UPRS Sodba I U 1254/2019-15
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2021-12-09

mag. Jonika Marflak Trontelj (preds.), Irena Grm (poroč.), Petra Hočevar

lekarniška dejavnost - podružnica - izdaja dovoljenja - pogoji za opravljanje dejavnosti

Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ zavrnil tožničino zahtevo z dne 8. 1. 2019 za odprtje podružnice lekarne v Občini Cerknica (1. točka izreka) ter ugotovil, da v postopku njene izdaje ni bilo posebnih stroškov (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je v občini že organizirano izvajanje lekarniške dejavnosti, zato ne obstaja potreba po odprtju nove podružnične lekarne.

2. Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zavrnil. V obrazložitvi ob sklicevanju na Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD-1) navaja, da je zagotavljanje mreže lekarniške dejavnosti v izključni pravici odločanja lokalne skupnosti, ki ima edina pristojnost urejati izvajanje lekarniške dejavnosti na svojem območju. Dodaja, da je občina že vključena v postopek verifikacije, ki teče za Lekarno ..., ki je „izgotovljena“ in čaka na začetek poslovanja.

Povzetek bistvenih navedb stranke v postopku

3. Tožnica se s tako odločitvijo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo, v kateri sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu. Temu sicer očita kršitev 125. in 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), ker ni izvedel ugotovitvenega postopka ter pridobil mnenja Lekarniške zbornice in soglasja Ministrstva za zdravje. Meni, da ni v toženkini avtonomni presoji, ali bo vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne izdala ali ne, in , da mora občina v primeru prejete vloge za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne pridobiti mnenje Lekarniške zbornice Slovenije in soglasje Ministrstva za zdravje ter šele nato odločiti o vlogi. Ob sklicevanju na sodbo Upravnega sodišča IV U 13/2015 trdi, da je pridobitev mnenja in soglasja pogoj za zakonitost izdane odločbe v upravnem sporu.

4. Navaja, da je izkazala vse pogoje za odprtje podružnice lekarne, saj je koncesionarka, v Občini Cerknica obstaja zdravstvena dejavnost na primarni ravni ter da ima gravitacijsko območje, na katerem želi odpreti podružnico lekarne, preko 2500 prebivalcev. Podružnico lekarne želi odpreti v urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne. Izpolnjuje pa tudi vse ostale zakonske pogoje za odprtje podružnice lekarne, zato je drugačna razlaga zakona pomeni protipravno omejevanje konkurence in omejevanje njene pravice do ustanavljanja podružnice lekarne.

5. Uveljavlja, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost, v zvezi s čemer se sklicuje na sodno prakso Sodišča Evropske unije (SEU) in na namen, kot izhaja iz 2. člena ZLD-1, ter na 156. člen Zakona o zdravilih (ZZdr-2). Dodaja, da je lekarniška dejavnost v skladu z mnenjem Javne agencije za varstvo konkurence št. 3062-7/2014-19 z dne 24. 10. 2014 predmet konkurence na trgu. Toženki očita, da s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu in da ji to povzroča škodo, prav tako pa tudi prebivalcem, ki živijo na območju toženke, ker zmanjšuje konkurenčnost obstoječih lekarn, zaradi česar rastejo stroški za lekarniške storitve. Navaja, da ji toženka omejuje ustavno pravico do svobodne podjetniške pobude ter neupravičeno zavrača oziroma zavlačuje pričetek postopka za izdajo potrebnega upravnega dovoljenja. Na ta način deluje v korist javnega lekarniškega zavoda, ki ga je ustanovila, in s tem ustvarja diskriminacijo v razmerju do tožnice, ki ima sedež v drugi občini, ter hkrati neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj lastnemu lekarniškemu zavodu, kakor tudi obstoječemu lekarniškemu koncesionarju, kar predstavlja kršitev 64. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Meni, da dejstvo, da toženka za svoje prebivalce že zagotavlja kakovostno in učinkovito preskrbo z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja ali ohranitev zdravja, ni zadosten argument za to, da ne obstaja potreba po organiziranju podružnice lekarne.

