UPRS Sklep II U 379/2021-16
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2022-02-09

Violeta Tručl (preds.), mag. Andreja Veselič (poroč.), Nevenka Đebi

UPRAVNI SPOR - USTAVNO PRAVO - ČLOVEKOVE PRAVICE

začasna odredba - dopustnost tožbe - procesna predpostavka za vložitev zahteve za izdajo začasne odredbe - kršitev ustavnih pravic - pogoji za izdajo začasne odredbe - težko popravljiva škoda

Tožena stranka kot izvajalka osnovnošolskega izobraževanja sicer ni organ, ki izvaja javno oblast, niti ni nosilec javnega pooblastila, vendar po presoji sodišča ustavne pravice iz 157. člena URS ni mogoče zožiti samo na dejanja nosilca oblasti. V primeru tožbe za kršitev človekovih pravic s posameznimi dejanji torej ni pomembno kdo je tisti, ki posega v ustavne pravice, saj drugi odstavek 157. člena URS subjekta posega ne opredeljuje.

Tožeča stranka navaja, da dopuščanje ponavljajočih nezakonitih posegov v telo oziroma prepoved izobraževanja že sama po sebi predstavlja nenadomestljivo škodo. Sodišče se z navedenimi tožbenimi trditvami ne strinja, saj tožeča stranka opredeljuje zgolj bodočo morebitno škodo, v zvezi s katero pa ne predlaga nobenega dokaza. Pa tudi če bi se štelo, da je tožeča stranka izkazala težko popravljivo škodo oz. da se le-ta kaže v neustavnosti ureditve, na podlagi katere je bilo odrejeno šolanja na daljavo, je javna korist ostalih učencev, ki samotestiranje izvajajo v šoli in učiteljev, ki v pojavu pandemije zasledujejo pravico do javnega zdravja, večja od pravic tožnikov do izobraževanja v šoli brez testiranja in izkazovanja pogoja PCT.

I. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

II. Odločitev o stroških postopka v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe se pridrži do končne odločitve.

1. Tožeča stranka je dne 17. 12. 2021 pri tukajšnjem sodišču vložila tožbo, s katero v tožbenem zahtevku uveljavlja ugotovitev, da je zahteva tožene stranke po trikrat tedenskem testiranju ob pogoju za izvajanje njene dolžnosti vzgoje in izobraževanja nezakonita ter krši in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 18., 22, 24., 35., 56. in 57. člena Ustave RS (v nadaljevanju URS), ter da se toženi stranki prepoveduje tožečim strankam pogojevati vstop v šolo, obiskovanje pouka in izvajanje izobraževalnega programa ter ocenjevanja znanja z izpolnjevanjem pogoja PCT in je tožečim strankam dolžna dopustiti obiskovanje šole ter izvajati in tožečim strankam zagotavljati izobraževanje in ocenjevanje znanja po ZOsn in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT. Navaja, da so bili z Odlokom o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21, 177/21, 185/21 in 190/21 določeni pogoji prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja in morajo v skladu s tem odlokom pogoj PCT izpolnjevati vsi uporabniki storitev ali udeleženi ali prisotni pri izvajanju vseh dejavnosti v RS (drugi odstavek 3. člena Odloka), pri čemer PCT pogoja ni treba izpolnjevati osebam, mlajšim od 12 let (1. točka tretjega odstavka 3. člena odloka). Za učence osnovne šole je izključno za potrebe izvajanja vzgojno izobraževalnega programa, zahtevano testiranje s testi HAG za „samotestiranje“, (ki niso nič drugačni od testov za testiranje), pri čemer se samotestiranje opravi v zavodu, pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek 8. člena Odloka). Otroci so se v skladu z Odlokom dolžni testirat trikrat tedensko na virus SARS-CoV-2, pri čemer se testirajo izključno zdravi učenci, brez akutne okužbe dihal ali prebavil (IV. člen Protokola Ministrstva za zdravje). Odklonitev soglasja za izvedbo testa s strani staršev pa ima za posledico popolno prepoved izobraževanja. Šola namreč otrokom, katerih starši ne podajo soglasja, celo pisno prepove vstop v šolo ter jim odredi, da se za čas prepovedi zbiranja v prostorih šole, napotijo na izobraževanje na daljavo. Otroci se torej brez podpisanega soglasja o testiranju ne smejo udeležiti osnovnošolskega izobraževanja v prostorih šole, pri čemer za razliko od drugih šol, tožena stranka učencem, ki bi vseeno prišli v šolo, ne zagotavlja niti varnega okolja, temveč jim je vstop v šolo dejansko prepovedan.

