VDS sodba in sklep Pdp 440/2008
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2008-09-18

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo - zagovor - materialno pravo - sprememba zakona

Ker tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora, je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita. Pri tem ni bistveno, da je bila z naknadno spremembo zakona ukinjena obveznost omogočiti zagovor, saj je potrebno uporabiti materialno pravo, ki je veljal v času podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Pritožbi se zavrneta in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se ugotovi nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 12. 7. 2007 in da je delovno razmerje med strankama prenehalo 20. 7. 2007 (1. odstavek). V nadaljevanju je odločilo, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati plačo za mesec julij 2007 v višini neto 171,92 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 8. 2007 dalje in odškodnino zaradi nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi z v višini 2.096,96 EUR, v roku 15 dni pod izvršbo, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (2. odstavek). Zavrnilo je tožnikov tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med strankama, priznanje pravic iz delovnega razmerja po 20. 7. 2007 in njegov zahtevek za vrnitev nazaj na delo k toženi stranki (3. odstavek). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v višini 946,66 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 15-dnevnega izpolnitvenega roka, pod izvršbo (4. odstavek).

Pritožbo sta vložili tožnik in tožena stranka.

Tožnik je vložil pritožbo zoper zavrnilni del sodbe uveljavljajoč vse pritožbene razloge po določilih 338. člena ZPP ter ter pritožbenemu sodišču predlagal, da pritožbi ugodi in s sodbo v celoti ugodi tožnikovemu tožbenemu zahtevku oziroma podrejeno, sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da ugotovi, da je delovno razmerje med strankama prenehalo dne 11. 1. 2008, pri čemer naj sodišče ustrezno odloči tudi o pritožbenih stroških postopka. Tožnik je v pritožbi navajal, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, da se delovno razmerje pri toženi stranki nadaljuje z vsemi pravicami in obveznostmi po pogodbi o zaposlitvi z dne 8. 5. 2007 in da se tožniku vse od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dalje pripadajo vse pravice iz delovnega razmerja, podrejeno pa, v kolikor bi tudi pritožbeno sodišče menilo, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, pa je navajal, da bi moralo delovno razmerje tožniku prenehati dne 11. 1. 2007. Po oceni tožnika tožena stranka ni dokazala, da je tožnik neuspešno opravil poskusno delo. Zaslišane priče so bile pristranske, saj so vse zaposlene pri toženi stranki. Priča J.M. je tudi sin direktorja tožene stranke in tako neverodostojen. Zaslišani tožnik je v zvezi z ravnanjem s stroji povedal, da so bili traktorji zelo slabo vzdrževani, brez zavor, brez luči, brez registracije, brez rotacijskih luči in tudi hidravlika je popuščala. S takimi stroji se je moral tožnik voziti po cesti. Priče niso izpovedale, kaj je dejansko tožnik delal narobe pri svojem delu. V kolikor sodišče druge stopnje meni, da okoliščine kažejo na to, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, tožnik podrejeno navaja, da se strinja z uporabo 2. odstavka 118. člena Zakona o delovnih razmerjih, vendar v tem primeru meni, da je sodišče pri svoji odločitvi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja zmotno uporabilo materialno pravo, saj bi moralo razsoditi, da tožniku preneha delovno razmerje na dan glavne obravnave, to je dne 11. 1. 2008. Tožnik je izrecno poudarjal, da je odškodnina, ki jo je določilo sodišče prve stopnje primerna in se zato zoper njo ne pritožuje. Sodišče prve stopnje je tudi napačno odmerilo pravdne stroške tožnika, priznati bi moralo tudi stroške zastopanja za denarni del ter tudi stroške pooblaščenca za prihod. Od tožnika ni mogoče zahtevati, da si najame odvetnika v Kopru, da bi si zmanjšal stroške. Tožnik je priglasil pritožbene stroške postopka.

