UPRS Sodba I U 338/2021-53
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2023-10-16

mag. Jonika Marflak Trontelj (preds.), Irena Grm (poroč.), Mojca Mlakar

telekomunikacije - dostop do podatkov - posredovanje podatkov - pravna podlaga - zavrženje zahteve

Ne obstoji normativna podlaga za zahtevo tožnic, da se jima podatki posredujejo prav v .xml formatu. Po presoji sodišča je toženka pravilno presodila, da je stranka z interesom dolžna podatke posredovati v enaki obliki, kot jih hrani sama zase, ni pa dolžna zgolj zaradi ugoditve prošnji tožnic te podatke preoblikovati v zaprošeni format.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijanim aktom je toženka odločila o več zahtevkih tožnic. In sicer je z odločbo zavrnila zahtevek, da je prizadeta stranka dolžna zagotoviti podatke o obstoječih ceveh, kablih in vlaknih na trasah v formatu .xml, in zahtevek, s katerim sta tožnici opredelili način izvedbe postopkov poizvedb o podatkih o obstoječi fizični infrastrukturi stranke z interesom (1. in 2. točka izreka izpodbijanega akta). Ostale zahtevke tožnic je toženka s sklepom zavrgla (3. do 8. točka izreka izpodbijanega akta). Sklenila je tudi, da v postopku niso nastali stroški (9. točka izreka izpodbijanega akta).

2. Iz obrazložitve izhaja, da sta prva zahtevka povezana z dostopom do podatkov o obstoječi infrastrukturi, kar ureja 14. a člen Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1), drugi pa so povezani s prošnjo za uporabo obstoječe infrastrukture, kar ureja 93. člen ZEKom-1. Zahtevo za posredovanje podatkov v formatu .xml je toženka zavrnila, ker meni, da ni pravne podlage za to, da se stranki z interesom naloži, da tudi tiste podatke, ki ji ne vodi v .xml obliki, tožnicama posreduje v taki obliki. Zahtevo za opredelitev izvedbe postopka poizvedb o podatkih o obstoječi fizični infrastrukturi stranke z interesom je zavrnila, ker niti ZEKom-1 niti podzakonski predpisi, sprejeti na njegovi podlagi, ne določajo postopkovnih pravil, po katerih bi morali infrastrukturni operaterji ravnati pri posredovanju podatkov, niti ti predpisi sprejetja takih pravil ne nalagajo infrastrukturnim operaterjem. Ostale zahtevke je zavrgla, ker želita tožnici v tem delu doseči, da agencija na splošno določi, kako naj stranka z interesom ravna v bodočih primerih prošenj za dostop, kar pa ni upravna stvar.

Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu

3. Tožnici zoper izpodbijani akt vlagata tožbo, s katero sodišču predlagata, naj ugotovi njegovo nezakonitost, ga odpravi in odloči v sporu polne jurisdikcije. Zahtevata tudi povračilo škode, ki naj bi jima nastala z izpodbijanim aktom, in povračilo stroškov upravnega spora. Podrejeno predlagata, naj sodišče izpodbijani akt odpravi in zadevo vrne toženki v ponoven postopek.

4. V tožbi trdita, da šesti odstavek 14. a člena in sedmi odstavek 93. člena ZEKom-1 toženki dajeta pristojnost za določitev pogojev dostopa do obstoječe fizične infrastrukture oziroma druge pogoje za zmanjševanje stroškov gradnje fizične infrastrukture. Njun pravni interes za odločanje v sporu polne jurisdikcije naj bi bil v tem, da se izogneta nadaljnjim stroškom, ki jima nastajajo zaradi nemožnosti preverjanja obstoja in razpoložljivosti obstoječe fizične infrastrukture ter njene souporabe. Trdita, da jima je zaradi izpodbijane odločitve nastala škoda v obliki povečanja stroškov načrtovanja in gradnje komunikacijskega omrežja na območjih, za katere sta zaprosili za posredovanje podatkov in na katerih sta zaprosili za uporabo obstoječe infrastrukture, in sicer pri gradnji omrežja na trasah pretežno v občini ... (območje S-20). Navajata, da je zmotno stališče o neobstoju zakonske podlage o obliki, v kateri morajo biti posredovani podatki, in se pri tem sklicujeta na 14. člen ZEKom-1. Navajata, da obrazložitev izpodbijanega akta ne zadosti zahtevi po sorazmernosti in preglednosti iz 14. a člena ZEKom-1. Glede preostalih zahtevkov pojasnjujeta, da se je medoperaterski spor začel z vlogo, v kateri sta natančno opredelili svoj zahtevek za pridobitev podatkov na točno določenih trasah in območjih v občini Litija. Trdita, da so vloge, ki se nanašajo na uporabo obstoječe fizične infrastrukture, dopolnitev navedene prvotne vloge in da sta lokacije in trase, na katere so se nanašale njune zahteve, jasno opredelili. Menita, da spor med operaterjema ne nastane šele z zavrnitvijo zahteve. Uveljavljata, da je toženkino ravnanje v nasprotju z Okvirno direktivo 2002/21/ES, dopolnjeno z Direktivo 2009/140/ES, in Direktivo 2014/61/ES ter da je toženka z določbo druge alineje prvega odstavka 4. člena Splošnega akta o dostopu do obstoječe infrastrukture presegla zakonski okvir iz 93. člena ZEKom-1.

