UPRS Sodba in sklep II U 27/2021-16
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2021-03-01

Violeta Tručl (preds.), Mojca Medved Ladinek (poroč.), Nevenka Đebi

nezakonito prebivanje - pogoji - pravica do izjave - tujci - vrnitev tujca v izvorno državo

Prostovoljno vračanje po pravu EU ni prepuščeno diskreciji upravnega organa, ampak je temeljni princip vračanja, da mora imeti prostovoljno vračanje prednost pred odstranitvijo. V takšnem primeru pa mora biti najprej z odločbo ugotovljeno nezakonito prebivanje tujca in mora biti tujcu v okviru instituta prostovoljnega vračanja omogočeno, da se ustrezno izjavi, in da se mu v zvezi z izjavo določi ustrezen rok za vrnitev glede na okoliščine vsakega posameznega primera, ker je le takšno ravnanje upravnega organa skladno z namenom in cilji Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav. Ustrezno obdobje pomeni, da organ presoja, kaj je ustrezno obdobje in navedeno tudi obrazloži, potem ko je najprej ugotovil nezakonitost prebivanja.

Odločba o vrnitvi ni bila izdana v skladu s 65. členom ZTuj-2, prav tako pa tudi ni bila izdana v skladu s 64. členom istega zakona in namenom Direktive o vračanju, saj izrek odločbe ne vsebuje ugotovitve, da tožnica biva v Republiki Sloveniji nezakonito, kar je osnovni pogoj za izdajo odločbe o vrnitvi.

Tožena stranka v prvostopenjski odločbi o vrnitvi ni ugotovila nezakonitosti bivanja tožnice v Republiki Sloveniji, zato tudi ni imela zakonite podlage določitve roka vrnitve. Tožeča stranka se zato na ta način v pritožbi in tožbi ni mogla argumentirano braniti oziroma navajati svojih razlogov, zaradi česar ji je bila na ta način tudi kršena pravica do izjave.

I. Tožbi se ugodi in se odločba št. 2253-87/2020/21 (3F651-02) z dne 13. 1. 2021 odpravi ter se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje.

II. Odločba št. 2253-87/2020/25 z dne 19. 1. 2021 se odpravi.

III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

IV. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 285,00 EUR z 20 % DDV v roku 15 dni od vročitve sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

1. Z izpodbijano odločbo št. 2253-87/2020/21 (3F651-02) z dne 13. 1. 2021, je bil tujki določen rok za prostovoljno vrnitev v trajanju 15 dni. Odločba je bila vročena odvetniku. V pravnem pouku izpodbijane odločbe je navedeno, da je zoper navedeno odločbo mogoča pritožba na Ministrstvo za notranje zadeve, v roku treh dni od vročitve odločbe.

2. Tožeča stranka je zoper izpodbijano odločbo dne 15. 1. 2021 priporočeno po pošti (sama) podala pritožbo, v kateri navaja, da se v celoti pritožuje na odločbo z dne 13. 1. 2021. Istočasno je podala tudi predlog za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, določenega v izpodbijani odločbi, saj zaradi Corona virusa (v času, ki ji je določen) ne more urediti vseh svojih poslovnih zadev.

3. Dne 18. 1. 2021 (po izteku roka za pritožbo) je pritožbo podal priporočeno po pošti tudi odvetnik tožeče stranke iz vseh razlogov po 237. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). V pritožbi navaja, da tožena stranka v izpodbijani odločbi ni pojasnila, na podlagi katerih okoliščin je odločila, da mora tujka zapustiti državo v 15 dneh in tudi ne zakaj ni določila daljšega 30. dnevnega roka, zaradi česar odločbe ni mogoče preizkusiti. Kolikor navedeno izostane, je stranki v postopku, v konkretnem primeru tujki kršena ustavno zagotovljena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, ki tujcu zagotavlja tudi pravico do pravnega varstva (25. člen Ustave RS), kar pomeni, da tujcu jamči oziroma pred organe prve in druge stopnje postavlja zahtevo, da mora biti odločba v vsaki bistveni točki obrazložena na tako konkreten način, da je mogoča presoja njene zakonitosti oziroma pravilnosti. Pri navedenem se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča Up 118/95 z dne 11. 06. 1998, pri čemer izpostavlja, da je še kako pomembno katere so tiste okoliščine, ki so organ prve stopnje pripeljale do tega, da se je odločil tujki izreči sankcijo, kot jo je. Organu druge stopnje predlaga, da razveljavi (pravilno bi bilo odpravi) odločbo številka 2253-87/2020/21 z dne 13. 01. 2021.

4. V predmetnem postopku tožnica vlaga tožbo zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 zaradi molka organa in zoper odločbo z dne 19. 1. 2021, za katero predlaga odločanje v sporu polne jurisdikcije.

