VDSS sodba Pdp 1205/2007
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-07-03

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

pogodba o zaposlitvi za določen čas - razlog za sklenitev - tujec - delovno dovoljenje - transformacija

Ker so bile zadnje tri pogodbe o zaposlitvi za določen čas s tožnikom (tujcem) sklenjene v času veljavnosti novega ZDR, pri čemer je bilo za vsako pogodbo o zaposlitvi izkazano, da je bila sklenjena na podlagi dovoljenja za zaposlitev za določen čas na prošnjo tožene stranke, tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je v delovnem razmerju za nedoločen čas, ni utemeljen. Na navedeni zaključek ne vpliva dejstvo, da je tožnik v času veljavnosti zadnje pogodbe o zaposlitvi za določen čas pridobil osebno delovno dovoljenje za nedoločen čas, ker tožena stranka po poteku delovnega razmerja za določen čas z njim ni bila dolžna skleniti nove pogodbe o zaposlitvi (za nedoločen čas).

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del (1., 2., 3., 4., 5. in 7. točka izreka) sodbe sodišča prve stopnje spremeni tako, da se glasi:

„1. Ugotovi se, da je z ugotovitvenim sklepom tožene stranke o prekinitvi delovnega razmerja	z 12. 1. 2007 dana odpoved tožniku nezakonita in se razveljavi.

2. Tožniku G.P.  pri toženi stranki G.B.S.B.  s.p. delovno razmerje ni prenehalo z 10. 1. 2007.

3. Tožena stranka je dolžna tožnika pozvati nazaj na delovno mesto gradbeni delavec in z	njim vzpostaviti delovno razmerje za nedoločen čas od dneva nezakonitega prenehanja	delovnega razmerja, to je od dne 11. 1. 2007.

4. Tožena stranka je dolžna tožniku obračunati in izplačati vse plače v mesečnem bruto	znesku 490,32 EUR (117.500,00 SIT) od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je 10. 1. 2007 dalje, od posamičnih zapadlih mesečnih bruto plač obračunati in plačati vse predpisane davke in prispevke, tožniku pa plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec.

5. Tožena stranka G.B.S.B. s.p. je dolžna tožnika G.P. prijaviti v socialno zavarovanje pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje	Slovenije in Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije in plačati pripadajoče davke in prispevke ter tožniku vpisati delovno dobo v delovno knjižico za čas od 11. 1. 2007 dalje, vse v 15-ih dneh pod izvršbo.

7. Tožena stranka je dolžna tožniku povrniti stroške postopka v roku 15 dni, po preteku tega	roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi pod izvršbo.“

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je z ugotovitvenim sklepom tožene stranke o prekinitvi delovnega razmerja z dne 12. 1. 2007 podana odpoved tožniku nezakonita in se razveljavi (1. točka izreka). Razsodilo je, da tožniku pri toženi stranki delovno razmerje ni prenehalo z 10. 1. 2007 (2. točka izreka), tožena stranka pa je dolžna tožnika pozvati nazaj na delovno mesto gradbeni delavec in z njim vzpostaviti delovno razmerje za nedoločen čas od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 11. 1. 2007 (3. točka izreka). Nadalje je odločilo, da je dolžna tožena stranka tožniku obračunati in izplačati vse plače v mesečnem bruto znesku 490,32 EUR (117.500,00 SIT) od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je 10. 1. 2007 dalje, od posamičnih zapadlih mesečnih bruto plač obračunati in plačati vse predpisane davke in prispevke, tožniku pa plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 18. dne v mesecu za pretekli mesec (4. točka izreka). Nadalje je dolžna tožena stranka tožnika prijaviti v socialna zavarovanja pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije in Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije in plačati pripadajoče davke in prispevke ter mu vpisati delovno dobo v delovno knjižico za čas od 11. 1. 2007 dalje, v 15-ih dneh pod izvršbo (5. točka izreka). Zavrnilo je tožbeni zahtevek tožnika za plačilo zakonskih zamudnih obresti od bruto vtoževanih plač (6. točka izreka). Odločilo je, da je dolžna tožena stranka povrniti tožniku stroške postopka v znesku 1.198,86 EUR, v roku 15 dni, po poteku 15-dnevnega paricijskega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, pod izvršbo (7. točka izreka).

