UPRS Sodba I U 1285/2021-15
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2023-03-15

mag. Jonika Marflak Trontelj (preds.), Irena Polak Remškar (poroč.), Mojca Mlakar

telekomunikacije - spor med operaterjem in končnim uporabnikom - telefonsko naročniško razmerje - plačilo opravljenih storitev - zagotavljanje varnosti omrežja oziroma storitev - goljufija (prevara) - odgovornost operaterja - obrazložitev odločbe - bistvena kršitev določb postopka

Tožnica pravilno opozarja, da je taka obrazložitev sama s seboj v nasprotju in je ni mogoče preizkusiti. Če namreč iz izvedenih dokazov in dokazne ocene izhaja, da klici niso bili opravljeni, potem storitev tožnice ni bila opravljena in je stranka z interesom ni dolžna plačati. V takem primeru je odveč tudi ugotavljanje, ali naj bi stranka z interesom klic (ki ga ni bilo) dala na čakanje in ali je način in zaporedje klicev v okoliščinah konkretnega primera izkustveno sploh pričakovano ravnanje. Vendar toženka istočasno, ko navaja, da promet ni mogel biti opravljen, trdi, da so bili klici opravljeni, pri čemer naj ne bi šlo za voljno ravnanje stranke z interesom ampak so bili klici kot posledica zlorabe mobilnega priključka stranke z interesom sistemsko generirani.

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38260-199/2021/19 z dne 28. 7. 2021 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijano odločbo je toženka ugodila predlogu za rešitev spora A. A. (v tem sporu stranka z interesom) tako, da mu je tožnica v 15. dneh od vročitve odločbe, na računu št. 2103070458799 z dne 10. 3. 2021 dolžna odpisati znesek po postavki „Klici v tujino“ v višini 103,35 EUR z DDV, ki po dobropisu znaša še 72,35 EUR z DDV.

2. Iz obrazložitve izhaja, da je med stranko z interesom in tožnico spor glede 72,35 EUR, ki jih je tožnica zaračunala stranki z interesom za klice v Tunizijo. Tožnica je v postopku zatrjevala, da je stranka z interesom 11. 2. 2021 opravila 4 zaračunane odhodne klice na tunizijsko telefonsko številko ... v trajanju 2396, 1374, 19 in 3 sekund, kar je dokazovala s tem, da je klic zabeležen v CDR datoteki („Call Data Records“). Stranka z interesom pa je trdila, da je novembra in decembra 2020 iz Tunizije prejela dva klica, vendar se na klice ni oglasila in jih ni nikoli vrnila. Tudi 11. 2. 2021 ni klicala v Tunizijo, kar je dokazovala z izpisom zgodovine klicev na ta dan, iz katere tudi izhaja, da je v času enega klica, ko naj bi klicala v Tunizijo, klicala na telefonsko številko operaterja.

3. Toženka se strinja s tožnico, da je CDR datoteka, ki predstavlja originalni (izvorni) zapis o opravljenem prometu, verodostojen dokaz o opravljenem prometu, ki se generira neposredno iz centrale operaterja, v njem pa so zabeležene vse opravljene storitve naročnika in čas, v katerem so opravljene. CDR datoteka šteje kot verodostojen dokaz o opravljenem prometu, ki ga v svoji praksi reševanja sporov kot takega sprejema tudi Agencija. Vendar ne more prezreti, da so se v relevantnem času s klicno kodo Tunizije pojavljale sistemske zlorabe imenovane Wangiri, pri katerih uporabniki prejmejo zgrešen klic s klicne kode +216 in da stranka z interesom v Tuniziji nima zasebnih interesov. Upoštevala je še, da je stranka z interesom starejša oseba, ki ni vešča uporabe telefonov in da običajno ne opravlja daljših telefonskih razgovorov. Zato je manj verjetna navedba tožnice, da je v času, ko je opravljala enega od spornih klicev v trajanju 22 minut in 54 sekund, uporabljala funkcijo čakajoči klic. Neživljenjsko je, da bi stranka z interesom klicala v Tunizijo in sogovornika postavila na čakajoči klic ter nato klicala na drugo številko in po 20 minutah nadaljevala klic v Tunizijo. Toženka tudi sicer ne vidi prepričljivih razlogov, da bi predlagatelj opravil 4 klice na povsem neznano številko, pri čemer je tožnica v reklamacijskem postopku navajala, da naj bi jih bilo kar 65. Glede na navedeno je zaključila, da stranka z interesom ni opravila klicev. Štela je za izkazano, da so bili klici kot posledica zlorabe z mobilnega priključka sistemsko generirani brez volje in zavedanja stranke z interesom. Zato je v skladu z drugim odstavkom 146. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) dolžna sporne stroške nositi tožnica.

