VDS sodba Pdp 1128/2007
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-01-11

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo - sprememba delodajalca

Če preide delavec k drugemu delodajalcu zaradi skladiščne pogodbe, sklenjene med njegovim prejšnjim in novim delodajalcem, s katero se prenese dejavnost skladiščenja, del opreme skladišča in na podlagi katere preidejo k novemu delodajalcu tudi delavci, gre za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR.

Novi delodajalec z delavci ne sklepa novih pogodb o zaposlitvi, če pa jih kljub temu sklene in vsebujejo nove pogodbe o zaposlitvi določbo o poskusnem delu, je takšna določba nezakonita. Zato delavcu v primeru ocene o neuspešno opravljenem poskusnem delu ni mogoče zakonito podati izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je v točki II/1 izreka izpodbijane sodbe ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 12.7.2005 izdana tožniku s strani drugotožene stranke XY, d.d., Koper, nezakonita. V točki II/2 izreka izpodbijane sodbe je naložilo drugotoženi stranki, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo, v 8 dneh in pod izvršbo. V točki II/3 izreka izpodbijane sodbe je naložilo drugotoženi stranki, da je dolžna tožnika razporediti na delo, ki ustreza njegovim zmožnostim, upoštevajoč odločbo ZPIZ z dne 7.3.2005 o razvrstitvi delavca v III. kategorijo invalidnosti zaradi posledic bolezni. V točki II/4 izreka je naložilo drugotoženi stranki, da je dolžna tožniku za mesec julij 2005 do vključno januar 2006 obračunati bruto plačo v višini 164.400,00 SIT, odvesti davke in prispevke ter ji po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto plačo skupaj z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. V točki II/7 izreka izpodbijane sodbe je naložilo drugotoženi stranki, da je dolžna plačati tožniku razliko v regresu za leto 2005 v znesku 110.264,00 SIT oziroma 459,28 EUR, skupaj z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. V točki III/6 izreka izpodbijane sodbe, ki ni pod pritožbo je zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek za plačilo zneska 39.600,00 SIT, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11.7.2005 do plačila, v 8 dneh in pod izvršbo. V IV. odstavku izreka izpodbijane sodbe je naložilo drugotoženi stranki, da je dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 864,67 EUR, skupaj z vtoževanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. S sklepom, ki ni pod pritožbo (I. odstavek izreka), je zavrglo tožnikovo tožbo v 5. točki tožbenega zahtevka v zvezi z izplačilom odškodnine zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi v znesku 493.200,00 SIT, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.7.2005 do plačila, v 8 dneh pod izvršbo.

Zoper ugodilni del navedene sodbe se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje drugotožena stranka (v nadaljevanju tožena stranka) in predlaga pritožbenemu sodišču, da njeni pritožbi ugodi, izpodbijani del sodbe spremeni in tožnikov tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma podredno, da ta del sodbe razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi o utemeljenosti tožnikovega tožbenega zahtevka storilo absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker ni zaslišalo zakonitega zastopnika tožene stranke. Razen tega pa sodba ne vsebuje dejstev in dokazov, na podlagi katerih bi jo bilo mogoče preizkusiti. Sodišče prve stopnje se v obrazložitvi sklicuje na listine, ki jih je v spis vložila prvotožena stranka, čeprav je bil proti njej postopek končan z umikom tožbe. Dejansko stanje je napačno in nepopolno ugotovljeno, zato je napačno uporabljena tudi določba 73. člena ZDR. S sklenjeno skladiščno pogodbo v tem primeru ni šlo za spremembo pravnoorganizacijske oblike na strani delodajalca zaradi izročitve, pripojitve ali razdelitve oziroma prenosa dejavnosti iz enega podjetja na drugo. Skladiščenje je dejavnost tožene stranke, tako da ni šlo za prevzem dejavnosti, saj tožena stranka od družbe XX d.o.o. ni prevzela materialnega premoženja niti strank oziroma drugih aktivnosti, ki bi nakazovali, da bi sodišče lahko uporabilo določbo 73. člena ZDR. Tožena stranka je naročniku mesečno zaračunavala storitve, v času trajanja tega postopka pa je med strankama prišlo do prekinitve skladiščne pogodbe. Razlaga prvotožene stranke, da je štela prvotožena stranka skladiščno pogodbo kot pogodbo o prevzemu delavcev, ne vzdrži preizkusa sodbe in razlogov za pravilno odločitev prvostopenjskega sodišča, vsekakor pa razlaga prvotožene stranke ne more imeti posledic za drugotoženo stranko.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevane bistvene kršitve določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP niti preostalih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in da je na popolno in pravilno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo tudi materialnopravno pravilno odločitev.

