UPRS Sodba I U 1629/2019-83
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2023-05-25

dr. Damjan Gantar (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), mag. Nadja Marolt

diskriminacija - prepoved diskriminacije - pacientove pravice - diskriminacija na podlagi zdravstvenega stanja - pravica do enakega obravnavanja - absolutna bistvena kršitev določb postopka

V konkretnem primeru tožena stranka pred izdajo izpodbijane odločbe v upravnem postopku torej ni angažirala izvedenca s potrebnimi medicinskimi strokovnimi znanji z relevantnih strokovnih (pod)področij, kakršna sicer imajo zgolj medicinski izvedenci, za pridobitev strokovnega odgovora na vprašanje, ali je tožnikov protokol skladen s pravili stroke iz Priročnika Zdravniške zbornice Slovenije, saj vse do izdaje izpodbijane odločbe tožena stranka ni postavila izvedenca medicinske stroke v skladu s prvim odstavkom 190. člena ZUP za izdelavo ustreznega izvedeniškega izvida in mnenja iz prvega odstavka 191. člena ZUP. Opustitev izvedbe tega dokaza predstavlja bistveno kršitev določb postopka.

I. Tožbi se ugodi, odločba Zagovornika načela enakosti št. 0700-3/2017/42 z dne 5. 9. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 285,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, po poteku tega roka do plačila pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka v postopku, začetem na predlog predlagatelja z dne 22. 5. 2017, dopolnjen 1. 3. 2019, na podlagi 21. člena v povezavi s 37. členom Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD) v 1. točki izreka odločila, da javni zavod Zdravstveni dom ... (v nadaljevanju tudi ZD sedaj tožnik) krši prepoved diskriminacije s sprejemom in izvajanjem protokola, predpisanega za sprejem in obravnavo pacientov, obolelih za nalezljivo boleznijo, ker le-ta ni usklajen s sodobnimi priporočili za primerna ravnanja z osebami, ki živijo s HIV in zato s prekomernimi tam predvidenimi ukrepi posega v njihovo osebno dostojanstvo; hkrati je odločila, da je tožnik kršil prepoved diskriminacije s tem, ko je medicinska sestra dne 17. 5. 2017 v čakalnici ZD opravljala storitev sprejema predlagatelja na način, da je s svojim odnosom in razkrivanjem podatka o njegovem zdravstvenem stanju pred ostalimi pacienti žalila njegovo dostojanstvo (2. točka), odločila pa je tudi o stroških postopka (3. točka).

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka na podlagi navedb predlagatelja o opisanem ravnanju medicinske sestre 17. 5. 2017 ob sprejemu v ZD pozvala tožnika, naj se opredeli do predlagateljevih navedb o diskriminaciji, kar je tožnik v pisnem odgovoru zavrnil s pojasnilom, da je bil predlagatelj sprejet v skladu s tožnikovim protokolom za sprejem in obravnavo pacientov, obolelih za nalezljivo boleznijo in da je bila zadeva že zaključena po sestanku 26. 9. 2017 s pooblaščencem predlagatelja (A. A. pri Društvu B.) ter zastopnico pacientovih pravic in tožnikovo glavno oddelčno medicinsko sestro, ki je podala dodatno strokovno obrazložitev ravnanja medicinske sestre pri obravnavi predlagatelja 17. 5. 2017, njeno obrazložitev pa je sprejel tudi (pooblaščenec) predlagatelj(a). Na dodatno zaprosilo tožene stranke ji je tožnik posredoval še zapisnik navedenega sestanka z dne 26. 9. 2017, skupaj z naslednjimi dokumenti: "Obravnava pacienta z nalezljivo boleznijo v zobozdravstveni dejavnosti", Zdravstveni dom ..., 2017; "Program za preprečevanje in obvladovanje okužb, povezanih z zdravstvom v Zdravstvenem domu ..."; ..., (et al.), 2009, dopolnitve 2010, 2011, 2013, 2015, 2017, "Nacionalna strategija preprečevanja in obvladovanje okužbe s HIV 2017 - 2025" (27. 3. 2017) in "HIV in zdravstveni delavci", Tomažič, J., 2019.

3. Tožena stranka je na podlagi citiranega dela "HIV in zdravstveni delavci" ter Nacionalne strategije preprečevanja in obvladovanja okužbe s HIV 2017 - 2025 ugotovila, da protokol tožnika za sprejem in obravnavo pacientov, obolelih za nalezljivo boleznijo, ni usklajen s sodobnimi dognanji o stopnji tveganja prenosa virusa HIV, ker niso bila upoštevana sodobna dognanja o obstoju proti(retro)virusnih zdravil (PRZ), ki zavirajo napredovanje okužbe s HIV v razvitje bolezni (AIDS), zaradi katerih se zaznavnost virusa v krvi tako zmanjša, da je možnost njegovega prenosa na drugo osebo dejansko zanemarljiva.

