UPRS Sodba III U 211/2018-9
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-08-27

Lea Chiabai (preds.), Andrej Orel (poroč.), Valentina Rustja

notar - imenovanje notarja - pogoji za imenovanje notarja - diskrecijska pravica pri izbiri kandidata

Izbira, ki jo na podlagi 10. člena ZN opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena ZUP (zato je minister ni dolžan posebej obrazložiti), temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali notarske zbornice. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri, je tako izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano odločbo je minister za pravosodje (v nadaljevanju minister) za notarja na prosto notarsko mesto s sedežem v A. z dnem 1. 12. 2018 imenoval B.B. V obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je Ministrstvo za pravosodje objavilo razpis za prosto notarsko mesto s sedežem v Tolminu, na katerega se je prijavilo šest kandidatk. Po pregledu kandidatur je bilo ugotovljeno, da vse prijavljene kandidatke izpolnjujejo razpisne pogoje. Ministrstvo je zato njihove kandidature posredovalo Notarski zbornici Slovenije, ki je v svojem mnenju z dne 23. 5. 2018 navedla, da je izvršni odbor Notarske zbornice ugotovil, da vse prijavljene kandidatke izpolnjujejo pogoje za imenovanje na razpisano prosto notarsko mesto, zaradi česar je ministru predlagala, da v čim krajšem času izvede postopek imenovanja. Po tem, ko je Odvetniška zbornica Slovenije podala pozitivno mnenje za prijavljeni kandidatki C.C. in D.D., predsednik Okrožnega sodišča v Novi Gorici za kandidatko E.E. ter Generalni državni odvetnik za kandidatko B.B., je minister na podlagi 10. a člena Zakona o notaritatu (v nadaljevanju ZN) imenoval komisijo za izvedbo izbirnega postopka (v nadaljevanju komisija). Komisija je pred opravo ustnih razgovorov oblikovala metodo ocenjevanja za izbiro notarjev, s katero so bile kandidatke seznanjene hkrati z vabilom na ustni razgovor. Pri ocenjevanju so bile vse kandidatke ocenjene pozitivno, saj so od skupno možnih 30 točk zbrale od 24 do 29 točk. Komisija je ugotovila, da vse kandidatke izpolnjujejo pogoje iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN in zato po zaključenem izbirnem postopku podala ministru mnenje, da vse prijavljene kandidatke izpolnjujejo pogoje iz drugega odstavka 10.a člena ZN za imenovanje za notarja za prosto notarsko mesto s sedežem v A.

2. Minister je po seznanitvi z mnenjem komisije in mnenjem Notarske zbornice, z namenom ugotovitve vseh pravno pomembnih dejstev, s prijavljenimi kandidatkami, za katere je bilo izkazano, da izpolnjujejo vse predpisane pogoje, opravil ustni razgovor in opravil izbiro najprimernejše med njimi.

3. V obrazložitvi izbire je navedel, da je, v skladu z izbirno pravico iz prvega odstavka 10. a člena ZN, po seznanitvi z mnenjem komisije, po vpogledu v upravni spis ter po opravljenem dodatnem ustnem razgovoru, vse kandidatke ocenil kot dobre, pri čemer pa je kot najprimernejšo kandidatko za imenovanje na prosto notarsko mesto izbral B.B. Pri sprejemu odločitve je upošteval dober rezultat, ki ga je izbrana kandidatka dosegla na ustnem razgovoru v okviru izbirnega postopka, s katerim je dosegla 28 od 30 možnih točk, še zlasti pa ga je prepričala z nastopom na ustnem razgovoru, saj se je izkazala z dobrim poznavanjem notariata, še posebej pa ga je prepričala s svojim pogledom na opravljanje notariata v manjšem kraju.

4. Tožeča stranka v tožbi izpodbija odločbo tožene stranke. Navaja, da se z izpodbijano odločbo ne strinja, saj je odločitev nerazumna in odstopa od odločitev v podobnih, oziroma primerljivih zadevah. Tožeča stranka sicer sprejema stališče sodne prakse, da gre pri imenovanju notarja za diskrecijsko odločitev o izbiri med kandidati, ki izpolnjujejo pogoje. Odločitev pa mora biti v zadostni meri obrazložena, o čemer v konkretnem primeru ni mogoče govoriti, saj je po mnenju tožeče stranke odločitev arbitrarna, kandidatke pa niso imele enake obravnave. Tožena stranka v izpodbijani odločbi ni pojasnila, zakaj ni upoštevala rezultata tožeče stranke, ki je na ustnem razgovoru dosegla najvišje število točk med kandidatkami (29 točk od 30 možnih). V obrazložitvi minister navaja, da naj bi se izbrana kandidatka izkazala z dobrim poznavanjem notariata, s čemer naj bi ga tudi prepričala. Kako so se ostale kandidatke izkazale s poznavanjem notariata iz izpodbijane odločbe ne izhaja, prav tako tudi ne, zakaj naj bi izbrana kandidatka notariat poznala bolj od ostalih, oziroma v čem je bil njen pogled na opravljanje notariata boljši od drugih. Tožeča stranka je tako v svoji vlogi kot v razgovoru pri ministru pojasnila, da je precej del, ki spadajo v delokrog notariata, opravljala že do sedaj in pri svojem delu sodelovala tudi s sedanjim notarjem v A., tako da njegovo delo, oziroma delo notarja nedvomno pozna in kar je tudi podrobno opisala, vendar pa minister tega ni upošteval. Glede primerjalne prednosti možnosti uporabe postopka mediacije, kot jo je predstavila izbrana kandidatka, je tudi sama navedla, da je kot mediatorka prav tako uvrščena na seznam mediatorjev za civilno pravno področje pri Okrožnem sodišču v Novi Gorici in to v razgovoru ministru tudi pojasnila. V čem naj bi bila izbrana kandidatka pri tem boljša, iz izpodbijane odločbe ne izhaja. Nadalje navaja, da iz obrazložitve izpodbijane odločbe tudi ne izhaja, ali se je v postopku presojalo izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN, to je, da je oseba vredna javnega zaupanja za opravljanje notariata in če je, na kakšen način.

