VDSS sodba Pdp 1045/2008
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2009-02-25

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

redna odpoved pogodbe o zaposlitvi - krivdni razlog - opozorilo na izpolnjevanje obveznosti

Zgolj ustno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in na možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve obveznosti iz delovnega razmerja ne zadošča za kasnejšo zakonito redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga.

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, ki jo je tožena stranka tožniku podala 4. 7. 2005. Ugotovilo je, da je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo z 21. 5. 2008 ter toženi stranki naložilo, da tožniku za čas od prenehanja delovnega razmerja 3. 8. 2005 do 21. 5. 2008 obračuna plače, kot da bi v tem času delal, mu vpiše delovno dobo v delovno knjižico, zanj poravna vse prispevke in davke, ki se plačujejo od bruto plač ter mu za ta čas izplača neto plače z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih mesečnih zneskov od prvega naslednjega dne po zapadlosti, to je od 5. dne v mesecu za pretekli mesec, do plačila. Toženi stranki je naložilo, da tožniku izplača odškodnino v višini 5.300,00 EUR. Višji tožbeni zahtevek je zavrnilo. Toženi stranki je naložilo, da tožniku povrne stroške postopka v višini 1.450,59 EUR.

Zoper takšno sodbo se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP – Ur. l. RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 52/07). Navaja, da je materialno pravno zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker tožena stranka tožnika ni pisno opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi pogodbe v primeru ponovne kršitve, kakor to nalaga 83. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS, št. 42/02). Sodišče prve stopnje bi moralo raziskati ali je bil tožnik, kljub pomanjkanju pisnega opozorila o možnosti prenehanja delovnega razmerja, seznanjen s tem, da mu v primeru nadaljnjega kršenja pogodbenih obveznosti lahko preneha delovno razmerje in ali je bil na to ustrezno opozorjen. Pomanjkanje pisnega opozorila ne more predstavljati absolutno bistvene kršitve postopka odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zaradi katere bi bila odpoved avtomatično nezakonita. Sodišče prve stopnje je povsem arbitrarno zaključilo, da tožnik ni vedel oz. ni bil seznanjen s tem, da mu tožena stranka v primeru ponovnega neupoštevanja lahko odpove pogodbo o zaposlitvi. Direktor tožene stranke ter priči J.M. in J.S. sta izpovedali, da je tožnik prav gotovo vedel, da mu ob ponovljenih kršitvah obveznosti tožena stranka lahko odpove pogodbo o zaposlitvi. Bistvena je kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP naj bi bila podana, ker so razlogi izpodbijane sodbe nejasni in med seboj v nasprotju. Pritožba se pri tem sklicuje na stališče sodišča prve stopnje, da je šele pisno opozorilo z dne 28. 6. 2005 opozorilo, da ob ponovljenih kršitvah tožena stranka tožniku lahko odpove pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga in da po izdanem opozorilu z dne 28. 6. 2005 tožena stranka tožniku ni več očitala kršitev pogodbenih obveznosti. Sodišče prve stopnje je to utemeljevalo tudi s tem, da je v obrazložitvi odpovedi pogodbe o zaposlitvi navedeno, da je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana zaradi kršitev obveznosti od 17. 12. 2004 dalje. Iz dopolnilnega zapisnika z dne 3. 7. 2005 izhaja, da je tožnik tudi po pisnem opozorilu in obdolžitvi z dne 28. 6. 2005 ter po zagovoru 28. 6. 2005 kršil svoje obveznosti. Glede nekaterih kršitev je tožena stranka tožnika celo poklicala na službeni mobilni telefon in zahtevala obrazložitev. Izhajajoč iz določb ZDR je mogoče zagovor z dne 3. 7. 2005 šteti kot nov zagovor, ki je bil dokumentiran tudi v novem dopolnilnem zapisniku. Zagovor z dne 3. 7. 2005 je tako vseboval obrambne navedbe tožnika tako glede kršitev storjenih do 28. 6. 2005, kot tudi glede kršitev storjenih po 28. 6. 2005. Očitno je, da je bil tožnik ves čas od 17. 12. 2004 dalje temeljito seznanjen s svojimi delovnimi obveznostmi, da se je zavedal, da te obveznosti krši, da je bil opozorjen, da ponovljena kršitev lahko privede do odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožnikov zahtevek zavrne, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožnik je v odgovoru na pritožbo navedel, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožena stranka ni izvedla predpisanega predhodnega postopka v skladu z določbo 83. člena ZDR in tožnika ni pisno opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve. Brezpredmetne naj bi bile pritožbene navedbe, da bi sodišče prve stopnje moralo presojati, ali je bil tožnik ustno seznanjen z možnostjo odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj ZDR ne predvideva možnosti, da bi ustna seznanitev lahko nadomestila zakonsko določeno dolžnosti pisnega obvestila. Izpovedba J.M. in direktorja tožene stranke, da naj bi tožnik vedel za morebitne posledice, ni mogoče verjeti, saj je očitno, da imata ti dve osebi interes, da nezakonita odpoved pogodbe o zaposlitvi ostane v veljavi. Sklicevanje tožene stranke na klice z mobilnega telefona ter na dopolnilni zapisnik z dne 3. 7. 2005 je nepreverljivo. Tožnik je že v postopku pred sodiščem prve stopnje opozoril, da je bil dopolnilni zapisnik sestavljen v nedeljo zvečer izven službenega delovnega časa in s strani nepooblaščenih oseb, zato se nanj ni mogoče sklicevati v nobenem postopku. Pritožba predstavlja samo nadaljevanje šikaniranja tožnika. Tožnik predlaga, da drugostopenjsko sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sicer izpodbija celotno sodbo sodišča prve stopnje, vendar je očitno, da ne more imeti pravnega interesa za izpodbijanje zavrnilnega dela, zato je pritožbeno sodišče v skladu s 1. odstavkom 350. člena ZPP štelo, da izpodbija le ugodilni del prvostopenjske sodbe.

