UPRS Sodba III U 235/2020-16
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2020-12-07

omejitev gibanja tujcu - nastanitev v centru za tujce - nevarnost pobega - nujnost in sorazmernost ukrepa

Že tiste dejanske okoliščine primera, ki niso sporne, utemeljujejo zaključek, da gre v primeru tožnika za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega.

2. Vsaka stranka trpi svoje stroške tega postopka.

1. Z izpodbijano odločbo, navedeno v uvodu te sodbe, je Policija, in sicer Policijska postaja Ljubljana Vič (v nadaljevanju tudi: toženka), tožniku, roj. ..., kot tujcu, ki je državljan Kosova in ima potni list Kosova št. ... z veljavnostjo od 27. 7. 2018 do 26. 7. 2028 ter je v postopku odstranitve, odredila od 24. 11. 2020 dalje do njegove odstranitve iz države, a ne dalj kot šest mesecev, nastanitev v Centru za tujce ... (v nadaljevanju: center), ker obstaja nevarnost pobega.

2. Toženka se v uvodu izpodbijane odločbe sklicuje na določbe 76. in 78. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2), v obrazložitvi pa poudarja, da se tožnika nastani v centru, ker ga ni mogoče takoj odstraniti iz Republike Slovenije (v nadaljevanju: RS) in obstaja nevarnost pobega. V tej zvezi izpostavlja tožnikovo predhodno nezakonito prebivanje v RS in njegov ponovni vstop v RS kljub veljavnemu ukrepu prepovedi vstopa v RS (1. in 2. alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2). Navaja, da tožnik v postopku na Policijski postaji Ljubljana Vič (v nadaljevanju: PP LJ Vič) dne 19. 11. 2020 ni mogel dokazati, da je kot tujec, državljan Kosova, zakonito vstopil na območje RS oziroma da bi tu zakonito prebival. Navedenega dne je sicer izrazil namero, da bo v RS podal vlogo za mednarodno zaščito, od česar pa je 24. 11. 2020 odstopil, zaradi česar ga je treba obravnavati kot tujca, ki nima nobenega dovoljenja za prebivanje RS. Kot je nadalje razvidno iz obrazložitve izpodbijane odločbe, je bil postopek zaradi ugotavljanja zakonitosti tožnikovega bivanja v RS voden že 4. 12. 2018, ko je bilo na podlagi evidenc schengenskega informacijskega sistema (SIS-II) ugotovljeno, da ima tožnik vpisan ukrep zavrnitve vstopa v RS za čas enega leta, in sicer od 24. 1. 2018 do 24. 1. 2019, ki mu je bil izrečen z odločbo o vrnitvi PP LJ Vič št. 2253-12/2017/4 (3E695-11) z dne 6. 2. 2017 (v nadaljevanju odločba o vrnitvi z dne 6. 2. 2017), ki je bila izdana zaradi njegovega nezakonitega bivanja v državi. Dne 6. 2. 2017 je bilo namreč ugotovljeno, da so policisti PP LJ Vič tožnika obravnavali že 19. 3. 2015, ko se je tam zglasil s pojasnilom, da bi se prijavil za bivanje, in jim izročil potni list Zvezne republike Jugoslavije (modri) št. ..., ki mu je bil izdan na ambasadi Republike Srbije v Ljubljani dne 11. 7. 2011. Tovrstni potni listi od 1. 1. 2012 dalje ne veljajo, pri čemer je tožnik povedal, da kot državljan Kosova nima potnega lista matične države in ne dovoljenja za prebivanje v RS, da pa tu biva že več let. Na podlagi podatkov evidenc registra prebivalstva je bilo ugotovljeno, da je tožnik 16. 12. 2002 pri Ministrstvu za notranje zadeve RS (v nadaljevanju: MNZ) vložil vlogo za mednarodno zaščito, ki pa je bila nato umaknjena in je bil zato izdan sklep o ustavitvi postopka št. 236-318/2002, ki je bil tožniku vročen 19. 11. 2003 in je postal dokončen 19. 12. 2003. Tožnik je 15. 2. 2006 podal ponovno prošnjo za mednarodno zaščito v RS, ki je bila zavrnjena s sklepom MNZ št. 236-318/2002, tožnikovo tožbo zoper ta sklep je Upravno sodišče zavrnilo s sodbo U 844/2006-7 z dne 12. 4. 2006. Tožnik je tako do 10. 5. 2006 v RS bival zakonito kot prosilec za mednarodno zaščito. V postopku ni bilo ugotovljeno kdaj, kje in na kakšen način je pred vložitvijo prve vloge za mednarodno zaščito vstopil v RS, prav tako ne, kje je bival oziroma se zadrževal v času od 19. 12. 2003 dalje, ko je prvi sklep MNZ o ustavitvi postopka za mednarodno zaščito postal dokončen, in 15. 2. 2006, ko je pri MNZ podal ponovno vlogo za mednarodno zaščito v RS. Znano je, da v tem času v RS ni imel dovoljenja za prebivanje.

