UPRS sodba III U 81/2019-16, enako tudi , 
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2021-10-28

Andrej Orel (preds.), Lea Chiabai (poroč.), Valentina Rustja

koncesije - koncesija za opravljanje zdravstvene dejavnosti - sprememba koncesijskega akta - pogodba za določen čas - odločitev ustavnega sodišča

ZZDej-K v četrtem odstavku 41. člena določa, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo ZZDej-K podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Ustavno sodišče RS je v postopku za oceno ustavnosti z odločbo št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021 odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, na katerem temelji izpodbijana odločba, ni v neskladju z Ustavo.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Ministrstvo za zdravje (v nadaljevanju toženka) je z odločbo, št. 0142-180/2008-15 z dne 13. 2. 2019 (v nadaljevanju izpodbijana odločba), gospodarski družbi A. d.o.o., ... (v nadaljevanju tožnik) spremenilo čas trajanja koncesije, podeljene z odločbo, št. 313-1693/95-96/93 z dne 20. 8. 1996, za področje oftalmologije, in sicer tako, da se koncesija podeljuje za obdobje 15 let v trajanju od 17. 12. 2017 do 16. 12. 2032, z možnostjo podaljšanja (1. točka izreka). Določilo je, da toženka in tožnik kot koncesionar v roku 30 dni od dokončnosti odločbe skleneta dodatek h koncesijski pogodbi, sicer v nasprotnem primeru velja ta odločba (2. točka izreka) in da v postopku niso nastali posebni stroški (3. točka izreka).

2. Toženka v obrazložitvi svoje odločitve navaja, da je skladno z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K) dolžna spremeniti čas trajanja že podeljenih koncesij. V četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K je določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Glede na to, da je ZZDej-K začel veljati 17. 12. 2017, se 15-letni rok izteče 16. 12. 2032. Toženka je v postopku ugotovila, da je tožnik pridobil koncesijo na podlagi odločbe Ministrstva za zdravje, št. 313-1693/95-96/93 z dne 20. 8. 1996, za področje oftalmologije za nedoločen čas. Glede na navedeno je toženka po uradni dolžnosti izdala odločbo o spremembi koncesijske odločbe tako, da je koncesijo za nedoločen čas spremenilo v določen čas, in sicer do 16. 12. 2032.

3. Tožnik se z odločitvijo toženke ne strinja in s tožbo sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi, toženka pa naj mu povrne stroške postopka. Navaja, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker se z njo posega v njegovo, na podlagi pravnomočne upravne odločbe pridobljeno pravico, izvajati koncesijo za nedoločen čas. Določbo 41. člena ZZDej-K šteje za neustavno, ker učinkuje retroaktivno, kar je v nasprotju s 155. in 158. členom Ustave. Poudarja, da niti zakonodajalec v predlogu sprememb zakona niti toženka v obrazložitvi odločbe nista utemeljila retroaktivnega posega v pridobljeno pravico, javne koristi in nujnosti posega. Neobrazloženo ostaja tudi obdobje podelitve koncesije, ki je določeno drugače kot pri lekarniški dejavnosti in po določbah Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP).

4. Toženka je, ne da bi bil s strani predlagatelja zakona oziroma z njene strani opravljen test sorazmernosti, oblastno posegla v pridobljeno pravico tožnika in s tem kršila načelo pravne države in zaupanja v pravno varnost iz 2. člena Ustave ter posegla tudi v njegove druge ustavne pravice, tj. v pravico do lastnine iz 33. člena Ustave, pravico do izvajanja dela iz 49. člena Ustave, pravico do izvajanja zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave, pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave in izvajanja javnega pooblastila koncesije (121. člen Ustave). Določba četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v bistvenem posega v pravni položaj tožnika, saj je iz lastnega premoženja pridobil vsa, za izvajanje zdravstvene dejavnosti potrebna sredstva. S tem, ko se mu po poteku 15 let onemogoča izvajanje dejavnosti, je poseženo v njegovo pravico do svobode podjetništva in opravljanja poklica. Opozarja, da je kršen 1. člen Protokola št. 1 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Ker je odslej obdobje koncesije nejasno, doslej pa je tožnik vedel, da bo pravico izvajal do upokojitve, je ogrožena pravica do svobode dela, svobodne gospodarske pobude in pravica do dostopa do zdravstvenih storitev. Tožnik ni onemogočen samo v pridobivanju sredstev, ampak tudi v pravici do izvajanja dela, premoženje in pravica do dela pa mu predstavljata eksistenčno podlago. S posegom v pravico do izvajanja koncesije za nedoločen čas, se odvzema pravica do dostopa do zdravstvenih storitev zavarovanim osebam, saj javni zavodi že sedaj ne zmorejo zagotavljati izvajanja zdravstvenih storitev, z omejevanjem koncesijskih pravic se stanje še poslabšuje in se možnosti dostopa do zdravstvenih storitev zmanjšujejo. Tožnik opozarja še na primerjalno ureditev koncesij po Zakonu o lekarniški dejavnosti (ZLD-1).

