UPRS Sodba I U 960/2015-17
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-05-10

Lara Bartenjev (preds.), Andrej Kmecl (poroč.), Irena Grm

JAVNI ZAVODI - RAZREŠITVE IN IMENOVANJA - UPRAVNI POSTOPEK - UPRAVNI SPOR

javni zavod - imenovanje direktorja javnega zavoda - sklep o izbiri - obvestilo o neizbiri kandidata - smiselna uporaba ZUP - akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu - obrazložitev odločbe - ugotovitev nezakonitosti izpodbijanega upravnega akta

V postopkih izbire in imenovanja direktorja javnega zavoda je treba smiselno uporabiti ZUP. To pomeni, da morata biti sklep o izbiri in obvestilo neizbranemu kandidatu (ki skupaj predstavljata akt, ki je predmet upravnega spora) skupaj obrazložena tako, da bo sodišče lahko opravilo presojo v obsegu, kot jo določa prvi odstavek 36. člena ZZ.

Sodišče s svojimi ugotovitvami ne more nadomestiti ugotovitev toženke oziroma ne more namesto nje navesti razlogov za njeno odločitev, ne v materialnem in ne v procesnem smislu.

I. Tožbi se ugodi tako, da se ugotovi nezakonitost sklepa Občinskega sveta Občine A. št. ... z dne ... in Obvestila o neizbrani kandidatki št. .... z dne ...

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve te sodbe, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Občinski svet A. je z izpodbijanim sklepom o imenovanju direktorice javnega zavoda B. na to mesto imenoval A.A. (v tej zadevi prizadeto stranko). Z izpodbijanim obvestilom neizbrani kandidatki je toženka tožnico obvestila, da je bila za delo na delovnem mestu direktor javnega zavoda B. (št. objave ...) izbrana druga kandidatka, ki izpolnjuje vse pogoje za zasedbo delovnega mesta.

2. Tožnica se z odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo, ker meni, da izbrana kandidatka ne izpolnjuje razpisnih pogojev in da je prišlo v postopku do kršitev pravil postopka, ki so bistveno vplivale na odločitev o izbiri kandidata. Glede prvega od teh razlogov se sklicuje na ureditev po 36. členu Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (v nadaljevanju ZUJIK), po katerem je lahko za direktorja imenovan tisti, kdor strokovno pozna področje dela javnega zavoda in ima vodstvene sposobnosti. Izpolnjevanje tega pogoja je prav tako opredeljeno v ZUJIK in v Pravilniku o pridobitvi nazivov in o strokovnih izpitih s področja varovanja dediščine in arhivskega gradiva, ki je izdan na podlagi tega zakona. Po tej ureditvi se strokovnost dokazuje s strokovnim izpitom, za katerega izbrana kandidatka v vlogi ni navedla, da bi ga imela. Poleg tega izbrana kandidatka ne izpolnjuje pogoja vodstvenih izkušenj, saj s prijavno dokumentacijo ni predložila potrdil o izpolnjevanju tega pogoja. Tožnica meni, da je v tem delu razpis tudi v nasprotju z Odlokom o ustanovitvi javnega zavoda Loški muzej.

3. Glede kršitev postopka meni, da je do njih prišlo že zato, ker je javni razpis objavila oseba, ki za to ni imela pristojnosti, namreč predsednik komisije za mandatna vprašanja, volitve in imenovanja Občinskega sveta A. Po poslovniku občinskega sveta ta komisija te pristojnosti nima, enako pa izhaja tudi iz poslovnika komisije. Poleg tega bi morala komisija šteti 11 članov, štela pa jih je 13, kot je bilo določeno na 2. redni seji Občinskega sveta, ..., ko je ta svet nezakonito spremenil število članov komisije. Taka sprememba je neveljavna, saj v času spremembe ni več veljal sklep o ustanovitvi, pristojnosti in sestavi odborov in komisij Občinskega sveta A., zaradi česar ga tudi ni bilo mogoče spremeniti. Če bi toženka želela spremeniti število članov komisije, bi to glede na veljavna določila poslovnika morala storiti po določbah, ki veljajo za sprejem odloka in ne zgolj s sklepom. Pri tem lahko število članov bistveno vpliva v postopkih določanja kandidatov, ki se uvrstijo v ožji izbor ter s tem tudi na končno odločitev.

