VDSS sodba Pdp 277/2010
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2010-05-06

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi - poskusno delo

Po uveljavitvi novega ZDR poskusno delo ni več določeno kot posebni pogoj za sklenitev delovnega razmerja, za zakonitost dogovora o poskusnem delu zadošča, da je dogovorjeno v pogodbi o zaposlitvi in ni treba, da bi delodajalec že v objavi prostega delovnega mesta navedel, da se predvideva oprava poskusnega dela.

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožeča stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se zavrne tožbeni zahtevek tožnice, da je sklep o prenehanju delovnega razmerja št. 3/2008-PB z dne 8. 1. 2009, ki ga je tožena stranka podala tožnici dne 10. 1. 2009, nezakonit in se razveljavi (I./1. točka). Odločilo je, da se zavrne tožbeni  zahtevek, da je ocena poskusnega dela št. 3/2008-PB, ki jo je tožena stranka podala tožnici dne 10. 1. 2009, nezakonita in se razveljavi (I./2. točka). Prav tako je zavrnilo, da je ocena poskusnega dela – dopolnitev št. 3/2008-PB z dne 7. 1. 2009, ki jo je tožena stranka podala tožnici dne 10. 1. 2009, nezakonita in se razveljavi (I./3. točka). Zavrnilo je zahtevek, da se odpravi aneks št. 1 k pogodbi o zaposlitvi št. 3/2008 z dne 8. 1. 2009 (I./4. točka). Zavrnilo je zahtevek, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo dne 10. 1. 2009, temveč ji še vedno traja z vsemi pravicami, ki iz njega izhajajo (I./5. točka). Zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnico pozvati nazaj na delo in ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja od vključno 11. 1. 2009 vpisati delovno dobo v delovno knjižico (I./6. točka). Zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnico od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 11. 1. 2009 naprej, prijaviti v zdravstveno ter pokojninsko in invalidsko zavarovanje, ji za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja obračunati bruto plače in od njih poravnati vse prispevke in davke, ki se plačujejo od bruto plač ter ji za ta čas izplačati pripadajoče neto plače v posameznih mesečnih zneskih iz izreka (I./7. točka). Prav tako je zavrnilo zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožnici izplačati 30 % stimulacije za delovno uspešnost od 9. 10. 2008 dalje do oktobra 2009 po posameznih mesečnih zneskih (I./8. točka). Zavrnilo je zahtevek za plačilo regresa za letni dopust za leto 2009 v višini 972,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 5. 2009 dalje do plačila (I./9. točka). Zavrnilo je zahtevek za plačilo prispevkov pri Kapitalski družbi za vzajemni sklad za javne uslužbence (I./10. točka). Zavrnilo je zahtevek za povračilo stroškov postopka (I./11. točka). Odločilo je, da tožnica sama krije svoje stroške postopka (II. točka).

