UPRS Sodba I U 1191/2020-21
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2022-08-25

mag. Jonika Marflak Trontelj (preds.), Irena Polak Remškar (poroč.), Mojca Mlakar

postopek nadzora - operater s pomembno tržno močjo - pravica do izjave - absolutna bistvena kršitev določb postopka

Sodišče kot neutemeljeno zavrača stališče toženke, da za zagotovitev pravice do izjave ni relevantno, iz katerega postopka dokument izvira, ampak naj bi bilo pomembno zgolj to, da je bil tožnik z njegovo vsebino v celoti seznanjen. Strinja se s tožnikom, da je toženka s tem, ko je v tem postopku kot dokaz uporabila neformalno pridobljeno poročilo A., ki ga je obravnavala kot izvedensko mnenje, kršila njegovo pravico do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Gre za absolutno bistveno kršitev postopka, zaradi česar sodišče ne ugotavlja, ali je ta kršitev sploh vplivala na zakonitost odločbe. S temi kršitvami namreč zakonodajalec varuje druge pravne dobrine kot zgolj pravilnost upravne odločbe.

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06104-2/2020/5 z dne 17. 7. 2020 se odpravi in se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijano odločbo je toženka v 1. točki izreka odločila, da mora tožnik v roku 20 dni odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz 17.a) točke izreka regulatorne odločbe št. 38244-2/2017/29 z dne 5. 12. 2017 na način, da agenciji predloži dokazila oziroma izračune za leto 2018, ki vsebujejo celovit prikaz ločenih računovodskih evidenc (v nadaljevanju LRE) za dejavnost veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji za storitve navedene v 17.d) točki regulatorne odločbe, ločeno od računovodskih evidenc za druge dejavnosti, in pri tem upošteva obveznost ločitve računovodskih evidenc na podlagi stroškovne osnove tekočih stroškov (CCA) in metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC). V 2. točki izreka je odločila, da mora tožnik do izteka roka iz 1. točke izreka toženko obvestiti o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo obveznosti. Odločila je še, da posebni stroški postopka niso nastali (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi navaja, da je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz 17. a) točke izreka odločbe agencije št. 38244-2/2017/19 z dne 5. 12. 2017 na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji"(v nadaljevanju regulatorna odločba). Družba A., d. o. o. (v nadaljevanju A.), ki je v postopku vodenem pod št. 4300-22/2018 opravila postopek neodvisnega pregleda LRE in prodajnih stroškov družbe B., d. d. na upoštevanih trgih 3a, je ocenila, da je tožnikov model neustrezen. V poročilu je namreč ugotovila, da je tožnik agenciji za leto 2017 predložil LRE, izdelane po stroškovni osnovi historičnih podatkov (HCA) z omejenim obsegom prilagoditve na tekoče stroške na podlagi metodologije polno razporejenih stroškov (FAC) s pripisom stroškov kapitala in ne na podlagi metodologije prirastnih stroškov (LRIC). Ker tožnik glede vodenja računovodskih evidenc za leto 2018 ni sporočil sprememb, ni dokazov, da se razlikujejo od modela iz leta 2017. To pa pomeni, da se končno poročilo A. nanaša tudi na model, ki ga je tožnik posredoval za leto 2018 in da ta ne vsebuje prikaza prihodkov po posameznih storitvah in trgih ter ne členi storitev v skladu s kriteriji za trg 3a. Ugotavlja tudi, da je tožnik namesto po storitvah iz točke 17. d) prikazal razmejitve po storitvah npr.: Broadband, Additional Internet, IPTV, VoIP.