4. V skladu s tretjim odstavkom 36. člena ZUJIK se direktor imenuje po predhodnem mnenju, ki ni omejeno na kandidata po ustanoviteljevem izboru. Tožnica zato meni, da je pogoj za zakonitost postopka, da se zahteva mnenje o vseh kandidatih, ki sicer ni zavezujoče, vendar v skladu s sodno prakso pomeni pravno relevantno okoliščino, ki lahko zožuje avtonomijo tistega, ki imenuje direktorja, pri izbiri in končni odločitvi. V nasprotju s tem je svet zavoda prejel le kandidaturo kandidatke, ki jo je izbrala komisija, tako ravnanje pa so že člani sveta ocenili kot sporno. Nekateri člani sveta so se zato vzdržali glasovanja, svet pa zaradi neodločenosti rezultata ni mogel podati mnenja.

5. Iz zapisnika seje sveta zavoda izhaja, da so nekateri kandidati vloge dopolnjevali, kar prav tako pomeni nezakonitost. V povezavi s številom članov komisije in rezultati tajnega glasovanja to pomeni bistveno kršitev postopka, ki je bistveno vplivala na odločitev o izbranem kandidatu.

6. Odločitev toženke je povsem neobrazložena, čeprav sklep o izbiri in obvestilo o neizbiri smiselno pomenita upravni akt, ki mora biti obrazložen do take mere, da ga je mogoče preizkusiti. Iz podatkov na internetni strani toženke izhaja tudi, da Občinski svetniki za relevantno točko dnevnega reda niso dobili gradiva - prijavne dokumentacije kandidatke, o kateri so glasovali, niti menja sveta zavoda. Tako ravnaje pomeni kršitev poslovnika občinskega sveta, proti čemur so protestirali tudi nekateri člani občinskega sveta. Svet je ne glede na to o točki dnevnega reda glasoval in sprejel sklep, ki je predmet tega postopka. To pomeni, da občinski svetniki niso mogli preveriti dejanskega izpolnjevanja pogojev, zato tudi ta kršitev pomeni bistveno kršitev, saj bi lahko vplivala na odločitev o kandidatu.

7. Iz vseh navedenih razlogov tožnica sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in oba izpodbijana akta odpravi ter vrne toženki v ponoven postopek, poleg tega pa ji naloži povračilo stroškov upravnega spora v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

8. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da meni, da je bila tožba vložena prepozno, zato naj jo sodišče zavrže. Glede tožbenih navedb pa meni, da izbrana kandidatka izpolnjuje zahtevane pogoje in navaja obširne razloge za to. Meni tudi, da ni prišlo do zatrjevanih kršitev pravil in postopka, saj je po 63. členu Poslovnika Občinskega sveta, Komisija za mandatna vprašanja, volitve in imenovanja sestavljena iz predstavnikov vseh strank in list, izvoljenih v občinski svet. Ta komisija v okviru svojih delovnih nalog, med drugim občinskemu svetu predlaga tudi izdajo soglasja ali mnenja k imenovanju direktorjev oziroma ravnateljev javnih zavodov oziroma pripravlja predloge za imenovanja, ki se nanašajo na izvajaje ustanoviteljskih pravic občine v javnih zavodih. Komisija je pristojna za vse naloge s tem v zvezi, zato ne potrebuje posebnega pooblastila za izvedbo in vodenje razpisnega postopka. Za to je bila namreč že ustanovljena, noben drug pravni akt pa ne določa drugače ali delegira te naloge drugemu organu. Odločitev o imenovanju direktorja javnega zavoda je na predlog komisije sprejel občinski svet kot stvarno pristojni organ, zato dejstvo, da je bilo delovno mesto razpisano in objavljeno na podlagi sklepa komisije, ne pomeni kršitve pravil postopka. Pisne odpravke sklepov komisije izdaja in podpisuje predsednik komisije, kar pa še ne pomeni, da je razpis objavil on, temveč ga je objavila toženka, torej A. To izhaja tudi iz preambule tega javnega razpisa.

