VDSS sklep Pdp 526/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-07-08

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

pogodba o zaposlitvi za določen čas - transformacija - neizbrani kandidat - sodno varstvo

Tožnica bi morala tožbeni zahtevek za transformacijo delovnega razmerja iz določenega časa v nedoločen čas zaradi nezakonite sklenitve pogodbe o zaposlitvi za določen čas uveljavljati najkasneje v 30 dneh od prenehanja pogodbe o zaposlitvi, da bi bila tožba dopustna.

Niti ZDR niti drugi predpisi ne dajejo podlage za reintegracijski zahtevek neizbranega kandidata,  saj je sodno varstvo, ki ga ima na razpolago neizbrani kandidat, omejeno na uveljavljanje odškodninskega zahtevka zaradi kršitve prepovedi diskriminacije.

Pritožbi se delno ugodi, izpodbijani sklep se delno razveljavi v delu, ki se nanaša na zavrženje tožbe za plačilo odškodnine, ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

V ostalem se pritožba zavrne in se v nerazveljavljenem delu potrdi izpodbijani sklep.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom kot prepozno zavrnilo tožbo z dne 5. 12. 2008, s katero je tožeča stranka zahtevala, da sodišče:

naloži toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki priznati delovno razmerje za nedoločen čas od 17. 7. 2008 dalje ter da jo pozove nazaj na delo v osmih dneh pod izvršbo;

naloži toženi stranki, da tožnici od 17. 7. 2008 dalje do vrnitve na delo prizna vse pravice iz delovnega razmerja z zakonitimi zamudnimi obrestmi od vsake mesečne plače ter da ji povrne stroške postopka ter

podrejeno, v kolikor ne bi ugodilo primarnemu zahtevku zaradi nezakonitega ravnanja tožene stranke, naloži toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki plačati odškodnino v višini šestih bruto plač, to je 3.420,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila ter ji povrniti stroške postopka.

