VDSS sodba Pdp 712/2008
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2009-03-05

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poslovni razlog - kriteriji za izbiro - fleksibilnost - zdravstveno stanje - diskriminacija - posredna diskriminacija

Tožena stranka bi pri izbiri delavca, ki mu bo podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, lahko uporabila kriterij "uporabljivosti delavca na drugih delovnih mestih" oz. "fleksibilnosti" (ki bi se nanašal na izobrazbo delavca, delovne izkušnje, uspešnost, iznajdljivost in podobno), vendar ne tako, da je tožnico za presežno delavko izbrala zaradi njenih zdravstvenih omejitev (ki niti niso ugotovljene v pravno relevantnem dokumentu). Tožnica je bila postavljena v slabši položaj zaradi zdravstvenega stanja, redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga pa je zaradi kršitve prepovedi diskriminacije nezakonita.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama nosi stroške odgovora na pritožbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v I. tč. izreka deloma ugodilo tožbenemu zahtevku in ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov tožene stranke z dne 26.3.2007 nezakonita, da delovno razmerje tožnici pri toženi stranki ni prenehalo, ampak še traja z vsemi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja. Toženi stranki je naložilo, da tožnico pozove nazaj na delo in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja prizna vse pravice iz delovnega razmerja, jo prijavi v zdravstveno, pokojninsko in invalidsko zavarovanje ter ji vpiše delovno dobo v delovno knjižico, vse v roku 8 dni. Nadalje je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnici za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati plačo v višini polovičnega zneska, dogovorjenega s pogodbo o zaposlitvi z dne 17. 2. 2006, ob upoštevanju kasnejših uskladitev oz. do višine ½ minimalne plače, ji od tega zneska obračunati in plačati vse davke in prispevke, ki jih plačuje delodajalec ter tožnici izplačati ustrezne zneske neto plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamezne plače vsakega 16. dne v mesecu za pretekli mesec, vse v roku 8 dni. V preostalem je glede plačila plače (nad zneskom v višini polovičnega zneska, dogovorjenega s pogodbo o zaposlitvi, ob upoštevanju kasnejših uskladitev oz. do višine ½ minimalne mesečne plače) tožbeni zahtevek zavrnilo. V II. tč. izreka (ki ni pod pritožbo) je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek pod tč. 4. (odškodnina za neizrabljen letni dopust), 5. (razlika v osnovni bruto plači), tč. 6. (razlika v neto plači) in tč. 7. (potni stroški), zavrnilo. V III. tč. izreka je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožnici povrniti pravdne stroške v znesku 207,17 EUR v roku 8 dni, po vročitvi sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka, do plačila.

Zoper navedeno sodbo se pravočasno pritožuje tožena stranka zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava ter bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi ter izpodbijano sodbo  sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oz. da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo prvostopnemu sodišču v ponovno sojenje. V pritožbi poudarja, da v konkretnem primeru ni šlo za odpoved večjemu številu delavcev, zato je lahko delodajalec odpovedal pogodbo o zaposlitvi komur je hotel. Delodajalec je imel avtonomno pravico do izbire, kateremu od delavcev bo pogodbo odpovedal. Navaja, da  delodajalec pogodb o zaposlitvi ni odpovedal delavcem, ki so bili najmanj uspešni, ampak tistim, ki jih ne potrebuje več. Zaradi tega je za ta spor nerelevantno dejstvo, kako se je ugotavljala delovna uspešnost (ocena delovne uspešnosti sicer izhaja iz časa, ko tožnica še ni imela zdravstvenih težav in ne za delo v delavnici krivljenja robnikov, kjer je nazadnje delala). Sodišče nepravilno enači neutemeljen odpovedni razlog iz 89. čl. ZDR s primeri, ko delavci uživajo posebno varstvo pred odpovedjo v smislu 113. do 116. čl. ZDR. ZDR delodajalcu daje pravico pogodbo o zaposlitvi odpovedati tudi delavcu, ki ima zdravstvene omejitve (ni pa invalid) in delavcu, ki dela s krajšim delovnim časom, v kolikor obstaja poslovni razlog oz. njegovega dela ne potrebuje več. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da delodajalec ob nastanku poslovnega razloga pogodbe ne bi smel odpovedati tožnici, ampak kateremu izmed preostalih delavcev, kljub temu, da ostali delavci po njegovem prepričanju delajo bolje, predvsem pa obstaja možnost, da jih enostavno prerazporedi na druga delovna mesta. Tožnica je sprva delala na delovnem mestu sestavljalec smuči v oddelku poliuretan, ko pa se je ugotovilo, da na tem delovnem mestu ne more več delati, je bila po nekaj prerazporeditvah sprejeta odločitev, da bo delala v delavnici krivljenja robnikov, kjer je nazadnje tudi delala. Ko pa se je začela reorganizacija proizvodnje je bilo ugotovljeno, da dela tožnice delodajalec ne potrebuje več. Do zmanjšanja števila zaposlenih je prišlo tako v delavnici poliuretan (kjer je bila tožnica zaposlena pred začetkom zdravstvenih težav) kot v delavnici krivljenja robnikov. Kam drugam tožnice zaradi njenih zdravstvenih omejitev ni bilo mogoče prerazporediti. Eden najvažnejših razlogov za odpoved oz. nadaljevanje delovnega razmerja je bila fleksibilnost delavcev, to je možnost, da lahko delavec opravlja več različnih del. Da tožnica ni bila diskriminirana zaradi dela s krajšim delovnim časom in zdravstvenih težav izhaja tudi iz dejstva, da pri toženi stranki trenutno dela 12 delavcev s krajšim delovnim časom in da delodajalec ni nikomur od teh delavcev, razen tožnici, odpovedal pogodbe o zaposlitvi. Velika večina delavcev, ki so dobili odpoved, zdravstvenih omejitev nima. Sodišče prve stopnje je tudi bistveno kršilo določbe pravdnega postopka saj je odločilo, da obstaja utemeljen poslovni razlog za odpoved, istočasno pa tudi, da je razlog za odpoved neutemeljen. Razlogi o odločilnih dejstvih so si v medsebojnem nasprotju. Razlog za odpoved je lahko utemeljen ali pa neutemeljen, ne more pa biti oboje hkrati.

