UPRS Sodba in sklep I U 1723/2022-18
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2023-04-11

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), dr. Damjan Gantar

osebna asistenca - zakonski pogoji - začasna odredba - razlaga pravnega predpisa

Jezikovna razlaga določbe druge alineje drugega odstavka 12. člena ZOA kaže na to, da je pogoj o zaposlitvi strokovnega vodje določen zaradi „izvajanja“ osebne asistence, ne pa zgolj zaradi registriranja izvajalca osebne asistence.

Povsem razumljivo in pričakovano je, da mora biti strokovni vodja zaposlen tudi po registraciji izvajalca, saj so njegove naloge vezane na izvajanje osebne asistence.

Zakonodajalec v zvezi s črtenjem te besede ni podal nobene posebne utemeljitve, kar pomeni, da s črtanjem besede „več“ zakonodajalec ni hotel uvesti nobene vsebinske spremembe.

Tožnik torej ni imel nobene podlage za to, da bi se lahko zanesel na to, da z uveljavitvijo ZOA-B ne bo več potreboval zaposlenega strokovnega vodjo s strokovnim izpitom.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi četrte alineje petega odstavka 12. člena Zakona o osebni asistenci (Uradni list RS, št. 10/17, 31/18 in 172/21, v nadaljevanju ZOA) odločila, da izvajalcu osebne asistence Zavodu A., ki je vpisan v register izvajalcev osebne asistence pod zaporedno številko ..., preneha status izvajalca osebne asistence in se izbriše iz registra izvajalcev osebne asistence z dnem 1.5.2022.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je bil Zavodu A. z odločbo z dne 9. 9. 2019 podeljen status izvajalca osebne asistence in izveden vpis v register izvajalcev osebne asistence. Ministrstvo je v poslovnih prostorih izvajalca osebne asistence Zavoda A. dne 11. 10. 2022 opravilo nadzor v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 31. člena ZOA. Ministrstvo je v nadzoru ugotovilo, da izvajalec osebne asistence nima zaposlenega strokovnega vodje v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 12. člena ZOA, ter tako ne izpolnjuje zakonskih pogojev za vpis v register izvajalcev osebne asistence.

3. Izvajalec osebne asistence je v obdobju od 1. 5. 2020 do 30. 4. 2022 zaposloval strokovno vodjo z opravljenim strokovnim izpitom s področja socialnega varstva, kot to določa druga alineja drugega odstavka 12. člena ZOA, kot izhaja iz pogodbe o zaposlitvi, ki se pri ministrstvu vodi v zadevi št. 1416-78/2022/2. Dne 1. 6.2022 je izvajalec osebne asistence na delovno mesto strokovnega vodje zaposlil novo osebo, ki pa ni izpolnjevala zakonskega pogoja za zaposlitev, to je strokovni izpit v skladu s predpisi, ki urejajo področje socialnega varstva, o čemer ministrstva ni obvestil, kot to določa drugi odstavek 17. člena Pravilnika o osebni asistenci (Uradni list RS, št. 26/22). Ministrstvo je v okviru opravljenega nadzora od izvajalca osebne asistence zahtevalo predložitev potrdila o opravljenem strokovnem izpitu iz socialnega varstva, ki ga izvajalec ni predložil, prav tako ga ministrstvo ni moglo pridobiti od izvajalcev strokovnih izpitov v skladu s predpisi, ki urejajo področje socialnega varstva.

4. Tožena stranka se sklicuje na drugi odstavek 12. člena in peti odstavek 12. člena ZOA. Iz navedenega je razvidno, da izvajalec osebne asistence od 1. 5. 2022 dalje ni več izpolnjeval pogoja za vpis v register izvajalcev osebne asistence, navedenega v drugi alineji drugega odstavka 12. člena ZOA. Na podlagi četrte alineje petega odstavka 12. člena ZOA izvajalcu osebne asistence preneha status, če več ne izpolnjuje pogojev iz drugega in tretjega odstavka 12. člena ZOA, zato je organ odločil, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