5. V delu tožbenega zahtevka, ki se nanaša na odločbo z dne 13. 1. 2021 tožnica vlaga tožbo zaradi molka organa ter navaja, da organ druge stopnje o pritožbi zoper navedeno odločbo ni odločil, istočasno pa predlaga izdajo začasne odredbe za odložitev izvršitve navedene odločbe, saj bi v nasprotnem bila onemogočena pri izvajanju svojih procesnih pravic pred sodiščem, ker v primeru zapustitve države ne bi imela možnosti sodelovanja v postopku, prav tako pa bi ji nastala težko popravljiva škoda.

6. Iz tožbenih navedb zoper odločbo z dne 19. 1. 2021 izhaja, da tožeča stranka odločbo izpodbija zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in napačno uporabljenega materialnega prava ter kršitev pravil postopka.

7. Tožena stranka v odgovoru na tožbo v delu tožbenega zahtevka, ki se nanaša na tožbo zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 odgovarja, da je bilo o pritožbi zoper navedeno odločbo odločeno z odločbo dne 19. 1. 2021 (št. 2253-87/2020/25, o kateri je odločil prvostopenjski organ (stran 2 odgovora na tožbo, četrti odstavek). Istočasno pa v naslednji točki odgovora v zvezi s tožbenimi navedbami, ki se nanašajo na molk drugostopenjskega organa zoper odločbo št. 2253-87/2020/21 (3F651-02) z dne 13. 1. 2021 odgovarja, da niso izpolnjene procesne predpostavke iz drugega odstavka 28. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), saj tožeča stranka toženi stranki ni podala nove zahteve, da o pritožbi zoper navedeno odločbo odloči v sedmih (7.) dneh, zaradi česar predlaga, da naslovno sodišče ob predhodnem preizkusu o tožbi ugotovi, da tožeča stranka v svoji tožbi ni navedla in izkazala, da bi po vložitvi pritožbe zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 podala novo zahtevo, da se o pritožbi odloči.

8. Na strani 3 odgovora na tožbo tožena stranka še odgovarja, da je zoper odločbo z dne 19. 1. 2021 podala pritožbo tožeča stranka sama, medtem ko pooblaščenec pritožbe ni podal ter da pri odločanju v pritožbenem postopku zoper navedeno odločbo vsebinsko ni posegla v odločitev prvostopenjskega organa, in da zoper odločbo drugostopenjskega organa tudi ni mogoč upravni spor, saj je le ta dopusten samo v primeru, če je pritožbeni organ v pritožbenem postopku vsebinsko spremenil odločitev prvostopenjskega organa in sam odločil o strankini pravici, obveznosti ali pravni koristi. Zaradi navedenega takšna odločba ni predmet izpodbijanja v upravnem sporu.

9. Glede predloga za začasno odredbo tožena stranka v odgovoru na tožbo izpostavlja, da mora sodišče o predloženem predlogu za izdajo začasne odredbe presojati ali bi tožeči stranki nastala težko popravljiva škoda, ki pa v konkretnem primeru ni izkazana, tudi ne ustrezno argumentirana, glede navedb o onemogočenosti izvajanja procesnih pravic, pa da ni z zadostno stopnjo izkazala zaradi česar sodišču predlaga, da kot neutemeljen zavrne tudi predlog za izdajo začasne odredbe.

10. Tožena stranka prav tako prereka navedbe tožeče stranke, da je v postopku na prvi stopnji prišlo do zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, saj tožeča stranka v vlogi za podaljšanje roka o prostovoljni vrnitvi ni navedla nobene od okoliščin, ki jih določa Pravilnik o obrazcu odločbe o vrnitvi in okoliščinah, zaradi katerih se lahko rok za prostovoljno vrnitev podaljša, prav tako ni navedla drugih objektivnih okoliščin, ki bi upravičevale njeno nezakonito bivanje in delo v Republiki Sloveniji.

11. Tožena stranka še meni, da lahko tožeča stranka vse poslovne zadeve v zvezi s podjetjem ureja na različne načine na daljavo ali preko pooblaščencev, kot to dela že sedaj in tako predlaga, da tožbo tudi zoper izpodbijano odločbo z dne 19. 1. 2021 kot neutemeljeno zavrne.

13. Med strankama je nesporno, da je tožnica vstopila v Republiko Slovenijo na podlagi vizuma C, in da je bil navedeni vizum veljaven do 8. 10. 2020.

14. Ker je tožeči stranki potekel dopuščen rok za bivanje v RS določen v veljavno izdanem vizumu, in ker po izteku veljavnosti vizuma ni zapustila ozemlja Republike Slovenije, je tožena stranka skladno z DIREKTIVO 2008/115/ES Evropskega parlamenta in sveta o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju Direktiva o vračanju, Uradni List EU, L 348/98 z dne 24. 12. 2008) pričela izvajati postopke za njeno vrnitev.

