UPRS Sodba I U 2081/2018-25
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2020-01-07

Petra Hočevar (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), mag. Mira Dobravec Jalen

elektronske komunikacije - spor med operaterjem in končnim uporabnikom - goljufija (prevara) - odgovornost operaterja - skrbnost dobrega gospodarstvenika

Določba drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 se uporablja z namenom varstva končnih uporabnikov pri uporabi elektronskih komunikacijskih storitev, ki se izvajajo preko omrežij. V obseg varstva pa nedvomno sodijo primeri zlorab, organiziranih s strani tretje osebe, ki so storjene z uporabo elektronskih komunikacijskih storitev. V primeru drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 gre za abstraktno določbo, ki splošno zajema odgovornost operaterjev pri zlorabah, ki lahko prizadenejo tako varnost storitev, kot omrežij.

Toženki ni treba, v okviru odločanja o predhodnem vprašanju obstoja zlorabe, ugotavljati vseh elementov kaznivega dejanja, ki naj bi se v posameznem primeru zgodilo. Zadostuje, da ugotovi, da je ena stranka (tretji) povzročila zmoto pri drugi stranki (naročniku oziroma uporabniku) z javno komunikacijsko storitvijo. Ob izostanku očitnih indicev za dvom, da ne gre za resnično ponudbo, od naročnika kot povprečnega uporabnika komercialnih številk ni mogoče pričakovati, da bi se moral zavedati, da gre za dejanje, ki pomeni zlorabo, ko je zaman čakal na prosto linijo - prostega operaterja, saj v spornem SMS na nastanek stroška s čakanjem ni bil obveščen.

Konkretna komercialna številka je bila pri tožnici registrirana kot da opravlja dejavnost prodaje, zaradi česar bi bilo od tožnice upravičeno pričakovati, da bo kot skrben gospodarstvenik preverila, ali je prosilec za dodelitev premijske številke registriran za opravljanje dejavnosti prodaje v Sloveniji ter šele nato sprejela poslovno odločitev, ali mu bo dopustila uporabo te številke. Tožnica pa je, ne da bi z uporabo minimalnih varnostnih mehanizmov preverila točnost podatkov, dovolila zakup in uporabo premijske številke 090, kar je nato vodilo v prevaro in s tem do spornega zaračunavanja.

1. Toženka je z izpodbijano odločbo ugodila predlogu za rešitev spora med A.A. in tožnico, ki ji je naložila, da predlagatelju v roku 15 dni od vročitve odločbe, odpiše zaračunan znesek o postavki "Klici na posebne številke" na računu št. 1801288798254 z dne 31. 3. 2018 v višini 206,46 EUR z DDV. V obrazložitvi je navedla, da je A.A. (v tem postopku stranka z interesom) v predlogu za rešitev spora v zvezi z zaračunanimi stroški klicev na telefonsko številko ... ponudnika B. zahteval, da mu operater povrne zaračunane zneske za klice, ki jih je opravil dne 14. 5. 2018 ob 17.31 uri v trajanju 30 min, ob 18.01 uri v trajanju 30 min in 1 s ter 18.32 uri v trajanju 1 s, v skupni višini 169,23 EUR brez DDV, oziroma 206,46 EUR z DDV. Toženka ugotavlja, da je bil opravljen promet posledica organizirane prevare s strani tretjih oseb, zato je svojo odločitev oprla na drugi odstavek 146. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1). Nastala je tako, da je ponudnik B. uporabnikom mobilnih storitev poslal SMS sporočilo z obljubo, da bodo ob klicu na številko ... prejeli vinjeto po polovični ceni. Uporabniki, ki so poklicali, so zaman čakali na prostega operaterja, čakanje pa se jim je zaračunavalo v skladu s cenikom klicev na 090 komercialne številke, ne da bi klic prevzel kateri od zaposlenih pri B. Žrtev je bilo vsaj 3.500 uporabnikov. Ugotavlja, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika oziroma uporabnika. Prevara je prenehala, ko je operater s strani pristojnih organov dobil odredbo, da mora zablokirati sporno številko, do blokiranja številke pa na spletni strani in tudi do izdaje odločbe ni objavil nikakršnega opozorila svojim naročnikom, naj ne kličejo te številke. Posledično predlagatelj do medijske izpostavljenosti ni mogel biti seznanjen s prevaro in tudi ni mogel uporabiti ukrepov. Po drugi strani pa bi določene preventivne ukrepe lahko podvzel operater, ki je subjekt, ki profesionalno opravlja svojo dejavnost. Dobra praksa slovenskih operaterjev pogojuje pridobitev in uporabo premijskih številk za registracijo določene dejavnosti v Sloveniji, z obstojem slovenskega transakcijskega računa ali davčne številke. Sporna komercialna številka je bila pri operaterju registrirana kot da opravlja dejavnost prodaje, zato bi operater kot skrben gospodarstvenik lahko preveril, ali je prosilec registriran za opravljanje dejavnosti prodaje v Sloveniji, ter šele nato sprejel odločitev, ali mu bo dopustil uporabo te številke. Operater pa je, ne da bi uporabil minimalne varnostne mehanizme in preveril točnost podatkov, dovolil zakup in uporabo številke, ki je vodila v prevaro. Ne more slediti navedbam, da je zahteva predlagatelja neutemeljena, ker postopek preiskave še poteka, saj morebitna preiskava ne eskulpira operaterja odgovornosti, kot izhaja iz 146. člena ZEKom-1. Domneva se namreč, dokler ni dokazano nasprotno, da zloraba ni nastala po krivdi uporabnika, kadar je le-ta uporabil vse razumne ukrepe ter spoštoval navodila operaterja. Krivda za nastali promet ni na predlagatelju, saj je ta ravnal s povprečno skrbnostjo končnega uporabnika.

