UPRS Sodba I U 1126/2019-12
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2020-05-21

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), Petra Hočevar

dodelitev radijske frekvence - napačno ugotovljeno dejansko stanje

Toženka je upravljalec radijskega spektra in kot taka razpolaga s strokovnim znanjem, potrebnim za ugotovitev in presojo vseh relevantnih dejstev v zadevi predmetnega javnega razpisa. Sodišče zato meni, da je mogla presoditi, ali ponudba za Yagi anteno, glede na podatke proizvajalcev na spletnih straneh, ustreza zahtevam javnega razpisa.

Vsa ugotovljena relevantna dejstva, ki so bila pomembna za odločitev v zadevi, so bila navedena v poročilu komisije, ki je bil skupaj s sklepom SRDF poslan tožniku v seznanitev, skupaj z vabilom na ustno obravnavo. V poročilu je bilo izrecno navedeno, da antena Yagi ne zagotavlja sevalnega diagrama naprej - nazaj 25 dB, kar je tudi nosilni razlog za zavrnitev tožnikove ponudbe. Tožniku je bilo poročilo vročeno 12. 4. 2019, zato se ne more sklicevati na to, da do izdaje odločbe ni imel možnosti, da izpodbija ugotovitve, da antena Yagi ne zagotavlja sevalnega diagrama naprej - nazaj (25 dB).

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve RS (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da se ponudnicam družbam A.B. d.o.o., B.C. d.o.o., C.D. d.o.o., D.E. d.o.o., E.F. d.o.o. in F.G. d.o.o., pravica do uporabe radijske frekvence Kuk 2 105,9 MHz, ne dodeli. V obrazložitvi je navedla, da je komisija izvedla postopek javnega odpiranja ponudb, postopek vsebinskega pregleda ponudb ter postopek ocenjevanja ponudb in ugotovila, da je na razpisan sklop prispelo osem pravočasnih in pravilno označenih ponudb, vse ponudbe so bile formalno popolne, ob vsebinskem pregledu ponudb pa je ugotovila, da ponudniki ne izpolnjujejo vseh pogojev, ki so navedeni v sklepu oziroma razpisni dokumentaciji. V zvezi s tožnikom je ugotovila, da obrazec pod 7.4 ponudbe ter tehnična rešitev pod točko 7.5 ponudbe ne ustrezata zahtevam razpisne dokumentacije, ter posledično ni izpolnjen pogoj iz točke 2.6 razpisne dokumentacije. V obrazcu pod točko 7.4 ponudbe je navedena antena tipa YAGI. Konkretni model antene, ki je predviden za realizacijo antenskega sistema, ne more zagotavljati sevalnega diagrama, predvidenega antenskega sistema, poleg tega pa je tehnična rešitev v nasprotju z obrazcem, z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, saj v tehnični rešitvi navedeni model antene ne zagotavlja z razpisno dokumentacijo predpisanega razmerja naprej - nazaj (25 dB), ampak le razmerje 19,3 dB. Ponudba ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije, navedenih pod točkama 3.5.1.4. in 3.5.1.5. razpisne dokumentacije. Ponudnik nepravilnosti ne bi mogel odpraviti drugače kot s predložitvijo novih obrazcev iz točke 7.4 ponudbe in novih tehničnih podatkov iz točke 7.5 ponudbe, kar pa bi predstavljalo nedovoljeno spremembo ponudbe. Toženka je pred izdajo odločbe še enkrat pregledala relevantno dokumentacijo, predvsem poročilo o pregledu in oceni ponudb in sklep Sveta za radiodifuzijo (v nadaljevanju SRDF) in ugotavlja, da je komisija upoštevala predpisani postopek in pravilno preverila izpolnjevanje vseh zahtev. V zvezi s predlogom ponudnikov za preklic razpisane obravnave je predlogu ugodila, pred tem pa je ponudnikom zagotovila možnost, da se izrečejo o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe v tej upravni zadevi. V zvezi z zahtevo, da jih pozove k dopolnitvi ponudb, ob smiselni uporabi 66. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), pa predlogu ne more slediti, ker bi bilo to v nasprotju s prvim odstavkom 37. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) oz. 48. členom ZEKom-1. Predlaganega izvedenca telekomunikacijske stroke ni postavila, saj kot upravljalec radiofrekvenčnega spektra razpolaga z vsem strokovnim znanjem, potrebnim za ugotovitev in presojo vseh relevantnih dejstev v zadevi. Tožnik je v ponudbi navedel tehnično rešitev in sicer uporabo ene Yagi antene, za katero na podlagi podatkov proizvajalcev ugotavlja, da navedena tehnična rešitev ne more zagotoviti v razpisni dokumentaciji zahtevanega sevalnega diagrama, prav tako pa v ponudbah navedena tehnična rešitev ne zagotavlja v razpisni dokumentaciji zahtevanega razmerja naprej - nazaj 25 dB, ampak le 19,3 dB. Ponudba ne ustreza zahtevam zakona, sklepa o uvedbi javnega razpisa in razpisne dokumentacije, saj ne izpolnjuje pogoja 2.6., ponudnik mora predložiti popolno in pravilno ponudbo iz razpisne dokumentacije, zato tožniku razpisane frekvence ni dodelila.