6. Sklicuje se na pravico do svobode ustanavljanja iz 74. člena Ustave RS in 49. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Meni, da mora v skladu s sodno prakso SEU glede ustanavljanja lekarniške podružnice postopek za pridobitev dovoljenja za podružnico temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice toženke. Glede uporabe evropskega prava in evropske sodne prakse v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo ter vprašanjem prepovedi omejevanja konkurence sodišču predlaga, naj SEU postavi vprašanje za prehodno odločanje.

7. Sodišče je tožbo vročilo v odgovor toženki, ki nanjo ni odgovorila, poslala pa je upravni spis zadeve.

8. Na naroku za glavno obravnavo je tožnica dodatno zatrjevala, da nobena določba ZLD-1, in sicer niti 39., niti 10. člen, ki je specialen v postopku ustanavljanja podružnice, ne določata, da bi bilo odprtje podružnice omejeno na območje občine koncedenta. Trdi še, da občina dovoljenje izda v upravnem postopku, ki nima nobene povezave s podeljevanjem koncesije ter upravičenji in obveznostmi iz odločbe o podelitvi koncesije. Sklicuje se na sodbo Upravnega sodišča I U 991/2019. Meni, da bi drugačna razlaga drugega odstavka 39. člena ZLD-1 v praksi omejevala avtonomijo posamezne občine pri definiranju in oblikovanju gravitacijskih območij, ki so relevantna okoliščina po 8. členu ZLD-1, v zvezi s čemer se sklicuje na sodbo Upravnega sodišča I U 489/2019 in opredelitev gravitacijskega območja v 4. členu ZLD-1 gravitacijsko območje definira kot središče z okoliškimi naselji. Zakonska ureditev, ki občini omogoča, da v sodelovanju s sosednjimi občinami ustanavlja skupne lekarne in podružnice lekarne, naj bi kazala na to, da so po namenu zakonodajalca presežene stroge občinske meje. Dodaja, da se doslej v tem postopku tovrstno vprašanje tolmačenja drugega odstavka 39. člena v zvezi s tretjim odstavkom 10. člena ZLD-1 ni postavilo, zato se v utemeljitev, da so dopustne podružnice koncesionarjev izven meja občine koncedenta, sklicuje na primere iz prakse. Izpodbijani odločbi očita tudi, da je neobrazložena in da se je ne da preizkusiti, zatrjuje pa tudi kršitev pravice do izjave, saj ji v postopku ni bila dana možnost izjaviti se o odločilnih dejstvih.

9. Sodišče je na naroku za glavno obravnavo vpogledalo v listine upravnega spisa zadeve ter listine sodnega spisa: odločbo z dne 26. 6. 2019 na A 2, odločbo z dne 15. 5. 2019 na A 3, vlogo z dne 8. 1. 2019 na A 4, pritožbo z dne 16. 5. 2019 na A 5, izpisek iz matičnega registra na A 7, potrdilo z dne 21. 6. 2019 na A 8 in izpis 958 na A 9. V skladu z dokaznim sklepom, sprejetem na glavni obravnavi, pa je na seji vpogledalo tudi v izpise iz AJPES za Apoteko A., Lekarno B., Lekarno C. in Lekarno D. na C 1 do C 4.

11. Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.

12. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

13. Za presojo v tej zadevi pa so v bistvu pomembna zakonska določila, ki določajo, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

14. Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

15. Ker je tožnica fizična oseba, lahko lekarniško dejavnost opravlja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

16. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

17. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

18. Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v občini, ki ji je podelila koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

19. Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo.

20. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

21. Navedena določba torej izrecno govori o koncesionarju, to je osebi, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko fizična ali pravna oseba le na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. S citirano določbo zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

22. Drugačna razlaga navedene določbe, za katero se zavzema tožnica, po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev

23. Zmotno je tožničino stališče, da bi razlaga, po kateri ima zasebnik s koncesijo tak status le v občini koncedentki, v praksi lahko omejevala avtonomijo občine pri definiranju gravitacijskega območja. Nasprotno, ravno razlaga, za katero se zavzema tožnica, pomeni poseg v avtonomijo občine, saj bi, ob tem da je podeljevanje koncesije v pristojnosti občine, ne pa države, občina nekoga morala šteti za koncesionarja, čeprav mu sama koncesije ni podelila. Kaj drugega ne izhaja niti iz ureditve, po kateri več sosednjih občin skupaj podeli koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti, saj take sosednje občine s tem skupaj izvršujejo svojo avtonomijo znotraj meja teh sosednjih občin. Zasebnik, ki mu je koncesijo podelilo več sosednjih občin skupaj, se za koncesionarja šteje v vseh teh sosednjih občinah, ne pa tudi v kateri drugi občini.

24. Na drugačno presojo pa ne vpliva niti opredelitev gravitacijskega območja iz 5. točke 4. člena ZLD-1, ki določa, da je to določeno geografsko območje sosednjih naselij in povprečno število prebivalcev tega območja, ki iz različnih razlogov gravitirajo k določenemu središču, kjer se organizira lekarna oziroma podružnica lekarne za preskrbo prebivalcev tega območja, ter da se povprečno število prebivalcev na določenem gravitacijskem območju ugotavlja na podlagi uradnih statističnih podatkov o stalnem prebivališču. Ta opredelitev namreč ne kaže na to, da bi gravitacijsko območje lahko segalo izven meja občine. Po drugem odstavku 139. člena Ustave in prvem odstavku 12. člena ZLS občina obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev. Občina je torej teritorialno opredeljena skupnost, za katero je značilno, da obsega območje enega ali več naselij, na katerem živijo prebivalci, ki jih povezujejo skupne potrebe in interesi, zaradi česar gravitirajo skupaj. Znotraj tega območja pa so lahko še dodatna gravitacijska središča (mesto, mestni predeli, kraji, ipd.), ki jih občina lahko opredeli za potrebe ustanavljanja lekarn in njihovih podružnic. Kaj drugega ne izhaja niti iz sodbe I U 489/2019, v kateri je sodišče sicer presojalo meje pooblastila ministrstva za zdravje, pri izdaji soglasja za ustanovitev lekarne.

25. Ne drži tožničina trditev, da je Upravno sodišče v sodbi I U 991/2019 zavzelo drugačno stališče o statusu koncesionarja, to je, da ima fizična ali pravna oseba tak status tudi izven meja občine, ki mu je koncesijo podelila. Navedena sodba se nanaša na tožbo zaradi molka organa v situaciji, v kateri občina, na katero je tožeča stranka naslovila vlogo za odprtje podružnice lekarne, o vlogi sploh ni odločila. Sodišče je zato v navedeni zadevi presojalo, ali sploh gre za upravno stvar, o kateri mora občina kot upravni organ odločiti v upravnem postopku, in se je v tem kontekstu sklicevalo tudi na določbe 8., 10. in 39. člena ZLD-1, ter tam toženi stranki naložilo, naj pisanje tožeče stranke obravnava kot vlogo in o njej odloči, ni pa presojalo materialnih pogojev, relevantnih za utemeljenost vloge. Podobno je sodišče odločilo tudi v drugih primerljivih zadevah, kot npr. I U 770/2019 in I U 1027/2019.

26. Drugačno stališče o statusu koncesionarja pa ne izhaja niti iz sodb Upravnega sodišča I U 1070/2019 in I U 1030/2019, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem izpolnjenosti pogoja statusa koncesionarja in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča. Četudi pa bi bilo mogoče razumeti, da je v navedenih sodbah implicitno vsebovana drugačna razlaga statusa koncesionarja, pa to za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj je sodišče v tej sodbi pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o zasebniku s koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti.

