VDS sodba in sklep Pdp 1080/2005
Sodna praksa Višjega delovnega in socialnega sodišča, 2006-11-16

Oddelek za individualne in kolektivne delovne spore

odpoved s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi - pogodba o zaposlitvi - izpodbojnost - grožnja - odpravnina - sprememba delodajalca

Sodišče prve stopnje bi moralo neustrezno oblikovani podredni tožbeni zahtevek (identičen primarnemu tožbenemu zahtevku) zavrniti iz istih razlogov, kot je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek. Tožbe s takšnim zahtevkom ni pravilno zavreči, saj ne gre za pravnomočno razsojeno stvar.

Prepričevanje predstavnikov prvotožene stranke, naj tožnica podpiše pogodbo o zaposlitvi pri drugotoženi stranki, ker bo sicer ostala brez zaposlitve in pravic, ne pomeni nedopustne grožnje, ki bi lahko povzročila utemeljen strah. Ker njena volja za sklenitev pogodbe o zaposlitvi ni bila obremenjena z napako, je tožbeni zahtevek za razveljavitev pogodbe o zaposlitvi neutemeljen.

Prvotožena in drugotožena stranka sta se s pogodbo o prevzemu delavcev (tudi tožnice) dogovorili, da se bo njihova delovna doba kot podlaga za uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja upoštevala, kot da niso spremenili zaposlitve. Takšna zaveza je pravno veljavna in izenačuje tožničin položaj s položajem delavca, ki ob redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga podpiše novo pogodbo o zaposlitvi pri dotedanjem delodajalcu. Iz tega razloga ji pri temu delodajalcu (prvotoženi stranki) ne pripada odpravnina, saj bo lahko ob morebitni kasnejši odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu (drugotoženi stranki) uveljavljala višjo odpravnino ob upoštevanju delovne dobe pri obeh delodajalcih.

Pritožbi prvotožene stranke se ugodi v celoti, pritožbi tožnice pa se ugodi delno in se izpodbijana sodba v 2. točki in zadnjem odstavku izreka spremeni tako, da se v tem delu glasi:

"Zavrne se tožničin podrejeni zahtevek za plačilo odpravnine v znesku 1.299.544,40 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1.9.2004 do plačila.

Tožnica in drugotožena stranka sami krijeta svoje stroške postopka."

V preostalem se pritožba tožnice zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenem izpodbijanem delu (1. in 3. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranke same krijejo svoje stroške pritožbenega postopka.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožničin primarni tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je nezakonita odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove, ki jo je drugotožena stranka tožnici podala 16.8.2004 in da ostane v veljavi pogodba o zaposlitvi z dne 7.4.2003, ki sta jo sklenili tožnica in prvotožena stranka; kakor tudi zahtevka, da se prvotoženi stranki naloži, da tožnico pozove nazaj na delo in se ji od 1.9.2004 prizna vse pravice iz delovnega razmerja in da se razveljavi pogodbo o zaposlitvi z dne 23.8.2004, sklenjeno med tožnico in drugotoženo stranko (1. točka izreka). Prvotoženi stranki je naložilo, da tožnici izplača odpravnino v znesku 1.299.544,40 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1.9.2004 do plačila ter ji povrne stroške postopka v višini 170.848,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2.6.2005 do plačila (2. točka izreka), s čimer je ugodilo delu podrejenega tožbenega zahtevka. Zavrglo je podrejeni del tožbenega zahtevka (pravilno tožbo v delu, ki se nanaša na del podrejenega tožbenega zahtevka), s katerim je tožnica zahtevala razveljavitev pogodbe o zaposlitvi, ki sta jo 23.8.2004 sklenili tožnica in drugotožena stranka (3. točka izreka) ter tožnici naložilo, da drugotoženi stranki plača stroške postopka v višini 142.055,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2.6.2005 (zadnji odstavek izreka, tožnica v pritožbi domneva, da bi moral biti označen z zap. št. 4).

