UPRS Sodba III U 30/2020-20
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2022-09-14

vodno dovoljenje - hidroelektrarna - mala hidroelektrarna - koncesijska pogodba - obrazložitev odločbe - neobrazložena odločba - bistvena kršitev določb postopka

S tem, ko je tožena stranka upoštevala nove podatke o gorvodni in dolvodni meji območja izvajanja vodne pravice, bi morala preveriti tudi vpliv teh podatkov na izračun potencialne energije. Teh okoliščin pa tožena stranka ni ugotavljala, niti jih v izpodbijanem vodnem dovoljenju ni pojasnila, kar kaže, da je dejansko stanje v tem obsegu ostalo neraziskano, odločitve pa zaradi pomanjkljive obrazložitve tudi ni mogoče preizkusiti, kar je bistvena kršitev določb upravnega postopka.

I. Tožbi se ugodi, izpodbijano vodno dovoljenje Direkcije Republike Slovenije za vode, št. 35523-287/2013-30 z dne 3. 9. 2019, se odpravi ter se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Direkcija Republike Slovenije za vode (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je po uradni dolžnosti v upravni zadevi nadomestitve koncesije z vodnim dovoljenjem ter spremembe vodne pravice na vlogo A., d. o. o. (v nadaljevanju tožeča stranka), dne 3. 9. 2019 izdala vodno dovoljenje št. 35523-287/2013-30 (v nadaljevanju vodno dovoljenje ali izpodbijana odločba). Odločila je, da se tožeči stranki dovoli neposredna raba vode iz vodotoka A. (v nadaljevanju tudi vodotok) z odvzemom v količini največ 2 m3/s (v nadaljevanju tudi instalirani pretok) za proizvodnjo električne energije v mali hidroelektrarni A. (v nadaljevanju MHE A.), za rabo potencialne energije vode v obsegu do 32.000 MWh na leto, kar je osnova za obračun plačila za vodno pravico, na odseku, določenem z Gauss-Krügerjevimi koordinatami za gorvodno in dolvodno mejo območja izvajanja vodne pravice (I/1. točka izreka) ter določila obveznosti, ki jih mora izpolnjevati tožeča stranka (I/2. točka izreka). Vodno dovoljenje je izdala za določen čas do 19. 10. 2035 (I/3. točka izreka) ter določila, da z dnem njegove pravnomočnosti preneha veljati koncesija, ki je bila tožeči stranki podeljena na podlagi odločbe Vlade RS o določitvi koncesionarja št. 35501-24/2005/73 z dne 13. 10.2005 in koncesijske pogodbe št. 35503-149/2005 z dne 14. 9. 2007 (I/4. točka izreka). Nadalje je določila, da bo o določitvi ekološko sprejemljivega pretoka (v nadaljevanju Qes) odločeno z dopolnilno odločbo (I/5. točka izreka). Zahtevek tožeče stranke za povečanje največjega odvzema in povečanje letne potencialne energije za MHE A. je zavrnila (II. točka izreka) ter ugotovila, da ni bilo posebnih stroškov postopka (III. točka izreka).

2. Prvostopenjski organ v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojasnjuje, da je tožeča stranka na podlagi Uredbe o koncesiji za rabo vode za proizvodnjo električne energije v hidroelektrarnah do 10 MW nazivne moči, za katere je bilo pridobljeno pravnomočno uporabno dovoljenje (v nadaljevanju Uredba), odločbe Vlade RS o določitvi koncesionarja št. 35501-24/2005/73 z dne 13. 10.2005 (v nadaljevanju tudi odločba Vlade RS) in koncesijske pogodbe št. 35503-149/2005 z dne 14. 9. 2007 (v nadaljevanju tudi koncesijska pogodba) pridobila vodno pravico - koncesijo za neposredno rabo vode vodotoka A. z odvzemom največ 2 m3/s za proizvodnjo električne energije v MHE A., za rabo potencialne energije vodnega telesa 32.000 MWh na leto. Na podlagi 25. člena Zakona o vodah (v nadaljevanju ZV-1) je bila ta koncesija nadomeščena z vodnim dovoljenjem št. 35523-287/2013-9 z dne 12. 11. 2018, ki pa je bilo po pritožbi tožeče stranke z odločbo Ministrstva za okolje in prostor št. 3555-41/2018/2 z dne 7. 1.2019 odpravljeno, zadeva pa je bila vrnjena prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

3. Tožeča stranka je dne 29. 1. 2019 podala zahtevek, ki se je nanašal na povečanje največjega dovoljenega odvzema iz dosedanjih 2 m3/s na 2,2 m3/s; na spremembo letne potencialne energije iz dosedanjih 32.000 MWh na 48.000 MWh in na spremembo višinskih kot na Hzg=785 m n. m. in Hsp=332 m n. m. Prvostopenjski organ ugotavlja, da je točna navedba tožeče stranke, da je bil instalirani pretok v količini 2,2 m3/s določen že v projektu za pridobitev gradbenega dovoljenja, izdelanem aprila 1986, na podlagi katerega sta bila izdana gradbeno dovoljenje in nato še uporabno dovoljenje.

4. Prvostopenjski organ citira določbo 31. člena ZV-1, ki določa, da se predlogi za spremembo koncesije iz prvega odstavka 25. člena ZV-1, vloženi pred nadomestitvijo z vodnim dovoljenjem, v skladu z drugim odstavkom 31. člena ZV-1 štejejo za vloge za spremembo vodnega dovoljenja in se o njih odloči hkrati z nadomestitvijo koncesije z vodnim dovoljenjem. V skladu s 129. členom ZV-1 se vodno dovoljenje lahko spremeni na predlog njegovega imetnika, pri čemer se po določbi 131. člena ZV-1 za tako spremembo uporabljajo določbe, ki veljajo za njegovo izdajo. Iz vsega navedenega izhaja, da o zahtevku tožeče stranke za povečanje instaliranega pretoka in letne potencialne energije ni mogoče odločati brez upoštevanja določb 129. in 131. člena ZV-1. Odločanje o povečanju odvzema (tudi v smislu letno odvzete količine vode) namreč pomeni odločanje o podelitvi novih vodnih količin, ZV-1 pa ne določa nobenih razlik med postopki, ko je pred izvrševanjem povečanega odvzema treba izvesti še poseg in zanj pridobiti vodno soglasje ali celo gradbeno dovoljenje ter postopki, ko se za malo hidroelektrarno odvzema več vode, kot bi se jo smelo glede na podeljeno vodno pravico. Po določbi tretjega odstavka 108. člena ZV-1 se namreč posebna raba vode lahko izvaja samo na način, za namen in v mejah, za katere je bila pridobljena vodna pravica ali je bila evidentirana v skladu s tem zakonom in jo lahko uporablja samo imetnik vodne pravice oziroma upravičenec do evidentirane posebne rabe vode. Prvostopenjski organ zahtevka tožeče stranke za prilagoditev višinskih kot mesta odvzema in izpusta pri sicer nespremenjenih koordinatah ni štel kot spremembo po 129. členu ZV-1, saj ne gre za spremembo obsega vodne pravice, ampak le za uskladitev z dejanskim stanjem. Do tega dela zahtevka zato nima zadržkov in je predlagani drugačni višinski koti tudi upošteval.

