UPRS Sodba I U 286/2016-144
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-05-16

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), mag. Damjan Gantar (poroč.), dr. Boštjan Zalar

1. Ustavna pritožba zoper sklep Vrhovnega sodišča št. X DoR 133/2018 z dne 9. 7. 2018 v delu, v katerem revizija ni bila dopuščena, se ne sprejme.

2. Ustavna pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča št. I U 286/2016 z dne 16. 5. 2018 se zavrže.

zdravstvena dejavnost - podelitev koncesij - javnozasebno partnerstvo - merila za vrednotenje vlog - načelo enakosti pred zakonom - ugotavljanje škode - prizadetost javnega interesa

Tožeča stranka je bila v neenakopravnem položaju v razmerju do stranke z interesom. Sodišče se vsekakor strinja z navedbo tožeče stranke, da je bilo kršeno načelo enakopravnosti in konkurenčnosti in če bi izpodbijana odločba ostala v veljavi, to ne bi bilo skladno z ustavno dopustnimi cilji pri dodeljevanju koncesije, to je v skladu z načelom enakosti pred zakonom. Tožeča stranka je izpolnjevala pogoj za opravljanje dejavnosti, a je bila kljub temu neupravičeno izločena iz nadaljnjega postopka. Škoda ji je torej nastala že s tem, ker je bila iz konkurence pri pridobitvi koncesije izločena neupravičeno.

V primeru odprave odločbe bi lahko stranka z interesom še vedno opravljala dejavnost ortodontije, le da bi jo morala opravljati kot zasebno zdravstveno dejavnost brez koncesije, s tem, da se bo o njeni vlogi za podelitev koncesije ponovno odločalo v ponovljenem postopku. Pri oceni nesorazmernosti obremenitve je potrebno upoštevati tudi to, da je stranka z interesom doslej na podlagi koncesije svojo dejavnost opravljala in za nazaj ni mogla biti oškodovana.

Sodišče se ne strinja s tem, da bi dejansko lahko bilo večje število pacientov prizadetih. Pacienti bi lahko nadaljevali zdravljenje pri stranki z interesom tudi, če bi jo morala ta opravljati kot zasebno zdravstveno dejavnost brez koncesije. Razen tega se v zvezi s tem sodišče strinja z navedbami tožeče stranke, da v primeru odvzema koncesije pacienti ne bi ostali brez ortodonta. Če bi določeno število pacientov v primeru odprave odločbe moralo zgolj zamenjati ortodonta, pa v tem primeru po mnenju sodišča tudi ni mogoče govoriti o posegu v javno korist. Čeprav je odnos med pacientom in zdravnikom res lahko tudi precej oseben in vezan na zaupanje, pa mora po drugi strani vsak pacient tudi računati, da se lahko vedno pripeti, da pride do zamenjave zdravnika. Iz vseh navedenih razlogov se sodišče ne strinja z navedbami stranke z interesom, da bi odprava odločbe povzročila kolaps na trgu zagotavljanja ortodontskih storitev.

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Mestne občine Ljubljana, Oddelka za zdravje in socialno varstvo, št. 1700-16/2012-13 z dne 23. 10. 2012 odpravi ter se zadeva pošlje v odločitev Ministrstvu za zdravje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 615,50 EUR, povečane za 22 % DDV, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi

III. Zahtevi tožene stranke in A. d.o.o., (v nadaljevanju stranka z interesom) za povrnitev stroškov postopka se zavrneta.

1. Prvostopenjski organ je z izpodbijano odločbo podelil koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti na področju ortodontije v Mestni občini Ljubljana stranki z interesom, vloge za podelitev koncesije vseh ostalih prijaviteljev, vključno z vlogo tožeče stranke, pa je zavrnil. Prvostopenjski organ je na podlagi poročila razpisne komisije ugotovil, da je od vseh prispelih vlog na javni razpis pravočasna in pravilna ter popolna samo vloga stranke z interesom in je bila zgolj ta vloga ocenjena in je dosegla skupno 20 točk in je iz tega razloga po pridobitvi potrebnih pozitivnih mnenj različnih pristojnih organov prvostopenjski organ stranki z interesom podelil koncesijo. Vloga tožeče stranke pa je bila kot nepopolna zavrnjena iz razloga, ker tožeča stranka ni ustrezno izpolnila obrazca 5P, ker je neustrezno razdelila dopoldanski (do 16. ure) in popoldanski (po 16. uri) ordinacijski čas in tudi presegla skupni ordinacijski čas.

2. Tožeča stranka se je zoper prvostopenjsko odločbo pritožila, drugostopenjski organ pa je pritožbo zavrnil.

3. Tožeča stranka v tožbi med drugim pojasnjuje, zakaj je bil po njenem mnenju razpis prilagojen izbranemu ponudniku. Kot merilo vrednotenja sta bila določena dva pogoja, in sicer pričetek z delom ter razdalja med vlagateljevo lokacijo ordinacije in lokacijo, določeno v javnem razpisu, to je naslov B. Takšni pogoji so po mnenju tožeče stranke v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom in tudi kršijo določbo 74. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS), ki prepoveduje dejanja nelojalne konkurence ter druga dejanja, ki nedopustno omejujejo konkurenco. Poleg tega je tožena stranka v postopku dodelitve koncesije kršila tudi načelo transparentnosti postopka, saj je vloge kandidatov odpirala komisija na tajni seji, odpiranje vlog pa bi moralo biti javno. Glede domnevne napačne izpolnitve obrazcev o delovnem času pa tožeča stranka navaja, da je delitev med dopoldanskim in popoldanskim ordinacijskim časom naredila v skladu s splošno znano delitvijo med dopoldanskim in popoldanskim časom, kjer se popoldne prične po tem, ko je ura odbila 12. Iz izpolnjene tabele je mogoče povsem natančno ugotoviti, koliko ur delovnega časa je tožeča stranka posameznemu delovnemu dnevu namenila pred 16. uro in koliko ur delovnega časa po 16. uri. Tožeča stranka je skupno zagotovila zahtevanih 32,5 ur efektivnega delovnega časa. Tudi če je prekoračila skupni obseg delovnega časa za 1 uro, to pomeni, da je tožeča stranka celo presegla pogoj in ponudila potencialnim zavarovancem eno dodatno uro razpoložljivosti svoje ordinacije, kar pa pomeni, da je njena vloga še toliko bolj v korist zavarovancem. Tožeča stranka predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo spremeni tako, da koncesijo podeli njej, podrejeno pa, naj jo izreče za nično in še podrejeno, naj jo odpravi in vrne zadevo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek, zahteva pa tudi povračilo stroškov postopka.

4. Tožena stranka v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da je merilo razdalje med vlagateljevo lokacijo ordinacije in v javnem razpisu navedeno lokacijo uporabljeno med drugim tudi pri podeljevanju koncesij zdravnikom specialistom, ki delujejo v osnovni zdravstveni dejavnosti. Z ohranjanjem znanih lokacij omenjenih specialistov se pri toženi stranki zagotavlja dobra informiranost uporabnikov storitev z lokacijami izvajanja dejavnosti. Vztraja pri tem, da tožeča stranka ni pravilno izpolnila stolpec, ki se nanaša na delovni čas. Tožena stranka predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

5. Tožeča stranka in tožena stranka sta v prvem sodnem postopku pred upravnim sodiščem vložili več pripravljalnih vlog, v katerih vsaka še dodatno utemeljuje stališča v zvezi z obravnavano zadevo.

6. Sodišče je že pri prvem sojenju v postopek pritegnilo tudi stranko z interesom, ki je tedaj navajala, da v celoti povzema navedbe tožene stranke, njene dokazne predloge in ugovore, ter predlaga, naj sodišče tožbo zavrne oz. podrejeno, zavrže.

