UPRS Sodba I U 563/2020-56
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2020-10-01

mag. Jonika Marflak Trontelj (preds.), Irena Grm (poroč.), Andrej Kmecl

javna naročila - ugotovitev statusa javnega naročnika - oseba javnega prava

Sistem javnega naročanja ščiti pomembne javne interese, kot so predvsem gospodarnost, učinkovitost in zagotavljanje konkurence pri porabi javnih sredstev.

Tožničin obstoj predvideva zakon, zato ta obstoj ne more biti podvržen zakonitostim trga. To pa pomeni, da obstaja nevarnost, da tožnico pri izbiri ponudnika lahko vodijo negospodarski motivi.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo ugotovil, da je tožnica naročnik po določbah Zakona o javnih naročilih (ZJN-3). Iz obrazložitve izhaja, da je tožničin status naročnika ugotovil po določbah c) in č) točke prvega odstavka 9. člena navedenega zakona.

2. Glede statusa iz točke c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3, tj. da gre za drugo osebo javnega prava, organ ugotavlja, da so izpolnjeni v zvezi s tem predpisani pogoji iz tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, saj je tožnica družba z omejeno odgovornostjo, ki posluje pod nadzorom svojega (edinega) ustanovitelja družbe A., d. o. o., ki ima status osebe javnega prava in ki v okviru poslovnega sistema slovenskih železniških družb posluje po pravilih pogodbenega koncerna. Ustanoviteljica tožnico upravlja neposredno in preko poslovodstva družbe, saj ima vlogo in vse pristojnosti skupščine.

3. Glede pogoja, da je tožnica ustanovljena s posebnim namenom za zadovoljevanje potreb splošnega interesa, se sklicuje na 2. in 3. člen Zakona o družbi A. (ZDSŽ) in navaja, da je v teh določbah izkazan splošni interes države pri urejanju železniške dejavnosti. Poudarja, da v skladu s četrtim odstavkom 3. člena ZDSŽ A. d. o. o. ustanavljajo družbe in jih upravljajo z namenom uresničevanja javnega interesa in da zakon izrecno predvideva ustanovitev tožnice. Tudi iz Odloka o strategiji upravljanja kapitalskih naložb države (Ur. l. RS, št. 53/2015, v nadaljevanju OdSUKND), Zakona o Slovenskem državnem holdingu (ZSDH-1) in Nacionalnega programa razvoja slovenske železniške infrastrukture izhaja, da ima država na področju železniških dejavnosti poseben splošen interes, ki ga uresničuje tudi preko obvladujoče družbe A. d. o. o., ki družbe ustanavlja in z njimi upravlja zaradi javnih potreb Republike Slovenije. Na podlagi tožničine vloge, letnega poročila za leto 2015 in njenih spletnih strani ugotavlja njen pomen za železniški prevoz blaga v Republiki Sloveniji, položaj Slovenije na križišču evropskih koridorjev in Luko Koper, kar je prav tako pokazatelj splošnega interesa države na področju transporta za gospodarstvo, gospodinjstva in varstvo okolja. Slovenske železnice drugače kot banke zadovoljujejo družbene potrebe kot edini slovenski ponudnik. Navaja še, da iz pogodb, ki jih je predložila tožnica, izhaja, da opravlja tudi naloge, ki so del obveznih gospodarskih javnih služb naročnikov.

4. Glede pogoja, da tožničine dejavnosti nimajo industrijskega in poslovnega značaja, navaja, da tožnica svoje dejavnosti ne opravlja v pogojih trženjskega boja s konkurenco. Tožnica storitve dobi v izvajanje tako neposredno od družb skupine A. kakor tudi od tujih partnerjev, bistven pa je namen, zaradi katerega je bila ustanovljena, to je zadostitev potreb v Republiki Sloveniji. Da ima tožnica poseben položaj, ki ni značilen za subjekte v prostem tržnem poslovanju, izhaja tudi iz določb 2f., 4., 22. in 24. člena Zakona o železniškem prometu (v nadaljevanju ZZelP). Ugotavlja, da iz letnega poročila družbe A., d. o. o., in skupine A. ter tožničinega letnega poročila za leto 2015 med drugim izhaja, da obvladujoča družba, katere strukturna likvidnost se je v letu 2015 z dokapitalizacijo s strani države izboljšala, krije tudi tožničino izgubo. Sklicuje se še na Letni načrt upravljanja kapitalskih naložb za leto 2016 Slovenskega državnega holdinga, Akt o ustanovitvi tožnice, pogodbo o obvladovanju in enotnem vodstvu Skupine A.z dne 29. 7. 2011, iz katerih izhaja, da je bila tožnica ustanovljena z namenom zagotavljanja dejavnosti za skupino in da je podrejena njenim ciljem. Meni, da je vpliv obvladujoče družbe tako velik, da ni mogoče govoriti o običajnih tržnih pogojih.

5. Ugotavlja, da storitve, ki jih tožnica opravlja, izpolnjujejo tudi pogoje iz 16. člena ZJN-3, zato se šteje tudi za javno podjetje iz č) točke prvega odstavka 9. člena ZJN-3. Glede obstoja omrežja se sklicuje na Uredbo o dodeljevanju vlakovnih poti, uporabnini in režimu učinkovitosti na javni železniški infrastrukturi (v nadaljevanju Uredba) in na vozni red omrežja, ki ga na podlagi 24. člena te uredbe sprejme izvajalec obvezne javne gospodarske službe. Ugotavlja, da tožnica opravlja dejavnosti na področju železniškega prometa v skladu s pogoji delovanja omrežja, ki ga določa Uredba, kar pomeni, da opravlja dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežji, ki zagotavljajo javno storitev na področju prevoza z železnico. Opozarja tudi na določbo 30. člena ZJN-3 in navaja, da v zvezi s tem zahtevek pred Evropsko komisijo doslej ni bil vložen.

