VDSS sodba in sklep Pdp 1108/2007
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-10-07

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

individualna pogodba o zaposlitvi - delavec s posebnimi pooblastili - plača - nadurno delo

Ker iz individualne pogodbe o zaposlitvi ne izhaja, da bi osnovna plača v dogovorjeni višini pokrivala tudi morebitno delo, opravljeno preko polnega delovnega časa, oziroma da do dodatnega plačila za delo preko polnega delovnega časa tožnik ne bi bil upravičen, mu plačilo nadur, če so bile dejansko opravljene, pripada, čeprav delo preko polnega delovnega časa ni bilo pisno odrejeno.

Pritožbi se delno ugodi, izpodbijani del sodbe se delno razveljavi v 2. točki izreka glede odločitve o tožbenem zahtevku za plačilo zneska 6.378,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 6. 2004 do plačila in v 3. točki izreka ter se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo plačilo 661,76 EUR z  zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 6. 2004 do plačila (1. točka izreka), višji tožbeni zahtevek je zavrnilo (2. točka izreka) ter odločilo, da je dolžan tožnik toženi stranki povrniti 2.440,91 EUR pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila (3. točka izreka).

Zoper zavrnilni del navedene sodbe in zoper odločitev o pravdnih stroških se je iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava, pritožil tožnik. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijani del sodbe spremeni in tožbenemu zahtevku v celoti ugodi oziroma ga razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi je navedel, da se je sodišče prve stopnje premalo poglobilo v obravnavani spor ter svojih stališč v izpodbijani sodbi ni argumentiralo. Glede plače, do katere naj bi bil tožnik upravičen, je zgolj citiralo določilo pogodbe o zaposlitvi, ni pa pojasnilo, kako ga je razumelo, niti kakšen je bil promet v trgovini in pri prodaji na posameznih oddelkih trgovine oziroma kakšni so bili prihodki tožene stranke. Tožnikova pogodba o zaposlitvi je, ko je bil prerazporejen na oddelek tehnike, prenehala veljati v delu, v katerem se nanaša na pravice in obveznosti iz delovnega razmerja v zvezi z oddelkom obutve. Določilo 6. člena te pogodbe o zaposlitvi, s katerim je bila dogovorjena plača, pa je nično – tako z vidika delovno pravnih kot splošnih obligacijskih predpisov. Mogoče ga je razlagati gramatikalno ali teleološko, po prvi metodi je potrebno zaključiti, da bi moral delavec sam dosegati določen mesečni promet glede na kvadraturo trgovine, pri čemer promet pri prodaji obutve ne bi smel biti nižji od 25 % celotnega prometa. Sodišče prve stopnje je iz takšne razlage izhajalo, vendar je tako določeno plačo obravnavalo kot poslovni rezultat delodajalca. Sprejemljivejša je teleološka razlaga, iz katere izhaja, da mora delavec dosegati mesečni promet v določeni višini glede na kvadraturo prodajalne, da bi bil upravičen do nezmanjšanega zneska plače, ki pa ni bistvena. Bistveno je le, da tožnik ni mogel vplivati na poslovanje, zaradi česar je pogoj, zapisan v 6. členu pogodbe o zaposlitvi, nedopusten, nemogoč in neveljaven. Ker ni imel položaja poslovodnega delavca, je bila njegova plača določena le s kolektivno pogodbo. To pa pomeni, da je – ker vnaprej določenih delovnih rezultatov ni dosegel iz razlogov, ki niso bili na njegovi strani – upravičen do nezmanjšane osnovne plače. Tožena stranka je v spornem obdobju odprla 12 novih trgovin, kvadraturo obstoječih trgovin pa je povečala, tako da določila pogodbe o zaposlitvi ne morejo služiti namenu, ki je obstajal v času sklenitve. Glede na spremenjene razmere bi bilo potrebno skleniti novo pogodbo o zaposlitvi, za kar si je tožnik ves čas prizadeval.