7. Sodišče je v obravnavani zadevi najprej s sodbo št. I U 90/2013-31 z dne 2. 4. 2014 tožbi ugodilo tako, da je ugotovilo, da je izpodbijana odločba nezakonita, hkrati pa je odločilo, da mora tožena stranka povrniti tožeči stranki stroške postopka. Pri tem je prvostopenjsko sodišče navedlo, da je potrebno v obravnavani zadevi poleg Zakona o zdravstveni dejavnosti upoštevati tudi določila Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Eno od dejanj v postopku javnega razpisa je tudi njegova objava, v zvezi s katero tožeča stranka izpodbija zakonitost enega od meril za vrednotenje, to je, da je program ortodontije čim bližje lokaciji naslov B. Sodišče se je v svoji sodbi s tem v zvezi strinjalo s tožečo stranko, da je v konkretnem primeru določanje takega merila v nasprotju z drugim odstavkom 14. člena URS, ki v drugem odstavku določa, da so vsi enaki pred zakonom. Zavzelo je stališče, da je tožena stranka brez utemeljenega razloga kot merilo določila, da imajo prednost tisti, ki so čim bližje določenemu naslovu. Po mnenju sodišča bi lahko bil kriterij za ocenjevanje tudi določen naslov, vendar le, če bi bili za to utemeljeni razlogi v javnem interesu. V konkretnem primeru pa upravičenih razlogov ni bilo. Iz navedenega razloga je sodišče menilo, da je prišlo do napake že v razpisu, ker je bil postavljen tak kriterij za ocenjevanje. Nadalje je sodišče opozorilo na to, da mora biti v skladu s tretjim odstavkom 53. člena ZJZP odpiranje ponudb oziroma drugih vlog za izbor izvajalcev javno-zasebnega partnerja javno, razen če javni partner zaradi zavarovanja poslovne skrivnosti oziroma uradne vojaške ali državne tajnosti ne določi, da postopek odpiranja ponudb ni javen. V javnem razpisu je bilo sicer navedeno, da odpiranje vlog ne bo javno, vendar pa ni bilo razvidno, ali so podani za to dopustni zakonski razlogi iz tretjega odstavka 53. člena ZJZP. Nadalje je sodišče ugotovilo, da vloga tožeče stranke ni bila nepopolna in da je tožena stranka ne bi smela zavrniti. S tem v zvezi je zavzelo stališče, da je tožeča stranka sicer res obrazec o popoldanskem delovnem času izpolnila za popoldanski čas v celoti, torej ne samo od 16. do 20. ure, ampak od 13. do 20. ure, vendar pa je logično, da je v čas med 13. in 20. uro vštet tudi čas med 16. in 20. uro. Sodišče se je strinjalo s tožečo stranko, da je lahko večji ponujeni obseg ordinacijskega časa samo v korist uporabnikom koncesijskih storitev in zato zagotavlja večjo dostopnost koncesijskih storitev. Kolikor pa je tožena stranka menila, da je zaradi teh razlogov vloga nepopolna, pa je sodišče opozorilo na tretji odstavek 54. člena ZJZP, ki določa, da sme komisija zahtevati dopolnitve vlog, s katerimi se odpravijo manjša odstopanja od zahtev razpisne dokumentacije in ki v nobenem primeru ne vplivajo na vsebino vloge ter ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca javno zasebnega partnerstva. Poleg tega je sodišče ugotovilo tudi, da bi morala tožena stranka v postopku odločiti po opravljeni ustni obravnavi, kajti tretji odstavek 58. člena ZJZP določa, da se stranke neposredno pred izdajo odločbe na ustni obravnavi seznanijo s potekom postopka in njihovim uspehom v postopku ter se jim določi rok, ki ne sme biti daljši od 15 dni, da podajo svoje pripombe. Če v tem roku pripombe niso upoštevane, se šteje, da stranke nimajo pripomb. Ker je sodišče menilo, da stranka z interesom izpolnjuje pogoje za podelitev koncesije, izpodbijane odločbe ni odpravilo, ampak je le ugotovilo njeno nezakonitost, saj bi po mnenju sodišča v primeru odprave bilo poseženo v pridobljene pravice in pravne koristi stranke z interesom, kajti v tem primeru bi koncesijo izgubila. Pri tem se je sodišče sklicevalo na določili drugega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot tudi drugi odstavek 64. člena ZJZP. To svojo odločitev je obrazložilo s tem, da stranka z interesom izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti in ker to dejavnost že opravlja, bi utrpela nesorazmerno škodo, če bi sodišče odločbo odpravilo in vrnilo zadevo v ponovno odločanje.

8. Zoper navedeno sodbo upravnega sodišča sta vložili revizijo tako tožeča stranka kot tožena stranka. Drugostopenjsko sodišče je s sklepom št. X Ips 220/2014 z dne 11. 2. 2016 revizijo tožene stranke zavrglo, reviziji tožeče stranke pa je ugodilo in sodbo prvostopenjskega sodišča razveljavilo ter zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje. Odločilo je, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka v zvezi z revizijo tožene stranke. Odločitev o stroških v zvezi z revizijo tožeče stranke pa je pridržalo za končno odločbo. Vrhovno sodišče je v svojem sklepu zavzelo stališče, da tožena stranka ni zadostila standardu natančnosti in konkretiziranosti opredelitve pomembnega pravnega vprašanja, na katerega naj bi vrhovno sodišče odgovorilo, niti zatrjevanega odstopa izpodbijane sodbe od dosedanje sodne prakse glede uporab določb ZJZP v postopkih podeljevanja koncesij na področju zdravstvene dejavnosti. Pojasnilo je, da je o tem v sodbi št. X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015 zavzelo stališče, da se v postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti za vprašanja, ki v Zakonu o zdravstveni dejavnosti niso urejena, uporablja ZJZP. Nadalje je drugostopenjsko sodišče zavzelo stališče, da v primeru uporabe določb 64. člena ZUS-1 in ZJZP ne gre le za vprašanje, ali odprava odločbe posega v že izvršeno pravico, ampak tudi za vprašanje nesorazmernosti takega posega. Odprava izbirne odločbe v primerih, ko je koncesijska pogodba že sklenjena in izbrani kandidat izvršuje koncesionirano dejavnost, ni izključena, kar izhaja tudi iz 69. člena ZJZP, po katerem razmerje javno-zasebnega partnerstva ne nastane, če je pogodba o javno-zasebnem partnerstvu nična, to pa je tudi v primeru, če je bil akt o izbiri pravnomočno odpravljen in je bil v postopku izbire za isto javno-zasebno partnerstvo izbran drug izvajalec. Posledice odprave odločbe je treba presojati ne le z vidika pravnega položaja osebe, ki je z odločbo pridobila pravico in jo že izvršuje, ampak tudi z vidika prizadetosti tožnika, ki je v upravnem sporu kot kandidat na javnem razpisu zahteval odpravo odločbe o izbiri koncesionarja, ter z vidika prizadetosti javnega interesa. Šele ob tehtanju vseh v konkretnem primeru udeleženih interesov je mogoče ugotoviti nesorazmernost posega. Sodišče prve stopnje je tožniku pritrdilo glede nezakonitosti merila za vrednotenje prispelih prijav, ko so višje točkovani tisti, ki so čim bližje naslovu B. Sodišče je tožeči stranki tudi pritrdilo v delu, da njegove vloge ne bi smela tožena stranka obravnavati kot nepopolne. Po mnenju drugostopenjskega sodišča je prvostopenjsko sodišče pri odločanju, da sporne odločbe ne odpravi, nepravilno razlagalo pojem nesorazmernosti, saj je štelo, da se omejuje le na vidik koncesionarjevega pravnega položaja, ki bi bil prizadet z odpravo odločbe. Ni pa upoštevalo, kaj pomeni nezakonita izločitev tožnikove prijave in diskriminatornost razpisnega pogoja za njegov pravni položaj niti kaj pomeni vztrajanje pri nezakonito podeljeni koncesiji za javni interes. Ni mogoče izdati ugotovitvene sodbe le zato, ker je koncesijska pogodba že sklenjena, izbrani kandidat pa opravlja koncesionirano dejavnost. Ker upravno sodišče ni ugotovilo vseh relevantnih okoliščin za presojo sorazmernosti posega, je vrhovno sodišče reviziji ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo ter zadevo vrnilo v novo sojenje.

9. Po vročitvi sklepa vrhovnega sodišča vsem trem strankam, so vse stranke postopka poslale sodišču številne pripravljalne vloge. V nadaljevanju bo sodišče povzelo vsebino teh pripravljalnih vlog po posamezni stranki postopka.

10. Tožeča stranka je v pripravljalnih vlogah povzela glavne razloge, zaradi katerih je upravno sodišče v prvotnem sojenju ugotovilo nezakonitost odločbe. To pa so nezakonitost javnega razpisa, ker so bili zaradi določila o merilu izbire (kraj poslovanja) kandidati postavljeni v neenakopraven položaj v razmerju do stranke z interesom, nadalje, da je bila vloga tožeče stranke popolna in je tožena stranka ne bi smela zavrniti kot nepopolne. Sodišče je tudi ugotovilo, da je prišlo do kršitev pravil postopka, ker je bilo odpiranje prejetih ponudb v tajnem postopku, tožena stranka pa tudi ni izvedla ustne obravnave. Nadalje tožeča stranka opozarja na tožbene novote, ki jih v pripravljalnih vlogah navaja tožena stranka. Gre med drugim za to, da tožeča stranka ni imela dokazila Ministrstva za zdravje glede primernosti prostorov. Tožena stranka do sedaj dejstev v zvezi s prostori ni navajala, ampak prvič šele v reviziji. Nikoli ni bilo sporno, da je tožeča stranka imela ordinacijo z vsemi potrebnimi dovoljenji. Tožena stranka je celo v odgovoru na tožbo z dne 13. 3. 2013 sama potrdila, da je tožeča stranka imela ordinacijo z vsemi dovoljenji. Ne glede na navedeno pa tožeča stranka ima dovoljenje za opravljanje svoje dejavnosti na naslovu B. in na podlagi tega dovoljenja že vse od leta 2012 dalje opravlja svojo dejavnost. V vlogi na javnem razpisu je izkazala razpolaganje z dovoljenjem za opravljanje dejavnosti ter o primernosti prostorov. Sicer pa je pri novem sojenju sodišče prve stopnje vezano na navodila instančnega sodišča glede dejanj, ki jih mora opraviti, in presoje, ki jo mora izvesti. Izven teh okvirov nova presoja ni dopustna, saj bi sicer lahko prišlo do nedopustnega in nerazumnega zavlačevanja sojenja z vedno novo obravnavo istih vprašanj. Nadalje tožeča stranka podrobno pojasnjuje, zakaj toženo stranko pri podelitvi koncesij zavezuje ZJZP. Prav tako podrobno pojasnjuje, zakaj je bil po njenem mnenju tudi sam javni razpis nezakonit. Sicer pa je to ugotovilo že sodišče v sodbi z dne 2. 4. 2014.

