UPRS Sodba I U 996/2017-38
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-11-13

Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

PRAVO INTELEKTUALNE LASTNINE - UPRAVNI POSTOPEK

pravo intelektualne lastnine - kolektivne organizacije - glasbena dela - tarifa za kabelsko retransmisijo avtorskih del - načelo zakonitosti - prehodne in končne določbe - ustna obravnava - absolutna bistvena kršitev določb upravnega postopka

S tem, ko je toženec v obravnavani zadevi upoštevaje datum izdaje izpodbijane odločbe (22. 3. 2017) odločil na podlagi v času odločanja oziroma izdaje izpodbijane odločbe ne več veljavnih določb ZASP, je kršil načelo zakonitosti (6. člen ZUP).

Toženec bi moral v predmetnem postopku postopati v skladu z določbo šestega odstavka 53. člena ZKUASP ter razpisati narok za ustno obravnavo. Ker tega ni storil, čeprav bi moral, opustitev tega procesnega dejanja pomeni kršitev pravil postopka, ki je po presoji sodišča bistvena.

I. Tožbi se ugodi, odločba Sveta za avtorsko pravo št. 31229-2/2012-101 z dne 22. 3. 2017 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Svet za avtorsko pravo (v nadaljevanju toženec) je z izpodbijano odločbo zavrnil zahtevo za izdajo odločbe o določitvi tarife za čas postopka pred tožencem (1. točka izreka), delno pa ugodil zahtevi za določitev primerne tarife za radiodifuzno retransmisijo glasbenih del in Tarifo za javno priobčitev glasbenih del (v nadaljevanju Tarifa), ki je priloga Pravilnika o javni priobčitvi glasbenih del (v nadaljevanju Pravilnik), v delih, ki se nanašajo na radiodifuzno retransmisijo glasbenih del v radijskih in televizijskih programih, spremenil tako, da tarifa za uporabo glasbe oziroma višina avtorskega nadomestila znaša v primeru radiodifuzne retransmisije glasbenih del za radiodifuzno retransmisijo do 100 televizijskih in 60 radijskih programov 0,1824 EUR na aktivno uporabniško razmerje, za radiodifuzno retransmisijo nad 100 televizijskih in 60 radijskih programov pa 0,192 EUR na aktivno uporabniško razmerje. Odločil je, da Tarifa zajema tudi uporabo glasbe v primeru kabelske retransmisije avdiovizualnih del, ki ni posebej ustvarjena za to delo in katere avtorji niso soavtorji avdiovizualnega dela, temveč so avtorji prispevkov k takemu delu, ter da se tarifa spreminja ob upoštevanju pri Statističnem uradu Republike Slovenije javno objavljenega indeksa letne rasti življenjskih potrebščin za preteklo koledarsko leto. Avtorski honorar se obračuna mesečno glede na povprečno število aktivnih uporabniških razmerij in število radiodifuzno retransmitiranih programov, ki so končnemu uporabniku dostopni preko kabelskega sistema operaterja, za hotele in ostale nastanitvene objekte pa se tarifa določi in nadomestilo odmeri po prvi in drugi alineji drugega odstavka 2. točke izreka odločbe za vse priključke v sobah sorazmerno glede na podatek Statističnega urada Republike Slovenije o povprečni letni zasedenosti sob v slovenskih hotelih v preteklem koledarskem letu (glej 2. točko izreka). Odločil je še, da bo o stroških postopka odločeno s posebnim sklepom (3. točka izreka).

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je A. 29. 5. 2012 pri tožencu na podlagi 157a. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (v nadaljevanju A.) vložilo zahtevo za določitev primerne tarife in tarife za čas trajanja postopka pred tožencem za primer kabelske retransmisije avtorskih del na podlagi dovoljenja B. (v nadaljevanju Združenje B. št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998 (v nadaljevanju Dovoljenje B./1998), ker v postopku s pogajanji sporazum ni bil dosežen. Med postopkom pred tožencem se je A. kot stranski udeleženec pridružil še tožnik.

Toženec je naprej ugotovil, da je Združenje B. na podlagi Dovoljenja B./1998 upravičeno kolektivno upravljati pravice avtorjev t. i. čiste glasbe, to je (neodrske) glasbe, ki se večinoma predvaja v radijskih programih, v televizijskih pa le tedaj, ko predstavlja podlago oziroma spremljavo televizijskim špicam, telopom, slajdom ipd. Gre torej za glasbo, predvajano v tistem delu televizijskega programa, pri katerem ni mogoče govoriti o zaporedju povezanih gibljivih slik, ki je bistveni konstitutivni element avdiovizualnih del (103. člen ZASP). Tako ima B. pravico in dolžnost kolektivno upravljati s pravico kabelske retransmisije avtorjev glasbe, ki se predvaja po radiu, in glasbe, ki se predvaja po televiziji izven programskih vsebin z naravo avdiovizualnih del.

