UPRS Sklep III U 111/2020-41
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2022-07-15

Lea Chiabai (preds.), Valentina Rustja (poroč.), Andrej Orel

GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE - POMORSKO PRAVO - UPRAVNI SPOR - VARSTVO KONKURENCE

upravni spor - omejevalna ravnanja - sodno varstvo v primerih omejevanja trga z oblastnimi akti in dejanji - upravni akt - akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu - zavrženje tožbe

Z aktom oziroma dejanjem izbire izvajalca gopodarske javne službe pomorske pilotaže, ki se je manifestirala v sprejemu sklepa z dne 27. 3. 2020, (še) ni (bilo) poseženo v tožničin pravni položaj. Takšne posledice ima šele sklenitev pogodbe o izvajanju gospodarske javne službe pomorske pilotaže na podlagi Uredbe o obliki in načinu izvajanja gospodarske javne službe pomorske pilotaže, ki pomeni konkretizacijo določb 43., 44. in 47. člena PZ, po katerih se lahko storitev pomorske pilotaže v koprskem tovornem pristanišču opravlja kot izbirna gospodarska javna služba, ki jo zagotavlja Republika Slovenija. Glede na povedano torej izpodbijano dejanje izbire oziroma sklep z dne 27. 3. 2020 nimata učinkov, podobnih učinkom posamičnih aktov iz 64. člena ZPOmK-1 (npr. odvzem pravice, sprememba pravice, poseg v pravico na drug način, vpliv na pravni položaj itd.), zato se ne moreta šteti za oblastno dejanje iz navedene zakonske določbe.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške tega postopka.

1. Tožnica je na Upravno sodišče RS vložila tožbo na podlagi določb 64. in 66. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju: ZPOmK-1) ter 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1). Kot je navedla v postopku, tožbo vlaga zoper dejanje izbire, ki ga je Vlada Republike Slovenije (v nadaljevanju: Vlada ali toženka) storila s tem, ko je na 7. redni seji dne 27. 3. 2020 izbrala družbo A., d.o.o., ... (v nadaljevanju: A., d.o.o.)

za izvajalko gospodarske javne službe pomorske pilotaže, zoper na navedeni seji sprejeti sklep Vlade št. 37300-2/2020/2 z dne 27. 3. 2020 (tj. sklep, da Vlada sklene z družbo A., d.o.o. Pogodbo o izvajanju gospodarske javne službe pomorske pilotaže in da za njen podpis pooblasti ministra za infrastrukturo R. R.; v nadaljevanju: sklep z dne 27. 3. 2020 ali izpodbijani sklep) ter zoper dejanje sklenitve in izvrševanja Pogodbe o izvajanju gospodarske javne službe pomorske pilotaže, ki jo je Vlada dne 30. 3. 2020 sklenila z družbo A., d.o.o. (v nadaljevanju: Pogodba).

2. Tožnica s tožbo zahteva, da sodišče tožbi ugodi ter: (I) ugotovi, da so s sklepom z dne 27. 3. 2020 tožnici kršene njene človekove pravice in temeljne svoboščine ter ustavne pravice in jamstva iz 2., 14., 22. in 74. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju: Ustava) in da ta posamični akt v nasprotju s 64. in 66. členom ZPOmK-1 omejuje prosto nastopanje tožnice na trgu, ter sklep z dne 27. 3. 2020 odpravi; (II) a) ugotovi, da je bilo z dejanjem izbire družbe A., d.o.o. za izvajalca gospodarske javne službe pomorske pilotaže, ki ga je storila Vlada na svoji 7. redni seji s sprejemom sklepa z dne 27. 3. 2020, nezakonito poseženo v človekove pravice in temeljne svoboščine ter ustavne pravice in jamstva tožnice iz 2., 14., 22. in 74. člena Ustave ter da je to dejanje izbire v nasprotju s 64. in 66. členom ZPOmK-1, saj omejuje prosto nastopanje tožnice na trgu, ter b) ugotovi, da je bilo z dejanjem sklenitve Pogodbe, ki jo je Vlada sklenila z družbo A., d.o.o. in jo je v imenu Vlade podpisal minister za infrastrukturo Jernej Vrtovec dne 30. 3. 2020, ter z dejanjem izvrševanja te pogodbe nezakonito poseženo v človekove pravice in temeljne svoboščine ter ustavne pravice in jamstva tožnice iz 2., 14., 22. in 74. člena Ustave ter da sta dejanji sklenitve in izvrševanja Pogodbe v nasprotju s 64. in 66. členom ZPOmK-1, ker se z njim omejuje prosto nastopanje tožnice na trgu, ter c) prepove nadaljnje izvrševanje Pogodbe in d) prepove Vladi posegati v pravico tožnice do opravljanja pomorske pilotaže na področju pomorskih dejavnosti koprskega tovornega pristanišča in do svobodne gospodarske pobude v tej zvezi. Sodišče naj toženki tudi naloži povrnitev tožničinih stroškov tega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. V tožbi tožnica navaja, da je na področju koprskega tovornega pristanišča kontinuirano opravljala dejavnost pomorske pilotaže kot svojo edino gospodarsko dejavnost od leta 1996 do 9. 5. 2020. Kot pojasnjuje, je 31. 7. 1996 na podlagi odločbe Vlade št. 340-04/95-11/4-8 z dne 25. 1. 1996 (v nadaljevanju: odločba z dne 25. 1. 1996), s katero je bila tožnici podeljena koncesija za opravljanje pomorske pilotaže za nedoločen čas, z Ministrstvom za promet sklenila koncesijsko pogodbo. Vendar je na tej podlagi dejavnost pomorske pilotaže opravljala le do decembra 1996, ko je Vlada (po odločitvi Ustavnega sodišča št. U-I-80/96 z dne 19. 9. 1996) sprejela sklep št. 340-04/95-12/4-8 z dne 21. 11. 1996, s katerim je odločbo z dne 25. 1. 1996 odpravila. Zato je bila nato 22. 11. 1996 s strani omenjenega Ministrstva odpovedana tudi koncesijska pogodba. S sklepom z dne 21. 11. 1996 je Vlada odstopila tudi od pogodbe o prodaji pilotin (tj. pilotskih čolnov), ki jih je nato tožnica na podlagi tripartitne pogodbe, sklenjene med njo, toženko in A., d.d., bila primorana sama odkupiti. Vlada je z istim sklepom odločila tudi, da se Tarifa za opravljanje pomorske pilotaže, ki jo je tožnica objavila kot koncesionar, šteje za tarifo družbe, registrirane za opravljanje dejavnosti pomorske pilotaže. Tožnica je tako dejavnost pomorske pilotaže od učinkovanja odpovedi koncesijske pogodbe v decembru 1996 do 9. 5. 2020 opravljala prosto na trgu, in to tudi v času, ko so stopile v veljavo spremembe Pomorskega zakonika (v nadaljevanju: PZ) iz leta 2010, s katerimi je bila ta dejavnost določena kot izbirna gospodarska javna služba. Dohodki, doseženi iz opravljanja te dejavnosti, so bili tožničini edini prihodki.

