UPRS Sodba in sklep I U 908/2020-17
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2020-07-14

omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito - istovetnost - utemeljen dvom o resničnosti dejanskega stanja - utemeljena nevarnost - nevarnost pobega - odločba o vrnitvi - zloraba postopka

Tožena stranka namesto „očitnega“ dvoma uporablja standard „utemeljenega“ dvoma, kar ni eno in isto. Očiten dvom je višja stopnja dvoma, kot je utemeljen dvom. Tožena stranka ni uspela dokazati, da je dvom „očiten“. Drugačen dvom, ki ni očiten, pa ne more biti podlaga za pridržanje.

Slovenski zakonodajalec je pogoj iz prava EU o tem, da mora obstajati „nevarnost pobega“, prenesel v notranji pravni red tako, da je določil višji dokazni standard, in sicer, da mora biti ta nevarnost pobega „utemeljena“, dodatno pa je v določbi člena 2(31) ZMZ-1 opredelil pojasnjevalno določbo, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče „utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila.“

Samo dejstvo, da je zoper prosilca za azil ob vložitvi njegove prošnje sprejeta odločba o vrnitvi, ne omogoča, da bi se brez presoje vseh upoštevnih okoliščin posameznega primera „domnevalo“, da je z vložitvijo prošnje nameraval samo odložiti ali onemogočiti izvršitev odločbe o vrnitvi in da je objektivno nujno in sorazmerno ohraniti ukrep pridržanja.

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-1137/2020/3 (1312-09) z dne 30. 6. 2020 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna.

III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka po uradni dolžnosti na podlagi prve, druge in tretje alineje prvega odstavka 84. člena v povezavi z drugim in četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., roj. ... 12. 1996 v kraju B., državljan Ljudske republike Bangladeš, pridrži na prostore in območje Centra za tujce, zaradi ugotavljanja istovetnosti, ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in ker obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil in ker je bilo prosilcu že omejeno gibanje zaradi postopka vračanja v skladu z ZTuj-2, da bi se izvedel in izvršil postopek vrnitve ali postopek odstranitve in je mogoče utemeljeno domnevati, da je prosilec prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve, pri čemer je imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito. Prosilec bo pridržan na prostore Centra za tujce, in sicer od 29. 6. 2020 od 13:45 do prenehanja razlogov, vendar najdlje do 29. 9. 2020 do 13:45, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da iz depeše Policijske postaje C. št. 225-95/2020/76 (38691-149) z dne 3. 6. 2020 izhaja, da je bil prosilec dne 2. 6. 2020 ob 9.00 prevzet v neformalnem postopku s strani italijanske policije. Ugotovljeno je bilo, da je prosilec 31. 5. 2020 na nedovoljen način vstopil na ozemlje Republike Slovenije. Dne 3. 6. 2020 je bil prosilec odpeljan v prostore Centra za tujce v Postojni, namero za mednarodno zaščito je podal dne 9. 6. 2020, naslednjega dne, torej 10. 6. 2020, pa je podal odstopno izjavo, da ne želi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Nato je naslednji dan dne 11. 6. 2020 ponovno podal namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Formalno je bila prošnja na predpisanem obrazcu sprejeta dne 29. 6. 2020 v Centru za tujce ob prisotnosti uradne osebe in prevajalca.

3. Izvorno državo je zapustil pred šestimi leti. Za mednarodno zaščito tudi ni zaprosil v nobeni drugi državi. Glede svoje poti je prosilec navedel, da je iz Ljudske republike Bangladeš odšel v Pakistan, kjer je bil približno tri mesece. Nato je preko Afganistana odšel v Iran, kjer je prebival štiri leta. Iz Irana je odšel v Turčijo, kjer je bil dva meseca. Nato je odšel v Grčijo, kjer je bil eno leto. Iz Grčije je odšel preko Republike Makedonije, Republike Srbije v Bosno in Hercegovino, kjer je bil šest mesecev, Ker v Bosni in Hercegovini ni dobil zaposlitve, se je odločil, da odide preko Republike Hrvaške in Republike Slovenije v Republiko Italijo. V zadnjih štirih mesecih je bil predhodno že dvakrat v Republiki Sloveniji. V obeh primerih ni zaprosil za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, ker mu je bila ciljna država Republika Italija. S strani slovenskih varnostnih organov je bil dvakrat vrnjen v Republiko Hrvaško. Tretjič je v Republiko Slovenijo vstopil ilegalno 20. 6. 2020. Po šestih dnevih hoje po gozdovih je prišel v Republiko Italijo. Po nekaj urah bivanja v Republiki Italiji so ga prijeli italijanski policisti in ga 3. 6. 2020 vrnili slovenskim varnostnim organom.

4. Glede osebnih dokumentov je prosilec navedel, da ima v izvorni državi rojstni list. Na poti iz izvorne države ni imel pri sebi nobenega dokumenta za ugotavljanje osebne identitete. V povezavi z razlogi za vložitev prošnje je prosilec navedel, da je izvorno državo zapustil zaradi družinskih problemov. Mati mu je umrla, ko je bil še mladoletni otrok. Oče se je ponovno poročil. Mačeha ga ni nikoli sprejela in je z njim grdo ravnala. Ko je dopolnil 18 let, je zapustil izvorno državo.

5. V razgovoru o ustni seznanitvi z omejitvijo gibanja je uradna oseba prosilca soočila, da je podal namero po vložitvi prošnje 11. 6. 2020, torej po tem, ko mu je bila izdana odločba o nastanitvi v Center za tujce zaradi njegove odstranitve iz države in odločba o vrnitvi. Prosilec je bil v nadaljevanju soočen, da je prvo namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito podal 9. 6. 2020. Že naslednjega dne, torej 10. 6. 2020 pa je podal odstopno izjavo, da ne želi zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Dan kasneje, 11. 6. 2020, je ponovno podal namero, da želi zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. V pojasnilo je dejal, da je razumel, da ima tri dni časa, da lahko zaprosi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Policist mu je dejal, da v primeru, da mu bo njegova prošnja za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji zavrnjena, ga bodo slovenski varnosti organi vrnili v izvorno državo.

6. V nadaljevanju ustne naznanitve z omejitvijo gibanja je bil prosilec seznanjen, da obstaja utemeljena domneva, da je prošnjo vložil samo zato, za bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve, pri čemer je imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito že prej. Prav tako je bil prosilec seznanjen, da mu bo omejeno gibanje na Center za tujce. Prosilec je potrdil, da je razumel razloge za omejitev gibanja na Center za tujce in v zvezi s pojasnjenim ni imel nobenih vprašanj.

7. Glede na navedeno je pristojni organ presodil, da so izpolnjeni pogoji za omejitev gibanja prosilcu na podlagi prve, druge in tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1.

8. Prosilec nima nobenega osebnega dokumenta s sliko, na podlagi katerega bi bilo v skladu s 97. členom ZTuj-2 mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. Prosilec je v postopku priznanja mednarodne zaščite navedel, da ima v izvorni državi rojstni list. Drugih dokumentov nikoli ni imel. Odločil se je, da zapusti izvorno državo brez rojstnega lista, saj se je bal, da bi rojstni list izgubil na poti.

9. V konkretnem primeru se poraja dvom v to, da je prosilec navedel resnične osebne podatke. Na policijski postaji C. in v Centru za tujce Postojna, je navedel, da je D. D., roj. ... 12. 1992, državljan Ljudske republike Bangladeš. Pri podaji prošnje za mednarodno zaščito z 29. 6. 2020 pa je navedel, da je A. A., roj. ... 12. 1996, državljan Ljudske republike Bangladeš. Iz spisovne dokumentacije tudi izhaja, da je prosilec v lastnoročni izjavi navedel drugačen rojstni datum, kot pri vložitvi prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. V lastnoročni izjavi je navedel, da je rojen ... 1. 1996, pri prošnji za mednarodno zaščito pa, da je rojen ... 12. 1996. Prosilec je bil pri podaji prošnje pozvan, da pojasni, zakaj je spreminjal osebne in rojstne podatke. Prosilec je povedal, da je pri podaji prošnje za mednarodno zaščito z 29. 6. 2020 navedel resnične osebne podatke. V predhodnih postopkih je pozabil svoje rojstne podatke. Glede njegovega priimka pa ne ve, zakaj je prišlo do drugačnega zapisa njegovega priimka. Ko je bil prosilec pri prošnji za mednarodno zaščito pozvan, da pojasni, zakaj je v lastnoročnih izjavah, ki jih je napisal 9. 6. 2020, 10. 6. 2020 in 11. 6. 2020, navedel drugačen rojstni datum kot pri prošnji za mednarodno zaščito 29. 6. 2020, prosilec ni želel odgovoriti na zastavljeno vprašanje. Pristojni organ ugotavlja, da je prosilec spreminjal svoje osebno ime in rojstne podatke, pri čemer razlogov za takšno ravnanje ni znal pojasniti.

10. Pristojni organ meni, da je bil prosilec pri svojem pojasnjevanju glede posedovanja dokumentov za ugotavljanje istovetnosti premalo prepričljiv in konkreten, da bi mu bilo mogoče verjeti. Pristojni organ meni, da je bolj verjetno, da je prosilec osebne dokumente namenoma odvrgel, da bi skril svojo identiteto oziroma izvorno državo, iz katere prihaja, pri čemer pa je pomembno tudi dejstvo, da je navajal predvsem družinske razloge pri podaji prošnje za mednarodno zaščito. Pristojni organ glede na navedeno utemeljeno dvomi v prosilčevo istovetnost.