Dalje je ugotovil, da ima glasba, ki se v televizijskih programih predvaja v okviru avdiovizualnih del, dve pojavni obliki: glasbena avtorska dela, ki so ustvarjena posebej za uporabo v avdiovizualnem delu (t. i. filmska glasba) in glasbena avtorska dela, ki niso ustvarjena s tem namenom, pač pa se potem, ko nastanejo izven avdiovizualnega dela, v slednjem zgolj uporabijo, in to v nespremenjeni oziroma neprirejeni obliki. Avtorje prvih avtorskih vsebin ZASP prišteva med soavtorje avdiovizualnega dela (6. točka prvega odstavka 105. člena ZASP), avtorjem drugih pa pripisuje značaj t. i. avtorjev prispevkov k avdiovizualnem delu (106. člen ZASP). Kar se tiče položaja avtorjev (skladateljev) t. i. filmske glasbe iz 6. točke prvega odstavka 105. člena ZASP je toženec ugotovil, da B. ni (več) pooblaščeno za kolektivno upravljanje pravic teh avtorjev, saj je bilo dovoljenje za to dejavnost 6. 2. 2012 podeljeno C. (v nadaljevanju C.). Z dokončnostjo tega dovoljenja je tako prenehalo začasno dovoljenje B. št. 800-3/00-3 z dne 24. 1. 2001 (v nadaljevanju Začasno dovoljenje B.). Zato B. ne more in ne sme pobirati nadomestil za kabelsko retransmisijo za račun avtorjev t. i. filmske glasbe (in drugih soavtorjev iz 105. člena ZASP) in tudi ne (so)določati njihove višine.

Dalje iz obrazložitve izhaja, da gredo avtorjem glasbenih prispevkov iz naslova uporabe slednjih v okviru avdiovizualnega dela ustrezne avtorske pravice in prerogative avtorjev, vključno s pravico do nadomestila za kabelsko retransmisijo. Pravica do primernega oziroma pravičnega plačila za uporabo dela je namreč nekaj, kar je imanentno avtorski pravici kot pravici izključne pravne narave. Tako toženec ni sledil stališču, da naj bi se Dovoljenje B./1998 ne raztezalo dlje, kot na kabelsko retransmisijo t. i. čiste glasbe. Nobenega razloga ni, da pravic avtorjev glasbenih del, ki jim zakon z uvrstitvijo v kategorijo prispevkov k avdiovizualnemu delu priznava posebno varstvo, ne bi upravljala kolektivna organizacija, ki ima dovoljenje pristojnega organa za primer kabelske retransmisije glasbenih del. Tako se po presoji toženca Dovoljenje B./1998 (1. točka izreka tega dovoljenja) nanaša tudi na kolektivno upravljanje pravic avtorjev glasbenih del z naravo avtorskih prispevkov k avdiovizualnemu delu, kadar se ta kabelsko retransmitirajo v okviru avdiovizualnega dela.

V zvezi z določitvijo tarife iz obrazložitve izhaja, da dejstvo plačevanja nadomestil za uporabo glasbenih avtorskih del, kakor izhaja iz Memoranduma o ureditvi avtorskih in sorodnih pravic za televizijske in radijske programe, retransmitirane v kabelskih sistemih v Sloveniji z dne 1. 7. 1999 (v nadaljevanju Memorandum), Dodatka k Memorandumu, uveljavljenega 1. 1. 2007 (v nadaljevanju Dodatek) in licenčnih pogodb, sklenjenih na njuni podlagi, predstavlja okoliščino, ki jo je treba upoštevati pri odločanju, kako naj se določi tarifa in koliko naj znaša. Višina nadomestila sicer ne bo upoštevana neposredno, ker tretji odstavek 156. člena ZASP v zvezi z določanjem primerne tarife omenja le šest kriterijev, med katerimi ni višine preteklih plačil uporabnikov, vendar pa bo slednja kljub temu lahko prišla v poštev kot dodaten, orientacijski dejavnik. Poleg kriterijev, ki so v zakonu izrecno navedeni, se namreč lahko upoštevajo tudi drugi kriteriji, če so razumni in če je njihova uporaba upravičena glede na okoliščine konkretnega primera. Nadalje toženec v obrazložitvi opozarja na kompleksnost zadeve, ki izvira iz delitve upravljanja avtorskih pravic avtorjev glasbe. Gre za posebnost slovenskega avtorskega zakona v segmentu avdiovizualnih in z njimi povezanih del, zaradi katere se pri določanju tarife ni mogoče nasloniti na že uveljavljene tuje sisteme kolektivnega upravljanja. Poleg tega so predstave strank o višini primernega nadomestila za uporabo glasbe izrazito različne in nasprotne, tako da je izdaten del procesnega gradiva komaj uporaben za odločanje. Iz teh razlogov toženec ocenjuje, da do odločitve ni mogoče priti s sledenjem zdaj enemu, zdaj drugemu zakonskemu kriteriju iz tretjega odstavka 156. člena ZASP, ampak je potreben integralen pristop.

