UPRS Sodba I U 276/2017-26
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2019-01-09

mag. Damjan Gantar (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), mag. Jonika Marflak Trontelj

javna naročila - ugotovitev statusa javnega naročnika - oseba javnega prava - odvisna družba - uresničevanje javnega interesa - prenos dejavnosti - splošni interes

Republika Slovenija je ustanovitelj in edini družbenik družbe B. d.o.o., ki je kot obvladujoča družba za izvajanje svojih dejavnosti ustanovila številne odvisne družbe, med drugimi tudi tožnika, zato je pravilen tudi zaključek, da je Republika Slovenija pri navedeni ureditvi železniških dejavnosti zasledovala splošni interes.

Ker svoje dejavnosti opravlja za skupino B. d.o.o. na podlagi neposrednih pogodb ob izključeni eventualni ostali konkurenci in ker RS oziroma obvladujoča družba B. d.o.o. odgovarja za tožnikove izgube, ustanovitev tožnika pa ni bila namenjena zagotavljanju dobička, temveč zagotavljanju njegovih storitev za skupino B. d.o.o., katere ciljem je tudi v celoti podrejen, prvostopni organ zaključuje, da tožnik opravlja dejavnosti za zadovoljevanje splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, temveč v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javno storitev na področju prevoza z železnico. Zato izpolnjuje pogoje za status naročnika po določilih ZJN-3.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano prvostopenjsko odločbo je odločeno, da je družba A. d.o.o. (sedaj tožnik) naročnik po določbah Zakona o javnih naročilih (ZJN-3). Obenem je bilo še odločeno, da stroški postopka niso nastali.

2. Iz obširne obrazložitve med drugim izhaja, da je sam tožnik na podlagi 8. odstavka 9. člena ZJN-3 vložil predlog s prilogami za ugotovitev statusa naročnika, ki ga je naknadno še dopolnil in predlagal, naj pristojni organ odloči, da tožnik ni javni naročnik po ZJN-3 in da se ga izvzame iz seznama po Uredbi o informativnem seznamu naročnikov in obveznih informacijah v obvestilih za postopek naročila male vrednosti (Uradni list RS, št. 37/2016, v nadaljevanju Uredba o informativnem seznamu naročnikov). Tožnik pritrjuje, da izpolnjuje pogoje iz c točke 3. odstavka 9. člena ZJN-3, prav tako ima status javnega podjetja po 5. odstavku 9. člena ZJN-3. Po izvedenem ugotovitvenem postopku je bilo z vpogledom v podatke v predloženih listinah ter iz javnih evidenc ugotovljeno, da je tožnik družba z omejeno odgovornostjo in pravno subjektiviteto. Posluje pod nadzorom ustanovitelja - družbe B. d.o.o., ki ima tudi status osebe javnega prava ter upravlja družbo A. d.o.o. neposredno in preko poslovodstva družbe; poleg tega ima B. d.o.o. vlogo in vse pristojnosti skupščine ter med drugim samostojno odloča o spremembah in dopolnitvah akta o ustanovitvi A. d.o.o., uporabi bilančnega dobička in pokrivanju izgube, podelitvi razrešnice poslovodstvu in spremembah osnovnega kapitala, v čemer je izkazano izpolnjevanje pogojev po točki c 3. odstavka 9. člena ZJN-3 in 5. odstavku 9. člena ZJN-3, ki opredeljujejo osebo javnega prava in javno podjetje. Iz Nacionalnega progama razvoja slovenske železniške infrastrukture izhaja poseben pomen železniških dejavnosti za Republiko Slovenijo (RS) in Evropsko unijo (EU), oziroma, da ima RS na področju železniške dejavnosti poseben splošni interes, ki ga uresničuje tudi preko družbe B. d.o.o. kot obvladujoče družbe, skupaj z njenimi odvisnimi družbami, kar ureja Zakon o železniškem prometu (ZŽP) ter Zakon o varnosti železniškega prometa (ZVŽP-1) in Zakon o družbi Slovenske železnice (ZDSŽ). Nadalje na podlagi podatkov tožnikove vloge s prilogami in njegove spletne strani še ugotavlja, da tožnik opravlja dejavnosti vzdrževanja vseh vrst železniških vozil, vleko vlakov in tehnično vagonsko dejavnost, obvladuje celotno vzdrževanje voznega parka B. d.o.o., zagotavlja osebje za potrebe prevoznikov v potniškem in tovornem prometu ter bdi nad tehničnim stanjem in opremljenostjo vozil v vagonskih vlakih in vzdržuje celotni vozni park B. d.o.o., specializiran pa je tudi za vzdrževanje železniških vozil za posebne potrebe, ki jih vzdržuje ne samo za B. d.o.o., pač pa tudi za ostala podjetja, vključno s strokovnimi vozili za vzdrževanje železniške infrastrukture in posredovanje v izrednih razmerah; storitve vleke vlakov pa obsegajo tudi zagotavljanje osebja za potrebe prevoznikov tovornega in potniškega prometa, vključujejo pa tudi premik na stalnih premikalnih mestih. Poleg navedenih osnovnih del tožnik za B. d.o.o. opravlja še druga potrebna opravila, in sicer strokovno-tehnična opravila v zvezi z vzdrževanjem vozil, izdelavo razporedov vozil in osebja vlečnih vozil, izobraževanje osebja in priprave predpisov vleke. Tožnik tako v okviru tehnično vagonske dejavnosti neposredno sodeluje pri opravljanju železniškega prometa z opravljanjem temeljne dejavnosti, to je nadzora nad tehničnem stanjem in opremljenostjo tirnih vlečnih vozil - vagonov, s čimer vpliva na zagotavljanje varnosti v železniškem prometu z zagotavljanjem brezhibnosti vagonov, s tem pa tudi varnosti prevoza potnikov in blaga. Ker svoje dejavnosti opravlja za skupino B. d.o.o. na podlagi neposrednih pogodb ob izključeni eventualni ostali konkurenci in ker RS oziroma obvladujoča družba B. d.o.o. odgovarja za tožnikove izgube, ustanovitev tožnika pa ni bila namenjena zagotavljanju dobička, temveč zagotavljanju njegovih storitev za skupino B. d.o.o., katere ciljem je tudi v celoti podrejen, prvostopni organ zaključuje, da tožnik opravlja dejavnosti za zadovoljevanje splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, temveč v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javno storitev na področju prevoza z železnico. Zato izpolnjuje pogoje za status naročnika po določilih ZJN-3 in mora glede na to pri javnem naročanju upoštevati določbe ZJN-3, ki se nanašajo na infrastrukturno dejavnost, zato je izkazano tudi izpolnjevanje pogoja po č točki 1. odstavka 9. člena ZJN-3.

