VDS sodba Pdp 1136/2007
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-04-25

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - zagovor - pisna obdolžitev

Dejstvo, da je delodajalec seznanjen s tem, da je delavec iz kraja svojega bivanja odpotoval v drug kraj (pri čemer je mogoče razdaljo med tema krajema s cestnimi prevoznimi sredstvi prevoziti v nekaj urah, z letalskim prevozom pa še hitreje), delodajalca ne odvezuje obveznosti, da delavcu omogoči zagovor. Ker ne gre za okoliščino, ki bi opravičevala neopravo zagovora, je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - ne da bi bilo tožnici omogočen zagovor - nezakonita.

Ni nujno, da vsebuje pisna obdolžitev tudi navedbo časa in kraja, kjer lahko delavec poda svoj zagovor, saj lahko delodajalec določi čas in kraj zagovora s posebno vlogo.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je v 1. točki izreka izpodbijane sodbe ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka podala tožnici 17. 7. 2003, neveljavna in nezakonita in jo razveljavilo. V 2. točki izreka je ugotovilo, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z izredno odpovedjo, ampak ji še traja. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnici vzpostaviti delovno razmerje po pogodbi o zaposlitvi z dne 15. 2. 2002, ji v delovno knjižico vpisati delovno dobo za celotno obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, razen za čas, ko je tožnica zaposlena pri drugem delodajalcu, ji obračunati bruto plačo (pravilno: nadomestilo plače) od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do ponovnega nastopa dela, ji izplačati neto plačo (pravilno: nadomestilo plače) skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posamičnih zneskov plače dalje do plačila, razen za čas, ko je tožnica zaposlena pri drugem delodajalcu ter ji priznati in izplačati vse druge pravice in denarne zahtevke iz delovnega razmerja, v 8 dneh in pod izvršbo. V 3. točki izreka je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožnici povrniti pravdne stroške v skupnem znesku 967,50 EUR, skupaj z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Zoper navedeno sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožena stranka in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, pri čemer naj odredi, da se nova glavna obravnava opravi pred drugim senatom. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje bistveno kršilo določbe pravdnega postopka, ker ni zaslišalo priče B.R., ki bi izpovedala, da je bila izredna odpoved vročena pravilno in zakonito, kar pomeni, da je bila tožba vložena prepozno. Ker se je tožnica zaposlila pri drugem delodajalcu z dnem 7. 5. 2007, nima več pravnega interesa za vrnitev na delo k toženi stranki in za izračun ter izplačilo plače po tem datumu. Glede na to tožba v tem delu ni dopustna, zato bi jo moralo sodišče prve stopnje zavreči, ne pa o tožbenem zahtevku odločiti tako, kot je to razvidno iz izreka izpodbijane sodbe. Nedopustno je tudi ravnanje tožnice, ker tožbe ni spremenila v skladu z zgoraj navedenim. Zmotna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožena stranka tožnici ni vročila pisne obdolžitve, v kateri bi določila čas in kraj, kjer lahko tožnica poda svoj zagovor. Napačno je bilo uporabljeno tudi materialno pravo, saj tožena stranka tožnici ni bila dolžna omogočiti zagovora, kot to razloguje prvostopenjsko sodišče. Glede na okoliščine primera je tožnica v primeru počitnic, ko so pritiski na turistične delavce zaradi dopustov najhujši, pokazala svoj odnos do dela s tem, da je odšla v Dalmacijo. Tožena stranka meni, da tožnici zagovora ni bila dolžna omogočiti. K izredni odpovedi pogodbi pogodbe o zaposlitvi je podal soglasje tudi Inšpektorat RS za delo. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo, v katerih primerih delodajalcu ni potrebno izpeljati zagovora pred podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavcu.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo in da je na popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku tožnice s sodbo opr. št. II Pd 1237/2003 z dne 23. 3. 2004 enkrat že ugodilo. Na pritožbo tožene stranke je pritožbeno sodišče navedeno sodbo s sklepom opr. št. Pdp 799/2004 z dne 11. 11. 2005 razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj sodišče prve stopnje v okviru preizkusa pravočasnosti vložene tožbe (člen 204/3 Zakona o delovnih razmerjih; ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002) ni ugotavljalo, če je tožena stranka izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi vročila tožnici v skladu z določbami ZPP (člen 87/3 ZDR). Tožena stranka je namreč tožnici izpodbijano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi vročala dvakrat in sicer prvič tožničinemu možu (B12), drugič pa tožnici (A3). V ponovljenem postopku je sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitve tožničinemu možu vročena v skladu z določbami ZPP, zato je tožbo tožnice s sklepom opr. št. II Pd 1605/2005 z dne 14. 9. 2006 kot prepozno zavrglo in posledično odločilo, da vsaka stranka sama krije svoje pravdne stroške. Ta ugotovitev sodišča prve stopnje pa je bila napačna, zato je pritožbeno sodišče na pritožbo tožnice citirani sklep o zavrženju tožbe razveljavilo s sklepom opr. št. Pdp 1366/2006 z dne 6. 4. 2007 in naložilo prvostopenjskemu sodišču, da odloči v tem individualnem delovnem sporu po vsebini. Ob upoštevanju zgoraj navedenega je povsem neumestno razglabljanje sodišča prve stopnje o tem, da je bila njegova sodba opr. št. II Pd 1237/2003 z dne 23. 3. 2004 po nepotrebnem razveljavljena. Če bi sodišče prve stopnje pred izdajo citirane sodbe (pravilno) razčistilo, kako je potekalo vročanje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožničinemu možu, potem pritožbenemu sodišču navedene sodbe iz tega razloga ne bi bilo potrebno razveljaviti. Če bi določbe ZPP uporabilo pravilno, potem tudi ne bi izdalo napačnega sklepa o zavrženju tožbe (ki je bil prav tako razveljavljen). Ob tem pritožbeno sodišče še dodaja, da nobena določba ZPP prvostopenjskemu sodišču ne daje podlage, da ocenjuje potrebnost (oziroma nepotrebnost) razveljavitve svoje sodbe po kateremkoli inštančnem sodišču oziroma na neprimeren način komentira odločitve pritožbenega sodišča.