Zoper zavrnilni del izpodbijane sodbe, odločitev o zavrženju dela tožbe ter odločitev o stroških postopka drugotožene stranke se tožnica pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS št. 26/99, 96/02, 2/04). Navaja, da prvotožena stranka obstoja poslovnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi ni dokazala z nobenim objektivnim dokazom (listino, poročilom o poslovanju ipd.), temveč je v dokaz ponudila le priče. Poslovni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi je ekonomska kategorija, ki je zgolj s pričami ni mogoče dokazovati, saj priče objektivna dejstva, ki se dajo ugotoviti na podlagi listinske dokumentacije, lahko prilagodijo tako, da bodo kazala v korist tožene stranke. Tožnica je delala v diskontni prodajalni, kjer se je prodajala obutev nižjega cenovnega razreda, po zaprtju te prodajalne se je ta obutev preselila v poslovalnico 114. Obseg prodaje te obutve je ostal enak, ne glede na to, ali se prodaja v posebni poslovalnici, ali pa v delu modne poslovalnice. Poslovodkinja je izpovedala, da je v sedanjem oddelku z obutvijo nižjega cenovnega razreda zaposlena samo ena delavka manj, kot je bila prej v posebni poslovalnici. Brez dokazov in opore v spisu je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnici ni bilo možno ponuditi drugega delovnega mesta, saj se prvotožena stranka o tem vprašanju sploh ni izrekla in tudi ni dokazala, da ni bilo drugega delovnega mesta. Sodišče prve stopnje bi moralo upoštevati, da tožnica nima izobrazbe živilske stroke glede na to, da je tožena stranka navajala, da je bila ta izobrazba kriterij za zaposlitev pri drugotoženi stranki in tožnici pogodba o zaposlitvi sploh ne bi bila odpovedana, če bi bilo to vprašanje razčiščeno že prej. Tožnica je pogodbo o zaposlitvi z drugotoženo stranko podpisala samo zato, ker sta ji obe toženi stranki zagotavljali, da ne bo dobila niti odpravnine, niti ne bo imela nobenih pravic na zavodu, če te pogodbe ne podpiše. Podpis pogodbe o zaposlitvi zato nikakor ni bila njena svobodna in prosta volja. Tožnica ima interes, da sodišče razveljavi pogodbo o zaposlitvi z drugotoženo stranko. V kolikor bi tožnica sama odpovedala pogodbo o zaposlitvi z drugotoženo stranko, na zavodu zaradi brezposelnosti ne bi pridobila nobenih pravic, če pa bi jo sodišče razveljavilo, bi tožnici vse te pravice oživele. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno zavrglo podrejeni tožbeni zahtevek, saj zahtevek po 3. točki ni identičen z zahtevkom po 1. točki, ker je prvi odstavek vsakega od zahtevkov različen in sta torej primarni in podrejeni zahtevek v celoti gledano različna. Sodišče prve stopnje tožnici neutemeljeno ni priznalo stroškov za tožbo. Tožba pomeni začetek postopka, ne glede na to, če je bila kasneje modificirana. Isto velja tudi za nadaljnje vloge, za katere je sodišče prve stopnje menilo, da niso bile potrebne. Tožnici ni potrebno v dokaz predložiti vozovnice, kakor se tega tudi ne zahteva od nobene priče. Tudi stroški zaradi izpada plače so dokazani že s tem, da je tožnica zaposlena in ji je jasno, da v času, ko je bila v navzoča na obravnavi, ni mogla biti na delovnem mestu. Višina teh stroškov pa je razvidna iz plačilnih list, ki se nahajajo v spisu. Sodišče prve stopnje je neutemeljeno priznalo stroške drugotoženi stranki, saj gre za spor v zvezi z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, zato bi drugotožena stranka morala sama kriti svoje stroške postopka. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe spremeni tako, da njenemu zahtevku v celoti ugodi.

