UPRS Sodba I U 1093/2021-14
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2024-03-04

lekarniška dejavnost - podružnica - dovoljenje za poslovanje

V zadevi ni spora o tem, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju Občine C., kot je to tožnica tudi navedla v svoji vlogi, ki jo je naslovila na prvostopenjski organ. Ker tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je prvostopenjski organ ravnal pravilno, ko je tožničino vlogo za ustanovitev lekarniške podružnice zavrnil. Tretji odstavek 10. člena ZLD je namreč treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ v ponovljenem postopku po sodbi Upravnega sodišča RS I U 1853/2019 z dne 3. 12. 2020 zavrnil vlogo tožnice z dne 22. 3. 2019 za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice. V obrazložitvi navaja potek postopka. Tožnico je prvostopenjski organ pozval k opredelitvi gravitacijskega območja podružnice lekarne, na podlagi katerega bo organ lahko preveril zakonske pogoje, ki jih za ustanovitev podružnice predvidevata 8. člen in 10. člen Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) in sicer število prebivalcev, organiziranost zdravstvene dejavnosti na primarni ravnim, razdalja med obstoječo lekarno in podružnico. Tožnica je posredovala lokacijo podružnice lekarne z naslovom A. Prvostopenjski organ je v postopku pozval Lekarniško zbornico Slovenije (v nadaljevanju LZS) k izdaji mnenja in Ministrstvo za zdravje (v nadaljevanju MZ) za izdajo soglasja za ustanovitev podružnice lekarne B. v Občini A. na navedenem naslovu. MZ je zahtevo z odločbo z dne 12. 2. 2021 za izdajo soglasja k ustanovitvi podružnice zavrnilo, LZS pa je v mnenju z dne 19. 2. 2021 zavzela stališče, da ustanovitev podružnice lekarne v mestu A. ni v skladu z določili ZLD-1, ki urejajo ustanovitev podružnice lekarne. Prvostopenjski organ se v obrazložitvi izpodbijane odločbe sklicuje na mnenje LZS in odločbo MZ, ki sta prilogi izpodbijane odločbe.

2. Drugostopenjski upravni organ je pritožbo tožnice zoper izpodbijano odločbo zavrnil. V obrazložitvi navaja, da je na podlagi podatkov, dostopnih iz uradnih evidenc upošteval podatek, da znaša število prebivalcev na gravitacijskem območju 3911. Zahtevi za izdajo mnenja in soglasja je bil priložen podatek o oddaljenosti eventualne podružnice lekarne od obstoječih lekarn na območju in sicer: Lekarna A., ..., 1 km; Lekarna ..., 1,3, km; Lekarna ..., 1, 9 km. Navaja 10. člen ZL-1, ki ga citira, pri čemer se sklicuje na stališča iz mnenja LZS in odločbe MZ, na katera je prvostopenjski organ oprl svojo odločitev. Glede sklicevanja tožnice na 49. člen Pogodbe o delovanju EU (v nadaljevanju PDEU) navaja med drugim točke 24, 25 in 26, ki jih citira ter navaja, da imajo države članice določeno polje proste presoje pri določitvi meril, s katerimi je pogojeno ustanavljanje lekarn v določeni državi članici in da tako ureditev vsebuje tudi ZLD-1, katerega določbe je prvostopenjski organ pravilno uporabil. Tudi ne gre za predhodno vprašanje po 147. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

3. Tožnica vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo iz razloga bistvenih kršitev pravil postopka ter zmotne uporabe materialnega prava. V tožbi navaja, da je izpodbijana odločitev nezakonita. Prvostopenjski organ po mnenju tožbe ni sledil napotilom Upravnega sodišča po sodbi I U 1853/2019 in ni pridobil objektivno opredeljenih meril po 8. členu in 10. členu ZLD-1, ki jih citira. Manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih in se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti. Prvostopenjski organ je po tožničinem mnenju kršil člena 6 in 8 Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

