UPRS Sodba I U 2694/2017-17
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2019-04-17

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), mag. Damjan Gantar

enotno dovoljenje za prebivanje in delo - podaljšanje dovoljenja - izdaja soglasja - zbirna odločba - pravna podlaga odločbe

Iz izdanega nesoglasja in tudi iz izpodbijanega akta ni razvidno, zakaj je organ glede pogojev za podajo (ne)soglasja uporabil 17. člen ZZSDT, ki se nanaša na izdajo enotnega doovljenja, če pa je zakonodajalec posebno uredil pogoje za izdajo soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve v 18. členu ZZSDT. Med strankama sicer ni sporno, da je tožnik vložil prošnjo za podaljšanje enotnega dovoljenja za bivanje in delo. To pomeni, da Zavod lahko zavrne soglasje samo, če kateri izmed dveh pogojev v prvem odstavku 18. člena ZZSDT ni izpolnjen.

I. Tožbi se ugodi in se odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-7232/2017-15 z dne 13. 11. 2017 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi prvega odstavka 54. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2 UPB5) v upravni zadevi podaljšanja enotnega dovoljenja za prebivanje in delo na prošnjo, ki jo je podal tujec A.A., odločila, da se prošnja A.A., roj. ..1. 1978., državljana Kosova, za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo, zavrne. V drugi točki izreka je odločeno, da mora A.A. zapustiti Republiko Slovenijo v 30 dneh po pravnomočnosti te odločbe.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tujec dne 15. 6. 2017 podal vlogo za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji, na podlagi 37. člena ZTuj-2 UPB5. Na zahtevo upravne enote je tožena stranka dne 6. 7. 2017 prejela dopis s strani Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje (v nadaljevanju: Zavod) pod številko 20170013117, da ne izdaja soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve. Iz dopisa izhaja, da je Zavod v ugotovitvenem postopku ugotovil, da niso izpolnjeni vsi zakonsko določeni pogoji za izdajo soglasja za izdajo enotnega dovoljenja in sicer: da je upravna enota vložila zahtevek za preverjanje ali tujec izpolnjuje pogoje za izdajo enotnega dovoljenja na podlagi soglasja za namen podaljšanja zaposlitve dne 20. 06. 2017; da na podlagi 18. člena Zakona o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (Uradni list RS št. 47/2015; v nadaljevanju. ZZSDT) niso izpolnjeni pogoji za izdajo soglasja za podaljšanje zaposlitve za imenovanega tujca in sicer: da vloga za soglasje ni bila vložena pred iztekom predhodnega dovoljenja za zaposlitev; da tujec ni bil neprekinjeno prijavljen v obvezna socialna zavarovanja pri delodajalcu od dneva nastopa dela dalje; da delodajalec ni predlagal obračune davčnega odtegljaja za dohodke iz delovnega razmerja oziroma plačilne liste in na dan vložitve vloge nima poravnanih zapadlih davčnih obveznosti; da delodajalcu oziroma tujcu ni prepovedano zaposlovanje in delo tujcev po 42. členu tega zakona; da s strani delodajalca ni predložena ustrezna podpisana pogodba o zaposlitvi, vsaj minimalna plača po zakonu, drugo. Ker zakonski pogoji za izdajo soglasja na podlagi zgoraj opisanih razlogov niso izpolnjeni, izdaja soglasja ni možna.

3. Dopis Zavoda je bil vročena tujcu, ki se je po pooblaščencu odvetniku pisno izjasnil o dopisu. Upravni organ je pisno izjasnitev pooblaščenca tujca posredoval Zavodu in dne 28. 7. 2017 je upravna enota prejela odgovor Zavoda in sicer, da ponovno ne izdaja soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve. Iz dopisa izhaja, da je bilo po vloženi pritožbi ugotovljeno, da je v predhodno izdanem nesoglasju napačno zapisana obrazložitev in se izdaja novo nesoglasje s pravilno navedenimi razlogi za zavrnitev izdaje soglasja. Pogoji za izdajo soglasja za zaposlitev tujca, ki jih morata hkrati izpolnjevati tujec in delodajalec, so sicer taksativno našteti oziroma opredeljeni v določbi 17. člena ZZSDT, vendar pa mora organ pred sprejetjem odločitve o izdaji zadevnega soglasja poleg pogojev iz citiranega 17. člena ZZSDT tudi nesporno preveriti, da za delodajalca ne velja morebitna sankcija prepovedi zaposlovanja tujcev. V določbi prve alineje prvega odstavka 42. člena ZZSDT, ki sicer ureja prepoved zaposlovanja, samozaposlovanja in dela tujcev, je namreč določeno, da je delodajalcu, tujemu delodajalcu, delodajalcu iz prvega odstavka 35. člena tega zakona ali naročniku dela prepovedano zaposlovanje in delo tujcev oziroma izvajanje storitev, če mu je bila pravnomočno izrečena globa po 52., 56. ali 58. členu tega zakona ali za prekršek po 21. členu ZPDZC-1 ali po prvi, drugi ali tretji alineji prvega odstavka 23. člena ZPDZC-1, dve leti od pravnomočnosti odločbe. Zavod je na podlagi vpogleda v uradno evidenco FURS - prekrški ugotavil, da je bila delodajalcu B. d.o.o., matična številka ..., izrečena globa po 23. členu ZPDZC-1, prva alineja prvega odstavka ter da je zadevna odločba postala pravnomočna dne 17. 5. 2017. Ker iz tega sledi, da velja za delodajalca B. d.o.o., pri katerem naj bi se sicer zaposlil tujec A.A., v obdobju 2 let od dne 18. 5. 2017 dalje prepoved zaposlovanja tujcev, je Zavod ugotovil, da v obravnavanem primeru skladno z določbo 17. člena ZZSDT v povezavi z določbo prve alineje prvega odstavka 42. člena ZZSDT niso izpolnjeni pogoji za izdajo soglasja k izdaji enotnega dovoljenja.

