UPRS Sodba I U 111/2020-30
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2021-07-06

mag. Marjanca Faganel (preds.), mag. Mojca Muha (poroč.), Adriana Hribar Milič

lekarniška dejavnost - verifikacija lekarne - podružnica - odprava in razveljavitev odločbe po nadzorstveni pravici

V obravnavanem primeru se v izpodbijani odločbi navaja, da je napačna uporaba materialnega prava posledica napačno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, kar pomeni, da je kršitev, ki se ugotavlja v zvezi s prvostopenjsko odločbo, v resnici dejanske in ne materialnopravne narave. Torej po presoji sodišča ni izpolnjen zakonsko predpisani pogoj za razveljavitev odločbe po nadzorstveni pravici iz drugega odstavka 274. člena ZUP, v zvezi s čimer sodišče tožnici pritrjuje tudi glede nedoslednosti v izpodbijani odločbi, tj. da je v izreku govora o odpravi, medtem ko cit. določilo ZUP daje možnost za razveljavitev.

I. Tožbi se ugodi, tako da se odločba Ministrstva za zdravje št. 1600-88/2018-14 z dne 18. 12. 2019 odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, po poteku tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Z odločbo št. 160-00006/2018-6 z dne 29. 3. 2019 je Občinska uprava Občine A. koncesionarki B.B., ki izvaja lekarniško dejavnost v Lekarni B., ..., ..., izdala dovoljenje za organiziranje podružnice lekarne (1. točka izreka), ki bo delovala pod strokovnim nadzorom lekarne, ki bo podružnico organizirala (2. točka izreka) ter ki bo organizirana v kraju A. na gravitacijskem območju poslovne cone A. in bo od obstoječe lekarne oddaljena vsaj 400 metrov (3. točka izreka).

2. Ministrstvo za zdravje je z izpodbijano odločbo po nadzorstveni pravici odpravilo zgoraj cit. odločbo Občinske uprave Občine A.. V obrazložitvi citira prvi in drugi odstavek 274. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ter drugi odstavek 276. in prvi odstavek 277. člena istega zakona. Navaja, da je ugotavljalo, ali je podan razlog za razveljavitev po nadzorstveni pravici iz drugega odstavka 274. člena ZUP, in sicer je kršitev materialnega prava presojalo glede na zakon o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1), pri čemer je skladno s sodno prakso kršitev materialnega prava očitna, če jo je glede na z odločbo ugotovljeno dejansko stanje mogoče ugotoviti neposredno, brez preverjanja dejanskega stanja. Nadalje citira 5., 28., 8., 10., 4. in 39. člen ZLD-1. Ugotavlja, da Občina ni navedla akta, s katerim bi posebej uredila gravitacijska območja lekarn oz. njihovih podružnic, prav tako pa ni opredelila potreb po dostopu do zdravil in drugih izdelkov za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja v okviru nove podružnice lekarne. Odločba je bil poleg tega izdana osebi, ki ji skladno z ZLD-1 ne more biti izdano dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, občina lahko dovoljenje izda le koncesionarju, torej fizični ali pravni osebi s koncesijo, z odločbo pa je Občina A. dovoljenje izdala B.B., za katero v izreku neutemeljeno navaja, da izvaja lekarniško dejavnost v Lekarni B., koncesionarka v Občini C. pa izvaja lekarniško dejavnost v lekarni D. in ne v lekarni B.. Občina, kot že navedeno, ni v odločbi z ničemer izkazala gravitacijskega območja poslovne cone A., v obrazložitvi navedena naselja pa vsa ne morejo biti v tem gravitacijskem območju. Na območju te občine je že ustanovljena lekarna, Lekarna A. Javnega zavoda E., dovoljenja za poslovanje podružnice pa po nasprotnem razlogovanju ni mogoče izdati, če je na predvidenem gravitacijskem območju podružnice že ustanovljena lekarna. Občina je v odločbi zaradi napačno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja napačno uporabila materialno pravo s tem, ko je ugotovila, da je kraj A. urbano naselje, saj po uradno dostopnih podatkih SURS nima niti 5000 prebivalcev, zato ga ni mogoče šteti za urbano naselje v smislu ZLD-1. Občina je tako zaradi napačno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja napačno uporabila materialno pravo tudi v delu, ko je zaključila, da predlagano gravitacijsko območje izpolnjuje vse potrebne zakonske pogoje oz. merila. Izdaja dovoljenja je zato v nasprotju s tretjim odstavkom 10. člena ZLD-1, v skladu s katerim dovoljenja za poslovanje podružnice ni mogoče izdati, če je na predvidenem gravitacijskem območju že lekarna. Občina tudi napačno navaja, da je treba lekarniško dejavnost prištevati med gospodarske dejavnosti, saj gre za negospodarsko dejavnost splošnega pomena oz. javno zdravstveno službo. V slovenski zakonodaji je omejitev konkurence na področju lekarniške dejavnosti dopustna, saj je zakonodajalec izkazal splošni interes za omejitev z določitvijo meril za mrežo, občina pa je vezana zgolj na zakon, zato dovoljenja ne more izdati v nasprotju z ZLD-1, saj so njegove določbe veljavne do spremembe s strani zakonodajalca ali razveljavitve s strani ustavnega sodišča. Glede na navedeno nadzorstveni organ ugotavlja, da je bil očitno kršen ZLD-1 kot materialni predpis, zaradi česar je na podlagi drugega odstavka 274. člena ZUP predmetno odločbo organa lokalne skupnosti razveljavilo.