2. Tožnik v tožbi navaja, da je toženka dne 9. 5. 2019 razpisala ustno obravnavo in vabilu priložila Poročilo komisije o pregledu in oceni ponudb. Tožnik je 29. 4. 2019 predlagal preklic ustne obravnave z namenom, da se ga pozove na dopolnitev ponudb z napotilom, na kakšen način naj se ponudbe dopolnijo oziroma korigirajo. Kolikor pa toženka ne bi sledila prvemu predlogu, pa je predlagal, da se narok opravi, toženka pa poleg strank povabi tudi neodvisnega izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bi pojasnil, ali je tehnična rešitev res neustrezna, ali je mogoče ustreznost signala doseči z več antenami v okviru vrste tehničnih rešitev. Toženka je na predlog tožnika odgovorila z elektronskim sporočilom, da je ustno obravnavo preklicala, ni pa se opredelila do predlogov tožnika, konkretno je to storila šele v izpodbijani odločbi, kjer pa ji vseeno ni uspelo doseči zahtevane obrazloženosti. Uveljavlja napačno ugotovljeno dejansko stanje, konkretno kršitev 8. člena ZUP. Ob vsebinskem pregledu ponudb je komisija ugotovila, da naj 5 ponudnikov, vključno s tožnikom, ne bi izpolnjevalo pogoja 2.6, ker antena tipa Yagi ne more zagotavljati sevalnega diagrama, predvidenega antenskega sistema. Ugotovitev je napačna, saj je toženka pozabila ločiti med diagramom ene antene in diagramom antenskega sistema. V razpisni dokumentaciji je navedeno, da je treba navesti podatke o antenah, ki so predvidene za realizacijo antenskega sistema. Diagram antenskega sistema, ki je sestavljen iz antene, kabla, filtra in kar je predvsem bistveno, tudi iz pritrdilnega nosilnega droga, namreč doda manjkajočih 6 dB. Konkretno pa niti iz odgovora na preklic ustne obravnave ni mogoče razbrati, zakaj se je toženka odločila upoštevati le anteno, kljub temu, da je bilo v dopisu z dne 29. 4. 2019 izraženo očitno nestrinjanje z ugotovitvami glede izpolnjevanja pogoja javnega razpisa. Toženka je do nepravilnih ugotovitev glede antene Yagi prišla na podlagi lastne presoje in podatkov iz spletnih strani, kar dejansko pomeni, da ni ugotovila resničnega dejanskega stanja. Predlaga, da sodišče postavi neodvisnega izvedenca telekomunikacijske stroke, kot bi to morala narediti že toženka, ki bo potrdil, da antena Yagi zagotavlja sevalni diagram naprej - nazaj (25 dB) v okviru antenskega sistema. Nadalje ugovarja kršitvi načela materialne resnice in načela zaslišanja strank, ker ustni narok ni bil opravljen. Opustitev procesnega dejanja je mogoča le v izjemnih primerih. Toženka je zavrnila dokazni predlog za postavitev izvedenca in pojasnila, da sama razpolaga z vsem strokovnim znanjem. Preden je toženka izdala izpodbijano odločbo, bi morala tožniku dati možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo. Tožnik