5. Ker je izpodbijana odločba nezakonita že zato, ker sta določbi četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v neskladju z Ustavo, tožnik sodišču predlaga, da prekine postopek s tožbo in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti 41. člena ZZDej-K pred Ustavnim sodiščem.

6. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožnikove tožbene navedbe kot neutemeljene, poudarja, da njena odločitev temelji na veljavnih predpisih, sodišču pa predlaga, naj tožbo zavrne kot neutemeljeno. Z ZZDej-K je država vzpostavila sistem, v katerem so koncesije podrejena oblika opravljanja javne službe, saj se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, kar mora biti izkazano in ustrezno obrazloženo v koncesijskem aktu. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi. Pravica do svobode dela, do lastnine in varstva dela niso prizadete, saj gre pri koncesiji za pravico do sklenitve pogodbe z ZZZS v breme javnih sredstev, brez pogodbe pa lahko izvajalec na podlagi dovoljenja še vedno izvaja zdravstveno dejavnost za paciente, ki storitev v celoti plačajo sami.

7. Tožnik v obširni pripravljalni vlogi (ki jo je sodišče prejelo po sprejetju odločbe Ustavnega sodišča RS, št. U-I-193/19-14) poudarja, da je Ustavno sodišče odločilo le o tem, da predmetna ureditev ni v nasprotju z določbo 155. in 2. člena Ustave. S tem se iz več razlogov, ki jih podrobneje pojasnjuje, ne strinja. Opozarja, da predmet te presoje ni bila skladnost spremembe ureditve s pravicami iz 33., 49., 74. ter 158. člena Ustave, vse v zvezi z načelom enakosti po 14. členu Ustave, ki pa so prav tako kršene. Zato predlaga, da sodišče pri Ustavnem sodišču ponovno sproži presojo ustavnosti te zakonske določbe.

8. Tožnik v nadaljevanju pripravljalne vloge navaja, da iz stališč Evropske Komisije in sodb Sodišča Evropske unije izhaja, da se izvajalci zdravstvenih storitev obravnavajo kot gospodarski subjekti na trgu zdravstvenih storitev in se štejejo za podjetja. Da gre za opravljanje storitev v tržnih razmerah tudi v Sloveniji, kljub določbi 3. člena ZZDej, izhaja že iz 53. a člena in 42. člena ZZDej. Tak zaključek izhaja tudi iz dejstva, da si pacienti svobodno izbirajo zdravnika in nenazadnje iz odločbe št. U-I-194/17, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej-K. Varstvo konkurence ne more biti varovano le med dosedanjimi in potencialnimi koncesionarji, ampak kot je v odločbi U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021 pojasnilo Ustavno sodišče, tudi med javnimi zavodi in obstoječimi koncesionarji, kar narekuje enako obravnavo izvajalcev v okviru te javne zdravstvene mreže.

9. Meni, da zakonodajalec s sporno spremembo zakona ni predpisal načina izvrševanja svobodne gospodarske pobude, ampak jo je omejil. Pri omejitvah pa je vezan na splošno načelo sorazmernosti. Iz zakonodajnega gradiva ni razvidno, kako naj bi zastavljena cilja, tj. prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba izvaja v javnih zavodih, ter varstvo konkurence med javnimi zavodi in koncesionarji, pozitivno vplivala na javno korist varstva življenja in zdravja ljudi. Varstvo konkurenčnega položaja javnega zavoda ne doprinese k izboljšavam na področju zagotavljanja javnega zdravja. Podaljšanje koncesije namreč ni odvisno niti od koncedenta niti od koncesionarja, ampak izključno od javnega zdravstvenega zavoda, saj pred podaljšanjem koncesije poda izjavo, ali lahko zagotovi potreben obseg zdravstvene dejavnosti, tj. ali bo izvajal do tedaj koncesionarju podeljen program koncesije. Ker je javni zdravstveni zavod po stališču Ustavnega sodišča konkurent koncesionarju, pomeni taka zakonska ureditev prekomeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo in neenako obravnavo koncesionarja. Taka sprememba je v neskladju z določbo 74. člena Ustave v zvezi z 2. členom Ustave, saj koncesionarja postavlja v izrazito nekonkurenčen položaj proti javnemu zavodu.

