VDS sodba in sklep Pdp 484/2004
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2006-01-13

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

novi ZDR - odpoved pogodbe o zaposlitvi - neuspešno opravljeno poskusno delo - postopek - delovno mesto

1.Poskusno delo je določeno zakonito, če je dogovorjeno v pogodbi o zaposlitvi, tudi če v objavi prostega delovnega mesta ni bilo navedeno, da se sklepa delovno razmerje s poskusnim delom.

2. Če delavec poskusnega dela ne opravi uspešno, mu mora delodajalec pred odpovedjo podati pisno ugotovitev o neuspešno opravljenem delu in mu v zvezi s tem omogočiti zagovor, sicer izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita.

Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v 2. odstavku izreka glede odločitve o obstoju delovnega razmerja po 4.6.2004 z vsemi pravicami iz dela (prijave v pokojninsko in invalidsko zavarovanje in plačilo nadomestila plače) razveljavi in se 2. odstavek izreka sodbe sodišča prve stopnje na novo pravilno glasi :

"Tožena stranka dolžna tožeči stranki obdobje od 4.9.2003 do 4.6.2004 vpisati v delovno knjižico in jo za to obdobje prijaviti v zdravstveno, pokojninsko in invalidsko zavarovanje ter za to obdobje od mesečnega bruto nadomestila plače v višini 157.700,00 SIT odvesti davke in prispevke in tožnici izplačati neto zneske z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega zneska v plačilo dalje, v roku 8 dni pod izvršbo.

Tožena stranka je dolžna tožnici povrniti stroške postopka v znesku 130.845,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 27.1.2004 dalje do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo."

V ostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se v nerazveljavljenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugotovilo, da je podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, zato jo je razveljavilo (1. odstavek izreka sodbe). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožnico z dnem 4.9.2003 pozvati nazaj na delo in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja (prijava v zdravstveno in pokojninsko invalidsko zavarovanje in vpis delovne dobe v delovno knjižico), ji obračunati plačo v bruto znesku 157.700,00 SIT ter ji povrniti stroške postopka v znesku 130.700,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 27.1.2004 dalje do plačila (2. odstavek izreka sodbe). Ugotovilo je, da je bila podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita, ker tožnica pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi ni bila pisno seznanjena niti z oceno poskusnega dela niti z odpovednimi razlogi niti ji ni bila dana možnost zagovora.

Zoper sodbo se v laični pritožbi pritožuje tožena stranka. V pritožbi navaja, da zaključki sodišča prve stopnje niso pravilni, saj se tožnica pri njem ni zaposlila prek zavoda za zaposlovanje, ampak ga je sama poiskala in ga prosila za delo. Kljub temu, da tožnica ni imela ustrezne izobrazbe, jo je zaposlil, saj je trdila, da je sposobna opravljati delo kuharice, vendar je zaradi neustrezne izobrazbe ni mogel razporediti na delovno mesto kuharja kot je želela, ampak le na delovno mesto pomočnika kuharja, s čimer pa se ni strinjala. Po mesecu dni dela ji je ustno podal pripombe na njeno delo in ji po izteku poskusnega dela podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela, saj dela kuharice v poskusnem delu ni uspešno opravila. Trdi, da je bilo sodišče prve stopnje pri odločanju preveč pod vtisom tožničine trditve, da ji je po izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi ponudil delo na črno, prav tako pa sodišče ni zaslišalo prič, ki jih je predlagal. Dodaja, da je 3.2.2004 zaradi nerentabilnosti prenehal z dejavnostjo, zato meni, da po tem datumu tožnici ni dolžan ničesar.

Pritožba tožene stranke je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah v pritožbi uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri tem pa v skladu z 2. odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS št. 26/99, 69/02 in 2/04, v nadaljevanju : ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev pravil pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in je na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje razen v delu, ki se nanaša na obstoj delovnega razmerja po 4.6.2004, pravilno uporabilo materialno pravo.

Sodišče prve stopnje je pravilno razsodilo, da je podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita že zato, ker tožena stranka ni upoštevala postopka, ki ga Zakon o delovni razmerjih (Ur. l. RS št. 42/2002 - v nadaljevanju : ZDR) predpisuje za podajo izredne odpovedi. Ni se opredeljevalo do tega, ali je bilo poskusno delo zakonito določeno v pogodbi o zaposlitvi, čeprav je tožnica tekom postopka pred sodiščem prve stopnje opozarjala na nezakonitost s tem v zvezi. Glede tega vprašanja pritožbeno sodišče meni, da je bilo poskusno delo določeno zakonito, ker sta se stranki o poskusnem delu dogovorili v pogodbi o zaposlitvi, čeprav v objavi prostih delovnih mest na zavodu za zaposlovanje poskusno delo ni bilo objavljeno.