je šele v izpodbijani odločbi izvedel, da je toženka kot izvedenca določila samo sebe, tožnik pa tudi nikoli ni imel priložnosti, da izpodbija ugotovitve, da antena Yagi ne zagotavlja sevalnega diagrama naprej - nazaj (25 dB). Tako je jasno, da je obrazložitev, zakaj ustna obravnava ni bila opravljena, neobrazložena in tudi nelogična, saj dejansko zanika samo sebe. Uveljavlja tudi kršitev pravic strank, varstvo javne koristi in ekonomičnosti postopka. Vse to bi bilo spoštovano, kolikor bi toženka sledila predlogu tožnika, ga pozvala na dopolnitev ponudbe. Tako ji ne bi bilo treba opravljati novega javnega razpisa. Opozarja, da uradna oseba, ki vodi postopek, dejansko ne more biti izvedenec, saj 35. člen ZUP določa, da predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku, če je v zadevi izvedenec. Opozarja na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice Devinar proti Sloveniji. V zadevi je bil kršen tudi 24. člen ZEKom-1, ker je bila razpisana frekvenca, ki ni mednarodno usklajena. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne. Vztraja pri svojih razlogih, da ponudba v zvezi s konkretnim model antene tipa Yagi ne more zagotavljati sevalnega diagrama predvidenega antenskega sistema in tudi ne nosilni drog, ki naj bi dodal manjkajočih 6 dB. Iz ponudbe tožnika (stran 12) pod "Opis objekta" izhaja, da bi se lahko oddajno anteno montiralo na enega od obstoječih cevnih stolpov, ki se že nahajajo na oddajni lokaciji. Kolikor bi prišlo do takšne realizacije imajo obstoječi cevni stolpi, zaradi majhnega premera cevi le zanemarljiv vpliv na razmerje naprej - nazaj antenskega sistema, saj je njihov prispevek praktično ničen. Toženka ni postavila izvedenca, ker je ugotovila relevantne podatke že sama. Kot izhaja iz Poročila komisije, tožnik nepravilnosti ne bi mogel odpraviti drugače kot s predložitvijo novih tehničnih podatkov, kar pa bi predstavljalo nedovoljeno spremembo ponudbe. Tožnik je bil povabljen na ustno obravnavo, vendar je predlagal preklic. Opustitev ustne obravnave ni absolutna bistvena kršitev določb postopka. Oprava ustne obravnave ne bi mogla v nobenem primeru privesti do drugačne odločitve. Tožnik se v zvezi s tem ne more sklicevati na pogojevanje preklica ustne obravnave z dopolnitvijo ponudb in z izvedbo dokaza z izvedencem, saj sta bila oba predloga neutemeljena. Zavrača tudi navedbe, da se tožnik ni mogel izjaviti v zvezi z vsemi relevantnimi dejstvi, saj so bile tožniku vse procesne pravice zagotovljene, vsa ugotovljena relevantna dejstva so bila navedena že v poročilu komisije. Toženka tudi ni sama sebe postavila za izvedenca. Sporna frekvenca pa je bila tudi mednarodno usklajena.