Dalje iz obrazložitve izhaja, da je skladno z načelom enakosti pred zakonom primerno, da se avtorje z vidika pravice do nadomestila za kabelsko retransmisijo ne obravnava različno oziroma vsaj ne bolj, kot je nujno potrebno, temveč kolikor se le da enako. Vse pojavne oblike glasbe so namreč pomembne za dejavnost kabelskih operaterjev, saj soustvarjajo radijski in televizijski program. Zato ni razumnega argumenta za to, da bi bili eni avtorji z vidika nadomestila vredni več kot drugi. Skladno z ustavnim načelom enakosti jih ni mogoče obravnavati različno, saj ni nobenega razumnega argumenta, da bi bila dela nekaterih avtorjev ovrednotena višje od drugih. Vse to toženca utrjuje v prepričanju, da je potrebno aktualne pojavne oblike glasbe, ki se kabelsko retransmitirajo po radiu in televiziji, obravnavati enakovredno. Zato je za izhodišče treba vzeti ceno tiste od glasbenih pojavnih oblik, ki je v tem trenutku že sporazumno določena. To pa je cena t. i. filmske glasbe, kot izhaja iz Skupnega sporazuma z dne 7. 12. 2011 (v nadaljevanju Sporazum), sklenjenega med tožnikom in C. Po tem Sporazumu izvajalci dejavnosti kabelske retransmisije v letu 2016 v korist soavtorjev avdiovizualnih del mesečno plačujejo nadomestilo v višini 0,56 EUR za do 100 TV programov oziroma 0,59 EUR za 100 ali več TV programov za posamezno aktivno uporabniško razmerje. Ker znaša v skladu z uveljavljenimi repatricijskimi principi povprečni delež prihodkov, ki odpade na avtorje t. i. filmske glasbe 16 % od celote zbranih nadomestil oziroma honorarjev, to pomeni, da se je za te avtorje v letu 2016 mesečno zbiralo približno 0,090 EUR (do 100 programov) oziroma 0,094 EUR (100 ali več TV programov) na posamezno aktivno uporabniško razmerje ali priključek brez vštetega DDV. Po prepričanju toženca je torej primerna tarifa za avtorje glasbenih del z naravo avtorskih prispevkov k avdiovizualnem delu tista, ki je enakovredna veljavni tarifi skladateljev t. i. filmske glasbe, posebej ustvarjene za avdiovizualno delo. Ker se Dovoljenje B./1998 razteza tudi na kolektivno upravljanje pravic avtorjev (t. i. čisto glasbo), predstavlja primerno ceno za kabelsko retransmisijo glasbenih avtorskih del iz repertoarja, ki ga pokriva B., dvakratnik prej navedenih zneskov. Te vrednosti je po presoji toženca treba uskladiti z indeksom cen življenjskih potrebščin, tako da znaša nadomestilo 0,0912 in 0,0960 EUR, dvakratnik teh zneskov pa 0,1824 EUR oziroma 0,192 EUR. Skupna cena vse glasbe, ki je predmet kabelske retransmisije, je torej 0,2736 EUR - 0,288 EUR. Upoštevaje povprečno mesečno naročnino, kot jo zatrjuje tožnik (11,17 EUR), to predstavlja med 2,45 % in 2,58 % povprečnega bruto prihodka kabelskih operaterjev, kar sovpada s smernicami Svetovne organizacije za intelektualno lastnino (v nadaljevanju Smernice WIPO). Po Smernicah WIPO, ki kot glavni kriterij za določanje primernega nadomestila izpostavljajo ekonomsko korist uporabnika, je namreč primerno nadomestilo za uporabo vseh, z avtorsko pravico varovanih vsebin, približno 10 % od prihodkov, ustvarjenih z uporabo teh vsebin. Ta odstotek je izrecno določen v predpisih nekaterih držav, priporočata ga tudi CISAC in GEMA, potrjuje pa ga tudi sodna praksa. Načelo pro rata temporis pa v tej zadevi nima tolikšne uporabne vrednosti.

Dalje iz obrazložitve izhaja, da je cena vse glasbe, ki se kabelsko retransmitira, primerno umeščena v sistem nadomestil, ki jih bodo dolžni plačevati uporabniki varovanih vsebin. Do enakega zaključka pa privede tudi primerjava z zneski tarif, s katerimi je določena cena kabelsko retransmitirane glasbe v državah članicah EU, pri čemer zaradi razmer, ki trenutno vladajo na področju kolektivnega upravljanja v Sloveniji, ni mogoča neposredna primerjava z nemško tarifo, ki jo v zahtevi izpostavlja tožnik. Je pa določeno nadomestilo primerljivo s tarifo za istovrstna dela na Madžarskem, Hrvaškem in Slovaškem. Ob upoštevanju ustreznega ponderja je primerljivo tudi z avstrijsko tarifo. Dalje toženec ugotavlja, da če bi ostali pri vrednosti nadomestila za glasbo po Tarifi, bi to pomenilo, da bi bili t. i. čista glasba in glasba z naravo avtorskih prispevkov k avdiovizualnim delom cenovno ovrednoteni ugodneje kot t. i. filmska glasba, kar ni sprejemljivo, zato je vrednost nadomestila iz Tarife znižal, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe. Ni pa toženec sledil tožnikovim predlogom za določitev tarifnih znižanj, ker za to ni našel ustreznih razlogov.

Zahtevo za določitev tarife za čas pred izdajo odločbe je toženec zavrnil, ker zaradi izredne obsežnosti in vsebinske zahtevnosti zadeve izdaja take začasne odločbe ne bi bila smotrna, saj bi bilo treba predhodno rešiti prenekatero pravno in dejansko vprašanje, kar bi postopek še dodatno zavleklo in podražilo. Iz obrazložitve še izhaja, da toženec tudi ni sledil zahtevi A. za izvedbo ustne obravnave, ker obširno listinsko gradivo vsebuje več kot dovolj podatkov za razjasnitev dejanske podlage predmetne zadeve, izvedba obravnave v teh okoliščinah in na tej, skrajni točki postopka, pa ne bi imela pravega smisla. To velja še toliko bolj, ker je bila ustna obravnava predlagana za zaslišanje avtorja študije, ki sta jo tožnik in A. priložila in ki tvori trditveno podlago, nima pa narave dokaza, zaslišanje njenega avtorja pa tudi ne bi imelo nikakršne dokazne vrednosti. Izvedba ustne obravnave bi bila tako sama sebi namen. Ker organ na podlagi šestega odstavka 157a. člena ZASP ni vezan na zahtevke strank, z izpodbijano odločbo pa je v delu ugodil primarnemu zahtevku tožnika, podrejenim zahtevkom ni posvetil pozornosti.