3. Kot nadalje pojasnjuje toženka, je bilo na podlagi evidenc ugotovljeno, da je tožnik 10. 6. 2013 pri Upravni enoti Ljubljana (v nadaljevanju: UE LJ) vložil vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana državljana EU ali slovenskega državljana, in sicer na podlagi zakonske zveze z državljanko RS, A.A., s katero se je poročil 6. 10. 2012, ter sina B.B., roj. 31. 10. 2011 v Ljubljani, državljana RS. Ob vložitvi vloge mu UE ni izdala potrdila, na podlagi katerega bi mu bilo dovoljeno bivanje v RS do dokončne odločitve o njegovi vlogi; slednjo je zavrnila z odločbo št. 214- 9364/2013, ki je bila vročena 4. 4. 2014 in je postala dokončna 22. 4. 2014. Tožnik je 12. 2. 2015 pri UE LJ vložil vlogo za izdajo potrdila o prijavi prebivanja za državljana EU iz razloga združitve družine kot družinski član slovenskega državljana, tudi v tem postopku je priložil omenjeni potni list Zvezne republike Jugoslavije; UE mu ob vložitvi vloge ni izdala predhodno omenjenega potrdila, po podatkih evidenc o zadevi še ni odločila. Kot je bilo ugotovljeno, je bil tožnik trikrat nastanjen v center, in sicer 7. 9. 2010, 8. 3. 2011 in 9. 9. 2011. Center mu je izdal tri odločbe o dovolitvi zadrževanja, št. 2253-60/2009/7 z veljavnostjo od 7. 9. 2010 do 8. 3. 2011, št. 2253-6072009/8 z veljavnostjo od 8. 3. 2011 do 8. 9. 2011 in št. 2253-67/2010/2 z veljavnostjo od 9. 9. 2011 do 8. 3. 2012. V času od 1. 10. 2013 do 28. 2. 2015 je bil tožnik na prestajanju kazni zapora v Zavodu za prestajanje kazni zapora (v nadaljevanju: ZPKZ) Dob pri Mirni na podlagi sodbe Okrajnega sodišča v Ljubljani št. II K 41089/2011, ki je postala pravnomočna 15. 11. 2013. V postopku ni bilo ugotovljeno, kje je bival oziroma se zadrževal v času od 8. 3. 2012 dalje do 1. 10. 2013, ko je nastopil prestajanje kazni zapora; znano pa je, da kot državljan Kosova v tem času v RS ni imel dovoljenja za prebivanje. Glede na navedeno je toženka čas njegovega nezakonitega prebivanja v RS začela šteti od 28. 2. 2015 od 08.30 ure dalje, ko je bil izpuščen s prestajanja kazni zapora, v smislu 3. alineje prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, po kateri se šteje, da tujec nezakonito biva v državi, če nima dovoljenja za prebivanje. To dovoljenje bi kot državljan Kosova moral imeti. Tožniku je tako PP LJ Vič izdala odločbo o vrnitvi št. 2253-36/2015/2 (3E695-11) z dne 19. 3. 2015 v nadaljevanju: odločba o vrnitvi z dne 19. 3. 2015), v kateri mu je določila 30-dnevni rok, da prostovoljno zapusti državo. Z navedeno odločbo, ki je postala postala dokončna 23. 3. 2015 in izvršljiva 24. 3. 2015, je bilo tožniku tudi odrejeno, da se mora javljati na PP LJ Vič vsako sredo ob 10.00 uri, vse dokler ne zapusti države, ter da mora do takrat bivati na naslovu ..., last tožnikove tašče C.C.. Tožnik v danem roku ni zapustil RS, temveč je 14. 4. 2014 vložil prošnjo za podaljšanje tega roka iz razloga, ker zoper njega na Okrožnem sodišču v Ljubljani teče kazenski postopek pod št. IV 40557/2011, ki se ga ne bi rad izogibal. Zato mu je bil z z odločbo PP LJ Vič št. 2253-36/2015/6 (3E695-11) z dne 20. 4. 2015, ki je postala dokončna 23. 4. 2015 in izvršljiva 24. 4. 2015, rok za prostovoljno vrnitev podaljšan za 30 dni, do 22. 5. 2015; obenem je bila tožniku podaljšana tudi obveznost rednega javljanja na PP LJ Vič, vse dokler ne zapusti države. Tožnik je 29. 4. 2015 podal vlogo za dovolitev zadrževanja po 73. členu ZTuj-2 iz razloga, ker se zoper njega vodi postopek na Okrožnem sodišču v Ljubljani in je njegova udeležba na obravnavah nujna. Kot je bilo ugotovljeno, je do 13. 5. 2015 redno izvrševal obveznost javljanja na PP LJ Vič, od 20. 5. 2015 dalje pa ne več. Policisti PP LJ Vič so mu 13. 5. 2015 zaradi vožnje brez vozniškega dovoljenja zasegli osebni avtomobil in zoper njega na Okrajno sodišče v Ljubljani podali obdolžilni predlog zaradi kršitve Zakona o pravilih v cestnem prometu. Zaradi utemeljenih razlogov za sum, da je storil kaznivo dejanje velike tatvine po členu 205/1 Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1), so tožniku 20. 5. 2015 ob 9.50 uri odvzeli prostost in zoper njega odredili pridržanje; dne 21. 5. 2015 je bil s kazensko ovadbo izročen v postopek dežurnemu preiskovalnemu sodniku Okrožnega sodišča v Ljubljani, ki je zoper tožnika odredil hišni pripor, ki se je izvajal na naslovu .... S tem se je tek roka, v katerem bi moral sam zapustiti območje RS, začasno zadržal (ostali so še trije dnevi tega roka). Kot so ugotovili policisti PP Vič, ki so nadzirali izvajanje hišnega pripora, je tožnik do 9. 7. 2015 spoštoval sodno odločitev o hišnem priporu, 10. 7. 2015 pa je bilo ugotovljeno, da je iz stanovanja na omenjenem naslovu pobegnil. Sodišče je zato zoper tožnika razpisalo trajno odredbo za privedbo; ker na njeni podlagi ni bil dobljen, pa je bila za njim razpisana tiralica. Na podlagi le-te je bil tožnik 24. 3. 2016 ob 17.20 uri prijet in odpeljan v ZPKZ Ljubljana na prestajanje kazni zapora v trajanju 10 mesecev, na katero je bil obsojen s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 8245/2011 z dne 12. 12. 2014; to kazen je prestal 6. 2. 2017. Rok, v katerem bi moral tožnik sam zapustiti RS, se je po navedenem iztekel 13. 7. 2015 in je tako tožnik od 14. 7. 2015 dalje v RS ponovno bival nezakonito vse do 24. 3. 2016, ko je bil prijet na podlagi tiralice in nato odpeljan na prestajanje kazni zapora. Po podatkih uradnih evidenc je bila 18. 8. 2016 pri UE LJ vložena vloga tožnikove žene A.A. za izdajo dovoljenja tožniku za prvo prebivanje iz razloga združitve družine po 47. členu ZTuj-2, ki jo je UE LJ zavrgla s sklepom št. 214-9368/2016-4 z dne 1. 2. 2017, ki 3. 2. 2017 A.A. še ni bil vročen. Ob vložitvi omenjene prošnje tudi ni bilo izdano potrdilo, na podlagi katerega bi bilo tožniku dovoljeno prebivati v RS do dokončne odločitve v navedeni zadevi.

4. Glede na navedeno je tožnik kot državljan Kosova od 14. 7. 2015 do 24. 3. 2016 v RS bival nezakonito, saj ni zapustil RS v roku, določenem z odločbo o vrnitvi z dne 19. 3. 2015 in odločbo o podaljšanju tega roka z dne 20. 4. 2015 ter kot državljan Kosova tudi ni imel dovoljenja za prebivanje v RS. Tožniku je bila zato izdana že odločba o vrnitvi z dne 6. 2. 2017, brez roka za prostovoljno vrnitev in s prepovedjo vstopa v RS za čas enega leta. Dne 3. 2. 2017 je vložil prošnjo za izdajo odločbe o dovolitvi zadrževanja, na podlagi česar se je izvršitev ukrepov iz odločbe o vrnitvi z dne 6. 2. 2017 začasno zadržala do dokončne odločitve o prošnji za dovolitev zadrževanja. Ta je bila zavrnjena in je tako odločba o vrnitvi z dne 6. 2. 2017 postala izvršljiva. Dne 24. 1. 2018 so policisti PP LJ Vič na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Ljubljani št. PRhp 2/2018-2453 na naslovu ... opravili hišno preiskavo z namenom izvršitve odločbe o vrnitvi z dne 6. 2. 2017, vendar tožnika niso izsledili, njegova žena A.A. jim je povedala, da je sam zapustil RS. Zato je bil 24. 1. 2020 o ugotovitvi, da je tožnik sam zapustil ozemlje RS, obveščen sektor za mednarodno policijsko sodelovanje Urada kriminalistične policije Generalne policijske uprave, s čimer je bil v SIS-II za tožnika na podlagi odločbe z dne 6. 2. 2017 vpisan ukrep prepovedi vstopa v RS za obdobje od 24. 1. 2018 do 24. 1. 2019. Kot že povedano, je bil 4. 12. 2018 s tožnikom opravljen postopek zaradi ugotavljanja zakonitosti njegovega bivanja v RS, pri čemer je bilo ugotovljeno, da ima izrečen veljaven ukrep zavrnitve vstopa v državo ter da je podana situacija iz 3. alineje prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, po kateri se šteje, da tujec nezakonito biva v državi, če nima dovoljenja za prebivanje, ki bi ga kot državljan Kosova moral imeti. Zaradi veljavnega ukrepa prijetja s privedbo na podlagi drugega odstavka 157. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) ter razlogov iz 1. in 3. točke prvega odstavka 201. člena ZKP je bila tožniku 4. 12. 2018 odvzeta prostost in je bil odpeljan na Okrožno sodišče v Ljubljani, kjer je bil zoper njega odrejen pripor. Dne 19. 11. 2020 je bil izpuščen iz ZPKZ Ljubljana in s strani pravosodnih policistov predan policistom PP Ljubljana Vič zaradi ugotavljanja zakonitosti njegovega bivanja RS. Od 19. 11. 2020 izražene namere, da bo v RS podal vlogo za mednarodno zaščito, je 24. 11. 2020 odstopil. V nadaljnjem postopku na PP LJ Vič je bilo ugotovljeno, da tožnik poseduje v izreku izpodbijane odločbe navedeno veljavno biometrično potno listino Republike Kosovo, v kateri pa ni nobenega kontrolnega žiga mejnih organov, niti tožnik nima dovoljenja za prebivanje na območju RS, ki bi ga kot državljan Kosova moral imeti. Kar pomeni, da gre za situacijo iz 3. alineje prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, po kateri se šteje, da tujec nezakonito biva v državi, če nima dovoljenja za prebivanje. Zaradi kršitve (iz) 2. alineje drugega odstavka 145. člena ZTuj-2 mu je bila s plačilnim nalogom PP Ljubljana Vič št. 121469263 z dne 24. 11. 2020 izrečena globa. Tožniku je glede na predhodne ugotovitve PP LJ Vič izdala odločbo o vrnitvi št. 2253-262/2020/1 (3E695-04) z dne 24. 11. 2020 (v nadaljevanju: odločba o vrnitvi), s katero mu je izrečena odstranitev iz države, brez roka za prostovoljno vrnitev, in prepoved vstopa v RS za čas treh let. V tej zvezi toženka v obrazložitvi še pripominja, da vse tožnikovo ravnanje kaže, da očitno nima namena spoštovati pravnega reda RS, niti njenih odločb in da obstaja nevarnost pobega, saj je že nezakonito bival v RS.