5. Prvostopenjski organ na podlagi podatkov državnega hidrološkega monitoringa v letih 1981-2015 na vodomerni postaji ... in podatka o velikosti prispevne površine na mestu odvzema ugotavlja, da je bil srednji mali pretok ocenjen na sQnp=O,2 m3/s in srednji pretok na sQs=1 ,6 m3/s. Obravnavani odsek A. med zajetjem in strojnico ima več naravovarstvenih statusov, in sicer gre za drugo varstveno območje Triglavskega narodnega parka ter naravni spomenik Dolina Triglavskih jezer; za zavarovano območje: naravni spomenik Soča; za posebno ohranitveno območje: Julijske Alpe; za posebno območje varstva: Julijci; za naravno vrednoto državnega pomena: Soča s pritoki do sotočja z Idrijco; za naravno vrednoto državnega pomena: A. - soteska zgornjega toka; in za ekološko pomembno območje Julijske Alpe. Prvostopenjski organ je glede nameravane spremembe vodne pravice pridobil varstvene in razvojne usmeritve Zavoda RS za varstvo narave (v nadaljevanju ZRSVN), ki je v strokovnem mnenju podal nekaj konkretnih usmeritev, ki se nanašajo na določitev Qes, vendar pa jih prvostopenjski organ ni upošteval, saj bo o Qes odločeno z dopolnilno odločbo k vodnemu dovoljenju. V nadaljevanju prvostopenjski organ pojasnjuje varstvene režime, ki se nanašajo na proizvodnjo energije in posege na vodotoku A. ter njihove vplive na okolje. Pojasnjuje, da ZRSVN v svojem mnenju ugotavlja, da varstveni režim na zavarovanem območju prepoveduje spreminjanje vodnega režima. Načrtovana sprememba instaliranega pretoka iz dosedanjih 2 m3/s na 2,2 m3/s in načrtovani dvig letne potencialne energije iz dosedanjih 32.000 MWh na 48.000 MWh bi po tem mnenju povzročila spremembo vodnega režima, zato nista sprejemljiva. Prvostopenjski organ izpostavlja, da je v skladu s 40. členom Zakona o ohranjanju narave (v nadaljevanju ZON) treba z naravnimi vrednotami ravnati tako, da se ne ogrozi njihov obstoj. Posegi in dejavnosti se torej izvajajo na naravni vrednoti le, če ni drugih prostorskih ali tehničnih možnosti za izvedbo posega ali opravljanje dejavnosti, in to v takem obsegu in na tak način, da se ne uničijo, poškodujejo ali bistveno spremenijo lastnosti, zaradi katerih je del narave opredeljen za naravno vrednoto, oziroma v obsegu in na način, da se v čim manjši možni meri spremenijo druge fizične, fizikalne, kemijske, vidne in funkcionalne lastnosti naravne vrednote.

6. Prvostopenjski organ strokovno mnenje ZRSVN ocenjuje kot dovolj prepričljivo in utemeljeno, da je mogoče na njegovi podlagi odločiti o zahtevku tožeče stranke za povečanje odvzema in povečanje letne potencialne energije. Odločanje o povečanju instaliranega pretoka in o dvigu letne potencialne energije pomeni odločanje o podelitvi novih vodnih količin, tako v smislu povečanja maksimalnega trenutnega odvzema, kot tudi v smislu kumulativno odvzete količine vode v celotnem koledarskem letu. Sprememba letne potencialne energije pomeni spremembo obsega vodne pravice, saj se v doseženi letni proizvodnji električne energije odraža v koledarskem letu skupno odvzeta količina vode, z letno potencialno energijo pa je posredno izražen tudi največji skupni dovoljeni odvzem vode v koledarskem letu izražen v m3, kar pa pomeni tudi spremembo vodnega režima.

7. Prvostopenjski organ je zahtevek tožeče stranke za povečanje odvzema iz dosedanjih 2 m3/s na 2,2 m3/s in povečanje letne potencialne energije zavrnil, saj nameravana sprememba rabe vode pomeni spremembo hidrološkega režima, kar glede na 34. točko prvega odstavka 13. člena Zakona o Triglavskem narodnem parku (v nadaljevanju ZTNP-1) in 18. člen Odloka o razglasitvi kulturnih in zgodovinskih spomenikov ter naravnih znamenitosti na območju občine Tolmin (v nadaljevanju Odlok) ni dovoljeno. Nameravana sprememba rabe vode kot sprememba hidrološkega režima je tudi v nasprotju z varstvenimi cilji Natura 2000 območja Julijske Alpe, določenimi s Programom upravljanja Natura območij 2015-2020, saj je za varstvo soške postrvi med drugim potrebno na obravnavanem varovanem območju ohranjati obstoječi oziroma zadosten volumen voda. Nameravana sprememba rabe vode zato ni skladna z merili in pogoji za podelitev vodne pravice (1. točka prvega odstavka 127. člena ZV-1 v povezavi s 3. in 6. točko prvega odstavka 109. člena ZV-1) in bi lahko ogrožala naravno ravnovesje vodnih in obvodnih ekosistemov ter škodljivo vplivala ali ogrožala območja, varovana po predpisih o ohranjanju narave. Ker se obravnavani odsek vodotoka nahaja v območju naravne vrednote, bi vsakršna drugačna odločitev glede na določila 44. člena ZON imela za posledico ničnost izdane odločbe.

8. Ne glede na opisano odločitev, s katero je bil zahtevek tožeče stranke zavrnjen v delu, ki se nanaša na povečanje odvzema in povečanje letne potencialne energije, pa je prvostopenjski organ doslej obstoječo koncesijo po uradni dolžnosti nadomestil z vodnim dovoljenjem, v katerem se določi izvajanje vodne pravice za čas, v obsegu in pod pogoji, določenimi v koncesijskem aktu iz prvega odstavka 25. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o vodah (Uradni list RS, št. 57/12, v nadaljevanju ZV-1B) in sklenjenih koncesijskih pogodbah. Prvi odstavek 25. člena ZV-1B je namreč med drugim določil, da z dnem uveljavitve tega zakona prenehajo veljati koncesijski akti za rabo vode za proizvodnjo električne energije v hidroelektrarnah z instalirano močjo manjšo od 10 MW, uporabljajo pa se do pravnomočnosti vodnih dovoljenj, izdanih v skladu z 8., 9. in 11. točko prvega odstavka 125. člena ZV-1. Drugi odstavek istega člena je določil, da ministrstvo koncesijo iz prejšnjega odstavka nadomesti z vodnim dovoljenjem najpozneje v šestih letih od uveljavitve tega zakona, 31. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o vodah (Uradni list RS, št. 40/14, ZV-1D) pa je dodal nov četrti odstavek, ki pravi, da se predlogi za spremembo koncesije iz prvega odstavka 25. člena ZV-1B, vloženi pred nadomestitvijo z vodnim dovoljenjem, štejejo za vloge za spremembo vodnega dovoljenja in se o njih odloči hkrati z nadomestitvijo koncesije z vodnim dovoljenjem. Pogoji izvajanja vodne pravice, določeni v 2. točki izreka izpodbijane odločbe, so smiselno povzeti iz Uredbe in koncesijske pogodbe, čas trajanja koncesije pa iz koncesijske pogodbe. Po določbi 7. točke 128. člena ZV-1 bi moralo vodno dovoljenje obsegati tudi ekološko sprejemljivi pretok, ki je v drugem odstavku 71. člena ZV-1 definiran kot tista količina vode, ki ob dovoljeni rabi ne poslabšuje stanja vode oziroma ne preprečuje njenega izboljšanja ter ohranja zgradbo in delovanje vodnega in obvodnega ekosistema. Qes za obravnavano MHE A. v okviru koncesije ni bil določen, bo pa o tem prvostopenjski organ odločil z dopolnilno odločbo, ko bo sprejeta ustrezna metodologija za pripravo strokovnega predloga Qes ali sprememba Uredbe o kriterijih za določitev ter načinu spremljanja in poročanja ekološko sprejemljivega pretoka. Prvostopenjski organ še pojasnjuje, da se položaj strank z nadomestitvijo koncesije z vodnim dovoljenjem v ničemer ne spremeni.

