UPRS Sodba I U 151/2016-9
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-02-02

mag. Damjan Gantar (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), Liljana Polanec

dovoljenje za začasno prebivanje - pogoji za izdajo dovoljenja - združitev družine - pravica do družinskega življenja - pravica do stikov - pravnomočna kazenska obsodilna sodba

Tožena stranka bi morala na podlagi načela materialne resnice ugotoviti resnično dejansko stanje (8. člen ZUP) in v ta namen dati možnost tožeči stranki, da se ne le pisno izjasni o ugotovitvah v postopku, ampak bi morala tožnika tudi zaslišati in ugotoviti vse relevantne okoliščine uresničevanja njegovega družinskega življenja.V konkretnem primeru je povsem prezrla okoliščine, ki jih je treba v zvezi z 8. členom EKČP ugotavljati v upravnem postopku, zaradi česar je zmotno uporabila materialno pravo.

I. Tožbi se ugodi in se odločba Upravne enote A., št. 214-3445/2015-16 z dne 24. 6. 2015 odpravi ter se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške upravnega spora v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe.

1. Z izpodbijano odločbo je Upravna enota A. (v nadaljevanju: Upravna enota) zavrnila prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana ob sklicevanju na 7. alinejo 1. odstavka 128. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2, ki določa, da se družinskemu članu slovenskega državljana dovoljenje za začasno prebivanje lahko izda, če niso podani razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz 2., 3., 4. ali 5. alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2) v povezavi z 2. alinejo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, ki določa, da se dovoljenje za prebivanje ne izda družinskemu članu, če bi njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije ali obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitim obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.

2. Iz obrazložitve med drugim izhaja, da je po ugotovitvi Upravne enote tožnik zakonec oziroma družinski član slovenske državljanke, s tem pa je zaradi združitve oziroma ohranitve družine s slovensko državljanko kot svojim zakoncem v Republiki Sloveniji, ob izpolnjevanju zakonskih pogojev po določilih ZTuj-2 tudi upravičen do izdaje dovoljenja za začasno prebivanje za družinskega člana slovenske državljanke.

3. V nadaljevanju obrazložitve Upravna enota na podlagi podatkov evidence pravnomočnih obsodb Ministrstva za pravosodje ugotavlja, da je bil tožnik že pred vložitvijo prošnje večkrat pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, in sicer: - s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K ... z dne 9. 3. 1999 zaradi velike tatvine na pogojno obsodbo štiri mesece zapora s preizkusno dobo enega leta; - s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp ... z dne 19. 12. 2002 zaradi ponarejanja listin na pogojno obsodbo šest mesecev zapora s preizkusno dobo treh let; - s sklepom Vrhovnega sodišča št. IX Ips ... z dne 5. 7. 2007 zaradi velike tatvine in zaradi odvzema motornega vozila na 6 let in 9 mesecev zapora; - s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani št. II K ... z dne 26. 5. 2015 pa na pogojno obsodbo dveh mesecev zapora s preizkusno dobo enega leta za kaznivo dejanje ponarejanja listin. Zato so po mnenju Upravne enote podani razlogi za zavrnitev izdaje zaprošenega dovoljenja iz 2. alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 (7. alineja 1. odstavka 128. člena ZTuj-2), saj obstaja sum, da bo prebivanje tožnika v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, ker je bil pred vložitvijo prošnje za izdajo zaprošenega dovoljenja štirikrat pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, enkrat pa pravnomočno obsojen za eno kaznivo dejanje po vložitvi prošnje za izdajo zaprošenega dovoljenja. Četudi je po ugotovitvi Upravne enote iz podatkov uradnih evidenc razvidno, da sta tožnik in njegov zakonec starša mladoletnega sina A.A., ki je državljan Republike Slovenije, pa glede pravice do družinskega življenja Upravna enota pojasnjuje, da je po določilih Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) omejitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja mogoča, če je to potrebno za varovanje javne varnosti ali za varovanje pravic in svoboščin drugih ljudi. Prav tako tudi po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) 8. člen EKČP sam po sebi ne zagotavlja pravice tujcu, da vstopi in ostane v določeni državi, v kateri prebivajo ali imajo pravico do prebivanja njegovi družinski člani, saj država lahko določi pogoje, ki jih mora izpolnjevati tujec za vstop in prebivanje, pri čemer mora biti po praksi ESČP pri opredeljevanju pogojev oziroma razlogov za zavrnitev določeno pošteno ravnotežje med konkurirajočimi interesi posameznika in družbe kot celote. Po presoji Upravne enote številne pravnomočne obsodbe tožnika za kazniva dejanja in tudi teža kaznivih dejanj potrjujejo, da je v konkretnem primeru podan razlog za zavrnitev izdaje zaprošenega dovoljenja za začasno prebivanje po 2. alineji 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 zaradi obstoja suma, da bo prebivanje tožnika v državi povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. O tem je Upravna enota pisno seznanila tožnika skladno z 9. in 146. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ter ga obenem pozvala, da naj se v danem roku po prejemu pisne seznanitve pisno izreče o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo zaprošenega dovoljena, obenem pa je tožnika seznanila tudi o predvideni izdaji zavrnilne odločbe na podlagi omenjenih ugotovitev Upravne enote.