9. Navedbe v zvezi s sestavo komisije nimajo "nobene zveze s postopkom razpisa", zato tudi morebitna nepravilnost pri sestavi "ne more vplivati na postopek razpisa in posledično na odločitev o izbiri kandidata". Odločitev je sprejel občinski svet, tudi sicer pa ne drži, da bi bila komisija sestavljena nepravilno. Sklep o ustanovitvi, pristojnosti in sestavi odborov in komisije Občinskega sveta A., ki je določal število članov komisije, je sicer res nehal veljati že pred spremembo z dne 20. 11. 2014, kar pa še ne pomeni, da toženka števila članov komisije ni veljavno določila. To število namreč ni bilo določeno v nobenem veljavnem aktu občine, imela pa je tudi pravno podlago za sprejem takega sklepa. Ta sklep je sicer nepravilno poimenovala, kar pa ne vpliva na njegovo vsebino oziroma veljavnost.

10. Mnenje sveta zavoda za toženko ni obvezujoče, svojo zakonsko dolžnost pa je opravila s tem, ko je od sveta zahtevala mnenje za predlagano kandidatko. Svet je to mnenje podal, ne Zakon o zavodih (v nadaljevanju ZZ) niti ZUJIK pa ne določata, da je treba pridobiti mnenje o vseh prijavljenih kandidatih. Po zakonskih določilih ustanovitelj ni dolžan zahtevati niti tega, naj se mnenje nanaša na vse kandidate. Za več kandidatov ustanovitelj zahteva mnenje le v primerih, ko meni, da je več primernih, sam pa preferira enega.

11. V javnem razpisu ni bilo izrecno opozorjeno, da bodo obravnavane le pravočasne in popolne vloge, zato toženka ni imela podlage, da kandidatov ne bi pozivala k dopolnjevanju. To dopolnjevanju tudi sicer ni vplivalo na izbiro, saj ni bil izbran nihče od kandidatov, ki so vloge naknadno dopolnili. Odločitev je ustrezno obrazložena, saj je sodišče pristojno le za presojo zakonitosti izdanega akta in ne za presojo ustreznosti izbire, zato lahko neizbrani kandidat sodno varstvo zahteva, če misli, da je bil kršen postopek in da je kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali če izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Ker je sodno vstavo omejeno na presojo teh dveh predpostavk, sodišče sploh ne more presojati zakonitosti z vidika obrazložitve akta, saj ta obrazložitev v ničemer nima vpliva na izbiro, ki je vedno opravljena pred izdajo pisnega odpravka sklepa. Zakonski in razpisni pogoji so javni, tožnici pa je bilo omogočeno, da pregleda razpisno gradivo. Zato ni bila v ničemer prikrajšana, saj je imela vse podatke, na podlagi katerih je lahko zahtevala sodno varstvo. Tudi sicer se obrazložitev ne bi mogla nanašati na to, zakaj se je ustanovitelj odločil imenovati določenega kandidata. Glede na navedeno mora sodišče o tem, ali je bil postopek izpeljan pravilno in ali kandidat izpolnjuje vse pogoje, odločiti na podlagi dokaznega postopka.

12. Izpolnjevanje pogojev izbrane kandidatke je ugotovila že komisija, zaradi česar občinskim svetnikom tega ni bilo treba preverjati. Tudi sicer je bilo članom sveta že pred sejo predloženo vse potrebno gradivo za obravnavano točko. Ravno to, da se delo na občinskem svetu ne podvaja, je eden izmed razlogov, da je komisija sestavljena iz predstavnikov vseh strank in list. Toženka iz vseh navedenih razlogov sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

13. Prizadeta stranka na tožbo ni odgovorila.

15. Po prvem odstavku 32. člena ZZ direktorja zavoda imenuje in razrešuje ustanovitelj, po 33. členu istega zakona pa je za direktorja zavoda lahko imenovan, kdor izpolnjuje pogoje, določene z zakonom in aktom o ustanovitvi oziroma s statutom ali pravili zavoda. Po prvem odstavku 36. člena tega zakona imajo po imenovanju vsi prijavljeni kandidati pravico pregledati razpisno gradivo in v petnajstih dneh po prejemu obvestila o izbiri zahtevati sodno varstvo pri pristojnem sodišču, če mislijo, da je bil kršen za izvedbo razpisa določeni postopek in da je ta kršitev lahko bistveno vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. Po drugem odstavku istega člena se v primeru, če imenuje direktorja organ občine, zahteva za sodno varstvo vloži pri sodišču, pristojnem za upravne spore.

