VDS sodba in sklep Pdp 823/2006
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2007-03-09

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izbira kandidata - prepoved diskriminacije - dokazno breme

Če kandidat oz. delavec v primeru spora za plačilo odškodnine zaradi diskriminacije navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz 3. odstavka 6. člena ZDR, je po 4. odstavku 6. člena ZDR dokazno breme, da različno obravnavo opravičujeta vrsta in narava dela, na strani delodajalca. 3. odstavek 6. člena ZDR sicer med okoliščinami, v zvezi s katerimi je prepovedana tako neposredna kot tudi posredna diskriminacija, ne omenja "drugih osebnih okoliščin" iz 1. odstavka 6. člena ZDR, v katerem so izrecno naštete okoliščine, zaradi katerih delodajalec iskalca zaposlitve oz. delavca v času trajanja delovnega razmerja ne sme postavljati v neenakopraven položaj (barva kože, politično prepričanje, članstvo v sindikatu, socialno poreklo, družinski status, premoženjsko stanje, druge osebne okoliščine). Navedeno pravilo o dokaznem bremenu velja tudi za okoliščine, ki jih 3. odstavek 6. člena ZDR direktno ne omenja. Nobenega razloga ni, da bi prevalitev dokaznega bremena na delodajalca veljala le v primeru določenih vrst nedovoljene diskriminacije.

Tožena stranka ni uspela dokazati, da v postopku izbire kandidata ni ravnala diskriminatorno do tožnice, ki je v postopku zatrjevala, da jo je tožena stranka postavila v neenakopraven položaj napram drugim kandidatom zato, ker je v zvezi z njeno neizbiro upoštevala anonimne telefonske klice in elektronsko pošto, kjer se ji je očitala nesposobnost, nepoštenost oz. goljufivost in nevestnost. Očitanje nepoštenosti in goljufivosti, pa tudi nesposobnosti in nevestnosti (kar povzroči, da iskalec zaposlitve ni izbran na razpisano prosto delovno mesto), je mogoče uvrstiti med druge osebne okoliščine, zaradi katerih je diskriminacija prepovedana. Smisel prepovedi diskriminacije je v zagotavljanju enake obravnave in enakih možnosti, razen v primeru, če različno obravnavanje opravičujejo vrsta in narava dela.

1. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba in izpodbijani del sklepa se spremenita tako, da se glasita:

"I. Tožena stranka je dolžna tožnici J.L. plačati 2.226,80 EUR (prej 533.631,00 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od :

- 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) od 18.10.2005 dalje do plačila,

- 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) od 18.11.2005 dalje do plačila

- 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) od 18.12.2005 dalje do plačila

- 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) od 18.1.2006 dalje do plačila

- 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) od 18.2.2006 dalje do plačila

- 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) od 18.3.2006 dalje do plačila

- 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) od 18.4.2006 dalje do plačila

2. Tožena stranka je dolžna plačevati tožnici mesečno odškodnino v znesku 318,11 EUR (prej 76.233,00 SIT) za obdobje od 1.5.2006 dalje do 31.8.2006 z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakega posamičnega zneska v plačilo, to je od 18. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila.

3. Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti njene pravdne stroške v znesku 741,85 EUR v 8 dneh od vročitve sodbe, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo."

II. Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti njene pritožbene stroške v višini 208,46 EUR v 8 dneh od vročitve sodbe, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek, v okviru katerega je vtoževala izplačilo zneska 533.631,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov 76.233,00 SIT za obdobje od septembra 2005 do avgusta 2006, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. dne v mesecu za pretekli mesec od vsakega posamičnega vtoževanega zneska v višini 76.233,00 SIT. S sklepom, ki ni pod pritožbo, je sodišče prve stopnje zaradi delnega umika tožbe postopek ustavilo v delu, ki se je nanašal na ugotovitev, da je tožnica sklenila 24.8.2005 pogodbo o zaposlitvi za določen čas od 1.9.2005 do 31.8.2006, da jo je dolžna tožena stranka pozvati nazaj na delo in ji vzpostaviti delovno razmerje za obdobje od 1.9.2005 do 31.8.2005 ter ji za navedeno obdobje izplačevati mesečno neto plačo v znesku 105.000,00 SIT skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi po predhodnem odvodu pripadajočih davkov in prispevkov od vtoževanih zneskov plače. Poleg tega je s tem sklepom ustavilo tudi postopek v zvezi z delom tožbe, kjer je tožnica vtoževala podredni tožbeni zahtevek, ki se je nanašal na ugotovitev, da jo je tožena stranka pri izbiri kandidata za prosto delovno mesto zavarovalnega zastopnika za področje Planine pri S., ki je bilo objavljeno v Novem tedniku 6.9.2005, obravnavala diskriminatorno, da je pogodba o zaposlitvi, ki je bila sklenjena z izbranim kandidatom, nezakonita in brez pravnega učinka in da je dolžna tožena stranka s tožnico skleniti pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto zastopnika za področje Planine pri S. za določen čas od 1.11.2005 do 31.8.2006. Razen tega je sklenilo, da vsaka stranka krije svoje stroške pravdnega postopka.

Zoper navedeno sodbo in zoper odločitev o pravdnih stroških se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnica in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsodi tožnico na plačilo odškodnine zaradi diskriminacije v vtoževanem znesku, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi ter naloži toženi stranki v plačilo vse pravdne stroške in pritožbene stroške tožnice. V pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje odločalo o tožbenem zahtevku v nasprotju z določbami materialnega prava. V konkretni zadevi je bilo dokazno breme, da različno obravnavo kandidatov opravičujejo vrsta in narava dela, na strani delodajalca, kar izhaja iz določbe 4. odstavka 6. člena ZDR. Tožnica je v postopku jasno opisala elemente diskriminacije, bila je neenakopravno obravnavana, delodajalec pa ni dokazal, da je to obravnavo opravičevala vrsta in narava dela. Tožnica je bila diskriminirana, ker je tožena stranka zanjo zbirala obvestila o osebnih lastnostih na način, ki je tožnici onemogočal vsako možnost za zaposlitev. Tožena stranka sodišču ni ponudila nobenega dokaza o tem, da tožnice ni diskriminirala. Ker tožena stranka teh dokazov v dosedanjem postopku ni predložila, je prekludirana. Iz tega razloga obstajajo vsi pogoji za to, da pritožbeno sodišče pritožbi tožnice ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi njenemu tožbenemu zahtevku na plačilo odškodnine zaradi diskriminacije.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 - 2/2004) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12., in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovilo, vendar je na tako ugotovljeno dejansko stanje zmotno uporabilo materialno pravo.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožničin tožbeni zahtevek na podlagi ugotovitve, da tožena stranka tožnice ni diskriminirala pri izbiri kandidata s tem, ko jo je spraševala o številu otrok, zaposlitvi moža, načrtovanju družine in če se namerava preseliti. V zvezi s tem je tožnica pojasnila, da je sicer štela tovrstna vprašanja tožene stranke za poseg v njeno zasebnost, vendar pa je nanje vseeno odgovorila, saj sama teh vprašanj ni štela za diskriminatorno obravnavanje. Diskriminatorno ravnanje tožene stranke do nje kot kandidatke za zaposlitev je zatrjevala s tem, da je tožena stranka pri izbiri med kandidati le pri njej upoštevala anonimne klice in elektronsko pošto, ki so se nanašali na njeno nesposobnost, nepoštenost in goljufivost. V zvezi s to trditvijo tožnice je sodišče prve stopnje verjelo toženi stranki, da tožnice ni obsodila nepoštenosti in goljufivosti in da tožnica zaradi tega ni bila diskriminirana. Po stališču prvostopenjskega sodišča je imela tožena stranka vso pravico, da si je kljub prvotni izbiri tožnice za prosto delovno mesto zavarovalnega zastopnika na področju Planine pri S. za določen čas od 1.9.2005 do 31.8.2006 (A2) in napotitvi tožnice na predhodni preventivni zdravstveni pregled (A3) kasneje premislila in se odločila, da s tožnico ne bo sklenila pogodbe o zaposlitvi (A4). Tožnica se je prijavila na ponovni razpis za zasedbo istega prostega delovnega mesta, vendar pa je tokrat tožena stranka ni izbrala (A5, A6).

