VDS sodba Pdp 1143/2006
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2007-01-25

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - zagovor - pisna obdolžitev

Za izpolnitev dolžnosti tožene stranke, da tožniku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogoči zagovor, ne zadošča zgolj splošni poziv, naj do določenega roka sporoči razlog odsotnosti z dela oziroma dostavi bolniški list, ampak bi mu morala določiti kraj in čas, kjer bo zagovor lahko podal. Na podlagi opisanega ravnanja se tožnik niti ni mogel zavedati, da gre za postopek pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar je njegov tožbeni zahtevek za ugotovitev nezakonitosti te odpovedi utemeljen.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo nezakonitost sklepa o prenehanju delovnega razmerja z dne 5.9.2005 in ga odpravilo ter vzpostavilo stanje, kakršno je bilo pred njegovo izdajo (1. tč. izreka). Ugotovilo je, da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki z 31.7.2005 ni prenehalo ter mu še traja z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja, toženi stranki je naložilo, da ga je dolžna pozvati nazaj na delo, ga razporediti na njegovo dosedanje delovno mesto, mu za čas od 31.7.2005 dalje do vrnitve nazaj na delo vpisati delovno dobo v delovno knjižico, ga prijaviti v vsa ustrezna zavarovanja in mu za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplačati pripadajoča nadomestila plač, kot če bi delal, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti vsakokratnega nadomestila ter mu priznati vse druge pravice iz delovnega razmerja (2. tč. izreka). Toženi stranki je naložilo, da za tožnika na račun sodišča povrne stroške postopka v višini 208.019,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje do plačila (3. tč. izreka).

Zoper takšno sodbo se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odst. 338. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS, št. 26/99, 96/02, 2/04). Navaja, da je tožena stranka tožnika najprej res dvakrat opozorila pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Opozorili sta se nanašali na to, da tožnik ni pojasnil svoje odsotnosti z dela. Tožena stranka je nato 11.8.2005 tožniku poslala dopis "obrazložitev odsotnosti z dela", ki ima vse potrebne sestavine obdolžitve pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, saj vsebuje navedbo, da gre za nepojasnjeno odsotnost, zahtevo za pojasnitev razlogov ter opozorilo na posledice, ki so določene v pogodbi o zaposlitvi. V pogodbi o zaposlitvi za primer neupravičene odsotnosti z dela predvidena izredna odpoved. Glede na pasivnost tožnika je ves nadaljnji postopek potekal pravilno. Okoliščina, da je tožena stranka tožnika z 31.7.2005 odjavila ne more biti razlog za nezakonitost celotne odpovedi. Nezakonit je lahko le datum prenehanja, zato bi sodišče prve stopnje lahko odločilo le, da tožniku delovno razmerje ni prenehalo 31.7.2005, temveč šele 6.9.2005. Sodišče prve stopnje je zmotno ocenilo izpovedbo direktorice tožene stranke o načinu obračuna plače tožnika v času neupravičene odsotnosti z dela. Tožena stranka je tožniku za dneve, ko je bil neupravičeno odsoten obračunala plačo, kot da bi bil na dopustu, saj bi sicer tožniku za dneve ko ni delal morala obračunati tudi povračilo stroškov prehrane in prevoza na delo. Tožena stranka je v tistem času že vedela, da tožnik v nobenem primeru ne bo upravičen do povrnitve stroškov prevoza na delo in prehrane, ni pa mogla vedeti, ali je neupravičeno odsoten z dela oz. ali bo svoj izostanek naknadno pojasnil z razlogi, ki jih bo morala upoštevati. Takšen obračun plače ne pomeni, da je tožena stranka tožnikovo odsotnost štela za upravičeno in da mu je priznala pravico do dopusta. Tožnik za dopust ni zaprosil in mu ga tožena stranka tudi ni odobrila. Neutemeljen je dvom sodišča prve stopnje, da je bil tožnik v času od 20. do 27.7.2005 v takšnem stanju, da ni mogel naklepoma ali iz hude malomarnosti kršiti pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje se pri tem opira le na izpovedbo lečeče zdravnice, da tožnika ne bi poslala na komisijo, če bi se ji zdel sposoben za delo. Evidentno je, da imenovani zdravnik zavoda tožniku ni hotel odobriti bolniškega staleža zgolj zato, da bi tožnik doma počakal na začetek zdravljenja odvisnosti. Očitno je, da tožnik ni bil nesposoben za delo, pri zdravnici se je oglasil sam, enako bi se lahko oglasil tudi pri toženi stranki. Tožnikovo ravnanje pomeni zavestno opustitev dolžnega ravnanja - prihoda na delo, kar je oblika hude malomarnosti. Tožena stranka je glede vprašanja upravičene ali neupravičene odsotnosti z dela zaupala dokončni odločitvi imenovanega zdravnika zavoda, po kateri je bil tožnik od 20.7.2005 zmožen za delo. Tožena stranka odločitev ZZZS ne preverja v internih postopkih, zato je tožnikovo odsotnost utemeljeno štela za neupravičeno. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožnikov zahtevek zavrne.

