UPRS Sodba IV U 43/2019-27
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2019-12-18

Melita Ambrož (preds.), Edvard Ermenc (poroč.), Vlasta Švagelj Gabrovec

dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija - nezakonito bivanje tujca - vrnitev tujca

Pogoj za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija je po 44. členu ZTuj-2 dokazilo o sprejemu na študij, izobraževanje, specializacijo, strokovno izpopolnjevanje, ki ga izda izobraževalna ustanova, na katero je tujec sprejet kot študent, oziroma potrdilo pristojnega državnega organa, ki je pristojen za izvajanje mednarodne ali bilateralne pogodbe ali je dajalec štipendije, oziroma potrdilo, ki ga izda od države pooblaščena organizacija, ki je odgovorna za izvajanje določenega programa.

Ker je tujec zaprosil za začasno prebivanje zaradi študija in predložil ustrezno potrdilo, s katerim je dokazoval namen začasnega prebivanja v Republiki Sloveniji, bi skladno z določbo sedmega odstavka 44. člena ZTuj-2 v Republiki Sloveniji lahko začasno (zakonito) prebival do dokončne odločitve o prošnji, ne more pa tujec na podlagi te vložene prošnje v Republiki Sloveniji opravljati dela ali se zaposliti.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Policijska postaja za izravnalne ukrepe Celje (v nadaljevanju PPIU Celje) je z izpodbijano odločbo odločila, da se tujcu A.A., državljanu Srbije, v tem upravnem sporu tožniku, določi 7 dnevni rok za prostovoljno vrnitev, ki začne teči z dnem dokončnosti te odločbe (prvi odstavek izreka), pri tem pa ugotovila, da v postopku izdaje odločbe posebni stroški niso nastali (drugi odstavek izreka).

2. Prvostopenjski organ je svojo odločitev utemeljil na ugotovitvi, da je bilo v postopku, ki je bil uveden zoper tujca po uradni dolžnosti na podlagi 64. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), ugotovljeno nezakonito bivanje tujca v Republiki Sloveniji. Dne 10. 1. 2019 ob 8.25 uri so policisti PPIU Celje opravili nadzor nad zakonitostjo bivanja in zaposlovanja tujcev v Republiki Sloveniji, v hotelu H. in ugotovili, da delo v strežbi v jedilnici hotela opravljata državljana Srbije A.A. in B.B..

3. V zvezi z A.A. je bilo preko evidenc ugotovljeno, da nima dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji in da je v Slovenijo vstopil 24. 12. 2018 preko mejnega prehoda Dobovec, ter se na policiji prijavil za bivanje na naslovu .... Dne 27. 12. 2018 je podal vlogo za izdajo prvega dovoljenja za prebivanje zaradi študija. Vpisan je v Srednjo strokovno in poklicno šolo, na podlagi Pogodbe o kadrovskem štipendiranju je od 28. 12. 2018 dalje opravljal delo v hotelu H.. V postopku je prvostopenjski organ ugotovil, da je bil 10. 1. 2019 ob 8.25 uri tujec zaloten pri delu v strežbi v jedilnici hotela H., oblečen v delovno obleko in opremljen s priponko, pridobljen pa je bil tudi tedenski razpored dela, iz katerega izhaja, da je delo opravljal vsak dan od 28. 12. 2018 do kontrole 10. 1. 2019.

4. Prvostopenjski organ v izpodbijani odločbi nadalje navaja, da je iz evidenc ISUNZ razvidno, da je tujec 27. 12. 2018 na Upravni enoti Šmarje pri Jelšah vložil vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija, vendar lahko tujec, v skladu s šestim odstavkom 35. člena ZTuj-2, začne uresničevati pravico do prebivanja v Republiki Sloveniji na podlagi izdanega dovoljenja za začasno prebivanje z dnem vročitve dovoljenja za začasno prebivanje. Tujec, ki v Republiki Sloveniji študira oziroma se izobražuje, pa se lahko zaposli ali opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov, šele po pridobitvi dovoljenja za začasno prebivanje ter v času veljavnosti slednjega (peti odstavek 44. člena ZTuj-2).

5. Na podlagi navedenega je bilo ugotovljeno, da je tujec kršil določila 60. člena ZTuj-2, zaradi česar mu je bil na podlagi druge alineje drugega odstavka 145. člena ZTuj-2 izdan plačilni nalog št. 117944149 in izrečena globa v višini 800,00 EUR.