Tožnica vlaga pravočasno pritožbo zoper sodbo in navaja, da je po njeni oceni izpodbijana sodba zmotna in neutemeljena. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da je za zakonitost poskusnega dela dovolj, da je bilo dogovorjeno s pogodbo o zaposlitvi in da ni potrebno, da bi bilo poskusno delo določeno že v objavi prostega delovnega mesta. Poskusno delo mora biti določeno v splošnem aktu ter objavljeno kot pogoj v objavi prostega delovnega mesta, sicer šteje, da je bilo delovno razmerje sklenjeno brez tega pogoja. Potrebno je tudi opozoriti, da iz predhodne objave prostega mesta celo izhaja, da gre za potrebo po zaposlitvi za nedoločen čas in brez kakršnegakoli pogoja poskusnega dela. Sodišče je svojo odločitev oprlo na določila 125. člena Zakona o delovnih razmerjih v povezavi s 15. členom pogodbe o zaposlitvi, ki je bila med strankama sklenjena dne 9. 10. 2008. V njej je navedeno, da bo poskusno delo trajalo tri mesece s pričetkom od 9. 10. 2008 dalje, ko je stopila v veljavo pogodba o zaposlitvi. Tožena stranka je šele konec meseca novembra 2008 oziroma dejansko šele od začetka meseca decembra 2008 lahko pričela spremljati in ocenjevati poskusno delo tožnice. Upoštevajoč vmesne božično-novoletne praznike je tako očitno, da je tožena stranka dejansko spremljala poskusno delo tožnice le en mesec, namesto tri mesece, kot je bilo dogovorjeno. Zaradi pomanjkljivega spremljanja poskusnega dela ni mogla biti realna ocena njenega dela. Da je temu res tako potrjuje tudi predlog tožene stranke, da se poskusna doba podaljša še tri mesece, to je od 8. 1. 2009 do 9. 4. 2009. Delo tožnice je neformalno spremljala njena nadrejena M.S.H. in direktor. Tretji član g. K. je bil le seznanjen z delom tožnice. Nepravilno je tudi naziranje prvostopnega sodišča, da naj bi bila tožnica že v času poskusnega dela seznanjena s sklepom z dne 27. 11. 2008. Tožnica je prepričljivo izpovedala, da je bila s tem sklepom seznanjena šele v postopku pred sodiščem. Tudi iz sklepa je razvidno, da tožnica o njem niti ni bila navedena kot prejemnica sklepa. Tožnica je prepričana, da dejstvo, da je pri delodajalcu majhno število zaposlenih, delodajalca ne odvezuje, da delavca predhodno seznani z načinom spremljanja njegovega poskusnega dela. Po določbi 110. člena ZDR lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Če je tožena stranka o poteku poskusnega dela sama ocenila, da bi bilo mogoče nadaljevati z delovnim razmerjem vsaj še za dobo nadaljnjih treh mesecev, je več kot očitno, da v konkretnem primeru niso obstajali pogoji za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, kot to določa 1. odstavek 110. člena ZDR. Navedeno torej pomeni, da v konkretnem primeru niso obstajali dovolj utemeljeni razlogi za zakonitost podane odpovedi. Tožnica tudi opozarja, da je sodišče prve stopnje prezrlo, da tožena stranka tožnici ni podala vsebinsko dovolj jasne izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj je tožena stranka tožnici izrekla zgolj sklep o prenehanju delovnega razmerja. Tovrsten sklep pa ne more biti podlaga za prenehanje delovnega razmerja že od uveljavitve nove delovnopravne zakonodaje. V sklepu tudi ni navedeno, ali gre za redno ali za izredno prenehanje oziroma odpoved pogodbe. Tožnica izpodbija tudi pravilnost in ustreznost sporne ocene o uspešnosti poskusnega dela tožnice. Ocena je preveč pavšalna in nekonkretizirana in je posledično niti ni mogoče preizkusiti. Kot je razvidno iz dopolnitve ocene z dne 7. 1. 2009, je tožena stranka kot kriterij za ocenjevanje rezultatov dela tožnice upoštevala „sposobnosti predhodno zaposlene delavke na navedenem delovnem mestu“. Takšen kriterij je neustrezen, saj tožnica dela prej zaposlene delavke na tem delovnem mestu ni poznala in primerjava sposobnosti oziroma rezultatov del obeh delavk nedvomno ni bila primerna oziroma ustrezna. Zaslišana priča M.S.H. je na primer izpovedala, da je bilo tožnici delo z računalnikom „popolnoma tuje“ in naj bi imela tožnica problem že s prižiganjem računalnika. Ob izkazanem strokovnem znanju tožnice in predhodnih delovnih izkušnjah je takšna izjava povsem neprepričljiva in neverodostojna. Prvotna ocena poskusnega dela ne vsebuje prav nobenih razlogov za negativno oceno in je torej odločitev tožene stranke na podlagi takšne ocene še toliko bolj neutemeljena in nezakonita. Očitno je, da je imel direktor tožene stranke pomembne dokumente (med katerimi je bila tudi sistemizacija delovnih mest, sporen sklep o imenovanju ocenjevalne komisije) zaklenjene v svoji omari v pisarni, do katere je imel dostop le sam. Tožnica je bila pri svojem delu dovolj hitra in natančna. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, oziroma, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenim zahtevkom tožnice. Tožnica priglaša pritožbene stroške postopka.