6. Drugostopenjski organ je zavrnil tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo prvostopenjskega organa in njen zahtevek za povračilo pritožbenih stroškov.

7. Tožnica se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. Izpodbijani odločbi očita zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, bistvene kršitve pravil upravnega postopka in zmotno uporabo materialnega prava. Sodišču primarno predlaga, naj samo odloči o stvari, podrejeno pa, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponoven postopek.

8. Navaja, da izpodbijana odločba posega v njen pravni položaj, saj je zavezujoča, obveznost, da postopa po pravilih, ki urejajo javno naročanje, pa posega v njeno svobodno gospodarsko pobudo. To je zanjo še posebej problematično, ker opravlja tržno dejavnost in se sooča s konkurenco, ki ni zavezana postopati po ZJN-3, zato je zaradi togosti, dolgotrajnosti in transparentnosti postopkov po ZJN-3 postavljena v nekonkurenčen položaj. Meni, da so izpolnjeni pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije, saj podatki postopka dajejo zanesljivo podlago za odločitev o zadevi, vrnitev zadeve v ponoven postopek upravnemu organu pa bi postopek podaljšalo.

9. Trdi, da izpodbijani odločbi nista ustrezno obrazloženi in ju zato ni mogoče preizkusiti ter da se organa nista izrekla o njenih ključnih argumentih. Meni tudi, da je bilo zmotno uporabljeno pravilo o dokaznem bremenu, saj breme dokazovanja, da ima položaj naročnika, nosi organ, ne pa tožnica, ki negativnih dejstev, da pogojev po ZJN-3 ne izpolnjuje, ne more, niti ni dolžna dokazovati.

10. Navaja, da je njena glavna dejavnost prevoz tovora doma in v tujini ter da je v OdSUKND izrecno navedeno, da opravlja tržno dejavnost. Glede pojma potreb splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, se sklicuje na stališča Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju SEU), sprejeta v zadevah C-118/85, C-174/03, C-60/96 in C-44/96 ter pravno teorijo. Oba organa se zmotno sklicujeta na odločbi SEU C-18/01 in C-373/00, ki pravno in dejansko nista primerljivi z obravnavano zadevo, nista pa se opredelila do prakse, ki jo citira tožnica, zato ni jasno, ali sta relevantno pravno podlago upoštevala. Meni, da izpolnjuje vse pogoje, da gre za industrijsko in poslovno naravo njene dejavnosti, in sicer opravlja dejavnost na trgu, na katerem je prisotna močna konkurenca, izvaja gospodarsko dejavnost (to je z namenom pridobivanja dobička) ter opravlja storitve za zasebne in javne gospodarske subjekte, od tega več kot tri četrtine za tuje.

11. Pojasnjuje, da je prevoz blaga v železniškem prometu sicer res v splošnem interesu družbe, vendar pa gre za dejavnost, ki je industrijske in poslovne narave in je prepuščena trgu. Prevoz blaga po železnici ni povezan z izključnimi pravicami, okoliščina, da je neka dejavnost regulirana, pa ne pomeni, da se izvaja v splošnem interesu v smislu tretjega odstavka 9. člena ZJN-3. Organ se tudi zmotno sklicuje na določbe ZDSŽ, saj lastništvo ne more biti kriterij, na podlagi katerega je mogoče sklepati, da opravlja dejavnost v splošnem interesu. Drugostopenjskemu organu očita, da se ni opredelil do pritožbenih navedb o zmotnosti ugotovitve, da je bila ustanovljena z namenom zadovoljitve potreb v Republiki Sloveniji, v zvezi s čemer se sklicuje na strateški poslovni načrt skupine, iz katerega naj bi izhajala njena usmerjenost v tujino in pridobivanje dobička.

12. Navaja, da je trg železniškega tovornega prometa od 1. 1. 2007 liberaliziran in podvržen konkurenci na trgu ter da je zato napačna ugotovitev organa, da tožnica ne posluje na konkurenčnem trgu. Trdi, da 77,2 % prihodkov ustvari v tujini ter da so tudi prihodki v Sloveniji ustvarjeni na konkurenčnem trgu, saj na njem nastopajo tudi drugi ponudniki. Po OdSUKND opravlja tržno dejavnost, evropski predpisi pa določajo, da se prevoznike v železniškem tovornem prometu upravlja v skladu z načeli, ki se uporabljajo za gospodarske družbe, ne glede na njihovo lastništvo. V tožničinem letnem poročilu za 2015 je izpostavljeno, da deluje na konkurenčnem evropskem transportnem trgu, na katerem konkurirajo cestni in železniški prevozniki. Do njenih trditev o relevantnem trgu se izpodbijani odločbi nista opredelili, niti ga nista definirali, kar bi morali storiti in bi lahko nato šele na tej podlagi ocenjevali tržne deleže. Glede na delež cestnega prometa ne drži, da je monopolist. Ker 77,2 % prihodkov ustvari v tujini, mednarodni prevoz pa pomeni 90 % vsega prevoza, je treba kot relevantni trg upoštevati trg kopenskega prevoza v Evropski uniji, kjer je njen tržni delež zanemarljiv.

