UPRS Sodba I U 1436/2016-23
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-11-20

Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

razširjanje radijskega programa - javni razpis - ponudba - izključitev ponudbe iz nadaljnjega postopka

Ker je v prvem odstavku 43. člena ZEKom-1 določeno, da po končanem javnem odpiranju ponudb komisija najprej ugotovi, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije ter da ponudbo, za katero ugotovi, da ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, izloči iz nadaljnjega postopka, preostale ponudbe pa oceni v skladu z razpisnimi merili, je tako mogoče presoditi, da je toženka tožnikovo ponudbo že pred ocenjevanjem in izbiro najugodnejšega ponudnika mogla izločiti iz postopka.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanja toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da se izbranemu ponudniku, družbi A. d.o.o., ..., za radijski program ... podeli pravica razširjanja radijskega programa v digitalni radiodifuzni tehniki na območju Republike Slovenije (v 1. točki izreka) ter določila rok, v katerem mora izbrani ponudnik pričeti z razširjanjem in oddajanjem radijskega programa, da ne bo začela postopka za razveljavitev odločbe (v 2. točki izreka) in odločila, da mora izbrani ponudnik pravico izvrševati ves čas trajanja odločbe, ker se sicer začne postopek za razveljavitev odločbe o podelitvi pravice (v 3. točki izreka). Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je toženka ob smiselni uporabi prvega odstavka 38. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) in drugega odstavka 104.a člena Zakona o medijih (v nadaljevanju ZMed) v Uradnem listu Republike Slovenije št. 41/2016 z dne 10. 6. 2016 objavila Sklep o uvedbi javnega razpisa za dodelitev desetih pravic razširjanja radijskega programa v digitalni radiodifuzni tehniki na območju Republike Slovenije ter istega dne na svoji spletni strani objavila razpisno dokumentacijo. S sklepom z dne 22. 6. 2016 je bila imenovana komisija za vodenje javnega razpisa. Ta je 19. 7. 2016 izvedla postopek javnega odpiranja enajstih ponudb ter v tem postopku preverila, ali so pravočasne in pravilno označene ponudbe pravilno sestavljene ter vsebujejo vse zahtevane dokumente. Komisija pri tem ni preverjala verodostojnosti dokumentov in njihove vsebine, temveč njihovo prisotnost. O postopku javnega odpiranja ponudb je sestavila zapisnik, v katerem je navedla pravočasno prispelih enajst ponudb po ponudnikih in radijskih programih ter ugotovila, da nepravočasno predloženih ali nepravilno označenih ponudb ni bilo. Vse ponudbe so bile tudi pravilno sestavljene in so vsebovale vse obvezne elemente ponudbe v skladu s sklepom o uvedbi javnega razpisa in razpisno dokumentacijo. Po končanem javnem odpiranju ponudb je komisija na podlagi smiselne uporabe prvega odstavka 43. člena ZEKom-1 pregledala ponudbe in preverila, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Pri tem je ugotovila, da deset formalno popolnih ponudb pred preverbo izpolnjevanja razpisnih pogojev ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Ena formalno popolna ponudba, ki jo je vložil tožnik, pa po ugotovitvah komisije že pred preverbo razpisnih pogojev ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, saj obvezna priloga Izjava o višini poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu, ki je priložena pod točko 7.3, ni pravilno izpolnjena. Tožnik je v izjavi namreč zapisal, da je „Ponudnik ustanovljen v letu 2016“. Glede na to, da tožnik ni ustanovljen v letu 2016, bi moral v skladu s točko 3.5.1.3 razpisne dokumentacije v omenjeni izjavi opredeliti višino poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu. Da tožnik ni ustanovljen v letu 2016, izhaja tako iz Poslovnega registra Slovenije, iz tega izhaja, da je bil ustanovljen pred letom 2016, kot tudi iz evidence imetnikov dovoljenj za izvajanje radijske dejavnosti in arhiva odločb o dovoljenjih za izvajanje radijske dejavnosti, iz katerih je razvidno, da je že več let neprekinjeno imetnik vsaj enega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti. Komisija je ugotovila, da ponudba tožnika ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, zato jo je v skladu s prvim odstavkom 43. člena ZEKom-1 in razpisno dokumentacijo izločila iz nadaljnjega postopka. V nadaljevanju je komisija ugotavljala, ali med desetimi formalno popolnimi ponudbami vsi ponudniki izpolnjujejo vse razpisne pogoje ter po opravljenem preverjanju v zapisniku o vsebinskem pregledu ponudb z dne 29. 7. 2016 ugotovila, da devet formalno popolnih ponudb ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, vključno z izpolnjevanjem vseh razpisnih pogojev, nato pa je ponudbe ocenila in razvrstila v skladu z razpisnimi merili. Poročilo je poslala v skladu s 104.a členom ZMed Svetu za radiodifuzijo (v nadaljevanju Svet). Svet je ponudbe ponudnikov ter poročilo komisije obravnaval na seji 30. 8. 2016, na kateri je sprejel sklep o dodelitvi razpisanih pravic določenim ponudnikom. Toženka pa je nato ob smiselni uporabi 47. člena ZEKom-1 in na podlagi obrazloženega predloga Sveta nadaljevala z odločanjem po zakonu, ki ureja splošni upravni postopek (v nadaljevanju ZUP). Toženka je še preverila ponudbo izbranega ponudnika ter ugotovila, da je v postopku ocenjevanja dosegel 34,3 točke, s čimer so izpolnjeni vsi pogoji za dodelitev pravice iz javnega razpisa. Toženka je upoštevala tudi, da je ocenjevanih ponudb manj, kot je razpisanih pravic, zato je zaključila, da je vsak ponudnik, katerega ponudba se je uvrstila v ocenjevanje ponudb, upravičen do dodelitve pravice, ne glede na število doseženih točk.