5. Toženka v odgovoru tožbi nasprotuje. Vztraja pri razlogih izpodbijanega akta. Med drugim navaja, da v medoperaterskem sporu lahko odloči le o konkretnem spornem pravnem razmerju. Trdi, da tožnici nista izkazali, da sta podali kakšno zahtevo po 93. členu ZEKom-1. Zavrača tožbene navedbe glede nastanka škode v posledici izpodbijane odločitve.

6. Stranka z interesom prav tako nasprotuje tožbi. Med drugim navaja, da sta tožnici na podlagi posredovanih podatkov že uspešno projektirali svoja omrežja in pričeli z izgradnjo in tržnimi aktivnostmi.

7. V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v upravni spis zadeve in naslednje listine sodnega spisa: odločba in sklep z dne 22. 1. 2021, odločba z dne 26. 10. 2020 in odločba z dne 5. 12. 2017 ter izmenjevalni format in šifrant.

8. Dokazni predlog za vpogled v gradbene dnevnike, elaborat in terminski plan izvedbe gradbenih del na območju S-20 ter vzorčno ponudbo za lokalni dostop na fiksni lokaciji WLA, objavljeno 2. 12. 2020, veljavno od 1. 1. 2021, je sodišče zavrnilo kot pravno nerelevanten za odločitev. Ti dokazni predlogi se nanašajo na zatrjevano škodo, ki pa jo sodišče v tem upravnem sporu ni ugotavljalo že zato, ker glede na naravo izpodbijane odločitve niso bili izpolnjeni pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije iz prvega odstavka 7. člena in 65. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Sodišče pa v sporu polne jurisdikcije ni odločilo tudi zato, ker je tožbo, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, zavrnilo. Le v sporu polne jurisdikcije, ko sodišče samo odloča o pravici ali pravni koristi stranke, pa lahko odloča tudi o tožnikovem odškodninskem zahtevku. Odškodninski zahtevek v upravnem sporu je namreč po svoji naravi adhezijski zahtevek, zato sodišče v upravnem sporu o njem ne more odločati samostojno, ne da bi hkrati odločilo tudi o tožnikovi pravici ali pravni koristi.

9. Dokazni predlog za vpogled v vzorčno ponudbo za lokalni dostop na fiksni lokaciji, ki je bila objavljena 1. 4. 2019, ki ga tožnici predlagata šele v zadnji vlogi, vloženi po preteku roka za tožbo, je sodišče kot prepozen zavrnilo na podlagi 28. člena ZUS-1. Ker je tožba v upravnem sporu sodno varstvo pravic in pravnih koristi pravnih subjektov zoper odločitve državnih organov ter je za njeno vložitev v prvem odstavku 28. člena ZUS-1 predpisan prekluziven rok, po poteku tega roka tožbe ni več mogoče širiti z navajanjem dejstev in dokazov, ki niso bili navedeni že v pravočasni tožbi, niti tekom upravnega postopka. Ker se ta dokazni predlog nanaša na dokazovanje škode, pa ga je sodišče zavrnilo tudi kot pravno nerelevantnega iz razlogov, pojasnjenih v prejšnji točki.

10. Vpogled v javni register operaterjev omrežij je sodišče zavrnilo kot nepotreben, saj se nanaša na trditev, da sta tožnici operaterja omrežij, kar med strankama ni sporno.

11. V priporočilo Komisije (EU) 2020/1307 je sodišče vpogledalo v okviru uporabe prava.

13. Z izpodbijanim aktom, ki je predmet presoje v tem upravnem sporu, je toženka odločila v medoperaterskem sporu iz 220. a člena ZEKom-1. Po tej določbi toženka z namenom spodbujanja učinkovitejše gradnje in postavitve elektronskih komunikacijskih omrežij ter souporabe obstoječe fizične infrastrukture v primerih, določenih v šestem odstavku 9.a člena, drugem odstavku 10. člena, šestem odstavku 14.a člena, petem odstavku 91.a člena in sedmem odstavku 93. člena tega zakona (spori zaradi znižanja stroškov elektronskih komunikacijskih omrežij) rešuje tudi spore med operaterji omrežij in drugimi infrastrukturnimi operaterji. Odločila je o zahtevah tožnic v zvezi z dostopom do podatkov o obstoječi fizični infrastrukturi in dostopom do obstoječe fizične infrastrukture.