Iz tožničine izpovedbe, podane na naroku za glavno obravnavo dne 8.5.2006, izhaja, da je po tem, ko jo je tožena stranka izbrala na razpisano prosto delovno mesto, že v juliju 2005 opravila zdravniški pregled. Ko je od tožene stranke prejela obvestilo, da z njo ne bodo sklenili pogodbe o zaposlitvi, je njen mož poklical v kadrovsko službo k toženi stranki, kjer mu je bilo pojasnjeno, da zaradi prejetih anonimnih klicev in elektronske pošte, ki so se nanašali na tožničino nesposobnost in ki so vsebovali tudi žaljivke, s tožnico ne bodo sklenili pogodbe o zaposlitvi.

4. odstavek 6. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002) določa, da je v slučaju, če kandidat oz. delavec v primeru spora navaja dejstva, ki opravičujejo domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz 3. odstavka 6. člena ZDR, dokazno breme, da različno obravnavo opravičujejo vrsta in narava dela, na strani delodajalca. 3. odstavek 6. člena ZDR sicer med okoliščinami, v zvezi s katerimi je prepovedana tako neposredna kot tudi posredna diskriminacija, ne omenja drugih osebnih okoliščin. Po stališču pritožbenega sodišča pa to z ozirom na določbo 1. odstavka 6. člena ZDR, kjer so izrecno naštete okoliščine, zaradi katerih delodajalec iskalca zaposlitve oz. delavca v času trajanja delovnega razmerja ne sme postavljati v neenakopraven položaj (med katerimi so navedene tudi barva kože, politično prepričanje, članstvo v sindikatu, socialno poreklo, družinski status, premoženjsko stanje, druge osebne okoliščine) ne pomeni, da določba 4. odstavka 6. člena ZDR ne velja tudi za druge okoliščine iz 1. odstavka 6. člena ZDR, ki jih sicer 3. odstavek 6. člena ZDR direktno ne omenja. Po mnenju pritožbenega sodišča namreč ni nobenega razloga, da bi prevalitev dokaznega bremena na delodajalca (6/4 čl. ZDR) veljala le v primeru določenih vrst nedovoljene diskriminacije.

