UPRS Sodba IV U 42/2019-25
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2019-11-20

Edvard Ermenc (preds.), Melita Ambrož (poroč.), Vlasta Švagelj Gabrovec

vrnitev tujca - nezakonito bivanje tujca - dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija

Tujcu, ki je zaprosil za začasno prebivanje zaradi študija in predložil ustrezno potrdilo, s katerim je dokazoval namen začasnega prebivanje v RS, je lahko začasno (zakonito) prebival v RS do dokončne odločitve o prošnji, za kar mu je upravna enota izdala potrdilo. Ne more pa tujec na podlagi te prošnje v RS opravljati dela ali se zaposliti.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Ministrstvo za notranje zadeve, Policija, Policijska uprava Celje, Policijska postaja za izravnalne ukrepe Celje, prvostopenjski organ, je z izpodbijano odločbo z dne 10. 1. 2019 odločil, da se tujcu, A.A., državljanu Srbije, določi 7 dnevni rok za prostovoljno vrnitev, ki začne teči z dnem dokončnosti te odločbe (prvi odstavek) in da v postopku izdaje odločbe posebni stroški niso nastali (drugi odstavek).

2. Postopek zoper tujca je bil uveden po uradni dolžnosti, na podlagi 64. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), ker je bilo ugotovljeno nezakonito bivanje tujca v Republiki Sloveniji. Dne 10. 1. 2019 ob 8.25 uri je Policijska postaja za izravnalne ukrepe (v nadaljevanju PPIU Celje) opravila nadzor nad zakonitostjo bivanja in zaposlovanja tujcev v Republiki Sloveniji, v hotelu H. in ugotovila, da delo v strežbi, v jedilnici hotela, opravljata B.B., državljan Srbije in A.A., državljan Srbije, delo sobarice v hotelu pa opravlja državljanka Srbije C.C.

3. V zvezi z A.A. je bilo preko evidence ugotovljeno, da nima dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji in da je v Slovenijo vstopil 24. 12. 2018 preko MP Dobovec, ter se na policiji prijavil za bivanje na naslovu .... Dne 27. 12. 2018 je podal vlogo za izdajo prvega dovoljenja za prebivanje zaradi študija. Vpisan je v Srednjo strokovno in poklicno šolo, na podlagi Pogodbe o kadrovskem štipendiranju pa je od 28. 12. 2018 dalje opravljal delo v hotelu H.. V postopku je tožena stranka ugotovila, da je bil 10. 1. 2019 ob 8.25 uri tujec zaloten pri delu v strežbi v jedilnici hotela H., oblečen v delovno obleko in opremljen s priponko, pridobljen pa je bil tudi tedenski razpored dela, iz katerega izhaja, da je delo opravljal vsak dan, od 29. 12. 2018 do kontrole 10. 1. 2019.

4. Iz evidenc ISUNZ je razvidno, da je tujec 27. 12. 2018 na UE Šmarje pri Jelšah vložil vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija, vendar lahko tujec, v skladu s šestim odstavkom 35. člena ZTuj-2, začne uresničevati pravico do prebivanja v Republiki Sloveniji na podlagi izdanega dovoljenja za začasno prebivanje, z dnem vročitve dovoljenja za začasno prebivanje. Tujec, ki v Republiki Sloveniji študira oziroma se izobražuje, pa se lahko zaposli ali opravlja delo pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov, šele po pridobitvi dovoljenja za začasno prebivanje ter v času veljavnosti slednjega (peti odstavek 44. člena ZTuj-2).

5. Na podlagi navedenega je bilo ugotovljeno, da je tujec kršil določila 60 člena ZTuj-2, zaradi česar mu je bil na podlagi 2. alineje drugega odstavka 145. člena ZTuj-2 izdan plačilni nalog, št. 117944130 in izrečena globa v višini 800,00 EUR.