Po prej veljavnem 2. odstavku 14. člena Zakona o temeljnih pravicah iz delovnega razmerja (Ur. l. SFRJ št. 60/89 - 42/00, v nadaljevanju : ZTPDR) je bilo s splošnim aktom poskusno delo lahko določeno kot posebni delovni pogoj za delo delavcev na določenih delovnih mestih. Ker so morali biti pogoji za opravljanje dela na prostem delovnem mestu skladno z 2. odstavkom 9. člena ZTPDR v objavi navedeni, se je štelo, da je delovno razmerje sklenjeno brez posebnega pogoja opravljanja poskusnega dela, če ta pogoj v objavi prostega delovnega mesta ni bil naveden. Po 1. odstavku 125. člena novega ZDR pa zadostuje, da je poskusno delo določeno v pogodbi o zaposlitvi in ni potrebno, da bi delodajalec že v objavi prostega delovnega mesta navedel, da se predvideva oprava poskusnega dela. Poskusno delo ni več z zakonom določeno kot posebni pogoj za sklenitev delovnega razmerja. Tako stališče je zavzeto tudi v komentarju Zakona o delovnih razmerjih, avtorjev doc. dr. B.K., mag. K.K.Š. in mag. D.S.P. (Založniška hiša Primath, Ljubljana 2002, stran 454), ki glede objave poskusnega dela zavzema stališče, da se "glede na določbe o objavi prostega delovnega mesta (predvsem 23. člen ZDR v zvezi z 20. členom ZDR) zdi primerna razlaga, da zadostuje dogovor o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi in ni potrebno, da bi bilo poskusno delo predhodno določeno že v objavi prostega delovnega mesta ali v aktu o sistemizaciji delovnih mest."

Če delavec ne opravi uspešno poskusnega dela, mu delodajalec skladno s 4. alineo 1. odstavka 111. člena ZDR lahko poda izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, pri čemer mora upoštevati tako določbe, ki se nanašajo na institut poskusnega dela (125. člen ZDR), kot tudi postopek, ki ga ZDR predpisuje za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. S sklenjeno pogodbo o zaposlitvi med tožnico in toženo stranko, v kateri je bilo izrecno dogovorjeno 3-mesečno poskusno delo, je bilo spoštovano tako določilo 1. odstavka 125. člena ZDR, ki določa, da se poskusno delo lahko dogovori s pogodbo o zaposlitvi, kot tudi omejitev iz 2. odstavka 125. člena ZDR, ki določa, da poskusno delo lahko traja največ 6 mesecev. Vendar pa tožena stranka pri podaji izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela ni spoštovala določila 4. odstavka 125. člena ZDR, ki določa, da na podlagi ugotovitve o neuspešno opravljenem poskusnem delu delodajalec lahko ob poteku poskusnega dela izredno odpove pogodbo o zaposlitvi. Skladno s citirano določbo ZDR, bi morala tožena stranka tožnici podati pisno ugotovitev o neuspešno opravljenem poskusnem delu in šele na podlagi te ugotovitve podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi po postopku, ki sicer ureja izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Ker 2. odstavek 83. člena ZDR določa, da mora delodajalec delavcu pred podano izredno odpovejo pogodbe o zaposlitvi omogočiti zagovor ob smiselni uporabi 1. in 2. odstavka 177. člena ZDR, bi morala tožena stranka tožnici vročiti pisno oceno oziroma ugotovitev o neuspešno opravljenem poskusnem delu in ji v zvezi s tem omogočiti zagovor ter ji šele nato podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tega tožena stranka ni storila in tožnici ni vročila pisnih ugotovitev v zvezi z oceno poskusnega dela niti ji v zvezi s temi ugotovitvami ni omogočila zagovora. Zato postopek podaje izredne odpovedi ni bil zakonit in je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je podana odpoved nezakonita. Zaradi kršitev v postopku podaje izredne odpovedi je sodišče prve stopnje že iz tega razloga pravilno zaključilo, da je podana odpoved nezakonita in se pravilno ni spuščalo v oceno tožničinega dela v času poskusnega dela in v tej smeri ni izvajalo dokazov. Tudi v primeru, da bi bilo dokazano, da tožnica poskusnega dela ni opravila uspešno, ne bi moglo zaključiti, da je izredna odpoved zakonita, če postopek podaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi (pisna ocena poskusnega dela, zagovor) ni bil spoštovan. Zato tudi ni utemeljena pritožbena navedba tožene stranke, da bi sodišče moralo zaslišati z njene strani predlagane priče, ki bi izpovedale, da tožnica ni uspešno opravila poskusnega dela.

Na ugovor tožene stranke, ki v pritožbi opozarja, da je s tožnico sklenila pogodbo o zaposlitvi za določen čas, je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v delu, v katerem je sodišče priznalo obstoj delovnega razmerja z vsemi pravicami iz dela po 4.9.2003 in toženi stranki naložilo, da je tožnico dolžna pozvati nazaj na delo, razveljavilo. Sodišče prve stopnje je namreč v tem delu prekoračilo tožbeni zahtevek, saj je tožnica na glavni obravnavi dne 27.1.2004 svoj zahtevek spremenila tako, da je zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja le do izteka pogodbe o zaposlitvi, sklenjene za določen čas - to je do 4.6.2004 (list. št. 17). Zato je pritožbeno sodišče skladno s 357. členom ZPP sodbo v tem delu razveljavilo. Navedbe tožene stranke, da naj se tožnici delovno razmerje prizna le do 3.2.2004, ko je prenehala s svojo dejavnostjo, pa sodišče ni moglo upoštevati, saj ta trditev ni z ničemer izkazana.

V preostalem je pritožbo tožene stranke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, saj v tem delu niso bili podani niti zatrjevani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti v okviru 2. odstavka 350. člena ZPP (353. člen ZPP).

ZDR člen 83,  83/2,  111,  111/1,  111/1-4,  125,  125/1,  125/4,  83,  83/2,  111,  111/1,  111/1-4,  125,  125/1,  125/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.