VDSS sodba in sklep Pdp 111/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-02-18

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo - seznanitev z oceno - zagovor

Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela ni zakonita, ker tožena stranka tožnici predhodno ni vročila pisne obdolžitve oziroma negativne ocene z vabilom na zagovor. Tudi dejstvo, da z njenim delom ni bila zadovoljna (zlasti zaradi zamujanja na delo in zaradi njene nezanesljivosti) ne predstavlja okoliščine, zaradi katere bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da bi tožnici zagovor omogočila.

„ Odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2007, ki jo je tožena stranka podala tožnici, se razveljavi.

Tožena stranka je dolžna tožnici za čas od 20. 7. 2007 do 31. 12. 2007 vzpostaviti delovno razmerje z vsemi pravicami in obveznostmi po odpovedani pogodbi o zaposlitvi“;

delno razveljavi v preostalem nespremenjenem delu in v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki je zahtevala:

razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2007, ki jo je tožena stranka podala tožnici;

ugotovitev, da takšno dejanje tožene stranke nasproti tožeči stranki nima nobenih pravnih učinkov in je tožena stranka dolžna tožeči stranki odpraviti vse posledice nezakonite odpovedi in prekinitve izvajanja pogodbe o zaposlitvi;

vzpostavitev delovnega razmerja za čas od 20. 7. 2007 do 31. 12. 2007 z vsemi pravicami in obveznostmi, ki jih je tožeča stranka imela pri toženi stranki neposredno pred dnem 20. 7. 2007, obračunati in izplačati plače za vsak mesec posebej od 20. 7. 2007 do 31. 12. 2007 in sicer obračunati mesečno plačo v višini bruto 860,00 EUR in ji izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti mesečnih plač, ki zapadejo v plačilo vsakega 15. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, od izplačanih plač odvesti pripadajoče prispevke in akontacijo davka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska do plačila ter ji v delovno knjižico vpisati delovno dobo od 20. 7. 2007 do 31. 12. 2007, ki ne sme biti prekinjena in ji priznati vse ostale pravice iz delovnega razmerja.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje v delu glede višine odškodnine. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutne bistvene kršitve pravil postopka iz 8., 10., 7., 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Izpodbijana sodba je bila izdana dne 20. 10. 2009, ne da bi sodišče tega dne razpisalo glavno obravnavo, zato je podana bistvena kršitev pravil postopka iz 8. in 10. točke 2. odstavka  ZPP. Zadnji narok je bil opravljen 8. 9. 2009, na njem pa je bil izdan nepravilen in nezakonit pogojni procesni sklep, da bo sodba izšla po prejemu dokumentacije, v kolikor stranki ne bosta podali pisnih pripomb. V konkretnem primeru je tožena stranka sodišču posredovala vlogo z dne 5. 10. 2009, glede katere tožeča stranka ni imela možnost izjasnitve, niti ne bi smelo sodišče procesnega gradiva tožene stranke oz. njene vloge upoštevati po opravljeni glavni obravnavi 8. 9. 2009. V obravnavani zadevi bi moralo sodišče izdati zamudno sodbo na podlagi pravnomočne zavrnitve predloga tožene stranke za vrnitev v prejšnje stanje ter na podlagi izpolnjenih pogojev za izdajo zamudne sodbe. Tožba je bila toženi stranki osebno vročena, vendar tožena stranka v roku ni podala odgovora na tožbo. Pismonoša J.M. je toženi stranki pravilno posredoval obvestilo o prispeli priporočeni pošti, ter je tudi toženo stranko obvestil o tem, da jo zadevno priporočeno pisanje čaka na pošti. Zaključki in ugotovitve sodišča so protispisni in v nasprotju z listinsko dokumentacijo v spisu in v nasprotju s pričanjem priče J.M., kar vse je absolutna bistvena kršitev določb postopka iz 14. in 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Osnovno vprašanje v obravnavani zadevi je, ali je tožena stranka tožeči stranki na zakonit način izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Listina, imenovana prekinitev delovnega razmerja, z dne 20. 