10. V primeru koncesionarja premoženje predstavlja pogodba o izvajanju programa zdravstvenih storitev, sklenjena z ZZZS, ki koncesionarju zagotavlja plačilo za opravljene storitve od zavarovanih oseb. Po praksi ESČP je licenca oziroma dovoljenje za opravljanje dejavnosti premoženje v smislu 1. člena Prvega protokola k EKČP, njena izguba oziroma odvzem pa pomeni poseg v pravico do spoštovanja premoženja. Ustavno sodišče je v svojih odločitvah že poudarilo, da prepoved izvajanja določene dejavnosti pomeni poseg v lastnino, ker omejuje možnost pridobivanja sredstev.

11. V pripravljalni vlogi z dne 23. 6. 2021 tožnik sodišču še očita, da kljub temu, da je menilo, da je določba 41. člena ZZDej-K protiustavna in je zato vložilo zahtevo za presojo ustavnosti v zadevi št. I U 103/2019, postopka v njegovi zadevi ni prekinilo. Če bi sklep o prekinitvi izdalo, bi mu omogočilo izjavo v postopku. Prav tako sodišče predmetnega postopka ni prekinilo po pravilu vzorčnega postopka iz 43. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), čeprav so bili zanj izpolnjeni vsi pogoji. Določbi 43. in 44. člena ZUS-1 namreč varujeta pravico do izjave v postopku, saj je vročitev sklepa o prekinitvi postopka obvezna in omogoča tožniku vsaj predvideti, kakšna bodo nadaljnja procesna ravnanja sodišča. Z opustitvijo tega postopka je tožnik v negotovosti, do kdaj lahko poda dodatne navedbe in dokaze, in ne more vedeti, na kakšni podlagi bo sodišče odločilo v zadevi. Tožniku je bila s tem kršena pravica do izjave. Zato je vložitev nove zahteve za oceno ustavnosti nujna, saj bodo tožniku le tako zavarovane pravice iz 22. in 23. člena Ustave. Glede kršitve 49. člena Ustave še dodaja, da ima prenehanje koncesije enak učinek kot, če bi delodajalec odpovedal pogodbo o zaposlitvi delavcu. Zdravnik tudi nima nobenega zagotovila, da se bo lahko po 17. 12. 2032 zaposlil v javnem zdravstvenem zavodu, ki bo raje zaposloval mlade zdravnike, saj bo to ceneje. Sprememba ZZDej tako grobo posega v pravico iz 23. člena Splošne deklaracije človekovih pravic, ki jo je sprejela Generalna skupščina združenih narodov, in iz 15. ter 16. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Tožnik zaključuje, da je po njegovem mnenju zato treba izvršiti celovito presojo ustavnosti določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K še pred odločitvijo o tožbenem zahtevku in s tem namenom prekiniti postopek ter vložiti zahtevo za oceno ustavnosti te določbe.

13. V obravnavanem primeru je predmet presoje odločba toženke, s katero je bila koncesija, ki je bila tožniku podeljena za nedoločen čas, spremenjena v koncesijo za določen čas. Toženka se je pri tej odločitvi oprla na četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, po katerem se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona (tj. pred 17. 12. 2017) podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Koncedent v 12 mesecih po uveljavitvi tega zakona izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom in koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi, glede trajanja koncesije veljajo določbe o spremembi koncesijske pogodbe. Koncedent po preteku 15 let po uveljavitvi tega zakona preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po opravljanju koncesijske dejavnosti. Če ugotovi, da so izpolnjeni prej navedeni pogoji, lahko na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije ter pristojne zbornice ali strokovnega združenja podaljša obdobje koncesije v skladu z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 43. člena zakona.

14. Sodišče ugotavlja, da pravno relevantna dejstva, na katerih temelji izpodbijana odločba, med tožnikom in toženko niso sporna. Med njima namreč ni sporno, da je tožnik koncesijo pridobil na podlagi odločbe toženke, št. 313-1693/95-96/93 z dne 20. 8. 1996, za področje oftalmologije

in sicer za nedoločen čas. Sporno tudi ni, da je v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona (17. 12. 2017). Po mnenju sodišča se za obravnavani primer zato ne upošteva določba šestega odstavka 41. člena ZZDej-K, saj se ta nanaša le na tiste koncesije, ki so bile že pred uveljavitvijo te novele podeljene za določen čas, za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. Med strankam torej niso sporna vprašanja dejanskega stanja zadeve, pač pa izključno pravna vprašanja, in sicer skladnost četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K z več določbami Ustave.

15. Sodišče je v istovrstni zadevi (zadeva št. I U 103/2019) na podlagi 156. člena Ustave prekinilo postopek odločanja in z zahtevo pred Ustavnim sodiščem začelo postopek za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K (oziroma natančneje njegove prve povedi, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K). Ocenilo je namreč, da ta povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in je zato v neskladju s 155. členom Ustave RS oziroma z 2. členom Ustave RS.