4. Tožnica je natančno opredelila območje v okviru katerega predlaga izdajo dovoljenja in da je za navedeno gravitacijsko območje izpolnjen zakonski pogoj števila prebivalcev, skupaj več kot 2.500, pri čemer se sklicuje na 5. točko prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki ga citira. K središču mesta A. gravitirajo vsi prebivalci Občine A., v kateri živi 29.933 prebivalcev, dokazala je tudi, da je izpolnjen zakonski pogoj, da je organizirana zdravstvena dejavnost na navedenem območju ter navaja, da so v občini A. organizirane tri poslovne enote lekarne, ustanovljene s strani občin Mengeš, Litija, Domžale, Kamnik, Komenda, Moravče in Šmartno pri Litiji ter da ena poslovna enota lahko zagotavlja preskrbo za cca 2.500 prebivalcev. Poudarja, da je evidentno, da so izpolnjeni pogoji zadostnega števila prebivalcev za ustanovitev podružnice (najmanj 2.500 prebivalcev) in da tri obstoječe poslovne enote v Občini A. ne pokrivajo zagotavljanja lekarniških storitev na tem območju, kar je še dodaten razlog, da je dodatna podružnica lekarne nujna. Navaja prvi in šesti odstavek 10. člena ZLD-1 ter navaja, da sta oba pogoja na območju Občine Kamnik izpolnjena, prav tako je organizirana primarna zdravstvena dejavnost. Relevanten je še tretji odstavek 8. člena ZLD-1, da je najmanjša razdalja med obstoječo in novo lekarno, merjena po javni cesti na urbanih območjih vsaj 400 m, na drugih vsaj 5 km, kar je tudi izpolnjeno, kar pojasni, kot tudi je izpolnjen pogoj iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1, iz katere izhaja, da vprašanje mreže lekarniške dejavnosti ni v popolni diskreciji posamezne občine oz. MZ ter navaja merila za odločanje o obsegu mreže lekarniške dejavnosti, ki so v navedeni določbi objektivno in merljivo določena in morajo biti upoštevana v postopku.

5. Očita, da izpodbijana odločba ne vsebuje odločilnih razlogov glede 8. člena in 10. člena ZLD-1 in da tudi navedene določbe niso pravilno uporabljene. Navaja, da je ustrezno utemeljila potrebe po novi lekarni, pri čemer se sklicuje na sodno prakso SEU, kot jo navaja (stan 6 tožbe). Toženki očita, da ni ugotavljala izpolnjevanje z zakonom predpisanih pogojev in kriterijev za poslovanje podružnice (8. člen in 10. člen ZLD-1), vlogo pa je organ zavrnil na temelju mnenja LZ in odločbe MZ, ki nista pravilno ugotovila dejanskih okoliščin in nista pravilno uporabila navedenih določb ZLD-1, pri čemer še navaja, da organ na mnenje LZ ni vezan, pri čemer izpodbijan odločba ima razlogov po 8. členu in 10. členu ZLD-1.

6. Tožnica uveljavlja kršitev pravil postopka, ker ji ni bila dana možnost, da se izjavi, saj je organ oprl svojo odločitev izključno na 2 listini. Očita kršitev 9. člena ZUP. Navaja, da odločitev MZ enako tudi mnenje LZS temeljita na posplošenem stališču, da ima Občina A. zadostno in ustrezno urejeno mrežo lekarniške dejavnosti, kar ni kriterij po 8. členu in 10. členu ZLD-1 in da predpis ni bil pravilno uporabljen ter da ne gre za pravilno ugotovljena pravno relevantna dejstva, da je mreža lekarniške dejavnosti na območju Občine A. z ustanovljenimi tremi poslovnimi enotami lekarne, zadostna. Prav tako ni jasno, zakaj MZ v svoji obrazložitvi preferira ustanovitev lekarne in ne podružnice. Navaja tretji odstavek 8. člena ZLD-1, ki jasno določa, da je dopustno organizirati podružnico lekarne tudi na območju, kjer je že ustanovljena lekarna in da je potrebno le paziti na zadostno oddaljenost med lekarnami. Očita, da MZ uporablja argument nasprotnega razlogovanja petega odstavka 10. člena ZDL-1. Vsebina petega odstavka 10. člena ZLD-1 je jasna in ne pomeni ovire za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice v primeru, da je na določenem gravitacijskem območju že ustanovljena lekarna, neutemeljen je tudi razlog MZ, da ni mogoče ustanoviti podružnice tam, kjer so pogoji za lekarno, pri čemer se MZ sklicuje na pogoje glede opreme idr., ki naj bi bili strožje postavljeni kot za podružnico, s čimer se tožnica ne strinja, kar pojasni (stran 10 tožbe).