15. Sodišče v tem postopku presoja ali je bil postopek vračanja tožnice opravljen na zakonit način.

16. Glede prvo izpodbijane odločbe z dne 13. 1. 2021 (s katero je določen rok za prostovoljno vrnitev 15 dni), je med strankama v predmetni zadevi sporno ali je bilo o izpodbijani odločbi z dne 13. 1. 2021 odločeno v pritožbenem postopku ali je bila odločba z dne 19. 1. 2021 vročena tudi pooblaščencu tožeče stranke, prav tako pa je med strankama sporen tudi rok za vrnitev, ki je bil določen v izpodbijani odločbi z dne 13. 1. 2021 in zavrnjen predlog za njegovo podaljšanje v odločbi z dne 19. 1. 2021.

Pregled zadeve teka postopka pred izdajo izpodbijane odločbe

17. Za razumevanje tožbenega zahtevka je bilo treba opraviti celoten pregled zadeve postopka, ki se je odvijal pred izdajo izpodbijane odločbe.

18. Pregled zadeve pokaže, da je tožena stranka dne 23. 12. 2020 opravila zaslišanje tožnice kot tujke ob pomoči tolmača za kitajski jezik, pri čemer je uradna oseba navzoče seznanila s prekrškom, tožnico pa opozorila na posledice krive izpovedbe po določilih Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in 284. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), pri čemer pa je ni poučila o pravici do zagovornika, niti o pravici do pooblaščenca.

19. Še istega dne je tožena stranka izdala dve odločbi in plačilni nalog, in sicer :

- odločbo o odstranitvi tujca iz države št. 2253-87/2020/2, v kateri je ugotovila nezakonitost prebivanja tujke ter določila njeno odstranitev in prepoved vstopa v Republiko Slovenijo. Zoper navedeno odločbo je bila podana pritožba s strani odvetnika skupaj s pooblastilom, iz katerega izrecno izhaja, da je pooblaščen tudi za sprejem odločb. Navedena odločba je bila odpravljena s strani organa druge stopnje št. 2253-42/2020/2 (155-05) z dne 6. 1. 2021 in tudi vročena odvetniku, pri čemer je bilo pritožbi ugodeno ter je bila zadeva vrnjena organu prve stopnje zaradi nekonkretiziranosti odločbe in okoliščin, ki upravičujejo izrek prepovedi vstopa. O navedeni odločbi do vložitve predmetne tožbe pred tukajšnjim sodiščem še ni bilo odločeno

- odločbo o nastanitvi v Centru za tujce, št. 2253-87/2020/3, zoper katero je bila podana tožba na Upravno sodišče RS s strani istega pooblaščenega odvetnika, pri čemer je bilo tožbi ugodeno s sodbo II U 424/2020 dne 31. 12. 2020 ter je bila predmetna odločba odpravljena in vrnjena organu prve stopnje zaradi odsotnosti razlogov odločilnih dejstev o obstoju nevarnosti pobega pri tožnici.

20. Obe odločbi sta bili tožnici kot tujki vročeni z vročilnico UO-10 (po 97. členu ZUP) brez navedbe naslova ali navedbe kje sta bili vročeni, pri čemer stranka prejema odločbe ni želela podpisati.

21. Istega dne je bil tožnici očitno na domu s strani drugega policista, na podlagi 57. člena Zakona o prekrških (ZP-1) izdan še plačilni nalog, zaradi dveh prekrškov, in sicer po 2. odst. 145. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2 - zaradi posedovanja vizuma C, kateremu veljavnost je potekla 8. 10. 2020) in po 1. točki prvega odstavka 49. člena Zakona o prijavi prebivališča (ZPPreb-1 - ker se kršiteljica ni v roku prijavila za prebivanje), katerega prejem prav tako ni želela podpisati.

Glede dovoljenosti dela tožbenega zahtevka zoper odločbo z dne 13. 1. 2021

22. Dne 13. 1. 2021 je tožena stranka izdala izpodbijano odločbo, ki je predmet tega postopka in je bila vročena pooblaščencu tožnice 14. 1. 2021, s katero je bil tožnici kot tujki zgolj določen petnajst (15) dnevni rok za prostovoljno vrnitev brez ugotovitve nezakonitosti njenega bivanja v Republiki Sloveniji. Zoper navedeno odločbo je tožnica sama podala pritožbo zoper izpodbijano odločbo (priporočeno po pošti dne 15. 1. 2021), iz katere izhaja, da se v celoti pritožuje na odločbo z dne 13. 1. 2021 in istočasno predlaga podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev.

23. Med strankama je sporno ali je bilo o navedeni pritožbi odločeno, pri čemer tožena stranka na eni strani v odgovoru na tožbo trdi, da je bilo o pritožbi za obravnavo katere je bil sicer pristojen drugostopenjski organ (kot izhaja iz pravnega pouka) odločeno z odločbo z dne 19. 1. 2021 št. 2253-87/2020/25 o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev, ki jo je izdal prvostopenjski organ, na drugi strani pa je istočasno izpostavila, da šteje, da je predmetna tožba zoper izpodbijano odločbo preuranjena, saj tožeča stranka tožene stranke ponovno ni pozvala, v skladu z določili zakona, da v roku sedmih (7) dni odloči o pritožbi, zaradi česar predlaga, da se predmetna tožba zavrže, ker ni procesnih predpostavk.

