UPRS Sodba I U 1113/2019-59
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2021-06-15

Petra Hočevar (preds.), Borut Smrdel (poroč.), mag. Mira Dobravec Jalen

dodelitev radijske frekvence - delna obnova postopka - javni razpis - začasna odredba - zainteresirana javnost - zveznost uporabe frekvenc - presežno povpraševanje

S pravnomočnostjo te sodbe bo začasna odredba prenehala učinkovati, glede na določitev datuma razveljavitve odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc (v nadaljevanju ODRF) z dne 8. 4. 2008 v izpodbijani odločbi pa bi, v kolikor bi sodišče tožbo zavrnilo, že s trenutkom vročitve te sodbe tožnik nemudoma izgubil pravico do uporabe obravnavanih frekvenc. To bi po presoji sodišča (in v nasprotju z drugačnim mnenjem toženke in prizadete stranke, ki menita, da je zveznost uporabe spornih frekvenc dodatno zagotovljena prav z izdajo začasne odredbe) nedvomno lahko povzročilo negativne posledice za tožnikove uporabnike in javni interes, kot jih v izpodbijani odločbi navaja tudi toženka – tožnik (ki ne more vnaprej jasno vedeti, kdaj bo sodna odločba izdana in kakšna bo njena vsebina) bi namreč pravico do uporabe spornih frekvenc izgubil dejansko v trenutku. Tudi navedene okoliščine kažejo na to, da toženka z določitvijo datuma razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008 z dnem 30. 9. 2019 ni zagotovila zveznosti uporabe spornih frekvenc.

Neutemeljeno je ob tem stališče prizadete stranke, da bi se moral tožnik že od kar je izvedel za predlog za obnovo postopka, ki ga je vložila prizadeta stranka (tj. od leta 2008), pripravljati na možnost prenehanja pravice do uporabe frekvenc. Nerealno je namreč pričakovati, da bi tožnik, ki ves čas postopka zatrjuje zakonitost odločbe ODRF z dne 8. 4. 2008, zgolj zaradi možnosti prenehanja pravice do uporabe spornih frekvenc že vse od leta 2008 moral skrbeti za zagotavljanje nadomestnih frekvenc oziroma tehničnih zmožnosti za hipen prenos vseh storitev, ki se izvajajo na spornih frekvencah, na takšne nadomestne frekvence. Neprepričljivo pa je tudi stališče prizadete stranke (temelječe zgolj na podatkih o frekvencah, s katerimi razpolaga tožnik), da tožnikove kapacitete tak prenos brez negativnih posledic za tožnikove uporabnike in javni interes omogočajo. Sodišče dodaja še, da bi možnost prenosa izvajanja storitev iz spornih frekvenc na druge tožnikove frekvence, tudi če bi bila podana, zagotovila kvečjemu zveznost tožnikovega zagotavljanja storitev, ne pa tudi zveznosti uporabe spornih frekvenc.

Iz navedenega izhaja, da toženka pri določitvi datuma razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008 ni zagotovila nemotene zvezne uporabe spornih frekvenc, s tem pa je ravnala v neskladju z določbo 32. člena ZEKom, ki ureja upravljanje radiofrekvenčnega spektra in toženko zavezuje k aktivnostim, ki zasledujejo zagotavljanje optimalne uporabe radiofrekvenčnega spektra (v okvir te po presoji sodišča sodi zagotavljanje zveznosti uporabe radijskih frekvenc), ter določbami tega zakona o pristojnostih agencije (120. člen ZEKom).

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 38115-39/2008/114 z dne 31. 5. 2019, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 516,67 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višji stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

III. Zahteva prizadete stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

1. Toženka je v (delno) obnovljenem postopku z izpodbijano odločbo odločila, da se vloga družbe A. d.o.o. (zdaj B. d. o. o., ...) z dne 30. 1. 2008, kot spremenjena dne 3. 4. 2008, za dodelitev radijskih frekvenc 1950-1955 MHz v paru z 2140-2145 MHz za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij – UMTS/IMT-2000, zavrne in se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba, št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008) z dnem 30. 9. 2019 razveljavi (1. točka izreka) ter da stroški postopka niso nastali (2. točka izreka).

V obrazložitvi odločbe se toženka sklicuje na sodbo tega sodišča v zadevi I U 1181/2015, pojasnjuje potek dne 17. 1. 2019 izvedene ustne obravnave ter vsebino izjasnitve C., d. d. (v nadaljevanju prizadeta stranka) z dne 5. 2. 2019 in izjasnitev tožnika z dne 15. 2. 2019 in 8. 5. 2019. Toženka je v zadevi presojala interes po frekvencah, dodeljenih tožniku, oziroma ugotavljala, ali so te glede na izražen interes dostopne vsem interesentom. Z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (v nadaljevanju ODRF), št. 657509 z dne 8. 4. 2008, so bile tožniku dodeljene radijske frekvence 1950 – 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz. Prizadeta stranka je na ustni obravnavi navedla, da ima še vedno interes za pridobitev teh frekvenc. V radiofrekvenčnem pasu 2100 MHz tudi sicer ni prostih drugih frekvenc. Prizadeta stranka je svoj interes za pridobitev navedenih frekvenc izrazila že v več drugih vlogah in postopkih. Predmet obnove je lahko le upravni postopek, ne pa tudi neupravna faza postopka. Posledično so nerelevantne navedbe tožnika, da mora toženka upoštevati stanje iz leta 2008 oziroma z dne 21. 12. 2007, ko je objavila javni poziv. Prizadeta stranka je v obnovljenem postopku izrazila interes po spornih frekvencah, določba četrtega odstavka 38. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – UPB1, 102/07 – ZDRad; v nadaljevanju ZEKom) pa ne zahteva izkazanosti materialnega interesa (ali dejanske in ekonomske podlage za pridobitev frekvenc). Glede na to je treba ugotoviti, da obstoji presežno povpraševanje po frekvencah 1950 – 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz. Posledično niso izpolnjeni pogoji za izdajo ODRF brez javnega razpisa, zato je treba ODRF z dne 8. 4. 2018 razveljaviti.

Toženka je iz razlogov javnega interesa odločila, da se ODRF, št. 657509, razveljavi z dnem 30. 9. 2019, s čemer je zagotovila zveznost med razveljavitvijo omenjene odločbe in novo podelitvijo spornih radijskih frekvenc po postopku javnega razpisa.

2. Tožnik se z odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo, v kateri sodišču predlaga, naj navedeno odločbo v celoti odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje.