4. Po prejemu ugotovitev tožene stranke in odgovora predlagatelja, da se z opisanim dogodkom ni sprijaznil, ker so ga naslednjič spet naročili ob koncu ambulantnega časa, njegov zdravstveni karton pa označili z napisom v rdeči barvi "HIV+", je tožnik očitke o neenakosti obravnave zavrnil, saj je že v zaključenem postopku po Zakonu o pacientovih pravicah (ZPacP) bilo ugotovljeno, da je bil predlagatelj obravnavan v skladu s tožnikovim protokolom in da do zatrjevanih kršitev ni prišlo. V zvezi z oznako "HIV+" na predlagateljevem zdravstvenem kartonu je tožnik pojasnil, da gre za enega izmed posebnih varovalnih ukrepov po Zakonu o nalezljivih boleznih (ZNB) in da vsi zaposleni ravnajo z osebnimi podatki pacientov skladno s 45. členom ZPacP, ki informacije o zdravstvenem stanju pacientov opredeljuje kot poklicno skrivnost, zdravstveni kartoni pa so shranjevani na način, ki nepooblaščenim osebam onemogoča dostop, vključno s podatki o nalezljivih boleznih; skladen z določili ZNB je tudi protokol tožnika "Obravnava pacienta z nalezljivo boleznijo v zobozdravstveni dejavnosti", na podlagi česar se pacienti z nalezljivo boleznijo naročajo ob koncih delovnih dni. Na navedbo o domnevno zanemarljivem tveganju za prenos okužbe s HIV je tožnik odgovoril, da tveganje za prenos okužbe v vsakem primeru še vedno obstaja, kar izhaja tudi iz samih citiranih navedb prof. dr. Tomažiča.

5. Ker tožnik po ugotovitvi tožene stranke tako ni zanikal ne opisanega ravnanja medicinske sestre 17. 5. 2017 in tudi ne oznake "HIV+" na zdravstvenem kartonu predlagatelja, je s t.i. "tridelnim testom sorazmernosti" preverila ali bi pri opisanem ravnanju lahko šlo za izjemo od prepovedi neposredne diskriminacije, glede na to, da je varovanje pred okužbami z nalezljivo boleznijo legitimen cilj in da vsako neenako obravnavanje zaradi določene osebne okoliščine še ne pomeni diskriminacije, če temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna. Po stališču tožene stranke je zato ključnega pomena odgovor na vprašanje, ali so posebni ukrepi v tožnikovem protokolu, ki so narekovali opisano ravnanje medicinske sestre, bili dejansko ustrezni, potrebni in sorazmerni glede na zasledovani cilj, to je varovanje zaposlenih in drugih pacientov pred prenosom okužbe s HIV.

6. Ker je po lastni oceni za razrešitev navedenega vprašanja tožena stranka potrebovala več podatkov, je opravila poizvedbe pri Društvu B. in na svoje vprašanje, ali obstajajo primeri, ko se s HIV okužena oseba ni odločila za zdravljenje in kolikšno je to število oziroma kakšen je delež teh oseb v razmerju do oseb, ki so se odločile za zdravljenje, prejela odgovor, da so na nekem strokovnem posvetu infektologi Klinike za infekcijske bolezni in vročinska stanja UKC Ljubljana predstavili podatke, da se je v letih 2015 in 2016 od vseh oseb, ki so prejele diagnozo okužbe s HIV, zdravljenju podvrglo 96,1% oseb in je od tega 93% prejelo protivirusno terapijo (PRZ). V letu 2017 je bilo 2% oseb z odkrito okužbo s HIV brez kakršnega koli zdravljenja, tako da je delež oseb z diagnozo okužbe s HIV, ki se ne zdravijo, zelo majhen v primerjavi s tistimi, ki se zdravijo, pač pa je bistveno večje število oseb, ki za svojo okužbo s HIV ne vedo.

7. Po ugotovitvah tožene stranke so glede na navedeno povsem zadostni zgolj splošni standardni previdnostni ukrepi pri zdravstveni obravnavi pacientov za preprečitev okužbe s HIV, upoštevaje stališča prof. dr. J. Tomažiča v članku v časniku Delo z dne 6. 3. 2019 "Če vemo za okužbo, nevarnosti prenosa ni", na podlagi česar nadalje še ugotavlja, da ima od 650 oseb, ki so v Sloveniji okužene s HIV, več kot 95% nezaznaven virus v krvi in je tako tveganje za prenos virusa na zdravstvene delavce z oseb, okuženih s HIV, ki se učinkovito zdravijo, zanemarljivo. Zato po ugotovitvi tožene stranke takih pacientov ni potrebno obravnavati drugače od vseh preostalih. Ker po ugotovitvi tožene stranke obstaja le 5% nevarnost za prenos, zato pri večini pacientov, okuženih z virusom HIV, posebni ukrepi za preprečevanje okužbe po ZNB niso potrebni, pač pa le splošni previdnostni ukrepi za preprečevanje prenosa okužb z virusi, ki se prenašajo s krvjo, ti pa bi morali veljati tako za paciente, ki so okuženi s HIV, kakor tudi za tiste, pri katerih protivirusno zdravljenje ni učinkovito in tudi tiste, ki za okužbo s HIV ne vedo.

8. Zato so po stališču tožene stranke dejansko nepotrebni posebni ukrepi za preprečevanje prenosa okužbe s HIV, četudi so deloma sicer ustrezni, vendar niso nujni. Posledično tudi opisano ravnanje medicinske sestre v ZD ob sprejemu predlagatelja 17. 5. 2017 tožena stranka šteje kot neposredno diskriminacijo, in sicer nadlegovanje kot posebno obliko diskriminacije, oziroma neupravičeno neenako obravnavanje predlagatelja zaradi njegovega zdravstvenega stanja, tudi če je bilo skladno s predpisanim protokolom tožnika, ki ga tožena stranka šteje kot dejansko navodilo za diskriminacijo oseb, ki živijo s HIV, zaradi neusklajenosti s sodobnimi dognanji o stopnji tveganja prenosa virusa HIV z oseb, ki se zaradi okužbe s HIV uspešno zdravijo.