7. Tožnica očita nezakonitost izpodbijane odločbe tudi v delu, ki se nanaša na mnenje LZS. Prvostopenjskemu organu očita, da je naslovil pavšalen dopis k podaji mnenja, ne da bi predhodno ugotovil pravno odločilna dejstva glede 8. člena in 10. člena ZLD-1, hkrati pa podarja, da nanj organ ni vezan.

8. Pod točko VIII tožbe navaja, da je ZDL-1, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS 85/2016 z dne 28. 12. 2016, bistveno drugače uredil postopek odločanja o izdaji dovoljenja za podružnico lekarne, saj občini več ne omogoča presoje ali bo ob izpolnjevanju pogojev za delovanje podružnice izdala dovoljenje ali ne, temveč ga mora izdati.

9. V nadaljevanju navaja, da gre v delu dejavnosti, kjer je artikel plačljiv, za gospodarsko dejavnost, o čemer se je izjasnilo že večkrat SEU, kot navaja, vendar slovenski zakonodajalec ni uspel implementirati evropskih smernic v slovenski zakon in da ne gre za negospodarsko dejavnost, kar pojasni (strani 12 do 13 tožbe). Tožnica očita protipravno omejevanje konkurence na trgu, kar pomeni oblastno omejevanje konkurence v smislu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmk-1) ter da je v skladu z mnenjem Agencije za varovanje konkurence, kot ga navaja, lekarniška dejavnost predmet konkurence na trgu. Sklicuje se na ustavno pravico do svobode ustanavljanja iz 74. člena Ustave RS. Sklicuje se tudi na 49. člen PDEU glede pravice do ustanavljanja in sodno prakso SEU, kot jo navaja. Navaja, da mora pri ustanavljanju lekarniških podružnic postopek za pridobitev dovoljenja temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecije toženke, kar vse izhaja iz sodne prakse SEU, kot jo navaja.

10. Sodišču predlaga, da postavi predhodno vprašanje SEU, kot ga navaja (stran 17 tožbe), saj vztraja, da spada lekarniška dejavnost med gospodarske službe in ne kot socialno javno službo, ki sodi med negospodarske javne službe, kot izhaja iz stališča iz sodbe Vrhovnega sodišča RS II Ips 20/2019 z dne 24.9. 2019 ter da gre za odločitev, ki je v nasprotju s pravom EU, pri čemer se sklicuje tudi na mnenje zakonodajno pravne službe v postopku zahteve za oceno ustavnosti 121. člena ZLD-1.

11. Sicer je tudi že Ustavno sodišče RS z odločbo 139/19 z dne 6. 5. 2021 potrdilo, da gre pri zdravstveni dejavnosti za gospodarsko dejavnost, enako tudi SEU že večkrat, ter ponovno poudarja nujnost postopka predhodnega odločanja za razlago prava EU glede vprašanja pravice do ustanavljanja in razlage lekarniške dejavnosti, kot vrste dejavnosti. Tožnica navaja načelo primarne uporabe prava EU in prepoved uporabe vseh določb nacionalnega prava, ki nasprotujejo pravu EU in da gre konkretno za razlago 49. člena PDEU na področju ustanavljanj lekarn. Navaja, da četudi ima status javne službe, sodi lekarniška dejavnost med gospodarske dejavnosti in je zato predmet varovanja konkurence po ZPOmK-1 ter opozarja na posledice odgovornosti zaradi omejevanja konkurence, ki izhaja iz omejevanja pravice do ustanavljanja, pri čemer omeja Zakon o zdravilih (ZZdr-2), po katerem spada lekarniška dejavnost med gospodarske dejavnosti, saj se cene oblikujejo prosto po pogojih trga. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje, toženki pa naloži plačilo stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

