VDSS sodba Pdp 659/2008
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-11-12

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo - ocena poskusnega dela - zagovor - vabilo na zagovor

Postopanje tožene stranke ni bilo zakonito, saj tožniku skupaj z vabilom na zagovor ni vročila negativne ocene poskusnega dela, tako da mu ni omogočila, da se na zagovor ustrezno pripravi, zato je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita.

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se glasi:

„1. Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 7. 2007 se kot nezakonita razveljavi.

2. Pogodba o  zaposlitvi št. ..., ki sta jo dne 22. 6. 2007 sklenili tožeča stranka J.P. in tožena stranka K.Z.S. z.o.o., za delo „vodja profitne enote	K.M.Š.“ ostaja v celoti v veljavi do 31. 1. 2008.

3. Tožena stranka je dolžna tožniku za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja	obračunati in izplačati plačo v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 22. 6. 2007, in sicer:

od navedenih zneskov plačati pripadajoče davke in prispevke in mu neto zneske plačati skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamezne plače, to je od 18. dne v mesecu za pretekli mesec, v roku 15 dni pod izvršbo.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 889,58 EUR, v roku 15 dni, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.“.

Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 210,68 EUR, v roku 15 dni, po poteku tega roka z zakonitimi zamudnimi obrestmi pod izvršbo.

Tožena stranka sama krije svoje stroške postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo je zavrnilo tožbeni zahtevek za razveljavitev izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 31. 7. 2007 in ugotovitev, da pogodba o zaposlitvi z dne 22. 6. 2007 ostaja v celoti v veljavi do 31. 1. 2008 ter da je tožena stranka dolžna tožniku za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati in izplačati plačo v skladu s pogodbo o zaposlitvi z dne 22. 6. 2007 v zneskih in z njihovo zapadlostjo, razvidnih iz izreka sodbe sodišča prve stopnje. Zavrnilo je tudi zahtevek za povračilo stroškov postopka. S sklepom je sodišče ustavilo postopek, ker je tožnik umaknil reintegracijski zahtevek. Sklenilo je, da stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka.