Iz 51. opombe obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja še ugotovitev toženca, da je bila z uveljavitvijo Zakona o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic (v nadaljevanju ZKUASP) v mesecu oktobru 2016 spremenjena koncepcija vodenja postopka pred tožencem, med drugim tudi tako, da je izvedba ustne obravnave obvezna. Vendar ta in druge spremembe procesnih pravic v predmetnem postopku niso upoštevne, saj so nastopile v fazi, ko so bile procesne aktivnosti strank že izčrpane, in ko je tožencu ostala le še izdaja odločbe. Dalje izhaja, da bi bilo nesmotrno in neekonomično ter v nasprotju z načelom zaupanja v pravu implementirati te spremembe v tej pozni fazi postopka, sploh ker bi bil edini s tem dosežen učinek ta, da bi se zaključek postopka brez potrebe odložil v prihodnost. Zato je prav, da se ta postopek konča po procesnih pravilih, po katerih se je začel, to pa so pravila 157a. člena in naslednjih ZASP.

2. Tožnik se s tako odločitvijo ne strinja. V tožbi navaja, da bi moral toženec v obravnavani zadevi skladno s sedmim odstavkom 157a. člena ZASP v zvezi s 154. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) razpisati ustno obravnavo, ki jo je tudi sam izrecno zahteval in predlagal izvedbo več dokazov. Poleg tega je 22. 10. 2016 stopil v veljavo ZKUASP, ki je na novo uredil postopkovna pravila glede postopka pred tožencem in izrecno določil, da mora toženec razpisati in izvesti ustno obravnavo (šesti odstavek 53. člena ZKUASP). ZKUASP pa bi moral toženec uporabiti tudi v predmetni zadevi. Izvedba ustne obravnave je bila tako po ZASP kot po ZKUASP obvezna in bi jo zato moral toženec v vsakem primeru izvesti. Razlogi, zakaj je ni izvedel, pa so pravno nepravilni. Ker se obravnava ni izvedla, niso bile zagotovljene temeljne pravice strank v postopku, s tem pa kršeni pravica do poštenega postopka in enakega varstva pravic. Poleg tega je toženec odločil preko zahtevka, saj je bila vložena zahteva za določitev tarife v primeru pravice kabelske retransmisije po 2. točki 31. člena ZASP, medtem ko je toženec določil tarifo za celotno pravico radiodifuzne retransmisije, kot je določena v 1. in 2. točki 31. člena ZASP. Bistveno so bila kršena tudi pravila postopka s tem, ko je toženec ugotavljal dejstva in upošteval dokaze, ki jih nobena stranka ni navajala oziroma predlagala, pri tem pa mu ni dal možnosti, da se o njih izjavi. Toženec se tudi ni opredelil do njegovih navedb in dokaznih predlogov, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve.

V zvezi z obsegom dovoljenj B. tožnik navaja, da je Začasno dovoljenje B. prenehalo veljati že 11. 10. 2010, ko je bilo C. izdano Dovoljenje št. 31227-1/2008-123 z dne 11. 10. 2010 (v nadaljevanju Dovoljenje C.), in ne šele 6. 2. 2012, kot je napačno ugotovil toženec. B. ima danes enak obseg pooblastil, kot ga je imelo ob podelitvi še danes veljavnega Dovoljenja B./1998. Dalje meni, da je toženec napačno smatral, da se glasbena dela, ki niso posebej ustvarjena za uporabo v avdiovizualnem delu, vanj vključijo v nespremenjeni oziroma neprirejeni obliki. Glasba, ki se vključi v avdiovizualno delo, postane sestavni del novega avtorskega dela in se z njim zaraste v nedeljivo celoto. Pri tem se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS X Ips 97/2012 z dne 19. 9. 2012. Po njegovem mnenju predobstoječa glasba, kadar je uporabljena v avdiovizualnem delu, izgubi svojo samostojno pravno naravo in se spoji z novim (avdiovizualnim) avtorskim delom, v katerega je vključena. Meni, da B. dovoljenja za kolektivno upravljanje pravic avtorjev prispevkov z Dovoljenjem B./1998 ni pridobilo. Navaja, da so tarife B. za kabelsko retransmisijo previsoke, ker B. pri določitvi teh tarif napačno upošteva tudi glasbo v povezavi z avdiovizualnim delom. Za pretežni del glasbe v avdiovizualnem delu namreč pravice soavtorjev kolektivno uveljavlja C. Avtorji prispevkov v primerih, ko se njihova dela priobčijo javnosti v okviru avdiovizualnega dela, pa nimajo posebne pravice do nadomestila, ki bi jo smelo kolektivno uveljavljati B. oziroma B. nima takega dovoljenja. Zato bi moral toženec določiti višino tarife le za glasbo, ki se kabelsko retransmitira izven avdiovizualnih dela. Ker tega ni upošteval, je napačno uporabil materialno pravo in nepravilno ugotovil dejansko stanje.