Tožnik v tožbi najprej navaja, da toženka pri presoji presežnega povpraševanja ni upoštevala v javnem pozivu določenega frekvenčnega pasu. Toženka je izhajala iz predpostavke, da je na voljo le 2 x 5 MHz v frekvenčnem pasu 2100 MHz FDD, ni pa upoštevala, da se je javni poziv za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti nanašal na frekvence 2 x 15 MHz v frekvenčnem pasu 2100 MHz FDD in 2 x 5 MHz v frekvenčnem pasu 2100 MHz TDD. Ob upoštevanju ugotovitve toženke, da je prizadeta stranka izkazala interes za pridobitev frekvenc 2 x 5 MHz v frekvenčnem pasu 2100 MHz FDD, da je tožnik izkazal interes za pridobitev frekvence 2 x 5 MHz v istem frekvenčnem pasu ter upoštevajoč frekvence, ki so bile predmet poziva, bi morala toženka ugotoviti, da presežnega povpraševanja po frekvencah, ki so bile predmet poziva, ni, ter da je bila ODRF z dne 8. 4. 2008 izdana zakonito, zaradi česar bi jo morala pustiti v veljavi. ODRF je šele zadnja faza postopka podeljevanja frekvenc, kar logično pomeni, da obstoja presežnega povpraševanja ni mogoče presojati z vidika obsega frekvenc, ki so predmet odločbe o dodelitvi, temveč se to vprašanje lahko presoja zgolj ob upoštevanju obsega frekvenc, ki so predmet predhodnega javnega poziva. Toženka zavzema napačno stališče, da je predmet obnove le ODRF z dne 8. 4. 2008. Predmet obnove je namreč postopek, ki se je zaključil z izdajo te odločbe. Toženka je poleg tega nepravilno upoštevala tudi dejstva, ki so nastala po izdaji ODRF, in sicer dodelitev enega frekvenčnega pasu 2 x 5 MHz prizadeti stranki v letu 2013 in tožniku v letu 2016. Toženka se tako v izpodbijani odločbi napačno sklicuje na okoliščino, da so trenutno na voljo le še frekvence 2 x 5 MHz, ki so predmet ODRF z dne 8. 4. 2008. Ker toženka v obnovljenem postopku in v izpodbijani odločbi vprašanja obstoja presežnega interesa ni presojala z vidika frekvenc, ki so bile predmet javnega poziva z dne 21. 12. 2017, temveč zgolj z vidika frekvenc, ki so bile predmet ODRF z dne 8. 4. 2018, je izpodbijana odločba o tem ključnem dejstvu neobrazložena in je ni mogoče preizkusiti, s čemer je podana absolutno bistvena kršitev upravnega postopka, dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno, tožniku pa je bila kršena tudi pravica do poštenega postopka iz 22. člena Ustave RS.

Obstoj presežnega interesa je bil s strani toženke napačno ugotovljen tudi iz razloga, ker prizadeta stranka ni izrazila potrebe oziroma interesa niti po frekvencah 2 x 5 MHz, ki so bile predmet ODRF z dne 8. 4. 2008. Navedeno izhaja iz izjave prizadete stranke v dopisu z dne 5. 2. 2019 (po ustni obravnavi dne 17. 1. 2019), kjer je navedla, da zanjo ni sprejemljiva rešitev, da bi frekvence pridobila za kratko časovno obdobje do dneva poteka njihove veljavnosti v letu 2023. Navedeno pomeni, da ob izdaji izpodbijane odločbe ni obstajalo presežno povpraševanje niti po frekvencah 2 X 5 MHz v frekvenčnem pasu 2100 MHz. Prizadeta stranka posledično tudi ni imela in ni izkazovala (materialnega) pravnega interesa za nadaljevanje in dokončanje obnove postopka z izdajo napadene odločbe. Toženka bi morala na podlagi navedene izjave ugotoviti, da interes za te frekvence izkazuje le še tožnik, prizadeti stranki ne bi smela več priznavati položaja stranke oz. stranke z interesom v postopku, v obnovljenem postopku pa bi morala izdati odločbo, s katero bi ODRF z dne 8. 4. 2008 pustila v veljavi. Ker je ravnala v nasprotju s tem, je kršila pravila postopka in 38. člen ZEKom, prav tako je napačno ugotovila dejansko stanje. Toženka se sklicuje tudi na izjasnitev prizadete stranke z dne 10. 7. 2015, pri čemer pa ta izjava ne predstavlja izjave interesa omenjene družbe niti v času izdaje napadene odločbe niti v času izdaje ODRF z dne 8. 4. 2008 in je zato neupoštevna. Neupoštevno je tudi sklicevanje na interes, ki ga je prizadeta stranka izjavila na dražbah v letu 2014 in 2016, saj se interes operaterjev glede frekvenc s časom spreminja, za presojo trenutnega interesa pa je pomembna predvsem vsebina zadnje vloge prizadete stranke. Toženka v izpodbijani odločbi tudi ni presojala in ni štela za pravno relevantno vprašanje o tem, za koliko frekvenc bi prizadeta stranka zaprosila v letu 2008, zaradi česar se odločbe o tem vprašanju ne da preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev postopka, napačno je bil uporabljen tudi 38. člen ZEKom. Ne zadostuje namreč zgolj ugotovitev, da bi omenjena družba izrazila interes po frekvencah, ki so bile predmet ODRF z dne 8. 4. 2008. Za ugotovitev obstoja presežnega povpraševanja bi prizadeta stranka v obnovljenem postopku morala trditi in izkazati, da bi v letu 2008 izrazila interes za frekvence, ki so bile predmet javnega razpisa, v takšnem obsegu, da te ne bi bile na voljo obema interesentoma.

Tožnik iz previdnosti (v kolikor sodišče ne bi sledilo navedbam glede nezakonitosti zavrnitve njegove vloge v obnovljenem postopku) izpostavlja še, da je bilo z izpodbijano odločbo nepravilno določeno prehodno obdobje od njene izdaje do razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008, saj to tožniku ne daje možnosti za zvezno uporabo zadevnih frekvenc do zaključka postopka novega javnega razpisa oziroma do začetka uporabe teh frekvenc na podlagi odločbe, izdane v novem javnem razpisu. Toženka je tožniku zaradi lastne napake pri objavi javnega poziva z izpodbijano odločbo odvzela možnost neprekinjene uporabe frekvenc, ki jih tožnik nujno potrebuje za opravljanje svoje dejavnosti, zato tožnik uveljavlja tudi kršitve ustavnih pravic iz 22., 74. in 2. člena Ustave RS.