Povzetek tožbenih navedb in tožbeni zahtevek

9. V tožbi zoper odločitev tožene stranke tožnik uveljavlja tožbene ugovore nepravilne uporabe materialnega prava in nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Ker predlagatelj zdravstvenemu osebju tožnika ni navedel, da bi zaradi okužbe z virusom HIV redno užival zdravila in da bi zato imel neznaten virus v krvi, niti ni s predložitvijo svojega zadnjega izvida zdravstvenemu osebju še pred zdravniško obravnavo dokazal, da bi bilo tveganje za prenos okužbe pri njem manjše, je tako pri predlagatelju še vedno obstajala nevarnost prenosa neozdravljivega virusa.

10. Tožnik v tožbi izrecno nasprotuje izpodbijani odločitvi tožene stranke tudi glede na izpostavljeni Priročnik Zdravniške zbornice Slovenije ("Nujna medicinska stanja v zobozdravstveni ambulanti" iz meseca marca 2018, v nadaljevanju: Priročnik), ki je namenjen vsem zdravstvenim ustanovam v Republiki Sloveniji za strokovno in varno opravljanje dela na način, da ne pride do novih okužb.

11. Svojo odločitev je tožena stranka argumentirala s citiranim časopisnim člankom, ki se ga lahko uporablja le kot priporočilo, saj ne nadomešča predpisov, na katerih temelji protokol tožnika (za obravnavo pacientov z nalezljivimi boleznimi), ki sledi veljavni zakonodaji in Priročniku, tako da predstavlja dodatne varnostne ukrepe za zmanjšanje možnosti prenosa nalezljivih bolezni na zdravstveno osebje in paciente, ki bi bili obravnavani za okuženim pacientom. S tem zasleduje cilj, ki koristi celotni družbi. Hkrati okuženi pacienti v ničemer niso diskriminirani zaradi dodatnih varnostnih ukrepov, ki ne predstavljajo diskriminatornega ravnanja v škodo pacientov, okuženih s HIV, niti z naročanjem okuženih pacientov ob koncu delovnega časa ambulante, kar se izvaja zgolj zato, da ne prihaja do nepotrebnega čakanja drugih pacientov na izvedbo časovno zamudne sterilizacije nasadnih instrumentov.

12. Ker se v zdravstvu paciente naroča glede na proste termine, sami pacienti tako nimajo pravice do izbire datuma in ure obiska pri zdravniku. Zato je stališče tožene stranke, da naročanje okuženih pacientov ob koncu delovnega časa ambulante pomeni diskriminacijo, po mnenju tožnika nesmiselno.

13. Razen tega toženi stranki še očita, da na njegove navedbe v vlogi z dne 22. 7. 2019 sploh ni nič več odgovorila, ampak je le izdala izpodbijano odločbo, navkljub tožnikovim pojasnilom, da je bil predlagatelj obravnavan v skladu s protokolom tožnika in da oznaka "HIV+" na zdravstvenem kartonu predlagatelja služi le varstvu zaposlenih in drugih pacientov pred nalezljivimi boleznimi, zdravstvene kartoteke pa so ustrezno varovane kot poklicna skrivnost in zaupna zdravstvena dokumentacija, do katere imajo dostop zgolj zdravstveni delavci tožnika.

14. Ob dejstvu, da je virus HIV neozdravljiv in se konča s smrtjo okužene osebe, so dodatni varnostni ukrepi pri obravnavanju okuženih pacientov povsem smiselni in nikakor ne predstavljajo diskriminatornega ravnanja v škodo pacientov. Kolikor bi sodišče zavrnilo tožbo, bi tožnik moral predpisani protokol spremeniti tako, da zaposleni ne bi bili več seznanjeni s tem, da so posamezni pacienti okuženi z virusom HIV in da pri njihovi njihovi zdravstveni obravnavi ne bi bilo več dodatnih varnostnih ukrepov, saj zdravstveno osebje sploh ne bi vedelo, ali je pacient okužen z virusom HIV ali ne. Sodišču v tožbenem zahtevku predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

15. Tožena stranka je po pozivu sodišča v skladu z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) predložila predmetni upravni spis in odgovorila na tožbo. V odgovoru na tožbo v celoti vztraja pri razlogih izpodbijane odločbe in sodišču predlagala, naj tožbo zavrne.

