UPRS Sodba I U 1030/2019-12
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2020-11-17

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), Petra Hočevar

lekarniška dejavnost - podružnica - izdaja dovoljenja - izdaja odločbe

Utemeljitev prvostopenjskega organa, da ni izdal dovoljenja za poslovanje podružnice zato, ker je sprejel Program podeljevanja koncesij na primarni ravni zdravstvene dejavnosti v Občini ..., s katerim je odločil, da koncesij za lekarniško dejavnost ne bo podeljeval, ni pravilna in so tožbene navedbe v tem delu utemeljene. Programa, ki ureja drugo obliko za izvajanje lekarniške dejavnosti in ne izhaja iz zakonskih meril iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 za mrežo lekarniške dejavnosti, ni mogoče uporabiti za odločitev o dovoljenju za poslovanje podružnice. Tožnica trdi in je trdila tudi v upravnem postopku, da želi odpreti podružnico lekarne na urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne, s čimer je zatrjevala izpolnjevanje enega od meril za odprtje podružnice iz 8. člena ZLD-1. Ker se je tožena stranka oprla na Program, ki kot rečeno, ne izhaja iz meril iz 8. člena ZLD-1, je napačno uporabila materialno pravo. Utemeljena pa je tudi tožbena trditev, da je organ kršil ZUP, ker po prejemu vloge ni izvedel postopka ugotavljanja dejstev.

I. Tožbi se ugodi, odločba Občinske uprave Občine št. 160-2/2019 z dne 24. 4. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava občine ... (v nadaljevanju prvostopenjski organ) na podlagi 67. člena Zakona o lokalni samoupravi in tretjega odstavka 10. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1) odločila, da tožnici ne izda dovoljenja za odprtje podružnice lekarne na območju občine ... (1. točka izreka) in ugotovila, da stroškov postopka ni bilo (2. točka izreka). Iz obrazložitve izpodbijane odločbe med drugim izhaja, da ima tožena stranka na območju svoje občine ustanovljen javni zavod s tremi podružnicami, s čimer zagotavlja izvajanje lekarniške dejavnosti, kot jo določa 6. člen ZLD-1. Dodaja, da je tožena stranka sprejela Program podeljevanja koncesij na primarni ravni zdravstvene dejavnosti v občini ... (v nadaljevanju Program), ki določa, da se koncesij za lekarniško dejavnost ne podeljuje (točka 4.f Programa), zaradi česar prvostopenjski organ ni zaprosil za mnenje Lekarniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju LZS) niti za soglasje ministrstva.

2. Drugostopenjski organ je v zavrnitvi tožničine pritožbe navedel, da ni ugotovil procesnih kršitev. Obrazložil je, da je tožena stranka vzpostavila mrežo lekarniške dejavnosti, upoštevaje potrebe prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti po preskrbi zdravil in v skladu z zakonom ter postavljenimi merili. Tožena stranka je zato, ker ni potrebe po organiziranju dodatne lekarne ali podružnice lekarne, sprejela odločitev, da ne bo podeljevala koncesij za lekarniško dejavnost (4.f točka Programa). Drugostopenjski organ meni, da za mnenje LZS in soglasje Ministrstva za zdravje ni bil dolžan zaprositi, ker dovoljenja za podružnico ni nameraval izdati.

3. Tožnica se s tako odločitvijo ne strinja in meni, da je odločitev tožene stranke nezakonita. Prvostopenjski organ je po tožničinem mnenju grobo kršil določila 125. in 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP), ker po prejemu vloge ni izvedel postopka za ugotavljanje dejstev. Tožnica navaja, da ni (več) v avtonomni presoji tožene stranke odločitev, ali bo vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne izdala ali ne (kot je bila ureditev po prej veljavnem ZLD), in da se je naslovno sodišče že izreklo, da je pridobitev mnenja in soglasja pogoj za zakonitost izdane odločbe v upravnem sporu