4. V nadaljevanju tožnica obrazlaga, da je od leta 1996 opravljala vse naloge pomorske pilotaže na območju koprskega pristanišča, tudi tiste, ki naj bi jih zagotavljala država. Pri tem tožnica ni razpolagala le s kadri, temveč tudi z ustrezno opremo za izvajanje te dejavnosti, medtem ko družba A., d.o.o. v času izdaje izpodbijanega sklepa ni imela zaposlenega nobenega pilota ali voditelja pilotskega čolna; tudi pilotski čoln je nabavila oziroma najela šele po sklenitvi Pogodbe. Zaradi izpodbijanega sklepa je morala tožnica odstopiti od pogodbe o poslovnem sodelovanju, ki jo je imela sklenjeno z A., d.d. kot upravljavcem pristanišča oziroma ustanoviteljem proste carinske cone, čeprav je dejavnost pilotaže vse od leta 1996 opravljala uspešno ter korektno. Glede na navedeno je pričakovala, da bo lahko to dejavnost opravljala še naprej, zato je 14. 10. 2019 na Vlado podala vlogo o zainteresiranosti za izvajanje dejavnosti pomorske pilotaže kot koncesionirane gospodarske javne službe oziroma pobudo za sklenitev javno - zasebnega partnerstva. Na to vlogo je 24. 10. 2019 prejela odgovor s strani Ministrstva za infrastrukturo, v katerem ji je bilo pojasnjeno, da trenutno v RS ni akta, ki bi urejal izvajanje pomorske pilotaže v pogojih javne službe, zato vloge ni moč obravnavati. Tožnica je z vlogo z dne 4. 11. 2019 vztrajala pri svoji pobudi. Vlada bi morala po prejemu tožničine vloge začeti s postopkom iz 34. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju: ZGJS).

Namesto tega je 20. 2. 2020 sprejela Uredbo o obliki in načinu izvajanja gospodarske javne službe pomorske pilotaže (Uradni list RS, št. 11/2020, v nadaljevanju: Uredba), ki je začela veljati 26. 2. 2020 in se uporablja od 10. 5. 2020. Uredba je po mnenju tožnice protiustavna in nezakonita iz razlogov, ki jih nato podrobneje razčlenjuje.

5. Tožnica poudarja, da toženka nima diskrecijske pravice, da določeno storitev razglasi za izključno javno dobrino. Četudi bi se odločila za takšno obliko zagotavljanja storitve, pa nima pravice uvajanja monopola, temveč se gospodarska javna služba lahko opravlja tudi v pogojih konkurence, čeprav omejene (npr. podelitev monopola več koncesionarjem). S svojim arbitrarnim ravnanjem je toženka ravnala v nasprotju z 2. členom Ustave, kršila pa je tudi prepoved omejevanja prostega nastopanja podjetij na trgu iz prvega odstavka 64. člena ZPOmK-1. Ravnanje toženke predstavlja omejevalno ravnanje iz 1., 2. in 5. alineje prvega odstavka 66. člena ZPOmK-1, pri čemer toženka z izpodbijanimi akti oziroma dejanji tožnici ni onemogočila zgolj opravljanja dejavnosti pomorske pilotaže, ampak, ker je to tožničina edina dejavnost, opravljanje njene dejavnosti nasploh.

6. Tožnica opozarja, da v skladu s 25. členom Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju: ZGJS) javno podjetje ustanovi Vlada oziroma lokalna skupnost kot podjetje v lasti države ali lokalne skupnosti. V konkretnem primeru pa sklepa o ustanovitvi družbe A., d.o.o. ni sprejela toženka, temveč Slovenski državni holding (v nadaljevanju: SDH) na podlagi 19. člena Zakona o slovenskem državnem holdingu (v nadaljevanju: ZSDH-1) ter 523. in 526. člena Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). Ker A., d.o.o. ni bilo javno podjetje, je sklenitev pogodbe s to družbo v nasprotju s 3. členom Uredbe, 47. členom PZ in 6. členom ZGJS. Izbira in sklenitev Pogodbe pa je tudi v nasprotju s 1. členom ZDSH-1, in sicer 1. alinejo drugega odstavka in zlasti tretjim odstavkom tega člena.

7. Opredelitev opravljanja dejavnosti pomorske pilotaže kot izključne pravice izvajalca gospodarske javne službe po presoji tožnice obenem pomeni kršitev načela svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave ter kršitev 14. in 22. člena Ustave, ki zagotavljata enakost pred zakonom in enako varstvo pravic pred državnimi organi. Zato je tožnica na Ustavno sodišče vložila pobudo za oceno ustavnosti Uredbe, ki se vodi pod št. U-I-66/20. Ustavno sodišče o pobudi še ni odločilo, je pa zavrnilo tožničin, hkrati s pobudo podani predlog za začasno zadržanje Uredbe do končne odločitve. V zvezi z navedenim tožnica tukajšnjemu sodišču predlaga, da pri odločanju uporabi institut

in odkloni uporabo Uredbe kot nezakonitega podzakonskega akta, oziroma podredno, da tudi samo sproži postopek za oceno ustavnosti Uredbe, upoštevajoč razloge iz tožničine pobude in te tožbe.