4. Nadalje v obrazložitvi Upravna enota povzema navedbe tožnika v njegovem pisnem odgovoru z dne 22. 6. 2015. Tožnik je tedaj navedel, da se ne strinja z ugotovitvami Upravne enote v njeni pisni seznanitvi stranke z dne 11. 6. 2015, čeprav je bil sicer res že leta 2004 obsojen, kasneje pa še leta 2007, vendar gre po mnenju tožnika za staro zadevo. Prav tako tožnik tudi ne zanika, da je bil še dvakrat pogojno obsojen zaradi ponarejanja listin, in sicer leta 2002 in leta 2015, za kar vse mu je žal, vendar kot razlog za storitve slednjih dveh navedenih kaznivih dejanj tožnik navaja, da je imel v Sloveniji mladoletnega otroka in zakonca, ki ju je želel videti, za to pa tedaj ni bilo nobenega drugega načina, sedaj pa živi umirjeno družinsko življenje in bi rad na podlagi zaprošenega dovoljenja nadaljeval z družinskim življenjem. Ob sklicevanju na izpostavljena določila Ustave ter Konvencije o otrokovih pravicah (v nadaljevanju: KOP), zlasti na 3. člen KOP, po katerem naj se upoštevajo otrokove koristi kot glavno vodilo, države pa naj otroku zagotovijo takšno varstvo in skrb, kakršna je potrebna za njegovo blaginjo, prav tako pa naj država zagotovi, da otrok ne bo proti volji staršev, ločen od njih, je tožnik še pojasnil, da v Sloveniji živi že več kot 24 let in je stanovanjsko ter finančno preskrbljen ter ima vse pogoje za normalno življenje v Sloveniji. V zvezi z navedbami tožnika v njegovi pisni vlogi z dne 22. 6. 2015 Upravna enota poudarja, da pravica do združitve družine iz 8. člena EKČP ni absolutna pravica, četudi se strinja s tožnikom, da tako KOP kot tudi Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic varujeta pravice otrok, ki so mlajši od 18 let, ter da tudi Ustava varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino, za kar država ustvarja za to varstvo potrebne razmere, poleg tega pa določa, da imajo straši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke ter da otroci uživajo posebno varstvo in skrb. Vendar glede na ugotovljeno dejansko stanje, da je bil tožnik v Republiki Sloveniji pred vložitvijo prošnje za izdajo zaprošenega dovoljenja kar štirikrat pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, enkrat pa celo po vložitvi prošnje, Upravna enota meni, da zaradi tega obstaja sum, da bo prebivanje tožnika v Republiki Slovenijo povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, kar je razlog za zavrnitev izdaje zaprošenega dovoljenja ter da s tem ni poseženo v pravico tožnika iz 8. člena EKČP, niti v pravico njegovega otroka iz KOP ter Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic, kot tudi ne v pravice tožnika in njegove družine iz 53., 54. in 56. člena Ustave, ker so tako omejitev pravice do družinskega življenja tujca slovenskim državljanom, kakor tudi razlogi za omejitev te pravice določeni z zakonom.