12. V odgovoru na tožbo toženka vztraja pri izdanih odločbah.

13. V pripravljalni vlogi tožnica navaja, da je pridobila nove dokaze, ki kažejo na njeno diskriminacijo in na napačno uporabo prava EU, kar ji onemogoča uveljavljanje njenih pravic. Trdi, da so v nekaterih občinah dovoljenja za podružnico lekarne izdana subjektom, ki niso koncesionarji v teh občinah. Uveljavlja kršitev 14. člena Ustave RS. Nadalje trdi, da Upravno in Vrhovno sodišče RS pojem koncesije in koncesionarja razlagata v nasprotju z Direktivo 2014/23/EU in prakso SEU. Meni, da je po praksi SEU kršitev prava EU, če stranka, ki izpolnjuje objektivna merila, ne dobi dovoljenja samo zato, ker nima koncesije. Dodaja, da se omejitve morajo uporabiti nediskriminatorno. Sodišču predlaga, naj prekine postopek in SEU postavi vprašanja za predhodno odločanje. V dokaz svojih navedb se sklicuje na izdana dovoljenja raznim koncesionarjem, da prek podružnic poslujejo v drugih občinah ter tozadevna soglasja ministrstva in druge povezane dokumente in izrek sodbe v zadevi T-392/20 glede ničnosti sklepa EK o pregledu ukrepov glede Lekarne Ljubljana.

15. Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne.

16. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoji in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne so določeni v 10. členu

medtem ko so pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu ZLD-1. Izvajanje lekarniške dejavnosti je javna zdravstvena služba (prvi odstavek 5. člena ZLD-1). Izvajalci lekarniške dejavnosti so fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (8. točka prvega odstavka 4. člena ZLD-1). V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (v nadaljevanju ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot že povedano, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo. Navedeno pomeni, da imajo občinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju in je zato povsem logično, da posamezna občina s svojimi akti ne more organizirati mreže lekarn tudi v drugih občinah. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v občini, ki ji je podelila koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

17. Glede na povedano je izvajanje lekarniške dejavnosti javna zdravstvena služba, kar pomeni, da gre za regulirano dejavnost, ki se izvaja v javnem interesu in le v pravnih oblikah, ki so z njeno izvajanje določeni z zakonom in pod za to predpisanimi pogoji. Zato lahko fizične ali pravne osebe navedeno dejavnost na primarni ravni opravljajo le na podlagi s strani občine podeljene koncesije. V skladu z zakonom je vsaka občina pristojna, da organizira svojo mrežo lekarn na primarni ravni. Zato tudi s strani določene občine podeljena koncesija pomeni slednje navedenemu cilju in učinkuje le znotraj te občine. Sodišče enako kot že v svojih sodbah I U 931/2019, I U 145572019, I U 1172/2019, I U 1254/2019, I U 1628/2019, v katerih je prav tako odločalo o dovoljenju za poslovanje podružnice lekarne,

sodi, da so za odločitev v tej zadevi bistvene zakonske določbe o tem, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

18. Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva. Navedena določba torej izrecno govori o koncesionarju, to je osebi, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ta položaj pa ima fizična ali pravna oseba lahko, kot že rečeno, le na območju občine, ki je koncesijo podelila (oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo). S citirano določbo zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne. Torej oboje, lekarno in podružnico lekarne, fizična ali pravna oseba lahko organizira le kot koncesionar.

19. Posledično je tudi tretji odstavek 10. člena ZLD-1

treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije (saj ima le ta pravico do izvajanja javne službe lekarniške dejavnosti v tej občini).

Drugačna razlaga navedene določbe, za katero se zavzema tožnica, torej nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi postopka javnega razpisa, skladno s koncesijskim aktom občine (43. člen ZLD-1 in naslednji), torej v odprtem in konkurenčnem postopku, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.

Izdaja dovoljenja za poslovanje podružnice po 10. členu ZLD-1 pa po zakonu take pravice do izvajanja lekarniške dejavnosti ne podeljuje, prav tako ni urejen konkurenčni postopek njegove izdaje.

