UPRS Sodba II U 106/2016-18
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-01-12

Vlasta Švagelj Gabrovec (preds.), Sonja Kočevar (poroč.), Violeta Tručl

gospodarske javne službe - podelitev koncesij - neizbira nobenega od prijavljenih kandidatov

Zaradi širokega polja prostega preudarka javnega partnerja pri izbiri izvajalca javno-zasebnega partnerstva je omejen tudi obseg sodne kontrole akta o zaključku postopka izbire. Sodišče presoja le, ali ima akt vse zahtevane sestavine, v okviru te presoje pa lahko ugotavlja tudi, ali so bila pri odločanju upoštevana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano odločbo so župani D., E., F., G., in H. (v nadaljevanju župani) ugodili pritožbi A. d.o.o. zoper odločbo Skupne občinske uprave občin v X. (v nadaljevanju: Skupna občinska uprava) št. 430-17/2012 z dne 18. 11. 2015 o izbiri koncesionarja za opravljanje obveznih lokalnih gospodarskih javnih služb ravnanja s komunalnimi odpadki na območju občin X. Izpodbijano odločbo so odpravili ter odločili, da se nobeden izmed ponudnikov ne izbere in se vse ponudbe zavrnejo (točka 1 izreka). Ugotovili so še, da v postopku posebni stroški niso nastali (točka 2 izreka).

2. V obrazložitvi odločbe župani pojasnjujejo, da je Skupna občinska uprava v Uradnem listu Republike Slovenije dne 2. 11. 2012 objavila Javni razpis za opravljanje obveznih lokalnih gospodarskih javnih služb ravnanja s komunalnimi odpadki na območju občin X. Na javnem razpisu so skupne ponudbe oddali trije kandidati, in sicer A. d.o.o., B. d.o.o. in C. d.o.o.

3. Z odločbo št. 430-17/2012 z dne 3. 4. 2014 je Skupna občinska uprava koncesijo za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe podelila tožnikom. Zoper omenjeno dokončno odločbo je neizbrani ponudnik A. d.o.o. vložil tožbo v upravnem sporu, ki ji je Upravno sodišče RS s sodbo opr. št. II U 288/2014 z dne 28. 5. 2015 ugodilo in razveljavilo (pravilno: odpravilo) odločbo ter zadevo vrnilo Skupni občinski upravi v ponovno odločanje.

4. V ponovljenem postopku je Skupna občinska uprava z odločbo št. 430-17/2012 z dne 18. 11. 2015 koncesijo ponovno podelila tožnikom, neizbrani ponudnik A. d.o.o. pa je zoper odločbo vložil pritožbo.

5. Župani občin v obrazložitvi izpodbijane odločbe, ki je bila izdana v pritožbenem postopku, pojasnjujejo, da so se razmere po izdaji prvostopne odločbe spremenile. Zato so se D., E., F., G. in H., odločile, da bodo zadevo rešile na drug, zanje ustreznejši način.

6. Kot navajajo, Zakon o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS) določa več načinov opravljanja gospodarskih javnih služb, na podlagi česar so se občine odločile, da se izvajanje javnih služb ne izvede s podelitvijo koncesije osebi zasebnega prava.

7. V skladu z 59. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Na tej podlagi je po mnenju županov treba zadevo rešiti drugače in odločbo o podelitvi koncesije v delu, ki se nanaša na navedene občine, odpraviti in vse ponudbe zavrniti.

8. Zoper odločitev županov so tožniki vložili tožbo v upravnem sporu. Navajajo, da kljub temu, da po 59. členu ZJZP javni partner ni zavezan k izbiri izvajalca javno-zasebnega partnerstva, diskrecija koncedenta ne pomeni, da lahko javni partner zavrne vloge ponudnikov in ustavi postopek brez utemeljenih razlogov. To namreč izhaja smiselno iz 59. člena ZJZP, ki tudi zoper takšne odločitve predvideva sodno varstvo, ki bi bilo v primeru, če bi bila odločitev javnega partnerja popolnoma diskrecijska, nepotrebno.

9. Kot je razvidno iz sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015, mora odločitev javnega partnerja o tem, da se ne izbere nobena ponudba, poleg presoje formalne pravilnosti vsebovati tudi odgovor na vprašanje, ali so bila pri odločanju spoštovana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva - predvsem načelo transparentnosti, načelo prepovedi diskriminacije in načelo konkurence - ki jih tožene občine po mnenju tožnikov pri izdaji izpodbijane odločbe niso upoštevale.

10. Razlogi za odločitev, navedeni v obrazložitvi izpodbijane odločbe, so po zatrjevanju tožnikov fiktivni. Odločitev, da se ne izbere nikogar, namreč pomeni zgolj pot do izbire drugega ponudnika. Izpodbijana odločba, ki prikriva prave razloge za odločitev, tako krši načelo transparentnosti, je diskriminatorna in v nasprotju z načelom konkurence, saj priviligira drugega ponudnika, ki v postopku javnega razpisa sam sploh ni sodeloval.