11. Poleg tega tožeča stranka tudi oporeka stvarni pristojnosti tožene stranke, da odloča o podelitvi koncesije v tej zadevi. Ministrstvo za zdravje je namreč dne 20. 6. 2014 izdalo Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije uradno pojasnilo, v katerem je pojasnjeno, da se dejavnost čeljustne in zobne ortopedije (ortodontije) uvršča v sekundarno raven zdravstvene dejavnosti, saj gre za specialistično ambulantno dejavnost, ki jo izvajajo specialisti na podlagi napotnice. Tožena stranka torej sploh ni pristojna za podeljevanje koncesije na področju ortodontije. Iz navedenega razloga je potrebno zadevo vrniti v odločanje pristojnemu organu, to je Ministrstvu za zdravje. Potrebno pa je poleg izpodbijane odločbe tudi odpraviti nezakonit javni razpis, da bo lahko ministrstvo objavilo nov razpis, če se bo odločilo, da je le-ta potreben. V skladu z napotilom revizijskega sodišča je potrebno v konkretni zadevi presoditi, kakšno pravno sankcijo je treba uporabiti na temelju ugotovljene nezakonitosti. Koncesijska pogodba sama po sebi ni ovira, da ne bi bilo mogoče odpraviti izpodbijane odločbe, saj prav to rešuje 69. člen ZJZP. Če bi bila koncesijska pogodba ovira, da se akta ne bi mogla odpraviti, bi to pomenilo, da v nobenem primeru nezakonito podeljene koncesije njenih učinkov ni mogoče odpraviti. Sodišče namreč v vsakem primeru v upravnem sporu odloča v času, ko je koncesijska pogodba že sklenjena in izbrani kandidat že izvršuje koncesijo. Pri presoji izbire sankcije se je treba v prvi vrsti vprašati, ali se s tem, da se pusti nezakonita koncesijska odločba, s katero je bilo kršeno ustavno načelo enakopravnosti in konkurenčnosti, v veljavi, zasleduje ustavno dopusten cilj in kakšen. Sicer pa je stranka z interesom pričela z opravljanjem koncesijske dejavnosti v času, ko koncesijska odločba še ni bila pravnomočna in ni imela razloga, da bi se zanesla na svojo upravičenost do koncesije. To pa še zlasti ne, ker je bilo znano, da je tožeča stranka zoper prvostopenjsko odločbo vložila pritožbo in nato še upravni spor. Nasprotni stranki sta torej vedeli, da bo lahko v postopku s pravnimi sredstvi koncesijska odločba odpravljena in sta s tem nase prevzeli takšno tveganje. Torej z odpravo odločbe ne more biti poseženo v zaupanje nasprotnih strank v pravnomočnost, saj pravnomočnost nikoli ni predstavljala osnove za njuna pravna ravnanja. Sicer pa sedaj koncesijska odločba ni več pravnomočna zaradi sklepa vrhovnega sodišča. Odprava izpodbijane odločbe ne bi predstavljala odvzema opravljenih storitev za nazaj in ne bi predstavljala nobenega posega v že pridobljene pravice. Poleg tega nobena od strank v postopku do izdaje prvotne sodbe ni trdila, da bi stranki z interesom sploh nastala kakršnakoli škoda. Torej je to nedopustna tožbena novota. Število opredeljenih in čakajočih pacientov pa samo po sebi ne predstavlja nesorazmerne škode. Koncedent je namreč v primeru prenehanja koncesije dolžan v vmesnem obdobju zagotoviti začasen prevzem pacientov s strani drugega izvajalca javne dejavnosti in zato pacientom iz tega naslova škoda ne bi nastala. Z odpravo izpodbijane odločbe tudi ne bi nastala škoda na mreži sekundarnega zdravstva ali pacientom stranke z interesom. V skladu s tretjim odstavkom 44. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti je v primeru odvzema koncesije koncedent dolžan poskrbeti, da bo pod enakimi pogoji v vmesnem času pred podelitvijo nove koncesije bolnike sprejel v zdravljenje drug zdravstveni zavod ali zasebni delavec, ki opravlja zdravstveno službo. V Ljubljani deluje 27 specialistov ortodontije. Stranki z interesom bi lahko kvečjemu nastala ekonomska škoda v obliki izgubljenega zaslužka. Vendar pa gre za zaslužek, ki bi ga stranka z interesom ustvarjala na nezakoniti podlagi, čemur ni mogoče podeliti pravnega varstva.

12. Nadalje se tožeča stranka sklicuje na posamezna določila Pogodbe o delovanju Evropske unije, ki se nanašajo na načela enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti. Tudi tožeči stranki je bila z opisanimi kršitvami povzročena nepopravljiva škoda. Izpolnjevala je vse pogoje za opravljanje sporne dejavnosti, a je bila kljub temu nezakonito izločena iz konkuriranja pri pridobitvi koncesije. Ponujala je bistveno boljše pogoje za opravljanje teh storitev. Škoda je nastala s tem, da je bila iz konkurence pri pridobitvi koncesije izločena zaradi nezakonitih razpisnih meril in izbire koncesionarja. V posledici tega ne more opravljati pod enakovrednimi pogoji svojo dejavnost ortodontije, saj so njene storitve na trgu bistveno dražje in zato nekonkurenčne v razmerju do stranke z interesom. Nadalje tožeča stranka našteva več judikatov upravnega sodišča, kjer je v primerljivi situaciji sodišče odločbo odpravilo in če bi sedaj odločilo drugače, bi bila v slabšem položaju v primerljivi situaciji. Nadalje tožeča stranka še omenja, da Direktiva 2014/23/EU, ki se nanaša na koncesije, v času izdaje izpodbijane odločbe še ni bila sprejeta. Tudi če pravo EU javnega razpisa za koncesije ne zahteva, to ni pomembno, saj ima vsaka država članica možnost in pravico, da določi svoje strožje zahteve od minimalnih, kot jih določa pravo EU. Sicer pa navedena direktiva prav nasprotno določa obveznost javnega razpisa. Sicer pa nobena direktiva ne določa, da bi objava javnega razpisa bila dopustna samo pri koncesijah gospodarskega pomena oziroma koncesijah nad določeno vrednostjo. Po mnenju tožeče stranke je izpodbijana odločba tudi nična.

13. Nadalje tožeča stranka opozarja tudi na to, da v novem sojenju ostali stranki ne moreta širiti svojih navedb in dokaznih predlogov, če za to ne navedeta upravičenih razlogov. V ponovljenem postopku mora naslovno sodišče ugotoviti dejansko stanje upoštevajoč izhodišče in zahteve revizijskega sodišča. Če bi javni interes z odpravo izpodbijane odločbe utrpel kakšno škodo, bi morala stranka z interesom to zatrjevati že v prvotnem sojenju. V kolikor škoda ni obstajala v času prvotnega sojenja, tudi sedaj ne obstaja. Trditve stranke z interesom, da bi z odpravo odločbe bilo nesorazmerno poseženo v pravice pacientov do osebne in proste izbire zdravnika in da je njihovo domnevno utemeljeno pričakovanje, da bodo zdravljeni pri izbranem zdravniku v trajanju koncesijske dobe, so prepozne in zato nedopustne. Sicer pa gre za uveljavljanje škode tretjih oseb, za kar pa nasprotni stranki nimata pravnega interesa. V tem okviru tudi ne gre za škodo javnega interesa. Lahko gre kvečjemu za osebno neprijetnost manjšega števila ljudi, ki ne predstavlja poseg v javni interes. Sicer pa z odpravo odločbe v pravice pacientov do nadaljnjega zdravljenja pri stranki z interesom sploh ne bi bilo poseženo. Če bi pacienti to res želeli, bi lahko povsem svobodno svoje zdravljenje nadaljevali pri stranki z interesom tudi po odpravi odločbe, saj bi lahko le ta še vedno opravljala dejavnost ortodontije, le da bi jo morala opravljati na trgu kot ostali izvajalci. Sicer pa v skladu z drugim odstavkom 80. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju zavarovana oseba sploh nima pravice do izbire osebnega ortodonta, saj gre pri tem za specialistično dejavnost in zavarovana oseba te storitve koristi le na podlagi napotnice svojega osebnega zobozdravnika. Torej ni mogoče govoriti o nezamenljivem osebnem in zaupnemu odnosu med stranko z interesom in pacienti. Ne držijo tudi navedbe, da bi v primeru odprave odločbe pacienti ne bili ustrezno oskrbljeni ali da bi bili postavljeni v slabši položaj. Čakalne vrste se zaradi odprave odločbe ne bi v ničemer podaljšale. Pri tem pa, komu bo naslovno sodišče v primeru ugoditve tožbe vrnilo zadevo v novo odločanje, gre za odločanje sodišča neposredno na podlagi zakonskega pooblastila iz tretjega odstavka 64. člena ZUS-1, ki sodišču nalaga, da v primeru, če upravni akt odpravi in vrne zadevo v ponovni postopek upravnemu organu, ki je akt izdal, oziroma drugemu pristojnemu organu za odločanje. Komu se zadeva pošlje v odločanje po odpravi torej ni nujna sestavina tožbenega predloga, saj na to sodišče ni vezano, ampak odloča neposredno na podlagi zakona. Tožeča stranka tudi pojasnjuje zakaj sodba Sodišča EU C-335/15 z dne 4. 5. 2017 ni relevantna za ta primer. V omenjeni zadevi je bilo govora o vprašanju dopustnosti absolutne prepovedi oglaševanja zobozdravniškega poklica, ki s predmetom spora ni v ničemer povezano. Iz te sodbe tudi ne izhaja, da naj bi zaupni odnos med pacientom in zobozdravnikom predstavljal osnovo za varovanje življenja in zdravja ljudi.