13. Meni, da ni jasno, na podlagi česa je organ zaključil, da svoje dejavnosti ne opravlja v pogojih trženjskega boja s konkurenco. Vztraja, da je izrazito izvozno usmerjena in da tudi na slovenskem trgu ni monopolist, saj je ponudnikov prevoza blaga v Sloveniji več, kar izhaja iz izpisa spletne strani Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS (v nadaljevanju AKOS). Njen vodilni položaj na domačem trgu ne pomeni, da na tem trgu ni konkurence, tak vodilni položaj, ki ga konkurenca ogroža, pa želi ohraniti. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, katere njene dejavnosti naj bi bile takšne narave, da naj bi izključevale konkurenco. Vse storitve za družbe iz skupine A. opravlja izključno na pogodbeni podlagi, te pogodbe pa imajo industrijsko in poslovno naravo, zato zaradi poslovanja z družbami iz skupine ne more biti naročnik.

14. Stališče obeh organov, da tožnica izgub ne krije sama in da naj bi obstajal predpis, ki določa zavezo Republike Slovenije za kritje njenih izgub, je pavšalno, neutemeljeno in kontradiktorno. Drugostopenjski organ ji je namreč pritrdil, da nima statusa neposrednega proračunskega porabnika. Razmerje pogodbenega koncerna in obveznost obvladujoče družbe, da krije morebitno nastalo izgubo, skladno z 542. členom Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1) velja za vse obvladujoče družbe, dokapitalizacija pa je obveznost lastnika, ne glede na vrsto lastništva. Tudi podeljevanje posojil (in t. i. cash pooling) je običajna praksa v družbah znotraj pogodbenega koncerna. Trdi, da tudi če bi ustvarjala izgubo, ki je sicer ne ustvarja, te ne bi pokrivala država. Svojo dejavnost financira s prodajo storitev na trgu, in sicer tako v notranjem kot zunanjem prometu.

15. Trdi, da je prvostopenjski organ zmotno uporabil določba ZZelP, drugostopenjski organ pa se do pritožbenih ugovorov ni opredelil. Poudarja, da tretji odstavek 3. člena ZZelP določa, da se prevozne storitve v železniškem prometu izvajajo po tržnih pogojih. Določbe tega zakona, na katere se sklicuje organ, pa za odločitev niso relevantne.

16. Nasprotuje ugotovitvi, da opravlja „naloge, ki so del obveznih gospodarskih javnih služb“ in da naj bi to izhajalo iz pogodb, ki jih je predložila. Trdi, da sta obe odločbi v tem pogledu tudi neobrazloženi. Prevoz tovora po železnici ne pomeni opravljanja prenesenih dejavnosti za odvisne družbe, niti gospodarske javne službe, temveč tržno dejavnost. Četudi bi tožnik opravljal storitve za javne naročnike, s tem še ne bi sam postal javni naročnik.

17. Nasprotuje tudi ugotovitvi, da izpolnjuje pogoje po 16. členu ZJN-3. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, katere njene dejavnosti naj bi bile dejavnosti iz te določbe. Dejavnost v zvezi z upravljanjem omrežij opravlja B., d. o. o. kot obvezno gospodarsko javno službo na podlagi pogodbe iz 11. člena ZZelP. Dejavnost v zvezi z zagotavljanjem omrežja, to je uporabo fizičnega omrežja, pa opravlja C., d. o. o. Zmotno je stališče, da naj bi 16. člen ZJN-3 vključeval vse storitve na področju prevoza z železnico. Tožnica železniško omrežje le uporablja in za to plačuje nadomestilo, na podlagi pogodbe za izvajanje režima učinkovitosti pa ni mogoče sklepati, da je javni naročnik, temveč se z njo ureja pravila uporabe javne železniške infrastrukture z namenom zagotavljanja varnega in tekočega prometa. Država niti občine ne določajo pogojev tožničinega delovanja, program omrežja, ki ga je sprejela B., d. o. o., ki ni oblastveni organ, pa ni oblastveni akt, saj je v njem določeno, da je informativne narave in ni pravno zavezujoč dokument, niti ga ni mogoče enačiti z voznim redom vlakov. Zato sklicevanje obeh organov na Uredbo ni pomembno.

18. Svoja stališča je v nadaljevanju podrobneje pojasnila še v pripravljalnih vlogah, ki jih je vložila 16. 10. 2017, 4. 12. 2017, 12. 1. 2018, 21. 2. 2018, 6. 6. 2018, 12. 2. 2019 in 30. 9. 2020, v katerih vztraja pri tožbenih navedbah, zlasti pa da niso izpolnjeni potrebni pogoji za status naročnika iz c. in č. točk prvega odstavka 9. člena ZJN-3, ki so opredeljeni v a) točki tretjega odstavka 9. člena in 16. členu tega zakona. Svoja stališča utemeljuje tudi s citiranjem sodnih odločb SEU, sklicevanjem na pravno literaturo in odločitev nacionalnega sodišča v Združenem kraljestvu. Meni, da je v konkretnem primeru praksa SEU sicer jasna oziroma postavlja dovolj jasne kriterije za odločitev, ob drugačni presoji sodišča pa mu predlaga, naj sodišču SEU postavi vprašanje s predlogom za predhodno odločanje. V zadnji vlogi, ki jo je vložila na naroku za glavno obravnavo, med drugim navaja tudi, da iz odločbe, ki jo je 14. 3. 2019 izdal prvostopenjski organ, izhaja, da družba D., d. o. o., ki je prav tako kot tožnica v 100 % lasti družbe A., d. o. o., ni naročnik po ZJN-3.