4. Tožnica se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V tožbi navaja, da je toženka zmotno uporabila predpis, saj določbe drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče razlagati ločeno od vsebine 146. člena in sistemske uvrstitve te določbe v zakonu, iz katerih izhaja, da se nanaša le na tveganja, ki jih operater lahko predvidi in odvrne in so usmerjeni v poškodovanje omrežja. To izhaja tudi iz razlage pojma varnosti omrežij in storitev po 5. točki drugega člena Splošnega akta o varnosti omrežij in storitev. Trdi, da v obravnavanem primeru ni šlo za tveganje za varnost omrežja, ampak običajni govorni klic iz ene telefonske številke na drugo, na kar operater nima vpliva. V predmetnem primeru naj bi šlo za domnevno zlorabo v sami vsebini storitve, saj je omrežje delovalo pravilno in celovito. Toženka je v izpodbijani odločbi izrecno navedla, da predloženo CDR datoteko šteje kot verodostojen dokaz, kar pomeni, da je tožnica dokazala, da so bili klici v tujino opravljeni. Zato je toženka svoje ugotovitve neutemeljeno oprla na fotografijo zgodovine klicev z aparata stranke z interesom, kjer niso zabeleženi. Statistiko klicev je mogoče enostavno spreminjati na vsakem telefonskem aparatu s tem, da se posamični klici brišejo.

5. Trdi, da toženka kljub izrecni ugotovitvi, da so bili sporni klici opravljeni iz telefonske številke stranke z interesom, nekritično zaključi, da naj bi bili kot posledica zlorabe predlagateljevega mobilnega priključka generirani sistemsko brez volje in zavedanja predlagatelja. Tega, kako naj bi prišlo do samodejnega generiranja klicev, tj. na kakšni podlagi naj bi klici tehnično predstavljali zlorabo in od kod je izvirala, pa toženka ne pojasni. Stranka z interesom je prejem klica z neznane številke potrdila. Do nastanka stroškov pa lahko pride zgolj, če je z aktivnim ravnanjem vrnila klic, saj klica tehnično ni mogoče opraviti brez uporabnikovega sodelovanja. Toženka se sicer sklicuje na „Wangiri klice“, ki pa ne predstavljajo zlorabe omrežja s strani tretjih. Pri teh klicih stroški nastanejo samo, če uporabnik klic vrne. Izpodbijana odločba je tako sama s seboj v nasprotju in je ni mogoče preizkusiti, saj toženka hkrati ugotavlja, da so bili klici opravljeni in da niso bili opravljeni. Obstaja možnost, da je stranka z interesom klice sprožila po pomoti. Operater nima dostopa do telefonskega aparata in na napravi ne more preprečiti klica, ki ga uporabnik morda ne bi želel opraviti. Za takšen nadzor tudi ni podlage v predpisih. Stališče toženke, ki uporabniku „verjame na besedo“, operaterja izpostavlja zlorabam uporabnikov, saj bodo lahko enostavno trdili, da so določeni klici posledica zlorabe. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zahtevek stranke z interesom zavrne. Uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka.

6. Toženka v odgovoru na tožbo predlaga njeno zavrnitev. Trdi, da drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 določa odgovornost operaterjev za zlorabe tretjih oseb ne glede na to, ali je posledica vdora v elektronsko komunikacijsko omrežje, ali pa je storjena preko elektronske komunikacijske storitve. To izhaja tako iz sodne prakse (I U 2081/2018) kot iz obrazložitve predloga ZEKom-1. Da bi šlo pri tem zgolj za zlorabe, ki so posledica posegov v integriteto omrežja iz predloga zakona ne izhaja. Bistveni razlog za tako ureditev je bil, da so operaterji bolj vešča stranka in jim je stroške lažje prevzeti. Iz obrazložitve zakona je tudi razvidno, da so bili razlogi za predlagano ureditev visoki stroški zlorab, ki so nastali v okoliščinah, podobnih obravnavanim, tj. tako pri „dialerjih“ kot pri „wangiri“ klicih. Pojasnjuje, da je bil s prvim odstavkom 146. člena ZEKom-1 implementiran 4. člen Direktive o zasebnosti in elektronskih komunikacijah, ki ga podrobneje razlaga uvodna izjava št. 20, ta pa med drugim izrecno omenja storitve in ponudnike storitev. Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 pa je nacionalna določba, namenjena varstvu naročnikov v primeru zlorab, ki niso nastale po njihovi krivdi.