Glede dostopa do podatkov o obstoječi fizični infrastrukturi

14. S 1. točko izreka izpodbijanega akta je toženka zavrnila zahtevek tožnic, da jima je stranka z interesom dolžna zagotoviti podatke o obstoječih ceveh, kablih in vlaknih na trasah, kot so bile opredeljene v prošnji prve tožnice z dne 1. 8. 2019 oziroma v prošnji druge tožnice z dne 23. 8. 2019, v formatu .xml.

15. Med strankami torej ni sporno, da je stranka z interesom dolžna tožnicama posredovati podatke o navedeni obstoječi infrastrukturi niti da jima je te podatke tudi že posredovala, temveč le v kakšnem formatu bi morali biti ti podatki posredovani. Pri tem ne izpodbijata toženkine ugotovitve, da je stranka z interesom podatke, ki jih hrani v .xml obliki tožnicama predala v tej obliki, da pa vseh zahtevanih podatkov nima v .xml obliki. Vztrajata pa pri zahtevi, da jima je tudi te podatke dolžna predložiti v taki obliki.

16. Tožnici svojo zahtevo opirata na določbo drugega odstavka 14. a člena ZEKom-1, po katerem mora biti omrežnemu operaterju dostop do podatkov o obstoječi infrastrukturi, ki se vpisujejo v evidenco infrastrukturnih omrežij in objektov v skladu s 14. členom ZEKom-1, pa v tej evidenci niso dostopni, omogočen pod sorazmernimi, nediskriminacijskimi in preglednimi pogoji. Opirata jo tudi na dokument Izmenjevalni formati in šifranti datotek elaborata sprememb podatkov o objektih gospodarske infrastrukture, ki ga je Geodetska uprava Republike Slovenije (GURS) objavila na podlagi 16. člena Pravilnika o vsebini in načinu vodenja zbirke podatkov o dejanski rabi prostora (v nadaljevanju Pravilnik) in 21. člena Uredbe o prostorskem informacijskem sistemu (v nadaljevanju Uredba). Iz tega dokumenta naj bi izhajalo, da se elaborat sprememb podatkov o omrežjih in objektih gospodarske javne infrastrukture, ki je podlaga za spremembo vpisanih podatkov v javni evidenci, predloži GURS v formatu .xml.

17. Sodišče se strinja s toženko, da v času izdaje izpodbijane odločbe noben predpis ni določal, da je infrastrukturni operater dolžan operaterju omrežij posredovati podatke v .xml formatu. Pravilnik in Uredba, ki sta podlaga za objavo dokumenta GURS, na katerega se sklicujeta tožnici, se nanašata na vzpostavitev in vzdrževanje prostorskega informacijskega sistema, ki ga upravlja GURS. To je logično, saj sta sprejeta na podlagi 14. člena ZEKom-1 oziroma 85. člena Zakona o prostorskem načrtovanju (ZPNačrt). Navedena določba ZPNačrt je namreč podlaga za vzpostavitev javnega prostorskega informacijskega sistema, določba 14. člena ZEKom-1 pa ureja vpise javnega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture v evidenco javne gospodarske infrastrukture, torej v javno podatkovno bazo, za katero skrbi GURS. Dokument, ki ga je GURS objavil na podlagi citiranih določb Pravilnika in Uredbe, torej določa, v kakšnem formatu se podatki dostavljajo GURS zaradi vpisa v javno evidenco.

18. Obravnavana zahteva se nanaša na podatke, ki v navedeno javno evidenco niso vpisani in zato v njej niso dostopni. Pravno podlago za dostop tožnikov do teh podatkov neposredno od stranke z interesom ureja 14. a člen ZEKom-1. Ta v prvem odstavku določa, da če podatki iz prvega in tretjega odstavka prejšnjega člena v primeru elektronskih komunikacijskih omrežij ali podatki o lokaciji in trasi, vrsti in trenutni uporabi fizične infrastrukture ter kontaktni točki v primeru drugih infrastrukturnih operaterjev, ki se vpisujejo v evidenco infrastrukturnih omrežij in objektov v skladu s predpisom, ki ureja vpis v to evidenco, niso dostopni, lahko operater omrežja zaprosi infrastrukturnega operaterja za dostop do teh podatkov.

19. Ureditev, po kateri za podatke, ki se vpisujejo v evidenco, pa vanjo niso vpisani, operater omrežja lahko zaprosi infrastrukturnega operaterja, ne pomeni, da mu jih je ta dolžan zagotoviti v obliki, v kakršni bi bili, če bi bili vpisani, niti da jih je dolžan zagotoviti v obliki, kot jih je dolžan sporočiti GURS. Glede oblike dostopa zakon določa le, da jih mora infrastrukturni operater odobriti pod sorazmernimi, nediskriminacijskimi in preglednimi pogoji.