9. V skladu z 9. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) je prvostopenjski organ tožečo stranko z dopisom z dne 2. 8. 2019 seznanil s svojimi ugotovitvami in ji dal možnost, da se opredeli do pogojev izvajanja vodne pravice, določenih v izreku, kar je tožeča stranka tudi storila. V odgovoru je zatrjevala, da pri instaliranem pretoku in letni potencialni energiji ne gre za spremembo vodne pravice po 129. členu ZV-1, temveč le za uskladitev instaliranega pretoka s pravim dejanskim stanjem po projektu, na podlagi katerega se je aprila 1986 pridobila gradbeno dovoljenje za izgradnjo MHE A. Po tem projektu instalirani pretok ni 2,0 m3/s, temveč 2,2 m3/s, oziroma 48.000 MWh letne potencialne energije in ne 32.000 MWh. V primeru instaliranega pretoka 2,2 m3/s ne gre za poslabšanje ekoloških razmer, ne za spreminjanje vodnega režima, kot tudi ne za neugoden vpliv na habitatne tipe, rastline in živali. V primeru napačnih podatkov v vodnem dovoljenju bi po mnenju tožeče stranke nastala velika gospodarska škoda, ki bi na letni ravni za MHE A. znašala tudi nekaj sto tisoč EUR. Prvostopenjskemu organ je zato predlagala, naj upošteva pravilne podatke oziroma da pred izdajo vodnega dovoljenja skliče skupni sestanek.

10. Prvostopenjski organ glede na opisano izjavo pojasnjuje, da povečanje največjega dovoljenega odvzema (instaliranega pretoka) in povečanje letne potencialne energije predstavljata spremembo vodne pravice po 129. členu ZV-1. V obeh primerih gre za spremembo hidrološkega režima, saj se z dvigom instaliranega pretoka povečuje trenutni odvzem, s povečanjem letne potencialne energije pa se povečuje letna količina odvzete vode. Z letno potencialno energijo je namreč določen obseg vodne pravice, kar pomeni, da imetnik vodne pravice z doseženo letno proizvodnjo električne energije ne sme preseči letne potencialne energije, ki mu je določena z vodno pravico. Letna proizvodnja električne energije neposredno odraža letno odvzeto količino vode, pomnoženo z višinsko razliko med koto zgornje in koto spodnje vode. Pri nadomestitvi koncesije z vodnim dovoljenjem na podlagi 25. člena ZV-1B lahko prvostopenjski organ izhaja le iz obsega vodne pravice, ki je določen v koncesijskem aktu in koncesijski pogodbi. Odvzemanje vode v količini večji od 2 m3/s zato predstavlja kršitev pogojev rabe glede na pogoje rabe v koncesijski pogodbi. Prvostopenjski organ se tudi ne more strinjati z navedbami tožeče stranke, da odvzem vode v količini 2,2 m3/s ne bi pomenil poslabšanja hidrološkega režima, saj pri odločitvi ne more izhajati iz dejanskega stanja, ki je posledica dosedanjega čezmernega oziroma nelegalnega odvzema. Prav tako tudi ni mogoče govoriti o gospodarski škodi, ki bi nastala, če tudi v prihodnje ostane instalirani pretok 2 m3/s in letna potencialna energija 32.000 MWh. V povprečno vodnatem letu namreč ni pričakovati znižanja proizvodnje glede na povprečje proizvodnje preteklih let, kot izhodišče pa ne more biti vzeta letna proizvodnja, ki je večja od 32.000 MWh, ali je bila proizvedena z odvzemanjem vode v količini večji od 2 m3/s.

11. Tožeča stranka je zoper odločitev prvostopenjskega organa vložila pritožbo, ki pa jo je Ministrstvo za okolje in prostor (v nadaljevanju drugostopenjski organ) zavrnilo. V obrazložitvi svoje odločitve pojasnjuje, da je bilo glede na spremenjeno zakonodajo v letu 2012 treba izvesti postopek nadomestitve koncesije z vodnim dovoljenjem ter v nadaljevanju strnjeno povzema potek postopka in vsebino odločitve prvostopenjskega organa. Utemeljitev izpodbijane odločitve zanika pritožbene navedbe, da je prvostopenjski organ odločal v okviru pristojnosti ZRSVN, pač pa je pravilno odločal na podlagi 109. členu ZV-1, ki določa, da je treba pri podelitvi vodne pravice presojati tudi, ali bi nameravana raba lahko škodljivo vplivala ali ogrožala območja, varovana po predpisih o ohranjanju narave. Prav tako je pravilno uporabil določilo 44. člena ZON, ki v drugem odstavku določa, da so varstvene in razvojne usmeritve ter varstveni režimi naravnih vrednot sestavni del pogojev za posebno rabo naravnih virov ali naravnega javnega dobra in so sestavni del dovoljenj ali koncesij za posebno rabo. Po tretjem odstavku 44. člena ZON bi bilo vodno dovoljenje, ki ne bi bilo izdano v skladu s prejšnjim odstavkom, celo nično. Kršeno ni bilo niti načelo zaslišanja stranke po 9. členu ZUP, saj je prvostopenjski organ tožečo stranko seznanil z vsemi svojimi ugotovitvami in ji dal možnost, da se o tem izjavi. Pridružuje se utemeljitvi prvostopenjskega organa, da pri odločanju ni mogoče izhajati iz dejanskega obratovanja male hidroelektrarne, pač pa iz obstoječe vodne pravice - koncesije, ki je bila tožeči stranki podeljena z odločbo o določitvi koncesionarja v letu 2005. Pred tem letom tožeča stranka za MHE A. ni pridobila vodne pravice, saj ni pridobila vodnogospodarskega dovoljenja po prej veljavnem Zakonu o vodah (ZV), ki se po 196. členu ZV-1 šteje za (že) pridobljeno vodno pravico v času pred uveljavitvijo tega zakona, to je pred 10. 8. 2002. Tožeča stranka se zato ne more utemeljeno sklicevati na projekt za pridobitev gradbenega dovoljenja iz leta 1986, v katerem je bil določen instaliran pretok v količini 2,2 m3/s, na podlagi katerega je bilo izdano gradbeno dovoljenje v letu 1986 in kasneje še uporabno dovoljenje v letu 1991. Prav tako se ne more sklicevati na vodnogospodarsko soglasje za gradnjo MHE A., izdano v letu 1986, saj se ta akt ne more šteti za pridobljeno vodno pravico. Ta akt kot pridobljeno vodno pravico sicer omenja določbo 198. členu ZV-1, vendar pa se ta nanaša le za pravico izkoriščanja mivke, peska, proda ali kamna, za kar pa konkretno vodnogospodarsko soglasje, na katero se sklicuje tožeča stranka, ni bilo izdano. S podpisom koncesijske pogodbe v letu 2007 se je tožeča stranka strinjala s pogoji takrat prvič pridobljene vodne pravice, to je z neposredno rabo vode vodotoka A. z odvzemom največ 2 m3/s za proizvodnjo električne energije, za rabo potencialne energije vodnega telesa 32.000 MWh na leto. Ker tožeča stranka navaja, da že sedaj obratuje z instaliranim pretokom v količini 2,2 m3/s, to pomeni, da s tem krši koncesijsko pogodbo, prav tako pa jo krši tudi, če letna potencialna energija znaša več kot 32.000 MWh. Po presoji drugostopenjskega organa na odločitev ne more vplivati niti sklicevanje tožeče stranke, da je bilo na sestanku pri prvostopenjskem organu v marcu 2016 dogovorjeno, da se v vseh vodnih dovoljenjih za MHE upošteva maksimalna letna proizvodnja in da je z varnostnim faktorjem določila potencialno energijo na 48.000 MWh, kar dokazuje z elektronsko korespondenco in zapisnikom o tem. Ta dva dokaza sta nedovoljena pritožbena novota iz tretjega odstavka 238. člena ZUP. Četudi bi se štela kot dovoljena pritožbena novota, pa dokaza ne bi imela ustrezne dokazne moči. Elektronska korespondenca z dne 17. 5. 2016 se namreč nanaša na MHE B. in ne na MHE A. Beležko sestanka z dne 12.4.2016 je izdelala tožeča stranka in ne prvostopenjski organ, zato je lahko povržena subjektivni interpretaciji sestanka. Oba dokumenta sta tudi nastala pred pridobitvijo varstvenih in razvojnih usmeritvah ZRSVN oziroma pred ugotavljanjem izpolnjevanja pogojev po predpisih o ohranjanju narave, kar je bilo ključno pri odločanju. Drugostopenjski organ ugotavlja, da je prvostopenjski organ sicer nepravilno štel odločitev o drugačnih kotah odvzema in izpusta za uskladitev z dejanskim stanjem in ne za spremembo vodne pravice po 129. čl. ZV-1, četudi gre tudi v tem delu za spremembo pogojev iz koncesijske pogodbe in torej za spremembo obsega vodne pravice, vendar pa ta nepravilnost na odločitev nima vpliva.