Tožnica je odgovorila na pritožbo. Predlaga, da pritožbeno sodišče zavrne pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno. V odgovoru na pritožbo poudarja, da očitanega nasprotja v razlogih sodbe ni. Iz obrazložitve sodbe izhaja, da je bila tožnica ves čas trajanja delovnega razmerja in v postopku prenehanja delovnega razmerja diskriminirana zaradi svojega zdravstvenega stanja in zaradi dela s krajšim delovnim časom, kar je po 6. čl. ZDR prepovedano. Priče v postopku so izpovedale, da je bilo tožnico zaradi krajšega delovnega časa težje razporediti, medtem ko je priča T, celo, priznal, da ga je motilo tožničino delo s krajšim delovnim časom. Tožena stranka hoče torej prikazati, da je tožnici povsem upravičeno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, ker je bilo delodajalcu njeno delo najlaže pogrešati. Vendar se je tožnica znašla med delavci, katerih delo je tožena stranka najlaže pogrešila izključno zaradi ravnanja tožene stranke same, saj so vse priče skladno izpovedale, da je bila tožena stranka seznanjena s tožničinim zdravstvenim stanjem. Delodajalec delavki ni omogočil zdravega delovnega okolja, potem pa ji je zaradi škodljivih posledic dela v zanjo nezdravem okolju odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Navidezno nevtralen kriterij (kvaliteta in kvantiteta dela) za izbiro delavcev se v konkretnem primeru pokaže kot izrazito diskriminatoren, saj sta bili kvaliteta in kvantiteta njenega dela bistveno poslabšani zaradi dela v zanjo neprimernem okolju. Gre za tipičen primer posredne diskriminacije. Dokazno breme je na toženi stranki, le ta pa ni uspela dokazati, da bi v konkretnem primeru ne ravnala diskriminatorno.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri tem je skladno z določbo 2. odstavka 350. člena  Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene bistvene kršitve pravil postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in na katere se sklicuje pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje in na tako ugotovljeno dejansko stanje tudi pravilno uporabilo materialno pravo.

Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Za tako kršitev bi šlo, če bi imela sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi mogla preizkusiti. Po presoji pritožbenega sodišča izpodbijana sodba takih pomanjkljivosti nima.

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) v petem odstavku 88. člena določa, da mora delodajalec podati odpoved pogodbe o zaposlitvi najkasneje v 30 dneh od seznanitve z razlogi za redno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. V skladu s 1. alineo 1. odstavka 88. člena ZDR se kot poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi šteje prenehanje potreb po opravljanju določenega dela, pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi, zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca. Navedeni razlog mora biti resen in utemeljen, tako da onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem (2. odstavek 88. člena ZDR). Tretji odstavek 88. člena ZDR nalaga delodajalcu, da mora v primeru odpovedi iz razloga nesposobnosti ali poslovnega razloga preveriti, ali je možno zaposliti delavca pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja, mu mora delodajalec ponuditi sklenitev nove pogodbe. V skladu s 1. odst. 6. čl. ZDR  delodajalec delavca v času trajanja delovnega razmerja in v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi ne sme postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, rase, barve kože, starosti, zdravstvenega stanja oz. invalidnosti, verskega, političnega ali drugega prepričanja, članstva v sindikatu, nacionalnega in socialnega porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali drugih osebnih okoliščin. V 4. odst. istega člena pa je med drugim še določeno, da če delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz 3. odst. istega člena, je dokazno breme, da različno obravnavo opravičujejo vrsta in narava dela, na strani delodajalca.

