UPRS Sodba I U 1122/2019-29
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2021-09-14

Petra Hočevar (preds.), Borut Smrdel (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

koncesije - koncesija za opravljanje zdravstvene dejavnosti - sprememba koncesijskega akta - pogodba za določen čas - odločitev ustavnega sodišča - trajanje koncesije - poseg v pridobljene pravice koncesionarja - prepoved retroaktivnosti

Sodišče ne more slediti tožbenim ugovorom o kršitvi 155. oziroma 2. člena Ustave, saj je bilo s strani Ustavnega sodišča presojeno, da je določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ustavnopravno skladna. Ker je že Ustavno sodišče pojasnilo, da gre za trajajoče pravno razmerje in njegova sprememba ne učinkuje za nazaj, pa je s tem dejansko ovrglo tudi tožničin očitek o kršitvi 158. člena Ustave. Ker ne gre za poseg v pravne položaje, ki bi bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta, do posega v razmerje, urejeno s pravnomočno odločbo, ni prišlo.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Toženka je z izpodbijano odločbo odločila, da se spremeni peta točka izreka Odločbe o prenosu koncesije, št. 014-21/2013-3 z dne 2. 12. 2013, izdana tožnici, in sicer se spremeni trajanje koncesije iz nedoločenega časa v določen čas za obdobje 15 let – skladno s četrtim odstavkom 41. člena prehodnih in končnih določb ZZDej-K (1. točka izreka), da se obdobje podelitve koncesije šteje od dneva uveljavitve ZZDej-K, to je od 17. 12. 2017 do 17. 12. 2032 (2. točka izreka), da bo med A. in tožnico sklenjen aneks h koncesijski pogodbi (3. točka izreka), da ostale določbe iz koncesijske pogodbe št. 014-21/2013-3 z dne 2. 12. 2013 ostanejo nespremenjene (4. točka izreka) ter da stroški v postopku niso nastali (5. točka izreka). V obrazložitvi se toženka sklicuje na 41. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (ZZDej-K).

2. Župan Občine A. je kot drugostopenjski organ zavrnil tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo.

3. Tožnica se z izpodbijano odločitvijo ne strinja in v tožbi predlaga njeno odpravo ter povrnitev stroškov postopka. Navaja, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker se z njo posega v njeno, na podlagi pravnomočne upravne odločbe pridobljeno pravico izvajati koncesijo za nedoločen čas. Določbo 41. člena ZZDej-K šteje za neustavno, ker učinkuje retroaktivno, kar je v nasprotju s 155. in 158. členom Ustave. Poudarja, da niti zakonodajalec v predlogu sprememb zakona niti toženka v obrazložitvi odločbe nista utemeljila retroaktivnega posega v pridobljeno pravico, javne koristi in nujnosti posega. Neobrazloženo ostaja tudi obdobje podelitve koncesije, ki je določeno drugače kot pri lekarniški dejavnosti in po določbah Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP).

4. Toženka je, ne da bi bil s strani predlagatelja zakona oziroma z njene strani opravljen test sorazmernosti, oblastno posegla v pridobljeno pravico tožnice in s tem kršila načelo pravne države in zaupanja v pravno varnost iz 2. člena Ustave ter posegla tudi v njene druge ustavne pravice. Izpostavlja zlasti poseg v pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave, pravico do svobode dela iz 49. člena Ustave, pravico do izvajanja zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave, pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave in v izvajanje pridobljenega javnega pooblastila (121. člen Ustave). Določba četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v bistvenem posega v pravni položaj tožnice, saj je iz lastnega premoženja pridobila vsa, za izvajanje zdravstvene dejavnosti potrebna sredstva. S tem, ko se ji po poteku 15 let onemogoča izvajanje dejavnosti, je poseženo v njeno pravico do zasebne lastnine in pravico izvajanja poklica. Opozarja, da je kršen 1. člen Protokola št. 1 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Ker je odslej obdobje koncesije nejasno, doslej pa je tožnica vedela, da bo pravico izvajala do upokojitve, je ogrožena pravica do svobode dela, svobodne gospodarske pobude in pravica do dostopa do zdravstvenih storitev. Tožnica ni onemogočena samo v pridobivanju sredstev, ampak tudi v pravici do izvajanja dela, premoženje in pravica do dela pa mu predstavljata eksistenčno podlago. S posegom v pravico do izvajanja koncesije za nedoločen čas, se odvzema pravica do dostopa do zdravstvenih storitev zavarovanim osebam, saj javni zavodi že sedaj ne zmorejo zagotavljati izvajanja zdravstvenih storitev, z omejevanjem koncesijskih pravic se stanje še poslabšuje in se možnosti dostopa do zdravstvenih storitev zmanjšujejo.