7. 2007, ne vsebuje sestavnih delov, ki jih mora imeti vsaka veljavna izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, saj nima pravnega pouka, nima obrazložitve niti ni pojasnjen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi oz. razlogi, da tožeča stranka ni uspešno opravila poskusnega dela. Tožena stranka kot delodajalec tožnici ni posredovala pisne obdolžitve v zvezi z izredno odpovedjo niti ji ni omogočila zagovora. Prav tako ji nikoli ni posredovala sklepa oz. ocene o neuspešno opravljenem poskusnem delu. Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi pa je tudi iz vsebinskih razlogov nepravilna in nezakonita. Izpodbijana sodba ima protispisne zaključke glede okoliščine, da je tožena stranka tožnico povabila na zagovor, ki se ga ni udeležila, saj je povsem jasno, da zagovor ni bil opravljen. Tožena stranka je povsem samovoljno prekinila pogodbo o zaposlitvi in tožnico odjavila iz pokojninskega in invalidskega ter zdravstvenega zavarovanja z 20. 7. 2007, ker ni izvedla zakonitega postopka, pa tudi razlogi za kakršnokoli odpoved niso bili podani. Tožena stranka tudi ni ugotovila, da tožeča stranka dela ne opravlja uspešno.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe. Obe stranki sta se strinjali, da sodba izide po prejemu dokumentacije, v kolikor stranki ne bosta podali pisnih pripomb, zato je ugovor, da je bila storjena bistvena kršitev pravil postopka po 8. in 10. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, neutemeljen. Ker tožba toženi stranki ni bila pravilno vročena in ni prišlo do domneve vročitve, niso bili podani pogoji za izdajo zamudne sodbe. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je bila tožnici pogodba o zaposlitvi zakonito izredno odpovedana zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela ter da je bil ob upoštevanju vseh nepravilnosti v zvezi z delom tožnice odnos med pravdnima strankama tako porušen, da zagovor ni bil potreben, iz istih razlogov pa tudi nadaljevanje delovnega razmerja do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi, ni bilo mogoče. Na navedeno kaže tudi tožničino obnašanje po prejeti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ko tožnica dvema strankama ni dovolila, da bi vstopili v direktorjev avtomobil z namenom, da jih odpelje na opravljanje izpita iz varstva pri delu. Tožnica je bila edina zaposlena pri toženi stranki, zato je direktor tožene stranke, ki je bil veliko odsoten iz pisarne, potreboval pisarniško moč, na katero bi se lahko zanesel. Tožnica je bila zaposlena za določen čas z dvomesečnim poskusnim delom, ki ga je ocenjeval direktor, tožnico pa je o ugotovitvah in oceni sproti seznanjal. Tožnica za bolniški stalež delodajalcu ni predložila bolniških listov, na delo ni prihajala pravočasno, delovno mesto pa je neupravičeno zapuščala in v službenem času sprehajala psa po ulici in ga celo imela v pisarni, poleg tega pa je v pisarni tudi kadila, kar vse kaže na njen brezbrižen odnos do dela in tožene stranke. Direktor tožene stranke je tožnico na nepravilnosti vsakodnevno opozarjal, vendar tožnica svojega načina in odnosa do dela ni spremenila. Dne 20. 7. 2007 je prišla na delo celo s svojo mamo in odklonila opravljanje delovnih nalog z izgovorom, da ima pokvarjen avtomobil ter žulj na nogi, zaradi česar ne more na avtobus. Direktor je tega dne tožnici obrazložil, da z njo ni več mogoče nadaljevati delovnega razmerja, ker poskusnega dela ni opravila uspešno. Na podlagi navedenega je izredna odpoved zakonita.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki jih je uveljavljala tožena stranka v pritožbi, pri tem pa je skladno z določbo 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz te določbe ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere se pazi po uradni dolžnosti in ki jih izrecno uveljavlja tudi pritožba.