20. Sodišče pritrjuje tožnicama, da je ureditev dostopa do podatkov o obstoječi infrastrukturi namenjena zmanjševanju stroškov gradnje elektronskih komunikacijskih omrežij. To izhaja tudi iz Direktive 2014/61/EU Evropskega parlamenta in sveta z dne 15. maja 2014 o ukrepih za znižanje stroškov za postavitev elektronskih komunikacijskih omrežij visokih hitrosti (v nadaljevanju Direktiva 2014/61/EU), ki je s citirano zakonsko ureditvijo prenesena v slovenski pravni red. Tudi direktiva v četrtem odstavku 4. člena določa, da je operater dolžan dostop do podatkov odobriti pod sorazmernimi, nediskriminatornimi in preglednimi pogoji. To pa ne pomeni, da je operater dolžan podatke posredovati v prav določeni obliki, ki jo zahtevata tožnici, temveč v taki, da pogoji dostopa do podatkov ne bodo nesorazmerni, diskriminatorni in nepregledni.

21. Iz povedanega torej izhaja, da ne obstoji normativna podlaga za zahtevo tožnic, da se jima podatki posredujejo prav v .xml formatu. Po presoji sodišča je toženka pravilno presodila, da je stranka z interesom dolžna podatke posredovati v enaki obliki, kot jih hrani sama zase, ni pa dolžna zgolj zaradi ugoditve prošnji tožnic te podatke preoblikovati v zaprošeni format.

22. Da bi tožnici uspeli s tožbenim očitkom, da je obrazložitev izpodbijanega akta pomanjkljiva glede izpolnjenosti standarda sorazmernosti in preglednosti pogojev, pod katerimi so jima bili dostopni podatki, bi morali navesti, na katere s tem povezane njune trditve v upravnem postopku toženka ni odgovorila. Tega pa v tožbi nista storili, temveč zgolj pavšalno trdita, da je obrazložitev izpodbijanega akta v tem pogledu pomanjkljiva. Tudi njune tožbene navedbe, da pogoji dostopa niso sorazmerni in pregledni, ker je potrebna nadaljnja obdelava posredovanih podatkov in ker je potreben sočasen vpogled v različne baze različnih formatov, so na tako splošni ravni, da sodišču ne omogočajo njihovega preizkusa.

23. Na drugačno presojo ne vpliva dejstvo, da sedaj veljavni Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom-2) v drugem odstavku 16. člena določa, da mora infrasturkturni operater dostop do podatkov, ki še niso vpisani v javno evidenco, zagotoviti v obliki, kot je zahtevana za vpis v evidenco infrastrukturnih omrežij ter objektov v skladu s predpisom, ki ureja vpis v to evidenco. Ta določba v času izdaje izpodbijanega akta namreč (še) ni veljala.

24. Z 2. točko izreka izpodbijanega akta je toženka zavrnila zahtevo tožnic, naj stranka z interesom postopek poizvedb o podatkih o obstoječi fizični infrastrukturi izvede tako, da se ob zahtevi za podatke poda 2D polje-geografski poligon področja, ki je zaobjet v zahtevku, in za katerega se zahteva podatke, poda operativna navodila, kateri premer oziroma tip kabla naj se pri izračunu zasedenosti uporablja (ker v dokumentaciji ni podatkov o proizvajalcu kabla in posledično o zunanjem preseku kabla) v roku 10 dni od prejema zahteve, posname na projektantov nosilec zahtevane podatke o svoji infrastrukturi in infrastrukturi drugih operaterjev v svoji infrastrukturi iz vseh navedenih petih zbirk podatkov, za projekte, ki so že v izvedbi, obvesti svoje zaposlene, da so te podatke dolžni brez odlašanja, najkasneje v roku 10 delovnih dni od zahteve, predati predlagatelju oziroma njegovemu projektantu.

25. Toženka je to zahtevo tožnic razumela tako, da tožnici zahtevata, naj toženka stranki z interesom določi, kako naj obravnava njune poizvedbe po podatkih o obstoječi fizični infrastrukturi. Zahtevo je zavrnila z obrazložitvijo, da za postavitev pravil, po katerih bi stranka z interesom morala obravnavati poizvedbe tožnic, nima podlage v predpisih.

26. Tožnici taki odločitvi nasprotujeta s trditvami, da gre za razmerje med konkretnima operaterjema, da se njuna zahteva nanaša na pridobitev podatkov na določenih trasah in območjih v Občini Litija, ki so navedena v njuni prvotni vlogi s 27. 9. 2019, ter da toženka s svojim stališčem "zavrača položaj regulatornega organa".