4. Upravni organ je pooblaščenca seznanil z novimi ugotovitvami Zavoda in ga pozval, da se izjasni na novo podano ne soglasje k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve. V odgovoru pooblaščenec pravi, da je odgovorna oseba kakor tudi družba izvršila plačilo, ki pa zanju predstavlja težko finančno breme in je seveda vplivalo tako na direktorja kot tudi na družbo tako, da v bodoče ne bodo storili podobnega prekrška. Ta odločba nima nikakršnih drugih posledic. V konkretni situaciji bi v odločbi o prekršku morala biti zapisana prepoved zaposlovanja tujcev kot stranska kazen izdane odločbe. Upoštevajoč dejstvo, da v odločbi stranske kazni ni zapisane pomeni, da te stranske kazni ni. Po drugi strani pa je tudi dejstvo, da 42. člen ZZSDT govori o prepovedi zaposlovanja delavcev. V konkretni situaciji pa ni govor o novi zaposlitvi delavca, temveč gre za podaljšanje obstoječega delovnega dovoljenja in zato se določila 42. čl. ZZSDT v konkretni situaciji ne morejo upoštevati. Če bi se upoštevalo določilo 42. člena ZZSDT tako, kot to nalaga upravni organ oziroma Zavod, bi to pomenilo, da bi konkretno družba B. d.o.o. v dobi dveh let ostala brez delavcev in bi ji bilo onemogočeno opravljati svojo dejavnost, kar pa bi bilo seveda nedopustno.

5. Pisna izjasnitev oziroma odgovor pooblaščenca tujca je bil posredovan Zavodu. Dne 23. 10. 2017 je upravni organ prejel odgovor Zavoda, da izdano nesoglasje ostaja v veljavi. Delodajalcu je bila izrečena globa po 23. členu ZPDZC-1, prva alineja prvega odstavka, odločba je postala pravnomočna 17. 5. 2017. Iz tega sledi, da ima delodajalec v obdobju 2 let od 18. 5. 2017 dalje prepoved zaposlovanja tujcev.

6. Ker je pristojni organ, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev, zavrnil izdajo soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za prebivanje in delo, je upravna enota glede na citirane zakonske določbe ZTuj-2 presodila, da je podan razlog za zavrnitev prošnje za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo iz prve alinee prvega odstavka 55. člena ZTuj-2, ki določena, da se dovoljenje za prebivanje tujcu v Republiki Sloveniji ne izda, če niso izpolnjeni pogoji iz tretjega in četrtega odstavka 33. člena tega zakona.

7. Vsebinske pogoje za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo tujcev v Republiki Sloveniji ZTuj-2 določa v 37. in 33. členu. Glede tega je upravna enota relevantne okoliščine dovolj razjasnila in ugotovila, da zaradi ne izdaje soglasja pristojnega organa obstaja okoliščina, zaradi katere se dovoljenje za prebivanje tujcu ne izda po 55. členu ZTuj-2. Ne izdaja soglasja za podaljšanje enotnega dovoljenja za namen zaposlitve pomeni, da ni izpolnjen osnovni razlog za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo. Zakon o tujcih določa, da tujec za delo, ki bi ga opravljal na podlagi zaprošenega dovoljenja, nujno potrebuje izdano soglasje s strani Zavoda. Na podlagi 60. člena ZTuj-2 mora A.A. zapustiti Republiko Slovenijo v roku 30 dni po pravnomočnosti odločbe.