3. Toženka v odgovoru na tožbo meni, da očitane kršitve niso podane, zato predlaga, da se tožba zavrne. Pri presoji obstoja presežnega povpraševanja je toženka v ponovljenem postopku sledila napotilom iz sodbe I U 1181/2015 in tako presojala, ali obstoji presežno povpraševanje in ali je potrebno izvesti javni razpis ali ne. Prizadeta stranka je večkrat in ves čas izražala interes po pridobitvi spornih frekvenc, med drugim izrecno tudi na ustni obravnavi 17. 1. 2019, v vlogi z dne 5. 2. 2019, na javnem razpisu v letu 2006 in odzivu na javni poziv v letu 2008 ter v nadaljnjih postopkih javnih razpisov. Interes po pridobitvi frekvenc je bil tako izražen s strani obeh operaterjev, oba se potegujeta za iste frekvence, zato ne drži, da je na voljo več frekvenc, kot je povpraševanja, in da ni presežnega povpraševanja. Toženka je pravilno ugotovila tudi, da je v tem trenutku na voljo le 2 x 5 MHz, ki so predmet obnove, ki so bile tožniku dodeljene z ODRF z dne 8. 4. 2008. Napačno je stališče tožnika, da bi se moral pri ugotavljanju povpraševanja upoštevati obseg frekvenc iz javnega poziva z dne 21. 12. 2007, saj je predmet odločanja v obnovljenem postopku lahko samo zahtevek, zaradi katerega je bil začet prejšnji postopek in o katerem je bilo odločeno z odločbo. Tožnik se je na javni poziv odzval z vlogo, v kateri je izrazil interes po pridobitvi vseh frekvenc (2 x 15 MHz), tekom upravnega postopka pa je to spremenil in zahteval 2 x 5 MHz, kar mu je bilo tudi dodeljeno. Tudi v hipotetičnem primeru, če bi se obstoj presežnega povpraševanja ugotavljal glede na količino iz javnega poziva in interes, izražen leta 2008, je nujno treba ugotoviti, da je presežno povpraševanje podano. Tožnik je namreč sprva podal interes za celotno razpisano količino (2 x 15 MHz), prizadeta stranka pa je v vlogi z dne 5. 2. 2019 zatrjevala, da bi imela v letu 2008 interes za 2 x 15 MHz. Kakršenkoli takratni odziv prizadete stranke bi torej avtomatično pomenil, da je povpraševanja več kot ponudbe in bi se v skladu z 38. členom ZEKom izvedel javni razpis. Tožnik poskuša nepravilno doseči, da bi se v postopku obnove povpraševanje presojalo glede na javni poziv iz neupravne faze, ki je ni mogoče obnoviti. Nesporno je, da je bil predmet podelitve in tako tudi upravna zadeva, o kateri se v obnovi postopka ponovno odloča, samo podelitev frekvenc v obsegu 2 x 5 MHz, tj. konkretno frekvenc 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz in le te frekvence se v ponovnem postopku lahko tudi ponovno podeli oziroma zanje izvede javni razpis. Toženka pri odločanju ni upoštevala dejstev, ki so nastala po izdaji odločbe, temveč je zgolj navedla, da preostale frekvence niso več na voljo.

Toženka dalje izpostavlja, da je prizadeta stranka v vlogi z dne 5. 2. 2019 izrazila interes za dodelitev spornih frekvenc, z dodatno navedbo o tem, da morebitna parcialna podelitev 5 MHz frekvenčnega pasu za tako kratko časovno obdobje ni sprejemljiva rešitev, pa takšnega interesa (ki ga je sicer izrazila tudi na ustni obravnavi in v odgovoru na tožbo) ni zanikala. Posledično ne drži niti navedba, da prizadeta stranka nima več pravnega interesa v zadevi.

Tožnikove navedbe glede določitve predhodnega obdobja so po mnenju toženke nerelevantne že zaradi izdane začasne odredbe. Sicer pa so s tem povezani očitki tudi neutemeljeni.

4. Prizadeta stranka v odgovoru na tožbo nasprotuje tožbenim navedbam, predlaga zavrnitev tožbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

5. Tožnik, toženka in prizadeta stranka v nadaljnjih pripravljalnih vlogah v bistvenem vztrajajo pri svojih stališčih.

6. Tožnik je na naroku dne 8. 6. 2021 predložil sedmo pripravljalno vlogo. Ker je v navedeni pripravljalni vlogi tožnik zgolj dodatno utemeljeval dejstva in okoliščine, ki jih je navajal že v predhodnih vlogah, sodišče svoje odločitve v zadevi na navedeno vlogo ni oprlo.

7. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v listine, ki so priloga tožbe in pripravljalnih vlog tožnika, in sicer na listovnih številkah A3-A8 ter A16-A26, v listine, ki so priloga odgovora na tožbo in pripravljalnih vlog prizadete stranke, in sicer na listovnih številkah C3-C5, C7, C10-C15 ter C17-C19, ter v upravni spis zadeve.

8. Sodišče je zavrnilo dokazne predloge tožnika po vpogledu na spletno stran toženke, zlasti objave v povezavi z izvedbo javnih razpisov za radijske frekvence iz preteklih let, po zaslišanju prič D.E., F.G. in H.I., zaposlenih pri tožniku, ter po pribavi in vpogledu v sodne spise I U 725/2021, I U 770/2021 ter I U 451/2021. Sodišče je zavrnilo tudi dokazne predloge tožnika, podane v okviru 7. pripravljalne vloge z dne 8. 6. 2021.

Dokazni predlog po vpogledu na spletno stran toženke, zlasti objave v povezavi z izvedbo javnih razpisov za radijske frekvence iz preteklih let, je tožnik podal v dokazovanje dejstva, da toženka z vsakokratnim sklepom o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev potencialnim interesentom vedno ponudi možnost, da jim na njihovo zahtevo poda dodatna pojasnila, interesenti pa imajo možnost podaje pripomb. Ker navedeno dejstvo za odločitev v zadevi ni pravno nerelevantno, je nerelavaten tudi dokazni predlog, usmerjen v dokazovanje tega dejstva. Isti dokaz je bil predlagan tudi v dokazovanje dejstva, da je toženka ves čas zasledovala cilj poenotenja obdobja podelitve frekvenc, in sicer naj bi sporne frekvence (v primeru pravnomočne odločitve o obnovi postopka) podelila z rokom veljavnosti do 21. 9. 2021. Kolikor se nanaša na dokazovanje navedenega dejstva, je dokaz nepotreben, ker toženka postopka podelitve spornih frekvenc na podlagi izpodbijane odločbe nesporno še ni izvedla, pričetek uporabe spornih frekvenc na podlagi večfrekvenčne javne dražbe, izvedene v letu 2021, pa je razviden vsaj iz dokumentov „Javni razpis z javno dražbo za dodelitev frekvenc...“ z dne 3. 8. 2020 – dokazni predlog prizadete stranke na list. številki C14, ter sklepa toženke, št. 38144-5/2020/175 z dne 16. 4. 2021 – dokazni predlog tožnika na list št. A26 (frekvenčni blok BD07, ki obsega sporne frekvence, bo na voljo od 9. 4. 2023).