Tožnik je v odgovoru na pritožbo navedel, da so pritožbene navedbe protislovne in nerazumljive, saj tožena stranka po eni strani navaja, da je zadostila vsem pogojem v predhodnem postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, po drugi strani pa navaja, da dejansko sploh ni šlo za postopek odpovedi. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožena stranka ni pravilno izpeljala postopka pred izredno odpovedjo. Opozorila, ki pride v poštev v primeru redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in zahteve za sporočilo podatkov nikakor ni mogoče enačiti z pisno obdolžitvijo iz 1. odst. 177. čl. Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS, št. 42/02), prav tako pa ju ni mogoče enačiti z vabilom na zagovor. Tožena stranka je tako začela postopek za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, zaključila pa ga je s sklepom o prenehanju delovnega razmerja iz katerega izhaja, da gre za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožnik v spornem obdobju ni bil neupravičeno odsoten, saj mu je tožena stranka za dneve odsotnosti pisala dopust. Sodišče prve stopnje je v izpovedbi lečeče zdravnice imelo zadostno podlago za ugotovitev, da tožnik v spornem obdobju sploh ni bil zmožen za delo kakor tudi za ugotovitev, da pri tožniku ni podana naklepna ali huda malomarnost. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Na podlagi drugega odst. 350. čl. ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. tč. drugega odst. 339. čl. ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Tožena stranka sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pri tem ne navaja, katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo, ali pa jih je uporabilo nepravilno, pa bi to lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče preizkusilo le, ali je podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, vendar takšnih kršitev ni ugotovilo.

Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo vsa odločilna dejstva v tem sporu. Odločilno dejstvo namreč je, ali je tožena stranka tožniku omogočila zagovor pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Pritožbeno sodišče v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami sodišča prve stopnje v zvezi s tem vprašanjem.

Pravilno je stališče sodišča prve stopnje, da ni mogoče šteti, da je tožena stranka tožniku omogočila zagovor s tem, da mu je poslala dopis z dne 11.8.2005 (priloga B3). V tem dopisu tožena stranka navaja, da tožniku pošilja pisno opozorilo zaradi njegove odsotnosti z dela od 20.7.2005 dalje in ga prosi, da ji do 16.8.2005 sporoči razloge odsotnosti oziroma dostavi bolniški list, saj bodo v nasprotnem primeru na podlagi 15. člena pogodbe o zaposlitvi prisiljeni ukrepati na drug način. V skladu z drugim odstavkom 83. člena ZDR mora delodajalec pred redno odpovedjo iz razloga nesposobnosti ali krivdnega razloga in pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavcu omogočiti zagovor, smiselno upoštevaje prvi in drugi odstavek 177. člena ZDR, razen če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da delavcu to omogoči, oziroma če delavec to izrecno odkloni ali če se neupravičeno ne odzove povabilu na zagovor. Prvi odstavek 177. člena ZDR, ki ga je potrebno smiselno uporabiti v postopku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, pa določa, da mora delodajalec v disciplinskem postopku delavcu vročiti pisno obdolžitev ter določiti čas in kraj, kjer lahko delavec poda zagovor. Navedeno pomeni, da za izpolnitev dolžnosti tožene stranke, da tožniku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi omogoči zagovor, ne zadošča zgolj splošni poziv tožniku, naj do določenega roka sporoči razlog odsotnosti oziroma dostavi bolniški list, temveč bi tožena strank morala določiti čas in kraj, kjer bo delavec lahko podal zagovor. Na podlagi dopisa, kakršnega je tožena stranka tožniku poslala 11.8.2005, se ta dejansko sploh ni mogel zavedati, da gre za postopek pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, zlasti še, ker je tožena stranka k temu dopisu priložila tudi pisno opozorilo, kakršno zakon predpisuje v postopku pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. V tem opozorilu je izrecno navedeno, da mora delavec v prihodnje izpolnjevati svoje delovne obveznosti, saj lahko v primeru ponovne kršitve delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi. Ni sprejemljivo sklicevanje tožene stranke, da je tožnik vedel, kje lahko poda zagovor in da je bil določen rok, do katerega je moral to storiti, t.j. do 16.8.2005, saj prošnje, naj delavec do določenega roka sporoči razloge odsotnosti oziroma dostavi bolniški list, ni mogoče šteti kot določitve časa in kraja, kjer delavec lahko poda zagovor.