5. Ker je izpodbijana odločba nezakonita že zato, ker sta določbi četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v neskladju z Ustavo, tožnica sodišču predlaga, da prekine postopek s tožbo in z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti 41. člena ZZDej-K pred Ustavnim sodiščem.

6. Toženka v odgovoru na tožbo predlaga zavrnitev tožbe, zahteva tudi povračilo stroškov. Pojasnjuje, da je izpodbijano odločbo izdala na podlagi veljavnega zakonskega predpisa in izrecnega navodila, tj. četrtega odstavka 41. člena ZZDej‑K, za katerega meni, da ni neskladen z Ustavo, saj ne posega v tožničine že pridobljene pravice oziroma je poseg legitimen v javnem interesu. S sporno določbo ZZDej-K je zakonodajalec odpravil nedoslednost prej veljavnega Zakona o zdravstveni dejavnosti (ZZDej), ki je omogočal podeljevanje koncesij za nedoločen čas v nasprotju z določbami Zakona o zavodih (ZZ) in ZJZP, ter harmoniziral obstoječa koncesijska razmerja z določili omenjenih predpisov. Pri tem je zakonodajalec sledil zavezam iz Resolucije o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2016-2015 „Skupaj za družbo zdravja“, ki teži h krepitvi javnega zdravstva v javnem interesu tako, da omejuje podeljevanje koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti zgolj na primere, ko javni zdravstveni zavodi določenih zdravstvenih storitev ne morejo izvajati oziroma jih ne morejo izvajati v potrebnem obsegu. Z izpodbijano odločbo tudi ni bilo retroaktivno poseženo v tožničine pravice, saj se s to spreminja razmerje za naprej. Zmanjševanje pravic za naprej pa je dopustno, vendar le ob upoštevanju načela varstva zaupanja v pravo kot enega od načel pravne države, ki posamezniku zagotavlja, da mu država njegovega pravnega položaja ne bo poslabšala arbitrarno, torej brez stvarnega razloga, utemeljenega v prevladujočem in legitimnem javnem interesu.

7. Tožnica v obširni pripravljalni vlogi (ki jo je sodišče prejelo po sprejetju odločbe Ustavnega sodišča RS, št. U-I-193/19-14) poudarja, da je Ustavno sodišče odločilo le o tem, da predmetna ureditev ni v nasprotju z določbo 155. in 2. člena Ustave, s čimer se sicer iz več razlogov ne strinja. Opozarja, da predmet te presoje ni bila skladnost spremembe ureditve s pravicami iz 33., 49., 74. ter 158. člena Ustave, vse v zvezi z načelom enakosti po 14. členu Ustave, ki pa so prav tako kršene. Zato predlaga, da sodišče ponovno sproži presojo ustavnosti te zakonske določbe.

8. Navaja, da iz stališč Evropske Komisije in sodb Sodišča Evropske unije izhaja, da se izvajalci zdravstvenih storitev obravnavajo kot gospodarski subjekti na trgu zdravstvenih storitev in se štejejo za podjetja, saj ni bistvenega pomena način njihovega financiranja, ampak to, da se dejavnost izvaja na trgu in proti plačilu. Da gre za opravljanje storitev v tržnih razmerah tudi v Sloveniji, kljub določbi 3. člena ZZDej, izhaja že iz 53. a člena in 42. člena ZZDej. Tak zaključek izhaja tudi iz dejstva, da si pacienti svobodno izbirajo zdravnika, in nenazadnje iz odločbe št. U-I-194/17, s katero je Ustavno sodišče razveljavilo drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej-K. Varstvo konkurence ne more biti varovano le med dosedanjimi in potencialnimi koncesionarji, ampak, kot je v odločbi, U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, pojasnilo Ustavno sodišče, tudi med javnimi zavodi in obstoječimi koncesionarji, kar narekuje enako obravnavo izvajalcev v okviru te javne zdravstvene mreže.

9. Tožnica dalje meni, da zakonodajalec s sporno spremembo zakona ni predpisal načina izvrševanja svobodne gospodarske pobude, ampak jo je omejil. Pri omejitvah pa je vezan na splošno načelo sorazmernosti. Iz zakonodajnega gradiva ni razvidno, kako naj bi zastavljena cilja, tj. prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba izvaja v javnih zavodih, ter varstvo konkurence med javnimi zavodi in koncesionarji pozitivno vplivala na javno korist varstva življenja in zdravja ljudi. Varstvo konkurenčnega položaja javnega zavoda ne doprinese k izboljšavam na področju zagotavljanja javnega zdravja. Podaljšanje koncesije namreč ni odvisno niti od koncedenta niti od koncesionarja, ampak na izpolnitev tega pogoja vpliva izključno javni zdravstveni zavod, saj pred podaljšanjem koncesije poda izjavo, ali lahko zagotovi potreben obseg zdravstvene dejavnosti, tj. ali bo izvajal do tedaj koncesionarju podeljen program koncesije. Ker je javni zdravstveni zavod po stališču Ustavnega sodišča konkurent koncesionarju, pomeni taka zakonska ureditev prekomeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo in neenako obravnavo koncesionarja. Taka sprememba je v neskladju z določbo 74. člena Ustave v zvezi z 2. členom Ustave, saj koncesionarja postavlja v izrazito nekonkurenčen položaj proti javnemu zavodu.