20. V zadevi ni spora o tem, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju Občine C., kot je to tožnica tudi navedla v svoji vlogi, ki jo je naslovila na prvostopenjski organ. Ker tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je prvostopenjski organ ravnal pravilno, ko je tožničino vlogo za ustanovitev lekarniške podružnice zavrnil. Pred tem je prvostopenjski organ pridobil (negativno) mnenje Lekarniške zbornice Slovenije (LZS) in (zavrnilo) odločbo Ministrstva za zdravje (MZ), ki se nanj v svoji odločitvi sklicuje in sta prilogi izpodbijane odločbe, kar pomeni, da je organ vodil ugotovitveni postopek, ter se je v izpodbijani odločbi vsebinsko opredelil tudi do vprašanja, ali tožnica izpolnjuje pogoje glede minimalne oddaljenosti od obstoječe lekarne, kar pa je glede na dejansko ugotovitev, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, pravno nerelevantno. Tretji odstavek 10. člena ZLD je namreč treba razlagati tako, da dovoljenje za poslovanje podružnice lahko pridobi v določeni občini le tisti, ki ima v tej občini že odprto lekarno na podlagi podeljene koncesije. Tega pa tožnica v tožbi ne zatrjuje niti ne dokazuje.

21. Tudi tožbeno sklicevanje na 74. člen Ustave RS in s tem povezanimi očitki o omejevanju konkurence niso umestni. Tožnica v zvezi s tem uveljavlja, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedene ustavne določbe. Ta očitek je nerelevanten za odločitev, saj je Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-194/17 že opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Prav tako pravna narava navedene dejavnosti (ali gre za gospodarsko dejavnost, ali gre za službo splošnega gospodarskega pomena v smislu 14. člena in 106. člena PDEU itd.) za odločitev v tej zadevi ni bistvena, saj odločitev v zadevi temelji prav na zakonski omejitvi te specifične dejavnosti, ki je po pravu EU glede na sprejeta stališča SEU,

ki se nanje sklicuje tudi tožnica, izrecno dopustna. Določitev pristojnosti občin za organiziranje mreže lekarn na primarni ravni je pa po svoji vsebini prav geografska omejitev, tak prenos na nižje geografske enote (npr. regije) pa je po praksi SEU dopusten, saj to pomeni, da se pravica za izvajanje lekarniške dejavnosti (s koncesijami) podeljuje zgolj na ozemlje posamezne občine in nadalje znotraj nje (s koncesijami za določeno območje znotraj občine oziroma dovoljenji za podružnice lekarne), o čemer podrobnejša pravila, ki so povezana z minimalno razdaljo med lekarnami in številom prebivalstva kot potencialnih uporabnikov, določa ZLD-1 (tretji odstavek 8. člena, prvi odstavek 10. člena). Da bi bila navedena geografska omejitev, ki je določen z ZDL-1 v nasprotju s ciljem učinkovite oskrbe z zdravili v določeni občini, pa tožnica ne izkaže. Ker je navedeno vprašanje že rešeno v citirani praksi SEU, postavitev prehodnih vprašanj ni potrebna. Za odločitev je nepomembno tudi sklicevanje tožbe na starejšo sodno prakso, saj ta temelji na drugačni procesni in materialnopravni situaciji, za katero se uporablja prejšnji Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD). Poleg tega pa je bila tudi ureditev pogojev za podružnico lekarne in za podeljevanja koncesije po ZLD drugačna od ZLD-1, kot navaja tudi sama tožnica v tožbi.

22. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je po že povedanem nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave RS,

vendar to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave RS namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa pa izhaja tudi iz sodne prakse SEU, na katero se sklicuje tudi tožnica.

23. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. člena

ZLD-1. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Po prvem odstavku 51. člena Ustave RS ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava RS navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom, ki zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave RS), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave RS), ker je to glede na naravo take pravice nujno.

24. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave RS lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti (8. točka prvega odstavka 4. člena ZLD-1) ter tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije, skrbijo občine, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. člen do 61. člen ZLD-1).

25. Ker je predmet tega upravnega spora odločba, s katero je toženka zavrnila tožničino zahtevo za ustanovitev podružnice lekarne na območju toženke in ker je za odločitev o tem predmetu po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, kar ni sporno, so za odločitev nepomembni tožničini očitki o tem, da so izpolnjeni pogoji glede število prebivalcev znotraj gravitacijskega območja in razdalja od obstoječe lekarne do nameravane podružnice itd. Ker torej toženka ni odločala o koncesiji oziroma morebitni vlogi o zainteresiranosti, za podelitev koncesije v smislu 34. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, so za odločitev nepomembne tudi druge navedbe o kršitvah ZPOmK-1.