Zoper navedeni sklep se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. V pritožbi navaja, da se ne strinja z odločitvijo sodišča prve stopnje, ki je tožbo zavrglo kot prepozno. Sodišče prve stopnje ni razumelo, da je tožnica zahtevala vzpostavitev delovnega razmerja iz dveh razlogov – zaradi nezakonito sklenjene pogodbe o zaposlitvi za določen čas ter zaradi nezakonite izbire. Poleg tega pa je uveljavljala tudi odškodnino zaradi šikaniranja oziroma diskriminacije po 6. členu ZDR. Sodišče prve stopnje se je izognilo odločanju o tožbenem zahtevku po vsebini. Res je, da je tožnici pogodba o zaposlitvi prenehala z dne 16. 7. 2008, tožnica pa v 30 dneh od prenehanja pogodbe ni zahtevala sodnega varstva, vendar bi sodišče moralo upoštevati utemeljene razloge, zaradi katerih sodnega varstva v tem roku ni uveljavljala. Dne 16. 7. 2008 tožnica ni vedela, da je tožena stranka z njo sklenila nezakonito pogodbo za določen čas, saj je pogodbo za določen čas s tožnico prekinila zaradi poteka časa samo zato, da bi lahko po dveh mesecih na isto delovno mesto zaposlila drugo delavko. Šele na podlagi razpisa za isto delovno mesto, ki je bil objavljen dva meseca kasneje, na katerega se je prijavila tudi tožnica, vendar ni bila izbrana, je ugotovila, da je bila pogodba o zaposlitvi za določen čas nezakonita, saj ni obstajala samo začasna, temveč trajna potreba po delu na tem delovnem mestu. Ker 3. odstavek 204. člena ZDR jasno določa, da lahko delavec zahteva sodno varstvo v 30 dneh od dneva, ko je zvedel za kršitev pravice, tožnica pa je za kršitev pravice zvedela šele potem, ko v postopku izbire na isto delovno mesto ni bila izbrana, je tožbo vložila pravočasno. Tožena stranka je načrtno kršila pravice delavke, gre za zlorabo pravic delodajalca z nezakonitim ravnanjem, škodljivih posledic takega ravnanja pa ne more nositi delavec. O prekoračitvi roka ni mogoče govoriti, dokler je vzrok prekoračitve nezakonito stanje na strani delodajalca. Izpodbijani sklep predstavlja kršitev ustavnih pravic in temeljnih človekovih pravic nasploh,  to je načela enakosti pred zakonom in pravice do sodnega varstva. Tožnica je vložila tožbo tudi zato, ker ni bila izbrana na objavljeno delovno mesto, ki ga je uspešno opravljala eno leto po opravljenem poskusnem delu, čeprav je izpolnjevala vse pogoje. Edina od prijavljenih kandidatov je izpolnjevala pogoj uspešno opravljenega poskusnega dela, zato bi jo tožena stranka morala izbrati. Zaradi nezakonite zaposlitve za določen čas ter zaradi nezakonite izbire je tožnica s tožbo zahtevala, da se ji prizna delovno razmerje ter naloži toženki, da mora tožnico vrniti na delo, vendar je sodišče prve stopnje izbralo najlažjo pot in zavrglo tožbo ter se s tem izognilo obveznemu ugotavljanju dejanskega stanja glede vodenja postopka izbire in s tem v zvezi sploh ni izvajalo dokazov ter se o tožbenem zahtevku ni opredelilo. Zato je podana bistvena kršitev določb postopka, saj sodbe v tej smeri sploh ni mogoče preizkusiti, poleg tega pa sta podana tudi pritožbena razloga zmotne uporabe materialnega prava in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Nesprejemljiva je ugotovitev, da gre za dve različni pravni področji. Sodišče mora izhajati iz tožbenega zahtevka. V kolikor bi sodišče ugodilo zahtevku zaradi nezakonite zaposlitve za določen čas, bi v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku za obdobje od 17. 7. 2008 dalje, če pa bi tožbenemu zahtevku ugodilo zaradi nezakonite izbire, bi moralo zahtevku za priznanje obstoja delovnega razmerja ugoditi najmanj od izbire dalje, to je dva ali tri mesece kasneje. V obeh primerih pa bi moralo ugoditi reintegracijskemu zahtevku. Sodišče prve stopnje je napačno odločilo tudi zato, ker se je izognilo odločanju o podrednem odškodninskem zahtevku. Tožnica je zahtevala odškodnino zaradi diskriminacije in šikaniranja v povezavi z zavrnitvijo izbire in nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja za določen čas. Če bi tožnico zaslišalo, bi bilo tožnici omogočeno podati navedbe o diskriminatornem odnosu ter šikaniranju. Podana je bistvena kršitev določb postopka, ker je bilo tožnici onemogočeno podajanje navedb in dokaznih predlogov po zaslišanju prič, ki jih je tožnica imela namen predlagati. Pritožba izpostavlja, da so bili nadrejeni s tožnico izredno zadovoljni in so ji zagotavljali, da bo delovno razmerje za določen čas spremenjeno v trajno delovno razmerje, drugi sodelavci pa so negativno nastopali zoper tožnico, ker je izstopala po marljivosti in pozitivnem odnosu do dela. Zato so ji sodelavci začeli očitati, da njena spričevala iz Črne gore ne veljajo, ker po narodnosti ni Slovenka. Šikaniranje sta izvajali M.D. in U.K., ki bi jih tožnica predlagala za priči, če bi ji sodišče dovolilo, da poda izpovedbo. Sodelavke so tožnici govorile, da je narobe, da so zaposlili „staro babo“, ki ni veliko vredna, ker je prišla z zavoda za zaposlovanje,  motila jih je njena izobrazba, ker je edina imela IV. stopnjo strokovne izobrazbe.  Pritiski in izjave sodelavcev so povzročili, da se ji delovno razmerje ni spremenilo v nedoločen čas, čeprav so ji nadrejeni to obljubili. Nedvomno gre za diskriminacijo, saj so ji očitali starost, narodnost, vero in izobrazbo, pridobljeno v Črni gori, ki naj ne bi veljala. Če bi sodišče tožnico zaslišalo, bi se z ozadjem zadeve lahko seznanilo.