8. Tožnica opisuje, na kakšen način se je seznanila s sporočilom s seje toženke, ki je potekala 27. 3. 2020, in iz katerega izhaja, da je toženka sklenila, da z družbo A., d.o.o. sklene pogodbo o izvajanju gospodarske javne službe pomorske pilotaže. V tej zvezi tožnica poudarja, da družba A., d.o.o. v času sprejema izpodbijanega sklepa ni bila javno podjetje, saj je šele 6. 5. 2020 (torej po pridobitvi izključne pravice opravljanja dejavnosti pomorske pilotaže) spremenila svoj akt o ustanovitvi tako, da se je oklicala za javno podjetje. Naknadna sprememba akta o ustanovitvi pa ne more spremeniti dejstva, da je bila podelitev izključne pravice protipravna. S tem, ko je toženka opravila izbiro izključnega izvajalca gospodarske javne službe pomorske pilotaže, ne da bi o tem izdala konkreten upravni akt, pa je tožnici tudi onemogočila, da bi takšen akt lahko izpodbijala v upravnem sporu, zato tožnica vlaga tožbo na podlagi drugega odstavka 66. člena ZPOmK-1.

9. V dokaznem smislu se tožnica v tožbi sklicuje na odločbo o izbiri koncesionarja št. 340-04/95-11/4-8 z dne 25. 1. 1996, sklep in odločbo št. 340-04/95-12/4-8 z dne 21. 11. 1996, odpoved koncesijske pogodbe za opravljanje pomorske pilotaže št. 345-1/96-110/AG z dne 22. 11. 1996, izpisa iz registra oziroma evidence pomorskih pilotov z dne 26. 2. 2020 in 6. 5. 2020, potrdilo o zaposlenih pri tožnici v času od 20. 2. 2020 do 9. 5. 2020, vpisne liste za čolne KP-606, KP-2160 in KP-3271, članek s spletnega portala Nova 24 z dne 15. 4. 2020 "Državno podjetje za pomorsko pilotažo, ki ga je ustanovila Šarčeva vlada tik pred sestopom, kupilo dotrajano staro barko", pogodbo o poslovnem sodelovanju, sklenjeno med tožnico in A., d.d. dne 4. 12. 1996, sporazum o prenehanju navedene pogodbe, sklenjen med tožnico in A., d.d. 1. 6. 2020, vlogo o zainteresiranosti z dne 14. 10. 2019, dopis Ministrstva za infrastrukturo št. 373-11/2019/2 z dne 24. 10. 2019, vlogo o zainteresiranosti z dne 4. 11. 2019, pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti z dne 11. 2. 2020, dopolnitev pobude z dne 29. 3. 2020, sklep Ustavnega sodišča št. U-I-66/20-13 z dne 7. 5. 2020, izvleček iz sporočila s 7. redne seje Vlade z dne 27. 3. 2020, obvestilo Ministrstva za infrastrukturo št. 007-37/2020/47 z dne 8. 5. 2020, Akt o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo A., d.o.o. z dne 7. 2. 2020 ter sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani št. Srg ... z dne 8. 5. 2020.

10. Toženka, ki je sodišču predložila spise, ki se nanašajo na zadevo, v odgovoru na tožbo zavrača tožbene navedbe ter predlaga, da se tožba zavrže, podrejeno pa zavrne. Opozarja, da tožnica glede na tožbeno naracijo in tam podani tožbeni predlog izpodbija akt oziroma dejanje izbire in podelitve izključne pravice za izvajanje pomorske pilotaže ter akt oziroma dejanje sklenitve pogodbe o izvajanju gospodarske javne službe pomorske pilotaže. V skladu z ZUS-1 je treba tožbeni zahtevek postaviti tako, da je jasno razvidno, ali se s tožbo izpodbija akt ali dejanje. Poleg tega tožnica oba akta oziroma dejanji časovno opredeli na dan 27. 3. 2020, zato je 30. 6. 2020 vložena tožba prepozna. Ko argumentira, zakaj je treba tožbo zavreči, toženka nadalje izpostavlja, da je sodno varstvo v upravnem sporu na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 dopustno le, če je bilo s posamičnim aktom oziroma dejanjem poseženo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika in zoper tak akt oziroma dejanje ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Ta pogoj pa ni izpolnjen. Tožnica namreč v tožbi večkrat in jasno navaja, da izpodbijana akta oziroma dejanji temeljita na Uredbi, kar pomeni, da bi lahko vse, kar zasleduje s to tožbo, dosegla v postopku zoper Uredbo. Tega varstva se je nenazadnje tudi poslužila, ko je na Ustavno sodišče vložila pobudo za oceno ustavnosti Uredbe. Zato toženka zavrača predlog, naj tukajšnje sodišče uporabi

in odkloni uporabo Uredbe kot nezakonitega podzakonskega akta. Toženka še poudarja, da je tožbo zaradi neizpolnjevanja pogojev iz prvega odstavka 4. člena ZUS-1 treba zavreči tudi, kolikor jo tožnica utemeljuje na podlagi drugega odstavka 66. člena ZPOmK-1. Nobeno izmed ravnanj toženke ne predstavlja akta oziroma ravnanja, ki bi lahko pomenilo omejevanje prostega nastopanja podjetij na trgu v skladu s prvim odstavkom 66. člena ZPOmK-1. Predmetna tožba je zgolj poskus tožnice, da bi Uredbo, katere ustavnost se presoja pred Ustavnim sodiščem, izpodbijala še v dodatnem sodnem postopku. Toženka se sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča v zadevah št. U-I-255/01 in U-I-73/12, iz katerih izhaja, da pravica do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave ne zagotavlja uveljavljanja povsem svobodnega ravnanja pri opravljanju gospodarske dejavnosti, niti je ni mogoče razumeti tako, da bi posameznim subjektom morala zagotavljati določeno delo oziroma dejavnost. Sklepno toženka pojasnjuje, da je bilo odločanje o sprejemu Uredbe dopustno v obdobju, ko je zaradi odstopa predsednika Vlade le-ta smela opravljati zgolj tekoče posle. Kot dokaz je toženka predložila svoj odgovor na pobudo za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti Uredbe.