V skladu z 2. odstavkom 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožbeno sodišče je v tem sporu enkrat že odločalo in takrat zavrnilno sodbo prvostopenjskega sodišča razveljavilo. V novem postopku je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi sicer nezakonita, da pa upoštevaje vse okoliščine in interese obeh strank pogodbe o zaposlitvi, nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče, zato je trajanje delovnega razmerja ugotovilo do odločitve sodišča prve stopnje.

Ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Razlogi sodišča prve stopnje glede tega, da je šele pisno opozorilo z dne 28. 6. 2005 vsebovalo opozorilo, da ob ponovljenih kršitvah tožena stranka tožniku lahko odpove pogodbo o zaposlitvi iz krivdnega razloga ter da listine v spisu dokazujejo, da tožena stranka tožniku po 28. 6. 2005 ni več pisno očitala kršitev pogodbenih obveznosti, niso nejasne in tudi ne med seboj v nasprotju. Prav tako ni razumljivo, v čem naj bi bila nejasnost ugotovitve, da je bila tožniku pogodba o zaposlitvi odpovedana zaradi kršitev obveznosti od 17. 12. 2004 dalje. Vse te ugotovitve tudi niso v nasprotju z listinami v spisu. Tožena stranka se očitno ne strinja z ugotovitvami sodišča prve stopnje, vendar pa to ne pomeni, da je podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka.

Pritožbeno sodišče v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami sodišča prve stopnje. Pritožba se neutemeljeno sklicuje na to, da bi sodišče prve stopnje moralo ugotoviti, da je bil tožnik ustno opozorjen na možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru ponovne kršitve. Za zakonitost redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga ne zadošča, da bi bil delavec ustno opozorjen na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve, saj prvi odstavek 83. člena ZDR izrecno zahteva, da mora biti takšno opozorilo pisno. Sicer pa tožena stranka tudi z ničemer ni dokazala, da bi tožniku dala zatrjevana ustna opozorila o neizpolnjevanju obveznosti in možnosti odpovedi v primeru ponovne kršitve. Tožena stranka se je s tem v zvezi sklicevala na izpovedbo direktorja tožene stranke G.R. in prič J.M. in J.S.. Kot direktor zaslišani G.R. je sicer izpovedal o nezadovoljstvu z delom tožnika in o nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja tožnika pri toženi stranki, ničesar pa ni izpovedal o domnevnih ustnih opozorilih o možnosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi v primeru novih kršitev. Enako velja tudi za izpovedbo priče J.S., le priča J.M. je izpovedal, da je tožnik vedel, da mu lahko odpovedo pogodbo, če ne bo upošteval navodil in opozoril. Tožnik naj bi sam vprašal, ali mu bo pogodba odpovedana in oni (pri razgovoru naj bi bil prisoten tudi direktor) naj bi mu to potrdili. Na podlagi takšne neopredeljene izpovedbe ni mogoče šteti za dokazano, da bi bil tožnik ustno opozorjen na možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve, sicer pa takšno ustno opozarjanje ne zadošča, kakor je to že razloženo zgoraj.