2. Tožeča stranka v tožbi opisuje protiustavnost podzakonskih predpisov, ki zapovedujejo testiranje učencev v šoli in še navaja, da tožniki obiskujejo 3., 1., 5. in 2. razred Osnovne šole A. in so vsi mlajši od 12 let. Odlok, sklep Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (v nadaljevanju sklep MZIŠ) in navodila MZIŠ ter pisna zapoved OŠ kot neposredno dejanje, so v nasprotju z določbami 2. člena (pravna država), 14. člena (enakost pred zakonom), 18. (prepoved mučenja), 22. (enako varstvo pravic), 34 (osebno dostojanstvo), 35. (nedotakljivost telesne in duševne integritete), 56. (pravice otrok) in 57. (izobrazba in šolanje) člena URS. Po mnenju tožeče stranke gre z zgoraj navedenimi akti za posamične akte, s katerimi je za tožečo stranko nastopila konkretna in dejanska zapoved testiranja kot pogoj za obiskovanje pouka oz. celo vstop v šolo. Ti akti vsebujejo konkretno zapoved, na podlagi katere tožečim strankam obiskovanje pouka (zaradi domnevnega varstva javnega zdravja) brez testiranja sploh ni dovoljeno.

3. Hkrati s tožbo je tožeča stranka vložila tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero je predlagala, da sodišče toženi stranki naloži, da je tožečim strankam dolžna dopustiti obiskovanje šole oz. pouka ter zagotavljati redno izvajanje izobraževanja in ocenjevanja znanja po določbah Zakona o osnovnih šolah (v nadaljevanju ZOsn) in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevana in preverjanja pogoja PCT. V tem delu tožeča stranka navaja neustavnost Odloka, sklepa MZIŠ, navodil MZIŠ in prepoved OŠ tožeči stranki. Ukrep za otroke pomeni popolno izvotlitev pravic do varstva, izobraževanja ter usposabljanja za delo v družbi. Gre za nedopusten poseg in za do sedaj najbolj grobo obliko diskriminacije z namenom prisile k testiranju in cepljenju. Pri tem je zaskrbljujoče tudi dejstvo, da šola otroke, ki se ne testirajo, pa vseeno pridejo v šolo, tretira celo bistveno slabše, kot če bi bili otroci dejansko okuženi. Otroke se namreč popolnoma izolira in cel dan nimajo nobenega stika z drugimi otroci oz. učitelji. Namen odrekanja izobraževanja učencem je le izživljanje in dopustna diskriminacija ter kaznovanje otrok in staršev, ki se niso uklonili neustavni in nesmiselni zapovedi, kar kaže dejstvo, da so v primeru dejanske okužbe v razredu (potrjeni s HAG testom) starši o karanteni obveščeni šele ob morebitnem pozitivnem PCR testu ob koncu tedna. Potencialno okuženi otroci v razredu, v katerem je dejansko potrjen primer okužbe, pouk lahko obiskujejo do konca tedna (4 dni po ugotovljeni okužbi), med tem ko povsem zdravi otroci zgolj zaradi odsotnosti soglasja pouka sploh ne smejo obiskovati.