Pritožbeno sodišče soglaša z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi zaključki sodišča prve stopnje, ki izhajajo iz obrazložitve izpodbijane sodbe in se v izogib ponavljanju nanje le sklicuje. Pritožbeno sodišče prav tako nima pomislekov v pravilnost dokazne ocene izvedenih dokazov, ki jo je podalo sodišče prve stopnje in z njo soglaša. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku izvedlo vse relevantne dokaze in ugotovilo vsa odločilna dejstva in na podlagi tega utemeljeno zaključilo, da je tožbeni zahtevek tožnika utemeljen v delu, ki se je nanašal na ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, posledično pa tudi na njegov reintegracijski in reparacijski zahtevek.

Neutemeljena je pavšalna pritožbena navedba tožene stranke, da se izpodbijane sodbe ne da preizkusiti, ker naj ne bi vsebovala razlogov o odločilnih dejstvih. Kot je bilo že ugotovljeno, so v izpodbijani sodbi navedeni vsi razlogi o odločilnih dejstvih, ti niso nejasni oziroma med seboj v nasprotju. S tem, ko se sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe deloma sklicuje tudi na dokaze, ki jih je v spis vložila prvotožena stranka, pa sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvene kršitve določb postopka, kot to smiselno zatrjuje tožena stranka v pritožbi. Listine, ki jih je v spis vložila prvotožena stranka, je potrebno šteti kot listine predmetnega spisa, ne glede na to, da je bil zoper prvotoženo stranko tekom postopka podan umik tožbe s strani tožnika. Neutemeljena je nadalje pritožbena trditev tožene stranke o bistveni kršitvi določb postopka, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s tem, ko ni zaslišalo zakonitega zastopnika tožene stranke. Zaradi opustitve zaslišanja zakonitega zastopnika tožene stranke bi bilo kvečjemu lahko nepopolno oziroma zmotno ugotovljeno dejansko stanje, vendar pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je dejansko stanje v tem individualnem delovnem sporu popolno in pravilno ugotovljeno. Ob tem ne gre prezreti dejstva, da je sodišče prve stopnje zakonitega zastopnika tožene stranke nameravalo zaslišati, kar izhaja iz zapisnika o poravnalnem in prvem naroku glavne obravnave pri prvostopenjskem sodišču z dne 29.5.2007. Sodišče prve stopnje je namreč v navzočnosti zakonitega zastopnika tožene stranke sprejelo dokazni sklep, da ga bo na naslednjem naroku zaslišalo, kar je ta vzel na znanje in se s podpisom na zapisnik odpovedal tudi posebnemu pisnemu vabilu na zaslišanje. Zakoniti zastopnik na narok za glavno obravnavo dne 26.6.2007 kljub temu ni prišel, svojega izostanka z naroka predhodno ni opravičil, pooblaščenec tožene stranke pa je le pojasnil, da je zakoniti zastopnik tožene stranke službeno zadržan, zaradi česar se tega naroka ni mogel udeležiti. Pooblaščenec tožene stranke ni predložil nikakršnih dokazov o opravičljivih razlogih za izostanek zakonitega zastopnika tožene stranke z razpisanega naroka za glavno obravnavo. 262. člen ZPP določa, da zoper stranko, ki se ni odzvala sodnemu vabilu, niso dovoljeni nobeni prisilni ukrepi, stranka se tudi ne more prisiliti k izpovedbi. Iz drugega odstavka 258. člena ZPP izhaja, da sodišču stranke ni treba zaslišati, če se ne odzove sodnemu vabilu.

Nadalje je neutemeljena pritožbena navedba tožene stranke, da se je sodišče prve stopnje pri svoji odločitvi zmotno oprlo na določbo 73. člena Zakona o delovnih razmerjih ( ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002). Prvi odstavek citiranega člena določa, da v primeru, če pride zaradi pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja, izvedenega na podlagi zakona, drugega predpisa, pravnega posla, oziroma pravnomočne sodne odločbe ali zaradi združitve ali delitve do spremembe delodajalca, preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih je imel delavec na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika. Ena bistvenih značilnosti te določbe je v tem, da ohrani delavčeve pravice in obveznosti, ki jih je delavec pridobil pri prejšnjem delodajalcu, tudi po tem, ko delavec preide na delo k drugemu, novemu delodajalcu, torej delodajalcu prevzemniku. Takšna ureditev je upoštevala Direktivo Sveta 2001/2003 in z dne 12.3.2001 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali delov podjetja ali obratov, na katero se sicer v obrazložitvi izpodbijane sodbe pravilno sklicuje tudi sodišče prve stopnje.

