UPRS Sodba I U 600/2019-16
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2022-02-16

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), dr. Damjan Gantar

koncesije - koncesija za opravljanje zdravstvene dejavnosti - trajanje koncesije - napačna uporaba materialnega prava

Tožena stranka v obravnavanem primeru ni pravilno uporabila četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Pooblastilo iz drugega stavka namreč toženi stranki nalaga dolžnost, da po uradni dolžnosti izda odločbo o spremembi (obstoječe) koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom ter da koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Tožena stranka pa je v izpodbijani odločbi določila obseg programa, ki ga izvaja tožena stranka (2. točka izreka), lokacijo kjer se izvaja koncesijska dejavnost (3. točka izreka) ter določila, da se odločba o podelitvi koncesije z dne 22. 5. 2000 nadomesti (4. točka izreka). Za tak izrek izpodbijane odločbe tožena stranka ni imela pooblastila niti zakonske podlage v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K, na katerega se sklicuje, niti v drugih določbah ZZDej.

V četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K ni pravne podlage za nadomestitev prej izdane odločbe o podelitvi koncesije z novo odločbo, pač pa le za izdajo odločbe o spremembi koncesijske odločbe v delu, ki se nanaša na trajanje koncesije.

I. Tožbi se ugodi, odločbo Mestne upravne Mestne občine Ljubljana št. 170-95/2008-61 z dne 10. 12. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo spremenil obdobje trajanja koncesije, ki je bila tožnici podeljena z odločbo št. 502-9/0 z dne 22. 5. 2000. Trajanje koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe za področju zobozdravstva odraslih v obsegu 1,00 programa je spremenil iz nedoločenega časa v določen čas do 17. 12. 2032 (1. in 2. točka izreka). Odločil je še, da tožnica opravlja koncesijsko dejavnost na lokaciji A. (3. točka izreka), da se z dokončnostjo te odločbe nadomesti Odločba št. 502-9/0 z dne 22. 5. 2000 (4. točka izreka) in da posebnih stroškov postopka ni bilo (5. točka izreka).

2. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da je tožena stranka predhodno izdala odločbo št. 502-9/0 z dne 22. 5. 2000, s katero je tožnici podelila koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju zobozdravstva odraslih na območju Mestne občine Ljubljana, in sicer za nedoločen čas. V četrtem odstavku 41. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K) je določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo navedenega zakona podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve zakona. Zato je tožena stranka z izpodbijano odločbo tožnici spremenila čas trajanja podeljene koncesije do 17. 12. 2032 in z izpodbijano odločbo nadomestila odločbo št. 502-9/0 z dne 22. 5. 2000.

3. Tožnica se je zoper prvostopenjsko odločbo pritožila, drugostopenjski organ pa je njeno pritožbo zavrnil.

4. Tožnica v tožbi meni, da ji je bilo z izpodbijano odločbo poseženo v že na podlagi pravnomočne upravne odločbe pridobljeno pravico izvajati koncesijsko dejavnost za nedoločen čas. Izpodbija tudi 2., 3. in 4. točko prvostopenjske odločbe, saj organ nima materialne podlage v 41. členu ZZDej-K, da posega v pravnomočno in dokončno odločbo z dne 22. 5. 2000. ZZDej-K v 41. členu nalaga koncedentu izdajo nove odločbe o koncesiji, vendar le glede trajanja koncesijske pravice, ni pa tožena stranka upravičena, da z odločbo izdano na podlagi tega člena, kakorkoli posega k druge pravice in elemente že predhodno izdane koncesijske odločbe, ki je pravnomočna in dokončna (obseg programa, lokacija izvajanja koncesijske dejavnosti). Prav tako nima tožena stranka v določbah ZZDej-K podlage, da v celoti nadomesti vsebino odločbe št. 502-9/0 z dne 22. 5. 2000.

