VDSS sodba Pdp 1607/2008
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2009-09-24

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zloraba bolniškega staleža - pridobitno delo - dopust za nego in varstvo otroka - nadaljevanje delovnega razmerja do izteka odpovednega roka

Za odpovedni razlog po 8. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR (za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi) gre le, če delavec opravlja pridobitno delo v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe, ne pa če delavec opravlja pridobitno delo v času odsotnosti z dela zaradi nege otroka.

Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se ugotovi, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 5.2.2008 nezakonita in se razveljavi in da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 7.2.2008, ampak je trajalo do 31.8.2008 in da je tožena stranka dolžna zagotoviti tožnici pravice iz delovnega razmerja za čas od 7.2.2008 do 31.8.2008, ji za ta čas vpisati v delovno knjižico delovno dobo, jo prijaviti v socialna zavarovanja in ji iz naslova nadomestila plače plačati bruto 642,40 EUR, po odvodu prispevkov in davkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 7.2.2008 dalje do plačila ter, da je iz delovne knjižice tožnice dolžna izbrisati besedilo na strani 23 delovne knjižice, ki se glasi „z dnem 7.2.2008 Z.S. dobila izredno odpoved iz razlogov po 8. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR“ oziroma, če to ni mogoče takoj za tem besedilom v delovno knjižico tožnice vpisati, da je opis tega besedila na podlagi te sodbe nezakonit. Toženi stranki je naložilo, da je dolžna plačati stroške postopka v znesku 825,97 EUR v 8 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka paricijskega roka dalje do plačila in te stroške je tožena stranka dolžna plačati na transakcijski račun sodišča prve stopnje. Zavrnilo pa je tožbeni zahtevek, ki se glasi, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in da na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 31.8.2007 še traja in da jo je tožena stranka dolžna pozvati nazaj na delo in ji za čas od 7.2.2008 dalje vpisati v delovno knjižico delovno dobo, jo prijaviti v socialna zavarovanja in ji za čas do vrnitve na delo plačati nadomestilo plače v mesečnem bruto znesku 642,40 EUR, po odvodu prispevkov in davkov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. dne v mesecu od zneska za pretekli mesec in da sodišče ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki ni več mogoče.

Zoper ugodilni del sodbe se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožena stranka in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne oziroma podrejeno, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje in odločanje. Navaja, da se je sodišče primarno ukvarjalo z dejstvom, da je bila tožnica v enem izmed očitanih primerov v bolniškem staležu zaradi nege otroka, v drugem primeru pa zaradi lastne bolezni. Za primer, ko je tožnica uveljavljala bolniški stalež zaradi nege otroka, se je sodišče takoj postavilo na stališče, da je v tem delu tožnica v popoldanskem času lahko brez težav opravljala pridobitno delo in se pri tem sklicevalo na sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča v Ljubljani, opr. št. Pdp 1305/2004. Takšno stališče pa je absolutno v nasprotju z namenom ZDR, ki sicer v določbi 111. člena pri naštevanju okoliščin, kdaj lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, res navaja le čas odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe. Vendar je pri tem potrebno ohraniti v mislih, da se pojmovno načeloma odsotnost delavca zaradi varstva in nege otroka enači z odsotnostjo z dela zaradi bolezni, saj v nasprotnem primeru delodajalec nima na voljo učinkovite sankcije. Razlikovanje staleža delavca zaradi nege otroka in zaradi bolezni v smislu določila 111. člena ZDR, je zato neustrezno in v nasprotju z zakonom. Dejstvo je, da se je v konkretnem primeru tožnica nahajala v bolniškem staležu in da je v tem času opravljala pridobitno delo. Iz navedenega po oceni tožene stranke izhaja, da je v celoti izpolnila znake kršitve, kot to izhaja iz 8. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR. Z interpretacijo, ki jo je zavzelo sodišče prve stopnje, je po oceni tožene stranke nedvomno absolutno nedopustno poseglo v zakonski okvir uporabljene določbe, saj se je postavilo na stališče, da uporabljena zakonska določba določa nekaj, česar dejansko ne določa. Zato je potrebno v takem primeru smiselno enako obravnavati bolniški stalež za primer odsotnosti z dela zaradi varstva in nege otroka, kot v primeru odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe delavca samega. V kolikor delavec v času odsotnosti z dela zaradi varstva in nege otroka opravlja pridobitno delo in torej ne skrbi in neguje otroka, zaradi katerega je sploh upravičen do odsotnosti z dela, je očitno, da takšen delavec krši oziroma izrablja institut odsotnosti z dela zaradi varstva in nege otroka. Pri oceni drugega primera pa je sodišče zaslišalo še lečečo zdravnico, ki je izpovedala, da je bolniški stalež tožnici za dne 6. in 7. 12.2007 odobrila za nazaj, ker naj bi tožnica ponoči 5.12.2007 bruhala in imela drisko. Ker je bil stalež odobren za nazaj, neposredno navodil za čas zdravljenja na domu ni dala. Osebna zdravnica je dopustila možnost, da se je tožnica v petek dne 7.12.2008 v popoldanskem času počutila bolje, čeprav se je tega dne dopoldan počutila toliko slabo, da ni prišla na delo k toženi stranki. Vendar v zvezi z navedbami tožnice in njene osebne zdravnice glede dogodka dne 7.12.2007 poudarja, da se bolniška odsotnost določa v delovnih dnevih, zaradi česar je tožnica dne 7.12.2007 neupravičeno opravljala pridobitno delo. Zato ne gre slediti navedbam tožnice, da se je njeno zdravstveno stanje v popoldanskem času tako izboljšalo, da je lahko opravljala delo. Nesprejemljivo je, da se delavec lahko po lastni volji odloči, da bo odsoten v času, ko bi sicer moral opravljati delo pri svojem rednem delodajalcu, po drugi strani pa opravi delo v popoldanskem času pri delodajalcu, kjer delo opravlja na drugi pravni podlagi. V konkretnem primeru je tožnica zaposlena pri toženi stranki, pri C. pa opravlja delo na podlagi dodatne pogodbe. Zaradi navedenega je nesporno, da je zaupanje delodajalca v delavca, ki je svojega sekundarnega delodajalca postavil v prvo vrsto tako omajan, da zoper njega sproži ustrezne postopke ter, da z njim delovnega razmerja ne more nadaljevati, niti do izteka odpovednega roka. Po mnenju tožene stranke je zato sodišče prve stopnje ne samo zmotno ugotovilo dejansko stanje, temveč je predvsem zmotno uporabilo materialno pravo, ko se je postavilo na stališče, da tožnica v obravnavanem primeru ni kršila pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja v smislu določila 8. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR.

Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrne, kot neutemeljeno in v celoti potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in na absolutne bistvene kršitve določb postopka, kot mu to nalaga 2. odstavek 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 – 52/2007). Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje v postopku ni zagrešilo tistih absolutnih bistvenih kršitev pravil postopka, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti, je pa glede na ugotovljeno dejansko stanje pri odločitvi delno zmotno uporabilo materialno pravo, kar pa ne vpliva na pravilno pravno presojo odločitve.

Po določbi 1. odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Posamezni razlogi so opredeljeni v 1. odstavku 111. člena ZDR, njihov obstoj pa mora dokazati delodajalec in predstavljajo bistven pogoj za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V skladu z določbo 2. odstavka 110. člena ZDR pa mora delodajalec podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga.

Iz ugotovitev sodišča in izvedenih dokazov izhaja, da je tožena stranka tožnici dne 5.2.2008 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po 8. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR z očitkom, ker naj bi v času bolniške odsotnosti to je dne 5.11.2007 ter dne 7.12.2007 opravljala pridobitno delo, in sicer naj bi poučevala v C. dne 5.11.2007 od 10.00 ure do 11.35 ure ter dne 7.12.2007 od 13.20 ure do 15.45 ure. Iz listinskih dokazov tudi izhaja, da je tožnici bil dne 5.11.2007 odobren bolniški stalež zaradi nege otroka, za 6.12.2007 in 7.12.2007 pa ji je bil odobren bolniški stalež zaradi njene bolezni. V času bolniškega staleža tožnice ni bilo na delo, med strankama pa tudi ni sporno, da je tožnica v omenjenih dneh  poučevala na C..

Pri presoji vprašanja, ali je tožnica s svojim ravnanjem dne 5.11.2007, ko je bila v bolniškem staležu zaradi nege otroka, kršila pogodbene ali druge obveznosti, opredeljene v 8. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR, se pritožbeno sodišče strinja z zaključki sodišča prve stopnje, da odpovedni razlog po določbi 8. alineje 1. odstavka 111. člena ZDR, ni podan. Po navedeni določbi lahko delodajalec izredno odpoved pogodbo o zaposlitvi le v primeru, če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije, če v tem času opravlja pridobitno delo ali brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Kot pravilno ugotavlja sodišče prve stopnje ZDR sankcionira le delavčevo ravnanje v času odsotnosti zaradi bolezni ali poškodbe, ne pa tudi njegove odsotnosti zaradi nege otroka, kot to velja za konkretni primer. Pojma „odsotnost z dela zaradi bolezni“ v 8. alineji 1. odstavka 111. člena ZDR zato ni mogoče uporabljati tako za bolniški stalež, kot tudi za odsotnost z dela zaradi nege otroka, saj zdravstveni predpisi navedenih odsotnosti ne izenačujejo, zaradi česar tudi v ZDR teh dveh institutov ni mogoče enačiti, kot to pravilno ugotavlja že sodišče prve stopnje.