10. V primeru koncesionarja premoženje predstavlja pogodba o izvajanju programa zdravstvenih storitev, sklenjena z ZZZS, ki koncesionarju zagotavlja plačilo za opravljene storitve od zavarovanih oseb. Po praksi ESČP je licenca oziroma dovoljenje za opravljanje dejavnosti premoženje v smislu 1. člena Prvega protokola k EKČP, njena izguba oziroma odvzem pa pomeni poseg v pravico do spoštovanja premoženja. Ustavno sodišče je v svojih odločitvah že poudarilo, da prepoved izvajanja določene dejavnosti pomeni poseg v lastnino, ker omejuje možnost pridobivanja sredstev, saj premoženje lahko predstavlja eksistenčno podlago človeka.

11. V pripravljalni vlogi z dne 30. 8. 2021 tožnica sodišču nadalje očita, da kljub temu, da je menilo, da je določba 41. člena ZZDej-K protiustavna in je zato vložilo zahtevo za presojo ustavnosti v zadevi I U 103/2019, postopka v njeni zadevi ni prekinilo. Če bi sklep o prekinitvi izdalo, bi ji omogočilo izjavo v postopku. Prav tako sodišče predmetnega postopka ni prekinilo po pravilu vzorčnega postopka iz 43. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). V obravnavanem primeru so bili izpolnjeni pogoji za izvedbo vzorčnega postopka, sodišče pa se zanj ni odločilo, čeprav določbi 43. in 44. člena ZUS-1 varujeta pravico do izjave v postopku. Vročitev sklepa o prekinitvi postopka je namreč obvezna in omogoča tožnici vsaj predvideti, kakšna bodo nadaljnja procesna ravnanja sodišča. Z opustitvijo tega postopka je tožnica v negotovosti, do kdaj lahko poda dodatne navedbe in dokaze in ne more vedeti, na kakšni podlagi bo sodišče odločilo v zadevi. Tožnici je bila kršena pravica do izjave, saj ji v takšni procesni situaciji ni bila omogočena aktivna udeležba v tem postopku. Zato je vložitev nove zahteve za oceno ustavnosti nujna, saj bodo tožnici le tako zavarovane pravice iz 22. in 23. člena Ustave. Glede kršitve 49. člena Ustave še dodaja, da ima prenehanje koncesije enak učinek, kot če bi delodajalec odpovedal pogodbo o zaposlitvi delavcu. Zdravnik tudi nima nobenega zagotovila, da se bo lahko po 17. 12. 2032 zaposlil v javnem zdravstvenem zavodu, ki bo raje zaposloval mlade zdravnike, saj bo to ceneje. Sprememba ZZDej tako grobo posega v pravico iz 23. člena Splošne deklaracije človekovih pravic, ki jo je sprejela Generalna skupščina združenih narodov, in iz 15. ter 16. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah.

13. V obravnavanem primeru je sporna odločitev o spremembi koncesije, ki je bila podeljena za nedoločen čas, v koncesijo za določen čas. Toženka se je pri tem oprla na četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, po katerem se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona (tj. pred 17. 12. 2017) podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Koncedent v 12 mesecih po uveljavitvi tega zakona izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom in koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi, glede trajanja koncesije veljajo določbe o spremembi koncesijske pogodbe. Koncedent po preteku 15 let po uveljavitvi tega zakona preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po opravljanju koncesijske dejavnosti. Če ugotovi, da so izpolnjeni prej navedeni pogoji, lahko na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije ter pristojne zbornice ali strokovnega združenja podaljša obdobje koncesije v skladu z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 43. člena zakona.

14. Dejansko stanje, relevantno za obravnavani primer (da je bilo tožnici z izpodbijano odločbo spremenjeno obdobje trajanja koncesije za opravljanje javne službe na področju zdravstvene dejavnosti (področje splošne medicine) tako, da je namesto za nedoločen čas podeljena za določen čas, tj. od 17. 12. 2017 do 17. 12. 2032), ni sporno. Sporno pa je, ali je toženka svojo odločitev smela opreti na citirani četrti odstavek 41. člena ZZDej-K, ki je po mnenju tožnice v nasprotju z več določbami Ustave.

15. Sodišče je v istovrstni zadevi na podlagi 156. člena Ustave prekinilo postopek odločanja in z zahtevo pred Ustavnim sodiščem začelo postopek za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K (oziroma natančneje njegove prve povedi, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K). Ocenilo je namreč, da ta povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in je zato v neskladju s 155. členom Ustave oziroma z 2. členom Ustave.