8. V tožbi tožnik pravi, da v odločbi Ministrstva za finance, Finančne uprave RS št. DT 71011-890-2017-7 z dne 05. 05. 2017 ni izrečena stranska kazen prepovedi zaposlovanja tujcev družbi B. d.o.o. za obdobje dveh let po pravnomočnosti odločbe FURS-a. V konkretni situaciji ne gre za zaposlovanje tujcev pri družbi B. d.o.o., ampak za podaljšanje enotnega osebnega dovoljenja tožeče stranke št. ..., izdanega po odločbi 1112-2066/2066/2014-9900-3-1676 z dne 19. 6. 2014, ki je veljalo od 20. 6. 2014 do 19. 6. 2017 in dovoljenja za bivanje v RS št. 214-11594/2016, veljavnega do 19. 6. 2017.

9. Tožeča stranka še navaja, da tožena stranka v dejansko identičnih zadevah odloča različno. Če sprejmemo stališče tožene stranke, da je zavrnila izdajo enotnega dovoljenja za delo in bivanje v Republiki Sloveniji za tožečo stranko iz razloga, ker Zavod ni dal soglasja zato, ker je delodajalcu, družbi B. d. o. o,. izrečena globa po 23. členu ZPDZC-1, ki je postala pravnomočna 17. 5. 2017, in da za delodajalca velja prepoved zaposlovanja tujcev za obdobje dveh let (šteto od 18. 5. 2017 dalje), zakaj je potemtakem tožena stranka izdala enotno delovno in bivalno dovoljenje z veljavnostjo od 6. 10. 2017 dalje delavcu družbe B. d. o. o., gospodu C.C.. Tožeča stranka navaja, da je takšno postopanje in odločanje diskriminatorno, kar je nedopustno.

10. Predlaga, da sodišče tožbi tožeče stranke ugodi v celoti tako, da se odločba v celoti odpravi in se zadeva vrne v ponovno odločanje toženi stranki. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki poravnati stroške postopka skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe dalje do plačila.

11. V odgovoru na tožbo tožena stranka med drugim ponavlja, da mora organ pred sprejetjem odločitve o izdaji zadevnega soglasja poleg pogojev iz citiranega 17. člena ZZSDT tudi nesporno preveriti, da za delodajalca ne velja eventualna sankcija prepovedi zaposlovanja tujcev. Upravni organ odgovarja, da je bilo tujcu C.C., roj. ...1. 1986., državljanu Kosova izdano dovoljenje za stalno prebivanje, skladno z določbo 52. člena ZTuj-2 in sicer je upravni organ pri izdaji dovoljenja za stalno prebivanje upošteval dejstvo, da je imel tujec veljavno osebno delovno dovoljenje do 1. 11. 2017 in je izpolnjeval vse ostale pogoje za izdajo oz. pridobitev dovoljenja za stalno prebivanje.

12. V prvi pripravljalni vlogi tožeča stranka poudarja, da je podala prošnjo za podaljšanje enotnega delovnega dovoljenja, po katerem je tožeča stranka zaposlena pri družbi B. d.o.o.. To pomeni, da izrečena globa družbi B. d. o. o. po 23. členu ZPDZC-1 nima nikakršnih pravnih posledic za tožečo stranko. Drugačna situacija bi bila podana, če bi tožeča stranka vložila prošnjo za izdajo enotnega dovoljenja. Če velja prepoved zaposlovanja tujcev pri družbi B. d. o. o. zaradi odločbe FURS-a po 23. členu ZPDZC1, potem se ta prepoved nanaša na vse tujce, ne glede na njihov status, ki ga imajo v Sloveniji. Ta prepoved bi se morala nanašati tudi na delavca C.C.. Da je delavcu C.C. podaljšano delovno dovoljenje, izhaja iz odločbe tožene stranke, ki je že v spisu. Da je delavec C.C. zaposlen pri družbi B. d. o. o. pa izhaja iz priloženih plačnih listin. Vse to se dogaja v času, ko naj bi veljala prepoved zaposlovanja tujcev pri družbi B. d.o.o.

13. Tožena stranka odgovarja, da ni mogoče razlikovati ali gre za izdajo enotnega dovoljenja za prebivanje in delo ali za podaljšanje enotnega dovoljenje za prebivanje in delo, v obeh primerih mora Zavod podati soglasje in izpolnjeni morajo biti vsi pogoji, ki jih določa zakon. Upravni organ se do ugotovitev tožeče stranke, ki se tičejo tujca C.C. in ki ni predmet tega postopka, ne bo opredeljeval.