Iz listinskih dokazov je razvidno, da je družba XX d.o.o. (tožnikov prejšnji delodajalec - delodajalec prenosnik) dne 4.2.2005 sklenila s toženo stranko skladiščno pogodbo (B II/1), s katero se je tožena stranka kot skladiščnik zavezala, da bo za družbo XX d.o.o. kot položnik izvajala skladiščno dejavnost (člen 3 skladiščne pogodbe) in da je ta pogodba sklenjena za nedoločen čas (5. alinea 1. člena pogodbe). Iz 3. člena skladiščne pogodbe nadalje izhaja, da obsega mesečni znesek izvajanja skladiščno - manipulativnih stroškov v višini 10.300,00 EUR (kar je bilo dogovorjeno v drugem odstavku 3. člena skladiščne pogodbe) tudi polno in redno zaposlitev treh usposobljenih delavcev in enega polno zaposlenega pomožnega delavca, ki jih angažira položnik (tožnikov prejšnji delodajalec). Iz osmega odstavka 3. člena skladiščne pogodbe nadalje izhaja, da bo skladiščnik (torej tožena stranka) odkupil od položnika del opreme skladišča v lasti položnika. V obvestilu o prenehanju delovnega razmerja z dne 31.3.2005 (A3), ki ga je tožniku izdal njegov prejšnji delodajalec, izhaja, da je tožniku delovno razmerje pri prejšnjem delodajalcu z 31.3.2005 prenehalo in da se mu pod enakimi pogoji neprekinjeno nadaljuje pri toženi stranki, ki je s skladiščno pogodbo z dne 4.2.2005 prevzela v izvajanje skladiščno dejavnost v družbi.

Na podlagi zgoraj navedenega pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je pomenil prenos skladiščne dejavnosti od tožnikovega prejšnjega delodajalca na toženo stranko prenos dejavnosti, ki ustreza pojmu pravnega prenosa dela podjetja, izvedenega na podlagi pravnega posla, kot je opredeljen v 73. členu ZDR (prenos skladiščne dejavnosti, prenos dela opreme skladišča, prevzem delavcev, prenehanje delovnega razmerja tožnika pri prejšnjem delodajalcu z napotitvijo na delo k toženi stranki, dejanski začetek dela tožnika pri toženi stranki).

V primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR, ko preidejo pogodbene in druge pravice in obveznosti iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika, ni potrebno sklepati novih pogodb o zaposlitvi med delavcem in delodajalcem prevzemnikom. Z ozirom na citirano zakonsko določbo delodajalec prevzemnik na podlagi zakona vstopi v pogodbeno razmerje z delavcem po pogodbi o zaposlitvi, kakršna je bila sklenjena med delodajalcem prenosnikom in delavcem na dan prenosa. Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je tožena stranka kot delodajalec prevzemnik tožniku kljub temu ponudila v podpis novo pogodbo o zaposlitvi (A2) kjer je bilo v 3. členu določeno poskusno delo za tožnika v trajanju treh mesecev. To pogodbo je tožnik podpisal. Določba 3. člena nove pogodbe o zaposlitvi pa je v nasprotju z določbo 73. člena ZDR, ki zagotavlja delavcu enak obseg pravic pri delodajalcu prevzemniku, kot jih je imel pri delodajalcu prenosniku. Nedvomno namreč je, da pomeni dogovorjeno poskusno delo pri delodajalcu prevzemniku (tudi z ozirom na dejstvo, da je tožnik pri delodajalcu prenosniku delal na enakem delovnem mestu že daljše časovno obdobje), poslabšanje njegovega delovnopravnega položaja v primerjavi z delovnopravnim položajem, ki ga je imel pri prejšnjem delodajalcu (delodajalcu prenosniku). Ugotovitev neuspešnosti na zgoraj opisan način dogovorjenega poskusnega dela (dogovorjenega v nasprotju z zakonom) ne more predstavljati resnega in utemeljenega razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 4. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR. Ker je tožena stranka tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela (A8), je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tožena stranka ni izkazala resnega in utemeljenega razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, čeprav je bilo dokazno breme v zvezi z navedenim na njej (drugi odstavek 82. člena ZDR). Na podlagi te ugotovitve je sodišče prve stopnje utemeljeno ugodilo tožbenemu zahtevku tožnika, ki se je nanašal tako na ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, posledično pa tudi na reintegracijo in reparacijo. Če delodajalec delavcu poda odpoved pogodbe o zaposlitvi (bodisi redno bodisi izredno) nezakonito, je dolžan delavcu vzpostaviti takšno stanje, kakor da do nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne bi prišlo.

Ker niso bili podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi in ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je bilo potrebno pritožbo tožene stranke zavrniti kot neutemeljeno in potrditi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Pritožbeno sodišče o pritožbenih stroških tožene stranke ni odločalo, ker jih ta ni priglasila.

ZDR člen 73,  73/1,  111,  111/1,  111/1-4,  125,  125/4,  73,  73/1,  111,  111/1,  111/1-4,  125,  125/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.