16. Ustavno sodišče je z odločbo, št. U-I-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, odločilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z Ustavo. Presodilo je, da v tovrstnih primerih ne gre za kršitev prepovedi povratne veljave pravnih aktov iz prvega odstavka 155. člena Ustave. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). To pomeni, da je bil za začetek uporabe izpodbijane povedi določen trenutek po njeni uveljavitvi. Izpodbijana poved tudi ne učinkuje tako, da bi za nazaj posegala v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta. Koncesijsko razmerje je namreč trajno pravno razmerje, za katerega je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev skozi daljše časovno obdobje in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno. Četudi je bila v obravnavanem primeru izdana odločba o podelitvi koncesije in je kot taka pravnomočna, to še ne pomeni, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila. Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic tako ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona (9. točka obrazložitve).

17. Ustavno sodišče se je opredelilo tudi do zatrjevane kršitve načela pravne države iz 2. člena Ustave, ki zagotavlja, da država posamezniku ne bo poslabšala njegovega pravnega položaja arbitrarno, brez utemeljenega razloga. Presodilo je, da je imel zakonodajalec za sprejetje izpodbijane ureditve stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, tj. v varstvu konkurence kot ustavno varovani kategoriji in v izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, kar je Ustavno sodišče v svoji ustavnosodni presoji že sprejelo kot ustavno dopusten cilj (11. točka obrazložitve). Po oceni Ustavnega sodišča je ureditev skladna tudi z načelom varstva zaupanja v pravo v smislu njene uveljavitve, saj ne gre za prenehanje koncesij na podlagi izpodbijane ureditve, temveč za spremembo podeljenih koncesij za čas trajanja 15 let, kar je čas, ko se lahko koncesionar prilagodi novim okoliščinam (da po poteku koncesije morda ne bo več izbran). Pritrdilo je še razlagi zakonodajalca, da je bila sprememba ureditve relativno predvidljiva zaradi sprememb ZJZP in sprejetja Direktive 2014/23/EU. Ustavno sodišče je še upoštevalo relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja in možnost njegovega podaljšanja (13. in 14. točka obrazložitve).

18. Glede na zgoraj povedano sodišče ne more slediti tožbenim ugovorom o kršitvi 155. oziroma 2. člena Ustave, saj je bilo s strani Ustavnega sodišča presojeno, da je določba četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K ustavnopravno skladna. Ker je že Ustavno sodišče pojasnilo, da gre za trajajoče pravno razmerje in njegova sprememba ne učinkuje za nazaj, pa je s tem dejansko ovrglo tudi tožničin očitek o kršitvi 158. člena Ustave. Ker ne gre za poseg v pravne položaje, ki bi bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta, do posega v razmerje, urejeno s pravnomočno odločbo, ni prišlo.

19. Tožnica se sklicuje še na poseg v svobodo dela (49. člen Ustave), češ da je zagotovila ustrezen kader, prostore ter opremo za izvajanje zdravstvene dejavnosti. Po poteku koncesije bo medicinsko opremo zelo težko prodala, zanjo pa bo neuporabna. Ker ne bo mogla brezplačno izvajati pravic iz obveznega zdravstvenega zavarovanja in nima zagotovila, da se bo zaposlila v javnem zavodu, ne bo imela možnosti opravljati poklica, kar je enako kot če bi delodajalec delavcu odpovedal pogodbo o zaposlitvi. Po presoji sodišča trditev, da tožnici sporna določba 16. člena ZZDej-K, ki spreminja trajanje obdobja koncesije, po izteku koncesije preprečuje nadaljnje opravljanje njenega poklica (s kupljeno opremo in zaposlenimi kadri), ne drži. Ne zgolj zato, ker je tožnica pravna oseba in kot taka ni nosilec osebnostnih pravic, med katere sodi svoboda dela, ampak tudi zato, ker bodo pri njej zaposleni oziroma na drug način angažirani zdravniki in medicinsko ter administrativno osebje še vedno lahko svobodno opravljali svoj poklic, saj prenehanje koncesijske dejavnosti v pridobljene pogoje za opravljanje poklica ne posega in jim ga ne onemogoča. Poseže lahko le v možnost opravljanja dela pri istem delodajalcu, kar pa ni pravica, ki jo varuje svoboda dela. Če ne bo pogojev za podaljšanje koncesije in se tožnica tudi ne bo odločila, da bo svojo dejavnost opravljala izključno za samoplačnike, bo to pomenilo, da si bodo morali tožnica in pri njej zaposleni delo oziroma zaposlitev poiskati drugje. Svobode dela (49. člen Ustave) in svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave) ni mogoče razumeti tako, da bi posameznim subjektom morala zagotavljati določeno delo oziroma dejavnost

in še manj delo pri istem delodajalcu. Iz 49. člena Ustave ne izhaja pravica do točno določene zaposlitve oziroma dela, ki se opravlja na točno določeni pravni podlagi

, prav tako pa tudi ne opravljanje dela oziroma gospodarske dejavnosti v točno določeni obliki oziroma na točno določen način.

