UPRS Sodba III U 254/2018-24
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2019-10-11

Andrej Orel (preds.), Valentina Rustja (poroč.), Lea Chiabai

inšpekcijski postopek - ukrep gradbenega inšpektorja - neskladna gradnja - obrazložitev odločbe - bistvena kršitev določb postopka

V inšpekcijskem postopku ni mogoče presojati pravilnosti in zakonitosti pravnomočnega gradbenega dovoljenja, saj je vanj mogoče poseči le na podlagi z zakonom predpisanih (izrednih) pravnih sredstev, ki jih ima za to pristojni organ (tudi drugostopenjski) možnost uporabiti tudi po uradni dolžnosti.

V obravnavanem primeru se izrečeni ukrep ustavitve gradnje ne nanaša le na del oziroma dele objekta, ki so zgrajeni v nasprotju z gradbenim dovoljenjem, pri čemer ni obrazloženo, ali to zahteva narava oziroma način gradnje, zato odločitve ni mogoče preizkusiti.

I. Tožbi se ugodi ter se odločba gradbenega inšpektorja Inšpektorata Republike Slovenije za okolje in prostor, Območne enote Koper, št. 06122-2188/2016-131 z dne 4. 5. 2018, odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega sodnega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe.

1. Z izpodbijano odločbo iz izreka te sodbe je gradbeni inšpektor Inšpektorata RS za okolje in prostor, Območne enote Koper (v nadaljevanju: prvostopenjski organ) v inšpekcijski zadevi neskladne gradnje pod 1. točko izreka odločil, da mora tožnica kot inšpekcijska zavezanka takoj po vročitvi odločbe ustaviti gradnjo objekta, to je večstanovanjskega dvojčka: stavbe 1, tlorisne dimenzije 10,00 x 14,00 m, etažnosti K+P+1+M, dvostanovanjske stavbe na parc. št. 1797/15, 1797/16 in 1797/17 k.o. A., in stavbe 2, tlorisne dimenzije 10,00 x 14,00 m, etažnosti K+P+1+M, dvostanovanjske stavbe na parc. št. 1797/18, 1797/19 in 1797/20 k.o. A., ki ga izvaja v nasprotju s pogoji, določenimi z gradbenim dovoljenjem Upravne enote Izola, št. 351-62/2016/29 G-16/38 z dne 24. 8. 2016 (v nadaljevanju: gradbeno dovoljenje z dne 24. 8. 2016 ali gradbeno dovoljenje); ustavitev gradnje velja, dokler si tožnica ne pridobi spremenjenega gradbenega dovoljenja. Iz 2. točke izreka izpodbijane odločbe izhaja, da mora tožnica pri Upravni enoti Izola zaprositi za spremembo zgoraj navedenega gradbenega dovoljenja v roku enega meseca po vročitvi odločbe. V 3. točki izreka je odločeno, da za nelegalne gradnje iz 1. točke izreka veljajo prepovedi iz prvega odstavka 158. člena Zakona o graditvi objektov (v nadaljevanju: ZGO-1): - izvedba komunalnih priključkov na objekte gospodarske javne infrastrukture, - vpisi in spremembe vpisov v zemljiški knjigi, - njegova uporaba ali opravljanje gospodarskih ali drugih dejavnosti v njem, - promet z njim ali z zemljiščem, na katerem je, - sklepanje drugih pravnih poslov, kot so sklenitev kreditnih, zavarovalnih, najemnih, zakupnih, delovršnih in drugih pravnih poslov med živimi. Iz izreka izpodbijane odločbe izhaja še, da stroškov postopka ni bilo (4. točka) in da pritožba zoper odločbo ne zadrži njene izvršitve (5. točka).

2. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je povzet potek z obravnavano gradnjo povezanih postopkov. Kot pojasni prvostopenjski organ, je v predhodnem inšpekcijskem postopku ugotovil, da izvedeno stanje gradnje na zadevnih parcelah, katerih zemljiškoknjižna lastnica je tožnica, ni skladno z gradbenim dovoljenjem z dne 2. 10. 2015 in da izvedenega objekta ni možno uskladiti s tem gradbenim dovoljenjem, zato je tožnici izdal odločbo z dne 24. 6. 2016 na podlagi 152. člena ZGO-1. Ob inšpekcijskem pregledu na kraju samem 24. 1. 2017 je ugotovil, da tožnica ni izpolnila obveznosti iz odločbe z dne 24. 6. 2016 ter odstranila objekta, zato je pričel izvršilni postopek. Na istem pregledu je bilo tudi ugotovljeno, da je tožnica uskladila obliko strehe in izvedla dodatni zid v kleti, skladno z naknadno pridobljenim gradbenim dovoljenjem z dne 24. 8. 2016, ki je postalo pravnomočno 3. 10. 2016. Prvostopenjski organ je sledeč napotkom iz odločbe, s katero je drugostopenjski organ odpravil sklepa o dovolitvi izvršbe, presojal, ali se objekt v gradbeno-tehničnem smislu da uskladiti z naknadno pridobljenim gradbenim dovoljenjem z dne 24. 8. 2016 ali pa gre še vedno za nelegalno gradnjo, kjer uskladitev ni možna. Presodil je, da ni več podlage za vodenje inšpekcijskega postopka zaradi nelegalne gradnje, saj je uskladitev objekta z novim gradbenim dovoljenjem možna, zato je nadalje vodil postopek za neskladno gradnjo. Kot ugotavlja, je ob naknadni pozidavi kleti objekt moč obravnavati kot dvojček, vendar gradbeno dovoljenje z dne 24. 8. 2016 izvedenega stanja v celoti ne legalizira. Iz izreka navedenega gradbenega dovoljenja izhaja, da se tožnici dovoli gradnja stanovanjsko poslovnega dvojčka, ki ga sestavljata: stavba 1 na parc. št. 1797/15, 1797/16 in 1797/17 k.o. A., enostanovanjska stavba s poslovnim prostorom, tlorisne izmere 10,00 x 14,00 m, etažnosti K+P+1, in stavba 2 na parc. št. 1797/18, 1797/19 in 1797/20 iste k.o., enostanovanjska stavba s poslovnim prostorom, tlorisne izmere 10,00 x 14,00 m, etažnosti K+P+1. Navedena dela se dovoli v obsegu in pod pogoji iz II. in III. točke izreka gradbenega dovoljenja ter na podlagi projekta za pridobitev gradbenega dovoljenja (v nadaljevanju: PGD), ki je sestavni del gradbenega dovoljenja z dne 24. 6. 2016, kolikor je skladen z izrekom dovoljenja. To je navedeno v izreku in obrazložitvi dovoljenja. V točki II. 3. izreka gradbenega dovoljenja omenjeno podstrešje ni obravnavano kot etaža. V sodbah tega sodišča je bilo že zavzeto stališče, da je iz izreka gradbenega dovoljenja razvidno, katera dela po PGD so z njim dovoljena. Za usklajenost tekstualnega z grafičnim delom projektne dokumentacije mora poskrbeti njen izdelovalec oziroma odgovorni vodja projekta, ki s podpisano izjavo jamči za njeno vsebinsko ustreznost.