Zoper tisti del izpodbijane sodbe, s katerim je sodišče prve stopnje prvotoženi stranki naložilo, da tožnici plača odpravnino, se prvotožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena ZPP. Navaja, da so razlogi izpodbijane sodbe sami s seboj v nasprotju, zaradi česar je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje najprej ugotavlja, da je prvotožena stranka tožnici zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi, da ji je nepravilno ponudila zaposlitev pri drugotoženi stranki, nato pa, da je tožnica pred iztekom odpovednega roka prostovoljno, po lastni odločitvi podpisala pogodbo o zaposlitvi z drugotoženo stranko. Takšna navedba sodišča prve stopnje zbuja vtis, da je bila pogodba z drugotoženo stranko podpisana potem, ko je prvotožena stranka tožnici že odpovedala pogodbo o zaposlitvi in je že tekel odpovedni rok. Dejansko pa je tožnica pogodbo z drugotoženo stranko podpisala, še preden ji je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi sploh vročena. Podlaga za izplačilo odpravnine je lahko le izvršena odpoved pogodbe o zaposlitvi, torej prenehanja delovnega razmerja zaradi odpovedi. Ker je tožnica prostovoljno sklenila delovno razmerje z drugim delodajalcem in ji je delovno razmerje pri prvotoženi stranki prenehalo po lastni želji, ne more biti upravičena do odpravnine. Izpodbijana sodba se ne da preizkusiti tudi zaradi tega, ker se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do tega, na kakšni podlagi je tožnici delovno razmerje prenehalo, čeprav je prvotožena stranka to dejstvo ves čas izpostavljala. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS št. 42/02) delodajalcu ne prepoveduje, da ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavcu ponudi delovno mesto pri drugem delodajalcu. Takšna ponudba ne more biti v neskladju z zakonom, saj je v korist delavca in odpravlja negativni učinek odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Prvotožena stranka je ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici naredila več, kot ji nalaga zakon. Preverila je možnost zaposlitve tožnice na drugih delih in po ugotovitvi, da za tožnico drugega dela nima; z drugotoženo stranko je pri dogovarjanju o vsebini pogodbe o najemu poslovnih prostorov, dogovorila takšne pogoje, ki so tožnici omogočili ohranitev zaposlitve in kontinuiteto delovnega razmerja. Tožena stranka je vedela, da bo morala tožnici iz poslovnih razlogov odpovedati pogodbo o zaposlitvi, zaradi česar bo ta ostala brez zaposlitve, zato se je z drugotoženo stranko dogovorila, da tožnico in še tri druge delavke zaposli pod enako ugodnimi pogoji in s kontinuiteto delovnega razmerja. Tožnica je zaradi ravnanja prvotožene stranke v bistveno boljšem položaju, kot bi bila brez dogovora in pogodbe o prevzemu med toženima strankama, saj ima zagotovljeno socialno varnost, delovno razmerje za nedoločen čas in kontinuiteto vseh delovnopravnih pravic, kot da ji delovno razmerje sploh ne bi prenehalo. Ker je tožnica pri prvotoženi stranki vzela svojo delovno knjižico, še preden je odpoved pogodbe o zaposlitvi učinkovala in še preden ji je pričel teči odpovedni rok, je nedvomno, da je tožnici delovno razmerje pri prvotoženi stranki prenehalo na podlagi lastne volje. Izpodbijana sodba nima razlogov o tem, zakaj je tožnica upravičena do odpravnine, zaradi česar je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Novi ZDR sicer res ne predvideva situacije, ko delodajalec delavcu zagotovi delo pri drugem delodajalcu, vendar to ne pomeni, da te okoliščine ni potrebno upoštevati, ko se odloča o pravici do odpravnine. Položaj delavca, ki mu je delodajalec iz poslovnih razlogov odpovedal pogodbo o zaposlitvi in mu ponudil drugo delo v istem podjetju, se v ničemer ne razlikuje od položaja, ko je delavcu ponujena pogodba pri drugem delodajalcu. Prvotožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče v izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne.