Prvostopenjsko sodišče ni zagrešilo očitanih bistvenih kršitev določb postopka po 8. in 10. točki 2. odstavka 339. člena ZPP s tem, da je dne 20. 10. 2009 izdalo sodbo, ne da bi bila tega dne razpisana glavna obravnava. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo pravilno opozarja, da sta se obe stranki strinjali, da sodba izide po prejemu dokumentacije, v kolikor stranki ne bosta podali pisnih pripomb. To potrjujejo podatki v spisu. Iz zapisnika o naroku za glavno obravnavo z dne 8. 9. 2009 izhaja, da je sodišče sprejelo sklep, da se opravijo poizvedbe na Zavodu RS za zaposlovanje o tem, koliko časa je bila tožnica prijavljena in kakšen znesek nadomestil (iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti) je prejemala, tožnici pa je bilo naloženo, da predloži fotokopijo delavske knjižice. Na naroku sta se obe stranki strinjali, da se narok ne razpiše ponovno, in da se strankam pošlje odgovor Zavoda RS za zaposlovanje, v kolikor stranki v naslednjih osmih dneh ne bosta odgovorili, pa lahko senat odloči brez razpisa naroka. V nadaljevanju je sodišče prve stopnje opravilo poizvedbe in potrdilo o prijavi na Zavodu RS za zaposlovanje ter finančno kartico poslalo obema strankama. Tožena stranka je sodišču dne 5. 10. 2009 poslala vlogo, v kateri je le povzela podatke iz finančne kartice in izpostavila, da je tožnica v obdobju od 31. 8. 2007 do 21. 12. 2007 prejela 594,34 EUR iz naslova denarne pomoči in ponovno izjavila, da predlaga, da sodišče odloči brez razpisa novega naroka za glavno obravnavo. Ta vloga je bila poslana pooblaščencu tožeče stranke, ki jo je prejel dne 12. 10. 2009, vendar nanjo ni odgovoril, zato je neutemeljen očitek, da se do te vloge tožeča stranka ni mogla opredeliti. Sodišče prve stopnje je upravičeno, glede na predhodno soglasje strank, ki sta se glavni obravnavi odpovedali, po poteku nadaljnjih osmih dni odločilo brez razpisa ponovnega naroka za glavno obravnavo, na seji senata, kar je v skladu z določbo 24. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 - ZDSS-1).

Tudi očitek, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb postopka po 14. in 15. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ni utemeljen, saj je izpodbijana sodba ustrezno obrazložena, ne vsebuje nasprotij, tako da jo je vsekakor mogoče preizkusiti. V obravnavani zadevi niso bili izpolnjeni pogoji za izdajo zamudne sodbe, zato tudi kršitev po 7. točki 2. odstavka istega člena ZPP ni podana. V zvezi z vprašanjem pravilnega vročanja tožbe toženi stranki je sodišče prve stopnje izvedene dokaze, zlasti listine v spisu ter izpoved priče J.M., pravilno dokazno ocenilo. Iz izpovedi vročevalca – priče J.M. je namreč razvidno, da je obvestilo o vročitvi, ki naj bi ga pustil v nabiralniku tožene stranke, po približno enem mesecu opazil na oglasni deski stanovanjske hiše na naslovu tožene stranke, kar očitno kaže na nepravilnost vročitve obvestila. Zato je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je ponovno opravilo vročitev tožbe s pozivom za odgovor v obravnavani zadevi in nato po prejemu (ponovnega) odgovora na tožbo (z dne 27. 5. 2009) odločalo po vsebini.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev v zvezi z zahtevkom za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo, pa je napačna, ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo.

Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da je bila tožnica zaposlena pri toženi stranki na delovnem mestu administrativni referent od 1. 6. 2007 dalje na podlagi pogodbe o zaposlitvi za določen čas, ki je bila sklenjena za čas od 1. 6. 2007 do 31. 12. 2007 s poskusnim delom v trajanju dveh mesecev. Tožnici je bilo delovno razmerje prekinjeno z dnem 20. 7. 2007 zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2007.

Sodišče prve stopnje je pri odločanju o utemeljenosti tožbenega zahtevka uporabilo pravilno pravno podlago, to je določbe Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 – ZDR), ki so veljale pred novelo ZDR iz leta 2007. Ugotovilo je, da je bila tožnici izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca podana na podlagi 4. odstavka 125. člena ZDR, po kateri na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu lahko delodajalec ob poteku poskusnega dela izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, oz. na podlagi 4. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, po katerem delodajalec lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec ne opravi uspešno poskusnega dela. Pravilno je štelo, da glede na datum podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v obravnavanem primeru ne veljajo spremembe in dopolnitve ZDR (novela ZDR – Ur. l. RS, št. 103/2007 – ZDR-A), zlasti ne spremenjeni 83. člen ZDR (ki ureja postopek pred odpovedjo s strani delodajalca, oz. posebej postopek pred izredno odpovedjo), ki je glede na 92. člen ZDR-A začel veljati šele 1. 1. 2009. Po določbi 2. odstavka 83. člena ZDR (v prvotnem besedilu, ki je veljalo pred novelo ZDR oz. pred 1. 1. 2009) mora delodajalec delavcu pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogočiti zagovor, smiselno upoštevaje 1. in 2. odstavek 177. člena tega zakona, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neopravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Po določbah 1. in 2. odstavka 177. člena ZDR mora delodajalec delavcu vročiti pisno obdolžitev ter določiti čas in kraj, kjer lahko delavec poda svoj zagovor, pisno obdolžitev pa mu mora vročiti na način, ki ga določa 180. člen tega zakona (osebno, praviloma v prostorih delodajalca, oz. po pravilih pravdnega postopka, razen če delavec nima stalnega ali začasnega prebivališča v RS).