11. Pogoja iz prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 pa v konkretnem primeru ni mogoče obravnavati ločeno od pogoja druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Glede na prosilčeva pretekla dejanja in izjave pristojni organ upravičeno dvomi, da bo prosilec počakal, da se ugotovitvijo vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev. Prosilcu se zato omejuje gibanje tudi na podlagi druge alineje prvega odstavka 84 člena ZMZ-1.

12. V prošnji je prosilec navedel, da ga je dvakrat ali trikrat mačeha hudo pretepla Takrat je bil star 13 let. Kasneje ko je bil starejši, ga ni pogosto pretepala. Izvorno državo je zapustil, ko je bil star 18 let. Prosilec je še povedal, da če bo ostal v Republiki Sloveniji, bo mogoče dobil zaposlitev.

13. Pristojni organ mora preveriti, ali so njegovi razlogi zgolj družinske narave, ali pa so povezani s kakšnim drugim elementom, ki bi potencialno lahko predstavljal razlog za priznanje mednarodne zaščite. Prav tako želi pristojni organ razčistiti, ali lahko prosilec dostavi rojstni list, ki ga je omenjal v postopku priznanja mednarodne zaščite. Če prosilcu ne bo uspelo pridobiti rojstnega lista iz izvorne države, bo pristojni organ preko poglobljenih vprašanj o prosilčevi izvorni državi preverjal, ali prosilec res prihaja iz Ljudske republike Bangladeš. Ugotovitev izvorne države prosilca je namreč v postopku mednarodne zaščite odločilno dejstvo, in če posamezni prosilec nima ustreznih listin za izkazovanje istovetnosti, iz katerih bi nesporno izhajalo njegovo državljanstvo, je treba to ugotavljati na zgoraj omenjeni način. Pristojni organ bo navedeno razjasnil z osebnim razgovorom, ki je za prosilca razpisan 14. 7. 2020. Glede na to, da je bilo ugotovljeno, da je prosilec očitno begosumen, saj je bil predhodno že dvakrat v Republiki Sloveniji in ni zaprosil za mednarodno zaščito, saj je bila njegova ciljna država Republika Italija, pristojni organ ugotavlja, da je pridržanje nujno za ugotavljanje elementov v zvezi z mednarodno zaščito, saj tega ni mogoče ugotavljati brez sodelovanja prosilca. V konkretnem primeru namreč niso izpolnjene zakonske izjeme, zaradi katerih osebnega razgovora ne bi bilo potrebno opraviti. Prav tako je sodelovanje prosilca potrebno tudi v primeru t. i. dublinskega postopka, če bo katera država članice Evropske unije sprejela odgovornost za obravnavanje prosilčeve prošnje za mednarodno zaščito. Tudi Sodišče Evropske unije je v sodbi v zadevi C-18/16, K proti Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie z dne 14. 9. 2017 dejalo, da omejitev gibanja omogoča, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti lahko zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev. Pristojni organ na podlagi navedenega ocenjuje, da so podani pogoji za omejitev gibanja na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1.

14. Prosilec je pri podaji prošnje za mednarodno zaščito z 29. 6. 2020 navedel, da je bil v zadnjih štirih mesecih predhodno že dvakrat v Republiki Sloveniji. V obeh primerih ni zaprosil za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, ker mu je bila ciljna država Republika Italija. S strani slovenskih varnostnih organov je bil dvakrat vrnjen v Republiko Hrvaško. Tretjič je v Republiko Slovenijo vstopil ilegalno 20. 6. 2020. Po šestih dnevih hoje po gozdovih je prišel v Republiko Italijo. Po nekaj urah bivanja v Republiki Italiji so ga prijeli italijanski policisti in ga 3. 6. 2020 vrnili slovenskim varnostnim organom. Slovenski varnostni organi so prosilca odpeljali na Policijsko postajo C.. Prosilec je pri podaji prošnje za mednarodno zaščito z dne 29. 6. 2020 navedel, da na policijski postaji C. ni zaprosil za mednarodno zaščito, ker je pričakoval, da ga bodo slovenski Varnostni organi vrnili v Republiko Hrvaško. Dne 3. 6. 2020 je bil prosilec odpeljan v prostore Centra za tujce v Postojni, namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito pa je podal 9. 6. 2020. V pojasnilo je dejal, da ni vedel, da lahko zaprosi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Že naslednjega dne, torej 10. 6. 2020 pa je podal odstopno izjavo, da ne želi zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Prosilec je pojasnil, da ga je bilo strah, da bi bila njegova prošnja za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji zavrnjena in bi ga nato slovenski varnostni organi vrnili v izvorno državo. Menil je, da je zanj bolje, da ga slovenski varnostni organi vrnejo na ozemlje Republike Hrvaške. Vendar pa so ga njegovi prijatelji prepričali, da lahko ponovno zaprosi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Dne 11. 6. 2020 je ponovno izrazil namero, da želi v Republiki Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji.

15. Prosilec je podal namero, ko je že tekel postopek za prosilčevo odstranitev iz Republike Slovenije, saj sta mu bili izdani tako odločba o nastanitvi v Center za tujce, kakor tudi odločba o vrnitvi. Prosilec je s tem, ko je dne 11. 6. 2020 ponovno izrazil namero in nato dne 29 6. 2020 tudi formalno vložil prošnjo za mednarodno zaščito, postopek odstranitve iz Republike Slovenije prekinil. Pristojni organ zato upravičeno ugotavlja, da je prosilec prošnjo podal samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve. Prosilec je namreč vse od prijetja s strani policije dne 3. 6. 2020 imel možnost zaprositi za mednarodno zaščito, pa tega ni storil ne ob prijetju, niti ne kasneje v policijskem postopku. Pravzaprav bi to lahko storil že, ko je vstopil na ozemlje Republike Slovenije, vendar pa se je prosilec takrat policistom namenoma izogibal, saj je bil namenjen v Republiko Italijo. To možnost je imel tudi, ko je predhodno že dvakrat vstopil na ozemlje Republike Slovenije in ga je prijela policija, pa tega ni storil, zaradi tesar je bil vrnjen v Republiko Hrvaško. Prosilec je zaprosil za mednarodno zaščito dne 9. 6. 2020, torej šele po petih dnevih bivanja v Centru za tujce. Že naslednji dan dne 10. 6. 2020 pa je podal odstopno izjavo, da ne želi zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji. Le dan kasneje 11. 6. 2020 pa je prosilec ponovno podal namero, da želi zaprositi za mednarodno zaščito. Po mnenju pristojnega organa bi prosilec, v kolikor bi v Republiki Sloveniji želel zaprositi za mednarodno zaščito, to storil že prej in ne šele v času svoje nastanitve v Centru za tujce, ko je čakal na odstranitev iz Republike Slovenije.

16. Vložitev prošnje v času postopka odstranitve iz države pa kaže na to, da jo vlaga zgolj z namenom, da ta postopek prepreči, si zagotovi svobodno gibanje in nadaljuje svojo pot v ciljno državo. S tem je, po mnenju pristojnega organa, izpolnjen pogoj iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, saj je s tem, da je prosilec predhodno že imel več možnosti zaprositi za mednarodno zaščito, izpolnjen objektivni kriterij, ki kaže na to, da je prošnjo vložil samo zato, da bi zadržal ali oviral izvedbo odstranitve.

17. Pristojni organ je preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Pristojni organ utemeljeno sumi, da bi prosilec svojo pot tudi nadaljeval do ciljne države. Za nadaljevanje postopka je nujno potrebno prosilcu omejiti gibanje. Pristojni organ tako ugotavlja, da bo le s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji. V azilnem domu naloge varovanja opravljata dva varnostnika in en receptor. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo tujec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo. Ob upoštevanju že navedenih dejstev, da ni zaprosil za mednarodno zaščito niti v Grčiji niti v Republiki Hrvaški, nato pa za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji ni zaprosil, ker je bil namenjen v Republiko Italijo, pristojni organ ugotavlja, da so izpolnjeni kriteriji za izrek ukrepa pridržanja na Center za tujce.

18. V tožbi tožnik najprej uveljavlja, da bi skladno s 4. odstavkom 84. člena ZMZ-1 moral organ pisni odpravek sklepa prosilcu vročiti v treh delovnih dneh od izdaje. Tožnik kot bistveno poudarja, da mu je bil pisni odpravek sklepa vročen četrti delovni dan po izdaji in da gre za hudo kršitev določb postopka.

19. V ustni seznanitvi z ukrepom tožniku niso bili navedeni in utemeljeni dejanski in pravni razlogi, ki so podlaga za pridržanje na podlagi 1. alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Tožena stranka v pisnem odpravku sklepa utemeljuje pridržanje s tem, da tožnik ni predložil dokumentov, na podlagi katerih bi tožena stranka lahko ugotovila njegovo istovetnost. Taka odločitev stranke pa je nezakonita in ni v skladu s sodno prakso.

20. V zvezi z pridržanjem zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilcev za mednarodno zaščito ustaljena sodna praksa stoji na stališču, da za pridržanje zaradi ugotavljanja prosilčeve istovetnosti ne zadostuje zgolj ugotovitev, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel brez dokumentov, ampak se lahko tak ukrep odredi prosilcu le, če obstaja dvom v verodostojnost identitete, ki jo zatrjuje.