3. Tožnik se je zoper prvostopenjsko odločbo pritožil, pritožbeni organ druge stopnje pa je njegovo pritožbo zavrnil kot neutemeljeno na podlagi 248. člena Zakona o splošnem upravnem upravnem postopku (ZUP), ob ugotovitvi, da (pri)tožnik ne ugovarja ugotovitvam v prvostopenjski odločbi o izpolnjevanju pogojev iz c) točke 3. odstavka 9. člena ZJN in 5. odstavka 9. člena ZJN o statusu javnega podjetja. Pritožbene trditve, da (pri)tožnik ni bil ustanovljen s posebnim namenom za zadovoljevanje potreb splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, drugostopni organ zavrača kot neutemeljene glede na to, da je (pri)tožnik odvisna družba, ker so bili tudi pri njeni ustanovitvi upoštevani cilji iz 3. odstavka 2. člena ZDSŽ, ki družbi B. d.o.o. nalaga, da pri svojem poslovanju in pri upravljanju odvisnih družb skrbi tudi za uresničevanje javnega interesa na področju železniškega prometa ter da mora zagotavljati varno odvijanje železniškega prometa. S tem je že zakonodajalec predpisal, da mora družba B. d.o.o. ustanavljati odvisne družbe in jih upravljati z namenom uresničevanja javnega interesa. Pritožbeni organ poudarja, da (pri)tožnik ne opravlja dejavnosti v pogojih trženjskega boja z drugo konkurenco, saj opravlja storitve, ki jih dobi v izvajanje neposredno od družb skupine B. d.o.o. na podlagi sklenjenih sporazumov ob upoštevanju izjem po 29. členu ZJN-3, saj gre za javna naročila na infrastrukturnem področju, oddana povezanemu podjetju, kar tudi sam navaja v svoji vlogi. To pomeni, da tožnik pridobiva posel neposredno od družb koncerna B. d.o.o. brez javnih razpisov oziroma brez predhodno izvedenih postopkov javnega naročanja in brez sodelovanja ostalih ponudnikov. Storitve pa, ki jih opravlja (pri)tožnik za skupino B. d.o.o., tako predstavljajo sestavni del obveznih gospodarskih javnih služb, brez katerih ni mogoče zagotavljati in ne obsegajo zgolj zagotavljanja javnih storitev na področju prevoza z železnico, temveč vse storitve v zvezi z železniškim prevozom, kar izhaja tudi iz Uredbe o dodeljevanju vlakovnih poti, uporabnini in režimu učinkovitosti na javni železniški infrastrukturi (Uradni list RS, št. 44/16, v nadaljevanju Uredba o dodeljevanju vlakovnih poti), ki določa pogoje v zvezi s progami, zmogljivostjo in pogostostjo storitve.