24. Glede na navedbe tožene stranke, da je bilo o pritožbi tožeče stranke zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 odločeno z odločbo prvostopenjskega organa dne 19. 1. 2021 (Odločba o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev) sodišče ugotavlja, da prvostopenjski organ ni pristojen za odločanje o pritožbi zoper odločbo z dne 13. 1. 2021, temveč mora o navedeni pritožbi odločiti organ II. stopnje, saj je tožnica (pritožnica) v pritožbi z dne 15. 1. 2021 eksplicitno navedla, da se pritožuje zoper odločbo v celoti. Dolžnost odločanja drugostopenjskega organa izhaja namreč iz četrtega odstavka 64. člena ZTuj-2

, zaradi česar so napačne navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo, da je o predmetni pritožbi odločal prvostopenjski organ. Prvostopenjski organ namreč ni ne pristojen za odločanje o navedeni pritožbi pa tudi iz vsebine odločbe z dne 19. 1. 2021 izhaja, da je prvostopenjski organ odločal zgolj o predlogu za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev.

25. Tako je sodišče v nadaljevanju presoje ugotavljalo ali je o vloženi pritožbi odločal drugostopenjski organ, kakor tudi ali je tožba v delu tožbenega zahtevka zaradi molka organa, na katero se v odgovoru na tožbo sklicuje organ druge stopnje res preuranjena.

26. Drugi odstavek 28. člena Zakon o upravnem sporu (ZUS-1) določa, da je tožba zaradi molka organa druge stopnje dopustna, kolikor organ druge stopnje v dveh mesecih ali pa v krajšem, s posebnim predpisom določenem roku ne izda odločbe o strankini pritožbi zoper odločbo prve stopnje in če je tudi na novo zahtevo ne izda v nadaljnjih sedmih dneh, sme stranka sprožiti upravni spor, kot če bi bila njena pritožba zavrnjena.

27. Sodišče ugotavlja, da tožeča stranka res ni podala eksplicitnega zahtevka z navedbo naj drugostopenjski organ odloči v sedmih dneh, vendar je kljub temu pritožbo odvetnika z dne 18. 1. 2021, ki je jasno pozval toženo stranko, da naj o pritožbi zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 odloči drugostopenjski organ, glede na to, da je navedeni poziv prišel po vložitvi pritožbe, ki jo je podala tožeča stranka sama in tudi po roku, ki je bil sicer določen za vložitev pritožbe zoper izpodbijani akt, smiselno mogoče šteti za poziv, naj organ odloči.

28. Pri navedenem pa sodišče še pripominja, da iz obrazložitve odločbe drugostopenjskega organa v odločbi z dne 26. 1. 2021 izhaja, da je „drugostopenjski organ preizkusil odločbo z dne 13. 1. 2021“ in je celo dopolnjeval postopek v zvezi z navedbami tožeče stranke v pritožbi zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 (kot izhaja iz str. 5 obrazložitve odločbe) kar pomeni, da se je zavedal, da je o pritožbi zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 dolžan odločati.

29. Ker drugostopenjski organ tako ni odločil o pritožbi zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 in tudi ne po pozivu pooblaščenca naj odloči organ druge stopnje, je sodišče v skladu z drugim odstavkom 28. člena ZUS-1 štelo, da je bila pritožba tožeče stranke z dne 13. 1. 2021 zavrnjena in je zato odločalo o zakonitosti izpodbijane odločbe številka 2253-87/2020/21 (3F651-02) ter tako tožbenega zahtevka v tem delu ni zavrglo kot preuranjenega, pri čemer sodišče pripominja, da je pritrditi navedbam tožeče stranke, da v resnici po vsebini o pritožbi tožnice (ki je navedla, da vlaga pritožbo zoper odločbo v celoti) zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 ni bilo odločeno v skladu s pravnim poukom, kot izhaja iz izpodbijane odločbe. Iz odločbe z dne 19. 1. 2021 št. 2253-87/20220/25 (3F651-02), na katero se sklicuje tožena stranka, da je bilo odločeno o pritožbi pa izhaja tako po naslovu v odločbi kakor tudi po vsebini, da gre zgolj za odločbo o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev, pri čemer o pritožbi zoper izpodbijano odločbo z dne 13. 1. 2021 prvostopenjski organ sploh ni bil pristojen odločati, zaradi česar so v tem delu neutemeljene navedbe tožene stranke, da je o pritožbi tožnice z dne 15. 1. 20121 odločal organ dne 19. 1. 2021.

