. Priglaša pritožbene stroške.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka, ki izhajajo iz citirane določbe in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti. Dejansko stanje je pravilno in popolno ugotovilo, vendar je zmotno uporabilo materialno pravo in sprejelo napačno odločitev glede zahtevka za razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in odločitve o priznanju pravic iz delovnega razmerja, ki ne veljajo za čas dela pri drugem delodajalcu.

Neutemeljena je pritožbena navedba, da je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ta je vselej podana, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če so razlogi o odločilnih dejstvih nejasni ali med seboj v nasprotju. Izpodbijana sodba ima razloge o odločilnih dejstvih, razlogi sodbe so povsem jasni in v skladu z izvedenimi dokazi. Tožena stranka se očitno ne strinja s takšno dokazno oceno, vendar pa to ne pomeni, da je podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka. Prav tako se pritožba neutemeljeno zavzema za stališče, da tožnica z zahtevkom za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi zahteva ugotovitev dejstva. Podlago za tak zahtevek ima tožnica v 3. odstavku 204. člena ZDR, ki v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi izrecno predvideva sodno varstvo v obliki zahtevka za ugotovitev nezakonitosti. Pri tem je potrebno poudariti, da glede na naravo razmerja, o katerem se odloča, tak zahtevek ne predstavlja „prave“ ugotovitvene tožbe v smislu 181. člena ZPP, ampak gre v bistvu za oblikovalno (konstitutivno) tožbo, s katero naj se ugotovi, da je enostranska izjava (odpoved pogodbe o zaposlitvi) tožene stranke nezakonita. Zato ne gre za nasprotje z določbami 1. odstavka 181. člena ZPP. V zvezi z dopustitvijo takšnega tožbenega zahtevka, zato v pritožbi zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP ni podana.

Iz dokaznega postopka sodišča prve stopnje izhaja, da je imela tožnica sklenjeno individualno pogodbo o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007 za nedoločen čas, in za delovno mesto „vodje oddelka za splošne zadeve in razvoj človeških virov“ je bila imenovana za mandatno obdobje enega leta (od 1. 6. 2007 do 31. 5. 2008). Ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi dne 1. 6. 2007 še niso veljale spremembe Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 103/2007), ki je v 52. členu predvideval možnost sklenitve pogodbe o zaposlitvi za določen čas za poslovodne osebe in delavca, ki vodi poslovno področje ali organizacijsko enoto pri delodajalcu in ima pooblastila za sklepanje pravnih poslov ali za samostojne kadrovske in organizacijske odločitve (5. alinea 52. člena ZDR). Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnica ni bila poslovodna oseba v smislu Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1 – Ur. l. RS, št. 42/2006 in nadaljnji), zato zanjo niso veljale v času sklenitve pogodbe o zaposlitvi določbe 72. člena ZDR, ki se nanašajo na poslovodne osebe. Tožnica je bila v delovnem razmerju pri toženi stranki na delovnem mestu „vodja oddelka za splošne zadeve in razvoj človeških virov“ za mandatno obdobje enega leta in je z njo podpisal pogodbo o zaposlitvi direktor tožene stranke. To pomeni, da za tožnico niso mogle veljati posebnosti oziroma drugačna ureditev pravic, obveznosti in odgovornosti iz delovnega razmerja ali drugačni načini prenehanja pogodbe o zaposlitvi (kar neutemeljeno zatrjuje tožena stranka), kot to velja za običajnega delavca. Tudi v primeru, če bi stranki jasno in določno opredelili kdaj in v katerih primerih je mogoče tožnici odpovedati pogodbo o zaposlitvi, takšna določba po ZDR ne bi prišla v poštev za tožnico, ki ni imela statusna poslovodne osebe pri toženi stranki. Sploh pa pogodbe o zaposlitvi ni mogoče odpovedati le z odpovedjo brez opredelitve odpovednega razloga (poslovnega, razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga). Glede na navedeno se pritožbeno sodišče strinja z zaključkom sodišča prve stopnje o ugotovitvi nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici s ponudbo nove z dne 23. 5. 2008 (ki v razlogih navaja, da se odpoveduje individualna pogodba o zaposlitvi zaradi izteka enoletnega mandata določenega v pogodbi in odločitvi direktorja družbe, da delavki ne podaljša mandata) in s tem posledicami takšne odločitve. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, ki jo je tožena stranka podala tožnici iz razloga poteka funkcije vodilnega delavca, nezakonita.