14. Tožena stranka v pripravljalnih vlogah navaja, da tožeča stranka v tožbi ni predlagala nobenega dokaza, ki bi se nanašal na morebitno škodo, ki bi jo utegnila utrpeti tožeča stranka, ker je bila koncesija podeljena stranki z interesom. Sicer pa podelitev koncesije ni pravica posameznika, pač pa način, na katerega se zagotovi izvajanje javne službe. Škoda, ki bi nastala stranki z interesom z odpravo odločbe bi presegla škodo, ki bi lahko teoretično nastala tožeči stranki. Čeprav je bila z revizijo sodba razveljavljena, to ne spremeni dejstva, da je bila odločba o podelitvi koncesije pravnomočna, kar po načelu zaupanja v pravo pomeni, da kot koncesionar šteje, da je upravičen do koncesije. Nadalje tožena stranka obsežneje pojasnjuje, zakaj po njenem mnenju njena odločba ni nezakonita. Sicer pa tožeča stranka ni imela dokazila Ministrstva za zdravje za delovanje na področju ortodontije v Ljubljani v času oddaje vloge. Iz tega razloga ne bi bila izbrana tudi v primeru oddaje popolne vloge. Sicer pa sta tožeča stranka in izbrani koncesionar kandidirala na isti lokaciji, torej lokacija ni bila odločilna. Tožena stranka tudi meni, da ni dolžna ravnati po določbah ZJZP. Nadalje meni, da mora sodišče ponovno odločati o celotni problematiki in ne le o razlogih, ki so v sklepu vrhovnega sodišča navedeni kot razlogi za razveljavitev sodbe. Tožeča stranka ima izrazit ekonomski interes, da bi pridobila koncesijo, to pa ne predstavlja tudi javnega interesa. Tožena stranka ima pravico proste izbire, komu izmed kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje, bo podelila koncesijo. Tožena stranka tudi meni, da ortodontija sodi v zdravstveno dejavnost na primarni ravni, saj gre skladno s 4. alinejo prvega odstavka 7. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti za preprečevanje, odkrivanje in zdravljenje ustnih in zobnih bolezni ter rehabilitacijo. Dopis Ministrstva za zdravje ni predpis in ne more biti podlaga za odločitev v tej zadevi. Če bi šlo za dejavnost na sekundarni ravni, bi ministrstvo že izdalo odločbo, da ne soglaša s podelitvijo koncesije. Nadalje še pojasnjuje, da Sodišče EU še ni odvzelo nobene že podeljene koncesije. Glede predloga tožeče stranke, naj se odločba izreče za nično, pa tožena stranka navaja, da ni podan nobeden izmed ničnostnih razlogov po 279. členu ZUP. Izpodbijane odločbe ni mogoče odpraviti, ker je bila že sklenjena koncesijska pogodba. Tožeča stranka je v obrazcu 6 navedla, da bo začela opravljati koncesijsko dejavnost takoj po sklenitvi pogodbe z Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS), vendar izjavi ni priložila dokazila pristojnega organa o ustreznosti ordinacijskih prostorov, namesto tega pa je priložila več kot 14 let star zapisnik o ogledu novih prostorov Diagnostičnega centra Murgle, ki se navezuje na zdravstvene dejavnosti, ki niso predmet tega javnega razpisa.

15. Stranka z interesom v svojih pripravljalnih vlogah navaja, da tožeča stranka ne bi mogla pridobiti več točk kot stranka z interesom, zato ne izkazuje aktivne legitimacije. Z izbiro ekonomsko najugodnejšega kandidata, ki izpolnjuje pogoje, ni bil kršen noben predpis. Sicer pa razpis sploh ni bil obvezen. Odvzem koncesije bi stranki z interesom in njenim pacientom povzročil veliko škodo. Pri tem stranka z interesom navaja s številčnimi podatki, koliko pacientov ima. V Zakonu o zdravstveni dejavnosti se objava razpisa ne zahteva. Kandidat za pridobitev koncesije ima pravico do določenega postopka, nima pa pravice do določene vsebinske odločitve. Toženi stranki sploh ne bi bilo treba določiti točkovanja niti objaviti javnega razpisa. Sicer pa ne glede na morebitno odpravo odločbe koncesijska pogodba s stranko z interesom ostane veljavna. Nadalje stranka z interesom podrobneje predstavlja svoje tolmačenje Direktive 2014/23/EU. Stranka z interesom predlaga, naj sodišče postavi predhodno vprašanje Sodišču EU in sicer, ali gre določila Pogodbe o delovanju Evropske unije razlagati tako, da je v primeru zdravstvenih koncesij, ki so omejene na območje države članice, dopustna podelitev koncesije z upravno odločbo na podlagi vloge. Tožeča stranka nikakor ne bi mogla prejeti večjega števila točk kot stranka z interesom. Stranka z interesom ni mogla že vnaprej opredeliti škode, saj je paciente pridobila ravno na podlagi že izdane upravne odločbe in sklenjene koncesijske pogodbe. Pridobila je ogromno število pacientov ter opravila veliko zdravniških posegov. Po odpravi odločbe ne bi bil nesorazmerno obremenjen le koncesionar, ampak tudi pacienti. Tudi če bi bili pacienti razporejeni drugam, je treba upoštevati čakalne vrste, prezasedenost in lokalnim pacientom neugodno lokacijo drugih izvajalcev. Z vidika pacientov pa tudi zdravniki med seboj še zdaleč niso zamenljivi. Pacient zdravnika izbere z razlogom in se ni pripravljen prepustiti v roke katerekoli osebe. Odločba se neprekinjeno izvaja že več kot štiri leta, kar ima posebno težo pri odločanju po 64. členu ZJZP. Odprava odločbe bi povzročila kolaps na trgu zagotavljanja ortodontskih storitev, saj bi vse paciente morali prevzeti drugi zdravniki. Tožeča stranka tudi ni izkazala, da bi ji z odločbo nastala kakršnakoli škoda. Tožeča stranka razen splošnih trditev konkurenčnosti ni konkretno zatrjevala nobene oblike nastale škode. Stranka z interesom tudi obsežno pojasnjuje, zakaj po njenem mnenju za reševanje te zadeve ni pristojno Ministrstvo za zdravje, saj je po njenem mnenju ortodontija primarna zdravstvena dejavnost. Sicer pa je Ministrstvo za zdravje v konkretni zadevi dalo soglasje k podelitvi koncesije s strani tožene stranke. Mnenje, na katerega se sklicuje tožeča stranka, pa je zgolj izolirano in je mnenje ene od organizacijskih enot znotraj ministrstva. Izvajalcev javne službe opravljanja ortodontije je premalo in tudi normativna določba 44. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti tega ne more spremeniti. Podelitev predmetne koncesije ureja izključno Zakon o zdravstveni dejavnosti, ki ne zahteva objave javnega razpisa. Nadalje stranka z interesom tudi obsežno pojasnjuje, glede navedbe katerih novih dejstev je tožeča stranka prekludirana. Navaja še, da se zdi tožeči stranki samoplačniško koriščenje storitev očitno samoumevno, za prenekaterega pacienta pa je nedostopno in nepojmljivo. Večina pacientov ni v položaju in nima sredstev, da bi lahko sami plačevali storitve, ki so predmet koncesije. Pacienti, ki si ne morejo privoščiti samoplačniškega zdravljenja, ne smejo biti na slabšem od pacientov, ki takšno zdravljenje lahko plačajo. Tudi če je sodišče v postopku dodelitve koncesije ugotovilo kršitve, stranka z interesom nanje ni v ničemer vplivala ali jih povzročila.

16. Sodišče je med upravnim sporom, ker je nastal dvom v to, ali je izpodbijano odločbo izdal stvarno pristojen organ, Ministrstvu za zdravje posredovalo vprašanje o tem, ali gre po stališču Ministrstva za zdravje pri dejavnosti ortodontije za osnovno zdravstveno dejavnost ali za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni, ter v primeru, da gre pri ortodontiji za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni, je sodišče ministrstvo zaprosilo za informacijo o tem, ali koncesije za opravljanje te dejavnosti podeljuje Ministrstvo za zdravje. Ministrstvo za zdravje je odgovorilo, da glede na mnenje Razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo, ki ga je tudi priložilo, in upoštevajoč, da pacienti dostopajo do storitev čeljustne in zobne ortopedije na podlagi napotnice ter da zdravljenje opravljajo specialisti čeljustne in zobne ortopedije v specialistični ambulanti, šteje, da gre pri dejavnosti čeljustne in zobne ortopedije za sekundarno raven zdravstvene dejavnosti. Glede na to, da je ta dejavnost uvrščena na sekundarno raven zdravstvene dejavnosti, pa koncesije za to dejavnost podeljuje Ministrstvo za zdravje na podlagi javnega razpisa za podelitev koncesije, kot to predvideva ZJZP.

17. Sodišče je z navedenim stališčem ministrstva seznanilo vse tri stranke v postopku. Stranka z interesom v svojih pripravljalnih vlogah nasprotuje temu stališču z navedbo, da po 5. členu Zakona o zdravstveni dejavnosti primarna zdravstvena dejavnost obsega tudi preprečevanje, odkrivanje in zdravljenje ustnih in zobnih bolezni ter rehabilitacijo. Sicer pa je tudi Ministrstvo za zdravje v času podelitve koncesije razlagalo predpise na način, da je za podelitev koncesije pristojna občina. Če ne bi bila pristojna, tudi Ministrstvo za zdravje ne bi dalo soglasja h koncesiji. Novejše stališče se je domnevno izoblikovalo na podlagi Direktive o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu, ki so jo morale članice v svoj pravni red prenesti do 25. oktobra 2013. Pravno nevzdržno je, da bi sodišče kasnejšo spremembo razlage pravnih predpisov uporabilo v škodo stranke z interesom. Če bi sodišče sedaj razlagalo prakso v škodo stranke z interesom bi prišlo do kršitve 22. člena URS. Sicer pa je pravno stanje ves čas enako - zakon se v tem delu že od leta 1992 enako izvršuje. Če pa gre za strokovno razlago iz kasnejšega obdobja, ta ne more imeti retroaktivnega učinka.