6. Tujcu je bila v postopku dana možnost izjaviti se o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe, v tej izjavi pa je tujec razložil, da se je za delo v Republiki Sloveniji dogovoril z D.D. v Srbiji, z njim pripotoval 24. 12. 2018 v Republiko Slovenijo, nastanil pa se je v Rogatcu. V naslednjih dneh je podpisal pogodbo o kadrovskem štipendiranju, 27. 12. 2018 pa vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje. Dne 28. 12. 2018 je začel z delom v hotelu R.. Povedal je še, da bo odločbo upošteval in v roku zapustil Republiko Slovenijo.

7. Prvostopenjski organ je v postopku ugotovil, da je tujec nezakonito prebival na območju Republike Slovenije v nasprotju s tretjo alinejo prvega odstavka 60. člena ZTuj-2, ker tujec, ki je delal v Republiki Sloveniji, ne poseduje veljavnega dovoljenja za prebivanje. Iz navedenih razlogov je odločil, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

8. Tožnik je zoper navedeno odločbo vložil pritožbo, ki jo je Ministrstvo za notranje zadeve kot drugostopenjski upravni organ zavrnilo (1. točka izreka drugostopenjske odločbe), kot neutemeljen zavrnilo zahtevek za povrnitev stroškov (2. točka izreka) in v 3. točki izreka ugotovilo, da z izdajo te odločbe niso nastali posebni stroški. V obrazložitvi svoje odločitve je drugostopenjski organ potrdil ugotovitve prvostopenjskega organa ter se opredelil do pritožbenih navedb, ki jih je zavrnil kot neutemeljene.

9. Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja in zoper izpodbijano odločbo vlaga tožbo, v kateri uvodoma navaja, da je težko slediti obrazložitvi izpodbijanega akta v zvezi z dvema razlogoma za izdajo odločbe na strani 2 in 3, in sicer delo brez dovoljenja in delo v nasprotju z vstopnim naslovom, čeprav se dejansko obravnava zgolj opravljanje dela, za kar tujec naj ne bi imel podlage. Težko je slediti obrazložitvi tudi zato, ker začasno prebivanje po mednarodni pogodbi, ki velja za Srbe, ne predvideva nikakršnih namenov, ampak le čas in zato policija nima nobene diskrecije odločiti, kaj tožnik v tem času dela ali ne.

10. Glede fiktivnosti študija je tožnik pojasnil, da je vpisan na javno veljavni program gastronomske in hotelske smeri, za čas šolanja pa ima s hoteli H. sklenjeno štipendijsko pogodbo. Prošnja je bila vložena za namen študija, namen šolanja pa je, da se tožnik najprej nauči slovensko, nato rusko in italijansko, spozna slovenske standarde v panogi in praktično izpopolni v delu. Program se individualno prilagaja, glede na razpoložljivost mest za praktični del in potrebe, vse z namenom, da se po končanem šolanju, na podlagi pridobljenega dovoljenja za bivanje za delo, lahko zaposli v Hotelih H.. Opozarja, da bo s predavanji lahko začel šele, ko se nauči nekaj slovenščine. Nelogično se mu zdi tudi, da upravni organi po tem, ko se jim predloži kompletna dokumentacija, na osnovi te iste prošnje opravljajo preverke, namesto, da bi v zadevi odločili.

11. Tožnik lahko v Slovenijo, na podlagi potnega lista, vstopi in prebiva 90 dni. Če v tem roku zaprosi za dovoljenje za bivanje na podlagi študija, velja takšno zaprosilo na podlagi 44. člena ZTuj-2 kot začasno dovoljenje. V spisu je dokument, iz katerega izhaja, da je tožnik vpisan v izobraževalni program, sklenjeno ima pogodbo o štipendiranju, v okviru pogodbe o štipendiranju in tudi študijskega programa pa mora opraviti prakso. Čisto nič od navedenega v izpodbijani odločbi ni izpodbito in dokler je tako, tožniku ni mogoče odrediti, naj zapusti Slovenijo.

12. Tožnik sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo, v zvezi z odločbo drugostopenjskega organa, odpravi, toženi stranki pa naloži dolžnost povrnitve tožnikovih stroškov postopka.