4. Tožnik v tožbi nasprotuje odločitvama organov prve in druge stopnje, ki ju obe izpodbija v celoti. Označuje ju kot nepravilni in nezakoniti iz razlogov zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kršitev pravil postopka, zmotne uporabe materialnega prava in nepravilnega zaključka o dejanskem stanju, ker sam nasprotno meni, da ne izpolnjuje pogojev po 9. člena ZJN-3 in da ni primerno, da bi moral postopati kot javni naročnik, češ da za to ni razlogov. Ocenjuje, da podatki postopka dajejo zanesljivo podlago za sprejem odločitve sodišča o zadevi po 65. členu Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), zato primarno predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi in odloči, da tožnik ni naročnik po določbah ZJN-3, podrejeno pa predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovni postopek toženi stranki, ki naj ji v obeh primerih naloži tudi povrnitev tožnikovih stroškov postopka. Tožnik nasprotuje stališčem obeh organov prve in druge stopnje, da je bil ustanovljen s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave in da ne nastopa na konkurenčnem trgu ter da njegove izgube pokriva RS, kot tudi, da so nanj prenesene dejavnosti, ki jih opravljajo subjekti kot javno službo in da zagotavlja ter upravlja železniško omrežje in opravlja storitve prevoza po železnici. Sam namreč meni, da gre pri tem, ko opravlja storitve vzdrževanja železniških vozil, vleke vlakov in tehnično vagonske dejavnosti, za tržne dejavnosti, ki jih tožnik primerja z bančnimi dejavnostmi ter prodajo in servisiranjem avtomobilov, češ da izvaja gospodarske dejavnosti z namenom pridobivanja dobička in dobavlja blago ter opravlja storitve za zasebne in javne gospodarske subjekte na trgu, na katerega imajo konkurenti prost dostop. Ker meni, da z vidika 3. odstavka 9. člena ZJN-3, da bi bila oseba javnega prava zavezanec po ZJN-3, ne zadošča, da subjekti zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, pač pa te potrebe ne smejo imeti industrijske ali poslovne narave, sta po mnenju tožnika organa prve in druge stopnje nepravilno uporabila materialno pravo, konkretno točko a) 3. odstavka 3. člena ZJN-3. Čeprav je zanj nesporno železniški promet vitalnega pomena za zadovoljevanje potreb javnega interesa, nasprotno od obeh upravnih organov vztraja, da gre pri njegovih dejavnostih za dejavnosti povsem industrijske ali poslovne narave, za razliko od prevoza potnikov ali upravljanja železniškega omrežja, ki tudi po oceni tožnika zadovoljujeta potrebe splošnega interesa in nista industrijske ali poslovne narave. Tožnik poudarja, da ni nosilec nobenih posebnih ali izključnih pravic s strani RS. Četudi opravlja dejavnost vleke tovornih in potniških vlakov ter vzdrževanja in obnove vozil, tožnik meni, da ni bil ustanovljen z nobenim posebnim namenom, ker naj bi dejavnosti, ki jih opravlja, lahko opravljali katerikoli subjekti, ki izpolnjujejo predpisane pogoje. Kot nesporno šteje dejstvo, da gre pri družbi A. d.o.o. za odvisno družbo, pri ustanovitvi katere so bili upoštevani cilji iz 2. odstavka 3. člena ZDSŽ, da B. d.o.o. ustanavljajo družbe in jih upravljajo z namenom uresničevanja javnega interesa, vendar meni, da zgolj lastništvo ne more biti edini kriterij za zaključek, ali družba opravlja dejavnost v splošnem interesu. Tožnik očita obema organoma prve in druge stopnje, da naj bi odločila nelogično in neživljenjsko ter v nasprotju s pravnimi metodami razlage ZJN-3, ob tem pa spregledala, da tožnik spada med podporne in komercialne dejavnosti in da je tako z njim možno delno ali v celoti razpolagati. Četudi gre pri naložbi RS v B. d.o.o. za strateško naložbo, to še ne pomeni, da je strateška naložba tudi A. d.o.o., niti to še ne pomeni, da je tudi javni naročnik. Zgolj zato, ker posluje z družbami iz skupine B. d.o.o., tožnik po