Glede zakonitosti izdane izpodbijane odločbe

30. Z izpodbijano odločbo tožena stranka izvaja pravo EU skladno z Direktivo o vračanju. Določbe Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), so implementacijske določbe, ki jih je treba razlagati, kolikor je to mogoče v skladu z Direktivo o vračanju, tako da so v čim večji meri izpolnjene obveznosti, ki izhajajo iz aktov institucij EU (načelo lojalne uporabe prava EU, člen 4 (3 PEU)), kar vključuje tudi procesna jamstva tožnika, kolikor so le ta iztožljiva v smislu temeljnih pravic, kot je na primer pravica do izjave oziroma obrambe v postopku vračanja.

31. Izhodišče za presojo zakonitosti izpodbijanega akta je tako določilo člena 288 (3) pogodbe o delovanju EU (PDEU), po katerem je Direktiva za vsako državo članico, na katero je naslovljena, zavezujoča glede cilja, ki ga je treba doseči, vendar prepušča nacionalnim organom izbiro oblike in metod. Kar zadeva načelo lojalne razlage domačega predpisa, tako da se le ta v čim večji meri razlaga in v praksi uporablja v skladu z Direktivo (posredni učinek), je relevanten standard iz sodb sodišča EU (SEU) v zadevah, kot sta npr. Marleasing in Pupino. V teh zadevah je SEU odločilo, da pri uporabi nacionalnega prava, ne glede na to, ali je bila določba sprejeta pred ali po uveljavitvi Direktive, jo mora sodišče pri njenem interpretiranju, kolikor je to mogoče razlagati v luči besedila in namena Direktive, zato, da bi bil uresničen namen Direktive

. Glede načela učinkovitosti pri uresničevanju temeljnih pravic pa je za obravnavani primer bistvena sodna praksa SEU v zvezi z razlago temeljne pravice do izjave v postopku izdaje odločbe o vrnitvi po Direktivi o vračanju, ki pa pravice do izjave izrecno ne ureja. Iz zgoraj navedene ustaljene sodne prakse prostovoljno vračanje po pravu EU ni prepuščeno diskreciji upravnega organa ampak je temeljni princip vračanja, da mora imeti prostovoljno vračanje prednost pred odstranitvijo

. V takšnem primeru pa mora biti najprej z ustrezno odločbo ugotovljeno nezakonito prebivanje tujca in mora biti tujcu v okviru instituta prostovoljnega vračanja omogočeno, da se ustrezno izjavi, in da se mu v zvezi z izjavo določi ustrezen rok za vrnitev glede na okoliščine vsakega posameznega primera, ker je le takšno ravnanje upravnega organa skladno z namenom in cilji Direktive o vračanju. Ustrezno obdobje pomeni, da organ presoja, kaj je ustrezno obdobje in navedeno tudi obrazloži, potem ko je najprej ugotovil nezakonitost prebivanja.

32. Izpodbijani akt ima v izreku zgolj eno vrsto odločitve, in sicer je tujki določen petnajstdnevni (15) dnevni rok za prostovoljno vrnitev, pri čemer izrek ne vsebuje posebne ugotovitve o nezakonitem prebivanju tujke, medtem ko iz obrazložitve izhajajo navedbe o nezakonitem prebivanju.

33. Izpodbijana odločba je bila izdana v skladu s 6. poglavjem ZTuj-2 o prostovoljnem vračanju in odstranjevanju tujcev, pri čemer 64. člen navedenega zakona pod poglavjem Odločba o vrnitvi določa, da odločbo o vrnitvi policija izda tujcu, ki nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji (prvi odstavek), in da je zoper takšno odločbo o vrnitvi, ki jo je izdala policija možna pritožba v roku treh (3) dni od vročitve odločbe. O navedeni pritožbi odloči ministrstvo pristojno za notranje zadeve najkasneje v osmih (8) dneh.

34. 65. člen ZTuj-2 nadalje določa postopek izdaje odločbe o vrnitvi, iz katerega izhaja, da se v primeru, da policija tujcu z odločbo o vrnitvi določi rok za prostovoljno vrnitev, odločba o vrnitvi izda na obrazcu, ki ga predpiše minister, pristojen za notranje zadeve (drugi odstavek 65. člena ZTuj-2). Nadalje iz navedenega člena izhaja tudi, da morata biti v odločbi o vrnitvi izrek in pravni pouk odločbe (izdana v skladu s predpisom iz prejšnjega odstavka) in prevedena v vsaj 5 tujih jezikov. Po petem odstavku istega člena mora biti odločba o vrnitvi vročena osebno tujcu, izrek in pravni pouk odločbe o vrnitvi pa morata biti na zahtevo tujca pisno ali ustno prevedena v jezik, ki ga tujec razume.