4. Ker postopki pred sodiščem trajajo daljši čas, bo tožeča stranka povsem onemogočena pri obiskovanju pouka in izobraževanju ali pa se bo morala v nedogled podrejati nesmiselnemu obveznemu testiranju, za katerega je sicer potrebno podpisati soglasje. Prav tako je do zaključka prvega ocenjevalnega obdobja 31. 1. 2022 praktično samo še mesec dni in je tožečim strankam zaradi ravnanja šole onemogočeno izobraževanje, prav tako pa tudi onemogočeno ocenjevanje znanja in izdelkov. Ravnanje tožene stranke tožeči stranki onemogoča obiskovanje pouka, izobraževanje in ocenjevanje pridobljenega znanja brez konstantnega in nesmiselnega samotestiranja. Tožniki bodo zato ob zaključku prvega ocenjevalnega obdobja neocenjeni iz vseh ali vsaj iz večine predmetov, kar pomeni, da bo izgubljeno snov in manjkajoče ocene v drugem ocenjevalnem obdobju praktično nemogoče nadoknaditi. Že samo dopuščanje ponavljajočih nezakonitih posegov v telo oz. prepoved izobraževanja samo po sebi predstavlja nenadomestljivo škodo.

5. Tožena stranka je v odgovoru na izdano začasno odredbo predlagala njeno zavrženje, saj tožniki ne navajajo in ne dokazujejo, da se je „grozeča nevarnost“ uresničila, zaradi česar je treba že tožbo po 4. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavreči, prav tako pa tudi začasno odredbo. Nadalje tožeča stranka ni izkazala nit enega pogoja za izdajo začasne odredbe, in sicer da bi se z izvršitvijo akta prizadela tožnikom težko popravljiva škoda, in da mora pri odločanju sodišče skladno za načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank, to pa je v obravnavani zadevi skrb za javno zdravje. Tožeča stranka tudi ni podala trditev in dokazov, da bi tožena stranka zaradi odklonitve spoštovanja obveznosti tožečih strank proti tožečim strankam že uporabila kakršne koli ukrepe (npr. vzgojne ukrepe, prepoved prisotnosti pri pouku). Tožeče stranke le opisujejo, kaj vse se lahko zgodi (da bi lahko zaradi nespoštovanja sledila posledica prepovedi obiskovanja pouka, omejitev izobraževanja in šolanja), s čimer zatrjujejo grozečo nevarnost, ne pa njene uresničitve. Le če bi se grozeča nevarnost uresničila in bi navedeno tožeče stranke navajale in dokazovale, bi lahko vložile tožbo po 4. členu ZUS-1, ki zagotavlja sodno varstvo v primeru že izvršenih dejanj, to je storitev ali opustitev, s katerimi so organi posegli ali še posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine.

6. Nadalje tožena stranka pojasnjuje, da je tožena stranka tista, ki mora izvrševati veljaven predpis in pri tem nima diskrecijske pravice. Prav tako je v danih razmerah treba upoštevati tudi pravice in interese drugih ter javno korist. Vsakdo ima namreč pravico do varstva pred nalezljivimi boleznimi ter dolžnost varovati svoje zdravje in zdravje drugih pred temi boleznimi. Nošenje zaščitne maske in samotestiranje sta tako dva osnovna pogoja, da se lahko nadaljuje izobraževanje v prostorih šole, s čimer je varovana javna korist. Šolanje na daljavo (v primeru, da se tožeče stranke ne bi same testirale) pa tožnikom ne bi povzročilo težko popravljive škode. Takoj po prenehanju veljavnosti Odloka, ki določa obvezno samotestiranje in sklepa, da je v tem primeru učencem omogočeno šolanje na daljavo, bo tožečim strankam izobraževanj v šoli ponovno omogočeno, obenem pa je šolanje na daljavo že potekalo tudi v celotnem obdobju zaprtja šole. O nastanku težko popravljive škode tako ni mogoče govoriti. Da je samotestiranje in nošenje mask v šolah bistveno milejši poseg v pravico otrok, kot je bilo zaprtje šol, je v svojem mnenju podal tudi Varuh človekovih pravic RS dne 24. 11. 2011.

7. Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 19. 1. 2022 odgovarja na gornje navedbe tožene stranke in jih prereka. Navaja, da je dejstvo, da tožena stranka obiskovanje pouka in šole pogojuje z nezakonitim PCT testiranjem, splošno znano in v vlogi izrecno priznano. Poudarja še, da pri tem ne gre zgolj za vprašanje invazivnosti samega posega v telesno integriteto, temveč tudi in predvsem za njegovo konstantno ponavljanje (sedaj že enkrat dnevno) ter zahtevo po podrejanju temu protipravnemu in nesmiselnemu ukrepu ter konstantnem iskanju bolnih oz. okuženih. Odklonitev je povezana z nedopustnimi pritiski, grožnjami s sankcijami, izolacijo ali pa prepovedjo šolanja ter se manifestira v konstantnem stresu, slabem počutju, stiski, strahu in občutkih nemoči, saj se otroci tej sistematični prisili ne morejo zoperstaviti. Posledice se bodo seveda slej ko prej manifestirale tudi v zdravstvenih težavah otrok. Tožeča stranka torej zahteva varstvo pred samovoljnimi in še vedno trajajočimi ravnanji tožene stranke, ki pomenijo neposredno posamično dejanje prisile, s katerimi je poseženo v ustavne pravice, pravni interes in pravni položaj tožeče stranke. Prav tako so neutemeljene in pavšalne navedbe o sorazmernosti navedenih ukrepov. Zatrjevanje, da konstantno testiranje zdravih oseb z dokazano nenatančnimi testi varuje javno zdravje in življenje in ima kakršni koli učinek na obseg epidemije je neutemeljeno. Iz predloženih podatkov je jasno razvidno, da so COVID ogroženi le starejši od 75 let in še tako praktično le tisti z ves pridruženim boleznimi. Iz podatkov COVID sledilnika pa še izhaja, da je med umrlimi, ki so umrli zaradi o z COVID kar 76,25 % oseb starejših od 75 let, med tem ko med osebami mlajšimi od 15 let ni niti enega samega smrtnega primera. Podatki pri tem izkazujejo, da je 95 % smrti posledica hujših pridruženih bolezni, samo 5 % smrtnih primerov pa je izključno posledica COVID-19. Podlaga za testiranje zdravih oseb tudi nima zakonske podlage v Zakonu o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB). Ponavljajoče testiranje brez znakov respiratorne bolezni trikrat tedensko zato predstavlja tudi prekomeren poseg v pravice otroka.

8. Tožeča stranka še pojasnjuje, da za otroke, ki se ne testirajo ni predvideno izobraževanje na daljavo, temveč le samostojno obiskovanje spletnih učilnic, kar pomeni, da otroci dobijo le domače naloge. Le-te opravljajo sami brez nadzora oz. prisotnosti učitelja. Snov se učencem ne podaja, prav tako se izdelki ne pregledujejo, niti se ne izvaja ocenjevanja znanja. Otrokom ni omogočeno ne izobraževanje na daljavo in ne šolanje od doma. Zato ta ukrep pomeni popolno izvotlitev pravic otrok do varstva in izobraževanja ter usposabljanja za delo v družbi.

9. V pripravljalni vlogi z dne 31. 1. 2022 tožena stranka ponavlja svoje navedbe iz prejšnjih vlog. Hkrati še ugovarja svoji pasivni legitimaciji, ker tožeča stranka tožbe ni vložila tudi zoper Republiko Slovenijo. Tožena stranka je namreč zgolj izvajalec ukrepov, ki jih je zapovedala Vlada Republike Slovenije, zato je treba tožbo zavreči.

10. Nadalje tožena stranka navaja, da je vsem tožečim strankam ves čas bilo omogočeno šolanje na daljavo, kar jim nikakor ni povzročilo težko popravljive škode. Tožena stranka prilaga izpise iz e-učilnic in opise šolanj za vsakega tožnika posebej ter predlaga zaslišanje učiteljic, ki so šolanje na daljavo opravljale s tožniki. Tožena stranka še dodatno pojasnjuje, da je odvzem brisa diagnostični postopek in sodi med postopke z minimalnim tveganjem, kar je v skladu z mnenjem komisije za medicinsko etiko in odvzem brisa. V primeru zavrnitve le-tega je osebi lahko povzročena le nepotrebna škoda. Taki diagnostični postopki pa sodijo med najučinkovitejše nenadomestljive ukrepe za ohranjanje zdravja posameznika, javnega zdravja in preprečevanja množične umrljivosti. Tožečim strankam manjkajo konkretne navedbe o okoliščinah in vseh dejstvih, s katerimi utemeljujejo nastanek in višino oz. obliko škode, ki bi jim s šolanjem na daljavo v tem začasnem obdobju nastala, ob tem pa bi tožeče stranke morale tudi s stopnjo verjetnosti izkazati, da je takšna škoda zanje težko popravljiva.