12. Tožeča stranka se z odločitvijo tožene stranke ne strinja in s tožbo, ki jo vlaga zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb postopka ter nepravilne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja sodišču predlaga, naj izpodbijano vodno dovoljenje odpravi ter zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek, ta pa naj ji povrne stroške postopka.

13. Tožena stranka zaradi stališča, da lahko pri nadomestitvi koncesije z vodnim dovoljenjem izhaja zgolj iz obsega vodne pravice, kakršen je bil podeljen v koncesijskem aktu in koncesijski pogodbi, ni upoštevala dejanskega stanja zadeve. Tožeča stranka je namreč ves čas izvajala svojo dejavnost na podlagi uporabnega dovoljenja, v katerem je določen odvzem vode v količini do 2,2 m3/s in posledično raba potencialne energije v obsegu do 48.000 MWh. Takšna količina je bila specificirana in določena z gradbenim dovoljenjem, na katerem temelji uporabno dovoljenje. Kot izhaja iz vodnega dovoljenja, te okoliščine med strankama niso sporne. V postopku ni bilo upoštevano, da imetniki pravnomočnih upravnih dovoljenj iz drugega odstavka 1. člena Uredbe pridobijo koncesijo za rabo vode za proizvodnjo električne energije v hidroelektrarni, če instalirani pretok vode skozi hidroelektrarno ne presega vrednosti, določene v prilogi te uredbe. Instalirani pretok vode MHE A. nedvomno presega vrednosti iz priloge k Uredbi. Nadalje je treba upoštevati, da je bilo treba do koncesijskega razmerja na podlagi Uredbe upoštevati odločbo o uporabi MHE A. z dne 27.11.1991, to je pravnomočno uporabno dovoljenje, ki je predstavljalo obvezni pogoj za sklenitev koncesijskega razmerja. Niti v Uredbi niti v drugem aktu ni določeno, da se kakorkoli posega v pravnomočna uporabna dovoljenja ali pravice, podeljene z uporabnimi dovoljenji, kar je v zadevi bistvena okoliščina. V zadevi gre torej za pridobljene pravice tožeče stranke in za njeno upravičeno pričakovanje, da bo te pravice lahko še naprej izvrševala, ne da bi se v njih posegalo.

14. Koncesijska pogodba, na katero se sklicuje tožena stranka, v uvodnih ugotovitvah navaja, da ima tožeča stranka pravnomočno pridobljeno gradbeno dovoljenje. Nadalje navaja, da je Vlada RS izdala odločbo o določitvi koncesionarja ter da je koncesijsko razmerje nastalo z dnem dokončnosti odločbe o določitvi koncesionarja. Z izbiro koncesionarja je Vlada RS zgolj določila koncesionarja, saj drugih pristojnosti ni imela, torej ni imela pristojnosti, da bi posegala v pravnomočno uporabno dovoljenje tožeče stranke, ki je ostalo nespremenjeno in s katerim je bil določen instaliran pretok v količini 2,2 m3/s. Takšno uporabno dovoljenje bi moralo upoštevati tudi koncesijsko razmerje, ki je nastalo z dnem dokončnosti odločbe o določitvi koncesionarja. Če bi koncesijsko razmerje kot podlago upoštevalo pravnomočno uporabno dovoljenje, bi bila tudi vsebina koncesijskega razmerja smiselno določena z njegovo vsebino in ne obratno, saj poseg v pravnomočno odločbo ni možen, še najmanj na tovrsten način.

15. Položaj tožeče stranke je ves čas enak. Svojo dejavnost v MHE A. že ves čas od pričetka njenega obratovanja dalje izvaja skladno z instaliranim pretokom v količini 2,2 m3/s. Tožeča stranka je bila v nasprotju z določbami Uredbe določena za koncesionarja, pri čemer bi koncesijsko razmerje moralo temeljiti na nesporni vsebini uporabnega dovoljenja in pravic, določenih v njem. Tožena stranka skuša sedaj poseči v položaj tožeče stranke, ne da bi upoštevala, da se dejansko stanje ni v ničemer spremenilo. V primeru posega v obstoječi dejanski položaj tožeče stranke je treba tovrsten poseg posebej skrbno tehtati, utemeljiti in, nenazadnje, prevzeti tudi odgovornost za morebitne posledice, ki po mnenju tožeče stranke posegajo celo v javni interes. Sklicevanje tožene stranke na dokumentacijo v konkretnem primeru ne more biti utemeljeno in odločilno. V vsakem upravnem postopku je treba upoštevati načelo zakonitosti, upoštevaje tudi doktrino zastrupljenega drevesa oziroma sadeža in v verigi listin izločiti tiste listine, ki izhajajo vzročno-posledično iz nezakonitih aktov oziroma listin, čeprav listina sama po sebi ni nujno nezakonita.

16. To izhaja tudi iz Poslovnika za obratovanje in vzdrževanje MHE A., ki ga je skladno z 10. členom koncesijske pogodbe pripravila tožeča stranka in ga posredovala Republiki Sloveniji kot koncedentu. Poslovnik za obratovanje in vzdrževanje MHE A. kot bistven del koncesijskega razmerja vsebuje vse podatke, vso veljavno dokumentacijo in vsa dovoljenja, iz katerih izhaja dejansko stanje, kot ga zatrjuje tožeča stranka, to je tudi količina pretoka v vrednosti 2,2 m3/s in srednja letna proizvodnja v velikosti 32.000 MWh. Skladno s tretjim odstavkom 10. člena koncesijske pogodbe postane Poslovnik del te pogodbe, kar je na podlagi molka organa, ne glede na to, da ni bil podpisan aneks, nedvomno postal. Instalirani pretok vode MHE A. nedvomno presega vrednosti iz priloge k Uredbi, zato vsi akti, ki temeljijo na tej uredbi (odločba o določitvi koncesionarja, koncesijska pogodba, itd.) ne morejo biti upoštevni pri presoji položaja tožeče stranke glede dovoljenega letnega pretoka v izpodbijanem vodnem dovoljenju. Izpodbijano vodno dovoljenje izhaja le iz pogojev obstoječe koncesijske pogodbe, ne upošteva pa, da ta pogodba temelji na aktih, ki so v očitnem nasprotju z Uredbo, na katero se sklicujejo. Tožena stranka bi se morala v okviru svojih pristojnosti najprej opredeliti do skladnosti aktov, na katere se sklicuje, glede na njihovo naravo pa teh aktov oziroma dokumentov ne bi smela uporabiti kot izključnih dokumentov, temveč bi morala upoštevati resnična in ugotovljena dejstva, povezana s temi dokumenti.

