UPRS Sklep I U 550/2016-25
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-03-13

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Irena Polak Remškar (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

lekarniška dejavnost - koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti - prenehanje koncesijskega razmerja - odpoved koncesijske pogodbe - ničnost upravnega akta

Po presoji sodišča ni pravne podlage, da bi se nastop tega dejstva (tj. prenehanja koncesijskega razmerja in dneva prenehanja) ugotavljal z upravno odločbo, ki pomeni odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava.

ZLD in ZGJS izdaje takšne odločbe ne predvidevata. Zato sodišče ugotavlja, da o vprašanjih v zvezi s trajanjem koncesijskega razmerja za opravljanje lekarniške dejavnosti ni mogoče odločati v upravnem postopku.

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Mestne občine Ljubljana, Mestne uprave, Oddelka za zdravje in socialno varstvo, št. 160-7/2010-23 z dne 29. 1. 2016 izreče za nično.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v višini 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Mestna občina Ljubljana, Mestna uprava, Oddelek za zdravje in socialno varstvo (v nadaljevanju prvostopenjski organ), je z izpodbijano odločbo odločila, da koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti, ki jo je tožnici podelila z odločbo z dne 8. 6. 1999, preneha z dnem 6. 10. 2009 in se ji odvzame. V obrazložitvi navaja, da je dne 6. 4. 2009 odpovedala pogodbo o koncesiji s pogodbeno določenim šestmesečnim odpovednim rokom. Ker je tožnica zaradi odpovedi uveljavljala sodno varstvo v pravdnem postopku, je prvostopenjski organ postopek odvzema koncesije prekinil. Okrožno sodišče v Ljubljani je v sodbi VII Pg 2606/2009 z dne 4. 4. 2012 razsodilo, da je bila odpoved pogodbe o koncesiji zakonita. Višje sodišče je s sodbo z dne 18. 12. 2013 spremenilo sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani in odločilo, da pogodba o koncesiji velja. S sodbo III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015 pa je Vrhovno sodišče razsodilo, da se sodba Višjega sodišča v Ljubljani spremeni tako, da se potrdi sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. VII Pg 2606/2009 z dne 4. 4. 2012, kar pomeni, da je bila odpoved pogodbe o koncesiji zakonita.

2. Prvostopenjski organ je s sklepom z dne 11. 12. 2015 prekinjeni postopek nadaljeval. Ugotavlja, da je Vrhovno sodišče v sodbi III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015 pojasnilo, da je pravilna razlaga 10. člena koncesijske pogodbe v smislu jasne določitve 6 mesečnega odpovednega roka, katerega potek vodi tudi v odvzem koncesije, saj koncesijsko razmerje s potekom odpovednega roka preneha. V tem primeru se poleg Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD) upoštevajo tudi določbe Zakona o javno zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP), Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS). Prvostopenjski organ ugotavlja, da 18. člen ZLD določa posebne primere odvzema koncesije, vendar pa 1. alinea 41. člena ZGJS določa, da koncesijsko razmerje preneha s prenehanjem koncesijske pogodbe. Ker je bila odpoved dana 6. 4. 2009, odpovedni rok pa znaša 6 mesecev in je bila pogodba o koncesiji zakonito odpovedana, je koncesijsko razmerje prenehalo 6. 10. 2009. Od tega dne koncesionarka nima več koncesije, kar pomeni, da je koncesijsko razmerje prenehalo, s tem pa koncesionarka ni več upravičena do koncesije. Prvostopenjski organ tožnice ni pozval k odpravi pomanjkljivosti zato, ker te objektivno ni mogoče odpraviti. Gre za odpoved pogodbe o koncesiji, ki je začela učinkovati z dnem izteka odpovednega roka, česar naknadna dejanja koncesionarke ne bi mogla spremeniti.