5. Kot še navede toženka, je pri svoji odločitvi upoštevala tudi dejstvo, da ima tožnik v RS sina B.B. in ženo A.A. ter da je na UE LJ od leta 2013 že petkrat vložil vlogo za izdajo dovoljenja za prebivanje iz razloga združitve družine, vendar pa mu pristojni organ tega dovoljenja nikoli ni izdal, kar pomeni, da po njegovi oceni tožnik ne izpolnjuje pogojev za izdajo takšnega dovoljenja. Dodaja, da je bil tožnik v postopku na PP LJ Vič dne 24. 11. 2020 seznanjen z vsemi pri odločitvi upoštevanimi dejstvi ter da mu je bilo omogočeno, da se izreče o vseh dejstvih in okoliščinah, vendar je izjavil, da o zadevi nima kaj za povedati in da se bo branil z molkom. Skladno z drugim odstavkom 69. člena ZTuj-2 se tujca lahko odstrani iz države samo, če je odločba o vrnitvi izvršljiva. Ker zato tožnika na podlagi odločbe o vrnitvi z dne 24. 11. 2020 tega dne ni bilo mogoče odstraniti iz države, je z izpodbijano odločbo nastanjen v center. Sklepno toženka v obrazložitvi povzema določbe ZTuj-2, ki urejajo nastanitev v centru, ter navede, da izpodbijana odločba (katere vsebina je bila ob vročitvi tožniku predočena v slovenskem jeziku, ki ga tožnik razume in govori) velja takoj in da tožba ne zadrži njene izvršitve.

6. Tožnik je zoper izpodbijano odločbo vložil tožbo v upravnem sporu iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1). Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo kot nezakonito odpravi in tožniku dovoli, da prebiva izven centra na naslovu ..., pri svoji ženi in sinu, oziroma podrejeno, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi, da mu toženka povrne stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

7. V tožbi navaja, da mu je toženka izdala odločbo o vrnitvi z dne 24. 11. 2020, ki ob vložitvi tožbe ni dokončna, saj je zoper njo vložil pritožbo. Zato ga 24. 11. 2020 policisti tudi niso mogli odstraniti iz države. Istega dne mu je bila izdana in vročena izpodbijana odločba o nastanitvi v centru, med katero je njegovo gibanje omejeno na območje centra v smislu devetega odstavka 76. člena ZTuj-2 od 24. 11. 2020 dalje do tožnikove odstranitve iz države, a ne dalj kot šest mesecev. Tožnik je bil od 4. 12. 2018 do 19. 11. 2020 v ZPKZ Ljubljana, 19. 11. 2020 pa mu je bila v zadevi Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV K 62180/2019 izrečena oprostilna sodba in odpravljen pripor, zato je bil iz ZPKZ izpuščen. Pravosodni policisti so ga zaradi ugotavljanja zakonitosti bivanja v RS predali v postopek policistom PP LJ Vič, kjer je podal vlogo za mednarodno zaščito, od katere pa je 24. 11. 2020 odstopil in bil zato iz azilnega doma ponovno priveden na PP LJ Vič. Tam je bilo ugotovljeno, da ima veljavno potno listino Republike Kosovo, izdano 27. 7. 2018, v kateri pa ni nobenega kontrolnega žiga mejnih organov, niti nima dovoljenja za prebivanje na območju RS, ki bi ga kot državljan Kosova moral imeti, zaradi česar mu je bila izdana odločba o vrnitvi.

8. Tožnik ugovarja, da je izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita. Kot izhaja iz njene obrazložitve, je razlog za nastanitev, ker (ob tem, da tožnika ni mogoče takoj odstraniti iz RS) obstaja nevarnost pobega glede na določbe prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 zaradi tožnikovega predhodnega nezakonitega prebivanja v RS in njegovega ponovnega vstopa v RS kljub veljavnemu ukrepu prepovedi vstopa v RS. Vendar pa toženka ni upoštevala načela sorazmernosti in opravila tehtanja, ali bi bilo možno postopek tožnikove odstranitve učinkovito izvesti tudi z uporabo drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov. Pri tem se tožnik sklicuje na določbe Direktive o vračanju

(točka 16 uvodnih določb in 15. člen) ter določbe ZTuj-2 (1., 81., 83. in 85. člen v zvezi s prvim odstavkom 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju: ZUP) ter izpostavlja stališča v tej zvezi oblikovane sodne prakse tega sodišča. Ugovarja, da je izpodbijana odločba bistveno pomanjkljivo obrazložena. Toženka se je sklicevala le na izpolnjevanje zakonskih pogojev za odreditev omejitve gibanja, ni pa razvidno, da je presojala, ali bi bilo mogoče isti cilj doseči z milejšim ukrepom. Prav tako ni jasno obrazloženo, na podlagi katerih konkretnih okoliščin je toženka napravila zaključek, da obstaja nevarnost tožnikovega pobega.

9. Po prepričanju tožnika bi bilo mogoče omejitev gibanja doseči z drugimi zakonsko predvidenimi ukrepi izven centra, to je z določitvijo kraja bivanja in obveznostjo rednega javljanja najbližji policijski postaji, kot to predvideva tretji odstavek 81. člena ZTuj-2. Pojasnjuje, da je na PP LJ Vič dne 24. 11. 2020, še preden je bila izdana izpodbijana odločba, naslovil prošnjo (o kateri do vložitve tožbe še ni bilo odločeno), in sicer: 1) za dovolitev zadrževanja iz razloga po 5. alineji drugega odstavka 73. člena ZTuj-2, to je iz razloga, da se zagotovi njegovo nujno udeležbo v postopku pred državnim organom RS in 2) da se njegova nastanitev v centru nadomesti z milejšimi ukrepi po 81. členu ZTuj-2. V prošnji je izpostavil, da je 6. 10. 2012 sklenil zakonsko zvezo z A.A., državljanko RS, s katero ima 9-letnega sina B.B., prav tako državljana RS, ki ga ni videl že vse od 4. 12. 2018. Kot je pojasnil v prošnji, z ženo in sinom prebivajo na naslovu ..., kjer bi se mu lahko določil kraj bivanja. Tožnik si aktivno prizadeva rešiti svoj status v RS. Njegova žena je 23. 11. 2020 pri UE LJ podala vlogo za združitev družine; če ji bo ugodeno, bo dobil dovoljenje za prebivanje v RS. Navedene okoliščine kažejo, da obstaja možnost, da si tožnik skladno s predpisi uredi bivanje v RS. Ob upoštevanju, da tu neprekinjeno biva že več kot 15 let, da tu živi njegova primarna družina, ustvaril pa si je tudi svojo družino, da ima možnost prebivanja in sredstva za preživljanje, je jasno, da odrejeno pridržanje v centru ni nujno potrebno, ampak popolnoma nesorazmerno, in da bi bilo mogoče isti cilj doseči s predhodno omenjenim milejšim ukrepom. Teh okoliščin toženka pri izreku ukrepa nastanitve v centru ni presojala. Ob tem je tudi v celoti prezrla tožnikovo pravico do družinskega in zasebnega življenja.

10. Kot dokaze za svoje navedbe je tožnik v tožbi predlagal: izpodbijano odločbo, odločbo o vrnitvi z dne 24. 11. 2020, dne 24. 11. 2020 vloženo prošnjo s prilogami, sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV K 62180/2019 z dne 19. 11. 2020, in sicer je priložil zapisnik z navedeno sodbo in sklepom o odpravi pripora ter sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani o odreditvi pripora št. II Kpr 62180/2019 z dne 10. 1. 2020 (v nadaljevanju: sklep o odreditvi pripora z dne 10. 1. 2020) in obtožbo Okrožnega državnega tožilstva (v nadaljevanju: ODT) v Ljubljani št. Kt (1) 4027/11-VE-tr z dne 17. 10. 2011, po kateri se pri Okrožnem sodišču v Ljubljani vodi kazenski postopek pod št. IV K 40557/2011 (v nadaljevanju: obtožba ODT), predlagal je tudi vpogled v CRP glede svojih družinskih članov, ki prebivajo v RS, in svoje zaslišanje.