3. Tožnica vlaga tožbo zoper izpodbijano odločbo in predlaga njeno odpravo ter zahteva povrnitev stroškov tega sodnega postopka, ki jih priglaša. Navaja, da je sporna pristojnost toženke za odločanje po 274. členu ZUP, saj v obrazložitvi ni utemeljitve materialnega predpisa, na podlagi katerega bi bilo mogoče preizkusiti, ali urejanje lekarniške dejavnosti spada v delovno področje Ministrstva za zdravje. Prav tako ni razvidno, ali osebe, ki so sodelovanje pri vodenju postopka, izpolnjujejo za to potrebne pogoje. Nadalje trdi, da upravnemu organu ni dovoljeno odločanje ob sklepanju po nasprotnem razlogovanju, saj to lahko stori le sodišče, razlaga zakona pa ni v domeni izvršilne oblasti. Stališče, da ni možna ustanovitev podružnice lekarne, če se tam ustanovi lekarna, je zato v izrecnem nasprotju z dikcijo zakona, oz. enako velja tudi za primer, če je na območju že ustanovljena lekarna. Poleg tega je ZLD-1 bistveno drugače uredil in določil naloge in obveznosti občine v postopku odločanja o izdaji dovoljenja za podružnico, saj več ne omogoča odločanja, ali bo dovoljenje izdano ali ne, kolikor so pogoji izpolnjeni. Prejšnji zakon je občini red omogočal in ji dajal pristojnost, ali bo tudi v primeru izpolnjevanja pogojev dovoljenje izdala ali ne, z novim zakonom pa je diskrecija ukinjena. Izpostavlja še, da je Občina A. zaprosila za pridobitev soglasja toženke, a slednja na poziv ni odgovorila, šlo je torej za molk, sedaj pa toženka posega v pravni položaj tožnice. Po mnenju tožnice je toženka izpodbijano odločbo izdala na podlagi dejstev, ki spadajo v okvir ugotavljanja dejanskega stanja in ne na podlagi presoje zakonitosti odločbe Občine A. z vidika pravilne uporabe materialnega prava. Evidentno je, da je bila odločba izdana na temelju nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, poleg tega pa ugotavljanje dejstev, pomanjkanje katerih toženka očita občini, pa tudi nima podlage v nobenem materialnem predpisu. Poleg tega tudi ne drži, da bi bila prvostopenjska odločba izdana osebi, kateri ne bi smela biti izdana, toženka je v tem delu očitno samoiniciativno ugotavljala dejstva oz. bila o njih seznanjena s strani tretjih (pred naslovnim sodiščem namreč teče tudi spor I U 1088/2019 po tožbi Lekarniške zbornice Slovenije na odpravo odločbe Občine A., pri čemer je zbornica podajala podobne argumente o neobstoju koncesionarke B.B.). Z nadaljnjo pripravljalno vlogo je tožnica izpostavila še, da je v izpodbijani odločbi podano neskladje med izrekom in obrazložitvijo, saj se v izreku prvostopenjska odločba odpravlja, v obrazložitvi pa nadzorni organ svojo odločitev utemeljuje na drugem odstavku 274. člena ZUP, ki pa narekuje razveljavitev in ne odpravo.