17. V zadevi gre dejansko za vprašanje vodnega režima. Na območju MHE A. je vzpostavljen vodni režim, po katerem tožeča stranka uporablja instaliran pretok 2,2 m3/s in posledično rabo potencialne energije do 48.000 MWh. Obstoječi vodni režim se ne more ugotavljati zgolj z vpogledom v določila pravnih aktov, še zlasti zato, ker je jasno, da je dejanski pretok vode MHE A. presegal vrednosti iz teh aktov. Obstoječi vodni režim je treba ugotavljati za vsak primer posebej na samem kraju. Izdaja vodnega dovoljenja, tudi če ni identično določbam koncesijskih aktov, namreč ne predstavlja spremembe obstoječega vodnega režima, ki bi ga morala presojati tako prvostopenjski organ kot tudi ZRSVN, česar pa nista storila, saj sta se oprla le na razliko med koncesijsko pogodbo in predlogom tožeče stranke. Presojati in ugotavljati bi se torej moralo, ali se s predlagano izdajo vodnega dovoljenja dejansko spreminja vodni režim. Predmetno zadevo je zato treba vrniti v odločanje prvostopenjskemu organu, ki naj ugotovi, kakšen vodni režim je vzpostavljen na vodotoku A., in to v celotni zgodovini njenega obratovanja od leta 1995 dalje ter na tej podlagi ugotoviti, ali izdaja predlaganega vodnega dovoljenja predstavlja spremembo sedanjega vodnega režima in oceniti morebitne vplive na obstoječo hidrologijo.

18. Izpodbijano vodno dovoljenje navaja, da nameravano povečanje pretoka in letne potencialne energije predstavlja spremembo vodnega režima, ki da je prepovedano glede na določila 34. točke prvega odstavka 13. člena ZTNP-1 in 18. člena Odloka, četudi ta dva predpisa ne vključujeta kraja, kjer stoji MHE A. V 34. točki prvega odstavka 13. člena ZTNP-1 je navedeno, da je na območju narodnega parka prepovedano izvajati ukrepe ali gradnje, ki bi spreminjale vodni režim, vendar pa tožeča stranka ne načrtuje nove gradnje ali rekonstrukcije objekta, ki bi spreminjal obstoječi vodni režim in ta ostaja enak kot je že ves čas. Vodni režim je opredeljen v 18. točki 7. člena ZV-1, hidrološke, hidromorfološke in hidravlične lastnosti vode na nekem območju pa se lahko ugotovijo zgolj s pregledom na terenu in ugotovitvami o dejanskem stanju, ne pa le na podlagi določil pravnih aktov. Prvostopenjski organ je napačno presojal zakonski pojem vodnega režima in pojem njegove spremembe ter posledično napačno in nepopolno ugotovil dejansko stanje. Če bi ta dva pojma pravilno upošteval, bi ugotovil, da se instalirani pretok ne spreminja in da predlagana izdaja vodnega dovoljenja ne predstavlja ukrepa, ki bi spreminjal vodni režim.

19. Tožeča stranka opozarja na neutemeljeno uporabo ZTNP-1 in Odloka. Odlok v 15. in 18. členu navaja, da je na zavarovanih območjih prepovedan vsak poseg, ki bi razvrednotil, poškodoval ali uničil naravni spomenik in prizadel njegovo svojevrstnost, vendar pa sta tako prvostopenjski organ kot ZRSVN spregledala, da so skladno z 8. členom kot naravne znamenitosti razglašena točno določena območja. Za naravno znamenitost ni določeno območje celotnega vodotoka A., pač pa le njegov del, in sicer korita. MHE A. ni zgrajena v območju korit A., niti tega izpodbijano vodno dovoljenje ne zatrjuje. V okviru ZTNP-1 se objekt MHE in vodovod A. nahajata v širšem območju Triglavskega narodnega parka, to je v 3. varstvenem območju, kjer so posegi dovoljeni ob upoštevanju predpisanih ukrepov. Prepoved spremembe vodnega režima iz 13., 15. in 16. člena tega zakona namreč velja zgolj za območje prvega in drugega varstvenega območja. Iz Priloge 2 k ZTNP-1 izhaja, da se območje vodotoka A., na katerem se nahaja MHE A., ne nahaja v drugem varstvenem območju Triglavskega narodnega parka, kot je to navedeno v izpodbijanem vodnem dovoljenju. Tudi iz grafične priloge izhaja, da je v drugem varstvenem območju zajet le del vodotoka A. Pri objektu MHE A. gre v bistvu za večnamenski objekt, in sicer za hidroelektrarno in za vodovod, ki se označuje kot "MHE in vodovod A.". Na to je tožeča stranka že opozarjala v upravnem postopku, vendar pa se tožena stranka do tega ni opredelila.

20. Tožeča stranka meni, da v postopku pred izdajo izpodbijanega vodnega dovoljenja niso bila upoštevana pravila postopka. Tako ZRSVN kot tudi prvostopenjski organ sta vprašanje vodnega režima presojala zgolj na podlagi podatkov, navedenih v koncesijskem aktu in koncesijski pogodbi in se zato izpodbijanega vodnega dovoljenja ne da preizkusiti. Utemeljitev dejansko obstoječega vodnega režima bi tožeči stranki omogočila, da se lahko v pritožbi ali upravnem sporu v celoti in argumentirano upre ugotovitvam glede domnevnega spreminjanja vodnega režima. Enako to velja za zaključke ZRSVN. Ta je izhajal iz napačne predpostavke, da znaša trenutni dejanski pretok vode 2,0 m3/s ter nato navedel napačno zakonsko podlago, ki prepoveduje spremembo vodnega režima. Takšen postopek je pomanjkljiv in v nasprotju z delovanjem strokovnega mnenjedajalca, četudi bi moral izvesti obsežen dokazni postopek, v katerem bi tožeči stranki predstavil dejstva in ji dal možnost, da nanje tudi odgovori. Ker se vodni režim ne spreminja, ni potrebe, da bi se tožeči stranki nalagalo kakršnokoli dodatno trditveno in dokazno breme. ZRSVN in prvostopenjski organ bi morala izkazati in dokazati, da se vodni režim dejansko spreminja, česar zgolj s primerjavo podatkov iz obstoječe koncesijske pogodbe in predlagano (formalno) spremembo nista storila. Pomanjkanje raziskovanja in ugotovitev glede obstoja trenutnega vodnega režima ter posledic, ki naj bi jih domnevno v vodni režim prinesla predlagana izdaja vodnega dovoljenja, namreč onemogoča oziroma omejuje učinkovito varstvo pravic strank v nasprotju z določilom 22. člena Ustave RS. Gre za bistveno kršitev določb postopka in je zato treba izpodbijano odločbo odpraviti.

21. V Republiki Sloveniji poteka postopek sprejemanja Celovitega nacionalnega energetskega in podnebnega načrta Republike Slovenije (v nadaljevanju NEPN), ki predstavlja strateški dokument, v katerem se za obdobje do leta 2030 določa cilje, politike in ukrepe na petih razsežnostih energetske unije. V NEPN je vključeno tudi povečanje obnovljivih virov energije iz naslova malih hidroelektrarn, ki predstavljajo tradicionalno izkoriščanje energije vodotokov za proizvodnjo elektrike po celotnem območju države, pri čemer imata po NEPN nadgradnja in posodobitev obstoječih in že delujočih malih hidroelektrarn prednost pred ureditvijo (graditvijo) novih malih hidroelektrarn. Kapacitete MHE A. so pri tem ravno ene najbolj pomembnih, saj je to največja mala hidroelektrarna tožeče stranke in ena največjih v Republiki Sloveniji, vendar pa se z izpodbijanim vodnim dovoljenjem njene kapacitete dejansko zmanjšujejo. Pomembnost hidroelektrarn smiselno enako izhaja tudi iz Akcijskega načrta za obnovljive vire energije za obdobje 2010-2020 Slovenija.