16. Ustavno sodišče je z odločbo, št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z Ustavo. Presodilo je, da v tovrstnih primerih ne gre za kršitev prepovedi povratne veljave pravnih aktov iz prvega odstavka 155. člena Ustave RS. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). To pomeni, da je bil za začetek uporabe izpodbijane povedi določen trenutek po njeni uveljavitvi. Izpodbijana poved tudi ne učinkuje tako, da bi za nazaj posegala v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta. Koncesijsko razmerje je namreč trajno pravno razmerje, za katerega je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev skozi daljše časovno obdobje in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno. Četudi je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o podelitvi koncesije in je kot taka pravnomočna, to še ne pomeni, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila. Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic tako ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona (9. točka obrazložitve).

17. Opredelilo se je še do zatrjevane kršitve načela pravne države iz 2. člena Ustave, ki zagotavlja, da država posamezniku ne bo poslabšala njegovega pravnega položaja arbitrarno, brez utemeljenega razloga. Presodilo je, da je imel zakonodajalec za sprejetje izpodbijane ureditve stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, tj. v varstvu konkurence kot ustavno varovani kategoriji in v izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, kar je Ustavno sodišče v svoji ustavnosodni presoji že sprejelo kot ustavno dopusten cilj (11. točka obrazložitve). Po oceni Ustavnega sodišča je ureditev tudi skladna z načelom varstva zaupanja v pravo v smislu njene uveljavitve, saj ne gre za prenehanje koncesij na podlagi izpodbijane ureditve, temveč za spremembo podeljenih koncesij za čas trajanja 15 let, kar je čas, ko se lahko koncesionar prilagodi novim okoliščinam (da po poteku koncesije morda ne bo več izbran). Pritrdilo je še razlagi zakonodajalca, da je bila sprememba ureditve relativno predvidljiva zaradi sprememb ZJZP in sprejetja Direktive 2014/23/EU. Ustavno sodišče je še upoštevalo relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja in možnost njegovega podaljšanja (13. in 14. točka obrazložitve). Sodišče še pripominja, da je sodišče zahtevo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K vložilo še v dveh drugih zadevah, ki pa ju je Ustavno sodišče RS s sklepom št. U-I-415/19-11, U-I-434/19-10 z dne 2. 9. 2021, zavrglo, in to iz razloga, ker je o ustavnosti izpodbijane ureditve že odločilo z odločbo, št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, katere vsebina je povzeta v prejšnjih dveh točkah te obrazložitve.

18. Glede na vse navedeno, sodišče ne more slediti tožbenim ugovorom o kršitvi 155. oziroma 2. člena Ustave RS, saj je Ustavno sodišče presodilo, da je določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ustavnopravno skladna. S tem, ko je Ustavno sodišče pojasnilo, da gre za trajajoče pravno razmerje in da njegova sprememba ne učinkuje za nazaj, je ovrglo tudi tožnikov očitek o kršitvi 158. člena Ustave. Ker ne gre za poseg v pravne položaje, ki bi bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta, do posega v razmerje, ki je bilo urejeno s pravnomočno odločbo, ni prišlo.

19. Tožnik se sklicuje še na poseg v svobodo dela (49. člen Ustave), češ da je zagotovil ustrezen kader, prostore ter opremo za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Po poteku koncesije bo medicinsko opremo težko prodal, zanj pa bo neuporabna. Ker ne bo mogel brezplačno izvajati pravic iz obveznega zdravstvenega zavarovanja in nima zagotovila, da se bo zaposlil v javnem zavodu, ne bo imel možnosti opravljati poklica, kar je enako kot če bi delodajalec delavcu odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Po presoji sodišča trditev, da tožniku sporna določba 16. člena ZZDej-K, po izteku koncesije preprečuje nadaljnje opravljanje njegovega poklica, ne drži. Pri njem zaposleni oziroma na drug način angažirani zdravniki in medicinsko ter administrativno osebje bodo še vedno lahko svobodno opravljali svoj poklic, saj prenehanje koncesijske dejavnosti v pridobljene pogoje za opravljanje poklica ne posega in jim ga ne onemogoča. Poseže lahko le v možnost opravljanja dela pri istem delodajalcu, kar pa ni pravica, ki jo varuje svoboda dela. Če ne bo pogojev za podaljšanje koncesije in se tožnik tudi ne bo odločil, da bo svojo dejavnost opravljal izključno za samoplačnike, bo to pomenilo, da si bodo morali tožnik in pri njem zaposleni delo oziroma zaposlitev poiskati drugje. Svobode dela (49. člen Ustave) in svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) ni mogoče razumeti tako, da bi posameznim subjektom morala zagotavljati določeno delo oziroma dejavnost

in še manj delo pri istem delodajalcu. Iz 49. člena Ustave ne izhaja pravica do točno določene zaposlitve oziroma dela, ki se opravlja na točno določeni pravni podlagi

, prav tako pa tudi ne opravljanje dela oziroma gospodarske dejavnosti v točno določeni obliki oziroma na točno določen način.