5. V tožbi tožnik predlaga, da sodišče odločbo odpravi in zadevo vrne istemu organu v ponoven postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. Primarno uveljavlja, da izpodbijana odločba temelji na napačni uporabi materialnega prava. Veljavni predpis glede pogojev prenehanja statusa izvajalca osebne asistence ne določa, da bi izvajalec osebne asistence pogoje iz drugega ali tretjega odstavka 12. člena ZOA moral izpolnjevati ves čas trajanja statusa, kot je bilo to primer razveljavljenega predpisa, ki je vseboval besedno zvezo »ne izpolnjuje več«, na kar se sklicuje tudi izpodbijana odločba. Veljavni predpis namreč predmetne pogoje veže le na pogoje potrebne za vpis v register izvajalcev osebne asistence.

6. Sklicuje se na načelo pravne države iz 2. člena Ustave, ki ga sestavljajo trije bistveni elementi. To so načelo varstvo zaupanja v pravo, načelo sorazmernosti in načelo jasnosti in določnosti predpisov. Zakonske norme morajo biti takšne, da je mogoče nedvomno ugotoviti njihovo vsebino in namen ureditve oziroma določb ter da je norme mogoče tudi izvajati. Ustavno sodišče je v preteklosti zavzelo zelo strogo stališče, ki je danes nekoliko pozabljeno, da predpis krši pravno gotovost, če iz njega povprečen in prava nevešč občan sam ne more zanesljivo razbrati svojega pravnega položaja, zato ker bi bilo mogoče tudi po mnenju zakonodajalca predpis v nasprotju z njegovim izrecnim besedilom pravilno uporabljati šele z razlago pred organi.

7. Poglavitno sredstvo interpretacije je vedno jezikovna razlaga, ki določa besedni pomen pravnega pravila in hkrati mejo, ki je razlagalec ne sme prestopiti, še posebej ne v škodo z Ustavo določenih pravic prizadete osebe. Da je prav jezikovna razlaga predpisa poglavitno sredstvo interpretacije, poudarja tudi teorija prava. Pravno besedilo je izhodišče in jezikovni okvir, v katerem se razlagalec giblje. Razlagalčeva naloga je, da ostaja v mejah pravnega besedila in v mejah možnosti, ki mu jih to besedilo ponuja. Če razlagalec ne bi ravnal tako, ne bi šlo več za razlago normativnega pravnega akta. V tem primeru bi šlo za ustvarjanje pravnih pravil. Ravno to pa je tožena stranka naredila v konkretnem primeru, ko je določilo petega odstavka 12. člena ZOA interpretirala na način, da mora izvajalec osebne asistence pogoje iz drugega in tretjega odstavka 12. člena ZOA izpolnjevati ves čas trajanja statusa in ne le ob vpisu, kot to nalaga jezikovna razlaga predmetnega pravnega pravila.

8. Z arbitrarno uporabo pravnih pravil s strani tožene stranke je v predmetnem primeru nastal položaj izrazito samovoljnega (arbitrarnega) odločanja, ker rezultat razlage in uporabe navedenih zakonskih določb, kakršen je vsebovan v izpodbijani odločbi, ni logično sprejemljiva posledica razlagalnega postopka, prav tako pa izpodbijana odločba ne obrazloži, zakaj v obravnavanem primeru ustaljene metode razlage prava ne pridejo v poštev. S tem je prekršena tudi pravica tožeče stranke do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, saj izpodbijana odločba ne temelji na pravnih argumentih, temveč argumentih, ki to niso in pri odločanju ne bi smeli biti uporabljeni. Predlaga zaslišanje strank.

