VDS sodba Pdp 1561/2007
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-09-24

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

sprememba delodajalca - prenos dejavnosti - upravna odločba

Četudi tožena stranka ni sklenila pravnega posla glede prevzema dejavnosti oziroma prehoda delavcev (ampak je prišlo do prenosa dejavnosti vzdrževanja na podlagi odločitve organa lokalne oblasti), je potrebno šteti, da so izpolnjeni pogoji za spremembo delodajalca po določbi 73. člena ZDR. Tožnik je iz navedenega razloga delo utemeljeno nadaljeval pri novem delodajalcu, ki je od tožene stranke dejavnost vzdrževanja prevzel, in je njegov tožbeni zahtevek za vrnitev na delo k toženi stranki neutemeljen.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je v prvem odstavku izpodbijane sodbe zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, v katerem je predlagal ugotovitev, da mu je delovno razmerje pri toženi stranki 4. 1. 2007 nezakonito prenehalo, da mu tega dne ni prenehalo in da mu še traja, da ga mora tožena stranka pozvati nazaj na delo, mu za čas od 4. 1. 2007 dalje do vrnitve nazaj na delo vpisati kot delovno dobo v delovno knjižico in mu za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati pripadajoče nadomestilo plače, kot če bi delal, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti dalje do plačila, v 8 dneh in pod izvršbo. V drugem odstavku izpodbijane sodbe je odločilo, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo, smiselno pa zoper njen zavrnilni del in zoper odločitev, da tožnik sam krije svoje pravdne stroške, se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbi navaja, da ni šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR. V konkretnem primeru je šlo kvečjemu za prenos dejavnosti, takšen prenos pa ne pomeni prenosa podjetja. Koncesijska pogodba z dne 27. 11. 2006 prenosa delavcev ne omenja in ne ureja. Pri družbi X niso zaposlili vseh delavcev tožene stranke, temveč le štiri od enajstih, ki so bili zaposleni na avtobusni postaji. Tožena stranka na družbo X ni prenesla dela podjetja, kot to predvideva 73. člen ZDR. Med Y kot koncendentom in družbo X kot koncesionarjem je bila sklenjena koncesijska pogodba, neodvisno od tožene stranke. Zaradi te sklenjene pogodbe je prenehala koncesijska pogodba, ki jo je pred tem tožena stranka sklenila z Y. Bistveno za uporabo 73. člena ZDR je, da sta delodajalec prevzemnik in delodajalec prenosnik v določenem razmerju, v obravnavanem primeru pa takšnega razmerja ni bilo. Med toženo stranko in družbo X ni prišlo do sklenitve nobenega pravnega posla, niti do sporazuma o prevzemu delavcev. Tožnik pri družbi X ne opravlja istega dela. Iz listinskih dokazov izhaja, da tožena stranka tožnika ni obvestila o prenehanju delovnega razmerja, saj je še do 12. 1. 2007 delal za toženo stranko, z žigi tožene stranke, na račun tožene stranke pa so tudi odvajali sredstva, dobljena s prodajo kart. Sodišče prve stopnje je nepopolno ugotovilo tudi dejansko stanje, saj ni zaslišalo prič, ki sta jih predlagali obe pravdni stranki. Sodišče tudi ni izvedlo dokaza z opravo poizvedbe pri ZPIZ in ZZZS glede prenehanja delovnega razmerja tožnika in v zvezi z vpogledom v spis opr. št. Pd 72/2007. Ker sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj ni izvedlo predlaganih dokazov, je podana tudi bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tožnik tudi ni imel možnosti, da se opredeli do navedb in dokazov, ki jih je v spis vložila tožena stranka dne 23. 7. 2007, zaradi česar je bilo kršeno načelo obojestranskega zaslišanja po 22. členu Ustave RS in bistveno kršen postopek po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo in da je na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

