UPRS Sodba I U 194/2017-12
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2019-06-06

Irena Grm (preds.), Lara Bartenjev (poroč.), Andrej Kmecl

elektronske komunikacije - odmera letnega plačila - presoja ustavnosti - neustavnost zakonske določbe - odločba Ustavnega sodišča - ugotovitvena odločba Ustavnega sodišča - načelo zakonitosti

V konkretnem primeru je toženka sporno odločitev o tem, kateri letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, je treba upoštevati pri odmeri višine letnega plačila na podlagi obvestila o zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanju javnih komunikacijskih storitev, in posledično, kolikšna je višina tega plačila za tožnika za obdobje od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2016 (1. točka), oprla na drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. Za to določbo pa je Ustavno sodišče ugotovilo, da je bila neustavna.

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38231-5/2016/20 z dne 30. 12. 2016 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Toženka je z izpodbijano odločbo, izdano na podlagi prvega odstavka 191. člena in prvega odstavka 7. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), veljavnega v času izdaje odločbe (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US, 81/15), v zadevi odmere plačila na podlagi obvestila o zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanju javnih komunikacijskih storitev, tožniku po uradni dolžnosti za obdobje od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2016 odmerila plačilo 55.571,38 EUR v roku 30 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (1. do 3. točka izreka), ter da mora tožnik stroške v znesku 14.640,00 EUR, nastale v zvezi s pregledom podatkov in oceno prihodka s strani pooblaščenega revizorja, plačati v 30-ih dneh (4. točka izreka). V obrazložitvi toženka razlaga, kako je na podlagi drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 izračunala višino plačila, upoštevaje vrednost točke za leto 2016 po tarifi. Tožnik je toženki za letni prihodek za leto 2015 sporočil, da ta znaša 176.872,86 EUR, toženka pa je po javno dostopnih podatkih ugotovila, da tožnik izkazuje čiste prihodke od prodaje v višini 58.233.610 EUR, pri čemer je glavni vir prihodka dejavnost izvajanja telekomunikacijskih storitev. Posledično ni verjetno, da bi tožnik razliko med prihodki ustvaril v dejavnosti, ki ne bi bila zajeta kot podlaga za plačilo iz 6. člena ZEKom-1. Ker je toženka sumila v resničnost podatkov, ki jih je posredoval tožnik, je v skladu s četrtim odstavkom 6. člena ZEKom-1 angažirala revizorja, ki je pregledal podatke. Toženka se v zvezi z upoštevanjem operaterjevega prihodka sklicuje na pojasnilo o določilih 6. člena ZEKom-1, ki ga je objavila na svoji spletni strani, in ga je upošteval tudi revizor. Osnova za odmero plačila so vsi prihodki, ki jih imajo operaterji iz naslova izvajanja telekomunikacijske dejavnosti v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS), kar po navedbah toženke ne pomeni nič drugega kot to, ali je operater te prihodke pridobil – zanje izstavil račun v RS ali ne. Po ugotovitvah revizije, upoštevaje razlago drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, kot jo navaja toženka, so prihodki tožnika za leto 2015 znašali 57.886.850,04 EUR, tako da je toženka pri izračunu plačila upoštevala ta znesek.