Z dopisom z dne 28. 6. 2005 je tožena stranka tožnika ne le pisno opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve, temveč je bil ta dopis hkrati tudi pisna obdolžitev v smislu prvega odstavka 177. člena ZDR, na katerega se dopis tudi izrecno sklicuje. Takšno ravnanje pa je nezakonito, saj kršitve, ki so predmet pisnega opozorila, ne morejo biti hkrati tudi razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga. Določbe prvega in drugega odstavka 83. člena o pisnem opozorilu namreč ni mogoče tolmačiti drugače kot tako, da na podlagi prve kršitve delovnih obveznosti (za katero je tožniku dano pisno opozorilo) ni mogoče podati redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, temveč le pisno opozorilo na izpolnjevanje obveznosti in na možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve. Glede tega sedaj že obstaja obsežna sodna praksa.

Tožena stranka bi tožniku morda lahko upravičeno očitala, da po prejemu pisnega opozorila z dne 28. 6. 2005 še vedno ni izpolnjeval svojih pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Takšno ravnanje lahko pomeni nov razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi, vendar pa mora delodajalec delavcu vročiti pisno obdolžitev in mu omogočiti zagovor glede te nadaljnje kršitve. Drugi odstavek 83. člena ZDR namreč določa, da mora delodajalec pred redno odpovedjo iz krivdnega razloga delavcu omogočiti zagovor, smiselno upoštevaje prvi in drugi odstavek 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Že pojmovno je bil tožniku zagovor lahko omogočen le glede kršitev, ki jih je storil do dneva zagovora, te kršitve pa so hkrati  predmet prvega opozorila na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi in že zato ne morejo biti zakoniti razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga.

Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da tožena stranka tožniku ni vročila nobene pisne obdolžitve glede tega, da naj bi tožnik s kršitvami pogodbenih obveznosti nadaljeval tudi po 28. 6. 2005 in mu glede teh kršitev tudi ni omogočila zagovora. Pisna obdolžitev, ki je bila tožniku vročena 28. 6. 2005, se že pojmovno lahko nanaša le na kršitve, ki so bile storjene do tega dne. Tožniku je bil zagovor omogočen le glede te pisne obdolžitve, ne pa tudi glede morebitnih kršitev delovnih obveznosti po 28. 6. 2005.

Izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi je nezakonita tudi v primeru, če bi sledili navedbi tožene stranke, da so tožniku odpovedali pogodbo o zaposlitvi, ker tudi v času od 28. 6. 2005 do 4. 7. 2005 ni izpolnil svojih obveznosti, ki so izhajale iz delovnih navodil. Glede takšnih kršitev, storjenih v navedenem obdobju, tožnik ni bil obdolžen in mu glede njih tudi ni bil omogočen zagovor.

Pritožba se neutemeljeno sklicuje na to, da naj bi bil tožniku dne 3. 7. 2005 omogočen nov zagovor, v katerem naj bi se opredelil tudi glede kršitev pogodbenih obveznosti, storjenih po 28. 6. 2005. V resnici je tožnik v skladu z zapisnikom o pogovoru z dne 28. 6. 2005 podal dodatni pisni zagovor, ki pa se je seveda lahko nanašal le na kršitve, ki so bile predmet pisne obdolžitve z dne 28. 6. 2005. Na koncu zapisnika o pogovoru z dne 28. 6. 2005 je namreč tožena stranka (v zapisniku je navedena kot delodajalec) tožniku omogočila, da lahko poda dodaten pisni zagovor in sicer najkasneje do 16. ure naslednjega dne. Zapisnik o pogovoru z dne 3. 7. 2005 (priloga B/13) pa ni zapisnik o zagovoru, na kar zavajajoče nakazuje njegov naslov, temveč zgolj komentar tožene strank k pisnemu zagovoru tožnika z dne 28. 6. 2005, ki je bil toženi stranki vročen 29. 6. 2005 ob 15.50. uri (priloga B/12). To pa seveda pomeni, da zapisnik o pogovoru z dne 3. 7. 2005 ne dokazuje tega, da bi bil tožniku do 3. 7. 2005 omogočen zagovor glede kršitev, ki naj bi jih tožnik storil po 28. 6. 2005.