Zoper ugodilni del navedene sodbe se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po določilu 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, oziroma razsodi, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo nezakonito. Navaja, da so bile pogodbe o zaposlitvi za določen čas s tožnikom sklenjene zakonito in v skladu s tedaj veljavno zakonodajo, ki je narekovala, da se lahko s tujcem sklepa delovno razmerje zgolj in izključno za določen čas. Pri sklepanju delovnega razmerja so imeli prednost državljani Republike Slovenije, prav tako zanika, da bi bi bila poškodba, ki jo je tožnik utrpel pri delu pri toženi stranki, v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja. Povsem v nasprotju z veljavno zakonodajo je tožnik pričakoval, da ga bo tožena stranka tudi z januarjem 2007 zaposlila. Dejstvo, da je bil tožnik kot tujec zaposlen pri toženi stranki na podlagi pogodbe o o zaposlitvi za določen čas, nima avtomatične posledice za ugotovitev, da so izpolnjeni pogoji za spremembo delovnega razmerja iz določenega časa v nedoločen čas. Tožnik je dejansko pokazal toženi stranki osebno delovno dovoljenje za nedoločen čas, ki ga je pridobil konec leta 2006, vendar to dejstvo ne narekuje obveznosti, da bi tožena stranka tožnika zaposlila za nedoločen čas. Prav tako ne pomeni to dejstvo, da se delovno razmerje iz določenega ex lege spremeni v delovno razmerje za nedoločen čas, kot zmotno smiselno ugotavlja sodišče prve stopnje. Nadalje opozarja, da je sodišče zmotno presodilo izpoved J.D., ki je ni upoštevalo v celoti, posebej pa je zmotno presodilo pričanje J.K.. Oba sta posebej izpostavila, da nezgoda pri delu, ki jo je utrpel tožnik, ni imela nobenega vpliva na to, da se s tožnikom v januarju 2007 ni sklenilo delovno razmerje. Tožena stranka je ravnala tako, kot so  narekovale potrebe delovnega procesa, kar sta obe zaslišani priči tudi izrecno izpovedali in navedli, da se tudi z drugimi delavci niso sklepale pogodbe o zaposlitvi za delovne naloge, katere bi bil sposoben opravljati tožnik. Tožnik namreč nima pogojev, da bi pri toženi stranki opravljal dela šoferja oziroma voznika in skladiščnika. Na drugih delovnih mestih novih zaposlitev v času prenehanja delovnega razmerja tožnika ni bilo, kar sta priči izpovedali, sodišče prve stopnje pa je to dejstvo spregledalo, temveč je upoštevalo zgolj in izključno navedbe tožnika. Po mnenju tožene stranke je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, in sicer 1. odstavek 17. člena ZDR/90. Doslej je veljalo nasprotno stališče, da se s tujci sklepa delovno razmerje za čas veljavnosti osebnega dovoljenja za določen čas in drugi razlogi za sklenitev delovnega razmerja za določen čas, ki jih je predpisoval zakon, niso bili relevantni. Šlo je za dejstvo, da je tudi Zakon o zaposlovanju tujcev imel določbe glede zaposlovanja tujcev in da se je vedno upoštevalo, da imajo slovenski državljani prednost pred zaposlovanjem tujcev. Navaja, da je sodišče prve stopnje tudi bistveno kršilo pravila postopka s tem, ko ni zaslišalo predlagane priče G.Č. in T.F., kakor je bilo predlagano. Ta dva bi vedela povedati o okoliščinah prenehanja delovnega razmerja, zato je posledično tudi zmotno ugotovljeno dejansko stanje. Tožena stranka priglaša stroške pritožbe.

V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št.  73/2007, ZPP-UPB3; v nadaljevanju: ZPP), je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje  preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, vendar je zmotno uporabilo materialno pravo.

Ni podana uveljavljana absolutna bistvena kršitev določb postopka, ki naj bi jo sodišče storilo s tem, ko ni zaslišalo predlaganih prič G.Č. in T.F.. Takšno „kršitev določb postopka“ je mogoče razumeti le kot pritožbeni očitek zmotno in nepopolno ugotovljenega  dejanskega stanja, saj sodišče prve stopnje samostojno odloča o tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, v skladu z določilom 2. odstavka 213. člena ZPP. Kot je bilo že zgoraj navedeno, je sodišče prve stopnje po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo vsa pravno odločilna dejstva, zato zaslišanje navedenih prič ni bilo potrebno. V tem delu torej pritožba ni utemeljena.

Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002, s spremembami; v nadaljevanju ZDR) v 54. členu (posledice nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas) določa, da če je pogodba o zaposlitvi za določen čas sklenjena v nasprotju z zakonom ali kolektivno pogodbo ali če ostane delavec na delu tudi po poteku časa, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi, se šteje, da je delavec sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Gre za t.i.m. „transformacijo delovnega razmerja“ iz delovnega razmerja za določen čas v delovno razmerje za nedoločen čas. Po določilih 4. alineje 1. odstavka 52. člena ZDR se pogodba o zaposlitvi lahko sklene za določen čas, če gre za zaposlitev tujca ali osebe brez državljanstva, ki ima delovno dovoljenje za določen čas, razen v primeru osebnega delovnega dovoljenja. Kot je pravilno ugotovilo že sodišče prve stopnje, delodajalec po določilu 2. odst. 53. člena ZDR ne sme skleniti ene ali več zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas z istim delavcem in za isto delo, katerih neprekinjen čas trajanja bi bil daljši kot dve leti, razen v primerih, ki jih določa zakon, ter v primerih iz druge, četrte, pete in dvanajste alinee prvega odstavka prejšnjega člena. Po določilu 1. odstavka 237. člena ZDR (postopno uveljavljanje časovne omejitve sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas) se dveletna časovna omejitev sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas po določbi drugega odstavka 53. člena tega zakona začne uporabljati 1. 1. 2007 oziroma za manjše delodajalce 1. 1. 2010, po določilu 2. odstavka 237. člena ZDR pa v prehodnem obdobju, od uveljavitve tega zakona do roka iz prejšnjega odstavka, delodajalec ne sme skleniti ene ali več zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas z istim delavcem in za isto delo, katerih neprekinjen čas trajanja bi bil daljši kot tri leta, razen v primerih, ki jih določa zakon ter v primerih iz četrte, pete in dvanajste alinee prvega odstavka 52. člena tega zakona.

Iz navedenega izhaja, da je v obravnavanem obdobju od uveljavitve novega ZDR dalje, torej od 1.1.2003, novi ZDR dovoljeval verižno sklepanje pogodb o zaposlitvi za tujca za določen čas, če je šlo za zaposlitev tujca ali osebe brez državljanstva, ki ima delovno dovoljenje za določen čas, razen v primeru osebnega delovnega dovoljenja. Takšna ureditev pa se bistveno razlikuje od prejšnje ureditve sklepanja delovnega razmerja za določen čas, kot jo je opredeljevalo določilo 17. člena prej veljavnega Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 14/90 - 71/93, v nadaljevanju ZDR/90), ki ni dovoljevalo verižnega sklepanja delovnega razmerja za določen čas v nasprotju z zakonom, tudi če je šlo za zaposlovanje tujca, ki je imel delovno dovoljenje za določen čas in z njim v skladu z določbami Zakona o zaposlovanju in delu tujcev (Uradni list RS, št. 66/2000) ni bilo dovoljeno skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas oziroma je bilo takšno delovno razmerje nično. Po prej veljavni ureditvi je bilo delovno razmerje za določen čas lahko zakonito sklenjeno le, v kolikor je bil izpolnjen eden izmed razlogov iz 17. člena ZDR/90 (če traja izvršitev dela po svoji naravi določen čas, če gre za nadomeščanje začasno odsotnega delavca, če gre za začasno povečan obseg dela, opravljanje sezonskega dela in v drugih primerih...), tudi če je šlo za tujca, ki z delovnim dovoljenjem za določen čas sploh ni smel skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas. V nasprotnem primeru se je v skladu z določilom 18. člena ZDR/90 štelo, da je bilo delovno razmerje za določen čas sklenjeno kot delovno razmerje za nedoločen čas.

Ker se je tožnik po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje zaposlil pri toženi stranki dne 23.8.2000, torej v času prej veljavnega ZDR/90, delovno razmerje pa mu je na podlagi verižnega sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas prenehalo dne 10.1.2007, ko je že veljal novi ZDR, se zastavlja vprašanje, ali je potrebno tožnikov tožbeni zahtevek za transformacijo delovnega razmerja presojati po določilih prej veljavnega ZDR/90 (ker naj bi bilo delovno razmerje za določen čas po ugotovitvah sodišča prve stopnje že od samega začetka sklenjeno v nasprotju z ZDR/90), ali pa po določilih novega ZDR, glede na to, da mu je zadnja verižno sklenjena pogodba o zaposlitvi prenehala dne 10.1.2007, v času veljavnosti novega ZDR. Glede tega vprašanja je sodišče prve stopnje pri presojanju utemeljenosti tožbenega zahtevka izhajalo iz določil ZDR/90 ter na podlagi ugotovitve, da delovno razmerje s tožnikom ni bilo sklenjeno v skladu z določilom 17. člena ZDR, tožnikovemu zahtevku v pretežni meri ugodilo, razen v delu, ki se nanaša na zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti od bruto plač, kar pa za odločitev o pritožbi niti ni pomembno.