V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007, ZPP-UPB3; v nadaljevanju: ZPP), je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni bistveno kršilo določb postopka ter je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje po izvedenih dokazih z vpogledom v listinsko dokumentacijo obeh strank ter po zaslišanju tožnice, direktorja tožene stranke D.B. ter priče M.S.H. ugotovilo, da so tožbeni zahtevki tožnice neutemeljeni. Svojo odločitev je oprlo na določila 125. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR – Ur. l. RS, št. 42/2002 – 103/2007), ki v 125. členu delavcu in delodajalcu omogoča, da se v pogodbi o zaposlitvi dogovorita o poskusnem delu. Ugotovilo je, da tožnica ni opravila poskusnega dela treh mesecev, saj je bilo njeno delo ocenjeno kot negativno, ker ni pokazala primernega znanja in zmožnosti  za opravljanje dela poslovni sekretar. Zato je tožena stranka podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi določil 4. odstavka 125. člena ZDR. Tožnica je imela po oceni sodišča prve stopnje probleme pri opravljanju osnovnih delovnih zadolžitev. Sodišče je tako zavrnilo tožbeni zahtevek za razveljavitev sklepa o prenehanju delovnega razmerja z dne 10. 1. 2009, zavrnilo tožbeni zahtevek za razveljavitev ocene poskusnega dela št. 3/2008-PB ter ocene poskusnega dela – dopolnitev št. 3/2008-PB z dne 7. 1. 2009, zavrnilo je zahtevek, da se odpravi aneks št. 1 k pogodbi o zaposlitvi. V nadaljevanju je zavrnilo tudi tožbene zahtevke za reintegracijo in reparacijo ter izplačila 30 % stimulacije ter izplačilo regresa za letni dopust za leto 2009 ter plačila prispevkov kapitalski družbi.

ZDR v 125. členu ureja poskusno delo in določa, da se v pogodbi o zaposlitvi delavec in delodajalec lahko dogovorita o poskusnem delu, pri čemer sme poskusno delo trajati največ šest mesecev, poskusno delo pa se lahko podaljša v primeru začasne odsotnosti z dela (1. in 2. odstavek 125. člena ZDR). Četrti odstavek 125. člena ZDR pa določa, da če delodajalec ob poteku poskusnega dela ugotovi, da delavec poskusnega del ni uspešno opravil, lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Namen poskusnega dela je preizkus znanja in sposobnosti delavca za opravljanje dela, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi: torej preizkus, ali je delavec, ki (praviloma) izpolnjuje formalne pogoje predpisane izobrazbe in delovnih izkušenj, v praksi sposoben opravljati delom ustrezna pričakovanja delodajalca, omogoča pa tudi delavcu, da oceni, ali mu delo ustreza. Negativni odgovor ima za posledico možnost odpovedi pogodbe s strani delavca (3. odstavek 125. člena ZDR) ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delodajalca (4. odstavek 125. člena ZDR in 6. alineja 1. odstavka 111. člena ZDR). Tožnica v pritožbi navaja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je mogoče s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi, v kateri se strani dogovorita o poskusnem delu, sanirati pomanjkljivosti pri določitvi poskusnega dela, če je sama izvedba poskusnega dela v skladu s predpisi. Tako ocenjuje, da ne zadošča določitev poskusnega dela le v pogodbi o zaposlitvi in se pri tem sklicuje na sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 1635/2001 ter sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. VIII Ips 20/2007. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je Vrhovno sodišče Republike Slovenije v zadevi opr. št. VIII Ips 20/2007 z dne 27. 6. 2007 (enako višje sodišče) odločalo o določitvi poskusnega dela upoštevaje pri tem določila Zakona o delovnih razmerjih iz leta 1990 in Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja in pri tem kot pravno podlago za svojo odločitev izrecno navedlo določilo 2. odstavka 14. člena ZTPDR, ki določa, da se s splošnim aktom lahko določi poskusno delo kot poseben pogoj za delo delavcev na določenih delovnih mestih, razen za pripravnike, ki ne sme biti daljše od šestih mesecev ter določilo 1. odstavka 16. člena ZDR, ki določa, da se v kolektivni pogodbi oziroma splošnem aktu določi trajanje poskusnega dela ter spremljanje in ocenjevanje uspešnosti tega dela. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se pritožba sklicuje na odločitev Vrhovnega sodišča Republike Slovenije glede objave poskusnega dela. Po prejšnji zakonodaji in sicer v času veljavnosti Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Ur. l. RS št. 60/89 – 42/00 – ZTPDR) je bilo s splošnim aktom poskusno delo lahko določeno kot posebni delovni pogoj za delo delavcev na delovnih mestih. Ker so morali biti pogoji za opravljanje dela na prostem delovnem mestu skladno z 2. odstavkom 9. člena ZTPDR navedeni, se je štelo, da je delovno razmerje sklenjeno brez posebnega pogoja opravljanja poskusnega dela, če ta pogoj v objavi ni bil naveden. Po 1. odstavku 125. člena novega ZDR pa po oceni pritožbenega sodišča zadostuje, da je poskusno delo določeno v pogodbi o zaposlitvi in ni potrebno, da bi delodajalec že v objavi prostega delovnega mesta navedel, da se predvideva oprava poskusnega dela. Poskusno delo ni več z zakonom določeno kot posebni pogoj za sklenitev delovnega razmerja. Takšno stališče je zavzelo pritožbeno sodišče v zadevi Pdp 484/2004 sklicujoč se ob tem tudi na komentar Zakona o delovnih razmerjih založbe Primath iz leta 2002, stran 454. Ob navedenem pa pritožbeno sodišče tudi ugotavlja, da je tožnica na prvem naroku za glavno obravnavo izrecno navajala, da: „tožnica toženki ni očitala, da je v nasprotju z zakonom določila poskusno delo, ali to delo ocenjevala, pač pa, da je podala oceno, ki ni resnična.“