V dokaznem postopku pred sodiščem prve stopnje je bilo ugotovljeno, da se je tožnik, ki je bil od 15. 7. 2001 dalje zaposlen pri toženi stranki, s 5. 1. 2007 zaposlil pri novem delodajalcu družbi X, kjer je tudi podpisal pogodbo o zaposlitvi (A13), ki je datirana z dnem 5. 1. 2007. Tožnik je bil sicer k toženi stranki v letu 2001 razporejen od podjetja XY (pravni prednik družbe X) na podlagi 15. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Ur. l. SFRJ, št. 60/89, 42/90, ki se je v tem času uporabljal kot predpis RS), zato ker je takrat tožena stranka na podlagi koncesijske pogodbe z Y prevzela opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Y. S sklenitvijo nove koncesijske pogodbe med Y in družbo X z dne 29. 11. 2006 (B4) pa je dejavnost vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje Y prešla od tožene stranke na novega koncesionarja, družbo X. Ta koncesijska pogodba se je sklenila za dobo petih let, kar izhaja iz njenega 16. člena.

Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je prišlo med toženo stranko in družbo X do pravnega prenosa dejavnosti (vzdrževanje in upravljanje avtobusne postaje Y), ki ima svojo podlago v koncesijski pogodbi, sklenjeni med Y in družbo X. Zaradi tega prenosa dejavnosti je prišlo do spremembe tožnikovega delodajalca, ki jo je tudi po stališču pritožbenega sodišča potrebno opredeliti kot spremembo delodajalca, temelječo na 73. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.).

Sprememba delodajalca, kot jo opredeljuje 73. člen ZDR, temelji tudi na Direktivi 2001/23 ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali dela podjetij ali obratov (v nadaljevanju Direktiva). Namen te Direktive, s tem pa tudi 73. člena ZDR, je varstvo zaposlenih delavcev pri prenosu podjetja oziroma dela podjetja, kar je jasno razvidno že iz 3. točke uvodnih določb Direktive. To varstvo se uresničuje z ohranjanjem pravic delavcev, ki so jih imeli pri delodajalcu prenosniku, tudi pri delodajalcu prevzemniku. Te pravice ohranijo delavci po členu 73/2 ZDR določeno obdobje po prenosu podjetja ali dela podjetja. 73. člen ZDR preprečuje, da bi zaradi prenosa podjetja ali dela podjetja in tudi dejavnosti na drugo podjetje, oziroma zaradi združitve ali delitve podjetja, delavci, ki delajo v tem podjetju, delu podjetja oziroma dejavnosti, ki se prenaša, ostali brez zaposlitve. V primeru takšnega prenosa oziroma statusnega preoblikovanja podjetja (združitve ali delitve) bi namreč prenehala potreba po opravljanju dela teh delavcev pri njihovem dotedanjem delodajalcu, kar bi bil razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (1. alinea člena 88/1 ZDR), čeprav bi bilo njihovo delo še vedno potrebno pri podjetju, ki bi prevzelo del podjetja ali dejavnosti dotedanjega delodajalca delavcev (oziroma, ki bi nastalo bodisi z združitvijo bodisi z delitvijo). Ker torej v takšnem primeru dejanska potreba po opravljanju dela delavcev ne preneha, jim je 73. člen ZDR zagotovil nadaljevanje delovnega razmerja tudi pri delodajalcu prevzemniku skupaj z vsemi pogodbenimi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku (pri prejšnjem delodajalcu). V primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR preidejo vse pravice in obveznosti iz pogodb o zaposlitvi, ki so jih imeli delavci sklenjene pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika na podlagi samega zakona, zato delodajalec prenosnik tem delavcem ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi, delavcem pa z delodajalcem prevzemnikom ni potrebno sklepati novih pogodb o zaposlitvi (kot je bilo to storjeno v konkretnem primeru - A4).