3. Kot neutemeljene zavrača trditve tožnika, da je model pripravljen po stroškovnem standardu CCA in da je agenciji posredoval LRIC model za tiste storitve, za katere regulacijska odločba zahteva stroškovno oblikovanje cen. Tožnik je namreč v postopku neodvisnega pregleda LRE v datoteko 78A_Copy of Model 2018-12-24 AKOS ERT LRIC+ERT v 5.xlsb (v nadaljevanju dokument 78A-Copy) dodal le nov zavihek poimenovan ERT, ki je pripravljen za namen preverjanja obveznosti po 16. točki regulatorne odločbe. Iz tega izhaja, da si napačno razlaga obveznosti iz 17. a) točke regulatorne odločbe. Tožnik mora, ne glede na obveznosti iz točke 16. c) regulatorne odločbe, vedno ločeno voditi računovodske evidence za navedene storitve. Obveznost LRE ima namreč drug namen kot obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva po 16. c) točki regulatorne odločbe, saj je ta obveznost določena zaradi preprečitve neutemeljenega navzkrižnega subvencioniranja. Kot neutemeljeno zavrača tudi sklicevaje na model Analysys Mason LRE_81_2017 FAC and LRIC 22-11-2018.doc, ker ga je družba A. ocenila kot neustreznega, saj v njem ni zaznala celic, ki bi prikazovale členitve računovodskih evidenc za dejavnost veleprodajnega dostopa na fiksni lokaciji za storitve iz točke 17. d) regulatorne odločbe. Ta datoteka zgolj pojasnjuje kalkulacije stroškov v tabeli dokumenta 78A-Copy, ki pa niso pravilno razmejene glede na storitve. Poleg tega tožnik tudi z ostalimi dokumenti, ki jih je posredoval agenciji v zadevi št. 4300-22/2018 ni izkazal, da so LRE pripravljene na podlagi tekočih stroškov (CCA) in metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC).

4. Tožnik se s to odločitvijo ne strinja. V tožbi navaja, da je izrek izpodbijane odločbe nejasen, saj v njem ni določno opredeljeno kakšna dokazila oziroma izračune za leto 2018 mora predložiti. Ker obveznost ni konkretno določena niti v regulatorni odločbi, je prepuščen arbitrarni presoji toženke kako je treba pravilno izvršiti odločbo, saj pojem „celovit prikaz evidenc“ ostaja pomensko odprt. Primarno uveljavlja, da je odločba po 3. točki prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) nična, podredno pa, da je toženka zagrešila absolutno bistveno kršitev, ker izrek ni v skladu s šestim odstavkom 213. člena ZUP. Toženka mu je tudi kršila pravico do izjave, ker pozivi, ki jih je naslavljala nanj, niso vsebovali očitkov o domnevnih nepravilnostih niti njenih konkretnih ugotovitev, ampak je šlo za pozive tožniku, naj ji posreduje pojasnila v zvezi z računovodskimi evidencami. Z očitkom, da krši točko 17. d) izreka regulatorne odločbe, se je prvič seznanil šele z izpodbijano odločbo. V obrazložitvi se toženka sklicuje še na obveznost delitve evidenc po posameznih trgih, kar v regulatorni odločbi ni zahtevano. Glede na to so razlogi izpodbijane odločbe do te mere nejasni, da je ni mogoče preizkusiti. Določbe postopka so kršene tudi zato, ker v izreku odločbe kršitev ni ugotovljena, kar bi po 224. členu ZEKom-1 morala biti, saj je sicer kršena pravica do sodnega varstva in do pravnega sredstva.

5. Trdi, da je nedopustno, da se toženka v izpodbijani odločbi sklicuje na ugotovitve A. iz postopka št. 4300-22/2018, ki s tem nadzornim postopkom nima nobene zveze, in ni bil nadzorstveni niti upravni postopek ampak je šlo za pridobivanje podatkov. Tožnik ni vedel za kakšen namen bodo podatki uporabljeni oziroma je štel, da je bil njegov namen, da se zberejo podatki in ne, da se ugotavljajo kršitve, kar je vplivalo na to, kako se je v tem postopku izjavljal. Toženka mu ni z ničemer pojasnila pravnega temelja priprave poročila, njegovih posledic in niti zakaj naj bi se tožnik o njem izjavljal. O navedbah A. se je sicer izjasnil, vendar ne dokončno, saj je veliko vprašanj ostalo še odprtih. Toženka bi morala v skladu s 145. in 146. členom ZUP ugotovitveni postopek izvesti v tem nadzorstvenem postopku. Poleg tega je A. pregledoval model LRE za leto 2017.