13. Tožena stranka je sodišču poslala upravni spis in podala odgovor na tožbo, v katerem je povzela potek ugotovitvenega postopka in postopka izdaje obeh odločb. Prereka tožnikove navedbe in vztraja pri navedbah, podanih v obrazložitvi obeh odločb. Tožnik v pritožbenem postopku ni predložil prilog, ki jih je navajal v pritožbi, razen priloženega izpisa o plačilu upravne takse, niti ni predložil predmetnika oziroma programa študija, zato je tožbena navedba o tem neutemeljena in obenem nedopustna tožbena novota. Kot neutemeljene zavrača tožbene navedbe, da začasno prebivanje po mednarodni pogodbi ne predvideva namena in tožniku očita, da ni navajal mednarodne pogodbe, poleg tega je tudi to nedopustna tožbena novota. Pojasnjuje, da potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje ne zadostuje za opravljanje dela, tudi zato, ker mora tujec, ki študira in želi opravljati občasno delo, izpolnjevati tudi pogoje, določene za opravljanje dela v skladu z zakoni, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov. Sklicuje se na Zakon o izobraževanju odraslih, Zakon o poklicnem in strokovnem izobraževanju ter Zakon o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti.

14. Nadalje tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnik biva v Republiki Sloveniji nezakonito tudi zato, ker prebiva v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom (druga alineja prvega odstavka 60. člena ZTuj-2), ker je vstopil v Republiko Slovenijo v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZTuj-2, za obdobje največ 90 dni v kateremkoli obdobju 180 dni. V tem času je bil zaloten pri opravljanju dela, pri čemer dovoljenja za opravljanje tega dela ni imel.

15. Tožena stranka vztraja pri stališču in prereka tožbeno navedbo, da je tožnikov namen študija, da se najprej nauči slovensko, nato rusko in italijansko. Gre za tožbeno novoto. Tožnik je bil vpisan v slovenski izobraževalni program, bil pa je zaloten pri opravljanju dela in je moral komunicirati v slovenščini. V skladu s prvim odstavkom 62. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), se je upravni postopek vodil v slovenskem jeziku in bi, v kolikor tožnik tega jezika ne bi razumel, imel skladno s sedmim odstavkom 62. člena ZUP pravico spremljati potek postopka po tolmaču, te pravice pa ni uveljavil, čeprav je bil o tem poučen.

16. Tožena stranka se sklicuje še na tožnikove navedbe med zaslišanjem, v katerih je pojasnil okoliščine prihoda v Slovenijo. Glede na navedeno tožena stranka meni, da konkretni primer kaže na organiziran zaobid zakonskih določb o dopustnosti dela tujcev, kar dokazujejo zlasti določbe pogodbe o kadrovski štipendiji, takojšen začetek dela in navedbe tožnika v postopku pred prvostopenjskim organom.

17. Tožena stranka sodišču predlaga, da preveri pooblastilo pooblaščenca za zastopanje v tem postopku, sicer pa meni, da je izpodbijani akt zakonit in pravilen, zato sodišču predlaga, da tožbo zavrne kot neutemeljeno.

18. Tožnik je podal pripravljalno vlogo, v kateri navaja, da niti ZTuj-2 niti Uredba Sveta št. 1244/2009 ne določata nobenega posebnega vzroka ali namena za bivanje do 90 dni. Ker je tožnik v Sloveniji na podlagi mednarodne pogodbe, mu zakon tega niti ne more omejevati, ker je podreden pravni akt. Tožnik nadalje navaja, da se pravo sodišču ne pojasnjuje in ne more biti novota, da predpisi o zaposlovanju za predmetni primer niso relevantni, prvostopenjskemu organu pa so bili pokazani vsi dokumenti, vključno s programom študija, ki jih je pokazal M.M., ki naj se ga zasliši kot pričo za razjasnitev okoliščin. Dolžnost tožene stranke je raziskati primer, pri čemer je ključni dokument program študija. Tožnik še navaja, da glede znanja jezika ni potrebno drugega, kot prešteti, koliko dni je bil tožnik v Sloveniji. Tožnik je priglasil tudi stroške za sestavo pripravljalne vloge.