18. Tožena stranka v zvezi z vprašanjem stvarne pristojnosti v pripravljalnih vlogah navaja, da niti mnenje ministrstva niti mnenje Razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo ne navaja nikakršne pravne podlage za stališče, da bi bila ortodontija dejavnost sekundarne ravni. Po njenem mnenju je to dejavnost primarne ravni, ker je v prilogi Splošnega dogovora zdravstvenih storitev za leto 2017 za izvajanje zdravstvene dejavnosti na primarni ravni določeno, da je program ortodontije program zdravstvene dejavnosti na primarni ravni. Ministrstvo je le v začetku uveljavitve Zakona o zdravstveni dejavnosti podelilo nekaj koncesij za ortodontijo in nekaj koncesij za ginekologijo na primarni ravni, potem pa do leta 2016 ni podelilo nobene take koncesije. Ministrstvo je toženi stranki celo izdalo soglasje k podelitvi koncesijo za ortodontijo na primarni ravni. Tožena stranka je tudi sama opravila poizvedbe pri Ministrstvu za zdravje in ugotovila, da je le ta od leta 2007 do sedaj podelilo le eno koncesijo za ortodontijo. Razen tega so tudi zdravniki na primarni ravni lahko specialisti določenih področij.

19. Tožeča stranka pa v zvezi z vprašanjem stvarne pristojnosti po prejemu mnenja Ministrstva za zdravje navaja, da ortodontija sodi v sekundarno raven zdravstvene dejavnosti. Sicer pa je edino sodna veja oblasti tista, ki je pristojna za razlago in pomensko opredelitev vsebine zakonov. Za primarno raven je glede na določbo 7. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti pomembno, da se preko nje zagotavlja široka dostopnost osnovnega zdravstvenega varstva prebivalstva. Sekundarna raven pa se od tega glede na določbo 13. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti razlikuje po tem, da gre za specialistično ambulantno dejavnost, ki predstavlja nadaljevanje oziroma dopolnitev osnovne zdravstvene dejavnosti in obsega poglobljeno diagnostiko, zdravljenje bolezni ali bolezenskih stanj ter izvajanje ambulantne rehabilitacije. Ortodontija je stomatološka specialnost. Ortodont je zobozdravnik, ki po zaključenem študiju dentalne medicine opravlja še dodatno triletno specializacijo, ki jo je zaključil s specialističnim izpitom. Ortodontija je dejavnost, ki se opravlja izključno na podlagi napotnice splošnega zobozdravnika. Morebitna drugačna napačna uvrstitev ortodontije v Splošnem dogovoru zdravstvenih storitev, izdajanje soglasij Ministrstva za zdravje, Zdravniške zbornice Slovenije, ZZZS in drugih subjektov tega ne more spremeniti ali derogirati, zaradi česar so ugovori nasprotnih strank neutemeljeni in pravno neustrezni. Pri nas še ne obstaja sodna praksa glede vprašanja uvrstitve ortodontije v primarno ali sekundarno raven zdravstvene dejavnosti, kar pomeni, da bo sodišče imelo odločilno vlogo pri odločanju o pomembnem pravnem vprašanju.

21. Sodišče je v navedeni zadevi za izpodbijano odločbo s sodbo št. I U 90/2013-31 z dne 2. 4. 2014 enkrat že ugotovilo, da je nezakonita zaradi številnih procesnih kršitev v postopku izdaje te odločbe. Sodišče druge stopnje sodbe ni razveljavilo zaradi tega, ker bi prvostopenjsko sodišče napačno ugotovilo procesne kršitve, ampak iz povsem drugih razlogov, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

22. Ker torej drugostopenjsko sodišče prvostopenjske sodbe iz prejšnjega sodnega postopka ni razveljavilo zaradi tega, ker bi bilo napačno ugotovljeno, da so bile napake v postopku izdaje odločbe, sodišče pri vseh ugotovljenih kršitvah postopka, ki jih je navedlo že v sodbi št. I U 90/2013-31, še vedno vztraja. Sodišče je z navedeno sodbo že enkrat ugotovilo in v ponovljenem postopku ponovno ugotavlja, da je bilo določanje merila za vrednotenje, da je program ortodontije čim bližje lokaciji naslov B., v nasprotju z drugim odstavkom 14. člena URS, ker ni bilo upravičenega razloga, da se kot merilo določi razdalja do določenega naslova. Ugotovilo je, da je tožena stranka brez utemeljenega razloga kot merilo določila, da imajo prednost tisti, ki so čim bližje določenemu naslovu. Po mnenju sodišča tako v prvotnem postopku kot sedaj bi lahko bil kriterij za ocenjevanje tudi določen naslov, vendar le, če bi bili za to utemeljeni razlogi v javnem interesu. V konkretnem primeru pa upravičenih razlogov ni bilo. Iz navedenega razloga sodišče še vedno meni, da je prišlo do napake že v razpisu, ker je bil postavljen tak kriterij za ocenjevanje. Sodišče je že v prvotnem postopku ugotovilo in pri tej ugotovitvi vztraja tudi sedaj, da je bilo v javnem razpisu navedeno, da odpiranje vlog ne bo javno, ni pa bilo razvidno, ali so podani razlogi za to, torej razlogi iz tretjega odstavka 53. člena ZJZP, ki se nanašajo na zavarovanje poslovne skrivnosti oziroma uradne, vojaške ali državne tajnosti. Prav tako je sodišče že s prejšnjo sodbo ugotovilo, da vloga tožeče stranke ni bila nepopolna in da je tožena stranka iz tega razloga ne bi smela zavrniti. Sodišče je ugotovilo, da tožena stranka tožeče stranke ne bi smela izločiti, ampak bi jo morala pripustiti k ocenjevanju. Sodišče enako kot pri prejšnji sodbi vztraja pri istem stališču, da je tožeča stranka sicer res obrazec o popoldanskem delovnem času izpolnila za popoldanski čas v celoti, torej ne samo od 16. do 20. ure, ampak od 13. do 20. ure, vendar pa je logično, da je v čas med 13. in 20. uro vštet tudi čas med 16. in 20. uro. Sodišče se je strinjalo s tožečo stranko in pri tem vztraja, da je lahko večji ponujeni obseg ordinacijskega časa samo v korist uporabnikom koncesijskih storitev in zato zagotavlja večjo dostopnost koncesijskih storitev. Kolikor pa je tožena stranka menila, da je zaradi teh razlogov vloga nepopolna, pa je sodišče opozorilo na tretji odstavek 54. člena ZJZP, ki določa, da sme komisija zahtevati dopolnitve vlog, s katerimi se odpravijo manjša odstopanja od zahtev razpisne dokumentacije in ki v nobenem primeru ne vplivajo na vsebino vloge ter ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca javno zasebnega partnerstva. Pri tem stališču sodišče še vedno vztraja. Prav tako je sodišče v prejšnji sodbi opozorilo, da bi morala tožena stranka odločiti po opravljeni ustni obravnavi, skladno s tretjim odstavkom 58. člena ZJZP.

23. Kot je bilo že omenjeno, drugostopenjsko sodišče s sklepom št. X Ips 220/2014 z dne 11. 2. 2016 prejšnje sodbe upravnega sodišča ni razveljavilo zato, ker bi prvostopenjsko sodišče ugotovilo prej naštete nepravilnosti v postopku izdaje upravnega akta. Revizijo tožene stranke je namreč zavrglo. Drugostopenjsko sodišče je v tem sklepu navedlo, da je že v sodbi št. X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015 zavzelo stališče, da se v postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti za vprašanja, ki v Zakonu o zdravstveni dejavnosti niso urejena, uporablja ZJZP. Glede na navedeno stališče vrhovnega sodišča torej ni nobenega dvoma o tem, da se v postopku podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti uporablja ZJZP. Iz navedenih razlogov so brezpredmetne vse tiste navedbe v pripravljalnih vlogah strank v tem postopku, s katerimi poskušata tožena stranka in stranka z interesom ponovno dokazovati, da je bil postopek izdaje upravnega akta pravilen. S tem v zvezi se sodišče tudi strinja s stališčem tožeče stranke, da je pri novem sojenju sodišče vezano na navodila instančnega sodišča glede dejanj, ki jih mora opraviti, in presoje, ki jo mora izvesti in da izven teh okvirov nova presoja ni dopustna, ker bi sicer lahko prišlo do nedopustnega in nerazumnega zavlačevanja sojenja.

