VDSS sodba Pdp 373/2009
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2009-09-16

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

sprememba delodajalca - prenos dejavnosti - upravna odločba

Četudi tožena stranka ni sklenila pravnega posla glede prevzema dejavnosti oziroma prehoda delavcev (ampak je prišlo do prenosa dejavnosti na podlagi odločitve organa lokalne oblasti), je treba šteti, da so izpolnjeni pogoji za spremembo delodajalca po določbi 73. člena ZDR. Tožnica je iz navedenega razloga delo utemeljeno nadaljevala pri novem delodajalcu, ki je od tožene stranke dejavnost vzdrževanja prevzel, in je njen tožbeni zahtevek za vrnitev na delo k toženi stranki neutemeljen.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnice, ki je zahtevala ugotovitev, da ji je delovno razmerje pri toženi stranki dne 4. 1. 2007 nezakonito prenehalo, da ji tega dne ni prenehalo in da še traja, da jo mora tožena stranka pozvati nazaj na delo, da ji čas od 4. 1. 2007 dalje do vrnitve nazaj na delo vpiše kot delovno dobo v delovno knjižico in ji za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja izplača pripadajoče nadomestilo plače, kot če bi delal, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti dalje do plačila, v 8 dneh pod izvršbo. Odločilo pa je tudi, da vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo, razen zoper odločitev o stroških postopka tožene stranke, se pritožuje tožnica iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V pritožbi navaja, da ni šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR. Šlo je kvečjemu za prenos dejavnosti, takšen prenos pa ne pomeni prenosa podjetja. Koncesijska pogodba z dne 27. 11. 2006 prenosa delavcev ne omenja in tudi ne ureja. Pri družbi V. d.d. niso zaposlili vseh delavcev tožene stranke, temveč le štiri od enajstih, ki so bili zaposleni na avtobusni postaji. Tožena stranka na družbo V. d.d. ni prenesla dela podjetja, kot to predvideva 73. člen ZDR. Med Mestno občino ... kot koncedentom in družbo V. d.d. kot koncesionarjem je bila sklenjena koncesijska pogodba neodvisno od tožene stranke. Zaradi te sklenjene pogodbe je prenehala koncesijska pogodba, ki jo je pred tem tožena stranka sklenila z Mestno občino ... Bistveno za uporabo 73. člena ZDR je, da sta delodajalec prevzemnik in delodajalec prenosnik v določenem razmerju, v obravnavanem primeru pa takšnega razmerja ni bilo. Med toženo stranko in družbo V. d.d. ni prišlo do sklenitve nobenega pravnega posla niti do sporazuma o prevzemu delavcev. Tožnica je do 12. 1. 2007 delala za toženo stranko, z žigi tožene stranke, na račun tožene stranke pa so tudi odvajali sredstva, dobljena s prodajo kart – dne 12. 1. 2007 pa je tožena stranka tožnico odjavila iz pokojninskega in invalidskega zavarovanja ter jo obvestila, da ji je s 4. 1. 2007 zaključila delovno knjižico in da ni več v delovnem razmerju pri njej, zato je tožnica zaprosila za službo pri V. d.d., kjer so jo zaposlili za nazaj od 5. 1. 2007. Tožnica od tožene stranke ni prejela redne ali izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi niti niso bili podani drugi pogoji za prenehanje pogodbe o zaposlitvi iz 75. člena ZDR. Tožeča stranka navaja, da v obravnavanem primeru pogoji po primeru Spijkers, na katerega se sodišče sklicuje v obrazložitvi izpodbijane odločbe, niso izpolnjeni, saj ni izpolnjen pogoj, da gre za prenos nepremičnin, premičnin in pravic, ker je lastnik avtobusne postaje, glede katere je bila podeljena koncesija, MO, prav tako pa ni prišlo do prenosa premičnih stvari oz. pravic – pravica upravljanja ni bila prenesena iz N. d.d. na V. d.d., temveč je z iztekom dosedanje pogodbe prenehala. Z novo pogodbo je bilo izvajanje javne službe brez kontinuitete podeljeno novemu koncesionarju, pri katerem so se zaposlili samo 4 delavci od 11, zato tudi pogoj iz primera Spijkers, da novi delodajalec prevzame večino delavcev, ni izpolnjen. V obravnavanem primeru tudi ni mogoče uporabiti primera Bartol, saj je v tem primeru upravna odločba vsebovala tudi določila glede prenosa delavcev, v obravnavanem primeru pa koncesijska pogodba določb o prenosu delavcev ne vsebuje.