5. Nadaljnji dvom v zakonitost postopka pa vzbujajo tudi termini zaslišanja, saj so se neizbrane kandidatke ustnega razgovora udeležile dne 4. 7. 2018, le izbrana kandidatka pa je imela razgovor teden za njimi, to je dne 11. 7. 2018, zavoljo česar je bila, četudi nehote, privilegirana na škodo vseh ostalih. Sodišču predlaga, da po opravljeni obravnavi njeni tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne tožeči stranki v ponovni postopek, naloži pa naj ji tudi plačilo stroškov postopka.

6. Tožena stranka je v danem roku podala odgovor na tožbo, ki ga je podpisala državna sekretarka F.F., vendar pa ni predložila pooblastila ministra za zastopanje, niti nima pri tem sodišču generalnega pooblastila za zastopanje. Sodišče zato odgovora na tožbo ni upoštevalo.

7. Prizadeta stranka B.B. je podala odgovor na tožbo, v katerem prereka tožbene navedbe tožeče stranke kot neutemeljene.

9. Po presoji sodišča je odločitev tožene stranke pravilna in zakonita, izhaja iz podatkov v upravnih spisih ter ima oporo v materialnih predpisih, na katere se sklicuje. Tožena stranka je v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojasnila vse razloge za svojo odločitev, zato sodišče zavrača očitek, da naj bi bila obrazložitev izpodbijane odločbe nepopolna, torej zavrača očitek o bistveni kršitvi pravil postopka v tem smislu. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka dejansko stanje zadeve v celoti raziskala in da to dejansko stanje med strankama niti ni sporno, svojo odločitev oprla na relevantne materialne predpise, vse to pa ustrezno utemeljila in zato zavrača očitek tožeče stranke o zmotni uporabi materialnega prava in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanu. Kolikor iz obrazložitve ne izhaja drugače, sodišče razlogom, ki so navedeni v izpodbijani odločbi sledi in se nanje sklicuje (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). V zvezi z tožbenimi navedbami pa še dodaja:

10. ZN v prvem odstavku 10. člena določa, da notarja na prosto notarsko mesto imenuje minister, pristojen za pravosodje. Po določbi 10. a člena ZN opravi minister izbiro kandidatov po izvedenem izbirnem postopku, v katerem se preverita strokovna usposobljenost ter izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN. Izbirni postopek opravijo člani komisije, ki jo imenuje minister, in sicer v obliki preverjanja strokovne usposobljenosti kandidatov iz dokumentacije, ki jo predložijo in s pisnim preizkusom usposobljenosti ali z ustnim razgovorom. Po opravljenem izbirnem postopku posredujejo člani komisije ministru svoje mnenje o strokovni usposobljenosti kandidatov ter o izpolnjevanju pogojev iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN.

11. V obravnavanem primeru je sporna izbira imenovanja prizadete stranke B.B. na prosto notarsko mesto s sedežem v A. Iz upravnega spisa nedvomno izhaja, da je komisija za izvedbo izbirnega postopka, ki jo je na podlagi tretjega odstavka 10. a člena ZN imenoval minister, v izbirnem postopku preverila strokovno usposobljenost prijavljenih kandidatk ter preverila izpolnjevanje pogojev iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN. Po vpogledu v pridobljeno listinsko dokumentacijo ter izvedenih ustnih razgovorih je komisija ugotovila, da so vse prijavljene kandidatke ustrezno usposobljene za imenovanje za notarja. Nadalje je zaključila, da na podlagi pridobljene listinske dokumentacije in dosedanjega dela prijavljenih kandidatk, njihovega ravnanja in obnašanja ni moč sklepati, da notarskega poklica ne bi opravljale strokovno, pošteno ali da kot notarke ne bi varovale ugleda notarskega poklica ter nepristranskosti. Iz pridobljenih potrdil tudi izhaja, da nobeni izmed kandidatk ni bila izrečena kazenska sankcija. Izbrana kandidatka je, kot izhaja iz mnenja Generalnega državnega odvetnika, vredna javnega zaupanja, kar utemeljene njeno uspešno opravljanje funkcije državne pravobranilke, oziroma kasneje višje državne odvetnice.

