VDSS sodba in sklep Pdp 1129/2008
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2009-02-10

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

kandidat - omejeno sodno varstvo - diskriminacija - odškodnina

Obseg sodnega varstva neizbranega kandidata je omejen – pravico ima le do odškodnine v primeru, ko pride v postopku izbire na prosto delovno mesto do diskriminacije. To pomeni, da pred sodiščem morebitnih drugačnih nepravilnosti ali nezakonitosti v postopku objave prostega delovnega mesta in izbire kandidata na to delovno mesto (na primer neskladje med pogoji za opravljanje dela v aktu in sistemizaciji tožene stranke in v javnem razpisu) more uveljavljati.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je ravnanje tožene stranke v zvezi z odklonitvijo sklenitve delovnega razmerja s tožnico diskriminatorno in zato nezakonito, in tožbeni zahtevek, da je dolžna tožena stranka tožnici plačati 3.380,07 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe do plačila ter ji povrniti stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo se je iz pritožbenih razlogov bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava pritožila tožnica. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navedla je, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je delavka, ki je vodila postopek izbire delavca, spregledala nekatera bistvena pravila. Zgolj sledilo je navedbam tožene stranke in izjavam priče H.H., ki bi enako kot njena predpostavljena Z.K. morala poskrbeti, da bi bila javna objava prostega delovnega mesta referent izterjave identična z vsebino splošnega akta tožene stranke. Vprašalnike, ki so jih izpolnili preostali kandidati za zasedbo prostega delovnega mesta, bi morala skrbno prebrati, ker tega ni storila, je ravnala hudo malomarno (ali celo z eventualnim naklepom), kar pomeni, da je za škodo, ki jo je tožnica utrpela, podana odškodninska odgovornost njenega delodajalca, tožene stranke. Tožena stranka je poleg tega kršila svoj splošni akt, ker v objavi prostega delovnega mesta referent izterjave v dnevniku Večer z dne 14. 10. 2006 ni navedla vseh pogojev za opravljanje dela (ni navedla, da je potrebno predložiti potrdilo o nekaznovanosti). Le-to je bilo protizakonito, saj bi morala navesti vse oziroma enake pogoje za opravljanje dela, vsebovane v kolektivni pogodbi oziroma splošnem aktu. Nadalje je sodišče prve stopnje zmotno oziroma brez podlage v objektivnih dokazih ugotovilo, da je tožena stranka od vseh zaposlenih zahtevala potrdilo o nekaznovanosti (tako sta izpovedali le dve njeni delavki, vprašalniki preostalih kandidatov pa niso bili predloženi) in zanemarilo pravilo o obrnjenem dokaznem bremenu. Tožnica k predložitvi potrdila o nekaznovanosti ni bila ponovno pozvana z dopisom z dne 8. 11. 2006, saj je tedaj šele prvič izvedela, da takšno potrdilo potrebuje. Ker tožena stranka tega pogoja tudi ni navedla v objavi prostega delovnega mesta, je celoten izbirni postopek nezakonit. V sodnem postopku je večino dokazov (na primer delni izvleček splošnega akta – Pravilnika o sistemizaciji dela) predložila prepozno, šele 28. 5. 2008 na drugem naroku za glavno obravnavo, delno pa s pripravljalno vlogo z dne 29. 5. 2008, sodišče prve stopnje jih je upoštevalo, ne da bi se opredelilo do zamude. Zagrešilo je več absolutnih bistvenih kršitev določb postopka: napačno je povzelo vsebino predloženih listin ter izjav prič, svoje odločitve ni obrazložilo v zadostni meri, navedeni razlogi so nejasni in sami s seboj v nasprotju. Tudi v delu, ko je v nasprotju z izpovedmi prič D.B., Z.K., H.H. in tožnice navedlo, da dela študentov ni mogoče enačiti z delom ostalih zaposlenih pri toženi stranki (kljub temu, da vsi opravljajo enako delo, povezano s telefonsko izterjavo), je zmotno ugotovilo dejansko stanje. Do vsebinske razlike med nazivom objavljenega prostega delovnega mesta (referent izterjave), nazivom delovnega mesta v splošnem aktu tožene stranke (referent telefonske izterjave za področje prebivalstva) ter nazivom, navedenim v razpredelnici, iz katere je razvidno število zaposlenih na tem delovnem mestu (referent telefonske izterjave za področje prebivalstva), se ni opredelilo ter ni upoštevalo, da je bila pred zadnjim narokom za glavno obravnavo tožena stranka tožnici pripravljena izplačati nekoliko nižji znesek od zahtevanega, s čimer je smiselno pripoznala tožbeni zahtevek.