Dokazni predlog po zaslišanju prič D.E., F.G. in H.I., ki so pri tožniku odgovorne za mobilna omrežja, je slednji podal v dokazovanje dejstva, da bi odvzem frekvenc povzročil porušenje prometnega dimenzioniranja radijskega dela mobilnega omrežja in s tem kolaps celotnega mobilnega omrežja tožnika, s čimer bi uporabniki teh storitev ostali brez storitev, ki jih je operater dolžan nuditi svojim uporabnikom. Kolikor se nanaša na dokazovanje navedenega dejstva, je sodišče dokazni predlog zavrnilo kot nepotreben, saj tožnik s tem povezana dejstva dokazuje tudi s pisnimi dokazi (npr. s strokovnim mnenjem dr. J., list št. A7), toženka se strinja, da je treba zagotoviti zveznost uporabe spornih frekvenc, na datum nastopa razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008, kot je bil določen v izpodbijani odločbi, vpliva tudi izdana začasna odredba. Isti dokazni predlog je tožnik predlagal tudi v dokazovanje dejstva, da prizadeta stranka spornih frekvenc ne potrebuje. Kolikor se nanaša na dokazovanje navedenega dejstva, je dokazni predlog nerelevanten, saj navedeno dejstvo (kot bo pojasnjeno tudi v nadaljevanju) z vidika presoje pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe ni relevantno. Predlagan dokaz je obenem tudi neprimeren, saj priče, zaposlene pri tožniku, ne morejo izpovedovati o tem, ali prizadeta stranka potrebuje sporne frekvence.

Dokazni predlog po pribavi in vpogledu v sodne spise I U 725/2021, I U 770/2021 ter I U 451/2021 je sodišče zavrnilo kot nerelevanten, saj se navedene zadeve nanašajo na spore v zvezi s podelitvijo frekvenc na podlagi večfrekvenčne dražbe iz aprila 2021, s temi spori povezana dejstva pa za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe niso relevantna.

Sodišče je kot nepotrebne zavrnilo tudi dokazne predloge, ki jih je tožnik podal v okviru 7. pripravljalne vloge z dne 8. 6. 2021, saj tožnik v omenjeni vlogi v zgolj dodatno utemeljuje dejstva in okoliščine, ki jih je zatrjeval že v predhodnih vlogah in za dokazovanje katerih je že predlagal tudi dokaze (ki jih je sodišče tudi izvedlo).

9. Sodišče je zavrnilo dokazne predloge prizadete stranke po zaslišanju prič mag. K.L., M.N. in O.P., zaposlenih pri prizadeti stranki, po postavitvi izvedenca elektro-telekomunikacijske stroke, po zaslišanju prič R.S., Š.T., U.V. in Z.Ž., zaposlenih pri toženki, ter po vpogledu v sodne spise I U 725/2021 in I U 770/2021.

Dokazni predlog prizadete stranke po zaslišanju prič mag. K.L., M.N. in O.P., vse zaposlene pri prizadeti stranki, ter po postavitvi izvedenca elektro-telekomunikacijske stroke so bili predlagani v dokaz izkaza interesa in nujne potrebe prizadete stranke po pridobitvi spornih frekvenc. Ker je z vidika presoje pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe relevantno zgolj, kako je prizadeta stranka izrazila interes po pridobitvi spornih frekvenc v postopku pred toženko, s tem v zvezi pa je dejansko stanje mogoče ugotoviti na podlagi listin upravnega spisa, je sodišče navedene dokazne predloge, kolikor so predlagani v dokazovanje interesa prizadete stranke po spornih frekvencah, zavrnilo kot nepotrebne. Kolikor so navedeni dokazni predlogi podani v dokazovanje dejstva, da prizadeta stranka sporne frekvence nujno potrebuje, je sodišče te zavrnilo kot nerelevantne, saj navedeno dejstvo (kot bo pojasnjeno tudi v nadaljevanju) z vidika presoje pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe ni relevantno.

Dokazni predlog po zaslišanju prič R.S, Š.T., U.V. in Z.Ž., zaposlenih pri toženki, je bil podan v dokazovanje pogojev (bodočega) javnega razpisa za sporne frekvence, ki naj bi vseboval tudi obveznost, da mora v primeru, če na javnem razpisu frekvenčnega bloka ne dobi tožnik, temveč drug operater, ta omogočiti tožniku najem teh frekvenc. Sodišče je dokazni predlog zavrnilo kot nerelevanten, saj je že ob izdaji začasne odredbe pojasnilo, da namere glede izvedbe javnega razpisa za sporne frekvence in njegove (bodoče) vsebine toženke v ničemer ne zavezujejo in ne zagotavljajo določene vsebine oziroma pogojev (načrtovanega) javnega razpisa (ki doslej sicer še ni bil izveden).

Dokazni predlog po pribavi in vpogledu v sodne spise I U 725/2021 ter I U 770/2021 je sodišče zavrnilo kot nerelevanten, saj se navedene zadeve nanašajo na spore v zvezi s podelitvijo frekvenc na podlagi večfrekvenčne dražbe iz aprila 2021, s temi spori povezana dejstva pa za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe niso relevantna.

11. V zadevi je sporna odločitev toženke, da zavrne vlogo tožnika za dodelitev radijskih frekvenc 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz (za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij – UMTS/IMT-2000) in odločbo o dodelitvi teh radijskih frekvenc z dnem 30. 9. 2019 razveljavi. Izpodbijano odločbo je toženka izdala v obnovljenem postopku, v katerem je v skladu s sodbo tega sodišča, I U 1181/2015 z dne 28. 11. 2017, v postopek na aktivni strani kot stranskega udeleženca pritegnila prizadeto stranko. V postopku je toženka ugotovila obstoj presežnega povpraševanja po navedenih frekvencah, na tej podlagi pa tudi, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo ODRF brez javnega razpisa (četrti odstavek 38. člena ZEKom). Toženka je posledično zavrnila tožnikovo vlogo za (neposredno) dodelitev teh frekvenc ter razveljavila predhodno izdano ODRF z dne 8. 4. 2008, s katero so bile navedene frekvence dodeljene tožniku.

