VDS sklep Pdp 1853/2004
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2006-03-30

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

novi ZDR - odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe - razlog - ustrezna zaposlitev - sindikalni zaupnik

Pri odločanju o imuniteti sindikalnega zaupnika se ne upošteva le določba 2. odstavka 113. člena ZDR, ki določa, da varstvo sindikalnega zaupnika pred odpovedjo traja še eno leto po prenehanju njegove funkcije, ampak tudi 8. odstavek 50. člena KP za gostinstvo in turizem, ki določa trajanje imunitete sindikalnega zaupnika še 18. mesecev po prenehanju funkcije. Citirana določba KP velja, čeprav je bila KP sprejeta pred uveljavitvijo novega ZDR, saj ni v nasprotju z novo delovnopravno zakonodajo.

Ugotovitev, ali je v postopku odpovedi pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove ponujena zaposlitev ustrezna ali ne, je pomembna za pravilno uporabo 1. odstavka 113. člena ZDR, ki daje delavcu sindikalnemu zaupniku v primeru odklonitve neustrezne zaposlitve večje varstvo pred odpovedjo kot v primeru ustrezne zaposlitve. Če delavec sindikalni zaupnik odkloni neustrezno zaposlitev, mu pogodba o zaposlitvi ne more biti odpovedana brez soglasja sindikata oz. če sindikat odpovedi nasprotuje.

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se zavrne tožbeni zahtevek na razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi št. 385/04-2 z dne 29.1.2004 tožene stranke tožniku, ugotovitvi, da mu dne 26.4.2004 delovno razmerje ni prenehalo, ponovnem pozivu nazaj na delo in priznanju vseh pravic iz delovnega razmerja. Odločilo je še, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Zoper sodbo se pritožuje tožnik zaradi zmotne uporabe materialnega prava ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevku ugodi, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo obravnavo. Navaja, da je sodišče prve stopnje vprašanje sindikalnopravne imunitete raziskalo nepopolno in napačno. Priči S. in K. sta povedali, da je bil tožnik kot predsednik sindikata avtomatično tudi sindikalni zaupnik, sodišče pa se do tega vprašanja niti ni opredelilo. Tožnik je predlagal zaslišanje priče A.B, prejšnjega predsednika uprave tožene stranke, ki bi lahko izpovedal, ali je tožnik imel sindikalnopravno imuniteto ali ne, a ta dokaz ni bil izveden. Potrebno bi bilo tudi ugotoviti, da daje dogovor o zagotavljanju sindikalne imunitete iz leta 1999 materialnopravno podlago, zato je bila v zvezi s tem dogovorom prekluzija napačno ugotovljena. Tožnik tega dogovora ni imel, po že izvedenem prvem naroku mu ga je dal M.. Na ta dogovor se je sklicevala tudi priča K.. Ne strinja se, da 8. odstavek 50. člena Kolektivne pogodbe za gostinstvo in trgovino (Ur. l. RS, št. 83/97 s sprem.) ne velja več. Komisija za razlago te kolektivne pogodbe (Ur. l. RS, 33/2003) lahko njene določbe le razlaga, ne more pa jih ukinjati. Ker je s kolektivno pogodbo dopustno urediti več pravic za delavce (in sindikalne zaupnike) kot jih ureja zakon, navedena določba kolektivne pogodbe ne podira sistema novega Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002). Šele, ko bodo stranke kolektivne pogodbe sprejele dogovor, da se posamezni členi črtajo, bo to tudi veljalo. Glede opustitve obveznosti predhodne obvestitve delavca o nameravani odpovedi meni, da ta kršitev v primeru sindikalnih zaupnikov glede na 113. člen ZDR ne more biti nebistvena. Navaja še, da odpoved ni imela vseh sestavin. Sprašuje se, zakaj je bila ravno njemu izmed sedmih inšpektorjev odpovedana pogodba o zaposlitvi.

Tožeča stranka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnik ni dokazal, da bi užival sindikalnopravno imuniteto, ter da tudi A.B., glede na številne sindikalne sporazume, ki so bili že odpovedani oz. so že prenehali veljati, tega gotovo ne bi vedel povedati.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v okviru pritožbenih razlogov, na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP pa je po uradni dolžnosti pazilo tudi na absolutno bistvene kršitve postopka, naštete v tej določbi, ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje navedenih postopkovnih kršitev ni storilo, da pa je v zvezi s presojo tožnikove sindikalnopravne imunitete napačno uporabilo materialno pravo, zaradi česar je ostalo dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno.