Glede tožbenega zahtevka za plačilo nadur pa je tožnik v pritožbi navedel, da je upravičen do vtoževanega zneska. Sodišče prve stopnje je zmotno interpretiralo 7. člen pogodbe o zaposlitvi, v katerem je določen gibljiv delovni čas v skladu s potrebami delovnega področja oziroma je neustrezno verjelo izpovedbi direktorja tožene stranke, da si je tožnik sam odrejal trajanje delovnega časa. Dejstvo, da delovni čas ni bil fiksno določen, pomeni namreč le, da je lahko delal od 7.00 do 15.00 ure ali od 9.00 do 17.00 ure. V kolektivni pogodbi je določen 40 urni delovni teden, iz predloženih podatkov in izpovedb prič pa izhaja, da so bile nadure opravljene, o čemer je tožena stranka vodila evidenco. Ker iz pogodbe o zaposlitvi ne izhaja, da tožnik do plačila za dodatne ure ne bi bil upravičen oziroma ker ni določeno, da fiksno dogovorjena plača zajema morebitne nadure, je zmotna odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbenih zahtevek zavrnilo. Izostanek ustrezne pisne odredbe dela preko polnega delovnega časa na to ne more vplivati. V elektronskem sporočilu z dne 3. 12. 2003 tožena stranka tožniku celo izrecno naroča, da mora v mesecu decembru delati tudi ob petkih popoldne in ob sobotah, v sporočilu z dne 19. 5. 2003 pa, da mora sejem ... obiskati v nedeljo. Opisani obisk sejma ni bil namenjen zgolj izobraževanju in spoznavanju novih poslovnih partnerjev, prejete dnevnice pa so pokrile nastale stroške in niso predstavljale plačila za opravljeno delo preko polnega delovnega časa. V inventurnih komisijah je tožnik prav tako moral sodelovati, pri tem ni šlo za opravljanje funkcije, za kar ne bi bil upravičen do dodatnega plačila. Dejstvo, da si ni sam razporejal delovnega časa, je ne nazadnje razvidno iz dovolilnic za izhod z dne  3. 12. 2003, 26. 1. 2004 in 23. 2. 2003.

V odgovoru na pritožbo je tožena stranka prerekala tožnikove navedbe in pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijani del sodbe. Navedla je, da so ugotovitve sodišča prve stopnje pravilne, še posebej ugotovitev, da je imel tožnik možnost vplivati na poslovanje tožene stranke, kar je razvidno iz načina določanja mesečne plače v 6. členu pogodbe o zaposlitvi. Nebistveno je pritožbeno zatrjevanje, da ni imel položaja poslovodnega delavca, saj to v sodnem postopku ni bilo ugotovljeno. Sodišče prve stopnje je upoštevalo le, da je bil pomočnik direktorja in da je lahko odločal o tem, kdaj in za koliko se bo širila prodajna površina. V postopku na prvi stopnji tožnik ničnosti pogodbenih določil o plači ni uveljavljal, ta določila ne nasprotujejo ustavi, prisilnim predpisom oziroma morali in niso bila sklenjena pod odložnim oziroma razveznim pogojem. Načina določanja variabilnega dela plače ni mogoče enačiti s pogoji za sklenitev oziroma razvezo pogodbe o zaposlitvi, posamezni kriteriji pa niso niti nemogoči, neveljavni, nedopustni niti ne ožijo pravic delavca, saj omogočajo zvišanje plače v primeru pozitivnega poslovanja. Glede nadur pa je tožena stranka navedla, da gibljiv delovni čas, kot je bil dogovorjen s pogodbo o zaposlitvi, pomeni, da je tožnik določene dneve delal več kot osem ur in določene dneve manj – odvisno od vsakodnevnih delovnih obveznosti. Iz tega razloga ni mogoče ugotoviti, katere ure naj bi sodile v redni delovni čas in katere v delo preko polnega delovnega časa. Nadurno delo ni bilo nikoli predhodno odrejeno, udeležba na sejmih pa takšnega dela ne predstavlja.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je skladno z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje sicer ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti, vendar je glede plačila nadur v znesku 6.378,52 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi na podlagi zmotne materialnopravne presoje nepopolno ugotovilo dejansko stanje ter posledično najmanj preuranjeno zavrnilo tožbeni zahtevek v celoti.