6. Toženki očita še, da je zmotno ugotovila, da ji ni posredoval LRE na podlagi modela LRIC kot mu nalaga točka 17.a) regulatorne odločbe. Tožnik je izvedel kalkulacije po tej metodi za tiste storitve, za katere mu je to naloženo v točki 16. e) regulatorne odločbe, kajti vse cene dostopa na trgu 3a niso določene na osnovi te metodologije. Kot dokazilo je predložil dokument 78A_Copy. Vztraja tudi, da toženki poroča LRE na stroškovni osnovi CCA, kar navaja tudi toženka v drugem odstavku na 9. strani izpodbijane odločbe. Tožnik je pojasnil, da je členitev storitev v LRE prikazana za vse pomembnejše storitve, ki jih je v letu 2018 ponujal na trgu 3a, toženka pa očitno ni ugotovila, za katere storitve so evidence sploh lahko bile pripravljene. Poleg tega je toženka napačno razlagala regulatorno odločbo, s čimer je kršila 224. in 104. člen ZEKom-1. V točki 17. a) izreka regulatorne odločbe je namreč tožniku naložena obveznost vodenja LRE za dejavnosti veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji od ostalih dejavnosti. V točki 17. d) izreka regulatorne odločbe pa mu je naloženo, da mora ločeno voditi računovodske evidence za tam navedene storitve, kar je samostojna obveznost. Ker je toženka vodila postopek glede kršitve 17.a) točke izreka regulatorne odločbe, tožniku ne more očitati kršitve 17. d) točke izreka izpodbijane odločbe. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično in podrejeno, da jo odpravi in vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

7. Toženka v odgovoru na tožbo zavrača očitke o kršitvah pravice do izjave. Trdi, da je tožnika obvestila o uvedbi postopka nadzora glede izvajanja obveznosti iz 17. točke izreka regulatorne odločbe, mu pojasnila vsebino te obveznosti in ga pozvala, naj pojasni ugotovljene nepravilnosti, tj. čemu model ne vsebuje prikaza LRE po posameznih storitvah in trgih in po vseh kriterijih ločitve evidenc. Tožnik se je do očitkov konkretizirano opredelil in jih poskušal demantirati. V dodatnem pozivu je izrecno navedla, da je posredovani model neustrezen, ker ne vsebuje členitve storitev v skladu s kriteriji regulatorne odločbe za trg 3a in da ni prejela LRIC modela za širokopasovne storitve ampak model na podlagi metodologije polno razporejenih stroškov FAC. Tudi iz poročila A. izhaja, da model temelji na stroškovni osnovi historičnih podatkov o stroških (HCA) z omejenim obsegom prilagoditve na tekoče stroške ter na podlagi metodologije polno razporejenih stroškov (FAC) s pripisom stroškov kapitala in ne metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC). Tožnik torej ni predložil pravilnih LRE in nasprotnega ni uspel izkazati. Prav tako mu je toženka pojasnila, da mora voditi LRE za storitve določene v alineji d) 17. točke izreka regulatorne odločbe, zato ne drži, da naj bi bil s tem seznanjen šele v izpodbijani odločbi. Po njenem mnenju je izrek izpodbijane odločbe jasen, določen in izvršljiv.

8. Navaja še, da je bil tožnik s poročilom A. v celoti seznanjen, saj mu je bil v zadevi 4300-22/2018 posredovan v pregled 3. 12. 2019 in je nanj tudi dal pripombe. Poudarja, da tožnik ves čas izhaja iz konceptualno napačnega izhodišča, po katerem naj bi bil zavezan voditi LRE na podlagi metodologije LRIC le za tiste storitve, za katere mu je naložena obveznost oblikovanja cen na osnovi metodologije LRIC, kar ne drži. Obveznost oblikovanja cen v skladu z metodologijo LRIC po 16. c) točki regulatorne odločbe namreč ni enaka obveznosti vodenja LRE na osnovi LRIC metodologije po 17. točki regulatorne odločbe. Dokument Analysys Manson je bil pripravljen izključno za namen preverjanja obveznosti po 16. točki regulatorne odločbe, zato tožnik z njim ne izkazuje pravilne izpolnitve obveznosti po 17. točki te odločbe. Predlaga zavrnitev tožbe.