Drugotožena stranka je v odgovoru na pritožbo tožnice navedla, da tožnica ni upravičena terjati razveljavitev pogodbe z drugotoženo stranko, saj niso podani v 112. členu ZDR navedeni razlogi, zaradi katerih lahko delavec zahteva izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožnica drugotožene stranke tudi nikoli ni pozivala na izpolnitev obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi ali odpravo kakršnihkoli kršitev. Tožnica je pogodbo z drugotoženo stranko podpisala, še preden je bilo to potrebno glede na odpoved pogodbe o zaposlitvi pri prvotoženi stranki. Tožnica je vedela, kam gre v službo in kaj bo tam delala ter se je za delo v prodajalni drugotožene stranke tudi usposabljala. Tožnici je ves čas postopka šlo zgolj za odpravnino. Drugotožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo tožnice zavrne kot neutemeljeno.

Tožnica je v odgovoru na pritožbo prvotožene stranke navedla, da je pogodbo o zaposlitvi z drugotoženo stranko podpisala 30.8.2004, kar je razvidno tudi iz faksa, ki ga je drugotožena stranka poslala prvotoženi dne 31.8.2004. Toženi stranki stranki sta brez vednosti in soglasja tožnice odločili, da se tožnica premesti k drugotoženi stranki, zato gre za sprenevedanje pri pritožbeni navedbi, da se je tožnica še pred prenehanjem delovnega razmerja prostovoljno zaposlila pri drugotoženi stranki. Zakon ne predvideva ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu, če ne gre za spremembo delodajalca. V človekovo pravico do svobode dela po 49. členu Ustave Republike Slovenije (URS - Ur. l. RS št. 33/91-1, 42/97, 66/00, 24/03 in 69/04) sodi tudi pravica do svobodne izbire delodajalca. V skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZDR delodajalec delavcu lahko ponudi sklenitev pogodbe le pri sebi, ne pa tudi pri drugem delodajalcu. V konkretnem primeru ni šlo za spremembo delodajalca po 73. členu ZDR, pri čemer tožnica opozarja na odločbo višjega sodišča opr. št. Pdp 1174/2003. Tudi iz dopisa prvotožene stranke z dne 23.9.2004 izhaja, da ni šlo za prostovoljno odpoved pogodbe o zaposlitvi, temveč za odpoved iz poslovnih razlogov na strani prvotožene stranke. Zmotno je stališče prvotožene stranke, da tožnica ni upravičena do odpravnine, ker ji je delovno razmerje poteklo pred iztekom 150 dnevnega odpovednega roka. Odpovedni rok se je namreč skrajšal zato, ker sta se toženi stranki dogovorili, da tožnica prične z delom pri drugotoženi stranki že 1.9.2004, ta datum pa ni bil v ničemer odvisen od tožnice. Ne glede na sklenitev pogodbe o zaposlitvi z drugotoženo stranko je jasno, da tožnici pripada odpravnina, ki je zakonska posledica odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Tožnica je sicer pripravljena dokazovati silo in grožnjo oz. prevaro pri podpisu pogodbe o zaposlitvi z drugotoženo stranko, vendar ji tega ni treba, saj je ustavno sodišče v odločbi Up 63/03-19 zavzelo jasno stališče, da se delavec ne more odpovedati pravici do odpravnine, ker gre za njegovo ustavno neodtujljivo pravico. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo prvotožene stranke zavrne kot neutemeljeno.

Pritožba tožnice je delno utemeljena, pritožbene prvotožene stranke pa je utemeljena v celoti.

V skladu z drugim odstavkom 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v obeh pritožbah, po uradni dolžnosti pa je pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 8., 11., 12 in 14. točke drugega odstavka 339. čl. ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Pritožba sicer uveljavlja pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, vendar pri tem ne navaja, katerih določb ZPP sodišče prve stopnje ni uporabilo, ali pa jih je uporabilo zmotno, pa bi to lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče preizkusilo le, ali je podana katera od bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pazi po uradni dolžnosti, vendar takšnih kršitev ni ugotovilo.