To pa je tisto, kar dejansko tožnik zatrjuje, tj. da (v primeru nepodaljšanja koncesije) ne bo mogel več opravljati dela na enaki podlagi in na enak način kot ga bo opravljal v času njenega trajanja. Po presoji sodišča pa tudi Splošna deklaracija človekovih pravic in Listina Evropske unije o temeljnih pravicah stalnosti dela, ter njegovo njegovo opravljanje na enaki podlagi in na enak način, ne zagotavljata, saj vsebinsko določata enako kot Ustava Republike Slovenije.

20. Tožnik trdi, da se izguba licence v praksi ESČP obravnava kot poseg v premoženje in zato uveljavlja tudi poseg v 33. člen Ustave oziroma 1. člen Protokola 1 k EKČP. Trdi, da če zakonodajalec poseže v pridobljene pravice v določenih primerih, tak poseg ni dopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, sicer nastopi stanje dvojne razlastitve.

21. Varovalni učinek 33. člena Ustave se razteza na vse pravne položaje, ki imajo za posameznika na podoben način kot lastninska pravica premoženjsko vrednost in ki mu omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju. Tudi judikatura ESČP šteje kot lastnino zelo širok spekter premoženjskih pravic in pravnih položajev, ki imajo ekonomsko vrednost. Med temi so tudi dovoljenja, ki omogočajo opravljanje dejavnosti.

Vendar sodišče ugotavlja, da s spremembo 43. člena ZZDej tožniku koncesija ni bila odvzeta. Prav tako ni bil zožen njen dosedanji obseg in tožniku niso bile naložene nobene obveznosti ali omejitve pri opravljanju njegove dejavnosti. Za razliko od prej nedoločenega roka trajanja koncesijskega razmerja, je določen rok trajanja 15 let. To obdobje teče od uveljavitve zakona in ne posega v obdobje, v katerem jo je koncesionar že izvajal. Glede na to sodišče kot neutemeljeno zavrača tožbeno trditev, da sprememba ni dopustna brez določitve nadomestila. Določitev obdobja trajanja koncesije za obdobje 15 let namreč ne spreminja načina opravljanja javne službe na podlagi koncesije in ne zmanjšuje njene vrednosti, ne prizadene posebej le določenega imetnika pravice, ta sprememba pa, kot je pojasnilo že Ustavno sodišče v odločbi U-I-193/19-14, tudi ni bila nepredvidljiva. Zato zakonodajalcu ni bilo treba določiti odmene z zakonom

22. Po presoji sodišča na abstraktni ravni sicer ni mogoče izključiti možnosti, da v nekaterih primerih, ko koncesija ne bo podaljšana (kar je torej bodoč in negotov dogodek, ki ga ni mogoče posploševati in predpostavljati, da bo nastopil v vsakem primeru), ob prenehanju koncesijskega razmerja v dejavnost vložena sredstva s prejetim zaslužkom ne bodo (v celoti) povrnjena. V zvezi s tem pa ne gre prezreti sedaj veljavnega 44. f člena ZZDej, ki določa, da koncedent in koncesionar medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesije uredita s pogodbo, pri čemer morata urediti tudi način financiranja koncesijske dejavnosti ter pravice in obveznosti v času trajanja, kot tudi po poteku koncesijske dobe. V primeru obsežnih vlaganj, potrebnih za izvajanje konkretne koncesijske dejavnosti, bo torej vprašanje, ali se ob prenehanju koncesije morebitna neamortizirana vlaganja povrnejo, mogoče urediti s pogodbo. Kar se tiče že obstoječih koncesijskih razmerij, pri katerih koncesionarji do prenehanja koncesijskega razmerja z zaslužkom ne bi povrnili vloženih sredstev, pa je treba (v primerih, ko po koncesijski pogodbi koncedent pogodbe ni smel odpovedati z odpovednim rokom

) upoštevati, da lastninska svoboda posameznikov, ki jo varuje 33. člen Ustave, ni neomejena. Posameznik je pri izvrševanju svojih lastninskih upravičenj dolžan upoštevati interese drugih članov skupnosti. Iz tega spoznanja o t.i. socialni in ekološki vezanosti lastnine izhaja tudi prvi odstavek 67. člena Ustave, ki nalaga zakonodajalcu, naj določi način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da so zagotovljene njena gospodarska, socialna in ekološka funkcija.