Glede tožbenega zahtevka za plačilo prikrajšanja pri plači je odločitev v izpodbijani sodbi pravilna. Pravno zmotno je izhodišče tožnika, ki ga ponavlja v pritožbi, da je njegova plača določena le s kolektivno pogodbo in da do drugačnega dogovora o plači ni moglo priti. S toženo stranko je 17. 1. 2001 sklenil  individualno pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela na delovnem mestu pomočnika direktorja, kar pomeni, da je imel položaj delavca s  posebnimi pooblastili in odgovornostmi. Za te delavce določbe kolektivnih pogodb, konkretno Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine (KP dejavnosti; Ur. l. RS, št. 10/98 in nadaljnji) ne veljajo, kot je določeno v 2. odstavku 3. člena KP dejavnosti. Njegova plača v spornem obdobju je bila tako določena zgolj s pogodbo o zaposlitvi: na dan sklenitve je bila med strankama dogovorjena plača 528.000,00 SIT bruto ali 300.000,00 SIT neto (1. odstavek 6. člena pogodbe o zaposlitvi), pri čemer je bil delavec upravičen do navedene plače pod pogojem, da je dosegal mesečni promet v višini 480 DEM na 1 m2 prostora trgovine, promet pri prodaji obutve pa ni smel biti manjši od 25 % celotnega prometa (2. odstavek 6. člena pogodbe o zaposlitvi). Plača se je zvišala ali znižala za enak odstotek, kot je znašalo odstopanje od prometa, največ do 30 % (3. odstavek 6. člena pogodbe o zaposlitvi).

Citirano določbo pogodbe o zaposlitvi je sodišče prve stopnje razumelo tako, kot se glasi, saj nedvoumno določa način izračuna variabilnega dela plače tožnika. Njegovim navedbam o ločenih ustnih dogovorih o fiksni plači pravilno ni verjelo, saj sta zakoniti zastopnik tožene stranke S.S. in priča M.P. skladno izpovedala, da so bila v pogodbi o zaposlitvi natanko in izključno definirana vsa medsebojna razmerja strank, vključno s plačo. Na podlagi izračunov sodnega izvedenca S.L., univ. dipl. oec., ki temeljijo na osnovni plači 528.000,00 SIT bruto z dodatkom na minulo delo in podatkih o prometu tožene stranke v obdobju od aprila 2002 do aprila 2004, je sodišče prve stopnje nadalje pravilno presodilo, da je tožbeni zahtevek za plačilo prikrajšanja v plači le delno utemeljen ter ga v preostalem zavrnilo. Pritožbeno sodišče s tem soglaša, glede na pritožbene navedbe pa dodaja:

V 6. členu pogodbe o zaposlitvi stranki nista določili pogoja, ki bi bil nedopusten, nemogoč ali neveljaven, kot zmotno meni tožnik. Za nedopusten pogoj bi šlo v primeru, če bi bila plača določena v nasprotju z zakonskimi določbami, za nemogoč pogoj pa v primeru, če se ne bi mogel uresničiti. Ker niti Zakon o delovnih razmerjih (ZDR; Ur. l. RS, št. 42/01) niti pred njegovo uveljavitvijo veljavna Zakon o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR; Ur. l. SFRJ, št. 60/89 in nadaljnji) in Zakon o delovnih razmerjih (ZDR/90; Ur. l. RS, št. 14/90 in nadaljnji) ne prepovedujejo dogovora o višini plače v pogodbi o zaposlitvi, ki je odvisen od rezultatov dela, določba 6. člena pogodbe o zaposlitvi ni niti nezakonita niti nedopustna.

Neutemeljene so nadalje pritožbene navedbe, ki se nanašajo na dejstvo, tožnik dela ni opravljal le na oddelku obutve, ampak tudi na drugih oddelkih. Pogodba o zaposlitvi namreč v spornem obdobju ni bila spremenjena niti nista stranki sklenili nove pogodbe o zaposlitvi, s katero bi se dogovorili za drugačen način obračuna plače. To pomeni, da je bila celotno sporno obdobje plača določena na enak način – ne glede na to, na katerem oddelku je tožnik delo opravljal. Sicer pa glede na določbo 1. odstavka 29. člena ZDR navedba slednjega niti ni bistvena sestavina pogodbe o zaposlitvi in zaradi spremembe oddelka, na katerem delavec delo opravlja, ni potrebno spremeniti ali skleniti nove pogodbe o zaposlitvi. Enako velja za sklicevanje na številne nove trgovine, ki so se odprle po sklenitvi pogodbe o zaposlitvi.