5. Zoper navedeno prvostopno odločbo Upravne enote je tožnik vložil pritožbo, Ministrstvo za notranje zadeve kot pritožbeni organ druge stopnje pa je njegovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno.

6. Tožnik v tožbi izrecno uveljavlja tožbene razloge iz 1. in 3. točke 1. odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1), sodišču pa v tožbenem zahtevku predlaga, da naj odpravi obe upravni odločbi prve in druge stopnje ter naj zadevo vrne Upravni enoti v ponoven postopek. Obenem zahteva tudi povrnitev stroškov upravnega spora. Uvodoma v tožbi pojasnjuje, da je tožnik že leta 1992 prišel v Republiko Slovenijo še kot mladoletna oseba in je od tedaj dalje ves čas živel v Sloveniji, saj tu živijo tudi njegova mama in sestre ter babica in dedek, pa tudi tete in strici, ki so večinoma tudi slovenski državljani, torej celotna njegova družina in tudi bližnji sorodniki, ki živijo in delajo v Republiki Sloveniji. Posebej poudarja, da je od leta 2003 dalje tudi poročen s slovensko državljanko, s katero ima mladoletnega sina A.A. (roj. ... 2006), ki je prav tako slovenski državljan. Tožnik je sprva živel na Č. ulici v M., zdaj pa že dlje časa z družino živi na T. cesti v M. ter je tako preskrbljen v smislu zagotovljenega bivališča, kot tudi finančno, saj ima ljubeč dom, s čimer so izpolnjeni vsi pogoji za normalno življenje. Nasprotno pa v Črni gori, katere državljan je tožnik, niti kjerkoli drugje tožnik nima dejansko prav ničesar, ne družine, ne sorodnikov, ne bivališča oziroma doma, tako da mu Republika Slovenija predstavlja edino možnost za normalno družinsko življenje, iz česar izhaja, da je edini namen tožnikovega bivanja v Republiki Sloveniji združitev z družino ter uresničevanje temeljnih pravic in dolžnosti zakonca ter roditelja, ne pa ukvarjanje s kaznivimi dejanji, kar zmotno ugotavlja Upravna enota, ki poleg tega ni upoštevala, da glede predkaznovanosti tožnika ni šlo za nasilna kazniva dejanja ali za dejanja, ki so izrecno navedena v 124. členu ZTuj-2, kot so resna in dejanska nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose, teroristična ali druga nasilna dejanja, nezakonite obveščevalne dejavnosti, proizvodnja ali promet z drogami. Čeprav je bil tožnik za kaznivo dejanje velike tatvine sicer res pravnomočno obsojen leta 2007, pa izrecno poudarja, da gre kaznivo dejanje, ki je bilo storjeno dejansko že pred letom 2004, torej pred več kot 11 leti in za katero je tudi že prestal izrečeno zaporno kazen, oziroma je bil zaradi vzornega vedenja predčasno odpuščen, kar je vse navedel že v svoji pisni izjasnitvi in izrecno pojasnil, da je to njegova stara in žalostna preteklost, s katero je opravil, sicer pa se tožnik na vse načine trudi živeti normalno družinsko življenje. Dodatno tožnik še pojasnjuje, da je kaznivi dejanji ponarejanja listin storil z namenom stika z družino, predvsem mladoletnim sinom, ki je na očeta zelo navezan in ga potrebuje, ker tedaj za vrnitev v Republiko Slovenijo tožnik ni imel nobene druge možnosti. Glede kaznivega dejanja velike tatvine pa tožnik pojasnjuje, da je že tako oddaljeno, da ne predstavlja varnostnega zadržka po 124. členu ZTuj-2. Tožnik meni, da bi s pridobitvijo začasnega prebivališča povsem odpadla bojazen morebitnega ponavljanja kaznivega dejanja ponarejanja listin, tako da je dejansko neizkazan sum, da bi bilo njegovo bivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. Po stališču tožnika bi moral upravni organ upoštevati resnost in oddaljenost dejanj, ki bi lahko pomenila nevarnost za javni red in varnost Republike Slovenije, prav tako pa tudi trajanje tožnikovega bivanja v državi ter naravo in trdnost njegovih družinskih razmerij v Republiki Sloveniji, pri tem pa tudi neobstoj družinskih, kulturnih in socialnih vezi z državo njegovega izvora oziroma državljanstva. Tožnik meni, da predstavlja zavrnitev njegove prošnje nesorazmeren ukrep, pri čemer posebej poudarja, da bi moralo obnašanje na strani tožnika predstavljati resnično, sedanjo in dovolj resno grožnjo, ki bi prizadela osnovne interese družbe oziroma države, kar pa v konkretnem primeru ni izkazano, niti ni obrazloženo v odločbah upravnih organov prve in druge stopnje, tako da načelo sorazmernosti v upravnem postopku ni bilo upoštevano, četudi to narekujejo številni mednarodni akti, med drugim EKČP, Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Listina