To pa je tisto, kar dejansko tožnica zatrjuje, tj. da (v primeru nepodaljšanja koncesije) ne bo mogla več opravljati dela na enaki podlagi in na enak način, kot ga bo opravljala v času njenega trajanja. Po presoji sodišča pa tudi Splošna deklaracija človekovih pravic in Listina Evropske unije o temeljnih pravicah stalnosti dela ter njegovega opravljanja na enaki podlagi in na enak način, ne zagotavljata, saj vsebinsko določata enako kot Ustava.

20. Tožnica trdi, da se izguba licence v praksi ESČP obravnava kot poseg v premoženje in zato uveljavlja tudi poseg v 33. člen Ustave oziroma 1. člen Protokola 1 k EKČP. Trdi, da če zakonodajalec poseže v pridobljene pravice v določenih primerih, tak poseg ni dopusten brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila, sicer nastopi stanje dvojne razlastitve.

21. Varovalni učinek 33. člena Ustave se razteza na vse pravne položaje, ki imajo za posameznika na podoben način kot lastninska pravica premoženjsko vrednost, in ki mu omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju. Tudi judikatura ESČP šteje kot lastnino zelo širok spekter premoženjskih pravic in pravnih položajev, ki imajo ekonomsko vrednost. Med temi so tudi dovoljenja, ki omogočajo opravljanje dejavnosti.

Vendar sodišče ugotavlja, da s spremembo 43. člena ZZDej tožnici koncesija ni bila odvzeta. Prav tako ni bil zožen njen dosedanji obseg in tožnici niso bile naložene nobene obveznosti ali omejitve pri opravljanju njene dejavnosti. Za razliko od prej nedoločenega roka trajanja koncesijskega razmerja, je določen rok trajanja 15 let. To obdobje teče od uveljavitve zakona in ne posega v obdobje, v katerem jo je koncesionar že izvajal. Glede na to sodišče kot neutemeljeno zavrača tožbeno trditev, da sprememba ni dopustna brez določitve nadomestila. Določitev obdobja trajanja koncesije za obdobje 15 let namreč ne spreminja načina opravljanja javne službe na podlagi koncesije in ne zmanjšuje njene vrednosti, ne prizadene posebej le določenega imetnika pravice, ta sprememba pa, kot je pojasnilo že Ustavno sodišče v odločbi U-I-193/19-14, tudi ni bila nepredvidljiva. Zato zakonodajalcu ni bilo treba določiti odmene z zakonom

22. Po presoji sodišča na abstraktni ravni sicer ni mogoče izključiti možnosti, da v nekaterih primerih, ko koncesija ne bo podaljšana (kar je torej bodoč in negotov dogodek, ki ga ni mogoče posploševati in predpostavljati, da bo nastopil v vsakem primeru), ob prenehanju koncesijskega razmerja v dejavnost vložena sredstva s prejetim zaslužkom ne bodo (v celoti) povrnjena. V zvezi s tem pa ne gre prezreti sedaj veljavnega 44. f člena ZZDej, ki določa, da koncedent in koncesionar medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesije uredita s pogodbo, pri čemer morata urediti tudi način financiranja koncesijske dejavnosti ter pravice in obveznosti v času trajanja, kot tudi po poteku koncesijske dobe. V primeru obsežnih vlaganj, potrebnih za izvajanje konkretne koncesijske dejavnosti, bo torej vprašanje, ali se ob prenehanju koncesije morebitna neamortizirana vlaganja povrnejo, mogoče urediti s pogodbo. Kar se tiče že obstoječih koncesijskih razmerij, pri katerih koncesionarji do prenehanja koncesijskega razmerja z zaslužkom ne bi povrnili vloženih sredstev, pa je treba (v primerih, ko po koncesijski pogodbi koncedent pogodbe ni smel odpovedati z odpovednim rokom

) upoštevati, da lastninska svoboda posameznikov, ki jo varuje 33. člen Ustave, ni neomejena. Posameznik je pri izvrševanju svojih lastninskih upravičenj dolžan upoštevati interese drugih članov skupnosti. Iz tega spoznanja o t.i. socialni in ekološki vezanosti lastnine izhaja tudi prvi odstavek 67. člena Ustave, ki nalaga zakonodajalcu, naj določi način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da so zagotovljene njena gospodarska, socialna in ekološka funkcija.