Sodišče prve stopnje je pri odločitvi o zavrnitvi tožbenega zahtevka izhajalo predvsem iz ugotovitve, da je bila tožniku dne 29.1.2004 pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga utemeljeno odpovedana. Odpoved sama se sicer ni izrecno sklicevala na 1. alineo 1. odstavka 88. člena ZDR (ampak zgolj na 88. člen ter na 1. odstavek 90. člena ZDR), ki opredeljuje navedeni odpovedni razlog, vendar pa je sodišče prve stopnje ta odpovedni razlog pravilno razbralo iz obrazložitve odpovedi, v kateri je bilo navedeno, da je bila odpoved podana zaradi reorganizacije in racionalizacije dela ter zmanjšanja števila inšpektorjev ob hkratnem povečanju potreb po operativnih delavcih na igralnih mizah. Tožena stranka je tožniku skupaj z odpovedjo ponudila v podpis novo pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto krupje. Tožnik ponujene pogodbe o zaposlitvi ni podpisal in po izteku 75- dnevnega odpovednega roka mu je delovno razmerje pri toženi stranki dne 26.4.2004 prenehalo.

V zvezi z vsebino odpovedi je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da pomanjkanje opozorila na pravice iz naslova brezposelnosti ne more imeti za posledico nezakonitost odpovedi. Tudi glede dejstva, da v odpovedi ni bil določen odpovedni rok in odpravnina, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ne gre za bistveni sestavini odpovedi, saj ju ZDR, ki v 2. odstavku 86. člena določa vsebino odpovedi, niti ne določa kot sestavini odpovedi.

Sodišče prve stopnje je dejstvo, da je bilo tožniku obvestilo o nameravani odpovedi vročeno šele z odpovedjo, pravilno ocenilo kot kršitev 3. odstavka 83. člena ZDR, ki nima za posledico nezakonitosti odpovedi, saj po 1. odstavku 85. člena ZDR zadržanje učinkovanja odpovedi iz poslovnega razloga na predlog sindikata niti ni mogoče. Pritožbeno sodišče s takšnim razlogovanjem soglaša, vendar pa je tožnik na kršitev predhodne obvestitve o nameravani odpovedi očitno opozarjal predvsem v zvezi s tem, da bi lahko, če bi ga tožena stranka predhodno obvestila o nameravani odpovedi, dosegel, da bi tožena stranka pred podajo odpovedi upoštevala 113. člen ZDR, ki v 1. odstavku določa, da delodajalec ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi imenovanemu ali voljenemu sindikalnemu zaupniku brez soglasja sindikata, če ravna v skladu z zakonom, kolektivno pogodbo in pogodbo o zaposlitvi, razen če v primeru poslovnega razloga odkloni ponujeno ustrezno zaposlitev.

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je bil tožnik do 4.12.2002 predsednik sindikata pri toženi stranki. Postavilo se je na stališče, da posebno varstvo pred odpovedjo uživajo le imenovani ali voljeni sindikalni zaupniki, ne pa tudi predsednik sindikata, vendar pa se zgolj z zavzetjem takšnega stališča niti ni opredelilo do tožnikove trditve, da je imel poleg predsedniške funkcije tudi funkcijo sindikalnega zaupnika. Funkcija predsednika sindikata namreč ne izključuje funkcije sindikalnega zaupnika, sodišče prve stopnje pa niti ni ugotavljalo npr., kdo je bil sindikalni zaupnik pri toženi stranki v spornem obdobju, prav tako pa se ni opredelilo do izpovedbe priče S., predsednika sindikata pri toženi stranki, ki je izpovedal, da ima hkrati tudi funkcijo sindikalnega zaupnika, saj je takšna praksa. V ponovljenem postopku mora sodišče prve stopnje tako najprej ugotoviti (npr. z zaslišanjem prejšnjega predsednika uprave), ali je bil tožnik sindikalni zaupnik.

Sicer pa se je sodišče v zvezi z vprašanjem trajanja imunitete sindikalnega zaupnika postavilo na napačno stališče, da je potrebno upoštevati zgolj 2. odstavek 113. člena ZDR, ki določa, da varstvo sindikalnega zaupnika pred odpovedjo traja še eno leto po prenehanju njegove funkcije, ne pa tudi 8. odstavek 50. člena Kolektivne pogodbe za gostinstvo in turizem, ki določa trajanje imunitete sindikalnega zaupnika še 18 mesecev po prenehanju funkcije. Napačno je torej menilo, da se po uveljavitvi novega ZDR določbe te kolektivne pogodbe, sprejete pred uveljavitvijo novega ZDR, več ne uporabljajo. Pri tem se je sklicevalo tudi na Razlago te kolektivne pogodbe o tem, katere določbe kolektivne pogodbe se uporabljajo tudi po 1.1.2003 (t.j. po uveljavitvi novega ZDR), vendar pa ta razlaga glede 8. odstavka 50. člena niti ne določa, da se več ne uporablja. Potrebno je pritrditi pritožniku, da navedena določba kolektivne pogodbe ni v nasprotju z novo delovnopravno zakonodajo, ter da je s kolektivno pogodbo, četudi sprejeto pred uveljavitvijo ZDR, delavcu (sindikalnemu zaupniku) dopustno priznati več pravic kot mu jih daje ZDR.