Pritožba izpodbija tudi ugotovitve sodišča prve stopnje o tem, da je bilo med strankama v pogodbi o zaposlitvi sploh ustrezno in pravno veljavno dogovorjeno poskusno delo, saj bi moralo biti v pogodbi jasno in nedvoumno dogovorjeno, ne pa le kot kratka navedba o njegovem trajanju. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pogodba o zaposlitvi z dne 9.10.2008 v svojem 15. členu jasno in nedvoumno določa, da traja poskusno delo tri mesece z navedbo, da v kolikor pride do razveze te pogodbe, bo delodajalec vrnil sorazmerni del sredstev iz naslova subvencije, ob upoštevanju časa trajanja projekta (308,33 EUR za vsak neizpolnjeni mesec zaposlitve), in sicer v roku 30 dni po razvezi te pogodbe. Tudi dejstvo, da je določba uvrščena med končne določbe ne more pomeniti, da je določilo nejasno ali dvomljivo. Prav  tako ni mogoče slediti pritožbenemu ugovoru, da bi zaradi varstva delavca kot šibkejše stranke moralo biti določilo bolj jasno, kot je to v konkretnem primeru.V pogodbi o zaposlitvi tudi ni potrebno, da je v njej določena komisija za spremljanje poskusnega dela, saj zakonodaja ne določa komisije za spremljanje poskusnega dela niti njene sestave, kot jo   izpodbija pritožba, v kolikor pa je delodajalec imenoval posebno komisijo, je s tem lahko le še bolj objektiviziral svojo oceno. ZDR v zvezi z  ugotavljanjem uspešnosti poskusnega dela ne določa nekega formaliziranega postopka, kot to zmotno meni tožnica in v 4. odstavku 125. člena ZDR le določa, da če delodajalec ob poteku poskusnega dela ugotovi, da delavec poskusnega dela ni uspešno opravil, lahko delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, pri čemer pa je delodajalec seveda njegov zakoniti zastopnik – konkretno direktor fundacije.

Tožnica tudi v pritožbi navaja, da je tožena stranka imenovala komisijo za spremljanje poskusnega dela šele s sklepom z dne 27. 11. 2008 in je komisija pričela s spremljanjem dela kasneje, prav tako pa izpostavlja sestavo komisije zlasti glede tretjega člana K., ki sicer ni zaposlen pri toženi stranki in je k toženi stranki prihajal le občasno, posledično navedenemu pa ni mogel objektivno spremljati delo tožnice. ZDR ne zahteva, da delo delavca na poskusnem delu spremlja posebna v ta namen imenovana komisija, kar posledično pomeni, da tožena stranka ni kršila materialnopravne zakonodaje, ko je imenovala za spremljanje poskusnega dela tožnice tričlansko komisijo, katere član je bil tudi K., ki sicer ni bil zaposlen pri toženi stranki. Navedena komisija je le posvetovalni organ direktorju, le-ta pa sicer v skladu s svojimi pooblastili poda samostojno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Tako so tudi ostale pritožbene navedbe o neobjektivnosti odločanja komisije oziroma o tem, da je ocena pavšalna in nekonkretizirana  neupoštevne.  V zvezi s predložitvijo različnih spričeval o znanju na primer računalništva, pa je ugotoviti, da navedeno ni niti bilo sporno, vendar je namen poskusnega dela ravno v tem, da se v praksi preizkusi ali delavec, ki praviloma izpolnjuje vse formalne pogoje za zasedbo delovnega mesta, tudi praktično zna opravljati delo na konkretnem delovnem mestu.