22. Tožena stranka, ki je sodišču predložila upravne spise, na tožbo po vsebini ni odgovorila.

23. Tožeča stranka je v pripravljalni vlogi z dne 14. 6. 2022 dodatno navajala, da je zaključek tožene stranke, da sprememba potencialne energije pomeni spremembo vodnega režima, napačen. Pri vprašanju potencialne energije gre za materialnopravno vprašanje, saj je potencialna energija določena z Uredbo. Definirana je v njenih prilogah, kjer je določeno, da je potencialna energija energija dela vodnega telesa, izražena v MWh, ki je v koledarskem letu razpoložljiva za proizvodnjo električne energije in je izračunana po tam določeni formuli. Iz te formule izhaja bistvena okoliščina, in sicer, da zgolj sprememba potencialne energije nikakor ne pomeni nujno spremembe vodnega režima, saj se v formuli nahaja vrsta predpostavk, ki na vodnih režim ne vplivajo. To pomeni, da če se spremeni ena od postavk, ki ne vplivajo na vodni režim, se kljub temu spremeni potencialna energija, in obratno. Zato je zaključek tožene stranke, da sprememba potencialne energije nujno pomeni spremembo vodnega režima, očitno napačen in kot tak arbitraren in je zato treba izpodbijano vodno dovoljenje odpraviti že iz tega razloga. Tožeča stranka še navaja, da je, poleg postavk iz formule izračuna potencialne energije, treba upoštevati tudi druge okoliščine, ki vplivajo na potencialno energijo, ne vplivajo pa na vodni režim. Tak primer je, npr., sprememba proizvodnje električne energije, saj so izkoristki v hidroelektrarnah vedno višji zaradi inovacij in izboljšav. Odločitev o očitno napačni uporabi materialnega prava v tej zadevi tudi bistveno presega njene okvire in lahko vpliva na nadaljnji razvoj hidroelektrarn zgolj zato, ker se nahajajo v posebnih območjih.

24. Sodišče je v navzočnosti pooblaščenca tožeče stranke ter ob odsotnosti tožene stranke opravilo javno glavno obravnavo, na kateri je izvedlo dokaz z vpogledom v upravni spis zadeve (katerega sestavni del so tudi izpodbijano vodno dovoljenje, drugostopenjska odločba, gradbeno dovoljenje, odločba o uporabi MHE A., koncesijska pogodba, odločba o določitvi koncesionarja, Poslovnik za obratovanje in vzdrževanje MHE A., za kar je tožeča stranka predlagala, naj se izvedejo kot dokaz) in zadnji osnutek NEPN z dne 4. 1. 2020.

25. Pooblaščenec tožeče stranke je navedel, da bi lahko tožbo razbili v štiri sklope, in sicer gre za vprašanja inštaliranega pretoka, potencialne energije, strokovnih mnenj, ki so bila pridobljena v postopku ter za vprašanje procesnih kršitev.

26. Uredba v definicijah pojmov loči med inštaliranim pretokom, ki ga označuje z oznako Qi ter pretokom vodotoka, ki ga označuje z oznako Q. Inštalirani pretok, torej Qi, je tehničen pojem, ki je opredeljen v gradbeni dokumentaciji, ki jo je v spis že predložila tožeča stranka in po kateri je ta določen v obsegu 2,2 m3/s. Ta tehnični pojem bi lahko pojasnili tako, da je inštalirani pretok vezan na izdelavo turbine, ki omogoča največjo moč hidroelektrarne. Uredba določa le pretok vodotoka, ne pa inštaliranega pretoka, medtem ko vodno dovoljenje govori o inštaliranem pretoku in ne o pretoku vodotoka. Koncesija in Uredba v inštaliran pretok Qi nista z ničemer posegala, zato tožeča stranka trdi, da je inštaliran pretok že ves čas enak.

27. Tudi glede sklopa tožbe, ki se nanaša na potencialno energijo, gre za vprašanje, vezano na vprašanje Qi. V postopku velja načelo materialne resnice, kar pomeni, da mora upravni organ, ki v zadevi odloča, ugotoviti resnična dejstva in ta utemeljiti. V konkretnem primeru je tako dejstvo inštalirani pretok, ki znaša 2,2 m3/s. Glede na to, da se vodno dovoljenje nanaša na inštalirani pretok, torej v njem ne more biti navedeno nekaj drugega od tega, kar kažejo resnična dejstva. Z leti so se spreminjale tudi tehnike določanja kot odvzema in izpusta vode, ki so sedaj natančnejše, upoštevati pa se morajo take kote, kot so v naravi. S kotami, kot so bile ugotovljene v konkretnem primeru, očitno soglaša tudi tožena stranka, saj jih je prvostopenjski organ spremenil. Od tu naprej pa velja poudariti, da sprememba kot vpliva na izračun potencialne energije. Po starih kotah je znašala višinska razlika med gorvodno in dolvodno koto 414,80 m, višinska razlika po novih kotah pa znaša 453 m. Potencialno energijo, če predstavimo to zelo poenostavljeno, izračunamo tako, da pomnožimo maso, gravitacijo in višino. Če se torej spremeni višinska razlika, se spremeni končni rezultat, torej spremeni izračun potencialne energije. Ne gre za spremembo vodnega režima, pač pa gre samo za izračun, torej enačbo. Pri toženi stranki je težava v tem, da je kot podlago za svojo odločitev nekritično sprejela obstoječe koncesije in jih nato delno tudi uporabila kot podlago za izdajo novega vodnega dovoljenja, ne da bi upoštevala kote, kot so dejansko sedaj določene. Upoštevaje naravoslovno tehnična dejstva in osnovne fizikalne definicije se mora v primeru spremembe višinske razlike spremeniti tudi potencialna energija. Kot je tožeča stranka opozarjala že tekom postopka na prvi in drugi stopnji, njen izračun potencialne energije na obravnavanem odseku za MHE A. z bruto padcem 453 m ter srednjim letnim pretokom 1,36 m3/s, znaša celo 52.900 MWh. V izpodbijanem vodnem dovoljenju izračuna potencialne energije sploh ni, četudi gre le za spremembe v računski operaciji, ne pa za spremembo vodnega režima.

28. Glede strokovnih mnenj tožeča stranka navaja, da je ZRSVN zgolj citiral različne materialne predpise in navedel, da sprememba ni možna, kar pa ne gre šteti za vsebinsko strokovno mnenje. V drugih postopkih tožena stranka ZRSVN celo šteje kot izvedenski organ, kljub določbam ZUP o izvedenstvu, ki določajo, kako mora biti izvedensko mnenje izdelano. Mnenje, ki je bilo podano v konkretni zadevi, ni izvedensko mnenje, saj ne vsebuje pojasnil, ki bi temeljila na ugotovitvah znanosti in stroke in glede na dejanske okoliščine, posledično pa odločba o tem nima nobenih razlogov, kar pa vse skupaj tožeči stranki onemogoča, oziroma omejuje učinkovito varstvo pravic v pritožbenem upravnem postopku in tudi v postopku sodnega varstva.

30. Vsakdo lahko rabi vodno ali morsko dobro pod pogoji, ki jih določa ZV-1, če se s takšno rabo le neznatno vpliva na količino in kakovost voda oziroma splošno stanje voda in če s tem ne omejuje ali onemogoča enakih pravic drugih in izvajanje vodnih pravic (prvi odstavek 105. člena ZV-1). Za rabo vode, ki presega meje splošne rabe, je treba pridobiti vodno pravico na podlagi vodnega dovoljenja, koncesije oziroma posebno rabo vode evidentirati (prvi odstavek 108. člena ZV-1 in prvi odstavek 119. člena ZV-1). Izvaja se lahko samo na način, za namen in v mejah, za katere je bila pridobljena vodna pravica ali je bila evidentirana v skladu z ZV-1 in jo lahko uporablja samo imetnik vodne pravice oziroma upravičenec do evidentirane posebne rabe vode (tretji odstavek 108. člena ZV-1).