Ker je bilo v postopku ugotovljeno, da prvo vročanje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici ni potekalo v skladu z določbo 3., 4. in 5. odstavka 142. člena ZPP (saj tožena stranka ni uspela dokazati, da je vročevalec pisno sporočilo iz člena 142/3 ZPP pustil pri odraslem članu gospodinjstva ali pri drugi osebi iz prvega in drugega odstavka 140. člena ZPP oziroma da ga je pustil v hišnem ali izpostavljenem predalčniku oziroma na vratih ob izpolnjenih pogojih, navedenih v členu 142/4 ZPP), je pričel teči rok za vložitev tožbe za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (posledično pa tudi za reintegracijski in reparacijski zahtevek) od vročitve izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici. Ker je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici vročena 20. 8. 2003 (A3), tožnica pa je tožbo vložila pri prvostopenjskem sodišču dne 17. 9. 2003, je bila tožba vložena v okviru 30 dnevnega roka iz člena 204/3 ZDR.

V zvezi s tem so neutemeljene pritožbene navedbe tožene stranke, da je sodišče prve stopnje storilo bistvene kršitve določb postopka, ker ni zaslišalo predlagane priče B.R., ki je vročal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tožničinemu možu. Kot prvo je potrebno ugotoviti, da je tožena stranka predlagala zaslišanje navedene priče (ki naj bi pojasnila prvi postopek vročanja izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi - B12) šele v pripravljalni vlogi dne 12. 6. 2007, torej po že petih opravljenih narokih za glavno obravnavo, čeprav se je na pravilnost prvega vročanja izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi sklicevala že v odgovoru na tožbo in tudi v kasnejšem postopku. Ker tožena stranka ni pojasnila, zakaj tega dokaza (v zvezi s katerim je tožnica na naroku za glavno obravnavo dne 21. 6. 2007 podala tudi ugovor prekluzije) brez svoje krivde ni mogla navesti na prvem naroku (286/2 člen ZPP), sodišče prve stopnje tega dokaza z ozirom na četrti odstavek 286. člena ZPP niti ne bi smelo upoštevati. Razen tega je iz dopisa tožene stranke z dne 27. 6. 2007 razvidno, da naslov predlagane priče B.R., ki ga je tožena stranka navedla v pripravljalni vlogi z dne 12. 6. 2007, ni zadnji znani naslov te priče, saj naj bi se po vsej verjetnosti nahajala v Belgiji. Točnega naslova, na katerega naj bi prvostopenjsko sodišče predlagano pričo vabilo, tožena stranka ni navedla, niti ni predlagala prvostopenjskemu sodišču, da ji dodeli rok za ugotovitev pravega naslova predlagane priče, kot tudi v zvezi s tem ni predlagala kakršnihkoli drugih dokazov oziroma poizvedb, čeprav je bila to z ozirom na določbo 236. člena ZPP dolžna storiti. Ker torej ta dokazni predlog ni bil zadosti opredeljen, tega dokaza ni bilo mogoče izvesti tudi iz tega razloga. Sodišče prve stopnje bi sicer moralo stranko v okviru materialnega procesnega vodstva pozvati, da svoj dokazni predlog dopolni. Opustitev te dolžnosti je lahko relativna bistvena kršitev določb postopka, ki pa je tožena stranka v pritožbi ni uveljavljala (podobno tudi Vrhovno sodišče RS v sodbah opr. št. II Ips 429/2004 z dne 12. 1. 2006, opr. št. II Ips 195/2007 z dne 12. 4. 2007,...).