12. Tožnik v tožbi najprej zatrjuje, da bi morala toženka pri presoji obstoja tim. presežnega povpraševanja upoštevati (celoten) frekvenčni pas, ki je bil predmet toženkinega javnega poziva z dne 21. 12. 2007, in ne zgolj frekvenčnega pasu, ki je bil predmet ODRF z dne 8. 4. 2008. Smiselno enako tožnik zatrjuje tudi v nadaljnjih pripravljalnih vlogah. Tožnikovemu stališču ni mogoče slediti. Iz sodbe tega sodišča, I U 1181/2015-49 z dne 28. 11. 2017, jasno izhaja glede katerega predmeta in v kakšnem obsegu je bila dovoljena obnova postopka pred toženko. Iz navedene sodbe tako izhaja, da je bila v postopku dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij - UMTS/IMT-2000, končanem z ODRF z dne 8. 4. 2008, dovoljena obnova upravnega postopka za izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, in sicer v obsegu, da se v postopek na aktivni strani kot stranskega udeleženca pritegne prizadeto stranko. Ker so bile predmet ODRF z dne 8. 4. 2008 (zgolj) frekvence v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, je mogel biti tudi upravni del postopka pred izdajo te odločbe obnovljen zgolj v zvezi z navedenimi, tožniku dodeljenimi frekvencami. Zgolj v zvezi s temi frekvencami pa je toženka (ob pritegnitvi stranskega udeleženca – prizadete stranke – v postopek) morala preveriti tudi obstoj tim. presežnega povpraševanja. V obnovljenem postopku je toženka prizadeti stranki tako pravilno omogočila, da izrazi svoj interes glede dodelitve frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, ki so bile z ODRF z dne 8. 4. 2008 dodeljene tožniku (in ne katerihkoli drugih frekvenc), tega pa je prizadeta stranka na ustni obravnavi dne 17. 1. 2019 tudi jasno izrazila (več o tem v nadaljevanju te sodbe). Na podlagi ugotovitve, da sta interes za navedene frekvence izrazila tako tožnik kot prizadeta stranka, pa je toženka pravilno zaključila tudi, da te frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, zaradi česar je v skladu s četrtim odstavkom 38. člena ZEKom pred izdajo ODRF treba izvesti javni razpis.

13. S strani tožnika izpostavljena okoliščina, da je toženka dne 21. 12. 2007 objavila javni poziv za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti, ki se je nanašal na širši nabor frekvenc, kot pa so bile kasneje predmet ODRF z dne 8. 4. 2008, na navedeno ne more vplivati. To sodišče je namreč že v sodbi, U 1603/2008-37 z dne 20. 10. 2009, zavzelo stališče, da je bila faza objave omenjenega javnega poziva nezakonita, kolikor je bil javni poziv objavljen zgolj v Uradnem listu (in ne tudi na spletni strani toženke), čemur je v sodbi, X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 2012, pritrdilo tudi Vrhovno sodišče. Navedeno ima za posledico ugotovitev, da omenjeni javni poziv (in pridobljena mnenja) ni mogel predstavljati veljavne podlage, na kateri bi lahko toženka presodila obstoj tim. presežnega povpraševanja oziroma na zakonit način ugotovila, da pred izdajo upravnih odločb o podelitvi frekvenc ni bil potreben javni razpis. Navedeno velja tudi za presojo presežnega povpraševanja frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, ki so bile z ODRF z dne 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, ki ga ni mogoče opreti na vsebino (nezakonitega) javnega poziva (in pridobljenih mnenj), pač pa ga je v tej fazi mogoče ugotavljati izključno na podlagi tožnikovega interesa, izraženega v vlogi za dodelitev frekvenc (na podlagi katere je bila izdana ODRF z dne 8. 4. 2008), in interesa prizadete stranke po dodelitvi istih frekvenc, izraženega v obnovljenem postopku. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka na tak (pravilen) način tudi ugotavljala obstoj presežnega povpraševanja, zato je potrebno s tem povezane tožbene očitke zavrniti kor neutemeljene. Ob predstavljeni presoji je potrebno posledično zavrniti tudi tožbene očitke, da bi se morala toženka v izpodbijani odločbi opredeliti do vprašanja, za koliko frekvenc bi se prizadeta stranka potegovala na podlagi (nezakonito objavljenega) javnega poziva, saj je odgovor na to vprašanje za rešitev predmetne zadeve (tj. ugotovitev interesa po frekvencah, ki so bile dodeljene z ODRF z dne 8. 4. 2008 in posledično presojo, ali so izpolnjeni pogoji za neposredno podelitev teh frekvenc brez javnega razpisa) brezpredmeten.

14. Ne glede na navedeno sodišče pritrjuje navedbam toženke, da bi bilo tudi v primeru, če bi bilo treba slediti (sicer napačnemu) stališču tožnika o tem, da gre pri presoji tim. presežnega povpraševanja upoštevati (celoten) frekvenčni pas, ki je bil predmet toženkinega javnega poziva z dne 21. 12. 2007, treba ugotoviti, da je presežno povpraševanje za frekvence, dodeljene tožniku, podano. Prizadeta stranka je namreč v obnovljenem postopku na vprašanje, „za koliko spektra bi se potegovali za leto 2008, v tistem obdobju“, izrecno izjavila (vloga z dne 5. 2. 2019), da bi „v letu 2008 izrazil interes za pridobitev dodatnih 2x15 MHz radijskih frekvenc v frekvenčnem pasu 2,1 GHz“, kar predstavlja celoten frekvenčni spekter (v frekvenčnem pasu 2100 MHz FDD), ki je bil predmet toženkinega javnega poziva z dne 21. 12. 2007, tako pa nedvomno obsega tudi frekvence, ki so bile kasneje (z ODRF z dne 8. 4. 2008) dodeljene tožniku. Navedeno velja ne glede na to, ali bi bilo potrebno šteti, da se je slednji v letu 2008 potegoval za frekvence v obsegu 2x5 MHz, ali pa v obsegu 2x15 MHz, kot to mestoma kontradiktorno navaja v svojih vlogah (tožnik v vlogi z dne 21.11.2019 izpostavlja, da je imel interes pridobiti zgolj frekvence v obsegu 2 x 5 MHz, v vlogi z dne 16. 6. 2020 in z dne 3. 5. 2021 pa izpostavlja, da so bile predmet odločanja toženke v letu 2008 frekvence v obsegu 2x15 MHz, toženka pa o dodelitvi preostalih frekvenc (2x10MHz) ni odločila, čeprav tožnik prvotnega zahtevka, s katerim je zahteval frekvence v obsegu 2x15 Mhz, ni umaknil ali spremenil). Tudi ob upoštevanju tožnikovega stališča bi bilo tako potrebno ugotoviti, da sporne frekvence niso mogle biti dostopne vsem interesentom, zaradi česar ni podlage za njihovo neposredno dodelitev tožniku, pač pa je v skladu s četrtim odstavkom 38. člena ZEKom pred izdajo ODRF treba izvesti javni razpis.