16. V zvezi z očitkom o dolgotrajnosti predmetnega upravnega postopka je pojasnila, da kakršnekoli časovne omejitve za vložitev predloga po 33. členu ZVarD niso predpisane, prav tako niso predpisane procesne predpostavke za začetek in vodenje postopka ugotavljanja diskriminacije po določilih ZVarD in ZUP. Tožnik pa, ko je bil v upravnem postopku pozvan, da se opredeli do predlagateljevih navedb, le-teh ni zanikal, pač pa se je za neljubi dogodek predlagatelju opravičil, četudi je hkrati zagovarjal ravnanje medicinske sestre po predpisanem protokolu. Čeprav tožnik zagovarja stališče, da so priporočila prof. dr. Tomažiča iz časopisnega članka v časniku Delo nezavezujoča, pa je sam tožnik v postopku predložil delo istega avtorja z naslovom "HIV in zdravstveni delavci". Ker je prvič šele v tožbi eksplicitno kot dokument, na katerem temelji njegov protokol, tožnik navedel Priročnik (Zdravniške zbornice Slovenije: "Druga medicinska stanja v zobozdravstveni ambulanti", v nadaljevanju Priročnik), s poudarkom na veliki izpostavljenosti zobozdravnikov možnim okužbam s strani pacientov iz različnih rizičnih skupin in na nujnosti zaščite ostalih pacientov in zdravstvenega osebja, naj bi šlo za nedopusten nov dokaz, češ da bi ga moral tožnik predložiti že med tekom upravnega postopka. Ker ga ni, gre tudi za prepozen dokaz, ki je bil predložen šele v upravnem sporu, pri čemer tožnik tudi ni navedel razlogov, zakaj tega dokaza ni predložil že prej v upravnem postopku.

17. Ob sklicevanju na izpostavljena odlomka iz Priročnika na str. 13. in 14 tožena stranka še navaja, da tudi Priročnik nasprotuje izvajanju protokola tožnika. Ker kot splošno znano dejstvo smatra to, da se virus HIV ne prenaša po zraku (aerogeno), oziroma preko aerosolov, iz tega razloga kot nepotrebne tožena stranka označuje tudi ambulantne ukrepe sterilizacije nasadnih instrumentov, prekrivanja vseh delovnih površin in odstranitve vseh ostalih materialov in instrumentov.

18. V nasprotju s stališčem tožnika, da je virus HIV neozdravljiv in se konča s smrtjo okužene osebe, tožena stranka trdi, da okužba z virusom HIV ni smrtonosna, kolikor se pacient podvrže zdravljenju. Z uspešnim zdravljenjem s protivirusnimi zdravili naj bi bilo doseženo bistveno zmanjšanje koncentracije virusa na raven nezaznavnosti v krvi okuženih oseb, ki naj tako ne bi mogle prenašati virusa na druge oziroma širiti okužbe.

19. Po stališču tožene stranke Priročnik predstavlja okužbo z virusom HIV kot takšno, za katero obstaja zgolj 0,3 % verjetnost tveganja prenosa, to je zelo nizko.

20. Tožena stranka poudarja, da z izpodbijano odločbo tožniku ni naložila, naj spremeni svoj protokol, ampak gre le za ugotovitev njegove diskriminatornosti. Tožniku tudi ni odredila, kako naj ugotovljeno diskriminatornost odpravi, ampak to prepušča zdravstveni stroki, saj so za uskladitev njegovega protokola s sodobnimi strokovnimi dognanji potrebna specialna strokovna znanja, s katerimi razpolaga le zdravstvena stroka. Tudi sicer pa bodočih sprememb tožnikovega protokola, ki bi sledila izpodbijani odločbi, tožena stranka ne smatra kot poslabšanje varnostnih standardov v zdravstvu, ampak le kot njihovo posodobitev, brez nepotrebnih ukrepov, ki bi nesorazmerno posegala v osebno dostojanstvo posameznikov, okuženih s HIV.

21. Sodišče je v skladu z določili 19. člena ZUS-1 posredovalo tožbo v odgovor predlagatelju in Zdravniški zbornici Slovenije, vendar predlagatelj svojega odgovora na tožbo ni podal. Pač pa je svoj odgovor na tožbo vložila Zdravniška zbornica Slovenije ob sklicevanju na prvi in tretji odstavek 19. člena ZUS-1 in pojasnila, da je citirani Priročnik izdala in založila v marcu 2018. Po svoji naravi Priročnik predstavlja strokovni akt, ki se nanaša na obravnavo nujnih medicinskih stanj v zobozdravstveni ambulanti. Namen Priročnika je v tem, da služi kot opomnik in izhodišče za morebitne dodatne zaključke, odločitve in ukrepanje oziroma krepitev kompetentnosti bralcev/uporabnikov. Ker so pri njegovi pripravi sodelovali vrhunski strokovnjaki iz vseh področij, vsebina Priročnika predstavlja strokovne smernice, te pa same po sebi niso in ne morejo biti diskriminatorne. Če pri določeni skupini pacientov te smernice svetujejo določen način obravnave, je tak način obravnave te skupine tudi potreben z vidika medicinske stroke, kar predstavlja takšno razlikovalno okoliščino, ki terja tudi različno obravnavo z vidika 14. člena Ustave.

22. Ker je vprašanje, kakšen način obravnave pacientov s HIV Priročnik predvideva primarno vprašanje izrazito strokovne narave, ga je zaradi zapletenosti mogoče razrešiti le z angažiranjem ustreznega izvedenca medicinske stroke, ki bi že med upravnim postopkom lahko povedal, ali je protokol, po katerem se pri tožniku obravnava paciente, skladen z najsodobnejšimi pravili stroke ali ne.