9. Tožnik je dne 12. 7. 2022 vložil še pripravljalno vlogo, v kateri v bistvenem ponavlja tožbene navedbe.

10. V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v izpodbijano odločbo (A1), poziv za izjasnitev z dne 9. 3. 2022 (A3), ponoven poziv za izjasnitev z dne 31. 5. 2022 (A4), listine v upravnem spisu, odločbo št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017 in v listine v spisu toženke s številko 4300-22/2018. Dokaz s postavitvijo izvedenca je v skladu z 52. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo kot prepozen in kot nepotreben za odločitev.

12. Glede na tožbene navedbe je sodišče najprej preizkušalo, ali je podan uveljavljeni ničnostni razlog iz 3. točke prvega odstavka 279. člena ZUP ter ali je izrek izpodbijane odločbe jasen in določen, kot je to predpisano v 213. členu ZUP. Pri navedeni presoji je pomembno, da je v obravnavanem primeru toženka odločbo izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz 17. točke regulacijske odločbe. Na prvi strani obrazložitve izpodbijane odločbe je sicer navedeno, da naj bi preverjala izpolnjevanje obveznosti iz točke 17. a) izreka regulatorne odločbe, vendar pa iz nadaljnje obrazložitve izhaja, da gre za nadzor nad obveznostjo, kot izhaja iz vseh delov točke 17. izreka. Enako izhaja tudi iz pozivov toženke št. 06104-2/2020/1 z dne 24. 3. 2020 in št. 06104-2/2020/1 z dne 24. 3. 2020.

13. Z regulatorno odločbo je toženka tožnika spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a „Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji“ in mu naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom. S 17. točko je bila tožniku naložena obveznost ločitve računovodskih evidenc na podlagi stroškovne osnove tekočih stroškov (CCA) in na podlagi metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC) v okviru katere mora: a) računovodske evidence za dejavnost veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji voditi ločeno od računovodskih evidenc za ostale dejavnosti, b) voditi računovodske evidence ločeno zase in za svoja hčerinska in partnerska podjetja ter ločeno za ostale operaterje, c) ločeno voditi računovodske evidence za dejavnosti lokalnega dostopa do starejšega bakrenega omrežja na fiksni lokaciji in ločeno za dejavnosti lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, d) ločeno voditi računovodske evidence: - za povsem razvezan dostop in sodostop do bakrene krajevne zanke v omrežjih, ki niso nadgrajena z vectoring tehnologijo, - za virtualno razvezavo lokalnega dostopa (VULA) do skrajšane bakrene zanke, - za virtualno razvezavo lokalnega dostopa (VULA) do bakrenega omrežja nadgrajenega z vectoring tehnologijo, - za razvezan dostop do optične krajevne zanke-točka (P2P) omrežju, - za virtualno razvezavo lokalnega dostopa (VULA) do pasivnega optičnega omrežja (PON) v točka-več točk (P2MP) omrežju. LRE mora predložiti agenciji najkasneje do 30. 6. vsakega tekočega leta ter v roku 30 dni po oddaji revidiranih letnih poročil agenciji posredovati poročilo revizorja.

14. Z izpodbijano odločbo je torej toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost in odločila, da jo krši ter mu naložila odpravo kršitve.

15. Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti.

V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Toženka namreč tožniku nalaga, da naj za leto 2018 predloži dokazila, ki vsebujejo celovit prikaz LRE za dejavnost veleprodajnega dostopa na fiksni lokaciji za storitve navedene v 17. d) točki regulatorne odločbe ločeno od računovodskih evidenc za druge dejavnosti in pri tem upošteva obveznost ločitve teh evidenc na podlagi stroškovne osnove tekočih stroškov in metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov. Sodišče se ne strinja s tožnikom, da je izraz celovit prikaz pomensko odprt, saj pomeni, da mora toženka izpolniti svojo obveznost glede vseh kriterijev ločitve računovodstva, ki izhajajo točk 17.a) za vse storitve iz 17. d) regulatorne odločbe oziroma pove, da je tožnikova kršitev v tem, da za nobeno od storitev ni predložil zahtevanih evidenc, izdelanih po metodi stroškovne osnove tekočih stroškov in na podlagi metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov, zaradi česar jih je dolžan predložiti v odrejenem roku. Ali je tak ukrep utemeljen, pa ni stvar določnosti izreka, ampak pravilne uporabe predpisa in pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja.