2. Tožnica uvodoma ugovarja bistvenim kršitvam pravil postopka, ker toženka skladno z določbo prvega odstavka 220. člena ZEKom-1 tožnice po uvedbi posredovanega postopka ni obvestila v 8 dneh po prejemu predloga. Nadalje pojasnjuje, da je predlagatelj sklenil naročniško pogodbo in ob sklenitvi potrdil, da je seznanjen s celotnim besedilom pogodbenih pogojev, ključno s prilogami, med katere sodijo splošni in posebni pogoji, ceniki in navodila. Ni sporno, da so bili klici opravljeni, torej je imela pravico, da je opravljene klice zaračunala skladno s cenikom. Toženka navaja, da je bil opravljen promet posledica organizirane prevare s strani tretjih oseb, kar je splošno znano dejstvo ter se sklicuje na medijske objave. Vendar medijske objave niso dokaz. Prav tako ne držijo navedbe toženke, da tožnica ni nikoli zanikala, da je v zadevnem primeru šlo za prevaro. Tožnica je v odgovoru na predlog navedla, da pristojni organi preiskujejo ozadje zadeve, s čimer pa se ni opredelila do navedb, da je v zadevnem primeru prišlo do zlorabe. Ne tožnica, ne toženka nimata pristojnosti odločanja ali je prišlo do zlorabe. Toženka ni organ, ki odloča o obstoju kaznivega dejanja. Nesprejemljivo je, da v svojem postopku sprejema zaključke izven svoje pristojnosti. Toženka je tudi napačno uporabila drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. Člen 146 ZEKom-1 določa dolžnost obveščanja pri posebnem tveganju za varnost omrežja, kot izhaja iz prvega odstavka. Tudi iz poimenovanja člena je jasno, da se določilo 146. člena ZEKom-1 lahko uporabi zgolj v primerih, ki se nanašajo na posebna tveganja za varnost omrežja. Jasno je, da v tem primeru ne gre za posebno tveganje za varnost omrežja, saj so tveganja, ki se nanašajo na omrežje, povsem drugačna (DDOS napadi, vdori v sisteme, elektronska pošta, ki vsebuje viruse, trojanske konje, samodejni sistemi za klicanje, …). V takem primeru je vloga tožnice, ki ima nadzor nad lastnim omrežjem, jasna. Ko zazna tveganje, poskrbi za varnost lastnega omrežja (požarni zidovi, blokade portov, antivirusna zaščita, …), nato lahko opozori končnega uporabnika. Zgolj na takšno obvezo je vezan drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. V primeru, da se zloraba ali tveganje skriva v vsebini storitve same, storitve, ki jo uporabi končni uporabnik sam, na podlagi lastnega aktivnega dejanja, ki ga operater ne nadzoruje in ne more nadzorovati, tveganja ne more prevzeti. To bi namreč pomenilo, da na strani končnih uporabnikov ni nobenih tveganj in da na njihovi strani ni potrebna niti najmanjša stopnja skrbnosti pri uporabi elektronskih komunikacijskih storitev. Navedeno izhaja tudi iz namena zakonodajalca, ki izhaja iz Poročevalca. Prereka navedbo toženke, da je bila blokada klicev izvedena po prejemu odredbe pristojnih organov, ker jo je izvedla na podlagi lastne odločitve dne 15. 1. 2018. Tožnica je tudi 15. 1. 2018 ob 8.38 uri na Facebook strani objavila obvestilo z vsebino, da uporabnikom svetuje, da se ne odzivajo na lažna SMS sporočila za nakup vinjete, enako na spletni strani. Sklicuje se na pisna priporočila toženke "SMS klubi in klici na 090 številke". Ne more se strinjati, da krivda za nastali promet ni na predlagatelju. Povprečno skrben potrošnik se zaveda, da so klici na 090 plačljivi, ter je tudi sposoben oceniti, da je bila nagrada nesorazmerna in po vsej verjetnosti zavajajoča. Povprečen potrošnik, ki je normalno obveščen, razumno pozoren in preudaren, ni klical za pridobitev nesorazmerne nagrade. Toženka z nobenim argumentom ne izkaže, v katerem dejanju predlagatelja je bila izkazana kakršnakoli skrbnost, niti ni argumentirala, kakšen je standard skrbnosti povprečnega uporabnika. Edino dejstvo je, da je predlagatelj sprejel SMS sporočilo, v katerem mu je bila ponujena ugodnost in da je na to SMS sporočilo reagiral s tremi klici na 090 komercialno številko, pri čemer je bil predlagateljev klic v 2 od 3 klicev 30 min v čakalni vrsti na odzivniku pošiljatelja sporočila, pri čemer je bil klic prekinjen s strani odzivnika in ne predlagatelja. Pri tem ni zaznati nikakršne skrbnosti povprečnega uporabnika storitev. Predlagatelj bi moral premoženjsko pravni zahtevek nasloviti na pošiljatelja sporočila in ne na tožnika. Tožnica vnaprej tovrstnih situacij ne more predvideti. Vsakršne blokade storitev predstavljajo tveganje na strani tožnice. Zgolj razlog, ker je tožnica gospodarska družba, ne pomeni, da je odgovorna za vsakršno ravnanje končnega uporabnika. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in zahteva povrnitev stroškov za sodno takso.