Glede določitve tarife tožnik obširno navaja, da je toženec napačno presodil pomen Memoranduma in Dodatka ter na njuni podlagi sklenjenih licenčnih pogodb in jih neupravičeno upošteval kot orientacijski dejavnik pri določanju tarife. Poleg tega je toženec tudi napačno uporabil materialno pravo, ker pri določitvi tarife ni uporabil zakonskih kriterijev po tretjem odstavku 45. člena ZKUASP, temveč je kot ključni kriterij uporabil sporazum, ki ga je tožnik sklenil z C., česar pa zakon ne predvideva. Napačno in arbitrarno je uporabil tudi primerjalnopravni kriterij, kar tožnik vse obširno pojasnjuje. Pojasnjuje tudi, da je toženec napačno presodil pravila o delitvi C. Dalje pojasnjuje, zakaj je napačno stališče toženca o enakosti vseh kategorij glasbe ter da toženec ni ugotavljal obsega repertoarja posamezne kategorije glasbenih del in se ni opredelil do navedb in dokaznih predlogov o tem vprašanju. Navaja, da je toženec napačno uporabil Smernice WIPO in prihodkovno metodo ter da se ni opredelil do predložene analize. Sklicuje se še na študijo Č., za katero meni, da jo je toženec pavšalno zavrnil, nezakonito pa je zavrnil tudi dokazni predlog z zaslišanjem glavnega avtorja te študije. Tožnik predstavi izračun primerne tarife za repertoar B., ob upoštevanju stališča toženca o enakovrednosti vseh pojavnih oblik glasbe. Meni, da je treba v skupnem znesku nadomestil, ki so namenjena plačilu vseh avtorskih pravic, upoštevati avtorska nadomestila, ki jih operaterji poravnavajo RTV organizacijam za njihova lastna oddajanja, ter tovrstna plačila upoštevati pri določitvi tarife, česar pa toženec ni storil, saj je predlog za tovrstno tarifno znižanje zavrnil brez vsebinske utemeljitve. Dodaja, da je nezakonit tudi sklep toženca, s katerim je zavrnil zahtevo za izločitev izvedenca. Glede na vse navedeno meni, da je toženec napačno uporabil materialno pravo (kriterije primernosti), nepopolno ugotovil dejansko stanje in bistveno kršil pravila postopka, saj izpodbijana odločba nima razlogov o odločilnih dejstvih, s tem pa so bile kršene pravice do poštenega postopka, obrazložene odločbe in izjave, izpodbijane odločbe pa se tudi ne da v celoti preizkusiti. Predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo spremeni tako, da Tarifo razveljavi in določi primerno tarifo oziroma podrejeno, naj izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo v ponovni postopek.

3. Toženec je sodišču poslal dokumente upravnega spisa, na tožbo pa ni posebej vsebinsko odgovoril.

4. Sodišče je tožbo poslalo v odgovor tudi strankama z interesom A. in B.

5. A. je v odgovoru na tožbo navedel, da se strinja s tožnikovim zahtevkom in razlogi iz tožbe, ter da so tožbeni razlogi, ki jih v tem postopku uveljavlja tožnik, enaki razlogom, iz katerih sam izpodbija odločbo v postopku, ki se pri tem sodišču vodi pod I U 989/2017.

6. B. se v odgovoru na tožbo sklicuje na navedbe, ki jih je podal v postopku pred tožencem, ter dodatno navaja, da je toženec kršil določbe postopka, saj obravnava ni bila javna, zato se do gradiva, ki je podlaga za odločitev, ni mogel opredeliti. Toženec ni uporabil zakonskih kriterijev, ki so podlaga za določitev tarife, posledično pa podlage odločitve tudi ni možno preveriti, ker stranke z njimi niso seznanjene. Odločitev sloni na tarifi slovenske kolektivne organizacije, ki upravlja v bistvenem drugačne kolektivne pravice, namesto da bi bila primerljiva s tarifami evropskih kolektivnih organizacij, ki upravljajo istovrstna avtorska dela. Toženec je svojo odločitev glede primernosti tarife oprl na okoliščine, ki jih ZASP ne določa kot kriterije pri presoji primernosti tarife, zato je izpodbijana odločitev arbitrarna in nezakonita. Pri določitvi tarife ni upošteval kriterijev iz ZASP, do katerih bi se moral opredeliti. Tarifa je v nasprotju s priporočili WIPO, standardi CISAC in tarifami drugih evropskih držav. Navaja, da v postopku tudi ni imel možnosti izjave glede okoliščin, na katere je toženec oprl svojo odločitev, zato je podana bistvena kršitev določb postopka. Toženec se tudi ni opredelil do njegovih ključnih navedb v postopku, ni ga seznanil z uspehom dokazovanja oziroma ugotovitvami postopka ter mu ni dal možnosti, da se pred izdajo odločbe o njih izjavi. Odločitev ni obrazložena, saj se toženec ni opredelil do navedb, ter ne vsebuje ugotovljenega dejanskega stanja in razlogov, odločilnih za presojo dokazov. Odločba je sama s seboj v nasprotju, ker toženec po eni strani navaja, da naj bi se uporabljale določbe ZASP, ki sicer ne veljajo več, po drugi strani pa se v pravnem pouku sklicuje na ZKUASP. Dalje navaja, da toženec ni izvedel predlaganega dokaza z izvedencem, niti ni obrazložil, zakaj ne. Izrek odločbe je neizvršljiv, saj presega zahtevek vlagatelja in posega v Pravilnik, ki ne obstaja več. Toženec tudi ne zadosti procesnemu minimumu obrazloženosti odločbe po ZUP. Navaja, da je odločitev v delu, ki se nanaša na hotele in ostale nastanitvene objekte, v nasprotju s predpisi, saj hoteli ne izvajajo dejavnosti retransmisiranja TV in RA programov, ampak oddajajo sobe za prenočevanje, zato ta del izreka ne spada v izpodbijano odločbo. Meni, da je neprimerno določati tarifo v nominalnem znesku, ampak jo je treba glede na bruto prihodek operaterja. Po njegovem mnenju je toženec tudi napačno razumel razlikovanje med glasbenim in avdiovizualnim delom. Sklicuje se še na priloženo mnenje A.A. in B.B. Podaja ponazoritev primerjave s tarifami slovenskih kolektivnih organizacij v kabelski retransmisiji (Č., C. D.). Če bi toženec želel izpeljati pravilno primerjavo tarif med slovenskimi kolektivnimi organizacijami, bi moral upoštevati opus varovanih del vsake kolektivne organizacije. K zmotnim zaključkom tožnika pripomore napačna omejevalna interpretacija dovoljenja B.. Dodaja, da toženec tudi ni izvedel predlaganega dokaza z izvedencem, niti ni obrazložil, zakaj ne. Zatrjuje še neustavnost določb od 157a. do 157f. člena ZASP in predlaga, naj sodišče, če meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek ter začne postopek pred Ustavnim sodiščem RS. V zvezi s tem trdi, da mu je kršena pravica do sodnega varstva in da je potrebna kontradiktorna obravnava, česar ZUP ne omogoča. Meni, da določbe, po katerih je pristojnost za določitev tarife na tretji osebi, posegajo v 33. in 60. člen Ustave RS. Navaja, da v tretjem odstavku 157f. člena ZASP ni upoštevano, da obstaja več kolektivnih organizacij, ter da ni jasno, za koliko časa so člani toženca imenovani v ta organ. Dodaja še, da za tožbene zahtevke, ki od sodišča zahtevajo odločitev v sporu polne jurisdikcije, tožnik ni aktivno legitimiran, saj zanje ne obstaja podlaga v materialnem pravu, tudi sicer pa pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije v tem primeru niso izpolnjeni. Predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo v celoti odpravi in vrne zadevo tožencu v ponoven postopek, tožbo v delu, ki se nanaša na sklep toženca o zavrnitvi zahteve za izločitev izvedenca, pa zavrže oziroma zavrne. Hkrati zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