7. Kot neutemeljeno zavrača trditev, da je tožnik s CDR datoteko dokazal, da je bil sporni klic v tujino dejansko opravljen. Toženka v svoji praksi reševanja sporov sicer sprejema CDR datoteko, vendar v konkretnem primeru ni mogla mimo dejstva, da so se s te klicne kode pojavljale sistemske zlorabe. Pojav zlorabe je kazala tudi nekonsistentnost podatkov o klicih, saj naj bi stranka z interesom po tožničin evidencah opravila kar 65 klicev, pri čemer se je potem izkazalo, da so v CDR datoteki zabeleženi samo 4 klici. Trdi, da ni šlo za „običajne klice“, saj je šlo za 4 klice v tujino, od katerih naj bi eden potekal sočasno s klicem na slovensko številko, kar izkustveno ni prepričljivo, še posebej, če gre za drage klice v tujino. Nenavadno je tudi trajanje in zaporedje klicev. Tožnica pa je, kljub temu, da kot operater razpolaga z drugimi dokazili o posameznem opravljenem klicu, v postopku predložila zgolj CDR datoteko.

8. Zato ne drži, da njene ugotovitve temeljijo le na enostranski izjavi predlagatelja. Njen zaključek v bistvenem temelji na neprepričljivih trditvah tožnice, da naj bi uporabnik hote opravil 4 klice na neznano tunizijsko številko, od tega enega sočasno s pogovorom na slovensko telefonsko številko. Enako neutemeljen je tožbeni očitek, da ni z ničemer izkazala, na kakšen način naj bi prišlo do samodejnega generiranja klica, ker skuša tožnica s tem neutemeljeno prevaliti dokazno breme na toženko. Toženka mora po drugem odstavku 146. člena ZEKom-1 ugotoviti zgolj to, ali je bil končni uporabnik žrtev zlorabe, za katero ni sam odgovoren, kar je storila. CDR datoteka je sicer dokaz, ki ima visoko vrednost, ne predstavlja pa neizpodbitnega dokaza, da je bil promet opravljen. Zato je ta dokaz tehtala z ostalimi izvedenimi dokazi. Trdi, da odločba ni sama s seboj v nasprotju, saj ni ugotovila, da klici niso bili opravljeni, ampak da so bili kot posledica zlorabe telefonskega priključka generirani sistemsko, brez volje in zavedanja stranke z interesom. Tožnica je pogodbeno močnejša stranka, ki jo zavezuje tudi skrbnost ravnanja po pravilih stroke in ima možnost upravljanja z elementi omrežja ter blokirati Wangiri klice in izvesti kakršnekoli ukrepe za omejitev tovrstnih tveganj in preprečitev posledic zlorabe. Predlaga zavrnitev tožbe.

9. Tožnica v pripravljalni vlogi z dne 30. 11. 2021 v bistvenem ponavlja tožbene navedbe. Nadalje zavrača očitek o svoji pasivnosti v upravnem postopku, saj je šlo za reševanje individualnega spora s končnim uporabnikom, v katerem toženka ni niti nakazala, da tožnici očita kršitev 146. člena ZEKom-1, kar izhaja šele iz izpodbijane odločbe. Poleg tega CDR datoteka zadostuje. Če je toženka zavzela stališče, kar sicer iz izpodbijane odločbe ni jasno, da je telefonski aparat sam vzpostavljal in nadaljeval s klici, bi morala zahtevati forenzični pregled telefona in takšne trditve dokazati, saj aparat ne more samostojno opraviti klica. Tožnica na podlagi veljavnih predpisov ne more izvajati tega, kar od nje pričakuje toženka. Tožnica je javnost obvestila o povečanem številu tovrstnih klicev, ne more pa kar blokirati vseh klicev iz Tunizije, saj bi s tem kršila številne ustavne pravice. Meni, da je stranka z interesom kot nevešči uporabnik aparata namesto, da bi klic prekinila, vzpostavila čakajoči klic in ga pomotoma ni prekinila. To ni zloraba ampak nepazljivost uporabnika. Dokazno breme skuša na tožnico prevaliti toženka, saj iz njenih navedb izhaja, da bi morala tožnica dokazovati, da je stranka z interesom sporne klice opravila zavestno in hote, takega dokaznega bremena pa ne uvaja nobeno zakonsko določilo vključno z drugim odstavkom 146. člena ZEKom-1.