2. Tožnik se z odločitvijo toženke ne strinja. Meni, da je zmotna njena ugotovitev, da je bila njegova ponudba formalno popolna, ki pa že pred preverbo razpisnih pogojev ni ustrezala zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Tožnikova ponudba je namreč bila formalno nepopolna, kajti formalno nepopolne so ponudbe, ki so pravočasne in niso popolne ali vsebujejo napake v delih, ki ne vplivajo na razvrstitev glede na merila. Tožnikova ponudba je bila pravočasna, vendar je vsebovala očitno napako, saj je zmotno menil, da je bilo v izjavi potrebno navesti radijski program, ki ga ponudnik izvaja, ne pa ponudnika samega. Ta napaka pa ne vpliva oziroma ne bi vplivala na razvrstitev ponudbe tožnika. Tožniku bi bila namreč dodeljena pravica tudi v primeru, če bi bil ustanovljen v letu 2016. Tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je odločba nepravilna. Ponudba je namreč lahko ali formalno popolna, ko ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije ter preide v fazo ocenjevanja, ali pa je formalno nepopolna. Vmesne stopnje ni. Ker je bila tožnikova ponudba formalno nepopolna, toženka ni imela podlage, da jo neposredno izloči iz nadaljnjega postopka, temveč bi morala skladno s prvim odstavkom 42. člena ZEKom-1 v petih dneh po odpiranju ponudb pisno pozvati tožnika k dopolnitvi ponudbe. Napako, ki se je pripetila tožniku, pa je zaznala tudi toženka sama na podlagi vpogleda v javnopravne evidence, ki je razkril, da je bil tožnik ustanovljen že v letu 2010. Po mnenju tožnika gre v zadevi za pomembno pravno vprašanje, ki je v tem, ali je pravno upravičeno, smotrno in utemeljeno izločiti ponudbo ponudnika, ki se mu v zapisu in izpolnitvi izpiše neljuba in očitna pomota. Prav tako je treba upoštevati, da je očitna pomota tožniku bila v škodo. Tožnik bi namreč glede na specifiko konkretnega razpisa bil v primeru upoštevanja ponudbe kot formalno popolne uspešen in bi mu bila dodeljena digitalna frekvenca. V dokazne namene se tožnik sklicuje na zgodovinski izpis iz sodnega registra ter predlaga svoje zaslišanje in zaslišanje toženke. Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo kot nezakonito odpravi ter zadevo vrne toženki v ponovni postopek oziroma podrejeno, naj sodišče šteje tožnikovo ponudbo kot popolno in tožniku izda odločbo o podelitvi pravice razširjanja programa v digitalni radiodifuzni tehniki. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo obrazloženo prereka tožbene navedbe ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

4. Sodišče je tožbo poslalo v odgovor kot stranki z interesom tudi B. Ta v odgovoru na tožbo navaja, da se ne strinja s predlagano odpravo izpodbijane odločbe in ponovitvijo javnega razpisa, saj bi bilo s tem poseženo v njegove že pridobljene pravice. Če bi se ugotovilo, da je bila tožnikova ponudba nezakonito izločena, pa stranka z interesom predlaga, da se odločitev v korist tožnika sanira tako, da se tožniku podeli preostalo nedodeljeno pravico.

