UPRS Sodba I U 527/2020-9
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2021-06-08

mag. Marjanca Faganel (preds.), mag. Mojca Muha (poroč.), Bojana Prezelj Trampuž

inšpekcijski nadzor - delo na črno - zaposlovanje na črno - prepoved opravljanja dela - zaposlovanje tujcev - delovno dovoljenje - obrazložitev odločbe

Izpodbijana, tj. drugostopenjska odločba je izdana v postopku davčnega nadzora zaposlovanja na črno A.A., kot se to navaja v njenem uvodu, v izreku pa je bilo ugotovljeno, da je tožnik A.A. omogočil delo v svojih prostorih, zaradi česar mu je bilo prepovedano opravljanje dela na črno. V obrazložitvi izpodbijane odločbe se kot pravna podlaga odločitve navajajo prvi odstavek 3. člena ZPDZC-1 (za omogočanje dela na črno z elementi posredovanja delovne sile) oziroma 6. alineja prvega odstavka 5. člena istega zakona (češ da gre za omogočanje dela posamezniku ter nezakonito zaposlitev državljana tretje države). Takšna pravna kvalifikacija ugotovljenih kršitev je do te mere nejasna, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti.

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za finance št. DT-499-21-165/2019-2 z dne 25. 2. 2020 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Prvostopenjski organ je z odločbo v ponovnem postopku nadzora zaposlovanja na črno posamezniku A.A. (v nadaljevanju A.A.) iz Makedonije, ki je dne 23. 2. 2017 ob 14:40 uri na lokaciji B., opravljal delo na stroju Brembo, čiščenje livarskih proizvodov, pri tožniku kot delodajalcu, ki ga je kot državljana tretje države nezakonito zaposlil, prepovedala opravljanje dela pri tem delodajalcu (1. točka izreka), pri čemer pritožba ne zadrži izvršitve (2. točka izreka) ter se zahteva za povrnitev stroškov postopka zavrne, stroški postopka, ki so nastali organu, pa bremenijo le-tega (3. točka izreka).

2. Iz obrazložitve te odločbe izhaja, da je prvostopenjski organ pri tožniku kot delodajalcu 23. 2. 2017 opravil nadzor po 5. členu Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (v nadaljevanju ZPDZC-1), o čemer sta bila istega dne sestavljena zapisnik o nadzoru pri delodajalcu (št. 0611-66/2017-112-2) in zapisnik o nadzoru nad zaposlovanjem na črno (št. 0611-66/2017-112-4). S sklepom št. 0611-66/2017-112-1 z dne 23. 2. 2017 je pooblaščena uradna oseba kot začasnega zastopnika postavila C.C.. Na ugotovitve v zapisnikih ni bilo podanih pripomb. V prvotnem postopku nadzora je bilo ugotovljeno, da je eden izmed dvaindvajsetih prisotnih delavcev na navedeni lokaciji, in sicer A.A., opravljal navedena dela za tožnika, ne da bi le-ta z njim sklenil pogodbo o zaposlitvi. Iz zapisnika o nadzoru nad zaposlovanjem na črno izhaja, da je A.A. v času nadzora izjavil, da je delo začel opravljati 3. 1. 2017, da dela osem ur na dan, štirideset ur tedensko, in sicer dela na stroju Brembo - čisti livarske proizvode, pri čemer uporablja zaščitna očala, rokavice in kombinezon, razume slovensko, od 3. 1. 2017 do 23. 2. 2017 opravlja delo brez podlage in zanj ni prejel nobenega plačila. V času nadzora ni imel dokazila o zakonitem prebivanju državljana tretje države v Republiki Sloveniji in ni imel sklenjenih nobenih zavarovanj. A.A. na zapisnik ni nič izjavil in ga je podpisal. Tožnik je 2. 3. 2017 podal pripombe na zapisnik, in sicer da nobena od oseb, ki so navedene v zapisniku in delajo brez pravne podlage, ni bila zaposlena pri njem, temveč so k njemu prišle kot sodelavci družbe D. d.o.o. iz ... (v nadaljevanju D. d.o.o.), ki je njegov poslovni partner in zanj opravlja storitev „Izvedba postopka selitve jedrarne“. 13. 10. 2017 je bila A.A. izdana odločba o prepovedi opravljanja dela št. 0610-2298/2017-2-08-545-08, zoper katero se ni pritožil, se je pa zoper njo pritožil tožnik. Tožnik je pritožbi priložil Pogodbo o poslovnem sodelovanju SA-MH, št. 1/2017 z dne 11. 1. 2017, sklenjeno med njim kot naročnikom in družbo D. d.o.o. kot izvajalcem (v nadaljevanju Pogodba o poslovnem sodelovanju). Drugostopenjski organ je pritožbi ugodil in zadevo vrnil prvostopenjskemu organu v ponovni postopek z napotkom, da ugotovi, pri kom so delavci dejansko delali, oziroma ali so delali na črno, oziroma kdo se je z njimi dogovoril o opravljanju dela pri tožniku.