Prav tako neutemeljene so pritožbene navedbe glede določil KP dejavnosti, saj njene določbe v obravnavani zadevi ne pridejo v poštev, navedbe v zvezi z nemožnostjo vpliva na poslovanje tožene stranke pa so v nasprotju z navedbami, ki jih je tožnik podal pred sodiščem prve stopnje, zlasti pa z njegovimi zadolžitvami in odgovornostmi na vodilnem delovnem mestu pomočnika direktorja. V prvi pripravljalni vlogi z dne 9. 3. 2006 je tožnik na primer zatrjeval, da je pri toženi stranki sestavljal program prodaje in imel kot pomočnik direktorja vpogled v realizacijo, kar kaže na dejstvo, da je imel možnost izboljšanja rezultatov, od katerih je bila odvisna njegova plača. To potrjuje tudi določba 1. odstavka 5. člena pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 1. 2001, v kateri so navedene njegove naloge (priprava poslovnega načrta, vodenje nabave obutve, skrb za ekonomiko poslovanja posameznih trgovin in verige v celoti glede na poslovni načrt ter operativno spremljanje, vodenje, analiziranje in priprava potrebnih ukrepov) in pristojnosti (vodenje nabave obutve, priprava poslovnega načrta, organiziranje načina dela v trgovinah, sodelovanje pri izbiri poslovodij ter predlaganje ukrepov za realizacijo nalog).

Tožbeni zahtevek za plačilo nadur pa je sodišče prve stopnje na podlagi izhodišča, da je bil s 1. točko 7. člena pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 1. 2001 dogovorjen gibljiv delovni čas skladno s potrebami delovnega področja ter da si je tožnik sam odrejal delovne ure, zaradi česar mu dodatno plačilo za delo prek polnega delovnega časa ne pripada, preuranjeno zavrnilo. Ker iz tožnikove pogodbe o zaposlitvi ne izhaja, da bi osnovna plača v dogovorjeni višini pokrivala tudi morebitno delo, opravljeno preko polnega delovnega časa, oziroma da do dodatnega plačila za delo preko polnega delovnega časa ne bi bil upravičen, mu plačilo nadur, če so bile dejansko opravljene, pripada – ne glede na izostanek pisne odredbe tožene stranke, ki se od 1. 1. 2003 zahteva v 2. odstavku 143. člena ZDR.

V konkretnem primeru je ob izostanku izrecnega dogovora, da so v plači, kot je določena s pogodbo o zaposlitvi, zajeta tudi plačila morebitnega dodatnega dela, potrebno za presojo tožbenega zahtevka za plačilo nadur upoštevati zakonske določbe. Skladno z določbo 2. odstavka 49. člena ZDR/90 šteje nadurno delo oziroma delo preko polnega delovnega časa za posebni delovni pogoj in je po določbi 2. odstavka 50. člena istega zakona dopustno samo toliko časa, kot je nujno potrebno, vendar največ 8 ur na teden, 20 ur na mesec oziroma 180 ur na leto. Podobno omejitev nadurnega dela vsebuje 3. odstavek 143. člena ZDR, ki za takšen primer v 1. alinei 1. odstavka 128. člena ZDR delavcu daje pravico do dodatka za delo v posebnih pogojih dela. To pa ne pomeni, da tožnik ni upravičen do plačila vseh dejansko opravljenih nadur, četudi presegajo zakonsko določeni maksimum, vendar za presežek ur ne bi bil upravičen do povišanega plačila oziroma do dodatka za delo preko polnega delovnega časa. Ker pa je s tožbenim zahtevkom zahteval le plačilo opravljenih ur po osnovni urni postavki, izračunani iz v pogodbi o zaposlitvi dogovorjene plače, to niti ni bistveno.

Bistveno pa je, da iz evidence prisotnosti na delu za obdobje od aprila 2002 do novembra 2003, ki jo je predložila tožena stranka, izhaja, da je tožnik opravil večje število ur, kot je znašal polni delovni čas, torej, da je delo prek polnega delovnega časa opravljal. Dejstvo, da tega dela ni opravljal prostovoljno oziroma da ga je moral opravljati na podlagi navodil nadrejenih, potrjujejo listine v spisu, ki jih je vpogledalo že sodišče prve stopnje: v elektronskem sporočilu z dne 3. 12. 2003, ki je bilo poslano tudi tožniku, je na primer S.S. zapisal: „Od vas pričakujem, da boste v decembru petke popoldan in sobote preživeli v prodaji poln delavnik!“. Poleg tega je bil tožnik predsednik inventurne komisije za trgovino S. v ..., inventura se je opravljala 22. 11. 2003 popoldne, torej izven delovnega časa.