11. Toženka je sodišču poslala spise zadeve. V odgovoru na tožbo je vztrajala pri izpodbijani odločbi in njenih razlogih ter predlagala, da sodišče tožbo zavrne. Izpostavila je, da iz tožbe ne izhaja, da bi tožnik nasprotoval ugotovitvi, da v RS nezakonito prebiva, in ne ugotovitvi, da je v RS nezakonito vstopil v času, ko je imel prepoved vstopa. Povzela je obrazložitev izpodbijane odločbe, iz katere so razvidni doslej v zvezi s tožnikom vodeni postopki zaradi mednarodne zaščite, dovoljenj za prvo prebivanje oziroma združitev družine (v vseh primerih vlogi ni bilo ugodeno), predhodne nastanitve v centru, izdane odločbe o vrnitvi, odreditev hišnega pripora, iz katerega je tožnik 10. 7. 2015 pobegnil. Dne 24. 3. 2016 je bil prijet in odpeljan na prestajanje kazni, kjer je ostal do 6. 2. 2017. Takrat mu je bila izdana nova odločba o vrnitvi brez roka za prostovoljno vrnitev in prepoved vstopa v državo za čas enega leta. Ugotovljeno je, da je 24. 1. 2018 sam zapustil RS. Prepoved vstopa, ki jo je imel od 24. 1. 2018 do 24. 1. 2019, je kršil, saj je bil 4. 12. 2018 ponovno v policijskem postopku, v katerem je bilo ugotovljeno, da je brez dovoljenja za bivanje. Zaradi prestajanja zaporne kazni oziroma pripora je bil odpeljan v ZPKZ, iz katerega je bil izpuščen 19. 11. 2020. V postopku 24. 11. 2020 je bilo ugotovljeno, da nezakonito prebiva v RS. Izdana mu je bila odločba o vrnitvi z dne 24. 11. 2020 s prepovedjo vstopa v državo za čas treh let. Tudi v sedanjem postopku z ničemer ne izkazuje, da bi izpolnjeval pogoje za pridobitev dovoljenja za prebivanje za družinskega člana iz 128. člena ZTuj-2: da ima sredstva za preživljanje ali da jih je v času, ko je v RS, na zakonit način pridobival, da ima urejeno zdravstveno zavarovanje, obstajajo pa tudi razlogi za zavrnitev iz 2. alineje prvega odstavka 124. člena ZTuj-2.

12. Kot je še izpostavila toženka, iz sklepa o odreditvi pripora z dne 10. 1. 2020 izhaja, da tožnik že dalj časa kontinuirano izvršuje kazniva dejanja, med drugim takšna z elementi koristoljubja in nasilja. Pravnomočno so mu bile izrečene kazni, in sicer 9 mesecev zaporne kazni zaradi izsiljevanja po prvem odstavku 213. člena KZ-1 (sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani III K 121/09 z dne 2. 11. 2009), 6 mesecev zaporne kazni za prepovedano prehajanje državne mene ali ozemlja države po tretjem odstavku 311. člena KZ (sodba Okrožnega sodišča v Kopru K 133/06 z dne 18. 3. 2010), 3 leta zapora za rop po prvem odstavku 206. člena KZ-1 in druga kazniva dejanja (sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Ko 7670/10 z dne 4. 5. 2019), 9 mesecev zapora za tatvino po prvem odstavku 204. člena KZ-1 in odvzem motornega vozila po prvem odstavku 210. člena KZ-1 (sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani II K 41089/11 z dne 6. 12. 2012), 10 mesecev zapora zaradi poskusa velike tatvine po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 (sodba Višjega sodišča v Kopru II Kp 8245/11 z dne 3. 9. 2015), 5 mesecev zapora za veliko tatvino po 1. točki prvega odstavka 205. člena KZ-1 (sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani IV K 18510/15 z dne 30. 6. 2015) ter 1 leto in 4 mesece zapora za poskus izsiljevanja po prvem in tretjem odstavku 213. člena KZ-1 (sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani IV K 57660/18 z dne 5. 6. 2019 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 57660/18 z dne 10. 1. 2019). Glede na navedeno toženka kot neutemeljeno zavrača tožnikovo sklicevanje, da si prizadeva urediti svoj status v RS, in njegovo zavzemanje, da bi se ga nastanilo na naslovu .., saj vsa njegova dosedanja ravnanja ter nespoštovanje javljanja na policijski postaji in nespoštovanje izvajanja hišnega pripora, neprestano izvrševanje kaznivih dejanj in tudi kazenski postopek, ki teče pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani pod št. IV K 40557/2011, potrjujejo, da obstaja nevarnost pobega in je zato odločitev o nastanitvi v centru pravilna. Kot dokaze je toženka predlagala sklep o odreditvi pripora z dne 10. 1. 2020, elektronsko sporočilo tožnikovega odvetnika D.D. z dne 23. 11. 2020 in elektronsko sporočilo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 24. 11. 2020.

13. Tukajšnje sodišče je s sklepom št. III U 235/2020-16 z dne 3. 12. 2020, ki ga je senat sprejel na podlagi 3. alineje drugega odstavka 13. člena ZUS-1, sklenilo, da bo v zadevi odločal sodnik posameznik.

14. Sodišče je v upravnem sporu dne 7. 12. 2020 opravilo javno glavno obravnavo, ki sta se je udeležila tožnik osebno in njegov pooblaščenec, odvetnik E.E..

15. Na obravnavi je tožnik po pooblaščencu izpostavil, da 14. člen Ustave RS prepoveduje diskriminacijo na podlagi narodnosti. Po ZKP mora biti vsak osumljeni ali obdolženi, ki mu je odvzeta prostost s strani policije, v roku 48 ur priveden k preiskovalnemu sodniku, ki mora odločiti, ali so podani razlogi za to. Tožnik ima trenutno dva odprta kazenska postopka v RS, v obeh je bil zoper njega pripor odrejen in nato odpravljen. V obeh primerih je toženka podala kazensko ovadbo in okrožnemu državnemu tožilcu predlagala, naj predlaga pripor zoper tožnika. Njena odločitev je torej pristranska, saj je predhodno že izkazala stališče, da je tožniku treba odvzeti prostost. Prav toženka mu je tudi preprečila gibanje od dneva odprave pripora. Izpodbijano odločbo o nastanitvi temelji predvsem glede na predhodne kazenske postopke in iz tega utemeljuje begosumnost, vendar pa tožnika v omenjenem roku ni privedla k preiskovalnemu sodniku, kot bi ga morala, če bi menila, da je begosumen po določilih KZ-1 in ZKP. V bistvu je ZTuj-2 uporabila, da se zoper tožnika de facto odredi pripor, pri čemer je ključna razlika v tem, da se čas prestajanja v centru in azilnem domu ne šteje v potencialno odmero kazni v kazenskih postopkih. Tožnik je tako zgolj zaradi svoje nacionalnosti obravnavan bistveno drugače, kot če bi bil državljan RS. Slednjemu se z odpravo pripora takoj omogoči prosto gibanje, tožniku, ker je tujec, pa ne. Zato je drugi odstavek 13. člena ZTuj-2 v povezavi s 76. členom tega zakona v nasprotju s 14. členom Ustave. Objekt varovanja po ZKP v primeru odreditve pripora sta med drugim ponovitvena nevarnost in begosumnost. Toženka ni izdala odločbe glede ponovitvene nevarnosti in so zato vse navedbe v smeri predhodnih postopkov zgolj ustvarjanje vtisa, da bi moral tožnik v pripor, ker razlogov zanj ni, pa naj se ga da v center, ki je v učinku enak, z omenjeno razliko. Objekt varovanja v primeru begosumnosti pa je po ZTuj-2 in ZKP bistveno drugačen. ZKP opredeljuje begosumnost kot dejanje, s katerim se obdolženi izogiba sodišču. Objekt varovanja po ZTuj-2 pa je, da tujec ne preide schengenske slovenske meje ali se prične ilegalno nahajati v RS. Toženka v izpodbijani odločbi in odgovoru na tožbo utemeljuje begosumnost z dosedanjimi kazenskimi postopki, kar ni objekt varovanja po ZTuj-2. Očitno želi podaljšati pripor, ki je bil v obeh kazenskih postopkih odpravljen, z utemeljevanjem, da se tožnik ne bi želel zglasiti pred sodiščem zaradi kazenskega postopka, in mu zato ne dovoli, da bi se prosto gibal, s čimer pravzaprav namiguje na ponovitveno nevarnost.