Tožena stranka je podala odgovor na pritožbo, v katerem predlaga zavrnitev pritožbe in potrditev izpodbijanega dela sodbe sodišča prve stopnje. Poudarja, da je tožena stranka z izrecnim soglasjem novega delodajalca – prevzemnika opravljanja dosedanje dejavnosti toženca – opravila ves postopek po 73. členu ZDR. Uporaba 73. člena ZDR sama po sebi izključuje uporabo 75. člena ZDR. Tožeča stranka se v pomanjkanju drugih primernih argumentov sklicuje le na povsem nesprejemljivo gramatikalno razlago 73. člena ZDR in izključuje namen zakonodajalca, temelječega na stališčih Evropskega sodišča, ki je med drugimi številnimi primeri razsodilo tudi v primeru Bartol, tako da je pod pojem pravnega prenosa štelo tudi situacijo, v kateri se lokalna oblast odloči, da ne bo več financirala določene pravne osebe (v konkretnem spornem primeru dela dejavnosti toženca), zaradi česar ta pravna oseba preneha delovati (konkretno z dejavnostjo, opredeljeno v koncesijski pogodbi), kljub temu, da podlaga prenosu ni niti statusna sprememba niti druga pogodba, ampak enostranska odločitev lokalne oblasti. V konkretnem primeru je šlo za izpeljavo 6. točke 73. člena ZDR, saj je C. d.d. kot pravni naslednik V. d.d. leta 2001 prenesel na delodajalca N. d.d. opravljanje te dejavnosti zaradi podelitve koncesije vključno z delavci, ki so to dejavnost opravljali le začasno, to je do izteka koncesijske pogodbe. Takratna zakonodaja takšne situacije ni predvidela, gre pa za to, da je po izteku takrat dodeljene koncesije isto ponovno pridobil isti delodajalec, to je sedanji prevzemnik, ki je prevzete delavce nagovoril, da so tožili N. d.d., da ne gre za prevzem, ker se boji, da bi jim sicer moral priznati enake pravice kot so jih imeli pri prejšnjem delodajalcu (prenosniku). Delavci imajo namreč za 50 % nižje plače in obstaja verjetnost, da bo morala V. d.d. tožnikom, če ta spor izgubijo, razliko prikrajšanja pri plači priznati in plačati.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadalj.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je dejansko stanje ugotovilo popolno in pravilno in na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo tudi materialno pravo ter sprejelo pravilno odločitev.

Pritožbeno sodišče se strinja z razlogi izpodbijane sodbe, v zvezi s pritožbenimi navedbami pa dodaja naslednje:

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da se je tožnica, ki je bila od leta 2001 dalje zaposlena pri toženi stranki, s 5. 1. 2007 zaposlila pri novem delodajalcu, to je pri družbi V. d.d., kjer je tudi podpisala pogodbo o zaposlitvi, ki je datirana s 5. 1. 2007. Tožnica je bila v letu 2001 k toženi stranki razporejena iz podjetja C. d.d., ki je pravni prednik družbe V. d.d., na podlagi 15. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (ZTPDR, Ur. l. SFRJ, št. 60/89, 42/90, ki se je v tem času uporabljal kot predpis RS), ker je takrat tožena stranka na podlagi koncesijske pogodbe z Mestno občino ... prevzela opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... S sklenitvijo nove koncesijske pogodbe med Mestno občino ... in družbo V. d.d. z dne 29. 11. 2006, sklenjene za dobo petih let, pa je dejavnost vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... prešla od tožene stranke na novega koncesionarja, to je na družbo V. d.d..

Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je prišlo med toženo stranko in družbo V. d.d. do pravnega prenosa dejavnosti (vzdrževanje in upravljanje Avtobusne postaje ...), ki ima svojo podlago v koncesijski pogodbi, sklenjeni med Mestno občino ... in družbo V. d.d.. Zaradi tega prenosa dejavnosti je prišlo do spremembe tožničinega delodajalca, ki jo je tudi po stališču pritožbenega sodišča potrebno opredeliti kot spremembo delodajalca, ki temelji na 73. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in nadalj.).

Sprememba delodajalca kot jo opredeljuje 73. člen ZDR, temelji na Direktivi 2001/23 ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov ali dela podjetij ali obratov (v nadaljevanju Direktiva). Namen te Direktive, s tem pa tudi 73. člena ZDR, je varstvo zaposlenih delavcev pri prenosu podjetja oziroma dela podjetja, kar je jasno razvidno že iz 3. točke uvodnih določb Direktive. To varstvo se uresničuje z ohranjanjem pravic delavcev, ki so jih imeli pri delodajalcu prenosniku, tudi pri delodajalcu prevzemniku. Te pravice ohranijo delavci po drugem odstavku 73. člena ZDR določeno obdobje po prenosu podjetja ali dela podjetja. 73. člen ZDR preprečuje, da bi zaradi prenosa podjetja ali dela podjetja in tudi dejavnosti na drugo podjetje, oziroma zaradi združitve ali delitve podjetja, delavci, ki delajo v tem podjetju, delu podjetja oziroma dejavnosti, ki se prenaša, ostali brez zaposlitve. V primeru takšnega prenosa oziroma statusnega preoblikovanja podjetja (združitve ali delitve) je namreč prenehala potreba po opravljanju dela teh delavcev pri njihovem dotedanjem delodajalcu, kar bi bil razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga (1. alinea prvega odstavka 88. člena ZDR), čeprav bi bilo njihovo delo še vedno potrebno pri podjetju, ki bi prevzelo del podjetja ali dejavnosti dotedanjega delodajalca. Ker v takšnem primeru dejanska potreba po opravljanju dela delavcev ne preneha, jim je 73. člen ZDR zagotovil nadaljevanje delovnega razmerja tudi pri delodajalcu prevzemniku skupaj z vsemi pogodbenimi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja, ki so jih imeli delavci na dan prenosa pri delodajalcu prenosniku, to je pri prejšnjem delodajalcu. V primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR preidejo vse pravice in obveznosti iz pogodb o zaposlitvi, ki so jih imeli delavci sklenjene pri delodajalcu prenosniku, na delodajalca prevzemnika na podlagi samega zakona, zato delodajalec prenosnik tem delavcem ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi, delavcem pa z delodajalcem prevzemnikom ni potrebno sklepati novih pogodb o zaposlitvi, kot je bilo to storjeno v konkretnem primeru.