19. Toženka v odgovoru na tožbo zavrača tožbene navedbe, vztraja pri stališčih iz izpodbijane odločbe in sodišču predlaga, naj tožbo zavrne. Med drugim dodaja še, da mora biti tožnica javna naročnica tudi zato, da se prepreči nedopustna praksa izogibanja postopkom javnega naročanja s prenosom obveznosti zavezanca za izvajanje gospodarske javne službe. V izpodbijani odločbi je obširno pojasnjeno, zakaj tožnica izpolnjuje pogoje iz a) točke tretjega odstavka 9. člena ZJN-3. Dodaja, da je ob tem, da je država edini lastnik družbe A. d. o. o., ta pa je tožničina edina družbenica in lastnica, ter da kot ustanoviteljica upravlja tožnico neposredno in preko njenega poslovodstva, očitno da obstaja posredno prevladujoč vpliv države na tožnico. Meni, da je iz teh povezav razvidno, da tožnica izpolnjuje pogoje za javno podjetje po ZJN-3. Toženka (pravilno tožnica, op. sodišča) opravlja tovorni prevoz, pomemben za gospodarstvo, gospodinjstva in varstvo okolja, te potrebe pa zadovoljuje kot edini slovenski ponudnik na svojem področju. Trdi še, da trg železniškega prevoza v Republiki Sloveniji ni sproščen in da zaradi nezadostne konkurence še ni bil sprožen postopek pred Evropsko unijo v smislu 30. člena ZJN-3. Tožnica je prvenstveno ustanovljena za zadovoljevanje potreb v Republiki Sloveniji, zato se njen delež ugotavlja na tej ravni, kjer ima monopol, saj ima po podatkih AKOS 87,90 % delež.

20. Toženka pri stališčih iz izpodbijane odločbe in odgovoru na tožbo vztraja tudi v pripravljalnih vlogah, ki jih je vložila 27. 12. 2017, 6. 2. 2018, 4. 2. 2019 in 5. 2. 2019 in 24. 9. 2020, v katerih se med drugim sklicuje tudi na sodno prakso SEU ter opozarja na pravila o dovoljenih novotah v upravnem sporu.

21. Pri svojih trditvah iz tožbe oziroma odgovora na tožbo in pripravljalnih vlog sta stranki upravnega spora vztrajali tudi na naroku za glavno obravnavo.

23. V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v upravni spis zadeve in overjen prevod dopisa Ministrstva za gospodarstvo Republike Hrvaške št. 526-06-02/1-14-11 z dne 17. 1. 2014.

24. Zavrnilo pa je tožničin dokazni predlog z vpogledom v Letno poročilo tožnice in skupine tožnice za leto 2016 iz julija 2017, izpis s spletne strani Javne agencije za železniški promet z dne 16. 7. 2020, konsolidirani letni poročili tožnice za leti 2017 in 2018, redni spis iz sodnega registra za D. d. o. o., odločbo Ministrstva za javno upravo št. 430-329/2018/4 z dne 14. 3. 2019 in potrdilo o pravnomočnosti št. 430-329/2018/7 z dne 28. 9. 2020.

25. Izvedbo dokaza z vpogledom v navedene listine je zavrnilo na podlagi prvega odstavka 28. in 52. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Vsi ti dokazi so bili namreč predlagani po preteku roka za vložitev tožbe

, poleg tega pa so nastali po izdaje izpodbijane odločbe.

26. Skladno z 2. členom ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov. Ker to presojo lahko opravi le ob upoštevanju dejanskega in pravnega stanja v času izdaje izpodbijanega akta, v upravnem sporu ni mogoče uveljavljati dejstev in dokazov, ki so nastali po izdaji tega akta. Tako tudi izrecno določa 52. člen ZUS-1, zato se tožnica neutemeljeno sklicuje na določbe 286. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki se skladno s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 v upravnem sporu uporablja, če ta zakon (torej ZUS-1) ne določa drugače.

27. Tožnica neutemeljeno uveljavlja, da gre pri zavrnjenih dokaznih predlogih za pravna naziranja oziroma trditve o uporabi materialnega prava. Dokazujejo se namreč dejstva, ki jih stranka zatrjuje (gl. 7. člen, pa tudi 212. in 213. člen ZPP), in za oboje (tj. dejstva in dokaze) velja prekluzija, ki jo v upravnem sporu določata tretji odstavek 20. člena in 52. člen ZUS-1.

