UPRS sodba I U 829/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-01-27

Marjanca Faganel (preds.), Alenka Praprotnik (poroč.), Bojana Prezelj Trampuž

davek od dohodkov iz dejavnosti - DDV - obračun akontacije - samostojni podjetnik posameznik - nakup in prodaja nepremičnin - bistvena kršitev pravil postopka

Odločanje o pritožbi je del upravnega (konkretno davčnega) postopka. Drugostopenjski upravni organ ima v smislu 247. člena ZUP in naslednjih, zato da v upravnem postopku ne bi bila izdana nezakonita odločba, tako v postopku odločanja o pritožbi, kot tudi celo po njem, zelo široka pooblastila, saj lahko pod določenimi pogoji reši zadevo tudi v obsegu, ki presega meje preizkusa iz 247. člena ZUP oziroma spremeni odločbo v škoda pritožnika kot določa 253. člen ZUP. Tako v skladu z 247. členom ZUP organ druge stopnje preizkusi odločbo v delu, v katerem jo pritožnik izpodbija. Preizkusi jo v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka, in ali ni bil prekršen materialni zakon. Odločanje organa druge stopnje o pritožbi je zajeto v členih od 248 do 253 ZUP. Organu druge stopnje ponuja številne možnosti.

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba Ministrstva za finance št. DT-499-16-281/2013-2 z dne 22. 4. 2015 odpravi in vrne toženi stranki v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki na 347,70 EUR odmerjene stroške upravnega spora v petnajstih dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijano odločbo je Davčni urad Ljubljana zavezancu za davek v inšpiciranem obdobju od 1. 1. 2008 do 17. 9. 2012 za posamezno inšpicirano leto odmeril akontacijo davka od dohodkov iz dejavnosti s pripadki v skupnem znesku 24.169,07 EUR ter davek na dodano vrednost, ki skupaj z obrestmi v inšpiciranem obdobju znaša 81.166,84 EUR, kar vse mora biti plačano v 30 dneh.

2. V obrazložitvi Davčni urad Ljubljana pojasnjuje, da je pri zavezancu opravil davčni inšpekcijski nadzor akontacije davka od dohodka iz dejavnosti in davka na dodano vrednost za sporno obdobje. V nadaljevanju pojasnjuje celoten potek postopka, nato pa ugotavlja, da je tožnik v letih 2006 do 2012 nabavil več nepremičnin oziroma parcel sam ali v solastništvu s A.A. z namenom, da bo parcele prodal, ali na njih zgradil stanovanjske objekte in jih nato tudi dejansko prodal. V letih 2009 do 2012 je opravljal tudi geodetske storitve za fizične osebe ter v letih 2011 in 2012 posredoval pri prometu z nepremičninami. Navedene dejavnosti, ki jih je dejansko opravljal, je bil dolžan priglasiti. Kot samostojni podjetnik posameznik je bil dolžan po določbi 31. člena Zakona o davčnem postopku (v nadaljevanju ZDavP-2) te dejavnosti spremljati v svojih poslovnih knjigah, izdelovati letna poročila in davčne obračune predpisane z ZDavP-2 oziroma z drugimi zakoni. Zavezanec pa ni vodil poslovnih knjig in ni oddajal obračuna akontacije dohodnine od dohodkov iz dejavnosti, niti obračunov DDV. V inšpiciranem obdobju je iz naslova neregistrirane dejavnosti dosegel prihodke, ki pa jih ni napovedal v obračunih akontacije dohodnine od dohodka iz dejavnosti. V nadaljevanju se sklicuje na 46. člen Zakona o dohodnini (v nadaljevanju ZDoh-2), ki opredeljuje, kaj se šteje kot dohodek iz dejavnosti. Podrobno pojasnjuje tudi okoliščine, na podlagi katerih ugotavlja, da davčni zavezanec nepremičnin ni kupoval za lastno uporabo, saj gre za večje število parcel, ki so bile namenjene graditvi stanovanj, počitniških hišic, okrepčevalnic z namenom opravljanja pridobitne dejavnosti. Slednje dokazujejo dosežene prodaje nepremičnin, ki jih v izpodbijani odločbi nato podrobno analizira. Podaja tudi ugotovitve glede nakupnih cen nepremičnin in oceni dejanske nakupne cene. Za vsako od inšpiciranih obdobij je na podlagi podatkov o trgovanju z nepremičninami tožnika ugotovil nastale prihodke in odhodke.

3. V nadaljevanju pojasnjuje tudi dejavnost posredovanja tožnika pri prometu z nepremičninami ter v zvezi s tem sestavi tudi tabelo 7 (stran 49 izpodbijane odločbe). Opiše tudi konkretne okoliščine v zvezi z zatrjevanimi posredovanji zavezanca pri prometu z nepremičninami. Izdela še tabelo izračuna posredniške provizije.

4. Na podlagi izpisov prilivov in odlivov na osebnem računu davčnega zavezanca je davčni organ v nadaljevanju ugotovil, da so mu fizične osebe nakazovale zneske v vrednosti od 100,00 do 470,00 EUR z vpisom namena: plačilo računa, nakazilo za ureditev meje, plačilo meritev, plačilo projekta, plačilo po položnici. Ugotavlja, da je iz namena nakazila razvidno, da gre za geodetske storitve, kar je potrdil tudi zavezanec v predloženih pojasnilih z dne 25. 2. 2013. Ker zavezanec za davek ni oddal nobenega obračuna davka od dohodka iz dejavnosti za inšpicirana leta, je slednje storil davčni organ (tabela 10) na strani 57 in 58 izpodbijane odločbe. V nadaljevanju davčni organ pojasnjuje tudi izračun akontacije dohodnine za sporna leta.