Pojma pravnega prenosa podjetja ali dela podjetja ZDR ne opredeljuje, zato je potrebno pri razlagi tega pojma upoštevati člen 1/b Direktive, ki kot prenos šteje prenos gospodarske enote, ki ohrani svojo identiteto, torej prenos gospodarske enote kot organiziranega skupka virov, katere cilj je opravljanje gospodarske dejavnosti, pri čemer ni pomembno, ali gre za glavno ali stransko dejavnost. Poleg tega je potrebno pri razlagi tega pojma upoštevati tudi sodno prakso Sodišča Evropske skupnosti (SES). Čeprav tožeča stranka meni nasprotno, je v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo stališča, razvidna iz odločb SES v zadevah Spijkers in Bartol. SES je v sodbi v zadevi Spijkers (Spijkers V. Gebroeders Benedik Abbatoir, Case 24/85 (1986) ECR 1119) opredelilo kriterije, na podlagi katerih je mogoče ob upoštevanju dejanskih okoliščin zaključiti, če gre za prevzem dela podjetja v smislu Direktive (oziroma 73. člena ZDR). Iz teh kriterijev (vrsta obrata oziroma dejavnosti, ki se prenaša; ali gre tudi za prenos nepremičnin oziroma premičnin ter pravic; kakšna je vrednost pravic v času prenosa; ali je prišlo tudi do prevzema strank; ali je novi delodajalec prevzel večino delavcev ali ne; kakšna je stopnja podobnosti dejavnosti pred prenosom in po njem; čas morebitne začasne prekinitve dejavnosti), je razbrati, da je pod pojmom prenosa podjetja, kot ga ureja 73. člen ZDR, šteti takšen del podjetja, ki ohrani določeno celovitost, bodisi v ekonomskem bodisi v funkcionalnem smislu. Za prenos dela podjetja oziroma dejavnosti gre, če predstavlja preneseni del podjetja ekonomsko enoto ali dejavnost, ki lahko obstaja sama zase oziroma kot del večjega podjetja. Le v takšnem primeru lahko del podjetja, ki je prenesen v drugo podjetje (bodisi kot organizacijska enota bodisi kot dejavnost) ohrani identiteto v smislu nadaljevanja iste oziroma podobne dejavnosti. Ta ohranitev identitete se presoja glede na zgoraj navedene kriterije.

Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku ugotovilo, da je prišlo s sklenitvijo koncesijske pogodbe med Mestno občino ... in družbo V. d.d. do prenosa dejavnosti vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... od tožene stranke kot dotedanjega vzdrževalca in upravljalca tega objekta, na novega koncesionarja. Ta koncesijska pogodba je temeljila na odločbi Mestne občine ... z dne 16. 8. 2006 (koncesijska pogodba – člen 1/2, 3). Iz citirane koncesijske pogodbe je razbrati, da se je ta dejavnost, ki ima sicer naravo gospodarske javne službe, od tožene stranke v celoti prenesla na novega koncesionarja (členi 3, 4 in 5 koncesijske pogodbe). Novi koncesionar je na podlagi te pogodbe dolžan opravljati kompletno dejavnost vzdrževanja Avtobusne postaje ... (člen 4/3 koncesijske pogodbe), upravljanja Avtobusne postaje ... (člen 4/2 koncesijske pogodbe), pod enakimi pogoji je dolžan zagotavljati storitve Avtobusne postaje ... vsem strankam oziroma uporabnikom (5. člen koncesijske pogodbe), novi koncesionar pa je za opravljanje koncesijske dejavnosti dobil v uporabo tudi objekt Avtobusne postaje ..., ki je sicer last koncedenta (3. člen koncesijske pogodbe). Ker izvedeni dokazi potrjujejo, da je novi koncesionar zaposlil tudi štiri delavce tožene stranke, ki so delali na Avtobusni postaji ... in med katerimi je bila tudi tožnica, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je šlo v tem primeru za prevzem dela podjetja (dejavnosti) v smislu Direktive in 73. člena ZDR, pri čemer ni bistveno, da ni prevzel vseh enajstih delavcev, ki so prej delali na Avtobusni postaji kot delavci tožene stranke. Število prevzetih delavcev je namreč le eden od kriterijev, na podlagi katerih se ugotavlja, če je dejansko šlo za prevzem dela podjetja v smislu Direktive oziroma 73. člena ZDR.