21. Tožniku tako ni mogoče odrediti pridržanje samo zaradi ugotavljanja istovetnosti, ampak morajo biti pri tem izpolnjeni tudi drugi zakonski pogoji, predvsem mora obstajati dvom v prosilčevo istovetnost, pridržanje pa mu je lahko pri tem odrejeno le z namenom, da se le ta preveri ali ugotovi.

22. Tožena stranka v sklepu ni opredelila, na kakšen način bo preverjala tožnikovo istovetnost oziroma katere postopke bo izvedla za preverjanje tožnikove identitete. Zaradi navedenega ukrep ni sorazmeren. Pri tem se tožeča stranka sklicuje na odločitve Upravnega sodišča v podobnih primerih, npr. sodba in sklep Upravnega sodišča RS opr. št. I U 771/2020 z dne 2. 7. 2020 ter sodba Upravnega sodišča RS opr. št. 1 U 683/2020 z dne 19. 6. 2020.

23. Tožnik je pojasnil, da ima v Bangladešu samo rojstni list, nikoli ni imel niti potnega lista niti osebne izkaznice. S seboj na pot rojstnega lista ni vzel, ker bi ga lahko izgubil. Povedal pa je, da bo poklical sestre in poskusil dobiti rojstni list. Pri tem pa je potrebno poudariti, da je za postopke mednarodne zaščite značilno, da prosilci velikokrat nimajo nikakršnih listinskih dokazov in predložitev le- teh ne bi smel biti pogoj za to, da se prosilcu verjame. Tožena stranka tožniku očita, da je navajal različne rojstne podatke, vendar je prosilec ob podaji prošnje pojasnil, kateri so resnični osebni podatki. Če je tekom ustne naznanitve ukrepa še obstajal dvom v njegovo istovetnost in državljanstvo, bi mu morala uradna oseba tožene stranke postaviti dodatna vprašanja, s katerimi bi lahko tovrsten dvom bodisi potrdila ali pa ga ovrgla. Glede na navedeno tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni uspela izkazati, da želi prosilec namerno prikriti svojo pravo identiteto oziroma izvorno državo.

24. Tožnik pri tem opozarja, da 1. alineja prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 ne govori o zahtevi, da mora biti prosilčeva identiteta nesporno ugotovljena, ampak govori, da mora obstajati očiten dvom v njegovo istovetnost ali državljanstvo.

25. Uporaba izrečenega ukrepa tako ne prestane strogega testa sorazmernosti, ki ga uporablja Ustavno sodišče, saj bi bilo mogoče zasledovani cilj ugotovitve identitete v primeru obstoja očitnega dvoma doseči tudi brez posega v osebno svobodo tožnika. Vendar pa tožena stranka niti ob ustni naznanitvi sklepa niti v njegovem pisnem odpravku ni utemeljila, zakaj se tožnikove istovetnosti ne da ugotoviti brez izrečenega ukrepa in na kakšen način bo izrečeni ukrep pripomogel k ugotavljanju tožnikove istovetnosti. Poleg tega tožniku tekom postopka ob ustni naznanitvi ni bilo pojasnjeno, zakaj obstaja dvom v njegovo istovetnost, s čimer je bilo kršeno načelo zaslišanja stranke (9. člen ZUP), saj tožniku ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah pomembnih za postopek. Organ svoje odločbe tako ne bi smel opreti na dejstva, glede katerih tožniku ni bila dana možnost, da se o njih izjavi. Tožnik ni bil seznanjen z razlogi, zaradi katerih obstaja očiten dvom v njegovo istovetnost. Prav tako pa tožena stranka obstoja očitnega dvoma ni utemeljila v pisnem odpravku sklepa, zato je bila tožniku kršena pravica do izjave. S tem pa je podana tudi absolutna kršitev določb postopka, saj se izpodbijanega sklepa na več mestih ne da preizkusiti.

26. Pod točko II. tožbe tožnik opozarja, da tudi v 2. alineji prvega odstavka 84. člena ZMZ-l zakon določa kriterije, ki morajo biti izpolnjeni, da se prosilcu lahko omeji gibanje z razlogom, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito. Ugotavljati se morajo dejstva, ki jih brez izrečenega ukrepa ni mogoče pridobiti, poleg tega pa mora obstajati utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Tožena stranka pri ustni naznanitvi ukrepa tožnika ni seznanila s tem, katera dejstva, na katerih temelji tožnikova prošnja za mednarodno zaščito, želi ugotavljati in zakaj obstaja utemeljena nevarnost tožnikovega pobega. Kršeno je bilo načelo zaslišanje stranke ter pravica do izjave. S tem pa je podana tudi absolutna bistvena kršitev pravil postopka, saj se izpodbijanega sklepa na več mestih ne da preizkusiti.

27. ZMZ-1 definicije begosumnosti ne vsebuje, zato ni jasno, na podlagi katerih kriterijev je bila opravljena ocena begosumnosti. Obstoj nevarnosti pobega mora temeljiti na razlogih, ki so določeni v jasni in splošno zavezujoči določbi, ki jo je mogoče nedvoumno izvajati in uporaba katere je predvidljiva. ZMZ-1 pa ne določa, katere okoliščine oziroma kateri objektivni kriterij mora biti podan, da za pridržanje tožnika ni ustrezne zakonske podlagi. V skladu s sodno prakso SEU in ESČP mora biti vsak odvzem prostosti zakonit ne le v smislu, da mora imeti zakonsko podlago v nacionalnem pravu, temveč se mora ta zakonitost nanašati tudi na kakovost zakona, in sicer mora biti nacionalni zakon, ki omogoča odvzem prostosti, dovolj dostopen in natančen, njegova uporaba pa predvidljiva, da se prepreči kakršna koli nevarnost samovoljnega ravnanja (sodba C-528/15 Al Chodor).

28. Tožnik poudarja, da tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni utemeljila, katera določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, želi ugotoviti. Pavšalno je le zapisala, da so njegovi razlogi za zapustitev države zgolj družinske narave. Navedb, da je tožnik očitno begosumen in da utemeljeno sumi, da bo tožnik svojo pot nadaljeval do Italije, tožena stranka ni z ničemer utemeljila.

29. Tožena stranka je pri ugotavljanju utemeljene nevarnosti, da bo tožnik pobegnil, sklicevala le na tožnikovo predhodno obnašanje in ga je tudi povsem napačno ocenila. Ni pa navedla nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da tožnik sedaj, ko je zaprosil za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, ne bo počakal do zaključka postopka. Predlaga zaslišanje tožnika.

30. Pod točko IV tožbe pravi, da tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni navedla konkretne odločbe o vrnitvi. Iz samega besedila Direktive o sprejemu 2013/33/EU direktive v d) točki, 3 odstavka 8. člena izhaja, da je mogoče določbo uporabiti v primeru, da država članica lahko na podlagi objektivnih meril, vključno s tem, da je prosilec že imel priložnost začeti azilni postopek, sklepa, da je mogoče utemeljeno domnevati, da prošnjo podaja samo zato, da bi zadržal ali otežil izvedbo odločbe o vrnitvi. Ne samo, da ZMZ-l ne navaja objektivnih meril, ki jih zahteva direktiva, prav tako objektivnih meril, na podlagi katerih je sprejela odločitev, v izpodbijanem sklepu ni navedla tožena stranka. Tožena stranka ni ustrezno pojasnila utemeljenega dvoma, na podlagi katerega sklepa, da je tožnik podal prošnjo za mednarodno zaščito samo zato, da bi se izognil vrnitvi ali odstranitvi. Tožnik je namreč povedal, da je bil prvič v Sloveniji pred tremi oz. štirimi meseci, pa so ga policisti vrnili na Hrvaško. Takrat ni zaprosil za azil, ker ga je bilo strah slovenskih policistov. Slovenski policisti so ga dvakrat vrnili na Hrvaško. Tretjič pa je potoval s pomočjo tihotapca, po Sloveniji so pešačili po gozdovih 6 dni potem pa so prišli v Italijo. Ko so ga italijanski policisti vrnili v Slovenijo, je pričakoval, da ga bo slovenska policija deportirala na Hrvaško, zato dne 3. 6. 2020 ni zaprosil za mednarodno zaščito.

31. Glede lastnoročne izjave - prošnje za mednarodno zaščito ter odstopne izjave pa je tožnik povedal, da ga je bilo strah, da ga ne bi vrnili v Bangladeš, ker so ga policisti informirali, da če ne bo pozitivno glede azila, ga lahko vrnejo. Odstopil je, ker je menil, da je zanj bolje, da ga vrnejo na Hrvaško. Potem pa so mu prijatelji v Centru za tujce pojasnili, da lahko zopet zaprosi za mednarodno zaščito. Povedal je še, da bo do konca postopka počakal v Sloveniji.