3. Kot nadaljuje prvostopenjski organ, je bilo že v inšpekcijski odločbi z dne 24. 6. 2016 navedeno, da je izvedeni objekt etažnosti K+P+1+M, saj je 4. etaža v celoti pohodna in uporabna ter kot zadnja etaža neposredno pod streho pomeni mansardo v smislu točke 1.1.4. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 (po kateri je mansarda del stavbe, katere prostori se nahajajo nad zadnjim nadstropjem in neposredno pod poševno, praviloma dvokapno streho). Standard SIST ISO 6707-1 v točki 4.6 opredeljuje podstrešje kot dostopen prostor znotraj ostrešja stavbe, ki ni namenjen bivanju, vendar v točki 4.4 etažo opredeljuje ne le kot prostor med dvema zaporednima stropnima konstrukcijama, temveč tudi kot prostor med zadnjo stropno konstrukcijo in streho. Iz elaboratov za vpis stavbe v kataster stavb, št. postopkov KST 2626-12208/000 in KST 2626-12209/000, in sklepov Geodetske uprave Republike Slovenije, Območne geodetske uprave (v nadaljevanju: GURS, OGU) Koper, št. 02132-00309/2016-2 in 02132-00310/2016-2, obeh z dne 13. 5. 2016, ter posledično iz zemljiške knjige, izhaja, da so v dvojčku uradno zavedena štiri stanovanja: v stavbi 2 dve stanovanji, ki zajemati 1. do 4. etažo, v stavbi 1 pa dve stanovanji, od katerih eno zajema 1. do 4. etažo, drugo pa 1., 2. in 3. etažo. Elaborata vsebujeta podpisani izjavi investitorja (tožnice) z dne 10. 5. 2016, da podatki v njih izkazujejo dejansko stanje stavb in njunih delov v naravi. Izkazana je torej 4. etaža, ki je sestavni del treh stanovanjskih enot od štirih. Ureditev po dveh stanovanjskih enot v vsaki stavbi z gradbenim dovoljenjem z dne 24. 8. 2016 ni dovoljena, saj je v II. točki njegovega izreka opredeljen obseg in klasifikacija posameznih delov objekta: stavba 1 - enostanovanjska stavba (54 %) in druge poslovne stavbe (46 %) ter stavba 2 - enostanovanjska stavba (54 %) in druge poslovne stavbe (46 %). Čeprav ne gre za poseg v konstrukcijo, je glede na tretji in četrti odstavek 4. člena ZGO-1 za opisano spremembo namembnosti treba pridobiti gradbeno dovoljenje oziroma njegovo spremembo.

4. Na inšpekcijskem pregledu na kraju samem 30. 3. 2017 je bilo ugotovljeno, da se na zemljišču nahaja objekt - dvojček, to je stavbi 1 in 2, etažnosti K+P+1+M, maksimalnih tlorisnih dimenzij 2 x 14,00 m x 10 m. Objekt je dimenzijsko skladen z gradbenim dovoljenjem z dne 24. 8. 2016. Streha nad 4. etažo ima na severni strani dve frčadi minimalne višine 3,30 m, ki predstavljata cca 2/5 severnega dela strehe, medtem ko je preostali kolenčni zid med frčadami maksimalne višine 1,80 m. Na južni strani strehe je predvidena zasteklitev teras, katerih minimalna višina je 2,00 m (betonski zid med enotami). Dvojček sestavljata dve stavbi, od katerih ima vsaka dve po vertikali ločeni enoti. V stavbi 1 sta dve enoti s samostojnim notranjim stopniščem do 4. etaže, v stavbi 2 pa ima notranja enota notranje stopnišče do 3. etaže, zunanja enota pa do 4. etaže in omogočen dostop do 4. etaže, ki se nahaja nad notranjo enoto. Zaradi izvedenih frčad, oblike strehe in višine je 4. etaža v celoti pohodna. Načrtovane zastekljene terase (zimski vrtovi), ogrevanje, strešna okna ter izvedene fasadne odprtine in frčade nakazujejo, da ne gre za neuporabno, temveč za stanovanjsko površino, ki je zavedena v katastru stavb in zemljiški knjigi. Prvostopenjski organ se sklicuje na geodetski slovar in na 8. člen Stanovanjskega zakona ter poudarja, da je gradbeni inšpektor lahko samo izkušen strokovnjak s področja graditve objektov, zaradi česar gre nedvomno zaupati njegovi presoji in ugotovitvam, ki so oprte na dokumentacijo. Elaborata katastra stavb in sklepa GURS, OGU Koper so dokumenti, ki evidentirajo pravno dejanje ali dejstvo in katerih verodostojnost je potrdil organ z javnimi pooblastili, na podlagi česar je bil opravljen tudi vpis v zemljiško knjigo. Stavbi 1 in 2 imata dve stanovanji, ločeni po vertikali do 4. etaže, in nimata podstrešja kot skupnega prostora, ki se zaradi prenizke višine uporablja npr. le pri vzdrževalnih delih in se zato ne šteje kot samostojna etaža.

5. Na podlagi primerjave med izvedenim stanjem in stanjem, za katerega je pridobljeno gradbeno dovoljenje z dne 24. 8. 2016, prvostopenjski organ ugotavlja naslednja neskladja: - sprememba etažnosti objekta (dvojčka), to je stavb 1 in 2, iz po gradbenem dovoljenju dovoljene K+P+1 v etažnost K+P+1+M (saj je četrta etaža v celoti pohodna in uporabna ter ima v treh četrtinah zavedeno stanovanjsko namembnost, torej mansarda), ki z gradbenim dovoljenjem ni dovoljena; - sprememba namembnosti objekta (dvojčka), to je stavb 1 in 2, iz po gradbenem dovoljenju dovoljene: 1110 - enostanovanjska stavba (54 %) in 12203 - druge poslovne stavbe (46 %), to je dveh enostanovanjskih stavb s poslovnim prostorom, v dve dvostanovanjski stavbi, kar z gradbenim dovoljenjem ni dovoljeno. Opisane neskladnosti pomenijo takšna odstopanja, ki spreminjajo z gradbenim dovoljenjem določene pogoje, ki vplivajo na okolje, varnost objekta in izpolnjevanje predpisanih bistvenih zahtev, da je investitor v skladu z drugim odstavkom 73. člena ZGO-1 dolžan vložiti zahtevo za spremembo gradbenega dovoljenja.