35. Sodišče po pregledu izpodbijane odločbe ugotavlja, da odločba o vrnitvi ni bila izdana v skladu s 65. členom ZTuj-2, prav tako pa tudi ni bila izdana v skladu s 64. členom istega zakona in namenom Direktive o vračanju, saj izrek odločbe ne vsebuje ugotovitve, da tožnica biva v Republiki Sloveniji nezakonito, kar je osnovni pogoj za izdajo odločbe o vrnitvi

. Po določbi prvega odstavka 6. člena Direktive o vračanju države članice namreč izdajo takšno odločbo vsakemu državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njihovem ozemlju, pri čemer iz točke štiri prvega odstavka Direktive o vračanju pod poglavjem Opredelitev pojmov izhaja, da „odločba o vrnitvi pomeni upravno ali sodno odločbo ali akt, ki navaja ali opredeljuje, da je prebivanje državljana tretje države nezakonito, ter nalaga ali navaja obveznost vrnitve“. Ta obveznost je implementirana v prvem odstavku 64. člena ZTuj-2, potrjuje pa jo tudi sodna praksa sodišča Evropske unije

. Odločba o vrnitvi je torej upravna odločba, s katero policija tujcu, na podlagi ugotovitve, da je njegovo prebivanje v državi nezakonito (prvi odstavek 64. člena ZTuj-2) določi rok od 7 do 30 dni za prostovoljno vrnitev oziroma zapustitev države (prvi odstavek 67. člena ZTuj-2), obenem pa mu lahko omeji gibanje na kraj bivanja v Republiki Sloveniji in mu določi obveznost rednega javljanja na najbližji policijski postaji (drugi odstavek 67. člena ZTuj-2).

36. Navedeno torej pomeni, da mora ugotovitev nezakonitega bivanja tujca izhajati iz izreka odločbe o vrnitvi, ne pa zgolj iz obrazložitve, saj je rok za prostovoljno vrnitev zgolj logična posledica ugotovitve nezakonitosti bivanja. Pogoje za odstranitev tujca določa 8. člen Direktive o vračanju

. Že glede na umeščenost norme o odstranitvi tujca v notranjem sistemu Direktive o vračanju, ki mora biti usklajen, je logičen zaključek, da Direktiva o vračanju za odstranitev ne predvideva dveh odločb o vrnitvi, ampak le eno. Tako glede na izdano izpodbijano odločbo dne 13. 1. 2021 ni mogoče slediti navedbam tožene stranke, da je bilo o pritožbi zoper navedeno odločbo odločeno z odločbo 19. 1. 2021 št. 2253-87/2020/25, saj je za odločanje o pritožbi zoper odločbo z dne 13. 1. 2021 pristojen zgolj pritožbeni organ, to je drugostopenjski organ, prav tako pa je odločba z dne 19. 1. 2021 zgolj posledica dodatnega predloga navedenega v pritožbi tožnice o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev in je tako del osnovne odločbe izdane dne 13. 1. 2021.

37. Glede na zgoraj navedeno, da tožena stranka v prvostopenjski odločbi o vrnitvi ni ugotovila nezakonitosti bivanja tožnice v RS, tudi ni imela zakonite podlage določitve roka vrnitve. Pritrditi pa je tožbenim navedbam, da se tožeča stranka na ta način v pritožbi in tožbi ni mogla argumentirano braniti oziroma navajati svojih razlogov, zaradi česar ji je bila na ta način tudi kršena pravica do izjave.

38. Pri vsem navedenem sodišče še pripominja, da je namen Direktive o vračanju in ZTuj-2 ta, da se osebi tretjih držav za katero se ugotovi, da nezakonito biva na območju RS da možnost, da ozemlje RS zapusti prostovoljno in se ji za to določi rok za izpolnitev te obveznosti. Kolikor navedenega roka ne spoštuje, pa se ukrepi skladno z Direktivo o vračanju in ZTuj-2 stopnjujejo. Glede na to, da si navedene določbe sledijo tako v Direktivi o vračanju kakor tudi v ZTuj-2, ni običajno, da se tujcu najprej izda Odločba o odstranitvi iz države in šele nato Odločba o prostovoljni vrnitvi, kot se je to zgodilo v predmetnem primeru.

39. Upravni organ je dolžan tudi spoštovati vse pravice stranke v upravnem postopku s pravnim poukom o pravici do pooblaščenca v skladu z določili ZUP, kolikor vodi upravni postopek (in tudi vročati vse odločbe pooblaščencu) in pravnim poukom o pravici do zagovornika, kolikor gre za očitek o prekršku v skladu z določili ZP-1, pri tem pa mora biti kršitelj v primeru vodenega postopka o prekršku o poučen tudi o t.i. pravici Miranda.

40. Na podlagi vsega zgoraj navedenega je sodišče ugotovilo, da glede na to, da iz izreka izpodbijane odločbe ne izhaja ugotovitev organa, da tožnica v Republiki Sloveniji prebiva nezakonito (odločba št. 2253-87/2020/2 z dne 23. 12. 2020 o odstranitvi tujca iz države, kjer je bila navedena ugotovitev v izreku odločbe pa je bila odpravljena še pred vložitvijo predmetne tožbe), bilo treba navedeno odločbo odpraviti po uradni dolžnosti, saj gre tudi za nasprotje med izrekom in obrazložitvijo izpodbijane odločbe, na kar je sodišče dolžno paziti po uradni dolžnosti.