3. Toženka v odgovoru na tožbo v zvezi s kršitvijo prvega odstavka 220. člena ZEKom-1 odgovarja, da gre za instrukcijski rok. V zvezi z očitkom, da medijske objave niso dokaz, meni, da skuša tožnica prikazati ugotovitve kot neizkazane, vendar je v medijskih objavah več pristojnih organov potrdilo, da gre za organizirano prevaro. Dejanje je bilo zaradi suma kaznivega dejanja s strani TIRS, AKOS in Informacijskega pooblaščenca naznanjeno policijski upravi in operaterjem odrejeno, da številko blokirajo. Tudi tožnica je zlorabo in goljufijo označila sama v svojem odgovoru na reklamacijo. Ne sprejema stališča, da je odločala izven svoje pristojnosti, saj je odločala na podlagi 146. člena ZEKom-1. Člen 146 ZEKom-1 se ne nanaša le na dolžnost obveščanja pri posebnem tveganju za varnost omrežja. Odgovornosti operaterja, ki jo nalaga drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 ne gre zamenjevati z obveznostmi, ki jih imajo ti po prvem odstavku 146. člena ZEKom-1 v zvezi s tveganji za varnost omrežja. V zvezi s trditvijo, da je tožnica sama izvedla blokado klicev pred prejemom odredbe pristojnih organov, poudarja, da to dejstvo ni izkazano. Ni pa bistveno za rešitev spora, saj je promet nastal pred tem, takrat pa tožnica ni izvedla nobenih preprečevalnih ukrepov. Tudi ni blokirala prometa pri prekoračitvi 50,00 EUR dnevnega limita, kot ima določeno v svojih splošnih pogojih. Tako ni storila ničesar, da do posledice v takšni višini ne bi prišlo. Z objavo na Facebook profilu, se ne more zadostiti dolžni skrbnosti operaterja, poleg tega se tožnica v postopku pred toženko na to objavo ni sklicevala, bila pa je objavljena šele po opravljenem prometu. Tudi, da naj bi 15. 1. 2018 na spletni strani objavila obvestilo, tega ni zatrjevala v postopku, niti tega obvestila toženka ne najde na spletni strani. Nerelevantno je sklicevanje na pisna priporočila toženke "SMS klubi in klici na 090 številke". V zvezi s krivdo predlagatelja, da bi se moral povprečni potrošnik zavedati tveganja, pa poudarja, da skuša tožnica našteti elemente povprečnega potrošnika, vendar pa našteti elementi skrbnost povprečnega potrošnika presegajo, kar dokazuje že dejstvo, da je bilo zgolj v dveh dneh 3.500 uporabnikov, ki so klicali na sporno številko, kar je več kot 1.700 na dan. Ni tudi mogoče trditi, da je bila obljubljena "nesorazmerna" nagrada, saj sta bila oglaševana popust (-50 % in cena "samo 50 EUR"). Prepričljiva v tem kontekstu je bila tudi beseda kupon, saj je termin "kupon" v širši zavesti povprečnega potrošnika sinonim za spletne strani z ugodnimi ponudbami storitev in blaga in ne za nagradne igre. V okoliščinah konkretnega primera in ob pomanjkanju kakršnihkoli informacij v SMS sporočilu zato od povprečnega uporabnika ni bilo pričakovati, da se zaveda, da nastajajo stroški že v času čakanja, ko do vzpostavitve pogovora sploh ni prišlo. Krivde tako ni mogoče prevaliti na uporabnika. Se pa lahko po drugi strani pričakuje od operaterja, da se navedenih dejstev zaveda. Pripominja tudi, da je po izjavah policije ta dosegla blokado izplačil vseh denarnih sredstev ponudnika B., kar pomeni, da so operaterji vplačila uporabnikov, ki so jih prejeli za te klice, obdržali oziroma so jih vrnili naročnikom, kot sta to storila C. in Č., saj bi bili sicer neupravičeno obogateni.