11. Obrazložitev odločbe je tudi povsem pavšalna in ne pojasni, za katero od možnih alternativ pri izvajanju javne službe so se toženke odločile, pojasni pa tudi ne, zakaj naj bi bila izbrana oblika izvajanja javne službe ugodnejša od podelitve koncesije. Izpodbijane odločitve, ki ni ustrezno obrazložena, po mnenju tožnikov ni mogoče preizkusiti.

12. Tožniki na podlagi dokazov, ki so jih pridobili, sklepajo, da nameravajo toženke v nasprotju s pravili javnega razpisa, koncesijo neposredno podeliti vnaprej izbranemu drugemu ponudniku (I. d.d.). To namreč izhaja iz skoraj istočasno objavljenih sprememb občinskih odlokov, ki so na novo določili, da se izbira koncesionarja lahko opravi tudi brez javnega razpisa, če se koncesija podeli pravni osebi zasebnega ali javnega prava in če so izpolnjeni vsi predpisani pogoji.

13. Zaradi kršitve omenjenih načel javno-zasebnega partnerstva je izpodbijana odločitev po mnenju tožnikov nezakonita. Zato sodišču predlagajo, da izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo toženkam v ponovno odločanje. Zahtevajo pa tudi povračilo stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

14. V odgovoru na tožbo toženke odgovarjajo, da pri odločanju načela javno-zasebnega partnerstva niso bila kršena. V obrazložitvi odločbe so tudi navedene vse stranke, ki so sodelovale v postopku in katerih vloge so bile zavrnjene, skladno z zahtevo 59. člena ZJZP pa je naveden tudi razlog za zavrnitev vlog in ustavitev postopka. Kot še dodajajo, ZJZP javnega partnerja ne omejuje z razlogi, zaradi katerih lahko ta zavrne vse vloge in postopek na podlagi 59. člena ZJZP ustavi. Prav tako ne določa, da mora javni partner pojasniti alternativo, ki jo je izbral po ustavitvi postopka. Toženke zato sodišču predlagajo, da tožbo kot neutemeljeno zavrne, zahtevajo pa tudi povračilo stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

16. Iz vsebine upravnega spisa je razvidno, da je s prvostopno odločbo št. 430-17/2012 z dne 18. 11. 2015 Skupna občinska uprava tožnikom za območje sedemnajstih občin X. - tudi za območja petih toženih občin - podelila koncesijo za opravljanje obveznih lokalnih gospodarskih javnih služb ravnanja s komunalnimi odpadki. Zoper omenjeno odločbo je pritožbo vložil neizbrani kandidat, o pritožbi pa je bilo odločeno z dvema odločbama: z odločbo, izpodbijano v tem upravnem sporu, s katero so župani petih (v tej zadevi toženih) občin X. pritožbi ugodili in odločili, da se za izvajanje gospodarskih javnih služb ravnanja s komunalnimi odpadki ne izbere nobenega od prijavljenih ponudnikov in z odločbo št. 430-17/2012 z dne 17. 2. 2016, s katero so župani preostalih dvanajstih občin X. pritožbo neizbranega ponudnika zavrnili in s tem potrdili prvostopno odločitev o izbiri koncesionarja.

17. Tožniki s tožbo v tem upravnem sporu izpodbijajo skupno odločitev županov toženih občin, ki v točki 1 izreka določa, da se pritožbi ugodi in se odločba št. 430-17/2012 z dne 18. 11. 2015 odpravi ter se ne izbere nobeden izmed ponudnikov. Ker je župan po Zakonu o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) pristojen za odločanje o pritožbah zoper odločbe (skupne) občinske uprave zgolj v zadevah iz krajevne pristojnosti svoje občine (prvi odstavek 233. člena v zvezi s četrtim odstavkom 19. člena ZUP in v zvezi z 49 c. členom Zakona o lokalni samoupravi - ZLS), je treba šteti, da so z izpodbijano odločbo župani prvostopno odločbo Skupne občinske uprave odpravili le v delu, ki se nanaša na podelitev koncesije za opravljanje obveznih lokalnih gospodarskih javnih služb ravnanja s komunalnimi odpadki na območju toženih občin, kot je to v obrazložitvi odločbe tudi pravilno navedeno.

18. Ker gre v obravnavani zadevi za koncesijo gospodarske javne službe po ZGJS, ki predstavlja primer t.i. koncesijskega javno-zasebnega partnerstva (prva alineja 26. člena v zvezi z 2. členom ZJZP), so toženke tudi po presoji sodišča odločitev o zavrnitvi vseh ponudb pravilno oprle na določbo prvega odstavka 59. člena ZJZP, ki določa, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva. V primeru, ko javni partner v postopku ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, mora v skladu z določbo drugega odstavka 59. člena ZJZP izdati o tem akt, s katerim se konča postopek izbire, v aktu pa mora navesti vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene in utemeljiti razloge za njihovo zavrnitev.

19. Kako razumeti določbo 59. člena ZJZP, pa je v sodbi opr. št. X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015 pojasnilo že Vrhovno sodišče RS, ki je pri razlagi izhajalo iz širokega polja preudarka, ki ga zakon daje javnemu partnerju pri izbiri oblike izvajanja javne službe, ki se mora v javnem interesu izvajati na čim bolj gospodaren in učinkovit način. V ta namen je javnemu partnerju v postopku izbire koncesionarja tudi dana možnost, da se lahko v katerikoli fazi postopka (torej tudi v postopku odločanja o pritožbi) odloči, da ne izbere nobenega izvajalca javno-zasebnega partnerstva in s tem konča postopek izbire.