Tožena stranka je vložila pravočasno pritožbo zoper ugodilni del sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožnika v celoti zavrne kot neutemeljen in naloži tožniku povrnitev pravdnih stroškov, podrejeno pa je predlagala razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje in vrnitev zadeve v novo sojenje. Sodišče prve stopnje je napačno štelo, da tožena stranka tožniku pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni omogočila zagovora, saj je spregledalo, da je direktor tožniku pred odpovedjo omenjal, da mu jo bo podal. Direktor tožene stranke je tožniku večkrat v prisotnosti ostalih delavcev dejal, da mu bo podal odpoved ob poteku poskusnega dela. Navedeno mu je bilo pojasnjeno vsaj 14 dni pred odpovedjo in tudi še potem. Tožnik odpovedi tudi ni hotel sprejeti, vzel je le fotokopijo, pisnih vabil z obdolžitvami pa tožnik ni sprejemal, zato ga je direktor tožene stranke moral pozivati ustno. Zaradi navedenega je sodišče prve stopnje toženi stranki neutemeljeno očitalo kršitev določil 177. člena Zakona o delovnih razmerjih. ZDR je bil v 83. členu v času sojenja na prvi stopnji že spremenjen in delodajalcu ni več nalagal dolžnosti omogočiti delavcu zagovor v primeru neuspešno opravljenega poskusnega dela. Tožniku je bil vsekakor omogočen zagovor, tožnik pa pri zagovoru ni hotel sodelovati. Ves čas je namreč izjavljal, da ne bo ničesar sprejel in ničesar podpisal. Tako tožnik tudi vabila na zagovor z obdolžitvijo ni hotel prevzeti, ustna seznanitev je bila tako edina možnost. Tožniku je bilo podaljšano delovno razmerje zaradi bolniškega staleža, tožena stranka pa je tožniku za ta čas izplačevala tudi nadomestilo plače. Zaradi navedenega je tožbeni zahtevek v tem delu (za znesek 171,92 EUR) neutemeljen. Tožnik ni z ničemer dokazal, da mu tožena stranka še dolguje nadomestilo za čas bolniškega staleža. Tožena stranka je podala pritožbo tudi glede odločitve o odškodnini. Ne držijo ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožnik star 54 let in kot avtomehanik težko zaposljiv. Tožnik je star 45 let in v kraju, kjer tožnik prebiva oziroma v širši okolici avtomehanikov celo primanjkuje. Primanjkuje tudi šoferjev, za kar ima tožnik primerno izobrazbo. Tožnik tudi ni brez sredstev za preživljanje, čeprav trenutno ne dela. Je prijavljen na zavodu za zaposlovanje, kjer prejema nadomestilo. Tako je odškodnina na podlagi 1. odstavka 118. člena ZDR v višini 2.096,96 EUR previsoka. Poudariti je, da je tožnik kršil delovne obveznosti iz hude malomarnosti in te kršitve so imele tudi znake kaznivega dejanja, zaradi česar je razumljivo bilo tudi poizkusno delo neuspešno opravljeno. Sodišče bi moralo tudi upoštevati, da delodajalec ni vedno dolžan delavcu omogočiti zagovor, kar ureja tudi delovnopravna zakonodaja. Tožena stranka je priglasila pritožbene stroške postopka.

Tožnik je podal odgovor na pritožbo in v celoti prerekal pritožbene navedbe tožene stranke in pritožbenemu sodišču predlagal, da pritožbo tožene stranke v celoti zavrne kot neutemeljeno in toženi stranki naloži, da je dolžna tožniku povrniti tudi stroške tega ugovora na pritožbo skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločitev sodišča prve stopnje glede tega, da tožniku ni bil omogočen zagovor, je pravilna, saj zgolj omenjanje, da bo direktor tožene stranke podal odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku, še ne pomeni, da mu je bil omogočen zagovor v skladu z določili 2. odstavka 83. člena ZDR. Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba, da tožnik pisnih vabil ni sprejemal, tega tožena stranka tudi ni z ničemer dokazala, vse kar je tožniku poslala po pošto, je tožnik dejansko tudi prevzel. Tožnik se med zagovorom ni mogel z nikomer sporeči, saj nikoli ni bil vabljen na nikakršen zagovor. Res je, da tožnik ni star 54 let, temveč je star 46 let, vendar to v ničemer ne spremeni pravilnosti odločitve sodišča prve stopnje glede višine odškodnine. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe tožene stranke, da v kraju, kjer tožnik prebiva oziroma v širši okolici, avtomehanikov celo primanjkuje. Če bi bilo tako, bi Zavod za zaposlovanje Republike Slovenije tožniku zagotovo že našel zaposlitev, kar pa se do sedaj še ni zgodilo. Tožnik pošilja prošnje za zaposlitve, vendar do sedaj vse neuspešno. Tožnik je priglasil stroške odgovora na pritožbo.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 73/2007 - ZPP - UPB3) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo zatrjevanih bistvenih kršitev pravil postopka in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo.