15. Tožnik izpostavlja še, da je toženka v izpodbijani odločbi navedla, da v radiofrekvenčnem pasu 2100 MHz trenutno ni prostih drugih radijskih frekvenc. Sodišče ugotavlja, da iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi bilo navedeno dejstvo upoštevano kot podlaga ali navedeno v utemeljitev izpodbijane odločitve, zato navedbam tožnika, da je toženka pri izdaji izpodbijane odločbe upoštevala tudi dejstva, nastala po izdaji ODRF z dne 8. 4. 2008, ni mogoče slediti.

16. Tožnik v tožbi in pripravljalnih vlogah dalje zatrjuje, da je toženka napačno presodila, da je prizadeta stranka izrazila interes za pridobitev relevantnih frekvenc. S tem povezane tožbene navedbe niso utemeljene. Kot je že bilo pojasnjeno, je bila s sodbo tega sodišča, I U 1181/2015-49 z dne 28. 11. 2017, dovoljena obnova upravnega postopka za izdajo ODRF, in sicer v obsegu, da se v postopek na aktivni strani kot stranskega udeleženca pritegne prizadeto stranko. Toženka je v postopku obnove dne 17. 1. 2019 izvedla ustno obravnavo, ki sta se je udeležila tako tožnik kot prizadeta stranka. Iz zapisnika o ustni obravnavi izhaja, da je prizadeta stranka na vprašanje uradne osebe, ali ima „še vedno interes pridobiti predmetnih 2x5 MHz spektra v pasu 2100 MHz“, odgovorila „Ja, C. ima še vedno interes po pridobitvi navedenih frekvenc“. Po presoji sodišča je toženka na podlagi tako podane izjave pravilno zaključila, da je prizadeta stranka izrazila interes po dodelitvi frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, ki so bile z ODRF z dne 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, tako pa tudi, da za navedene frekvence obstoji tim. presežno povpraševanje, ki onemogoča dodelitev navedenih frekvenc brez predhodne izvedbe javnega razpisa.

17. Na navedeno presojo v ničemer ne vpliva pisna izjava prizadete stranke, podana dne 5. 2. 2019, v kateri je ta (v postavljenem roku) naknadno odgovorila na vprašanje, ravno tako postavljeno na ustni obravnavi dne 17. 1. 2019, in sicer „Za koliko spektra bi se potegovali za leto 2008, v tistem obdobju“. V podani pisni izjavi je C. navedel, da bi „v letu 2008 izrazil interes za pridobitev dodatnih 2x15 MHz radijskih frekvenc v frekvenčnem pasu 2,1 GHz“, pojasnil je, da bi mu razpolaganje s 30 MHz frekvenc v frekvenčnem pasu 2,1 Ghz „omogočalo enostavno LTE nadgradnjo omrežja“, da bi „uporabnikom lahko ponudil storitve LTE omrežja mnogo prej“, izpostavil je svoja in plačana nadomestila drugih uporabnikov za dodeljene frekvence, ob tem pa navedel tudi: „Od podelitve frekvenc, ki so predmet tega postopka obnove, je poteklo že več kot 10 let, odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v frekvenčnem pasu 2,1 GHz trem imetnikom potečejo 2021. Zato C. predlaga, da Agencija objavi javni razpis za dodelitev 2,1 GHz v sklopu enotne frekvenčne dražbe pasov, potrebnih za razvoj omrežij (700 MHz, 3500 MHz...). Morebitna parcialna podelitev 5 MHz frekvenčnega pasu za kratko časovno obdobje za C. ne predstavlja sprejemljive rešitve. Ker z obstoječo že vgrajeno opremo ne bi mogli popolnoma izkoristiti morebitnih dodatnih frekvenc na 2,1 GHz pasu, bi bilo potrebno izvesti načrtovanje omrežja, projektiranje, izpeljati nabavni postopek, vgradnjo aktivne opreme in antenskih sistemov ter izvesti meritve. Zaradi trajanja naštetih postopkov bi se komercialna uporaba zelo verjetno začela šele tik pred iztekom frekvenc. Iz tega razloga, pa tudi zaradi trenutno nejasnih postopkov, povezanih s podeljevanjem frekvenčnega spektra in nejasne strategije uporabe frekvenčnega spektra, bo C. lahko glede uporabe obravnavanega spektra podal jasnejša stališča šele takrat, ko bo znana tudi dokumentacija, povezana z enotno večfrekvenčno dražbo, ki bo zajemala tudi zadevni frekvenčni pas na 2,1 GHz in je za slovenski telekomunikacijski trg nujna pred letom 2021“. Sodišče vezano na navedeno ponavlja, da je prizadeta stranka na ustni obravnavi dne 17. 1. 2019 jasno izjavila, da ima še vedno interes po dodelitvi frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, ki so bile z ODRF z dne 8. 4. 2008 dodeljene tožniku. Dne 5. 2. 2019 podana izjava tako izraženemu interesu ne nasprotuje, saj v njej prizadeta stranka izjavlja, da bi v letu 2008 izrazila interes po celotnem tedaj razpoložljivem spektru frekvenc (kar dne 17. 1. 2019 izražen interes kvečjemu dodatno potrjuje), navedba o nesprejemljivosti parcialne podelitve frekvenc pa je po presoji sodišča podana izključno v kontekstu v izjavi ravno tako izraženega prizadevanja prizadete stranke (ki pa ga tožnik pri citiranju sporne izjave izpušča), da se predmetne frekvence podelijo v okviru enotne frekvenčne dražbe pasov in za daljše časovno obdobje, kar ponovno kvečjemu dodatno potrjuje predhodno že izražen interes prizadete stranke po dodelitvi teh frekvenc. Ker sporna izjava torej nima vpliva na predhodno (na ustni obravnavi) izražen interes prizadete stranke po dodelitvi frekvenc, ki so bile z ODRF z dne 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, je potrebno zavrniti tudi tožnikove očitke o tem, da bi se morala toženka v izpodbijani odločbi posebej opredeljevati do vsebine navedene izjave oziroma da v posledici opustitve takšne opredelitve izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti in je zato nezakonita.

18. Ker sodišče ni sledilo navedbam tožnika, da prizadeta stranka ni izrazila interesa po dodelitvi frekvenc v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, ki so bile z ODRF z dne 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, je potrebno že iz tega razloga kot neutemeljene zavrniti tudi na teh navedbah temelječe tožbene očitke o tem, da prizadeta stranka ni izkazovala pravnega interesa za udeležbo v postopku pred toženko v skladu s 44. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) ter da ji sodišče ne bi smelo priznati položaja prizadete stranke v upravnem sporu.