4. Toženka na tožbo (in nadaljnjo pripravljalno vlogo) ni odgovorila, prav tako tudi ne Občina A..

6. Po drugem odstavku 274. člena ZUP, na katerega se v izpodbijani odločbi naslanja Ministrstvo za zdravje, lahko pristojni organ izdano odločbo razveljavi po nadzorstveni pravici, če je bil z njo očitno prekršen materialni predpis. Ker je razveljavitev odločbe po nadzorstveni pravici izredno pravno sredstvo, kar pomeni, da organ z njo lahko poseže v dokončno oziroma pravnomočno odločbo, je zaradi pravne varnosti in zaupanja v pravo še posebej pomembno, da organ strogo ostaja v mejah zakonskih razlogov za uporabo tega pravnega sredstva oziroma da je pri njegovi uporabi zadržan. V konkretni zadevi to pomeni, da se mora omejiti izključno na očitne kršitve materialnega predpisa, ne pa navedene zakonske določbe razlagati tako, da bi jo posredno širil na morebitne pomanjkljivosti pri ugotovitvi dejanskega stanja oziroma kršitve predpisanega postopka.

7. Če ni očitne kršitve materialnega zakona, torej ni razloga za razveljavitev odločbe po nadzorstveni pravici. Za takšno kršitev lahko gre, če a) organ prve stopnje za ugotovljeno dejansko stanje in časovni trenutek ni uporabil materialnega predpisa, ki bi ga moral uporabiti, ampak napačen materialni predpis, ki ga v konkretnem primeru ni mogoče uporabiti; b) je organ prve stopnje za ugotovljeno dejansko stanje in časovni trenutek sicer uporabil pravilen materialni predpis, a ga je napačno razumel in razložil ter mu s tem dal napačno vsebino; ali c) da ob izbiri sicer pravilnega predpisa in njegovi pravilni razlagi organ prve stopnje predpisa ni pravilno uporabil, ker ni bila pravilno opravljena pravna subsumpcija ugotovljenega dejanskega stanja pod ustrezne pravne norme (Erik Kerševan in Vilko Androjna, Upravno procesno pravo, druga, spremenjena in dopolnjena izdaja, GV Založba, Ljubljana 2017, stran 405).

8. Obseg, v katerem je treba ugotoviti dejansko stanje, je sicer res vezan na vsebino materialnih določb, v katerih je opredeljeno, katera dejstva so za odločitev relevantna in katera ne. Vendar pa to ne pomeni, da opustitev ugotovitve katerega od teh dejstev pomeni napačno uporabo materialnega prava. Če namreč niso ugotovljena vsa dejstva, potrebna za odločitev na podlagi materialnopravne določbe, to lahko pomeni le nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, saj ni prišlo ne do uporabe napačnega materialnega predpisa, ne do njegove napačne razlage, niti do napačne subsumpcije dejanskega stanja, ki – nepopolno kot je – presoje o pravilnosti subsumpcije sploh ne omogoča. Podobno velja tudi za upoštevanje pravil postopka.

9. Tožnica ima tako po presoji sodišča prav, ko ugovarja, da se z izpodbijano odločbo ne ugotavlja očitnih kršitev materialnega prava. V izpodbijani odločbi se prvostopenjskemu organu očita kršitev pravil postopka (da Občina A. ne navaja akta, s katerim bi uredila gravitacijska območja, da ni podala obrazložitve oz. opredelitve glede potreb prebivalstva na območju, da je občina vezana zgolj na zakon in da ne sme izdati dovoljenja v nasprotju z zakonom, dokler ta ni spremenjen ali razveljavljen), predvsem pa se občini pretežno očita nepopolna ugotovitev dejanskega stanja (da je v A. že lekarna, gravitacijsko območje podružnice pa da ni izkazano; da se podružnica ne bi nahajala v bližini matične lekarne; da A. ni urbano naselje; ter da je bila odločba izdana osebi, ki ni koncesionarka). Slednje kršitve toženka v izpodbijani odločbi sicer skuša povezovati z očitkom očitne kršitve materialnega prava, in sicer na način, da v izpodbijani odločbi na dveh mestih zapiše, da je nepopolna ugotovitev dejanskega stanja vodila v napačno uporabo materialnega prava; vendar je takšno vzpostavljanje očitka te ključne kršitve le pavšalno, zlasti pa je v primeru prekrivanja očitkov o kršitvah treba upoštevati, katera kršitev je primarna in katera je le njena posledica. V obravnavanem primeru se v izpodbijani odločbi navaja, da je napačna uporaba materialnega prava posledica napačno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, kar pomeni, da je kršitev, ki se ugotavlja v zvezi s prvostopenjsko odločbo, v resnici dejanske in ne materialnopravne narave. Poleg tega pa se v izpodbijani odločbi tudi ne ugotavlja očitnosti kršitve materialnih predpisov. V obravnavanem primeru torej po presoji sodišča ni izpolnjen zakonsko predpisani pogoj za razveljavitev odločbe po nadzorstveni pravici iz drugega odstavka 274. člena ZUP, v zvezi s čimer sodišče tožnici pritrjuje tudi glede nedoslednosti v izpodbijani odločbi, tj. da je v izreku govora o odpravi, medtem ko cit. določilo ZUP daje možnost za razveljavitev.