EU o temeljnih pravicah ter Konvencija o otrokovih pravicah, Evropska socialna listina ter Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah, česar pa upravna organa nista upoštevala v zadostni meri. Dodatno tožnik še poudarja, da je že v pritožbi navedel, da si vsakdo zasluži možnost novega začetka in boljšega življenja ter da ne more vse življenje trpeti posledic nespametnega ravnanja izpred desetih in več let, za katerega je že tudi odgovarjal oziroma je že prestal kazen. Zaradi zavrnitve izdaje zaprošenega dovoljenja tožnik poudarja, da je celovitost tožnikove družine znova okrnjena, njegovo zakonsko in družinsko življenje pa je porušeno, njegov sin pa prikrajšan za stik z očetom. Po mnenju tožnika je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju glede neizpolnjevanja pogoja iz 2. alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, saj njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji ne bi pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije in ne obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometa z drogami ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Pri tem posebej opozarja, da so bila navedena kazniva dejanja izvršena že pred letom 2004, torej že pred več kot enajstimi leti, za kar je tožnik tudi že prestal zaporno kazen, oziroma je bil predčasno odpuščen zaradi vzornega vedenja, tako da gre za njegovo staro in žalostno preteklost, s katero je tožnik opravil in se na vse načine trudi živeti normalno družinsko življenje, predvsem po rojstvu otroka, medtem kot glede ostalih kaznivih dejanj, to je ponarejanja listin, tožnik pojasnjuje, da so bila storjena z namenom stika z družino, predvsem z mladoletnim sinom, ki je na tožnika zelo navezan in ga potrebuje, saj tožnik zaradi izgona iz države ni imel druge možnosti, da bi ga videl in preživel čas z njim in z družino. Kar zadeva kaznivo dejanje velike tatvine tožnik meni, da je že tako oddaljeno, da kot tako ne predstavlja varnostnega zadržka po 124. členu ZTuj-2 in tako tudi sum, da je bilo njegovo bivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, dejansko ni izkazan. Tožnik izpostavlja, da mu nikoli ni bil izrečen ukrep stranske sankcije izgona tujca iz države, kar je sicer možna sankcija, namenjena prav varovanju interesov države v smislu preprečitve hude posledice ali nastanka škodljive posledice. Tudi zato tožnik meni, da je podan razlog po 3. točki 1. odstavka 27. člena ZUS-1. Prav tako meni, da tožniku očitana kazniva dejanja ne predstavljajo razloga iz 2. alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 v zvezi s 7. alinejo 128. člena ZTuj-2, zaradi česar je po njegovem mnenju podan tudi razlog iz 1. točke 1. odstavka 27. člena ZUS-1. Pri tem tožnik navaja, da je potrebno restriktivno razlagati blanketno normo "drugih kaznivih dejanj" v duhu določb navedenega člena in celotnega ZTuj-2 ter ob tehtanju tudi prizadetih pravic, ki so predmet presoje v tem postopku, predvsem ustavne in konvencijske pravice tožnika in njegove družine ter mladoletnega otroka do skupnega družinskega življenja ter pravice otroka do obeh staršev oziroma do očeta. Sodišču predlaga, da naj pri tem upošteva, da 2. odstavek 8. člena EKČP določa, da se javna oblast ne sme vmešavati v izvrševanje pravice do zasebnega in družinskega življenja, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavaruje pravice in svoboščine drugih ljudi. Po mnenju tožnika v njegovi zadevi ni podano nič od navedenega in tako tudi ni podan nosilni razlog obeh spornih odločb prve in druge stopnje glede obstoja utemeljenega razloga, da bo tožnikovo prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z nadaljnjim izvrševanjem kaznivih dejanj. Glede na dejstvo, da tožnik v Republiki Sloveniji prebiva že vse od leta 1992 in ima tukaj družino, ženo in otroka ter svojo celotno širšo primarno družino, tožnik meni, da si zasluži urejen status in da kot urejen družinski oče ne predstavlja nikakršnega tveganja v tem smislu, da bi bilo upravičeno in zakonito zavrniti njegovo prošnjo za izdajo zaprošenega dovoljenja, oziroma nadalje po preteku petih let tudi dovoljenje za stalno prebivanje. V dokazne namene predlaga izvedbo dokazov z zaslišanjem tožnika in njegove žene ter vpogledom listin predmetnega upravnega spisa, vključno s tožnikovo pritožbo in obema upravnima odločbama prve in druge stopnje.