Zoper sodbo sodišča prve stopnje se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožeča stranka iz pritožbenih razlogov napačne ugotovljenega dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava in kršitev določb postopka in Višjemu delovnemu in socialnemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi v celoti, oziroma podredno, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Tožeča stranka se ne strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je bil postopek odpovedi v formalnem smislu izveden pravilno, saj iz izvedenih dokazov izhaja, da je tožena stranka dne 31. 7. 2007 povabila tožnika na sestanek, ne da bi mu eksplicitno navedla, da gre za zagovor v zvezi z negativno oceno poskusnega dela. Na tem sestanku je tožniku vročila pisno obdolžitev in hkrati zahtevala, da tožnik poda svoj zagovor. Tožnik je prosil za rok za podajo pisnega zagovora, česar tožena stranka ni sprejela in mu še isti dan poskušala vročiti izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Direktor tožene stranke je tožnika 11. 7. 2007 res obvestil, da v poslovni enoti, za katero je bil zadolžen tožnik ni zaznati bistvenega napredka, vendar je tega dne tožnika z dopisom pozval za pripravo poročila zaradi poskusne dobe, ki ga je tožnik izdelal dne 13. 7. 2007. Dne 16. 7. 2007 je dodatno odgovoril na vsa zastavljena vprašanja. Tožnik zgolj na podlagi dopisa z dne 11. 7. 2007, ki ga sodišče šteje kot del korektno izvedenega postopka zaradi izredne odpovedi, nikakor ni mogel sklepati, da njegovo delo ni zadovoljivo, saj se direktor na poročilo ni odzval. Po določbi 4. odstavka 125. člena ZDR lahko delodajalec na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu, ob poteku poskusnega dela delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. V zvezi s postopkom izredne odpovedi iz tega razloga je pomembna predvsem določba 2. odstavka 83. člena ZDR, po kateri mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor, ob smiselnem upoštevanju 1. in 2. odstavka 177. člena tega zakona. Dolžnost omogočiti zagovor se nanaša na postopek pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in ga ni mogoče enačiti z neformalnimi razgovori delavca in delodajalca že pred tem. ZDR v 177. členu zahteva pisno obdolžitev z določitvijo časa in kraja, kjer bo delavec lahko podal svoj zagovor. Pri izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela delodajalec sicer ne obdolži delavca za neuspeh pri opravljenem poskusnem delu, temveč ugotovi oziroma oceni, da je bilo to delo neuspešno, kljub temu pa mu je glede na 4. odstavek 125. člena ZDR ob pravilni uporabi 177. člena ZDR in povezavi z 2. odstavkom 83. člena ZDR dolžan omogočiti zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in mu pred zagovorom vročiti pisno oceno oziroma ugotovitev o neuspešno opravljenem poskusnem delu. Tožena stranka je ravnala v obratnem vrstnem redu kot ga določa ZDR. Tožnika s svojimi ugotovitvami o neuspešno opravljenem delu ni seznanila vse do 31. 7. 2007, prav tako pa ga ob vabilu na sestanek, ki ga je prejel po elektronski pošti okoli 11.00 ure, ni seznanila z oceno oziroma ugotovitvami o njegovem poskusnem delu. Nesprejemljivo je stališče tožene stranke, ki mu je sledilo tudi sodišče, da je bilo tožniku ves čas poskusnega dela omogočen zagovor. Takšno razlogovanje je nedovoljen poseg v zakonske določbe o izvedbi zagovora in potrebnem seznanju delavca o njegovih pravicah. Tožnikovega zagovora pri toženi stranki 31. 7. 2007 ni moglo biti in ga tudi ni bilo, saj ni bil s tem povezano izpolnjen noben od predpisanih pogojev. Tožnik meni, da je odpoved nezakonita tudi iz vsebinskega vidika. Vzrok za domnevno slabe rezultate in neprimerno vodenje ni v neučinkovitem delu tožnika, temveč v neprilagodljivosti tožene stranke tržnim razmeram, kar pa ni tožnikova naloga, temveč naloga in odgovornost poslovodstva. Odpoved pogodbe o zaposlitvi je subjektivna ocena tožene stranke, ki z listinsko dokumentacijo ni podprta.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem prereka pritožbene navedbe in predlaga njeno zavrnitev. Meni, da je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da tožena stranka ni kršila pravice tožeče stranke do ustrezne priprave na zagovor, saj jo je že dne 11. 7. 2007 seznanila z nezadovoljstvom glede opravljanja nujnega dela. Tožena stranka o negativni oceni poskusnega dela, ki ga je podala 31. 7. 2007, ni navedla nobenega novega dejstva, glede katerega tožeča stranka ne bi bila seznanjena že v poročilu z dne 3. 7. 2007 in dopolnitvi le-tega 16. 7. 2007. Tožena stranka opozarja na izoblikovano sodno prakso v primerih izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela in na novelo ZDR, ki je 3. odstavek 83. člena spremenila tako, da je sedaj izrecno zapisano, da je okoliščina, zaradi katere bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu omogoči zagovor, tudi neuspešno opravljeno poskusno delo. Pogoj za zakonitost izredne odpovedi po 4. odstavku 125. člena ZDR je predhodna pisna ugotovitev delodajalca, da delavec ni uspešno opravil poskusnega dela, ki ima naravo pisne obdolžitve in je vročena delavcu ter možnost podaje zagovora, ki pa je v obravnavanem primeru tožeča stranka pač ni hotela izkoristiti. Od tožene stranke bi bilo celo neupravičeno pričakovati, da tožeči stranki omogoči zagovor, saj je le-ta v svojem poročilu opisala svoje delo in se zavedala svojih napak, ni pa našla ustreznih rešitev, kar se je od vodilnega delavca pričakovalo. Vendar je kljub temu tožena stranka tožeči stranki omogočila zagovor. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da tožeči stranki ni bilo znano kakšne rezultate je od njega pričakoval direktor. Iz vseh izvedenih dokazov, zaslišanja prič in direktorja izhaja, da direktor tožeče stranke pri delu ni oviral in se v njeno delo ni vmešal. Zato je negativna ocena poskusnega dela utemeljena tudi vsebinsko.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v okviru pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in absolutno bistvene kršitve pravil postopka, kot mu to nalaga določba 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji). Na podlagi navedenega preizkusa je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev pravil postopka, ki jih očita pritožba in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, da pa je sodišče prve stopnje na pravilno ugotovilo dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo.