3. Iz obrazložitve odločbe prvostopenjskega organa, izdane v ponovnem postopku, nadalje izhaja, da se v ponovnem postopku družba D. d.o.o. na poziv k posredovanju seznama ljudi, ki so delali pri postopku selitve jedrarne pri tožniku na podlagi Pogodbe o poslovnem sodelovanju, ni odzvala. Tožnik pa je z vlogo z dne 6. 9. 2018 posredoval Prilogo 1 k navedeni pogodbi, v kateri je navedenih 22 zaposlenih, med njimi tudi A.A., in pojasnil: da je bila pogodba pripravljena za potrebe pritožbe k pogodbi, dejansko stanje oziroma dejanski izvrševalci del in nalog za izvajalca pa so bili ob priliki izvajanja del prisotni v različnih obdobjih pri različnih delih; da elementi delovnega razmerja v konkretnem primeru niso bili podani, saj navedene fizične osebe niso bile vključene v njegov delovni proces, temveč po napotitvi svojega delodajalca, tj. družbe D. d.o.o.; da za svoje delo od tožnika neposrednega plačila niso prejele, ker jih je plačala D. d.o.o. kot njihov delodajalec; da navedene osebe dela niso opravljale po njegovih navodilih in pod njegovim nadzorom, temveč po navodilih in pod nadzorom družbe D. d.o.o. Prvostopenjski organ je ugotovil: da Priloga 1 k navedeni pogodbi predstavlja seznam zaposlenih, kjer je navedenih 22 zaposlenih, med njimi tudi A.A.; da je napisana na papirju A4 formata, brez podpisa in žiga, tako da iz seznama ni mogoče ugotoviti, kdo ga je sestavil, oziroma pri katerem delodajalcu so na njem navedene osebe zaposlene; da iz uradne evidenca davčnega organa ni razvidno, da bi bil A.A. kadarkoli zaposlen pri družbi D. d.o.o.; da je iz poizvedb o socialnem zavarovanju pri ZZZS razvidno, da A.A. v obdobju od 1. 1. 2017 do 30. 3. 2017 ni bil prijavljen v socialno zavarovanje v Republiki Sloveniji in da je državljan tretje države; da je bilo pri nadzoru 23. 2. 2017 ugotovljeno, da A.A. nima dokumentov, ki jih določa Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (v nadaljevanju ZZSDT), in sicer nima enotnega dovoljenja za delo in prebivanje tujcev; da je tudi v ponovnem postopku ugotovil, da je A.A. pri tožniku delo opravljal kot tujec oziroma oseba brez državljanstva v nasprotju s predpisi o zaposlovanju tujcev (in sicer brez enotnega dovoljenja za delo in prebivanje tujcev, poleg tega ni bil prijavljen v obvezno socialna zavarovanja in ni imel sklenjene nobene pogodbe), ter zaključil, da je podana kršitev 6. alineje prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1 in A.A. prepovedal opravljanje dela. O ponovnem nadzoru zaposlovanja na črno pri tožniku od 23. 2. 2017 do 8. 6. 2017 je prvostopenjski organ sestavil zapisnik št. 0610-2298/2017-19 08 545-05 PP z dne 30. 11. 2018. Tožnik je na zapisnik podal pripombe, do katerih se je prvostopenjski organ opredelil, in sicer jih je zavrnil kot neutemeljene. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe nadalje izhaja, da je prvostopenjski organ presodil, da je Pogodba o poslovnem sodelovanju po svoji naravi inominatna pogodba, ki v ničemer ne dokazuje, da sta pri omenjenem projektu družbi tudi dejansko sodelovali; da ... plan izvedbe del kot priloga št. 2 pogodbe ni bil predložen niti v ponovnem postopku nadzora; da bi v takšnem primeru delodajalec moral zagotoviti tudi primerno zavarovanje za delavce, ki so napoteni ali delajo v določeni družbi; da bi moralo obstajati ustrezno delovnopravno ali civilnopravno delovno razmerje (pogodba o redni zaposlitvi ali podjemna pogodba) ter ustrezno zavarovanje, česar pa nista zagotovila ne tožnik ne družba D. d.o.o.; da ni sporno, da je bilo v času nadzora pri tožniku 22 delavcev, od katerih je bila pri enem ugotovljena kršitev po 1. alineji 5. člena ZPDZC-1 ter pri dveh 6. člena ZPZDC-1, o čemer je bil napisan zapisnik, na katerega je tožnik dal pripombe, ki so bile obravnavane; da tožnik ni predložil ustrezne evidence po imenih in priimkih oseb, ki naj bi sodelovali pri selitvi jedrarne, niti pogodb niti ustreznih zdravstvenih zavarovanj za teh 22 delavcev, ki so tam delali v času nadzora, niti niso bili predloženi nobeni računi o plačilih. Zaključil je, da tožnik, čeprav je po vsej verjetnosti „vedel“, kdo je po različnih terminskih obdobjih opravljal dela pri projektu „selitev jedrarne“, kljub temu ni predložil ustreznih evidenc in dokazil, ampak se je le izgovarjal, da so bili delavci, navedeni na seznamu, napoteni s strani družbe D. d.o.o., ki pa zahtevane dokumentacije ni predložila. Nadalje je organ presodil, da je bil tožnik, ker se je nadzor opravljal pri njem, dolžan zagotoviti pravno podlago za opravljanje takšnih del in posledično tudi ustrezna zdravstvena zavarovanja, česar pa ni zagotovil. Glede na navedeno je za A.A. ugotovil kršitev 6. alineje prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1 in mu skladno z drugim odstavkom 19. člena ZPDZC-1 prepovedal opravljanje dela za tožnika, saj je bilo ugotovljeno, da je zaposlen na črno.