9. Tožena stranka na tožbo ni odgovorila, ampak je poslala upravne spise.

10. Štiri mesece po vložitvi tožbe je tožeča stranka podala tudi predlog za izdajo začasne odredbe in sicer, da se zadrži izvrševanje odločbe. V zvezi s procesnimi predpostavkami za izdajo predlagane začasne odredbe se tožeča stranka v celoti sklicuje na trditveno in dokazno podlago iz tožbe v naslovnem postopku, ki naj jo sodišče v izogib ponavljanju in podvajanju šteje za sestavi del trditvene in dokazne podlage predlagane začasne odredbe. Glede materialnopravnih predpostavk za izdajo predlagane začasne odredbe vsebovanih v pravnem standardu »težko popravljive škode« pa tožeča stranka uvodoma opozarja na modificirano sodno prakso predmetnega področja, ki se zavzema za ekstenzivnejšo razlago tega pravnega standarda (sklep Vrhovnega sodišča I Up 109/2022).

11. Stališče sodne prakse, da materialne škode (razen v primeru obstoja kvalifikatornih okoliščin) ni moč šteti za težko popravljivo škodo, je arbitrarno ter predstavlja poseg v ustavno zagotovljeno pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave RS. Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 zapisalo, da so človekove pravice kot izhodiščni in osrednji del ustavne ureditve, ki opravičujejo opredelitev Slovenije kot demokratične in pravne države, tako ključnega pomena, da Ustava, poleg tega da jih izčrpno navaja, zagotavlja tudi njihovo neposredno uresničevanje. Interpretacija o dodatni zahtevi po obstoju kvalifikatornih okoliščin v primerih nastanka materialne škode torej ni ustavnoskladna, saj posega v ustavno zagotovljeno pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave RS. Navedeno naj naslovno sodišče upošteva ob odločanju o predmetnem predlogu za izdajo predlagane začasne odredbe. V zvezi z navedenim je potrebno dalje pojasniti, da se v konkretnem primeru težko popravljiva škoda odraža v okoliščini nezmožnosti opravljanja dejavnosti in s tem nastopom pogojev za prenehanje tožeče stranke. Z izpodbijano odločbo se namreč tožeči stranki odvzema status izvajalca osebne asistence in se jo izbriše iz registra izvajalcev osebne asistence, s tem pa tudi posega v ustavno zagotovljeno pravico tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude oziroma namen tožeče stranke opredeljen v aktu o ustanovitvi.

12. Zavod se ustanovi z namenom izvajanja aktivnosti za izboljšanje kvalitete življenja, za podporo, pomoč in oskrbo oziroma osebno asistenco starejšim in invalidnim osebam. Zavod lahko izvaja tudi druge dejavnosti, izobražuje in usposablja posameznike in skupine tudi na drugih področjih. Izvršitev izpodbijane odločbe za tožečo stranko posledično predstavlja prenehanje opravljanja dejavnosti oziroma prenehanje tožeče stranke, kar sledi iz določila 26. člena Akta o ustanovitvi, ki predvideva prenehanje zavoda v primeru prenehanja pogojev za delovanje zavoda. Odvzem statusa izvajalca osebne asistence pa glede na namen ustanovitve tožeče stranke (zgoraj) prav gotovo predstavlja prenehanje pogoja za delovanje zavoda. Navedeno pa nedvomno predstavlja težko popravljivo škodo v smislu določbe drugega odstavka 32. člena ZUS-1. Pri tem tožeča stranka primeroma opozarja na odločitev Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 247/2021.

13. Poseg v opravljanje dejavnosti, ki bi tožnika pomembno prizadeval, lahko pomeni težko popravljivo škodo v smislu 32. člena ZUS-1, enako tudi stečaj gospodarske družbe. Za izdajo začasne odredbe v takem primeru ni treba, da bi družba že prenehala s poslovanjem oziroma bi bil stečaj že uveden, saj bi bila s tem nepopravljiva škoda dejansko že povzročena. Zadostuje torej, da stranka s stopnjo verjetnosti izkaže, da je grozeči stečaj ali nevarnost skorajšnjega prenehanja poslovanja neposredna posledica (izvršitve) akta, ki ga izpodbija s tožbo v upravnem sporu. Z zadržanjem izvršitve izpodbijane odločbe javna korist in korist tožene stranke ne bi bili v ničemer prizadeti. Tudi ob tehtanju sorazmernosti je očitno, da grozi tožeči stranki bistveno večja škoda kot pa toženi stranki. Imetnik statusa izvajalca osebne asistence mora biti zavarovan vsaj s tem, da ve, da bo lahko svojo dejavnost izvajal določeno obdobje. Po drugi strani pa na strani tožene stranke ne grozi prav nikakršna škoda. Prav tako pa test »reverzibilnosti« v konkretnem primeru pokaže, da bi bilo posledice izdane začasne odredbe ob morebitni kasnejši zavrnitvi tožbenega zahtevka mogoče odpraviti. Jasno namreč je, da bo učinke odvzema statusa izvajalca osebne asistence mogoče doseči tudi po končni odločitvi v predmetni zadevi.

