UPRS Sklep I U 1783/2021-15
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2022-03-14

dr. Damjan Gantar (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), mag. Nadja Marolt

varstvo ustavnih pravic - subsidiarni upravni spor - osnovna šola - izobraževanje - pogoj - pravni interes - začasna odredba

Tožnika, ki zahtevata izdajo sodbe, s katero bi se jima dopustilo obiskovanje šole brez izpolnjevanja pogoja PCT, ne izkazujeta več pravnega interesa za tožbo, saj Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID (Uradni list RS, št. 22/2022) samotestiranja učencev oziroma pogoja PCT za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa ne določa (več), kar pomeni, da je od 21. 2. 2022 dalje tožnikoma dovoljeno obiskovanje šole oziroma pouka brez izpolnjevanja navedenega pogoja.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

1. Tožeči stranki, ki sta uvodoma navedeni mladoletni fizični osebi, sta prvotno vložili ob sklicevanju na določila drugega odstavka 157. člena Ustave in 4. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) skupno tožbo zaradi varstva ustavnih pravic z dne 23. 11. 2021 zoper dve toženi stranki, in sicer zoper Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Vlada kot prvo toženo stranko, in zoper Osnovno šolo A. kot drugo toženo stranko, zoper več po njunem mnenju nezakonitih in neustavnih aktov, in sicer zoper Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21 in 177/21), Sklep Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport (MIZŠ) o izvajanju vzgojno izobraževalnega dela na daljavo (Uradni list RS, št. 138/21), Okrožnico MIZŠ z dne 12. 11. 2021 in Dodatna pojasnila k okrožnici MIZŠ z dne 16. 11. 2021 ter tedaj v tožbenem zahtevku predlagali njihovo odpravo. Hkrati s tožbo sta vložili tudi predlog za izdajo začasne odredbe za začasno zadržanje izvrševanja izpodbijanih aktov. Naknadno sta na poziv sodišča modificirali prvotno vloženo skupno tožbo tako, da sta zoper vsako izmed navedenih dveh prvotno skupaj toženih strank vložili samostojno tožbo s predlogom za izdajo začasne odredbe, in sicer dne 8. 12. 2021 zoper Osnovno šolo A. (v konkretnem primeru tožena stranka).

2. V tožbi, ki ji prilagata tudi listine (tožbene priloge A1 - A16) v bistvenem navajata, da je na podlagi Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS. št. 174/21 in 177/21, v nadaljevanju: Odlok oziroma Odlok 174/21) za učence osnovne šole za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa predpisano testiranje s testi HAG za samotestiranje, pri čemer se samotestiranje opravi v zavodu pod nadzorom osebe, ki jo določi ravnatelj (prvi odstavek 8. člena Odloka). Samotestirajo se izključno zdravi otroci brez znakov akutne okužbe dihal ali prebavil. Za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževanega programa so se dolžni testirati trikrat tedensko. Odklonitev soglasja za izvedbo testa ima za posledico popolno prepoved izobraževanja, saj šola starše, ki ne podajo soglasja, zgolj ustno obvesti, da se njihov otrok do nadaljnjega izobražuje na daljavo, ker zanj velja prepoved zbiranja v prostorih šole. Učenci se brez podpisanega soglasja k testiranju ne smejo udeležiti osnovnošolskega izobraževanja v prostorih šole, kolikor pa učenci kljub temu pridejo v šolo (ki je sicer obvezna), pa jih šola osami oziroma izolira. Nadalje navajata, da se v času "šolanja od doma" oziroma izolacije proces izobraževanja ne izvaja in četudi šola nima pravne podlage za izdajanje individualnih ukrepov izobraževanja na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom, kljub temu odreja izobraževanje na daljavo. Tožnika pri tem izpostavljata odločbo Ustavnega sodišča U-I-8/21-34 z dne 16. 9. 2021, s katero je bila ugotovljena neskladnost 104. člena Zakona o začasnih ukrepih za omilitev in odpravo posledic COVID-19 (v nadaljevanju ZZUOOP) z Ustavo.