4. Drugostopenjski organ je z izpodbijano odločbo tožnikovi pritožbi zoper navedeno odločbo prvostopenjskega organa delno ugodil, in sicer tako, da je 1. točko izreka spremenil tako, da je ugotovil, da je tožnik A.A. dne 23. 2. 2017 na lokaciji B. omogočil delo zlaganja kalupov in barvanja v prostorih družbe, zaradi česar mu je bilo prepovedano opravljanje dela na črno; v preostalem delu pa je pritožbo zavrnil kot neutemeljeno ter zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov postopka.

5. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je bil makedonski državljan A.A. februarja 2017 v času nadzora s strani davčnega organa v delovnih oblačilih prisoten v prostorih tožnika, pri čemer ni imel delovnega dovoljenja in dovoljenja za prebivanje. Ker je delo opravljal pri tožniku, mu je le-ta bil dolžan zagotoviti pravno podlago za zakonito opravljanje dela, ustrezna zdravstvena zavarovanja in varstvo pri delu, kar v konkretnem primeru v postopku ni bilo izkazano. Meni, da gre v konkretnem primeru za omogočanje dela na črno po prvem odstavku 3. člena ZPDZC-1 z elementi posredovanja delovne sile oziroma omogočanja dela posamezniku ter nezakonito zaposlitev državljana tretje države po 6. alineji prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1. Tožnik in družba D. d.o.o. v postopku nista izkazala, da bi imela z zakonom predpisane listine o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti posredovanja delovne sile, določene v ustanovitvenem aktu, kot to določa prvi odstavek 3. člena ZPDZC-1, zato je bilo A.A. utemeljeno prepovedano delo na črno, saj niti tožnik niti D. d.o.o. nista izkazala izpolnjevanja pogojev za opravljanje dejavnosti posredovanja delovne sile. Glede na omejeno sodelovanje tožnika v postopku ni bilo mogoče ugotoviti drugačnega dejanskega stanja od ugotovljenega. Tožnik namreč ni predložil dokumentacije, na podlagi katere bi bilo mogoče ugotoviti drugačno dejansko stanje. Tožnik tudi ni konkretno pojasnil, s kom se je dogovarjal o opravljanju dela delavcev pri selitvi jedrarne, zato ni ovrgel trditve prvostopenjskega organa, da je A.A. delal na črno pri njem. Prekrškovni postopek se vodi po določbah ZP-1 in ni predmet tega postopka, v katerem se uporabljajo določbe ZPDZC-1 in ZUP. Gre za dva različna postopka, ki se vodita pred različnima organoma. Zato pritožbene navedbe, ki se nanašajo na prekršek po 17. členu ZPDZC-1, za odločitev v konkretnem primeru niso pomembne. V prvotnem postopku je bil po četrtem odstavku 51. člena ZUP postavljen začasni zastopnik C.C., ki je pri tožniku zaposlen za polni delovni čas, ker zakonitega zastopnika tožnika ni bilo mogoče pravočasno povabiti. Začasni zastopnik ima v postopku oziroma pri dejanjih, za katera je postavljen, vse pravice in dolžnosti zakonitega zastopnika. V nadaljevanju se citira prvi odstavek 51. člena ZUP in četrti odstavek 51. člena ZUP. Nadalje se povzema vsebina 5. člena ZDavP-2, prvega odstavka 10. člena ZDavP-2 in prvega odstavka 138. člena ZDavP-2 ter navaja, da je tožnik v postopku sodeloval, vendar pa do izdaje odločbe ni predložil določene dokumentacije, potrebne za ugotovitev drugačnega dejanskega stanja od ugotovljenega. O posredovanju delovne sile namreč ni predložil nobene dokumentacije. Nadalje se navaja, da je utemeljena navedba glede napake besedila v izpodbijani odločbi, in sicer da je bila pogodba pripravljena za potrebe pritožbe k pogodbi, saj iz vloge tožnika z dne 6. 9. 2018 izhaja, da je bila priloga 1 k Pogodbi o poslovnem sodelovanju pripravljena za potrebe priložitve k pogodbi. Nadalje ugotavlja, da je „protispisno“, da je A.A. delo opravljal ob 14.40 uri, saj iz zapisnika z dne 23. 2. 2017 izhaja, da se je nadzor, v katerem je bilo ugotovljeno delo na črno, začel dne 23. 2. 2017 ob 10.25 uri. Nadalje navaja, da je bilo v postopku ugotovljeno, da je A.A. delal v prostorih tožnika, in sicer je v delovni obleki čistil livarske proizvode, vendar tožnik ni bil njegov delodajalec, temveč mu je omogočil delo na črno. Ker tožnik ni izkazal urejenega delovnopravnega statusa delavca A.A. za delo pri njem, oziroma ker A.A. ni imel enotnega delovnega dovoljenja za opravljanje dela pri tožniku, je bilo po presoji toženke v postopku utemeljeno prepovedano nadaljnje opravljanje dela na črno.