10. Izpodbijana odločitev torej nima podlage v določbah ZUP, zato je sodišče v skladu s tretjo točko prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) izpodbijano odločbo odpravilo. Po tretjem odstavku istega člena sodišče v takem primeru vrne zadevo organu, ki je upravni akt izdal, v ponoven postopek, zadeva pa se vrne v stanje, v katerem je bila, preden so bili odpravljeni akti izdani. Tožnica je sicer predlagala izdajo sodbe v sporu polne jurisdikcije (to je odpravo izpodbijane odločbe), vendar sodišče na to ni vezano (prim. Dobravec Jalen, Mira, et al., Zakon o upravnem sporu s komentarjem, Lexpera, GV Založba, 2019, str. 269) in lahko izda ugodilno sodbo tudi, kot da bi šlo za izpodbojno tožbo.

11. Sklepno sodišče zavrača tožbene ugovore, da v izpodbijani oldočbi ni opredeljen materialni predpis, po katerem v delovno področje Ministrstva za zdravje sodi urejanje lekarniške dejavnosti. Po drugem odstavku 276. člena ZUP, na katerega se sklicuje izpodbijana odločba, odločbo, ki jo je v upravni zadevi iz izvirne pristojnosti samoupravne lokalne skupnosti izdal organ samoupravne lokalne skupnosti, odpravi ali razveljavi po nadzorstveni pravici ministrstvo, v katerega delovno področje sodi zadeva po vsebini. V cit. členu ni zapovedi, da bi bilo v tej zvezi kaj posebej treba z navajanjem predpisov utemeljevati to pristojnost, zato je po presoji sodišča, glede na to, da v zdravstveno dejavnost sodi tudi lekarniška dejavnost, po sami naravi stvari pristojnost ministrstva jasna in ne terja dodatne utemeljitve. Sodišče zavrača tudi tožbeno trditev, da je kršen 31. člen ZUP, ker ni mogoče preizkusiti, ali je imela oseba, ki je postopek vodila in odločala, opravljen strokovni izpit iz upravnega postopka. Prvi odstavek 31. člena ZUP določa, da upravni postopek lahko vodi in v njem odloča oseba, ki izpolnjuje pogoje glede izobrazbe in strokovnega izpita iz upravnega postopka. Cit. člen torej ne določa, da bi bilo v tej zvezi v odločbo posebej navajati kakšne obrazložitve glede izpolnjevanja pogojev; prav tako pa tega ne določajo 210. člen in nadaljnji ZUP, ki sicer urejajo obliko, način izdaje in sestavne dele odločb.

12. Kot izhaja iz navedenih razlogov, je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijane odločbe ter upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (Občina A. se ni odzvala na pozive sodišča in v upravnem sporu ni sodelovala, pa tudi sicer, glede na to, da je sama izdala za tožnico ugodilno odločbo, ki je bila po izpodbijani odločbi odpravljena, že pojmovno njen interes ne bi mogel biti nasproten), zato je sodišče v skladu s prvo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave, na seji.

13. Kadar sodišče tožbi ugodi in izpodbijani upravni akt odpravi, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov v pavšalnem znesku, v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnico pa je v postopku zastopala odvetnica, se ji priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek tretjega člena Pravilnika) povišani za 22% DDV, torej za 62,70 EUR, s pripadki.

Zakona o lekarniški dejavnosti (2016) - ZLD-1  - člen 10

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 274, 274/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.