lastnem prepričanju še ni javni naročnik, češ da storitve opravlja tudi za druge družbe izven skupine B. d.o.o. in da konkurenca ni izključena. Glede uporabe izjeme iz 29. člena ZJN-3 meni, da to še ne pomeni, da oba pogodbena subjekta opravljata eno od dejavnosti iz členov od 13. do 19. člena ZJN-3, ampak meni, da zadošča, če le-to opravlja naročnik. Ker več kot 80% skupnega povprečnega prometa ustvari z opravljanjem storitev za naročnika ali druga podjetja, s katerimi je povezan, tožnik ocenjuje, da navedeni pogoj izpolnjuje, vendar meni, da to še ne utemeljuje zaključka, da je javni naročnik. Čeprav ni sporno, da je med B. d.o.o. in tožnikom sklenjena pogodba o obvladovanju in da je dolžnost B. d.o.o. kot obvladujoče družbe, da nadomesti tožniku morebitno nastalo izgubo, to po njegovem mnenju ne more biti kriterij za odločanje o tem, ali je tožnik javni naročnik, niti to ne pomeni, da za izgube tožnika odgovarja RS. Četudi šteje vprašanje pokrivanja izgub iz javnih sredstev za pomembno vprašanje pri subjektih, ki opravljajo gospodarske javne službe, vendar poudarja, da tožnikovih izgub ne pokriva država in da navaja, da v prvostopenjski odločbi to ni bilo upoštevano, zato očita napačno ugotovljeno dejansko stanje, posledično pa napačno odločitev. Nadalje meni, da pri odločanju o statusu tožnika ne more biti odločilno, ali so B. d.o.o. dokapitalizirale družbo C., češ gre za samostojno pravno osebo, za katero sicer tožnik resda opravlja nekatere storitve, vendar ni jasno, kako to vpliva na vprašanje, ali je tožnik javni naročnik. Glede kritja izgube družbe C. navaja, da se uporabljajo splošna pravila po ZGD-1 in ZFPPIPP, kar posledično ne more biti argument za utemeljevanje stališča, da je tožnik javni naročnik. Tožnik nasprotuje stališču organov prve in druge stopnje, da opravljanje dejavnosti vzdrževanja voznega parka, vleke vlakov ter tehnične prometne dejavnosti pomeni opravljanje prenesenih dejavnosti za odvisne družbe. Meni, da so bila posledično nepravilno uporabljena določila ZDSŽ in ZŽP. Tožnik poudarja, da sam nima statusa prevoznika in da ni mogoče enačiti vleko vlakov z opravljanjem storitev prevoza potnikov ali fizično uporabo omrežja, niti tožnik ne sodeluje pri sprejemanju voznega reda za potniški promet in tudi ne pri sprejemanju voznega reda omrežja, na kar nima nobenega vpliva, pač opravlja zgolj tehnične storitve. Obema organoma tožnik očita absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka, češ da se nista opredelila do njegovih ključnih argumentov, ker naj iz njunih obrazložitev ne bi bila razvidna dejanska podlaga za zaključek, da tožnik izpolnjuje pogoje po točkah c) in č) 1. odstavka 9. člena ZJN-3. Očita jima tudi zmotno uporabo materialnega prava, češ da 16. člena ZJN-3 za tožnika ni uporabljiv. Izvajanje postopkov javnega naročanja je po mnenju tožnika neprimerno tudi zato, ker svojo dejavnost opravlja na več kot 100 večinoma starejših tipih železniških vozil z vnaprej nepredvidljivo dinamiko vzdrževanja in toliko večjih potrebnih zalog rezervnih delov, kar mu še dodatno otežuje poslovanje, ker pomeni višje stroške in višjo končno ceno storitve, navkljub temu pa terja hitro odzivnost tožnika v primeru okvare, saj pri železniških prevozih ne sme prihajati do zamud. Poudarja, da ga izpodbijana odločba postavlja v nekonkurenčen položaj v primerjavi s konkurenti, ki za razliko od tožnika niso zavezani postopati po določilih ZJN-3. Vse to mu povzroča težko popravljivo škodo, češ da so postopki po ZJN-3 dolgotrajni, togi in transparentni, njegovi konkurenti pa so že vnaprej seznanjeni z vsebino nameravanih tožnikovih pogodb, kar vse posledično znižuje tožnikovo konkurenčnost in od njega terja večje zaloge, kot če bi blago lahko pridobival tako kot ostali subjekti na trgu, brez postopkov javnega naročanja.