11. Tožnica je v nadaljevanju postopka podala več vlog, s katerimi se opredeljuje do navedb toženke, vztraja pri tožbi, utemeljuje, zakaj ni vložena prepozno, ter dodatno pojasnjuje svoja stališča. Kot navaja, bi z ugoditvijo tožbi dosegla ugodnejši pravni položaj, saj bi se ji z odpravo oziroma razveljavitvijo toženkinih oblastnih dejanj ponovno omogočilo opravljanje zadevne dejavnosti. Šele po odpravi protiustavnih in nezakonitih dejanj toženke bo za izvajanje pomorske pilotaže lahko izveden konkurenčen postopek, v katerem se bo podelila pravica do opravljanja te dejavnosti, v njem pa bo lahko sodelovala tudi tožnica. Zatrjuje, da bi toženka za izvajanje pomorske pilotaže morala podeliti koncesijo skladno z določbami ZGJS, vendar tega ni storila ravno zato, da prepreči pridobitev koncesije tožnici. Izpostavlja, da toženka (zlasti upoštevajoč določbe PZ) ni imela pravne podlage za vzpostavitev monopola na področju pomorske pilotaže; za uvedbo gospodarske javne službe ni izkazan niti javni interes. Sedanja ureditev pomorske pilotaže ni skladna z ZGJS in PZ. Prav tako ne držijo navedbe toženke, da je o uvedbi gospodarske javne službe pomorske pilotaže ustrezno obvestila Evropsko komisijo. Toženka ne uspe omajati očitkov, da s svojimi dejanji ni zasledovala javnega interesa, temveč lasten zaslužek, kar izkazuje tudi dejstvo, da je tarifa izbranega izvajalca zgolj prepis tožničine tarife, znižane za 5 %. Tožnica se dodatno opredeljuje do pomena svobodne gospodarske pobude in nasprotuje navedbam toženke, da naj bi ta z aktivnostmi v zvezi z ustanavljanjem družbe A., d.o.o. začela še pred odstopom predsednika vlade. Opozarja, da ji skuša toženka od vsega začetka preprečiti dostop do podatkov, ki so informacije javnega značaja in se protipravno označujejo z oznako "interno". Pri tem se tožnica sklicuje na odločbo Informacijskega pooblaščenca št. 090-134/2020/4 z dne 16. 11. 2020. Poudarja, da je dejavnost pomorske pilotaže vseh 24 let opravljala neprekinjeno in to celo ob močno zmanjšanem številu pilotov. Razpolagala je z dovolj kadra, da bi (navzlic stavki) lahko pomorsko pilotažo nemoteno opravljala še naprej, za razliko od družbe A., d.o.o., ki takšnega zagotovila (glede na število pri njej zaposlenih pilotov) ne more dati. Kot dokaze je tožnica predlagala še sklep Vlade oziroma druge pravne akte, s katerimi je bila družba A., d.o.o. izbrana za izvajalca pomorske pilotaže, ter pogodbo, sklenjeno med toženko in družbo A., d.o.o., kar vse naj predloži toženka, kopijo spletne strani družbe A., d.o.o. na dan 11. 8. 2020, popravljeno različico potrdila o številu zaposlenih delavcev v času od 20. 2. 2020 do 9. 5. 2020, zabeležko sestanka na Upravi RS za pomorstvo z dne 23. 11. 2018, svojo tarifo in cenik družbe A., d.o.o. ter dogovor s stavkovnim odborom z dne 31. 3. 2020. Tožnica pripominja, da si do prejema upravnih spisov zadeve pridržuje pravico popraviti oziroma razširiti tožbo na morebitne druge, z zadevo povezane akte toženke, s katerimi tožnica ni seznanjena.