23. Vsak oblastni ukrep, ki (lahko neugodno) učinkuje na posameznikovo premoženjsko sfero, tako ne pomeni nujno posega v človekovo pravico iz 33. člena Ustave, katerega dopustnost se presoja po strogem testu sorazmernosti (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave). Lahko pomeni le urejanje načina pridobivanja in uživanja lastnine z namenom zagotavljanja njene gospodarske, socialne ali ekološke funkcije, ki ni podvrženo ustavnosodni presoji po strogem testu sorazmernosti. Kje je meja pooblastila iz 67. člena Ustave, je odvisno od narave stvari, ki je predmet lastnine oziroma premoženjskega upravičenja. Ustavno sodišče je že v odločbi U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021 poudarilo, da je prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki zavodov, kar je ustavno dopusten cilj. Naslednji stvaren razlog, ki opravičuje spremenjeno ureditev, je preprečitev zapiranja trga in omejevanje konkurence, kar je že samo po sebi ustavna kategorija. Glede na tako tako pomembne cilje izpodbijane ureditve, po presoji naslovnega sodišča z načinom izvrševanja koncesijskega razmerja, kot je določeno v sporni določbi ZZDej-K (čas trajanja koncesijskega razmerja za obdobje 15 let) ta meja ni presežena, kar pomeni, da zakon na ustavno dopusten način ureja uživanje lastnine oziroma v tem primeru premoženjskega upravičenja.

24. Po 51. členu Ustave ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek). Zakon določa pravice do zdravstvenega varstva iz javnih sredstev (drugi odstavek). Nikogar ni mogoče prisiliti k zdravljenju, razen v primerih, ki jih določa zakon (tretji odstavek). V prvem odstavku je pravica do zdravstvenih storitev opredeljena kot pravica posameznika do zdravstvenih storitev, medtem ko določba drugega odstavka 51. člena Ustave opredeljuje pooblastilo zakonodajalcu, da določa obseg in vsebino pravic iz zdravstvenega varstva, ki se financirajo iz javnih sredstev.

Tožnik ne pojasni, na kakšen način naj bi določba 41. člena ZZDej-K kršila njegovo pravico do zdravstvenega varstva, ampak v bistvu s tem, ko opozarja na daljšanje čakalnih dob, negotovost glede vlaganja v posodobljeno opremo, ipd. uveljavlja poseg v pravice pacientov. Za te tožbene trditve pa mu ni mogoče priznati pravnega interesa, saj ne gre za poseg v njegov pravni položaj (2. člen ZUS-1, 3. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Zato sodišče zatrjevanih posegov v pravice pacientov v okviru tega upravnega spora ne more presojati. Tožnik tudi nima zatrjevanega javnega pooblastila iz 121. člena Ustave, saj se ta nanaša na izvrševanje upravnih funkcij, v to pa koncesija na področju zdravstvene dejavnosti ne sodi, saj je koncesija pooblastilo za opravljanje javne zdravstvene službe.

25. Tožnik izpostavlja še kršitev 74. člena Ustave, češ da sprememba ureditve trajanja koncesije iz nedoločenega v določen čas slabša konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Nujna predpostavka za presojo, ali je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo, je, ali sploh gre za opravljanje (svobodne) gospodarske dejavnosti, ki se mora poleg tega opravljati pridobitno. Čeprav gre v primeru koncesij za javno zdravstveno službo, ki je negospodarska javna služba, je Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17-21 z dne 15. 11. 2018 zavzelo stališče, da to ne pomeni, da je z vidika varovanja ustavnega položaja zasebnikov ni treba šteti za "gospodarsko" dejavnost - torej tako, da se nanjo nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave. Glede na to po presoji sodišča ne more biti dvoma, da koncesionarji opravljajo gospodarsko dejavnost, zaradi česar je moralo odgovoriti še na trditve tožnika, da 41. člen ZZDej-K posega v to pravico. Ob tem je moralo upoštevati, da svobodne gospodarske pobude ni mogoče razumeti tako, da bi posameznemu subjektu zagotavljala delo ali dejavnost (U-I-255/01 z dne 25. 9. 2003, 5. tč.).

26. Omejitve svobodne gospodarske pobude so dopustne že po Ustavi, saj lahko zakonodajalec na podlagi drugega stavka drugega odstavka 74. člena pravico omeji, če to zahteva javna korist. Tudi v tem primeru ga veže načelo sorazmernosti, test pa obsega le sorazmernost v ožjem smislu, saj Ustava sama določa, kdaj je poseg dopusten, tj. ko gre za varstvo javne koristi.