5. Tožena stranka v odgovoru na tožbo ocenjuje argumente tožeče stranke kot zmotne in pravno nevzdržne, zato jih ni bilo mogoče upoštevati. Kljub temu sta oba upravna organa prve in druge stopnje v svojih obrazložitvah navedla, katera sta štela za utemeljena in na katera dejstva in dokaze sta se oprla pri svoji odločitvi. V primeru, da se pritožbeni organ strinja z obrazložitvijo organa prve stopnje zadostuje, da to navede v svoji odločbi in za to ni potrebno, da jih ponovno v celoti povzema v svojo obrazložitev. Kot neutemeljen zato zavrača očitek o absolutnih bistvenih kršitvah določb upravnega postopka. Oporeka tudi trditvam, da tožnik ne opravlja dejavnosti v splošnem interesu. Pri zakonski ureditvi železniške dejavnosti je država zasledovala splošni interes. Volja po reguliranju dejavnosti, povezane z železniško dejavnostjo, pa je še posebej izrazita, ker je zakonodajalec z zakonom predpisal ustanovitev odvisnih in drugih pravnih oseb, katerih dejavnost je potrebna za nemoteno in kakovostno opravljanje dejavnosti gospodarskih družb iz 1. odstavka 3. člena ZDSŽ, saj v nasprotnem primeru država tega ne bi urejala z zakonom, pač pa bi jih prepustila tržnim zakonitostim. Slednjemu nasprotno izhaja iz celotnega 2. in 3. člena ZDSŽ, saj država z navedeno ureditvijo skrbi za uresničevanje javnega interesa na področju železniškega prometa. Nadalje iz navedenega izhaja ugotovitev, da tožnik izpolnjuje potrebe javnega interesa. To izhaja tudi iz 4. odstavka 3. člena in 3. odstavka 2. člena ZDSŽ, saj slednji vsebuje določbo, da mora B. d.o.o. pri svojem poslovanju in upravljanju odvisnih družb skrbeti tudi za uresničevanje javnega interesa na področju železniškega prometa in mora zagotavljati javno odvijanje železniškega prometa, vse to z namenom uresničevanjem javnega interesa, saj je z izpostavljenimi določili ZDSŽ izrecno določeno, da ima ustanavljanje novih ali drugih pravnih oseb poseben pomen za državo. To kaže na poseben položaj tožnika, še zlasti pa nanj prenesene dejavnosti, ki jih opravlja za odvisne družbe po 1. odstavku 3. člena ZDSŽ, med drugim vzdrževanje celotnega voznega parka za izvajanje železniškega prometa, vleka vlakov in tehnična vagonska dejavnost. Za presojo izvajanja dejavnosti splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, so odločilni dejavniki, ki kažejo na poseben položaj subjekta, kot je na primer tožniku predpisano opravljanje navedenih dejavnosti v prometu ter odgovornost za njegovo poslovanje in tudi odsotnost konkurence. Zato ni mogoče govoriti o delovanju na prostem trgu in neposredni trženjski borbi, saj noben tržni subjekt, ki deluje prosto na trgu, nima tako regulirane svoje dejavnosti, kot jih ima tožnik. Da ima tožnik poseben položaj, določen s strani države, sta jasno obrazložila oba upravna organa prve in druge stopnje. Kar zadeva tožbene navedbe, da organa nista opredelila pojma trženjski boj, tožena stranka poudarja, da je bil tožnik ustanovljen na podlagi zakona za zadovoljenje potreb na slovenskem trgu in da svojo dejavnost opravlja za izvajanje dejavnosti koncerna B. d.o.o. kot celote, torej je zanjo prvenstveno relevanten trg v RS, kar izhaja iz določil ZDSŽ in ostalih omenjenih predpisov. Tudi Pogodba o obvladovanju in enotnem vodstvu skupine B. d.o.o. izkazuje, da dejavnosti, ki jih izvaja tožeča stranka, niso industrijskega ali poslovnega značaja. Kar zadeva tožbeno navedbo, da RS ne nosi tveganja tožnikovih izgub, pa tožena stranka odgovarja, da za nastalo izgubo odgovarja obvladujoča družba B. d.o.o.. Pri tem pa je pomembno, da izgube nosi obvladujoča družba B. d.o.o., ki je oseba javnega prava in jo je ustanovila RS, tudi osebe javnega prave pa se morajo v pravnem prometu ravnati po načelu gospodarnosti. Slednje je poslanstvo katerekoli pravne osebe, bodisi profitne ali neprofitne. Poudarja, da v nobenem predpisu ni določeno, da je tožnik ustanovljen za pridobivanje dobička, kar zatrjuje v tožbi. Pač pa tožnik opravlja tako velik del poslov, ki so mu jih prepustile ostale družbe skupine B. d.o.o., da je mogoče govoriti o delu prenesenih gospodarskih javnih služb, čeprav sam meni drugače, da gre le za tehnično storitev in da zato ni izvajalec javne službe in da vleke vlakov tudi ni mogoče enačiti z opravljanjem storitev prevoza, zato meni, da ne opravlja dejavnosti po 16. členu ZJN-3. V tej zvezi tožena stranka poudarja, da so v 16. členu ZJN-3 določene infrastrukturne dejavnosti na področju železniškega prometa, in sicer tiste dejavnosti, ki so v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, torej to niso le javne storitve na področju prevoza železnic, temveč vse storitve v zvezi z njimi, ki jih omogočajo, tako da gre za storitve, brez katerih prevoz z železnico ne bi bil mogoč. Pri tem se opira tudi na izpostavljeno stališče pravne teorije in citira komentar Č. Č. in poudarja, da prav take storitve opravlja tudi tožnik, saj je vleka vlakov, ki jo opravlja tožnik, neposredna infrastrukturna dejavnost po 16. člena ZJN-3, ker je vleka vlakov sestavni del prevoza vlakov, ki se odvija po voznih redih. Tožena stranka ocenjuje, da sta pravilni in zakoniti obe odločbi prve in druge stopnje, pri katerih zato v celoti vztraja. Meni tudi, da uveljavljane kršitve niso podane, zato sodišču predlaga, naj tožbo zavrne kot neutemeljeno, tožeči stranki pa naloži plačilo vseh stroškov postopka.