23. Vsak oblastni ukrep (ki neugodno) učinkuje na posameznikovo premoženjsko sfero, tako ne pomeni nujno posega v človekovo pravico iz 33. člena Ustave, katerega dopustnost se presoja po strogem testu sorazmernosti (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave). Lahko pomeni le urejanje načina pridobivanja in uživanja lastnine z namenom zagotavljanja njene gospodarske, socialne ali ekološke funkcije, ki ni podvrženo ustavnosodni presoji po strogem testu sorazmernosti. Kje je meja pooblastila iz 67. člena Ustave, je odvisno od narave stvari, ki je predmet lastnine oziroma premoženjskega upravičenja. Ustavno sodišče je že v odločbi, U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, poudarilo, da je prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki zavodov, kar je ustavno dopusten cilj. Naslednji stvaren razlog, ki opravičuje spremenjeno ureditev, je preprečitev zapiranja trga in omejevanje konkurence, kar je že samo po sebi ustavna kategorija. Glede na tako pomembne cilje izpodbijane ureditve, po presoji naslovnega sodišča z načinom izvrševanja koncesijskega razmerja, kot je določeno v sporni določbi ZTDej-K (čas trajanja koncesijskega razmerja za obdobje 15 let), ta meja ni presežena, kar pomeni, da zakon na ustavno dopusten način ureja uživanje lastnine oziroma v tem primeru premoženjskega upravičenja.

24. Po 51. členu Ustave ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon (prvi odstavek). Zakon določa pravice do zdravstvenega varstva iz javnih sredstev (drugi odstavek). Nikogar ni mogoče prisiliti k zdravljenju, razen v primerih, ki jih določa zakon (tretji odstavek). V prvem odstavku je pravica do zdravstvenih storitev opredeljena kot pravica posameznika do zdravstvenih storitev, medtem ko določba drugega odstavka 51. člena Ustave opredeljuje pooblastilo zakonodajalcu, da določa obseg in vsebino pravic iz zdravstvenega varstva, ki se financirajo iz javnih sredstev.

Tožnica ne pojasni, na kakšen način naj bi določba 51. člena ZZDej-K kršila njeno pravico do zdravstvenega varstva, ampak v bistvu s tem, ko opozarja na daljšanje čakalnih dob, negotovost glede vlaganja v posodobljeno opremo, ipd. uveljavlja poseg v pravice pacientov. Za te tožbene trditve pa ji ni mogoče priznati pravnega interesa, saj ne gre za poseg v njen pravni položaj (2. člen ZUS-1, 3. točka prvega odstavka 36. člena ZUS-1). Zato sodišče zatrjevanih posegov v pravice pacientov v okviru tega upravnega spora ne more presojati. Tožnica tudi nima zatrjevanega javnega pooblastila iz 121. člena Ustave, saj se ta nanaša na izvrševanje upravnih funkcij, v to pa koncesija na področju zdravstvene dejavnosti ne sodi, saj je koncesija pooblastilo za opravljanje javne zdravstvene službe.

25. Tožnica izpostavlja še kršitev 74. člena Ustave, češ da sprememba ureditve trajanja koncesije iz nedoločenega v določen čas slabša konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Nujna predpostavka za presojo, ali je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo, je, ali sploh gre za opravljanje (svobodne) gospodarske dejavnosti, ki se mora poleg tega opravljati pridobitno. Čeprav gre v primeru koncesij za javno zdravstveno službo, ki je negospodarska javna služba, je Ustavno sodišče v odločbi, št. U-I-194/17-21 z dne 15. 11. 2018, zavzelo stališče, da to ne pomeni, da je z vidika varovanja ustavnega položaja zasebnikov ni treba šteti za "gospodarsko" dejavnost - torej tako, da se nanjo nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave. Glede na to po presoji sodišča ne more biti dvoma, da koncesionarji opravljajo gospodarsko dejavnost, zaradi česar je moralo odgovoriti še na trditve tožnice, da 41. člen ZZDej-K posega v to pravico. Ob tem je moralo upoštevati, da svobodne gospodarske pobude ni mogoče razumeti tako, da bi posameznemu subjektu zagotavljala delo ali dejavnost (U-I-255/01 z dne 25. 9. 2003, 5. tč.).

26. Omejitve svobodne gospodarske pobude so dopustne že po Ustavi, saj lahko zakonodajalec na podlagi drugega stavka drugega odstavka 74. člena pravico omeji, če to zahteva javna korist. Tudi v tem primeru ga veže načelo sorazmernosti, test pa obsega le sorazmernost v ožjem smislu, saj Ustava sama določa, kdaj je poseg dopusten, tj. ko gre za varstvo javne koristi.

V tem primeru je javna korist varstvo zdravja in življenja ljudi. To izhaja tudi iz predloga zakona, v katerem je zakonodajalec med cilji, načeli in poglavitnimi rešitvami predloga zakona navedel, da je zagotavljanje dobre in vsem dostopne zdravstvene dejavnosti eden izmed najpomembnejših javnih interesov države. Javni interes se zasleduje skozi celotno spremembo navedenega zakona - tudi preko podeljevanja koncesij na transparenten način -, saj se koncesija podeli preko javnega razpisa, če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti zdravstvenih storitev. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi.