7. Tožena stranka je v danem roku po pozivu sodišča skladno z določili 38. člena ZUS-1 predložila listine predmetnega upravnega spisa in vložila odgovor na tožbo, v katerem sodišču predlaga, da naj tožbo zavrne kot neutemeljeno.

9. Uvodoma sodišče pojasnjuje, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso v zvezi s subjektivnim konceptom upravnega spora po določilih ZUS-1 štelo, da tožnik izpodbija dokončni prvostopenjski upravni akt, s katerim je bilo odločeno o pravnem interesu tožnika, ne pa drugostopenjski akt, s katerim je bila le zavrnjena njegova pritožba zoper prvostopenjski upravni akt. V obravnavani zadevi je tako predmet sodne presoje pravilnost in zakonitost uvodoma navedene dokončne odločitve Upravne enote, ki je zavrnila prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje tožnik kot družinskega člana slovenskega državljana ob sklicevanju na 7. alinejo 1. odstavka 128. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2, pri čemer oba upravna organa prve in druge stopnje zavrnilne razloge utemeljujeta izključno s tožnikovo predkaznovanostjo, med strankama pa ni sporno, da je tožnikova žena, s katero je v letu 2006 sklenil zakonsko zvezo, slovenska državljanka, prav tako kot tudi ni sporno, da je državljan Republike Slovenije tudi tožnikov mladoletni sin A.A. (roj. ... 2006).

10. Na podlagi 7. alineje 1. odstavka 128. člena ZTuj-2, na katerega se pri svoji zavrnilni odločitvi sklicujeta oba upravna organa prve in druge stopnje, se družinskemu članu slovenskega državljana lahko izda dovoljenje za začasno prebivanje tujca, če niso podani razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz 2., 3., 4. ali 5. alineje 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, to pa v povezavi z 2. alinejo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2, ki določa, da se dovoljenje za prebivanje ne izda družinskemu članu slovenskega državljana, če bi njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije ali obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.

11. Upravna enota je, tako kot tudi pritožbeni organ druge stopnje za njo, svojo oceno o tem, ali obstajajo razlogi za sum, da bi tožnikovo prebivanje v Republiki Sloveniji pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije oziroma za sum, da bi bilo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitim obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj, utemeljila zgolj s tožnikovo predkaznovanostjo, čemur utemeljeno v tožbi nasprotuje tožnik, enako kot je pred tem neuspešno nasprotoval že v pritožbi. Zato je po presoji sodišča potrebno tožbi ugoditi, tudi ob upoštevanju ustaljene sodne prakse, ki se je izoblikovala in ustalila zlasti na podlagi stališč Ustavnega sodišča v zadevi Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012 (Uradni list RS, št. 42/2012).