16. Vrhovno sodišče v zadevi X Ips 37/2021, v kateri je obravnavalo določnost in izvršljivost inšpekcijskega ukrepa, pojasnilo, da je ukrep določen, če je konkretiziran in je razvidno, kakšna obveznost je z njim zavezancu naložena, torej če je v njem opredeljeno, kaj natančno in v kakšnem obsegu je dolžan storiti. To pa je po presoji sodišča iz izreka izpodbijane odločbe razvidno. Zato izrek izpodbijane odločbe tudi ni neizvršljiv in v nasprotju z določbo šestega odstavka 213. člena ZUP.

17. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek). Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 in iz 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. Ker iz navedenih določb izhaja, da toženka odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti, ne nalaga pa ji, da bi morala kršitev ugotoviti v izreku svoje odločbe, sodišče tudi tožnikov ugovor, da je ugotovitev kršitve nujno del izreka odločbe, zavrača kot neutemeljen.

18. Iz 9. člena, prvega odstavka 138. člena ter tretjega in četrtega odstavka 146. člena ZUP izhaja, da je treba v upravnem postopku pred izdajo odločbe ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne, in strankam omogočiti, da se z njimi seznanijo in o njih izjavijo. Navedeno pomeni, da je upravni organ pred izdajo odločbe dolžan stranko seznaniti s tem, kakšno je njegovo pravno naziranje in katera dejstva zato šteje za odločilna. Na kakšen način to stori, je odvisno od narave postopka (ali gre za predlagalni postopek ali postopek po uradni dolžnosti) in od konkretnih okoliščin posameznega primera.

19. V obravnavanem primeru je toženka tožniku poslala dva poziva na izjasnitev, iz katerih po presoji sodišča jasno izhaja, kako toženka razume izvrševanje regulatorne odločbe, tj. da mora tožnik voditi računovodske evidence ločeno zase in za svoja hčerinska in partnerska podjetja ter ločeno za ostale operaterje in ločeno po vsaki od storitev, naštetih v točki 17. d), in sicer po metodi stroškovne osnove tekočih stroškov (CCA) in na podlagi metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC) in da je torej v primeru, če ne predloži LRE za katerokoli od naštetih kategorij oziroma predložene LRE niso izdelane upoštevaje stroškovno osnovo CCA in metodo LIRC, v tem delu kršena. Iz pozivov (predvsem drugega) tudi jasno izhaja, da se toženka ne strinja z razlago tožnika, da mora po regulatorni odločbi voditi LRE zgolj za storitve, za katere velja obveznost cenovnega nadzora po 16. točki regulacijske odločbe. Iz tega pa izhajajo tudi dejstva, ki jih toženka šteje za odločilna. O tem, da po njenih ugotovitvah predložene LRE niso izdelane za storitve, za katere to določa alineja d) 17. točke odločbe kot tudi, da niso izdelane na podlagi stroškovne osnove tekočih stroškov (CCA) ampak na podlagi osnove historičnih podatkov o stroških (HCA) z omejenim obsegom prilagoditve na tekoče stroške ter na podlagi metodolofije polno razporejenih stroškov (FAC) s pripisom stroškov kapitala in ne na podlagi metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC), je tožnika obvestila preden je izdala odločbo. Pojasnila je tudi svoje stališče o dokazih, ki jih je predložil tožnik, da bi z njimi dokazal, da vodi LRE v skladu z regulatorno odločbo. Zato sodišče zavrača tožbeni ugovor, da se je tožnik šele v odločbi seznanil, da je toženka vodila postopek zaradi kršitve 17. d) točke izreka regulatorne odločbe kot neutemeljen. Iz istih razlogov toženkino postopanje ne more predstavljati razloga, s katerim bi lahko tožnik opravičil, da ni predlagal izvedenca že v upravnem postopku. Glede na to bi bil predlog po 52. členu ZUS-1 prepozen, če ne bi bil že sicer irelevanten za odločitev, kot bo podrobno pojasnjeno v nadaljevanju te sodbe.