27. Ustavno sodišče je v odločbah, št. U-I-194/17 in U-I-193/19, poudarilo, da je zakonodajalčev cilj, tj. prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v javnih zavodih, ustavno dopusten. Ne drži namreč tožbena trditev, da je Ustavno sodišče v zadevi U-I-194/17, ob razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3 člena ZZDej

, navedlo, da je zdravstvena dejavnost, kot jo izvajajo koncesionarji in javni zdravstveni zavodi, pridobitna dejavnost, zato mora biti po določbi 74. člena Ustave varovana pravica do svobodnega opravljanja takšne dejavnosti. Kot pridobitno je prepoznalo le dejavnost zasebnikov. Zato je odločilo, da se druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej, po kateri zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov na odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti, razveljavi, kolikor ureja presežke, ki jih ustvarijo koncesionarji, ki so gospodarske družbe ali zasebni zdravniki (tako odločba Ustavnega sodišča, št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018).

28. Pri javnih zavodih ne gre za podjetnike zasebnike, ampak so zavodi organizacije, ki se ustanovijo za opravljanje dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva, socialnega zavarovanja ali drugih dejavnosti, če cilj opravljanja dejavnosti ni pridobivanje dobička (drugi odstavek 1. člena Zakona o zavodih). Zavod je javen zavod, če ga ustanovijo republika, občine, mesto in druge z zakonom pooblaščene javne pravne osebe (tretji odstavek 3. člena Zakona o zavodih). Ustavno sodišče za zavode ni ugotovilo neustavnosti določbe 3. člena v delu, ki se nanaša na obvezno vlaganje presežkov prihodkov nad odhodki v dejavnost. V javnih zavodih si torej ustanovitelji morebitnega presežka ne delijo, ampak ga zaradi varstva zdravja in življenja ljudi vlagajo v razvoj zdravstvene dejavnosti, kar je gotovo zelo pomembna javna korist. Prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba primarno izvaja v zdravstvenih zavodih, je torej izkazan, s tem pa tudi omejitev, ki jo očita tožnica (slabšanje konkurenčnega položaja v razmerju do javnega zavoda) ni neustavna.

29. Ustavno sodišče je v svoji odločbi, št. U-I-193/19 z dne 6. 5. 2021, res navedlo, da zagotavljanje javne mreže zdravstvene službe prek javnih zavodov in prek koncesionarjev vzpostavlja konkurenco med javnimi zavodi in koncesionarji, hkrati pa je z omejitvijo trajanja koncesije zagotovljena tudi konkurenca med obstoječimi in potencialnimi koncesionarji. Vendar to ne pomeni, kot trdi tožnica, da je kršen 74. in 14. člen Ustave, ker naj bi o podaljšanju koncesije dejansko odločal konkurent, tj. javni zavod. Drugi odstavek 43. člena ZZDej namreč določa, da koncedent najpozneje 12 mesecev pred potekom obdobja podelitve koncesije preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po podelitvi koncesije, upoštevaje drugi odstavek 42. člena tega zakona. Če so izpolnjeni prej navedeni pogoji, koncedent na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja podaljša obdobje podelitve koncesije za naslednjih 15 let. Drugi odstavek 42. člena ZZDej pa določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Koncedent torej o podaljšanju ne odloči na podlagi izjave javnega zavoda, ampak na podlagi strokovnih mnenj ZZZS in pristojne zbornice oziroma strokovnega združenja. Ali za podaljšanje koncesije ni potrebe, ker bo program lahko izvajal javni zavod (da je to primarna oblika, pa je po presoji Ustavnega sodišča cilj, ki je v skladu z Ustavo), bo na podlagi strokovnih izhodišč tretjih oseb presojal koncedent. Konkurenca med javnimi zavodi in koncesionarji je torej vzpostavljena v tem smislu, da koncesije ne bodo več potrebne, če bodo javni zavodi v prihodnje pri izvajanju zdravstvene dejavnosti tako uspešni, da ne bodo potrebne.

30. Sodišče se tudi ne strinja s tožnico, da je kršen 14. člen Ustave, ker so zdravniki koncesionarji obravnavani drugače kot lekarnarji koncesionarji. Po četrtem odstavku 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) se koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti lahko podeli za določeno obdobje, ki ne sme biti krajše od 15 in ne daljše od 30 let, pri čemer se pri določanju dolžine trajanja obdobja, za katerega se podeli koncesija, upoštevajo merila iz drugega odstavka 8. člena tega zakona. Merila iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 so popolnoma druga, kot je po drugem odstavku 42. člena ZZDej merilo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene službe. Zato oba koncesionarja nista v enakem oziroma primerljivem položaju in tako v smislu 14. člena Ustave nista neenakopravno obravnavana.