23. Šele na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja pa bi bilo mogoče sprejeti tudi zanesljivo odločitev o tem, ali je v konkretnem primeru prišlo do kršitve prepovedi diskriminacije. Nedvomno gre pri določanju ukrepov za preprečevanje okužbe za zahtevna strokovna vprašanja, zato mora o njih odločati stroka, tudi če se ta vprašanja pojavijo v upravnih in drugih postopkih. Ker morajo o tem, kakšna so veljavna pravila stroke (

) pri ravnanju z osebami, ki prenašajo določeno okužbo, odločati strokovnjaki medicinske stroke in upravni organi, katerih naloga in pristojnost je sprejemati ukrepe na področju javnega zdravja, je po stališču Zdravniške zbornice Slovenije zaskrbljujoče to, da tožena stranka kar sama sprejema takšna stališča, četudi le v okviru presoje diskriminatornosti določenega ravnanja. Sodišču zato predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki ponovni postopek ter ji odredi postavitev ustreznega izvedenca, oziroma podredno, naj sodišče postavi ustreznega izvedenca medicinske stroke, nato pa šele na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja odloči o zakonitosti izpodbijane odločbe.

24. V pripravljalni vlogi z dne 21. 1. 2020 tožnik nasprotuje navedbi tožene stranke, da bi prvič šele v tožbi zanikal predlagateljeve navedbe, saj jih tožnik že vseskozi smatra kot neresnične, glede na to, da je že v dopisu toženi stranki 12. 3. 2019 tožnik pojasnil, da zatrjevanih kršitev ni bilo. Glede izvedbe testa sorazmernosti tožnik navaja, da pomeni posebna obravnava pacientov, okuženih z nalezljivo boleznijo, zgolj zasledovanje legitimnega cilja, da bi se poskušalo tako zmanjšati možnost prenosa bolezni HIV na druge paciente ali zdravstvene delavce z navedenimi posebnimi ukrepi, ki hkrati ne vplivajo negativno na okuženo osebo. V zvezi z navedbo tožene stranke, ki ni strokovnjak na področju zdravstva, tožnik izpostavlja, da ne glede na to, kako majhna je nevarnost prenosa smrtonosnega virusa iz okužene osebe na drugo osebo, ta nevarnost še vedno obstaja, ker je virus HIV prenosljiv ob še najbolj doslednem in uspešnem zdravljenju. Kolikor bi tožnik sprejel protokol, ki ne bi bil usklajen s potrjenimi dokumenti s strani ZZS in NIJZ, bi te institucije zoper tožnika sprožile postopke zaradi neupoštevanja predpisanih standardov in protokolov. Očitek, da gre pri predložitvi Priročnika za nedopusten nov dokaz, tožnik zavrača s pojasnilom, da s tem le dokazuje, na podlagi česa je sprejel svoj protokol, ob dejstvu, da je vseskozi v upravnem postopku nasprotoval trditvam o domnevni diskriminatornosti ravnanja tožnika z izvajanjem njegovega protokola s strani pri njem zaposlenih oseb, kar je bilo omenjeno prvič šele v izpodbijani odločbi tožene stranke. Kot napačno tožnik označuje tudi njeno stališče, da se virus HIV z aerosoli ne more prenašati, glede na to, da so aerosoli v zraku lebdeči delci, ki vsebujejo kapljice krvi in sline, te pa se pri zobozdravstvenih obravnavah odbijajo iz ust pacientov tako, da v zraku nastanejo aerosoli, preko katerih se lahko prenaša virus HIV na druge osebe in sicer ne gre za prenos preko zraka, ampak preko krvi, ki je v aerosolih. S strokovnega vidika gre pri protokolu tožnika zgolj za dodatne varnostne ukrepe z uporabo ustrezne varnostne opreme ter dezinfekcijo in sterilizacijo opreme in ambulante, okuženi pacient pa zaradi teh ukrepov ni obravnavan prav nič drugače od ostalih pacientov. Tožnikovega zdravstvenega osebja predlagatelj sploh ni seznanil s svojim zdravljenjem zaradi okužbe z virusom HIV, niti ni predložil izvida za potrditev majhne možnosti prenosa virusa HIV na druge osebe, kljub temu pa tožena stranka svojo odločitev v celoti naslanja le na izpovedbo predlagatelja.

25. Iz pripravljalne vloge tožene stranke z dne 28. 2. 2020 izhaja, da kar zadeva možnosti prenosa virusa HIV preko aerosolov z delci krvi v zraku, izrecno vztraja pri stališču, da takšna okužba ni mogoča. Sodišču predlaga, naj tožnika pozove k predložitvi dokazov o primerih v Sloveniji ali tujini, ko bi dejansko prišlo do takšne okužbe. Opozarja na določilo 40. člena ZVarD, po katerem bi moral tožnik dokazati, da ni kršil prepovedi diskriminacije. Zavrača očitek, da se je pri svoji odločitvi oprla le na izpoved predlagatelja, češ da tožnik ni predložil nasprotnih dokazov. V nadaljnji vlogi z dne 27. 7. 2020 tožena stranka navaja, da ji v upravnem postopku ni bilo treba postaviti izvedenca medicinske stroke (s področja infektologije), ker je lahko odločila sama na podlagi javno dostopnih stališč prof. dr. Tomažiča, ki je strokovnjak za medicinsko obravnavo oseb, ki živijo s HIV. Zato zavrača očitek glede lastne (ne)pristojnosti za ugotavljanje dejanskega stanja v konkretnem primeru, ko gre za relevantno vprašanje izrazito strokovne narave, ki se pravilno lahko ugotovi le s pomočjo izvedenca medicinske stroke.