V dopolnitvi pritožbe, podani 5. 3. 2010, torej v odprtem pritožbenem roku, tožeča stranka navaja, da je delavka, izbrana na podlagi objave z dne 1. 10. 2008, zaposlena za nedoločen čas na delovnem mestu, ki ga je prej opravljala tožnica, kar dodatno dokazuje, da je bila zaposlitev tožnice za določen čas nezakonita. Če bo sodišče pritožbo nezakonito zavrnilo, bo iz tega razloga potrebna obnova postopka.

Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijanega sklepa. Stališče, da naj bi bila tožba vložena pravočasno, je zmotno. Tudi če bi bilo pravilno stališče tožeče stranke, kdaj se šteje, da je tožnica izvedela za kršitev v zvezi z nezakonito sklenjeno pogodbo o zaposlitvi, pa bi tožnica morala sodno varstvo uveljavljati najkasneje v roku 30 dni od objave razpisa, na katerega se je prijavila, to je do 21. 11. 2008. Tudi v  primeru takega tolmačenja 3. odstavka 204. člena ZDR bi bila tožba prepozna. Zmotno je tudi stališče, da šele nova zaposlitev M.G., ki je pri toženi stranki zaposlena od 1. 12. 2008 dalje, dokazuje, da je na tem delovnem mestu že v času izteka pogodbe za določen čas dne 16. 7. 2008 obstajala trajna potreba po delu. V jeseni 2008 tovrstna potreba ni obstajala, saj je z M.G. tožeča stranka sklenila pogodbo za določen čas do 30. 11. 2009 zaradi nadomeščanja odsotnih delavk. Glede nezakonite izbire pa tožeča stranka podaja povsem nova dejstva o izpolnjevanju pogojev za zaposlitev. ZDR v 28. in 6. členu opredeljuje pravice neizbranega kandidata (odškodninska odgovornost zaradi kršitve prepovedi diskriminacije pri izbiri) in nikakor ne omogoča avtomatske vzpostavitve delovnega razmerja neizbranemu kandidatu, niti reintegracije v delovno razmerje, ki je s postopkom izbire časovno in vsebinsko nepovezano. Zato je pritožbeni očitek, da bi sodišče moralo zahtevku za reintegracijo ugoditi najmanj od izbire kandidata dalje, brez vsakršne materialne in procesne pravne podlage, tak tožbeni zahtevek pa sploh ni bil postavljen. V zvezi s pritožbenimi navedbami glede diskriminacije in šikaniranja pa tožena stranka opozarja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožeča stranka za podredni odškodninski zahtevek ni navedla nobenega od elementov odškodninskega razmerja, niti ni jasno, katero protipravno ravnanje tožene stranke naj bi bilo podlaga takemu zahtevku. Povsem nesmiseln pa je očitek, da se je sodišče odločanju o podrednem odškodninskem zahtevku izognilo s tem, da je zavrnilo zaslišanje tožnice. Tudi v tem delu tožeča stranka podaja nova dejstva o diskriminaciji in šikaniranju s strani sodelavk, očitanju starosti, neveljavnosti spričevala iz Črne gore in predlaga nove dokaze, zato naj jih pritožbeno sodišče ne upošteva. Utemeljitev, da bi tožeča stranka, v kolikor bi jo sodišče zaslišalo, podala navedbe o diskriminaciji in šikaniranju, ki jih v pritožbi prvič navaja, in bi za zaslišanje predlagala še pet prič, je brezpredmetna. V skladu s 7. členom ZPP morajo stranke v tožbi navesti vsa dejstva, na katera opirajo svoj zahtevek in predlagati dokaze najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo, česar tožeča stranka ni storila. Zaslišanje strank je le eden od dokazov, za katerega sodišče v skladu z 213. členom ZPP odloči, ali se bo za ugotavljanje odločilnih dejstev izvedel ali ne, kar posledično pomeni, da ne obstaja dolžnost sodišča, da zasliši stranko. Tožena stranka le iz previdnosti odgovarja, da z odnosom bivših sodelavk do tožnice ni seznanjena, na razgovoru za službo pa je tožnici res povedala, da obstaja možnost zaposlitve za nedoločen čas, če se bo pokazala potreba, ne drži pa, da bi tožnici karkoli obljubila in zagotovila.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani sklep v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena  v zvezi s 1. odstavkom 366. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS št. 26/99  in nasl. - ZPP) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, zlasti ne bistvene kršitve po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, ki jo uveljavlja tudi pritožba z navedbo, da je sklep tako pomanjkljiv, da ga ni mogoče preizkusiti. Navedeni pritožbeni očitek ni utemeljen, saj izpodbijani sklep vsebuje bistvene razloge, ki utemeljujejo sprejeto odločitev sodišča prve stopnje in ga je vsekakor mogoče preizkusiti. Čeprav je sklep o zavrženju tožbe deloma napačen zaradi zmotne materialnopravne presoje, kot bo obrazloženo v nadaljevanju, to še ne pomeni, da je podana navedena bistvena kršitev določb postopka.

Sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene bistvene kršitve določb postopka, ker ni izvedlo predlaganega dokaza z zaslišanjem tožnice, saj skladno z 2. odstavkom 213. člena ZPP o tem, kateri dokazi naj se izvedejo za ugotovitev odločilnih dejstev, odloča sodišče. Zlasti so zmotna stališča pritožbe, da naj bi bilo s tem, ko tožnica ni bila zaslišana kot stranka, tožnici onemogočeno podajanje navedb o diskriminatornem odnosu ter šikaniranju in dokaznih predlogov po zaslišanju prič (ki naj bi jih imela tožnica namen predlagati ob zaslišanju!). Podajanje navedb in dokaznih predlogov (v tožbi, pripravljalnih vlogah, na obravnavi) glede na potek pravdnega postopka, kot je urejen v ZPP, ni v nikakršni zvezi z izvedbo dokaza z zaslišanjem stranke, zato so te pritožbene navedbe povsem brezpredmetne, kot pravilno navaja tudi tožena stranka v odgovoru na tožbo.

Sprejeta odločitev o zavrženju tožbe je pravilna v delu, v katerem se nanaša na primarni tožbeni zahtevek, napačna pa v delu, v katerem se nanaša na podredni zahtevek za plačilo odškodnine (zaradi diskriminacije oz. šikaniranja). Zaradi deloma zmotne uporabe materialnega prava v zvezi s podrednim tožbenim zahtevkom pa je sodišče prve stopnje tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje glede odločilnih dejstev.