2. Tožnik se s tako odločitvijo ne strinja. V tožbi ugovarja, da v konkretnem primeru ne gre za prihodke iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju RS, da posredovanje mednarodnega glasovnega prometa med operaterji ni javna komunikacijska storitev iz 6. člena ZEKom-1, da pregleda podatkov in ocene prihodkov ni izvedla niti toženka niti pooblaščeni revizor, oporeka tudi izvedbi dokaza z mnenjem revizorja, ter razlaga, da je toženka v posledici nepravilne uporabe drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje. Tožnik je analiziral podatke o prihodkih iz naslova posredovanja mednarodnega prometa in ugotovil, da je z izvorom v javnih komunikacijskih omrežjih na ozemlju RS ustvaril 176.841,07 EUR prihodkov in s posredovanjem mednarodnih klicev, zaključenih v javnih komunikacijskih omrežjih na ozemlju RS, še 31,79 EUR prihodkov. Tako je toženki sporočil znesek 176.872,86 EUR. Vse ostale prihodke je ustvaril s posredovanjem in usmerjanjem govornih klicev z izvorom in ponorom v tretjih državah izven ozemlja RS in nimajo nobene navezne okoliščine z RS. Zato ne morejo predstavljati osnove za odmero plačila. Tudi sicer pa tožnik nima v RS niti svojega omrežja niti svojih naročnikov. Tožnik vztraja pri stališču, da je osnova za to, da je storitev posredovanja mednarodnega klica izvedena (vsaj delno) na ozemlju RS, le takrat, ko se klic vzpostavi ali zaključi pri končnih uporabnikih v Sloveniji. Če pa operater le posreduje in usmerja (govorni) promet, ki se vzpostavi in zaključi v tretjih državah, ni nobene osnove za trditev, da naj bi se storitev izvajala na ozemlju RS, kar kot pogoj za upoštevanje prihodkov iz tega naslova v osnovi za določitev plačila na podlagi obvestila zahteva drugi odstavek 6. člena ZEKom-1. Toženka nima pristojnosti v zvezi s tem prometom v tujini ne glede na to, da ima tožnik sedež v RS. Ni vzročne povezave med upoštevanjem prihodkov iz naslova storitev v tujini in opravljanjem zakonskih pooblastil toženke na ozemlju RS, ki so osnova za plačilo na podlagi obvestila iz 6. člena ZEKom-1. Če bi drugi odstavek 6. člena ZEKom-1 že določal, kar trdi toženka, zakonske spremembe (ZEKom-1C) te določbe ne bi bile potrebne. Nadalje tožnik ugovarja še nezakonitost tarife. Toženki tudi očita, da ga nedopustno diskriminira zgolj na podlagi dejstva, da ima sedež v RS, in da nedopustno omejuje njegovo prosto delovanje na trgu. Ne strinja pa se niti z odločitvijo o stroških revizorja in njegovih ugotovitvah ter o roku za plačilo in obrestih. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter toženki naloži, da mu povrne stroške postopka v 15 dneh, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe. Navaja, da so osnova za letno plačilo prihodki iz naslova izvajanja telekomunikacijske dejavnosti v RS, kar ne pomeni nič drugega kot to, ali je operater ta prihodek pridobil v RS iz naslova te dejavnosti ali ne. Ker elektronske komunikacije nimajo nacionalne narave oziroma geografske komponente, se drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 ne more razlagati na način, kot ga razlaga tožnik. Spremembe zakona (ZEKom-1C) v ničemer ne kažejo, da toženka za svojo odločitev ne bi imela podlage. Člen 6 ZEKom-1 nikjer ne razmejuje, da se za izračun višine letnega plačila upoštevajo le prihodki od storitev, ki so fizično opravljene v RS. Pooblaščenega revizorja tudi ni mogoče enačiti z izvedencem. Kontradiktornost postopka ni bila kršena. Tožbene trditve o nepravilnostih pri ugotovitvah revizorja ter o nedopustni diskriminaciji in omejevanju delovanja na trgu so nedovoljene novote. Tarifa je zakonita. Toženka obrazloženo nasprotuje tudi preostalim ugovorom tožnika in sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

4. Tožnik je sodišču v vlogi naknadno predlagal združitev zadev I U 729/2016, I U 730/2016 in I U 194/2017, v katerih je vložil tožbe zoper odločbe toženke o odmeri letnih plačil na podlagi obvestila. Poslal je tudi odločbo Ustavnega sodišča U-I-49/17-24, U-I-98/17-24 z dne 28. 3. 2019, v zvezi s katero se sodišče opredeljuje v nadaljevanju.

6. V drugem odstavku 6. člena ZEKom-1, veljavnega v času izdaje izpodbijane odločbe, je bilo določeno: "Višina plačila iz prejšnjega odstavka [letno plačilo toženki na podlagi obvestila] se določi tako, da se število točk pomnoži z vrednostjo točke. Število točk je nominalno enako 0,1 odstotka letnega prihodka, ki ga ima posamezni operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju Republike Slovenije, pri čemer ne glede na letni prihodek operaterja število točk ne more biti manjše od 100. Vrednost točke se določi s tarifo, ki je splošni akt agencije."