26. Iz pripravljalne vloge stranke z interesom na strani tožnika, Zdravniške zbornice Slovenije, z dne 2. 9. 2020 izhaja, da sicer ne nasprotuje pristojnosti tožene stranke glede ugotavljanja diskriminacije pri ravnanju zdravstvenih delavcev v skladu z 2. členom ZVarD, pač pa trdi, da pravilnost implementacije Priročnika in tudi aktualnih dognanj na področju širjenja bolezni HIV lahko presoja samo oseba s specialnim strokovnim medicinskim znanjem. Kot nesporno dejstvo izpostavlja to, da pravila stroke za ravnanje z obolelimi za virusom HIV, ki so vsebovana tudi v Priročniku, sama po sebi niso diskriminatorna, čemur ni kakorkoli oporekala niti tožena stranka. Zato tudi protokol tožnika ne more biti diskriminatoren, če je skladen s pravili stroke. Vendar terja odgovor na slednje navedeno vprašanje posebno znanje s področja medicinske stroke, kar omogoča pravilno razumevanje teh pravil in šele s tem pravilno presojo, ali so bila pravila iz Priročnika ustrezno implementirana ali ne. Ker tožena stranka nima takih znanj, kakršna imajo le izvedenci s tega področja, bi morala že v upravnem postopku angažirati ustreznega izvedenca za zanesljiv odgovor na to vprašanje, česar pa tožena stranka v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe ni storila, saj v postopku ni imenovala izvedenca medicinske stroke. Zato sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek, oziroma podredno, da sodišče samo postavi izvedenca ter šele potem sprejme odločitev o zakonitosti izpodbijane odločbe.

27. V nadaljnjih pripravljalnih vlogah stranke vztrajajo vsaka pri svojih navedbah in predlogih.

29. Predmet sodne presoje je dokončna odločitev tožene stranke (da tožnik krši prepoved diskriminacije s sprejemom in izvajanjem protokola za sprejem in obravnavo pacientov, obolelih za nalezljivo boleznijo, ker le-ta ni usklajen s sodobnimi priporočili za primerna ravnanja z osebami, ki živijo s HIV, in tudi s tem, da je z opisanim ravnanjem ob sprejemu predlagatelja medicinska sestra 17. 5. 2017 žalila njegovo dostojanstvo), ki je utemeljena na določilih 21. in 37. člena ZVarD ter 207. člena

ZUP, v dejanskem pogledu pa na časopisnem članku "Če vemo za okužbo, nevarnosti prenosa ni", Tomažič, J., Delo, 6. 3. 2019, in dopisu Društva B., A. A., z dne 5. 8. 2019

30. Med strankami v konkretnem primeru ni sporno dejstvo, da pravila stroke za ravnanje z obolelimi za virusom HIV iz Priročnika Zdravniške zbornice Slovenije sama po sebi niso diskriminatorna in posledično tudi predpisani protokol tožnika ni diskriminatoren, če je skladen s pravili v Priročniku Zdravniške zbornice Slovenije (

), zato je za presojo pravilnosti in zakonitosti sprejete odločitve prav odgovor na vprašanje, ali je protokol tožnika skladen s Priročnikom (Zdravniške zbornice Slovenije), odločilnega pomena.

31. V zadevi prav tako ni sporno, da tožena stranka kot samostojen državni organ s pooblastili, nalogami in pristojnostmi po določilih 21., 37. in 42. člena ZVarD ni medicinski strokovnjak in sama nima nikakršnih specialnih medicinskih znanj, kakršna imajo sicer zgolj medicinski izvedenci na različnih strokovnih (pod)področjih oziroma posameznih specialnosti. Šele tovrstna specialna medicinska znanja namreč omogočajo pravilno razumevanje pravil stroke (

) za pravilen odgovor na vprašanje, ali so potrebni posebni ukrepi za preprečevanje okužbe po ZNB za ravnanje z obolelimi za virusom HIV iz Priročnika (Zdravniške zbornice Slovenije), s tem pa tudi za pravilno presojo, ali so bila pravila iz Priročnika ustrezno implementirana v protokolu tožnika in nadaljnjo presojo glede vprašanja, ali je ravnanje medicinske sestre ob sprejemu predlagatelja 17. 5. 2017 skladno s protokolom tožnika, kar vseskozi zatrjuje tožnik in se mu kot stranka z interesom na njegovi strani pridružuje Zdravniška zbornica Slovenije. Pač pa temu nasprotno vseskozi trdi tožena stranka, da v tem primeru postavitev izvedenca medicinske stroke v upravnem postopku ni (bila) potrebna in da lahko kar sama tožena stranka sprejme odločitev o navedenih vprašanjih že zgolj na podlagi in ob upoštevanju časopisnega članka "Če vemo za okužbo, nevarnosti prenosa ni" Tomažič, J., Delo, 6. 3. 2019.

32. V skladu s prvim odstavkom 189. člena ZUP se opravi dokaz z izvedenci, če je za ugotovitev ali presojo kakšnega dejstva, ki je pomembno za rešitev zadeve, potrebno strokovno znanje, s katerim ne razpolaga uradna oseba, ki vodi postopek. Po prvem odstavku 190. člena ZUP za izvedbo dokaza z izvedenci določi uradna oseba, ki vodi postopek, po uradni dolžnosti ali na predlog stranke enega izvedenca, če sodi, da bo dokazovanje z izvedenci zapleteno, pa tudi dva ali več izvedencev; o tem je treba izdati pisni sklep, v katerem se opredeli naloge izvedenca in določi rok za njihovo izvedbo, stranki pa je treba dati možnost, da se izjavi o tem, kdo naj bo izvedenec (3. odstavek 190. člena ZUP).