3. Župan Mestne občine Ljubljana (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je pritožbo zavrnil. Drugostopenjski organ se ne strinja s tožnico, da je ZLD izključil možnost nekrivdne odpovedi koncesije s strani koncedenta, saj je ravno odpoved tipična oblika prenehanja trajnega pogodbenega razmerja. 18. člen ZLD je zato treba razumeti v kontekstu 16. člena ZLD, ki oba skupaj ne izključujeta razlage, da koncendent lahko odvzame koncesijo tudi zaradi prenehanja koncesijske pogodbe. Ta namreč lahko preneha bodisi zaradi izteka roka trajanja kot tudi zaradi enostranske odpovedi, če je sklenjena za nedoločen čas. Vrhovno sodišče se je tudi opredelilo do bistvenega vprašanja, ali ZLD sistemsko izključuje možnost odvzema koncesije zaradi koncedentove odpovedi koncesijske pogodbe. Poudarilo je, da bi razlaga, da lahko koncesija preneha le z odvzemom z odločbo pristojnega organa pomenila, da koncedent ne bi imel možnosti "nekrivdne" odpovedi koncesije. Taka razlaga pa ob upoštevanju 16. člena ZLD ne more biti pravilna. V sodbi je sodišče odpravilo dvom glede možnosti odpovedi koncesijskih pogodb na področju lekarniške dejavnosti in potrdilo nujno omejenost trajanja koncesijskih razmerij.

4. Tožnica s tožbo zahteva odpravo izpodbijane odločbe ter zahteva povračilo stroškov postopka. Toženka je vprašanje zakonitosti odpovedi pogodbe o koncesiji obravnavala kot predhodno vprašanje. Ko je o zadevi odločilo Vrhovno sodišče, je štela, da ji je dana podlaga, da nadaljuje postopek odvzema koncesije in koncesijo odvzame. Tako je v izpodbijani odločbi ugotovila, da je koncesijsko razmerje prenehalo in se tožnici koncesija odvzame. Vendar je bila tožnici koncesija podeljena na podlagi ZLD in ji zato lahko preneha le na podlagi določil tega istega zakona. ZGJS v 10. členu pravi, da se ta zakon uporablja le, če posamezna vprašanja s posebnim zakonom niso drugače urejena. V tem delu torej izrecno napotuje na ZLD, ki v 18. členu taksativno našteva razloge za odvzem koncesije. Odpoved pogodbe o koncesiji ni navedena kot razlog za odvzem koncesije. Odpovedni rok iz 10. člena pogodbe o koncesiji se lahko nanaša izključno na določilo 7. alinee 1. odstavka 18. člena ZLD. Skladno z ZLD ima pravico odpovedati koncesijo le koncesionar, koncedent jo ima le pravico odvzeti in to le v taksativno naštetih primerih iz 18. člena ZLD. Toženka v odločbi ni navedla nobenega upoštevnega razloga po 18. členu ZLD, zaradi katerega bi bil odvzem koncesije dopusten. Tožnica pogodbe ni kršila, iz izpodbijane določbe pa tudi ne izhaja, v čem je koncesionarka kršila predpise o opravljanju lekarniške dejavnosti. Toženka tožnice ni niti enkrat obvestila o kakršnih koli nepravilnostih glede opravljanja lekarniške dejavnosti. Toženka je pogodbo odpovedala brez razloga, po ZLD pa ni mogoč odvzem koncesije brez razloga. Kot razlog za odvzem navaja, da je pogodbo odpovedala, tožnica pa kot koncesionarka v času odpovednega roka ni sklenila nove pogodbe o koncesiji. Iz tega razloga je toženka tudi ni pozvala k odpravi pomanjkljivosti, saj je objektivno ni mogoče odpraviti. Izpodbijana odločba torej ne vsebuje zakonskih razlogov za odpoved koncesije tožnici. Toženka se v celoti sklicuje na odločitev Vrhovnega sodišča v postopku opr.št. III Ips 64/2014, ki je odločilo, da je bila odpoved pogodbe o koncesiji zakonita. Zakonitost odpovedi pogodbe o koncesiji pa v skladu z veljavnimi določili ZLD ni dovolj za odvzem koncesije oziroma odpoved pogodbe o koncesiji po ZLD ni navedena kot dopusten razlog za prenehanje koncesije. Izpodbijani odvzem koncesije temelji na določilu 1. alinee 41. člena ZGJS, ki pravi, da koncesijsko razmerje preneha s prenehanjem koncesijske pogodbe. Vendar iz 10. člen ZGJS izhaja, da se v primeru prenehanja koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti uporablja ZLD. Toženka namerno napačno tolmači koncesijsko pogodbo kot pogodbo civilnega prava in ne kot mešano pogodbo javno zasebnega partnerstva, ki jo je potrebno presojati predvsem po pravilih javnega prava. Jasno je, da je pogodba vezana na obstoj koncesije in preneha sama po sebi s prenehanjem koncesije. Pogodbe pa ni mogoče odpovedati brez prenehanja koncesije, saj je logična posledica podeljene koncesije.