Pravilno opozarja pritožba, da je po veljavnih določbah Zakona o delovnih  razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002), to je pred novelo Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 36/2007) moral delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, to je po določbah 4. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, postopati po določbah 2. odstavka 83. člena ZDR, in sicer je moral delodajalec delavcu vročiti pisno obdolžitev (kar predstavlja v primeru odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela – ocena le-tega) in omogočiti zagovor smiselno upoštevaje 1. in 2. odstavek 177. člena ZDR, razen v primerih, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. V tem individualnem delovnem sporu je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka dne 31. 7. 2007 tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Istega dne je tožena stranka pisno ugotovila neuspešno opravljeno poskusno delo. Iz izvedenega dokaznega postopka izhaja, da je bil tožnik istega dne, to je 31. 7. 2007 vabljen na zagovor, na katerem mu je bila predstavljena negativna ocena poskusnega dela in istočasno zahtevano, da poda svoj zagovor. Zaključek sodišča prve stopnje, da tožena stranka s takim postopanjem ni kršila pravice tožnika do zagovora je v nasprotju z določbami zakona. Nepravilno je stališče, da je bil ustrezno seznanjen z razlogi za negativno oceno in bi se lahko zagovarjal dne 31. 7. 2007, ker v oceni ni navedenega nobenega novega dejstva, s katerim ne bi bil seznanjen v poročilu, ki ga je podal 16. 7. 2007. Postopanje tožene stranke je bilo namreč nepravilno, saj bi tožniku skupaj z vabilom na zagovor morala vročiti negativno oceno poskusnega dela in mu tako omogočiti, da se ustrezno pripravi na zagovor. Tako pa je bila tožniku negativna ocena predočena šele na samem zagovoru. Neutemeljeno je bilo pričakovati, da bi tožnik takoj moral podati pisni ali ustni  zagovor. Iz zapisa na pisni ugotovitvi o neuspešno opravljenem poskusnem delu, ki se nahaja v prilogi A5, izhaja, da je tožnik potrdil prejem pisne ugotovitve in izjavil, da bo v osmih dneh podal pisni zagovor v skladu z določili ZDR. Zato stališče sodišča prve stopnje, da je bila tožniku dana možnost tako pisnega kot ustnega zagovora, ni pravilno, saj tožnik pravilno poudarja, da ni imel časa pripraviti se na zagovor, ker pred samim zagovorom ni bil seznanjen z vsebino obdolžitev, to je z negativno oceno poskusnega dela. Dogodki, ki so se odvijali pred  31. 7. 2007, to je preden je bila podana pisna ocena o negativno opravljenem poskusnem delu in pisno komuniciranje med strankama namreč nima značaja postopka pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in zato tudi ne morejo nadomestiti postopanja določenega v 2. odstavku 83. člena ZDR. Dejstvo, da je z novelo ZDR pri izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega določeno, da delodajalec delavcu ni več dolžan omogočiti zagovora, za presojo postopka v času pred veljavo novele, ne more imeti nobenega vpliva.

Iz enotne sodne prakse (primerjaj odločbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 237/2006, opr. št. VIII Ips 212/2007 in opr. št. VIII Ips 48/2006) izhaja, da mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela delavcu omogočiti zagovor in mu pred tem vročiti pisno obdolžitev, kar smiselno pomeni oceno poskusnega dela. V zadevi opr. št. VIII Ips 237/2006 je Vrhovno sodišče Republike Slovenije tudi potrdilo stališče nižjih sodišč, da tožnik zagovora ni neutemeljeno zavrnil, saj ga tožena stranka na zagovor niti ni vabila po postopku, kot je predpisan v ZDR. Za enak primer pa gre tudi v tem individualnem delovnem sporu. Zato so pritožbene navedbe tožnika, da je tožena stranka nezakonito podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, ker mu ni omogočila zagovora pred odpovedjo, utemeljene.