7. V naknadnih pripravljalnih spisih stranki z interesom v bistvenem ponavljata svoja stališča in navedbe ter pojasnjujeta svoja naziranja. V zvezi s trditvami B. o neustavnosti določb ZASP stranka z interesom A. dodaja, da v tem delu ZASP od oktobra 2016 ne velja več, institut toženca pa je sedaj v novem ZKUASP podrobneje urejen, kot ga je opredeljeval ZASP, zato večina očitkov glede neustavnosti, ki jih je podalo B., odpade.

9. V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženca po zahtevi A. o določitvi „tarife za uporabo glasbe oziroma višine avtorskega nadomestila v primeru radiodifuzne retransmisije glasbenih del“ ter o zavrnitvi izdaje odločbe o določitvi tarife za čas postopka pred tožencem.

10. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je toženec v predmetni zadevi odločil na podlagi določb ZASP, torej tudi na podlagi določb VI. poglavja tega zakona (upravljanje in uveljavljanje pravic; 156., 157a. člen in naslednji). V zvezi s tem sodišče ugotavlja, da je 22. 10. 2016 pričel veljati ZKUASP, ki v prvi alineji prvega odstavka 87. člena izrecno določa, da z dnem uveljavitve tega zakona preneha veljati (med drugim) VI. poglavje ZASP. To pomeni, da je toženec, s tem ko je v obravnavani zadevi, upoštevaje datum izdaje izpodbijane odločbe (22. 3. 2017), odločil na podlagi v času odločanja oziroma izdaje izpodbijane odločbe ne več veljavnih določb ZASP, kršil načelo zakonitosti (6. člen ZUP). V skladu s tem načelom bi namreč moral odločiti na podlagi zakona, veljavnega v času izdaje odločbe (ZKUASP), po postopku, kot je (na novo) urejen v 53. in 54. členu ZKUASP, ter pri določanju primerne tarife upoštevati v tem zakonu opredeljena merila (tretji odstavek 45. člena ZKUASP), na kar torej utemeljeno opozarja tožnik. Razlogovanje toženca v 51. opombi obrazložitve izpodbijane odločbe o tem, zakaj je predmetni postopek potekal po pravilih ZASP, in sicer, ker je ZKUASP stopil v veljavo v fazi, ko so bile procesne aktivnosti strank in toženca, ki so potekale po ZASP, že izčrpane, in je ostala le še izdaja odločbe, ter naj bi bila zato uporaba ustreznih določb ZKUASP nesmotrna in neekonomična, je glede na povedano neutemeljeno in ne vzdrži pravne presoje. Navedeno namreč po presoji sodišča ne more biti razlog, da bi moral toženec v tem primeru odločati na podlagi pravnih pravil, ki v času izdaje odločbe niso več v veljavi, in s tem poseči v načelo zakonitosti, tako formalne kot materialne.

11. Po tretjem odstavku 45. člena ZKUASP mora tarifa odražati ekonomsko vrednost pravic, ki so predmet skupnega sporazuma, naravo in obseg uporabe avtorskih del ter ekonomsko vrednost storitve, ki jo zagotavlja kolektivna organizacija, pri čemer se glede na okoliščine posameznega primera upoštevajo zlasti: obseg repertoarja; obseg dovoljenja; prihodek, ki se doseže z uporabo avtorskega dela, ali, če to ni mogoče, stroški, povezani s to uporabo; pomen avtorskega dela za dejavnost uporabnika; razmerje med varovanimi in nevarovanimi avtorskimi deli, ki so uporabljena; razmerje med pravicami, ki se upravljajo kolektivno ali individualno; posebna zahtevnost kolektivnega upravljanja pravic zaradi določene uporabe avtorskih del; primerljivost predlagane tarife s tarifami istovrstnih kolektivnih organizacij na istovrstnih delih za istovrstno uporabo v Republiki Sloveniji in drugih državah članicah, ob upoštevanju bruto domačega proizvoda na prebivalca v enoti kupne moči. Tožnik po presoji sodišča tako utemeljeno ugovarja, enako velja za B., da ker po navedenih kriterijih, določenih v ZKUASP, toženec tarife ni določal, pač pa se je nepravilno opiral na določbe ZASP, po katerih so kriteriji deloma drugačni (156. člen ZASP), da je nepravilno uporabil materialni zakon. Nepravilna uporaba materialnega prava pa predstavlja razlog za ugoditev tožbi in za odpravo izpodbijanega akta (4. točka prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1).