6. V nadaljevanju se prvostopenjski organ sklicuje na družbeni plan Občine Izola za obdobje 1986 - 1990 in na določbe Odloka o zazidalnem načrtu za območje Kajuhova - Hudournik Morer ter utemeljuje, da je obravnavana gradnja neskladna s prostorskim aktom. Zaključi, da iz izvedenega ugotovitvenega postopka sledi, da tožnica objekt izvaja v nasprotju s pogoji, določenimi v gradbenem dovoljenju z dne 24. 8. 2016, in da torej izvaja neskladno gradnjo po določbi točke 12.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1. Inšpekcijski zavezanec je po ustaljeni sodni praksi ob smiselni uporabi prvega odstavka 157. člena ZGO-1 investitor, torej tožnica. Na navedeni podlagi ji je bila izdana odločba z dne 3. 4. 2017, ki pa jo je to sodišče s sodbo, III U 196/2017 z dne 12. 2. 2018, odpravilo in zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu. Ugotovilo je namreč, da je toženka kršila tožničino pravico do izjave, in ji naložilo, da mora to pomanjkljivost odpraviti. Obenem je sodišče izpostavilo, da sme organ v inšpekcijskem postopku ocenjevati zgolj skladnost izvedene gradnje z izdanim gradbenim dovoljenjem in glede na te ugotovitve sprejeti ustrezne ukrepe, ne pa presojati oziroma se opredeljevati do vsebine gradbenega dovoljenja. Prvostopenjski organ nato povzema vsebino sklepa disciplinske komisije Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije (v nadaljevanju: ZAPS) z dne 8. 6. 2017 v zvezi s popravnim sklepom z dne 21. 7. 2017 ter sklepa disciplinskega sodišča ZAPS z dne 23. 10. 2017, iz katerih izhaja, da v obravnavanem primeru ni projektirano podstrešje kot nebivalna tehnična etaža. Pojasni še, da iz dopisa OGU Koper z dne 13. 3. 2018 izhaja, da je tožnica 2. 2. 2018 podala vlogo za delitev delov stavb in spremembo dejanske rabe za stavbi 1 in 2, o kateri še ni odločeno. Iz vloge oziroma elaborata spremembe podatkov katastra stavb, ki ga je izdelal B. d.o.o., C.C., izhaja, da je v drugi in tretji etaži obeh stavb zavedeno stanovanje, neprimerno za bivanje, v stavbi z dvema ali več stanovanji, čeprav je z gradbenim dovoljenjem dovoljena gradnja dvojčka, ki ga sestavljata dve enostanovanjski stavbi s poslovnim prostorom. Prav tako sta v vlogi v obeh stavbah zavedena dva dela podstrešja in ne eno podstrešje kot skupni del (nebivalna tehnična etaža) enostanovanjske stavbe s poslovnim prostorom. Iz dopisa Upravne enote Izola z dne 12. 3. 2018 pa izhaja, da je tožnica podala vlogo za spremembo gradbenega dovoljenja, vendar je bil na podlagi umika vloge nato izdan sklep o ustavitvi postopka z dne 5. 10. 2017, ki je pravnomočen 10. 11. 2017.

7. Prvostopenjski organ pojasnjuje, da je izvedeno nedovoljeno gradnjo po zakonu treba legalizirati s spremembo gradbenega dovoljenja ali odstraniti, ne glede na to, ali so gabariti objekta v skladu z izdanim gradbenim dovoljenjem. Način odstranitve je stvar in izbira inšpekcijskega zavezanca. Zakon ne predvideva zgolj fizične (konstrukcijske) odstranitve, zato se tudi govori o odstranitvi in ne zgolj rušitvi. Pri odstranitvi dvostanovanjske namembnosti vsake stavbe posebej gre za javno zavedeno neskladje z gradbenim dovoljenjem, ki se lahko odstrani ne le konstrukcijsko, temveč že s pravilnim vpisom namembnosti v javne evidence.

8. O ugotovitvah postopka je prvostopenjski organ, kot navaja, tožnico obvestil s predhodno izdanimi in nato odpravljenimi odločbami ter z dopisom z dne 16. 3. 2018 in njegovo dopolnitvijo z dne 20. 3. 2018. Tožnica je po pooblaščenki 4. 4. 2018 podala izjavo. Pri odgovoru nanjo prvostopenjski organ vztraja pri svojih predhodnih ugotovitvah in stališčih. Dodaja, da so v 4. alineji točke II. 3. izreka gradbenega dovoljenja navedene višinske kote etaž, to je kleti, pritličja in nadstropja, ter koti venca in slemena. Iz tega je razvidno, da v 1. alineji iste točke dovoljeno podstrešje ni opredeljeno kot etaža, zato njegova kota iz grafičnega dela gradbenega dovoljenja ni zavezujoča. Gradbeno dovoljenje dovoljuje, da sta stanovanjski in poslovni prostor v vsaki stavbi dvojčka funkcionalno zasnovana po vertikali stavbe v pritličju in nadstropju. Izvedena in uradno zavedena 4. etaža oziroma mansarda zaradi konstrukcijskih značilnosti ne izpolnjuje tehničnih pogojev, da bi lahko bila opredeljena kot podstrešje (nebivalna tehnična etaža). Pri čemer je bivalna površina vsaka površina, ki izpolnjuje pogoje, da je v njej moč bivati. Po gradbenem dovoljenju so dovoljeni podstrešje, zastekljene strešne terase in dostop do podstrešja, kot skupni deli in naprave, ostali deli podstrešja pa ne izpolnjujejo pogojev iz izreka gradbenega dovoljenja. Kot rečeno, so v dvojčku uradno zavedena štiri stanovanja, v vsaki stavbi dve. Iz tožničine vloge z dne 2. 2. 2018 nadalje izhaja, da je za evidentiranje predvideno razmerje med stanovanjskim in nestanovanjskim delom stavbe v 2. in 3. etaži, za stavbo 2 v razmerju 52 % proti 48 % in za stavbo 1 v razmerju 42 % proti 58 %, kar prav tako ni v skladu z gradbenim dovoljenjem, s katerim je dovoljeno razmerje med stanovanjskim in poslovnim prostorom 54 % proti 46 %. Prvostopenjski organ poudarja, da o neskladni gradnji nikakor ni odločil na podlagi vsebine sklepov ZAPS, ne glede na to pa pripominja, da je ZAPS ustanovljena na podlagi ZGO-1 in da so ugotovitve njenih teles oziroma komisij merodajne kot vsaka javna listina. Dodaja, da je 3. 5. 2018 opravil inšpekcijski pregled gradnje na kraju samem in ugotovil, da se tam še vedno nahaja večstanovanjski dvojček v istem obsegu in dimenzijah, ki je zaveden tudi v zemljiški knjigi. Glede na ugotovljeno dejansko stanje so podani pogoji za izrek inšpekcijskega ukrepa po določbah prvega in drugega odstavka 153. člena ZGO-1, ki jih citira. Prepovedi iz 3. točke izreka izpodbijane odločbe temeljijo na 158. členu ZGO-1, po katerem so obvezna sestavina odločbe, s katero se izreče inšpekcijski ukrep po 153. členu ZGO-1 in ki jo skladno s prvim odstavkom 159. člena tega zakona gradbeni inšpektor pošlje pristojnemu sodišču, ki po uradni dolžnosti vpiše v zemljiško knjigo zaznambo v njej vsebovanih odredb in prepovedi ter ugotovljenih bremen po določbah tega zakona. Odločitev iz 4. točke izreka je oprta na ugotovitev, da v dosedanjem upravnem postopku stroški niso nastali; podlaga za 5. točko izreka pa je v tretjem odstavku 146. člena ZGO-1.

9. Ministrstvo za okolje in prostor (v nadaljevanju: drugostopenjski organ) je tožničino pritožbo zoper izpodbijano odločbo in njeno zahtevo za povrnitev stroškov pritožbenega postopka zavrnilo. V svoji odločbi z dne 24. 8. 2018 (v nadaljevanju: drugostopenjska odločba) obrazloži, da so za zadevo relevantne določbe ZGO-1. Zavrača ugovor o pomanjkljivi obrazložitvi izpodbijane odločbe in se pri tem sklicuje na prvostopenjske razloge. Dodaja, da je že iz prvostopenjskega zapisnika z dne 30. 3. 2017 o ogledu gradnje na kraju samem in priloženih fotografij razvidno, da ima vsaka stavba dvojčka izvedeni po dve vertikalno ločeni enoti, kar pomeni, da je tožnica v vsaki izvedla dve stanovanji in torej posamezna enota pomeni dvostanovanjsko enoto, ki z gradbenim dovoljenjem ni dovoljena. To potrjujejo podatki, ki jih je prvostopenjski organ v ponovljenem postopku pridobil z vpogledom v redni izpis iz zemljiške knjige z dne 3. 5. 2018. Kot neutemeljene drugostopenjski organ zavrača tudi navedbe, da ne gre za 4. etažo, ampak za podstrešje, ki je dovoljeno z gradbenim dovoljenjem. Iz zapisnika z dne 30. 3. 2017 ter elaboratov za vpis v kataster stavb in sklepov z dne 13. 5. 2016 je razvidno, da so v dvojčku uradno zavedena štiri stanovanja, od katerih tri zajemajo tudi 4. etažo. Da gre za 4. etažo in ne podstrešje, izhaja tudi iz sklepov disciplinske komisije ZAPS z dne 8. 6. 2017 in disciplinskega sodišča ZAPS z dne 23. 10. 2017. Navedena zapisnika sta sestavljena v skladu z določbami 78. in 79. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP) in sta kot javni listini dokaz o poteku in vsebini dejanj v postopku, drugostopenjski organ pa ne vidi razlogov, da tem ugotovitvam ne bi verjel. Za izpodbijano odločbo je pomembna le okoliščina, da je tožnica izvedla določena dela v nasprotju z gradbenim dovoljenjem. Če je nameravala graditi drugače, bi morala pridobiti spremembo gradbenega dovoljenja, česar ni storila.