16. Glede na opisano zakonsko ureditev, ki med drugim določa tudi obseg sodnega varstva, do katerega je upravičen neizbrani kandidat, je za odločitev v zadevi najprej pomembno vprašanje, ali in v kakšni meri je bila toženka dolžna obrazložiti svojo odločitev. Kot izhaja iz prej povzetih stališč toženke, naj to ne bi bilo potrebno oziroma smiselno sploh ni mogoče, saj je izbira vedno opravljena pred izdajo pisnega odpravka sklepa, tako da (naknadno sestavljena) obrazložitev ne more vplivati na njeno zakonitost, tožničina pravica do učinkovitega pravnega sredstva pa je varovana z možnostjo, da pregleda razpisno gradivo. Zato toženka meni, da mora sodišče o tem, ali je bil postopek izpeljan pravilno in ali kandidat izpolnjuje vse pogoje, odločiti na podlagi dokaznega postopka.

17. Tako stališče po presoji sodišča ni pravilno. Po 4. členu ZUP se namreč upravni postopek smiselno uporablja tudi v "drugih javnopravnih stvareh", ki nimajo značaja upravne zadeve po 2. členu tega zakona, kolikor ta področja niso urejena s posebnim postopkom. Tako „drugo javnopravno stvar“ pomeni tudi odločitev o izbiri direktorja javnega zavoda oziroma obvestilo neizbranemu kandidatu. Ta akta sta namreč izdana v postopku izbire kandidata za delovno mesto, torej v zadevi, ki je sicer očitno javnopravne narave, nima pa značaja upravne zadeve. Vsebinsko enako stališče o smiselni uporabi ZUP je naslovno sodišče zavzelo tudi v vrsti primerljivih zadev (prim. npr. I U 903/2010, I U 1041/2016, I U 1175/2016 in I U 1379/2016)

18. Odločitev o izbiri in obvestilo neizbranemu kandidatu obenem skupaj pomenita tudi "drug akt" iz prvega odstavka 2. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). O zakonitosti takega akta (torej akta, ki ni upravni akt v smislu drugega odstavka tega člena) sodišče po tej določbi odloča v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. Ker pristojnost za odločanje v takih primerih ne obstaja brez izrecne zakonske določbe, je od vsebine te določbe očitno odvisen tudi obseg pristojnosti. Kot že omenjeno, to v obravnavani zadevi pomeni, da sodno odločanje obsega morebiten obstoj kršitev postopka za izvedbo razpisa, ki bi lahko bistveno vplivale na odločitev o izbiri, oziroma vprašanje, ali izbrani kandidat izpolnjuje v razpisu določene pogoje.

19. Kot rečeno, je po prej navedenih zakonskih določbah v postopkih izbire in imenovanja direktorja javnega zavoda je treba smiselno uporabiti ZUP. To pomeni, da morata biti sklep o izbiri in obvestilo neizbranemu kandidatu (ki skupaj predstavljata akt, ki je predmet upravnega spora) skupaj obrazložena tako, da bo sodišče lahko opravilo presojo v obsegu, kot jo določa prvi odstavek 36. člena ZZ. Toženka bi torej morala svojo odločitev ob smiselni uporabi prvega odstavka 214. člena ZUP obrazložiti tako, da bi navedla ugotovitve o dejanskem stanju z navedbo dokazov (dokazil o izpolnjevanju pogojev izbranega kandidata, ki jih je zahteval javni razpis; 2. točka), razloge za odločitev (glede izpolnjevanja pogojev javnega razpisa; 3. točka), navedbo uporabljenih predpisov (4. točka) in razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločitev oziroma smiselno ugotovitev, da izbrani kandidat izpolnjuje pogoje iz javnega razpisa. Smiselno enako velja tudi za postopek izvedenega razpisa, saj le tako obrazložen akt sodišču omogoča preizkus zakonitosti v obsegu, kot ga predpisuje 36. člen ZZ.

