UPRS Sodba I U 138/2017-24
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-06-19

Zdenka Štucin (preds.), mag. Marjanca Faganel (poroč.), mag. Mojca Muha

koncesija - podelitev koncesij - izvajanje javne službe na podlagi koncesije - raziskovalna dejavnost - obrazložitev odločbe

Sodišče se strinja s tožečo stranko, da ostaja obrazložitev izpodbijane odločitve pomanjkljiva do te mere, da je ni mogoče preizkusiti. Iz obrazložitve namreč ni mogoče z gotovostjo razbrati, na kateri pravni podlagi sloni, oziroma ali je bila uporaba pravne podlage pri odločanju s strani tožene stranke pravilna. Pri čemer gre, kot se pravilno poudarja v tožbi, za odločanje o pogoju za financiranje oziroma o izločitvenem kriteriju in bi bilo zato potrebno dejanske ugotovitve v tej zvezi in pravno podlago zanje v izpodbijani odločbi še posebej skrbno in povsem določno utemeljiti.

I. Tožbi se ugodi. Odločba Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport št. 6037-24/2016/22 z dne 20. 12. 2016 se odpravi in zadeva vrne Ministrstvu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport je kot pristojni organ v zadevi Javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne službe na področju raziskovalne dejavnosti v obliki raziskovalnih programov prijavo tožeče stranke za raziskovalni program X5-0047, Enakost in človekove pravice v dobi globalnega vladovanja, raziskovalno področju 5.06 Politične vede, v 1. točki izreka zavrnilo ter v 2. točki izreka ugotovilo, da stroški v tem postopku niso nastali.

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe sledi, da je Javna agencija za raziskovalno dejavnost (v nadaljevanju Agencija) na podlagi Zakona o raziskovalni in razvojni dejavnost (v nadaljevanju ZRRD), Pravilnika o koncesiji ter ustreznega Sklepa o javnem razpisu objavila omenjeni Javni razpis ter hkrati na podlagi Pravilnika o postopkih (so)financiranja, ocenjevanja in spremljanju izvajanja raziskovalne dejavnosti (v nadaljevanju Pravilnik o postopkih) objavila tudi Javni poziv za oddajo prijav za financiranje raziskovalnih programov za naslednje obdobje financiranja in poročil o rezultatih raziskovalnih programov za preteklo obdobje financiranja.

3. Prijava tožeče stranke za novi raziskovalni program je bila pravilna in pravočasna. Na podlagi povprečne ocene (18,5), ki jo je dosegla v postopku ocenjevanja, je bila s strani Občasnega strokovnega telesa za ocenjevanje raziskovalnih programov v letu 2016 (v nadaljevanju OST) predlagana v štiriletno financiranje. Predlog OST je obravnaval Znanstveni svet agencije (v nadaljevanju ZSA) in ga potrdil.

4. Nadalje se je ZSA seznanil z rezultati finančnega vrednotenja programskih skupin v letu 2016, ki ga je v skladu s 6.2 točko Poziva, 6.2 točko Razpisa, 63. členom Pravilnika o postopkih, 22.a členom Pravilnika o koncesiji in Metodologijo ocenjevanja prijav za razpise (v nadaljevanju Metodologija) in na način, ki je opisan na straneh od 4 do 7 obrazložitve odločbe, izvedla Agencija.

5. Pri tem se v zvezi s prijavo tožeče stranke ugotavlja, da znaša izračunani obseg financiranja novega raziskovalnega programa 43 972,87 EUR ter pojasnjuje, da izračun temelji na določbah (tč. H, III-C, deveti odstavek) Metodologije, po katerih se za nove raziskovalne programe obseg sredstev določi tako, da se povprečni obseg sredstev, ki so jih predlagani člani programske skupine v zadnjih petih letih pred objavo poziva/razpisa pridobili na razpisih Agencije za raziskovalne projekte in mlade raziskovalce, množi s količnikom vede, na katerem se program ocenjuje. Med ta sredstva se štejejo sredstva, pridobljena v okviru prijavitelja in izvajalcev raziskovalnega programa. Agencija je tako upoštevala sredstva, preračunana iz raziskovalnih ur, navedenih v poročilih o letni razporeditvi raziskovalnih ur raziskovalnega projekta/programa, ki jih je imel posamezni predlagani član programske skupine, s tem da je pri sredstvih za mlade raziskovalce upoštevala sredstva za tiste mlade raziskovalce, katerim je bil mentor član programske skupine v okviru izvajalcev raziskovalnega programa. Po opisanem izračunu sredstva za kazalec 1.10 za člane predlaganega raziskovalnega programa znašajo 407 835,97 EUR (od teh 276 494,29 EUR za raziskovalne projekte in 131 341,68 EUR za mlade raziskovalce) in povprečje v zadnjih petih letih 81 576,19 EUR. Nakar se ta znesek množi s količnikom vede, ki za družboslovne vede znaša 0,5391 in tako izračunani obseg financiranja novega raziskovalnega programa, ki ga je prijavila tožeča stranka, znaša 43 972,87 EUR. Kar pomeni, da s tem ne dosega letnega obsega financiranja programske skupine, t.j. 1 FTE cenovne kategorije A, ki znaša najmanj 51 714,00 EUR. Zato je ZSA predlagal, da se prijava raziskovalnega programa tožeče stranke zavrne in zato je Ministrica odločila tako, kot sledi iz izreka odločbe.