Tožnica je v postopku zatrjevala, da jo je tožena stranka postavila v neenakopraven položaj napram drugim kandidatom zato, ker je v zvezi z njeno neizbiro upoštevala anonimne telefonske klice in elektronsko pošto, kjer se ji je očitala nesposobnost, nepoštenost oz. goljufivost in nevestnost, zaradi česar je tožena stranka nato izbrala drugega kandidata za razpisano prosto delovno mesto zavarovalnega zastopnika na področju Planine pri S. in z njim sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas. Po stališču pritožbenega sodišča je mogoče očitanje nepoštenosti in goljufivosti, pa tudi nesposobnosti in nevestnosti (kar povzroči, da iskalec zaposlitve ni izbran na razpisano prosto delovno mesto) uvrstiti med druge osebne okoliščine, zaradi katerih je diskriminacija prepovedana. Smisel prepovedi diskriminacije je v zagotavljanju enake obravnave in enakih možnosti, razen v primeru, če različno obravnavanje opravičujejo vrsta in narava dela. Ker je tožnica zatrjevala, da jo je tožena stranka postavila v neenakopraven položaj pri izbiri kandidata prav zaradi teh okoliščin, kar je dokazovala tudi s tem, da jo je tožena stranka najprej že izbrala za prosto delovno mesto zavarovalnega zastopnika za področje Planine pri S. za določen čas od 1.9.2005 do 31.8.2005 (A2) in jo v zvezi s tem tudi poslala na predhodni preventivni zdravstveni pregled, ki ga je tožnica tudi uspešno opravila (A3), je prešlo z ozirom na 4. odstavek 6. člena ZDR dokazno breme, da različno obravnavo opravičujejo vrsta in narava dela, na toženo stranko. Tožena stranka je bila dolžna dokazati, da ni šlo za nedopustno razlikovanje med tožnico in drugimi kandidati pri izbiri kandidata za razpisano prosto delovno mesto. Tožena stranka pa v postopku pred sodiščem prve stopnje ni predlagala nobenega dokaza, s katerim bi dokazovala, da do tožnice ni ravnala diskriminatorno. To pomeni, da tožena stranka ni uspela dokazati, da ni ravnala diskriminatorno do tožnice v postopku izbire kandidata na drugem razpisu in da očitki o tožničini domnevni nesposobnosti, nevestnosti in nepoštenosti oziroma goljufivosti niso bili razlog za neizbiro tožnice. Iz spisovnih podatkov je razvidno, da je tožena stranka kot dokaz predlagala dopisa z dne 12.7.2005 in 24.8.2005 (B2, B3), zaslišanje tožnice, ki je bila v postopku pred sodiščem prve stopnje tudi zaslišana in zaslišanje priče N.E. (v zvezi s prvim razgovorom tožnice pri toženi stranki, po katerem je bila tožnica izbrana na prosto delovno mesto-A2). Dokazno breme za to, da tožena stranka do tožnice ni ravnala diskriminatorno, je bilo na toženi stranki (da je različno obravnavo tožnice opravičevala vrsta in narava dela). Ker tožena stranka dokazov v zvezi s tem ni predlagala, tožničine trditve v zvezi s tem je le pavšalno prerekala, pritožbeno sodišče zaključuje, da je tožena stranka tožnico zaradi drugih osebnih okoliščin postavila v neenakopraven položaj napram drugim kandidatom, zaradi česar je tožnici odškodninsko odgovorna po splošnih pravilih civilnega prava (5. odstavek 6. člena ZDR). Ker je tožnica iz naslova odškodninske odgovornosti zaradi kršitve prepovedi diskriminacije vtoževala od tožene stranke mesečne zneske v višini neto plače, obračunane od dogovorjene bruto plače med tožnico in toženo stranko v času prvega razgovora v znesku 105.000,00 SIT (kar je razvidno tudi iz navedb tožene stranke iz odgovora na tožbo - listovna številka 12) za obdobje od 1.9.2005 do 31.8.2006, ko je bila tožnica izbrana na prosto delovno mesto zavarovalnega zastopnika za področje Planine pri S. (A2), je pritožbeno sodišče pritožbi tožnice ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je ugodilo njenemu tožbenemu zahtevku (4. točka 358. člena ZPP). Tožnica je preračun dogovorjene bruto plače v višini 105.000,00 SIT v vtoževane neto zneske te plače prikazala v obračunu plač, ki se nahaja v prilogi A7. Če bi tožena stranka s tožnico sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas od 1.9.2005 do 31.8.2006, bi tožnica prejemala neto plačo v višini vtoževanih zneskov, tolikšna pa je tudi njena škoda, ki ji je nastala zaradi neizbire, ki je bila posledica diskriminatornega ravnanje s strani tožene stranke, zato je dolžna tožena stranka tožnici to škodo povrniti (1. odstavek 131. člena Obligacijskega zakonika, Ur. l. RS, št. 83/2001). Pritožbeno sodišče je vtoževane zneske, ki se glasijo na tolar, po uradni dolžnosti preračunalo v zneske, ki se glasijo na euro (4. odstavek 13. člena Zakona o uvedbi eura; Ur. l. RS, št. 114/2006).