12. Toženka v nadaljnjih vlogah vztraja in dodatno argumentira, zakaj naj sodišče tožbo zavrže, oziroma podrejeno zavrne. Naknadno postavljeni zahtevi, s katero tožnica uveljavlja tudi, da sodišče toženki prepove izvrševanje Pogodbe, očita, da je prepozna. Ponavlja, da tožnica z nekonkretiziranimi, v večjem delu pa tudi irelevantnimi navedbami skuša zgolj doseči "rezervno" pravno varstvo za primer, da odločitev Ustavnega sodišča v postopku U-I-66/20 zanjo ne bo zadovoljiva. Toženka opozarja, da odločba Informacijskega pooblaščenca z dne 16. 11. 2020 še ni pravnomočna in se zato tožnica nanjo ne more sklicevati. Nasprotuje navedbam, da je s sprejemom Uredbe (namesto izvedbe postopka podelitve koncesije po določbah ZGJS) ravnala protipravno, kar utemeljuje z opisom relevantne pravne podlage. Navaja še, da je bil podan javni interes za sprejem Uredbe oziroma ureditve pomorske pilotaže kot gospodarske javne službe, kar utemeljuje z opisom težav, ki so bile prisotne pri izvajanju te dejavnosti. Kot ključen dogodek, ki je privedel do odločitve, da se dejavnost pomorske pilotaže uredi kot gospodarska javna služba, izpostavlja obvestilo, ki ga je Uprava RS za pomorstvo prejela od tožnice 23. 11. 2018. S tem obvestilom je tožnica Upravo obveščala, da sta od sedmih pomorskih pilotov na razpolago samo dva, kar je pomenilo indic, da se mora področje urediti na način, da bo pomorska pilotaža potekala nemoteno ter bo zagotovljena varnost plovbe, človeških življenj in okolja. Kot še navaja toženka, so pričeli zaposleni pri tožnici opozarjati na neustrezne delovne razmere ter groziti s stavko, ki naj bi se pričela 3. 4. 2019, trajala pa do ureditve spornih razmer. Toženka izpostavlja škodo, ki bi lahko nastala zaradi preprečitve nemotenega izvajanja pomorske pilotaže, ter predlaga, naj se v okviru tega spora obravnava tudi skladnost pogodbe z dne 4. 12. 1996 z določbami konkurenčnega prava, saj je že sama vsebina omenjene pogodbe pomenila omejevanje konkurence, zlasti z določbami glede tarife storitev pomorske pilotaže. Dodaja, da iz sporazuma s stavkovnim odborom z dne 31. 3. 2020 jasno izhaja, kako slabe so bile razmere pri tožnici. Vsebina dogovora se namreč nanaša na kadrovsko podhranjenost, (ne)zagotavljanje varnosti pri zdravju in delu, pomanjkljivosti pri zagotavljanju delovne varovalne opreme, delovne pogoje in druge nepravilnosti. Kot dokaze je toženka predlagala še obvestilo o izredni situaciji pomanjkanja pilotov z dne 22. 11. 2018, dopis A., d.d. z dne 23. 11. 2018 ter zapis sestanka z dne 23. 11. 2018.

13. Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

14. Kot izhaja iz predhodnih točk te obrazložitve, tožnica s tožbo v tem upravnem sporu izpodbija dejanje izbire, ki ga je Vlada storila s tem, ko je na seji 27. 3. 2020 izbrala družbo A., d.o.o. za izvajalko gospodarske javne službe pomorske pilotaže, oziroma tam sprejeti sklep Vlade z dne 27. 3. 2020, ter dejanje sklenitve in izvrševanja Pogodbe, ki jo je Vlada sklenila z družbo A., d.o.o. dne 30. 3. 2020.

15. Sodišče uvodoma, v oris pravne ureditve glede na izpodbijani akt oziroma dejanja, pojasnjuje, da PZ v 43. členu določa, da se na področju pomorskega prometa v pogojih gospodarske javne službe izvajajo med drugim storitve pomorske pilotaže (četrta alineja prvega odstavka), pri čemer je to izbirna gospodarska javna služba in se izvaja samo v koprskem tovornem pristanišču (drugi odstavek). Izvajanje gospodarske javne službe na področju pomorskih dejavnosti koprskega tovornega pristanišča zagotavlja Republika Slovenija; kadar se pomorska pilotaža izvaja kot gospodarska javna služba, drugi izvajalci na območju izvajanja gospodarske javne službe teh storitev ne smejo opravljati (drugi odstavek 44. člena PZ). V skladu s tem zakonom se gospodarska javna služba na področju pomorskih dejavnosti zagotavlja v naslednjih oblikah: - z dajanjem koncesij osebam zasebnega prava; - v javnem podjetju; - v režijskem obratu. Akt o oblikah in načinu izvajanja gospodarske javne službe sprejme Vlada za tiste storitve, ki jih zagotavlja Republika Slovenija, in pristojni organ lokalne skupnosti za tiste, ki jih zagotavlja lokalna skupnost. Kadar se gospodarska javna služba pomorske pilotaže zagotavlja z dajanjem koncesij, Vlada s koncesijskim aktom med drugim določi najvišje cene za storitev pomorske pilotaže ter dobo podelitve koncesije, ki ne sme biti daljša od 15 let (47. člen PZ). Vlada je na podlagi PZ in ZGJS sprejela Uredbo, ki določa obliko in način izvajanja gospodarske javne službe pomorske pilotaže na področju pomorskih dejavnosti koprskega tovornega pristanišča, pogoje za zagotavljanje in uporabo storitev gospodarske javne službe, pravice in obveznosti izvajalca gospodarske javne službe ter uporabnikov, izvajanje drugih dejavnosti, oblikovanje cene za storitev pomorske pilotaže in nadomestila za izvajanje gospodarske javne službe, poročanje, nadzor ter druge elemente, pomembne za izvajanje gospodarske javne službe (1. člen). Gospodarska javna služba se zagotavlja v obliki javnega podjetja, ki je edini izvajalec pomorske pilotaže na področju pomorskih dejavnosti koprskega tovornega pristanišča (3. člen Uredbe). Gospodarsko javno službo izvaja izvajalec gospodarske javne službe, katerega ustanovitelj oziroma edini družbenik je Republika Slovenija, ki svojega poslovnega deleža ne sme deliti ali prenesti na drugo osebo (4. člen Uredbe). Po 14. členu Uredbe Vlada sklene pogodbo o izvajanju gospodarske javne službe z izvajalcem iz 4. člena za največ deset let, z možnostjo podaljšanja, v 15 dneh od uveljavitve Uredbe. Ta je pričela veljati 26. 2. 2020, uporablja pa se od 11. 5. 2020 dalje (17. člen Uredbe). Na navedeni podlagi je Vlada, po sprejemu sklepa z dne 27. 3. 2020, sklenila Pogodbo z dne 30. 3. 2020.