Zmotno je prepričanje tožnice, da poslovnega razloga za odpoved pogodbe o zaposlitvi ni mogoče dokazovati drugače, kot z listinami. Poslovni razlog za izpodbijano odpoved pogodbe o zaposlitvi je bilo zaprtje prodajalne, v kateri je delala tožnica. Dejstvo, da je prvotožena stranka zaprla to prodajalno, pa tožnica navaja celo v pritožbi. Zaprtje ene od prodajaln je prav gotovo organizacijski razlog, zaradi katerega lahko preneha potreba po opravljanju določenega dela v smislu določbe 1. alinee prvega odstavka 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur. l. RS št. 42702), kar obenem tudi pomeni, da je podan poslovni razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Tožnica se neutemeljeno sklicuje na izpovedbo priče D.V., češ da iz njene izpovedbe izhaja, da ni bilo razlogov za odpoved, ker je sedaj v oddelku, ki ga priča vodi kot poslovodkinja, zaposlena samo ena delavka manj, kot pa jih je bilo prej v posebni poslovalnici. Iz izpovedbe te priče namreč izhaja, da je bilo v diskontni prodajalni skupaj s tožnico zaposlenih pet delavk, da je zaradi zaprtja bila podana odpoved štirim delavkam (dvema iz diskonta in dvema iz modne prodajalne), ki so se vse zaposlile pri drugotoženi stranki. Zaradi navedenega je zavajajoča pritožbena navedba, da je sedaj na oddelku z obutvijo nižjega cenovnega razreda zaposlena samo ena delavka manj kot prej. Poslovodkinja je tudi povsem jasno izpovedala, da je glede na velikost prodajalne delavcev sedaj premalo, da pa jih je preveč glede na prodajo. Takšna izpovedba dokazuje, da je v resnici bil podan poslovni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Protispisno je tudi pritožbeno zatrjevanje, da se tožena stranka ni izrekla o tem, ali bi bilo tožnico možno zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih. V izpodbijani odpovedi pogodbe o zaposlitvi je namreč izrecno navedeno, da je družba to možnost preverila in da je ugotovila, da v družbi ni takšnega delovnega mesta, na katerem bi bilo mogoče delavko zaposliti, da pa so podani pogoji za zagotovitev dela pri drugemu delodajalcu, ki bo dejavnost opravljal na isti lokaciji in ki za zasedbo prostih delovnih mest potrebuje delavke za ustrezno izobrazbo za prodajo živilskih proizvodov. Okoliščina, da je bila prvotožena stranka zmotno prepričana, da ima tožnica izobrazbo živilske stroke, ne vpliva na zakonitost izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi, prav tako ta okoliščina ne vpliva na veljavnost pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožnica podpisala z drugotoženo stranko.

Tožena stranka pogodbe o zaposlitvi ni odpovedala večjemu številu delavcev, zato ni bila dolžna sprejeti programa razreševanje presežnih delavcev in tudi ni bila dolžna uporabljati kriterijev za določitev presežnih delavcev. Navedeno pomeni, da je prvotožena stranka lahko odpovedala pogodbo o zaposlitvi tožnici, kljub zmotnemu prepričanju, da ima tožnica izobrazbo živilske stroke. Sicer pa takšno zmotno prepričanje prvotožene stranke ni vplivalo na tožničino zaposlitev pri drugotoženi stranki.

Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je zavrnilo tožničin zahtevek za razveljavitev izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter reintegracijski zahtevek oziroma zahtevek, da ji prvotožena stranka prizna vse pravice iz delovnega razmerja od 1.9.2004. Za izpodbijano odpoved pogodbe o zaposlitvi je bil podan zakonit razlog iz 1. alinee 1. odstavka 88. člena ZDR, delodajalec pa je pred odpovedjo tudi preveril, ali je tožnico možno zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali jo je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja oziroma prekvalificirati za drugo delo, kakor to zahteva tretji odstavek 88. člena ZDR.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo dejansko stanje v zvezi z izpodbijano pogodbo o zaposlitvi, ki sta jo sklenili tožnica in drugotožena stranka. Zmotno je stališče tožnice, da je pri podpisu te pogodbe šlo za napako volje, ker sta ji obe toženi stranki zagotavljali, da ne bo dobila odpravnine in ne bo imela pravic na zavodu, če pogodbe ne podpiše. Navedeno stališče je sicer lahko pravno zmotno, saj je v tretjem odstavku 88. člena ZDR to izrecno predvideno le za primer, ko delavec ne sprejme ponudbe svojega delodajalca za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za ustrezno delo in za nedoločen čas, ni pa to določeno za primer, ko delavec odkloni ponudbo zaposlitve pri drugem delodajalcu in pri tem ne gre za spremembo delodajalca v smislu 73. in 74. člena ZDR. Navedeno je tudi razumljivo, saj bi bila drugačna ureditev v nasprotju s pogodbeno naravo delovnega razmerja.

Domnevno prepričevanje predstavnikov prvotožene stranke, da naj tožnica pogodbo podpiše, ker bo sicer ostala brez zaposlitve in pravic, ne pomeni nedopustne grožnje, ki bi pri tožnici lahko povzročila utemeljen strah v smislu določbe 45. člena Obligacijskega zakonika (OZ - Ur. l. RS št. 83/01) in tudi ne prevare v smislu določbe 49. člena OZ. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da je bila volja tožnice pri podpisu pogodbe o zaposlitvi z drugotoženo stranko brez napak, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo zahtevek tožnice za razveljavitev pogodbe o zaposlitvi, ki sta jo sklenili tožnica in drugotožena stranka.

V tistem delu, ki se nanaša na pogodbo o zaposlitvi z drugotoženo stranko, je tožnica povsem neustrezno oblikovala podrejeni tožbeni zahtevek. Uveljavljanje podrejenega zahtevka namreč pomeni, da tožnik poleg glavnega zahtevka uveljavlja še enega pomožnega, ki pa naj mu sodišče ugodi le v primeru, če se bo v pravdi izkazalo, da glavni zahtevek ni utemeljen. Povsem absurdno pa je, če tožnik s podrejenim zahtevkom uveljavlja povsem isto kot z glavnim zahtevkom. Razlogi, ki veljajo za zavrnitev glavnega zahtevka, namreč v takšnem primeru veljajo tudi za zavrnitev podrejenega zahtevka. Uveljavljanje eventualne kumulacije namreč pomeni uveljavljanje dveh različnih dejanskih stanov, s tem, da je objektivno podan le en dejanski stan, tožnik pa je v negotovosti, kateri od obeh možnih pride v tem primeru v poštev.

Tožnica je pravilno oblikovala prvi odstavek podrejenega zahtevka, saj v kolikor sodišče zavrne primarni zahtevek za razveljavitev odpovedi pogodbe o zaposlitvi, potem bo v večini primerov dejansko prišel v poštev podrejeni zahtevek za plačilo odpravnine, ki jo je dolžan izplačati delodajalec, ki odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovni razlogov. Ni pa nobene osnove za to, da bi zaradi zavrnitve primarnega zahtevka za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ter zahtevka za razveljavitev pogodbe o zaposlitvi z drugotoženo stranko prišla v poštev ugoditev še enkrat podrejeno postavljenemu zahtevku za razveljavitev pogodbe z drugotoženo stranko, saj ta zahtevek ne more postati utemeljen zato, ker bi sodišče ugodilo zahtevku za plačilo odpravnine.

Res je sicer, da bi sodišče prve stopnje podredni zahtevek za razveljavitev pogodbe o zaposlitvi z drugotoženo stranko moralo zavrniti iz istih razlogov, kot je zavrnilo glavni zahtevek, saj je napačno stališče, da je podredni zahtevek potrebno zavreči, ker gre za že razsojeno stvar. O res iudicati namreč govorimo samo takrat, kadar je o nekem zahtevku že pravnomočno razsojeno. Vendar je nemogočo situacijo povzročila tožnica sama z neustreznim oblikovanjem podrednega tožbenega zahtevka, zato pritožbeno sodišče v odločitev o zavrženju dela tožbe na pritožbo tožnice ne more posegati tako, da bi ta del tožbenega zahtevka zavrnilo.