5. Tožnik v pripravljalni vlogi navaja, da bi bilo pravično, da se mu dodeli preostala nedodeljena pravica, s čemer se tudi ne bi posegalo v že pridobljene pravice ostalih ponudnikov. Predlaga, naj sodišče kot primarni tožbeni zahtevek upošteva dosedanji podredni zahtevek. V nadaljnji pripravljalni vlogi pa navaja, da je toženka 11. 1. 2018 objavila nov razpis za podelitev petih pravic razširjenja radijskega programa v digitalni radiodifuzni tehniki na celotnem ozemlju Republike Slovenije. V tem razpisu podatka o času ustanovitve ponudnika več ne zahteva. Po mnenju tožnika to kaže, da je bila njegova ponudba neupravičeno in neutemeljeno izločena kot nepopolna. V dokaz svojih navedb predlaga vpogled v razpisno dokumentacijo v zvezi z razpisom, objavljenim z dne 11. 1. 2018.

6. Toženka v odgovoru na pripravljalno vlogo tožnika navaja, da vztraja pri svojih navedbah, ki jih je podala v odgovoru na tožbo. V zvezi z navedbami tožnika v pripravljalni vlogi pa navaja, da v javnem razpisu iz leta 2016 ni šlo za zahtevo po podatku o času ustanovitve ponudnika, temveč za podatke o letnih prihodkih ponudnikov, ki so jih ti morali vpisati v Izjavo o višini poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu; navedena izjava pa je bila zahtevana oziroma se je presojala v okviru merila ekonomske moči ponudnika. Navedbe tožnika o tem, da je razpis v letu 2018 drugačen, brez sporne zahteve, so za obravnavano zadevo nerelevantne. Zakon ne določa, da bi morali biti pogoji in merila za vsak javni razpis enaki. Merila in pogoji oziroma zahteve, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, se pripravijo posebej za vsak posamezen javni razpis in se lahko tudi spreminjajo. Poleg tega toženka pogoje in merila za javne razpise v skladu z zakonom pripravljala v soglasju s Svetom (drugi odstavek 104. člena ZMed).

8. V obravnavani zadevi je sporno, ali je toženka mogla tožnikovo ponudbo, ki jo je ta podal na javni razpis za dodelitev desetih pravic razširjanja radijskega programa v digitalni radiodifuzni tehniki na območju Republike Slovenije, objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije št. 41/2016 z dne 10. 6. 2016 (v nadaljevanju JR/16), izločiti iz postopka (že) pred ocenjevanjem, na podlagi ugotovitve, da obvezna priloga ponudbe, to je Izjava o višini poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu (v nadaljevanju Izjava), ni pravilno izpolnjena.

9. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je namreč v postopku komisija za vodenje JR/16 ugotovila, da je tožnik (kot ponudnik) v Izjavi napisal, da je „Ponudnik ustanovljen leta 2016“, da pa bi moral, ker ni (bil) ustanovljen leta 2016, kar izkazujejo uradni podatki, s katerimi razpolaga toženka, navesti višino poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu. Glede na tako ugotovitev je toženka, ob sklicevanju na prvi odstavek 43. člena ZEKom-1, tožnikovo ponudbo izločila iz nadaljnjega postopka. Ker je v prvem odstavku 43. člena ZEKom-1 določeno, da po končanem javnem odpiranju ponudb komisija najprej ugotovi, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije ter da ponudbo, za katero ugotovi, da ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, izloči iz nadaljnjega postopka, preostale ponudbe pa oceni v skladu z razpisnimi merili, je tako mogoče presoditi, da je toženka tožnikovo ponudbo že pred ocenjevanjem in izbiro najugodnejšega ponudnika mogla izločiti iz postopka.

10. V zadevi ni sporno dejstvo, da je bila Izjava, ki jo je tožnik predložil kot del ponudbe, nepravilno izpolnjena. Tožnik v tožbi sam navaja, da je nepravilno izpolnil Izjavo, saj je bil ustanovljen že leta 2010, vendar pa je po njegovih navedbah zmotno menil, da mora vpisati leto ustanovitve radijskega programa ter je vpisal leto 2016. Zaradi nepravilno izpolnjene Izjave, ker je bila navedena nepravilnost očitna napaka, bi po njegovem mnenju toženka morala njegovo ponudbo obravnavati kot formalno nepopolno ter ga v skladu s prvim odstavkom 42. člena ZEKom-1 v petih dneh po odpiranju ponudb pisno pozvati, naj jo dopolni. Sodišče tem tožnikovim navedbam ne sledi kot utemeljenim.