28. Drugačne odločitve sodišča o izvedbi predlaganih dokazov pa tožnica ne more doseči niti s sklicevanjem na drugi odstavek 20. člena ZUS-1. Te določbe namreč ni mogoče razumeti kot neomejeno preiskovalno načelo, po katerem bi imelo sodišče pooblastilo izvajati dokaze mimo strankinih navedb. Upoštevati je treba, da je umeščena v 20. člen ZUS-1, ki v prvem odstavku določa, da sodišče dejansko stanje preizkusi v okviru tožbenih navedb, v tretjem odstavku pa prepoveduje navajanje novih dejstev in dokazov v tožbi. Iz navedenega izhaja, da sodišče na podlagi drugega odstavka 20. člena ZUS-1 lahko izvaja le dokaze o dejstvih, ki jih je stranka pravočasno zatrjevala. Glede na ureditev prepovedi navajanja novih dokazov, kot je konkretizirana v 52. členu ZUS-1, zlasti pa glede na pojasnjeno naravo upravnega spora, drugi odstavek 20. člena ZUS-1 sodišču ne daje pooblastila za izvajanje dokazov, ki niso obstajali v času izdaje izpodbijane odločbe.

29. Ker je tožba v upravnem sporu sodno varstvo pravic in pravnih koristi pravnih subjektov zoper odločitve državnih organov ter je za njeno vložitev v 28. členu ZUS-1 predpisan prekluziven rok, po presoji sodišča po poteku tega roka tožbe ni več mogoče širiti z navajanjem dejstev in dokazov, ki niso bili navedeni že v pravočasni tožbi, niti tekom upravnega postopka. Sodišče je zato izvedbo dokazov, ki so bili predlagani po preteku roka za tožbo, zavrnilo tudi iz tega razloga.

30. Niso utemeljeni tožbeni očitki o neobrazloženosti izpodbijane odločbe. Iz izpodbijane odločbe, enako pa velja tudi za pritožbeno odločbo, namreč jasno izhaja, katera dejstva je organ štel za odločilna in kako jih je presodil ter na njihovi podlagi odločil. Nenazadnje tožnica v tožbi sama pove, katera stališča so bila zavzeta v obeh navedenih odločbah (str. 7 tožbe) in se v nadaljevanju tožbe z njimi sooči. Da ta stališča, ki so v bistvu ugotovitve organa, na katere opira svojo odločitev, ne bi bila odraz materialnopravne vsebine tega spora, tožnica ne zatrjuje, se pa z njimi ne strinja, kar pa je stvar presoje dejanske in materialne pravilnosti izpodbijane odločbe.

31. Prav tako neutemeljen je tožbeni očitek, da se organa nista opredelila do vseh tožničinih navedb v postopku. Iz izpodbijane in drugostopenjske odločbe je namreč mogoče razbrati, katere tožničine navedbe sta organa štela za relevantne in kako sta nanje neposredno ali (vsaj) posredno odgovorila.

32. Tožbeni očitek, da naj bi organa zmotno uporabila pravila o dokaznem bremenu s tem, da naj bi breme dokazovanja, tj. da tožnica ni javni naročnik, preložila na tožnico, je po presoji sodišča pavšalen, saj ga v ničemer ne pojasni. Poleg tega pa iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi organ svojo odločitev sprejel, ker tožnica ni dokazala drugače, temveč je odločil na podlagi v postopku ugotovljenih dejstev, ki jih je ugotovil na podlagi dokazov, ki jih pridobil sam ali od tožnice.

33. V obravnavani zadevi je sicer sporno, ali ima tožnica status javnega naročnika po določbah ZJN-3, in sicer kot druga oseba javnega prava (točka c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3) ter kot javno podjetje, ki opravlja eno ali več dejavnosti na infrastrukturnem področju.

Druga oseba javnega prva - točka c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3:

34. Pogoji za to, da se posamezen pravni subjekt šteje za naročnika kot druga oseba javnega prava, so določeni v tretjem odstavku 9. člena ZJN-3, ki določa, da „oseba javnega prava“ pomeni osebo, ki ima vse naslednje značilnosti:

a) ustanovljena je s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, pri čemer se šteje, da gre za industrijsko ali poslovno naravo, če subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, izvaja gospodarske dejavnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom;

c) jo več kot v 50 odstotkih financirajo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

35. Da se določen pravni subjekt lahko šteje za drugo osebno javnega prava morajo torej biti pogoji, navedeni v točkah a), b) in c) navedene določbe ZJN-3 izpolnjeni kumulativno. Med strankama ni spora o tem, da tožnica izpolnjuje pogoj iz točke b) navedene določbe. Po presoji sodišča pa ne more biti dvoma niti o tem, da izpolnjuje tudi pogoj iz c) točke tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, saj je bila v času izdaje izpodbijane odločbe njena edina ustanoviteljica in družbenica družba A. d. o. o., ki je nesporno druga oseba javnega prava. Poleg tega iz 3. člena Akta o ustanovitvi tožnice z dne 17. 10. 2011 izhaja, da je odvisna družba A., d. o. o., ki v okviru poslovnega sistem slovenskih železniških družb posluje po pravilih pogodbenega koncerna, iz 15. člena pa, da tožnico upravlja ustanoviteljica neposredno in preko njenega poslovodstva, pri čemer ima ustanoviteljica vlogo in vse pristojnosti skupščine.

36. Glede pogoja iz točke a) navedene tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, tj, ali je tožnica ustanovljena s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, je toženka pravilno najprej presojala, ali je tožnica ustanovljena s takšnim posebnim namenom. Pri svoji presoji je pravilno upoštevala, da iz zakonske ureditve, ki je podlaga za ustanovitev tožnice, in OdSUKND izhaja, da je tožnica ustanovljena z namenom uresničevanja javnega interesa na področju tovornega železniškega prometa.