5. V nadaljevanju tožnica meni, da je določilo 41. člena ZZDej-K protiustavno, ker učinkuje retroaktivno in je v nasprotju z določbo 155. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava). Uveljavlja tudi, da sta določbi četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v nasprotju z 2., 33., 49., 74. in 158. členom Ustave, kar obsežno utemeljuje v nadaljevanju tožbe. Zakonodajalec je s četrtim odstavkom 41. člena ZZDej-K nedopustno posegel v pravnomočno in dokončno pravico tožnice iz naslova pridobljene pravice do izvajanja koncesijske pravice, saj je koncesija podeljena kot pravica. Poseg v že pridobljeno pravico pa pomeni postopanje v nasprotju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena Ustave. Niti zakonodajalec v predlogu sprememb zakona niti tožena stranka v izpodbijani odločbi nista utemeljila retroaktivnega posega v pridobljeno pravico in javnega interesa za takšno ureditev. Sprememba pravice do izvajanja zdravstvene dejavnosti pomeni tudi poseg v pravico do svobode dela in svobodne gospodarske pobude ter pomeni kršitev pravice do lastnine iz 33. člena Ustave RS in 1. člena Protokola št. 1 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). EKČP v 1. členu Protokola št. 1 k tej konvenciji namreč posebej ureja varstvo lastnine in daje fizičnim in pravnim osebam pravico do spoštovanja njihovega premoženja. Koncesionar opremo in prostor financira iz lastnih sredstev, torej gre za njegovo lastno premoženje, ki pa je zanj povsem neuporabno in nekoristno, če nima podlage, da bi opravljal svoj poklic in izvajal zdravstveno dejavnost. Z izdano odločbo je tožeča stranka postavljena v neenak in diskriminatoren položaj nasproti javnim zavodom, čeprav oba izvajata dejavnost v javnem interesu. Tožeča stranka tudi opozarja, da je primerjalno gledano zakonodajalec z Zakonom o lekarniški dejavnosti drugače uredil omejevanje podeljevanja koncesij, pri čemer je ureditev ZZDej-K veliko bolj radikalna in neobičajna. Tožeča stranka predlaga sodišču, da prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti četrtega in šestega odstavka 41. člena predhodnih in končnih določb ZZDej-K. Dodatno predlaga, naj sodišče izvede predlagane dokaze in ugotovi, da je izpodbijana odločba nezakonita ter jo odpravi. Zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

6. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je ravnala v skladu določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, ki ji nalaga, da po uradni dolžnosti izda odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije. Pri odločanju upravni organ ne presoja medsebojne skladnosti pravnih pravil, temveč mora šteti, da so vsi pravni akti medsebojno skladni vse dotlej, dokler sodna veja oblasti ne odloči drugače. Upravni organ lahko v okviru svojega odločanja zgolj interpretira pravne norme, ki urejajo postopek in vsebinsko podlago za odločanje. Ni pa v pristojnosti upravnega organa, da bi dvomil v zakonsko normo oziroma deloval v nasprotju z njo. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zgolj spremenila trajanje koncesijske pravice skladno z določbami ZZDej-K. Meni tudi, da so bili vsi dokazi v postopku že izvedeni in nasprotuje dokaznemu predlogu z zaslišanjem prič. Sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