12. Tožeča stranka v tožbi izpostavlja, da je izbrana kandidatka, ki sicer izpolnjuje strokovne pogoje, v izbirnem postopku pridobila manj točk od nje. Sama je namreč bila ocenjena z 29 točkami, izbrana kandidatka pa le z 28 točkami. Ugovarja pa tudi, da izpolnitev pogojev iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN ni obrazložena.

13. Kandidat za notarja nima pravice biti imenovan, ima pa pravico, da se pod enakimi pogoji z drugimi poteguje za zasedbo prostega notarskega mesta. Ustavno sodišče je v sklepu, št. Up-4/95 z dne 25. 3. 1996 in odločbi, št. Up-4/95 z dne 19. 12. 1996, ugotovilo, da kandidat za notarja, ki ni bil imenovan, oziroma predlagan za imenovanje, ne more izpodbijati imenovanja ali predloga za imenovanje tistega, ki izpolnjuje z zakonom določene pogoje za zasedbo položaja notarja, lahko pa tako imenovanje oziroma predlog za imenovanje izpodbija, če gre za osebo, ki ne izpolnjuje z zakonom določenih pogojev, ali če so bile kršene določbe postopka ali imenovanja (tako tudi sklep Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 33/2015). Izbira, ki jo na podlagi 10. člena ZN opravi minister, torej ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) (zato je minister ni dolžan posebej obrazložiti), temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali notarske zbornice. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri, je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto. Tako stališče je zavzelo Vrhovno sodišče RS v sodbi, št. I Up 350/2013 z dne 3. 10. 2013. Glede na navedeno stališče ima torej minister diskrecijsko pravico izbire med kandidati, ki izpolnjujejo pogoje. Ob upoštevanju navedenega, je ugovor tožeče stranke, da je bila izbrana kandidatka, ki je prejela manjše število točk glede na to, da je izpolnjevala pogoje za imenovanje za notarko, neutemeljen.

14. Neutemeljen pa je tudi ugovor tožeče stranke glede njene diskriminatorne obravnave. Iz upravnega spisa in izpodbijane odločbe je v zvezi s preverjanjem strokovne usposobljenosti prijavljenih kandidatk razvidno, da je komisija pred opravo ustnih razgovorov izoblikovala metodologijo ocenjevanja za izbiro notarja, s katero so bile kandidatke seznanjene hkrati z vabilom na ustni razgovor. Komisija je v fazi izbirnega postopka, kakor izhaja iz upravnega spisa in izpodbijane odločbe, preverjala tudi ali so prijavljene kandidatke vrednega javnega zaupanja za opravljanje notariata (6. točka prvega odstavka 8. člena ZN) in zaključila, da vse prijavljene kandidatke ta pogoj izpolnjujejo. Ugovor tožeče stranke, da izpodbijana odločba za izbrano kandidatko nima obrazložitve glede izpolnjevanja navedenega pogoja, tako ni utemeljen. Da je izbrana kandidatka vredna javnega zaupanja, izhaja tudi iz mnenja Generalnega državnega odvetnika z dne 4. 5. 2018, Notarska zbornica pa je v svojem mnenju na podlagi predložene dokumentacije ugotovila, da so vse prijavljene kandidatke, torej tudi izbrana kandidatka, vredne javnega zaupanja, tej oceni pa sta sledila izbirna komisija in minister. Tudi po mnenju sodišča ne more biti nobenega dvoma, da izbrana kandidatka izpolnjuje navedeni pogoj, torej da je oseba, ki je vredna javnega zaupanja, saj je kot državna odvetnica napredovala v naziv višjega državnega odvetnika in lahko, skladno z določbo tretjega odstavka 65. člena Zakona o državnem odvetništvu (ZOdv), zastopa subjekte tudi pred višjimi sodišči, Vrhovnim sodiščem RS, tujimi sodišči in tujimi arbitražami, mednarodnimi sodišči in mednarodnimi arbitražami ter pred Ustavnim sodiščem RS. Tožeča stranka pa tudi sicer v svoji tožbi niti ne navaja niti ne predlaga dokazov o tem, da naj izbrana kandidatka navedenega pogoja ne bi izpolnjevala.

15. Iz navedenih razlogov je sodišče presodilo, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita in je zato tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo. Ker v tožbi niso navedena nobena nova dejstva ali dokazi, ki bi lahko vplivali na odločitev v zadevi, relevantno dejansko stanje pa tudi ni sporno, je sodišče v skladu z 2. alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločalo brez glavne obravnave.

16. Glede na to, da je sodišče tožbo zavrnilo, v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Zakon o notariatu (1994) - ZN  - člen 10, 10a

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.