31. Tudi tožničine trditve, da ji je bila s tem, ko sodišče postopka ni prekinilo v tej zadevi, kršena pravica do izjave, so neutemeljene. Po tretjem odstavku 1. člena Zakona o ustavnem sodišču so odločbe Ustavnega sodišča obvezne. Ustavno sodišče je že večkrat zavzelo stališče, da ima zavezujoče učinke tudi razlaga ustavne določbe in da njegova ustavnosodna razlaga ne zavezuje le zakonodajalca temveč tudi sodišča. Sodišča so pri svojih postopkih in odločitvah dolžna ves čas upoštevati tudi stališča, ki jih v zvezi z varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin sprejema Ustavno sodišče, ter morajo v primeru, če se z njimi ne strinjajo, to prepričljivo utemeljiti z ustavnopravnimi argumenti.

Sodišče je bilo torej v tej zadevi dolžno upoštevati razlago Ustavnega sodišča, zavzeto v zadevi U-I-193/19-14, saj prepričljivih ustavnopravnih argumentov zoper to stališče ni našlo. Sodišče ni dolžno slediti vsakemu predlogu stranke za vložitev zahteve za presojo ustavnosti in postopka prekiniti. Dolžno pa se je opredeliti do nosilnih pravnih naziranj stranke, če so dovolj argumentirana in niso očitno neutemeljena, kar je v tej sodbi storilo. Prav tako ne drži, da bi moralo postopati po 43. členu ZUS-1, ki določa, da če so pri sodišču vložene tožbe zoper več kot 20 upravnih aktov, pri katerih se pravice ali obveznosti opirajo na enako ali podobno dejansko in isto pravno podlago, lahko sodišče po prejemu odgovorov na tožbe na podlagi ene tožbe izvede vzorčni postopek, ostale postopke pa prekine. Že sam zakon določa, da sodišče sme izvesti vzorčni postopek, kar torej pomeni, da ne gre za njegovo dolžnost. Pri tem tožnici zaradi neizvedbe tega postopka niso bile kršene nobene pravice in tudi ne pravica do izjave. Tožnica je že v tožbi pojasnila, katere ustavne pravice ji sporna določba ZZDej-K krši, kar je zelo podrobno obrazložila še v dveh obsežnih pripravljalnih vlogah. Navajanje, da se o zadevi ni mogla izjasniti, zato ne vzdrži resne presoje.

32. Sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti (prvi odstavek 23. člena Zakona o ustavnem sodišču). Ker po povedanem po mnenju sodišča za tožnico sporna določba zakona ni v nasprotju z navedenimi določili Ustave, ni sledilo njenemu predlogu, naj ponovno začne postopek za oceno njegove ustavnosti. Glede na navedeno je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

33. V predmetnem upravnem sporu sta se obe stranki pisno odpovedali glavni obravnavi. V skladu z določili prvega odstavka 279.a člena Zakona o pravdnem postopku, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, je sodišče v sporu zato odločilo na podlagi njunih pisnih vlog in pisnih dokazov, brez glavne obravnave. Podlago za odločanje brez glavne obravnave v predmetni zadevi sicer predstavlja tudi prvi odstavek 59. člena ZUS-1, saj dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta, med tožnico in toženko ni sporno.

34. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Jan Zobec v:Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 452-453.

O tem, kdaj mora zakonodajalec v zakonu, ki ureja omejitev lastninskih upravičenj, predvideti nadomestilo, se je Ustavno sodišče izreklo v zadevi U-I-133/13, U-I-134/13, tč.16-18.

Po 43. členu ZZDej, veljavnim pred sporno spremembo, so se namreč v pogodbi o koncesiji določili predvsem: - vrsta zdravstvene dejavnosti, - obseg izvajanja javne službe, - začetek izvajanja koncesije, -

, sredstva, ki jih za opravljanje javne službe zagotavlja koncedent, pri čemer zakon ne določa, da s pogodbo ni mogoče določiti, da je koncedent ne more odpovedati.

Glej U-I-51/95 tč 5.in 6., U-151/15 tč.18, U-I-91/15 tč.37.

Barbara Kresal v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 818.

Renata Zagradišnik v: Lovro Šturm (ur.), Komentar ustave Republike Slovenije, dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije, 2011, stran 1037- 1040.

Glej predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EVA 2015-2711-0033), stran 15 in 16.

ki se je glasila, da se "zdravstvene storitve kot negospodarske storitve splošnega pomena opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti"

Glej Up-545/11, Up 544/11, tč. 11 in v njej navedene odločbe Ustavnega sodišča.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (2017) - ZZDej-K  - člen 41, 41/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

UPRS sodba III U 81/2019-16, enako tudi ,