31. Do uveljavitve ZV-1B dne 18. 6. 2014 je bilo za rabo vode za proizvodnjo električne energije v hidroelektrarni z instalirano močjo manjšo od 10 MW treba pridobiti koncesijo. 25. člen prehodnih in končnih določb tega zakona je določil, da z dnem njegove uveljavitve prenehajo veljati taki koncesijski akti, da pa se še vedno uporabljajo do pravnomočnosti vodnih dovoljenj, ki se za proizvodnjo električne energije v hidroelektrarni z instalirano močjo manjšo od 10 MWh zahtevajo v 11. točki prvega odstavka 125. člena ZV-1. 25. člen prehodnih in končnih določb ZV-1B je nadalje določil, da mora ministrstvo prehodno podeljeno koncesijo nadomestiti z vodnim dovoljenjem najpozneje v šestih mesecih od uveljavitve ZV-1B. Če je imetnik koncesije pred nadomestitvijo koncesije z vodnim dovoljenjem vložil predlog za spremembo koncesije, se take vloge štejejo za vloge za spremembo vodnega dovoljenja in se o njih odloči hkrati z nadomestitvijo koncesije z vodnim dovoljenjem (četrti odstavek 25. člena ZV-1B).

32. Med strankama ni sporno, da je tožeča stranka na podlagi odločbe Vlade RS o določitvi koncesionarja št. 35501-24/2005/73 z dne 13. 10. 2005 in koncesijske pogodbe št. 35503-149/2005 z dne 14. 9. 2007 pridobila vodno pravico za neposredno rabo vode vodotoka A. za proizvodnjo električne energije v MHE. V koncesijski pogodbi, ki sta jo sklenila tožeča stranka in Vlada RS je bilo določeno, da se ta sklepa za rabo letne potencialne energije vodnega telesa 32.000 MWh na vodotoku A., na odseku med koto zgornje vode 754,80 m.n.m. in koto spodnje vode 340,00 m.n.m., in sicer z odvzemom največ do 2 m3/s za proizvodnjo električne energije; enako je bilo določeno tudi v odločbi o določitvi koncesionarja. V postopku pretvorbe koncesije v vodno dovoljenje na podlagi določb ZV-1B je tožeča stranka uveljavljala, da je treba upoštevati dejansko stanje na MHE A. in to tako, da se ji z vodnim dovoljenjem dovoli neposredna raba vode z odvzemom največ 2,2 m3/s za proizvodnjo električne energije v MHE A., za rabo potencialne energije v obsegu do 48.000 MWh na leto, na odseku, določenim z gorvodno mejo 781,50 m.n.m. in dolvodno mejo 336,00 m.n.m (vloga tožeče stranke, naslovljena na toženo stranko z dne 9. 4. 2018). Prvostopenjski organ takemu predlogu ni sledil in je dne 12. 11. 2018 tožeči stranki izdal delno vodno dovoljenje št. 35523-287/2013-9, s katerim ji je dovolil neposredno rabo vode iz vodotoka A. z odvzemom največ 2 m3/s za proizvodnjo električne energije za rabo potencialne energije vode v obsegu do 48.000 MWh na leto, zoper katerega pa je tožeča stranka vložila pritožbo in uveljavljala, da je višina instaliranega pretoka določena napačno, saj je pravilen inštaliran pretok v višini 2,2 m3/s, kot izhaja iz gradbenega dovoljenja, vodnogospodarskega soglasja ter uporabnega dovoljenja, ki jih je pridobila pred izgradnjo MHE A. Tožena stranka je na podlagi pritožbe izpodbijano odločbo odpravila ter vrnila prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje, saj prvostopenjski organ ni odločal o predlogu tožeče stranke za spremembo instaliranega pretoka, obenem pa ga napotila, da mora v postopku pridobiti še strokovno mnenje Zavoda za ribištvo Slovenije ter varstvene in razvojne usmeritve ZRSVN.

33. V ponovljenem postopku je prvostopenjski organ v obvestilu tožeči stranki o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah z dne 4. 3. 2019 navajal, da do povečanja letne potencialne energije iz dosedanjih 32.000 MWh na 48.000 MWh nima zadržkov, saj da ta v koncesijski pogodbi ni bila določena realno, kot tudi navajal, da nima zadržkov za spremembo višinskih kot, saj gre le za uskladitev s koordinatami, ki so sicer v naravi nespremenjene. Nasprotoval pa je povišanju inštaliranega pretoka, kar je pojasnil z utemeljitvijo, da to predstavlja spremembo rabe vode, ki ni skladna z načrti upravljanja z vodami. V nadaljevanju postopka je prvostopenjski organ pri ZRSVN pridobil še mnenje o varstvenih in razvojnih usmeritvah ter varstvenih režimih za spremembo vodne pravice za neposredno rabo vode za proizvodnjo električne energije v MHE A., nato pa s sklicevanjem na to mnenje izdal izpodbijano vodno dovoljenje, v katerem je na novo določil gorvodno in dolvodno mejo območja izvajanja vodne pravice, odvzem vode pa določil v količini največ 2 m3/s ter rabo potencialne energije vode v obsegu do 32.000 MWh na leto. Odločitvi prvostopenjskega organa je v pritožbenem postopku pritrdila tudi tožena stranka.

34. V zadevi je med strankama predvsem sporno, ali tožeča stranka zahteva povečanje neposredne rabe vode z odvzemom največ 2,2 m3/s za proizvodnjo električne energije v MHE A., za rabo potencialne energije v obsegu do 48.000 MWh na leto, kot to ugotavlja tožena stranka, ali pa gre zgolj uskladitev vodnega dovoljenja z dejanskim stanjem, kot to trdi tožeča stranka. Sodišče na tem mestu ugotavlja, da je Uredba za MHE opredelila kote vodnega telesa, pretok dela vodnega telesa (v m3/s), faktor pretočnosti in potencialno energijo vodnega telesa, določila pa tudi izračun (formulo) potencialne energije. Uredba v predvidenem načinu izračuna določa le pretok vodotoka (Q), ne določa pa instaliranega pretoka elektrarne (Qi), pri čemer gre pritrditi tožeči stranki, da je pretok vodotoka njegovo dejansko stanje, medtem ko je instalirani pretok tehnični podatek, vezan na proizvodnjo v elektrarni in njene zmogljivosti. Ker je tožena stranka z izpodbijanim vodnim dovoljenjem dopustila spremembo kot meje območja izvajanja vodne pravice (oziroma je upoštevala sedaj natančneje določene kote na terenu, kar samo po sebi ne pomeni, da so se te spremenile tudi v naravi, česar pa tožena stranka niti ni ugotavljala), ima to za posledico spremembo izračuna potencialne energije po formuli iz Uredbe. Ali je sprememba kot vplivala na izračun potencialne energije in kako je vplivala na ta izračun, tožena stranka ni niti ugotavljala niti pojasnila, pa četudi je od svojega prvotnega stališča, da nima zadržkov do spremembe potencialne energije na 48.000 MWh (ugotovljena dejstva in okoliščine z dne 4. 3. 2019) po prejemu mnenja ZRSVN odstopila in izdala vodno dovoljenje za potencialno energijo 32.000 MWh, ne da bi spremembo svojega prvotnega stališča glede potencialne energije utemeljila.