Odločitev o pravdnih stroških pred sodiščem prve stopnje in o pritožbenih stroških temelji na določbi 2. odstavka 165. člena ZPP. Ker se je zaradi spremembe izpodbijane sodbe spremenil tudi uspeh strank v tem individualnem delovnem sporu, je bilo ponovno potrebno odločiti o pravdnih stroških obeh strank. Pritožbeno sodišče je tožnici od priglašenih stroškov priznalo stroške za sestavo tožbe v višini 300 točk po Odvetniški tarifi (OT, Ur. l. RS, št. 67/2003 in nadalj. - tarifna številka 15/1a), za sestavo dveh pripravljalnih vlog 2 x 225 točk (tarifna številka 15/2), za zastopanje na prvem naroku za glavno obravnavo 300 točk (tarifna številka 15/3a), za zastopanje na drugem naroku za glavno obravnavo 150 točk (tarifna številka 15/3b) in urnina 50 točk (člen 7/1 OT), povečano za 20 % DDV, kar ob vrednosti OT v času odločanja pred sodiščem prve stopnje (110 SIT) znaša 165.000,00 SIT. Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti tudi stroške poštnih storitev in fotokopij v višini 1820,00 SIT ter stroške prihoda tožnice na dva naroka za glavno obravnavo, skupaj 10.958,00 SIT. Ob upoštevanju tega je dolžna tožena stranka tožnici povrniti njene pravdne stroške v višini 177.778,00 SIT oziroma 741,85 EUR glede na določbo 4. odstavka 13. člena Zakona o uvedbi eura.

Ker je tožnica s pritožbo uspela, ji je dolžna tožena stranka povrniti njene pritožbene stroške. Pritožbeno sodišče je tožnici priznalo stroške za sestavo pritožbe v višini 375 točk po OT, povečane za 20% DDV, kar z ozirom na vrednost OT v času odločanja pred pritožbenim sodiščem (0,459 EUR) znaša 206,55 EUR, skupaj s poštnino v višini 460,00 SIT oz. 1,91 EUR pa 208,46 EUR.

Pritožbeno sodišče tožnici od priglašenih stroškov ni priznalo stroškov za poročilo stranki tako v zvezi z prejemom prvostopenjske sodbe kot tudi v zvezi z pritožbo, ker so ti že vključeni v priznano nagrado za zastopanje v postopku pred sodiščem prve stopnje oz. za sestavo pritožbe.

Ker revizija v tem individualnem delovnem sporu z ozirom na določbo 1. do 4. točke 31. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004) ni dovoljena, je bilo potrebno v skladu z določbo 5. točke 31. člena ZDSS-1 in 32. členom ZDSS-1 odločiti tudi o tem, ali se revizija dopusti. Na podlagi določbe 1. odstavka 32. člena ZDSS-1 sodišče dopusti revizijo le v primeru, če je od odločitve vrhovnega sodišča mogoče pričakovati odločitev o pomembnem pravnem vprašanju, ali če odločba druge stopnje odstopa od sodne prakse vrhovnega sodišča glede pravnega vprašanja, ki je bistveno za odločitev, ali če v sodni praksi sodišč druge stopnje o tem pravnem vprašanju ni enotnosti, vrhovno sodišče pa o tem še ni odločalo. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je v zvezi s tem individualnim delovnim sporom mogoče od vrhovnega sodišča pričakovati odločitev o pomembnem pravnem vprašanju glede uporabe določbe 4. odstavka 6. člena ZDR v primerih kršitve prepovedi diskriminacije zaradi okoliščin, ki niso naveden v 3. odstavku 6. člena ZDR, jih pa vsebuje 1. odstavek 6. člena ZDR.

ZDR člen 6,  6/1,  6/3,  6/4,  6,  6/1,  6/3,  6/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.