Za zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi je predvsem pomembno, da delodajalec navede razloge (torej upošteva določbe 80. in naslednjih členov ZDR) in dokaže utemeljen razlog za odpoved (82. člen ZDR). Tega tožena stranka ni storila, zato je njena odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je že v sodbi opr. št. VIII Ips 209/2007 z dne 28. 5. 2008 sprejelo stališče, da mora delodajalec dokazati, da obstojijo ekonomski, tehnološki, strukturni ali podobni razlogi za prenehanje potrebe po opravljanju dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi in da so ti razlogi resnični in ne le navidezni. To pomeni, da je za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi bistveno, da je zaradi navedenih razlogov prenehala potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Bistven razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici je bilo potek enoletnega mandata in odločitev direktorja, da delavki ne podaljša mandata, kar pa ni zakonski odpovedni razlog. Za presojo zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bistveno, da je zaradi ekonomskih, tehnoloških, strukturnih in podobnih razlogov prenehala potreba po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, kar pa za sporni primer ne velja. Glede na navedeno se pritožbeno sodišče strinja z zaključkom sodišča prve stopnje o ugotovitvi nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici z dne 23. 5. 2008 in s posledicami takšne odločitve. Nasprotne pritožbene navedbe so glede na zgornja pojasnila neutemeljene, zaradi česar je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke v tem delu zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo v nespremenjenem delu sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Zmoten pa je zaključek sodišča prve stopnje, da izostanki tožnice niso bili neupravičeni, saj ne zadošča le 5-dnevni izostanek z dela, temveč je pomembno presojati tudi krivdni odnos delavca. Ugotovilo je, da je v konkretnem primeru tožnica ni prišla na delo, ker ji tožena stranka ni sporočila, katero delo naj bi opravljala, saj prejšnjega dela zaradi poteka mandata ni mogla opravljati in je bila dolžna predati posle, novega dela pa ni sprejela. Zaključilo je, da so bile na strani tožene stranke takšne okoliščine, ki opravičujejo ravnanje tožnice, da v odpovednem roku ni prišla na delo, zato je podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Iz navedenih razlogov sodišča prve stopnje je razvidno, da si je to zmotno razlagalo posledice prej podane odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove.

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadaljnji) ne določa, da bi se po podaji odpovedi pogodbe o zaposlitvi medsebojne pravice in obveznosti delavca in delodajalca spremenile in kot edino spremembo v tem odnosu določa pravico delavca do odsotnosti z dela zaradi iskanja nove zaposlitve (95. člen ZDR). Zato je potrebno zaključiti, da tudi v času odpovednega roka pogodba o zaposlitvi še naprej velja z enakimi pravicami in obveznostmi za obe pogodbeni stranki in imata delavec in delodajalec v času odpovednega roka enake pravice in obveznosti, kot sta jih imela do podaje odpovedi. V času odpovednega roka (še) ne morejo nastati spremembe v medsebojnih pravicah in obveznostih, saj je bistvo instituta odpovednega roka ravno v tem, da tako delavcu kot delodajalcu omogoči, da se pripravita na spremembo, ki jo bo prinesla odpoved pogodbe o zaposlitvi (če je delavcu podana odpoved pogodbe o zaposlitvi, ima še določen čas zagotovljeno delo in plačo in s tem ekonomsko varnost, če pa delavec poda odpoved, pa ima delodajalec v času odpovednega roka možnost, da najde novega delavca).

Pogodba o zaposlitvi, čeprav je redno odpovedana s ponudbo nove in nove delavec ne podpiše, v času odpovednega roka še velja z nespremenjeno vsebino, saj sta jo tako delavec in delodajalec dolžna izpolnjevati enako kot pred odpovedjo. Delodajalec mora delavcu zagotavljati delo in plačilo (to tudi v primeru, da zanj nima dela), delavec pa je dolžan vestno in po navodilih delodajalca izpolnjevati delo. Zato je tudi v času odpovednega roka mogoče podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, če so zanjo izpolnjeni pogoji.