37. Ustanovitelj in edini družbenik družbe A. d. o. o., ki je tožničina ustanoviteljica, je Republika Slovenija, ki po prvem odstavku 2. člena ZDSŽ, s svojim poslovnim deležem ne more razpolagati. Iz 2. in 3. člena ZDSŽ izhaja, da družba A. lahko ustanovi več odvisnih družb, obvezno pa mora kot večinska lastnica ustanoviti odvisne družbe za izvajanje dejavnosti, ki so določene v prvem odstavku 3. člena ZDSŽ, med katerimi je v tretji alineji določena dejavnost prevoza blaga v notranjem in mednarodnem železniškem prometu. Da je tožnica odvisna družba iz tretje alineje prvega odstavka 3. člena ZDSŽ, ki jo je bila družba A. dolžna ustanoviti, izhaja iz 2. člena Akta o ustanovitvi tožnice v zvezi z 8. členom ZDSŽ. Iz tretjega odstavka 2. člena in četrtega odstavka 3. člena ZDSŽ pa izhaja, da mora družba A. d. o. o. pri ustanavljanju in upravljanju odvisnih družb, kakršna je tožnica, skrbeti za uresničevanja javnega interesa na področju železniškega prometa in mora zagotavljati njegovo varno odvijanje. Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da gre pri tem za varno odvijanje železniškega prometa po enotnem tehnično-tehnološkem procesu ter racionalno in družbenim potrebam prilagojeno možnost zagotavljanja javnih dobrin, ki jih mora skladno z zakonom na področju železniškega prometa zagotavljati država v razmerah trga prevoznih storitev (Poročevalec, EVA 2010-2411-0060), kar po presoji sodišča nedvomno vključuje (nujno) preskrbo gospodarstva in (posledično) gospodinjstev, kot to v svojih odločbah ugotavlja toženka.

38. Da je tožnica ustanovljena s posebnim namenom uresničevanja potreb splošnega interesa na področju železniškega tovornega prometa, nadalje izhaja iz OdSUKND, ki tožničino ustanoviteljico in edino družbenico družbo A., d. o. o., določa kot strateško naložbo države (5. poglavje OdSUKND), tožnico pa kot eno od njenih osnovnih strateških dejavnosti (14. točka 6.5.2. poglavja OdSUKND). S strateškimi naložbami pa (drugače kot pri pomembnih in portfeljskih naložbah) skladno s 11. členom ZSDH-1 Republika Slovenija poleg gospodarskih dosega tudi strateške cilje, pri čemer so to cilji, ki so povezani z upravljanjem državne infrastrukture, cilji, povezani z opravljanjem javnih služb, varnostni cilji, razvojni cilji in drugi cilji, pri katerih se upoštevajo pomembni družbeni interesi. Navedeno pomeni, da država v prejšnji točki navedene pomembne družbene interese uresničuje tudi preko tožnice, in sicer država tožnico preko družbe A., d. o. o., šteje za nacionalnega prevoznika v tovornem prometu (4. točka 6.5. poglavja OdSUKND), saj je že iz citiranih določb 2. in 3. člena ZDSŽ očitno, da dejavnosti tovrstnega prevoza ne opravlja družba A., d. o. o., temveč tožnica. Kot nacionalni prevoznik pa je tožnica (tako v domačem kot mednarodnem prometu), zlasti v morebitnem kriznem obdobju, ključnega pomena za zagotavljanje oskrbe gospodarstva (prim. 3. točko 2.2.2. poglavja OdSUKND), in sicer tudi kot najpomembnejši partner E. (4. točka 6.5.2 poglavja OdSUKND), posledično pa s tem tudi za oskrbo gospodinjstev, kakor tudi za izvajanje drugih nujnih nalog v splošnem interesu, kot npr. prevozi beguncev v letu 2015 (str. 57 Letnega poročila A., d. o. o., in skupine A. za leto 2015 ter str. 25 Letnega poročila skupine tožnice za leto 2015).

39. Res je, kot opozarja tožnica, da je po OdSUKND tovorni promet tržna dejavnost družbe A., d. o. o. ( 4. točka in druga alineja 15. točke 6.5.2 poglavja OdSUKND), vendar pa to, glede na pojasnjene okoliščine ustanovitve in cilje, ki jih država preko tega zasleduje, ne vpliva na presojo, da je v tožničinem primeru izkazan prvi del pogoja iz točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, tj. da je bila tožnica ustanovljena s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa na področju železniškega tovornega prometa. Enako velja za tožničine trditve o ureditvi upravljanja državnih naložb, kot jih določa ZSDH-1, ki kot enega od svojih namenov določa ločitev funkcije države kot lastnice kapitalskih naložb od njenih drugih funkcij ter med drugim ureja tudi neodvisnost SDH kot upravljavca naložb, saj zakon določno opredeljuje cilje upravljanja z naložbami glede na njihovo vrsto (gl. 4. člen v zvezi z 11. in 14. členom ZSDH-1). Da je tožnica strateška naložba in kaj to pomeni za presojo obravnavane zadeve, pa je sodišče že pojasnilo.

40. Za odgovor na vprašanje, ali se tožnica lahko šteje za drugo osebo javnega prava po navedeni določbi ZJN-3, pa je treba presoditi še, ali gre za potrebe, ki niso industrijske in poslovne narave. Točka a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 v zvezi s tem (kot že rečeno) določa, da se šteje, da gre za industrijsko ali poslovno naravo, če subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, izvaja gospodarske dejavnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom.