10. Glede očitka tožnice, da ji ni bila dana možnost sodelovanja oziroma izjave v postopku, drugostopenjski organ meni, da je bila seznanjena z vsemi dejstvi in pozvana k izjasnitvi o tem (dopis z dne 16. 3. 2018), kar je storila s pisno izjavo z dne 4. 4. 2018. V zvezi z ugovorom, da bi prvostopenjski organ dejstva moral ugotavljati z ogledom, ne pa z vpogledi v kataster stavb in zemljiško knjigo, in da bi tožnica na ogledu morala biti navzoča, drugostopenjski organ poudarja, da je po zakonu gradbeni inšpektor lahko le oseba, ki ima ustrezno strokovno znanje in ki sama rešuje z dejanskim stanjem povezana vprašanja. Sklicuje se na določbe prvega in drugega odstavka 164. člena ter prvega odstavka 165. člena ZUP ter zaključi, da je prvostopenjski organ pred izdajo izpodbijane odločbe pridobil številne dokaze ter opravil oglede gradnje na kraju samem in objekt fotografiral, opravil pa je tudi inšpekcijsko zaslišanje tožničine pooblaščenke. Za svoje ugotovitve ima podlago v dokumentaciji zadeve, drugostopenjski organ pa nima razloga, da ugotovitvam ne bi verjel. Na ogledu ni potrebna prisotnost stranke. ZUP sicer v 200. členu res določa, da imajo stranke pravico biti navzoče pri ogledu, vendar s tem, ko tožnica ni bila vabljena na ogled, ni bila storjena bistvena kršitev postopka, saj se je o dejstvih in okoliščinah lahko izjasnila v drugih delih postopka ter njena navzočnost na ogledu ne bi mogla pripeljati do drugačne odločitve. Zavrnitev zahteve za povrnitev pritožbenih stroškov temelji na drugem odstavku 113. člena ZUP.

11. Tožnica je vložila tožbo v upravnem sporu, s katero izpodbija prvostopenjsko odločbo. Ugovarja, da je prvostopenjski organ prekoračil svoje pristojnosti, napačno oziroma nepopolno ugotovil dejansko stanje, napačno uporabil materialno pravo in bistveno kršil določbe postopka, s tem pa so ji bile kršene temeljne pravice in svoboščine, zlasti pravica do enakega varstva pravic, pravica do pravnega sredstva in pravica do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Tožnica predlaga, da se tožbi ugodi ter se izpodbijana odločba odpravi, postopek zoper njo ustavi in izbriše zaznambe prepovedi zaradi nedovoljene gradnje, oziroma podrejeno, da se zadeva vrne v ponovno upravno odločanje na prvo stopnjo, in sicer drugemu inšpektorju.

12. V tožbi izpostavlja, da ji je bila predhodno izdana inšpekcijska odločba z dne 24. 6. 2016 na podlagi 152. člena ZGO-1, po odpravi na njeni podlagi izdanih sklepov o dovolitvi izvršbe pa je bil, glede na naknadno pridobljeno gradbeno dovoljenje z dne 24. 8. 2016, voden postopek za neskladno gradnjo. Kljub temu organ ni podal predloga za izbris zaznambe prepovedi zaradi nedovoljene gradnje, zaradi česar je tožnici nastala nepopravljiva škoda. Navaja na podlagi 153. člena ZGO-1 izdane, nato odpravljene odločbe ter poudarja, da je vse postopke na prvi stopnji vodila ista gradbena inšpektorica, ki tožnici povzroča nenadomestljivo škodo in jo zlonamerno onemogoča pri poslovanju.

13. Tožnica ugovarja, da je izrek izpodbijane odločbe v nasprotju z obrazložitvijo, oziroma da je obrazložitev pomanjkljiva in se zato odločbe ne da preizkusiti. Zaključek o neskladnosti objekta z gradbenim dovoljenjem prvostopenjski organ utemeljuje s predvidevanji in domnevno neskladnostjo s prostorskim aktom, kar pomeni prekoračitev pooblastil in ravnanje v nasprotju z napotili iz sodbe III U 196/2017. Namesto da bi presojal skladnost izvedene gradnje se prvostopenjski organ spušča v predvidevanje bodoče namembnosti objekta, kar je podkrepljeno s pomanjkljivo obrazložitvijo. Po mnenju tožnice presoja skladnosti izvedene gradnje z gradbenim dovoljenjem organu omogoča zgolj presojo, ali je gradnja izvršena v okviru dovoljenih gabaritov, za kar pa je ugotovil, da je. Po mnenju tožnice prvostopenjski organ kot neskladno navaja gradnjo, ki je zajeta v izreku pravnomočnega gradbenega dovoljenja, pri čemer iz obrazložitve ni razvidno, kaj točno naj bi predstavljalo neskladno gradnjo, kar ji onemogoča uskladiti gradbeno dovoljenje. Iz odločbe ni jasno, kateri del objekta oziroma "četrte etaže" naj bi bil neskladen. Izrečeni ukrep tudi ni sorazmeren, saj je naložena ustavitev celotne gradnje.

14. Kot nadalje ugovarja tožnica, je bila v postopku izdaje izpodbijane odločbe ponovno kršena določba 200. člena ZUP, po katerim ima stranka pravico biti navzoča pri ogledu. Prvostopenjski organ je odločbo izdal v rednem ugotovitvenem postopku. V tem je 3. 5. 2018 opravil ogled, o čemer tožnice ni obvestil in ji ni dal možnosti izjave o ugotovitvah ogleda. Po mnenju tožnice je podana tudi kršitev iz 6. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, saj je pri vodenju postopka in odločanju sodelovala oseba, ki bi morala biti izločena, to je gradbena inšpektorica, ki je že večkrat sodelovala v postopku na prvi stopnji in ponavljala istovrstne kršitve, zato obstajajo razlogi za dvom v njeno nepristranskost. Zlonameren sprejem arbitrarne odločitve ima vir v osebni zameri, najverjetneje zato, ker so bile njene dosedanje odločbe odpravljene. Zaradi naklepnega povzročanja škode je bila tožnica zoper gradbeno inšpektorico primorana vložiti kazensko ovadbo, kar je zamero še poglobilo. Kot strokovnjak dane smernice gotovo razume, vendar jih ne upošteva, čeprav tožnica opozarja na možne negativne vplive, ki jih ima postopek na njeno poslovanje in likvidnost.