Pač pa se tožnica utemeljeno pritožuje v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje, da je drugotoženi stranki dolžna povrniti stroške postopka. Spor o veljavnosti pogodbe o zaposlitvi je spor o obstoju ali prenehanju delovnega razmerja v smislu določbe 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1 - Ur. l. RS št. 2/04, 10/04). Za takšne spore pa je v petem odstavku 41. člena ZDSS-1 določeno, da delodajalec sam krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Ni mogoče trditi, da bi tožnica z vložitvijo tožbe ali svojim siceršnjim ravnanjem v postopku zlorabljala procesne pravice, zato bi sodišče prve stopnje moralo odločiti, da drugotožena stranka sama krije svoje stroške postopka.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 358. člena ZPP pritožbi tožnice delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločitvi o stroških postopka drugotožene stranke spremenilo tako, da je odločilo, da drugotožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. V preostalem je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo tožnice zavrnilo kot neutemeljeno, saj je ugotovilo, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti.

Pritožba neutemeljeno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki naj bi bila podana, ker izpodbijana sodba nima razlogov o tem, zakaj naj bi tožnici šla odpravnina. Takšna pritožbena navedba je protispisna, saj je sodišče prve stopnje pojasnilo, zakaj meni, da je tožnica upravičena do odpravnine in se pri tem izrecno sklicevalo na določbo 109. člena ZDR.

Pritožba tudi neutemeljeno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka, ki naj bi bila v tem, da so si razlogi o odločilnih dejstvih med seboj v nasprotju. Kar pritožba v zvezi s tem navaja, pa ne pomeni nasprotja med razlogi o odločilnih dejstvih, temveč kaže zgolj na nestrinjanje prvotožene stranke z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da je tožnici delovno razmerje pri toženi stranki prenehalo zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

Vendar pa takšna ugotovitev ni protispisna, saj so dogovori med prvotoženo in drugotoženo stranko o zaposlitvi tožnice potekali ravno zaradi tega, ker je iz poslovnega razloga prenehala potreba po opravljanju dela tožnice pri toženi stranki in ker je prvotožena stranka tožnici iz poslovnega razloga nameravala odpovedati pogodbo o zaposlitvi. Odpoved pogodbe o zaposlitvi je bila tožnici podana 16.8.2004, novo pogodbo o zaposlitvi z drugotoženo stranko, ki je datirana s 23.8.2004, pa je tožnica podpisala 30.8.2004. Že iz tega sosledja je očitno, da je bila pogodba o zaposlitvi z drugotoženo stranko sklenjena zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri prvotoženi stranki, zato se prvotožena stranka neutemeljeno sklicuje na to, da razlog za prenehanje delovnega razmerja ni bila odpoved pogodbe o zaposlitvi, temveč sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi pri drugem delodajalcu.

Obveznost delodajalca, ki odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, da delavcu izplača odpravnino, ni odvisna od tega, ali delavcu delovno razmerje preneha šele s potekom odpovednega roka ali pa prej, temveč od tega, ali je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana in je zaradi tega prenehala veljati.