16. Nadalje je tožnik po pooblaščencu navedel, da je bil sedaj oproščen kaznivega dejanja zaradi domnevne zlorabe prostitucije oškodovanke F.F.. Dne 4. 12. 2018 mu je bila odvzeta prostost zaradi domnevnega ropa, izvršenega v stanovanju F.F., ki pa je tudi bila ovadena zaradi soudeležbe pri ropu, vendar postopek zoper njo nikoli ni stekel. Toženka je selektivno podajala kazenske ovadbe zoper tožnika pri ODT. Tako je bil zaradi tega ropa najprej v priporu, nato na prestajanju kazni, ko jo je skoraj že prestal, pa je ODT zoper njega ponovno predlagalo pripor, čemur je sodišče sledilo s sklepom o priporu z dne 10. 1. 2020. Nato je ODT sredi leta 2020 zahtevalo še preiskavo zaradi domnevne goljufije na škodo F.F., ki pa je preiskovalna sodnica ni uvedla. Toženka je z opisanimi ravnanji želela tudi izigrati določila KZ-1 o steku kazenskih sankcij in določila o ugodnostih po Zakonu o izvrševanju kazenskih sankcij (ZIKS-1), ki jih tožnik ne bo mogel uporabiti. S tem se mu aktivno preprečuje možnost reintegracije, saj v času od 4. 12. 2018 do 19. 11. 2020 ni bil upravičen niti do minute izhodov iz ZPKZ, čeprav je v tem času prestal celotno kazen zaradi kaznivega dejanja ropa. S tem dokazuje kršitev 14. člena Ustave, saj je jasno, da če ne bi bil tujec, bi že bil na prostosti ali pa bi moral biti najkasneje 21. 11. 2020 priveden k preiskovalnemu sodniku. Postopek po ZTuj-2 se izkorišča, da se ga protipravno zadržuje v priporu. Tožnik želi, da se v RS združi z družino ali pa da se ga takoj izpusti iz RS. Dodaja, da iz sporočila Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 24. 11. 2020 ne izhaja, da bi sodišče želelo, da se zoper njega odredi pripor ali kakršnokoli drugo prisilno sredstvo, ampak le, da se mu omogoči, da je za čas teka zadevnega kazenskega postopka v RS.

17. Tožnik je po pooblaščencu še navedel, da toženka v svojih odločbah ni upoštevala vloge za izdajo dovoljenja za združitev družine, ki jo je 23. 11. 2020 vložila njegova žena A.A., ki je, enako kot tožnikov sin, državljanka RS. Tožnik sina od decembra 2018 ni videl in se mu tudi po odpravi pripora to ni omogočilo. Člen 76 in drugi odstavek 13. člena ZTuj-2 sta tako neskladna tudi do tistih državljanov RS, katerih starši so tujci. Konvencija o otrokovih pravicah določa, kako naj bi otroci odraščali in kako naj bi se jih vzgajalo, tožnikovemu sinu pa je z ravnanji toženke to preprečeno. Sodišče naj zato odloči, kot je predlagano v tožbi, to je, da se takoj odpravi izpodbijana odločba oziroma upošteva prošnja z dne 24. 11. 2020, in sicer tako, da se tožniku omogoči združitev z družino na naslovu ...; če sodišče ne misli ugoditi tožbi, pa naj vsaj izpodbijano odločbo odpravi in tudi zavrne prošnjo z dne 24. 11. 2020, tako da bo ostala v veljavi odločba o vrnitvi z dne 24. 11. 2020 in bo tožnik lahko takoj zapustil RS.

18. Tožnik je po pooblaščencu opozoril, da ne drži, kar je v izpodbijani odločbi navedeno na 4. strani v prvem odstavku, in sicer, da je bil 9. 9. 2011 v centru, in kar je navedeno na isti strani v tretjem odstavku, saj je bil od 24. 8. 2011 do 24. 10. 2011 v ZPKZ Ljubljana v priporu, od 24. 10. 2011 do 28. 2. 2015 do 18. ure pa na prestajanju kazni zapora v ZPKZ Dob pri Mirni. V tej zvezi je kot dokaz v spis vložil dopis Ministrstva za pravosodje Okrožnemu sodišču v Ljubljani št. 021-97/2020/8 z dne 16. 10. 2020 ter dodal, da je navedeno sicer razvidno tudi iz 1. točke obtožbe ODT, ki je bila priložena tožbi. V spis je vložil še kopijo elektronskega sporočila A.A. z dne 23. 11. 2020, da je vložena prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine, s prvo stranjo te prošnje, ter pojasnil, da se predlaga vpogled v CRP glede tožnikovih družinskih članov, ki prebivajo v RS, to namreč nista le žena in sin, pač pa tudi oče ter bratje in sestre.

19. Tožnik sam je na obravnavi navedel, da je v postopku na PP LJ Vič dne 19. 11. 2020 pri sebi imel potni list Republike Kosova, ki je naveden v izreku izpodbijane odločbe in mu je bil odvzet ob nastanitvi v centru, ter osebno izkaznico Republike Kosovo, veljavno do 29. 1. 2027, katere kopijo je vložil v spis. Na vprašanje, ali so sporne še kakšne v izpodbijani odločbi navedene dejanske ugotovitve, razen tega, kar je bilo predhodno izpostavljeno na tej obravnavi, je tožnik navedel, da mu ni bil in ni mogel biti vročen sklep o ustavitvi postopka glede mednarodne zaščite št. 236-318/2002, ki naj bi mu bil vročen 19. 11. 2003, saj je bil takrat mladoleten; sicer pa mu glede te vloge ni znano ničesar, to je urejal oče. Prav tako ne drži, da se od 20. 5. 2015 dalje ni javljal na PP LJ Vič, takrat se je namreč tam javil, nakar mu je bila odvzeta prostost. Tožnikov pooblaščenec je dodal, da tožnik 19. 11. 2020 ni nezakonito bival v RS, saj se je po odredbi Okrožnega sodišča v Ljubljani nahajal v ZPKZ Ljubljana, kamor so prišli predstavniki toženke in ga odvedli na PP LJ Vič. Na vprašanje sodnice je pooblaščenec pojasnil, da navedbe v odgovoru na tožbo o tožnikovih kaznivih dejanjih oziroma o kaznih, ki so mu bile zanje pravnomočno izrečene, niso sporne.

20. Sodišče je v dokaznem postopku na glavni obravnavi vpogledalo: izpodbijano odločbo, odločbo o vrnitvi z dne 24. 11. 2020, zapisnik PP LJ Vič št. 2253-262/2020/3 (3E695-61) z dne 24. 11. 2020, odločbo o vrnitvi z dne 6. 2. 2017, odločbo o vrnitvi z dne 19. 3. 2015, tožnikovo prošnjo, vloženo pri PP Ljubljana Vič dne 24. 11. 2020, zapisnik s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. IV K 62180/2019 z dne 19. 11. 2020 in pod isto številko istega dne izdanim sklepom o odpravi pripora tožniku, sklep o odreditvi pripora z dne 10. 1. 2020, obtožbo ODT, po kateri se pri Okrožnem sodišču v Ljubljani vodi kazenski postopek pod številko IV K 40557/2011, elektronsko sporočilo tožnikovega odvetnika D.D. z dne 23. 11. 2020, elektronsko sporočilo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 24. 11. 2020, dopis Ministrstva za pravosodje Okrožnemu sodišču v Ljubljani št. 021-97/2020/8 z dne 16. 10. 2020, elektronsko sporočilo A.A. z dne 23. 11. 2020 s prvo stranjo prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine ter kopijo osebne izkaznice tožnika, izdane dne 30. 1. 2017.