24. Sodišče želi v zvezi z vprašanjem, ali je bila vloga tožeče stranke upravičeno zavrnjena, poudariti še to, da je bil kot razlog za zavrnitev v odločbi naveden ta, da je tožeča stranka neustrezno razdelila dopoldanski in popoldanski ordinacijski čas in da je presegla skupni ordinacijski čas (stran 4 prvostopenjske odločbe). V prvostopenjski odločbi kot razlog za zavrnitev ni navedeno, da naj bi tožeča stranka ne imela potrdila o ustreznosti prostorov. Tega tožena stranka tožeči stranki ne očita niti v drugostopenjski odločbi. Skladno s tretjim odstavkom 20. člena ZUS-1 v upravnem sporu stranke ne smejo navajati dejstev in predlagati dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati te dokaze v postopku pred izdajo akta. To velja tudi za toženo stranko, torej bi morala že v upravnem postopku kot razlog navesti, da nima tožeča stranka ustreznega potrdila o ustreznosti prostorov, tako da je to nedovoljena novota, ki je sodišče iz procesnih razlogov ne more upoštevati. Ne glede na navedeno pa je iz upravnega spisa razvidno, da je iz obrazca 6P razvidno, da dokazilo pristojnega organa o ustreznosti ordinacijskih prostorov ni obvezno, prestavlja pa prednost pri točkovanju. Iz upravnega spisa je tudi razvidno, da je tožeča stranka k svoji vlogi priložila uporabno dovoljenje in zapisnik o ogledu prostorov Diagnostičnega centra Murgle z dne 22. 9. 1998 na lokaciji naslov C. V kolikor je tožena stranka menila, da je ta dokaz neustrezen, bi morala to navesti do izdaje izpodbijanega akta, pri čemer je treba upoštevati tudi to, da se skladno s tretjim odstavkom 54. člena ZJZP sme zahtevati dopolnitve vlog, s katerimi se odpravijo manjša odstopanja od zahtev razpisne dokumentacije in ki v nobenem primeru ne vplivajo na vsebino vloge in ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca javno-zasebnega partnerstva.

25. Povsem brezpredmetne so za ta upravni spor tudi vse tiste navedbe strank, ki se nanašajo na razlago Direktive 2014/23/EU, saj je bila direktiva sprejeta šele po izdaji izpodbijane odločbe. V 54. členu citirane direktive izrecno piše, da se ta direktiva ne uporablja za podeljevanje koncesij, ponujenih ali podeljenih pred 17. aprilom 2014, izpodbijana odločba je bila izdana 23. 10. 2012. Sicer pa se sodišče strinja s tožečo stranko, da ima vsaka država članica možnost in pravico, da določi svoje zahteve, ki so strožje od minimalnih, kot jih določa pravo EU. V zvezi s sklicevanjem strank na pravo EU želi sodišče še pojasniti, da sodba Sodišča EU C-339/15, na katero se sklicuje stranka z interesom, ni povezana s problematiko obravnavane zadeve, saj se navedena sodba nanaša na prepoved oglaševanja storitev zobozdravstvene oskrbe, obravnavana zadeva pa se nanaša na vprašanje pravilnosti postopka pri dodelitvi koncesije. Pri obravnavanju te zadeve sodišče ni naletelo na problem razlage prava EU, zato ni razloga, da bi postavilo vprašanje Sodišču EU, kot ga je predlagala stranka z interesom, pri čemer se sklicuje na 168. člen pogodbe o delovanju Evropske unije. To določilo govori zgolj na splošno o tem, da se pri opredeljevanju in izvajanju politik in dejavnosti zagotavlja visoka raven varovanja zdravja ljudi, da je dejavnost Unije usmerjena k izboljšanju javnega zdravja, da Unija dopolnjuje ukrepe članic za zmanjševanje škode za zdravje zaradi uživanja drog, govora je o ukrepih, ki se nanašajo na varnost organov in snovi človeškega izvora, na veterinarsko in fitosanitarno področje, standarde varnosti zdravil, na ukrepe proti čezmernim grožnjam za zdravje in podobno. V tem določilu ni govora o podeljevanju koncesij.

26. Neutemeljene so tudi vse tiste navedbe strank v postopku, ki se nanašajo na to, da javni razpis v predmetni zadevi ni bil potreben. V 42. členu ZJZP je namreč določeno, da se izvajalec javno-zasebnega partnerstva ne glede na obliko akta o izbiri, izbere, razen če zakon določa drugače, na podlagi javnega razpisa, ki se obvezno objavi tudi na spletnih straneh.

27. Glede stališča, češ da nihče nima izključne pravice biti izbran in da kandidat za pridobitev koncesije nima pravice do določene vsebinske pravice, pač pa pravico do določenega postopka, se sicer sodišče strinja s tem, da nobeden od kandidatov nima izključne pravice, da bo tudi izbran prav on, vendar pa ima pravico do tega, da kandidira v postopku, kjer bo imel pod enakimi pogoji enake možnosti kot ostali kandidati. V konkretnem primeru pa je šlo po mnenju sodišča ravno za to, da je bila vloga tožeče stranke neupravičeno izločena iz razloga, zaradi katerega tožena stranka njene vloge ne bi smela obravnavati kot nepopolne. Sodišče je že v prvotni sodbi podrobno pojasnilo, da po stališču sodišča obrazec o delovnem času ni bil nepravilno izpolnjen. Že v prvotni sodbi je sodišče navedlo, da tožeča stranka ne bi smela biti izločena, ampak bi morala biti pripuščena k ocenjevanju (stran 7 sodbe št. I U 90/2013-31 z dne 2. 4. 2014). Ta sodba je bila res razveljavljena, vendar pa ne iz tega razloga, ker bi sodišče nepravilno ugotovilo nezakonitosti v postopku, ampak zato, ker je zgolj ugotovilo nezakonitost odločbe, ne da bi pri tem presojalo tudi, kakšno škodo je utrpela tožeča stranka in kakšno škodo predstavlja izpodbijana odločba glede na javno korist.

28. Vrhovno sodišče je v sklepu št. X Ips 220/2014 z dne 11. 2. 2016, s katerim je razveljavilo prejšnjo sodbo prvostopenjskega sodišča, navedlo, da je prvostopenjsko sodišče nepravilno razlagalo pojem nesorazmernosti, ker je štelo, da se omejuje le na vidik koncesionarjevega pravnega položaja, ki bi bil prizadet z odpravo odločbe, in ker ni upoštevalo, kaj pomeni nezakonita izločitev tožnikove prijave in diskriminatornost razpisnega pogoja za njegov pravni položaj, niti kaj pomeni vztrajanje pri nezakonito podeljeni koncesiji za javni interes. Upravno sodišče je zato pri ponovnem odločanju upoštevalo, da je bil tožnik z izpodbijano odločbo nedvomno prizadet, saj je že v prvotni sodbi ugotovilo, da vloga tožeče stranke ni bila nepopolna in da je tožena stranke ne bi smela zavrniti. Že v prvotni sodbi je navedlo, da tožena stranka tožeče stranke ne bi smela izločiti iz postopka, ampak bi jo morala pripustiti k ocenjevanju. Če bi bila tožeča stranka pri pravilno vodenem postopku ocenjevana in ne bi bila neupravičeno izločena iz postopka, bi obstajala hipotetična možnost, da bi bila koncesija podeljena njej. Do tega, ali bi bila res podeljena, se sodišče sicer ne opredeljuje, o tem se bo odločalo v ponovljenem upravnem postopku. Dejstvo pa je, da ni mogla pod enakimi pogoji konkurirati s stranko z interesom, ker je bila neupravičeno izločena. Povsem očitno je, da je bil prizadet interes tožeče stranke, Vrhovno sodišče pa je v zgoraj citiranem sklepu dalo navodilo, naj sodišče v ponovnem odločanju upošteva med drugim tudi prizadetost tožeče stranke. Torej je bila tožeča stranka v neenakopravnem položaju v razmerju do stranke z interesom. Sodišče se vsekakor strinja z navedbo tožeče stranke, da je bilo kršeno načelo enakopravnosti in konkurenčnosti in če bi izpodbijana odločba ostala v veljavi, to ne bi bilo skladno z ustavno dopustnimi cilji pri dodeljevanju koncesije, to je v skladu z načelom enakosti pred zakonom. Tudi tožeča stranka je izpolnjevala pogoj za opravljanje sporne dejavnosti, a je bila kljub temu neupravičeno izločena iz nadaljnjega postopka. Škoda ji je torej nastala že s tem, ker je bila iz konkurence pri pridobitvi koncesije izločena neupravičeno.

29. Sodišče nadalje, skladno z navodili vrhovnega sodišča, ocenjuje tudi prizadetost javnega interesa. V skladu s tem meni, da ohranitev nezakonite odločbe v veljavi nedvomno pomeni prizadetost javnega interesa že s tem, da se odločba, ki je nezakonita, sploh ohrani v veljavi. Pri tem je potrebno upoštevati tudi to, da je šlo za večje število procesnih kršitev, zaradi česar bi bilo toliko bolj neustrezno, če bi sodišče enako kot pri prvem odločanju, ugotovilo zgolj nezakonitost izpodbijane odločbe.

30. Sodišče je tako upoštevajoč navodila iz sklepa vrhovnega sodišča, moralo poleg tega, da z odpravo odločbe stranki z interesom lahko nastane škoda, upoštevati po drugi strani, da pa bi s tem, ko bi pustilo odločbo v veljavi, bilo to v škodo tožeči stranki in javnemu interesu, zaradi česar je, sledeč navodilom iz navedenega sklepa vrhovnega sodišča, pri tokratnem odločanju izpodbijano odločbo odpravilo in vrnilo zadevo pristojnemu organu v ponovno odločanje.