V odgovoru na pritožbo je tožena stranka prerekala navedbe tožnice ter pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Navedla je, da je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo zakonske določbe v zvezi z diskriminacijo in upoštevalo pravilo o obrnjenem dokaznem bremenu. Pravilno je zaključilo, da je tožena stranka dokazala, da tožnice pri zaposlovanju ni diskriminirala, saj je v svojem internem aktu določila pogoj nekaznovanosti za zasedbo vseh delovnih mest, tudi tistega, na katerega se je nanašala javna objava v dnevniku Večer z dne 14. 10. 2006. Dejstvo, da je bilo v postopku izbire edino relevantno, da je bila tožnica predhodno pravnomočno obsojena za kaznivo dejanje, sta potrdili priči Z.K. in H.H. (ki jima je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo) oziroma je razvidno iz predložene dokumentacije. Sklicevanje tožnice na pripravljenost tožene stranke, da bi z njo sklenila sodno poravnavo, s čimer naj bi pokazala, da priznava tožbeni zahtevek, pa je nedopustno. Zgolj na podlagi tega, da ji je bila z namenom razrešitve sporne zadeve pripravljena plačati določeni znesek, namreč ni mogoče sklepati, da je tožbeni zahtevek pripoznala.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih je navedla tožnica v pritožbi, pri tem pa je skladno z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti, da je popolno in pravilno ugotovilo dejansko stanje ter da je izpodbijana odločitev materialno pravno pravilna in zakonita.

Še zlasti sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutne bistvene kršitve določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, na katero se sklicuje tožnica v pritožbi. Navedena absolutna bistvena kršitev določb postopka je namreč podana le, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, zlasti pa, če je izrek sodbe nerazumljiv, če nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, če sodba nima razlogov oziroma v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju ter če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in zapisnikov o izpovedbah v postopku, in med samimi listinami oziroma zapisniki. Po oceni pritožbenega sodišča izpodbijana sodba opisanih nepravilnosti nima, sodišče prve stopnje je v obrazložitvi navedlo vse razloge o odločilnih dejstvih, tako da je njegovo odločitev o zavrnitvi tožbenega zahtevka mogoče preizkusiti.

Pritožbena navedba, da gre za absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ker sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ni navedlo, zakaj je upoštevalo listinsko dokumentacijo tožene stranke, ki je bila predložena na drugem naroku za glavno obravnavo 28. 5. 2008 oziroma v pripravljalni vlogi z dne 29. 5. 2008, so neutemeljene. Razlogi za (ne)upoštevanje posameznih dokazov namreč nikakor niso odločilni razlogi, katere bi bilo potrebno glede na določbo 4. odstavka 324. člena ZPP navesti v obrazložitvi sodbe, ravnanje sodišča, če bi v nasprotju z zakonskimi določbami upoštevalo dokaze, pa tudi ne bi predstavljalo absolutne bistvene kršitve določb postopka po 2. odstavku 339. člena ZPP. Eventualno bi šlo za relativno bistveno kršitev določb postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP v povezavi s 286. členom ZPP, v katerem so določene prekluzije, vendar bi morala takšna kršitev vplivati na pravilnost in zakonitost sprejete odločitve. V presojani zadevi navedeno niti ni bistveno, saj je tožena stranka vse dokaze v sodnem postopku predložila pravočasno – po izteku prvega naroka za glavno obravnavo dne            26. 3. 2008 je namreč predložila le še tiste listine, na katere se je sklicevala tožnica. To pomeni, da so bili v tem sporu vsi dokazni predlogi pravočasno podani in o prekluziji ni mogoče govoriti.

Prav tako sodišče prve stopnje ni zagrešilo relativno bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP, ker toženi stranki ni naložilo, naj predloži listinske dokaze (vprašalnike preostalih kandidatov, ki so se prijavili na prosto delovno mesto referent izterjave), na katere se je sklicevala tožnica. Skladno z 2. odstavkom 213. člena ZPP o tem, kateri dokazi se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče, zato zavrnitev dokaznega predloga ne predstavlja kršitve določb postopka, lahko le vpliva na popolno oziroma pravilno ugotovitev dejanskega stanja. Vendar po oceni pritožbenega sodišča v konkretni zadevi tudi ta pritožbeni razlog ni podan, saj je sodišče prve stopnje za ugotovitev resničnosti navedb tožene stranke (dejstva, da je od vseh zaposlenih na delovnem mestu referent izterjave oziroma referent telefonske izterjave za področje prebivalstva zahtevala predložitev potrdila o nekaznovanosti) izvedlo druge dokaze (vpogled v potrdila o nekaznovanosti vseh delavcev, ki so v spornem obdobju to delovno mesto zasedali).