4. Tožnik v prvi pripravljalni vlogi odgovarja na navedbe toženke v odgovoru na tožbo in z njimi ne soglaša.

5. Toženka v odgovoru na pripravljalno vlogo ponovno vztraja pri svojih razlogih. Poudarja, da skuša tožnik kot relevanten prikazati nosilni drog, tako da potencira njegov pomen.

7. V obravnavani zadevi je toženka izločila tožnikovo ponudbo, ki jo je ta podal na javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za analogno zvokovno radiodifuzijo na območju severozahodne Slovenije, za radijsko frekvenco za analogno zvokovno radiodifuzno radijsko postajo na oddajni točki Kuk 2 105,9 MHz iz 2. sklopa, sklopa Kobarid, ker ni izpolnjevala pogoja 2.6. razpisne dokumentacije (ponudnik mora predložiti popolno in pravilno ponudbo). Tožnik je v ponudbi navedel anteno tipa Yagi, ki ne zagotavlja zahtevanega sevalnega diagrama antenskega sistema (le 19,3 dB), konkretno predpisanega razmerja sevalnega diagrama naprej - nazaj (25 dB). Posledično obrazec 7.4. (obrazec za odločbo o dodelitvi radijske frekvence) in obrazec 7.5. (tehnični podatki) nista ustrezala zahtevam razpisne dokumentacije.

8. Tožnik ugovarja napačno ugotovljenemu dejanskemu stanju. Sklicuje se na razpisno dokumentacijo, ki je zahtevala navedbo podatkov o antenah, ki so predvidene za realizacijo antenskega sistema. Zatrjuje, da je diagram antenskega sistema sestavljen iz antene, kabla, filtra in nosilnega droga, ki doda manjkajočih 6 dB. Toženka pa je napačno upoštevala le anteno. Toženka trditev tožnika (ki je v upravnem postopku ni postavil), da bi v primeru FM frekvenc nosilni drog lahko dodal manjkajočih 6 dB, prereka. Sklicuje se na ponudbo, v kateri je pod "Opis objekta" navedel, da bi se lahko oddajno anteno montiralo na enega od obstoječih cevnih stolpov, ki se že nahajajo na oddajni lokaciji, pri takšni realizaciji pa imajo obstoječi cevni stolpi zaradi majhnega premera cevi le zanemarljiv vpliv na razmerje naprej - nazaj antenskega sistema. Povzema, da je ponudba tožnika sestavljala le eno anteno in sam je v ponudbi navedel (stran 13, Podatki o antenah), da bo predlagan antenski sevalni diagram realiziral z eno vertikalno polarizirano 3 elementno Yagi anteno, poleg tega pa, da antenski sistem predstavljajo: - 3 elementna uglašena Yagi antena; - oddajni kabel LCF 7/8 dolžine 30 m; - pasovno sito 105,9 MHz 1500 W. Nosilni drog, kot v tožbi navaja, bi kot element, ki bi dodal manjkajočih 6 dB sevalnemu diagramu, v ponudbi ni bil naveden. Sklicevanje na 20 m drog (prva pripravljalna vloga tožnika), naveden v obrazcu za odločbo, je sklicevanje na podatek pod točko 20 obveznega obrazca 7.4., ki ga je vanj vnesla toženka in ga ni bilo mogoče spreminjati, in je v nasprotju s podatki, ki jih je vnesel tožnik v "Opis objekta", ko je predvidel le odstranitev starih anten in montažo nove. Sodišče glede na navedeno v ponudbi tožnika, iz katere je toženka pri ugotavljanju dejanskega stanja v zvezi z izpolnjevanjem pogojev oziroma tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije izhajala, ocenjuje trditev tožnika, ki se nanaša na nepravilno ugotovljeno dejansko stanje, kot pavšalno in zavajajočo. Toženka je pravilno in lahko izhajala le iz ponudbe tožnika, v njej pa tožnik ni predvidel nosilnega droga, ki bi lahko zapolnil manjkajočih 6 dB.