11. V odgovoru na tožbo, ki ga je tožena stranka vložila 31. 1. 2021 je tožeča ponovila svoja zavzemanja, da sodišče tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrže, Prav tako navaja, da ni trditev in dokazov, da bi šola zaradi odklonitve spoštovanja obveznosti tožečih strank proti njim že uporabila kakšne koli ukrepe, da ni izkazana grozeča nevarnost. V pravice tožnikov, ko jim je odrejeno šolanje na daljavo ni poseženo.

12. Tožeča stranka je do izdaje predmetnega sklepa vložila še eno pripravljalno vlogo z dne 1. 2. 2022, v kateri je zatrjevala tudi, da tožeče stranke niso sosporniki, in da sosporništvo v predmetnem postopku ni mogoče. Tožbo bi tako morala vložiti vsaka stranka posebej v posebnem postopku, zaradi česar naj sodišče predlog za izdajo začasne odredbe in tožbo zavrže.

13. Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

14. V skladu z ustaljeno sodno prakso Vrhovnega sodišča RS predstavlja procesno predpostavko za odločanje o predlagani začasni odredbi, dopustnost tožbe. Kot izhaja iz navedb tožene stranke slednja ugovarja dopustnosti predmetne tožbe iz različnih razlogov: 1. da skupaj s toženo stranko – Osnovno šolo A. ni hkrati tožena tudi Vlada Republike Slovenije oziroma v njenem imenu Republika Slovenija; 2. da na strani tožeče stranke ne morejo biti navedeni posamezni tožniki, pač pa bi moral tožbo vložiti vsak tožnik posebej, saj le-ti niso v nobenem razmerju sosporništva in 3. da tožeča stranka ni navedla konkretnih ravnanj oziroma prepovedi, ki naj bi jih tožena stranka opravila, in s katerimi naj bi prišlo do kršitve človekovih pravic.

15. Ne držijo navedbe tožene stranke, da bi morala biti skupaj s toženo stranko Osnovno šolo A. hkrati tožena tudi Republika Slovenija, ki je sprejela podzakonske predpise, saj je tožena stranka tista, ki ne more zavrniti izvrševanja sprejetega predpisa.

16. V skladu s 4. členom ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organ posega v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta. Prav takšno tožbo je vložila tožeča stranka v obravnavani zadevi in v tožbenem zahtevku uveljavljala ugotovitev, da je zahteva tožene stranke, torej Osnovne šole A. po trikratnem tedenskem testiranju kot pogoj za izvajanje njene dolžnosti vzgoje in izobraževanja nezakonita ter krši in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena URS. Prav tako iz tožbenih navedb izhaja, da je bila tožena stranka tista, ki je takšna dejanja zapovedala. Po zatrjevanjih tožeče stranke bi naj torej kršitev človekovih pravic povzročila tožena stranka, to pa je glede na določbo 4. člena ZUS-1 dovolj za pasivno legitimacijo Osnovne šole A. v obravnavani zadevi

17. Prav tako so neutemeljena zatrjevanja tožene stranke iz zadnje pripravljalne vloge, da je tožba nedopustna iz razloga, ker bi moral vsak posamezni tožnik vložiti samostojno tožbo, saj tožniki naj ne bi bili v nobenem razmerju sosporništva, v posledici česar je treba tožbo zavreči V obravnavani zadevi je vložena tožba zaradi kršitev ustavnih pravic, ki bi jih naj z enakimi dejanji (3 x tedenskim testiranjem) povzročila tožena stranka tožnikom, ki so njeni učenci, pravna podlaga za to pa je Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Ur. l. RS št. 174/21, 177/21, 185/21, 190/21, 197/21, 200/21 201/21, 4/22, 8/22 in 13/22). Tako ima tožbeni zahtevek isto dejansko in pravno podlago, zato ni nobenega razloga, da bi morali tožniki vsak zase vložiti tožbo. Le v primeru, če zahtevki nimajo iste dejanske in pravne podlage se ti ne morejo uveljavljati z eno tožbo, razen tedaj, kadar je isto sodišče stvarno pristojno za vsakega od teh zahtevkov in je za vse zahtevke predpisana ista vrsta postopka. Navedeno določa drugi odstavek 182. člena Zakona o pravdnem postopku – v nadaljevanju ZPP, ki se v upravnem sporu uporablja, če ZUS-1 ne določa drugače (prvi odstavek 22. člena ZUS-1). ZUS-1 pa v zvezi s tem vprašanjem ne določa drugače, saj nima nobenih določb o tem, da tožb zaradi kršitve človekovih pravic ne bi bilo mogoče vložiti s strani več tožnikov hkrati, ki kršitve uveljavljajo na isti dejanski in pravni podlagi.