41. Tako tožnica kot toženka se glede razlage pojma zadovoljevanja potreb splošnega interesa „ki niso industrijske ali poslovne narave“, sklicujeta na merila, ki so se izoblikovala v sodni praksi Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU). Ta merila povzema tudi 10. točka uvodnih pojasnil k Direktivi 2014/24/EU Evropskega parlamenta in sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (v nadaljevanju Direktiva 2014/24/EU). Iz te izhaja, da se oseba, ki deluje v običajnih tržnih pogojih in si prizadeva za dobiček ter nosi izgube, ki izhajajo iz opravljanja njene dejavnosti, ne bi smela šteti za osebo javnega prava, saj se lahko šteje, da so potrebe splošnega interesa, za katerih izpolnjevanje je bila ustanovljena ali zadolžena, industrijske ali poslovne narave.

42. Pri presoji navedenih meril je treba upoštevati, da sistem javnega naročanja ščiti pomembne javne interese, kot so predvsem gospodarnost, učinkovitost in zagotavljanje konkurence pri porabi javnih sredstev (prim. odločbo Ustavnega sodišča U-I-234/06 z dne 11. 9. 2008, tč. 7). Gre za to (in tak je tudi cilj evropskih direktiv na področju javnega naročanja), da se izključi tveganje, da bi subjekt, ki ga financira ali nadzoruje država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava, pri izbiri ponudnika vodili drugi motivi kot ekonomski, zaradi česar je pojem „osebe javnega prava“ v tem pogledu treba razlagati namensko in široko (prim. sodbe SEU v zadevah C-567/15, tč. 31; C-393/06, tč. 37; C-337/06, tč. 36, in drugih).

43. Glede na navedeno naravo in cilje urejanja javnega naročanja morebiten obstoj razvite konkurence ne zadostuje za sklep, da gre za dejavnost industrijske ali poslovne narave, če so hkrati podane druge okoliščine, ki kažejo na to, da bi subjekt lahko vodili negospodarski nagibi (prim. sodbo SEU v zadevi C-567/15, tč. 45 in 46). Sodna praksa SEU (in kot rečeno tudi 10. točka uvodnih pojasnil Direktive 2014/24/EU) kot taki okoliščini navaja dejstvo, da subjekt teži k pridobivanju dobička in da sam nosi izgube, ki izhajajo iz opravljanja njegove dejavnosti (prim. sodbo SEU v zadevi C-18/01, tč. 51 in nadaljnje). Gre namreč za to, da če takšne okoliščine niso podane, obstaja nevarnost, da subjekt pri izbiri ponudnika lahko vodijo negospodarski motivi.

44. Za presojo v obravnavani zadevi zato ne zadostujejo tožničine trditve o tržni naravi njene dejavnosti in o obstoju konkurence na domačem in mednarodnem trgu prevoza blaga po železnici, temveč je pravno odločilno, da je sam tožničin obstoj predviden z zakonom. Kot že rečeno (gl. 37. točko te obrazložitve), drugi odstavek 2. člena in tretja alineja prvega odstavka 3. člena ZDSŽ določata, da je družba A., d. o. o. za izvajanje prevoza blaga v notranjem in mednarodnem prometu dolžna ustanoviti tožnico. Če pa tožničin obstoj predvideva zakon, ta obstoj ne more biti podvržen zakonitostim trga. To pa pomeni, da obstaja nevarnost, da tožnico pri izbiri ponudnika lahko vodijo negospodarski motivi.

45. Da tožnica dejansko sama ne nosi izgub, pa (kot v svoji odločbi navaja toženka) izhaja tudi iz Letnega načrta upravljanja kapitalskih naložb države za leto 2016 SDH, d. d., iz novembra 2015, ki v točki 11.2.2.4. (str. 87) navaja znižanje tožničinega finančnega dolga na podlagi sprejetih ukrepov s strani države. Zato na drugačno presojo ne morejo vplivati tožničine trditve, da nima statusa neposrednega proračunskega uporabnika, saj to po povedanem ne more biti pravno pomembno. Poleg tega iz 7. točke prvega odstavka 3. člena Zakona o javnih financah (ZJF) izhaja, da so prejemniki proračunskih sredstev tudi pravne osebe, ki na podlagi pogodbe, sklenjene z neposrednim uporabnikom, odločbe ali sklepa neposrednega uporabnika prejmejo proračunska sredstva.

46. Navedeno po presoji sodišča zadostuje za sklep, da je v tožničinem primeru izpolnjen tudi pogoj iz točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, ki je potreben za to, da se šteje za javno naročnico kot druga oseba javnega prava iz točke c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3.

47. Glede na navedeno sodišče ni presojalo tožničinih trditev o relevantnem trgu in o obstoju konkurence, niti o tržni naravi njene dejavnosti in tožnikovi naravnanosti k pridobivanju dobička, ter s temi trditvami povezanimi očitki o pomanjkljivostih izpodbijane odločbe, saj to po povedanem za odločitev ni bistveno.

48. Za presojo tožničinega statusa tudi ne more biti relevantno, ali po pravilih za javno naročanje ravnajo tudi drugi prevozniki v železniškem tovornem prometu, saj tožnica ne zatrjuje, da je njihov pravni in dejanski položaj primerljiv z njenim glede na okoliščine, ki so pravno odločilne, kot je pojasnjeno v točki 44. in 45. te obrazložitve. Takih navedb namreč ni ponudila ne glede družbe F., d. o. o., na katero se sklicuje že v upravnem postopku, niti glede družbe D., na katero se je prvič sklicevala šele na naroku za glavno obravnavo.