Če bo torej sodišče prve stopnje v ponovljenem postopku ugotovilo, da je tožnik bil sindikalni zaupnik, mora upoštevati daljše trajanje imunitete sindikalnega zaupnika po tej kolektivni pogodbi. V zvezi s vprašanjem trajanja te imunitete pa je pravilna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bil tožnik že po izvedenem prvem naroku glede navedbe novega dejstva, da dogovor iz leta 1999 določa še daljše trajanje te imunitete, ter glede predlaganja tega dokaza, prekludiran. Tožnik je bil namreč kot predsednik sindikata celo podpisnik tega dogovora. Ker je torej za navedeno dejstvo in dokaz vedel že vse od leta 1999, je sodišče prve stopnje v skladu z določbo 2. odstavka 286. člena ZPP pravilno ugotovilo, da ni mogoči šteti, da spornega dejstva oz. dokaza brez svoje krivde ne bi mogel navajati oz. predlagati že na prvem naroku. Za upoštevanje prekluzije v smislu 2. odstavka 286. člena ZPP je namreč bistveno, kdaj je dokaz predlagan, ne kdaj je predložen, tako da ni bilo ovire, da tožnik izvedbo spornega dokaza (katerega pritožbeno sodišče ne ocenjuje kot materialnopravni predpis), četudi z njim ni razpolagal, ne bi mogel predlagati do konca prvega naroka.

Pritožbeno sodišče nadalje ugotavlja, da sodišče prve stopnje v prvotnem postopku sploh ni ugotavljalo dejstva, ali je bila ponujena zaposlitev ustrezna ali ne. Ugotovitev tega dejstva pa je pomembna za pravilno uporabo 1. odstavka 113. člena ZDR, ki daje delavcu v primeru odklonitve neustrezne zaposlitve večje varstvo pred odpovedjo kot v primeru odklonitve ustrezne zaposlitve. Če delavec odkloni neustrezno zaposlitev, mu pogodba o zaposlitvi ne more biti odpovedana brez soglasja sindikata oz. mu ne more biti odpovedana, če sindikat odpovedi nasprotuje. Pri presoji tega, ali je bila ponujena pogodba o zaposlitvi ustrezna ali ne, pa je potrebno izhajati iz 3. odstavka 90. člena ZDR, ki določa, da je ustrezna zaposlitev tista, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe kot se je zahtevala za opravljanje dela na prejšnjem delovnem mestu, za katero je imel delavec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi. Za presojo ustreznosti ponujene zaposlitve (za delovno mesto krupje) torej ni relevantna tožnikova izobrazba, ampak izobrazba, ki se je zahtevala na njegovem prejšnjem delovnem mestu. Iz dosedaj izvedenih dokazov izhaja, da je tožnik leta 1993 s toženo stranko sklenil pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto croupier I, s sklepom z dne 23.9.2002 pa je bil razporejen na delovno mesto inšpektor igralnih miz, za katero se je zahtevala VI. stopnja izobrazbe. Za presojo ustreznosti ponujene zaposlitve je torej pomembna primerjava med izobrazbo, ki se zahteva za to delovno mesto, in izobrazbo, ki se je zahtevala za tožnikovo prejšnje delovno mesto.

Če pa se v ponovljenem postopku izkaže, da v konkretnem primeru delodajalec sploh ni bil dolžan uporabiti 113. člena ZDR ter utegne sodišče prve stopnje ponovno ugotoviti, da ni razlogov za razveljavitev odpovedi, pa pritožbeno sodišče opozarja, da se mora sodišče prve stopnje opredeliti do tožnikovega sklicevanja na 116. člen ZDR, v zvezi s katerim je v prvostopenjskem postopku navajal, da je bil v času izteka odpovednega roka v bolniškem staležu.

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje na podlagi 355. člena ZPP pritožbi ugodilo in vrnilo zadevo sodišču prave stopnje v novo odločanje, ki mora v ponovljenem postopku upoštevati napotila pritožbenega sodišča iz tega sklepa.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 3. odst. 165. člena ZPP, ki določa, da se v primeru, če sodišče razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, in zadevo vrne v novo sojenje, pridrži odločitev o stroških v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo.

ZDR člen 7,  7/2,  90,  90/3,  113,  113/1,  113/2,  7,  7/2,  90,  90/3,  113,  113/1,  113/2.  Kolektivna pogodba dejavnosti gostinstva in turizma Slovenije člen 50,  50/8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.