26. Sodišče ugotavlja, da bi bila ureditev, za katero se zavzema tožnica, tudi v nasprotju z relevantnimi zahtevami prava EU. Pridobitev navedene (posebne in izključne) pravice za izvajanje lekarniške dejavnosti je namreč po že povedanem dopustno le na podlagi konkurenčnega postopka, kar je urejeno v ZLD-1 zgolj za koncesijo, ne pa tudi za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne. Če bi torej nekdo, ki te pravice ni pridobil s podelitvijo koncesije v določeni občini, lahko lekarniško dejavnost izvajal zgolj na podlagi odločitve o njegovi vlogi za izdajo dovoljenja v (običajnem) upravnem postopku, kar bi pomenilo nedopustno ravnanje z vidika prava EU.

27. Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Enako velja za navedbe o javnih zavodih in njihovih organizacijskih enotah. Po 28. členu ZLD-1 namreč tudi javni zavod lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto lahko ustanovi le na območju občine ustanoviteljice oziroma občin soustanoviteljic. Zakonodajalec v tem pogledu javnih zavodov ni obravnaval drugače kot fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ker torej za ustanavljanje podružnic lekarn na območju izven občine oziroma občin koncedenta, kakor tudi ustanavljanje enot javnega zavoda na območju izven občin (so)ustanoviteljic, ni pravne podlage v ZLD-1, tožnica ne more uspeti z očitki o diskriminatornem obravnavanju in kršitvi 14. člena Ustave RS.

28. Tožnica tudi zmotno meni, da ji po pravu Evropske unije položaj koncesionarke v eni od občin daje pravico do ustanavljanja podružnic kjerkoli v državi, kar naj bi po njenem mnenju izhajalo iz Direktive 2014/23/EU

oziroma Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP), s katerim je ta direktiva prenesena v slovenski pravni red. Direktiva in ZNKP določata pravila o postopkih oddaje koncesij gradenj in storitev gospodarskim subjektom, v primeru ko je ocenjena vrednost naročila večja od 5.186.000 EUR. Gre za pravila, katerih cilj je zagotoviti enakopravno, nediskriminatorno, transparentno in sorazmerno obravnavo tistih gospodarskih subjektov, ki konkurirajo za pridobitev koncesije, kadar je postopek za podelitev koncesije v teku. V obravnavani zadevi toženka ni sprejela koncesijskega akta, ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije oziroma ni vodila postopka podelitve koncesije, v katerem bi tožnica konkurirala. Že iz tega razloga se za presojo spornega razmerja ne moreta uporabiti direktiva in ZNKP. Zato ker ni koncesijskega akta in javnega razpisa, tudi ne more biti znano, ali sploh gre za naročilo, katerega vrednosti presega predpisan minimum, nad katerim se uporabljata direktiva in ZNKP.

29. Poleg tega ne navedena direktiva in niti ZNKP ne določata posebnih pravil o tem, kakšno geografsko območje v državi, regiji ali občini mora ali ne sme obsegati koncesija. To za lekarniško dejavnost določa ZLD-1 s tem, ko kot koncedenta določa občino kot lokalno samoupravno skupnost oziroma več sosednjih občin. Ta (oziroma te) pa, kot že pojasnjeno, po naravi stvari nima(jo) pristojnosti izven svojega teritorija. Geografska porazdelitev lekarn je tudi po stališču SEU v pristojnosti države članice.

Glede na navedeno razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU za odločitev v tem upravnem sporu ni pomembna.

30. Z razmerjem, na katerega se nanaša izpodbijani akt, tudi ni primerljiva zadeva C‑486/21. SEU se je namreč v tej zadevi na predlog Državne revizijske komisije ukvarjalo z razlago pojma koncesija storitve zaradi razlikovanja s pojmom javno naročilo in za konkretno vrsto posla, za katerega je Mestna občina Ljubljana začela postopek podelitve koncesije,

pojasnilo, da gre po značilnostih tega posla za koncesijo in ne za javno naročilo.