21. Na glavni obravnavi je sodišče zaslišalo tožnika, ki je povedal sledeče: „Glede leta 2015 povem, da je žena že 12. 2. 2015 vložila vlogo za združitev družine, preden sem bil izpuščen iz ZPKZ Dob pri Mirni. 19. 3. 2015 sem se zglasil na UE LJ, da bi ugotovil, v kateri fazi je postopek. Napotili so me na PP, kar sem tudi storil in dal potni list Jugoslavije, ki je imel tudi vizume. Policija mi je rekla, da sem nezakonito v državi, sam sem mislil, da sem zakonito, ker je bila vloga še v obravnavanju. Zato so me tudi izpustili iz ZPKZ Dob, drugače bi že oni klicali policijo. PP LJ Vič mi je izdala odločbo o vrnitvi iz leta 2015, čeprav sem povedal, da imam kazenski postopek v Sloveniji, ki se ga ne bi rad izogibal. Takrat so mi dali rok en mesec za prostovoljno vrnitev in mi ga nato podaljšali za en mesec. Na PP LJ Vič sem se javljal redno, vsako sredo ob 9h, do 20. 5. 2015, ko so mi tam odvzeli prostost. Nato je sledil hišni pripor, nad katerim je nadzor izvajala ista PP, potem pa nastop kazni, ki sem jo prestajal do 6. 2. 2017. Medtem je žena vložila vlogo za združitev družine, o kateri nismo prejeli nobene odločitve. Po prestani kazni so me 6. 2. 2017 znova odpeljali na PP LJ Vič, ker naj ne bi imel zakonitega bivanja. Vloga za združitev družine je bila ponovno vložena tudi v letu 2017, tudi o njej nismo prejeli nobenega odgovora, enako je bilo z vlogo v letu 2019. PP LJ Vič mi je leta 2017 izdala odločbo o vrnitvi s prepovedjo vstopa v RS za eno leto. Policijo sem opozoril, da imam kazenski postopek, ki se ga ne bi rad izogibal, izdali so mi omenjeno odločbo o vrnitvi in me izpustili do rešitve pritožbe. Po pooblaščenki, odvetnici G.G. sem podal prošnjo za dovolitev zadrževanja iz razloga, ker sem imel kazenski postopek. Inšpektor H.H. mi je rekel, naj julija 2017 zapustim državo, kar sem storil, na to kaže tudi potni list Kosova, ki sem ga takrat pridobil. Ne drži torej, da se nisem držal odločbe o vrnitvi iz leta 2017, menil sem, da prepoved vstopa velja od julija 2017 do julija 2018. Ko so policisti ob hišni preiskavi na naslovu ... spraševali mojo ženo o tem, jim je povedala, da sem pred petimi meseci zapustil državo, kot je bilo dogovorjeno. V RS sem znova vstopil 31. 10. 2018 za rojstni dan svojega otroka, naslednji dan sem odšel v Nemčijo, kjer sem si uredil pogodbo o zaposlitvi, po vložitvi vloge za bivanje v Nemčiji. V RS sem znova vstopil 1. 12. 2018 in bil tu do 4. 12. 2018. PP LJ Vič do mene postopa na osebni ravni, na njenem območju imam otroka in ženo, ki ni albanskega porekla. Čeprav sem jih večkrat prosil, naj mi dajo možnost, da si uredim bivanje v RS z družino, mi kljub temu izdajajo odločbe o vrnitvi, o nastanitvi. Tudi 24. 11. 2020 sem prosil, naj mi dajo tridnevni rok, da zapustim RS, vendar mi tega niso želeli odobriti. Otroka nisem videl od leta 2018, kljub želji, da bi ga videl po izpustitvi iz pripora 19. 11. 2020, mi tega niso omogočili, ampak so me nastanili v centru, kjer ne vidim razlike s priporom oziroma zaporom. Sodišče prosim za dovolitev zadrževanja v RS, če bo tako odločilo, se bom držal vseh naloženih obveznosti, sicer pa naj se mi da vsaj možnost, da sam zapustim RS in bom po tem iz matične države urejal vse potrebno za bivanje. Poudarjam, da pri meni ne obstaja nevarnost pobega, ne izogibam se ničesar, sicer ne bi sam sodniku sporočil, da me namerava policija izgnati iz RS, kar sem storil prav zato, ker se ne želim izogibati kazenskemu postopku.“

22. Dokazni predlog za vpogled v Centralni register prebivalstva glede tožnikovih družinskih članov, ki prebivajo v RS, je sodišče zavrnilo, ker dejstvo, da poleg žene A.A. in sina B.B. v RS bivajo tudi tožnikov oče, bratje in sestre, niti ni sporno. Kot je na obravnavi izjavil tožnikov pooblaščenec, tožnik nima drugih dokaznih predlogov nima in nima ugovorov na dokazni sklep.

24. Predmet sodne presoje v tem upravnem sporu je odločitev, sprejeta z izpodbijano odločbo o nastanitvi, to je odločitev, da se tožniku kot tujcu odredi od 24. 11. 2020 dalje do njegove odstranitve iz države, a ne dalj kot šest mesecev, nastanitev v centru, ker obstaja nevarnost pobega. Odločitev se presoja glede na stanje v času izdaje izpodbijane odločbe, kar pomeni, da so zanjo pomembne takrat obstoječe dejanske okoliščine in takrat veljavni pravni predpisi.

25. Pravna podlaga za izdajo izpodbijane odločbe so določbe ZTuj-2. Ta v prvem odstavku 76. člena določa, da za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega ali ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti, odredi policija do njegove odstranitve iz države omejitev gibanja in nastanitev v centru ali nastanitev izven centra največ za šest mesecev. Namestitev tujca v center ali izven centra (kot tudi bivanje v centru pod strožjim policijskim nadzorom) policija odredi z odločbo, zoper katero ima tujec pravico do vložitve tožbe na upravno sodišče v treh dneh po vročitvi odločbe; tožba ne zadrži izvršitve odločbe (prvi in drugi odstavek 78. člena ZTuj-2). Obstoj nevarnosti pobega se presoja glede na pravno ureditev iz ZTuj-2. Ta pojem nevarnosti pobega oziroma okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega, opredeljuje v 68. členu. V skladu s prvim odstavkom tega člena ZTuj-2 so okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, zlasti: - tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v RS, - vstop tujca v državo kljub prepovedi vstopa, - tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja, - posedovanje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine, - navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku, - tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da RS v roku za prostovoljno vrnitev ne bo zapustil. Kot milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, pa drugi odstavek istega člena opredeljuje zlasti: - nedovoljen vstop tujca v RS, - prekoračitev zakonitega prebivanja tujca v državi za manj kot 30 dni, - nima možnosti bivanja v RS, - druge milejše okoliščine na podlagi individualne obravnave. Če tujca iz objektivnih razlogov tudi po poteku šestih mesecev ni mogoče odstraniti iz države, lahko policija pod pogoji, ki so določeni v 79. členu ZTuj-2, tujcu omejitev gibanja podaljša. V 81. členu ZTuj-2 je določeno, da lahko policija po uradni dolžnosti ali na prošnjo tujca obvezno nastanitev tujca v centru nadomesti z milejšimi ukrepi, če se lahko tudi na tak način zagotovi odstranitev iz države (prvi odstavek); na tej podlagi lahko policija tujcu z odločbo dovoli bivanje izven centra, pri čemer mu lahko tudi določi kraj bivanja (drugi odstavek); v primeru tega ukrepa lahko policija tujcu z odločbo omeji gibanje samo na kraj bivanja in mu določi obveznost rednega javljanja na najbližji policijski postaji (tretji odstavek 81. člena ZTuj-2). Po prvem odstavku 83. člena ZTuj-2 nastanitev tujca v centru preneha, ko prenehajo razlogi zanjo, oziroma ko je dosežen njen namen. V skladu z drugim odstavkom istega člena lahko policija z odločbo, s katero dovoli tujcu zadrževanje v RS, namesto nastanitve v centru določi kraj bivanja na določenem naslovu. Nastanitev v centru lahko, kot izhaja iz tretjega odstavka 83. člena ZTuj-2, preneha tudi na prošnjo tujca, če policija ugotovi, da so podani pogoji za milejše ukrepe po tem zakonu. V skladu s 85. členom ZTuj-2 se v postopkih po tem zakonu, če z ZTuj-2 ni drugače določeno, uporabljajo določbe ZUP.

26. Z določbami ZTuj-2 se, kot je razvidno iz drugega odstavka 1. člena tega zakona, v nacionalno zakonodajo prenaša tudi pravo Evropske unije, med drugim Direktiva o vračanju. Iz uvodnih določb (točka 16) te Direktive izhaja, da mora biti uporaba pridržanja z namenom odstranitve omejena in da mora v zvezi z uporabljenimi ukrepi in zastavljenimi cilji upoštevati načelo sorazmernosti ter da je pridržanje upravičeno samo z namenom priprave vrnitve ali izvedbe postopka odstranitve in če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna. V skladu z opredelitvijo iz 3. člena Direktive o vračanju "nevarnost pobega" pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil. V prvem odstavku 15. člena Direktive o vračanju je določeno, da razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če: (a) obstaja nevarnost pobega ali (b) se zadevni državljan tretje države izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve; obdobje pridržanja je kar se da kratko in traja le toliko časa, kolikor trajajo postopki za ureditev odstranitve, ti pa se izvedejo skrbno. Iz drugega odstavka istega člena Direktive o vračanju izhaja, da mora biti odredba o pridržanju pisna in da morajo biti v njej navedeni dejanski in pravni razlogi ter da se, če je pridržanje nezakonito, zadevnega državljana tretje države nemudoma izpusti.

27. ZTuj-2 je treba razlagati skladno z Direktivo o vračanju. Iz tega izhaja, da morajo biti že v odločbi, s katero je odrejeno pridržanje (kar je tudi nastanitev v center) dovolj konkretno obrazloženi dejanski in pravni razlogi za pridržanje, uporaba le-tega za namen odstranitve pa mora biti omejena, pri tem se mora upoštevati načelo sorazmernosti. Pridržanje je upravičeno samo z namenom priprave vrnitve oziroma izvedbe postopka odstranitve in le, če ni možno uporabiti drugih milejših prisilnih ukrepov. Glede na navedeno mora že policija pri omejevanju svobode gibanja presoditi, ali bi bilo zasledovani cilj mogoče doseči z milejšim ukrepom, oziroma mora utemeljiti, zakaj je za dosego legitimnega cilja nujno pridržanje. Opisana stališča izhajajo tudi iz sodne prakse, na katero se sklicuje tožnik.