14. V odgovoru na predlog za izdajo začasne odredbe tožena stranka pravi, da je na podlagi nepravilnosti ministrstvo zoper Zavod A. podalo tudi kazensko ovadbo pristojnim organom pregona. Sklicuje se na listino, ki jo tudi prilaga, in sicer „Ugotovitve o opravljenem nadzoru nad izvajanjem storitev osebne asistence pri izvajalcu osebne asistence Zavodu A. z dne 7. 12. 2022.

15. Poudarja, da je Zavod A. bil vpisan v register izvajalcev osebne asistence in da je bil za svoje izvajanje storitev osebne asistence financiran s strani ministrstva, torej iz proračuna Republike Slovenije. Glede na ugotovljene nepravilnosti v opravljenem nadzoru je Zavod A. pridobival javna sredstva in jih porabljal nenamensko. Ministrstvo je v izogib nadaljevanju neupravičene in namenske porabe javnih sredstev in neustreznosti izvajanja storitev osebne asistence Zavodu A. odvzelo status izvajalca osebne asistence. Uporabnike osebne asistence pa je ministrstvo preusmerilo k drugim izvajalcem osebne asistence, kjer se jim nemoteno nudijo storitve osebne asistence še nadalje.

16. Ministrstvo je ravnalo v korist uporabnikom osebne asistence in v javno korist, torej zagotoviti ustrezno izvajanje storitev osebne asistence za uporabnike osebne asistence ter preprečiti neupravičeno in nenamensko rabo javnih sredstev. Menijo, da bi z izdajo začasne odredbe sodišče ravnalo v nasprotju z javnim interesom.

18. Ob reševanju predloga za izdajo začasne odredbe je sodišče ugotovilo, da je med strankama sporna samo razlaga materialno-pravne določbe iz določila četrte alineje petega odstavka 12. člena ZOA in da je tožba očitno neutemeljena, ker bi razlaga določila četrte alineje petega odstavka 12. člena ZOA morala biti tudi tožeči stranki kot izvajalki storitev osebne asistence posameznikom - invalidom z dolgotrajnimi telesnimi, duševnimi, intelektualnimi ali senzoričnimi okvarami

povsem jasna. Zato je bilo smiselno ob reševanju predloga za izdajo začasne odredbe odločiti tudi o tožbi oziroma zahtevku za presojo zakonitosti izpodbijanega akta.

19. Tožeča stranka argumentira, da iz jezikovne razlage predmetnega določila in zahteve po jasnosti in predvidljivosti predpisov izhaja, da je zakonodajalec s tem, ko je s spremembo zakona (Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o osebni asistenci, ZOA-B, Uradni list RS 172/21) črtal besedo „več“ iz četrte alineje petega odstavka 12. člena ZOA, predpisal, da mora imeti izvajalec osebne asistence samo ob registraciji in za namen registracije zaposlenega strokovnega vodjo za izvajanje osebne asistence, ki ima opravljen strokovni izpit v skladu s predpisi, ki urejajo področje socialnega varstva, v nadaljevanju izvajanja teh storitev pa ne potrebuje več zaposlenega strokovnega vodjo s strokovnim izpitom. Takšna razlaga je že na prvi pogled zmotna.