3. Menita, da se sicer lahko Sklep MIZŠ nanaša le na odreditev izobraževanja na daljavo za celoten oddelek zavoda ali pa za celoten zavod in da ga ni mogoče razlagati na način, da je na podlagi tega mogoče odrediti šolanje na daljavo posameznim učencem brez izdaje konkretnega posamičnega akta.

4. V nadaljevanju pojasnjujeta, da tožnika obiskujeta 4. in 6. razred Osnovne šole A. Navajata še, da sta podlagi določb Odloka, Sklepa in Navodil MIZŠ ter neposrednih dejanj in zapovedi Osnovne šole A., ki brez rednega testiranja tožnikoma ne dovoli obiskovati pouk, se prisiljena podrediti neustavnemu in nezakonitemu testiranju ali pa se ne smeta zadrževati v prostorih šole oziroma sta izolirana, kar kot neposredno dejanje prisile posega v njune ustavne pravice, pravne interese in pravni položaj ter jima neustavno in nezakonito onemogoča obiskovanje pouka brez testiranja. Vse navedeno je po njunem mnenju v nasprotju z določili 2. člena (pravna država), 14. člena (enakost pred zakonom), 18. člena (prepoved mučenja), 22. člena (enako varstvo pravic), 34. člena (osebno dostojanstvo), 35. člena (nedotakljivost telesne in duševne integritete), 56. člena (pravice otrok) in 57. člena (izobrazba in šolanje) Ustave (URS). Izpodbijani akti tožnikoma konkretno in neposredno prepovedujejo obiskovanje pouka brez rednega testiranja trikrat na teden. Po mnenju tožnikov gre za posamične akte, s katerimi je za tožnika nastopila konkretna in dejanska zapoved testiranja kot pogoj za obiskovanje pouka oziroma celo vstop v šolo.

5. Nadalje navajata, da po določilih Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB) inšpekcijski nadzor nad preprečevanjem in obvladovanjem nalezljivih bolezni izvaja zdravstvena inšpekcija, ki potrebne ukrepe odredi z odločbo. Le-te se lahko izvaja le nad bolnimi osebami oziroma osebami, za katere obstoji sum na nalezljivo bolezen (47. in 48. člen ZNB, razen ukrepov iz 39. člena ZNB). Tožnika očitata toženi stranki, da je z izpodbijanimi akti konkretno in dejansko prepovedala obiskovanje pouka vsem zdravim učencem, ki se ne testirajo, ne glede na to, da pri njih ne obstaja niti najmanjši sum za kakršnokoli nalezljivo bolezen. Trdita, da sporni ukrepi niso izdani v skladu z določili ZNB, češ da za tak ukrep ni nobene podlage. Menita, da je Vlada z opisanim ravnanjem pristojnost za odrejanje ukrepov iz ZNB prenesla neposredno na Odlok, Sklep oziroma kar v Navodila MIZŠ. Po stališču tožnikov se z navedenimi akti urejajo posamična razmerja, češ da gre za konkretne odrejene prepovedi, ki veljajo za učence, ki niso dali soglasja za testiranje. Z opisanim ravnanjem je po njunem mnenju izpuščen del postopka, v katerem naj bi inšpekcija zgolj ugotavljala pogoje za izrek ukrepov po ZNB (obolelost oziroma sum na obolelost), vendar pa pristojni organ ne izda ustrezne odločbe, zoper katero bi bilo pravno varstvo sploh mogoče. Pri tem tožnika izpostavljata, da tožena stranka izrecno poudarja, da šola ne sme in ne bo izdala nobenega individualnega sklepa o izobraževanju na daljavo posameznim učencem oziroma oddelkom, pa vendar izobraževanje na daljavo odreja, le da s prepovedjo kot realnim aktom.

6. Čeprav izpodbijani akti na tožnika učinkujejo neposredno, pa zoper te akte oziroma zoper neposredno ravnanje šole nimata pravnega varstva, češ da jima je brez testiranja onemogočeno obiskovanje pouka v osnovni šoli, ki je sicer obvezna na podlagi 54. člena Zakona o osnovni šoli (ZOsn), sicer bosta v nasprotnem primeru podvržena osamitvi in popolni izolaciji v šoli, oziroma posledično neustavni prepovedi šolanja in izobraževanja. Tožnika trdita, da vsi izpodbijani akti oziroma prepovedi predstavljajo neposredno upravno oblastveno dejanje, a zaradi tega ne bo izdana nobena odločba, zoper katero bi tožnika lahko uveljavljala pravno varstvo, češ da navedena prepoved temelji na Sklepu MIZŠ.