Prvostopenjsko sodišče je svojo odločitev glede pravočasnosti vložene tožbe oprlo na določbe  3. odstavka 204. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002, s spremembami in dopolnitvami – ZDR), ki določa, da delavec lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi in drugih načinov prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi v 30 dneh od dneva vročitve oz. od dneva, ko je zvedel za kršitev pravice, pred pristojnim delovnim sodiščem. Tožnici je, kot izhaja iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, dne 16. 7. 2008 prenehala pogodba o zaposlitvi za določen čas, sklenjena dne 16. 7. 2007 za eno leto (priloga A1), o čemer je bila tožnica seznanjena celo pred tem datumom, saj ji je tožena stranka poslala obvestilo z dne 3. 7. 2008, s katerim jo je pozvala, da lahko 16. 7. 2008 dvigne delovno knjižico v splošnem sektorju.  Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da je tožnica najkasneje 16. 7. 2008, to je ob prenehanju pogodbe o zaposlitvi za določen čas zaradi poteka časa, za katerega je bila sklenjena, zvedela za kršitev pravic iz delovnega razmerja. Tožbeni zahtevek za transformacijo delovnega razmerja iz določenega časa v nedoločen čas zaradi nezakonite sklenitve pogodbe o zaposlitvi za določen čas bi morala tožnica uveljavljati najkasneje v 30 dneh od prenehanja pogodbe o zaposlitvi, v obravnavani zadevi pa je sodno varstvo uveljavljala prepozno, po izteku zakonskega roka. Zato je sodišče prve stopnje v tem delu tožbo utemeljeno zavrglo. Zmotno je stališče pritožbe, da naj bi v obravnavanem primeru rok za sodno varstvo začel teči kasneje, to je šele potem, ko je tožnica izvedela, da tožena stranka ponovno objavlja kot prosto delovno mesto, na katerem je delala tožnica za določen čas, kar naj bi dokazovalo, da pogodba o zaposlitvi, sklenjena za določen čas zaradi začasno povečanega obsega dela, ni bila zakonita, ker je obstajala trajna potreba po delu na tem delovnem mestu. Datum prenehanja pogodbe o zaposlitvi je namreč skrajni rok, od katerega glede na določbo 3. odstavka citiranega 204. člena ZDR teče 30-dnevni prekluzivni rok za uveljavljanje sodnega varstva, kadar gre za nezakonito sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe, da naj bi reintegracijski zahtevek temeljil tudi na drugi pravni podlagi – nezakoniti izbiri druge delavke na delovno mesto, na katerega se je v oktobru 2008 prijavila tudi tožnica, pa ni bila izbrana, kar naj bi bilo nezakonito. Tožena stranka namreč v odgovoru na pritožbo utemeljeno opozarja na to, da niti ZDR niti drugi predpisi ne dajejo nobene podlage za reintegracijski zahtevek neizbranega kandidata, za kar se zavzema tožnica, saj je sodno varstvo, ki ga ima na razpolago neizbrani kandidat, omejeno na uveljavljanje odškodninskega zahtevka zaradi kršitve prepovedi diskriminacije. Po določbi 5. odstavka 204. člena ZDR namreč neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, lahko v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. V nobenem primeru delavec oz. neizbrani kandidat ne more uspešno uveljavljati vzpostavitve delovnega razmerja pri delodajalcu zaradi nezakonite izbire drugega kandidata.

Odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbo v celoti zavrglo, pa je deloma napačna, v kolikor se nanaša na podrejeni tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine. Iz podatkov v spisu namreč izhaja, da je tožnica prejela obvestilo neizbranemu kandidatu z dne 7. 11. 2008, v katerem je bila obveščena, da na objavljeno delovno mesto protokolarni kuhinjski pomočnik ni bila izbrana, ki je vsebovalo tudi pravni pouk, v katerem je povzeta določba citiranega 5. odstavka 204. člena ZDR. Glede na datum vložitve tožbe (8. 12. 2008) ni mogoče šteti, da bi bila tožba s podrednim zahtevkom vložena prepozno, zato ni bilo nobene podlage za njeno zavrženje. Zaradi zmotne pravne presoje, da je tožba prepozna v celoti, prvostopenjsko sodišče tudi o podrednem zahtevku ni odločalo po vsebini, čeprav bi moralo. Tudi kadar je tožba nesklepčna (kar sodišče prve stopnje ugotavlja v razlogih sodbe), to ni razlog za zavrženje tožbe.

Zato je pritožbeno sodišče ob ugotovitvi, da so v navedenem obsegu podani uveljavljani pritožbeni razlogi oz. razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti, pritožbi delno ugodilo ter na podlagi 3. točke 365. člena ter 355. člena v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP izpodbijani sklep delno razveljavilo v delu, v katerem se nanaša na podredni tožbeni zahtevek in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj je ugotovilo, da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in ocenilo, da glede na naravo stvari in okoliščine primera samo ne more dopolniti postopka. V ostalem pa je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v nerazveljavljenem delu potrdilo izpodbijani sklep (1. točka 365. člena ter 353. člena v zvezi s 1. odstavkom 366. člena ZPP).

V ponovnem postopku naj prvostopenjsko sodišče dopolni dokazni postopek, ugotovi vsa odločilna dejstva in razčisti vsa sporna vprašanja, na katera opozarja pritožbeno sodišče v tem sklepu, ter nato ponovno odloči o utemeljenosti tožbenega zahtevka.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (3. in 4. odstavek 165. člen ZPP).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.