Javno podjetje, ki opravlja dejavnost na infrastrukturnem področju - točka č) prvega odstavka 9. člena ZJN-3:

49. Ob ugotovitvi, da se tožnica šteje za javnega naročnika kot druga oseba javnega prava, za odločitev o zakonitosti odločbe, ki jo tožnica izpodbija s tožbo, ni bistveno, ali se tožnica šteje za javno naročnico tudi po č) točki prvega odstavka 9. člena ZJN-3. Iz določb 12. člena ZJN-3 namreč izhaja, da je tožnica kot druga oseba oseba javnega prava po točki c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3 dolžna poleg določb, ki veljajo ne glede na področje, uporabiti pravila za javno naročanje na infrastrukturnem področju, če naroča blago, storitve ali gradnje za opravljanje ene ali več dejavnosti iz 13. do 19. člena tega zakona, v ostalih primerih pa je dolžna uporabiti pravila za javno naročanje na splošnem področju.

50. Sodišče je kljub navedenemu presojalo tudi izpolnjenost pogojev za to, da se tožnica šteje za naročnico po točki č) prvega ostavka 9. člena ZJN-3. V zvezi s tem statusom je med strankama sporno, ali tožnica opravlja dejavnost na infrastrukturnem področju, in sicer dejavnost storitev prevoza iz 16. člena ZJN-3.

51. Po določbah navedenega člena ZJN-3 se pravila za javno naročanje na infrastrukturnem področju uporabijo za dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javno storitev na področju prevoza z železnico, avtomatiziranimi sistemi, tramvajem, trolejbusom, avtobusom ali žičnico (prvi odstavek). Pri prevoznih storitvah se šteje, da omrežje obstaja, kadar se storitev opravlja v skladu s pogoji delovanja, ki jih določi pristojni organ Republike Slovenije ali samoupravne lokalne skupnosti. Ti pogoji so na primer pogoji v zvezi s progami ali linijami, zmogljivostjo, ki jo je treba zagotavljati, ali pogostostjo storitve (drugi odstavek).

52. Med strankama je tako sporno, ali obstaja omrežje, kakor tudi ali tožnica opravlja dejavnost v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij.

53. Sodišče se strinja s toženko, da omrežje obstaja. Glede na naravo infrastrukture, potrebne za izvajanje železniškega prometa, je namreč treba v naprej določiti pogoje delovanja te infrastrukture, zlasti železniških prog, in sicer vsaj s pogoji za dostop do prog oziroma vlakovnih poti in s tem v zvezi tudi z zmogljivostjo. Te pogoje določa Uredba (izdana na podlagi pooblastil iz 15. člena ZZelP), ki ureja pogoje in postopek za dodeljevanje vlakovnih poti ter sprejem programa omrežja in voznega reda omrežja. Res je sicer, da naloge upravljavca železniške infrastrukture, ki vodi postopek dodeljevanja vlakovnih poti in sprejme program omrežja in vozni red omrežja, opravlja družba B., d. o. o., vendar pa to funkcijo na podlagi prvega in četrtega odstavka 11. člena ZZelP izvaja kot obvezno gospodarsko javno službo. Prav tako ni pomembno, da je program omrežja informativne narave, saj se v skladu s 24. členom Uredbe po končanem postopku dodelitve vlakovnih poti sprejme in objavi vozni red omrežja, ki vsebuje podatke o vseh dodeljenih vlakovnih poteh v rednem in zapoznelem postopku ter podatke o izdelanih informativnih, vzorčnih in prostih vlakovnih poteh. Bistveno pa je, da ima dodeljevanje vlakovnih poti oblastveno naravo, kar izhaja iz 25. člena Uredbe, ki prosilcu v zvezi s tem omogoča pritožbo na regulatorni organ.

54. Glede dejavnosti „upravljanja omrežij“ v smislu prvega odstavka 16. člena ZJN-3 (s katerim je v slovenski pravni red prenesen 11. člen Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES) je SEU v sodbi C-388/17 z dne 28. 2. 2019 (tč. 53) pojasnilo, da se nanaša na uveljavljanje pravice do uporabe železniškega omrežja za zagotavljanje prevoznih storitev, torej na dejavnost, ki jo opravlja tožnica. Glede na določbo prvega odstavka 3. člena ZZelP pa ima tožničina dejavnost tudi značaj javne prevozne storitve.

55. Navedeno pomeni, da je toženka pravilno presodila tudi obstoj pogojev za to, da ima tožnica status javnega naročnika iz točke č) prvega odstavka 9. člena ZJN-3.

56. Glede na navedeno je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

57. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.

Sodišče je vpogledalo v prevod dopisa Ministrstva za gospodarstvo Republike Hrvaške, ki je bil v spis sicer vložen po preteku roka za tožbo, ker je upoštevalo, da je bil sam dopis vložen v upravni spis že v postopku izdaje izpodbijane odločbe in da se je tožnik nanj skliceval v tožbi, s predložitvijo prevoda pa je odpravil pomanjkljivost svoje tožbe.

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3  - člen 9, 9/8

Zakon o družbi Slovenske železnice (2010) - ZDSŽ  - člen 2, 2/3, 3/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.