16. Po navedenem se sodišče najprej opredeljuje do ugovorov toženke v zvezi s pravočasnostjo tožbe. V skladu s prvim odstavkom 28. člena ZUS-1 je treba tožbo vložiti v 30 dneh od vročitve upravnega akta, s katerim je bil končan postopek. V prvem odstavku 23. člena ZUS-1 je izrecno določeno, da rok za tožbo prične teči z vročitvijo upravnega akta stranki oziroma takrat, ko je bilo storjeno posamično dejanje, s katerim se posega v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika. To kaže, da je navedeni 30-dnevni rok treba uporabiti tudi pri tožbah iz 4. člena ZUS-1. Sodišče ugotavlja (in med strankama ni sporno), da so akti oziroma dejanja, ki jih v tem upravnem sporu izpodbija tožnica, časovno umeščeni na dan 27. 3. 2020 (dejanje izbire izvajalca gospodarske javne službe pomorske pilotaže oziroma sklep Vlade) ter 30. 3. 2020 (sklenitev Pogodbe). To pomeni, da se je 30-dnevni rok za vložitev tožbe v upravnem sporu, če ga sodišče šteje od prvega datuma, tj. 27. 3. 2020, upoštevajoč določbe Odredbe o posebnih ukrepih zaradi nastanka pogojev iz prvega odstavka 83.a člena Zakona o sodiščih (Uradni list RS, št. 21/2020), Odredbe o posebnih ukrepih zaradi nastanka pogojev iz prvega odstavka 83.a člena Zakona o sodiščih in razlogov iz 1. člena ZZUSUDJZ (Uradni list RS, št. 39/2020), Odredbe o spremembi Odredbe o posebnih ukrepih zaradi nastanka pogojev iz prvega odstavka 83.a člena Zakona o sodiščih in razlogov iz 1. člena ZZUSUDJZ (Uradni list RS, št. 47/2020), Odredbe o posebnih ukrepih zaradi nastanka pogojev iz prvega odstavka 83.a člena Zakona o sodiščih in razlogov iz 1. člena ZZUSUDJZ (Uradni list RS, št. 62/2020) in Odredbe o posebnih ukrepih iz 83.a člena Zakona o sodiščih zaradi razglašene epidemije nalezljive bolezni COVID-19 na območju Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 165/2020), iztekel v torek, 30. 6. 2020. Zato je tožba, ki je bila vložena priporočeno po pošti 29. 6. 2020, pravočasna.

17. Tožnica v tožbi, ki jo opira na prvi odstavek 4. člena ZUS-1 ter 64. in 66. člen ZPOmK-1, toženki očita omejevalno ravnanje, kot je opredeljeno v prvi, drugi in peti alineji prvega odstavka 66. člena ZPOmK-1. V tej zvezi sodišče pojasnjuje, da v skladu s 64. členom ZPOmK-1 vlada, državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil ne smejo omejevati prostega nastopanja podjetij na trgu (prvi odstavek); za omejevanje prostega nastopanja podjetij na trgu po tem zakonu se štejejo splošni in posamični akti in dejanja, s katerimi se v nasprotju z ustavo in zakonom omejujejo svobodna menjava blaga in storitev, svoboden vstop na trg, svobodno nastopanje na trgu ali s katerimi se kako drugače preprečuje konkurenca (drugi odstavek). Po prvem odstavku 66. člena ZPOmK-1 se za omejevanje prostega nastopanja s posamičnimi akti in dejanji v smislu drugega odstavka 64. člena tega zakona štejejo zlasti akti in dejanja, s katerimi se: - podjetju onemogoča opravljanje dejavnosti na kakšnem območju ali glede kakšne vrste dejavnosti, čeprav izpolnjuje z zakonom določene pogoje; - neupravičeno zavlačuje postopek za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti ali kakšnega drugega dovoljenja, pomembnega za nastopanje podjetja na trgu; - posredno ali neposredno ustvarja diskriminacija med podjetji glede na njihov sedež; - prepoveduje promet z blagom in storitvami zunaj območja lokalne skupnosti; - določenemu podjetju neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj pri poslovanju na trgu. Če zoper akte in dejanja iz prvega odstavka 66. člena ZPOmK-1 niso mogoča pravna sredstva v upravnem postopku, lahko prizadeto podjetje začne upravni spor (drugi odstavek 66. člena ZPOmK-1).

18. Prizadeto podjetje lahko torej vloži tožbo v upravnem sporu na podlagi drugega odstavka 66. člena ZPOmK-1, če zoper posamične akte in dejanja (vlade, državnih organov, organov lokalnih skupnosti oziroma nosilcev javnih pooblastil), s katerimi se (v nasprotju z ustavo in zakonom) omejuje prosto nastopanje podjetij na trgu, niso mogoča pravna sredstva v upravnem postopku. Pri tem sodišče takšno tožbo, kadar (kot v obravnavanem primeru) ni upravnega akta iz 2. člena ZUS-1, obravnava ob analogni in smiselni uporabi določb, ki se nanašajo na tožbo zaradi varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin po prvem odstavku 4. člena ZUS-1. To pomeni, da mora biti za dopustnost tožbe podana tudi procesna predpostavka iz prvega odstavka 4. člena ZUS-1, da ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

Povedano drugače, tudi pri sodnem varstvu po drugem odstavku 66. člena ZPOmK-1 je predpostavka za dopustnost upravnega spora to, da prizadeti osebi ni na razpolago kakšno drugo sodno varstvo, s katerim bi bilo mogoče učinkovito odpraviti zatrjevane nezakonitosti ali kako drugače pred sodiščem doseči varstvo njenih pravic ali pravnih koristi.