9. Komisija toženke je dejansko stanje v zvezi s tehnično zmogljivostjo antene ugotavljala, kot navaja, na podlagi lastne presoje in podatkov iz spletnih strani o ponujeni anteni. Tožnik ugovarja, da navedeno dejansko pomeni, da ni mogoče reči, da je toženka ugotovila resnično dejansko stanje. Sodišče ugovoru ne sledi. Toženka je upravljalec radijskega spektra in kot taka razpolaga s strokovnim znanjem, potrebnim za ugotovitev in presojo vseh relevantnih dejstev v zadevi predmetnega javnega razpisa. Sodišče zato meni, da je mogla presoditi, ali ponudba za Yagi anteno, glede na podatke proizvajalcev na spletnih straneh, ustreza zahtevam javnega razpisa.

10. Na podlagi poglavja 5. Postopek pregleda in ocenjevanja ponudb javnega razpisa, je lahko komisija pridobivala potrebne podatke oziroma dokumente iz tretjih virov po lastni presoji. Da pa ugotovitve o tehničnih zmogljivostih tožnikove antene Yagi niso pravilne, tožnik niti ne zatrjuje. V zvezi z manjkom do zahtevanih 25 dB se sklicuje na druge elemente antenskega sistema, celo nosilni drog, kot ga ni predvidel v ponudbi. Ker je za presojo ustreznosti tožnikove ponudbe bistvena le njena vsebina, iz katere pa izhaja, da bo predlagan sevalni diagram realiziran z anteno Yagi, toženki in sodišču ni treba postavljati izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bi potrdil, da antena Yagi zagotavlja sevalni diagram naprej - nazaj (25 dB) v okviru antenskega sistema, v obsegu kot ga v nasprotju s ponudbo tožnik predstavlja v tožbi. Povedano še enkrat, tudi sodišče meni, da je bistvena antena Yagi za presojo tehnične zahteve v zvezi s sevalnim spektrom, ti podatki pa izhajajo že iz podatkov proizvajalcev. Da ne bi bili pravilni, tožnik ne zatrjuje.

11. Toženka je v okviru vodenja upravnega postopka razpisala ustno obravnavo in tožniku skupaj z vabilom vročila Poročilo o pregledu in oceni ponudb. Tožnik je z dopisom z dne 29. 4. 2019 predlagal preklic ustne obravnave ter da toženka ob smiselni uporabi 66. člena ZUP pozove vse ponudnike k dopolnitvi ponudb z napotilom, na kakšen način naj ponudbe dopolnijo oziroma korigirajo. Kolikor pa predlogu ne bo sledila, je predlagal, da poleg strank in njihovih pooblaščencev povabi tudi izvedenca telekomunikacijske stroke, ki naj pojasni, ali je tehnična rešitev res neustrezna, ali je mogoče ustreznost signala doseči z več antenami v okviru vrste tehnične rešitve, prav tako pa naj izvedenec odgovarja na druga vprašanja strank in njihovih pooblaščencev. V tožbi tožnik uveljavlja kršitev načela materialne resnice in načela zaslišanja strank, ker ustni narok ni bil opravljen ter se sklicuje na obveznost razpisa ustne obravnave, kot določa 154. člen ZUP. Iz 154. člena ZUP izhaja, da mora uradna oseba, ki vodi postopek, razpisati ustno obravnavo v zadevah, v katerih sta udeleženi dve ali več strank z nasprotujočimi interesi (kot je bila situacija v obravnavani zadevi). Toženka je ustno obravnavo razpisala, vendar so vse stranke (ponudniki kot tožnik) z dopisom enake vsebine kot tožnik, predlagale preklic, kar je toženka upoštevala. Na kršitev zgolj zaradi neoprave ustne obravnave se tožnik ne more sklicevati, saj toženka ob nemožnosti, da bi sledila predlogu za dopolnitev ponudb (42., četrti odstavek 43. in 48. člen ZEKom-1), nove ustne obravnave, katere izvedbo bi stranke pogojevale z istim, ni bila dolžna ponovno razpisati. Iz predlogov za preklic obravnave, ki so po vsebini identični, pa tudi izhaja, da imajo ponudniki v zvezi s spornim dejstvom - zmogljivostjo Yagi antene, enako stališče, torej si niso nasprotni. Da pa dopolnjevanje ponudb oziroma sprememba vsebine ponudb ne bo dovoljena, je bil tožnik opozorjen že v razpisni dokumentaciji (stran 14 in 22).

