UPRS Sklep I U 1913/2019-20
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2019-12-23

Irena Grm (preds.), mag. Jonika Marflak Trontelj (poroč.), Andrej Kmecl

javni razpis - javno naročanje - akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu - zavrženje tožbe - zavrženje začasne odredbe

Z izpodbijanima aktoma je toženka po vsebini odločila v postopku javnega naročanja. Pravila o postopkih javnega naročanja, ki jih izvedejo naročniki v zvezi z javnimi naročili, pa določa ZJN-3.

Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja, za kar gre, po vsebini v obravnavanem primeru, pa je v skladu z 2. členom ZPVPJN zagotovljeno v: - predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, - revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, in - sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Vsaka stranka sama trpi svoje stroške postopka.

1. Tožnik je vložil tožbo zoper odločitev toženke z dne 1. 10. 2019 o izbiri izvajalca za ekskluzivno trženje izdelkov linije "..." za dobo petih let, s katero je toženka tako za splošne promocijske izdelke, kot za navijaške rekvizite izbrala ponudnika A., s.p., ki je v obeh kategorijah dosegel najvišje število skupnih točk.

2. Tožnik v tožbi navaja, da je bil v obdobju september 2014 - september 2019 po pogodbi med strankama izvajalec ekskluzivnega trženja izdelkov linije "..." ter da je pri izpodbijani odločitvi izbire izvajalca za ekskluzivno trženje navedenih izdelkov prišlo do zavajanja strokovne komisije in nezakonitih ravnanj, zaradi česar je izbira izvajalca nezakonita. Zatrjuje kršitev 7. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), saj je izpodbijana odločitev neobrazložena in je zato ni mogoče preizkusiti. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločitev odpravi (1. točka tožbenega predloga) ter licenco za izvajalca za ekskluzivno trženje izdelkov linije "..." za dobo petih let podeli tožniku (2. točka tožbenega predloga). Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka tožbenega predloga).

3. Hkrati s tožbo je vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe po tretjem odstavku 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Navaja, da je za preprečitev težko popravljivih oziroma nepopravljivih posledic potrebno zadržanje učinkovanja izbire izvajalca. Sodišču tako predlaga, da do pravnomočne odločitve v tej zadevi zadrži sklenitev pogodbe med toženko in izbranim ponudnikom A., s.p. oziroma kolikor je bila pogodba med toženko in izbranim ponudnikom že sklenjena, da zadrži učinkovanje izvajanja ekskluzivnega trženja izdelkov linije "...".

4. Toženka je z vlogo z dne 12. 12. 2019 pripoznala 1. točko tožbenega predloga, v zvezi z 2. točko tožbenega predloga pa navedla, da mora zaradi postopkovne napake postopek predmetnega javnega poziva ustaviti, saj ga ni mogoče zaključiti z izborom ter da načrtuje izvedbo novega postopka javnega poziva za ekskluzivno trženje izdelkov linije "...". Poudarja, da podlicenčna pogodba z izbranim ponudnikom ni sklenjena in da bo postopek ustavljen brez izbora, zato je predlog za izdajo začasne odredbe nepotreben. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

5. Z vlogo z dne 16. 12. 2019 je toženka sodišče obvestila, da je 13. 12. 2019 s sklepom ustavila predmetni postopek javnega poziva, razveljavila svojo odločitev o izbiri z dne 1. 10. 2019 in navedeni postopek javnega poziva zaključila brez izbire ponudnika.

6. Tožnik se v vlogi z dne 16. 12. 2019 strinja s pripoznavo 1. točke tožbenega predloga, vendar vztraja pri tožbi. Z vlogo z dne 20. 12. 2019 pa je tožbo razširil na sklep toženke z dne 13. 12. 2019, s katerim se ne strinja in vztraja, da je celoten postopek izbire izpeljan korektno, zaradi česar je potrebno odločiti tudi o 2. točki tožbenega predloga, da se licenca za izvajalca za ekskluzivno trženje izdelkov linije "..." za dobo petih let podeli tožniku.

7. Toženka v vlogi z dne 20. 12. 2019 odgovarja na navedbe tožnika v njegovi vlogi z dne 16. 12. 2019, v vlogi z dne 23. 12. 2019 pa na razširitev tožbe.

9. Sodišče mora ob predhodnem preizkusu tožbe preizkusiti, ali ni podan kateri od razlogov iz 1. do 8. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1; na te razloge mora, kot določa drugi odstavek 36. člena ZUS-1, paziti po uradni dolžnosti ves čas trajanja postopka. V 4. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1 je določeno, da sodišče tožbo s sklepom zavrže, če ugotovi, da akt, ki se izpodbija s tožbo, ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu.