28. Po presoji sodišča je odločitev, ki je bila v obravnavanem primeru sprejeta z izpodbijano odločbo, pravilna ter ima podlago v zakonu in Direktivi o vračanju. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je mogoče spoznati razloge za sprejeto odločitev, vključno z okoliščinami, ki utemeljujejo zaključek, da pri tožniku obstaja nevarnost pobega v smislu določb ZTuj-2, in okoliščinami, zaradi katerih mu toženka utemeljeno ni izrekla milejšega ukrepa, za katerega se zavzema tožnik, to je nastanitve izven centra na naslovu ....

29. Glede na to, da ZTuj-2 v 76. členu ureja omejitev gibanja tujcu, ki v RS nezakonito prebiva, sodišče najprej ugotavlja, da v zadevi ni sporno, da je tožnik tujec, državljan Kosova (to izhaja tudi iz osebne izkaznice, ki jo je predložil na obravnavi). Da bi na dan izdaje izpodbijane odločbe 24. 11. 2020 v RS prebival zakonito, v obravnavanem postopku ni uspel utemeljiti, čeprav je, kot izhaja iz zapisnika PP LJ Vič z dne 24. 11. 2020, to možnost imel, vendar je izjavil, da o tem ne bo povedal ničesar. Trditve, ki jih je v tej zvezi (predvsem o tem, kdaj naj bi izstopal iz RS oziroma vstopal vanjo) podal šele ob zaslišanju na glavni obravnavi, tudi kolikor se jih ne šteje kot nedopustne novote (v smislu tretjega odstavka 20. člena in 52. člena ZUS-1), sodišča ne prepričajo oziroma jih ne vidi kot verodostojne. Toliko bolj, ker je po drugi strani tožnik sam v tožbi navedel, da v RS biva že dalj časa (več let). Kot državljan Kosova pa bi, kot izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe, za bivanje v RS moral imeti dovoljenje za prebivanje (3. alineja prvega odstavka 60. člena ZTuj-2). Da bi mu bilo dovoljenje za prebivanje kadarkoli izdano, tožnik konkretizirano niti ne zatrjuje. Ker se sklicuje na vložene prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje oziroma dovoljenja prebivanje družinskega člana slovenskega državljana (128. člen ZTuj-2), je treba pojasniti, da zgolj vložena prošnja za zakonitost bivanja v RS ne zadostuje. S tega vidika bi bila glede na drugi odstavek 60. člena ZTuj-2 lahko relevantna le pravočasno vložena prošnja za podaljšanje dovoljenja za prebivanje ali izdajo nadaljnjega dovoljenja, torej kolikor bi bilo tožniku dovoljenje za prebivanje predhodno že izdano (česar, kot rečeno, niti ne trdi), pri čemer se na podlagi takšne prošnje tujcu izda potrdilo, ki po poteku veljavnosti dovoljenja za prebivanje velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do dokončne odločitve o prošnji (da bi mu bilo izdano takšno potrdilo, tožnik prav tako niti ne zatrjuje). Do drugačne presoje ne more pripeljati niti tožnikovo sklicevanje, da o podanih vlogah za pridobitev dovoljenja doslej ni bilo odločeno. Če pristojni upravni organ o vlogi ne odloči v predpisanem roku, ima stranka možnost izdajo odločbe doseči s pravnimi sredstvi, ki so predvidena za primer molka organa, ne pomeni pa to, če ni tako v zakonu izrecno določeno, da bi bilo dovoljenje izdano. Da bi 24. 11. 2020 v RS zakonito bival kot prosilec za mednarodno zaščito, tožnik tudi ni uspel utemeljiti. Za kaj takega namreč ne zadošča splošna trditev, da mu ni bil in ni mogel biti vročen sklep o ustavitvi postopka glede mednarodne zaščite št. 236-318/2002, ki naj bi mu bil vročen 19. 11. 2003, saj je bil takrat mladoleten - glede na to slednje in navedbo, da mu sicer o tej vloge ni znano ničesar, saj je to urejal oče, bi moral tožnik zatrjevati, da omenjeni sklep (niti) njegovemu zakonitemu zastopniku oziroma pooblaščencu ni bil vročen. V zvezi z namero za podajo vloge za mednarodno zaščito, ki jo je izrazil dne 19. 11. 2020, pa ni sporno, da je od nje pred izdajo izpodbijane odločbe odstopil.

30. Prav tako ni sporno, da je bila tožniku kot tujcu 24. 11. 2020 izdana in istega dne vročena odločba o vrnitvi, s katero mu je izrečena odstranitev iz države, brez roka za prostovoljno vrnitev, in prepovedan vstop v RS za čas treh let. Pravilnost in zakonitost odločbe o vrnitvi ni predmet presoje v tem upravnem sporu, ampak je to stvar samostojnega postopka. Zoper takšno odločbo je namreč po četrtem odstavku 64. člena ZTuj-2 dovoljena pritožba v roku treh dni (nato pa upravni spor), kar nadalje pomeni, da v času izdaje izpodbijane odločbe odločba o vrnitvi z dne 24. 11. 2020 še ni bila dokončna in izvršljiva in torej že iz tega razloga tožnika ni bilo mogoče takoj odstraniti iz Republike Slovenije. Že zato je bil torej ob izdaji izpodbijane odločbe izpolnjen pogoj iz prvega odstavka 76. člena ZTuj-2, da tujca iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti. Glede na to, da tožnik v tem sporu navaja, da zoper njega teče kazenski postopek na Okrožnem sodišču v Ljubljani pod št. IV K 40557/2011, v katerem je potrebna njegova udeležba, in ker to tudi toženka zatrjuje in dokazuje s prošnjo tožnikovega zagovornika v omenjenem postopku, odvetnika D.D. z dne 23. 11. 2020 ter elektronskim sporočilom Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 24. 11. 2020 (iz katerega izhaja, da bo treba zagotoviti tožnikovo navzočnost na narokih ter da je zato v interesu obtoženca in omenjenega kazenskega postopka, da obtoženec ostane v RS do končanja postopka), sodišče dodaja, da navedeno lahko pomeni kvečjemu dodatno utemeljevanje, da (ob upoštevanju drugega odstavka 13. člena ZTuj-2) tožnika iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti iz RS. Tudi brez tega utemeljevanja pa je bil zadevni pogoj, glede na povedano, ob izdaji izpodbijane odločbe izpolnjen.

31. Že tiste dejanske okoliščine primera, ki niso sporne, utemeljujejo tudi zaključek, da gre v primeru tožnika za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega. Obstoj te nevarnosti se presoja glede na določbe 68. člena ZTuj-2. Ko ta v prvem odstavku 68. člena ZTuj-2 primeroma navaja objektivne okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, med njimi izrecno navaja, med drugim, tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v RS, njegov vstop v državo kljub prepovedi vstopa ter tujčevo pravnomočno obsodbo za kazniva dejanja. Že obstoj ene od navedenih okoliščin je lahko podlaga za zaključek, da pri tujcu obstaja nevarnost pobega. V zvezi s pravnomočno obsodbo tujca za kazniva dejanja kot okoliščino, ki izkazuje obstoj nevarnosti pobega, je treba dodati, da se ta vsebinsko povezuje s pogojem, ki ga mora tujec izpolnjevati za pridobitev dovoljenja za prebivanje, tudi kadar gre za dovoljenje za prebivanje za družinskega člana (slovenskega državljana), ki ni državljan EU, in v skladu s katerim se takšno dovoljenje ne izda, če bi prebivanje te osebe v RS pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red in varnost (7. alineja prvega odstavka 128. člena ZTuj-2 v zvezi z 2. alinejo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2). Takšna ureditev ni v neskladju s pravom Evropske unije.

32. Kot v konkretnem primeru ni sporno, sta bili tožniku pred izdajo odločbe o vrnitvi z dne 24. 11. 2020 izdani že dve odločbi o vrnitvi, in sicer odločba o vrnitvi z dne 19. 3. 2015, z danim rokom za prostovoljno vrnitev, ter odločba o vrnitvi z dne 6. 2. 2017, s katero mu je bila izrečena odstranitev iz države in prepoved vstopa v RS za čas enega leta; navedeni odločbi o vrnitvi sta bili tožniku vročeni ter sta dokončni in pravnomočni (da ne bi bilo tako, niti ne trdi). Odločba o vrnitvi se izda tujcu, ki nezakonito prebiva v RS (64. člen ZTuj-2). To pa pomeni, da je glede na navedeno utemeljen zaključek iz izpodbijane odločbe o obstoju okoliščine, ki kaže na nevarnost pobega, iz 1. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2, to je tujčevega predhodnega nezakonitega prebivanja v RS. Zato se niti ni treba spuščati še v presojo, ali je podana tudi okoliščina iz 2. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2.