12. V zvezi s predlogom za postavitev izvedenca pa sodišče soglaša s toženko, da zgolj iz razloga postavljenega dokaznega predloga toženka ni bila dolžna razpisati ustne obravnave, saj na dokazne predloge strank ni vezana, razloge za zavrnitev pa je navedla v izpodbijani odločbi. Sodišče z njimi, kot je navedlo že v okviru pritrditve ugotovljenemu dejanskemu stanju, soglaša. Toženka sama razpolaga z vsem strokovnim znanjem, potrebnim za ugotovitev in presojo vseh relevantnih dejstev v predmetni zadevi in posledično za pravilno in zakonito odločitev, saj je upravljalec radiofrekvenčnega spektra. Toženka tudi ni sama sebe postavila za izvedenca oziroma bila hkrati izvedenec in uradna oseba, ki v zadevi odloča, kot to skuša prikazati tožnik. Poleg tega je bil dokazni predlog strank za postavitev izvedenca tudi nesubstanciran. Iz poročila je izhajalo, kje je komisija preverila tehnične zmogljivosti predlagane antene, tožnik pa drugačnih podatkov ni niti zatrjeval (v zvezi z eno anteno), svojega mnenja z nestrinjanjem z ugotovitvami komisije ni konkretizirano podal. Mnenje izvedenca, ali je mogoče ustreznost signala doseči z več antenami, pa bi bilo nerelevantno, saj taka tehnična rešitev iz ponudbe ni izhajala. Ker v obravnavani zadevi procesna situacija ni zahtevala postavitve izvedenca, tožnik tudi neutemeljeno ugovarja, da bi mu morala biti dana možnost, da se izjavi o tem, kdo naj bo izvedenec, in so neutemeljeni tudi vsi ostali ugovori, ki jih v zvezi z izvedencem navaja.

13. Tožnik ugovarja, da mu ni bila dana možnost, da se seznani o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah. Sodišče ugovor zavrača. Vsa ugotovljena relevantna dejstva, ki so bila pomembna za odločitev v zadevi, so bila navedena v poročilu komisije, ki je bil skupaj s sklepom SRDF poslan tožniku v seznanitev, skupaj z vabilom na ustno obravnavo. V poročilu je bilo izrecno navedeno, da antena Yagi ne zagotavlja sevalnega diagrama naprej - nazaj 25 dB, kar je tudi nosilni razlog za zavrnitev tožnikove ponudbe. Tožniku je bilo poročilo vročeno 12. 4. 2019, zato se ne more sklicevati na to, da do izdaje odločbe ni imel možnosti, da izpodbija ugotovitve, da antena Yagi ne zagotavlja sevalnega diagrama naprej - nazaj (25 dB).

14. Z uveljavljanjem načel hitrosti postopka, varčnosti, učinkovitosti in ekonomičnosti, skuša tožnik upravičiti svoj predlog za dopolnitev ponudbe, ki pa mu toženka, kot je bilo že pojasnjeno, zaradi postopkovnih določb ZEKom-1 ni mogla slediti.

15. Nadalje tožnik zatrjuje, da je toženka z zavrnitvijo, iz razloga navedenega v izpodbijani odločbi, zakrila pravilni razlog, da je razpisala mednarodno neusklajeno frekvenco. Ugovor je v obravnavani zadevi, ko sodišče presoja pravilnost zavrnitvenega razloga, nerelevanten.

16. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Tožnik izvedbe glavne obravnave ni predlagal, predlagal pa je postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke. Sodišče dokaznemu predlogu ni sledilo iz razlogov, ki jih je v sodbi navedlo.

17. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 42, 43, 43/4, 48

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 66, 154

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.