20. Prvotni predpis, ki ni več veljal v času izdaje izpodbijane odločbe, je določal, da izvajalcu osebne asistence preneha status, če ne izpolnjuje „več“ pogojev iz drugega in tretjega odstavka 12. člena, med katerimi je tudi pogoj, da ima zaposlenega strokovnega vodjo za izvajanje osebne asistence, ki ima opravljen strokovni izpit. Predpis, ki velja v času odločanja tožene stranke pa je zaradi uveljavitve ZOA-B izpustil besedo „več“.

21. Tožnikovo opiranje zgolj na takšno jezikovno razlago ob upoštevanju zakonske spremembe (zgodovinska razlaga) je očitno zmotno, ker že jezikovna razlaga določbe druge alineje drugega odstavka 12. člena ZOA kaže na to, da je pogoj o zaposlitvi strokovnega vodje določen zaradi „izvajanja“ osebne asistence, ne pa zgolj zaradi registriranja izvajalca osebne asistence.

22. Nadalje bi tožeča stranka morala pri razlagi, predvidevanju in seznanjanju s tem, ali ZOA-B prinaša kakšno spremembo v obravnavanem 12. členu, upoštevati tudi legitimen namen zakonodajalca. Glede na to, da je osebna asistenca namenjena uresničevanju temeljnih človekovih pravic invalidnih oseb med drugim tudi do osebnega dostojanstva (34. člen Ustave; prva alineja prvega odstavka 3. člena ZOA), svobode ravnanja (35. člen Ustave; druga alineja 3. člena ZOA) oziroma izbire, usposabljanja za dejavno življenje v družbi (drugi odstavek 52. člena Ustave; tretja alineja 3. člena ZOA) ter zagotavljanja enakih možnosti v mejah dejanskih zmožnosti (prvi odstavek 14. člena Ustave; peta alineja 3. člena ZOA), pri čemer gre za posebej ranljive osebe, je bilo razumljivo pričakovati odgovornost države za zagotavljanje določenih standardov kakovostni izvajanja teh storitev.

In s tem namenom je zakonodajalec javnost že v zakonodajnem gradivu iz meseca junija 2021

obvestil, da bo v okviru spremenjenega 12. člena ZOA poudaril naslednje stvari: da izvajanje storitev osebne asistence zahteva posebna znanja, zato je zaradi varstva uporabnikov dodan nov pogoj in sicer, da morajo društva in zavodi delovati v javnem interesu na področju invalidskega in socialnega varstva; da se mora osebna asistenca izvajati kakovostno;

da so naloge strokovnega vodje predvsem strokovne narave; da strokovni vodja nudi pomoč uporabnikom pri upravljanju z njihovo osebno asistenco, skrbi za kakovostno izvajanje osebne asistence, spremlja zaposlene osebne asistente in jim nudi strokovno pomoč in podporo pri opravljanju osebne asistence. „Odgovoren je za kakovostno in strokovno izvajanje osebne asistence. Namen zakona je da uporabniki dobijo kvalitetne in strokovne storitve osebne asistence /.../ Prav zaradi izenačitve uporabnikov v smislu kakovosti in strokovnosti izvajanja osebne asistence, novela zakona predvideva, da bodo morali imeti vsi izvajalci osebne asistence zaposlenega strokovnega vodjo.“

Povsem razumljivo in pričakovano je, da mora biti strokovni vodja zaposlen tudi po registraciji izvajalca, saj so njegove naloge vezane na izvajanje osebne asistence.

23. Zato črtanje besede „več“ iz določila četrte alineje petega odstavka 12. člena ZOA očitno ne more imeti tega pomena, kot ga pripisuje zakonu tožnik in zakonodajalec v zvezi s črtenjem te besede tudi ni podal nobene posebne utemeljitve, kar pomeni, da s črtanjem besede „več“ zakonodajalec ni hotel uvesti nobene vsebinske spremembe.