18. Tudi ne držijo tožbene navede, da tožeča stranka ni navedla konkretnih ravnanj, ki kršijo zatrjevane človekove pravice. Nasprotno, tožeča stranka je v tožbi navedla, da zapoved tožene stranke po 3 x tedenskem testiranju in onemogočanje šolanja v prostorih šole, če učenec tej zahtevi ne ugodi. Takšno dejanje šole pa predstavlja dejanje iz 4. člena ZUS-1.

19. Tudi sicer sodišče ugotavlja, da je tožba v obravnavani zadevi dopustna. Držijo sicer navedbe tožene stranke, da je tožena stranka kot osnovna šola dolžna spoštovati sprejete predpise in jih izvajati ter pri tem nima diskrecijske pravice odreči uporabe določenega predpisa kot neustavnega. Vendar še to nujno ne pomeni, da se s temi dejanji, ki so sicer predpisani v podzakonskih predpisih, ne posega v človekove pravice posameznikov, še zlasti če podzakonski predpisi nimajo podlage v zakonu. Po prvem odstavku 4. člena ZUS-1 odloča sodišče v upravnem sporu zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Tožena stranka kot izvajalka osnovnošolskega izobraževanja sicer ni organ, ki izvaja javno oblast, niti ni nosilec javnega pooblastila, vendar po presoji sodišča ustavne pravice iz 157. člena URS ni mogoče zožiti samo na dejanja nosilca oblasti. Iz komentarja Ustave RS izhaja, da tudi če npr. društva, delodajalci in gospodarske družbe drugim posežejo v ustavno zagotovljene pravice in ni drugega sodnega varstva za trajajoč poseg, lahko prizadeti terja varstvo v upravnem sporu, saj mora biti vsaka oblastna pravica ustavno zavarovana, ne glede na to, kdo je subjekt njenega ogrožanja.

Prav tako drugi odstavek 157. člena URS, ki je relevanten v obravnavani zadevi, zagotavlja sodno varstvo v upravnem sporu glede zakonitosti posamičnih dejanj (in aktov), s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika. V primeru tožbe za kršitev človekovih pravic s posameznimi dejanji torej ni pomembno kdo je tisti, ki posega v ustavne pravice, saj drugi odstavek 157. člena URS subjekta posega ne opredeljuje.

20. Sodišče tudi ugotavlja, da tožniki drugega sodnega varstva, v katerem bi lahko uveljavljali kršitve ustavnih pravic, kot jih zatrjujejo v tožbi, nimajo. ZOsn v 60.a členu določa, da se določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek uporabljajo v postopkih v zvezi z vpisom, prestopom, prešolanjem, odložitvijo šolanja, oprostitvi sodelovanja pri posameznem predmetu, prepovedi obiskovanja osnovne šole po izpolnitvi osnovnošolske obveznosti, statusom učenca, ki se vzporedno izobražuje, oziroma statusom športnika in v zvezi z dodelitvijo sredstev učencem, ki zaradi socialnega položaja ne zmorejo v celoti plačati prispevkov za materialne stroške programa (šola v naravi, prehrana, učbeniki). V tem primeru je določena pristojnost ravnatelja za odločanje na prvi stopnji (prvi odstavek 60.b člena ZOsn), na drugi stopnji pa pristojnost pritožbene komisije (60.c člen ZOsn). Ker v navedeni določbi ni ukrepov odreditve šolanja na daljavo zaradi pandemije in glede začasne prepovedi zbiranja v vzgojno-izobraževalnih zavodih in odreditve dela na daljavo oziroma izobraževanja na daljavo ni predvidena izdaja upravne odločbe v upravnem postopku kot to določa četrti odstavek 8. člena Odloka,