6. Tožeča stranka se s takšno odločitvijo ne strinja. V tožbi navaja, da izpolnjuje vse formalne pogoje in vsebinske kriterije za podelitev koncesije iz Javnega razpisa ter poudarja, da je predlog financiranja, ki ga je pripravilo OST obravnaval ZSA in ga v celoti potrdil. Kljub temu je Ministrstvo zavrnilo prijavo, in sicer zgolj na podlagi izračunov obsega preteklega financiranja iz sredstev Agencije, čeprav obseg preteklega financiranja v Javnem razpisu ni bil določen kot pogoj za podelitev koncesije in bi se torej teh izračunov pri odločanju o prijavi ne smelo upoštevati.

7. Kriterije in merila za določitev obsega financiranja raziskovalnih programov, ki so bili na podlagi ugodnih ocen recenzentov predlagani za financiranje, je določal razpis v točki 6.2, v 7. točki razpisa pa je bila opredeljena okvirna višina sredstev za izvajanje koncesionirane javne službe ter izpostavljeni vsi posebni pogoji financiranja. Drugih pogojev za odločanje o prijavi razpis ni vseboval, zlasti v razpisu ni bilo nikjer določeno, da bodo izbrane le tiste raziskovalne organizacije, pri katerih izračunani obseg financiranja novega raziskovalnega programa dosega najmanj 1 FTE. V konkretnem primeru je bil to edini razlog za zavrnitev prijave in s tem upoštevan nov pogoj oziroma kriterij, ki ga razpis ne vsebuje in za katerega ni nobene podlage v predpisih. Tožečo stranko je zato izpodbijana odločba presenetila, saj bi za kaj takega morala v predpisih obstajati izrecna pravna podlaga. Tožeča stranka s tem, da gre za pogoj, pred vložitvijo prijave ni bila seznanjena, poleg tega pa, kljub izrecnemu zaprosilu, tudi po izdaji odločbe ni imela dostopa do konkretnih podatkov o „finančni moči“ posameznega raziskovalca, ki bo vključen v novo programsko skupino in se zato ne more vsebinsko izjaviti o razlogih, na katerih temelji odločba. Vložitev prijave zahteva veliko truda in časa in če bi tožeča stranka vedela, da zaradi neizpolnjevanja finančnega pogoja sploh nima možnosti, da pridobi koncesijo, se na razpis niti ne bi prijavila.

8. Nadalje se v tožbi opozarja, da Ministrstvo ni bilo povsem dosledno pri upoštevanju tega novega in spornega finančnega pogoja. Med izbranimi raziskovalnimi programi je namreč tudi prijava pod št. 53, čeprav njen skupni letni obseg financiranja znaša komaj 0,64 FTE. Poleg tega odločbe v tem delu zaradi pomanjkljive obrazložitve sploh ni mogoče vsebinsko preizkusiti, saj iz nje ni razvidno, na katerih konkretnih podatkih slonijo izračuni obsega sredstev za raziskovalne projekte in za mlade raziskovalce ter kako in na podlagi katerih konkretnih podatkov je bil določen količnik za družboslovne vede.