27. Po presoji sodišča je toženka zahtevo tožnic v tem delu pravilno razumela kot zahtevo po ureditvi postopka, po katerem bo stranka z interesom obravnavala bodoče poizvedbe tožnic, potem ko ji bo ta že posredovala zahtevane podatke v v .xml formatu oziroma v obliki, kot jo je dolžna poslati v javno evidenco GURS, ne pa kot alternativen način oziroma korekcijo za navedeno zahtevano obliko. To namreč izhaja iz vloge tožnic z dne 10. 1. 2020, v katerem obravnavani zahtevek ni postavljen kot podrejeni, temveč zgolj kot dodatni zahtevek. To pa potrjuje tudi njuno pojasnilo v vlogi z dne 31. 7. 2020, iz katere izhaja, da se njuna zahteva v tem delu nanaša na vse njune postopke poizvedb, že postavljene in tiste, ki jih pričakujeta v sklopu predvidene investicije.

28. Sodišče pritrjuje toženki, da nima zakonske podlage za ureditev postopka, po katerem bo stranka z interesom obravnavala bodoče poizvedbe tožnic. Tožnici zmotno menita, da je podlaga za njuno zahtevo v šestem odstavku 14. a člena ZEKom-1.

Ta določba zgolj daje toženki pooblastilo, da odloči v sporu o zahtevi za dostop do podatkov ene izmed strank, če se stranke same ne dogovorijo o tem. Odloči pa lahko le v obsegu iz prvega do četrtega odstavka 14. a člena ZEKom-1. Ker je bila v tem delu med strankami sporen le še format zaprošenih podatkov, je o tem odločila s 1. točko izpodbijanega akta.

29. Na drugačno presojo ne vpliva sklicevanje tožnic na toženkina regulatorna pooblastila. Z izpodbijanim aktom je toženka, kot že rečeno, odločila v tako imenovanem medoperaterskem sporu iz 220. a člena ZEKom-1. V tem sporu med operaterjema pa toženka nima regulatornih pooblastil, temveč zgolj pooblastilo odločiti o zahtevi, ki je predmet spora.

30. Toženkine pristojnosti so določene z ZEKom-1. Njena temeljna naloga je sicer res funkcija neodvisnega regulatornega organa (med drugim tudi) na področju elektronskih komunikacij. V okviru te funkcije ureja in nadzira trg elektronskih komunikacij, ter v zvezi s tem v skladu z zakonskimi pooblastili sprejema splošne in posamične akte, s katerimi izvršuje svojo regulatorno funkcijo na področju elektronskih komunikacij, kot je ta določena z zakonom. Primer posamičnega akta, s katerim toženka izvršuje svojo funkcijo regulatornega organa, je odločba št. 38244-1/2017/29 z dne 5. 12. 2017 (listina A5, ki sta jo predložili tožnici), izdana po uradni dolžnosti na podlagi 101. člena ZEKom-1, s katero je bila stranka z interesom spoznana za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3a "Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji" in s katero je toženka stranki z interesom naložila določene splošne obveznosti dopustitve operaterskega dostopa v razmerju do vseh operaterjev, ki zato izpolnjujejo pogoje. Gre za regulatorno odločitev o posebnem statusu stranke z interesom in iz tega izhajajočih obveznosti dopustitve operaterskega dostopa.

31. Poleg regulatorne pa ima toženka tudi druge pristojnosti. Med njimi je pristojnost reševanja sporov, ki je določena v XV. poglavju ZEKom-1. V takem postopku toženka rešuje spor med dvema operaterjema, torej zgolj inter partes. Toženka si najprej prizadeva spor rešiti s posredovanjem v skladu z določili postopka iz 220. člena tega zakona (prvi odstavek 218. člena ZEKom-1). Le če katera od strank nasprotuje posredovanju agencije ali to ne pripelje do poravnave ali sporazuma med strankami in o zadevi ni bil sprožen sodni postopek, agencija nadaljuje postopek reševanja spora ter o sporu odloči z odločbo (drugi odstavek 218. člena ZEKom-1). Smiselno enako določa tretji odstavek 220. a člena ZEKom-1.

32. Toženka torej v medoperaterskem sporu odloči le, če stranki nista sklenili poravnave ali če katera od njiju o isti stvari ne sproži sodnega spora. V sporu pa lahko odloči le o konkretni zahtevi stranke, ki ima podlago v zakonu. Toženka zato nima pravne podlage za to, da v sporu med dvema strankama nasprotnemu udeležencu naloži obveznost, ki nima podlage v zakonu. Tožnici se, kot že pojasnjeno, neutemeljeno sklicujeta na toženkina regulatorna pooblastila (ki jih sicer prav tako lahko izvaja zgolj v obsegu, predpisanem v zakonu), saj na tej podlagi toženka nima pristojnosti za urejanje razmerij med posameznima operaterjema oziroma med tožnicama in stranko z interesom. Poleg tega v medoperaterskem sporu toženka ne odloča o ureditvi morebitnih spornih razmerij med strankami v naprej (ex ante), temveč zgolj o že obstoječem sporu, ki se je med strankama že zgodil (ex post).

33. Tožnici torej nimata pravne podlage, da v medoperaterskem sporu zahtevata ureditev postopka, po katerem bo stranka z interesom obravnavala njune bodoče poizvedbe v zvezi z zahtevanimi podatki o obstoječi infrastrukturi.