V tem primeru je javna korist varstvo zdravja in življenja ljudi. To izhaja tudi iz predloga zakona, v katerem je zakonodajalec med cilji, načeli in poglavitnimi rešitvami predloga zakona navedel, da je zagotavljanje dobre in vsem dostopne zdravstvene dejavnosti eden izmed najpomembnejših javnih interesov države. Javni interes se zasleduje skozi celotno spremembo navedenega zakona - tudi preko podeljevanja koncesij na transparenten način - saj se koncesija podeli preko javnega razpisa, če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti zdravstvenih storitev. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi.

27. Ustavno sodišče je v odločbah, št. U-I-194/17 in U-I-193/19, poudarilo, da je zakonodajalčev cilj, tj. prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v javnih zavodih ustavno dopusten. Ne drži namreč tožbena trditev, da je Ustavno sodišče v zadevi U-I-194/17, ob razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3 člena ZZDej

, navedlo, da je zdravstvena dejavnost, kot jo izvajajo koncesionarji in javni zdravstveni zavodi pridobitna dejavnost, zato mora biti po določbi 74. člena Ustave varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti. Kot pridobitno je prepoznalo le dejavnost zasebnikov. Zato je odločilo, da se druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej, po kateri zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov na odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti, razveljavi, kolikor ureja presežke, ki jih ustvarijo koncesionarji, ki so gospodarske družbe ali zasebni zdravniki (tako odločba Ustavnega sodišča, št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018).

28. Pri javnih zavodih ne gre za podjetnike zasebnike, ampak so zavodi organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člena Zakona o zavodih). Zavod je javen zavod, če ga ustanovijo republika, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena Zakona o zavodih). Ustavno sodišče za zavode ni ugotovilo neustavnosti določbe 3. člena v delu, ki se nanaša na obvezno vlaganje presežkov prihodkov nad odhodki v dejavnost. V javnih zavodih si torej ustanovitelji morebitnega presežka ne delijo, ampak ga zaradi varstva zdravja in življenja ljudi vlagajo v razvoj zdravstvene dejavnosti, kar je gotovo zelo pomembna javna korist. Prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba primarno izvaja v zdravstvenih zavodih, je torej izkazan, s tem pa tudi omejitev, ki jo očita tožnik (slabšanje konkurenčnega položaja v razmerju do javnega zavoda) ni neustavna.

29. Ustavno sodišče je v svoji odločbi, št. U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, res navedlo, da zagotavljanje javne mreže zdravstvene službe prek javnih zavodov in prek koncesionarjev vzpostavlja konkurenco med javnimi zavodi in koncesionarji, hkrati pa je z omejitvijo trajanja koncesije zagotovljena tudi konkurenca med obstoječimi in potencialnimi koncesionarji. Vendar to ne pomeni, kot trdi tožnik, da je kršen 74. in 14. člen Ustave, ker naj bi o podaljšanju koncesije dejansko odločal konkurent, tj. javni zavod. Drugi odstavek 43. člena ZZDej namreč določa, da koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če so izpolnjeni prej navedeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let. Drugi odstavek 42. člena ZZDej pa določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Koncedent torej o podaljšanju ne odloči na podlagi izjave javnega zavoda, ampak na podlagi strokovnih mnenj ZZZS in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja. Ali za podaljšanje koncesije ni potrebe, ker bo program lahko izvajal javni zavod (da je to primarna oblika, pa je po presoji Ustavnega sodišča cilj, ki je v skladu z Ustavo), bo na podlagi strokovnih izhodišč tretjih oseb presojal koncedent. Konkurenca med javnimi zavodi in koncesionarji je torej vzpostavljena v tem smislu, da koncesije ne bodo več potrebne, če bodo javni zavodi v prihodnje pri izvajanju zdravstvene dejavnosti tako uspešni, da ne bo potrebno dopolnjevanje te dejavnosti na tak način, tj. z izvajanje javne službe v obliki koncesij.

30. Sodišče se tudi ne strinja s tožnikom, da je kršen 14. člen Ustave, ker so zdravniki koncesionarji obravnavani drugače kot lekarnarji koncesionarji. Po četrtem odstavku 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) se koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti lahko podeli za določeno obdobje, ki ne sme biti krajše od 15 in ne daljše od 30 let, pri čemer se pri določanju dolžine trajanja obdobja, za katerega se podeli koncesija, upoštevajo merila iz drugega odstavka 8. člena tega zakona. Merila iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 so popolnoma druga kot je po drugem odstavku 42. člena ZZDej merilo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe. Zato oba koncesionarja nista v enakem oziroma primerljivem položaju in tako v smislu 14. člena Ustave nista neenakopravno obravnavana.