6. Tujcu je bila v postopku dana možnost izjaviti se o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe, v tej izjavi pa je tujec razložil, da se je za delo v Republiki Sloveniji dogovoril z D.D. v Srbiji, z njim pripotoval v RS in 24. 12. 2018 stopil v RS na MP Dobovec, nastanil pa se je v Rogatcu. V naslednjih dneh je podpisal pogodbo o kadrovskem štipendiranju in 27. 12. 2018 vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje na UE Šmarje pri Jelšah in 28. 12. 2018 začel z delom. Povedal je, da bo odločbo upošteval in v roku zapustil Slovenijo.

7. Drugostopenjski organ, Ministrstvo za notranje zadeve, je pritožbo tujca A.A. zavrnilo (1. točka izreka); kot neutemeljen zavrnilo zahtevek za povrnitev stroškov (2. točka izreka) in v 3. točki izreka odločilo, da z izdajo te odločbe niso nastali posebni stroški.

8. Tožnik odločitvi oporeka in uvodoma pojasnjuje, da je težko slediti obrazložitvi izpodbijanega akta (v zvezi z dvema razlogoma za izdajo odločbe na strani 2 in 3), in sicer delo brez dovoljenja in delo v nasprotju z vstopnim naslovom, čeprav se dejansko obravnava zgolj opravljanje dela, za kar tujec naj ne bi imel podlage. Težko je slediti obrazložitvi tudi zato, ker začasno prebivanje po mednarodni pogodbi, ki velja za Srbe, ne predvideva nikakršnih namenov, ampak le čas in zato policija nima nobene diskrecije odločiti, kaj tožnik v tem času dela ali ne.

9. Glede fiktivnosti študija je tožnik pojasnil, da je vpisan na javno veljavni program gastronomske in hotelske smeri, za čas šolanja pa ima s hoteli H. sklenjeno štipendijsko pogodbo. Prošnja je bila vložena za namen študija, namen šolanja pa je, da se tožnik najprej nauči slovensko, nato rusko in italijansko, spozna slovenske standarde v panogi in praktično izpopolni v delu. Program se individualno prilagaja, glede na razpoložljivost mest za praktični del in potrebe, vse z namenom, da se po končanem šolanju, na podlagi pridobljenega dovoljenja za bivanje za delo, lahko zaposli v hotelih H.. Opozarja, da bo s predavanji lahko začel šele, ko se nauči nekaj slovenščine. Nelogično se mu zdi tudi, da upravni organi, po tem, ko se jim predloži kompletna dokumentacija, na osnovi te iste prošnje opravljajo preverke, namesto, da bi v zadevi odločili.

10. Tožnik lahko v Slovenijo, na podlagi potnega lista, vstopi in prebiva 90 dni. Če v tem roku zaprosi za dovoljenje za bivanje na podlagi študija, velja takšno zaprosilo na podlagi 44. člena Ztuj-2, kot začasno dovoljenje. V spisu je dokument, iz katerega izhaja, da je tožnik vpisan v izobraževalni program, sklenjeno ima pogodbo o štipendiranju, v okviru pogodbe o štipendiranju in tudi študijskega programa, pa mora opraviti prakso. Čisto nič od navedenega v izpodbijani odločbi ni izpodbito in dokler je tako, tožniku ni mogoče odrediti, naj zapusti Slovenijo. Tožnik od sodišča zahteva, da izpodbijano odločbo, v zvezi z odločbo drugostopenjskega organa, odpravi in mu povrne stroške tega postopka.