4. Tožnica in toženka v nadaljnjih pripravljalnih vlogah ponavljata in dopolnjujeta svoja stališča, ki sta jih navedla v tožbi oziroma odgovoru na tožbo in odločbi.

5. Stranka z interesom na tožbo ni odgovorila.

7. Predmet upravnega spora je odločba, s katero je toženka ugodila predlogu stranke z interesom in tožnici naložila, da odpiše zaračunan znesek po postavki "Klici na posebne številke". Odločitev je utemeljila na drugem odstavku 146. člena ZEKom-1, ker je ugotovila, da je sporni strošek stranke z interesom kot naročnika tožnice nastal zaradi zlorabe (prevare tretje osebe, zakupnika komercialne številke pri tožnici), ki ni nastala po krivdi naročnika.

8. Uvodoma se sodišče opredeljuje do ugovora nepravilne uporabe materialnega prava, določbe 146. člena ZEKom-1. Tožnica ugovarja, da se 146. člen ZEKom-1 lahko uporabi zgolj v primerih, ki se nanašajo na posebna tveganja za varnost omrežja, za kar pa v obravnavanem primeru, ko je uporabnik, ko je prejel SMS sporočilo, na podlagi lastne odločitve, izvedel klic na komercialno številko 090 z namenom pridobitve ugodnosti, ne gre. V primeru, ko pa ne gre za posebno tveganje za varnost omrežja in se zloraba ali tveganje skriva v vsebini storitve same, storitve, ki jo uporabi končni uporabnik sam, na podlagi lastnega aktivnega dejanja, ki ga operater ne nadzoruje in ne more nadzorovati, tveganja tožnica ne more prevzeti. Sodišče ugovoru ne sledi in se pridružuje razlagi toženke. Obveznosti, ki jih imajo operaterji po prvem odstavku 146. člena ZEKom-1 v zvezi s tveganji za varnost omrežja, ni zamenjevati z odgovornostjo, ki jim jo nalaga drugi odstavek. Določba 146. člena ZEKom-1 pomeni implementacijo 4. člena Direktive o zasebnosti in elektronskih komunikacijah (Direktiva), ki se nanaša tako na varnost storitev kot omrežij, oboje pa je primarna obveznost operaterja. Člen 4 Direktive ne vsebuje določil glede obveznosti prevzemanja stroškov, nastalih v posledici zlorabe, ker gre za nacionalno določbo, s katero je zakonodajalec zagotovil varstvo končnih uporabnikov tudi v primeru zlorab oziroma prevar, ne le v primeru izrednega in izjemnega napada na varnost omrežja svetovnih razsežnosti (primerih, ki jih navaja tožnica). Razlaga, za katero se zavzema tožnica, bi pomenila, da zakonodajalec ni v celoti implementiral (oziroma jo je implementiral nepravilno) Direktive, saj bi uzakonil zaščitne ukrepe kot dolžnost operaterja le v primeru tveganja za varnost omrežja. Določba drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 se torej uporablja z namenom varstva končnih uporabnikov pri uporabi elektronskih komunikacijskih storitev, ki se izvajajo preko omrežij. V obseg varstva pa nedvomno sodijo primeri zlorab, organiziranih s strani tretje osebe, ki so storjene z uporabo elektronskih komunikacijskih storitev. Razlaga tožnice, da je zakon pisan le za primere diallerjev, ki se omenjajo v Poročevalcu, bi se morala izraziti v besedilu zakona, da bi ji sodišče lahko sledilo. Tako pa sodišče meni, da gre v primeru drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 za abstraktno določbo, ki splošno zajema odgovornost operaterjev pri zlorabah, ki lahko prizadenejo tako varnost storitev, kot omrežij.