21. Po obrazloženem je tako tožba zaradi kršitve ustavnih pravic, ki naj bi jih storila šola z zapovedjo o trikratnem tedenskem testiranju učencev, dopustna.

22. V skladu s prvim odstavkom 32. člena ZUS-1 tožba v upravnem sporu ne ovira izvršitve upravnega akta razen, če zakon določa drugače. Sodišče pa lahko na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda, pri čemer mora sodišče, ki odloča o zahtevi za izdajo začasne odredbe skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank (drugi odstavek 32. člena ZUS-1). Tožnik lahko zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno iz razlogov, navedenih v določbi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 (tretji odstavek 32. člena ZUS-1). Začasna odredba kot je opredeljena v 32. členu je lahko na predlog stranke ali po uradni dolžnosti (66. člen ZUS-1) izdana tudi v primeru vloženih tožb zaradi kršitev ustavnih pravic iz 4. člena ZUS-1, če so izpolnjeni zakonski pogoji.

23. V obravnavani zadevi je tožeča stranka predlagala izdajo ureditvene začasne odredbe iz drugega odstavka 32. člena ZUS-1. Pogoj za izdajo začasne odredbe pa je izkazana težko popravljiva škoda, ob čemer mora sodišče hkrati upoštevati načelo sorazmernosti glede na prizadeto javno korist ter koristi nasprotnih strank. Pri tem je trditveno in dokazno breme v zvezi z opredelitvijo težko popravljive škode izključno na strani predlagatelja začasne odredbe. Začasna odredba v upravnem sporu sicer predstavlja nujen ukrep, s katerim sodišče, če so izpolnjeni z zakonom predpisani pogoji, začasno odloži izvršitev dokončnega upravnega akta oziroma začasno uredi stanje, pri čemer odločanje o začasni odredbi zahteva restrektiven pristop.

24. Tožniki v predlogu za izdajo začasne odredbe navajajo, da je do zaključka prvega ocenjevalnega obdobja 31. 1. 2022 samo še mesec dni, tožečim strankam pa zaradi ravnanja šole ne samo, da ni omogočeno izobraževanje, temveč otrokom tudi, če bodo nekako sami uspeli predelati potrebno snov, ne bo omogočeno niti ocenjevanje znanja niti izdelkov. To pa vse zaradi konstantnega nesmiselnega testiranja otrok. Tako bodo tožniki ob zaključku prvega ocenjevalnega obdobja neocenjeni iz vseh ali vsaj večine predmetov, kar pomeni, da bo izgubljeno snov in manjkajoče ocene v drugem ocenjevalnem obdobju nemogoče nadoknaditi. Prav tako tožeča stranka navaja, da dopuščanje ponavljajočih nezakonitih posegov v telo oziroma prepoved izobraževanja že sama po sebi predstavlja nenadomestljivo škodo. Sodišče se z navedenimi tožbenimi trditvami ne strinja, saj tožeča stranka opredeljuje zgolj bodočo morebitno škodo, v zvezi s katero pa ne predlaga nobenega dokaza.

25. V nadaljevanju tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 19. 1. 2022 še navaja, da naj bi se škoda manifestirala v mobingu, nedopustnih pritiskih, grožnjah, sankcijami, izolacijo, prepovedjo šolanja, stresu, slabem počutju, kar pa so zgolj splošna zatrjevanja brez konkretizacije za posamezne tožnike. Tožeča stranka tudi ne navede, kakšne nedopustne pritiske bi naj tožena stranka izvajala, kakšne grožnje s sankcijami, prav tako niso konkretizirane navedbe o tem, kdo od posameznih učencev je doživel stres, kako se je le-ta izražal, kakšno slabo počutje so tožniki utrpeli in tudi ne, kako dolgo so te posledice trajale, če sploh so.