9. Tudi iz predpisov, na katere se sklicuje izpodbijana odločba, ne izhaja, da bi na odločitev o izboru lahko kakorkoli vplival izračunani obseg financiranja, oziroma da je obseg 1 FTE pogoj za podelitev koncesije. Tako določbe 62. člena Pravilnika o postopkih ne določajo pogojev za izbor in jih zato ni dopustno razlagati na način, da bi se z njimi dodatno omejila izbira prijaviteljev, ki sicer izpolnjujejo pogoje in so bili že predlagani v financiranje. Tretji odstavek zato lahko zgolj dopolnjuje drugi odstavek v tem smislu, da se predlaganim programom ne morejo dodeliti finančna sredstva v višini, manjši kot 1 FTE. Temu pritrjuje tudi vsebina razpisa, ki omejitve najmanj 1 FTE ne določa kot pogoja za pridobitev koncesije, medtem ko se tretji odstavek 62. člena Pravilnika o postopkih v razpisu nikjer ne omenja. Pa tudi 67. člen Pravilnika o postopkih ne določa, da se s predloga prednostnega seznama raziskovalnih programov sme umakniti program, pri katerem izračunani obseg financiranja ne znaša vsaj 1 FTE. Tega tudi ne določa Metodologija. Kar vse pomeni, da pri odločanju ni bila upoštevana vsebina razpisnih pogojev in da so bile očitno nepravilno upoštevane določbe 62. in 67. člena Pravilnika o postopkih ter s tem, ko je bil brez zakonite podlage določen nov „finančni pogoj“, nepravilno uporabljeno materialno pravo.

10. Poleg tega finančno vrednotenje znanstvenega in relevančnega kriterija na podlagi minulega financiranja vodi v prepovedano diskriminacijo med starimi in novimi raziskovalnimi programi ter s tem krši načelo enakosti iz 14. člena Ustave in nedopustno posega v svobodo znanosti in umetnosti iz 59. člena Ustave. Za to, da bi se višina porabljenih raziskovalnih sredstev v preteklosti lahko uporabila kot merilo za vrednotenje raziskovalne uspešnosti ter relevantnosti rezultatov, ni nobenega stvarno upravičenega razloga, saj finančni vložek sam po sebi še ne zagotavlja večje uspešnosti raziskovanja. Obenem pa imajo zaradi spornega finančnega vrednotenja raziskovalni programi, ki se že izvajajo, mnogo boljši izhodiščni položaj kot novi programi, ki še niso imeli možnosti programskega financiranja, saj je zastavljeno širše in prinaša boljše reference. Metodologija vrednotenja znanstvenega dela, ki se uporablja pri določanju obsega financiranja je zato v neskladju z Ustavo, saj je zaradi njene uporabe tožeča stranka v slabšem položaju kot raziskovalne organizacije, ki so že prejemale sredstva za raziskovalne programe in na ta način diskriminirana. Minulo znanstveno delo teh organizacij je namreč pri odločanju o višini dodeljenih sredstev mnogo bolje ovrednoteno od dela tožeče stranke, vendar ne zaradi kvalitete rezultatov, ampak predvsem na račun preteklega financiranja. Zato naj sodišče izvede predlagane dokaze in po opravljeni glavni obravnavi odloči tako, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne Ministrstvu v ponovno odločanje, toženi stranki pa naloži, da ji povrne stroške postopka.

11. Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločitvi in pri razlogih ter predlaga zavrnitev tožbe.

12. Tožeča stranka v pripravljalnih vlogah nasprotuje navedbam tožene stranke ter vztraja pri svojih navedbah in pri predlogih.

13. Na naroku za glavno obravnavo stranki vztrajata pri svojih navedbah in predlogih.

15. Po določbah 37. člena ZRRD javno službo opravljajo v obliki raziskovalnih programov programske skupine v javnih raziskovalnih zavodih, na visokošolskih zavodih, ki jih je ustanovila Republika Slovenija ter na podlagi koncesije programske skupine, organizirane pri pravnih osebah zasebnega ali javnega prava. Koncesija se podeli na podlagi javnega razpisa (prvi in drugi odstavek 37. člena ZRRD). Koncesionarji morajo izpolnjevati pogoje, ki so s tem zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi, določeni za programsko financiranje javne raziskovalne organizacije v delu, ki se nanaša na programsko financiranje (prvi odstavek 38. člena). Vsebina in postopek javnega razpisa se določi s podzakonskim predpisom, ki ga sprejeme minister, pristojen za znanost. Koncesijo po predhodno opravljenem postopku izbora koncesionarja, ki ga izvede agencija na področju raziskovalne dejavnosti, podeli minister za znanost, z odločbo (drugi in tretji odstavek 38. člena ZRRD). Podrobnejšo organizacijo upravljanja z javnimi sredstvi za raziskovalno in razvojno dejavnost, metodologijo, pogoje in merila, postopke izbora, financiranje, spremljanje in nadziranje izvajanja programov in projektov ter druga področja, ki jih ureja ta zakon, določa agencija po predhodno danem soglasju ministra, pristojnega za znanost, oziroma ministra, pristojnega za tehnologijo, s podzakonskimi predpisi in drugimi splošnimi akti. Ti akti se objavijo v Uradnem listu Republike Slovenije (43. člen ZRRD).