35. Sodišče izpostavlja, da gre v izpodbijanem aktu za dve odločitvi - za pretvorbo dosedanje koncesijske pogodbe v vodno dovoljenje in za odločanje o zahtevku tožeče stranke za povečanje neposredne rabe vode. V skladu z Uredbo so se s koncesijo določili deli vodnih teles med koto zgornje vode in koto spodnje vode, za katere se je podelila koncesija; imetnik pravnomočnih uporabnih dovoljenj za rabo MHE pa je pridobil koncesijo: 1) če je bila hidroelektrarna priključena na javno električno omrežje; 2) če instalirani pretok vode skozi hidroelektrarno ni presegal vrednosti, določene v prilogi Uredbe; in 3) če potencialna energija dela vodnega telesa, izražena v MWh, ki je bila v povprečju v obdobju koledarskega leta razpoložljiva za proizvodnjo električne energije, ni bistveno presegala vrednosti iz priloge Uredbe (3. člen Uredbe). Instalirani pretok in potencialna energija dela vodnega telesa torej nista bila dovoljena z uporabnim dovoljenjem niti tega ne določa dejanska uporaba vode, pač pa je bilo uporabno dovoljenje (le) predpogoj za pridobitev koncesije, ta pa je bila opredeljena z vrednostmi instaliranega pretoka in potencialne energije, določenimi z Uredbo. Predlog za spremembo vrednosti, določenih s koncesijskim aktom, ob njegovi pretvorbi v vodno dovoljenje torej pomeni vlogo za spremembo vodnega dovoljenja, o taki spremembi pa mora tožena stranka odločiti hkrati z nadomestitvijo koncesije (četrti odstavek 25. člena ZV-1B), kar je morala storiti tudi v obravnavanem primeru.

36. Tožena stranka je v izpodbijanem vodnem dovoljenju v I. točki izreka dotedanjo koncesijo nadomestila z vodnim dovoljenjem, s tem, da je določila novi gorvodni in dolvodni meji območja izvajanja vodne pravice in tako odstopila od kot območja, kot so bile opredeljene z Uredbo. Iz izpodbijanega vodnega dovoljenja je mogoče razumeti zaključek tožene stranke, da se meji območja izvajanja vodne pravice v naravi nista spremenili, pač pa da je prišlo le do spremembe v teh podatkih zaradi natančnejših geodetskih izmer. S tem, ko je tožena stranka upoštevala nove podatke o gorvodni in dolvodni meji območja izvajanja vodne pravice, pa bi morala preveriti tudi vpliv teh podatkov na izračun potencialne energije. V skladu z Uredbo (priloga) se namreč pri izračunu potencialne energije upošteva tudi bruto padec elektrarne kot razlika med obema mejama (Hb). To pomeni, da se, kolikor se spremenita govodna in/ali dolvodna meja območja izvajanja vodne pravice zaradi uskladitve z novimi meritvami oziroma točnejšimi podatki (in ne zaradi sprememb teh meja v naravi), spremeni tudi potencialna energija, s tem pa se spremeni tudi vodno dovoljenje glede na do takrat veljavno koncesijo, ne da bi se s tem posegalo v vodni režim. Teh okoliščin tožena stranka ni ugotavljala niti jih v izpodbijanem vodnem dovoljenju ni pojasnila, kar kaže, da je dejansko stanje v tem obsegu ostalo neraziskano, odločitve pa zaradi pomanjkljive obrazložitve tudi ni mogoče preizkusiti, kar je bistvena kršitev določb upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Kakšna je glede na spremenjene podatke dejanska potencialna energija vodnega telesa, torej tožena stranka ni ugotavljala, predvsem pa tudi ni pojasnila, zakaj in na kakšni podlagi je svoje prvotno stališče, da je potencialna energija 48.000 MWh taka, da do te spremembe nima zadržkov, po prejemu stališča ZRSVN spremenila.

37. Iz izpodbijanega vodnega dovoljenja in drugostopenjske odločbe izhaja, da je tožena stranka svojo odločitev, da zavrne zahtevek tožeče stranke za povečanje največjega odvzema in povečanje letne potencialne energije za MHE A. (II. točka izreka), sprejela predvsem na podlagi mnenja ZRSVN, ki je navedel, da so predlagane spremembe v nasprotju z varstvenimi režimi zavarovanega območja, v katerega sodi tudi območje A. Po določbi prvega odstavka 109. člena ZV-1 se posebna raba vode lahko prepove, omeji ali se zanjo določijo posebni pogoji, če bi nameravana raba lahko: 1) ogrožala doseganje in ohranjanje ciljev upravljanja voda; 2) ogrožala zdravje ljudi; 3) ogrožala naravno ravnovesje vodnih in obvodnih ekosistemov; 4) omejevala urejanje voda ali bi bila v nasprotju s predvidenimi ukrepi urejanja voda; 5) znatno ovirala splošno rabo ali oskrbo s pitno vodo; 6) škodljivo vplivala ali ogrožala območja, varovana po predpisih o ohranjanju narave. Sodišče ugotavlja, da ZRSVN v svojem mnenju, ki ga povzema tudi tožena stranka, svojega zaključka, da naj bi bile predlagane spremembe v nasprotju z varstvenimi režimi zavarovanega območja, ni utemeljil in ga tudi ni pojasnil ob upoštevanju pogojev iz 109. člena ZV-1, pač pa je zgolj nanizal več pravnih aktov, ki urejajo posege v območju z varstvenim režimom, nato pa brez posebne utemeljitve sklenil, da varstveni režim na zavarovanem območju prepoveduje spreminjanje vodnega režima. Kaj bi predlagana sprememba dejansko pomenila za varovano območje oziroma kako bi spremenila vodni režim v konkretnem primeru in na kakšen način naj bi posegla v območje z varstvenim režimom, iz mnenja ne izhaja, tega pa tudi tožena stranka ni ugotavljala in raziskala. Po presoji sodišča je v konkretnem primeru namesto tega imelo mnenje ZRSVN po svoji vsebini za toženo stranko naravo izvedenskega mnenja, kar pa pomeni, da bi morala njegova vsebina zajemati vse, kar določa drugi odstavek 193. člena ZUP, z vsebino mnenja pa bi morala tožena stranka tožečo stranko tudi seznaniti in ji dati možnost, da se o tem izjavi, česar pa ni storila (9. člen ZUP), kar je bistvena kršitev določb postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). ZRSVN bi torej moral obširno, natančno, celovito, dejansko in strokovno presoditi vplive predlagane spremembe vodnega dovoljenja na vodni rešim in odgovoriti na vsa vprašanja, ki jih je v svojih vlogah izpostavila tožeča stranka, po potrebi tudi z ogledom. Pojasnilna dolžnost, ki zavezuje tudi ZRSVN, namreč zahteva, da svoje strokovno mnenje na ustrezen način obrazloži, pomanjkljivo strokovno mnenje pa ne more biti zadostna podlaga za izdajo upravne odločbe, v kateri bi se morala tožena stranka opredeliti do vseh relevantnih navedb tožeče stranke, česar pa ni storila in je zato dejansko stanje v tem obsegu ostalo nepopolno ugotovljeno.

38. Na podlagi vsega doslej navedenega sodišče zaključuje, da je tožba tožeče stranke utemeljena in ji je zato na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo, izpodbijano vodno dovoljenje odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek, v katerem mora ugotovljene nepravilnosti odpraviti ter dopolniti postopek tako, kot je to pojasnjeno v predhodnih točkah te obrazložitve.

39. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, je tožeča stranka po določbi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 upravičena do povračila stroškov postopka. Te stroške je sodišče, skladno z določbo 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, odmerilo v pavšalnem znesku 469,70 EUR (385,00 EUR in 22 % DDV), glede na to, da je bila zadeva rešena na glavni obravnavi, tožečo stranko pa je zastopala odvetniška pisarna.

Uredba o koncesiji za rabo vode za proizvodnjo električne energije v hidroelektrarnah do 10 MW nazivne moči, za katere je bilo pridobljeno pravnomočno uporabno dovoljenje (2004) - člen 3

Zakon o vodah (2002) - ZV-1  - člen 105, 105/1, 108, 108/1, 119, 119/1, 125, 125/1, 125/1-11

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 237, 237/2, 237/2-7

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.