41. Tožeča stranka vlaga tudi tožbo zoper izdano odločbo št. 2253-87/2020/25 z dne 19. 1. 2021 o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev v zvezi z odločbo št. 2253-42/2020/11 (155-05) z dne 26. 1. 2021.

42. Pregled vsebine odločbe pokaže, da je tožena stranka z navedeno izpodbijano odločbo odločala o podaljšanju roka za prostovoljno vrnitev, ki jo je tožnica med drugim podala v pritožbi dne 15. 1. 2021 zoper odločbo z dne 13. 1. 2021,še pred odločanju o utemeljenosti pritožbe zoper odločbo.

43. Z izpodbijano odločbo predlog za podaljšanje roka v zvezi z izpodbijano odločbo ni bil podaljšan, zaradi česar je bila vloga zavrnjena, ker niso izkazane objektivne okoliščine, ki bi utemeljevala podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev.

44. Navedena odločba je bila vročena tožnici kot tujki dne 19. 1. 2021 z vročilnico UO-10 po členu 97 ZUP, brez navedbe naslova vročanja, pri čemer tožnica prejema odločbe ni želela podpisati, pooblaščencu pa predmetna odločba ni bila posredovana.

45. Tožnica je sama podala pritožbo tudi zoper navedeno odločbo, in sicer dne 21. 1. 2021 priporočeno po pošti, pri čemer je navedla, da se v celoti pritožuje na odločbo z dne 19. 1. 2021, katero pa je drugostopenjski organ z odločbo št. 2253-42/2020/11 (155-05) dne 26. 1. 2021, zavrnil kot neutemeljeno, pri čemer je tudi navedena odločba organa druge stopnje bila tožnic vročena z osebno vročilnico UO-10 in navedenem naslovu na Kitajskem brez kraja vročanja, prav tako pa tudi navedena drugostopenjska odločba ni bila vročena pooblaščencu tožeče stranke.

46. Glede navedb tožene stranke v odločbi organa druge stopnje, da pooblaščenec tožeče stranke zoper odločbo z dne 19. 1. 2021 št. 2253-87/2020/25 ni podal pritožbe je sodišče ugotovilo, da navedena odločba kljub temu, da se v spisu nahaja pooblastilo odvetnika, posebej tudi za sprejem odločb, njemu ni bila vročena, je pa bila vročena tožnici osebno z vročilnico na obrazcu UO-10 po 97. členu ZUP (brez navedbe naslova vročanja) kljub temu, da tožnica navedenega prejema ni želela podpisati. Sodišče na tem mestu pripominja, da kljub temu, da ZTuj-2 v tretjem odstavku 65. člena določa, da se odločba o vrnitvi tujcu vroča osebno, navedeno ne pomeni, da se ne vroča pooblaščencu, kolikor ga stranka že ima. Namen navedenega določila je namreč varovanje pravic stranke v postopku in pravica do izjave in do ustreznega pravnega sredstva, kar je bilo tožeči stranki onemogočeno, kljub veljavnemu pooblastilu v upravnem spisu in so bila tako kršena pravila postopka po ZUP. Iz 88. člena določil ZUP-a namreč izhaja, da kadar ima stranka pooblaščenca, da se vroča njemu, po določilih 83. do 87. člena ZUP. Kolikor ima stranka pooblaščenca gre namreč za učinek varstva pravic stranke po načelu zaupanja v sprejem pooblastila, katerega namen je zagotavljanje pravil poštenega postopka po 22. členu Ustave RS.

47. Ne glede na to, da tožena stranka ni spoštovala določil in pravil o vročanju po ZUP, pri odločbi izdani 19. 1. 2021 in 26. 1. 2021 s čimer je kršila pravico do obrambe tožeči stranki in varstvo pravic stranke, s tem pa pravico do ustrezne strokovne pomoči in pravico do izjave, je sodišče presojo o predmetni zadevi tudi v tem postopku prevzelo iz razloga, ker je tožnica sama podala pritožbo, ki je bila pravočasna in v tem postopku tudi tožbo po pooblaščencu. Glede na dejstvo, da izpodbijana odločba z dne 19. 1. 2021 ni bila vročena pooblaščencu, ki je prava vešča stranka, pa tožena stranka ne more ugovarjati navedbam tožeče stranke iz tožbe kot nedovoljenim novotam, saj je bila pravica do obrambe, pravica do ustreznega varstva pravic in pravice do izjave tožeči stranki dana šele z vložitvijo predmetne tožbe.