Takšno materialno pravno izhodišče prvostopenjskega sodišča je zmotno. Glede na to, da je tožniku prenehalo delovno razmerje dne 10.1.2007 na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 21.12.2005 (priloga B10), ki je bila sklenjena za določen čas zaradi izteka delovnega dovoljenja, kot to izhaja iz same pogodbe in je tudi pravilno povzelo sodišče prve stopnje, je potrebno v obravnavani zadevi uporabiti določila novega ZDR. V nasprotnem primeru bi nastal pravni položaj, ko bi sodišče ugotavljalo pogoje za transformacijo po določbah zakona, ki ob uveljavitvi sodnega varstva (dne 12.2.2007) ni več veljal več kot štiri leta, ne gre pa tudi spregledati, da bi moral tožnik po prej veljavni ureditvi uveljavljati predhodno varstvo pravic pri toženi stranki. Po takrat veljavnem Zakonu o temeljenjih pravicah iz delovnega razmerja (Uradni list SFRJ, št. 60/89; v nadaljnjem besedilu: ZTPDR), ki je v 80. členu določal, da ima delavec pravico pred pristojnim organom v organizaciji oziroma delodajalcu vložiti zahteve za uveljavljanje njegovih pravic iz delovnega razmerja ter pravico do ugovora zoper sklepe, ki jih ti organi sprejemajo o njegovih pravicah, obveznostih in odgovornostih, delavec po določilu 2. odst. 83. člena ZDR/90 ni mogel uveljavljati varstva pravic pri pristojnem sodišču, če se za to varstvo ni prej obrnil na pristojni organ organizacije, razen ko je šlo za denarno terjatev.

Ker so bile torej zadnje tri pogodbe o zaposlitvi za določen čas s tožnikom sklenjene v času veljavnosti novega ZDR in sicer dne 15.12.2003 za čas od 11.1.2004 do 10.1.2005 (priloga B15), dne 24.12.2004 za čas od 11.1.2005 do 10.1.2006 (priloga B7) in 21.12.2005 za čas od 11.1.2006 do 10.1.2007 (priloga B10), pri čemer je za vsako pogodbo o zaposlitvi izkazano,  da je bila sklenjena na podlagi dovoljenja za zaposlitev za določen čas na prošnjo tožene stranke (prim. priloge B17, B9 in B11), je torej tožena stranka s tožnikom zakonito sklepala delovno razmerje za določen čas. Ni torej podan pravni položaj, ko bi bilo mogoče na podlagi 54. člena ZDR šteti, da je bilo s tožnikom sklenjeno delovno razmerje za določen čas v nasprotju z zakonom, zaradi česar bi se štelo, da je tožnik sklenil pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Na drugačno odločitev ne vpliva dejstvo, da je tožnik v času veljavnosti zadnje pogodbe o zaposlitvi pridobil osebno delovno dovoljenje za nedoločen čas (dovoljenje Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje, št. ... z dne 6.9.2006 – priloga B49), saj tožena stranka po poteku delovnega razmerja za določen čas ni bila dolžna s tožnikom skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas. S tem v zvezi tudi niso bistveni razlogi, zakaj se tožena stranka ni odločila za nadaljnje sklepanje delovnega razmerja s tožnikom oziroma ali je bila takšna odločitev posledica dejstva, da se je tožnik nesporno poškodoval na delu v letu 2004 ter uveljavljal proti toženi stranki odškodninski zahtevek iz tega naslova, kot to izhaja iz fotokopije tožbe z dne 1.7.2005 v zadevi opr. št. Pd 278/2005 (priloga C1). Izpodbijana odločitev sodišča prve stopnje bi bila torej pravilna, v kolikor bi se odločitev presojala po določilih prej veljavnega ZDR/90. Ker pa je tožnik zakonito sklepal pogodbe o zaposlitvi za določen čas v času veljavnosti novega ZDR, ni bistveno, ali je bilo delovno razmerje s tožnikom sklenjeno v nasprotju s 17. členom ZDR/90.

Zaradi navedenega je bilo potrebno pritožbi tožene stranke ugoditi in v skladu z določilom 4. točke 358. člena ZPP izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje spremeniti tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne. Pritožbeno sodišče le še dodaja, da je tožena stranka o prenehanju delovnega razmerja odločila s sklepom (priloga A7), čeprav po novem ZDR, ki temelji na pogodbenem principu urejanja delovnih razmerij, delodajalec ne odloča več s sklepi oziroma odločbami, vendar to na samo odločitev ni vplivalo, saj bi tožniku delovno razmerje zakonito prenehalo tudi v primeru, ko delodajalec o tem ne bi izdal nobenega akta.

Tožena stranka je s pritožbo sicer uspela, vendar gre za spor o prenehanju delovnega razmerja, zato v skladu s 5. točko 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 in 10/2004, v nadaljevanju ZDSS-1) tožena stranka sama krije svoje stroške postopka, ne glede na uspeh. Posledično navedeno je pritožbeno sodišče odločilo, kot to izhaja iz izreka te sodbe.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.