31. Tudi tožnikove trditve, da mu je bila s tem, ko sodišče postopka ni prekinilo v tej zadevi, kršena pravica do izjave, so neutemeljene. Po tretjem odstavku 1. člena Zakona o ustavnem sodišču so odločbe Ustavnega sodišča obvezne. Ustavno sodišče je že večkrat zavzelo stališče, da ima zavezujoče učinke tudi razlaga ustavne določbe in da njegova ustavnosodna razlaga ne zavezuje le zakonodajalca temveč tudi sodišča. Sodišča so pri svojih postopkih in odločitvah dolžna ves čas upoštevati tudi stališča, ki jih v zvezi z varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin sprejema Ustavno sodišče, ter morajo v primeru, če se z njimi ne strinjajo, to prepričljivo utemeljiti z ustavnopravnimi argumenti.

Sodišče je bilo torej v tej zadevi dolžno upoštevati razlago Ustavnega sodišča zavzeto v zadevi U-I-193/19-14, saj prepričljivih ustavnopravnih argumentov zoper to stališče ni našlo. Sodišče ni dolžno slediti vsakemu predlogu stranke za vložitev zahteve za presojo ustavnosti in postopka prekiniti. Dolžno pa se je opredeliti do nosilnih pravnih naziranj stranke, če so dovolj argumentirana in niso očitno neutemeljena, kar je v tej sodbi storilo. Prav tako ne drži, da bi moralo postopati po 43. členu ZUS-1, ki določa, da če so pri sodišču vložene tožbe zoper več kot 20 upravnih aktov, pri katerih se pravice ali obveznosti opirajo na enako ali podobno dejansko in isto pravno podlago, lahko sodišče po prejemu odgovorov na tožbe na podlagi ene tožbe izvede vzorčni postopek, ostale postopke pa prekine. Že sam zakon določa, da sodišče sme izvesti vzorčni postopek, kar torej pomeni, da ne gre za njegovo dolžnost. Pri tem tožniku zaradi neizvedbe tega postopka niso bile kršene nobene pravice in tudi ne pravica do izjave. Tožnik je že v tožbi pojasnil, katere ustavne pravice mu sporna določba ZZDej-K krši, kar je zelo podrobno obrazložil še v dveh obsežnih pripravljalnih vlogah. Navajanje, da se o zadevi ni mogel izjasniti, zato ne vzdrži resne presoje.

32. Sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti (prvi odstavek 23. člena Zakona o ustavnem sodišču). Ker po povedanem po mnenju sodišča za tožnika sporna določba zakona ni v nasprotju z navedenimi določili ustave, ni sledilo njegovemu predlogu, naj ponovno začne postopek za oceno njegove ustavnosti.

33. Glede na vse navedeno sodišče zaključuje, da tožnikova tožba ni utemeljena in jo je zato na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo. Ker dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta, med tožnikom in toženko ni sporno, je sodišče odločilo brez glavne obravnave (prvi odstavek 59. člen ZUS-1), ki sta se ji stranki tudi izrecno odpovedali.

34.Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Jan Zobec v:Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 452-453.

O tem, kdaj mora zakonodajalec v zakonu, ki ureja omejitev lastninskih upravičenj, predvideti nadomestilo, se je Ustavno sodišče izreklo v zadevi U-I-133/13, U-I-134/13, tč.16-18.

Po 43. členu ZZDej, veljavnim pred sporno spremembo, so se namreč v pogodbi o koncesiji določili predvsem: - vrsta zdravstvene dejavnosti, - obseg izvajanja javne službe, - začetek izvajanja koncesije, -

, sredstva, ki jih za opravljanje javne službe zagotavlja koncedent, pri čemer zakon ne določa, da s pogodbo ni mogoče določite, da je koncedent ne more odpovedati.

Glej U-I-51/95 tč 5.in 6., U-151/15 tč.18, U-I-91/15 tč.37.

Barbara Kresal v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 818.

Renata Zagradišnik v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 1037- 1040.

Glej predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EVA 2015-2711-0033), stran 15 in 16.

ki se je glasila, da se "zdravstvene storitve kot negospodarske storitve splošnega pomena opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti".

Glej Up-545/11, Up 544/11, tč. 11 in v njej navedene odločbe Ustavnega sodišča.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (2017) - ZZDej-K  - člen 41, 41/4

Opr št. sodišča II stopnje: UPRS Sodba III U 189/2019-15, z dne 04.11.2021, ECLI:SI:UPRS:2021:III.U.189.2019.15

Opr št. sodišča II stopnje: UPRS Sodba III U 28/2019-16, z dne 28.10.2021, ECLI:SI:UPRS:2021:III.U.28.2019.16

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

UPRS Sodba I U 233/2019-10, enako tudi , ,