Tožnik in tožena stranka sta o številu opravljenih ur preko polnega delovnega časa podala različne navedbe: tožnik je s tožbo z dne 22. 6. 2004 zahteval plačilo za 779,5 nadure, tožena stranka pa je v odgovoru na tožbo z dne 30. 7. 2004 zatrjevala, da je iz evidenc prisotnosti na delu razvidnih le 454,28 nadur. Slednje ni povsem skladno s podatki iz te evidence, saj so pri izračunu določene ure odštete. Sodni izvedenec S.L., univ. dipl. oec. je pri izračunih upošteval podatke tožnika, pri čemer je za mesec april 2002 ob ugotovitvi, da je izplačanih zgolj 96 rednih ur, število rednih ur povečal na polni fond in znižal število nadur na 689 ur. Preostalo neskladje v navedbah strank pa je rezultat različne ocene privatnih izhodov in časa malice – tožnik je navajal, da je evidenco prisotnosti pravilno izpolnil skladno z navodili tožene stranke, tožena stranka pa je temu ugovarjala, češ da je čas za malico presegal zakonsko določenih trideset minut ter da določene dneve izhodov za malico ni označil oziroma da je te izhode označil kot službene izhode.

Na podlagi zaključka, da je tožnik do plačila za ure opravljene preko polnega delovnega časa upravičen ter da je število opravljenih nadur med strankama ostalo sporno, je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo, po določbi 355. člena ZPP delno razveljavilo izpodbijani del sodbe glede odločitve o zavrnitvi tožbenega zahtevka za plačilo 6.378,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 6. 2004 (in posledično odločitev o stroških postopka) ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo ugotoviti število dejansko opravljenih nadur ter dopolniti dokazni postopek zlasti z dodatnim zaslišanjem tožnika in zakonitega zastopnika tožene stranke oziroma priče M.P., poleg tega pa bo moralo po potrebi pridobiti dodatno izvedeniško mnenje, iz katerega bo razvidno, do kakšnega plačila za nadure bi bil tožnik upravičen.

Ker v preostalem niso bili podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti tisti, na katere je potrebno paziti po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče v tem obsegu pritožbo zavrnilo in po določbi 353. člena ZPP potrdilo nerazveljavljeni izpodbijani del sodbe.

Za delno razveljavitev izpodbijanega dela sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje se je pritožbeno sodišče odločilo kljub določbi 30. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/04) v zvezi s 2. odstavkom 130. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-D; Ur. l. RS, št. 45/08), ki sodišču druge stopnje zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvene kršitve določb postopka prepoveduje razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje, če bi bilo nepravilnosti mogoče popraviti z dopolnjeno ali ponovljeno izvedbo dokazov oziroma izvedbo drugih dejanj pred sodiščem druge stopnje. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje tožnikov zahtevek za plačilo nadur zavrnilo že po temelju, zaradi česar dejanskega stanja glede števila opravljenih nadur oziroma višine plačila ni ugotavljalo. To pomeni, da bi moralo pritožbeno sodišče, v kolikor bi razpisalo pritožbeno obravnavo, izpeljati celoten dokazni postopek v delu, v katerem bi bilo mogoče odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka po višini. Takšno postopanje pa ne bi bilo skladno z namenom 30. člena ZDSS-1, ki je zgolj v dopolnitvi in preverjanju dokazov, ki so že bili izvedeni. Iz navedenih razlogov odločitev pritožbenega sodišča o razveljavitvi izpodbijanega dela sodbe in vrnitvi zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje ni v nasprotju z citirano zakonsko določbo.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi 3. odstavka 165. člena ZPP. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo delno razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, je pridržalo odločitev o pritožbenih stroških za končno odločbo.

ZDR člen 29, 291, 42, 72, 143. Kolektivna pogodba dejavnosti trgovine Slovenije člen 3, 3/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.