19. Tožnikove navedbe o tem, da prizadeta stranka spornih frekvenc dejansko ne potrebuje, so za odločitev v zadevi nerelaventne. Z delno obnovo postopka pred toženko je bila prizadeti stranki dana možnost, da (naknadno) izrazi svoj interes po spornih frekvencah, ki ga zaradi nezakonitega ravnanje toženke ob objavi javnega poziva z dne 21. 12. 2007 ni mogla izjaviti. Ker ZEKom od zainteresirane javnosti, ki se odzove na poziv k podaji mnenj po 38. členu tega zakona, v fazi podaje odziva ne zahteva izkaza dejanskega upravičenja ali potrebe po frekvencah, tega ni mogoče zahtevati niti od prizadete stranke. Tej je namreč, da bi bilo nezakonitost toženkinega ravnanja mogoče sanirati, morala biti v (delno) obnovljenem postopku dana možnost izraziti interes po spornih frekvencah ob enakih izhodiščih, kot bi veljala ob zakonitem pozivu po 38. členu ZEKom. Ob tem sodišče dodaja, da je Vrhovno sodišče že v sodbi in sklepu, X Ips 22/2012, zapisalo, da okoliščina, da je prizadeta stranka že imetnik enakovrstnih frekvenc, ne vpliva na izkazovanje pravnega interesa prizadete stranke v postopku dodelitve spornih frekvenc, četrti odstavek 38. člena ZEKom pa ne daje podlage za zaključek, da prizadeta stranka iz tega razloga ne more biti zainteresirana javnost.

20. V povzetku predstavljenih ugotovitev sodišče zaključuje, da tožnik ni uspel izkazati nezakonitosti toženkine presoje, da je za frekvence v frekvenčnem pasu 1950 - 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz, ki so bile z ODRF z dne 8. 4. 2008 dodeljene tožniku, podano presežno povpraševanje (da torej te frekvence ne morejo biti dostopne vsem interesentom) ter da je potrebno pred izdajo ODRF za dodelitev teh frekvenc izvesti javni razpis (četrti odstavek 38. člena ZEKom). Posledično tožnik ni uspel izkazati niti nezakonitosti toženkine odločitve, da tožnikovo vlogo za dodelitev teh frekvenc (z dne 30. 1. 2008, kot je bila spremenjena dne 3. 4. 2008) zavrne in ODRF z dne 8. 4. 2008, s katero so bile te frekvence brez izvedbe javnega razpisa dodeljene tožniku, razveljavi.

21. Tožnik pa v tožbi utemeljeno izpostavlja nezakonitost izpodbijane odločbe v delu, v katerem je v tej določen datum razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008, in sicer z dnem 30. 9. 2019. Toženka v izpodbijani odločbi s tem v zvezi navaja, da se je odločila zagotoviti zveznost med razveljavitvijo in novo podelitvijo radijskih frekvenc, saj to narekuje varstvo javnega interesa. V nasprotnem primeru bi bil namreč precej otežen ali najverjetneje celo onemogočen dostop tožnikovih končnih uporabnikov do mobilnih govornih in podatkovnih storitev. Toženka se strinja tudi, da tožnik predmetnih frekvenc ne more nadomestiti z ostalimi dodeljenimi mu frekvencami, ki jih ima premalo, da mu takojšnje prenehanje pravice do uporabe enega od razpoložljivih spektrov poruši eksploatacijo radijskega dela omrežja ter da bi za prek 500.000 uporabnikov javnih mobilnih komunikacijskih storitev to pomenilo onemogočeno (ali v najboljšem primeru skrajno oteženo in nezanesljivo) uporabo govornih in širokopasovnih storitev, ki bi se zgodila v trenutku. Toženka navaja še, da bo ostale navedbe tožnika, predvsem pa, da rekonfiguracija baznih postaj ni izvedljiva v času šestih mesecev, temveč bi bilo potrebno daljše obdobje (predvidoma vsaj dve leti), upoštevala pri pripravi javnega razpisa. Dodatno naj bi se tožnik lahko za dodatni spekter potegoval z javno dražbo vseh prostih radijskih frekvenc, ki jo namerava toženka zaključiti do 30. 6. 2020.

22. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da se toženka strinja s tem, da je potrebno zagotoviti zveznost med razveljavitvijo odločbe o podelitvi in novo podelitvijo obravnavanih radijskih frekvenc, za kar si prizadeva tudi tožnik in čemur (ker to narekuje tako javni interes kot po presoji sodišča izkazani razlogi na strani tožnika) pritrjuje tudi sodišče. Vendar pa sodišče obenem ugotavlja, da z izpodbijano odločbo določen (fiksen datum) razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008 (z dnem 30. 9. 2019, ki je že potekel) takšne zveznosti ne zagotavlja. Toženka je pri določanju navedenega datuma izhajala iz predpostavke, da bo zveznost zagotovila z izvedbo javnega razpisa za obravnavane frekvence (ki naj bi bil do 30. 9. 2019 že končan), iz obveznosti morebitnega novega imetnika spornih frekvenc, da te ponudi v najem tožniku najmanj do 30. 9. 2020 (ki naj bi jo toženka vključila v razpisne pogoje) ter z javno dražbo prostih frekvenc, ki naj bi jo izvedla do 30. 6. 2020 (na smiselno enake argumente se v odgovoru na tožbo sklicuje tudi prizadeta stranka). Kot je sodišče zapisalo že v sklepu, U 1113/2019-8 z dne 11. 7. 2019, vsebina izpodbijane odločbe ne more zagotoviti, da tožnik s 30. 9. 2019 ne bi izgubil pravice do uporabe predmetnih frekvenc (tako pa tudi ne, da bi bila zagotovljena zveznost njihove uporabe), zgolj navedbe v obrazložitvi izpodbijane odločbe pa sicer lahko izražajo namere toženke, vendar pa je k ničemer ne zavezujejo, predvsem pa ne zagotavljajo določene vsebine oziroma pogojev (načrtovanega) javnega razpisa. Glede na izrek izpodbijane odločbe je bila njena predvidena uveljavitev z dnem 30. 9. 2019 tudi nepogojna, torej z ničemer vezana na uspešen zaključek javnega razpisa. Toženka pa je ob tem na glavni obravnavi potrdila, da javni razpis za podelitev obravnavanih frekvenc (ki naj bi bil glede na obrazložitev izpodbijane odločbe zaključen do 30. 9. 2019) še ni bil izveden ter da še ni prišlo do podelitve frekvenc na podlagi večfrekvenčne dražbe, ki naj bi bila (sledeč izpodbijani odločbi) zaključena do 30. 6. 2020. Prav tako je na glavni obravnavi toženka tudi sama predlagala, da sodišče izpodbijano odločbo spremeni tako, da določi novo prehodno obdobje, v katerem bo mogoče opraviti aktivnosti, povezane z javnim razpisom za sporne frekvence.