16. Zadevni Javni razpis je bil po podatkih spisov izdan na podlagi 38. člena ZRRD, podzakonski akti (Pravilnik o koncesiji, Pravilnik o postopkih in Metodologija), na katere se v vsebinskem pogledu sklicujeta oziroma nanje napotujeta Javni razpis in izpodbijana odločba, pa po izrecnem zakonskem pooblastilu iz 43. člena ZRRD s strani Agencije po predhodno danem soglasju ministra. Zato sodišče ugovor tožeče stranke, po katerem omenjeni podzakonski akti ne predstavljajo veljavne podlage za odločanje, kot neutemeljen zavrača.

17. Iz spisov nadalje sledi, in o tem niti ni spora, da je bila vloga tožeče stranke, s katero se je prijavila na Javni razpis, pravilna in pravočasna ter da je bila tožeča stranka uspešna tudi pri ocenjevanju vloge, saj je bila z ozirom na doseženo povprečno oceno 18,5 njena prijava za novi raziskovalni program s strani OST oziroma ZSA predlagana za (štiriletno) financiranje. V tem delu je tudi obrazložitev izpodbijane odločbe povsem jasna in utemeljena s sklicevanjem na ustrezne določbe razpisa in razpisne dokumentacije, ki je navedena v 10. točki razpisa.

18. Kolikor gre za sporni obseg financiranja raziskovalnih programov, pa se sodišče strinja s tožečo stranko, da ostaja obrazložitev izpodbijane odločitve pomanjkljiva do te mere, da je ni mogoče preizkusiti. Iz obrazložitve namreč ni mogoče z gotovostjo razbrati, na kateri pravni podlagi sloni, oziroma ali je bila uporaba pravne podlage pri odločanju s strani tožene stranke pravilna. Pri čemer gre, kot se pravilno poudarja v tožbi, za odločanje o pogoju za financiranje oziroma o izločitvenem kriteriju in bi bilo zato potrebno dejanske ugotovitve v tej zvezi in pravno podlago zanje v izpodbijani odločbi še posebej skrbno in povsem določno utemeljiti.