7. Nadalje v tožbi navajata, da možnost izpodbijanja splošnih aktov in varovanje ustavnih pravic pred Ustavnim sodiščem ne zagotavlja učinkovitega sodnega varstva, ki mora biti po njunem mnenju zagotovljeno pred rednimi sodišči, saj Ustavno sodišče ni redno sodišče. Zato je po stališču tožnikov Upravno sodišče edino, ki lahko v okviru svojih pristojnosti prepreči takšne ponavljajoče neustavne, nezakonite in samovoljne posege v pravice posameznikov, češ da je vsako drugo oziroma kasnejše sodno varstvo povsem neučinkovito. Zato menita, da jima je zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu na podlagi drugega odstavka 157. člena Ustave oziroma 4. člena ZUS-1, za kar menita, da izpolnjujeta tudi vse procesne predpostavke za odločanje v upravnem sporu. Poudarjata, da je zahteva po obveznem testiranju arbitraren ukrep in je v nasprotju z Ustavo, češ da ne temelji na nobeni strokovni podlagi, predvsem pa zato, ker so otroci v šoli pretežno v okviru zaključenih skupin oziroma družbenih mehurčkov.

8. Trdita, da obveznost testiranja nima nobenega dokazanega učinka na širjenje oziroma obvladovanje epidemije. Dodajata, da se testiranje opravi v vzgojno izobraževalnem zavodu pod nadzorom s strani ravnatelja določene osebe in se izvajal tako, da jemalec vzorca otroku v nos vstavi brisno palčko, ki doseže površino zadnje stene nazofarinksa. Uporabljajo se dakronski ali krtačasti brisi, ki se pravilno jemljejo od 3 do 5 cm globoko. Po stališču tožnikov gre za izjemno invazivno in agresivno metodo testiranja z možnostjo nastanka poškodb, češ da že enkraten odvzem brisa lahko poškoduje sluznico in povzroči krvavitev. Vendar pa se to ponavlja 3 krat tedensko, zaradi česar naj bi bilo v navodilih samotestiranje otrok, mlajših od 14 let, izrecno odsvetovano. Po mnenju tožnikov gre za direktno nasprotje z določbo tretjega odstavka 3. člena Odloka, ki izrecno določa, da osebam, mlajšim od 12 let, pogoja PCT sploh ni treba izpolnjevati, zato naj bi šlo za enega v vrsti nesmiselnih ukrepov.

9. Tožnika poudarjata, da pomoč učitelja pri testiranju ni samotestiranje, ampak gre za testiranje, ki se lahko izvaja le po pooblaščenih izvajalcih, kar pa delavci šole zagotovo niso, pač pa vzorec lahko odvzame le zdravnik ali diplomirana medicinska sestra. Izvajanje testiranja s strani delavcev šole po stališču tožnikov predstavlja protipravni poseg v telesno integriteto in pravice otrok, na kar otroci in starši niso dolžni pristajati.

10. Po stališču tožnikov naj bi bilo testiranje zdravih oseb brez simptomov bolezni COVID-19 ali kakšne druge respiratorne bolezni samo sebi namen, brez kakršnegakoli vpliva na javno zdravje. Izpostavljata stališče Svetovne zdravstvene organizacije (WHO), češ da je rezultat testa lahko le pomoč pri diagnozi, zato se jima zdi smiseln in upoštevanja vreden le v povezavi s časom vzorčenja, vrsto vzorca, kliničnega opazovanja, anamnezo bolnikov, potrjenim statusom kakršnihkoli stikov ter epidemiološkimi informacijami, vendar naj bi rezultat testa sam po sebi ne imel nobene vrednosti. Tudi iz navodil NIJZ naj bi izhajalo, da se odvzem vzorcev opravlja le pri osebah, ki izpolnjujejo epidemiološka in klinična merila, testiranje zdravih oseb pa naj bi odsvetoval tudi predstojnik Katedre za infekcijske bolezni in epidemiologijo v aprilu 2020.