48. Tožeča stranka v tožbi predlaga, da sodišče odloča v sporu polne jurisdikcije, in sicer zaradi:

- bistvenih kršitev določb postopka (ker se odločbe ne da preizkusiti, ker pritožbeni organ meša v odločitvi o pritožbi odločbi z dne 13. 1. 2021 in 19. 1. 2021 in meša tudi poimenovanje odločb),

- zaradi zmotne uporabe materialnega prava (ker organ ni presojal epidemiološke situacije, ker ni presojal vrnitve v domovino oziroma, da je le ta možna le v zelo omejenem obsegu, zaradi česar je 15. dnevni rok prekratek, kakor tudi ni spoštovala 3. člena Pravilnika, ki določa odločanje v primeru naravnih in drugih nesreč, kamor je mogoče šteti bolezen COVID-19) in

- zaradi zmotno ugotovljenega dejanskega stanja (glede možnosti vrnitve, saj ni na voljo enosmerne letalske karte iz Ljubljane - Peking od 13. 2. do 28. 2. 2020, prav tako pa tožnica ne more vstopati na Kitajsko, zaradi pogoja PCR testa, ki mora biti opravljen v 48 urah, kar je premalo glede na postopke, ki bi potekali na Brniku, oddajanje vzorca ter glede na dolžino leta in prihod v Peking).

49. Sodišče o vsebini predmetne tožbe posebej ni odločalo, glede na to, da je odpravilo odločbo št. 2253-87/2020/21 (3F651-02) z dne 13. 1. 2021, s čimer je postala odločba z dne 19. 1. 2021 brezpredmetna, saj se je le ta nanašala prav na izdano odločbo z dne 13. 1. 2021.

50. Glede na to, da je bila odločba z dne 13. 1. 2021 izdana brez ugotovitve nezakonitega bivanja tožnice v Republiki Sloveniji, torej v nasprotju z Direktivo o vračanju in ZTuj-2 je tako tudi odločanje o roku za prostovoljno vrnitev oziroma o njegovem podaljšanju in vsebini utemeljenosti razlogov v tej zvezi še preuranjeno.

51. Zoper sodbo sodišča prve stopnje, ki je izdana na podlagi ZTuj-2, pritožba na Vrhovno sodišče RS ni predvidena in v obravnavani zadevi pritožbe tudi ni na podlagi prvega odstavka 73. člena ZUS-1. To pomeni, da z izdajo sodne odločbe Upravnega sodišča RS v tem upravnem sporu in z njeno vročitvijo strankam sodba postane pravnomočna in učinkuje. Sodišče lahko na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 začasno odredbo izda samo do izdaje pravnomočne sodne odločbe, tožnica pa ni izkazala obstoja težko popravljive škode, ki bi jo sodišče sploh lahko preprečilo z izdajo začasne odredbe. Prav tako pa je z odpravo akta postalo tudi brezpredmetno odločanje o začasni odredbi z odložitvenim učinkom, zaradi česar je sodišče na tej podlagi zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (drugi in peti odstavek 32. člena ZUS-1).

52. Določilo tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu presodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik) se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22 % DDV, kar skupaj znesek 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka, pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila. Sodna taksa bo tožnici vrnjena po uradni dolžnosti.

53. Obresti od zneska pravdnih stroškov je sodišče tožeči stranki prisodilo od dneva zamude, tožena stranka pa bo prišla v zamudo, če stroškov ne bo poravnala v paricijskem roku (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika – OZ v zvezi z 378. členom OZ - enako tudi načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 13. 12. 2006).

Kot izhaja iz spisovnega gradiva, pa je bilo odločeno dne 18. 2. 2021 z odločbo št. 2253-87/2020/36 in vročeno tožnici kot tujki in ne odvetniku kot pooblaščencu.

Zoper odločbo o vrnitvi, ki jo je izdala policija, se tujec lahko pritožbi v roku treh dni od vročitve odločbe. O pritožbi odloči ministrstvo, pristojno za notranje zadeve, nakjasneje v osmih dneh.

C-106/89 Marleasing, odst. 8, 13. 11. 1990; C-105/03, Pupino, odst. 47, 16. 6. 2005; Enako sodbe I U 362/2016 z dne 6. 4. 2016, I U 136/2016 z dne 5. 2. 2015 in druge.

Po uvodni izjavi št.10 Direktive o vračanju, če ni razlogov, zaradi katerih bi lahko verjeli, da bi bil namen postopka vračanja s tem ogrožen, bi morala imeti prostovoljna vrnitev prednost pred prisilno vrnitvijo, omogočiti pa bi bilo treba tudi obdobje za prostovoljni odhod.

Enako izhaja iz VSRS sklep I Up 117/2017, točka 10 obrazložitve.

Npr. Sodba SEU v zadevi El Dridi C-61/11 PPU, točka 35 in 36, 28. 4. 2011.

Iz besedila njegovega prvega odstavka je med drugim razvidno, da države članice sprejmejo vse potrebne ukrepe za izvršitev odločbe o vrnitvi, če obveznost vrnitve ni bila izpolnjena v obdobju za prostovoljni odhod, ki je umeščen neposredno za določbami 6. člena nanašajočega se na pogoje za izdajo odločbe o vrnitvi in 7. člena, ki ureja možnost prostovoljnega odhoda.

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 64, 65

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav - člen 6, 8

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.