33. V konkretnem primeru tožena stranka pred izdajo izpodbijane odločbe v upravnem postopku torej ni angažirala izvedenca s potrebnimi medicinskimi strokovnimi znanji z relevantnih strokovnih (pod)področij, kakršna sicer imajo zgolj medicinski izvedenci, za pridobitev strokovnega odgovora na vprašanje, ali je tožnikov protokol skladen s pravili stroke iz Priročnika Zdravniške zbornice Slovenije, saj vse do izdaje izpodbijane odločbe tožena stranka ni postavila izvedenca

medicinske stroke v skladu s prvim odstavkom 190. člena

ZUP za izdelavo ustreznega izvedeniškega izvida in mnenja iz prvega odstavka 191. člena

34. V skladu z določili 194. člena ZUP se izvedensko delo opravi na ustni obravnavi, če je to mogoče. V tem primeru izvedenec poda svoj izvid in mnenje ustno (prvi odstavek). Če se izvedensko delo opravi izven ustne obravnave, poda izvedenec svoj izvid in mnenje ustno na ustni obravnavi (drugi odstavek). Če gre za bolj zahtevno izvedensko delo, uradna oseba, ki vodi postopek, naroči izvedencu, naj pripravi pisen izvid in mnenje. V tem primeru je potrebno vročiti izvid in mnenje strankam pred narokom, na katerem se bosta obravnavala (tretji odstavek). Na ustni obravnavi lahko izvedencu, potem ko pove svoj izvid in mnenje, uradna oseba, ki vodi postopek, in stranke postavljajo vprašanja in zahtevajo pojasnila glede izvida in mnenja (četrti odstavek). Dokazovanje z izvedenci se tako praviloma opravi na ustni obravnavi

, ki pa jo mora v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZUP uradna oseba vselej razpisati tudi v zadevah, v katerih sta udeleženi dve ali več strank z nasprotujočimi si interesi. Prav za to gre nedvomno tudi v obravnavani sporni zadevi, v kateri si interesi tožnika na eni strani očitno nasprotujejo z interesi predlagatelja na drugi strani. Tako je s tem, ko tožena stranka v konkretnem primeru dokazovanja ni izvedla na ustni obravnavi, kršila pravila postopka, in sicer gre po presoji sodišča za bistveno kršitev pravil postopka iz 2. točke prvega odstavka 27. člena ZUS.

35. Ker tožena stranka v konkretnem primeru ni postopala skladno z določili prvega odstavka 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 189. člena ZUP, tako da bi v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe postavila ustreznega izvedenca medicinske stroke, ki bi na temelju znanstvenih spoznanj verodostojno, objektivno, preverljivo, nepristransko in zanesljivo na ustni obravnavi odgovoril na zgoraj navedena relevantna medicinska strokovna vprašanja, pač pa je na strokovno zahtevna vprašanja s področja medicinskih ved odgovorila kar sama v izreku in obrazložitvi izpodbijane odločbe, četudi nesporno ne razpolaga s potrebnimi specialnim medicinskim znanjem, zato opustitev izvedbe tega dokaza predstavlja bistveno kršitev določb postopka.

36. Po presoji sodišča je namreč utemeljen očitek, da bi v upravnem postopku še pred izdajo izpodbijane odločbe morala tožena stranka v skladu s prvim odstavkom 189. člena ZUP angažirati izvedenca medicinske stroke, ki bi na temelju znanstvenih spoznanj objektivno, preverljivo, nepristransko in zanesljivo odgovoril na vprašanje, ali so bila pravila iz Priročnika (Zdravniške zbornice Slovenije) ustrezno implementirana v tožnikovem protokolu, in kolikor je temu tako, odgovoril na nadaljnje vprašanje, ali je opisano ravnanje medicinske sestre ob sprejemu predlagatelja 17. 5. 2017 (bilo) skladno s tožnikovim protokolom, oziroma na vprašanje, ali so posebni ukrepi za preprečevanje okužbe sploh potrebni ali zadostujejo že zgolj splošni previdnostni ukrepi za preprečevanje prenosa okužb z virusi, ki se prenašajo s krvjo.

37. Na podlagi drugega odstavka 139. člena ZUP uradna oseba, ki vodi postopek, po uradni dolžnosti odredi izvedbo vsakega dokaza, če spozna, da je to potrebno za razjasnitev zadeve, kar je odraz načela, po katerem je potrebno v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje, o čemer se je že večkrat izrekla in tudi ustalila upravno sodna praksa, kot izhaja na primer iz pravnomočne sodbe št. I U 702/2019 z dne 2. 7. 2020 (odst. 17 - 23). Smiselno enako stališče izhaja tudi iz odločitve Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Korošec proti Sloveniji (odst. 46 - 48 in 52 - 55), medtem ko iz izpodbijane odločbe sledi, da je tožena stranka brez pravne podlage v upravni postopek pritegnila Društvo B., ki nedvomno ni bila stranka v smislu prvega odstavka 42. člena ZUP

niti stranski udeleženec v smislu 43. člena ZUP

, kljub temu pa se je pri svoji obrazložitvi oprla na podatke Društva B. o številu primerov, ko se s HIV okužene osebe niso odločile za zdravljenje ter kolikšen je delež teh oseb v razmerju do oseb, ki so se odločile za zdravljenje.