. Tožnica poudarja, da je sama koncesionarka, da v Občini ... obstaja zdravstvena dejavnost na primarni ravni ter da ima gravitacijsko območje, kjer želi tožnica odpreti podružnico lekarne, preko 2500 prebivalcev. Tožnica želi odpreti podružnico lekarne v urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne. Tožnica trdi, da izpolnjuje vse zakonske pogoje za odprtje podružnice lekarne in bo drugačna razlaga zakona pomenila protipravno omejevanje konkurence in omejevanje pravice tožnice do ustanavljanja podružnice lekarne. Poudarja enotnost evropske zakonodaje in stališča Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju: SEU), ki lekarniško dejavnost uvršča med gospodarske dejavnosti, kar potrjuje tudi 2. člen ZLD-1. Dodaja, da je lekarniška dejavnost v skladu z mnenjem Javne agencije za varstvo konkurence št. 3062-7/2014-19 z dne 24. 10. 2014, predmet konkurence na trgu. Tožena stranka s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu, kar pomeni oblastno omejevanje konkurence v smislu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Omejevanje konkurence povzroča škodo tako tožnici kot tudi prebivalcem, ki živijo na njenem območju, ker zmanjšuje konkurenčnost obstoječih lekarn in posledično rastejo stroški za lekarniške storitve, kar vsekakor ni v interesu prebivalcev niti v javnem interesu. S svojim ravnanjem tožena stranka tožnici omejuje ustavno zagotovljeno pravico do svobodne podjetniške pobude ter neopravičeno zavrača oziroma zavlačuje pričetek postopka za izdajo potrebnega upravnega dovoljenja. Na ta način deluje v korist javnega lekarniškega zavoda, ki ga je ustanovila in s tem ustvarja diskriminacijo v primerjavi s tožnico, ki ima sedež podjetja v drugi občini ter hkrati neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj lastnemu lekarniškemu zavodu, kakor tudi obstoječemu lekarniškemu koncesionarju, kar predstavlja kršitev 64. člena ZPOmK-1. Dejstvo, da je tožena stranka soustanoviteljica javnega zavoda A.B., namreč ni utemeljen razlog, da zapira trg pred konkurenco. Tožnica se sklicuje na ustavno pravico do svobode ustanavljanja (74. člen Ustave RS) in določbo 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije. Meni, da mora v skladu s sodno prakso SEU glede ustanavljanja lekarniške podružnice postopek za pridobitev dovoljenja za podružnico temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice tožene stranke. Tožnica sodišču v primeru pravnega vprašanja in uporabe evropskega prava in evropske sodne prakse v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo predlaga, da pošlje vlogo za predhodno odločanje SEU. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu.

4. Tožena stranka se v odgovoru na tožbo sklicuje na utemeljitev iz izpodbijane odločbe in predlaga zavrnitev tožbe.

5. Sodišče na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ni opravilo glavne obravnave, ker je že na podlagi tožbe in izpodbijanega akta očitno, da je treba tožbi ugoditi.

7. Predmet upravnega spora je odločitev tožene stranke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.

8. Namen, vsebino in pogoje za izvajanje lekarniške dejavnosti, organiziranost, pogoje in postopke za podeljevanje in izvajanje koncesij, farmacevtske strokovne delavce in njihova strokovna združenja, medmrežno lekarniško dejavnost in nadzor, ureja ZLD-1. Tretji odstavek 5. člena ZLD-1 določa razmejitev pristojnosti za določitev mreže lekarniške dejavnosti na primarni, sekundarni in terciarni ravni. Na primarni ravni zagotavlja mrežo lekarniške dejavnosti občina (ali več sosednjih občin skupaj), na sekundarni in terciarni ravni pa država (tretji odstavek 5. člena ZLD-1). Občine so tiste, ki (ob upoštevanju zakonskih kriterijev

) določajo mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni.