Drugačna situacija pa je pri tožničinem ravnanju dne 7.12.2007. Pritožbeno sodišče se strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je ta očitek potrebno obravnavati drugače, saj je bila navedenega dne tožnica odsotna z dela zaradi bolezni. Vendar se je v zvezi s tem dogodkom sodišče po nepotrebnem ukvarjalo z vprašanjem, ali se je tožnica kritičnega dne držala navodil zdravnika, da bo zdravljenje čim krajše in ali se je vzdržala vseh ravnanj, ki bi lahko vplivala na poslabšanje zdravstvenega stanja in s tem dokazala, da ni prišlo do izpolnitve odpovednega razloga po že citiranem določilu ZDR. Okoliščine, ali se je tožnica držala navodil zdravnika, so namreč za presojo konkretnega primera brezpredmetne. Tožena stranka v izredni odpovedi tožnici ni očitala, da v času bolniškega staleža ni spoštovala navodil pristojnega zdravnika. Očitala ji je le, da je v času bolniške odsotnosti opravljala pridobitno delo, kar med strankama niti ni sporno. Zaradi tega je potrebno ugotoviti, da je v tem primeru odpovedni razlog podan, saj okoliščine, da tožena stranka ni uspela dokazati, da se tožnica dne 7.12.2007 ni držala navodil zdravnika, za presojo obstoja odpovednega razloga v tem primeru niso bistvenega pomena.

Ne glede na navedeno je treba poudariti, da je pri presoji vprašanja o zakonitosti odpovedi pogodbe potrebno upoštevati določbo 1. odstavka 110. člena ZDR, v kateri je opredeljeno, da lahko delodajalec izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če obstajajo zakonski razlogi po 111. členu ZDR in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Gre za dva pogoja, ki morata biti izpolnjena kumulativno in tudi ustrezno obrazložena. Tožena stranka je v pisni odpovedi pogodbe tožnici za očitek za dne 7.12.2007 sicer ugotovila zakoniti razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Vendar sama ugotovitev tega razloga ne zadostuje. V postopku izredne odpovedi bi tožena stranka morala tudi dokazati, zakaj ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov pogodbenih strank delovnega razmerja tožnici ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka in pri tem navesti konkretne okoliščine, na podlagi katerih se da sklepati, da je tudi ta razlog podan. V kolikor namreč navedene okoliščine niso ugotovljene, bi tožena stranka lahko podala tožnici le redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, nikakor pa ne izredne odpovedi te pogodbe. V obrazložitvi izredne odpovedi je tožena stranka sicer navedla, da je zaradi hujše kršitve obveznosti iz delovnega razmerja, načina storitve očitanih kršitev in bojazni ponovitve očitanih kršitev, delodajalec izgubil v delavko vsakršno zaupanje, zaradi česar z njo ne more nadaljevati delovnega razmerja. Vendar zgolj taka pavšalna zatrjevanja ne dokazujejo, da je zaradi tožničinega ravnanja bilo porušeno zaupanje med strankama do take mere, da delovnega razmerja ni več mogoče nadaljevati. Nenazadnje ni sporno, da je tožena stranka vedela, da tožnica honorarno poučuje tudi pri drugem delodajalcu, saj ji je sama dala soglasje za to delo. To pa pomeni, da okoliščine primera niso take, da delovnega razmerja s tožnico ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka. Zaradi tega je potrebno zaključiti, da za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi tudi v zvezi s tožničinim ravnanjem dne 7.12.2007 niso podani vsi pogoji, kot to določa 1. odstavek 110. člena ZDR.

Iz navedenih razlogov je sodišče prve stopnje, kljub delno zmotni uporabi materialnega prava, pri presoji vprašanja o zakonitosti odpovedi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi pravilno odločilo, ko je tožbenemu zahtevku ugodilo v obsegu, kot to izhaja iz izreka izpodbijane sodbe.

Zaradi vsega navedenega in ker pritožbeni razlogi niso podani, prav tako pa ne razlog na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo tožene stranke zavrnilo in na podlagi 353. člena ZPP potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Ker tožena stranka s pritožbo ni uspela, odgovor tožeče stranke na pritožbo pa ni bil potreben, je pritožbeno sodišče odločilo, da vsaka stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena ZPP).

ZDR člen 110, 110/1, 111, 111/1, 111/1-8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.