Pojma pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja ZDR ne opredeljuje, zato je potrebno pri razlagi tega pojma upoštevati člen 1/b Direktive, ki kot prenos šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, torej prenos gospodarske enote kot organiziranega skupka virov, katere cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti (ne glede na to, če gre za glavno ali stransko dejavnost). Poleg tega je potrebno pri razlagi tega pojma upoštevati tudi sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti. To sodišče je na primer v sodbi v zadevi Spijkers (Spijkers v. Gebroeders Benedik Abbatoir, Case 24/85 (1986) ECR 1119) opredelilo kriterije, na podlagi katerih je mogoče ob upoštevanju dejanskih okoliščin zaključiti, če gre za prevzem dela podjetja v smislu Direktive (oziroma 73. člena ZDR). Iz teh kriterijev (vrsta obrata oziroma dejavnosti, ki se prenaša; ali gre tudi za prenos nepremičnin oziroma premičnin ter pravic; kakšna je vrednost pravic v času prenosa; ali je prišlo tudi do prevzema strank; ali je novi delodajalec prevzel večino delavcev ali ne; kakšna je stopnja podobnosti dejavnosti pred prenosom in po njem; čas morebitne začasne prekinitve dejavnosti) je razbrati, da je pod pojmom prenosa dela podjetja, kot ga ureja 73. člen ZDR, šteti takšen del podjetja, ki ohrani določeno celovitost bodisi v ekonomskem, bodisi v funkcionalnem smislu. Za prenos dela podjetja oziroma dejavnosti gre, če predstavlja preneseni del podjetja ekonomsko enoto ali dejavnost, ki lahko obstaja sama zase oziroma kot del večjega podjetja. Le v takšnem primeru lahko del podjetja, ki je prenesen v drugo podjetje (bodisi kot organizacijska enota bodisi kot dejavnost) ohrani identiteto v smislu nadaljevanja iste oziroma podobne dejavnosti. Ta ohranitev identitete se presoja glede na zgoraj omenjene kriterije.

Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ugotovilo, da je prišlo zaradi sklenitve koncesijske pogodbe med Y in družbo X (B4) do prenosa dejavnosti vzdrževanja in upravljanja avtobusne postaje Y od tožene stranke kot dotedanjega vzdrževalca in upravljavca tega objekta, na novega koncesionarja. Ta koncesijska pogodba je temeljila na odločbi Y z dne 16. 8. 2006 (B2, B3, koncesijska pogodba B4 - člen 1/2, 3). Iz citirane koncesijske pogodbe je razbrati, da se je ta dejavnost, ki ima sicer naravo gospodarske javne službe, od tožene stranke v celoti prenesla na novega koncesionarja (člen 3, člen 4, člen 5 koncesijske pogodbe). Novi koncesionar je na podlagi te pogodbe dolžan opravljati kompletno dejavnost vzdrževanja avtobusne postaje Y (člen 4/3 koncesijske pogodbe), upravljanja avtobusne postaje Y (člen 4/2 koncesijske pogodbe), pod enakimi pogoji je dolžan zagotavljati storitve avtobusne postaje Y vsem strankam oziroma uporabnikom (člen 5 koncesijske pogodbe), novi koncesionar pa je za opravljanje koncesijske dejavnosti dobil v uporabo tudi objekt avtobusne postaje Y (ki je sicer last koncendenta - člen 3. koncesijske pogodbe). Ker je iz dokaznega postopka razvidno, da je novi koncesionar zaposlil tudi štiri delavce tožene stranke, ki so delali na avtobusni postaji Y (med katerimi je bil tudi tožnik), pritožbeno sodišče ugotavlja, da je šlo v tem primeru za prevzem dela podjetja v smislu Direktive in 73. člena ZDR.

V zvezi s tem so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, da do spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR ni prišlo zato, ker med toženo stranko in družbo X ni bilo sklenjenega pravnega posla niti glede prevzema dejavnosti niti glede prehoda delavcev. Sodna praksa Sodišča Evropskih skupnosti pojem pravnega prenosa v smislu Direktive ni omejila le na pogodbene prenose, temveč tudi na primere, ko pride do prenosa dela podjetja (oziroma dejavnosti) zaradi enostranske odločitve lokalne oblasti, torej brez neposredne pogodbe med obema delodajalcema. Tako je Sodišče Evropskih skupnosti v primeru Bartol (dr. Sophie Redmond Sticting v. Bartol, Case 29/1991 (1992) CJEC I-3189) zaključilo, da velja Direktiva tudi v primeru, ko pride do prenosa na podlagi upravne odločbe. Ker je prišlo do prenosa dejavnosti vzdrževanja in upravljanja Y od tožene stranke na družbo X na podlagi upravne odločbe Y, kateri je sledila tudi koncesijska pogodba med Y in družbo X, so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, da do spremembe delodajalca ni prišlo, ker med toženo stranko in družbo X ni bila sklenjena pogodba o prenosu dejavnosti oziroma sporazum o prevzemu delavcev. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da se v primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR poseben sporazum o prehodu delavcev od delodajalca prenosnika k delodajalcu prevzemniku ne sklepa, saj pride do prevzema delavcev od delodajalca prenosnika na delodajalca prevzemnika na podlagi samega zakona (ob pogoju, da je šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR oziroma skladno z določbami Direktive in sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti).