Pritožbeno sodišče je v tem sporu v sklepu opr. št. Pdp 1127/2006 z dne 13. 9. 2007 že zavzelo stališče, da dopisa tožene stranke z dne 17. 12. 2004 (priloga B/2) ni mogoče šteti za pisno opozorilo iz prvega odstavka 83. člena ZDR. Navedeno je pomembno zaradi tega, ker bi  izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi lahko bila zakonita, če bi šteli, da je bil tožnik že 17. 12. 2004 pisno opozorjen na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve. Tako se pisna obdolžitev z dne 28. 6. 2005 ne bi več nanašala na prvo kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, za katero ni mogoče podati odpovedi, temveč le pisno opozorilo. Glede teh kršitev je tožniku tudi bil omogočen zagovor. Vendar pa dokumenta z dne 17. 12. 2004 niti tožena stranka ne tolmači na tak način in tudi iz njegove vsebine ne izhaja, da bi bil tožnik v njem opozorjen na možnost odpovedi v primeru ponovne kršitve. V tem dopisu, ki sicer nosi naslov „pisno opozorilo“, tožena stranka navaja, kakšna izboljšanja pričakuje pri opravljanju tožnikovega dela in da mu bosta od tega dne naprej vodja oddelka oziroma tehnični koordinator dajala pisna navodila glede izvedbe posameznih nalog. Iz tega dokumenta je tako sicer razvidno nezadovoljstvo tožene stranke s tožnikovim delom, ni pa v njem navedeno, s čim naj bi tožnik kršil pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja in tudi ne vsebuje opozorila o možnosti odpovedi v primeru ponovne kršitve. Zaradi navedenega ni mogoče šteti, da je delodajalec svoje obveznosti iz prvega odstavka 83. člena ZDR izpolnil že z dopisom z dne 17. 12. 2004.

Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo nezakonitost izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Kakorkoli že tolmačimo pomanjkljivo izvedeni postopek tožene stranke, nikakor ni mogoče priti do zaključka, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita. V kolikor se šteje, da se izpodbijana odpoved nanaša na kršitve obveznosti iz delovnega razmerja, storjene do 28. 6. 2005, potem je odpoved nezakonita, ker tožnik ni bil že poprej v skladu s prvim odstavkom 83. člena pisno opozorjen na izpolnjevanje obveznosti in možnost odpovedi. V kolikor pa se šteje, da se odpoved nanaša na kršitve, storjene po 28. 6. 2005, pa je odpoved nezakonita, ker tožniku glede kršitev, storjenih po tem datumu ni bil omogočen zagovor, kar je v nasprotju z določbo 2. odstavka 83. člena ZDR. Ob nadaljnji ugotovitvi, da upoštevaje vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank, nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče, je sodišče prve stopnje v skladu z drugim odstavkom 118. člena ZDR trajanje delovnega razmerja pravilno ugotovilo do odločitve sodišča prve stopnje. Drugi odstavek 118. člena ZDR namreč določa, da sodišče ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna odškodnino po pravilih civilnega prava, če upoštevaje vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče. Seveda pa je predpogoj za to, da sodišče tudi ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita. Tožena stranka višine dosojene odškodnine sicer posebej ne izpodbija, vendar pa pritožbeno sodišče v okviru presoje pravilne uporabe materialnega prava ugotavlja, da je sodišče dosodilo primerno odškodnino in sicer v višini odpravnine, ki bi jo tožnik prejel, če bi njegovo delo pri toženi stranki postalo nepotrebno zaradi poslovnih razlogov.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je v skladu s 353. členom ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

Tožena stranka s pritožbo sicer ni uspela, kljub temu pa tožnik ni upravičen do povrnitve pritožbenih stroškov, saj odgovora na pritožbo ni mogoče šteti za strošek, ki je bil potreben za ta spor v smislu določbe prvega odstavka 155. člena ZPP. Ta namreč določa, da sodišče pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. Odgovor na pritožbo za pravdo ni bil potreben in tudi z ničemer ni pripomogel k pravilni odločitvi v tem sporu, zato je pritožbeno sodišče sklenilo, da tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

ZDR člen 83, 83/1, 83/2, 88, 88/1, 88/1-3, 177.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.