15. Tožnica meni, da je kršeno načelo materialne resnice, saj ugotavljanje resničnega dejanskega stanja ne more sloneti na verjetnosti, kot to počne organ v obravnavanem primeru, pri čemer posega v pravnomočno gradbeno dovoljenje. V svoji obrazložitvi se namreč sklicuje na gradnjo, ki je v gradbenem dovoljenju dopuščena, npr. zastekljeno strešno teraso. Izvedba zimskega vrta je dovoljena v 3. točki izreka gradbenega dovoljenja, prav tako steklena streha nad terasami. Frčade so bile izvedene pred pridobitvijo novega gradbenega dovoljenja in je torej pristojni organ ocenil, da so skladne s prostorskim aktom. Ogrevanja v podstrešnem prostoru ni, saj ni bila izvedena inštalacija. To bi prvostopenjski organ ugotovil, če bi opravil ogled, vendar je to storil brez vednosti tožnice, oziroma ne da bi si dejansko ogledal podstrešje. Posledično je napačno oziroma nepopolno ugotovil dejansko stanje. Tožnica vztraja, da v konkretnem primeru ne gre za četrto etažo, temveč za podstrešje, ki je izvedeno, kot je določeno v pravnomočnem gradbenem dovoljenju. Gre za dejansko vprašanje, ki ga prvostopenjski organ lahko obrazloži, če opravi ogled, ne pa na podlagi vpogleda v spis oziroma uradne evidence. Njegova pristojnost je presojati, ali je gradnja skladna z gradbenim dovoljenjem, ne pa, ali je stanje v javnih evidencah usklajeno s stanjem v naravi. Izrek pravnomočnega gradbenega dovoljenja dovoljuje izvedbo objekta etažnosti K+P+1 s podstrešjem kot nebivalno tehnično etažo. Gabarite stavbe določajo tlorisne in višinske velikosti, ki so določene s koto pritličja in koto venca, izjemoma še s koto slemena, medtem ko so višinske kote vmesnih etaž stvar projektanta. Tudi glede na navedeno je dejansko stanje napačno oziroma nepopolno ugotovljeno. Kot dokaze tožnica v tožbi navede izpodbijano odločbo in drugostopenjsko odločbo, vpogled v upravni spis zadeve, gradbeno dovoljenje z dne 24. 8. 2016, predlaga tudi zaslišanje svojega zakonitega zastopnika D.D. in ogled na kraju samem.

16. Toženka, ki je sodišču predložila upravne spise, na tožbo ni odgovorila.

17. Tožnica je v dne 21. 2. 2019 poslani vlogi pojasnila, da je 20. 2. 2019 prejela zapisnik Inšpektorata za javni sektor, ki je v zadevi ugotovil več postopkovnih kršitev. Dne 30. 1. 2019 je prejela odločbo, s katero je drugostopenjski organ odpravil prvostopenjski sklep o prekinitvi inšpekcijskega postopka do obnove postopka izdaje gradbenega dovoljenja z dne 24. 8. 2016, pobudo za kar je pri upravni enoti podal sam prvostopenjski organ. Dne 1. 2. 2019 pa je tožnica prejela zapisnik z dne 30. 1. 2019, v katerem prvostopenjski organ prihaja do nepravilnih ugotovitev in protislovnih zaključkov ter ji nalaga rušitev podstrešja ter 3. in 2. etaže, čeprav je objekt izveden skladno z gradbenim dovoljenjem, o čemer je pridobila strokovno mnenje, ki ga prilaga. Citira del (točke II. 3.) izreka gradbenega dovoljenja z dne 24. 8. 2016, iz katerega je razvidno, da je dovoljeno izvesti stropno konstrukcijo med nadstropjem in podstrešjem ter prostore povezati s stopnicami. V izreku gradbenega dovoljenja so podane kote stavb 1 in 2. Glede na del izreka gradbenega dovoljenja, po katerem je PGD njegov sestavni del, kolikor je skladen z izrekom dovoljenja, je sestavni del le-tega tloris podstrehe s koto podstrehe in prečni prerez z vsemi kotami in konstrukcijskimi elementi stavbe (stropne konstrukcije, stopnišče), iz katerega je razvidno, da je dovoljena nad nadstropjem stropna konstrukcija, na katero vodijo stopnišča iz treh posameznih delov stavbe, in da je nad nadstropjem dovoljena steklena terasa. To potrjuje prerez objekta, iz katerega je razvidna dovoljena višina stavb v gradbenem dovoljenju (navedeni kota venca in kota slemena, v prerezu pa je podana tudi kota podstrešja). Iz vzdolžnega prereza, ki je sestavni del PGD, je razvidno, da je dovoljeno podstrešje, stropna konstrukcija nad nadstropjem in stopnišče, ki povezuje nadstropje s podstrešjem, kot je dovoljeno v točki II. 3. izreka gradbenega dovoljenja. Iz dokumenta podjetja B. izhaja, da so izvedene kote kleti, pritličja, venca (nedokončana obloga 2 cm) in slemena (nedokončana strešna konstrukcija) skladne s kotami iz izreka gradbenega dovoljenja. Stavba je izvedena v III. gradbeni fazi, v gabaritih in konstrukcijskih elementih, ki so dovoljeni v izreku gradbenega dovoljenja in projektu, ki je skladen z izrekom dovoljenja.

18. Kot še navaja tožnica, prvostopenjski organ v zapisniku z dne 30. 1. 2019 ugotavlja, da ima dvojček izvedeno ter v katastru stavb in zemljiški knjigi uradno zavedeno razmerje med stanovanjskim in poslovnim delom, ki ni skladno z razmerjem po gradbenem dovoljenju, iz česar da izhaja tudi neskladna izvedba 2. in 3. etaže obeh stavb. Po mnenju tožnice gradbeni inšpektor ne more izbirati le delov gradbenega dovoljenja, ki bi jih želel, in tudi nima pooblastil za presojo namembnosti objekta. V obravnavanem primeru tožnici onemogoča uveljavljanje pravic, s čimer ji nastaja premoženjska oziroma grozi nepopravljiva škoda v obliki stečaja. Tožnica vztraja, da je gradnjo izvedla skladno z vsebino izreka pravnomočnega gradbenega dovoljenja in v mejah gabaritov, ki so njegov bistveni del. Prav gabariti oziroma v izreku dovoljenja navedene kote slemena in venca, pa tudi nadstropja, določajo podstrešje, kot je izvedeno. O njegovi rabi je prvostopenjski organ zgolj sklepal na podlagi uradnih evidenc, vendar dejanske rabe nedokončanega objekta še ni, zato zaključkov o tem ne more delati. Odločitev je v tem delu neobrazložena. Tožnica dodaja, da je v Prostorskem portalu RS evidentirano podstrešje, da je dejanska raba obeh stavb nestanovanjska ter da tudi iz mnenja sodne izvedenke gradbene stroke izhaja, da gre za podstrešje in da je objekt izveden skladno z gradbenim dovoljenjem. Poleg že v tožbi navedenih, kot dokaze predlaga še: zapisnik Inšpektorata za javni sektor, odločbo Ministrstva za okolje in prostor, št. 0612-244/2016-38-LMJ z dne 21. 1. 2019, zapisnik prvostopenjskega organa z dne 30. 1. 2019 z zahtevo tožnici z istega dne, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, izvedeniško mnenje G.G. in njene pripombe na zapisnik z dne 30. 1. 2019 (pri čemer se sklicuje tudi na prerez objekta, vzdolžni prerez, fotografije izvedenega objekta, dokument družbe B.), predlaga tudi vpogled v Prostorski portal RS ter imenovanje izvedenca gradbene stroke. Dodaja, da vlogi priloženih dokazov in iz njih izhajajočih trditev pred tem brez svoje krivde ni mogla predložiti, zato naj jih sodišče upošteva in samo odloči o stvari tako, da izpodbijano odločbo odpravi ter izbriše zaznambo prepovedi zaradi nedovoljene gradnje.