V tej zadevi tudi niso podane okoliščine, zaradi katerih bi bilo od delodajalca neupravičeno pričakovati, da tožniku omogoči zagovor, sicer pa se tožena stranka na obstoj takih okoliščin niti ni sklicevala. Tudi po določbi 7. člena Konvencije MOD št. 158 o prenehanju delovnega razmerja na pobudo delodajalca (Ur. l. SFRJ, Mednarodne pogodbe št. 4/84) delovno razmerje delavca ne preneha zaradi razlogov v zvezi z obnašanjem delavca ali njegovim delom, preden mu je omogočeno, da se zagovarja zaradi takšnih trditev, razen če od delodajalca z razlogom ni pričakovati, da mu to omogoči.

Ob ugotovitvi, da tožena stranka tožniku pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni omogočila zagovora, je sodišče prve stopnje tožbenemu zahtevku moralo ugoditi, saj je takšna odpoved nezakonita.

Glede na navedeno niti ni bistvena nadaljnja ugotovitev sodišča prve stopnje, da iz izpovedbe tožnikove zdravnice izhaja, da tožnik v spornem obdobju zaradi bolezni sploh ni bil sposoben za delo, zaradi česar tudi ni mogel neupravičeno izostati z dela. Pritožbeno sodišče sicer soglaša s takšno ugotovitvijo sodišča prve stopnje, ki seveda pomeni, da bi bila izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita celoti v primeru, če bi tožena stranka tožniku omogočila zagovor.

Tožena stranka ima sicer prav, ko graja stališče sodišča prve stopnje, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita tudi zaradi tega, ker je tožena stranka tožniku za sporno obdobje obračunala dopust, saj to ne pomeni, da je bil tožnik opravičeno odsoten z dela. Okoliščina, da je tožena stranka tožniku za sporno obdobje obračunala plačo, kot da bi bil na dopustu, ne pomeni, da je šlo za odobreno odsotnost z dela. Vendar navedeno zmotno stališče sodišča prve stopnje ne vpliva na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe, saj je sodišče prve stopnje nezakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi moralo ugotoviti že zgolj zaradi kršitve pravice do zagovora ter na tej podlagi tudi ugoditi tožnikovemu reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje, saj je ugotovilo, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere mora pritožbeno sodišče paziti po uradni dolžnosti.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka. Tožena stranka do povrnitve pritožbenih stroškov ne bi bila upravičena niti v primeru, če bi s pritožbo uspela, saj peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS št. 2/04, 10/04) določa, da v sporih o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja (za takšen spor pa tudi gre v tej zadevi), delodajalec sam krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Stroškov odgovora na pritožbo ni mogoče šteti za v tem postopku nujno potreben strošek v smislu določbe prvega odstavka 155. člena ZPP, zato je pritožbeno sodišče sklenilo, da tudi tožnik sam krije svoje pritožbene stroške.

ZDR člen 83,  83/2,  177,  177/1,  177/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.