12. Sodišče tudi pritrjuje tožniku, da bi toženec v predmetnem postopku moral postopati v skladu z določbo šestega odstavka 53. člena ZKUASP ter razpisati narok za ustno obravnavo. Ker v postopku za izdajo izpodbijane odločbe toženec ni izvedel ustne obravnave, čeprav bi jo moral (šesti odstavek 53. člena ZKUASP), opustitev tega procesnega dejanja pomeni kršitev pravil postopka. Kršitev pa je po presoji sodišča bistvena. Ne le, da bi toženec s tem dal vsaki od udeleženih strank možnost navajati dejstva in predlagati dokaze ter izjaviti se o zahtevkih in navedbah ostalih strank ter o vseh dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe, ki jih je v postopku ugotovil toženec (kontradiktornost), pač pa bi bila s tem uresničena tudi ustnost in neposrednost komuniciranja, kar vse bi bistveno prispevalo k zanesljivejši ugotovitvi dejanskega stanja in materialne resnice. Tožnik ob tem pravilno ugotavlja, da za primere, kot je obravnavani, že ZUP določa obligatornost ustne obravnave (154. člen), saj je v postopku udeleženih več strank z nasprotujočimi si interesi (v postopku pred tožencem pa se uporablja ZUP tako po določbah ZASP (sedmi odstavek 157a. člena) kot po določbah ZKUASP (osmi odstavek 53. člena). Navedbe toženca v 45. točki obrazložitve izpodbijane odločbe, češ da ni sledil predlogu za izvedbo ustne obravnave, ker več tisoč strani obsegajoče listinsko gradivo vsebuje več kot dovolj podatkov za razjasnitev dejanske podlage in izvedba obravnave ne bi imela pravega smisla, obravnava pa naj bi bila predlagana zgolj zaradi zaslišanja avtorja študije, njegovo zaslišanje pa ne bi imelo nikakršne dokazne vrednosti, ter naj bi bila izvedba ustne obravnave tako sama sebi namen, so tako brez podlage. Opustitev izvedbe ustne obravnave v zadevi, ob tem ko je bila obligatorna, po navedenem predstavlja bistveno kršitev pravil postopka (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1), ki je (tudi) razlog za odpravo izpodbijane odločbe.

13. Niso pa utemeljene tožbene navedbe, da naj bi toženec kršil pravila postopka, s tem ko je pri odločanju ugotavljal dejstva in upošteval dokaze, ki jih ni navedla oziroma predlagala nobena stranka. V postopku je namreč treba ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo (prvi odstavek 8. člena ZUP). Zato lahko organ med postopkom ves čas ugotavlja dejansko stanje in izvaja dokaze o vseh dejstvih, pomembnih za izdajo odločbe, tudi o tistih, ki v postopku še niso bila navedena. Prav tako lahko odredi po uradni dolžnosti izvedbo vsakega dokaza, če spozna, da je to potrebno za razjasnitev zadeve (prvi in drugi odstavek 139. člena ZUP). Kolikor pa tožnik izpodbija sklep toženca, s katerim je bila zavrnjena zahteva za izločitev izvedenca, sodišče dodaja, da skladno s sedmim odstavkom 53. člena ZKUASP, ki bi ga moral toženec v skladu z načelom zakonitosti upoštevati pri odločanju v tej zadevi (in ga bo moral uporabiti v ponovnem postopku), toženec niti ne more imenovati izvedenca.

14. Kolikor stranka z interesom B. uveljavlja neustavnost določb od 157a. do 157f. člena ZASP, sodišče odgovarja, da je predmet sodnega postopka ocenjevanje ustavnosti (posameznih) zakonskih določb le takrat, kadar sodišče te zakonske določbe pri odločanju mora uporabiti, torej če gre za zakonske določbe, ki so pravno relevantne za odločitev sodišča

. Sodišče pa se je v 10. točki te obrazložitve že opredelilo, da toženec na navedene določbe ZASP, ker v času izdaje izpodbijane odločbe niso bile več v veljavi, odločitve ne bi smel opreti. Na teh določbah, kot izhaja iz že povedanega, pa tudi ne bo temeljila odločitev toženca v ponovnem postopku, saj od 22. 10. 2016, ko je pričel veljati ZKUASP, več ne veljajo in se tudi ne uporabljajo. Zato se sodišču z vprašanjem ustavnosti izpodbijanih določb ZASP v tem postopku ni bilo treba ukvarjati (pa tudi ne z vprašanjem ustavnosti ureditve v ZKUASP, ki (sicer nepravilno) ni bila uporabljena v postopku za izdajo izpodbijane odločbe ter tako določbe tega zakona ne morejo biti predmet ocenjevanja njihove skladnosti z Ustavo).