10. Stranka z interesom na tožbo ni odgovorila.

12. Med strankama je sporno, ali se v obravnavanem primeru uporabi drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. Ta določa, da pri zlorabah, ki jih storijo tretje osebe in ki niso nastale po krivdi naročnikov ali uporabnikov, izvajalci javnih komunikacijskih storitev prevzamejo stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki jim nastanejo kot posledica teh zlorab. Šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila, o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prejšnjim odstavkom.

13. Tožnica trdi, da se navedena določba ne nanaša na telekomunikacijske storitve, tj. da ne ureja razmerij med končnimi uporabniki in operaterjem, ampak jo je treba razlagati izključno v zvezi s prvim odstavkom navedenega člena in sistemsko uvrstitvijo te določbe v poglavje o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti elektronskih komunikacij. Prvi odstavek tega člena pa določa, da mora izvajalec javnih komunikacijskih storitev pri posebnem tveganju za varnost omrežja takoj, ko za to tveganje izve, z objavo na svojih spletnih straneh in na drug primeren način obvestiti naročnike o takem tveganju. Če tveganje presega obseg ukrepov, ki jih izvajalec storitve lahko sprejme, mora hkrati obvestiti naročnike o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, vključno z navedbo verjetnih stroškov, ter jim omogočiti hiter in učinkovit dostop do zaščitnih ukrepov.

14. Za stroške naj bi torej operater po mnenju tožnice odgovarjal zgolj takrat, ko nastanejo kot posledica tveganja za varnost omrežja. Sodišče kot neutemeljen zavrača tožničin argument, da to izhaja iz sistemske uvrstitve te določbe v poglavje o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti elektronskih komunikacij. Naslov poglavja za vsebino določbe ne more biti bistven. Nenazadnje to potrjuje tudi dejstvo, da je bil 102. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), katerega tretji in četrti odstavek 102. člena, sta imela v bistvenem enako vsebino kot 146. člen ZEKom-1, uvrščena v poglavje z naslovom „Zaščita tajnosti, zaupnosti in varnosti elektronskih komunikacij ter hramba podatkov o prometu elektronskih komunikacij.“ Poleg tega ne drži, da so v navedenem poglavju obravnavana zgolj razmerja v zvezi z varstvom osebnih podatkov, saj določbe tega poglavja urejajo tudi razmerja med uporabniki in operaterji, kot so pravila v zvezi z nadzorom in prestrezanjem komunikacij, hrambo podatkov o prometu, sledenjem zlonamernih in nadležnih klicev, uporabo samodejnih klicnih in komunikacijskih sistemov za namene trženja, idr.

15. Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 po presoji sodišča vzpostavlja odgovornost izvajalca javnih komunikacijskih storitev za stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, torej za stroške, nastale s prenosom signalov po elektronskih komunikacijskih omrežjih zaradi zlorabe tretje osebe in ki niso nastali po krivdi naročnikov ali uporabnikov. V obravnavani zadevi pa je sporno plačilo stroškov za komunikacijske storitve, tj. stroškov, ki so nastali zaradi prenosa signalov po elektronskem komunikacijskem omrežju. Drugače ne izhaja niti iz 5. točke Splošnega akta o varnosti omrežij in storitev ter delovanju v izjemnih stanjih, ki podaja definicijo varnosti omrežja in storitev hkrati ter ju torej ne ločuje. Varnost omrežja in storitev je definirana kot zmožnost javnega komunikacijskega omrežja, da z določeno stopnjo gotovosti prepreči naključne dogodke ali zlonamerna dejanja, ki ogrožajo zaupnost, verodostojnost, celovitost ali razpoložljivost shranjenih ali prenesenih podatkov ter s tem povezanih javno dostopnih komunikacijskih storitev, ki jih ponujajo ta omrežja in ali so prek njih dostopne.