7. Po seznanitvi z odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-1-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, s katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z 2. in 155. členom Ustave, je tožeča stranka vložila obsežno pripravljalno vlogo, v kateri sodišču predlaga, da prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K tudi z vidika presoje spremembe ureditve v poseg v načelo zaupanja v pravo skozi varstvo pravice koncesionarja iz 33., 49. in 74. člena Ustave ter 158. člena Ustave v zvezi z načelom enakosti po 14. členu Ustave. Ustavno sodišče je izpodbijano ureditev presojalo le z vidika določb 2. in 155. člena Ustave, potrebna pa je tudi presoja izpodbijane zakonodaje skozi določbo 33. in 74. člena Ustave v zvezi s 14. členom Ustave. Ustavno sodišče naj bi presojo ustreznosti utemeljenega interesa zakonodajalca opravilo le iz vidika prevladujočega javnega interesa pri izvajanju negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov. Odpadla pa naj bi presoja ustreznosti po načelu sorazmernosti in varstva zaupanja v pravo glede varstva konkurence. Izostal pa naj bi tudi test sorazmernosti posega v načelo varstva zaupanja v pravo iz vidika vpliva spremembe ureditve na konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Tožeča stranka trdi, da tako iz stališča Ustavnega sodišča (odločba št. U-I-193/19-14), kot tudi iz odločitev Sodišča EU in Evropske komisije izhaja, da je zdravstvena dejavnost v okviru javne mreže organizirana kot gospodarska dejavnost. Iz zakonodajnega gradiva ni mogoče ugotoviti, kako naj bi zastavljena cilja zakonodajalca, torej prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba izvaja v obliki javnih zavodov in varstvo konkurence med javnimi zavodi in koncesionarji, pozitivno vplivala na javno korist, to je varstvo zdravja in življenja ljudi. Javni interes naj bi bil ogrožen prav zaradi zakonskega zagotavljanja monopolnega položaja javnih zdravstvenih zavodov na podlagi določbe drugega odstavka 42. člena ZZDej-K, v povezavi s časovno omejitvijo koncesij. Odločanje o podaljšanju koncesijskega razmerja s koncesionarjem je odvisno izključno od izjave in volje javnega zdravstvenega zavoda, ki deluje na območju izvajanja koncesije določenega koncesionarja, kar po mnenju tožeče stranke predstavlja neenako obravnavo koncesionarja in njegov podrejen položaj na trgu v razmerju do javnega zdravstvenega zavoda. Takšna ureditev krši pravico do svobodne gospodarske pobude in tudi pravila varstva konkurence, saj naj bi o podaljšanju koncesije odločal javni zavod, ki je koncesionarjev konkurent. Dodaja, da sprememba ZZDej-K tako krši pravila varstva konkurence, in sicer trg ni svoboden, ker ima javni zavod prednost izbire izvajanja programa, vstop koncesionarja na trg ni prost, ker je odvisen od predhodne poslovne odločitve njegovega konkurenta na trgu in časovna omejitev pravice izvajati zdravstveno dejavnost v okviru javne mreže je določena le za obstoječega koncesionarja, ne pa tudi za javni zavod. Sprememba ureditve, ki na zakonski ravni slabša konkurenčni položaj koncesionarja nasproti javnemu zavodu je v neskladju z določbo 74. člena Ustave v zvezi z 2. členom Ustave. Koncesionar je omejen tudi v pravici do zasebne lastnine. Zaradi položaja na trgu opravljanja zdravstvene dejavnosti in negotovega stanja glede možnosti podaljšanja koncesije, se koncesionar za večje investicije ne odloča. Nadalje tožeča stranka navaja, da Ustavno sodišče testa sorazmernosti v odločbi U-I-193/19-14 ni opravilo celovito, saj bi moral biti izvršen strogi test sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, to je ali je poseg nujen, primeren in sorazmeren v ožjem pomenu. Pogodba o izvajanju programa zdravstvenih storitev predstavlja koncesionarju premoženje, kar potrjuje tudi praksa ESČP. Sprememba ureditve tako posega v pravico koncesionarja do varstva lastnine. Tožeča stranka opozarja, da če zakonodajalec poseže v pridobljene pravice, je takšen poseg nedopusten, brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila. S spremembo ureditve je posameznik zaustavljen v podjetniški svobodi, zato sprememba zakona povzroča tudi osebne, družinske in socialne posledice. Z iztekom trajanja koncesije se prekine tudi pogodba o financiranju programa koncesije, ki je sklenjena med koncesionarjem in Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS). V tistem trenutku tudi odpade podlaga povračila amortizirane vrednosti nepremičnine, to je ambulantnega prostora, kar predstavlja za koncesionarja negativni poslovni efekt. Zaradi amortizacije izgublja na vrednosti nepremičnina, dejstvo časovne omejitve pa ga onemogoča v vsakršni investiciji, katere amortizacijska doba je daljša od dobe trajanja koncesije. Koncesionar v obdobju 5 let pred iztekom koncesijske dobe ne bo imel poslovnega interesa vlagati in investirati v opremo, saj bo investicija zanj pomenila stroškovno breme. Bo pa primoran izvajati investicijo v obvezno opremo in prostor, ki ju potrebuje, da lahko izvaja zdravstveno dejavnost. S takšnim neenakim položajem koncesionarja v razmerju do javnega zdravstvenega zavoda, je koncesionar oviran v pravici do svobodne gospodarske pobude ter konkurenčnosti v razmerju do javnega zdravstvenega zavoda. Sprememba ureditve tako posega v pravico koncesionarja do varstva lastnine. Tožeča stranka tudi navaja, da so pred Ustavnim sodiščem v obravnavi še druge zahteve za oceno ustavnosti 41. člena ZZDej-K v širšem obsegu (U-I-198/19, U-I-415/19 in U-I-434/19). V nadaljevanju tožeča stranka predlaga sodišču, da prekine sodni postopek ter vloži Zahtevo za oceno ustavnosti določbe četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K, in sicer za presojo ustavnosti z določbo 33., 49., 74., 158. člena ter 14. člena Ustave RS, v zvezi z določbo 2. člena Ustave RS.