32. Eden izmed pogojev za omejitev gibanja na podlagi tretje alineje 84. člena ZMZ-1 je, da je imel prosilec možnost zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji. Iz policijske depeše ni razvidno ali je bil kot prava neuka stranka, poučen o možnosti zaprositi za mednarodno zaščito in kako se je do pouka opredelil. Obveznost informiranja izhaja iz 8. člena t.i. Postopkovne direktive 2013/32/EU, v skladu s katerim obveznost policije, da zagotovi informacije o možnostih podaje prošnje za mednarodno zaščito nastopi že pred podajo namere, saj morajo v skladu s Postopkovno direktivo, kadar je tekom postopka mogoče sklepati, da želi državljan tretje države ali oseba brez državljanstva podati prošnjo za mednarodno zaščito, posameznikom priskrbeti informacije o možnosti, da to storijo.

33. Tožena stranka je v sklepu presojala, ali bi bil milejši ukrep - pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Utemeljitev tožene stranke, zakaj tožnik ne bi mogel biti omejen na območje azilnega doma (milejši ukrep), je pavšalna in pomanjkljiva, čeprav je ta ukrep mnogo ugodnejši za prosilca. Kot je tožena stranka zapisala, je območje azilnega doma, po katerem se lahko gibljejo prosilci veliko 5.472 m2 v primerjavi z nekaj 10 m2, po katerih se lahko gibljejo v Centru za tujce. Na območju azilnega doma tudi ni omejitev glede tega, koliko časa je prosilec lahko na prostem (npr. na dvorišču ali igrišču), kar pa ne drži za Center za tujce, kjer je na prostem lahko zgolj eno uro na dan, pa še to na majhnem atrijskem igrišču pod nadzorom policije.

34. Dejstvo, da ima tožena stranka za varovanje 5.472 m2 območja zgolj dva varnostnika in enega receptorja z omejenimi pooblastili in dejstvo, da so v preteklosti ljudje iz centra nemoteno odhajali, ne more biti argument za zapiranje ljudi v Center za tujce, ampak gre za pomanjkljivost na njeni strani.

35. Če država ni sposobna izvajati manj prisilnega ukrepa v azilnem domu, tožnika ne bi smeli pridržati v Centru za tujce - tudi ne zato, ker zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov pridržanja, ki je obveznost na podlagi 28. člena ter 20. točke preambule Dublinske uredbe ter 8. člena Direktive o sprejemu v zvezi z 28. členom Dublinske uredbe.

36. Izrečeni ukrep pridržanje na Center za tujce v Postojni po svoji značilnosti ustreza odvzemu prostosti. Način izvrševanja sklepa o pridržanju pomeni, da oseba živi v manjši sobi skupaj z drugimi tujci, tudi takimi, ki niso zaprosili za mednarodno zaščito. Giblje se lahko zgolj po oddelku, v katerem je nastanjen, ki pa je prostorsko zelo omejen. V ta prostor je mogoče priti le mimo zaklenjenih železnih rešetkastih vrat, ob spremstvu tam prisotnih policistov. Glede na naravo je potrebno ukrep pridržanja presojati z vidika pravice do osebne svobode iz 19. člena Ustave in 6, člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 5. člena EKČP, kar je potrjeno v obširni sodni praksi. Ukrep je glede na navedeno mogoče izreči le takrat, kadar je za izvrševanje navedenega cilja to nujno potrebno. To med drugim tudi pomeni, da morajo biti za tak poseg v osebno svobodo ustrezne okoliščine konkretnega primera. Tožnik zato meni, da ukrep pridržanje na Center za tujce ni nujen, ne dosega svojega namena in t.i. strogega testa sorazmernosti v skladu z Ustavo RS, zato je nezakonit.

37. Tožnik na podlagi 2. odst. 32. člena ZUS-1 predlaga, da sodišče izda začasno odredbo in odloči, da se do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijanega akta in tožniku ukine ukrep pridržanja. Tožnik je v tožbi izkazal, zakaj v tem primeru niso podani pogoji za odvzem prostosti, po drugi strani pa bo izvrševanje ukrepa tožniku prizadelo nepopravljivo škodo. Tožnik se v prostorih Centra za tujce zelo slabo počuti. Z izpodbijanim sklepom je kršena tožnikova pravica do osebne svobode iz 19. člena Ustave RS, 5. člena EKČP in 6. člena Listine EU o temeljnih pravica, kar očitno predstavlja težko popravljivo škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkoviti sodno varstvo.

38. Predlaga odpravo sklepa in da se začasni odredbi ugodi ter se izvrševanje izpodbijanega sklepa zadrži do pravnomočne odločitve o tem sklepu.

39. V odgovoru na tožbo tožena stranka vztraja pri odločbi, ne sprejema tožbenih argumentov, in meni, da je odločba zakonita in pravilna.

41. Na podlagi izpovedbe tožnika na zaslišanju o razmerah pridržanja v Centru za tujce (Postojna) sodišče ugotavlja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep odvzema osebne svobode v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih. Upravno-sodna in ustavno-sodna praksa v Sloveniji sta v tovrstnih zadevah implementirali prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP), po kateri pride pravica do svobode gibanja v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot je obravnavani spor, in sicer v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje

in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.

V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja.

Zato in tudi zaradi številnih drugih sodb v zvezi s pridržanji prosilcev za azil ali nezakonitih migrantov pred ESČP, je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave, 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)

in ne za ukrep omejitve gibanja iz 32. člena Ustave.

42. Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode v zvezi z določilom 5. člena EKČP upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.

43. S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča.

Dejstvo, da zakonodajalec EU uporablja pojem odvzem „svobode gibanja,“

podobno, kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka v izreku in obrazložitvi izpodbijanega akta in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1 („omejitev gibanja“), ne odtehta zgoraj omenjenih pravnih virov. Kajti tudi Sodišče EU je v dosedanji sodni praksi, celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja, izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito po določilih člena 8(3)(a) in (b)

Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki so relevantne določbe tudi v obravnavanem upravnem sporu, in tudi pri pridržanju po določilu člena 8(3)(e)

in Direktive o sprejemu 2013/33/EU, za odvzem osebne svobode, ki ga je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah in ne gre zgolj za omejitev gibanja.

44. V konkretni zadevi je Upravno sodišče preko zaslišanja tožnika preverilo, kakšne so razmere v Centru za tujce in kakšen je režim, kjer je tožniku odvzeta prostost z vidika standardov iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da so razmere v režimu pridržanja za tožnika v Centru za tujce (Postojna) znotraj obvezujočih standardov iz Direktive o sprejemu 2013/33/EU in standardov, ki jih je razvilo ESČP v tovrstnih primerih v kontekstu varovanja pravice do prepovedi nečloveškega ravnanja s tujci oziroma prosilci za azil iz 3. člena EKČP, ki ustreza 4. členu Listine EU o temeljnih pravicah,

in da gre v predmetni zadevi, kot že rečeno, za odvzem prostosti oziroma osebne svobode in ne za omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Ta sistemska napaka v nespoštovanju sodne prakse Upravnega sodišča, s čimer sodišče ponovno opozarja, da je treba stvari, ki so predmet odločanja v upravnih zadevah imenovati s pravimi izrazi, ker je (nenazadnje) od uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov in standardov, pa ni tisti razlog, zaradi katerega je sodišče tožbi ugodilo.

45. Sodišče je tožnika zaslišalo na glavni obravnavi med drugim tudi iz razloga, ker mora v tovrstnih upravnih sporih sodišče preveriti zakonitost odločitve tožene stranke o pridržanju v času izreka izpodbijanega akta, vendar mora sodišče ob tem zaradi pravice do učinkovitega sodnega varstva iz 26. člena Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi z 47. členom listine EU o temeljnih pravicah in 6. členom Listine EU o temeljnih pravicah, katere implementira določba šestega odstavka 84. člena ZMZ-1, presoditi tudi, ali so pogoji za pridržanje podani v času glavne obravnave oziroma v času sodne presoje pred Upravnim sodiščem.

Okoliščine se okoliščine lahko spremenijo od časa ustnega izreka pridržanja do dneva zaslišanja tožnika na glavni obravnavi oziroma do izdaje sodne odločbe.

46. V zadevi Mahdi, kjer je šlo za presojo zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi 2008/115/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav

, je Sodišče EU odločilo, da mora biti sodnemu organu, ki odloča o predlogu za podaljšanje pridržanja, omogočeno, da odloča o vseh dejanskih in pravnih elementih, pomembnih za ugotovitev, ali je podaljšanje pridržanja upravičeno, za kar je treba temeljito preučiti dejansko stanje vsakega primera. Če začetno pridržanje z vidika zahtev ni več upravičeno, mora biti pristojnemu sodnemu organu omogočeno, da odločitev upravnega organa, ali pa v ustreznem primeru, sodnega organa, ki je odredil začetno pridržanje, nadomesti s svojo odločitvijo, in da odloči o možnosti odreditve nadomestnega ukrepa ali izpustitve zadevnega državljana tretje države. Sodišče mora imeti možnost, da poleg dejstev in dokazov, na katere se sklicuje upravni organ, upošteva tudi morebitne pripombe zadevnega državljana ter mora imeti možnost, da ugotavlja vse druge elemente, ki so pomembni za odločitev, če meni, da je to potrebno.

Brez tega bi bila namreč pravica do pravnega sredstva pred sodiščem (iz 26. člena Direktive o sprejemu 2013/33/EU, 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah in šestega odstavka 84. člena ZMZ-1) neučinkovita. Določbi člena 9(3) in 26. Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s šestim odstavkom 84. člena ZMZ-1, ki se nanašajo na upravni spor in preučitev zakonitosti pridržanja s strani sodišča, je namreč treba razlagati v skladu temeljnimi pravicami ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije.

