UPRS Sodba I U 294/2019-19
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2020-09-15

Petra Hočevar (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), mag. Mira Dobravec Jalen

javna naročila - ugotovitev statusa javnega naročnika - načelo kontradiktornosti - načelo zaslišanja strank - pravica do izjave

Pravica stranke, da se seznani z uspehom dokazovanja pomeni, da mora uradna oseba stranki na njeno zahtevo predstaviti svoje videnje dejanskega, posledično pa tudi pravnega stanja zadeve, v tem okviru pa ji tudi predstaviti pričakovano odločitev. Brez takega ravnanja uradne osebe načelo zaslišanja stranke nima pravega pomena, saj se stranka nima o čem izjaviti oziroma ne ve, o katerih relevantnih dejstvih lahko poda svojo izjavo. Kršitev te obveznosti pomeni absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Ker organ v obravnavani zadevi ni ravnal tako, pač pa se je zgolj splošno skliceval na povzetek zakonskega besedila, vloge Računskega sodišča in vire AJPES in spletno stran tožnice, je bila tožnici kršena pravica do kontradiktornosti postopka, pravica do obrambe, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka v skladu s 3. točko drugega odstavka 247. člena ZUP.

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za javno upravo št. 430-112/2018/19 z dne 19. 10. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, od poteka tega roka dalje z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Ministrstvo za javno upravo (prvostopni organ) je z izpodbijano odločbo ugotovil, da je tožnica, naročnik po določbah Zakona o javnem naročanju (ZJN-3). V obrazložitvi je navedel, da je presojal status tožnice na podlagi 9. člena ZJN-3 in uvodoma, ali ima status druge osebe javnega prava, iz c) točke prvega odstavka 9. člena ZJN-3. Dejavnosti, ki jih tožnica opravlja so splošna dejavnost po ZJN-3, dejavnost holdingov, poleg tega pa opravlja dejavnost trgovanja, ki po 14. členu ZJN-3 predstavlja infrastrukturno dejavnost. V nadaljevanju je presojal, ali imajo dejavnosti poseben pomen za državo, torej ali jih opravlja v splošnem interesu. V zvezi s tem opozarja na aktivnosti Direktorata za energijo pri Ministrstvu za infrastrukturo, dokument Strateške usmeritve Vlade Slovenije, Odlok o strategiji upravljanja kapitalskih naložb države, upravljanje z A. B. d.o.o. in posebno tesno vez med Republiko Slovenijo, tožnico in A. B. d.o.o., v povezavi z meddržavno pogodbo z R Hrvaško, iz katere je razvidno, da ima Republika Slovenija in mednarodne organizacije velik interes in vpliv na tožnico in A. B. d.o.o. kot odvisne družbe tožnice ter je glede na te ugotovitve zaključil, da je bila tožnica ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so posebnega pomena za Slovenijo, in da opravlja take dejavnosti še danes. Nadalje je ugotovil, da dejavnosti tožnice niso industrijske ali poslovne narave ter da je ne vodijo zgolj ekonomski motivi, temveč predvsem interesi Slovenije. Ugotovil je tudi izpolnjevanje pogoja po c) točki tretjega odstavka 9. člena ZJN-3. Nadalje, da je tožnica javno podjetje, ki opravlja eno ali več dejavnosti na infrastrukturnem področju, torej, da ima status naročnika tudi po č) točki prvega odstavka 9. člena ZJN-3, pa tudi, da predstavlja združenje po drugem odstavku 9. člena ZJN-3, ker jo je oblikoval en družbenik in edini lastnik, to je Republika Slovenija, ki je oseba javnega prava. V zvezi z določbo točke d) prvega odstavka 9. člena ZJN-3 pa ugotavlja, da ima tožnica podeljeno posebno oziroma izključno pravico po tej določbi.