23. Dodatno gre izpostaviti, da je sodišče v predmetni zadevi s sklepom I U 1113/2019-8 ugodilo predlogu tožnika za izdajo začasne odredbe in odložilo učinkovanje izpodbijane odločbe do izdaje pravnomočne odločbe v tem upravnem sporu. S pravnomočnostjo te sodbe bo začasna odredba tako prenehala učinkovati, glede na določitev datuma razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008 v izpodbijani odločbi pa bi, v kolikor bi sodišče tožbo zavrnilo, že s trenutkom vročitve te sodbe tožnik nemudoma izgubil pravico do uporabe obravnavanih frekvenc. To bi po presoji sodišča (in v nasprotju z drugačnim mnenjem toženke in prizadete stranke, ki menita, da je zveznost uporabe spornih frekvenc dodatno zagotovljena prav z izdajo začasne odredbe) nedvomno lahko povzročilo negativne posledice za tožnikove uporabnike in javni interes, kot jih v izpodbijani odločbi navaja tudi toženka – tožnik (ki ne more vnaprej jasno vedeti, kdaj bo sodna odločba izdana in kakšna bo njena vsebina) bi namreč pravico do uporabe spornih frekvenc izgubil dejansko v trenutku. Tudi navedene okoliščine kažejo na to, da toženka z določitvijo datuma razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008 z dnem 30. 9. 2019 ni zagotovila zveznosti uporabe spornih frekvenc.

24. Neutemeljeno je ob tem stališče prizadete stranke, da bi se moral tožnik že od kar je izvedel za predlog za obnovo postopka, ki ga je vložila prizadeta stranka (tj. od leta 2008), pripravljati na možnost prenehanja pravice do uporabe frekvenc. Nerealno je namreč pričakovati, da bi tožnik, ki ves čas postopka zatrjuje zakonitost odločbe ODRF z dne 8. 4. 2008, zgolj zaradi možnosti prenehanja pravice do uporabe spornih frekvenc že vse od leta 2008 moral skrbeti za zagotavljanje nadomestnih frekvenc oziroma tehničnih zmožnosti za hipen prenos vseh storitev, ki se izvajajo na spornih frekvencah, na takšne nadomestne frekvence. Neprepričljivo pa je tudi stališče prizadete stranke (temelječe zgolj na podatkih o frekvencah, s katerimi razpolaga tožnik), da tožnikove kapacitete tak prenos brez negativnih posledic za tožnikove uporabnike in javni interes omogočajo. Sodišče dodaja še, da bi možnost prenosa izvajanja storitev iz spornih frekvenc na druge tožnikove frekvence, tudi če bi bila podana, zagotovila kvečjemu zveznost tožnikovega zagotavljanja storitev, ne pa tudi zveznosti uporabe spornih frekvenc.

25. Iz navedenega izhaja, da toženka pri določitvi datuma razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008 ni zagotovila nemotene zvezne uporabe spornih frekvenc, s tem pa je ravnala v neskladju z določbo 32. člena ZEKom, ki ureja upravljanje radiofrekvenčnega spektra in toženko zavezuje k aktivnostim, ki zasledujejo zagotavljanje optimalne uporabe radiofrekvenčnega spektra (v okvir te po presoji sodišča sodi zagotavljanje zveznosti uporabe radijskih frekvenc), ter določbami tega zakona o pristojnostih agencije (120. člen ZEKom).

26. Izrek izpodbijane odločbe (v 1. točki) predstavlja enovit (nedeljiv) izrek, ki ga ni mogoče odpraviti zgolj v delu, v katerem je v njem določen datum pričetka učinkovanja razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008. Ker je tožnik s tožbo izrecno zahteval odpravo izpodbijane odločbe in vrnitev zadeve v ponovno odločanje toženki, pa tudi niso izpolnjeni pogoji za odločanje sodišča v sporu polne jurisdikcije, kot jih določa 40. člen ZUS-1, v povezavi s 33. členom ZUS-1.

27. Iz predstavljenih razlogov je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo v celoti odpravilo. V skladu s tretjim in četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1 je sodišče zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala ta, sledeč pravnemu mnenju sodišča glede uporabe materialnega prava, pričetek učinkovanja razveljavitve ODRF z dne 8. 4. 2008 določiti tako, da bo zagotovljena zveznost uporabe spornih frekvenc.

28. Tožeča stranka je zahtevala povrnitev stroškov postopka.

29. Izrek o stroških tožeče stranke temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbi ugodi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnave zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik o povrnitvi stroškov). Ker je bila zadeva rešena na glavni obravnavi, tožnik pa je imel v postopku pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu v skladu s četrtim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov priznajo stroški v višini 385,00 EUR, povečano za 10%, ker je tožnik moral v postopku stvar dodatno pojasnjevati z obrazloženimi vlogami, kar vse skupaj povečano za 22 % DDV znaša 516,67 EUR.

30. Priznane stroške mora toženka tožniku plačati v 15 dneh od vročitve sodbe (313. člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), če zamudi, pa mu gredo od izteka tega roka še zahtevane zakonske zamudne obresti (299. člen Obligacijskega zakonika). Višjo stroškovno zahtevo tožnika je sodišče zavrnilo, saj za njeno priznanje podlage ni najti.

31. Prizadeta stranka je zahtevala povrnitev stroškov postopka.

32. Iz 19. člena ZUS-1 izhaja, da imajo tam navedene osebe, ki niso glavne stranke v upravnem sporu, pravico udeleževati se postopka. Ker v ZUS-1 obenem ni urejeno vprašanje povrnitve stroškov, ki jih imajo te osebe zaradi sodelovanja v postopku, je potrebno glede tega vprašanja, v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (ZPP), in sicer tiste določbe ZPP, ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu, saj ima ta v pravdnem postopku smiselno enak položaj kot udeleženci v upravnem sporu v smislu 19. člena ZUS-1

33. V konkretnem primeru sodišče prizadeti stranki priznava položaj iz prvega odstavka 19. člena ZUS-1 – odprava izpodbijane odločbe, za kar si v tožbi prizadeva tožnik, bi bila tej namreč v neposredno škodo.

34. Po prvem odstavku 154. člena ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške. Prizadeta stranka objektivno gledano s svojim predlogom, da se tožba kot neutemeljena zavrne, ni uspela - sodišče je tožbi namreč ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo. Ob upoštevanju navedenega je sodišče zavrnilo tudi zahtevek prizadete stranke za povrnitev stroškov postopka.

Tako Vrhovno sodišče RS v sklepu I Up 276/2013 z dne 21. 11. 2013 in sklepu I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015

Zakon o elektronskih komunikacijah (2004) - ZEKom  - člen 32, 38, 38/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.