5. Toženka v odgovoru na tožbo navedbam in zahtevku tožnice nasprotuje. Navaja, da tožnica meša pravne institute odpovedi koncesije z odvzemom koncesije. Ugovarja odločitvi, da se ji koncesija odvzame, čeprav je koncesijsko razmerje dejansko prenehalo na podlagi odpovedi. Toženka je dne 6. 4. 2009 odpovedala pogodbo o koncesiji s pogodbeno določenim odpovednim rokom 6 mesecev. Odpovedni rok se je iztekel z dnem 6. 10. 2009, s tem pa je prenehalo tudi koncesijsko razmerje. Tožnica zato od 6. 10. 2009 dalje nima več koncesije. Izpodbijana odločba je ugotovitvena odločba, s katero koncedent ugotavlja nastop prenehanja koncesije z iztekom odpovednega roka. V obravnavani zadevi ne gre za odvzem koncesije, temveč za njeno prenehanje. O zakonitosti odpovedi koncesijske pogodbe je odločalo tudi Vrhovno sodišče, ki je v sporu med strankama odločilo, da ZLD ne ureja vseh vprašanj v zvezi s koncesijo, zaradi česar je potrebno smiselno uporabljati določbe ZGJS, OZ in prava Evropske Unije. ZLD nima posebnih določb o prenehanju koncesije, pač pa ima posebne določbe le glede odvzema koncesije. Ker ZLD ne ureja ostalih načinov prenehanja, se glede tega uporabljajo določbe ZGJS. ZGJS v 41. členu določa štiri načine prenehanja koncesijskega razmerja in sicer s prenehanjem koncesijske pogodbe, z odkupom koncesije, z odvzemom koncesije in s prevzemom koncesionirane gospodarske javne službe v režijo. V obravnavanem primeru koncesija ni bila odvzeta, kot v tožbi vztrajno napačno ponavlja tožnica, ampak je prenehala zaradi prenehanja koncesijske pogodbe. Gre torej za primer iz 1. in ne iz 3. alinee 41. člena ZGJS. Nedopustno je enačiti odvzem koncesije z odpovedjo koncesijske pogodbe. Odvzem je odvzem, ki je kot tak urejen v 44. členu ZGJS, ki pa ga kot lex specialis nadomešča 18. člen ZLD. Odpoved koncesijske pogodbe pa je odpoved in kot takšna urejena v 42. členu ZGJS, glede česar pa ZLD kot lex specialis ne določa ničesar, niti tega, da se splošna ureditev ne bi uporabljala. Predlaga zavrnitev tožbe in priglaša stroške.

6. Stranki sta vložili še vsaka po eno pripravljalno vlogo, v kateri svoje trditve ponavljata. Tožnica opozarja še na nov Zakon o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) oziroma določbe tega zakona, s katerimi je urejeno trajanje in prenehanje koncesije.

7. Sodišče je izpodbijano odločbo izreklo za nično iz naslednjih razlogov :

8. Po drugem odstavku 37. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) mora sodišče ves čas postopka po uradni dolžnosti paziti na ničnost upravnega akta. Razloge za ničnost določa 279. člen Zakona o upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Med drugim se upravni akt izreče za ničnega, če je bil izdan v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku (1. točka prvega odstavka 279. člena ZUP).

9. Upravna zadeva je odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava (prvi odstavek 2. člena ZUP). Šteje se, da gre za upravno zadevo, če je s predpisom določeno, da organ v neki stvari vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave stvari (drugi odstavek 2. člena ZUP). Po presoji sodišča pa v obravnavanem primeru ne gre za tak primer.