11. Iz predmetne razpisne dokumentacije (namreč) izhaja, da so v točki 3.5.1. navedeni dokumenti, ki so obvezni sestavni del ponudbe; če ponudba ne vsebuje vseh zahtevanih dokumentov oziroma dokument ne izpolnjuje pogojev, ki so opisani pri vsaki opisani točki, ponudba ni popolna. Iz razpisne dokumentacije dalje izhaja, pod točko „3.5.1.3 Podatki o ekonomskem stanju“, da morajo ponudniki pod točko 7.3 ponudbe priložiti izjavo iz točke 7.3 razpisne dokumentacije, v kateri opredelijo višino poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu, ter da ponudniki, ustanovljeni v letu 2016, v izjavi, priloženi pod točko 7.3 ponudbe, v ustrezni polji tabele, v katerih se opredeli višino poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti, zapišejo: „Ponudnik je ustanovljen v letu 2016“. Kot že navedeno, je tožnik Izjavo kot (obvezni) sestavni del ponudbe priložil, izjava pa je bila tudi izpolnjena v ustreznih poljih tabele. Zato tudi, če je bila Izjava izpolnjena vsebinsko nepravilno, tako da vsebina resničnemu dejanskemu stanju ni ustrezala, kar je nesporno, je glede na prej citirano določbo razpisne dokumentacije po presoji sodišča ni bilo mogoče šteti kot nepopolne. Taki presoji pritrjujeta tudi določbi tretjega odstavka 41. člena ZEKom-1 in prvega odstavka 42. člena tega zakona. V tretjem odstavku 41. člena ZEKom-1 je namreč določeno, da se na javnem odpiranju ponudb preveri popolnost ponudb glede na to, ali so bili predloženi vsi dokumenti, ki jih zahteva razpisna dokumentacija (formalna popolnost), pri čemer se verodostojnost in vsebina dokumentov ne preverja. Po prvem odstavku 42. člena ZEKom-1 pa vsebina ponudbe v delih, ki so predmet ocenjevanja, ni predmet dopolnitve. Da je ponudba v obsegu podatkov v Izjavi predmet ocenjevanja, pa izhaja iz razpisne dokumentacije v „točki 6.6 Ekonomsko stanje prosilca (0-12 točk)“, kjer je navedeno, da se pri merilu ekonomsko stanje na podlagi podatkov, navedenih v izjavi, ki je zahtevana v točki 3.5.1.3 razpisne dokumentacije in jo ponudnik priloži kot prilogo 7.3 ponudbi, ponudniku dodelijo točke glede na višino poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu, in da ponudnik v primeru, da je v tabelo vpisal, da je ustanovljen v letu 2016, prejme pri tem merilu 0 točk.

12. Poleg tega iz četrtega odstavka 43. člena ZEKom-1 izhaja tudi, da komisija oziroma Svet lahko zahtevata od ponudnikov pojasnila v zvezi z njihovimi ponudbami, vendar pri tem ne smeta zahtevati, dovoliti ali ponuditi kakršne koli spremembe ali dopolnitve vsebine ponudbe. Tako tudi iz navedene zakonske določbe izhaja, da nobeno vsebinsko spreminjanje ponudbe ni dopustno ter tožnik tudi glede na to brez podlage zatrjuje, da bi ga ob ugotovitvi, da je v Izjavi napačna vsebina, morala komisija pozvati k odpravi napake, kot da bi šlo za dopolnitev formalno nepopolne ponudbe.

13. Glede na že citirano določbo prvega odstavka 43. člena ZEKom-1, po kateri komisija po končanem javnem odpiranju najprej ugotovi, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije ter nato ponudbe, ki ne ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, izloči iz nadaljnjega postopka, preostale ponudbe pa oceni, so neutemeljene tudi tožbene navedbe, da bi tožnikova ponudba, za katero je toženka ugotovila, da ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije, morala biti predmet ocenjevanja ter da pred ocenjevanjem ponudb ne more biti faze postopka, v katerem se ponudbo lahko izloči.