47. Zato je v predmetni zadevi pomembno pravno vprašanje ne samo, ali so bili v času izreka izpodbijanega akta izpolnjeni zakonski pogoji za tak ukrep, ampak je relevantno pravno vprašanje tudi, ali so (tudi) v času presoje sodišča (še vedno) izpolnjeni pogoji za pridržanje in če je pridržanje nezakonito, mora imeti sodišče možnost odločiti, da se tožnika nemudoma izpusti iz režima pridržanja.

48. Vendar pa vsaka napaka v vodenju upravnega postopka pridržanja nujno ne pomeni, da je treba tožnika nemudoma izpustiti na podlagi sodnega preizkusa zakonitosti takšnega upravnega akta. Upravno sodišče se je v zvezi s tem že večkrat sklicevalo na sodno prakso Sodišča EU, po kateri ima določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU neposredni učinek, kar pa načeloma ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne presoje prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da "vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično."

49. Dejstvo, da je v konkretnem primeru tožniku bila vročena izpodbijana odločbo v štirih namesto v treh delovnih dneh je sicer kršitev procesnega pravila iz četrtega odstavka 84. člena ZMZ-1. Vendar tožnik v tožbenem zahtevku ne uveljavlja, da naj sodišče ugotovi to kršitev, ampak predlaga, da sodišče izpodbijani akt odpravi in odloči, da se zadrži izvrševanje izpodbijanega akta do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu. Zaradi navedene kršitve četrtega odstavka 84. člena ZMZ-1 sodišče ni tožbi ugodilo in izpodbijanega akta odpravilo, kajti iz tožbe in podatkov v spisu ni razvidno, da bi omenjena enodnevna zamuda kakor koli vplivala na zmožnosti tožnika uveljavljati učinkovito sodno varstvo njegovih pravic v sodnem postopku. Pooblaščenka tožnika je na glavni obravnavi povedala tudi, da je bilo pooblastilo za zastopanje v upravnem sporu podpisano en dan pred iztekom roka za vložitev tožbe, ko se je pooblaščenka tudi lahko seznanila z izpodbijanim aktom in da je zaradi tega kršena pravica do učinkovitega sodnega varstva oziroma pravnega sredstva. En dan za vložitev tožbe v tovrstnem upravnem sporu je načeloma brez dvoma premalo za učinkovito obrambo v upravnem sporu, vendar pa kakovost tožbe to ne dokazuje. Sodišče je lahko vzelo v presojo vse tožbene ugovore, ki so bili tudi dovolj argumentirani, novih pa pooblaščenka na glavni obravnavi ni podala - razen ugovora posega v pravico do pravnega sredstva. Zato okoliščine v zvezi s časom, ki ga je svetovalka za begunce imela na razpolago za vložitev tožbe v tem primeru ne morejo biti razlog za odpravo izpodbijanega akta.

50. V drugem tožbenem ugovoru tožnik pravi, da ob ustni seznanitvi z ukrepom pridržanja tožnik ni bil seznanjen z razlogom iz prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Tudi v zvezi s tem ugovorom tožnik ni navedel, da bi to kakor koli vplivalo na odločitev tožene stranke oziroma da se tožnik ni mogel učinkovito braniti pred sprejemom izpodbijanega akta. Poleg tega niti ne drži, da ob ustni seznanitvi tožniku ni bila omenjena podlaga iz prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Po seznanitvi pa je branje samega zapisnika zaslišanja trajalo 15 minut s pomočjo tolmača za bengalski jezik. Tožnik je ob seznanitvi tudi dobil več vprašanj v zvezi s prikrivanjem identitete. Ta ugovor zato ne more pripeljati do odprave izpodbijanega akta.

51. Kar pa zadeva materialno-pravno razlago in uporabo podlage za pridržanje iz prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, sodišče uvodoma, kot že tolikokrat poprej, pripominja naslednje:

52. Zakonodajalec Republike Slovenije je v določilu četrtega odstavka 34. člena ZMZ-1 v zvezi z ugotavljanjem istovetnosti prosilcev za mednarodno zaščito moral uporabiti pojmovno zvezo “smiselna“ uporaba ZTuj-2.

Če je oseba resnično preganjana v izvorni državi, potem skoraj nikoli ni mogoče pričakovati, da bi taka oseba lahko zapustila izvorno državo na legalen način, pri čemer mora predhodno pridobiti tudi vizo za državo članico EU; v nekaterih nevarnih državah potovalnih dokumentov sploh ne izdajajo oziroma begunci prihajajo iz odročnih predelov, kjer nimajo osebnih dokumentov; v drugih primerih se lahko dogaja, da organizatorji nezakonitih prehodov poberejo osebne dokumente tistim, ki jih imajo; nekateri pa te dokumente tudi sami odvržejo, vendar ne vsi iz razloga, da bi se v državi članici EU, kjer zaprosijo za mednarodno zaščito, predstavljali pod lažnim imenom in z lažnim državljanstvom. Zaradi teh primeroma navedenih in drugih specifičnih razlogov, ki se nanašajo na tiste tujce, ki izrazijo namero zaprositi za mednarodno zaščito, je zakonodajalec v četrtem odstavku 34. člena ZMZ-1 moral predpisati, da se pri ugotavljanju istovetnosti prosilca glede izkazovanja istovetnosti zgolj “smiselno“ uporabljajo določbe ZTuj-2, ne pa da se določbe ZTuj-2 uporabljajo brez upoštevanja teh specifičnosti prosilcev za mednarodno zaščito. Brez “smiselne“ uporabe določila 97. člena ZTuj-2 tudi ni mogoče pravilno implementirati pravil EU o pridržanju, kjer je ta ukrep v pravu EU predviden le kot skrajni ukrep, ki se izreka v izjemnih okoliščinah in je strogo omejen in se izreka samo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.

. Po stališčih Sodišča EU mora biti ukrep pridržanja “strogo omejen“ celo v primeru, če je izrečen zaradi nacionalne varnosti ali javnega reda,

in da mora biti tak ukrep izrečen v “izjemnih okoliščinah“

, če je to “nujno, razumno in sorazmerno“

53. Poleg tega je z vidika ugotavljanja oziroma preverjanja identitete prosilca v tovrstnih zadevah relevantna tudi interpretacija Sodišča EU v zadevi Mahdi. Sodba v zadevi Mahdi se sicer nanaša na vprašanje sodne presoje zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES. Vendar pa je presoja okoliščine, ko stranka nima osebnega dokumenta in “ne sodeluje“ v predmetnem postopku (člen 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES) lahko relevantna tudi za pridržanje po 1. alineji 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. Ker določba člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES za podaljšanje pridržanja ne določa izrecno pogoja, da oseba nima osebnih dokumentov,

kar pa je določal bolgarski zakon kot zadostno okoliščino za podaljšanje pridržanja, je Sodišče EU v bolgarski zadevi Mahdi odločilo, da lahko pristojni organ okoliščino, da oseba nima osebnih dokumentov upošteva samo skupaj z okoliščino, da je oseba begosumna v smislu člena 15(1)(a) Direktive o vračanju 2008/115/ES in je odločilo, da “to, da zadevni državljan tretje države nima osebnih dokumentov, samo še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES.“

Če to ne more pomeniti podlage za podaljšanje pridržanja v postopku vrnitve po Direktivi o vračanju 2008/115, kjer se tujca vrača v izvorno državo, in za kar je nujno potrebno ugotoviti njegovo identiteto in državljanstvo, potem zgolj odsotnost osebnih dokumentov samo po sebi tudi ne more opravičevati ukrepa pridržanja po prvi alineji prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, kjer ne gre za vračanje v izvorno državo, ampak mora obstajati „očiten“ dvom v istovetnost in državljanstvo prosilca. Standard „očiten“ dvom izhaja iz besedila prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Da tožnik prihaja iz Bangladeša, kar je bistveno z vidika ugotavljanja pogojev za mednarodno zaščito, pa za toženo stranko ni bilo vprašljivo.

54. V konkretnem primeru tožena stranka ni oprla uporabe podlage za pridržanje iz prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 zgolj na dejstvo, da tožnik nima osebnega dokumenta s sliko, ampak je dvom v istovetnost obrazložila s tem, da je tožnik spreminjal svoje osebne podatke tekom postopka v Republiki Sloveniji. Sodišče lahko sledi utemeljitvi tožene stranke (v drugem in tretjem odstavku na strani 3 izpodbijane odločbe) glede tega, da spreminjanje in neprepričljiva pojasnitev razlik pri podajanju osebnih podatkov načelom izkazuje določen dvom v istovetnost tožnika. Vendar pa so konkretne okoliščine nekoliko specifične. Tožena stranka je ugotovila, da je na policijskem zapisniku pri Policijski postaji C. naveden priimek D.. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal, da takrat ni bilo tolmača za bengalski jezik, ampak je bil tolmač za urdu jezik in da je bil takrat utrujen. Vsekakor tožena stranka ni ugotovila, da je tožnik sam na policijski zapisnik zapisal navedeni priimek, ki ni točen. Tožena stranka je tudi ugotovila, da je na lastnoročni izjavi z dne 9. 6. 2020 navedel drugačen rojstni datum, kot v prošnji, vendar pa ni preverjala, ali je tožnik sam napisal to izjavo v bengalskem jeziku, ali jo je zgolj podpisal. Tožnik je na zaslišanju namreč povedal, da je nekdo drug, ki bolje piše, napisal izjavo, on pa jo je samo podpisal. Od trenutka oziroma procesnih dejanj dalje, ko je tožnik imel tolmača za bengalski jezik, pa do nejasnosti glede letnice rojstva ali priimka ni več prihajalo.