6. Tožnik zoper drugostopenjsko odločbo vlaga tožbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), s katero zahteva odpravo izpodbijane odločbe, predlaga pa tudi, da sodišče ugotovi, da tožnik A.A. ni nezakonito omogočil dela na stroju Brembo in čiščenja livarskih proizvodov v njegovih prostorih na predmetni lokaciji. Zahteva tudi povrnitev stroškov predsodnega in sodnega postopka. Trdi, da tožena stranka ni navedla, na katere določbe ZPDZC-1 je oprla svojo odločitev, saj je očitno, da v konkretnem primeru ne gre za kršitev 3. in 5. člena ZPDZC-1 oziroma za omogočanja dela na črno po prvem odstavku 3. člena ZPDZC-1 z elementi posredovanja delovne sile oziroma omogočanje dela posamezniku ter nezakonito zaposlitev državljana tretje države po 6. alineji prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1. Tožena stranka ni določno navedla, katero alinejo 3. člena ZPDZC-1 naj bi kršil, zato odločbe ni mogoče preizkusiti. Sicer pa ne krši nobene izmed šestih alinej tega člena. Namreč ne opravlja dejavnosti, ki ni določena v njegovem ustanovitvenem aktu, prav tako ne opravlja dejavnosti, ki bi mu jo bilo prepovedano opravljati in razpolaga z vsemi z zakonom predpisanimi listinami o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti. Ker ni tisti, ki bi v skladu s predpisi o urejanju trga dela opravljal dejavnost zagotavljanja dela delavcev drugemu delodajalcu, mu te dejavnosti ni treba imeti vpisane v ustanovitvenem aktu. Slednjo dolžnost ima izključno D. d.o.o., ki ima na tej podlagi tudi dolžnost sklenitve pogodbe o zaposlitvi z napotenimi delavci. Iz tega razloga določba 3. člena ZPDZC-1 za odločitev tožene, da je delavcu omogočil opravljanje dela v konkretnem sporu, ne more priti v poštev. Sicer pa v konkretnem primeru niti ni predmet postopka ravnanje delavca, kot tudi ne njegovo (tožnikovo) delo na črno kot pravne osebe, temveč morebitno zaposlovanje na črno, ki pa ga opredeljuje 5. člen ZPDZC-1. Tožnik ni kršil 6. alineje prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1, saj z A.A. ni sklenil pogodbe o zaposlitvi oziroma pogodbe civilnega prava in ga pri sebi ni zaposlil, posledično med njima niso obstajali elementi delovnega razmerja. Za kršitev te določbe tudi niso izpolnjeni zakonski znaki zaposlovanja na črno, saj ni bil delodajalec A.A., pač pa je to bila D. d.o.o., kar je pojasnil že v pritožbi. Zato je dejansko stanje nepravilno ugotovljeno. Delo delavcev mu je zagotovila D. d.o.o., ki bi morala skladno z 59. in 61. členom Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1) z delavci skleniti pogodbo o zaposlitvi in se z njimi dogovoriti o vseh njenih sestavinah in jih posledično vključiti v vsa obvezna socialna zavarovanja. Iz ZDR‑1 niti smiselno ne izhaja, da bi moral tožnik z napotenimi delavci skleniti kakršnokoli pogodbo, niti zagotoviti pravne podlage za njihovo delo. Zakonsko je predviden le pisni dogovor med njim in D. d.o.o. (drugi odstavek 62. člena ZDR-1). Zato je napačna trditev tožene stranke, da bi moral izkazati, da ima z zakonom predpisane listine o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti posredovanja delovne sile, določene v ustanovitvenem aktu, kot to določa prvi odstavek 3. člena ZPDZC-1. Te dejavnosti ne opravlja in je tudi nima vpisane v ustanovitvenem aktu. To dejavnost opravlja D. d.o.o. Posledično ni dolžan izkazovati izpolnjevanje pogojev za opravljanje dejavnosti posredovanja delovne sile, in sicer ne zase ne za D. d.o.o. Tožena stranka je nedopustno prevalila nanj odgovornost za neodzivnost D. d.o.o. glede posredovanja zahtevane dokumentacije. Z neupoštevanjem pogodbe zgolj zato, ker se do nje ni opredelila D. d.o.o., je tožena stranka kršila 10. člen ZUP, saj dokaza ni presodila vestno in skrbno, poleg tega pa je z obrazložitvijo, da gre zgolj za inominatno pogodbo, posegla v njegovo pravico, da svoje obligacijsko razmerje uredi drugače, kot je določeno v Obligacijskem zakoniku (v nadaljevanju OZ). Čeprav ne gre za eno izmed zakonsko predpisanih pogodb, to ne pomeni, da ima pogodba manjšo dokazno vrednost oziroma je sploh nima. S prilogo 1 k Pogodbi o poslovnem sodelovanju (Seznamom napotenih delavcev) je uspel dokazati dejansko izvrševanje sklenjene pogodbe. Ta pogodba je verodostojen in zadosten dokaz o tem, da mu je D. d.o.o. zagotovila delo delavcev, oziroma da se je pogodba tudi dejansko izvrševala. V dobri veri je skladno s 5. členom OZ zaupal, da bo D. d.o.o. pri izvrševanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz Pogodbe o poslovnem sodelovanju spoštovala načelo vestnosti in poštenja, zato ni utemeljeno od njega pričakovati, da bi pri njej kot svojem poslovnem