12. Za odločitev v konkretnem primeru je bistveno stališče, ki se je v primerljivih istovrstnih zadevah izoblikovalo in ustalilo v upravno sodni praksi, kot med drugim izhaja sodbe v zadevi I U 343/2013 z dne 18. 12. 2013, da bi namreč morala tožena stranka na podlagi načela materialne resnice ugotoviti resnično dejansko stanje (8. člen ZUP) in v ta namen dati možnost tožeči stranki, da se ne le pisno izjasni o ugotovitvah v postopku, ampak bi morala tožnika tudi zaslišati in ugotoviti vse relevantne okoliščine uresničevanja njegovega družinskega življenja. Upravna enota je za to imela zadostno podlago že v tožnikovem pisnem odgovoru na seznanitev z ugotovitvami v postopku, v katerem je tožnik navedel, da gre tudi za otroka tožnika, ki je na tožnika zelo navezan. Tožena stranka je torej povsem spregledala načelo varovanja otrokovih koristi iz 3. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah (v nadaljevanju: KOP), ki bi ga bilo potrebno vključiti v presojo testa nujnosti in sorazmerja v ožjem pomenu besede, na kar utemeljeno opozarja tudi sam tožnik v tožbi.

13. Katere okoliščine je treba v zvezi z 8. členom EKČP ugotavljati v upravnem postopku, upoštevajoč tudi sodno prakso Ustavnega sodišča (Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012), je vprašanje, o katerem se je sodišče že večkrat izreklo, med drugim tudi na primer v sodbi št. I U 508/2013, tožena stranka pa je te okoliščine v konkretnem primeru povsem prezrla in jih niti ni ugotavljala, zaradi česar je zmotno uporabila materialno pravo (2. alinejo 1. odstavka 124. člena ZTuj-2 v zvezi z 8. členom EKČP). Enako stališče je sodišče zavzelo tudi v primerljivi zadevi, v kateri je šlo za dovoljenje za stalno prebivanje v sodbi št. I U 2008/2011-13 z dne 28. 11. 2012, v kateri je sodišče navedlo naslednje, kar je relevantno tudi v obravnavanem primeru:

14. Iz sodne prakse ESČP v zvezi z 8. členom EKČP izhaja, da je treba upoštevati naslednje kriterije: /.../ „trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici EKČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici (sodbe ESČP v zadevah Mehemi proti Franciji z dne 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa proti Romuniji z dne 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia proti Franciji z dne 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaïdi proti Franciji z dne 26. 9. 1997; Maslov proti Avstriji z dne 22. 3. 2007; Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006). V navedenih zadevah je bil ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe (Boujaïdi proti Franciji, Mehemi proti Franciji, Dalia proti Franciji, Maslov proti Avstriji, Üner proti Nizozemski) bodisi skrb za nacionalno varnost (Lupsa proti Romuniji). Vendar, ker je Ustavno sodišče v kasnejši zadevi Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, kot je sodba Upravnega sodišča v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007, izrecno na podlagi sodne prakse ESČP selekcioniralo kriterije, ki jih je treba upoštevati v tovrstnih zadevah, bo sodišče izhajalo iz izbire teh kriterijev, ki jih je izpeljalo Ustavno sodišče. Ustavno sodišče v tej zvezi pravi, da so merila na podlagi zadev Boultif proti Švici in Moustaquim proti Belgiji (sodba z dne 18. 2. 1991) naslednja: narava in resnost kaznivega dejanja, ki ga je zagrešil tožnik; dolžina oziroma čas prebivanja v državi, iz katere naj bi bil pritožnik izgnan; upoštevanje časa, ki je minil od kaznivega dejanja, in vedenje storilca v tem času; narodnost vpletenih oseb; pritožnikova družinska situacija (npr. trajanje zakonske zveze) in drugi dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja; ali je zakonec oziroma parnter vedel za kaznivo dejanje v času, ko se je odločal za skupno življenje; ali obstajajo skupni otroci in njihova starost; resnost težav, s katerimi bi se v primeru izgona moral soočiti partner, čeprav dejstvo, da se bo soočil z določenimi težavami samo po sebi ne izključuje izgona. Ustavno sodišče v nadaljevanju ugotavlja, da je ESČP v zadevi Maslov proti Avstriji (sodba z dne 23. 6. 2008) navedena merila dopolnilo še z dvema kriterijema: interes in dobrobit otrok, zlasti morebitne njihove težave, s katerimi bi se morali soočiti zaradi izgona pritožnika ter trdnost socialnih, kulturnih in družinskih vezi v državi gostiteljici in v državi, kamor bo pritožnik izgnan. Temu Ustavno sodišče dodaja, da /…/ »ESČP poudarja (sklicujoč se na priporočilo Sveta Evrope), naj se tujci, ki že dolgo časa prebivajo v gostujoči državi in so bili v njej rojeni oziroma so v njej odraščali, pod nobenim pogojem ne izganjajo, za druge tujce (ki so se preselili kasneje oziroma kot odrasli), ki so izvršili kaznivo dejanje, pa naj velja enaka zakonodaja kot za državljane te države, pri čemer naj se izgon izreče le v primeru posebej resnih kaznivih dejanj, zaradi katerih bi bila lahko ogrožena varnost gostujoče države. Pri storilcih t.i. druge generacije, ki so sicer tudi državljani, vendar so se šolali v gostujoči državi in imajo v tej državi tudi družinske in prijateljske vezi, ESČP praviloma oceni, da bi izgon pomenil kršitev 8. člena EKČP« (odločba Ustavnega sodišča Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, odst. 8). Ustavno sodišče v nadaljevanju odločbe še enkrat povzame, da »čim večja je stopnja vključenosti osebe in njenih družinskih članov v državo članico gostiteljico, tem večja mora biti stopnja varstva pred izgonom (ibid. odst. 14)“.