19. Kot odgovor na tožnikovo pripravljalno vlogo je pripravljalno vlogo podala tožena stranka. Kot napačno zavrača trditev tožnika, da namen bivanja do 90 dni ni opredeljen in da zato ni prišlo do kršitve ZTuj-2, v zvezi s čimer navaja sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (v nadaljevanju Vrhovno sodišče), št. I Up 28/2017 z dne 19. 4. 2017. Zavrnitev izdaje dovoljenja je posledica tožnikovega bivanja v Republiki Sloveniji v nasprotju z vstopnim naslovom. Tožena stranka vztraja pri predlogu, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

20. Vsaka od strank je podala še po dve pripravljalni vlogi, v katerih se stranki upravnega spora opredeljujeta do nasprotnih navedb, katerim nasprotujeta. Tožnik oporeka sklicevanju na navedeno sodbo Vrhovnega sodišča, s čimer se tožena stranka ne strinja. Tožnik še zatrjuje, da je v Sloveniji na podlagi mednarodne pogodbe, zaradi česar dovoljenost njegovega bivanja ni podvržena upravnemu nadzoru. Tožena stranka tem navedbam nasprotuje, pri čemer navaja, da tožnik mednarodne pogodbe ne imenuje, iz izpisa veljavnih mednarodnih pogodb, sklenjenih med Republiko Slovenijo in Republiko Srbijo, pa takšna pogodba, ki bi se vsebinsko nanašala na konkreten primer, ne izhaja. Po stališču tožene stranke tožnik ne razlikuje med mednarodnimi pogodbami in pravom EU.

22. Izpodbijana odločba je po presoji sodišča pravilna in skladna z zakonom, na katerega se sklicuje. Sodišče se strinja tudi z razlogi, s katerimi je odločitev utemeljena in z razlogi, s katerimi je pritožbeni organ zavrnil pritožbene ugovore, zato se po pooblastilu iz drugega odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) nanje sklicuje in jih ne ponavlja. V zvezi s tožbenimi navedbami pa sodišče pojasnjuje v nadaljevanju navedena dejstva.

23. Pogoji in način vstopa, zapustitve in bivanja tujcev v Sloveniji so določeni v ZTuj-2. Za vstop v Republiko Slovenijo mora imeti tujec veljavno potno listino, poleg nje pa tudi vizum ali dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdal pristojni slovenski organ ali pristojni organ države pogodbenice Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma, če ni z zakonom ali mednarodno pogodbo drugače določeno (7. in 8. člen ZTuj-2). Tujec lahko vstopi v Slovenijo in biva v njej toliko časa, kolikor mu je dovoljeno z vizumom, dovoljenjem za prebivanje, sklepom Vlade Republike Slovenije, zakonom ali mednarodno pogodbo (prvi odstavek 14. člena ZTuj-2). Tujec, ki na podlagi pravnega reda Evropske unije ali mednarodne pogodbe ali sklepa Vlade Republike Slovenije za vstop v Republiko Slovenijo in bivanje ne potrebuje vizuma, lahko v Republiko Slovenijo vstopa in v njej biva največ 90 dni v obdobju 180 dni, kar zajema bivanje v zadnjem 180 dnevnem obdobju, šteto od dneva prvega vstopa, z enakimi nameni, kot so dovoljeni tujcem, ki morajo imeti vizum za kratkoročno bivanje (drugi odstavek 14. člena ZTuj-2). V skladu s tretjim odstavkom citiranega člena lahko tujec, ki lahko 90 dni v obdobju 180 dni brez vizuma biva in se giblje na območju držav pogodbenic Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985, v Republiko Slovenijo vstopi in v njej ostane največ toliko časa, da skupna dolžina bivanja v vseh državah pogodbenicah ne preseže 90 dni v obdobju 180 dni, kar zajema bivanje v zadnjem 180 dnevnem obdobju na ozemlju držav članic, šteto od dneva prvega vstopa v eno od držav pogodbenic.

24. Med strankama upravnega spora ni sporno, da je tujec v državo vstopil 24. 12. 2012 ter 27. 12. 2018 vložil vlogo za izdajo prvega dovoljenja za prebivanje zaradi študija, niti med strankama ni sporno, da se je tožnik v šolskem letu 2018/2019 vpisal v Srednjo strokovno in poklicno šolo v R.

25. Pravno podlago za odločanje o tožnikovem dovoljenju za začasno prebivanje predstavlja 44. člen ZTuj-2 (dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija), ki v drugem odstavku določa, da se tujcem iz prejšnjega odstavka (t. j. tujcem, ki so med drugim sprejeti na študij ali druge oblike izobraževanja) izda dovoljenje za začasno prebivanje za čas študija, izobraževanja, specializacije oziroma strokovnega izpopolnjevanja, vendar ne dlje od enega leta. V primeru, če študij, izobraževanje, specializacija, strokovno izpopolnjevanje traja daljši čas od enega leta, se dovoljenje letno podaljšuje. ZTuj-2 v tretjem odstavku 44. člena določa, da je pogoj za izdajo dovoljenja iz prejšnjega odstavka dokazilo o sprejemu na študij, izobraževanje, specializacijo, strokovno izpopolnjevanje, ki ga izda izobraževalna ustanova, na katero je tujec sprejet kot študent, oziroma potrdilo pristojnega državnega organa, ki je pristojen za izvajanje mednarodne ali bilateralne pogodbe ali je dajalec štipendije, oziroma potrdilo, ki ga izda od države pooblaščena organizacija, ki je odgovorna za izvajanje določenega programa, ki ga je tožnik predložil (Potrdilo o vpisu, št. GHS1846-1 z dne 27. 12. 2018).