14. Tožnik prav tako neutemeljeno ugovarja, da je ravnanje toženke, ki je njegovo ponudbo izločila iz postopka (že) pred ocenjevanjem, napačno ter z nesorazmernimi posledicami tudi glede na to, da bi mu bila, če njegova ponudba ne bi bila izločena (ter bi bila upoštevana kot formalno popolna), pravica na javnem razpisu dodeljena v vsakem primeru, tudi če bi glede na vsebino svoje Izjave po merilu ekonomskega stanja prejel 0 točk. Sodišče ugotavlja, da iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka navedla, da ker je bilo ocenjevanih ponudb manj kot razpisanih pravic, da je vsak ponudnik, katerega ponudba se je uvrstila v ocenjevanje, upravičen do dodelitve pravice ne glede na število doseženih točk. Sodišče pa se z njo strinja, da je mogla zaključiti, da so do dodelitve pravice (poleg izbranega ponudnika) upravičeni še tisti ponudniki, katerih ponudbe po vsebini ustrezajo zakonu in razpisni dokumentaciji; ne v ZEKom-1, ne v JR/16 in tudi ne v razpisni dokumentaciji (namreč) ni najti podlage za zaključevanje, da bi bile razpisane pravice lahko dodeljene tudi tistim ponudnikom, katerih ponudbe ne izpolnjujejo formalnih ali vsebinskih pogojev za ocenjevanje po razpisnih merilih (nepopolne ponudbe in ponudbe, ki ne ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije) in ki jih treba že pred ocenjevanjem izločiti iz postopka.

15. Da bi dokazal svoje trditve, da predstavlja nepravilnost pri izpolnjevanju Izjave očitno pomoto in da bi mu bila razpisana pravica dodeljena tudi ne glede na doseženo število točk, če njegova ponudba ne bi bila izločena iz postopka že pred ocenjevanjem, tožnik sodišču predlaga, naj izvede dokaze z vpogledom v zgodovinski izpis iz sodnega registra ter z zaslišanjem njega in toženke. Vendar da gre za nepravilno izpolnjeno Izjavo, ker je bil tožnik ustanovljen že pred letom 2016, kar posledično pomeni, da bi moral v Izjavo vpisati višino poslovnih prihodkov iz naslova lastne radijske dejavnosti v preteklem poslovnem letu, ni niti sporno niti pravno relevantno za rešitev zadeve. Tudi če bi bilo mogoče nepravilnost pri izpolnjevanju Izjave opredeliti kot očitno pomoto, kot meni tožnik, pa ne v ZEKom-1, ne v JR/16 in tudi ne v razpisni dokumentaciji ni podlage za drugačno obravnavo ponudbe tožnika, kot jo je bil deležen, s tem ko je toženka na podlagi prvega odstavka 43. člena ZEKom-1 njegovo ponudbo zaradi navedene nepravilnosti izločila iz postopka pred ocenjevanjem. Prav tako ni sporno, niti ni po povedanem pravno relevantno, da bi bil tožnik, če njegova ponudba ne bi bila izločena, upravičen do dodelitve ene od razpisanih pravic, ne glede na rezultat ocenjevanja in dosežene točke. Zato navedenih nespornih in pravno ne relevantnih trditev ni (bilo) potrebno dokazovati ter sodišče dokazov zato ni izvedlo.

16. V naknadni pripravljalni vlogi pa tožnik navaja, da v prid njegovim navedbam v tožbi, podanim v smeri, da si je pri izpolnjevanju Izjave kot nejasno zmotno razlagal razpisno dokumentacijo (in posledično Izjavo nepravilno izpolnil), govori nov javni razpis, objavljen v letu 2018, v katerem sporne zahteve o času ustanovitve ponudnika več ni, in predlaga vpogled spletne strani, na kateri sta objavljena tako JR/18 kot razpisna dokumentacija. Navedeno dejstvo, da vsebuje JR/18 drugačne zahteve glede vsebine ponudbe kot JR/16, pa ni dejstvo, ki bi bilo relevantno za rešitev navedene zadeve. Namreč v ZEKom-1 ni podlage za zaključevanje, da bi morali vsi javni razpisi za dodelitev istovrstnih pravic vsebovati enake zahteve. Zato sodišče zavrača tudi navedeni dokazni predlog.

17. Ker je sodišče presodilo, da so tožbene navedbe neutemeljene ter je v celoti moglo pritrditi navedbam toženke, s katerimi je ta trditve tožnika argumentirano prerekala tako v odgovoru na tožbo kot v odgovoru na pripravljalno vlogo, ter tudi ni ugotovilo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

18. Po četrtem odstavku 25. člena ZUS-1 v primeru, kadar sodišče tožbo (med drugim) zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 41, 41/3, 42, 42/1, 43, 43/1, 43/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.