55. Poleg tega v izpodbijanem aktu tožena stranka v zvezi z obravnavano pravno podlago za pridržanje ni pravilno uporabila standarda, da mora biti ukrep pridržanja “strogo omejen“, ker mora biti podan „očiten dvom“ v zvezi z zatrjevano istovetnostjo ali državljanstvom prosilca. Tožena stranka namreč namesto „očitnega“ dvoma uporablja standard „utemeljenega“ dvoma, kar ni eno in isto. Očiten dvom je višja stopnja dvoma, kot je utemeljen dvom. Tožnik je na glavni obravnavi potrdil, da ima doma samo rojstni list, ki ga je poskušal, a ga ni mogel dobiti od sestre. Tako določen dvom v istovetnost tožnika sicer obstaja oziroma je zaznaven. Dvom v njegovo istovetnost je torej obstajal v postopku mednarodne zaščite, vendar zlasti do izdaje oziroma seznanitve tožnika z ukrepom pridržanja, potem pa ne več oziroma bistveno manj, saj tožnik v prošnji za mednarodno zaščito, tekom seznanitve s pridržanjem in tudi na glavni obravnavi v ničemer ni okleval z osebnimi podatki. Poleg tega pristojni organ za izdajo odločbe o vrnitvi z dne 5. 6. 2020 ni izrazil nobenega dvoma o istovetnosti in državljanstvu tožnika, čeprav sta istovetnost in državljanstvo oziroma izvorna država, ko je tujcu izdana odločba o vrnitvi, ključnega pomena tudi zaradi presoje nevarnosti (verižnega) vračanja. Pristojnemu organu za izdajo odločbe o vrnitvi se celo ni zdelo pomembno, ali je tožnik državljan Bangladeša (izrek odločbe o vrnitvi), kar je ves čas brez izjeme trdil, ali je državljan Pakistana, kar je pristojni organ verjetno pomotoma navedel v prvem odstavku obrazložitve odločbe o vrnitvi. Tožena stranka torej po presoji sodišča ni uspela dokazati, da je dvom „očiten“. Drugačen dvom, ki ni očiten, pa ne more biti podlaga za pridržanje.

56. Tožnik v tožbi sicer oporeka tudi to, da tožena stranka ni navedla, kako bo ugotavljala ali preverila istovetnost tožnika in njegovo državljanstvo, kar pa ne drži, saj je tožena strank v odločbo vnesla argument, da bo morda tožnik dostavil svoj rojstni list, ki ga je omenjal v postopku mednarodne zaščite. Tožnik tudi v tožbi pravi, da bi mu ga lahko poslale sestre, ki so v Bangladešu, kar je povedal tudi ob seznanitvi z ukrepom pridržanja. Na glavni obravnavi je pojasnil, da ga je poskušal dobiti, a mu to ni uspelo. Poleg tega je tožena stranka v obrazložitvi odločbe navedla tudi, da če prosilcu ne bo uspelo pridobiti rojstnega lista, bo preko poglobljenih vprašanj preverjala, ali res prihaja iz Bangladeša. Tožnik je bil ob seznanitvi s pridržanjem vprašan, kako lahko potrdi svojo identiteto in je odvrnil, da govori bengalski jezik in da to pomeni, da je iz Bangladeša. Tožena stranka tega ni dodatno preverjala, pa bi lahko tudi preko tožnikovega poznavanja krajev, kjer je bival v Bangladešu. Nekaj vprašanj na temo poznavanja domačega kraja bi lahko zadoščalo za natančnejšo opredelitev dvoma o tem, iz kje prihaja.

57. Nadalje je v zvezi z ugotavljanje „očitnega dvoma“ v zatrjevano istovetnost in državljanstvo prosilca pomembno, kar izhaja iz sodbe sodišča EU v zadevi K, da se določilo člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki se ujema z določbo prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 lahko uporabi samo, če prosilec “ne navede svoje identitete ali državljanstva ali osebnih dokumentov, ki to izkazujejo, v nasprotju z obveznostjo sodelovanja.“ Tožniku v tem postopku že pred izdajo izpodbijanega akta za njegova ravnanja v Sloveniji tekom vseh postopkov, ki so dokumentirani v spisu, ni mogoče očitati, da ni sodeloval v postopku do izdaje izpodbijanega sklepa oziroma tožena stranka tega nesodelovanja v izpodbijanem aktu ne utemelji. Podlaga za pridržanje iz prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 torej ni izkazana in je v tem elementu izpodbijani akt nezakonit.

58. Kar pa zadeva podlago za pridržanje iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, sodišče ugotavlja naslednje:

59. Določba druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 kot razlog pridržanja opredeljuje naslednje: /.../ da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa, ne bi bilo mogoče pridobiti, in „obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil.“ Prvi razlog za pridržanje torej ne more zadoščati, če ni izkazana tudi utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Ta določba ima namen implementirati odgovarjajočo določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu, ki pa ta razlog opredeljuje na naslednji način: /.../ da se določijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, „zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil.“

60. Slovenski zakonodajalec je torej pogoj iz prava EU o tem, da mora obstajati „nevarnost pobega“, prenesel v notranji pravni red tako, da je določil višji dokazni standard, in sicer, da mora biti ta nevarnost pobega „utemeljena“, dodatno pa je v določbi člena 2(31) ZMZ-1 opredelil pojasnjevalno določbo, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče „utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila.“ S tem je slovenski zakonodajalec skušal slediti določbi drugega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu, ki pravi, da se „razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu.“ Ti razlogi so v določilu prvega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU po stališču Sodišča EU „izčrpno“ našteti, vsak od njih ustreza določeni potrebi in je samostojen.

To pomeni, da zakonodajalec države članice EU ne sme določiti še kakšnega drugega razloga za pridržanje ali razloga za pridržanje, ki je urejen v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, predrugačiti; morajo pa biti ti razlogi opredeljeni v nacionalni zakonodaji. Kaj in kako morajo biti določeni vidiki razlogov za pridržanje ter pravila (dodatno) opredeljeni v nacionalni zakonodaji, upoštevajoč polje proste presoje, izhaja iz sodbe Sodišča EU v zadevi K.

61. Upravno sodišče je v dosedanji praksi že zavzelo stališče, da v okoliščinah očitne begosumnosti konkretnega tožnika po oceni sodišča opisani prenos relevantnih pravil iz prava EU v notranji pravni red ne vzbuja dvoma o tem, ali je določba o razlogu za pridržanje iz druge alineje dovolj kakovostna (jasna in določna) z vidika pravne varnosti v zvezi z varstvom osebne svobode.

Enako velja tudi za situacijo, ko je očitno, da ni mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila; tudi v takem primeru, kadar gre za izvajanje prava EU (člen 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah), se vprašanje skladnosti določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 s pravom EU (6. člen Listine EU o temeljnih pravicah) sodišču ne postavlja v tolikšni meri, da bi tožbi ugodilo zaradi morebitnega sistemskega problema slabe kakovosti pravne regulacije iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, še posebej ob upoštevanju dejstva, da je Sodišče EU že presojalo skladnost določila člena 8(3), prvi odstavek, (a) in (b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU s pravico do osebne svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah in ni ugotovilo neskladja oziroma usklajenosti s pravom EU ni pogojevalo s tem, da bi morali biti kriteriji za begosumnost določeni v nacionalnem predpisu.

62. Da je tožena stranka v izpodbijanem aktu napačno uporabila standard utemeljene nevarnosti, da bo tožnik pobegnil, je sodišče ugotovilo na podlagi naslednje razlage in uporabe prava glede na okoliščine tega primera, ki pa v konkretnem primeru pride v poštev tudi za presojo podlage za pridržanje iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Tudi obrazložitev tožene stranke se v zvezi s tem namreč prepleta.

63. Tožena stranka se opira na okoliščine, da je bil tožnik predhodno že dvakrat v Sloveniji in ni zaprosil za mednarodno zaščito, saj je bila njegova cilja država Italija (drugi odstavek na strani 4 izpodbijanega akta), dne 3. 6. 2020 je bil pripeljan v Center za tujce, namero pa je izrazil šele dne 9. 6. 2020 (tretji odstavek na strani 4 izpodbijanega akta) in torej ni zaprosil ob prijetju niti kasneje v policijskem postopku, ampak šele po tem, ko mu je bila izdana odločba o vrnitvi, torej je to storil šele v postopku vrnitve (prvi odstavek na strani 5 izpodbijanega akta). Tožena stranka sumi, da bi tožnik, če ne bi bil pridržan, svojo pot nadaljeval do ciljne države (tretji odstavek na strani 5 izpodbijanega akta). Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka s takšno utemeljitvijo napačno uporabila drugo in tretjo alinejo prvega odstavka 84. člen ZMZ-1.

64. Iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi bil tožnik sploh obveščen o vsebini odločbe o vrnitvi z dne 5. 6. 2020 v jeziku, ki ga tožnik razume, to je v bengalskem jeziku. V odločbi o nastanitvi v Centru za tujce z dne 5. 3. 2020 je navedeno, da je bil tožnik v postopku izdaje odločbe o vrnitvi seznanjen s pravico do enkratnega brezplačnega svetovanja, ki bi mu ga nudil PIC, vendar se je tej pravici odrekel. To se ne ujema z odločbo o vrnitvi, ki je bila izdana dva dni kasneje kot odločba o nastanitvi v Center za tujce. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal, da ga nihče ni obvestil o tem, da ima možnost zastopanja v postopku preko PIC.

65. Tudi potrdilo o vročitvi odločbe o vrnitvi se v spisu ne nahaja, tožnik pa je na zaslišanju na glavni obravnavi pojasnil, da je tekom bivanja v Centru za tujce, to je od 3. 6. 2020, ko mu je vzeta prostost, imel samo en uradni razgovor z uradno osebo in to je bil razgovor ob seznanitvi z razlogi za pridržanje z dne 29. 6. 2020. Na glavno obravnavo na sodišče je s seboj prinesel kuverto, v kateri je imel samo izpodbijani akt. Tožnik je na zaslišanju tudi povedal, da ga ob prihodu v Center za tujce nobena uradna oseba ni informirala na formalen način o položaju in naravi postopka, v katerem se je znašel. Je pa nekako neformalno, dva dni po prihodu v Center za tujce, izvedel, da lahko prosi za mednarodno zaščito. Te navedbe se ujemajo s podatki v spisu, iz katerega ni razvidna nobena aktivnost v smeri informiranja tožnika, ki je sicer predpisana v določilih člena 8(1) in(2) Procesne direktive 2013/32/8EU.

Odločba o vrnitvi je sicer bila izdana dne 5. 6. 2020, to je pred izjavo tožnika o nameri za mednarodno zaščito. Vendar pa ni izkazano, da je tožnik bil z njeno vsebino seznanjen, v jeziku, ki ga razume. Tožena stranka je odločbo o vrnitvi prejela dne 9. 6. 2020, torej na dan, ko je tožnik podal izjavo za azil, ki naj bi jo dal okrog 10.00 ali 11.00 ure, kot je povedal tožnik na glavni obravnavi. Če pa tožnik ni vedel, da je v postopku vrnitve oziroma odstranitve oziroma to ni zanesljivo izkazano v podatkih v spisu, potem ni mogoče reči, da je prošnjo oziroma namero podal „samo zato“, da se odloži ali onemogoči izvršitev odločbe o vrnitvi.

Samo dejstvo, da je zoper prosilca za azil ob vložitvi njegove prošnje sprejeta odločba o vrnitvi, ne omogoča, da bi se brez presoje vseh upoštevnih okoliščin posameznega primera „domnevalo“, da je z vložitvijo prošnje nameraval samo odložiti ali onemogočiti izvršitev odločbe o vrnitvi in da je objektivno nujno in sorazmerno ohraniti ukrep pridržanja.

Ob tem je pomembno, da je tožnik že v prošnji navedel določena dejstva, za kateri je celo tožena stranka štela, da so takšna, da jih je treba preveriti in raziskati bolj natančno z vidika morebitnih pogojev za mednarodno zaščito. Tožnik je to ponovil na glavni obravnavi, ko ga je sodišče spraševalo, kdo ga je tepel kot otroka, kako pogosto se je to dogajalo, tako da je morda šlo za družinsko nasilje nad mladoletnim otrokom. Zaradi tega ni izkazano, da bi tožnik podal prošnjo samo za to, da bi preprečil odstranitev. Vsaka prošnja za mednarodno zaščito je namreč med drugim že po naravi stvari vložena tudi iz razloga, da se prepreči odstranitev.

66. Glede ostalih okoliščin, na katere se sklicuje tožena stranka, pa je sodišče na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi ugotovilo, da tožena stranka ravno tako ni ugotavljala nič v zvezi z dejanskimi „možnostmi“ zaprositi za mednarodno zaščito iz tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal, da so ga ob prvem prihodu v Slovenijo uklenili (v zapestju) in da ga policija sploh ni hotela poslušati, ob drugem prihodu, ko so ga vrnili na Hrvaško, pa ni imel več zaupanja in ni izrazil namere za mednarodno zaščito. V Italiji ni zaprosil, ker je mislil, da ga ne bo deportirala v Slovenijo. Čez Slovenijo je potoval v skupini 9 prebežnikov, imeli pa so dva vodiča. Skupine ni mogel zapustiti, ker ni vedel, kje je.

67. Vse navedeno vzeto skupaj niso okoliščine, ki bi izkazovale, da je tožnik preden je izrazil namero za mednarodno zaščito imel dejansko možnost, da zaprosi za mednarodno zaščito.

68. Tožena stranka je pri begosumnosti tožnika uporabila tudi standard suma, da tožnik zlorablja postopek. Ustavno sodišče Republike Slovenije je že pred 9 leti odločilo, da „sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolgotrajen poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika.“

Tožena stranka je torej ta element v določbi tretje alineje, ki se v tem primeru navezuje na drugo alinejo prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, napačno uporabila. Tožnikova dovolj jasno izražena namera, da bi delal, sicer kaže na določeno nevarnost pobega, vendar je pod drugi strani na zaslišanju na glavni obravnavi tudi večkrat poudaril, da bi rad ostal v Sloveniji.

69. Na dokaj šibko izkazano begosumnost tožnika v izpodbijanem aktu ter potrebo po ugotavljanju istovetnosti in državljanstva tožnika se navezuje tudi okoliščina, da tožena stranka ukrepa pridržanja ni obravnavala individualno

v smislu uporabe čim manj prisilnega ukrepa glede na okoliščine v zvezi s prosilcem in skladno z načelom sorazmernosti oziroma testom nujnosti, s čimer se zaokroži materialno-pravna kršitev prava v tem primeru. Tožena stranka se na standarden način sklicuje na neko konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS in varnostni režim na območju azilnega doma. To pa ne more nadomestiti obveznosti zakonodajalca, da v skladu z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, kar vse so milejši ukrepi od odvzema prostosti, določi v nacionalnem pravu. Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. Tudi v tem delu torej tožena stranka ni pravilno uporabila materialnega prava. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v osebno svobodo tožnika ali v pravico do svobode gibanja doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do svobode gibanja, razen kadar je očitno, da je prosilec izrazito begosumen. Ob tem sodišče ponovno, kot že tolikokrat poprej, pripominja, da slovenski zakonodajalec ni v notranji pravni red prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam izrecno nalaga, da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu.

Tega slovenski zakonodajalec ni naredil kljub izrecni obveznosti po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, ki pa se v določilu člena 8(4) ne more uporabljati neposredno. Ko sodišče v sodbi v zadevi K našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu 2013/33/EU, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.

Edina alternativa pridržanju v Centru za tujce, ki pomeni odvzem osebne svobode (drugi odstavek 84. člena ZMZ-1), je po ZMZ-1 zgolj ukrep obveznega zadrževanja na območje Azilnega doma (prvi odstavek 84. člena ZMZ-1). Ta ukrep glede na okoliščine izvrševanja tega ukrepa in v uvodu te sodbe obrazloženo sodno prakso ESČP še vedno pomeni odvzem osebne svobode, tako da gre zgolj za milejši ukrep znotraj ukrepa odvzema prostosti. To je sistemska pomanjkljivost ZMZ-1, ki lahko onemogoči zakonito odločanje v posamičnem primeru in v konkretnem primeru je to samostojen in odločilen razlog za ugoditev tožbi.

70. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1) zaradi napačne uporabe določil prve , druge in tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

71. Zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena na pravni podlagi, ki je razvidna iz pravnega pouka. Sodišče je v prvi točki izreka izpodbijani akt odpravilo zaradi kršitve materialnega prava in ta sodna odločba postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. Posledično in zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU

Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar načeloma ne pomeni, kot že rečeno, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen.

Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo zaradi kršitve materialnega prava, je sodišču v posebni točki izreka posebej odločilo tudi o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika.

72. Odločitev v drugi točki izreka, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce (Postojna) zadeva tudi izvajanje pridržanja na podlagi odločbe št. 225-95/2020/69 (3b691-) z dne 3. 6. 2020 o nastanitvi tožnika v Centru za tujce. Tožnik ima namreč že z dnem izražene namere za mednarodno zaščito (to je 11. 6. 2020) status prosilca za mednarodno zaščito,

ki mu je sicer pred izraženo namero bila izdana odločba o vrnitvi (z dne 5. 6. 2020), na katero se veže omenjena odločba o nastanitvi v Center za tujce (z dne 3. 6. 2020), ki pa se na podlagi stališča Sodišča EU v zadevi Gnandi ne sme izvrševati. Sodišče je v sorodnih zadevah na glavnih obravnavah razčistilo tudi s toženo stranko, da se tožnika, da se v primeru ugoditve tožbi in odprave izpodbijanega akta nemudoma izpusti iz Centra za tujce tudi v luči dejstva, da sta v teh zadevah pravzaprav podani dve podlagi (upravna akta) za pridržanje tožnika. Tožena stranka zato v praksi nastalo situacijo obravnava tako, da je zaradi dejstva, da je tožnik prosilec za mednarodno zaščito, postopek vračanja in nastanitev tožnika v Center za tujce po odločbah o nastanitvi v Center za tujce (de-facto) ustavljen, dokler ima tak tožnik status prosilca za mednarodno zaščito.