15. Ne glede na navedeno pa v zvezi z očitkom B., da ureditev, po kateri določa tarifo tretja oseba (toženec), pomeni poseg v pravici iz 33. in 60. člena Ustave RS, dodaja, da se je v primerljivi zadevi o tem že izreklo Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-240/10-15 z dne 16. 5. 2013. Presodilo je, da taka ureditev ni v neskladju z navedenima ustavnima pravicama. Kot ključno je ocenilo, da je poseg v navedeni ustavni pravici dopusten, ker je v okviru namena ureditve, da se udejanita načeli plačila za uporabo dela in primernosti tarife, bilo potrebno v javnem interesu preprečiti možnost zlorabe monopolnega položaja kolektivne organizacije pri opredeljevanju tarif, pri čemer je ustavno sodišče ocenilo, da izpodbijana ureditev uzakonja potreben, primeren ter sorazmeren poseg v avtonomijo imetnikov pravic ustvarjalnosti, s tem ko je ta omejen le na primere, ko za opredelitev ali spremembo tarife pogajanja z uporabniki niso uspešna.

16. V zvezi s problematiziranjem ureditve organiziranosti Sveta za avtorsko pravo (sestava, kadrovanje, usposobljenost) v ZASP (v okviru uveljavljanja neustavnosti zakonske ureditve) s strani B. sodišče dodaja zgolj še, da ZKUASP (50. in 51. člen) vsebuje novo, spremenjeno ureditev

17. Po navedenem je sodišče na podlagi 4. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo, zadevo pa na podlagi tretjega odstavka tega člena vrnilo tožencu v ponovni postopek. Sodišče se do preostalih navedb strank in v zvezi z njimi predlaganih dokazov ni posebej in izrecno opredeljevalo, saj glede na sprejeto odločitev in razloge zanje v tem primeru niso pravno relevantni, kajti na (drugačno) odločitev sodišča ne bi mogli vplivati. Navedbe in dokazne predloge strank, pri katerih bodo te vztrajale, pa bo moral upoštevati toženec v ponovnem postopku, ki ga bo vodil ob upoštevanju pravnega mnenja glede uporabe materialnega prava in stališč sodišča glede postopka, izraženih v tej sodbi (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

18. Tožnik je sicer (med drugim) predlagal, da sodišče samo odloči o stvari, vendar za odločanje v sporu polne jurisdikcije niso izkazani pogoji po 65. členu ZUS-1. Za predlagano odločitev o stvari namreč podatki postopka ne dajejo zanesljive podlage, saj je toženec dejansko stanje nepravilno ugotavljal na podlagi določb ZASP, ki v času odločanja niso več veljale. Po presoji sodišča tudi ne gre za primer, ko bi sodno odločanje moralo nadomestiti upravno odločanje, ker bi drugačno ravnanje pomenilo nedopusten poseg v pravico do sodnega varstva ali ker bi to zahtevala narava pravice ali varstvo ustavne pravice. Da naj sodišče le izjemoma odloča o sami stvari, izhaja tudi iz 65. člena ZUS-1

19. Zaključno sodišče v zvezi s tožnikovim sklicevanjem na navedbe, ki jih je podal v postopku pred tožencem, dodaja, da je tožba v upravnem sporu samostojno pravno sredstvo ter da mora zato tožnik razloge za njeno vložitev konkretizirati v tožbi in samo tako opredeljeni razlogi so predmet preizkusa v upravnem sporu. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 30. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), po katerem mora tožnik v tožbi razložiti, zakaj toži, sodišče pa je v skladu s prvim odstavkom 40. člena ZUS-1 pri odločanju vezano na trditveno podlago tožbe, saj namreč tožnik s tožbenimi navedbami postavlja okvir sodne presoje izpodbijane odločitve. Zato se sodišče ni opredeljevalo do navedb, ki jih je tožnik uveljavljal v upravnem postopku, ne pa tudi v predmetni tožbi.

20. Sodišče je v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo na seji, brez glavne obravnave, ker predlagana dejstva in dokazi glede na razloge za sprejeto odločitev niso pomembni in izvedba teh dokazov za odločitev sodišča tudi ni bila potrebna, niti sodišču ni bilo potrebno presojati dejanskega stanja, kot ga je ugotovil toženec (drugi odstavek 51. člena ZUS-1). Predlagani dokazi se namreč v celoti nanašajo na vprašanje določitve višine tarife za radiodifuzno retransmisijo glasbenih del, z dejanskim stanjem v zvezi s tem pa se sodišče niti ni ukvarjalo, saj je moralo že zaradi kršitve načela zakonitosti z uporabo nepravilnega zakona, tako materialnih kot procesnih določb, kot je v sodbi že obrazložilo, izpodbijano odločitev odpraviti.

21. Odločitev o stroških temelji na drugem odstavku 56. člena ZKUASP, po katerem vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Primerjaj: Po prvem odstavku 23. člena Zakona o ustavnem sodišču sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti.

Novo ureditev se v obrazložitvi predloga zakona ocenjuje kot učinkovitejšo (Poročevalec DZ z dne 18. 4. 2016).

Poleg tega je za sodno odločanje o stvari sami z elementi prostega poudarka, za kar bi šlo v obravnavanem primeru, najti še druge omejitve, npr. (vsaj) v tretjem odstavku 40. člena ZUS-1, ki omejuje obseg preizkusa upravnega akta na okvir in namen diskrecijskega pooblastila.

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 154

Zakon o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic - člen 45, 45/3, 53, 53/6, 53/7, 87, 87/1, 87/1-1

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.