31. Sodišče se sicer strinja s stranko z interesom, da bi ji z odpravo odločbe nastala določena škoda, saj je prav zaradi tega pri prvotnem odločanju ugotovilo zgolj nezakonitost izpodbijane odločbe. Vendar pa je pri ponovnem odločanju, kot je bilo že pojasnjeno, sledeč navodilom iz sklepa vrhovnega sodišča, upoštevalo tudi prizadetost tožeče stranke ter javne koristi. Pri odločitvi o tem, ali naj ponovno ugotovi zgolj nezakonitost izpodbijane odločbe ali pa naj jo odpravi in vrne zadevo v ponovno odločanje, je sodišče tudi ocenjevalo, ali bi šlo v primeru odprave za nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja. Kot je določeno v drugem odstavku 64. člena ZJZP, sodišče zgolj ugotovi nezakonitost odločbe le v tistih primerih, če bi odprava odločbe oziroma drugega akta pomenila nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja, ki je do tedaj izvrševal pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu. Sodišče je presodilo, da ta obremenitev stranke z interesom (zasebnega partnerja v smislu ZJZP) ne bi bila nesorazmerna. Pri tem je namreč potrebno upoštevati, da bi v primeru odprave lahko stranka z interesom še vedno opravljala dejavnost ortodontije, le da bi jo morala opravljati kot zasebno zdravstveno dejavnost brez koncesije, s tem, da se bo o njeni vlogi za podelitev koncesije ponovno odločalo v ponovljenem postopku. Pri oceni nesorazmernosti obremenitve je potrebno upoštevati tudi to, da je stranka z interesom doslej na podlagi koncesije svojo dejavnost opravljala in za nazaj ni mogla biti oškodovana.

32. V zvezi z navedbo, da bi v primeru odprave bili prizadeti tudi pacienti je najprej potrebno upoštevati, da sicer drugi odstavek 64. člena ZJZP govori le o nesorazmerni obremenitvi zasebnega partnerja in ne tretjih oseb, vendar pa ne glede na navedeno določilo sodišče vseeno meni, da bi posredno lahko pomenilo to tudi določeno škodo za javni interes, če bi zaradi tega dejansko večje število pacientov ostalo brez ortodonta. Pri tem pa se sodišče ne strinja s tem, da bi dejansko lahko bilo večje število pacientov prizadetih. Kot je bilo že navedeno, bi lahko pacienti nadaljevali zdravljenje pri stranki z interesom tudi, če bi jo morala ta opravljati kot zasebno zdravstveno dejavnost brez koncesije. Razen tega se v zvezi s tem sodišče strinja z navedbami tožeče stranke, da v primeru odvzema koncesije pacienti ne bi ostali brez ortodonta. V skladu s 44.i členom Zakona o zdravstveni dejavnosti lahko koncedent v primeru prenehanja koncesijske pogodbe določi začasnega prevzemnika koncesije med obstoječimi koncesionarji. Če pa tudi koncesionar ne more začasno prevzeti koncesije, določi kot začasnega prevzemnika koncesije drugega izvajalca zdravstvene dejavnosti, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje te zdravstvene dejavnosti. Če bi določeno število pacientov v primeru odprave odločbe moralo zgolj zamenjati ortodonta, pa v tem primeru po mnenju sodišča tudi ni mogoče govoriti o posegu v javno korist. Čeprav je odnos med pacientom in zdravnikom res lahko tudi precej oseben in vezan na zaupanje, pa mora po drugi strani vsak pacient tudi računati, da se lahko vedno pripeti, da pride do zamenjave zdravnika. Iz vseh navedenih razlogov se sodišče ne strinja z navedbami stranke z interesom, da bi odprava odločbe povzročila kolaps na trgu zagotavljanja ortodontskih storitev. S to trditvijo se ne strinja tudi iz razloga, ker odprava izpodbijane odločbe in vrnitev zadeve v odločanje pristojnemu organu pomeni zgolj to, da bo krajši čas, zgolj začasno, le do ponovne odločitve o zadevi, en koncesionar na področju ortodontije manj, pri novi odločitvi pa bo ta koncesija ponovno podeljena določenemu subjektu.

33. Tožena stranka med drugim tudi navaja, da po načelu zaupanja v pravo pomeni, da koncesionar šteje, da je upravičen do koncesije. S tem v zvezi sodišče meni, da je stranka z interesom izpolnjevala pogoje in da do odprave izpodbijane odločbe ni prišlo po njeni krivdi. Res je tudi to, da je odločba o podelitvi koncesije enkrat že postala pravnomočna. Vendar pa je ne glede na to treba upoštevati, da je lahko stranka z interesom pričakovala tudi to možnost, da bo lahko po tem, ko ji je bila že dodeljena koncesija, kateri od prijaviteljev vlagal pravna sredstva in to tako pritožbo v upravnem postopku kot tudi tožbo v upravnem sporu in tudi revizijo. Torej je morala tako kot v vseh podobnih primerih računati na to, da vedno obstaja določeno tveganje, dokler so roki za vlaganje pravnih sredstev še odprti.

34. Tožeča stranka je tudi predlagala ugotovitev ničnosti izpodbijane odločbe. Sodišče ni našlo nobenega razloga za ničnost, kot jih našteva tožeča stranka v tožbi, to so razlogi iz 2., 5. in 6. alineje prvega odstavka 279. člena ZUP, zato temu tožbenemu zahtevku ni ugodilo. Ni našlo razlogov, zakaj bi izvrševanje odločbe bilo kaznivo dejanje niti ne dokazil, da je bila odločba izdana zaradi nedovoljenega ravnanja (o tem bi morala po mnenju sodišča obstajati odločitev pristojnega organa) ali da bi bil podan razlog za ničnost po kakšni posebni zakonski določbi.

35. Tožeča stranka je v svojem zahtevku predlagala tudi odpravo javnega razpisa. Tudi temu zahtevku sodišče ni ugodilo, saj javni razpis nima značaja upravnega akta, ki bi ga bilo možno odpraviti, ampak je to le eno od procesnih dejanj v postopku podelitve koncesije. Po prvem odstavku 2. člena ZUS-1 namreč sodišče v upravnem sporu odloča le o zakonitosti dokončnih upravnih aktov. Organ, kateremu je ta zadeva odstopljena v pristojno reševanje (Ministrstvo za zdravje), bo v ponovljenem postopku lahko napako v razpisu odpravil s tem, da bo v ponovljenem postopku razpis v tem delu (glede ene koncesije na področju ortodontije) ponovil, s tem da bo v ponovljenem postopku razpis izvedel stvarno pristojen organ, razen tega pa v ponovljenem postopku tudi ne bo smelo biti pogoja, da imajo prednost tisti prijavitelji, ki so čim bližje naslovu B.

36. Sodišče pritrjuje tudi tožeči stranki v tem, da je izpodbijani akt izdal stvarno nepristojni organ. Skladno z drugim odstavkom 44. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti koncesijo za opravljanje javne službe na sekundarni ravni zdravstvene dejavnosti podeli ministrstvo, pristojno za zdravje, medtem ko v skladu s prvim odstavkom 44. čena citiranega zakona koncesijo za opravljanje javne zdravstvene službe na primarni ravni zdravstvene dejavnosti podeli občina s soglasjem ministrstva, pristojnega za zdravje. V tretjem odstavku 2. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti pa je določeno, da zdravstvena dejavnost na sekundarni ravni obsega specialistično ambulantno in bolnišnično dejavnost. Za razliko od sekundarne ravni pa zdravstvena dejavnost na primarni ravni obsega le osnovno zdravstveno dejavnost in lekarniško dejavnost (drugi odstavek 2. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti). S tem v zvezi se postavlja vprašanje, ali se dejavnost ortodontije šteje za sekundarno ali za primarno raven, saj je od tega odvisno, ali je za podelitev koncesije stvarno pristojna tožena stranka ali Ministrstvo za zdravje.

37. Po mnenju sodišča gre pri vprašanju, ali je ortodontija osnovna ali specialistična dejavnost, za strokovno vprašanje. Kot je bilo v tej sodbi že navedeno, se je tukajšnje sodišče obrnilo na Ministrstvo za zdravje z vprašanji, ali gre po stališču ministrstva pri dejavnosti ortodontije za osnovno zdravstveno dejavnost ali za zdravstveno dejavnost na sekundarni ravni in če gre za dejavnost na sekundarni ravni, ali koncesije za opravljanje te dejavnosti podeljuje Ministrstvo za zdravje. Ministrstvo je odgovorilo, da glede na mnenje Razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo, upoštevajoč da pacienti dostopajo do storitev čeljustne in zobne ortopedije na podlagi napotnice ter da zdravljenje opravljajo specialisti čeljustne in zobne ortopedije v specialistični ambulanti, smatra, da gre pri dejavnosti čeljustne in zobne ortopedije za sekundarno raven zdravstvene dejavnosti in glede na to tudi koncesije podeljuje ministrstvo na podlagi javnega razpisa za podelitev koncesije, kot to predvideva ZJZP. Iz priloženega dopisa Razširjenega strokovnega kolegija za stomatologijo, ki ga je priložilo Ministrstvo za zdravje, izhaja, da je zobna in čeljustna ortopedija specialistična zobozdravstvena dejavnost. Paciente k specialistu zobne in čeljustne ortopedije napotijo izbrani osebni zobozdravniki. Glede na dejavnost zobne in čeljustne ortopedije in sicer, da so pacienti k specialistom napoteni z napotnico, razširjeni strokovni kolegij meni, da je potrebno ortodontijo uvrstiti na sekundarni nivo. Direktiva o čezmejnem zdravstvenem varstvu vključuje povračilo stroškov za zdravljenje samo za sekundarni nivo, kar pomeni, da pacienti, ki bi želeli na ortodontsko zdravljenje v tujino, ne bi bili upravičeni do povračila stroškov zaradi uvrstitve zobne in čeljustne ortopedije na primarni nivo. Sodišče meni, da so to dovolj argumentirani razlogi, ki kažejo na to, da je ortodontija sekundarna zdravstvena dejavnost. Sodišče nima razlogov, da ne bi sledilo stališču Ministrstva za zdravje, saj je prav to ministrstvo najbolj kompetentno za to, da določi kaj je primarna in sekundarna dejavnost, še zlasti zato, ker je to mnenje podprto z mnenjem stroke, to je Razširjenega kolegija za stomatologijo.