9. Tožnica nadalje ugovarja, da toženka nima pristojnosti odločanja, ali je prišlo do zlorabe. Ugovor je neutemeljen, saj toženko napotuje, da odloča o vprašanju zlorabe drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. V zvezi z navedbo, da sprejema toženka v svojem postopku zaključke o obstoju kaznivega dejanja, pa sodišče meni, da z zlorabo iz drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mišljeno zgolj kaznivo dejanje, pač pa že obstoj civilnega inštituta prevare (49. člen Obligacijskega zakonika - OZ), kot toženka v izpodbijani odločbi uporablja ta termin kot sinonim za zlorabo. Z navedenim sodišče ne meni, da v obravnavani zadevi ni bilo storjeno kaznivo dejanje, pač pa, da toženki ni treba, v okviru odločanja o predhodnem vprašanju obstoja zlorabe, ugotavljati vseh elementov kaznivega dejanja, ki naj bi se v posameznem primeru zgodilo. Zadostuje, da ugotovi, da je ena stranka (tretji) povzročila zmoto pri drugi stranki (naročniku oziroma uporabniku) z javno komunikacijsko storitvijo. Dejansko stanje tako opredeljenih elementov zlorabe iz drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 pa je bilo v izpodbijani odločbi ugotovljeno.

10. Toženka je ugotovila, da je ponudnik B. uporabnikom mobilnih storitev poslal SMS sporočilo z obljubo, da bodo ob klicu na številko ... prejeli vinjeno po polovični ceni, uporabniki, ki so poklicali navedeno številko, pa so zaman čakali na prostega operaterja, čakanje pa se jim je zaračunavalo v skladu s cenikom klicev na 090 komercialne številke, ne da bi klic prevzel kateri od zaposlenih pri B. Takih klicateljev kot stranka z interesom je bilo vsaj 3.500. Navedenim dejstvom tožnica ne ugovarja, tudi ne dejstvu, da je bila sporna komercialna številka pri tožnici registrirana za opravljanje dejavnosti prodaje. Iz navedenega tako izhaja zaključek, kot ga je naredila toženka, da je B. (oziroma družba iz Sejšelov) kot tretji s ponudbo za nakup vinjete po polovični ceni, ki se izvede z naročilom (klicem) na komercialno številko, povzročil zmoto o okoliščinah, ki se po običajih v prometu štejejo za odločilne (torej pri prodaji blaga ali storitev s klici na komercialne številke, ko s klicem na tako številko uporabnik sklene pogodbo o nakupu in želeno blago oziroma storitev po plačilu pridobi), saj je bila klicana številka nedosegljiva in klicatelji ponujenega niso mogli naročiti in ga tudi niso prejeli. Tako ravnanje pa tudi po mnenju sodišča pomeni zlorabo.

11. Tožnica zanika, da bi sama opredelila sporno dejanje tretje osebe za prevaro, vendar nasprotno izhaja že iz odgovora stranki z interesom z dne 5. 2. 2018, ko je navedla, da je primer goljufije tudi primer B. Sicer pa navedeno prerekanje, kot tudi trditev toženke v izpodbijani odločbi, da tožnica priznava prevaro, ni relevantno za pravilno odločitev oziroma opredelitev obstoja zlorabe v zadevi.