20. ZEKom-1 v 191. členu določa, da agencija vodi postopek in izdaja odločbe ter druge posamične akte po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek, če s tem zakonom ni drugače določeno. Enako določa tudi drugi odstavek 3. člena ZIN. V zvezi z dokazovanjem pa ZUP določa, da se kot dokaz uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedencev in oglede (drugi odstavek 164. člena ZUP). Določba je tesno povezana z dvema temeljnima načeloma ZUP, in sicer načelom materialne resnice (8. člen ZUP) in načelom proste presoje dokazov (10. člen ZUP). Dokazovanje je proces, ki naj prek izvedbe dokazov in njihove presoje privede do pravilne in celovite ugotovitve dejanskega stanja, torej vseh za odločitev relevantnih dejstev. Formalna dokazna pravila, torej zakonska pravila, ki določajo, da se sme neko dejstvo dokazovati le z določenimi dokazi, pomenijo poseg v pravico do enakega varstva pravic. Pravilo, da se kot dokaz lahko uporabi vse, kar je primerno za ugotovitev dejanskega stanja, tudi pomeni, da so praviloma vsi dokazi dovoljeni.

21. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka kot ključni dokaz, na katerega je oprla svoj zaključek, da tožnik krši regulatorno odločbo, obravnavala poročilo A., v katerem je ugotovil, da tožnik LRE ne vodi po metodi, predpisani v regulacijski odločbi za storitve, za katere bi jih moral voditi. Na obravnavi je sicer trdila, da je bilo revizijsko poročilo v postopku nadzora uporabljeno kot "strokoven dokument" in da toženka razpolaga z ustreznim računovodskim in finančnim znanjem, zato postavitev izvedenca v tem postopku ni bila potrebna.

22. Sodišče soglaša s stališčem toženke, da naj bi njeni zaposleni razpolagali z zadostnim znanjem za odločitev o tem, ali so LRE vodene v skladu z naloženo obveznostjo, saj je izdala regulacijsko odločbo, v kateri je operaterju s pomembno tržno močjo za določene storitve naložila obveznost vodenja LRE po določenih kriterijih. Iz tega izhaja, da ji je moralo biti znano, kako bo tožnik tem zahtevam zadostil. Vendar pa je dejstvo, da ugotovljene kršitve ni oprla na lastno znanje, na katerega se sedaj sklicuje, ampak na ugotovitve iz poročila A. Pridobila ga je lahko le iz razloga, ker je drugače, kot trdi sedaj, štela, da sama ne razpolaga s strokovnim znanjem, potrebnim za ugotovitev, ali je tožnik predložil pravilno vodene LRE. V nasprotnem primeru bi namreč to presodila sama in se ne bi sklicevala na poročilo A., kot tudi ne bi vodila "neodvisnega pregleda LRE in prodajnih stroškov družbe B., d. d. na upoštevanih trgih 3a", v katerem je bilo poročilo pridobljeno. To poročilo zato ne more imeti značaja listine oziroma kot ga imenuje toženka "strokovne listine", ampak ima naravo izvedeniškega mnenja.

23. Med strankama ni sporno, da A. obravnavanega poročila ni izdelal v upravnem postopku, v katerem je toženka izdala izpodbijano odločbo, ampak v "postopku" št. 4300-22/2018, ki ga toženka imenuje "neodvisni pregled LRE in prodajnih stroškov družbe B., d. d. na upoštevanih trgih 3a", ki se je nanašal pregled računovodskih evidenc za leto 2017. Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da uporaba izvedenskega mnenja, izdelanega v kazenski zadevi, v civilnem postopku ne predstavlja kršitve ustavnih pravic revidenta, ker sta bili nalogi v obeh postopkih enaki, predmet pregleda pa je bila ista dokumentacija

. Tudi po presoji sodišča je za zakonitost uporabe tega poročila kot izvedenskega mnenja v tem postopku odločilno, ali je bilo izdelano kot izvedensko poročilo v drugem upravnem postopku in če, kaj je bilo predmet tega poročila.