33. Nadalje, kot izhaja iz sklepa o odreditvi pripora z dne 10. 1. 2020, ki ga je sodišču kot dokaz predložil tožnik in ga je kot dokaz predlagala tudi toženka, je bil pred izdajo izpodbijane odločbe tožnik v RS že velikokrat pravnomočno obsojen za storjena kazniva dejanja, tudi takšna z elementi nasilja, na kazni zapora, kot je konkretno opisano v 12. točki te obrazložitve in tega zato sodišče na tem mestu ponovno ne navaja. Ta dejstva, ki jih je izpostavila toženka v odgovoru na tožbo, kot je potrdil tožnik na glavni obravnavi, niso sporna. To pa pomeni, da je izkazan tudi obstoj okoliščine iz 3. alineje prvega odstavka 68. člena Ztuj-2, to je tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja. Sodišče pri tem dodaja, da je obstoj navedene okoliščine razviden tudi že iz predhodno povzete obrazložitve izpodbijane odločbe; da je razumel, da izpodbijana odločitev temelji tudi na tej okoliščini, pa nenazadnje izhaja iz izvajanj tožnika oziroma njegovega pooblaščenca na glavni obravnavi. Tožnikovemu zatrjevanju, da pri njem ni izkazan obstoj nevarnosti pobega, zato ni mogoče slediti.

34. Prav tako sodišče kot neutemeljen zavrača ugovor, da pri sprejemu izpodbijane odločitve ni bilo upoštevano načelo sorazmernosti. Glede na predhodno navedene okoliščine, ki izhajajo tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe, je utemeljeno zaključiti, da z milejšimi ukrepi, brez nastanitve tožnika v centru, ob izdaji izpodbijane odločbe z ZTuj-2 zasledovanega cilja ni mogoče doseči. Pri čemer sodišče posebej izpostavlja ugotovitev iz obrazložitve izpodbijane odločbe, da je bilo tožniku že z odločbo o vrnitvi z dne 19. 3. 2015 določeno bivanje na naslovu ..., in nato z odredbo preiskovalnega sodnika z dne 21. 5. 2015 hišni pripor na istem naslovu, vendar je to sodno odločitev spoštoval le do 10. 7. 2015, ko je od tam pobegnil. Te ugotovitve tožnik v upravnem sporu, ne s predloženimi listinskimi dokazi niti s svojo izpovedbo ob zaslišanju, ni uspel izpodbiti. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe in tudi iz dopisa Ministrstva za pravosodje z dne 16. 10. 2020, ki ga je predložil tožnik, je bil namreč po pobegu prijet na podlagi tiralice 24. 3. 2016 in odpeljan v ZPKZ Ljubljana. Glede na navedeno tudi sodišče ne vidi podlage, da bi bilo tožniku utemeljeno odrediti bivanje na navedenem naslovu z obveznostjo javljanja, za kar se zavzema tudi v tožbi.

35. Kolikor se tožnik sklicuje na pravico do družinskega življenja, sodišče pojasnjuje, da so s tega vidika podani ugovori pomembni predvsem v zvezi z odločitvijo, sprejeto z odločbo o vrnitvi z dne 24. 11. 2020, ki ni predmet presoje v tem upravnem sporu. Sicer pa tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je organ, ki jo je izdal, vzel na znanje, da ima tožnik v Sloveniji mladoletnega sina B.B. in ženo A.A.. Tudi če bi se oziroma se je tožnik že v postopku izdaje izpodbijane odločbe skliceval, da ima tu še druge družinske člane, to po presoji sodišča do drugačne odločitve ne bi moglo voditi. Pravica do družinskega življenja ni absolutna. Omejitev gibanja tožniku v centru z izpodbijano odločbo narekujejo ugotovljene okoliščine o njegovih nezakonitih ravnanjih, izvrševanje te pravice je torej tožniku omejeno v posledici njegovih predhodnih dejanj. Sodišče dodaja, da navedbe o stikih s sinom v času, prebitem v ZPKZ, niso predmet tega postopka, zaradi same tožnikove namestitve v center pa tudi ni a priori izključena možnost, da bi sina videl, ob upoštevanju ustreznih pravil centra in epidemioloških razmer.

36. V zvezi s tožnikovim ugovorom, da so glede na določbe ZTuj-2 on, pa tudi njegovi družinski člani diskriminirani v primerjavi s slovenskimi državljani izključno zaradi tožnikove nacionalnosti in da je zato ZTuj-2 v neskladju s 14. členom Ustave, je treba pojasniti, da Ustava v prvem odstavku 14. člena določa, da so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino. V drugem odstavku istega člena Ustave je določeno, da so vsi pred zakonom enaki. Ta ustavna določba zahteva, da zakonodajalec in posledično toženka bistveno enake položaje obravnava enako; če gre za neenake položaje, je utemeljeno njihovo različno obravnavanje. Drugi odstavek 13. člena ZTuj-2 (ki določa, da se tujcu ne dovoli izstop iz RS, če je zoper njega uveden kazenski postopek, postopek za prekršek ali kakšen drug postopek, v katerem je potrebna njegova navzočnost, in to zahteva organ, ki vodi postopek) se nanaša na sam izstop tujca iz RS in za sprejem izpodbijane odločbe ni bistven. Tudi sicer pa sodišče tožnikovemu razlogovanju ne sledi. V situaciji, na katero se nanaša omenjena določba ZTuj-2, namreč položaj državljana RS in tujca ni primerljiv, ker je v primeru tujca, če zapusti RS, glede na pravila o jurisdikciji državnih organov RS in pravila o izročanju, bistveno teže doseči, da se bo zoper njega v RS uvedenega postopka tudi dejansko udeleževal. Kolikor se tožnik sklicuje na ureditev po ZKP, pa je treba povedati, da v primeru, kot je obravnavani, ne gre za odvzem prostosti (19. člen Ustave), ampak za omejitev svobode gibanja, ki ima podlago v določbah 32. člena Ustave. Sodišče dodaja, da ima omejitev gibanja tujcu, kot že povedano, podlago tudi v določbah Direktive in da slednja omogoča tudi omejitev gibanja z upravno odločbo, zoper katero je nato omogočeno sodno varstvo. Ugovor, da se bivanje v centru ne všteje v kazen, ki bo morebiti tožniku izrečena v kazenskem postopku, na odločitev v tem upravnem sporu očitno ne more vplivati. Glede na navedbe, da je namestitev v centru enaka zaporu oziroma priporu, sodišče ponavlja, da je namestitev v center ukrep po določbah ZTuj-2, ki se izvaja v skladu z devetim odstavkom 76. člena ZTuj-2, po katerem je med bivanjem v centru gibanje tujca omejeno na območje centra, kjer mora tujec upoštevati pravila bivanja v centru, izjemoma se mu lahko dovoli gibanje zunaj območja centra, pogoje za to in način dovolitve gibanja zunaj območja centra določajo pravila bivanja. Da v konkretnem primeru tožniku ne bi bil izrečen ukrep s takšno vsebino, tožnik konkretizirano ne zatrjuje, prav tako pa konkretizirano tudi ni utemeljil, da se ukrep ne bi izvajal, kot je predpisano z zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi.

37. Sodišče sklepno dodaja, da o dovolitvi zadrževanja po ZTuj-2 (73. člen) odloči policija, šele njena odločitev je nato, po izpolnitvi vseh procesnih predpostavk, lahko predmet sodne presoje. Smiselno enako velja za odločitev o vlogi za izdajo dovoljenja za prebivanje za družinskega člana, o kateri odloča pristojna upravna enota. Ostale tožnikove navedbe za odločitev o tožbi niso bistvene in se zato sodišče v njihovo presojo ni spuščalo.

38. Ker iz navedenega izhaja, da so bili ob izdaji izpodbijane odločbe izpolnjeni pogoji za sprejem odločitve o namestitvi tožnika v center in da so bile pri tem upoštevane določbe zakona (ki po presoji sodišča ni v neskladju z Ustavo) ter Direktive o vračanju, je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

39. Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, ko sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 68, 76, 76/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.