12. Stranka z interesom (med strankami to dejstvo ni sporno) je opravil tri klice na komercialno 090 številko, in sicer dne 14. 1. 2018 ob 17.31 uri v trajanju 30 min, ob 18.01 uri v trajanju 30 min in 1 s ter ob 18.32 uri v trajanju 1 s, v posledici pa so nastali stroški, katerih plačilo je tožnica uveljavljala z računom št. 1801288798254 z dne 31. 1. 2018. Tudi dejstvo, da so sporni stroški posledica klicev na komercialno številko med strankama, ni sporno. Nesporno je bilo torej ugotovljeno, da so stroški, ki jih je predlagatelj uveljavljal v postopku pred toženko, posledica zlorabe, kar je naslednji zakonski znak iz drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, ki mora biti podan za prevalitev bremena stroškov na tožnico kot izvajalko javnih komunikacijskih storitev.

13. Za prevalitev stroškov naročnika ali uporabnika na izvajalca javnih komunikacijskih storitev, v primeru, da so ti stroški posledica zlorabe, je morala toženka raziskati tudi, da zloraba ni nastala po krivdi stranke z interesom (naročnika oziroma uporabnika). V zadnjem odstavku drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 je uzakonjena domneva, da se šteje, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila, o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prejšnjim odstavkom. Toženka je ugotovila, da je prevara prenehala šele po tem, ko je operater s strani pristojnih organov dobil odredbo, da mora zablokirati številko ter da do blokiranja številke na svoji spletni strani ni objavil nikakršnega opozorila svojim naročnikom, naj ne kličejo omenjene številke. Posledično predlagatelj do medijske izpostavljenosti s prevaro ni mogel biti seznanjen in zato tudi ni mogel uporabiti zaščitnih ukrepov in ne upoštevati navodil, ki naj bi jih dobil od tožnice.

14. Nesporno v zadevi je, da je predlagatelj opravil klice 14. 1. 2018, vsa dejanja tožnice, ki naj bi klice na sporno številko preprečili (objava na Facebook strani, spletni strani in blokada), pa so bila opravljena po spornih klicih, po trditvah tožnice 15. 1. 2018. Glede na navedeno kronologijo je mogoč sklep toženke, da ob odsotnosti opozoril in navodil s strani tožnice, naročnik le teh ni mogel kršiti. V zvezi z zahtevo, da mora naročnik oziroma uporabnik uporabiti vse razumne ukrepe za svojo zaščito, je toženka navedla, da se v situaciji, ko uporabnik ni bil seznanjen ne z obstojem prevare, ne z morebitnimi ukrepi, ki bi jih v zvezi s tem svetoval operater, od njega ne more pričakovati, da bi uporabil vse razumne ukrepe za svojo zaščito. Sodišče soglaša s toženko, da ob izostanku očitnih indicev za dvom, da ne gre za resnično ponudbo, od naročnika kot povprečnega uporabnika komercialnih številk ni mogoče pričakovati, da bi se moral zavedati, da gre za dejanje, ki pomeni zlorabo, ko je zaman čakal na prosto linijo - prostega operaterja, saj v spornem SMS na nastanek stroška s čakanjem ni bil obveščen. Da bi moral že na podlagi ponudbe sklepati, da je "nagrada" nesorazmerna in zato po vsej verjetnosti zavajajoča, (kot povprečen potrošnik), sodišče tožnici ne sledi. B. je namreč oglaševal dejavnost prodaje vinjete s popustom, nakupi s popustom pa so pogosti načini prodaje na komercialnih številkah, ki jih povprečni potrošnik uporablja in tako tudi razume. Tožnica kot primer primarne skrbi uporabnika našteva ukrepe, npr. namestitev antivirusnih programov, uporaba varnih gesel, odpiranje le varnih spletnih strani, neodpiranje priponk z neznanih elektronskih sporočil, saj te lahko vsebujejo virus, uporaba zaščite na uporabljeni terminalski opremi, zaklepanje telefonskega aparata, nadzor nad opremo, za katere toženka zanika, da so v obravnavanem primeru uporabljivi. Kakšni drugi ukrepi, ki bi bili s strani naročnika lahko uporabljivi v obravnavanem primeru, pa jih ta ni uporabil, bi jih pa kot povprečni potrošnik lahko, tožnica ne navaja. Sodišče še pripominja, da dejstvo, da je predlagatelj klical na sporno številko le trikrat, ob odsotnosti vedenja, da gre za prevaro, kaže na njegovo zadostno skrbnost in na uporabo razumnih ukrepov. Sodišče torej meni, da ob običajni uporabi javne komunikacijske storitve, torej kot bi jo uporabil povprečni potrošnik, ni mogoče šteti, da je zloraba nastala po krivdi naročnika oziroma uporabnika v postopku.