6. Tožnik v pripravljalnih vlogah z dne 11. 4. 2017, 24. 5. 2018, 19. 6. 2018 in 29. 8. 2018 še dodatno pojasnjuje tožbene navedbe, sodišču pa predlaga, da po potrebi postavi vprašanje za predhodno odločanje Sodišču EU glede razlage člena 2(1)(4) Direktive 2014/24/EU v povezavi s členom 267(2) Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU), čeprav naj bi se po njegovem mnenju Sodišče EU že jasno opredelilo, da storitve, kakršne opravlja tožnik, ne zadovoljujejo potreb splošnega interesa, oziroma, kolikor jih, pa imajo industrijsko oziroma poslovno naravo. Zato izrecno vztraja, da se tožnika ne uvršča med druge osebe javnega prava po 3. odstavku 9. člena ZJN-3.

7. Tožena stranka v pripravljalnih vlogah z dne 10. 7. 2018 in 17. 9. 2018 odgovarja na tožnikove navedbe ob sklicevanju na sodno prakso Sodišča EU, ki je bila že navedena v tako odločbah obeh organov prve in druge stopnje kot tudi v njenih odgovorih v tej zadevi. Pri tem še dodaja, da vse navedene sodbe kažejo težnjo povečevanja kroga zavezancev, saj se z razvojem evropske sodne prakse krog subjektov s statusom naročnikov širi. Da temu pritrjuje tudi pravna teorija, izhaja iz dela: Matas, S., in drugi, Zakon o javnem naročanju ZJN-3 s komentarjem, Ljubljana, 2016, str. 69.

9. Po presoji sodišča je izpodbijana odločitev tožene stranke pravilna in zakonita ter ima oporo v citiranih določilih 8. odstavka 9. člena v zvezi s točko c in č 1. odstavka 9. člena ZJN-3 ter izhaja tudi iz podatkov v predloženem upravnem spisu, zanjo pa sta oba upravna organa prve in druge stopnje navedla utemeljene razloge, na katere se sodišče v skladu s pooblastilom zakonodajalca v 2. odstavku 71. člena ZUS-1, da jih na tem mestu ne ponavlja, izrecno in v celoti sklicuje, v zvezi s tožbenimi navedbami pa še dodaja:

10. Po oceni sodišča je zmotno stališče tožnika, ki meni, da so zatrjevani tožbeni razlogi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe predpisov in bistvene kršitve določb upravnega postopka podani z okoliščinami, na katere se sklicuje. Bančne storitve in servisiranje cestnih tovornih vozil, ki jih kot svojim dejavnostim primerljive izpostavlja tožnik, namreč po mnenju sodišča očitno sploh niso primerljive dejavnostim, ki jih nesporno opravlja tožnik, saj niti ne zatrjuje, da bi sam opravljal bančne ali finančne storitve, cestna motorna vozila pa se samostojno vozijo po cestah, ne pa po tirih kot vagoni, ki so sestavni del vlakovnih kompozicij. V obravnavani zadevi namreč 1. točka izreka izpodbijane odločbe temelji na nespornem dejstvu, da je Republika Slovenija ustanovitelj in edini družbenik družbe B. d.o.o., ki je kot obvladujoča družba - skladno s 3. členom ZDSŽ, za izvajanje svojih dejavnosti ustanovila številne odvisne družbe, med drugimi tudi tožnika (A. d.o.o.), zato je pravilen tudi zaključek (v obrazložitvi na str. 5, 1. odstavek), da je Republika Slovenija pri navedeni ureditvi železniških dejavnosti zasledovala splošni interes, saj jih v nasprotnem primeru ne bi urejala z zakonom in bi jih prepustila tržnim zakonitostim, medtem ko iz celotnega 2. in 3. člena ZDSŽ izhaja, da država z navedeno ureditvijo skrbi za uresničevanje javnega interesa na področju železniškega prometa, na podlagi česar je pravilen tudi zaključek, da tožnik - odvisna družba A. d.o.o., izpolnjuje potrebe splošnega interesa ter da je glede na namen zakonodajalca, ki ga je zasledoval z določili 3. odstavka 2. člena in 4. odstavka 3. člena ZDSŽ, s katerima je zakonodajalec poudaril, da družba B. d.o.o ustanavlja odvisne družbe in jih upravlja z namenom uresničevanja javnega interesa na področju železniškega prometa in mora zagotavljati zlasti varno odvijanje železniškega prometa, je s tem izrecno določil, da ima ustanavljanje novih ali drugih pravnih oseb poseben pomen za državo, kar izkazuje tudi izpolnjevanje pogoja po točki a). 3. odstavka 9. člena ZJN-3 in da je tožnik - odvisna družba A. d.o.o. ustanovljen s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, pri čemer je pravilen tudi zaključek, da sta splošni interes in javni interes sinonima. Prav tako pravilen pa je tudi zaključek, da na poseben položaj tožnika kažejo tudi prenesene dejavnosti, ki jih opravlja za odvisne družbe po 1. odstavku 3. člena ZDSŽ, med drugim vzdrževanje celotnega voznega parka za izvajanje železniškega prometa, vleko vlakov (ki vključuje poleg same vleke vlakov tudi premike na stalnih premikalnih mestih in zagotavljanje osebja za potrebe prevoznikov, to je tovornega in potniškega prometa) ter tehnično vagonsko dejavnost, v okviru katere vzdržuje celotni vozni park A. d.o.o in druga strokovno tehnična opravila v zvezi z vzdrževanjem vozil, kot je posredovanje v izrednih razmerah (intervencija), izdelava razporedov vozil in osebja ter vzdrževanje železniških vozil za posebne namene, kot je tirna mehanizacija in gradbeni stroji ter druga progovna vozila za vzdrževanje železniške infrastrukture, pri čemer je temeljna dejavnost tožnika nadzor nad tehničnim stanjem in opremljenostjo tirnih vlečnih vozil - vagonov, s čimer neposredno zagotavlja varnost v železniškem prometu, skladno z zahtevami mednarodnih sporazumov in nacionalnimi predpisi, to je Zakonom o varnosti železniškega prometa s podzakonskimi predpisi in tudi prava EU. Pravilen je torej zaključek tožene stranke, da s tem tožnik torej opravlja naloge, ki so del obveznih gospodarskih javnih služb, in sicer storitve vzdrževanja infrastrukture in storitve vodenja prometa kot del prenesene obvezne gospodarske javne službe, saj gre za storitve, ki so sestavni del obveznih gospodarskih javnih služb, saj slednjih ne bi bilo mogoče opravljati brez opisanih storitev, ki jih zagotavlja tožnik, četudi na podlagi sklenjenih pogodb o opravljanju storitev, ki jih je predložil tožnik, na podlagi katerih je pravilen tudi zaključek, da ima s tem, ko tožnik opravlja svojo dejavnost za celotni vozni park skupine B. d.o.o, ima s tem monopolni položaj, saj tako pridobiva posel ob odsotnosti ostale konkurence. V primerljivih zadevah, kot je tožnikova, se je že večkrat izrekla in ustalila tudi upravno sodna praksa, kot med drugim izhaja iz pravnomočne sodbe Upravnega sodišča št. I U 766/2017 z dne 13. 2. 2018, ki jo je sodišče upoštevalo mutatis mutandis tudi pri odločanju v konkretnem primeru in jo zato v nadaljevanju citira:

11. "Po točki c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3 med naročnike po tem zakonu sodijo tudi "druge osebe javnega prava". Tretji odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da je oseba javnega prava oseba, ki ima vse naslednje značilnosti: a) ustanovljena je s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, pri čemer se šteje, da gre za industrijsko ali poslovno naravo, če subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, izvaja gospodarske dejavnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom; b) je pravna oseba in c) jo več kot v 50 odstotkih financirajo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

12. V konkretnem primeru ni sporno, da tožnik izpolnjuje pogoje iz b) in c). Zatrjuje pa, da pri opravljanju pogrebne dejavnosti, ki je tržna dejavnost, ne izpolnjuje značilnosti iz točke a), saj ta dejavnost ni več opredeljena kot javna služba in zanjo veljajo tržni pogoji poslovanja. Zahteva, da se ugotovi, da pri opravljanju tržnih dejavnosti ni javni naročnik, medtem ko glede tiste dejavnosti, ki je po ZPPDej javna služba, priznava, da ima status naročnika.

13. Po presoji sodišča že iz dikcije citiranega določila izhaja, da takšna razlaga, po kateri bi imela neka oseba status naročnika po ZJN-3 le pri opravljanju nekaterih izmed svojih dejavnosti, ni možna. Zakon namreč ne določa, da je za osebo javnega prava bistven element, ali kot svojo dejavnost opravlja (zgolj) javno službo ali še druge dejavnosti. Toženka je pravilno razlagala predpis, ko je štela, da je pri uvrščanju oseb med osebe javnega prava potrebno izhajati iz značilnosti posamezne osebe oziroma iz razloga njene ustanovitve in da zakon ne omogoča ločevanja po dejavnosti, ki je (zgolj) javna služba in tržni dejavnosti, kot to uveljavlja tožnik. Po točki a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 je za osebo javnega prava bistveno to, da je ustanovljena s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso poslovne ali industrijske narave. Tožnik je bil ustanovljen s posebnim namenom kot gospodarska javna služba, to je z namenom zadovoljevanja pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanja pokopališč. "Liberalizacija" opravljanja pogrebne dejavnosti (razen dežurne službe) citiranega relevantnega zakonskega določila v ničemer ne spremeni.

14. Da je takšna razlaga zakona pravilna, izhaja tudi iz sklepa Ustavnega sodišča opr. št. U-I 234/06 z dne 11. 9. 2008. Ustavno sodišče je v tej zadevi zavzelo stališče do ustavnosti 3. člena ZJN-2, ki vsebuje enako definicijo osebe javnega prava kot obstoječi ZJN-3. Pobudnice so trdile enako, kot trdi tožnik, tj. da poleg lekarniške dejavnosti, ki je javna služba, opravljajo še druge dejavnosti, od katerih se nekatere opravljajo kot gospodarske dejavnosti in pri katerih je uporaba togih pravil o javnem naročanju neprimerna, otežuje opravljanje njihove dejavnosti oziroma jim jo onemogoča opravljati konkurenčno in dobičkonosno. Ustavno sodišče je zavzelo stališče, da s tem, ko morajo lekarne pri nabavah uporabljati določila Zakona o javnem naročanju ne glede na vrsto svoje dejavnosti, za katero naročajo, ni kršeno načelo enakosti pred zakonom (14. člen) in pravica do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave). Tožnik navaja, da ni šlo za primerljivo situacijo, ker so bili pobudniki javne lekarne, ki imajo status zavoda po Zakonu o zavodih, medtem ko je sam organiziran kot gospodarska družba po Zakonu o gospodarskih družbah. Vendar ta okoliščina pri presoji ni bila bistvena, ampak je bilo bistveno, ali je zakonska ureditev, po kateri javnega naročanja ni mogoče omejiti na posamezne dejavnosti družbe, ampak velja za vse njene dejavnosti, neustavna. Ustavno sodišče je štelo, da neustavnosti ni.