2. Drugostopni organ je pritožbo tožnice zavrnil.

3. Tožnica v tožbi navaja, da je izrek odločbe nejasen, nedoločen in nepopoln, saj toženka ni navedla, po katerih določilih 9. člena ZJN-3 je tožnica naročnik, kar je pomembno za izvrševanje obveznosti, ki jih ZJN-3 nalaga naročnikom. Toženka je kršila 42. člen ZUP, ko je Računsko sodišče štela za stranko postopka in njegovo pobudo za predlog za začetek postopka, kršila je načelo kontradiktornosti (načelo zaslišanja stranke) in 146. člen ZUP. Tožnica ni bila seznanjena s tem, katera dejstva in okoliščine šteje kot pomembne za izdajo odločbe. Ni bila seznanjena z ugotovitvenim postopkom in uspehom dokazovanja. Z dopisom z dne 26. 3. 2018 ni bila seznanjena s tem, kaj je bila podlaga za zaključke, da tožnica izpolnjuje nekatere opredelilne elemente za opredelitev dejavnosti kot zadovoljevanje potreb splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, saj na to kažejo dejavnosti, ki jih opravlja v javnem interesu ter, da izpolnjuje pogoje za javno podjetje, ki izvaja infrastrukturno dejavnost, saj proizvaja električno energijo. Seznanjena ni bila tudi, zakaj je toženka zaključila, da proizvaja električno energijo, zakaj naj bi opravljala infrastrukturno dejavnost in drugo. Pozivu je predložila dva dokumenta, stališče Evropske komisije, vendar tožnica ni proizvajalec električne energije. Mnenje Urada RS za varstvo konkurence pa se nanaša na drug inštitut prava javnega naročanja, in sicer na inštitut izvzetja. Z dopisom z dne 20. 6. 2018 ji je posredovala v izjasnitev predlog Računskega sodišča, ni pa pojasnila, v katerem delu predlog vsebuje navedbe, dejstva in dokaze, ki pomembno opredeljujejo tožničin status. Z dopisom z dne 5. 9. 2018 tožnica ni bila seznanjena, zakaj toženka dopušča možnost za domnevo za izpolnjevanje statusno pravnih pogojev in zakaj je zaključila, da bi pobuda lahko izkazovala opredelilne elemente za opredelitev dejavnosti tožnice kot zadovoljevanje potreb javnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave in da bi bila lahko javno podjetje, ki izvaja infrastrukturno dejavnost. Tožnica tako ni bila seznanjena z vsemi argumenti in dokazi, ki bi izkazovali zatrjevani status naročnika po javno-naročniški zakonodaji in ji ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe, niti ni toženka posredovala tožnici dejstev in dokazov, ki kažejo na javno naročniški status. S tem je bila tožnici kršena pravica do kontradiktornosti postopka, pravica do obrambe, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Toženka bi morala izvesti ustno obravnavo glede na 154. člen ZUP. Toženka je nepopolno ugotovila dejansko stanje in kršila 138. člen ZUP. Obrazložila tudi ni, zakaj ni presojala vseh pravno relevantnih dejstev, ki so izhajala iz vlog tožnice. Neresnična je navedba, da je izvedla ugotovitveni postopek z vpogledom v dopise in dokumente tožnice ter v listine in podatke, ki jih je pridobila iz javnopravnih evidenc, saj je dejansko sledila navedbam Računskega sodišča in sestavila svojo obrazložitev. Računsko sodišče ne bi smelo imeti takšne aktivne vloge v postopku, zato meni, da bi ponovljeni postopek morala voditi oseba, ki ni seznanjena z vlogami, mnenji in stališči Računskega sodišča. Toženka je v postopku ugotovila, da je tožnica naročnik po točki c), č), d) in drugem odstavku 9. člena ZJN-3. Oporeka vsebinski presoji kriterijev po vseh pravnih podlagah. Pogoj po točki a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 ni podan, ker ni ugotovljeno, katere naj bi bile potrebe v splošnem interesu, ki naj bi jih zadovoljevala. Tožnica je bila ustanovljena in deluje po načelih Zakona o gospodarskih družbah (ZGD) in posluje po ekonomskih kriterijih, na podlagi katerih dosega tudi poslovne rezultate. Svojo dejavnost proizvodnjo elektrike in dobavo elektrike izvaja prosto na trgu, kot izhaja iz drugega odstavka 35. člena Energetskega zakona (EZ-1). Le dejavnosti sistemskega operaterja, distribucijskega operaterja in dejavnost operaterja trga za električno energijo so obvezne državne gospodarske javne službe, kar izhaja iz 37. člena EZ-1, in le gospodarska javna služba opravlja dejavnost splošnega pomena. Z razliko od obveznih gospodarskih javnih služb normativni okvir v RS zagotavlja konkurenco na področju proizvodnje in trgovanja z električno energijo. Dostop do trga ni omejen, saj je RS prenesla v svoj pravni red Direktivo 2009/72/ES in številne druge, ki so opredeljene v EZ-1. Ne vzdržijo navedbe, da obstoj regulacije energetike kaže na to, da je dejavnost tožnice povezana s potrebami v splošnem interesu. Tožnici ni bil podeljen nikakršen priviligiran javnopravni status, da bi iz tega razloga opravljala dejavnost v javnem interesu oziroma zadovoljevala potrebe splošnega interesa. Dejavnost tožnice ima industrijski oziroma poslovni značaj. Zavrača tudi navedbe, da je dejavnost tožnice, s katero zadovoljuje potrebe v splošnem interesu, upravljanje s slovenskim delom vlaganj v obstoječe proizvodne kapacitete A. B. d.o.o. ter njihovo izkoriščanje. Z meddržavno pogodbo je tožnica res pridobila določene