26. Prav tako trikrat tedensko samotestiranje učencev ter izobraževanje na daljavo, namesto skupaj z drugimi učenci in učitelji v razredu, ni obvezno, saj se učenci temu lahko izognejo, če izkažejo pogoj prebolevnosti ali da so cepljeni. Prav tako tudi sam pogoj PCT ni prisilno naložen tožnikom, ampak učence ob neizpolnjevanju pogoja PCT zadenejo posledice, to je izobraževanje na daljavo.

27. Ker tožeča stranka ni izkazala težko popravljive škode, je predlagana začasna odredba neutemeljena.

28. Pa tudi če bi se štelo, da je tožeča stranka z gornjimi navedbami izkazala težko popravljivo škodo oz. da se le-ta kaže v neustavnosti ureditve, na podlagi katere je bilo odrejeno šolanja na daljavo, je javna korist ostalih učencev, ki samotestiranje izvajajo v šoli in učiteljev, ki v pojavu pandemije zasledujejo pravico do javnega zdravja, večja od pravic tožnikov do izobraževanja v šoli brez testiranja in izkazovanja pogoja PCT.

29. Iz istih razlogov, kot je zavrnilo zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi 32. člena ZUS-1, sodišče tudi ni izdalo začasne odredbe po uradni dolžnosti na podlagi tretjega odstavka 66. člena ZUS-1, po katerem sodišče v primeru iz drugega odstavka 66. člena ZUS-1 lahko izda začasno odredbo v skladu z 32. členom ZUS-1, saj težko popravljiva škoda v konkretnem primeru ni izkazana. Sodišče še pojasnjuje, da v skladu s tretjim odstavkom 66. člena ZUS-1 v obravnavani zadevi ne more odločiti brez odlašanja, ker je presodilo, da pravna problematika, na katero tožnika opozarjata v tožbi, ni tako preprosta, da bi bilo možno o zadevi takoj odločiti. Tožeča stranka namreč v tožbi zatrjuje tudi, da Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 temelji na 39. členu Zakona o nalezljivih boleznih - ZNB, ki je v neskladju z Ustavo RS. Torej v pravnem smislu zadeva ni tako enostavna, da bi jo bilo mogoče rešiti brez odlašanja, hkrati pa je sodišče ugotovilo, da tožnikoma z izvrševanjem Odloka ne nastaja težko popravljiva škoda in tako torej niso podani razlogi za izdajo začasne odredbe po uradni dolžnosti iz tretjega odstavka 66. člena ZUS-1.

30. Tožniki so predlagali tudi, naj sodišče naloži povrnitev njihovih stroškov v zvezi z začasno odredbo toženi stranki, ki je prav tako zahtevala povrnitev svojih stroškov postopka. Vsi stroški, ki so nastali z zahtevo za izdajo začasne odredbe, so del stroškov pravnega spora in o bo tem, kdo bo nosil stroške tega spora, vključno s stroški, nastalimi v zvezi z odločanjem o zahtevi za izdajo začasne odredbe, lahko sodišče odločilo šele, ko bo znan končni uspeh strank v postopku. Iz navedenih razlogov bo sodišče o vseh stroških postopka odločalo ob izdaji končne odločbe.

Tako Komentar Ustave Republike Slovenije, Nova univerza, Evropska pravna fakulteta, Ljubljana 2019, drugi del, str. 424, komentar k 157. členu URS.

Tako sklepa UPRS II U 369/2021 z dne 19. 1. 2022 in I U 1721/2021 z dne 7. 1. 2022, II U 33/2022 z dne 9. 2. 2022 in II U 35/2022 z dne 9. 2. 2022.

Tako sklep UPRS I U 1721/2021 z dne 7. 1. 2022.

Tako tudi sklep UPRS I U 1721/2021 z dne 7. 1. 2022.

Sklepi Upravnega sodišča RS, I U 1783/2021, z dne 20. 12. 2021, I U 1878/21, z dne 29. 12. 2021, IV U 177/2021, z dne 4. 1. 2022,

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 157

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 4, 32, 32/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.