Neutemeljene so pritožbene navedbe, da do spremembe delodajalca v smislu 73. člena ZDR ni prišlo zato, ker med toženo stranko in družbo V. d.d. ni bil sklenjen pravni posel niti glede prevzema dejavnosti niti glede prehoda delavcev. Sodna praksa SES pojma pravnega prenosa v smislu Direktive ni omejila le na pogodbene prenose, temveč tudi na primere, ko pride do prenosa dela podjetja (oziroma dejavnosti) zaradi enostranske odločitve lokalne oblasti, torej brez neposredne pogodbe med obema delodajalcema. Prvostopenjsko sodišče se je zato utemeljeno sklicevalo tudi na primer Bartol (dr. Sophie Redmond Sticting v. Bartol, Case 29/1991 (1992) CJEC I-3189), v katerem je bilo odločeno, da velja Direktiva tudi v primeru, ko pride do prenosa na podlagi upravne odločbe. Za podoben primer gre v obravnavanem primeru, v katerem je prišlo do prenosa dejavnosti vzdrževanja in upravljanja Avtobusne postaje ... od tožene stranke na družbo V. d.d. na podlagi upravne odločbe Mestne občine ..., kateri je sledila tudi koncesijska pogodba med Mestno občino ... in družbo V. d.d.. Med toženo stranko in družbo V. d.d. sicer res ni bila sklenjena pogodba o prenosu dejavnosti oziroma sporazum o prevzemu delavcev, vendar to ni odločilnega pomena, saj sklenitev takšne pogodbe med delodajalcema ni pogoj za spremembo delodajalca. V primeru spremembe delodajalca po 73. členu ZDR se poseben sporazum o prehodu delavcem od delodajalca prenosnika k delodajalcu prevzemniku ne sklepa, saj pride do prevzema delavca od delodajalca prenosnika na delodajalca prevzemnika na podlagi samega zakona, če gre za transfer glede na določbe 73. člena ZDR oziroma Direktive, upoštevajoč sodno prakso SES.

Prav tako so nebistvene pritožbene trditve tožnice, da je za toženo stranko delala do 12. 1. 2007, kar naj bi dokazovalo obstoj delovnega razmerja pri toženi stranki oziroma nezakonito prenehanje delovnega razmerja pri toženi stranki dne 4. 1. 2007. Tožena stranka je tožnici zaključila delovno knjižico s 4. 1. 2007, s 5. 1. 2007 pa je nadaljevala delo pri delodajalcu prevzemniku. Dejstvo, da so prevzeti delavci določeno obdobje po tem datumu pri svojem delu še uporabljali žige tožene stranke in da so na račun tožene stranke odvajali določena sredstva, ni odločilnega pomena in samo po sebi še ne pomeni, da je bila tožnica pri toženi stranki zaposlena do 12. 1. 2007. Če je pri poslovanju prišlo do zamika in ga je izvajala tožena stranka še potem, ko je koncesijska pogodba s prenosnikom že veljala, gre za problem, ki sodi v reševanje tožene stranke in prenosnika, nikakor pa ne vpliva na delovnopravni položaj prevzetih delavcev.

Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe tožnice, da ji je nezakonito prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki, ker ni prejela niti redne niti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi oziroma da niso bili izpolnjeni pogoji za prenehanje pogodbe o zaposlitvi iz 75. člena ZDR. V tožničinem primeru namreč sploh ne gre za prenehanje pogodbe o zaposlitvi, sklenjene s toženo stranko – delodajalcem prenosnikom, po 75. členu ZDR, ampak za spremembo delodajalca, zaradi katere so dne 5. 1. 2007 prešle vse pravice in obveznosti iz njene pogodbe o zaposlitvi na delodajalca prevzemnika, to je na V. d.d. na podlagi samega zakona. Delodajalec prenosnik, to je tožena stranka, tako tožnici niti ni smela odpovedati pogodbe o zaposlitvi, tožnici pa z delodajalcem prevzemnikom ni bilo potrebno sklepati nove pogodbe o zaposlitvi. Pravilno je stališče tožene stranke, izpostavljeno v odgovoru na pritožbo, da uporaba 73. člena ZDR sama po sebi izključuje uporabo 75. člena ZDR.

Ker niso podani niti s pritožbo uveljavljeni razlogi in tudi ne razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka. Ker se predmetni individualni delovni spor nanaša na obstoj delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki, tožena stranka na podlagi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 in nadaljnji) sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.