11. Tožnika očitata, da je zato zapoved testiranja iz prvega odstavka 8. člena Odloka v nasprotju z določbami 34. in 35. člena Ustave, češ da predstavlja redno testiranje zdravih oseb zgolj zaradi povsem teoretičnih možnosti prenosa okužb prekomeren poseg v človeško telo in človekovo dostojanstvo in da ima ta ukrep namesto varovanja javnega zdravja nasproten učinek. Po njunem mnenju naj bi posledice testiranja oziroma prepoved šolanja zaradi testiranja ogrožali javno zdravje bistveno bolj kot virus, predvsem najobčutljivejši del populacije. Tožnika očitata, da zapoved iz 8. člena Odloka posega v njune pravice iz 57. člena Ustave, češ da pomeni popolno prepoved obiskovanja pouka brez kakorkoli izkazane javne koristi in opozarjata, da se omejitve izobraževanja oziroma šolanja lahko določijo le z zakonom, pod pogoji strogega testa sorazmernosti.

12. V tožbenem zahtevku tožnika predlagata, naj sodišče ugotovi, da je zahteva tožene stranke po 3 X tedenskem testiranju kot pogoju za izvajanje njene dolžnosti vzgoje in izobraževanja nezakonita ter krši in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 18., 22., 34., 35., 56. in 57. člena Ustave ter naj se toženi stranki prepove tožečima strankama pogojevati vstop v šolo, obiskovanje pouka in izvajanja izobraževanja z izpolnjevanjem pogoja PCT in je tožena stranka dolžna tožečima strankama dopustiti obiskovanje šole ter izvajati in stranki zagotavljati izobraževanje po ZOsn in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevanja in preverjanja pogoja PCT. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

13. Tožena stranka je po pozivu sodišča na podlagi 38. člena ZUS-1 predložila predmetni upravni spis in vložila obširno argumentiran odgovor na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe. V dokazne namene je sodišču predlagala ustno zaslišanje zakonite zastopnice tožene stranke in več prič: B.B., zaposlene na Ministrstvu za šolstvo in šport, ter 12 poimensko naštetih učiteljev, zaposlenih pri toženi stranki, vpogled več listin in sodne odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-8/21-34 z dne 16. 9. 2021, vpogled spletnih vsebin in spletne učilnice ter komunikacije med učitelji in tožnikoma ter pisna pojasnila učiteljev o komunikaciji s tožnikoma in obravnavi snovi. Sodišču tožena stranka predlaga, da tožbo zavrže, oziroma da tožbo kot neutemeljeno zavrne ter da predlog za izdajo začasne odredbe v celoti zavrže, ker niso izpolnjeni pogoji za izdajo začasne odredbe niti po 32. niti po 66. členu ZUS-1, tožnikoma pa naloži v plačilo priglašene stroške postopka, skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila. Tožena stranka v nadaljnji pripravljalni vlogi z dne 4. 3. 2022 svoje navedbe in predloge še dodatno utemeljuje.

14. O predlogu za izdajo začasne odredbe je sodišče odločilo posebej s sklepom št. I U 1783/2021 z dne 20. 12. 2021, o naknadno vloženem predlogu za izdajo začasne odredbe z dne 14. 2. 2022 pa je sodišče odločilo s sklepom št. I U 1783/2021 z dne 17. 2. 2022 (ki je postal pravnomočen 4. 3. 2022).

16. V obravnavani zadevi tožnika zahtevata izdajo sodbe, s katero bi se toženi stranki prepovedalo, da jima pogojuje vstop v šolo, obiskovanje pouka in izvajanje izobraževanja brez izpolnjevanja in preverjanja predpisanega pogoja PCT, ki ga je Vlada določila v Odloku 174/21, in da jima je tožena stranka dolžna dopustiti obiskovanje šole ter zagotavljati izvajanje izobraževanja in ocenjevanja znanja po določbah ZOsn in potrjenem šolskem programu brez izpolnjevanja in preverjanja predpisanega pogoja PCT.