73. Drugi (po vrsti) ukrep pridržanja tožnika, ki je izpodbijani akt v tem upravnem sporu, se do vročitve te sodbe izvaja na podlagi Direktive o sprejemu 2013/33/EU in prve, druge in tretje alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, čeprav v času odločanja Upravnega sodišča pravno-formalno odločba o nastanitvi tožnika v Centru za tujce v Postojni (št. 225-95/2020/69 (3b691-) z dne 3. 6. 2020), ki je bila izdana na podlagi Direktive o vračanju 2008/115 in prvega odstavka 76. člena ter prvega odstavka 78. člena in 3. odstavka 82. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2), ni bila razveljavljena.

74. Tožnik je imel že v času izdaje izpodbijanega akta in ima tudi v času upravnega spora status prosilca za azil. To pomeni, da ima tožnik pravico ostati v Sloveniji, dokler organ za presojo prošnje za mednarodno zaščito ne izda odločbe na prvi stopnji upravnega odločanja (člen 9(1) Procesne direktive 2013/32/EU), in da brez poseganja v izjeme iz člena 46(6) Procesne direktive 2013/32/EU ostane na ozemlju Slovenije do izteka roka, v katerem lahko uveljavlja svojo pravico do učinkovitega pravnega sredstva zoper zavrnilno odločbo o prošnji za mednarodno zaščito, če pa to pravico do pravnega sredstva uveljavlja, ostane v Sloveniji do zaključka postopka s pravnim sredstvom pred Upravnim sodiščem (člen 46(5) Procesne direktive 2013/32/EU).

To velja kljub dejstvu, da se prosilčevo bivanje po izdaji negativne odločbe o prošnji za mednarodno zaščito že šteje za nezakonito.

V konkretnem primeru, ko tožena stranka v času odločanja v tem upravnem sporu še ni odločila o prošnji za mednarodno zaščito, ima tožnik »pravico ostati« na ozemlju Slovenije na podlagi člena 9(1) Procesne direktive 2013/32/EU.

75. Nadalje, kar je še posebej relevantno, kadar gre za situacijo, ko je odločba o vrnitvi na podlagi Direktive o vračanju 2008/115 oziroma po ZTuj-2 izdana pred odločitvijo o prošnji za mednarodno zaščito ali skupaj z njo, ali za njo, učinki pravice ostati na ozemlju Slovenije iz 46. člena Listine EU o temeljnih pravicah pa še niso izčrpani, morajo zaradi navedenih določb člena 46. Procesne direktive 2013/32/EU in 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma morajo države članice, kakor se je v zvezi s tem izrazilo Sodišče EU “v skladu z načelom enakosti orožij zagotoviti polni učinek pravnega sredstva zoper odločbo o zavrnitvi prošnje za mednarodno zaščito, zaradi česar je treba vse učinke odločbe o vrnitvi zadržati do poteka roka za vložitev pravnega sredstva in, če je vloženo, do odločitve o njem. V zvezi s tem ne zadostuje, da zadevna država članica ne opravi prisilne izvršbe odločbe o vrnitvi. Nujno pa je, da se zadržijo vsi pravni učinki te odločbe, in torej zlasti, da rok za prostovoljni odhod iz člena 7 Direktive 2008/115 ne začne teči, dokler je zadevni osebi dovoljeno, da ostane. Poleg tega je ni mogoče pridržati z namenom odstranitve po členu 15 te direktive.

Zato mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodbe tožnika izpustiti iz pridržanja v Centru za tujce, Postojna.

76. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena. Odločitev o začasni odredbi stranki prejmeta istočasno z (raz)sodbo o zakonitosti izpodbijanega akta. Sodišče mora v treh delovnih dneh odločiti v tožbi, med tem ko je rok za odločanje o začasni odredbi 7 dni. Sodišče se je v tem primeru lahko razsolilo prej kot v 7 dneh od prejema tožbe, zato v konkretni zadevi tožnik z zahtevo za izdajo začasne odredbe niti ne more izkazati, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrglo (5. odstavek 32. člena ZUS-1).

Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001.

Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4.

Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985.

Pravni vir za zvezo med pravom EU in EKČP je člen 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah; glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU.

Amuur v. France, odst. 42, 48; Khlaifia and others v. Italy, odst. 64.

Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011.

Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52.

Ti standardi so na primer opredeljeni v sodbi ESČP v zadevi Aden Ahmed v. Malta iz leta 2013.

Mutatis mutandis glej člen 9(5) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ter sodbo ESČP v zadevi Aziomov v. Russia, odst. 151-152.

Uradni list EU, L 348/98, 24. 12. 2008; v nadaljevanju. Direktiva o vračanju 2008/115.

C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 62, 64.

C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 60; C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 32.

C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39. Z razliko od tega lahko po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe, preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP. Glej na primer: Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).

Glej na primer sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 882/2018-14 z dne 25. 4. 2020, odst. 21.

Člen 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 41.

C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52.

C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63.

C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 68

Glej na primer: sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 695/2020 z dne 23. 6. 2020, odst. 22.

V zadevi K je namreč Sodišče EU presojalo abstraktno pravno vprašanje, ali je člen 8(3), prvi odstavek, (a) in (b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU skladen s členom 6 Listine EU o temeljnih pravicah in je razsodilo, da je skladen s primarnim pravom (glej odstavka 49 in 53 ter izrek sodne odločbe), pri čemer je v že omenjenih odstavkih 43-45 opredelilo, kaj morajo države članice urediti v nacionalni zakonodaji. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU namreč ne vsebuje določbe, kot je določba člena 2(n) Uredbe EU 604/2013, po kateri morajo biti objektivni kriteriji begosumnosti določeni v zakonu, poleg tega je pogoj znatne begosumnosti po Uredbi EU 604/2013 drugače umeščen v sistem možnih razlogov za pridržanje, in sicer je to popolnoma samostojen in edini razlog za pridržanje, med tem ko je po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU ta razlog postavljen kot dopolnjujoč razlog določitvi elementov za mednarodno zaščito, ki jih drugače ne bi bilo mogoče pridobiti, kot s pridržanjem iz člena 8(3)(b) Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. Poleg tega pa so v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU še štirje drugi razlogi za pridržanje. Zaradi tega in zaradi drugih razlogov, ki so sodišče v tej zadevi vodili do sklepa, da je treba tožbi vsekakor ugoditi, sodišče v tem upravnem sporu ni natančneje obravnavalo vprašanja, ali je potrebno v tej zadevi vleči vzporednice s sodno presojo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 1/2019 z dne 13. 3. 2019 in sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 882/2018-14 z dne 24. 4. 2018.

Po teh določilih, kadar je mogoče sklepati, da želijo državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, ki so pridržani v ustanovah za pridržanje ali na mejnih prehodih, vključno s tranzitnimi območji na zunanjih mejah, podati prošnjo za mednarodno zaščito, jim države članice priskrbijo informacije o možnostih, da to storijo. Države članice v teh ustanovah za pridržanje in na mejnih prehodih priskrbijo tolmačenje, kolikor je potrebno za olajšanje dostopnosti azilnega postopka. Države članice zagotovijo, da imajo organizacije in osebe, ki prosilcem zagotavljajo svetovanje in zastopanje, učinkovit dostop do prosilcev na mejnih prehodih, vključno s tranzitnimi območji, na zunanjih mejah. Države članice lahko predvidijo pravila, ki urejajo prisotnost takih organizacij in oseb na teh mejnih prehodih in še posebej, da je dostop mogoč na podlagi dogovora s pristojnimi organi držav članic. Takšen dostop se lahko omeji le, kadar je to po nacionalnem pravu objektivno nujno zaradi varnosti, javnega reda ali upravnega nadzora nad zadevnimi mejnimi prehodi, pod pogojem, da dostop ni resno oviran ali resno omejen.

Odločba Ustavnega sodišča v zadevi: Up-1116/09 z dne 3. 3. 2011, odst. 14.

Glej določbo člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU; C-534/11, Arslan, 20. 5. 2013, odst. 58; C-601/15 PPU, J.N., odst. 52; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi O.M. v. Hungary, App. no. 9912/15, odst. 52

Direktiva o sprejemu ima namreč posebno določbo (čelna 8(4)) po katerem, „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“

Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.

V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131).

Glej: C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39.

C-36/20 PPU, VL, 25. 6. 2020, odst. 94, 98.

Glej na primer: I U 775/2020-15, 3. 7. 2020; I U 711/2020, 24. 6. 2020.

Izjeme iz določila člena 46(6) Procesne direktive 2013/32/EU in vprašanje avtomatičnega suspeznivnega učinka tožbe v upravnem sporu je treba uporabljati v odvisnosti od tega, ali ima tožnik zahtevek glede 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ki ni očitno neutemeljen (t.i. arguable claim), pri čemer mora tožena stranka upoštevati, da to presoja sodišče v upravnem sporu (C-239/14, Tall, 17. 12. 2015, odst. 58-59; C-181/16, Gnandi, 19. 6. 2018, odst. 47, 51-56;

Zakon o mednarodni zaščiti (2017) - ZMZ-1  - člen 84, 84/1, 84/1-1, 84/1-2, 84/1-3

Opr št. sodišča II stopnje: I U 775/2020, z dne 03.07.2020, ECLI:SI:UPRS:2020:I.U.775.2020

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.