27. Za presojo statusa koncesionarja je nepomembno tudi tožbeno sklicevanje na starejšo sodno prakso Upravnega sodišča, kot npr. sodbo I U 1301/2015, saj ta temelji na drugačni procesni in materialnopravni situaciji, za katero se uporablja prejšnji Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD). V navedeni zadevi je bila namreč predmet preizkusa procesna odločitev, to je sklep ministrstva, pristojnega za zdravje, o zavrženju vloge za verifikacijo lekarniške podružnice, s katero je vlagatelj uveljavljal ugotovitev materialnih pogojev iz 6. člena ZLD, to je kadrovskih pogojev in pogojev glede prostorov in opreme. Poleg tega pa je bila tudi ureditev pogojev za podružnico lekarne in za podeljevanja koncesije po ZLD drugačna od ZLD-1. ZLD je namreč v 21. členu določal, da se lekarnarju lahko izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne v kraju, v katerem ni lekarne, če je ugotovljena potreba za izdajo zdravil, poleg tega pa je po drugem odstavku 15. člena ZLD posameznik lahko pridobil koncesijo le za eno območje. Take omejitve podeljevanja koncesije ZLD-1 ne pozna.

28. Med strankama ni sporno, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti le na območju Občine ... in da ji toženka do izdaje izpodbijane odločbe ni podelila koncesije v skladu z določbami ZLD-1. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila, ne da bi pred tem izvedla ugotovitveni postopek o izpolnjenosti materialnih pogojev za podružnico lekarne po določbah 10. člena ZLD-1 in ni pridobila mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva.

29. Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Poleg tega pa tožnica ni zatrjevala niti izkazala, da gre za podružnice lekarn, ki bi bile ustanovljene na podlagi pojasnjenih določb ZLD-1.

30. Na drugačno presojo pa ne vpliva niti tožbeno sklicevanje na 74. člen Ustave in s tem povezani očitki o omejevanju konkurence. Tožnica v zvezi s tem uveljavlja, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedene ustavne določbe. Ta očitek je nerelevanten za odločitev, saj je Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17 že opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

31. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.

Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

32. Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa izhaja tudi iz sodne prakse SEU. Iz sodbe C-570/07 in C-571/07 (na katero se sklicuje tudi tožnica) tako izhaja, da se temeljne svoboščine (torej tudi pravica ustanavljanja) lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili (tč. 61, 64). Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne (tč. 43 in 68), in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju (tč. 70 in 71).

33. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

34. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.

35. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).

36. Ker je predmet tega upravnega spora odločba, s katero je toženka zavrnila tožničino zahtevo za odprtje podružnice lekarne v občini Cerknica in ker je za odločitev o tem predmetu po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o nerelevantnosti toženkinih navedb o neizkazani potrebi po odprtju podružnice lekarne. Ker torej toženka ni odločala o koncesiji oziroma morebitni vlogi o zainteresiranosti za podelitev koncesije v smislu 34. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP), so za odločitev nepomembni tudi tožbeni očitki o kršitvah ZPOmK-1.

37. Neutemeljeni pa so tudi tožbeni očitki o neobrazloženosti izpodbijane odločbe in kršitvi pravice do izjave. Razlogi prvostopenjske in drugostopenjske odločbe so resda pomanjkljivi, vendar pa zadostujejo za vsebinski preizkus. Toženka se namreč izrecno sklicuje na zakonske določbe, po katerih je zagotavljanje primarne mreže lekarniške dejavnosti v njeni primarni pristojnosti. To pa občina, kot že rečeno, izvaja s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1). Tožnica toženki še očita, da ji je bila v upravnem postopku kršena pravica do izjave. V čem naj bi ji bila ta pravica kršena, ni pojasnila. Pravno odločilno dejstvo, da tožnica v občini Cerknica nima koncesije, med strankama ni bilo sporno, v zvezi s tem pa se je tožnica imela možnosti izjaviti tudi pred sodiščem na naroku za glavno obravnavno.

38. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

39. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23.

Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39.

Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18.

Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11.

Zakona o lekarniški dejavnosti (2016) - ZLD-1  - člen 8, 10, 39, 39/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.