20. Glede na prej navedeno stališče toženke sodišče dodaja, da bi razlaga zakonske ureditve, za kakršno se zavzema toženka, pomenila, da šele sodišče – in ne že toženka – na podlagi ustreznega postopka opravi presojo izpolnjevanja formalnih pogojev javnega razpisa. Tako odločanje pa bi bilo v nasprotju s temeljnim načelom delitve oblasti iz 3. člena Ustave RS, kot tudi v nasprotju s konceptom upravnega spora (157. člen Ustave RS; 2. člen ZUS-1), ki je v prvi vrsti namenjen presoji zakonitosti ravnanja toženke. Povedano drugače: sodišče s svojimi ugotovitvami ne more nadomestiti ugotovitev toženke oziroma ne more namesto nje navesti razlogov za njeno odločitev, ne v materialnem in ne v procesnem smislu.

21. Ker izpodbijani akt ni obrazložen na način, ki bi omogočal sodni preizkus v obsegu, predpisanem v prvem odstavku 36. člena ZZ, ima tožnica prav, da je ta akt nezakonit. Toženka je sicer v odgovoru na tožbo podrobno in obširno navedla razloge za odločitev, vendar pa odgovor na tožbo ni namenjen odpravljanju pomanjkljivosti izpodbijanega akta, temveč podrobnejši obrazložitvi stališč stranke v upravnem sporu. Taka navedba razlogov zato v ničemer ni mogla vplivati na odločitev v zadevi, sodišče pa dodaja še, da mu neobrazloženost izpodbijanega akta ne daje podlage, da bi se po vsebini opredelilo do nadaljnjih tožbenih navedb.

22. Po tretji točki prvega odstavka 64. člena ZUS-1 sodišče v takih primerih praviloma tožbi ugodi in s sodbo izpodbijani upravni akt odpravi. Kot pa je bilo že obrazloženo, v obravnavani zadevi ne gre za upravni akt, temveč za „drug akt“ v smislu drugega člena ZUS-1, ki po vsebini pomeni izbiro kandidata za delovno mesto. Na podlagi tega akta so za prizadeto stranko po navedbah strank že nastale pravne koristi (je bil „izvršen“), saj ji je bila ponujena (in po vsej verjetnosti z njo tudi sklenjena) pogodba o zaposlitvi. Odprava akta bi zato po presoji sodišča prekomerno posegla v te pravne koristi, v takem primeru pa sodišče po drugem odstavku 64. člena ZUS-1 s sodbo ugotovi nezakonitost izpodbijanega akta.

23. Presojo o prekomernem posegu odprave izpodbijanega akta v pravne koristi prizadete stranke sodišče opira tudi na zakonsko določeni doseg sodnega varstva neizbranega kandidata v primerljivih zadevah, ki je skoraj izključno omejen na možnost, zahtevati odškodnino (prim. stališča v odločbi Ustavnega sodišča RS U-I-35/04 in sklep Vrhovnega sodišča RS I Up 134/2013, glede zaposlenih v državni upravi pa še izhodiščno ureditev v petem odstavku 65. člena Zakona o javnih uslužbencih). To omogoča tudi prej omenjena določba drugega odstavka 64. člena ZUS-1.

24. Tožnica je v tožbi predlagala izvedbo vrste dokazov, ki pa se deloma nanašajo na listine v upravnem spisu, katerih obstoj in vsebina med strankama nista sporna, deloma pa na postopek izbire pred občinskih svetom, do katerega se sodišče – kot je bilo že obrazloženo – zaradi neobrazloženosti izpodbijane odločbe ni moglo opredeliti, tako da ti dokazi niso mogli vplivati na odločitev v zadevi. Sodišče je zato v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave, na seji.

25. Kadar sodišče tožbi ugodi in izpodbijani upravni akt odpravi, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnico pa je v postopku zastopala odvetniška družba, se ji priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) povišani za 22 % DDV, torej za 62,70 EUR. Zakonske obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika; OZ), plačana sodna taksa za postopek pa bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1.c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah; ZST-1).

Zakon o zavodih (1991) - ZZ  - člen 32, 32/1, 33, 36, 36/1, 36/2

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 4, 214

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 2, 2/1, 64, 64/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.