pravice in obveznosti v zvezi z A. B. d.o.o., vendar je namen tožnice v tem, da trži električno energijo proizvedeno v A. B. d.o.o. pod tržnimi pogoji. Tožnica tudi operativno ne uresničuje jedrske politike v RS. Tožnica je skupaj s HEP enakopraven družbenik v A. B. d.o.o., kar izhaja iz družbene pogodbe. Pogodba je okvir ne le za obratovanje objekta, pač pa se dotika tudi drugih aspektov (odlaganje odpadkov, razgradnja), sprejeta je bila zaradi zgodovinskih okoliščin, kar pa ne posega v proizvodnjo in trgovanje z električno energijo iz tega objekta, ki je povsem enaka kot druga energija in konkurira na istem trgu kot električna energija iz drugih proizvodnih enot. V zvezi s ceno pojasnjuje, da je električna energija generično blago ter da s strani A. B. d.o.o. proizvedena električna energija ni namenjena zadovoljevanju potreb splošnega interesa, temveč trgu kot vsaka druga električna energija. Ne držijo navedbe, da mora tožnica kriti morebitno izgubo A. B. d.o.o.. Prevzem elektrike od A. B. d.o.o. je pridobitne narave. Materialno pravno zmotni so tudi zaključki, da pomeni vloga tožnice v zvezi z investicijo v drugi blok zadovoljenje potreb splošnega interesa. Načrtovanje investicije JEK-2 ni povezano z A. B. d.o.o. oziroma lastništvom tožnice v A. B. d.o.o., ker tožnica svojih aktivnosti ne bi izvajala drugače kot, če bi bila v zasebni lasti. Meni, da so dejavnosti tožnice – trgovanje z električno energijo industrijske in poslovne narave, saj je že na zakonodajni ravni vzpostavljena prosta konkurenca na trgu z električno energijo. Toženka ni upoštevala tožničinih navedb v povezavi z opisom trga z električno energijo in se do tega ni opredelila. Poleg tega bi se določbo točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 lahko uporabilo izključno za presojo tožnice in njene dejavnosti, ne pa za dejavnosti njenih družb. To izhaja iz sodbe Sodišča C-567/2015 z dne 5. 10. 2017. Ugovarja tudi, da pogoji po točki c) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 niso podani. Tožnica se financira iz svojih dejavnosti, ki jih opravlja prosto na trgu. Glede upravljalskega nadzora ne držijo ugotovitve, da imajo v tožnici državni organi prevladujoč vpliv. Na podlagi ZSDH je poudarjena samostojnost organov SDH pri upravljanju deležev države, ker je SDH od Vlade RS in državnih organov v precejšnji meri neodvisna institucija, ki upravlja s kapitalskim deležem v družbi GEN. Toženka se je v izpodbijani odločbi ukvarjala le s prevladujočim vplivom, ki pa ni kvalifikatorni element po c) točki tretjega odstavka 9. člena ZJN-3. Ugovarja tudi ugotovitvi, da je javno podjetje, ki upravlja eno ali več infrastrukturnih dejavnosti, kot določa peti odstavek 9. člena ZJN-3. V zvezi z ugotovitvami, da ima RS prevladujoč vpliv na tožnico, izpostavlja, da RS ni navedena kot naročnik iz točk a), b) ali c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3. Toženka posplošeno navaja, da iz aktov o ustanovtvi tožnice izhaja prevladujoč vpliv RS. V zvezi z ugotovitvijo, da ima RS večino vpisanega kapitala, tožnice izpostavlja, da RS ni naročnik iz točk a), b) ali c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3. V zvezi z nadzorom pa, da tožnica ni delniška družba. Enako velja za glasovalne pravice. Tožnica tudi nima upravnega organa, res pa RS imenuje več kot polovico članov nadzornega organa. RS ne imenuje več kot polovice članov vodstvenega organa, temveč poslovodstvo imenuje nadzorni svet. Soglaša s stališčem, da opravlja dejavnosti iz točke b) prvega odstavka 14. člena ZJN-3, saj zakon jasno določa, da gre za dobavo električne energije s stalnim omrežjem, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, prenosom ali distribucijo električne energije. Tako ne drži, da je mišljena dobava iz katerihkoli razlogov. Sklicuje se na odločitev Državne revizijske komisije 018-123/2007-2 z dne 20. 4. 2007, iz katere izhaja, da prodaja na trgu kupcem za določeno plačilo v cilju ustvarjanja dobička ne pomeni dobave takšnim omrežjem. Tožnica pa energijo prodaja na veleprodajnem trgu kupcem. V zvezi s sklicevanjem toženke na odločitev Državne revizijske komisije 018-058/2016 z dne 25. 5. 2016 izpostavlja, da RS ni naročnik. Osnovna dejavnost tožnice je dejavnost holdingov in veleprodaja električne energije. S proizvodnjo električne energije in maloprodajo električne energije se ukvarjajo njene odvisne družbe, vendar ne gre pri tožnici in njenih odvisnih družbah za možnost uporabe doktrine ekonomske celote. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča G 19/2012, iz katere izhaja, da gre pri vprašanju ekonomske celote za vprašanje pripisljivosti odgovornosti, ne pa pripisljivosti dejavnosti. Ugovarja tudi, da ima podeljene posebne ali izključne pravice po d) točki prvega odstavka 9. člena ZJN-3. Predlaga, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo in ugotovi, da tožnica ni naročnik po določbah ZJN-3 oziroma podredno, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne prvostopenjskemu upravnemu organu v ponovno odločanje. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

4. Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na navedbe tožnice in predlaga zavrnitev tožbe.

5. Tožnica v pripravljalnih vlogah odgovarja na navedbe toženke v odgovoru na tožbo, toženka pa v pripravljalnih vlogah na navedbe tožnice.

7. Predmet upravnega spora je odločba toženke, s katero je ugotovila, da ima tožnica status naročnika na podlagi c), č), d) točk prvega odstavka 9. člena ZJN-3 in drugega odstavka 9. člena ZJN-3.

8. Tožnica uvodoma ugovarja, da je izrek odločbe nejasen, nedoločen in nepopoln, ker v njem ni navedeno, po katerih določilih 9. člena ZJN-3 je tožnica naročnik, kar je pomembno za izvrševanje obveznosti, ki jih ZJN-3 nalaga naročnikom. Iz izreka izpodbijane odločbe res izhaja le splošna ugotovitev, da je tožnica naročnica po določbah ZJN-3. Sodišče soglaša s tožnico, da ZJN-3 v odvisnosti od pravne podlage (kategorije naročnika), v posledici katere se ugotovi status naročnika, določa obvezna ravnanja naročnikov. Tožničin ugovor o nejasnosti izreka bi bil lahko v posameznem primeru utemeljen, v primeru tožnice pa je nerelevanten, saj je toženka za tožnico ugotovila, da je naročnik po c) točki prvega odstavka 9. člena ZJN-3, torej da je dolžna ravnati po naročniški zakonodaji pri opravljanju vseh svojih dejavnosti, splošnih in na infrastrukturnem področju (ugotovljen je najširši status naročnika po ZJN-3), zato si tožnica vprašanja, kdaj uporabiti določbe ZJN-3, niti ne more postavljati, posledično pa je njen ugovor o nejasnosti, nedoločnosti in nepopolnosti izreka neutemeljen.