15. Po določbi 37a. člena ZTuj-2 UPB5, če soglasje k izdaji ali podaljšanju enotnega dovoljenja ni podano „zaradi neizpolnjevanja pogojev po zakonu,“ ki ureja zaposlovanje in delo tujcev, organ pristojen za podajo o teh razlogih obvesti pristojni organ, ki prošnjo za izdajo ali podaljšanje enotnega dovoljenja zavrne. Te določbe ni mogoče uporabiti tako, da ne glede na to, ali pristojni organ za podajo (ne)soglasja le to izda zakonito ali nezakonito, mora upravna enota, ki je po določbi prvega odstavka 54. člena ZTuj-2 UPB5 pristojna za odločanje o podaljšanju enotnega dovoljenja, v primeru neizdaje soglasja prošnjo zavrniti. Odločba o (ne)podaljšanju enotnega dovoljenja je namreč t.i. zbirna odločba, zoper katero mora stranka imeti učinkovito pravno s sredstvo (25. člen Ustave) oziroma sodno varstvo (23. člen Ustave).

16. Iz izdanega nesoglasja in tudi iz izpodbijanega akta ni razvidno, zakaj je organ glede pogojev za podajo (ne)soglasja uporabil 17. člen ZZSDT, ki se nanaša na izdajo enotnega doovljenja, če pa je zakonodajalec posebno uredil pogoje za izdajo soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve v 18. členu ZZSDT. Zato ne drži stališče tožene stranke v odgovoru na tožbo, da je vseeno, ali je tožnik zahteval izdajo prvega enotnega dovoljenja ali podaljšanje enotnega dovoljenja za bivanje in delo. Med strankama sicer ni sporno, da je tožnik vložil prošnjo za podaljšanje enotnega dovoljenja za bivanje in delo.

17. Po določilu 18. člena ZZSDT soglasje Zavod poda, pod dvema pogojema iz dveh alinej prvega odstavka 18. člena ZZSDT. In med tema dvema pogojema ni določila 1. točke prvega odstavka 42. člena ZZSDT niti se zakonodajalec v 18. členu ZZSDT v zvezi s pogoji, o katerih odloča Zavod, z generalno klavzulo ne sklicuje na ostale določbe ZZSDT. Tudi splošna določba 12. člena ZZSDT določa, da Zavod poda soglasje, če so izpolnjeni pogoji za podajo soglasja za posamezni namen po tem zakonu,“ ki ga vlagatelj izkaže v vlogi. To pomeni, da Zavod lahko zavrne soglasje samo, če kateri izmed dveh pogojev v prvem odstavku 18. člena ZZSDT ni izpolnjen. Zavod pa je soglasje zavrnil na podlagi 1. točke prvega odstavka 42. člena ZZSDT, za kar pa ni pristojen. Po določbi prvega odstavka 54. člena ZTuj-2 UPB5 enotno dovoljenje podaljšuje upravna enota, na območju katere tujec prebiva. O tem že obstaja tudi ustaljena upravno sodna praksa.

18. Upravno sodišče je v zadevi I U 1219/2016 (odst. 15) tudi že zavzelo stališče, da prepoved zaposlovanja in dela tujcev lahko učinkuje nasproti konkretnemu delodajalcu ter tujcu, ki prosi za dovoljenje pod pogojem, če je bil delodajalcu izdan konkreten posamični akt o prepovedi zaposlovanja, v okviru katerega mora pristojni organ tehtati nasprotujoče si pravice oziroma javni interes preko načela sorazmernosti, saj mora imeti delodajalec zoper odločitev o prepovedi ne samo zaposlovanja tujcev, ampak tudi o prepovedi dela tujcev (prvi odstavek 42. člena ZZSDT) učinkovito pravno sredstvo in sodno varstvo glede na to, da gre lahko pri prepovedi dela in zaposlovanja za tujce za (ne)sorazmeren poseg v pravico do uresničevanje svobodne gospodarske pobude v skladu z javno koristjo (74. člen Ustave) in lastninsko pravico (33. člen Ustave) delodajalca in v pravni interes zaposlenega tujca za podaljšanje enotnega dovoljenja, ob upoštevanju javnega interesa in pravic drugih.

19. Ker je tožena stranka napačno uporabila prvi odstavek 54. člena ZTuj-2 UPB5 v zvezi z 18., 12. in prvim odstavkom 42. člena ZZSDT, je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku mora tožena stranka upoštevati tudi, da bistveno enake primere obravnava in odloča na enak način (drugi odstavek 14. člena ustave). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema te sodne odločbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

20. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

Glej sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1219/2016, 15. 2. 2017, odst. 14; I U 1806/2016, 7. 6. 2017, odst. 13.

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 33, 37, 37/6, 37.a

Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (2015) - ZZSDT  - člen 17, 18, 35, 35/1, 42, 42/1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.