partnerju preverjal pravne podlage za opravljanje njene dejavnosti. Trditev tožene stranke, da ni predložil nobene dokumentacije, s katero bi bilo mogoče ugotoviti konkretno poslovno sodelovanje med njim in D. d.o.o., je preuranjena in napačna. V tej zvezi se sklicuje na dokaz z zaslišanjem zakonitega zastopnika tožnika, G.G.. Nadalje v predmetnem sporu ne gre niti za omogočanje dela na črno, ki ga ureja 4. člen ZPDZC-1, čeprav tožena stranka te pravne podlage v odločbi sploh ne omeni, saj dejansko stanje ne izpolnjuje abstraktno določenih zakonskih znakov tega prekrška. Ni namreč vedel, da A.A. opravlja delo na črno, to je brez ustrezne podlage, niti se mu niso pojavili nikakršni dvomi, na podlagi katerih bi moral preveriti spoštovanje zakonskih predpisov s strani D. d.o.o. Sicer pa tožena stranka ni z ničemer dokazala njegovega zavedanja o opravljanju dela na črno oziroma ni utemeljila svojega prepričanja, da je zanj vedel. Obenem pa je v odločbi zapisala, da v postopku ni bilo izkazano dejstvo, da je vedel, da D. d.o.o. nima urejenih razmerij z napotenimi delavci. V izreku očitani prekršek „omogočanje dela na črno“ ni dokazan in ni utemeljen. Zato je obrazložitev odločbe sama s sabo v nasprotju. Svojo nevednost je utemeljil že v predhodnem postopku, a se tožena stranka do teh njegovih navedb ni opredelila. Prav tako ne drži, da zaradi tožnikovega omejenega sodelovanja v postopku ni mogoče ugotoviti drugačnega dejanskega stanja od ugotovljenega. Sam je namreč dosledno sodeloval s toženo stranko, in sicer tako s podajanjem pripomb in izjav kot s posredovanjem dokumentacije, s katero je razpolagal. Tožena stranka ni pojasnila, z opustitvijo katerega dejanja ni zadostno sodeloval v postopku oziroma ni pripomogel k razjasnitvi dejanskega stanja. Kot že navedeno, ni odgovoren za nesodelovanje D. d.o.o.. Tudi ni res, da ni konkretno pojasnil, s kom se je dogovarjal o opravljanju dela delavcev pri selitvi jedrarne. Že v vlogi z dne 31. 7. 2019 je pojasnil, da se je o tem dogovarjal s tedanjim direktorjem E.E. in skrbnikom Pogodbe o poslovnem sodelovanju F.F.. Res pa je navedel, da zaradi odmaknjenosti ne more navesti prvega kontakta s pogodbenim partnerjem, ki mu je priporočil D. d.o.o., s čimer pa ni oviral postopka, oziroma kar ni mogoče šteti kot nesodelovanje v postopku. Skladno s prvim odstavkom 39. člena ZDavP-2 je dal toženi stranki na razpolago vse podatke, potrebne za postopek, s katerimi razpolaga, kot je tudi omogočil vpogled v svojo dokumentacijo. Ne drži trditev tožene, da o posredovanju delovne sile v postopku ni bila predložena nobene dokumentacija. Tudi v tej zvezi predlaga zaslišanje zakonitega zastopnika G.G.. Tožena stranka je poleg tega tudi bistveno kršila pravila postopka, ker je v izreku izpodbijane odločbe brez pojasnila v obrazložitvi v celoti spremenila opis dela, ki ga je 23. 2. 2017 opravljal A.A., in sicer je namesto čiščenja livarskih izdelkov na stroju Brembo navedla delo zlaganja kalupov in barvanje v prostorih tožnika. S tem je brez obrazložitve spremenila dejanske okoliščine očitanega prekrška, zato je obrazložitev izpodbijane odločbe skladno z 214. členom ZUP nepopolna in nepravilna, posledično pa se odločbe ne da preizkusiti. S tem je bila kršena tudi ustavno zagotovljena pravica iz 22. člena Ustave in možnost tožnika, da bi se lahko izjasnil o naknadno ugotovljenem drugačnem dejanskem stanju oziroma nanj podal izjavo. Zato se tožena stranka tudi ne more sklicevati na zapisnik o nadzoru zaposlovanja na črno z dne 23. 2. 2017, saj je v izpodbijani odločbi ugotovljeno dejansko stanje v nasprotju s tem zapisnikom, zato se odločba nanj ne sme opirati in ga sodišče ne bi smelo upoštevati. Tožena stranka je kršila tudi 10. člen ZUP, ker je kot dokazano štela dejstvo, da poslovno sodelovanje med njim in družbo D. d.o.o. ni obstajalo, oziroma da se Pogodba o poslovnem sodelovanju ni izvrševala, čeprav za tak zaključek ni imela nobenega dokaza. Ni vestno in skrbno presodila te pogodbe niti se ni opredelila do njene vsebine oziroma do načina njenega izvrševanja. Ni obrazložila razlogov, odločilnih za presojo posameznih dokazov, ki naj bi kazali na neizvrševanje pogodbe. Zato je njena obrazložitev skladno z 214. členom ZUP nepopolna in se je ne da preizkusiti, kar predstavlja kršitev 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. Tožena stranka je bistveno kršila pravila upravnega postopka tudi s tem, ker ga v postopku nadzora ni zastopal zakoniti zastopnik, oziroma ker postavljeni začasni zastopnik ni imel ustreznega pooblastila z njegove strani (4. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Tožena stranka v postopku ni z ničemer dokazala, da njegovega zastopnika ni mogla pravočasno povabiti, oziroma da dejanja, ki ga je bilo treba opraviti, ne bi bilo mogoče odložiti, niti na kakšen način bi bil ogrožen namen postopka nadzora, če bi skušala povabiti tožnika oziroma njegovega pooblaščenca ali zastopnika. Ni izkazala obstoja pogojev iz četrtega odstavka 51. člena ZUP. S tem ko je za začasnega zastopnika imenovala enega izmed zaposlenih, ki o pravni in dejanski podlagi za poslovno sodelovanje med njim in D. d.o.o. ni imel nobenih podatkov, ga je na nezakonit način spravila v zelo slab položaj, s tem pa so mu bile kršene pravice, ki jih ima kot stranka v postopku. Ker začasni zastopnik z zadevo ni bil seznanjen, ni mogel podati pripomb na zapisnik oziroma pojasniti dejanskega stanja. Za začasnega zastopnika bi morala biti postavljena oseba, od katere se pričakuje, da bo uspešno zastopala stranko, pa četudi začasno. Zato postavitev začasnega zastopnika ni bila pravilna. Meni, da je bilo možno pravočasno povabiti njegovega zakonitega zastopnika k postopku nadzora, in sicer brez zavlačevanja postopka oziroma brez škode za postopek. Tožena stranka pa ni obrazložila, zakaj tega ni storila. Obrazložiti bi morala okoliščine, ki so ji preprečevale pravočasno povabiti njegovega pooblaščenca k sodelovanju v postopku nadzora oziroma razložiti nujnost zadeve, ki onemogoča povabilo pooblaščenca. Zapisnik, ki je skladno z 80. členom ZUP javna listina, bi morala tožena stranka predložiti v podpis njegovi odgovorni oziroma pooblaščeni osebi. Ker ga ni, se nanj izpodbijana odločba ne bi smela opirati in bi se moral izločiti iz upravnega spisa. Izpodbijane odločbe se tudi ne da preizkusiti, zato je podana bistvena kršitev določb postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), saj ne vsebuje vseh sestavin, ki bi jih po 210. členu v zvezi z 214. členom ZUP morala vsebovati. Obrazložitev odločbe med drugim ne vsebuje razlogov, odločilnih za presojo posameznih dokazov, navedb določb predpisa, na katere se opira odločba (izrek odločbe, da je tožeča stranka delavcu omogočila delo), razlogov, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo in razlogov, zaradi katerih ni bilo ugodeno njegovemu zahtevku. Zato se odločbe ne da preizkusiti. Pomanjkljiva obrazložitev je tudi v nasprotju z 22. členom Ustave RS. Tožena stranka ni navedla pravne podlage za sprejem svoje odločitve (spremembo izreka) niti je ni obrazložila, pač pa je le navedla, da je tožnik A.A. omogočil delo. Tudi odločitev o stroških predsodnega postopka ni obrazložena in se je zato ne da preizkusiti. Zgolj sklicevanje na določbe ZDavP-2 in ZUP pa ni zadosten razlog, ki omogoča preizkus odločitve. Tožena stranka je odločila, da je tožnik delavcu omogočil delo na črno po prvem odstavku 3. člena ZPDZC-1 z elementi posredovanja delovne sile oziroma omogočanje dela posamezniku ter nezakonito zaposlitev državljana tretje države po 6. alineji prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1. Uporaba navedenih določb materialnega zakona pa je nepravilna, saj se na podlagi dejanskega stanja določbi 3. in 5. člena ZPDZC-1 ne moreta uporabiti. V konkretnem primeru ni šlo za opravljanje dela na črno oziroma za zaposlovanje na črno, temveč kvečjemu za zakonito opravljanje dela delavcev na podlagi napotitve delavcev s strani D. d.o.o. na podlagi Pogodbe o poslovnem sodelovanju. Ni smiselno, da se je tožena stranka oprla na te člene, saj sama trdi, da tožnik ni delodajalec A.A.. Iz opisa dejanja tudi ne izhajajo vsi elementi očitanega prekrška o delu na črno oziroma zaposlitvi na črno po prvem odstavku 3. člena, v zvezi s 6. alinejo prvega odstavka 5. člena ZPDZC-1. Tožena stranka je tudi napačno uporabila določbe 11. poglavja Zakona o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (v nadaljevanju ZUTD), saj od tožnika neutemeljeno zahteva, da ima A.A. pri njem urejen delovnopravni status tujega delavca, čeprav z njim ni imel sklenjene ne pogodbe o zaposlitvi, niti kakršne koli druge pogodbe, prav tako mu ni neposredno zagotavljal plačila za delo, temveč je zneske za opravljeno delo nakazoval družbi D. d.o.o. Zato ne potrebuje dovoljenja za opravljanje dejavnosti iz 167. člena ZUTD niti ni bil dolžan preverjati, ali ima A.A. enotno delovno dovoljenje, ki ga določa ZUTD, saj je to dolžnost delodajalca oziroma tistega, ki delavca zaposli, nenazadnje tudi delavca. Poudarja, da ni delodajalec A.A.. Sodišču predlaga združitev predmetnega postopka s postopkoma po tožbah zoper odločbi tožene stranke št. DT-499-21-166/2019-2 z dne 25. 2. 2020 in št. DT-499-21-164/2019-4 z dne 25. 2. 2019 v skupno obravnavo in odločanje.