Pritožba utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da je bila tožnici izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi podana zakonito iz utemeljenega razloga – neuspešno opravljenega poskusnega dela. Dejstvo je namreč, da tožnici ni bila vročena pisna obdolžitev oziroma negativna ocena poskusnega dela z vabilom na zagovor. Zaključku sodišča prve stopnje, da so v obravnavanem primeru podane okoliščine, ko je izjemoma dopustna odpoved brez zagovora, namreč ni mogoče pritrditi. Samo dejstvo, da tožena stranka ni bila zadovoljna z delom tožnice, zlasti zaradi zamujanja na delo in zaradi njene nezanesljivosti, ter dejstvo, da naj bi odklonila opravljanje dela v zvezi s prijavo delavca na Zavodu za zdravstveno zavarovanje zaradi pokvarjenega avtomobila (kamor je tožnica, kot je izpovedal direktor tožene stranke, kasneje kljub temu odšla skupaj z njim), kar naj bi bil glavni razlog za negativno oceno poskusnega dela, nedvomno ne predstavljata takšnih okoliščin, da bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavki omogoči zagovor in pred tem poda pisno oceno poskusnega dela (kar smiselno ustreza pisni obdolžitvi). Tožena stranka je podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi dne 20. 7. 2007, to je na dan, ko je med tožnico in toženo stranko prišlo do konfliktne situacije v zvezi z odhodom na Zavod za zdravstveno zavarovanje, ne da bi izvedla ustrezne postopke pred podajo izredne odpovedi po citiranih določbah ZDR. Poleg tega pa v izredni odpovedi razen pavšalne navedbe odpovednega razloga – neuspešno opravljenega poskusnega dela, ni navedla nobenih vsebinskih razlogov, s katerimi bi utemeljila negativno oceno poskusnega dela, kar je v nasprotju z 2. odstavkom 86. člena ZDR, po katerem mora delodajalec navesti odpovedni razlog in ga pisno obrazložiti ter opozoriti delavca na pravno varstvo in njegove pravice iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti. Niti minimalne zahteve, ki jih določa zakon glede postopka pred odpovedjo in vsebine pisne odpovedi, niso bile upoštevane, kar pomeni, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti oz. razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 20. 7. 2007 ter zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja za čas veljavnosti odpovedane pogodbe o zaposlitvi za določen čas pa napačna. Glede tega dela tožbenega zahtevka so bila v postopku pred sodiščem prve stopnje vsa odločilna dejstva ugotovljena, le materialno pravo je bilo zmotno uporabljeno, zato so podani pogoji za delno spremembo izpodbijane sodbe. V zvezi z reparacijskim denarnim zahtevkom pa glede na to, da je tožbeni zahtevek zavrnilo, sodišče prve stopnje ni izvajalo dokazov in ugotavljalo prikrajšanja za čas prenehanja delovnega razmerja po višini, čeprav je pridobilo podatke o nadomestilu za čas brezposelnosti v spornem obdobju, ki ga je prejemala tožnica. Ker dejansko stanje v zvezi z višino reparacijskega zahtevka ni bilo popolno ugotovljeno, v tem delu niso izpolnjeni pogoji za spremembo sodbe sodišča prve stopnje.

Zato je pritožbeno sodišče ob ugotovitvi, da so podani uveljavljani pritožbeni razlogi oz. razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, pritožbi ugodilo ter na podlagi  1. odstavka 351. člena ter 5. alinee 358. člena ZPP delno spremenilo izpodbijano sodbo tako, kot izhaja iz izreka, v preostalem (nespremenjenem) delu pa je na podlagi 1. odstavka 354. člena ZPP izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje v skladu z določbo 355. člena ZPP, saj je ugotovilo, da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje v zvezi z višino reparacijskega zahtevka deloma nepopolno ugotovljeno in ocenilo, da glede na naravo stvari in okoliščine primera ni smotrno, da bi samo dopolnjevalo postopek.

V ponovnem postopku naj prvostopenjsko sodišče dopolni dokazni postopek ter ponovno odloči o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

ZDR člen 83, 83/2, 86, 86/2, 110, 111, 111/1, 111/1-4, 125, 125/4, 177, 177/1, 177/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.