11. Tožena stranka je sodišču poslala upravne spise in odgovor na tožbo, v katerem je povzela potek ugotovitvenega postopka in postopka izdaje obeh odločb. Prereka tožnikove navedbe in vztraja pri navedbah, podanih v obrazložitvi izpodbijanih odločb. Tožnik v pritožbenem postopku ni predložil prilog, ki jih je navajal v pritožbi, razen priloženega izpisa o plačilu upravne takse, niti ni predložil predmetnika oziroma programa študija, zato je tožbena navedba o tem neutemeljena in obenem nedopustna tožbena novota. Kot neutemeljene zavrača tožbene navedbe, da začasno prebivanje po mednarodni pogodbi ne predvideva namena in tožniku očita, da ni navajal mednarodne pogodbe, poleg tega je tudi to nedopustna tožbena novota. Pojasnjuje, da potrdilo o vloženi prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje ne zadostuje za opravljanje dela, tudi zato, ker mora tujec, ki študira in želi opravljati občasno delo, izpolnjevati tudi pogoje, določene za opravljanje dela v skladu z zakoni, ki urejajo delovno razmerje in delo študentov. Sklicuje se na Zakon o izobraževanju odraslih, Zakon o poklicnem in strokovnem izobraževanju in Zakon o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti.

12. Tožnik biva v RS nezakonito tudi zato, ker prebiva v RS v nasprotju z vstopnim naslovom (2. alineja prvega odstavka 60. člena Ztuj-2), ker je vstopil v RS v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZTuj-2, za obdobje največ 90 dni v kateremkoli obdobju 180 dni. V tem času je bil zaloten pri opravljanju dela, pri čemer dovoljenja za opravljanje tega dela ni imel.

13. Tožena stranka vztraja pri tem stališču in prereka tožbeno navedbo, da je tožnikov namen študija, da se najprej nauči slovensko, nato rusko in italijansko. Gre za tožbeno novoto. Tožnik je bil vpisan v slovenski izobraževalni program, bil pa je zaloten pri strežbi in je moral komunicirati v slovenščini. V skladu s prvim odstavkom 62. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), se je upravni postopek vodil v slovenskem jeziku in bi, v kolikor tožnik tega jezika ne bi razumel, imel skladno s sedmim odstavkom 62. člena ZUP pravico spremljati potek postopka po tolmački, te pravice pa ni uveljavil, čeprav je bil o tem poučen.

14. Sklicuje se na tožnikove navedbe med zaslišanjem, v katerih je pojasnil okoliščine prihoda v Slovenijo. Glede na navedeno toženka meni, da konkretni primer kaže na organiziran zaobid zakonskih določb o dopustnosti dela tujcev, kar dokazujejo zlasti določbe Pogodbe o kadrovski štipendiji, takojšen začetek dela in navedbe tožnika v postopku pred prvostopenjskim organom. Toženka prilaga spisovno dokumentacijo in sodišču predlaga, da preveri pooblastilo pooblaščenca za zastopanje v tem postopku in sodišču predlaga tudi, da tožbo zavrne kot neutemeljeno.

16. Po pregledu izpodbijane odločbe sodišče ugotavlja, da je izpodbijana odločba pravilna in skladna z določbami predpisov, na katere se sklicuje. Sodišče se strinja z razlogi, s katerimi je v obrazložitvi izpodbijanega akta odločitev pojasnila tožena stranka, ter se nanje v skladu z drugim odstavkom 71. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) tudi sklicuje, dodatno pa pojasnjuje in ponovno izpostavlja v nadaljevanju navedena dejstva.