Neutemeljena je pritožbena navedba tožnika, da v konkretnem primeru ne gre za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR, ker so bili na delo v družbo X prevzeti le štirje delavci od enajstih. Število prevzetih delavcev je le eden od kriterijev, na podlagi katerih se ugotavlja, če je dejansko šlo za prevzem dela podjetja v smislu Direktive oziroma 73. člena ZDR. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da v dokaznem postopku pred prvostopenjskim sodiščem niti ni bilo ugotovljeno, da bi na avtobusni postaji v Y pred spremembo delodajalca delalo enajst delavcev tožene stranke. Nebistvene so pritožbene trditve tožnika, da je za toženo stranko delal do 12. 1. 2007, saj iz izvedenih dokazov to ne izhaja. Tožena stranka je tožniku zaključila delovno knjižico s 4. 1. 2007 (A9), s 5. 1. 2007 pa je tožnik nadaljeval delo pri delodajalcu prevzemniku (kar je razvidno tako iz pogodbe o zaposlitvi - A13 kot tudi iz njegove delovne knjižice - A9). Dejstvo, da je določeno obdobje po tem datumu pri svojem delu še uporabljal žige tožene stranke in da so se na račun tožene stranke odvajala določena sredstva pa še ne pomeni, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen do 12. 1. 2007. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da tudi v primeru, če bi držala trditev tožnika, da je za toženo stranko delal do 12. 1. 2007, to ne bi vplivalo na ugotovitev, da je v konkretnem primeru šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR.

V zvezi s pritožbeno trditvijo tožnika, da tožnik pri družbi X ne opravlja istega dela, kot pri toženi stranki, je potrebno ugotoviti, da je dolžan delodajalec prevzemnik tožniku na podlagi 73. člena ZDR zagotavljati pravice iz pogodbe o zaposlitvi, ki jo je imel tožnik sklenjeno s toženo stranko. Če delodajalec prevzemnik te svoje obveznosti, ki izhaja iz 73. člena ZDR, ne spoštuje, ima tožnik na voljo možnost, da si od delodajalca prevzemnika spoštovanje njegovih obveznosti do tožnika zagotovi preko postopka varstva pravic.

Neutemeljene so nadalje pritožbene navedbe tožnika, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje nepopolno ugotovilo, ker ni izvedlo vseh predlaganih dokazov. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe je razbrati, da sodišče prve stopnje ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, ker je ocenilo, da je mogoče dejansko stanje popolno in pravilno ugotoviti že na podlagi izvedenih dokazov. Tudi po stališču pritožbenega sodišča so dokazi, ki jih je izvedlo sodišče prve stopnje, nudili dovolj podlage za popolno in pravilno ugotovitev dejanskega stanja. Po zaključku pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje tudi ni storilo bistvenih kršitev določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP (oziroma ni kršilo 22. člen Ustave RS), ker tožniku ni omogočilo, da bi se opredelil do listin, ki jih je tožena stranka vložila v spis na naroku za glavno obravnavo dne 23. 10. 2007 (B9, B18). Sodišče prve stopnje je navedene listinske dokaze sicer obravnavalo v okviru dokaznega sklepa, vendar pa iz obrazložitve izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi svojo odločitev oprlo na te listine. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi svoje sodbe v zvezi s temi listinami sicer sklicuje le na prilogo B13, iz katere naj bi izhajalo, da bo družba X zaposlila le štiri delavce (med njimi tudi tožnika), vendar pa to dejstvo med strankama niti ni bilo sporno (izpovedba tožnika, navedba tožnika na naroku za glavno obravnavo dne 23. 10. 2007).

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožnika zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker tožnik s pritožbo ni uspel, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. Ker se predmetni individualni delovni spor nanaša na obstoj delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki, tožena stranka na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadalj.) sama krije stroške odgovora na pritožbo.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.