19. Tožnica je tudi predlagala, da zaradi ekonomičnosti in povezanosti sodišče združi postopka, vodena pri tem oddelku pod št. III U 253/2018 in III U 254/2018.

20. Sodišče se najprej opredeljuje do tega predloga. Združitev postopkov v skupno obravnavo in odločanje ureja 42. člen Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1), ki to dopušča, ko je pri oddelku sodišča odprtih več postopkov o istem predmetu. Upravna spora, za katera tožnica predlaga, naj se združita v skupno obravnavo, se ne nanašata na isti predmet, saj se s tožbama izpodbijata različna upravna akta, in sicer se v tem upravnem sporu III U 254/2018 izpodbija v izreku te sodbe navedena, v inšpekcijskem postopku zaradi neskladne gradnje na podlagi 153. člena ZGO-1 izdana odločba. Medtem ko se v upravnem sporu III U 253/2018 izpodbija sklep, s katerim je prvostopenjski organ zavrnil zahtevo za izdajo potrdila za izbris zaznambe prepovedi zaradi nedovoljene gradnje iz zemljiške knjige, vpisane na podlagi odločbe z dne 24. 6. 2016, to je v predhodnem inšpekcijskem postopku na podlagi 152. člena ZGO-1 izdane odločbe. Za navedena akta torej ni relevantno isto stanje oziroma ista pravna podlaga. Sodišče glede na navedeno predlogu tožnice za združitev postopkov ni sledilo.

21. V tem upravnem sporu je torej sodišče obravnavalo tožbo zoper v izreku te sodbe navedeno izpodbijano odločbo.

23. Za obravnavano zadevo so, kot je obrazloženo že v drugostopenjski odločbi, relevantne določbe ZGO-1. Izpodbijana odločba je izdana na podlagi 153. člena tega zakona, ki ureja inšpekcijske ukrepe pri neskladni gradnji. Neskladna gradnja po določbi točke 12.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1 pomeni, da je za gradnjo oziroma dela, za katera je predpisano gradbeno dovoljenje, takšno dovoljenje sicer izdano, vendar se takšna gradnja oziroma dela izvajajo oziroma so izvedena v nasprotju s pogoji, določenimi z gradbenim dovoljenjem, kakor tudi da se objekt, za katerega je bilo sicer izdano gradbeno dovoljenje, uporablja v nasprotju s pogoji, določenimi z njim. Kot predpisuje prvi odstavek 153. člena ZGO-1, v primeru neskladne gradnje, ki se izvaja v nasprotju z gradbenim dovoljenjem, pristojni gradbeni inšpektor odredi, da se takšna gradnja ustavi, dokler investitor ne pridobi spremenjenega gradbenega dovoljenja, oziroma prepove uporabo objekta oziroma tistega njegovega dela, ki se uporablja v nasprotju s pogoji iz gradbenega dovoljenje, dokler investitor ne pridobi spremenjenega gradbenega dovoljenja in novega uporabnega dovoljenja. Drugi odstavek 153. člena ZGO-1 določa, da mora investitor gradnje, ki se je izvajala v nasprotju z gradbenim dovoljenjem in je zato pristojni gradbeni inšpektor odredil njeno ustavitev, za spremembo gradbenega dovoljenja zaprositi v enem mesecu po izrečenem ukrepu, z gradnjo pa lahko nadaljuje šele po dokončnosti takšnega dovoljenja. Če investitor ne zaprosi za spremembo gradbenega dovoljenja v enem mesecu po izrečenem ukrepu, ali če pristojni upravni organ za gradbene zadeve njegovo zahtevo za spremembo gradbenega dovoljenja pravnomočno zavrne ali zavrže, odredi pristojni gradbeni inšpektor, da se tisti del objekta, ki je bil zgrajen v nasprotju z gradbenim dovoljenjem, na investitorjeve stroške odstrani ter vzpostavi stanje, določeno v gradbenem dovoljenju.

24. Ker tožnica ugovarja, da je prvostopenjski organ presegel svoje pristojnosti, je treba povedati, da je v skladu s 26. členom ZGO-1 gradbeni inšpektor pristojen za opravljanje inšpekcijskega nadzorstva nad izvajanjem določb ZGO-1 in na njegovi podlagi izdanih predpisov, ki se nanašajo na gradnjo, torej tudi zgoraj citiranih določb ZGO-1. V inšpekcijskem postopku zaradi neskladne gradnje gradbeni inšpektor ugotavlja, kakšen objekt se dejansko gradi oziroma je zgrajen, in to stanje primerja z izdanim gradbenim dovoljenjem v smislu ugotavljanja, ali se gradnja oziroma dela izvajajo oziroma so izvedena v nasprotju s pogoji, določenimi z gradbenim dovoljenjem. Sodišče, kot je obrazložilo že v sodbi III U 196/2017, ponavlja, da v inšpekcijskem postopku ni mogoče presojati pravilnosti in zakonitosti samega gradbenega dovoljenja in zato tudi ne, ali je izdano gradbeno dovoljenje v skladu s prostorskim aktom. S tem povezani razlogi zato na obravnavano odločitev ne morejo vplivati. V dokončno oziroma pravnomočno gradbeno dovoljenje je mogoče poseči na podlagi z zakonom predpisanih (izrednih) pravnih sredstev, ki jih ima za to pristojni organ (tudi drugostopenjski) možnost uporabiti tudi po uradni dolžnosti. Nadalje, pravilno je stališče, da je za ugotavljanje, katera dela so dovoljena z gradbenim dovoljenjem, bistven izrek gradbenega dovoljenja, kar izhaja tudi iz sodne prakse, na katero se sklicuje prvostopenjski organ. Pri tej presoji pa je treba upoštevati, da, kot že obrazloženo, morebitne nezakonitosti izreka izdanega gradbenega dovoljenja v inšpekcijskem postopku ni mogoče odpravljati.

25. Glede na vsebino predhodno citiranih določb 153. člena ZGO-1 je v postopku izdaje odločbe, s katero se na tej zakonski podlagi izreče ukrep ustavitve gradnje, po presoji sodišča treba ugotoviti, v katerem delu oziroma delih točno se objekt gradi oziroma je zgrajen v nasprotju z gradbenim dovoljenjem in je zato za gradnjo treba pridobiti spremenjeno gradbeno dovoljenje ter kako je sicer mogoče z odstranitvijo (konkretno katerega) dela oziroma delov objekta vzpostaviti stanje, določeno v gradbenem dovoljenju. Če to ni ugotovljeno in obrazloženo, namreč ni mogoče preizkusiti zaključka, da gre za neskladno gradnjo v smislu navedenih določb ZGO-1, ampak gre lahko za nelegalno gradnjo v smislu točke 12.1. prvega odstavka 2. člena ZGO-1, kar je podlaga za ukrep po 152. in ne 153. členu ZGO-1. Obenem je ugotovitev dejanskega stanja in obrazložitev odločitve v opisanem obsegu pomembna zato, ker se ukrep ustavitve gradnje načeloma, če to dopušča narava oziroma način gradnje, nanaša le na del, ki ni grajen v skladu z gradbenim dovoljenjem, in tudi zato, ker je le tako inšpekcijski zavezanec konkretno seznanjen, kako spremenjeno gradbeno dovoljenje mora pridobiti (kar je cilj, ki se zasleduje z ukrepom iz prvega odstavka 153. člena ZGO-1) oziroma kateri del oziroma dele neskladnega objekta bo sicer moral odstraniti.