26. V obravnavani zadevi ni sporno, da je tožnik v času opravljanja nadzora, dne 10. 1. 2019, opravljal delo v strežbi, v jedilnici hotela H., k opravljanju tega dela pa je bil razporejen s tedenskim razporedom dela, od 24. 12. 2018 do 30. 12. 2018, od 31. 12. 2018 do 6. 1. 2019 in od 7. 1. 2019 do 13. 1. 2019, na podlagi pogodbe št. 2/2018 o kadrovskem štipendiranju, za opravljanje dela natakar. Slednjo je tožnik z delodajalcem, Hoteli H. d.o.o., sklenil za študijsko obdobje od 27. 12. 2018 do 30. 9. 2019 (pogodba ni opremljena z datumom).

27. Prej navedeno pogodbo, tožnikovo dnevno in tedensko obremenitev na delovnem mestu, v povezavi s predloženim potrdilom o vpisu v Srednjo strokovno in poklicno šolo, sta upravna organa upoštevala pri presoji, ali je tožnikovo delo zakonito oziroma, ali ga je mogoče šteti kot del izobraževanja pri delodajalcu. Skladno z določbo petega odstavka 44. člena ZTuj-2, se lahko namreč tujec, ki v Republiki Sloveniji študira oziroma se izobražuje in ima dovoljenje za začasno prebivanje, izdano zaradi študija, v času veljavnosti tega dovoljenja v Republiki Sloveniji tudi zaposli ali opravlja delo, vendar pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov. Tem pogojem v konkretnem primeru ni bilo zadoščeno, saj je zaposlitev ali delo tujca, ki se v Republiki Sloveniji izobražuje ali študira, vezano na predhodno izdano dovoljenje za začasno prebivanje in v okviru njegove veljavnosti, kar tožniku ni bilo izdano.

28. Poleg tega so pogoji iz zakonov, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov, določeni (tudi) v Zakonu o izobraževanju odraslih in Zakonu o poklicnem in strokovnem izobraževanju, ki med drugim določa, da se pravice in obveznosti šole, dijaka in delodajalca pri praktičnem izobraževanju določijo z učno pogodbo, praktično in teoretično izobraževanje dijaka pa lahko traja skupno največ 8 ur dnevno. Gre torej za določbe, ki delo tujca, ki v Republiki Sloveniji študira ali se izobražuje, dovoljuje pod pogoji, navedenimi v citirani zakonodaji, izpolnjevanja teh pogojev pa predloženi tedenski razpored dela in sama pogodba o kadrovskem štipendiranju ne dokazujeta. Tudi sicer sodišče pripominja, da pogodba o kadrovskem štipendiranju v drugi alineji 5. člena določa, da bo tožnik od 27. 12. 2018 do 30. 9. 2019 pri delodajalcu opravljal delovno prakso v trajanju vsaj 1102 ur. Sodišče pritrjuje toženi stranki, da je predložitev predmetnika gastronomske in hotelske storitve tožbena novota. Navedeni dokaz in s tem povezana dejstva namreč tožnik ni predlagal oziroma zatrjeval v upravnem postopku, ni pa tudi pojasnil razlogov, zakaj tega ni storil prej. Tožnik bi ta dokaz in s tem povezana dejstva, na katere je prvič opozoril v tožbi, nedvomno lahko predlagal oziroma navedel kadarkoli tekom upravnega postopka, najkasneje ob vložitvi pritožbe zoper odločbo prvostopenjskega organa. Opisane okoliščine po presoji sodišča izkazujejo ugotovitev, da gre za navajanje dejstev v upravnem sporu v nasprotju s tretjim odstavkom 20. člena ZUS-1. Ne glede na to pa sodišče pripominja, da ta dokaz sam po sebi ne dokazuje tožnikove trditve, da je delo v hotelu H. opravljal na zakonit način. Gre za splošni predmetnik, ki ne dokazuje konkretiziranega načina in obsega izobraževanja tožnika v izobraževalni ustanovi in pri delodajalcu.