16. Zato je določba drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 v obravnavani zadevi relevantna pravna podlaga, in sicer je pravno pomembno, ali je nastali strošek posledica zlorabe in ali je nastal po krivdi stranke z interesom. Šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila, o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prvim odstavkom 146. člena ZEKom-1.

17. Tožnica uporabnikom telekomunikacijskih storitev, v tem primeru naročniku mobilnih storitev, v skladu s svojim cenikom zaračunava telekomunikacijske storitve, med drugim tudi po telefonu opravljene klice. Tudi sporni znesek predstavlja strošek, zaračunan za prenos signalov (4 klice) s SIM kartice stranke z interesom v Tunizijo. V obravnavanem primeru je zato bistveno, ali so bili ti štirje klici opravljeni (tj. ali je bil prenos signalov po elektronskem komunikacijskem omrežju izvršen) in če je bil, ali je do njega prišlo po volji stranke z interesom ali zaradi njene neskrbnosti oziroma nepazljivosti, ali pa je do klicev prišlo kljub njenemu skrbnemu ravnanju in brez njenega sodelovanja, tj. ali so bili sproženi drugače. Tega pa iz razlogov izpodbijane odločbe ni mogoče nedvoumno razbrati.

18. Stranka z interesom je v postopku zatrjevala, da klici v Tunizijo niso bili opravljeni. Sodišče se strinja s tožnico, da je toženka na podlagi predložene CDR datoteke štela, da so bili klici opravljeni, kajti drugega dokazila, da je bil klic opravljen, stranke niso predložile. Da je štela, da so bili klici opravljeni, izhaja tudi iz tega, ker navaja, da je šlo v obravnavanem primeru za sistemsko zlorabo, poznano kot “Wangiri klic“. Pojasnila je, da so to klici, pri katerih uporabniki prejmejo klic z neznane številke, na katerega običajno ne uspejo odgovoriti, saj je zveza že po par zvonjenjih prekinjena. S tem se želi doseči, da klicani pokliče nazaj, klicana številka pa se nahaja v mednarodnem omrežju. Na tak način sprožitelj „klica Wangiri" pridobi večjo korist, končni uporabnik pa je oškodovan z višjimi stroški. Uporabnik je prepričan, da klic ni bil vzpostavljen, in ne ukrepa, sistem pa klica ne prekine sam od sebe. Toženka torej nedvomno šteje, da so bili zaračunani klici opravljeni.

19. Hkrati pa toženka kot verodostojen dokaz obravnava tudi s strani stranke z interesom predloženo fotografijo zgodovine klicev, ki jo opiše na 3 strani obrazložitve izpodbijane odločbe. Sodišče ugotavlja, da iz te zgodovine izhaja, da s telefonskega aparata stranke z interesom ta dan klici v Tunizijo sploh niso bili opravljeni. Toženka tako v razlogih odločbe, po tem, ko prepiše zgodovino klicev za dan 11. 2. 2021, zaključi, da „klicanih številk na tunizijsko številko v zgodovini klica ni navedenih, kar pomeni, da promet ni mogel biti opravljen. Posledično je Agencija navedene klice izključila kot razlog za nastanek spornega prometa“. V tem delu odločbe torej toženka trdi, da klici sploh niso bili opravljeni. To podkrepi s tem, da je nemogoče, da naj bi se klic v Tunizijo v trajanju 22 min in 54 sekund začel ob 8:59, ko je stranka z interesom ob 9:01 klicala na operaterjevo številko ... v trajanju 20 minut in 4 sekunde.

20. Tožnica pravilno opozarja, da je taka obrazložitev sama s seboj v nasprotju in je ni mogoče preizkusiti. Če namreč iz izvedenih dokazov in dokazne ocene izhaja, da klici niso bili opravljeni, potem storitev tožnice ni bila opravljena in je stranka z interesom ni dolžna plačati. V takem primeru je odveč tudi ugotavljanje, ali naj bi stranka z interesom klic (ki ga ni bilo) dala na čakanje in ali je način in zaporedje klicev v okoliščinah konkretnega primera izkustveno sploh pričakovano ravnanje. Vendar toženka istočasno, ko navaja, da promet ni mogel biti opravljen, trdi, da so bili klici opravljeni, pri čemer naj ne bi šlo za voljno ravnanje stranke z interesom ampak so bili klici kot posledica zlorabe mobilnega priključka stranke z interesom sistemsko generirani.