10. Toženka je dne 19. 10. 2009 izdala odločbo št. 160 - 45/2009 z dne 19. 10. 2009, s katero je tožnici odvzela koncesijo na podlagi šeste alineje 18. člena ZLD. Naslovno sodišče je s sodbo I U 2155/2009 z dne 22. 1. 2010 to odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženki v novo odločanje. Ker je tožnica pri Okrožnem sodišču v Ljubljani vložila tudi tožbo na ugotovitev nezakonitosti odpovedi koncesijske pogodbe, je toženka s sklepom št. 160-7/2010 z dne 29. 5. 2013 postopek odvzema koncesije prekinila z obrazložitvijo, da predstavlja odločitev sodišča, ali je odpoved pogodbe o koncesiji zakonita ali ne, predhodno vprašanje, od katerega je odvisna tudi odločitev v tem postopku. Vrhovno sodišče je s sodbo št. III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015 odločilo o reviziji in sicer tako, da je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, ki je zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je odpoved koncesijske pogodbe nezakonita in kot taka nima pravnega učinka ter da pogodba o koncesiji, sklenjena med pravdnima strankama, še velja. Toženka je zato s sklepom z dne 11. 12. 2015 odločila, da se upravni postopek odvzema koncesije nadaljuje. Dne 29. 1. 2016 pa je izdala izpodbijano odločbo, s katero je ugotovila, da koncesija z dnem 6. 10. 2009 preneha. Izpodbijana odločba torej ugotavlja prenehanje koncesijskega razmerja in datum nastopa tega dejstva. Tudi toženka v odgovoru na tožbo pritrjuje, da je izpodbijana odločba ugotovitvena odločba, s katero koncedent ugotavlja nastop prenehanja koncesije z iztekom odpovednega roka.

11. Po presoji sodišča ni pravne podlage, da bi se nastop tega dejstva (tj. prenehanja koncesijskega razmerja in dneva prenehanja) ugotavljal z upravno odločbo, ki pomeni odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava (2. člen ZUP). V upravnih postopkih se torej ne odloča o tem, kdaj so pogodbena razmerja prenehala oziroma se po mnenju sodišča to lahko ugotavlja le, kadar je v zakonu izrecno določeno. V nekaterih primerih namreč sam zakon izrecno predvideva, da organ izda odločbo, s katero ugotovi, da je koncesijsko razmerje prenehalo

oziroma pooblašča za izdajanje drugih vrst ugotovitvenih odločb. Vendar ZLD in ZGJS izdaje takšne odločbe ne predvidevata. Zato sodišče ugotavlja, da o vprašanjih v zvezi s trajanjem koncesijskega razmerja za opravljanje lekarniške dejavnosti ni mogoče odločati v upravnem postopku. Stališče, da ZGJS ne daje podlage za odločanje o vprašanjih v zvezi s prenehanjem razmerja med koncedentom in koncesionarjem, pa je že sprejela tudi sodna praksa.

12. Ker je sodišče ugotovilo, da so podani razlogi, zaradi katerih se upravni akt izreče za ničnega, je izpodbijano odločbo s sklepom izreklo za nično (68. člen ZUS-1).

13. Glede na to, da je sodišče tožbi ugodilo, je ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se mu priznajo stroški upravnega spora v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), povečani za 22 % DDV (pooblaščenec tožnika je zavezanec za DDV), kar znaša 62,70 EUR, skupaj torej 347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). V skladu s točko c) tarifne številke 6 ZST - 1 bo sodna taksa vrnjena tožniku po uradni dolžnosti.

Tako na primer drugi odstavek 143. člena Zakona o vodah določa, da če se ugotovijo razlogi za prenehanje koncesije iz prejšnjega odstavka, vlada izda odločbo, s katero ugotovi, da je koncesija prenehala delno ali v celoti.

I Up 655/2004 z dne 28. 6. 2006, U 901/2002 z dne 21. 4. 2004

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 2, 2/1, 2/2, 279

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 68

Zakon o lekarniški dejavnosti (1992) - ZLD  - člen 16, 18, 18/1

Zakon o gospodarskih javnih službah (1993) - ZGJS  - člen 10, 41

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.