Ne drži tožničina trditev, da iz sodbe C‑486/21 izhaja, da bi morala toženka upoštevati, da je tožnica koncesionar v drugi občini in da ji to daje pravico, da opravlja lekarniške storitve kjerkoli. Kot navaja tožnica sama, je SEU v citirani sodbi presojalo skladnost enega od meril

za izbor ponudnika iz javnega razpisa za podelitev koncesije s členom 38(1) Direktive 2014/23/EU. Šlo je torej za to, ali kandidat v postopku za podelitev koncesije izpolnjuje enega izmed v javnem razpisu predpisanih pogojev. Z izpodbijanim aktom pa ni bilo odločeno v postopku izbora za pridobitev koncesije niti niso bila uporabljena merila za izbor kandidatov, saj javnega razpisa za podelitev koncesije sploh ni bilo.

31. Glede na navedeno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta torej ni pomembna razlaga pojma koncesije po 5. členu Direktive 2014/23/EU, temveč območje, za katerega je podeljena, česar pa direktiva ne ureja. Zato sodišče ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali pojem koncesije in koncesionarja iz 5. člena Direktive 2014/23/EU nasprotuje temu, da koncesionar uveljavlja pravico do opravljanja reguliranih lekarniških storitev v podružnici svoje lekarne na območju občine, ki mu ni podelila koncesije. Prav tako ni zastavilo predhodnega vprašanja SEU, ali 3. člen navedene direktive nasprotuje temu, da javni lekarniški zavodi lahko opravljajo lekarniške storitve brez koncesije, zasebni izvajalci pa jo potrebujejo, saj tožnica ne glede na to, kako bi sodišče odgovorilo na to vprašanje, podružnice iz prej pojasnjenih razlogov na območju toženke ne more organizirati.

32. Drži tožničina trditev, da tudi po praksi SEU za lekarniško dejavnost veljajo svobode ustanavljanja, opravljanja storitev in druge, ki zagotavljajo prost pretok blaga in storitev, ki so sicer pri negospodarskih storitvah splošnega pomena izključene. Vendar prezre, da iz prakse SEU, ki se je v zvezi s to dejavnostjo že izreklo o omejitvi svobode ustanavljanja lekarn za nefarmacevte,

in različnih pogojih ustanavljanja podružnic za različne subjekte

izhaja tudi dopustnost omejitve teh svobod zaradi razlogov javnega interesa. V sodbi C-570/07 in C-571/07 je SEU zavzelo stališče, da se temeljne svoboščine lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili. Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne, in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju. Enako izhaja iz sodb SEU C-159/12 do C-161/12.

33. Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.

Po stališču SEU, ki izhaja iz prej citiranih sodb, pa so dopustne geografske omejitve, če gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne. Pri tem je SEU presodilo, da so predpisi, ki omejujejo število lekarn, da so enakomerno porazdeljene, primerni za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili, da se prepreči podvajanje struktur in zagotovi pokrivanje celotnega ozemlja. Ob neobstoju take ureditve bi bilo lahko več lekarn v krajih, ki štejejo za privlačnejše, v drugih pa ne bi bilo dovolj lekarn, da bi zagotovile zanesljivo in kakovostno oskrbo. V takih okoliščinah lahko država članica presodi, da obstaja tveganje, da na nekaterih delih njenega ozemlja ne bo dovolj lekarn in zato sprejme sistem načrtovanja lekarn. SEU je nadalje v zadevi C-159/12 do C-161/12 presodilo tudi, da ne obstajajo manj omejevalni ukrepi za dosego tega cilja, saj lahko države članice sprejmejo zaščitne ukrepe, da zmanjšujejo to tveganje, ne da bi morale čakati, da se nevarnost uresniči.

34. Zmotna je tožničina trditev, da iz odločitev SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15 izhaja, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima izvajalec interes na določenem območju izvajati lekarniško dejavnost in zato izdaja dovoljenja ne more biti vezana na stališče posamezne občine ali obstaja potreba prebivalstva po dodatni lekarni. V zvezi z omejitvami geografske narave je SEU v teh zadevah res ugotovilo nasprotje s členom 49 PDEU. Vendar ni šlo za omejitev, ker naj bi nacionalni predpisi onemogočali ustanovitev lekarne, čeprav ima lekarnar za to interes, ampak za omejitev, ki je izvirala iz tega, da zakonodaja države članice pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne ni omogočala odstopanja od fiksne meje oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.