26. V obravnavanem primeru se izrečeni ukrep ustavitve gradnje ne nanaša le na del oziroma dele objekta, ki so zgrajeni v nasprotju z gradbenim dovoljenjem, pri čemer ni obrazloženo, ali to zahteva narava oziroma način gradnje. Sodišče ugotavlja, da izpodbijana odločba nima obrazložitve, iz katere bi bile dovolj konkretno razvidne vse v prejšnjem odstavku izpostavljene okoliščine. Na kar nenazadnje kaže tudi to, da je v tem smislu pomembne okoliščine prvostopenjski organ dodatno ugotavljal v zapisniku z dne 30. 1. 2019, torej šele po izdaji izpodbijane odločbe. In kar je za obravnavani primer toliko bolj pomembno zato, ker je razumeti, da že sam prvostopenjski organ sicer ugotavlja, da je objekt dimenzijsko skladen oziroma da so njegovi gabariti skladni z gradbenim dovoljenjem. Takšna ugotovitev sicer sama po sebi ne pomeni, da že zato ne gre za neskladno gradnjo (kot v tožbi razloguje tožnica, kar pa sodišče kot očitno zmotno zavrača, saj za takšno stališče v zakonu ni podlage). Bi pa glede na navedeno prvostopenjski organ moral bolj natančno opredeliti, kateri konkretno so tisti deli objekta, ki so neskladni z gradbenim dovoljenjem in ki jih bo zato tožnica, če ne bo pridobila spremenjenega gradbenega dovoljenja, morala odstraniti. Pri tem je treba upoštevati, da je v samem izreku gradbenega dovoljenja z dne 24. 8. 2016 med drugim navedeno, da sta stanovanje in poslovni prostor v vsaki od stavb dvojčka, ki sta etažnosti K+P+1, funkcionalno zasnovana po vertikali stavbe, v pritličju in nadstropju, da so etaže povezane z notranjimi stopnišči, ločeno za stanovanje in poslovni prostor, ter da je po notranjem stopnišču dostop na podstrešje (nebivalna tehnična etaža) in zastekljeno strešno teraso, kot tudi, da so na jugovzhodnem delu strešne terase stavbe 1 in stavbe 2 zastekljene (zimski vrt) in da se v nadaljevanju strehe izvede steklena streha nad terasami.

27. Sodišče nadalje pojasnjuje, da tudi stališčem prvostopenjskega organa o pomenu pojma odstranitve gradnje oziroma stanovanjske namembnosti (na str. 10 izpodbijane odločbe, ki so povzeta v 7. točki te obrazložitve) v celoti ne more slediti. Pri razlagi pojma odstranitve je treba izhajati iz ZGO-1, ta pa v točki 7.4. prvega odstavka 2. člena predpisuje, da je odstranitev objekta izvedba del, s katerimi se objekt odstrani, poruši ali razgradi in vzpostavi prejšnje stanje. Glede spremembe namembnosti pa sodišče, poleg že citiranih določb 153. člena ZGO-1, izpostavlja še določbo 2. alineje 3. točke prvega odstavka 150. člena ZGO-1, ki v primeru, ko se objektu spremeni namembnost brez gradbenega dovoljenja, predvideva prepoved uporabe objekta.

28. Iz povedanega izhaja, da je obrazložitev izpodbijane odločbe pomanjkljiva in zato odločitve ni mogoče preizkusiti, kar pomeni absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, obenem pa navedeno kaže, da dejansko stanje v postopku izdaje izpodbijane odločbe ni bilo popolnoma ugotovljeno, kot tudi na možnost, da materialno pravo ni bilo pravilno uporabljeno. Zato je sodišče na podlagi 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odločilo, da se tožbi ugodi, izpodbijana odločba odpravi in zadeva, v skladu s tretjim odstavkom istega člena ZUS-1, vrne v ponovni postopek prvostopenjskemu organu.

29. Zaradi vodenja ponovnega postopka in odločanja v njem se sodišče opredeljuje še do posameznih drugih ugovorov oziroma stališč strank.

30. Razloge za izločitev uradne osebe, ki vodi upravni postopek oziroma odloča v njem, določa ZUP. V 35. členu predpisuje, da predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku: 1. če je v zadevi, o kateri teče postopek, stranka, soupravičenec oziroma sozavezanec, priča, izvedenec, pooblaščenec ali zakoniti zastopnik stranke; 2. če je stranka ali njen zakoniti zastopnik ali pooblaščenec z njo v krvnem sorodstvu v ravni vrsti ali v stranski vrsti do vštetega četrtega kolena ali če je z njo v zakonski zvezi, ali v svaštvu do vštetega drugega kolena, četudi je zakonska zveza prenehala, ali če z njo živi ali je živela v izvenzakonski skupnosti; 3. če je skrbnik, posvojitelj, posvojenec ali rejnik stranke, njenega zakonitega zastopnika ali pooblaščenca; 4. če je bila udeležena v postopku na prvi stopnji ali je sodelovala pri odločanju. V skladu s prvim odstavkom 37. člena ZUP lahko stranka zahteva izločitev uradne osebe iz razlogov, naštetih v 35. členu tega zakona, lahko pa tudi, kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti. Pri tem mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po njenem mnenju podan kakšen razlog za izločitev. V obravnavanem primeru je postopek na prvi stopnji vodila in v njem odločala gradbena inšpektorica H.H.. Iz spisov zadeve ne izhaja in tožnica niti ne zatrjuje, da bi bil glede navedene gradbene inšpektorice podan kateri od izločitvenih razlogov iz 35. člena ZUP. Tožnica kot okoliščine, ki naj bi v smislu prvega odstavka 37. člena ZUP vzbujale dvom o nepristranskosti gradbene inšpektorice, izpostavlja njene predhodne, nato odpravljene odločitve ter v postopkih zavzeta stališča oziroma storjene kršitve. Pri čemer pa gre za razloge, ki se uveljavljajo s pravnimi sredstvi zoper izdane odločitve; same po sebi pa okoliščine, kot jih zatrjuje tožnica, vključno z njenim sklicevanjem, da je zoper inšpektorico podala kazensko ovadbo, tudi po presoji sodišča ne utemeljujejo, da omenjena gradbena inšpektorica ne bi smela voditi obravnavanega postopka ali odločati v njem. Tožnici je bilo to primerno obrazloženo v sklepu št. 021-4/2018-2, s katerim je bilo odločeno o njeni zahtevi za izločitev gradbene inšpektorice, pri čemer vsebinsko bistveno drugačnih razlogov za izločitev tudi v tej tožbi ne zatrjuje.