24. Po vpogledu v spis št. 4300-22/2018 sodišče ugotavlja, da je toženka po izvedenem postopku javnega naročila oddala javno naročilo "Neodvisni pregled modela ločenih računovodskih evidenc in prodajnih stroškov družbe B., d. d.“ ponudniku A. Iz spisa nadalje izhaja, da se je A. s predstavniki tožnika večkrat sestal in od njih pridobil dokumentacijo v zvezi z vodenjem LRE, o čemer je poročal agenciji. Iz elektronskega sporočila z dne 25. 10. 2019 je razvidno, da je agencija tožniku posredovala osnutek prvega poročila in ga prosila za pregled. Nadalje je v dopisu z dne 9. 12. 2019 odgovarjala na vprašanje tožnika o pravnem temelju in namenu priprave poročila, in sicer, da so s strani tožnika posredovane informacije lahko pomembne pri odločitvi glede morebitne uvedbe nadzornega postopka, v katerem bi agencija preverjala izpolnjevanje obveznosti, naloženih z regulatornimi odločbami. Navedla je, da bo v primeru uvedbe nadzornega postopka tožniku zagotovila vse pravice, ki mu jih kot stranki daje zakon. V vlogi z dne 11. 12. 2019 je nato tožnik navajal, da ostaja nejasno vprašanje postopka oziroma pravnega temelja po katerem je bil izveden pregled in pripravljeno poročilo, in da je zaradi učinkovitega izvrševanja pravice do izjave treba razjasniti pravni temelj za pripravo poročila in njegov namen. Opozoril je tudi, da je od opredelitve namena in okvirja postopka odvisen obseg in vsebina njegovih komentarjev. Na ta dopis je agencija 13. 12. 2019 odgovorila, da: "

priprava poročila ne predstavlja upravnega postopka, temveč gre za strokovno-analitično pridobivanje informacij o izvrševanju regulatornih odločb, izdanih na upoštevnih trgih 3a in 3b. Ponovno poudarjamo, da posredovani poziv z dne 3. 12. 2019 ne predstavlja nobenega dejanja v nadzornem postopku, gre za pridobivanje informacij, ki so lahko pomembne pri odločitvi glede morebitne uvedbe nadzornega postopka, v katerem bi agencija preverjala izpolnjevanje obveznosti naloženih z regulatornimi odločbami

25. Postopek pod št. 4300-22/2018 torej ni bil niti inšpekcijski in niti splošni upravni postopek, ampak je toženka, kot sama poimenuje svoje postopanje, „pridobivala informacije“ na očitno neformalen način. Tožniku je tudi izrecno pojasnila, da se bo šele na podlagi zbranih informacij odločala, ali bo uvedla nadzorni postopek. Ni mu predstavila, da bo v nadzornem postopku, če ga bo uvedla, poročilo A. tista "strokovna listina", ki bo uporabljena kot dokaz, na katerem bo temeljila njena odločitev o tem, ali tožnik vodi LRE v skladu z regulacijsko odločbo ali jo krši.

26. Glede na navedeno bi morala toženka po presoji sodišča, če je bila mnenja, da ne razpolaga s potrebnim strokovnim znanjem, dokaz z izvedencem izvesti v posebnem ugotovitvenem postopku (145. in 146. člen ZUP) tistega postopka, v katerem je izdala izpodbijano odločbo. Če je štela, kot trdi sedaj, da razpolaga s potrebnim znanjem za odločitev in izvedenec ni potreben, pa se na obravnavano poročilo A. ne bi smela opreti. Poročilo bi po presoji sodišča lahko uporabila tudi, če bi bil dokaz z izvedencem izveden v drugem upravnem postopku in če bi bila vsebina izvedenčevega poročila podobna oziroma bi temeljila na enaki dokumentaciji in obravnavala enaka vprašanja. Ne more pa ga uporabiti, po tem ko je bilo, kot izhaja iz samega poročila A. in spisa št. 4300-22/2018, izdelano na podlagi Pogodbe št. 4300-22/2018/12, torej toženkinega naročila oziroma v "postopku", ki ni bil upravni in niti kakšen drug z zakonom formaliziran postopek.