Po vročitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove z dne 23. 5. 2008, je bila tožnica napotena na koriščenja letnega dopusta v trajanju 10 dni od 28. 5. 2008 do 10. 6. 2008, nato pa je koristila že prej odobren dopust od 16. 6. 2008 do 2. 7. 2008. Tožena stranka je tožnico dne 8. 7. 2009 s telegramom pozvala, naj se nemudoma zglasi na delo oziroma ustrezno opraviči odsotnost z dela. Pooblaščenec tožnice je v zvezi s tem telegramom poslal toženi stranki dopis z dne 9. 7. 2008, v katerem navaja, da je tožnica vložila tožbo in ni sprejela ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi, zato ni razumljiv poziv, naj se takoj zglasi na delo, ter naj tožena stranka čim prej odgovori, kaj pomeni poziv delodajalca o takojšnji zglasitvi na delo. Tožena stranka je dopisu z dne 9. 7. 2008 pooblaščencu tožnice sporočila, da tožnici preneha delovno razmerje šele z dnem izteka odpovednega roka in da je bila pozvana, da se zglasi na delo in tudi na primopredaje določene dokumentacije, vendar se tožnica na delo ni zglasila. Dne 10. 7. 2008 je bila vabljena na razgovor z dne 15. 7. 2008 zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po 3. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR. Tega razgovora se tožnica ni udeležila in tožena stranka ji je dne 31. 7. 2008 izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi z dnem 2. 7. 2008, zaradi hujše kršitve pogodbene oziroma druge kršitve obveznosti iz delovnega razmerja, saj tožnica od 2. 7. 2008 dalje, več kot pet zaporednih delovnih dni, na delo ni prišla, svojega izostanka pa ni opravičila. Tožena stranka je dne 16. 7. 2008 prejela tudi obvestilo ZZZS o sklenitvi delovnega razmerja tožnice pri drugem delodajalcu od 14. 6. 2008 dalje, s pozivom, da tožnico odjavi iz delovnega razmerja, ker ne more biti iz dveh naslovov v delovnem razmerju. Ob dejanskih ugotovitvah sodišča prve stopnje, da je bila tožnica od 2. 7. 2008 dalje pa vse do vročitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2008, odsotna z dela in da se na delo ni nameravala vrniti, pritožbeno sodišče meni, da je bil podan zakoniti razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 3. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, to je, če delavec najmanj pet dni zaporedoma ne pride na delo, o razlogih za svojo odsotnost pa ne obvesti delodajalca, čeprav bi to moral in mogel storiti in zaradi katere delovnega razmerja ni bilo mogoče nadaljevati do konca odpovednega roka (1. odstavek 110. člena ZDR). Ni sprejemljivo stališče sodišča prve stopnje, da ne gre za neopravičen izostanek z dela, ker bi tožena stranka morala tožnici sporočiti, na katero delovno mesto se je dolžna zglasiti oziroma konkretno katero delo bo v času odpovednega roka opravljala. Tožničin izostanek z dela bi bil opravičen le, če bi imela odobren redni ali izredni dopust, če bi bila z dela odsotna zaradi bolezni oziroma nege družinskega člana, oziroma če bi za odsotnost imela dovoljenje delodajalca, tožene stranke. Ker v navedenem primeru ni bil podan nobeden od navedenih razlogov, je zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je bila podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, zato ker je tožnica z dela izostala iz opravičenih razlogov.

Ker je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je skladno s 4. točko 358. člena ZPP spremenilo sodbo sodišča prve stopnje in tožbeni zahtevek za razveljavitev podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (2. točka izreka sodbe sodišča prve stopnje) zavrnilo, saj je tožena stranka tožnici zakonito podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi in posledično ugotovilo trajanje delovnega razmerja le do 2. 7. 2008 (3. točka izreka sodbe sodišča prve stopnje).

Utemeljena pa je pritožba tožnice, da je upravičena do priznanja pravic iz delovnega razmerja tudi za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu. Sodišče prve stopnje je v 4. točki izreka izpodbijane sodbe odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati takoj nazaj na delo in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja po individualni pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007, razen za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu. Tožnica je v okviru reintegracijskega in reparacijskega zahtevka upravičena do priznanja pravic iz delovnega razmerja tudi za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu, in sicer tako, da ji je tožena stranka dolžna priznati posamezne pravice v višini razlike posameznih prejemkov iz delovnega razmerja kot jih je prejemala pri drugem delodajalcu in kot bi jih bila upravičena prejemati po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi tožnice ugodilo in izpodbijano sodbo v 4. točki izreka spremenilo tako, da je v posledici ugotovitve nezakonite odpovedi redne pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove spremenilo tako, da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati takoj nazaj na delo in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja po pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007 in sicer od 14. 7. 2008 do 2. 7. 2008, za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu, pa ji je dolžna priznati posamezne pravice v višini razlike posameznih prejemkov iz delovnega razmerja kot jih je prejemala pri drugem delodajalcu in kot bi jih bila upravičena prejemati po individualni pogodbi o zaposlitvi z dne 1. 6. 2007 (4. točka 358. člen ZPP).

Tožena stranka je s pritožbo delno uspela, vendar na podlagi 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1 – Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji) in tako sama krije svoje stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena ZPP). Tožnica pritožbenih stroškov ni priglasila, zato sodišče o njih ni odločalo.

Pritožbeno sodišče se do pritožbenih navedb, ki za odločitev v zadevi ni odločilne, skladno s 1. odstavkom 360. člena ZPP, ni posebej opredeljevalo.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.