7. Ta določba je bila spremenjena z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 40/17 – ZEKom-1C, velja od 20. 8. 2017), vendar v predmetnem sporu še vedno predstavlja relevantno pravno podlago, saj na njej temelji izpodbijana odločba, ki je glede na vsebino tožbe predmet sodnega preizkusa.

8. Tožnik meni, da je treba v zvezi z odmero letnega plačila upoštevati (in toženki sporočati) tisti letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju (znotraj meja) RS, torej na domačem trgu. V tožbi razlaga, da je pogoj za upoštevanje določenega prihodka v smislu drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 to, da se zadevna storitev, iz naslova katere je ta prihodek, izvaja na ozemlju RS. Toženka pa nasprotno meni, da je treba upoštevati (in ji sporočati) celoten letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, to pomeni brez delitve na prihodek, ki bi bil dosežen na domačem in na tujih trgih.

9. Glede tega je med strankama torej sporen pomen zgoraj citiranega drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, kolikor se določba pri opredelitvi upoštevnega prihodka sklicuje na ozemlje RS.

10. Ustavno sodišče je z odločbo U-I-49/17-24, U-I-98/17-24 z dne 28. 3. 2019 odločilo, da je bil drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US, 81/15) v neskladju z Ustavo.

11. Ustavno sodišče je v navedeni odločbi v okviru ocene skladnosti spornega drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 z 2. členom Ustave (pravna država) navedlo, da načelo jasnosti in pomenske določljivosti predpisov zahteva, da so norme opredeljene določljivo, tako da je mogoče nedvomno ugotoviti njihovo vsebino in namen. Poudarilo je, da še posebej za področje javnih dajatev veljajo vse splošne zahteve za jasnost in pomensko določljivost predpisov, obenem pa je treba upoštevati še nekatera posebna merila prav za to področje. Zaupanje v davčni sistem sloni na transparentnosti, izračunljivosti in predvidljivosti obdavčevanja. Po presoji Ustavnega sodišča je določene kriterije, s katerimi ustavnosodna presoja polni vsebino 147. člena Ustave (zakonitost na davčnem področju), mogoče uporabiti tudi za določitev zahtev načela jasnosti in pomenske določljivosti iz 2. člena Ustave. Tudi 2. člen Ustave zahteva, da mora biti iz zakona razvidno in predvidljivo, kaj država zahteva od davkoplačevalca.

12. Ustavno sodišče je ocenilo, da je z vidika jezikovne in namenske razlage mogoča interpretacija drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 tako v pomenu, da se upoštevajo vsi operaterjevi letni prihodki za zagotavljanje omrežij oziroma izvajanje storitev (ker ima operater sedež na ozemlju RS in so v tem smislu vsi njegovi prihodki nastali – bili fakturirani v RS), kot tudi, da so mišljeni le tisti prihodki, ki so bili ustvarjeni z uporabo komunikacijske infrastrukture na ozemlju RS. Niti jezikovna niti namenska razlaga tako ne dajeta podlage za sklep, kako bi bilo treba razumeti in uporabiti drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. In ker druge uveljavljene metode razlage (sistematična, logična, zgodovinska, pravu EU zvesta razlaga) ne pripomorejo k zadostni predvidljivosti drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, dejstvo, da obstajata (vsaj) dve enako verjetni razlagi zakonske določbe, po presoji Ustavnega sodišča pomeni, da so naslovniki izpostavljeni arbitrarni negotovosti. 2. člen Ustave pa na področju javnih dajatev prepoveduje takšne norme, ki davkoplačevalcem onemogočajo razumno in racionalno načrtovanje osebnih in poslovnih dejavnosti. Ker je bil drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 torej nejasen, je bil po ugotovitvi Ustavnega sodišča v neskladju (že) z 2. členom Ustave.

13. Ustavno sodišče izpodbijane določbe ni razveljavilo, ampak je v skladu z drugim odstavkom 47. člena Zakona o ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS), v zvezi s prvim odstavkom istega člena, ugotovilo njeno neskladje z Ustavo, saj je med postopkom pred Ustavnim sodiščem prenehala veljati, posledice njene neustavnosti pa v odprtih postopkih, v katerih jo mora sodišče še uporabiti, niso bile odpravljene.