15. Navedeno z drugimi besedami pomeni, da bo morala tožena stranka ob ponovnem odločanju primarno ugotoviti vsa potrebna dejstva v zvezi z navedenimi kriteriji oziroma merili, pri čemer mora tožena stranka v zvezi z „dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja,“ upoštevati dejanske (de facto) družinske vezi, tako da ti izkazujejo zadostno stabilnost (kontinuiranost) družinskih vezi (sodba ESČP v zadevi A.W. Khan proti Združenemu kraljestvu z dne 12. 4. 2010, odst. 34-35). Tožena stranka bo morala v tej smeri v ponovnem postopku ugotavljati celovito dejansko stanje. Ko bo na tej podlagi tožena stranka ugotovila vse relevantne okoliščine uresničevanja družinskega življenja in škode, ki bi nastala tej pravici tožnika in morebiti tudi pravici obeh njegovih družinskih članov, če bi bila izdaja zaprošenega dovoljenja zavrnjena, bo morala ugotoviti, ali je glede na naravo, okoliščine, težo in časovno oddaljenost storjenih kaznivih dejanj in obnašanje tožnika v času od njihove izvršitve, upoštevaje, da je kazen tožnik že prestal oziroma je bil predčasno izpuščen zaradi primernega obnašanja, in da je v dveh primerih dobil pogojno kazen, nujno, da se vsem omenjenim osebam poseže in omeji ustavna oziroma konvencijska pravica in da korist, ki bi v tem primeru šla vsem ostalim zaradi preprečitve morebitne nevarnosti izvajanja kaznivih dejanj s strani tožnika odtehta poseg v pravice tožnika in njegovih družinskih članov, predvsem mladoletnega sina do družinskega življenja.

16. Sodišče je glede na navedeno tožbi na podlagi 2., 3. in 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje. Sodišče v navedeni zadevi ni razpisalo glavne obravnave, ker je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi 1. odstavka 64. člena ZUS-1, pa v upravnem sporu ni sodeloval tudi stranski udeleženec z nasprotnim interesom (1. alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1). Ker je sodišče tožbi ugodilo zaradi kršitev pravil postopka, nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava, se do vseh preostalih navedb ni še dodatno posebej opredeljevalo.

17. Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 25. člena ZUS-1in 2. odstavku 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Ur. l. RS, št. 24/07, 107/13), ki določa, da če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR, povečani za 22% DDV, kar skupaj znaša 347,70 EUR.

18. Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/C taksne tarife Zakona o sodnih taksah, v nadaljevanju ZST-1).

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen  124, 124/1, 124/1

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)  - člen 8

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.