V neskladju s pravom Unije je bil obstoj tveganja, da za nekatere osebe, ki prebivajo v kmetijskih in osamljenih regijah zunaj območij preskrbe obstoječih lekarn, zlasti za osebe z omejeno mobilnostjo, ne bi bil zagotovljen enakopraven in primeren dostop do lekarniških storitev. ZLD-1 je s tem v skladu, kajti omogoča tudi odstopanje od meril določenih prvem odstavku 10. člena ZLD-1, saj se v demografsko ogroženih območjih podružnica lekarne lahko ustanovi ne glede na ta merila.

35. Ker je za odločitev v tej zadevi po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, kar v zadevi ni sporno, sodišče zavrača tožničino polemiziranje s stališči, zavzetimi v sodbah Upravnega in Vrhovnega sodišča RS.

36. Glede na navedeno je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbo zavrnilo, o čemer je lahko odločilo brez glavne obravnave, skladno s prvim odstavkom 59. člena ZUS-1, saj pravno relevantno dejansko stanje (tj. da tožnica v Občini Kamnik nima koncesije) med strankama ni bilo sporno.

37. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Ta med drugim določa, da se podružnica lekarne ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnost na primarni ravni (prvi odstavek) in da se dovoljenje izda na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva (tretji odstavek).

Ta določa, da je najmanjša razdalja med obstoječo in novo lekarno ali podružnico lekarne, merjena po glavni cesti: - na urbanih območjih vsaj 400 m, - na drugih območjih vsaj 5 km.

Vrhovno sodišče RS pa je s sodbami X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023,X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022 revizije tožnice zoper navedene sodbe zavrnilo.

Ta določa: "Dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne izda občina, na območju katere se podružnica lekarne ustanovi, na podlagi predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva."

Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023, npr. tč. 17. in 18.

Glej odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-166/17, tč. 23.

Tako je SEU v svoji praksi, ki se nanaša prav na opravljanje lekarniške dejavnosti, že pojasnilo, da so geografske omejitve navedene dejavnosti dopustne, kolikor gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njihovo doseganje in sorazmerne (npr. v sodbi v zadevi C-570/07 in C-571/07, Perez in Gomez, z dne 1. 6. 2010, tč. 49 obrazložitve in naslednje).

Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-194/17, tč. 39.

Ta določa, da je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja.

Ta določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

Primerjaj odločbi Ustavnega sodišča RS U-I-166/14 in U-I-65/17.

Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 26/2022 z dne 15. 3. 2023, tč. 24.

Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb.

Primerjaj sodbi SEU C-570/07 in 571/07, tč. 50.

Vzpostavitev in upravljanje storitve izposoje in souporabe električnih vozil, ki naj se zaupa gospodarskemu subjektu, katerega finančni vložek je večinoma namenjen pridobitvi teh vozil ter pri katerem bodo prihodki tega gospodarskega subjekta izvirali predvsem iz pristojbin, ki jih bodo plačevali uporabniki te storitve.

V ostalem delu je razlagalo mejno vrednost za uporabo direktive, merila za izbor kandidatov in sklicevanje na besednjak javnih naročil oziroma klasifikacijo NACE.

Šlo je za merilo vpisa v register poklicev ali trgovski register, SEU pa je odločilo, da naročnik ne sme zahtevati, da je vsak od članov združenja podjetij (ki konkurirajo na razpisu) vpisan v trgovski register ali register poklicev v državi članici za opravljanje dejavnosti dajanja lahkih motornih vozil v najem ali zakup. Gospodarski subjekt mora imeti namreč v skladu z načelom vzajemnega priznavanja možnost dokazati svojo ustreznost za izvajanje koncesije s sklicevanjem na dokumente, kot je vpis v register poklicev ali trgovski register, ki so jih izdali pristojni organi države članice, v kateri ima sedež.

Glej C-531/06, C-171/07 in C-172/07, C-634/15.

Glej C-570/07 in C-571/07, od C-159/12 do C-161/12.

Primerjaj sodbe Vrhovnega sodišča RS X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022.

Zakona o lekarniški dejavnosti (2016) - ZLD-1  - člen 8, 10, 39, 39/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.