10. V upravnem sporu se zagotavlja sodno varstvo pravic in pravnih koristi posameznic oziroma posameznikov in organizacij proti odločitvam in dejanjem državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil na način in po postopku, ki ga določa ta zakon, če za določeno zadevo ni z zakonom zagotovljeno drugo sodno varstvo (1. člen Zakona o upravnem sporu, ZUS-1). V upravnem sporu sodišče odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika. O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon (prvi odstavek 2. člena ZUS-1). Upravni akt po tem zakonu je upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta (drugi odstavek 2. člena ZUS-1).

11. V upravnem sporu je torej mogoče izpodbijati le tiste upravne akte, ki izpolnjujejo formalne in materialne pogoje za pojem upravnega akta, kot ga definira ZUS-1, druge akte pa le, če tako določa zakon. Upravni akt je pravni pojem, ki je za potrebe upravnega spora izrecno definiran v 2. členu ZUS-1 in se razlikuje od pojma upravne odločbe (akta, izdanega v upravnem postopku).

12. V tem upravnem sporu je izpodbijana odločitev toženke o izbiri „Javni poziv k oddaji ponudbe za izvajalca za ekskluzivno trženje izdelkov linije „...“, za dobo 5 let“ z dne 1. 10. 2019 (priloga A2) in izpodbijani sklep z dne 13. 12. 2019 (priloga B3), s katerim je toženka ustavila postopek Javnega poziva k oddaji ponudbe za izvajalca za ekskluzivno trženje izdelkov linije "...", za dobo pet let (I. točka izreka) ter razveljavila odločitev o izbiri izvajalca za ekskluzivno trženje izdelkov linije "..." za dobo petih let z dne 1. 10. 2019 in navedeni postopek javnega poziva zaključila brez izbire ponudnika (II. točka izreka), ne izpolnjujeta pogojev za upravni akt v smislu 2. člena ZUS-1, saj ju toženka ni izdala v okviru izvrševanja upravne funkcije, niti kak drug zakon ne določa, da o zakonitosti navedenih aktov odloča sodišče v upravnem sporu.

13. Z izpodbijanima aktoma je namreč toženka po vsebini odločila v postopku javnega naročanja. Pravila o postopkih javnega naročanja, ki jih izvedejo naročniki v zvezi z javnimi naročili, pa določa Zakon o javnem naročanju (ZJN-3). V 1. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da javno naročilo pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katere predmet je med drugim tudi dobava blaga ali izvajanje storitev, za kar gre po presoji sodišča v obravnavanem primeru. Toženka je namreč, kot naročnik v smislu točke c) prvega odstavka

Sklepa o ustanovitvi Javne agencije Republike Slovenije za trženje in promocijo turizma (Sklep o ustanovitvi), objavila predmetni Javni poziv k oddaji ponudbe za izvajalca za ekskluzivno trženje izdelkov linije „...“, za dobo 5 let (priloga A3), s katerim je želela pridobiti tržnika, ki bo imel interes tržiti izdelke z blagovno znamko „...“, intenzivno sodelovati s toženko pri vzpostavitvi in širjenju prodajnih mest, naboru izdelkov in iskanju drugih inovativnih pristopov prodaje (prvi odstavek 2. točke Javnega poziva).

14. Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja, za kar gre, kot rečeno po vsebini v obravnavanem primeru, pa je v skladu z 2. členom Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) zagotovljeno v: - predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, - revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, in - sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča.

15. To pomeni, da izpodbijana odločitev z dne 1. 10. 2019 in sklep z dne 13. 12. 2019 nista (upravna) akta, ki se lahko izpodbijata v upravnem sporu, zato je sodišče tožbo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 kot nedovoljeno zavrglo. Ker je tožbo zavrglo iz procesnega razloga, se do ostalih tožbenih navedb ni opredeljevalo.

16. Glede na to, da je sodišče tožbo zavrglo, je bilo posledično potrebno zavreči tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe.

17. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo (med drugim) zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Prim. E. Kerševan v Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV založba 2019, str. 19-20.

Skladno s točko c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3 so naročniki po tem zakonu tudi druge osebe javnega prava.

Tretji odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da „oseba javnega prava“ pomeni osebo, ki ima vse naslednje značilnosti: a) ustanovljena je s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, pri čemer se šteje, da gre za industrijsko ali poslovno naravo, če subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, izvaja gospodarske dejavnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom; b) je pravna oseba in c) jo več kot v 50 odstotkih financirajo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

Po 2. členu Sklepa o ustanovitvi je agencija pravna oseba javnega prava, ki nastopa v pravnem prometu v svojem imenu ina za svoj račun na podlagi zakonov in nalog, določenih s tem sklepom (prvi odstavek); agencija je posredna uporabnica proračuna Republike Slovenije v skladu s predpisi, ki urejajo javne finance in javne agencije (drugi odstavek); njena ustanoviteljica pa je republika Slovenija, pri čemer ustanoviteljske pravice in obveznosti izvršuje Vlada Republike Slovenije (tretji odstavek te določbe).

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 2, 36, 36/1, 36/1-4

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3  - člen 2, 2/1, 2/1-1, 9, 9/1, 9/1-c, 9/3

Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (2011) - ZPVPJN  - člen 2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.