Dejansko stanje je sodišče prve stopnje popolno in pravilno ugotovilo. Pričama H.H. in Z.K. je utemeljeno verjelo, saj sta njuni izpovedi skladni med seboj in s predloženo listinsko dokumentacijo, pred zaslišanjem sta bili obe delavki tožene stranke skladno z določbo 2. odstavka 238. člena ZPP opomnjeni na dolžnost govoriti resnico, da ne smeta ničesar zamolčati, in opozorjeni na posledice krive izpovedbe. Glede sprejete dokazne ocene so v obrazložitvi izpodbijane sodbe tudi navedeni zadostni in prepričljivi razlogi, tako da pritožba neutemeljeno graja dokazne zaključke ter obrazložitev sodišča prve stopnje.

Prav tako so neutemeljene pritožbene navedbe, da bi bilo potrebno v konkretni zadevi dejansko stanje ugotavljati na podlagi objektivnih dokazov (na primer listin), ne pa na podlagi zaslišanj prič. V 8. členu ZPP je uzakonjeno načelo proste presoje dokazov, ki pomeni, da sodišče, ki ocenjuje verodostojnost posameznega izvedenega dokaza, ni vezano na dokazna pravila, ki bi vnaprej določila njegovo dokazno vrednost. Tako je za ugotovitev pravno pomembnega dejstva mogoče predlagati katerikoli dokaz, katerega izvedba resničnost takšnega dejstva potrjuje.

Na neskladnost v nazivu delovnega mesta, za katero se je potegovala, pa je tožnica prvič opozorila šele v pritožbi, tako da sodišče prve stopnje dodatnih dokazov s tem v zvezi ni moglo izvajati, zlasti ker ni bilo razlogov za dvom, da je delovno mesto, kot je navedeno v javni objavi v dnevniku Večer, torej delovno mesto referent izterjave, identično delovnemu mestu, ki je v Pravilniku o sistemizaciji dela tožene stranke poimenovano kot delovno mesto referent telefonske izterjave za področje prebivalstva, ter da delo na tem delovnem mestu opravljajo delavci, ki so navedeni v razpredelnici tožene stranke pod enako označbo delovnega mesta. Tudi pritožbeno sodišče o tem, da gre za eno in isto delovno mesto, ne dvomi, gre pač le za drugo uporabo besed v nazivu, ki se po vsebini bistveno ne razlikujejo.

Na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo. Tožnica je sodno varstvo uveljavljala na podlagi 5. odstavka 204. člena ZDR, ki določa, da lahko neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena prepoved diskriminacije, v roku 30 dni od prejema obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. Prepoved diskriminacije je urejena v 6. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/02). Skladno z določbo 1. odstavka citiranega člena ZDR delodajalec ne sme iskalca zaposlitve (kandidata) pri zaposlovanju ali delavca v času trajanja delovnega razmerja in v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, rase, barve kože, starosti, zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, verskega, političnega ali drugega prepričanja, članstva v sindikatu, nacionalnega ali socialnega porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali zaradi drugih osebnih okoliščin. Prepovedana je tako neposredna kot posredna diskriminacija (3. odstavek 6. člena ZDR), torej diskriminacija, pri kateri navidezno nevtralne določbe, kriteriji in praksa učinkujejo tako, da postavljajo osebe v slabši položaj na podlagi osebnih okoliščin. Če kandidat oziroma delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevno, da je kršena prepoved diskriminacije, je dokazno breme, da različno obravnavo opravičujeta vrsta in narava dela, na strani delodajalca (4. odstavek 6. člena ZDR). V primeru, kadar tega ne uspe dokazati oziroma kadar se ugotovi, da je prekršil prepoved diskriminacije, pa je delodajalec kandidatu oziroma delavcu odškodninsko odgovoren (5. odstavek 6. člena ZDR).