31. Nadalje, kakšen objekt je dejansko izveden, se ugotavlja na podlagi vseh dokazov, ki so za to primerni (prim. 164. člen ZUP). Tožnica zato nima prav, kolikor ugovarja, da vpisi v javne evidence oziroma listine, na katerih temeljijo, sploh niso relevantni. Ko gre za javne listine, na kar se poudarjeno sklicujeta oba upravna organa, pa je treba upoštevati, da je v primeru, če lahko pravna dejstva (dogodki, pravni posli itd.) vplivajo na spremembo tistega, kar je potrjeno v javni listini, treba za potrebe dokazovanja priskrbeti novo javno listino (170. člen ZUP), in predvsem tudi, da je dovoljeno dokazovati, da so v javni listini dejstva neresnično potrjena ali da je javna listina nepravilno sestavljena (171. člen ZUP). Do s tem povezanih navedb in dokazov stranke se mora organ obrazloženo opredeliti in jih ne more zavrniti splošno z navedbo, da razlogov za dvom nima. Glede sklepov disciplinskih organov ZAPS sodišče pripominja, da je prvostopenjski organ izrecno navedel, da nikakor ni odločil na podlagi njihove vsebine, medtem ko se drugostopenjski organ sklicuje nanje. Pri tem je treba upoštevati, da je glede na naravo postopka, v katerem so bili izdani, za omenjene sklepe bistveno projektirano stanje in je zato za tu obravnavani postopek treba napraviti povezavo njihove vsebine z dejansko izvedeno gradnjo. Primarno pa se, že glede na naravo stvari, to, kakšen objekt je dejansko zgrajen, ugotavlja na podlagi ogleda na kraju samem, ki ga opravi gradbeni inšpektor (kot za to strokovno usposobljena oseba - 144. člen ZGO-1). Pri čemer sodišče, glede na določbo prvega odstavka 200. člena ZUP, ne vidi razloga, da organ k ogledu ne bi povabil tudi inšpekcijskega zavezanca, ki to zahteva. Če zavezanec pri ogledu ni navzoč, pa ga je pred odločitvijo treba seznaniti z vsemi ugotovitvami ogleda, kar skladno s prakso v tovrstnih postopkih vključuje tudi fotografije, ki jih je gradbeni inšpektor posnel in vložil v spis za dokumentiranje ugotovljenega stanja, sploh kadar se organ pri utemeljitvi odločitve na takšne fotografije izrecno sklicuje (kot se v obravnavanem primeru drugostopenjski organ sklicuje na fotografije, ki so priloga k zapisniku z dne 30. 3. 2017).

32. V zvezi z načelom zaslišanja stranke iz 9. člena ZUP, ki ima ustavnopravni temelj v pravici do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, sodišče glede na razloge zlasti drugostopenjskega organa pripominja, da tega načela ne gre enačiti z izjavo stranke kot dokazom (iz 188. člena ZUP). K stališčem iz sodbe III U 196/2017 pa še dodaja, da se po prvem odstavku 146. člena ZGO-1 vodenje inšpekcijskega postopka, izrekanje ukrepov in vročanje inšpekcijskih odločb šteje za nujne ukrepe v javnem interesu v smislu ZUP, zato se odločba lahko izda v skrajšanem postopku brez zaslišanja strank. ZGO-1 s tem odkazuje na določbe ZUP o skrajšanem ugotovitvenem postopku, pri čemer pa zakon, to je niti ZGO-1 in tudi ne ZUP, takšnega postopka ne predpisuje, temveč ga le dopušča. Kdaj se lahko odloči v skrajšanem ugotovitvenem postopku, urejajo določbe prvega odstavka 144. člena ZUP. V njih se odraža bistvena značilnost skrajšanega ugotovitvenega postopka, po kateri se ta postopek razlikuje od rednega ugotovitvenega postopka, to je, da za ugotovitev dejstev in okoliščin, pomembnih za odločitev, ni treba opraviti nobenih posebnih dejanj v postopku, kot so npr. zaslišanja prič, dokazovanje z izvedenci ali ogledi (tako tudi E. Kerševan, V. Androjna: Upravno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2017, stran 251 in sledeče). V obravnavani zadevi je prvostopenjski organ dejstva, na katera je oprl svojo odločitev, ugotavljal z izvajanjem dokazov, pri čemer je opravil tudi več ogledov. To pomeni, da ni odločal v skrajšanem ugotovitvenem postopku, temveč po rednem ugotovitvenem postopku. Zato mora tožnici omogočiti, da se pred izdajo odločbe izreče o vseh dejstvih in okoliščinah ter dokazih, ki so pomembni za odločitev, ter da se seznani s končnim uspehom dokazovanja in se o tem izreče (prvi odstavek 9. člena ter 146. člen ZUP). Kar tudi pomeni, da se bo, če bo listine, ki jih je predložila v tem sporu, tožnica kot dokaze predložila tudi v ponovljenem upravnem postopku, organ moral do njih opredeliti, kot tudi do vseh drugih morebiti predlaganih dokazov tožnice.

33. Sodišče je v upravnem sporu odločilo brez glavne obravnave in torej brez izvajanja dokazov, in sicer na podlagi določbe 1. alineje prvega odstavka 59. člena ZUS-1, ker je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijane odločbe in upravnih spisov tožbi treba ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti, stranski udeleženec z nasprotnim interesom pa v upravnem sporu ni sodeloval.

34. Predlogu tožnice, naj v sporu polne jurisdikcije samo odloči o stvari, sodišče ni sledilo. Pri takšnem odločanju, ki ga ureja prvi odstavek 65. člena ZUS-1, gre za možnost, ki pomeni izjemo od temeljnega koncepta upravnega spora kot sodnega nadzora nad zakonitostjo aktov uprave in ki se zato uporabi le izjemoma. V obravnavani zadevi ugotovitve postopka, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, ne dajejo zanesljive podlage za takšno odločanje, pri katerem gre, kot izhaja iz te obrazložitve, tudi za poudarjene strokovno-tehnične vidike za odločitev relevantnih vprašanj. Tožničine navedbe, da bi ji novi postopek pri pristojnem organu prizadel težko popravljivo škodo, pa so tudi premalo konkretizirane, da bi, ne glede na zgoraj povedano, utemeljevale odločanje sodišča v sporu polne jurisdikcije. Pri čemer sodišče, ob upoštevanju okoliščin obravnavanega primera, dodaja, da mora prvostopenjski organ v zadevi odločiti v roku 45 dni od prejema te sodbe in pri tem upoštevati pravno mnenje ter stališča sodišča (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). Po navedenem sodišče zgolj še pripominja, da zaznambo prepovedi iz 158. člena ZGO-1 iz zemljiške knjige lahko izbriše (glej drugi odstavek 159. člena ZGO-1) le za zemljiško knjigo pristojno sodišče splošne pristojnosti.

35. Po tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 se v primeru, ko je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju: Pravilnik). Na tej podlagi je sodišče, ker je bila zadeva rešena na seji in je tožnico v postopku zastopala pooblaščena odvetniška družba, v skladu z drugim odstavkom 3. člena Pravilnika tožnici priznalo pavšalni znesek povračila stroškov v višini 285,00 EUR, ki se, ker je tožničina pooblaščenka zavezanka za DDV, skladno z ustaljenimi stališči Vrhovnega sodišča poveča za 22 % DDV. S Pravilnikom določeni pavšalni znesek zajema vse stroške pravnega zastopanja na prvi stopnji, vključno z materialnimi. Toženka mora tako tožnici povrniti skupaj 347,70 EUR stroškov tega sodnega postopka v 15 dneh od prejema sodbe (313. člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Za tožbo plačano sodno takso pa bo tožnici vrnilo sodišče po uradni dolžnosti (36. in 37. člen Zakona o sodnih taksah, ZST-1, ter opomba 6.1.c taksne tarife tega zakona).

Zakon o graditvi objektov (2002) - ZGO-1  - člen 2, 2/1, 2/1-12.2., 26, 153

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.