21. Tožnica ugovarja, da to, da bi aparat klical sam, pri Wangiri klicih ni mogoče. Toženka v izpodbijani odločbi tega, na kakšen način je to, da aparat kliče na neko številko brez aktivnega človeškega delovanja, mogoče, ne pojasni. Tako je ostalo nepojasnjeno, ali naj bi klici iz Tunizije, ki naj bi jih stranka z interesom prejela nekaj mesecev, preden naj bi bilo z njenega aparata oziroma SIM kartice klicano v Tunizijo, samodejno sprožili klice v Tunizijo oziroma je na kakšen drug način prišlo do tega, da je naprava "klicala sama", brez sodelovanja stranke z interesom in če, kako. Morala pa bi pojasniti, na čem ta ugotovitev temelji, tj. ali na njenih tehničnih oziroma strokovnih spoznanjih, ali na čem drugem. Nadalje sodišče opozarja, da nasprotja izhajajo tudi iz odgovora na tožbo, saj toženka v njem (za razliko od stališča, ki ga je zavzela v izpodbijani odločbi) navaja, da je CDR datoteka dokaz, ki ne predstavlja neizpodbitnega dokaza, da je bil promet opravljen. Pri tem pa vztraja, da je bil klic opravljen (vendar ne zaradi ravnanja in po volji stranke z interesom).

22. Toženka tožnici še očita, da v upravnem postopku ni predložila drugih dokazil kot CDR datoteke za navedene 4 klice. Navedeno sicer drži, vendar se sodišče strinja s tožnico, da pred izdajo izpodbijane odločbe ni bila seznanjena s pravno pomembnim stališčem toženke, da se v obravnavanem primeru uporabi drugi odstavek 146. člena ZEKom-1, ker naj bi šlo za zlorabo in nekrivdno ravnanje stranke z interesom zaradi sistemsko generiranega klic z aparata stranke z interesom. Tako stališče je lahko razbrala šele iz izpodbijane odločbe. Zato tožnica prej niti ni mogla navajati dejstev o tem, ali so taki klici mogoči in predlagati dokazov, s katerimi bi svoje trditve, da niso, dokazovala že v upravnem postopku in posledično s tem ni prekludirana.

23. Glede na opisana nasprotja sodišče izpodbijane odločbe ne more preizkusiti. Zato je tožbi ugodilo na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo skladno s tretjim odstavkom istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. V ponovljenem postopku naj toženka ugotovi, ali je do prometa (klicev) oziroma storitve sploh prišlo. Pri tem mora svojo dokazno oceno, tj. na katerih dokazih temelji njena ugotovitev in zakaj jih šteje za bolj verodostojne kot nasprotne dokaze (da je bil promet opravljen oziroma da ni bil opravljen), obrazložiti tako, da bo omogočen njen sodni preizkus. Če bo ugotovila, da je bil promet opravljen, pa mora izvesti in oceniti tudi ostale dokaze, iz katerih bo izhajalo, ali je klice (pomotoma) izvedla stranka z interesom ali pa so se zgodili kako drugače in v tem primeru pojasniti, na čem ta ugotovitev temelji.

24. Ker je bilo že na podlagi tožbe in izpodbijanega akta očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, je sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave. Z opustitvijo glavne obravnave namreč niso bile kršene pravice stranke z interesom, saj zaradi bistvene kršitve postopka, zaradi katere ni bilo mogoče razbrati, kakšno dejansko stanje je toženka sploh ugotovila, sodišče tožbe, tudi če bi izvedlo obravnavo, ne bi moglo zavrniti. Z dejanskim stanjem, ki ga sodišče ugotovi na glavni obravnavi, razen v izjemnih primerih, ko lahko odloča o sporu polne jurisdikcije, namreč ne more nadomestiti dejanskega stanja, ki ga je dolžan ugotavljati upravni organ, saj bi v tem primeru stranki odvzelo pravico do ustavno zajamčenega pravnega sredstva. Zato bi v vsakem primeru zadevo vrnilo toženki, da dopolni postopek in v novi odločbi ugotovi resnično dejansko stanje tako, da jo bo v primeru nove tožbe lahko preizkusilo.

25. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožniku priznalo stroške v znesku 285,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 347,70 EUR, ker je bila zadeva rešena brez glavne obravnave, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 146, 146/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.