Zmotno je stališče tožene stranke, da je pri postopanju pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, postopala v skladu z ustaljeno sodno prakso. V zvezi z navedenimi pravnimi vprašanji, je Vrhovno sodišče Republike Slovenije zavzelo stališče v svoji sodbi in sklepu opr. št. VIII Ips 236/2006, z dne 26. 9. 2006, ko je navedlo: „Po določbi 4. odstavka 125. člena ZDR lahko delodajalec na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu, ob poteku poskusnega dela delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Tudi 4. alineja 1. odstavka 111. člena ZDR kot enega od razlogov za izredno odpoved delodajalca določa neuspešno opravljeno poskusno delo. V zvezi s postopkom izredne odpovedi iz tega in drugih razlogov je pomembna predvsem določba 2. odstavka 83. člena ZDR, po kateri mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor, ob smiselnem upoštevanju 1. in 2. odstavka 177. člena tega zakona, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi delo od delodajalca neopravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to zavestno odkloni ali če se neopravičen ne odzove povabilu na zagovor. Dolžnost omogočiti zagovor delavcu se nanaša na postopek pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in ga ni mogoče enačiti z neformalnimi razgovori delavca in delodajalca že pred tem.“ .... „Z namenom vsebinske in ne le formalne zagotovitve pravice do zagovora namreč ZDR v 177. členu zahteva pisno obdolžitev z določitvijo časa in kraja, kjer bo lahko delavec podal svoj zagovor, to pisno obrazložitev pa mora delodajalec vročiti delavcu na način, kot ga določa 180. člen tega zakona. Pri izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela delodajalec sicer ne obdolži delavca za neuspeh pri opravljenem poskusnem delu, temveč ugotovi oziroma oceni, da je bilo to delo neuspešno. Kljub temu pa mu je glede na 4. odstavek 125. člena ZDR, ob pravilni uporabi 177. člena ZDR in v povezavi z 2. odstavkom 83. člena ZDR, dolžan omogočiti zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in mu pred zagovorom vročiti pisno oceno oziroma ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu“.

Glede na navedeno je bilo potrebno, ob ugotovitvi, da tožniku ni bil omogočen zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, njegovi pritožbi ugoditi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeniti in tožbenemu zahtevku ugoditi. Tožnik je zahteval ugotovitev obstoja delovnega razmerja le do ponovne zaposlitve pri drugem delodajalcu in izplačilo plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, skupaj z davki in prispevki ter zamudnimi obrestmi od vsakokratnega plačilnega dne do plačila. Višina prisojene plače za sporno obdobje izhaja iz pogodbe o zaposlitvi in zadnje plačilne liste tožnika. Pritožbeno sodišče je pritožbi ugodilo na podlagi določbe 4. točke 358. člena ZPP. Zaradi spremembe sodbe sodišča prve stopnje, je pritožbeno sodišče spremenilo tudi odločitev o stroških postopka, in sicer je naložilo toženi stranki, da je dolžna tožniku povrniti stroške postopka, pri čemer je odmerilo potrebne stroške v skladu z določbo 155. člena ZPP, upoštevaje Odvetniško tarifo (OT – Ur. l. RS, št. 67/2003). Pri tem je kot vrednost spora upoštevalo spor o prenehanju delovnega razmerja, ki vključuje tudi zahtevek za plačilo plače za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Zato posebej priglašenih stroškov glede denarnega dela zahtevka ni priznalo kot potrebnih stroškov postopka. Pritožbeno sodišče je toženi stranki naložilo tudi povrnitev pritožbenih stroškov, ki jih je odmerilo v skladu z OT glede na vrednost spora 300 odvetniških točk, povečanih za pritožbo v višini 25 %, 2 % stroškov za administrativne stroške in 20 % DDV, tako da ti skupaj znašaj 210,48 EUR. Pritožbeno sodišče je sklenilo, da tožena stranka nosi sama svoje stroške postopka pred sodiščem prve in druge stopnje iz razloga, ker v postopku ni uspela in ker v postopku v individualnih delovnih sporih tožena stranka zmeraj trpi svoje stroške postopka kot je to določeno v 5. odstavku 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1 – Ur. l. RS, št. 2/2004 in naslednji).

ZDR člen 83, 83/2, 110, 111, 111/1, 111/1-4, 125, 125/4, 177, 177/1, 177/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.