17. Pogoji in način vstopa, zapustitve in bivanja tujcev v Sloveniji so določeni v ZTuj-2. Za vstop v Slovenijo mora imeti tujec veljavno potno listino, poleg nje pa tudi vizum ali dovoljenje za prebivanje, ki ga je izdal pristojni slovenski organ ali pristojni organ države pogodbenice Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma, če ni z zakonom ali mednarodno pogodbo drugače določeno (7. in 8. člen ZTuj-2). Tujec lahko vstopi v Slovenijo in biva v njej toliko časa, kolikor mu je dovoljeno z vizumom, dovoljenjem za prebivanje, sklepom Vlade Republike Slovenije, zakonom ali mednarodno pogodbo (prvi odstavek 14. člena ZTuj-2). Tujec, ki na podlagi pravnega reda Evropske unije ali mednarodne pogodbe ali sklepa Vlade Republike Slovenije za vstop v Republiko Slovenijo in bivanje ne potrebuje vizuma, lahko v Republiko Slovenijo vstopa in v njej biva največ 90 dni v obdobju 180 dni, kar zajema bivanje v zadnjem 180 dnevnem obdobju, šteto od dneva prvega vstopa, z enakimi nameni, kot so dovoljeni tujcem, ki morajo imeti vizum za kratkoročno bivanje (drugi odstavek 14. člena ZTuj-2). V skladu s tretjim odstavkom citiranega člena lahko tujec, ki lahko 90 dni v obdobju 180 dni brez vizuma biva in se giblje na območju držav pogodbenic Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985, v Republiko Slovenijo vstopi in v njej ostane največ toliko časa, da skupna dolžina bivanja v vseh državah pogodbenicah ne preseže 90 dni v obdobju 180 dni, kar zajema bivanje v zadnjem 180 dnevnem obdobju na ozemlju držav članic, šteto od dneva prvega vstopa v eno od držav pogodbenic.

18. Med strankama upravnega spora ni sporno, da je tujec v državo vstopil 24. 12. 2012 ter 27. 12. 2018 vložil vlogo za izdajo prvega dovoljenja za prebivanje zaradi študija, niti med strankama ni sporno, da se je tožnik v šolskem letu 2018/2019 vpisal v Srednjo strokovno in poklicno šolo v ...

19. Pravno podlago za odločanje o tožnikovem dovoljenju za začasno prebivanje tako predstavlja 44. člen ZTuj-2 (dovoljenje za začasno prebivanje zaradi študija), ki v drugem odstavku določa, da se tujcem iz prejšnjega odstavka izda dovoljenje za začasno prebivanje za čas študija, izobraževanja, specializacije oziroma strokovnega izpopolnjevanja, vendar ne dlje od enega leta. V primeru, če študij, izobraževanje, specializacija, strokovno izpopolnjevanje traja daljši čas od enega leta, se dovoljenje letno podaljšuje. ZTuj-2 v tretjem odstavku 44. člena določa, da je pogoj za izdajo dovoljenja iz prejšnjega odstavka dokazilo o sprejemu na študij, izobraževanje, specializacijo, strokovno izpopolnjevanje, ki ga izda izobraževalna ustanova, na katero je tujec sprejet kot študent, oziroma potrdilo pristojnega državnega organa, ki je pristojen za izvajanje mednarodne ali bilateralne pogodbe ali je dajalec štipendije, oziroma potrdilo, ki ga izda od države pooblaščena organizacija, ki je odgovorna za izvajanje določenega programa, ki ga je tožnik predložil (Potrdilo o vpisu, št. GHS1847-1 z dne 27. 12. 2018).

20. V obravnavani zadevi ni sporno, da je tožnik v času opravljanja nadzora, dne 10. 1. 2019, opravljal delo v strežbi, v jedilnici hotela H., k opravljanju tega dela pa je bil razporejen s tedenskim razporedom dela, od 24. 12. 2018 do 30. 12. 2018, od 31. 12. 2018 do 6. 1. 2019, ter od 7. 1. 2019 do 13. 1. 2019, na podlagi pogodbe št. 32018 o kadrovskem štipendiranju, za opravljanje dela natakar. Slednjo je tožnik z delodajalcem, Hoteli H. d.o.o., sklenil za študijsko obdobje od 27. 12. 2018 do 30. 9. 2019 (pogodba ni opremljena z datumom).