15. Tožnica meni, da nikakor ne more sprejeti ukrepov, ki lahko odpravijo tveganje pri domnevnih zlorabah, ki se dogajajo s storitvami, ki se ponujajo preko številke 090 in ki jih izvajajo tretje osebe, ker uporabniki samostojno, aktivno in na podlagi lastne odločitve izvajajo klice. Sodišče s takim razlogovanjem ne soglaša. Toženka je za konkretni primer sporne številke v izpodbijani odločbi navedla, da dobra praksa večine slovenskih operaterjev pogojuje pridobitev in uporabo premijskih številk z registracijo določene dejavnosti v Sloveniji oziroma obstojem slovenskega transakcijskega računa ali davčne številke. Konkretna komercialna številka je bila pri tožnici registrirana kot da opravlja dejavnost prodaje, zaradi česar bi bilo od tožnice upravičeno pričakovati, da bo kot skrben gospodarstvenik preverila, ali je prosilec za dodelitev premijske številke registriran za opravljanje dejavnosti prodaje v Sloveniji ter šele nato sprejela poslovno odločitev, ali mu bo dopustila uporabo te številke. Tožnica pa je, ne da bi z uporabo minimalnih varnostnih mehanizmov preverila točnost podatkov, dovolila zakup in uporabo premijske številke 090, kar je nato vodilo v prevaro in s tem do spornega zaračunavanja. Navedene opustitve, ki jo toženka tožnici očita, ta ne zanika. Tožnica tudi v primeru stranke z interesom ni uporabila opozorilnega SMS sporočila ob preseženi dnevni porabi 35,00 EUR in blokade ob preseženem dnevnem limitu 50,00 EUR. Z navedenima instrumentoma bi lahko preprečila večino nastalih stroškov. Ob opustitvah s strani tožnice sodišče meni, da ta težko očita visoko skrbnost in preudarnost, ki bi jo moral uporabiti naročnik v smislu "vseh razumnih ukrepov za zaščito" pri uporabi legalne komercialne številke, pa jih ni. Kot že rečeno, sodišče soglaša s toženko, da od predlagatelja v času oprave klicev ni bilo pričakovati nobenih "razumnih ukrepov za zaščito", ki bi jih moral uporabiti (ali lahko), da bi preprečil nastanek stroškov, medtem, ko se na strani tožnice lahko ugotovi več opustitev, zato ni mogoče slediti njenemu ugovoru, da nikakor ne more sprejeti ukrepov, ki lahko odpravijo tveganje pri domnevnih zlorabah, ki se dogajajo s storitvami, ki se ponujajo preko številk 090, zaradi samostojnega in aktivnega ravnanja uporabnika. Toženka je glede na navedeno pravilno uporabila drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 in breme nastalih stroškov prevalila na tožnico.

16. Tožnica ugovarja tudi bistveni kršitvi določb postopka, ker je toženka predlog predlagatelja prejela 21. 2. 2018, pisno obvestilo o postopku reševanja spora ter obvestilo o postopku reševanja spora ter obvestilo o uvedbi posredovalnega postopka ter poziv k izjasnitvi z dne 24. 5. 2018, pa je tožnica prejela šele 25. 5. 2018, kar pomeni, da je toženka kršila prvi odstavek 220. člena ZEKom-1, ker tožnice ni obvestila v roku 8 dni po prejemu predloga. Da je navedena kršitev bistvena kršitev določb postopka, sodišče s tožnico ne soglaša, saj je rok, določen v prvem odstavku 220. člena ZEKom-1 instrukcijski rok, v zvezi s katerim ZEKom-1 ne predpisuje nobenih posledic za primer njegove zamude.

17. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Predlaganega zaslišanja priče D.D. sodišče ni opravilo, ker naj bi (glede na sistematiko tožbe, predlagan je pod IV. in V. odstavkom) izpovedal o dejstvih, ki v obravnavani zadevi pomenijo pravno presojo 146. člena ZEKom-1 oziroma so ta nerelevantna. Ostali predlagani dokazi so del upravnega spisa oziroma so nerelevantni za obravnavano zadevo.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 146, 146/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.