29. Sodišče zavrača tudi tožbeni ugovor, da tujec v Republiki Sloveniji prebiva zakonito na podlagi 44. člena ZTuj-2, ki se nanaša na način pridobitve dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija. V obravnavani zadevi ni sporno, da je tujec zaprosil za začasno prebivanje zaradi študija in predložil ustrezno potrdilo, s katerim je dokazoval namen začasnega prebivanja v Republiki Sloveniji, kar v nadaljevanju pomeni, da bi tožnik, skladno z določbo sedmega odstavka 44. člena ZTuj-2, v Republiki Sloveniji lahko začasno (zakonito) prebival do dokončne odločitve o prošnji. V ta namen pristojna upravna enota tujcu izda potrdilo, s katerim dokazuje prebivanje v Republiki Sloveniji za namen študija. Sodišče pritrjuje odločitvi obeh upravnih organov, da takšno potrdilo tujcu omogoča samo dovoljeno prebivanje v Republiki Sloveniji zaradi študija do odločitve o njegovi prošnji, ne more pa tujec na podlagi vložene prošnje iz 44. člena ZTuj-2 v Republiki Sloveniji opravljati dela ali se zaposliti. Iz navedenega razloga je dejstvo, da je tujec v Republiki Sloveniji opravljal delo, zadoščalo za nadaljnjo ugotovitev obeh upravnih organov, da je tujec v Republiki Sloveniji prebival v nasprotju z določbo 60. člena ZTuj-2, torej v nasprotju z vstopnim naslovom.

30. Ker torej v zadevi ni sporno, da tožnik ni pridobil dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija iz 44. člena ZTuj-2 ter ob ugotovitvi vstopa v državo kot turist in nadaljnji ugotovitvi, da je opravljal delo v strežbi, tudi sodišče meni, da so bili izpolnjeni pogoji za izrek spornega ukrepa. Glede na navedeno, je sodišče po ugotovitvi, da je izpodbijana odločitev pravilna in zakonita, tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

31. Tožnik sicer ni izrecno predlagal oprave glavne obravnave, je pa predlagal izvedbo dokaza z zaslišanjem M.M. . Po presoji sodišča tožnik ni z ničemer utemeljil in to tudi ne izhaja iz zadeve, da bi lahko izvedba tega dokaza, ki ga tožnik sicer ni substanciral, pripeljala do drugačne odločitve, pri tem pa ni sporno dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, ampak je sporna le ocena teh dokazov, zato je sodišče odločilo na seji senata. Tudi po praksi Ustavnega sodišča mora Upravno sodišče izvesti glavno obravnavo, kadar jo stranka izrecno zahteva, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev 22. člena Ustave (odločba št. Up-197/02 z dne 3. 4. 2003). Vendar zgolj gola zahteva stranke za izvedbo glavne obravnave za obveznost izvedbe glavne obravnave še ne zadostuje (odločba št. Up-778/04 z dne 16. 12. 2004). Iz 22. člena Ustave namreč ne izhaja absolutna pravica stranke do izvedbe glavne obravnave. Glavna obravnava je zgolj sredstvo za izvajanje dokazov. Strankin predlog za razpis glavne obravnave mora biti zato obrazložen, stranka pa mora v njem utemeljiti obstoj in pravno relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti, ki je več kot samo golo zatrjevanje. V takem primeru je sodišče prve stopnje glavno obravnavo dolžno izvesti in ne samo že vnaprej zavrniti dokaznih predlogov. Iz pravice do kontradiktornega postopka izhaja, da lahko sodišče zavrne izvedbo dokaza le, če so za to podani ustavno sprejemljivi razlogi (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1055/05 z dne 19. 1. 2006, odst. 10). Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da mora tožnik izkazati, da bi izvedba predlaganih dokazov lahko vplivala na drugačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično na drugačno odločitev (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 240/2012 z dne 17. 5. 2012). Tožnik s svojimi navedbami tega ni izkazal, zato je sodišče odločilo na seji.

32. Če sodišče tožbo zavrne, v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 vsaka stranka trpi svoje stroške postopka. Ker je sodišče tožbo zavrnilo, mora tožnik sam nositi svoje stroške, zato je sodišče o tem odločilo, kot izhaja iz točke II izreka te sodbe.

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 44, 44/2, 44/5, 44/7

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.