Iz izvedenih dokazov izhaja, da je bil tožnik zaposlen pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 5. 2007 za nedoločen čas na delovnem mestu gojitvena dela v drevesnici - delavec v proizvodnji. Stranki sta se v točki IV. pogodbe o zaposlitvi dogovorili za poskusno delo v trajanju 60 dni oziroma dva meseca. Tožena stranka je tožniku podaljšala poskusno dobo za štiri delovne dni, to je za čas, ko je bil tožnik v bolniškem staležu, kot to izhaja iz sklepa tožene stranke z dne 9. 7. 2007. Tožniku je tožena stranka dne 12. 8. 2007 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi in navedla, da tožniku preneha delovno razmerje z dnem 20. 7. 2007, kar dejansko pomeni s sedemdnevnim odpovednim rokom, tako, da je štela, da odpovedni rok prične teči prvega naslednjega dne po preteku preizkusne dobe, to je od dne 13. 7. 2007 do 20. 7. 2007 (priloga A3).

Zakon o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS, št. 42/2002) v 3. odstavku 81. člena določa, da delavec in delodajalec lahko izredno odpovesta pogodbo o zaposlitvi v primerih oziroma iz razlogov, določenih z zakonom. Delodajalec mora ob tem dokazati, da obstaja utemeljen razlog, ki upravičuje izredno odpoved (2. odstavek 82. člena ZDR). Razlogi za izredno odpoved so našteti v 1. odstavku 111. člena ZDR in 1. odstavku 110. člena ZDR. Navedena zakonska ureditev je v skladu z določbo 4. člena Konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca, po kateri delovno razmerje delavcu ne preneha, če za to ni resnega razloga v zvezi s sposobnostjo in obnašanjem delavca. Obstoj utemeljenega razloga je bistven pogoj za zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi, dokazati pa ga mora delodajalec (točka a, 2. odstavek 9. člena konvencije). V navedenem primeru je tudi poudariti, da 2. odstavek 83. člena ZDR določa, da pred redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi mora delodajalec delavcu omogočiti zagovor, smiselno upoštevaje 1. in 2. odstavek 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to izrecno odkloni, ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor.

Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora, nanj ni bil pozvan ne pisno ne ustno, prav tako pa ni šlo za razlog, ko bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu ne omogoči zagovora. Ker tožena stranka zagovora ni opravila, je sodišče prve stopnje pravilno štelo, da je bila podana odpoved tožniku nezakonito. Res je, da je s spremembo 83. člena ZDR (ZDR-A - Ur. l. RS, št. 103/2007), ki je pričel veljati z dnem 28. 11. 2007, odpravljena obveznost delodajalca, da tudi v primeru neuspešnega poskusnega dela, delavcu omogoči zagovor, vendar navedeno ne more vplivati na drugačno odločitev, saj mora sodišče pri sojenju upoštevati materialno pravo, ki je veljalo v času spornega razmerja, to je v času veljavnosti ZDR, saj je bila tožniku odpovedana pogodba o zaposlitvi dne 12. 7. 2007.

ZDR v 125. členu ureja poskusno delo in določa, da se v pogodbi o zaposlitvi delavec in delodajalec lahko dogovorita o poskusnem delu, pri čemer pa sme le-to trajati največ šest mesecev in se lahko podaljša v primeru začasne odsotnosti z dela, kot je bilo to v konkretnem primeru. Tretji odstavek 125. člena ZDR pa izrecno določa, da v času trajanja poskusnega dela lahko delavec odpove pogodbo o zaposlitvi s sedemdnevnim odpovednim rokom, pri čemer pa navedeno določilo seveda ne velja za delodajalca, kot je to zmotno tolmačila tožena stranka in tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi s sedemdnevnim odpovednim rokom. Na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu, lahko delodajalcu ob poteku poskusnega dela izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, kot to določa 4. alinea 1. odstavka 111. člena ZDR. Za odločitev v konkretnem primeru je torej odločilno, da tožena stranka tožniku ni omogočila zagovora ter je podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita tudi iz razloga, ker je tožniku delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo šele 7 dni po podani izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

Ob navedenem ni mogoče slediti pritožbenemu ugovoru tožene stranke, da tožniku ne dolguje več zneska 171,92 EUR, kot je razsodilo sodišče. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka v odgovoru na tožbo le navedla, da tožniku ne dolguje nikakršnega denarnega zneska, vendar le iz razloga, ker je bila podana izredna odpoved pravilna in zakonita. Iz predloženega spisa izhaja, da je tožena stranka obračunski list za mesec julija 2007 in izplačilno listo od delodajalca za mesec julij 2007, predložila šele v pritožbenem postopku, zato ju pritožbeno sodišče ne more upoštevati, saj gre za pritožbeno novoto. Po določilu 337. člena ZPP sme v pritožbi pritožnik navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz 2. odstavka 286. člena ZPP, kar pa tožena stranka niti ni navajala, niti dokazovala. Zato je pritožbeni ugovor neutemeljen.