Pač pa je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ker pri odločanju o pravici tožnice do odpravnine ni upoštevalo določbe tretjega odstavka 90. člena ZDR. Izhajati je namreč potrebno iz veljavnosti zaveze drugotožene stranke, da bo glede pravic delavca, ki so odvisne od delovne dobe, upoštevala tudi delovno dobo pri prejšnjem delodajalcu. Prvotožena in drugotožena stranka sta se s pogodbo o prevzemu delavcev na delo dogovorili, da se bo delovna doba delavcev, ki bodo prevzeti k prevzemniku (med njim je tudi tožnica), kot podlaga za uveljavitev pravic iz delovnega razmerja upoštevala, kot da delavci niso spremenili zaposlitve in se bo vsa delovna doba, dosežena pri prenosniku in prevzemniku, štela kot delovna doba pri zadnjem delodajalcu. Takšna zaveza je pravno veljavna, ne nasprotuje prisilnim predpisom ali morali, ter drugotoženo stranko zavezuje. Obenem ta zaveza tožnici zagotavlja, da bo ob morebitni odpovedi pogodbe o zaposlitvi pri drugotoženi stranki lahko uveljavljala pravico do odpravnine glede na delovno dobo pri novem in pri prejšnjem delodajalcu. Takšna določba tako izenačuje položaj tožnice s položajem delavca, ki je v skladu s tretjim odstavkom 88. člena ZDR in tretjim odstavkom 90. člena ZDR novo pogodbo o zaposlitvi podpisal pri dosedanjem delodajalcu. V zvezi s tem je tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije s sodbi opr. št. VIII Ips 88/2006 z dne 25.4.2006 zavzelo stališče, da delavcu, ki mu je delodajalec ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi zagotovil možnost sklenitve nove pogodbe pri drugem delodajalcu z zagotovitvijo upoštevanja nepretrgane delovne dobe in je ta delavec takšno zaposlitev sprejel, ne pripada odpravnina pri prvem delodajalcu, saj bo to lahko uveljavljal ob morebitni kasnejši odpovedi pri drugem delodajalcu z upoštevanjem delovne dobe pri obeh delodajalcih. Revizijsko sodišče je v zvezi s tem opozorilo, da v kolikor bi delavcu v takšnem primeru priznali odpravnino, bi ob morebitni kasnejši odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga pri novem delodajalcu bil upravičen do dvakratne odpravnine glede na delovno dobo pri prvem delodajalcu, kar pa očitno ni bil namen 88. in 90. člena ZDR.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 358. člena ZPP pritožbi prvotožene stranke ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je zavrnilo tožničin zahtevek za plačilo odpravnine in odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje. Sodišče prve stopnje je prvotoženi stranki namreč tudi naložilo, da tožnici povrne tisti del stroškov postopka, ki se nanašajo na terjatev iz naslova odpravnine. Tožnica z zahtevkom za plačilo odpravnine glede na zgoraj navedeno ni uspela, zato je pritožbeno sodišče izpodbijano odločitev o stroških postopka spremenilo tako, da je odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške postopka.

Prvotožena stranka s pritožbo ni zahtevala, da sodišče prve stopnje odločitev sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožnici naloži, da ji povrne stroške postopka. V kolikor bi kaj takšnega zahtevala, bi pritožbeno sodišče to moralo šteti kot predlog za izdajo dopolnilnega sklepa, saj sodišče prve stopnje ni odločilo o zahtevi prvotožene stranke za povrnitev stroškov postopka.

- K odločitvi o stroških pritožbenega postopka:

Tožnica je s pritožbo uspela le glede stroškov, ki jih je bila dolžna povrniti drugotoženi stranki, s pretežnim delom pritožbe pa je propadla, zato je pritožbeno sodišče v skladu z drugim odstavkom 154. člena ZPP v zvezi s 165. členom ZPP odločilo, da tožnica sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Do povrnitve pritožbenih stroškov v zvezi z odgovorom na pritožbo ni upravičena niti drugotožena stranka, čeprav tožnica s pretežnim delom pritožbe ni uspela, saj odgovora na pritožbo ni mogoče obravnavati kot za spor potrebnega stroška v smislu določbe prvega odstavka 155. člena ZPP.

Glede na naravo spora pa do povrnitve pritožbenih stroškov ni upravičena niti prvotožena stranka.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče sklenilo, da stranke same krijejo svoje stroške pritožbenega postopka.

ZDR člen 88,  88/3,  90,  9 0/3,  109,  109/3,  88,  88/3,  90,  9 0/3,  109,  109/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.