Pritožba  tudi navaja neizpolnjevanje pogoja iz 1. odstavka 110. člena ZDR, to je da delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa za katerega je bilo sklenjeno delovno razmerje. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v zvezi s tem jasno obrazložilo, da tožnica ni upravičila pričakovanj delodajalca, ki so temeljila na dokazilih, ki jih je tožnica predložila svoji vlogi in iz katerih je izhajalo, da je usposobljena za delo poslovnega sekretarja, pri čemer je sodišče še posebej obrazložilo, da ni zasledilo šikanoznega ravnanja, ki ga je sicer tožnica pavšalno zatrjevala.

Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbeno navedbo, da je  tožena stranka tožnici izdala „sklep o prenehanju delovnega razmerja“ z dne 8. 1. 2009. Zgolj napačna navedba sklep o prenehanju delovnega razmerja namesto pravilno odpoved pogodbe o zaposlitvi pa ni takšne narave, da bi bila zaradi navedenega odločitev delodajalca nezakonita, pri čemer pa je tožena stranka sicer v uvodu sklepa pravilno navedla zakonsko podlago za svojo odločitev in sicer 4. odstavek 125. člena ZDR.

Ugotoviti je, da je sodišče zavrnilo tudi zahtevka za razveljavitev ocene poskusnega dela in dopolnitve te ocene (I./2. in I./3 točka). Ocena poskusnega dela sama po sebi ne uživa posebnega sodnega varstva in jo sodišče sicer presoja v okviru zakonitosti odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, tako da bi moralo sodišče prve stopnje v tem delu pravilno tožbo zavreči na podlagi 4. odstavka 343. člena ZPP, vendar pritožbeno sodišče v ta del odločitve ni posegalo, saj za to ne obstaja pravna podlaga v ZPP in je pritožbo v tem delu zavrnilo. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tudi tožbeni zahtevek za odpravo aneksa št. 1 k pogodbi o zaposlitvi, čeprav aneks ni bil podpisan, kar pomeni da ne velja in posledično tožnica nima pravnega interesa za izpodbijanja predloga aneksa,  kar pomeni, da bi moralo sodišče prve stopnje v tem delu tožbo zavreči (I./4. točka). Vendar pritožbeno sodišče v tem delu v odločitev ni posegalo, saj za to ne obstaja pravna podlaga v ZPP in je posledično pritožbo v tem delu zavrnilo.

V zvezi z uveljavljanim denarnim zahtevkom glede izplačila 30 % stimulacije za delovno uspešnost, je sodišče tožbeni zahtevek zavrnilo po vpogledu v Pravilnik o sistemizaciji delovnih mest, razporejanju in plačah delavcev. 20. člen pravilnika določa kriterije za ugotavljanje delovne uspešnosti, 21. člen pa določa, da lahko znaša delovna uspešnost za delovno mesto sekretar v višini 15 – 30 %, pri čemer pa delovno uspešnost ocenjuje direktor in tako je odločitev direktorja, da tožnici ne pripada dodatna stimulacija glede na to, da je tožena stranka tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela sodišča povsem pravilna.

Pritožbeno sodišče na ostale pritožbene ugovore ne odgovarja, saj ocenjuje, da za rešitev zadeve niso relevantni.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka, saj s pritožbo ni uspela. Odločitev o pritožbenih stroških postopka temelji na določilih 165. člena ZPP.

ZDR člen 16, 16/1, 110, 111, 111/1, 111/1-6, 125, 125/1, 125/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.