Iz dokaznega postopka izhaja, da je tožena stranka  tožnici dne 26.3.2007 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi, ki je bila med strankama nazadnje sklenjena za nedoločen čas dne 8. 3. 2006 (prilogi A2, A4). Odpoved je tožena stranka podala iz poslovnega razloga po 1. alineji 1. odstavka 88. člena ZDR. V obrazložitvi odpovedi je  navedla, da je v posledici novih tržnih razmer in na podlagi spremenjenega poslovnega načrta, ki določa zmanjšanje naročil števila parov smuči iz prvotno planiranih 820.000 parov na 640.000 parov, uprava podjetja E. d.o.o. sprejela sklep, da se v zimski diviziji zmanjšajo stroški za 20 %, sorazmerno z zmanjšanjem proizvodnje smuči, pa se zmanjša tudi število zaposlenih na vseh nivojih, tako v režijskih službah, kot v proizvodnji smuči. Do sprememb je prišlo tudi v procesu sestave smuči, kjer je zaposlena tožnica. Delodajalec je preveril, ali je mogoče delavko S.L. zaposliti pod spremenjenimi pogoji, na drugem delovnem mestu, jo prekvalificirati ali dokvalificirati, vendar te možnosti v družbi ni našel. Tožnica je ves čas postopka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da je delodajalec kršil zakonske predpise o prepovedi diskriminacije, saj je prav njej odpovedal pogodbo o zaposlitvi iz zdravstvenih razlogov ter dejstva, da je delala s skrajšanim delovnim časom.

Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da je v konkretnem primeru izkazano, da je bila ravno tožnici odpovedana pogodba o zaposlitvi zaradi njenih zdravstvenih težav ter dejstva, da je delala s skrajšanim delovnim časom. Pritožbeno sodišče  v celoti sprejema dejanske in pravne razloge iz izpodbijane sodbe, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa dodaja naslednje:

Iz spisa je razvidno, da je imela tožnica zdravstvene težave od leta 2001. Imela je težave z dihali, v posledici teh težav pa je bila z odločbo Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje dne 4. 10. 2007 razvrščena v III. kategorijo invalidnosti, priznana ji je bila pravica do premestitve na drugo delovno mesto. V spisu ni najti drugih listin glede delovne zmožnosti tožnice, ki bi jih bil delodajalec, pred tem datumom, dolžan upoštevati. Pritožbeno sodišče poudarja, da mora delodajalec v skladu z določbami Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-1, Ur. l. RS št. 106/99 in nadalj.) zavarovancu zagotoviti delo, v skladu z omejitvami, ki so ugotovljene z dokončno odločbo Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje in ne katerimkoli zdravniškim spričevalom, ki ga predloži delavec. Delodajalec torej v času pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, tožnici ni bil dolžan zagotavljati dela v skladu s priporočili tožničinega lečečega zdravnika, saj na takšna  priporočila delodajalec ni vezan.  Delodajalec je bil tako tožnici dolžan ponuditi drugo ustrezno delo, v kolikor je z njim razpolagal, neozirajoč se na tožničino zdravstveno stanje, tožnica pa je bila tista, ki bi takšno delo lahko sprejela ali pa ga, kot neustreznega (zaradi svojega zdravstvenega stanja), odklonila.

Glede na zgoraj navedeno je materialnopravno zmotno naziranje tožene stranke, da so zdravstvene omejitve, utemeljeno predstavljale za toženo stranko določeno oviro pri razporejanju tožnice na različna druga dela. Iz dokaznega postopka celo izhaja, da je tožnica 4 dni pred vročitvijo obvestila o nameravani odpovedi pogodbe o zaposlitvi dejansko delala na drugem delovnem mestu (torej ne na delovnem mestu, za katerega je sklenila pogodbo o zaposlitvi) in sicer v delavnici „krivljenja robnikov“. To je povedala priča A.R. (list. št. 76).

Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje ter tudi v pritožbi zatrjevala, da tožnici ni odpovedala pogodbe o zaposlitvi zaradi slabega dela, temveč, da je bil eden najvažnejših razlogov za odpoved oz. nadaljevanje delovnega razmerja fleksibilnost delavcev, to je možnost, da lahko delavec opravlja več različnih del. Priči D.M. in M.P., ki sta pri toženi stranki pravzaprav odločala o tem, kateremu od delavcev bo odpovedana pogodba o zaposlitvi pa sta trdila, da sta kot kriterij uporabila rezultate dela posameznih delavcev (list. št. 68 - 71). Pritožbeno sodišče poudarja, da je navedeni kriterij sicer ustrezen, da pa iz navedb tožene stranke (razen že omenjene težave pri razporejanju zaradi tožničinih zdravstvenih omejitev) ni razvidno, zakaj sicer je bila (ob enako slabem delu) odpovedana pogodba o zaposlitvi ravno tožnici. D.M. je namreč pojasnil, da so bile pri delu slabše tudi delavke S.S., J.T., M.H. in K.Z..

Kriterij fleksibilnosti (torej dejstvo, katerega delavca se lahko uporabi tudi na drugih delovnih mestih) je pri odločanju o tem, kateremu delavcu bo delodajalec odpovedal pogodbo o zaposlitvi, sicer ustrezen kriterij, vendar le, v kolikor se „uporabljivost“ delavca nanaša na njegovo izobrazbo, delovne izkušnje, uspešnost, spretnosti, iznajdljivost, itd. Ta isti kriterij pa postane nesprejemljiv v trenutku, ko se „uporabljivost“ delavca nanaša na njegovo zdravstveno stanje oz. nekakšne zdravstvene omejitve, ki niso ugotovljene v nobenem pravno relevantnem dokumentu.

Tako ni mogoče spregledati, da se je kriterij „uporabljivosti“ delavca tudi na drugih delovnih mestih v konkretnem primeru nanašal izključno na zdravstveno stanje tožnice. Navidezno nevtralen kriterij (fleksibilnost oz. „uporabljivost“ delavca tudi na drugih delovnih mestih), ki ga je tožena stranka uporabila pri izbiri, katerega delavca lahko prezaposli v druge delavnice in katerega ne ter mu v posledici navedenega odpove pogodbo o zaposlitvi, je tako učinkoval na način, da je postavil osebo določenega zdravstvenega stanja v slabši položaj, zato ta kriterij objektivno ni bil upravičen, ustrezen in potreben. Tako je bil v celoti izpolnjen dejanski stan, ki ga opisuje 3. odst. 6. čl. ZDR (prepoved neposredne diskriminacije), ki v nobenem primeru ne sme biti izpolnjen, če naj govorimo o zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Na podlagi 4. odst. 81. čl. ZDR je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razlogov po 6. čl. tega zakona, to je zaradi kršitve prepovedi diskriminacije, neveljavna. To velja tako za redno odpoved, formalno podano iz kateregakoli odpovednega razloga v smislu določb 1. odst. 88. čl. ZDR, kot tudi za izredno odpoved. V 1. odst. 6. čl. ZDR je prepovedana diskriminacija delavca tudi v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi, med drugim tudi zaradi zdravstvenega stanja oz. invalidnosti. Pri tem ZDR v 4. odst. navedenega člena v korist delavca posebej ureja dokazno pravilo. Če delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije, je dokazno breme, da različno obravnavo opravičujejo vrsta in narava dela, na strani delodajalca. Že glede na gornje določbe ZDR je ob ustreznih navedbah tožnice, ki v tožbi toženi stranki  očita diskriminacijo, pravno zmotno pritožbeno stališče, da je izbira delavca, kateremu je izmed večih izvajalcev na istem delovnem mestu podana odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, v celoti prepuščena prostemu preudarku delodajalca, ker tožena stranka glede na določbe ZDR in KP kriterijev (zaradi manjšega števila delavcev, ki jim je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi), ni bila dolžna upoštevati. Tožena stranka je bila, v okviru trditvenega in dokaznega bremena dolžna dokazati, da tožnici pogodbe ni odpovedala zaradi njenega zdravstvenega stanja, temveč zaradi  drugih, zakonsko dopustnih, kriterijev. Tožena stranka v postopku ni navedla, zakaj je ravno tožnici, izmed večih delavk na istem delovnem mestu, odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Iz njenih navedb je razvidno, da je kot edini kriterij izbire, uporabila tožničino zdravstveno stanje, to pa ni dopustno. Že iz tega razloga odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnici ni bila zakonita.

Ker ostale pritožbene navedbe za odločitev v obravnavani pravdni zadevi niso pomembne, prav tako tožena stranka ne navaja nobenih drugih pravno upoštevnih dejstev, s katerimi bi lahko omajala izpodbijano sodbo in ker tudi niso podane kršitve, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti (2. odstavek 350. člena ZPP), je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožnica sama nosi svoje stroške odgovora na pritožbo iz razloga, ker odgovor na pritožbo ni bil potreben (1. odst. 165.čl. ZPP v zvezi z 155. čl. ZPP).

ZDR člen 6, 6/1, 81, 81/4, 88, 88/1, 88/1-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.