Iz dokaznega postopka izhaja, da tožena stranka tožnici pred podajo izpodbijane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni omogočila zagovora smiselno upoštevaje prvi in drugi odstavek 177. člena ZDR v zvezi z drugim odstavkom 83. člena ZDR. Odsotnost delavca iz kraja stalnega prebivališča oziroma kraja svojega bivanja še ni nujno okoliščina, zaradi katere bi bilo mogoče od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu zagovor omogoči. Dejstvo, da je delodajalec seznanjen s tem, da je delavec iz kraja svojega bivanja odpotoval v drug kraj (pri čemer je mogoče razdaljo med tema krajema s cestnimi prevoznimi sredstvi prevoziti v nekaj urah, z letalskim prevozom pa še hitreje), delodajalca ne odvezuje obveznosti, da delavcu omogoči zagovor (83/2 ZDR). Dejstvo, da je bila tožnica v spornem obdobju na otoku Pašmanu, še ne pomeni avtomatično okoliščine, zaradi katere bi bilo od tožene stranke neupravičeno pričakovati, da tožnici zagovor omogoči. Kljub temu, da je bila tožnica v spornem obdobju na otoku Pašmanu, bi ji bila tožena stranka dolžna (ob pravilni vročitvi pisne obdolžitve) omogočiti zagovor, tako da bi ji v skladu z določbami ZPP vročila vabilo, v katerem bi določila čas in kraj, kjer bi tožnica svoj zagovor podala. Če delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu ne omogoči zagovora (razen v primerih, ki izhajajo iz drugega odstavka 83. člena ZDR), je takšna izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi že iz tega razloga nezakonita. Glede na to so neutemeljene pritožbene navedbe tožene stranke, da tožnici ni bila dolžna omogočiti zagovora pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da v dokaznem postopku tožena stranka ni uspela dokazati, da tožnica v času odsotnosti zaradi bolezni ni spoštovala navodil pristojnega zdravnika, oziroma da je brez odobritve pristojnega zdravnika odpotovala iz kraja svojega bivanja, kar je bil v predmetni zadevi razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitve (ki je sicer opredeljen tudi v 6. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR). Na podlagi dejanskega stanja, ugotovljenega pred sodiščem prve stopnje, kateremu tožena stranka v pritožbi niti ne oporeka, je prvostopenjsko sodišče zaključilo, da bi se morala tožnica v času bolniškega staleža od 2. 6. 2003 do vročitve sklepa ZZZS z dne 11. 7. 2003 (A2) ravnati po navodilih osebnega ginekologa, od vročitve tega sklepa ZZZS (to je od 21. 7. 2003 - B14/2) pa po navodilih imenovanega zdravnika. Ker je iz izpovedbe tožničinega osebnega ginekologa doc. dr. B.K. razvidno, da se je tožnica v spornem obdobju ravnala po njegovih navodilih in priporočilih, v času očitane kršitve pa s sklepom ZZZS z dne 11. 7. 2003 še ni razpolagala (saj ji je bil vročen šele 21. 7. 2003), je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da niso bili podani utemeljeni razlogi za izpodbijano izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Ker je tožnici zaradi nezakonite izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delovno razmerje tožnici pri toženi stranki prenehalo nezakonito, je dolžna tožena stranka vzpostaviti takšno stanje, kot da nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ne bi bilo. To pomeni, da je dolžna pozvati tožnico nazaj na delo k toženi stranki, ji v delovno knjižico vpisati delovno dobo za celotno obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja (razen za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu) in ji za to obdobje obračunati ter izplačati pripadajoče neto plače skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po predhodnem odvodu davkov in prispevkov od pripadajočih bruto plač (razen za čas zaposlitve pri drugem delodajalcu, ko je tožnica upravičena le do razlike med plačo, ki jo pri drugem delodajalcu prejema in plačo, ki bi jo prejela, če bi v tem obdobju delala pri toženi stranki). Ker je sodišče prve stopnje o tožbenem zahtevku tožnice odločilo v skladu z zgoraj navedenim, so pritožbene navedbe tožene stranke v zvezi s tem neutemeljene. Ob tem pritožbeno sodišče dodaja, da bi moralo prvostopenjsko sodišče glede na to, da je ugodilo tožničinemu tožbenemu zahtevku le deloma (razen za čas zaposlitve tožnice pri drugem delodajalcu), v tem delu tožbeni zahtevek tožnice zavrniti. Tega ni storilo, zato je potrebno ugotoviti, da o celotnem zahtevku tožnice ni bilo odločeno. Ker pa o tem delu zahtevka nobena od strank ni predlagala dopolnitve sodbe (prvi odstavek 325. člena ZPP), se po ustaljeni sodni praksi šteje, da je bila tožba v tem delu umaknjena.