9. Toženka je izpodbijano odločbo izdala po uradni dolžnosti, status stranke je imela le tožnica. Iz upravnega spisa in izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi imelo Računsko sodišče, kot tožnica ugovarja, v obravnavani zadevi status stranke, zato ni utemeljen ugovor o kršitvi 42. člena ZUP. Izhaja pa iz izpodbijane odločbe, da je bilo Računsko sodišče vložnik pobude za presojo statusa, ki ji je organ sledil (v izpodbijani odločbi je tudi obrazložil zakaj). Osmi odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da če obstaja dvom ali določena oseba izpolnjuje pogoje, ki opredeljuje naročnika po tem zakonu, lahko pri ministrstvu, pristojnem za javna naročila, poda predlog za ugotovitev statusa naročnika. Ugotavljanje statusa naročnika lahko po uradni dolžnosti uvede tudi ministrstvo, pristojno za javna naročila. Iz citirane določbe izhaja, da organ na tej podlagi lahko upravni postopek začne tako na zahtevo stranke kot po uradni dolžnosti. Ker je organ v obravnavani zadevi na podlagi pobude Računskega sodišča presodil, da obstaja dvom, ali tožnica izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo naročnika po ZJN-3, je začel postopek po uradni dolžnosti. Obstoj dvoma (da je dvom o tem, ali je tožnica naročnica po ZJN-3 obstajal, izhaja v nadaljevanju postopka tudi iz vseh navedb tožnice v postopku) je narekoval organu varstvo javne koristi in začetek postopka po uradni dolžnosti, ne glede na to, kako ga je organ obrazložil (da je javni interes podan s tem, da lahko Računsko sodišče zaključi izvedbo postopka), kajti pravilni dejanski razlogi o obstoju dvoma (ali tožnica izpolnjuje pogoje za naročnika) iz izpodbijane odločbe izhajajo, tožnica je menila, da ni naročnica, kljub temu, da je na seznamu naročnikov in ni izvajala postopkov javnega naročanja, pri čemer je ZJN-3 v veljavi od 1. 4. 2016, pred tem pa sta tudi 3. člen ZJN-2 in 3. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, določala enake kriterije. Da je organ poslal tožnici navedbe Računskega sodišča v izjasnitev, je navedeno storil zgolj zato, ker jih je štel za dejansko in pravno relevantne, s tem pa ni Računsko sodišče pridobilo statusa stranke, niti to ne pomeni, da javni interes za začetek postopka ne bi bil podan, ali da organ ne bi bil dolžan obrazložiti svojih razlogov za odločitev.

10. Tožnica uveljavlja kršitev načela kontradiktornosti in 146. člena ZUP. Iz upravnega spisa izhaja, da je 21. 3. 2018 organ prejel vlogo Računskega sodišča (predlog za ugotovitev statusa naročnika za subjekt tožnice), ki jo je obravnaval kot pobudo za začetek postopka in z vlogo z dne 26. 3. 2018 - ugotovitev statusa naročnika - poziv za izjasnitev, tožnico obvestil o vlogi Računskega sodišča ter svoji odločitvi, da bo za ugotovitev tožničinega statusa naročnika treba po uradni dolžnosti izvesti ugotovitveni postopek, v katerem se bo ugotavljalo izpolnjevanje pogojev, določenih za naročnika po 9. členu ZJN-3. Tožnici je v tem dopisu postavljeno 9 vprašanj, na katere naj odgovori z listinsko dokumentacijo. V nadaljevanju istega dopisa pa je bila tožnica s sklicevanjem na tretji odstavek 146. člena ZUP seznanjena, da je organ v postopku pridobil: - iz spletnih strani AJPES-a izpiske iz poslovnega registra; - ter navedbe iz spletne strani tožnice. V zaključku je navedel, da iz teh virov izhaja, da tožnica izpolnjuje nekatere elemente za opredelitev njene dejavnosti kot zadovoljevanje potreb splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, saj na to kažejo dejavnosti, ki jih opravlja v javnem interesu ter da izpolnjuje pogoje za javno podjetje, ki izvaja infrastrukturno dejavnost, saj proizvaja električno energijo. Priložena sta Stališče Evropske komisije, za katerega je pojasnjeno, da je proizvodnja električne energije infrastrukturna dejavnost in Mnenje Urada RS za varstvo konkurence, ki ugotavlja, da trg z električno energijo v RS še ni sproščen.

11. Z vsebino vloge z dne 26. 3. 2018 toženka zavrača ugovor kršitve načela kontradiktornosti in 146. člena ZUP. ZUP ne določa poteka posebnega ugotovitvenega postopka, uradna oseba, ki vodi postopek, glede na materialni predpis, določa katera dejstva in okoliščine je treba ugotavljati glede na upravno zadevo. Sodišče ugotavlja, da je konkretna vloga imela naravo obvestila o začetku upravnega postopka, poziva tožnici za zbiranje dokaznega gradiva (9 vprašanj) in seznanitev tožnice z dejstvi, ki jih je organ pridobil iz spletnih strani AJPES-a in spletnih strani tožnice.

12. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka ugotovila, da je tožnica naročnik po ZJN-3 na podlagi c), č), d) točk prvega odstavka 9. člena in drugega odstavka 9. člena ZJN-3. Po c) točki prvega odstavka 9. člena ZJN-3 so naročniki po tem zakonu druge osebe javnega prava. Tretji odstavek 9. člena ZJN-3 pa določa značilnosti osebe javnega prava v točkah a), b) in c). V točki a) je določeno, da je to oseba, ustanovljena s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, pri čemer se šteje, da gre za industrijsko ali poslovno naravo, če subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, izvaja gospodarske dejavnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom. V zvezi s citirano točko a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 bi bila lahko navedba v dopisu z dne 26. 3. 2018, da iz podatkov AJPES-a in spletnih strani tožnice izhaja, da tožnica izpolnjuje nekatere elemente za opredelitev njene dejavnosti kot zadovoljevanje potreb splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, saj na to kažejo dejavnosti, ki jih opravlja v javnem interesu. Vendar s tako splošnim povzetkom virov, ne da bi toženka konkretno navedla dejstva in okoliščine, ki kažejo na izpolnjevanje pogojev iz točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, tožnice ni seznanila s tem, katere opredelilne elemente šteje za relevantne za svoj zaključek. V zvezi s pogojema iz točke b) in c), obstoj katerih je tudi sporen (vsi trije pa morajo biti podani kumulativno), dejstev in okoliščin ni navedenih.

13. Po č) točki prvega odstavka 9. člena ZJN-3 so naročniki po ZJN-3 tudi javna podjetja, ki opravljajo eno ali več dejavnosti na infrastrukturnem področju. V dopisu z dne 26. 3. 2018 je navedeno le, da AJPES in spletne strani tožnice kažeta, da tožnica izpolnjuje pogoje za javno podjetje, ki izvaja infrastrukturno dejavnost, saj proizvaja električno energijo. Tudi v zvezi s to navedbo sodišče meni, da je presplošna, saj ne navaja dejstev in okoliščin, ki kažejo na izpolnjevanje materialnih pogojev, ki morajo biti podani za izpolnjevanje pogojev za naročnika po tej določbi, za izpolnjevanje pogojev za javno podjetje, ki izvaja infrastrukturno dejavnost, ker proizvaja električno energijo, ter tudi zakaj organ meni, da tožnica proizvaja električno energijo (iz izpodbijane odločbe izhaja, da ker jo proizvajajo njene odvisne družbe, vendar iz dopisa z dne 26. 3. 2018 ne izhaja, da se njihove dejavnosti, na osnovi teorije ekonomske celote, štejejo kot dejavnosti tožnice) in zakaj opravlja infrastrukturno dejavnost.

14. Dopisu sta bila priložena dokumenta Stališče Evropske komisije, ki naj bi pojasnjevalo, da je proizvodnja električne energije infrastrukturna dejavnost in Mnenje Urada RS za varstvo konkurence, ki ugotavlja, da trg z električno energijo v RS še ni sproščen. Kateri materialni pogoj za opredelitev tožnice kot naročnika po 9. členu ZJN-3 je toženka menila, da ta dva dokaza izkazujeta, ni navedla.

15. V nadaljevanju postopka je toženka z dopisom z dne 20. 6. 2018 poslala tožnici še t.i.m. predlog predlagatelja Računskega sodišča RS. V zvezi s tem navaja, da predlog vsebuje navedbe, dejstva in dokaze, ki pomembno opredeljujejo status tožnice kot naročnika po javno-naročniški zakonodaji. Zaradi izjasnitve pravnega in dejanskega stanja pa ji predlog pošilja. Gre spet za splošno navedbo, saj ne vsebuje pojasnila tožnici, katere navedbe Računskega sodišča so dejstva in okoliščine, ki jih organ šteje za relevantne, da opredeljujejo status tožnice kot naročnice po ZJN-3.