8. Pripravljalno vlogo je vložila tudi tožena stranka. Meni, da tožeča stranka v pripravljalni vlogi ne izpodbija odločitve tožene stranke, temveč le podaja svoje videnje določbe 41. člena ZZDej-K. Upravni organ lahko v okviru svojega odločanja interpretira pravne norme, ki urejajo postopek in vsebinsko podlago za odločanje. Zakonska norma četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K pa je jasna in ne dopušča drugačne interpretacije. V upravnem sporu stranke ne smejo navajati dejstev in dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati te dokaze v postopku pred izdajo akta. Tožena stranka v pripravljalni vlogi razširja tožbene navedbe in dokaze, katere naj sodišče zavrne, saj z njimi ne izpodbija upravnega akta, temveč zakonsko določbo.

10. Izpodbijana odločba je izdana na podlagi določbe četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Ta določa, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona (tj. pred 17. 12. 2017) podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Koncedent v 12 mesecih od uveljavitve tega zakona izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom in koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi, glede trajanja koncesije veljajo določbe odločbe o spremembi koncesijske odločbe. Koncedent po preteku 15 let po uveljavitvi tega zakona preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po opravljanju koncesijske dejavnosti. Če ugotovi, da so izpolnjeni prej navedeni pogoji, lahko na podlagi pozitivnega mnenja ZZZS ter pristojne zbornice ali strokovnega združenja podaljša obdobje koncesije v skladu z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 43. člena zakona.

11. Med strankama ni sporno, da je bila tožeči stranki podeljena koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva odraslih z odločbo št. 502-9/0 z dne 22. 5. 2000 in da ji je bila koncesija podeljena za nedoločen čas. V četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K je določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Na tej podlagi je Mestna občina Ljubljana dne 10. 12. 2018 z izpodbijano odločbo s četrto točko nadomestila prvotno odločbo z dne 22. 5. 2000. Glede na izrek izpodbijane odločbe in zgoraj citirane določbe ZZDej-K sodišče ugotavlja, da tožena stranka v obravnavanem primeru ni pravilno uporabila četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Pooblastilo iz drugega stavka namreč toženi stranki nalaga dolžnost, da po uradni dolžnosti izda odločbo o spremembi (obstoječe) koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom ter da koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Tožena stranka pa je v izpodbijani odločbi določila obseg programa, ki ga izvaja tožena stranka (2. točka izreka), lokacijo kjer se izvaja koncesijska dejavnost (3. točka izreka) ter določila, da se odločba o podelitvi koncesije 502-9/0 z dne 22. 5. 2000 nadomesti (4. točka izreka). Za tak izrek izpodbijane odločbe tožena stranka ni imela pooblastila niti zakonske podlage v četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K, na katerega se sklicuje, niti v drugih določbah ZZDej.