21. Prej navedeno pogodbo, tožnikovo dnevno in tedensko obremenitev na delovnem mestu, v povezavi s predloženim potrdilom o vpisu v Srednjo strokovno in poklicno šolo v ..., sta upravna organa upoštevala pri presoji, ali je tožnikovo delo zakonito oziroma, ali ga je mogoče šteti kot del izobraževanja pri delodajalcu. Skladno z določbo petega odstavka 44. člena ZTuj-2, se lahko namreč tujec, ki v Republiki Sloveniji študira oziroma se izobražuje in ima dovoljenje za začasno prebivanje, izdano zaradi študija, v času veljavnosti tega dovoljenja v Republiki Sloveniji tudi zaposli ali opravlja delo, vendar pod pogoji, določenimi v zakonih, ki urejajo delovna razmerja in delo študentov. Ti pogoji so določeni (tudi) v Zakonu o izobraževanju odraslih in Zakonu o poklicnem in strokovnem izobraževanju, ki med drugim določa, da se pravice in obveznosti šole, dijaka in delodajalca pri praktičnem izobraževanju določijo z učno pogodbo, praktično in teoretično izobraževanje dijaka pa lahko traja skupno največ 8 ur dnevno. Gre torej za določbe, ki delo tujca, ki v RS študira ali se izobražuje, dovoljuje pod pogoji, navedenimi v citirani zakonodaji, izpolnjevanja teh pogojev pa predloženi tedenski razpored dela in sama pogodba o kadrovskem štipendiranju ne dokazujeta. Tudi sicer sodišče pripominja, da pogodba o kadrovskem štipendiranju v 2. alineji 5. člena določa, da bo tožnik od 27. 12. 2018 do 30. 9. 2019, pri delodajalcu opravljal delovno prakso v trajanju vsaj 1102 ur. Sodišče pritrjuje toženi stranki, da je predložitev predmetnika gastronomske in hotelske storitve – SPI tožbena novota, kljub temu pa pripominja, da ta dokaz sam po sebi ne dokazuje tožnikove trditve, da je delo v hotelu H. opravljal na zakonit način. Gre za splošni predmetnik, ki ne dokazuje konkretiziranega načina in obsega izobraževanja tožnika v izobraževalni ustanovi in pri delodajalcu.

22. Sodišče zavrača tudi tožbeni ugovor, da tujec v RS prebiva zakonito, na podlagi 44. člena ZTuj-2, ki se nanaša na način pridobitve dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija. V obravnavani zadevi ni sporno, da je tujec zaprosil za začasno prebivanje zaradi študija in predložil ustrezno potrdilo, s katerim je dokazoval namen začasnega prebivanja v RS, kar v nadaljevanju pomeni, da bi tožnik, skladno z določbo sedmega odstavka 44. člena ZTuj-2, v RS lahko začasno (zakonito) prebival do dokončne odločitve o prošnji. V ta namen pristojna upravna enota tujcu izda potrdilo, s katerim dokazuje prebivanje v RS za namen študija. Sodišče pritrjuje odločitvi obeh upravnih organov, da takšno potrdilo tujcu omogoča samo dovoljeno prebivanje v RS zaradi študija, do odločitve o njegovi prošnji, ne more pa tujec na podlagi vložene prošnje iz 44. člena ZTuj-2 v RS opravljati dela ali se zaposliti. Iz navedenega razloga je dejstvo, da je tujec v RS opravljal delo, zadoščalo za nadaljnjo ugotovitev obeh upravnih organih, da je tujec v RS prebival v nasprotju z določbo 60. člena ZTuj-2, torej v nasprotju z vstopnim naslovom.

23. Ker torej v zadevi ni sporno, da tožnik ni pridobil dovoljenja za začasno prebivanje zaradi študija iz 44. člena ZTuj-2 ter ugotovitvi (vstop v državo kot turist) in nadaljnji ugotovitvi, da je opravljal delo v strežbi, tudi sodišče meni, da so bili izpolnjeni pogoji za izrek spornega ukrepa. Glede na navedeno, je sodišče po ugotovitvi, da je izpodbijana odločitev pravilna in zakonita, tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

24. Tožnik je ob vložitvi tožbe zahteval povrnitev stroškov postopka. Skladno z določbo četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi, zato je moralo sodišče zahtevek za povrnitev stroškov postopka zavrniti.

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 44, 44/2, 44/5, 44/7

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.