19. Glede na povedano je moralo sodišče v okviru preizkusa formalnih predpostavk za vsebinsko obravnavanje vložene tožbe ugotoviti obstoj oblastnega dejanja, s katerim se (po tožbenih navedbah) omejuje prosto nastopanje prizadetega podjetja (tožnice) na trgu, ter preveriti, ali ima tožnica na voljo drugo sodno varstvo. Takšno oblastno dejanje je po tožbenih navedbah akt oziroma dejanje, s katerim je toženka izbrala družbo A., d.o.o. za opravljanje gospodarske javne službe pomorske pilotaže, oziroma sklep z dne 27. 3. 2020, s katerim je toženka sklenila, da z družbo A., d.o.o. sklene Pogodbo o izvajanju gospodarske javne službe pomorske pilotaže, za podpis pogodbe pa pooblasti ministra za infrastrukturo, ter končno sklenitev in izvrševanje te Pogodbe. Tožnica toženki očita, da gre pri tem za akte oziroma dejanja, ki ustrezajo opredelitvi iz prve in pete alineje prvega odstavka 66. člena ZPOmK-1 (tj. onemogočanje opravljanja dejavnosti podjetju na kakšnem območju ali glede kakšne vrste dejavnosti, čeprav izpolnjuje z zakonom določene pogoje, oziroma neutemeljeno zagotavljanje privilegiranega položaja določenemu podjetju pri poslovanju na trgu). Ko navaja, da bi morala toženka po tem, ko je tožnica nanjo na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGJS naslovila vlogo o zainteresiranosti, v roku 60 dni od prejema vloge pričeti postopek za izdajo koncesijskega akta, tožnica zatrjuje tudi kršitev iz druge alineje prvega odstavka 66. člena ZPOmK-1 (tj. neupravičeno zavlačevanje postopka za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti ali kakšnega drugega dovoljenja, pomembnega za nastopanje podjetja na trgu).

20. V zvezi z zgornjimi očitki sodišče ugotavlja, da tožnica z vlogo z dne 14. 10. 2019 in nadaljnjo vlogo z dne 4. 11. 2019 ni zahtevala izdaje dovoljenja za opravljanje dejavnosti, temveč je izrazila zainteresiranost za podelitev koncesije. Ko gre za odločanje o tem, da se nekomu nekaj dovoli, to pomeni, da gre za postopek, ki se začne na zahtevo oziroma na podlagi vloge stranke, ki takšno dovoljenje potrebuje. V konkretnem primeru tožnica ni podala vloge oziroma zahteve za izdajo dovoljenja, temveč je, kakor že navedeno, predložila vlogo o zainteresiranosti za podelitev koncesije. Vendar pa tožbenega zahtevka ne postavi tako, da bi v njem kot izpodbijani akt oziroma dejanje zajela tudi opustitev odločanja o omenjeni vlogi. To zato ne more biti predmet vsebinske presoje v tem upravnem sporu.

21. Glede navedb tožnice, da je toženka kršitve iz določb prvega odstavka 66. člena ZPOmK-1 storila z aktom oziroma dejanjem izbire družbe A., d.o.o. za izvajalca gospodarske javne službe pomorske pilotaže, ki se je manifestirala v sprejemu sklepa z dne 27. 3. 2020, sodišče ugotavlja, da s samim tem dejanjem oziroma aktom (še) ni (bilo) poseženo v tožničin pravni položaj. Za poseg je potrebna sklenitev pogodbe na podlagi Uredbe. Kot izpostavlja tudi sama tožnica, je bila med toženko in družbo A., d.o.o. dne 30. 3. 2020 sklenjena Pogodba o izvajanju gospodarske javne službe pomorske pilotaže. V okoliščinah obravnavanega primera torej izpodbijano dejanje izbire oziroma sklep z dne 27. 3. 2020 sama po sebi še ne spreminjata pravnega položaja tožnice. Takšne posledice ima šele sklenitev Pogodbe na podlagi predhodno sprejete Uredbe, ki pomeni konkretizacijo določb 43., 44. in 47. člena PZ, po katerih se lahko storitev pomorske pilotaže v koprskem tovornem pristanišču opravlja kot izbirna gospodarska javna služba, ki jo zagotavlja Republika Slovenija. Glede na povedano torej izpodbijano dejanje izbire oziroma sklep z dne 27. 3. 2020 nimata učinkov, podobnih učinkom posamičnih aktov iz 64. člena ZPOmK-1 (npr. odvzem pravice, sprememba pravice, poseg v pravico na drug način, vpliv na pravni položaj itd.), zato se ne moreta šteti za oblastno dejanje iz navedene zakonske določbe.

22. V zvezi s Pogodbo z dne 30. 3. 2020 sodišče ugotavlja, da se po določbah 3. in 4. člena Uredbe pomorska pilotaža na področju koprskega tovornega pristanišča izvaja kot gospodarska javna služba v obliki javnega podjetja, ki je edini izvajalec pomorske pilotaže na tem področju in katerega edini ustanovitelj oziroma družbenik je Republika Slovenija. Vlada sklene pogodbo o izvajanju te gospodarske javne službe z izvajalcem v skladu s 14. členom Uredbe. Družba A., d.o.o. torej dejavnost pomorske pilotaže izvaja na podlagi Pogodbe. Z drugimi besedami: pomorska pilotaža tudi po 10. 5. 2020 ostaja gospodarska dejavnost, ki pa jo izvaja javno podjetje, ki je organizirano kot družba z omejeno odgovornostjo. Tožnica kot izpodbijano dejanje v tem upravnem sporu navaja (tudi) sklenitev in izvrševanje omenjene Pogodbe (ker meni, da ni skladna z zakonom in Uredbo, ta pa je tudi sicer v nasprotju z Ustavo). Vendar ima v zvezi s tem na voljo drugo sodno varstvo. Za obravnavanje in odločanje v sporih glede pogodbenih razmerij kot premoženjskih razmerij je zagotovljeno sodno varstvo v pravdnem postopku pred sodiščem splošne pristojnosti (prim. 1. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju: ZPP). Ker ima, kakor je že večkrat poudarilo tudi Vrhovno sodišče,

sodno varstvo zaradi kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin v upravnem sporu subsidiarno naravo, je spor na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 dopusten le, če posamezniku ni zagotovljeno drugo učinkovito sodno varstvo. To, kot je bilo obrazloženo, velja tudi za vodenje upravnega spora po drugem odstavku 66. člena ZPOmK-1. To pa pomeni, da procesne predpostavke za vsebinsko obravnavanje tožbe tudi v delu, v katerem tožnica kot izpodbijano dejanje opredeli sklenitev in izvrševanje Pogodbe, niso izpolnjene, saj ima tožnica za izpodbijanje Pogodbe oziroma (druge) zahtevke iz tega naslova sodno varstvo v pravdnem postopku pred sodiščem splošne pristojnosti.