17. Po določbi 6. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1 tožba ni dovoljena, če upravni akt, ki se izpodbija s tožbo, očitno nima nobenih posledic za tožnika ali pa so te posledice zanemarljive, razen če gre za rešitev pomembnega pravnega vprašanja. Vsakdo, ki v upravnem sporu zahteva varstvo svojih pravic in pravnih koristi, mora ves čas postopka izkazovati svoj pravni interes. To pomeni, da mora kot verjetno izkazati, da bi ugoditev njegovi zahtevi pomenila zanj določeno pravno korist, ki je brez tega ne bi mogel doseči, oziroma, da bi si v primeru ugoditve tožbi izboljšal svoj pravni položaj. Kadar pa si stranka ne more več izboljšati svojega pravnega položaja, preneha tudi pravo-varstvena potreba za odločanje v upravnem sporu. Na obstoj pravnega interesa mora sodišče paziti v skladu z 2. odstavkom 36. člena ZUS-1 po uradni dolžnosti ves čas trajanja upravnega spora, kar pomeni, da mora pravni interes obstajati ne samo ob vložitvi tožbe, ampak mora pravni interes obstajati tudi ob odločanju o tožbi. Tudi če je ta obstajal ob vložitvi tožbe, pa je kasneje odpadel, kot je to primer v obravnavani zadevi, je treba tožbo zavreči, o čemer se je sodišče že izreklo v primerljivi zadevi št. I U 290/2022 (v obrazložitvi pod točko 9).

18. Sodišče je namreč ugotovilo, da je bil 19. 2. 2022 objavljen Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (uradni list RS, št. 22/2022, v nadaljevanju: Odlok 22/2022), ki je začel veljati 21. 2. 2022 (16. člen) in v katerem je določeno, da z dnem uveljavitve tega odloka preneha veljavnost Odloka 174/21 (15. člen).

19. Odlok 22/2022 samotestiranja učencev oziroma pogoja PCT za potrebe izvajanja vzgojno-izobraževalnega programa ne določa (več), kar pomeni, da je od 21. 2. 2022 dalje tožnikoma dovoljeno obiskovanje šole oziroma pouka brez izpolnjevanja navedenega pogoja.

20. Ob tem sodišče dodaja, da tožena stranka z zahtevo po nošenju maske ves čas zadrževanja v šoli in samotestiranju ter izpolnjevanju pogoja PCT ni delovala oblastveno, predvsem pa, da je varstvo zoper nezakonite in neustavne podzakonske predpise, ki učinkujejo neposredno in posegajo v pravne interese ali pravni položaj posameznika, zagotovljeno v postopku pred Ustavnim sodiščem skladno s 1. in 3. odstavkom Zakona o Ustavnem sodišču, o čemer se je že izreklo tudi Vrhovno sodišče v primerljivi zadevi v sklepu I Up 206/2021 z dne 3. 11. 20211 (v obrazložitvi pod tč. 9).

21. Glede na navedeno tožnika, ki zahtevata izdajo sodbe, s katero bi se jima dopustilo obiskovanje šole brez izpolnjevanja pogoja PCT, ne izkazujeta več pravnega interesa za tožbo. V obravnavanem primeru je namreč stanje, ki naj bi ga sodba urejala, že doseženo s sprejetjem Odloča 22/2022 oziroma s prenehanjem veljavnosti Odloka 174/21. Tožnika si torej tudi ob uspehu s tožbo v tem upravnem sporu ne bi mogla več izboljšati svojega pravnega položaja. To pa tudi pomeni, da za izdajo sodbe z zahtevano vsebino ne izkazujeta več pravnega interesa.

22. Ker je bilo tožbo treba iz navedenih razlogov zavreči na podlagi 6. točke 1. odstavka v zvezi z 2. odstavkom 36. člena ZUS-1, sodišče ni opravilo glavne obravnave, saj niso bili več izpolnjeni pogoji za meritorno odločanje sodišča o tožbi.

23. V tožbenem zahtevku sta tožnika predlagala tudi, naj sodišče naloži povrnitev stroškov predmetnega postopka toženi stranki, ki je prav tako zahtevala povrnitev priglašenih stroškov postopka.

24. Sodišče je o stroškovnih zahtevkih tožnikov in tožene stranka odločilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem trpi v primeru, če sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka svoje stroške postopka.

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 4, 36, 36/1, 36/1-6

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.