16. Z dopisom z dne 5. 9. 2018 toženka sporoča tožnici dan za pregled, prepis oziroma preslikavo dokumentov. V zvezi z ugovorom tožnice, da ni seznanjena s podlago, da izpolnjuje opredelilne elemente za opredelitev dejavnosti kot zadovoljevanje potreb javnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave in da bi bila lahko javno podjetje, ki izvaja infrastrukturno dejavnost, pa tožnici organ pojasnjuje, da je vpogledal v pobudo Računskega sodišča RS, ki bi lahko izkazovala navedene elemente, saj je argumente za status naročnika po javno-naročniški zakonodaji Računsko sodišče obširno navajalo in na tej podlagi je organ dopustil možnost za domnevo za izpolnjevanje statusno-pravnih pogojev tožnice. Navedeno pojasnilo, dano na izrecen ugovor tožnice, ki je zahtevala podrobnejšo in konkretnejšo navedbo dejstev in okoliščin, na podlagi katerih je organ menil, da je tožnica naročnica, ne izpolnjuje dolžnosti organa, da seznani stranko z uspehom dokazovanja.

17. Po podrobni preučitvi vlog, na katere se toženka sklicuje v zvezi s prerekanjem tožničinega ugovora o kršitvi načela kontradiktornosti in 146. člena ZUP, sodišče ugovora ne more zavrniti. Organ ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe (četrti odstavek 146. člena ZUP), torej o rezultatu dokazovanja po končanem ugotovitvenem postopku. Na podlagi tega temeljnega načela ima stranka pravico izreči se o vseh okoliščinah in dejstvih, ki so bila navedena v ugotovitvenem postopku in na katera se mora opirati odločba, ter o predlogih in ponujenih dokazih (tretji odstavek 146. člena ZUP) in se seznaniti z uspehom dokazovanja. Pravica stranke, da se seznani z uspehom dokazovanja pomeni, da mora uradna oseba stranki na njeno zahtevo predstaviti svoje videnje dejanskega, posledično pa tudi pravnega stanja zadeve, v tem okviru pa ji tudi predstaviti pričakovano odločitev. Brez takega ravnanja uradne osebe načelo zaslišanja stranke nima pravega pomena, saj se stranka nima o čem izjaviti oziroma ne ve, o katerih relevantnih dejstvih lahko poda svojo izjavo. Kršitev te obveznosti pomeni absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Ker organ v obravnavani zadevi ni ravnal tako, pač pa se je zgolj splošno skliceval na povzetek zakonskega besedila, vloge Računskega sodišča in vire AJPES in spletno stran tožnice, je bila tožnici kršena pravica do kontradiktornosti postopka, pravica do obrambe, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka v skladu s 3. točko drugega odstavka 247. člena ZUP.

18. Sodišče je glede na zgoraj navedeno odpravilo izpodbijano odločbo zaradi bistvenih kršitev pravil postopka, zato se do ugovorov vsebinske narave, ki se nanašajo na nepravilno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo materialnega prava v tej fazi postopka ne opredeljuje. V ponovnem postopku reševanja zadeve bo morala toženka pred izdajo odločbe, v skladu z načelom zaslišanja stranke in pravico tožnice do izjave, seznaniti tožnico z uspehom dokazovanja, kot je navedlo sodišče v svoji obrazložitvi. Kot že poudarjeno, mora biti seznanitev konkretna, tako v dejanskem in pravnem pogledu, ne zadostuje sklicevanje (in to nekonkretizirano) na vlogo pobudnika oziroma na javne evidence in spletno stran tožnice.

19. Tožena stranka je glede na navedeno kršila pravila postopka, ta kršitev pa je vplivala na odločitev o zadevi. Sodišče je odločitev o odpravi izpodbijane odločbe in vrnitvi zadeve v ponovni postopek sprejelo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Tožnica s primarnim zahtevkom predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in ugotovi, da tožnica ni naročnik po določbah ZJN-3. Na podlagi prvega odstavka 65. člena ZUS-1 sme sodišče upravni akt odpraviti in s sodbo odločiti o stvari, če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago. V obravnavani zadevi, ko je izpodbijani upravni akt obremenjen z bistveno kršitvijo upravnega postopka, narava stvari ne dopušča sodnega odločanja, poleg tega pa tudi podatki postopka za to ne dajejo zanesljive podlage. Posledično je sodišče sledilo podrednemu zahtevku, tožbi ugodilo in akt odpravilo.

20. Ker je tožnica v tem upravnem sporu uspela, ji je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 347,70 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške ji je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 146, 146/3, 146/4

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3  - člen 9, 9/1, 9/1-c, 9/1-č, 9/1-d

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.