15. Tožnik se neutemeljeno sklicuje na 10. točko uvodnih določil Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in sveta z dne 26. 2. 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (v nadaljevanju Direktiva 2014/24/ES), na kateri temelji ZJN-3. Iz teh uvodnih določb ne izhaja možnost uporabe pravil javnega naročanja le za nekatere tj. "netržne" dejavnosti podjetja. V primeru, ko je potrebno odločiti o tem, ali ima neka oseba status naročnika, je namreč potrebno izhajati iz tistih določb, ki se na ta status nanašajo. Direktiva 2014/24/ES pa pojem javnega naročnika definira v 2. členu, v katerem kot značilnost oseb javnega prava določa tudi to, da so ustanovljene z namenom, da zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave. Takšno značilnost je vsebovala tudi točka (a) prvega odstavka 2. člena Direktive 2004/18/ES.

16. Toženka pravilno opozarja, da je SEU že podalo razlago citiranega določila Direktive 2004/18/ES. V zadevi Fernwärme Wien C – 393/06 z dne 10. 4. 2008 je v okviru drugega vprašanja za predhodno odločanje odgovarjalo na vprašanje, ali je treba naročnika, kot je Fernwärme, opredeliti kot osebo javnega prava in odgovorilo je pritrdilno. Fernwärme je bila ustanovljena s posebnim namenom zagotavljati ogrevanje objektov na Dunaju z uporabo energije, ki nastaja pri sežiganju odpadkov in je bila nesporno ustanovljena za zadovoljevanje potreb splošnega interesa. Po mnenju sodišča ni pomembno, ali bi takšne potrebe lahko zadovoljevala zasebna podjetja, ampak je pomembno, da so se države ali lokalne skupnosti zaradi splošnega interesa odločile, da jih bodo zadovoljevale same ali bodo v zvezi z njim obdržale odločilen vpliv. Nadalje SEU šteje, da pri ugotavljanju, ali gre za osebo javnega prava, ni pomembno, da naročnik poleg nalog v splošnem interesu opravlja tudi druge dejavnosti s pridobitnim namenom, dokler se še naprej ukvarja s potrebami splošnega interesa. Del, ki ga v okviru splošne dejavnosti tega naročnika zavzemajo dejavnosti, ki se opravljajo zaradi pridobitnega namena, za namene opredelitve tega naročnika kot osebe javnega prava nima pomena. Nadalje je SEU v tej zadevi odgovorilo tudi na vprašanje, ali velja ureditev iz obeh direktiv o javnem naročanju za naročnika, ki je oseba javnega prava, tudi če je mogoče z uporabo učinkovitih ukrepov popolnoma ločiti med dejavnostmi, ki jih ta oseba opravlja za zadovoljevanje splošnega interesa in dejavnostmi, ki jih opravlja v pogojih konkurence. Poudarilo je, da je to problematiko prvič obravnavalo v sodbi Mannesmann Anlagenbau Austria Ag št. C - 44/96 z dne 15. 1. 1998, v kateri je ugotovilo, da za vsa naročila, ki jih odda oseba, ki je javni naročnik, ne glede na njihovo naravo, velja ureditev iz direktive. To stališče je ponovilo še v nekaterih sodbah in ga tudi v konkretni sodbi ne spreminja.

17. Iz citiranih odločitev izhaja, da obstaja jasna razlaga pojma osebe javnega prava iz tretje točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, saj jo je podalo tudi sodišče SEU.

18. Tožnik je pravna oseba, katere ustanovitelj je MOL in je bila ustanovljena s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave. To pa pomeni, da ima po ZJN-3 pri izvajanju vseh svojih dejavnosti status naročnika. Da takšna ureditev ni neustavna, se je že izreklo Ustavno sodišče, da ni v nasprotju z Direktivo 2014/24/ES pa izhaja iz citiranih sodb SEU. Očitki tožnika, da taka ureditev ni primerna, ker je tudi pri opravljanju tržne dejavnosti vezan na številne dolgotrajne postopke, ki zvišujejo njegove stroške poslovanja in mu otežujejo konkurenčnost, niso pravno relevantni. Sodišče se namreč v primernost zakonske ureditve statusa naročnika po zakonu o javnem naročanju (ki pa je enaka Evropski) ne more spuščati."

19. Sodišče je zato tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker je v zadevi sporna le pravna presoja dejstev, ki med strankama postopka niti niso sporna (1. odstavek 59. člena ZUS-1).

20. Odločitev o stroškovnem zahtevku tožnikov je sodišče sprejelo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1.

Zakon o družbi Slovenske železnice (2010) - ZDSŽ  - člen 3, 3/1

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3  - člen 9, 9/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.