Drugi in tretji odstavek 8. člena ZLD-1 ter prvi odstavek 10. člena ZLD-1 določajo (i) merila za določitev mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni, (ii) najmanjšo razdaljo med lekarnami ali podružnicami in (iii) število prebivalcev na gravitacijskem območju lekarne ter (iv) pogoj organiziranja zdravstvene dejavnosti na primarni ravni. Podružnica lekarne se ustanovi na območjih, kjer število prebivalcev na gravitacijskem območju podružnice presega 2500 in je v kraju organizirana zdravstvena dejavnosti na primarni ravni (prvi odstavek 10. člena ZLD-1) ter je najmanjša razdalja med obstoječo novo lekarno ali podružnico lekarne, merjena po javni cesti, na urbanem področju vsaj 400 m in na drugih območjih vsaj 5 km (tretji odstavek 8. člena ZLD-1).

9. Lekarniška dejavnost se na primarni ravni izvaja v lekarni, v podružnici lekarne ali s priročno zalogo zdravil (prvi odstavek 8. člena ZLD-1). Tožnica je v konkretnem primeru vložila vlogo za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice, kar ni sporno. Tožnica želi opravljati lekarniško dejavnost torej v eni izmed oblik, ki jih zakon predvideva za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni. Utemeljitev prvostopenjskega organa, da ni izdal dovoljenja za poslovanje podružnice zato, ker je sprejel Program, s katerim je odločil, da koncesij za lekarniško dejavnost ne bo podeljeval, ni pravilna in so tožbene navedbe v tem delu utemeljene. Programa, ki ureja drugo obliko za izvajanje lekarniške dejavnosti in ne izhaja iz zakonskih meril iz drugega odstavka 8. člena ZLD-1 za mrežo lekarniške dejavnosti, ni mogoče uporabiti za odločitev o dovoljenju za poslovanje podružnice. Tožnica trdi in je trdila tudi v upravnem postopku, da želi odpreti podružnico lekarne na urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne, s čimer je zatrjevala izpolnjevanje enega od meril za odprtje podružnice iz 8. člena ZLD-1. Ker se je tožena stranka oprla na Program, ki kot rečeno, ne izhaja iz meril iz 8. člena ZLD-1, je napačno uporabila materialno pravo. Utemeljena pa je tudi tožbena trditev, da je organ kršil ZUP, ker po prejemu vloge ni izvedel postopka ugotavljanja dejstev. V konkretnem primeru namreč ne gre za to, da bi tožnica želela podelitev koncesije (ni sporno, da koncesijo tožnica že ima), ampak želi dovoljenje za poslovanje podružnice. Program, ki ureja koncesijo, zato ne more biti podlaga za odločanje o tožničini vlogi. Že iz navedenega razloga, napačne uporabe materialnega prava, je odločitev tožene stranke nezakonita, zato se sodišče do drugih ugovorov, ki se nanašajo na postopek pridobitve dovoljenja - razloga tožnice o pravilnosti poteka le-tega, ne opredeljuje.

10. Tožena stranka je glede na obrazloženo napačno uporabila materialno pravo in kršila pravila postopka, ta kršitev pa je vplivala na odločitev o zadevi, zato je sodišče na podlagi določbe 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo v ponovni postopek. V ponovnem postopku reševanja zadeve bo morala toženka ponovno obravnavati tožničino vlogo.

11. Tožnica je s tožbo uspela, zato je sodišče na podlagi določbe 25. člena ZUS-1 in Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu odločilo o stroških tega postopka. Sodišče je tožnici priznalo 347,70 EUR stroškov postopka. Tako odmerjene stroške je dolžna tožena stranka povrniti tožnici v roku 15 dni od prejema sodbe, po preteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Plačano sodno takso bo sodišče tožnici vrnilo po uradni dolžnosti.

Tako Upravno sodišče v zadevi opr. št. IV U 13/2015 z dne 15. 10. 2015.

Merila za mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni so določena v drugem odstavku 8. člena ZLD-1.

Tako tudi Ustavno sodišče RS v sklepu U-I-40/17, z dne 17. 3. 2017, 20. točka obrazložitve.

Zakona o lekarniški dejavnosti (2016) - ZLD-1  - člen 8, 8/2, 8/3, 10, 10/1, 10/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.