Neupošteven je tudi pritožbeni ugovor tožene stranke glede višine odškodnine, ki jo je sodišče prisodilo na podlagi 1. odstavka 118. člena ZDR v višini 2.096,96 EUR, kar sicer predstavlja štirimesečne neto plače. Res je, da tožnik ni star 54 let, kot je to pomotoma navedlo sodišče prve stopnje, vendar navedeno na višino odškodnine ne more vplivati. Sodišče prve stopnje je tožniku odmerilo pravično odškodnino glede na uveljavljeno sodno prakso ne glede na to, da je res napačno navedlo, da je tožnik star 54 let, dejansko pa je star 46 let. Pomembno za odločitev je, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila podana odpoved nezakonita in da je bil tožnik zaposlen pri toženi stranki za nedoločen čas ter da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da upoštevaje vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo mogoče. Tako je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča tožniku priznalo pravično odškodnino skladno z uveljavljeno sodno prakso in sicer štiri neto mesečne plače.

Po oceni pritožbenega sodišča je neutemeljen tudi pritožbeni ugovor tožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje stopnje, potem ko je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožene stranke nezakonita in je tožniku prisodilo odškodnino na podlagi določil 118. člena ZDR, odločiti, da tožniku preneha delovno razmerje dne 11. 1. 2008, to je z odločitvijo sodišča prve stopnje. Ugotoviti je, da je sodišče prve stopnje pogodbo o zaposlitvi razvezalo z dnem, ko je tožniku dejansko prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki s potekom 7-dnevnega odpovednega roka. Poudariti je, da 118. člen ZDR ureja prenehanje pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča in določa, da če sodišče ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita, delavec pa ne želi nadaljevanja delovnega razmerja na predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdalj do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna odškodnino po pravilih civilnega prava (1. odstavek 118. člena ZDR), ob tem pa sodišče enako odloči v primeru, če upoštevaje vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank, sodišče ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, to sodišče odloči tudi ne glede na predlog strank (2. odstavek 118. člena ZDR). Torej sodišče lahko ugotovi trajanje delovnega razmerja najdalj do odločitve sodišča prve stopnje, kar pa ni obligatorno, kot to zmotno meni tožnik in predlaga, da sodišče razveže pogodbo o zaposlitvi z dnem svojega odločanja na prvi stopnji.

V zvezi s pritožbenim ugovorom glede odmere stroškov postopka, ni mogoče slediti pritožbenemu ugovoru tožnika, da bi mu moralo sodišče višje stroške postopka in pri tem upoštevati tudi prevozne stroške pooblaščenca. Pritožbeno sodišče tožniku izrecno pojasnjuje, da sodišče pri odmeri stroškov postopka odloča na podlagi 154. člena ZPP in 155. člena ZPP, ki ureja potrebne stroške postopka. Navedeno pomeni, si tožnik res ni bil dolžan izbrati pooblaščenca iz Kopra oziroma s področja Okrožnega sodišča v Kopru, vendar tožena stranka ob tem ni dolžna plačati stroškov postopka, ki jih je imel tožnikov pooblaščenec, ko je prihajal iz Ljubljane, saj ne gre za potrebne stroške postopka, ki bi jih lahko sodišče naložilo v plačilo nasprotni stranki. Zato je odločitev sodišča v tem delu pravilna.

Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene ugovore tožnika in tožene stranke ne odgovarja, saj so za pravilnost odločitve irelevantni.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika in tožene stranke zavrnilo in potrdilo odločitev sodišča prve stopnje, za kar je imelo pravno podlago v določilih 353. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da pravdni stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo nista uspeli. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.

ZDR člen 83,  83/2,  125,  125/4,  177,  177/1,  177/2,  83,  83/2,  125,  125/4,  177,  177/1,  177/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.