Glede na navedeno je pri presoji utemeljenosti tožbenega zahtevka bistveno, da je obseg sodnega varstva neizbranega kandidata omejen – pravico ima le do odškodnine v primeru, ko pride v postopku izbire na prosto delovno mesto do diskriminacije. To pomeni, da pred sodiščem morebitnih drugačnih nepravilnosti ali nezakonitosti v postopku objave prostega delovnega mesta in izbire kandidata na to delovno mesto ne more uveljavljati. Iz tega razloga tožnica neutemeljeno navaja dejstva, povezana z domnevno razliko med vsebino zahtevanih pogojev dela za delovno mesto referent telefonske izterjave za področje prebivalstva v Pravilniku o sistemizaciji dela in v javni objavi prostega delovnega mesta v dnevniku Večer dne 14. 10. 2006. Na podlagi tega dejstva tudi ni mogoče sklepati, da je tožena stranka kandidate, ki so se na omenjeno objavo prostega delovnega mesta prijavili, diskriminatorno obravnavala. Že sodišče prve stopnje je namreč na podlagi izpovedi prič (predvsem H.H. in Z.K.) ter listinskih dokazov (potrdil o nekaznovanosti za delavce, ki so pri toženi stranki zaposleni na delovnem mestu referent telefonske izterjave za področje prebivalstva) pravilno ugotovilo, da je potrdilo o nekaznovanosti tožena stranka zahtevala od vseh svojih zaposlenih ter da tožnice na prosto delovno mesto ni izbrala le zato, ker je bila predhodno pravnomočno obsojena na kaznivo dejanje, torej da je ni z ničemer postavljala v neenakopraven položaj v razmerju do preostalih kandidatov.

Dela študentov – čeprav se morda po vsebini ni razlikovalo od dela, ki bi ga, če bi bila izbrana na delovno mesto referent telefonske izterjave za področje prebivalstva, opravljala tožnica (kot izhaja iz pričanja D.B., H.H., Z.K. in tožnice) – pri ugotavljanju diskriminatorne obravnave tudi ni mogoče upoštevati (kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje), saj s toženo stranko niso bili v delovnem razmerju. Pravna podlaga za opravljanje njihovega dela ni bila pogodba o zaposlitvi, ampak napotnica pooblaščene organizacije, ki je na podlagi koncesijske pogodbe izvajala strokovne naloge posredovanja dela. Poleg tega je šlo glede na določbo 1. in 2. odstavka 216. člena ZDR le za delo začasne ali občasne narave.

Ker je tako tožena stranka vse zaposlene oziroma vse kandidate za prosto delovno mesto referent telefonske izterjave za področje prebivalstva enako obravnavala in od vseh zahtevala predložitev potrdila o nekaznovanosti, ni šlo za diskriminacijo in tožnici ni odškodninsko odgovorna. Delodajalec namreč lahko kot pogoj za zasedbo delovnega mesta določi nekaznovanost delavca, zlasti če gre za delovna mesta z zadolžitvami, ki so povezane s poslovanjem z denarjem, kot v konkretnem primeru. Tožbeni zahtevek pa tudi ni utemeljen, kot zmotno navaja pritožba, ker je tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje navedla, da je pripravljena izplačati nekoliko nižji znesek od zahtevanega z namenom razrešitve medsebojnega spora. Teh navedb namreč ni mogoče šteti niti za priznanje dejstev niti za priznanje utemeljenosti tožbenega zahtevka, saj se nanašajo le na dogovarjanje o morebitni sodni poravnavi, s katero bi stranki na miren način razrešili spor.

Ker niso bili podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in po določbi 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 1. odstavka 165. člena ZPP v povezavi s 1. odstavkom 154. člena ZPP. Tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, ker s pritožbo ni uspela.

Ker v tem sporu vtoževana terjatev tožnice ne dosega revizijskega minimuma (2. odstavek 367. člena ZPP) oziroma ker ne gre za spor, v katerem bi bila revizija dovoljena že na podlagi zakona, je pritožbeno sodišče skladno s 5. točko 31. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/04) in 32. členom istega zakona v zvezi z 2. odstavkom 130. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-D; Ur. l. RS, št. 45/08) odločalo o tem, ali se revizija dopusti. Po 1. odstavku 32. člena ZDSS-1 sodišče dopusti revizijo v primeru, če je od odločitve vrhovnega sodišča pričakovati odločitev o pomembnem pravnem vprašanju ali če odločba sodišča druge stopnje odstopa od sodne prakse vrhovnega sodišča glede pravnega vprašanja, ki je bistveno za odločitev, ali če v sodni praksi sodišč druge stopnje o tem pravnem vprašanju ni enotnosti, vrhovno sodišče pa o njem še ni odločalo. Ker v presojani zadevi ne gre za nobenega izmed navedenih primerov, je pritožbeno sodišče sklenilo, da revizije ne dopusti.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.