27. Sodišče zato kot neutemeljeno zavrača stališče toženke, da za zagotovitev pravice do izjave ni relevantno, iz katerega postopka dokument izvira, ampak naj bi bilo pomembno zgolj to, da je bil tožnik z njegovo vsebino v celoti seznanjen. Strinja se s tožnikom, da je toženka s tem, ko je v tem postopku kot dokaz uporabila neformalno pridobljeno poročilo A., ki ga je obravnavala kot izvedensko mnenje, kršila njegovo pravico do izjave (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Gre za absolutno bistveno kršitev postopka, zaradi česar sodišče ne ugotavlja, ali je ta kršitev sploh vplivala na zakonitost odločbe. S temi kršitvami namreč zakonodajalec varuje druge pravne dobrine kot zgolj pravilnost upravne odločbe. Med njimi je na prvem mestu varstvo spoštovanja stranke kot subjekta postopka, ki mora biti v postopku udeležena in primerno zastopana ne glede na to, ali bi bila ob kršitvi navedenih določb upravna odločba enaka ali ne.

Zato kršitve ne more odpraviti niti dejstvo, da je bil tožnik sicer po presoji sodišča v upravnem postopku pred izdajo odločbe seznanjen, da toženka svoje izjave in stališča opira na to poročilo in da ga bo uporabila kot dokaz.

28. Zaključka sodišča ne more spremeniti niti stališče toženke iz odgovora na tožbo, češ da se je tožnik sam skliceval na dokumente iz zadeve št. 4300-22/2018, in zaradi ekonomičnosti predlagal, naj jih toženka pridobi sama in da zato neutemeljeno zatrjuje, da se toženka na te dokumente ne bi smela sklicevati. Iz upravnega spisa namreč izhaja, da se je tožnik skliceval izključno na lastne dokumente, tj., dokument 78A_Copy in dokument Analysis Mason LRE_81_2017 FAC and LRIC 22-11-2018.docx, s katerim je ugovarjal ugotovitvam poročila A. Sodišče zavrača tudi stališče toženke, da tožnik neutemeljeno trdi, da ni vedel, za kakšen namen bodo podatki uporabljeni, ker je pri pregledu, ki ga je opravila A. sodeloval in se je do končnega poročila (ki je bil takrat poimenovan kot „Drugi osnutek“), ki mu je bil poslan 3. 12. 2019, tudi opredelil. Kot je bilo že pojasnjeno, toženka tožniku ni predočila, da bo to mnenje uporabila kot dokaz v nadzornem postopku oziroma, da bo poročilo dejansko obravnavala kot izvedeniško mnenje v postopku, ki bo šele uveden. Tožnik pravilno opozarja, da se stranka v postopku oziroma pri dajanju informacij in podajanju stališč, glede česar ne pričakuje nobenih posledic, ne izjavlja na tak način kot v postopku, v katerem pričakuje, da ji je lahko izrečena sankcija. Zato je tak postopek kot ga je izvedla toženka zavajajoč in v nasprotju z 9. členom ZUP ter 22. členom Ustave.

29. Iz navedenih razlogov je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. O ostalih tožbenih razlogih se ni izrekalo, ker so odpravo odločbe narekovali že navedeni razlogi.

30. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožniku priznalo stroške v znesku 385,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 469,70 EUR, ker je bila zadeva rešena po opravljeni glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

Npr. sodne odločbe Vrhovnega sodišča X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014.

R. Pirnat v P. Kovač in E. Kerševan (ur), Komentar zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), Uradni list RS, PF Univerze v Ljubljani, 2. knjiga, Ljubljana 2020, stran 207-210.

E. Kerševan v P. Kovač, E. Kerševan (ur.), Komentar zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), 2. knjiga, Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020, stran 562.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2004) - ZEKom  - člen 224

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 237, 237/2, 237/2-3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.