Glede dostopa do obstoječe fizične infrastrukture

34. V 3. do 8. točki izreka izpodbijanega akta je toženka zavrgla naslednje zahteve tožnic, - da stranka z interesom umakne formulo (neenačbo) zasedenosti kanalizacije iz 5.6.2 točke vzorčne ponudbe za lokalni dostop na fiksni lokaciji, ki je bila objavljena 1. 4. 2019; - da mora stranka z interesom v primeru domnevne zasedenosti kabelske kanalizacije skladno z njenimi lastnimi pogoji omogočiti predlagatelju preverjanje zasedenosti z alternativnimi izračuni zasedenosti, ki upoštevajo tehnologije predlagatelja, ter z dejanskimi testiranjem tehnologij predlagatelja na terenu; - da mora stranka z interesom omogočiti razumno uvlečenje in uporabo podcevi, pri čemer mora v primeru, da podcevi, uvlečene s strani tožnic uporablja tudi stranka z interesom sama, slednja plačilo za to uporabo delno pobotati s ceno zakupa kabelske kanalizacije nasprotnega udeleženca; - da zavrnitev zahtev za dostop do kabelske kanalizacije stranke z interesom iz razloga, da ta vključuje uvlečenje podcevi tožnic, ni skladna s petim odstavkom 93. člena ZEKom-1; - da se stranki z interesom prepoveduje zavrnitev zahtev za dostop do kabelske kanalizacije z uporabo podcevi na podlagi določil njenih lastnih vzorčnih ponudb, ne da bi bila zavrnitev hkrati tudi utemeljena po petem odstavku 93. člena ZEKom-1; - da mora stranka z interesom vsak poskus zavrnitve dostopa do fizične infrastrukture na lokacijah, ki zajemajo območja naslednjih aktivnih dostopovnih omrežij (poimenovanih tudi AAN - active access network) S3 - Brestje, 512 - Belca, S14 - Dvorska vas, S17 - Sušje, S18 - Krka, S19 - Kočevje, S20 - Litija, S21 - Čemšenik, S22 - Leše, S24 - Brezno, S25 - Otočec, S26 - Kanižarica, S29 - Kapele, S30 - Lopac, S32 - Stoperce, S35 - Jareninski dol in S39 - Mačkovci, zaradi lastnih načrtov gradnje omrežja utemeljiti z listino, ki izkazuje upravičenost zavrnitve v obliki skice stanja, izseka iz projekta ali povzetka razvojnega načrta z datumi, pomembnimi za izvedbo načrta; če ta listina ni bila predhodno javno objavljena, mora stranka z interesom listino opremiti z revizijsko sledjo ali drugim dokazom, ki nedvomno izkazuje, da je listina nastala pred povpraševanjem predlagatelja; - da se stranki z interesom prepove zavrnitev zahtevkov za skupno uporabo infrastrukture iz razloga, ker se služnostne pogodbe, ki jih je sklenila, ne nanašajo tudi na tožnici; - da se stranki z interesom v postopkih po 93. členu ZEKom-1 prepoveduje sklicevanje na določila njenih vzorčnih ponudb, ki omejujejo uporabo kanalizacije na potrebe dostopovnega omrežja.

35. Navedene zahteve se nanašajo na dostop do obstoječe fizične infrastrukture, kar sicer ureja 93. člen ZEKom-1. Sodišče se strinja s toženko, da želita tožnici z njimi doseči, naj toženka stranki z interesom naloži, kako naj odloča o bodočih zahtevah tožnic za dostop do obstoječe fizične infrastrukture. Tožnici s temi zahtevami torej ne želita razrešiti obstoječega spora med njima in stranko z interesom v zvezi z njuno postavljeno zahtevo za dostop, saj obstoja takega spora, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ne izkažeta, temveč želita doseči postavitev določenih pravil o tem, kako naj se stranka z interesom odzove na njune bodoče zahteve za dostop, in s tem preprečiti nadaljnje spore. Toženka pa na podlagi določb 93. člena ZEKom-1 v zvezi z določbami XV. poglavja ZEKom-1 o medoperaterskem sporu ni pristojna za odločanje o tovrstnih zahtevah. Sodišče je tudi že pojasnilo, zakaj se tožnici v medoperaterskem sporu ne moreta uspešno sklicevati na toženkino regulatorno pristojnost.

36. Kot že pojasnjeno, je medoperaterski spor namenjen reševanju spornih razmerij med strankami. Ureditev reševanja teh sporov ne posega v morebitno sodno pristojnost (drugi odstavek 220. a člena ZEKom-1). Po drugem odstavku 218. člena ZEKom pa (kot že rečeno) toženka v sporu odloči le, če stranki nista sklenili poravnave ali če katera od njiju o isti stvari ni sprožila sodnega spora. Glede na navedeno, kot je tudi že bilo pojasnjeno, v medoperaterskem sporu po 220. a členu ZEKom-1 toženka ne odloča o ureditvi morebitnih spornih razmerij med strankama v naprej (ex ante), temveč zgolj o že obstoječem sporu o konkretnem dostopu, ki se je med strankama že zgodil (ex post).