14. Iz 125. člena Ustave (vezanost sodnika na ustavo in zakon) in iz smiselne uporabe 44. člena ZUstS, ki določa, da če Ustavno sodišče razveljavi zakon ali del zakona, se ta ne uporablja za razmerja, nastala pred dnem, ko je razveljavitev začela učinkovati, če do tega dne o njih ni bilo pravnomočno odločeno, izhaja, da ugotovitvena odločba Ustavnega sodišča učinkuje v vseh razmerjih, nastalih pred dnem, ko je ugotovitvena odločba začela učinkovati, če do tega dne o njih ni bilo pravnomočno odločeno. V vseh postopkih, v katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, morajo sodišča upoštevati ugotovitveno odločbo Ustavnega sodišča, in sicer tako, da protiustavno zakonsko določbo uporabljajo tako, da njena uporaba ne bo v nasprotju z razlogi, ki so Ustavnemu sodišču narekovali ugotovitev njene protiustavnosti (odločba Ustavnega sodišča Up-624/11-16 z dne 3. 7. 2014, cit. evidenčni stavek). V primeru, ko je Ustavno sodišče tehniko ugotovitve protiustavnosti uporabilo, ker izpodbijana določba ne velja več, sicer pa bi jo razveljavilo, ima taka ugotovitev neustavnosti za odprte postopke enake učinke in posledice, kot bi jih imela razveljavitev (sodba Vrhovnega sodišča X Ips 217/2014 z dne 19. 3. 2015).

15. V konkretnem primeru je toženka sporno odločitev o tem, kateri letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, je treba upoštevati pri odmeri višine letnega plačila na podlagi obvestila o zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanju javnih komunikacijskih storitev, in posledično, kolikšna je višina tega plačila za tožnika za obdobje od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2016 (1. točka izreka izpodbijane odločbe), oprla na drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. Za to določbo pa je Ustavno sodišče ugotovilo, da je bila neustavna.

16. Kar zadeva stroške, nastale v zvezi s pregledom podatkov in oceno prihodka revizorja, sodišče sodi, da ker je pregled s strani pooblaščenega revizorja toženka angažirala v okviru odmere letnega plačila, temelječega na neustavni zakonski določbi, in ker se je toženka pri oceni utemeljenega suma o resničnosti podatkov, ki jih je sporočil tožnik, opirala na neustaven drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, ni podlage, da bi tožnika bremenili stroški pooblaščenega revizorja oziroma izvedba pregleda podatkov in ocene prihodka tožnika v smislu četrtega odstavka 6. člena ZEKom-1, kot je veljal ob izdaji izpodbijane odločbe.

17. Ker izpodbijana odločba torej temelji na neustavni določbi drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, je sodišče, upoštevaje navedeno odločitev Ustavnega sodišča, zaradi zmotne uporabe materialnega prava na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo tako, da je izpodbijano odločbo odpravilo in, kot ZUS-1 določa v takem primeru, zadevo vrača toženki v ponoven postopek, v katerem je toženka vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava (tretji in četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

18. Ker je sodišče ugotovilo, da je treba že iz obravnavanega razloga tožbi ugoditi, se v presojo drugih tožbenih očitkov ni spuščalo.

19. Sodišče je odločilo brez glavne obravnave (na seji) na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1. Glede na razlog odprave izpodbijane odločbe predlaganih dokazov ni izvajalo, saj na presojo sodišča ne bi mogli vplivati.

20. Glede tožnikovega predloga za združitev zadev I U 729/2016, I U 730/2016 in I U 194/2017 pa sodišče še dodaja, da v smislu prvega odstavka 42. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) temu predlogu ni sledilo, saj ne gre za postopke o istem predmetu. Tožnik v navedenih sporih izpodbija različne odločbe toženke o letnih plačilih za različna leta, torej odločbe temeljijo na različnih podatkih. Konkretni dejanski stan je različen.

21. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ki znaša 62,70 EUR, skupaj347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve sodbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 6, 6/2

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.