19. V obrazložitvi odločbe (na 5. strani) naštete določbe razpisa in podzakonskih aktov, ki se upoštevajo pri določitvi obsega financiranja, po presoji sodišča niso dovolj, saj njihova vsebina sama po sebi ni dovolj jasna in ne pripelje do nedvoumnega zaključka. Ravno tako ni dovolj predstavljeni način izračuna (po Metodologiji) in nato vzporeditev izračunanega zneska s tretjim odstavkom 62. člena Pravilnika o postopkih, ne da bi bilo pojasnjeno, da gre in zakaj gre pri omenjenem tretjem odstavku za pogoj in ne da bi bila pojasnjena (ne)uporaba kriterijev in kazalcev, ki se z ozirom na določbe razpisa (točka 6.2.) upoštevajo pri določitvi obsega financiranja tudi pri novih programih. Tako v točki 6.2. Javnega razpisa kot v 63. členu Pravilnika o postopkih, na katerega se sklicuje razpis v omenjeni točki, je namreč kot podlaga za določitev obsega financiranja predpisana uporaba dveh kriterijev, in sicer znanstvenega in relevančnega. Določitev obsega financiranja pri novih programih je pri tem (v tretjem odstavku točke 6.2. razpisa) posebej regulirana le toliko, kolikor se pri omenjenih (dveh!) kriterijih oceni rezultate predlaganih članov programske skupine prijavitelja in izvajalcev raziskovalnega programa in ne programa kot takšnega. Posebnih omejitev oziroma izločitve posameznih kriterijev, ko gre za nove programe, tudi ni razbrati iz določb Pravilnika o postopkih. To sledi oziroma naj bi sledilo po navedbah tožene stranke iz Metodologije, ki v devetem odstavku točke II.-C. poglavja H določa, da se za nove raziskovalne programe obseg sredstev določi tako, da se povprečni obseg sredstev, ki so jih predlagani člani programske skupine v zadnjih petih letih pred objavo razpisa pridobili na razpisih za raziskovalne projekte in mlade raziskovalce, množi s količnikom vede, na katerem se program ocenjuje. Kar pomeni, da se upošteva zgolj relevančni kriterij, ne da bi bilo pojasnjeno, kako in zakaj se znanstveni kriterij pri novih programih ne upošteva, oziroma kje je najti pravno podlago za takšno rešitev. Metodologija ocenjevanja prijav namreč po Splošnih določbah (A.) temelji na določbah ZRRD in Pravilnika o postopkih, njena naloga pa je podrobno opredeliti kriterije in kazalce ocenjevanja ter podrobneje določiti merila in postopek ocenjevanja. Naloga Metodologije torej ni sprememba kriterijev in meril iz Pravilnika in zato tožeča stranka upravičeno postavlja pod vprašaj uporabo kriterijev in meril iz razpisa - najmanj kot ne dovolj pojasnjeno ter nenazadnje, kolikor ni drugih podlag oziroma razlogov za odločanje, razen tistih, ki jih vsebuje izpodbijana odločba, lahko tudi kot nepravilno. V odgovoru na tožbo tožena stranka sicer obširno pojasnjuje sistemsko ureditev financiranja raziskovalne dejavnosti v obliki raziskovalnih programov ter pomen določb tretjega odstavka 62. člena Pravilnika o postopkih v kontekstu celotnega sistema ureditve in izvajanja raziskovalne dejavnosti, iz česar naj bi izhajala tudi logika načina določitve obsega financiranja novim raziskovalnim programom. Pojasni tudi način izračuna. Izogne pa se vprašanju (ne)uporabe kriterijev in meril, na katero napotuje razpis v točki 6.2. in ki so zajeti v 63. členu Pravilnika o postopkih. Ne zadosti pojasnjeno pa ostaja nenazadnje tudi vprašanje postopka, in sicer (pravne) podlage za spremembo predloga prednostnega seznama programov, na katero opozarja tožeča stranka v svojih vlogah. Kar vse po presoji sodišča onemogoča preizkus pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločitve in je zato podana kršitev pravil postopka, ki je bistvena in ki kot takšna narekuje odpravo odločbe.

20. Sodišče k že povedanemu dodaja še, da so pooblastila ustanovitelja koncesije sicer v načelu posebej široka, saj se s koncesijo daje pooblastilo za opravljanje dejavnosti, ki je sicer v izključni pristojnosti države ali lokalne skupnosti.

Kandidat za pridobitev koncesije je pri tem samo pravni interesent, ki ima pravico do določenega postopka, nima pa pravice do določene vsebinske odločitve (o izboru). Odločitev je torej v rokah pristojnega organa, ki pa pri tem nima povsem prostih rok. Bolj ko je postopek podeljevanja koncesije reguliran s strani zakonodajalca, manj ima upravni organ pri tem svobode, kar obenem krepi pravni položaj kandidata za pridobitev koncesije.

Polje proste presoje ustanovitelja koncesije oziroma tistega, ki podeljuje koncesijo, se zoži takoj, ko so sprejeti predpisi, ki vsebujejo pogoje za podeljevanje koncesije ter s predpisanim načinom podeljevanja, to je z javnim razpisom, ki omogoča oziroma naj bi omogočal, da imajo možnost dostopa do koncesije vsi, ki izpolnjujejo predpisane pogoje. To pa obenem pomeni, da je koncedent pri podeljevanju koncesij dolžan dosledno upoštevati tisto, kar je predpisano v aktih oziroma v razpisu, saj se le na ta način lahko zagotovi enak položaj prijaviteljev na javni razpis in obenem preglednost koncedentovega delovanja.

21. Sodišče je glede na povedano tožbi ugodilo in odločbo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odpravilo ter zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek.

22. Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in četrtem odstavku 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/07, 107/13).

Prim. doc. dr. Janez Čebulj, Koncesija, Upravni zbornik 1996, Ljubljana, str. 237 in nasl.

Zakon o raziskovalni in razvojni dejavnosti (2002) - ZRRD  - člen 37, 38, 43

Pravilnik o postopkih (so)financiranja, ocenjevanja in spremljanju izvajanja raziskovalne dejavnosti (2011) - člen 62, 62/3, 67

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.