24. Tožnik torej ni imel nobene podlage za to, da bi se lahko zanesel na to, da z uveljavitvijo ZOA-B ne bo več potreboval zaposlenega strokovnega vodjo s strokovnim izpitom. S pripravo spremembe ZOA-B in novim četrtim odstavkom 12. člena ZOA pa je bil tožnik tudi obveščen o tem, da bo zakonodajalec samo za primer objektivne okoliščine nepričakovane izgube uporabnika, zaradi česar izvajalec morebiti ne bi več izpolnjeval zakonskega pogoja minimalnega števila uporabnikov, imel 2 meseca časa, da bo izpolnil ta zakonski pogoj in v tem času se osebna asistenca lahko izvaja nemoteno. To pa ne velja za situacijo, če izvajalec ne izpolnjuje več pogoja zaposlenega strokovnega vodje z opravljenim strokovnim izpitom. Tožeča stranka pa v tožbi niti ne uveljavlja, da je (bil) tak poseg v pravico do izvrševanja svobodne gospodarske pobude, ki se mora izvajati v skladu z javno koristjo (drugi odstavek 74. člena Ustave), nesorazmeren (tretji odstavek 15. člena Ustave). Ne glede na to pa je sodišče v zvezi s tretjim odstavkom 15. člena Ustave in drugim odstavkom 74. člena Ustave upoštevalo, da tožeča stranka ne zanika, da je tožena stranka pozvala tožnika, da predloži potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu novo zaposlenega strokovnega vodjo in da je neuspešno poskušala to potrdilo pridobiti tudi od izvajalca strokovnega izpita.

25. Tožnik je sicer predlagal zaslišanje „strank“. Vendar gre v tem primeru zgolj za pravno vprašanje razlage predpisa, ki ne vzbuja nobenega interpretacijskega dvoma, zato sodišče šteje, da je predlog za zaslišanje „strank“ pavšalen. Ker dejansko stanje med strankama ni sporno, je sodišče odločilo brez glavne obravnave in brez zaslišanja strank (prvi odstavek 59. člena ZUS-1). Pri tem je upoštevalo tudi prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, po kateri ustno zaslišanje stranke ni potrebno, če zadeva ne odpira vprašanj verodostojnosti navedb strank in spornih dejanskih vprašanj, ampak izključno pravno vprašanje.

26. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

27. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

28. Ker sodišče v zadevi, kot je obravnavana, lahko izda začasno odredbo za zadržanje izvršitve izpodbijanega akta samo do izdaje pravnomočne sodne odločbe (drugi odstavek 32. člena ZUS-1), predmetna sodna odločba iz prve točke izreka te sodbe pa postane pravnomočna z njeno izdajo (in vročitvijo strankam), je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (peti odstavek v zvezi z drugim odstavkom 32. člena ZUS-1).

29. Če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).

Glej člen 1., prvi odstavek 2. člena in prvo alinejo drugega odstavka 6. člena ZOA.

Po določbi druge alineje drugega odstavka 12. člena ZOA se izvajalec vpiše v register izvajalcev, če ima zaposlenega strokovnega vodjo „za izvajanje“ osebne asistence, ki ima opravljen strokovni izpit.

Po določbi 2. člena Ustave je Slovenija socialna država, kar je obvezujoče ustavno načelo.

Besedilo predloga zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o osebni asistenci - skrajšani postopek, EVA 2020-2611-0059 št. 00711-1272021/8, 30. 6. 2021.

Zakon o spremembah in dopolnitvah zakon o osebni asistenci, Predlog Skrajšani postopek EVA 2020-2611-0059, str. 1-2

Ibid. četrti odstavek na str. 3; glej tudi str.7-8, 24.

Poročilo k predlogu zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o osebni asistenci (ZOA-B), skrajšani postopek, EPA 2017-VIII, 7. 10. 2021, str. 5.

Ramos Nunes de Carvalho E Sá v Portugal, App. no. 55391/13, 5728713, 74041/13, 6. 11. 2018, odst. 190 in 191.

Zakon o osebni asistenci (2017) - ZOA  - člen 12, 12/2, 12/2-2, 12/3, 12/5, 12/5-4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.