37. Tožnici zmotno menita, da je podlaga za njuno zahtevo v sedmem odstavku 93. člena ZEKom-1.

Ta določba zgolj daje toženki pooblastilo, da odloči o zahtevi za dostop do obstoječe fizične infrastrukture ene izmed strank, če se stranki pred tem sami ne dogovorita o tem. Torej, če je med njima spor o konkretno zahtevanem dostopu, kar izhaja tudi iz besedila tretjega odstavka 93. člena ZEKom-1, ki terja konkretizacijo zahteve za dostop z opredelitvijo konkretne fizične infrastrukture, do katere zahteva dostop.

Brez predhodnega spora o pogojih konkretnega dostopa do obstoječe fizične infrastrukture ni predmeta, o katerem bi toženka v medoperaterskem sporu sploh lahko odločala.

38. Navedeno izhaja tudi iz določb tretjega in četrtega odstavka 3. člena Direktive 2014/61/EU, po katerih imata v primeru zavrnitve dostopa ali če dogovor o konkretnih pogojih, vključno s ceno, ni dosežen v dveh mesecih po prejemu prošnje za dostop, obe stranki pravico predložiti zadevo pristojnemu nacionalnemu organu za reševanje sporov. Opisana narava medoperaterskega spora izhaja tudi iz določb 20. člena Direktive 2002 evropskega parlamenta in sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Okvirna direktiva), dopolnjena z Direktivo 2009/14 ES. Ta določba je v slovenski pravni red prenesena v XV. poglavju ZEKom-1, ki ureja reševanje sporov. Tudi iz te določbe Okvirne direktive pa ne izhaja, da bi imel regulatorni organ pristojnost, da v medoperaterskih sporih na podlagi regulatornih pooblastil odloča mimo spornega razmerja med dvema operaterjema. Kaj drugega glede narave medoperaterskega spora ne izhaja niti iz Priporočila Komisije z dne 18. 9. 2020. Tudi iz tega priporočila, vključno z njegovo 15. točko,

na katero se sklicujeta tožnici, namreč ne izhaja, da bi bila toženka pristojna urejati razmerja med operaterji, ne da bi prej o tem nastal spor med njima v smislu citiranih določb 93., 218. in 220. a člena ZEKom-1 oziroma četrtega odstavka 3. člena Direktive 2014/61/EU.

39. Da bi med tožnicama in stranko z interesom že bil spor zaradi zavrnitve dostopa do obstoječe fizične infrastrukture, tožnici nista izkazali. V zvezi z obstojem spornega razmerja se sicer sklicujeta na svojo zahtevo za dostop do podatkov za območje S20 v Občini Litija, pri tem pa, kot pravilno ugotavlja toženka, nista izkazali, da je že prišlo do zavrnitve dostopa do obstoječe fizične infrastrukture s strani stranke z interesom. Če konkretne zavrnitve dostopa ni, pa ni spora, o katerem bi toženka lahko odločila. Poleg tega pa tožnici, kot očitno izhaja iz formulacije njunih zahtev, ne terjata odločitve o konkretnem dostopu na območju S20 ali kateri drugi konkretni lokaciji, ki jima je bil zavrnjen, temveč zahtevata, da toženka stranki z interesom naloži, kako naj v bodoče odloča o njunih zahtevah za dostop. To velja tudi za formulacijo iz 6. točke izreka izpodbijanega akta, v kateri so navedena določena območja dostopa. Tožnici namreč zahtevata, naj se stranki z interesom določi, kako lahko utemelji morebiten poskus zavrnitve dostopa na tem območju. Toženka je po presoji sodišča v obrazložitvi izpodbijanega akta podala pravilne razloge za enako naravo ostalih zahtev tožnic, zajetih v 3. do 8. točki izreka izpodbijanega akta, zato se sodišče nanje sklicuje in ponovno ne navaja razlogov za svojo presojo (drugi odstavek 71. člena ZUS-1).

40. Na drugačno presojo o obstoju konkretnega spora pa ne vpliva niti sklicevanje tožnic na zapisnik sestanka med prvo tožnico in stranko z interesom, ki je priložen k njuni vlogi z dne 18. 10. 2019. Iz tega zapisnika sicer izhaja, da se 2. točka nanaša na "najem kanalizacije po RUO", vendar pa tožnici ne trdita niti nista izkazali, da o tam obravnavanem vprašanju odpiranja in fotografiranja notranjosti jaškov za potrebe izdelave PZI med strankama ni bil dosežen sporazum ter da se katera od zahtev v 3. do 8. točki izreka izpodbijanega akta kakorkoli nanaša na tam obravnavano vprašanje med tožnicama in stranko z interesom.