23. Glede na to, da formalni pogoji za vsebinsko obravnavanje vložene tožbe v tem upravnem sporu niso izpolnjeni, se sodišče do utemeljenosti tožbe oziroma navedb tožnice vsebinsko ni opredeljevalo. Izključno z vidika razlogov, iz katerih je zaključilo, da procesne predpostavke za upravni spor niso podane, pripominja, da je Višje sodišče v Ljubljani v sklepu V Cpg 337/2020 z dne 3. 9. 2020 (v katerem je presojalo sklep sodišča prve stopnje o zavrnitvi predloga za izdajo začasne odredbe) zavzelo stališče, da ureditev dejavnosti pomorske pilotaže kot gospodarske javne službe še ne pomeni, da je s tem poseženo v tožničine ustavne pravice. Navedeni sklep kaže, da se v zvezi s Pogodbo ter Uredbo kot njeno podlago, sodno varstvo tudi dejansko zagotavlja v postopku pred sodišči splošne pristojnosti.

24. Ker je upravni spor na podlagi drugega odstavka 66. člena ZPOmK-1 v zvezi s prvim odstavkom 4. člena ZUS-1 dopusten le v primeru oblastnega omejevanja podjetij pri nastopanju na trgu, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, te predpostavke pa v zvezi z vloženo tožbo niso izkazane, je sodišče tožbo zavrglo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 (po kateri se tožba s sklepom zavrže, če akt, ki se izpodbija, ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu). Sodišče pri tem dodaja, da mora na obstoj procesnih predpostavk za vodenje upravnega spora paziti po uradni dolžnosti ves čas postopka (drugi odstavek 36. člena ZUS-1).

25. Sklepno sodišče še pojasnjuje, da je tožnica v tem upravnem sporu zahtevala, da ji sodišče posreduje upravne spise zadeve, in navedla, da si dotlej pridržuje pravico popraviti oziroma razširiti tožbo na akte oziroma dejanja, s katerimi ob vložitvi tožbe ni bila seznanjena. Temu razlogovanju sodišče ne more slediti in takšen pridržek na drugačno odločitev o vloženi tožbi ne more vplivati. Kot izhaja že iz predhodno citiranih določb 28. in 23. člena ZUS-1 o roku za vložitev tožbe v upravnem sporu, tožnik ne more postopati na način, da najprej vloži tožbo in v tako sproženem upravnem sporu od sodišča zahteva vročitev akta, ki ga bo nato izpodbijal v tem upravnem sporu. Vročitev akta je treba izposlovati od organa, po za to (glede na naravo posameznega akta) predvidenih postopkih. Pred vročitvijo izpodbijanega akta vložena tožba v upravnem sporu je glede na določbe ZUS-1 preuranjena in jo je (že) iz tega razloga treba zavreči na podlagi 2. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1. Rok za vložitev tožbe zoper dejanje pa teče od takrat, ko je bilo posamično dejanje storjeno; rok je v tem primeru objektiven in ni pomembno, kdaj je bil tožnik z dejanjem seznanjen.

V tej zvezi je še dodati, da se z vlogami po izteku tožbenega roka tožbeni zahtevek ne more širiti ali bistveno spreminjati.

26. Sodišče je odločitev v tem upravnem sporu sprejelo na seji, torej brez glavne obravnave, ker o tožbi ni vsebinsko odločilo, ampak je ob preverjanju izpolnjevanja formalnih pogojev za njeno obravnavanje sprejelo procesno odločitev.

27. Izrek o stroških tega postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri v primeru, ko sodišče tožbo zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Navedena družba je bila ustanovljena s firmo A., d.o.o. in se je pozneje (8. 5. 2020) preimenovala v Javno podjetje A., d.o.o. s skrajšano firmo A., d.o.o., ki jo sodišče uporablja v nadaljevanju te obrazložitve.

ZGJS v prvem odstavku 34. člena določa, da če oseba zasebnega prava z vlogo, naslovljeno na koncedenta, izrazi zainteresiranost za opravljanje določene dejavnosti kot koncesionirane gospodarske javne službe, mora koncedent v roku 60 dni od dneva, ko je vlogo prejel, pričeti postopek za izdajo koncesijskega akta, razen v primerih, če je koncedent koncesijo že podelil v skladu z zakonom ali če zakon ali odlok lokalne skupnosti določa drug način izvajanja gospodarske javne službe.

Ta določa, da pri uresničevanju namena in ciljev tega zakona SDH posluje pod enakimi pogoji kakor druge gospodarske družbe, samostojni podjetniki posamezniki ali samostojne podjetnice posameznice in zasebniki ali zasebnice na upoštevnem trgu, pri čemer ne sme izkoriščati svojega položaja, ki bi lahko povzročil omejevanje konkurence ali omejeval druge gospodarske družbe, samostojne podjetnike posameznike in zasebnike na trgu.

Tako tudi sklepa Upravnega sodišča št. I U 91/2013 z dne 5. 11. 2013 in št. I U 2041/2013 z dne 9. 9. 2014.

Npr. sklep št. I Up 64/2016 z dne 26. 3. 2016.

Glej sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 252/2010 z dne 21. 10. 2010.

Tako tudi Kerševan, Androjna: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, Lexpera, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 556).

Pomorski zakonik (2001) - PZ  - člen 43, 44, 44/2, 47

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 4, 36/1, 36/1-2, 36/1-4

Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (2008) - ZPOmK-1  - člen 64, 66

Zakon o gospodarskih javnih službah (1993) - ZGJS  - člen 39, 39/1

Uredba o obliki in načinu izvajanja gospodarske javne službe pomorske pilotaže (2020) - člen 1, 3, 4, 17

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.