7. Tožena stranka v odgovoru na tožbo v celoti prereka tožbene navedbe in vztraja pri razlogih iz obrazložitev upravnih odločb.

9. ZPDZC-1 v 3. členu prepoveduje delo na črno, za kar se šteje opravljanje dejavnosti ali dela, kadar: - pravna oseba ali tuj pravni subjekt, ki je pravna oseba, opravlja dejavnost, ki ni določena v ustanovitvenem aktu, ali če nima z zakonom predpisanih listin o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti, določene v ustanovitvenem aktu; - samozaposlena oseba ali tuj pravni subjekt, ki je samozaposlena oseba, opravlja dejavnost, ki ni vpisana v register, ali nima z zakonom predpisanih listin o izpolnjevanju pogojev za opravljanje te dejavnosti; - pravna oseba, tuj pravni subjekt ali samozaposlena oseba opravlja dejavnost kljub prepovedi opravljanja dejavnosti; - tuj pravni subjekt opravlja dejavnost v Republiki Sloveniji brez registrirane podružnice ali brez predpisanega dovoljenja; - pravni subjekt, ki ima sedež v državi članici Evropske unije, Evropskem gospodarskem prostoru ali Švicarski konfederaciji, ne opravlja dejavnosti storitev v skladu z zakonom, ki ureja storitve na notranjem trgu; - posameznik opravlja dejavnost ali delo in ni vpisan ali nima priglašenega dela, kakor to določa ta ali drugi zakoni. V 5. členu pa se nadalje prepoveduje zaposlovanje na črno, za kar se, med drugim po 1. alineji prvega odstavka tega člena šteje, če delodajalec omogoči delo posamezniku, s katerim ni sklenil pogodbe o zaposlitvi, oziroma ki ga ni prijavil v obvezna socialna zavarovanja, ali ga je v času trajanja delovnega razmerja odjavil iz obveznih socialnih zavarovanj, po 5. alineji prvega odstavka istega člena pa, če delodajalec nezakonito zaposli državljana tretje države. Po prvem in drugem odstavku 19. člena ZPDZC-1 se v primeru, če organ, pristojen za nadzor 3. člena tega zakona, ugotovi kršitve tega člena, z odločbo prepove opravljanje dejavnosti ali dela na črno, če pa pristojen organ ugotovi kršitve iz prvega do tretjega odstavka 5. člena tega zakona, izda odločbo, s katero prepove opravljanje dela posamezniku, ki je zaposlen na črno.