38. V zvezi z navedbo stranke z interesom, da bi bilo pravno nevzdržno, če bi sodišče kasnejšo spremembo razlage pravnih predpisov uporabilo v škodo stranke z interesom, pa sodišče meni, da ne vidi razloga, zakaj bi bilo v škodo stranke z interesom zgolj to, če v ponovljenem postopku odloča drug organ (Ministrstvo za zdravje), kot je odločal v prvotnem postopku (Mestna občina Ljubljana). Tudi morebitni drugačni splošni dogovori zdravstvenih storitev po mnenju sodišča ne morejo ovreči zgoraj navedenih povsem logičnih argumentov, ki govorijo v prid razlagi, da je ortodontija sekundarna raven zdravstvene dejavnosti. Sodišče še pojasnjuje, da pri vprašanju stvarne pristojnosti ne gre za tožbene novote v smislu novih dejstev in dokazov, ampak gre za vprašanje pravilne uporabe pravil postopka in materialnega prava, na kar pa mora sodišče po uradni dolžnosti paziti ves čas postopka.

39. Skladno s prvo točko prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sodišče tožbi ugodi in s sodbo izpodbijani upravni akt odpravi, če ga ni izdal pristojni organ. Nadalje je v tretjem odstavku 64. člena ZUS-1 določeno, da če sodišče upravni akt odpravi, vrne zadevo organu, ki je upravni akt izdal, v ponoven postopek, v primeru iz prve točke prvega odstavka tega člena pa pošlje zadevo v odločitev pristojnemu organu. Iz zgoraj navedenih razlogov je sodišče odločilo, da pošlje zadevo v novo odločanje Ministrstvu za zdravje kot stvarno pristojnemu organu za odločanje v tej zadevi. Ker je prvotni razpis objavila tožena stranka, ki ni stvarno pristojna za odločanje v tej zadevi, navedene procesne napake ni možno odpraviti na drug način, kot da stvarno pristojni organ Ministrstvo za zdravje v delu, ki se nanaša na konkretno podelitev ene koncesije na področju ortodontije, razpis ponovi, pri čemer iz že navedenih razlogov ne sme biti kot kriterij določeno, da je kandidat čim bližje lokaciji naslov B. Sodišče je odločbo odpravilo tudi zaradi ostalih opisanih kršitev pravil postopka (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovljenem postopku je Ministrstvo za zdravje vezano na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1), kar v konkretnem primeru zlasti pomeni, da je potrebno pri ponovnem odločanju upoštevati relevantne določbe ZJZP. Ker je sodišče odločbo odpravilo zaradi postopkovnih kršitev, se do vseh navedb strank v postopku ni opredeljevalo.

40. Stranke v postopku so s predlogom za zaslišanje zakonite zastopnice stranke z interesom ter prič A.A., B.B., C.C. in D.D., E.E., F.F. in G.G. smiselno predlagale razpis glavne obravnave. ZUS-1 v 59. členu daje upravnemu sodišču izrecno pooblastilo, da lahko v določenih primerih odloči tudi brez glavne obravnave in v konkretni zadevi gre prav za tak primer. Skladno z 2. alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 namreč lahko sodišče odloči brez glavne obravnave, če je dejansko stanje med tožnikom in tožencem sporno, vendar stranke navajajo zgolj tista nova dejstva in dokaze, ki jih skladno s tem zakonom sodišče ne more upoštevati (52. člen tega zakona) ali pa predlagana nova dejstva in dokazi niso pomembni za odločitev. V obravnavani zadevi je sodišče ocenilo, da predlagani dokazi niso pomembni za odločitev. Zaslišanje večine od navedenih prič naj bi bilo namenjeno temu, da se ugotovi, ali je bila stranka z interesom zares že vnaprej seznanjena z vsebino javnega razpisa. Sodišče je izpodbijano odločbo odpravilo iz razloga, ker je bilo podanih več kršitev postopka (predvsem napačna stvarna pristojnost in neupoštevanje določb ZJZP), pri čemer z vidika ugotavljanja obstoja procesnih kršitev ni bistveno, kaj je bil motiv za kršitev, temveč zgolj dejstvo, da so bile kršitve podane, to pa so nedvomno bile. Zaslišanje zakonite zastopnice stranke z interesom po mnenju sodišča tudi ne more biti pomembno za odločitev, saj so lahko vse stranke v postopku vsa svoja stališča podale v svojih pripravljalnih vlogah, kar so tudi storile. Razlog, zaradi katerega predlagani dokazi niso pomembni za odločitev, je tudi v tem, da so določene procesne kršitve take narave, da jih sodišče v nobenem primeru ne more samo odpraviti, tudi če bi opravilo glavno obravnavo in bi bila obravnava zato povsem nesmiselna, saj bi bilo potrebno v vsakem primeru odločbo odpraviti. Sodišče na primer ne more kar samo, namesto pristojnega organa, ponoviti razpisa. Razpis glavne obravnave pa tudi ne bi mogel vplivati na oceno sodišča, da zaradi odprave odločbe v nobenem primeru ne more pomeniti nesorazmerne obremenitve zasebnega partnerja (stranke z interesom), pa tudi večja škoda za paciente ne bi mogla nastati, saj je sodišče v tej sodbi že pojasnilo, da bi v primeru odprave lahko stranka z interesom še vedno lahko opravljala dejavnost ortodontije, le da brez koncesije, pacienti bi lahko še vedno hodili k njej, prav tako je po Zakonu o zdravstveni dejavnosti predviden začasen prevzem koncesije, prenehanje koncesije v tem konkretnem primeru pa bi bilo le začasno, le do ponovne odločitve v upravnem postopku o tem, komu naj se koncesija podeli. Torej zaslišanje prič ne bi moglo vplivati na drugačno odločitev sodišča.

41. Ker je vrhovno sodišče prvotno sodbo upravnega sodišča v celoti razveljavilo in vrnilo zadevo v ponovno odločanje, mora sodišče pri ponovnem odločanju spet odločiti o vseh stroških postopka. Tožeča stranka je v tožbi in tudi v pripravljalnih vlogah zahtevala povrnitev stroškov postopka. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, pripada tožeči stranki skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 pavšalni znesek povračila stroškov upravnega spora v skladu z drugo točko 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožnikov v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik), ki določa, da če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Pravilnik v 4. členu določa, da v kolikor je moral tožnik v postopku stvar dodatno pojasnjevati z obrazloženimi vlogami, se mu priznajo še stroški v višini 10 % od zneskov, določenih v 3. členu Pravilnika. Ker je tožeča stranka tudi v pripravljalnih vlogah zahtevala stroške, se ji zato prizna še dodatnih 28,50 EUR. Nadalje je moralo sodišče tožeči stranki priznati tudi stroške v zvezi z revizijo, saj je vrhovno sodišče v sklepu št. X Ips 220/2014 z dne 11. 2. 2016 v 4. točki izreka odločilo, da se odločitev o stroških v zvezi z revizijo tožeče stranke pridrži za končno odločbo. Glede na to, da je tožeča stranka v postopku z revizijo uspela, saj je bila prejšnja sodba prvostopenjskega sodišča razveljavljena, ji skladno s 154. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi z 22. členom ZUS-1 pripadajo tudi stroški, ki so bili potrebni za revizijo. Tožeča stranka je revizijo vložila dne 4. 6. 2014. Tedaj je veljal Zakon o odvetniški tarifi, objavljen v Uradnem listu RS št. 67/08. Ta zakon je v 25. členu določal, da za upravne spore velja, da če vrednosti predmeta ni mogoče določiti po prostem preudarku glede na pomen stvari, znaša njegova vrednost 3.500,00 EUR. Iz priloge k odvetniški tarifi izhaja, da če je vrednost spornega predmeta do 3.500,00 EUR, znaša nagrada 141,00 EUR. Nadalje je iz priloge razvidno, da je pri upravnih sporih nagrada za postopek z revizijo (tarifna št. 3300) količnik 2,0. Ker znaša nagrada pri količniku 1,0 141,00 EUR, znaša torej pri količniku 2,0 282,00 EUR. Sodišče je priznalo tudi priglašeni znesek materialnih stroškov (pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev) kar znaša po tar. št. 6002 20,00 EUR. Skupni znesek vseh stroškov tako znaša 615,50 EUR. Sodno takso, ki jo je tožeča stranka plačala ob vložitvi revizije, bo sodišče vrnilo po uradni dolžnosti.

42. Povrnitev stroškov postopka sta zahtevali tudi tožena stranka in stranka z interesom. V primeru, če sodišče tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi pripadajo skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 stroški le tožeči stranki, zato toženi stranki ni priznalo stroškov postopka. Sodišče je pri odločitvi o stroških stranke z interesom upoštevalo določilo prvega odstavka 22. člena ZUS-1, ki določa, da se za vprašanja postopka, ki niso urejena s tem zakonom, primerno uporabljajo določbe ZPP. ZUS-1 namreč ni uredil vprašanja povrnitev strokov, ki jih imajo stranke z interesom. ZPP v prvem odstavku 154. člena določa, da mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške. Stranka z interesom v upravnem sporu ni uspela, saj je bil njeni interes, da se tožba zavrne, zaradi česar ji skladno s citiranim določilom 154. člena ZPP ne pripadajo stroški, ki jih je prijavila.

Zakon o zdravstveni dejavnosti (1992) - ZZDej  - člen 5, 5/1, 44i

Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (2006) - ZJZP  - člen 42, 53, 53/3, 54, 58, 64

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.