38. Iz navedenih razlogov je moralo sodišče tožbi ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1, zadeva pa se s tem vrne v stanje, v katerem je bila, preden je bil izpodbijani upravni akt izdan (tretji odstavek 64. člena ZUS-1), zato je skladno z določilom prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 sodišče v zadevi odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov na seji, saj je bilo že na podlagi tožbe in izpodbijanega upravnega akta ter upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Pri tem je sodišče upoštevalo, da je tudi ESČP v več odločitvah izrecno zavzelo stališče, da lahko nacionalni organi pri odločanju o opravi glavne obravnave upoštevajo načelo učinkovitosti in ekonomičnosti, saj bi sistematično opravljanje obravnav preprečilo zahtevo po sojenju v razumnem roku. Glede na ustaljeno sodno prakso ESČP je to torej posebej upravičeno in ne predstavlja kršitve 6. člena EKČP v tistih primerih, ko se v zadevi ne postavljajo relevantna dejanska ali pravna vprašanja, ki jih ne bi bilo mogoče pravilno razrešiti že na podlagi spisa

39. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je o stroškovnem zahtevku tožnika, zastopanem v tem upravnem sporu po pooblaščencu, ki je odvetnik, odločilo v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1, po katerem je tožnik upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika). Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo. Plačana sodna taksa pa se v skladu s 37. členom Zakona o sodnih taksah (v nadaljevanju ZST-1) stranki, ki v sporu uspe, vrne po uradni dolžnosti, ne da bi sodišče dodatno še posebej odločalo o njenem vračilu.

Prvi odstavek 207. člena ZUP določa: "Na podlagi dejstev, ugotovljenih v postopku, izda organ, ki je pristojen za odločanje, odločbo v zadevi, ki je predmet postopka."

V izpodbijani odločbi tožena stranka v petem odstavku na str. 9 navaja (cit.):"Dne 5. 8. 2019 je svetovalec Zagovornika na strokovnega delavca B. na področju hiva A. A. v elektronskem dopisu naslovil vprašanje, ali obstajajo primeri, ko se oseba, ki je izvedela za svojo okužbo s HIV, ni odločila za postopek zdravljenja (oz. se ne zdravi) in če ima B. podatke, koliko je teh oseb ter kakšen je njihov delež v razmerju do vseh tistih, ki so se odločili za zdravljenje (oz. se zdravijo). Istega dne je prejel Zagovornik uradni odgovor B., ki ga je pripravil g. C. C. v odgovoru je g. C. C. navaja, da so infektologi s KIBVS na enem od strokovnih posvetov B. predstavili podatke, iz katerih je razvidno, da je bilo za leti 2015 in 2016 od vseh oseb, ki so v teh dveh letih prejele diagnozo okužbe s hivom, 96,1% povezanih v zdravstveno oskrbo, 93% pa jih je prejelo protivirusno terapijo (PRZ). Za leto 2017 pa so prejeli podatek, da sta bila brez povezave z zdravstvom 2% oseb, pri katerih je bila kadarkoli v preteklosti postavljena diagnoza okužbe s hivom."

ZUP v 1. odstavku 189. člena določa: "Če je za ugotovitev kakšnega dejstva ki je pomembno za rešitev zadeve, potrebno strokovno znanje, s katerim uradna oseba, ki vodi postopek, ne razpolaga, se opravi dokaz z izvedenci".

Prvi odstavek 190. člena ZUP določa: "Za izvedbo dokaza z izvedenci določi uradna oseba, ki vodi postopek, po uradni dolžnosti ali na predlog stranke enega izvedenca, če sodi, da bo dokazovanje z izvedenci zapleteno, pa tudi dva ali več izvedencev. O tem je potrebno izdati pisni sklep, v katerem se opredeli naloge izvedenca in določi rok za njihovo izvedbo".

Prvi odstavek 191. člena ZUP določa: "Kdor je določen za izvedenca, je dolžan dati izvid in mnenje."

Primerjaj Kerševan, E., Androjna, V., Upravno procesno pravo, IUS Software, GV Založba, Ljubljana, 2017, s. 298.

Prvi odstavek 42. člena ZUP določa:" Stranka v upravnem postopku je lahko vsaka fizična ali pravna oseba zasebnega ali javnega prava, na katere zahtevo je začet postopek ali zoper katero teče postopek."

Prvi odstavek 43. člena ZUP se glasi: "Pravico udeleževati se postopke ima tudi oseba, ki izkaže pravni interes. Pravni interes izkaže oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi (stranski udeleženec)."

Glej Salomonson v. Sweden No. 38978/97 z dne 12. 2. 2003, Schelling v. Austria No. 55193/00 z dne 10. 2. 2006, Jussila v. Finland No 73053/01 z dne 23. 11. 2006, Pakozdi v. Hungary No 51269/07 z dne 23. 3. 2015, Shadler-Eberle v. Lichtenstein No. 56422/09 z dne 9. 12. 2013, Ramos Nunes de Carvalho e Sá v Portugal, No. 55391/13, 5728/13, 74041/13, z dne 6. 11. 2018 in druge.

Zakon o varstvu pred diskriminacijo (2016) - ZVarD  - člen 9

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 154, 189

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.