12. V obravnavanem primeru, ko ne gre niti za prenehanje oziroma odvzem koncesijske pogodbe

niti za novo izbiro koncesionarja, ki bi bil izbran na podlagi javnega razpisa

, pač pa za spremembo koncesije, ki je bila podeljena za nedoločen čas, v koncesijo za določen čas 15 let na podlagi zakona, tj. četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, ni pravne podlage za nadomestitev prej izdane odločbe o podelitvi koncesije z novo odločbo, pač pa le za izdajo odločbe o spremembi koncesijske odločbe v delu, ki se nanaša na trajanje koncesije; v tovrstnih zadevah torej ne gre za podeljevanje koncesije za določen čas oziroma za odločanje o elementih, ki izhajajo iz že prej izdane odločbe o podelitvi koncesije. Zakon je v navedenem okviru namreč treba restriktivno razlagati in uporabiti, zato je bila tožena stranka upravičena z izpodbijano odločbo odločiti zgolj o tem in zgolj tako, kot to določa četrti odstavek 41. člena ZZDej-K.

13. Ker tožena stranka ni ustrezno upoštevala četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K in je izdala izpodbijano odločbo z vsebino, za katero v navedeni določbi ZZDej-K niti v drugih določbah ZZDej ni imela podlage, je zmotno uporabila materialno pravo. To je hkrati tudi razlog, da sodišče, upoštevajoč 156. člen Ustave, nima podlage za prekinitev postopka in vložitev kakršne koli zahteve za presojo ustavnosti, saj presoja ustavnosti v tem primeru ni nujna za odločitev v upravnem sporu.

14. Sodišče je na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu tožene stranke v ponovni postopek, v katerem bo moral ugotovljene nepravilnosti odpraviti in pri ponovni odločitvi upoštevati zgoraj navedena stališča sodišča (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). Z odpravo izpodbijane odločbe in vrnitvijo zadeve v ponovni postopek prvostopenjskemu organu po samem zakonu (tretji odstavek 64. člena ZUS-1) preneha veljati tudi drugostopenjska odločba, ki vsebuje odločitev o zavrnitvi pritožbe. Ker je sodišče tožbi ugodilo že iz navedenega razloga, se do drugih ugovorov ustavno-pravne narave v zvezi z 33., 49. in 74. členom Ustave opredeljevalo, jih pa bo morala upoštevati tožena stranka pri izdaji nove odločbe. V ponovnem postopku se bo tožena stranka morala opredeliti do kriterijev v zvezi z načelom sorazmernosti in varstva javnega interesa, ki jih morebiti ni vzelo v presojo že Ustavno sodišče v odločbi U-I-193/14, ki se je sicer v omenjeni odločbi ukvarjalo tudi z vprašanji pridobljenih pravic,

varstva konkurence, posega v človekove pravice,

in na kar se v določenem delu sklicuje tudi tožnik v tožbi.

15. Sodišče je v navedeni zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker dejansko stanje, na katerem temelji izpodbijana odločba med strankama ni sporno, to je, da je bila pred uveljavitvijo ZZDej-K tožeči stranki z odločbo prvostopenjskega organa podeljena koncesija za nedoločen čas. Kadar pa je dejansko stanje med strankama nesporno, pa ima sodišče na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1 izrecno pooblastilo, da lahko odloči brez glavne obravnave.

16. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, je tožnica po tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 upravičena do povračila stroškov sodnega postopka. Te stroške je sodišče (ob upoštevanju, da je bila zadeva rešena na seji, tožnico pa je zastopala odvetnica, ki je zavezanka za DDV) skladno z drugim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, odmerilo v pavšalnem znesku 285,00 EUR, ki se poveča za 22 % DDV, kar skupaj znaša 347,70 EUR. Navedeni znesek mora tožena stranka tožnici povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe (313. člen Zakona o pravdnem postopku, ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), od poteka tako določenega paricijskega roka dalje tečejo tudi zakonske zamudne obresti (prvi odstavek 299. člena OZ). Za tožbo plačano sodno takso pa bo tožnici vrnilo sodišče po uradni dolžnosti (36. in 37. člen Zakona o sodnih taksah, ZST-1, ter opomba 6.1.c taksne tarife tega zakona).

Prenehanju oziroma odvzem koncesije urejata 44.i in 44.j člen ZZDej.

Podelitev koncesije je določena v členih 44.b - 44.e ZZDej.

Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (2017) - ZZDej-K  - člen 41, 41/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.