41. Drugačne presoje tožnici ne moreta doseči z navedbo, da je namen ureditve dostopa do obstoječe fizične infrastrukture v spodbujanju souporabe obstoječe fizične infrastrukture in tako v zmanjševanju stroškov na področju vzpostavljanja infrastrukture elektronskih komunikacij, ter s sklicevanjem na njun poslovni model. V skladu s temeljnimi načeli slovenskega in evropskega pravnega reda namreč lahko toženka kot oblastveni organ ureja pravna razmerja med dvema pravnima subjektoma le v okviru postopkovnih in materialnih pooblastil, ki so določena z zakonom. Ta pa, kot že pojasnjeno, toženki daje pristojnost, da v okviru citiranih pooblastil ZEKom-1 odloči le v sporu med operaterjema, ki je med njima že nastal in ga sama nista uspela sporazumno rešiti.

42. Navedeno pomeni, da zahteve tožnic nimajo narave upravne stvari, zato je toženka svojo odločitev o zavrženju zahtev, opredeljenih v 3. do 8. točki izreka izpodbijanega akta, pravilno oprla na 1. točko prvega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), po kateri organ zahtevo zavrže, če zadeva, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva.

43. Za odločitev o tožbi v tem delu je bilo torej bistveno, da zahteve tožnic po vnaprejšnjem (ex ante) reguliranju razmerja med tožnicama in stranko z interesom nimajo narave upravne stvari, ker za to ni podlage v zakonu. Zato za odločitev o tožbi niso pravno relevantne navedbe o nezakonitosti splošnega akta, ki ga je na podlagi osmega odstavka 93. člena ZEKom-1 za izvajanje tega člena sprejela toženka.

44. Po povedanem razlogi, ki jih v tožbi uveljavljata tožnici, niso utemeljeni. Sodišče je zato tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

45. Odločitev o stroških tožeče temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

46. Odločitev o stroških stranke z interesom temelji na določbah 154. in 155. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom ZUS-1. Stranka z interesom je v postopku zasledovala cilj, da sodišče tožbo zavrne, kar pomeni, da je s svojim zahtevkom uspela, vendar pa je sodišče presodilo, da s svojimi navedbami ni prispevala k rešitvi zadeve. Zato je ocenilo, da priglašeni stroški niso bili potrebni.

Šesti odstavek 14. a člena ZEKom-1: "Če se infrastrukturni operaterji sami ne dogovorijo o dostopu do podatkov na podlagi tega člena, odloča o zadevi na zahtevo ene od strank agencija po postopku iz 220.a člena tega zakona."

Sedmi odstavek 93. člena ZEKom-1: "Če dogovor o pogojih dostopa ni dosežen v dveh mesecih po prejemu prošnje za dostop, ki vsebuje vse elemente iz tretjega odstavka tega člena, ali če infrastrukturni operater zavrne dostop, o sporu na zahtevo ene izmed strank odloči agencija po postopku iz 220.a člena tega zakona. Agencija določi tako ceno dostopa, da ima ponudnik dostopa razumne možnosti za pokritje svojih stroškov, pri čemer mora biti upoštevan tudi učinek zadevnega dostopa na poslovni načrt ponudnika dostopa, vključno z investicijami infrastrukturnega operaterja, ki je bil zaprošen, da omogoči dostop, zlasti investicijami v fizično infrastrukturo, ki se uporablja za izvajanje elektronskih komunikacijskih storitev. "

Tretji odstavek 93. člena ZEKom-1: "Kadar operater omrežja zaradi postavitve elementov elektronskih komunikacijskih omrežij zaprosi infrastrukturnega operaterja za dostop do njegove fizične infrastrukture, mora v svoji prošnji opredeliti elemente projekta, do katerih zaproša dostop, vključno s točno določenim časovnim okvirom. "

Priporočilo Komisije (EU) 2020/1307 z dne 18. septembra 2020 o skupnem naboru orodij za znižanje stroškov postavitve zelo visokozmogljivih omrežij ter zagotavljanje pravočasnega in naložbam prijaznega dostopa do radiofrekvenčnega spektra 5G za spodbujanje povezljivosti in podporo okrevanju gospodarstva po krizi zaradi COVID-19 v Uniji, 15. točka: "Države članice bi morale pripraviti dobre prakse za učinkovitejše in uspešnejše mehanizme reševanja sporov v zvezi z dostopom do fizične infrastrukture in delovanja organov za reševanje sporov, da bi se s tem povezana vprašanja rešila čim prej in da bi stranke v sporu dobile napotke glede primernih pogojev in stroškov, tudi s pravočasno objavo njihovih odločitev."

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 14, 14a, 14a/2, 14a/6, 218, 218/2

Zakon o elektronskih komunikacijah (2022) - ZEKom-2  - člen 16, 16/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.