20. Kot je poudarilo Vrhovno sodišče RS, ZJZP javnega partnerja pri odločitvi o zavrnitvi vseh vlog tudi ne omejuje z razlogi, ki bi lahko opravičili uporabo tega instituta - javni partner mora pri sprejemu odločitve, da ne izbere nikogar, upoštevati le formalne zahteve, določene v drugem odstavku 59. člena ZJZP: v aktu, s katerim konča postopek izbire, mora navesti vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, navesti pa mora tudi utemeljitev razlogov za zavrnitev vlog. Zaradi širokega polja prostega preudarka javnega partnerja pri izbiri izvajalca javno-zasebnega partnerstva je omejen tudi obseg sodne kontrole akta o zaključku postopka izbire. Sodišče presoja le, ali ima akt vse zahtevane sestavine, v okviru te presoje pa lahko ugotavlja tudi, ali so bila pri odločanju upoštevana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva.

21. Po ugotovitvi sodišča obrazložitev izpodbijane odločbe v obravnavani zadevi vsebuje vse sestavine, navedene v drugem odstavku 59. člena ZJZP: navedene so stranke, katerih skupne ponudbe so bile zavrnjene, ustrezno pa je pojasnjen tudi razlog za zavrnitev vlog. Ta razlog, kot je razvidno iz obrazložitve odločbe, predstavljajo spremenjene okoliščine, zaradi katerih so se toženke odločile, da bodo izvajanje javnih služb zagotovile na drug, zanje ustreznejši način, ki ne bo zajemal podelitve koncesije osebi zasebnega prava.

22. Utemeljenosti oziroma primernosti razlogov za takšno odločitev pa sodišče po vsebini ne more presojati, saj bi bilo to v nasprotju z širokim poljem prostega preudarka, ki je dano koncedentu pri izbiri načina in oblike izvajanja gospodarskih javnih služb (drugi odstavek 3. člena v zvezi z 6. ter 7. členom ZGJS). Koncedent se lahko torej kadarkoli (do sprejema končne odločitve o izbiri izvajalca javne službe) odloči, da bo izvajanje javne službe zagotovil na drug način oziroma v drugačni obliki od načrtovane. Očitkov tožnikov, da so razlogi za zavrnitev vseh ponudb zgolj fiktivni in da nameravajo toženke v bodoče izbrati drugega ponudnika, ki ni kandidiral na javnem razpisu, zato sodišče po vsebini ni presojalo, saj se ti očitki nanašajo na utemeljenost razloga za zavrnitev ponudb, ki pa, kot je bilo že obrazloženo, ne more biti predmet sodne presoje.

23. Z izpodbijano odločitvijo, da se ne izbere nobenega ponudnika, pa tudi ni bilo kršeno nobeno od v tožbi omenjenih temeljnih načel javno-zasebnih partnerstev (načelo enakosti, načelo transparentnosti in načelo konkurence).

24. Vsebina načela enakosti je določena v 12. členu ZJZP. Omenjeno načelo zahteva, da so v postopku izbire in izvajanja javno-zasebnega partnerstva vsi kandidati, torej, ponudniki, ki so kandidirali na javnem razpisu, obravnavani enako, da se torej med njimi ne dela neutemeljenih razlik. Z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb, ki so prispele na javni razpis, iz razloga, navedenega v obrazložitvi odločbe, kandidati niso bili obravnavani neenako, zato je očitek o kršitvi načela enakosti neutemeljen.

25. Ker vsebuje obrazložitev izpodbijane odločbe vse zahtevane sestavine, ki predstavljajo razloge za odločitev, v postopku ni bilo kršeno načelo transparentosti iz 13. člena ZJZP, katerega bistvena zahteva je, da se postopek izbire vodi na pregleden način in po predpisanem postopku.

26. Glede na vsebino izpodbijane odločitve (ki ne pomeni izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva) že po naravi stvari tudi ni moglo biti kršeno načelo konkurence v postopku, ki določa, da javni partner v postopku sklepanja javno-zasebnega partnerstva ne sme omejevati konkurence med kandidati in da mora tako pri nastajanju kot pri izvajanju razmerja javno-zasebnega partnerstva ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

27. Glede tožbenih očitkov, da imajo toženke za izvajanje javnih služb ravnanja s komunalnimi odpadki namen izbrati Komunalno podjetje I. d.d., pa sodišče pojasnjuje, da izbira izvajalca javne službe v bodoče ni predmet odločanja v tem postopku, v katerem se presoja zgolj zakonitost odločitve o zaključku postopka izbire koncesionarja.

28. Ker je torej izpodbijani akt pravilen in na zakonu utemeljen, je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

29. Odločitev o zavrnitvi zahtevka strank za povrnitev stroškov postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri v primeru, ko sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (2006) - ZJZP  - člen 59

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.