Glede na zgoraj navedeno so neutemeljene pritožbene navedbe tožene stranke, da bi moralo sodišče prve stopnje tožbo tožnice v zvezi z vtoževanimi pravicami iz delovnega razmerja za obdobje po 7. 5. 2007 (ko se je tožnica zaposlila pri drugem delodajalcu - tožničina navedba na naroku za glavno obravnavo 3. 7. 2007) zavreči, ker naj tožnica za navedeno obdobje ne bi imela pravnega interesa za vrnitev na delo k toženi stranki in za reparacijski zahtevek zaradi zaposlitve pri drugem delodajalcu. Kljub temu, da se delavec v času nezakonitega prenehanja delovnega razmerja zaposli pri drugem delodajalcu, ima še vedno pravico do vrnitve na delo k prejšnjemu delodajalcu, če se ugotovi, da mu je delovno razmerje pri njem prenehalo nezakonito. Posledično temu ima pravico do priznanja vseh pravic iz delovnega razmerja, do katerih bi bil upravičen, če mu delovno razmerje ne bi prenehalo nezakonito. Glede na to je vsekakor izkazan pravni interes tožnice za reintegracijo kot tudi za reparacijski del njenega tožbenega zahtevka. Nebistvene za odločitev o utemeljenosti tožničinega tožbenega zahtevka so tudi pritožbene navedbe tožene stranke o soglasju Inšpektorata RS za delo k izpodbijani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi (B9), saj je presoja zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (kot tudi drugih načinov prenehanja pogodbe o zaposlitvi - 75. člen ZDR) v pristojnosti delovnega sodišča (člen 5/1/a Zakona o delovnih in socialnih sodiščih; Ur. l. RS, št. 2/2004).

Pritožbeno sodišče je že v sklepu opr. št. Pdp 799/2004 z dne 11. 11. 2005 zavzelo stališče, da ima dopis tožene stranke z dne 16. 7. 2003, ki je bil naslovljen na tožnico (B7), značilnosti in vsebino pisne obdolžitve, kot jo določa prvi odstavek 177. člena ZDR. Iz citiranega dopisa izhaja, da so tožnico delavci tožene stranke dne 15. 7. 2003 in 16. 7. 2003 iskali na domu ter da je niso našli, zaradi česar je tožena stranka predlagala, da tožnica do 17. 7. 2003 posreduje dokazilo o morebitnem zdravniškem pregledu oziroma predpisani terapiji v zgoraj navedenih dnevih. V tem dokumentu je bila tožnica tudi opozorjena, da bo tožena stranka štela, da je kršila navodila zdravnika, če ji do datuma, navedenega v tej listini, ne bo sporočila opravičljivega razloga. Tožnica je bila v tej vlogi tudi opozorjena, da je potovanje iz kraja bivanja brez odobritve pristojnega zdravnika temelj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 111. členu ZDR. Dejstvo, da v tej pisni obdolžitvi nista določena čas in kraj, kjer lahko delavec poda svoj zagovor, pa še ne pomeni, da pisna obdolžitev ni podana. Delodajalec namreč lahko določi čas in kraj, kjer bo delavec svoj zagovor podal, tudi s posebno vlogo. Ob upoštevanju navedenega je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovilo, da navedenega dopisa tožene stranke ni mogoče šteti kot pisne obdolžitve, vendar pa to na pravilnost izpodbijane sodbe ni vplivalo.

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljani razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožene stranke zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijano sodbo prvostopenjskega sodišča (353. člen ZPP).

Pritožbeno sodišče o pritožbenih stroških tožene stranke ni odločalo, ker jih ta ni priglasila.

ZDR člen 83,  83/2,  111,  111/1,  111/1-6,  177,  177/1,  83,  83/2,  111,  111/1,  111/1-6,  177,  177/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.