10. Izpodbijana, tj. drugostopenjska odločba je izdana v postopku davčnega nadzora zaposlovanja na črno A.A., kot se to navaja v njenem uvodu, v izreku pa je bilo ugotovljeno, da je tožnik A.A. omogočil delo v svojih prostorih, zaradi česar mu je bilo prepovedano opravljanje dela na črno. V obrazložitvi izpodbijane odločbe se kot pravna podlaga odločitve navajajo prvi odstavek 3. člena ZPDZC-1 (češ da gre za omogočanje dela na črno z elementi posredovanja delovne sile) oziroma 6. alineja prvega odstavka 5. člena istega zakona (češ da gre za omogočanje dela posamezniku ter nezakonito zaposlitev državljana tretje države), kot to izhaja iz 6. strani izpodbijane odločbe.

11. Sodišče pritrjuje tožniku, da je takšna pravna kvalifikacija ugotovljenih kršitev do te mere nejasna, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti. Iz izreka izpodbijane odločbe izhaja, da je tožnik A.A. omogočil delo /.../, zaradi česar mu je bilo prepovedano opravljanje dela na črno. Iz te ubeseditve izreka ni jasno, zakaj je to formulirano v pretekliku („je bilo prepovedano“), če pa se je s prvostopenjsko odločbo, ki je bila z izpodbijano odločbo spremenjena, prepovedalo opravljanje dela A.A. in ne tožniku. In nadalje, če se z izpodbijano odločbo prepoveduje opravljanje dela na črno zaradi ugotovljene kršitve po 3. členu ZPDZC-1, potem ni jasno, komu je bilo prepovedano opravljanje dela, saj se navaja zaimek „mu“ (torej ali se to nanaša na tožnika ali na A.A. ali na koga tretjega). Če pa se z izpodbijano odločbo prepoveduje opravljanje dela posamezniku, zaposlenemu na črno, zaradi ugotovljene kršitve po 5. členu ZPDZC-1, potem je to tudi treba jasno zapisati, ob ustrezni navedbi pravne podlage za to, pri čemer sodišče opozarja, da ima prvi odstavek 5. člena ZPDZC-1 od uveljavitve Zakona o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev v letu 2015 dalje le še pet alinej, saj je bila 5. alineja črtana (in je s tem dotedanja 6. alineja postala 5. alineja), relevantno dejansko stanje v predmetni zadevi pa se je odvijalo v letu 2017, zato bi bilo treba tudi v tem pogledu ustrezno opredeliti pravno podlago. Navedba določb predpisov, na katere se opira odločba, je skladno z določbo prvega odstavka 214. člena ZUP obvezni sestavni del obrazložitve odločbe. Tudi v tem smislu je obrazložitev izpodbijane odločbe v delu glede navedbe določb predpisov, na katere se opira, nejasna in pomanjkljiva in se je ne da preizkusiti.

12. Ker se zaradi navedenih razlogov izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, je podana absolutna bistvena kršitev pravil upravnega postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP, ki vpliva na zakonitost oziroma pravilnost odločitve. Glede na navedeno je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS‑1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter na podlagi tretjega odstavka tega člena zadevo vrnilo organu druge stopnje v ponovni postopek. Tožnik je sicer predlagal izdajo sodbe v sporu polne jurisdikcije (to je odpravo izpodbijane odločbe), vendar sodišče na to ni vezano

in je tožbi ugodilo kot bi šlo za izpodbojno tožbo.

13. Ker je sodišče tožbi ugodilo in odpravilo izpodbijani upravni akt, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 glede na opravljena procesna dejanja in na način obravnavanja zadeve upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnika pa je v postopku zastopala pooblaščenka, ki je odvetnica, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), povišani za 22 % DDV, torej za 62,70 EUR, skupaj 347,70 EUR. Tako odmerjene stroške je dolžna tožena stranka povrniti tožniku v roku 15 dni od prejema sodbe, po preteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Kar tožnik zahteva več ali drugače ni utemeljeno, glede na to, da sodišče, kot rečeno, ni odločalo v sporu polne jurisdikcije, pa tudi ni bilo osnove za odločanje sodišča o stroških upravnega postopka.

14. Sodišče na podlagi 1. alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 ni opravilo glavne obravnave, ker je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta oz. upravnih spisov očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

15. Sklepno sodišče še dodaja, da ni ugodilo tožnikovemu predlogu za združitev te zadeve z drugimi v skupno obravnavo in odločanje, saj se izpodbijajo različni upravni akti in torej ne gre za isti predmet (42. člen ZUS-1).

Prim. Dobravec Jalen, Mira, et al., Zakon o upravnem sporu s komentarjem, Lexpera, GV Založba, 2019, str. 269.

Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (2014) - ZPDZC-1  - člen 3, 3/1, 5, 5/1, 5/1-6

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 214

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.