5. Nato davčni organ še ugotavlja, da je zavezanec v letih 2008 do 2012 posloval v skladu 5. člena Zakona o davku na dodano vrednost (v nadaljevanju ZDDV-1). Pri tem se sklicuje na 78. člen ZDDV-1. Ugotavlja, da je davčni zavezanec opravljal obdavčljivo dejavnost, od katere se obračuna DDV po stopnji 20%. Zavezanec je v inšpiciranih letih prodal dvanajst nepremičnin, od tega devet stavbnih zemljišč, ki jih je pridobil z nakupom dveh stavbnih zemljiščih, ki jih je pridobil s podaritvijo in eno gozdno zemljišče, ki ga je pridobil z nakupom. Od dobave stavbnih zemljišč se plačuje DDV po stopnji 20%. Davčni organ še ugotavlja, da je B.B. skupaj z A.A. pri Davčnem uradu Ljubljana, Izpostava Kamnik oddal napovedi za odmero davka na promet nepremičnin, na podlagi katerih jima je bil tudi odmerjen davek na promet posameznih nepremičnin. Poudarja, da je o ugotovitvah davčnega inšpekcijskega nadzora obveščena Izpostava Kamnik, da obnovi postopke po napovedih, navedenih v koloni 3, tabele 11 na 62. strani izpodbijane odločbe. Ugotavlja še, da je davčni zavezanec dolžan obračunati in plačati DDV tudi od provizije od posredovanja pri prometu z nepremičninami in od geodetskih storitev.

6. Ministrstvo za finance je s svojo odločbo št. DT 499-16-281/2013-2 z dne 22. 4. 2015 pritožbo tožnika zoper izpodbijano odločbo kot neutemeljeno zavrnilo. Meni, da so razlogi za cenitev davčne osnove po 68. členu ZDavP-2 podani, tako po 1. kot 5. alineji prvega odstavka 68. člena ZDavP-2. V zvezi z ugotavljanjem davčne osnove iz opravljanja dejavnosti trgovanja z nepremičninami davčni organ ugotavlja, da so pogodbe, na podlagi katerih je pritožnik kupil nepremičnine v k.o. ..., k.o. ... in k.o. ..., neverodostojne, ker so pogodbene cene teh nepremičnin previsoke. Pritožnik v postopku ni dokazal, da je dejansko plačal ceno, navedeno v pogodbah. Pritožnik nobenega nakupa ali prodaje v celoti ni izvedel preko bančnih računov, ampak v pretežni meri z gotovino. Poslovanja z gotovino pa ni verodostojno izkazal, saj je predložil le nekaj izjav o prejemu oziroma izročitvi gotovine, za pretežni del pa dokazil ni predložil. Zgolj zapisi v pogodbah, da s podpisom stranke potrjuje, da je kupnino plačala, brez navedb zneskov in datumov plačil, niso verodostojen dokaz o plačilu.

7. Pritožbene navedbe, da cenitev, na podlagi katere je davčni organ opravil primerjavo cen, ne odraža dejanske vrednosti, je tožena stranka kot neutemeljene zavrnila. Neutemeljeno pritožnik ugovarja tudi, da mu niso bili priznani vsi stroški vlaganj v nepremičnine, ker za vsa vlaganja nima računov. Pri tem se tožena stranka sklicuje na 77. člen ZDavP-2 oziroma sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v zadevah Ips 1222/2006 in X Ips 329/2011.

8. Neutemeljen je tudi očitek kršitve načela materialne resnice. V konkretnem primeru je davčni organ nakupne cene nepremičnin ugotovil s cenitvijo, ker je bilo v postopku ugotovljeno, da v pogodbah navedena nakupna cena, ni bila dejanska nakupna cena. Prvostopni davčni organ je predlog dokazovanja s pričami ustrezno zavrnil, prav tako tudi predlog dokazovanja z izvedencem grafološke oziroma druge stroke, saj izvedenec grafološke stroke lahko ugotovi istovetnost podpisa, ne pa dejstva, kdaj naj bi bil dokument podpisan. Opravljena in ustrezno obrazložena je bila tudi dokazna ocena vseh v postopku predloženih in pridobljenih listin.

9. V zvezi z očitki, da so zavezanci, za katere davčni organ ugotovi, da so opravljali neregistrirano dejavnost, v neenakem položaju v primerjavi z zavezanci, ki so gospodarski subjekti, pojasnjuje, da mora biti po načelu horizontalne enakosti, kot enem izmed temeljnih davčnih načel, davčna obravnava zavezancev, ki so v enakem ekonomskem položaju, čimbolj enaka.

10. Drugostopni organ v nadaljevanju pritrjuje tudi razlogom prvostopnega davčnega organa v zvezi z ugotovitvami glede opravljanja dejavnosti posredništva pri prometu nepremičnin. Pri tem je nebistveno, ali je imel pritožnik sklenjeno posredniško pogodbo ali ne. Navedba pritožnika, da je ugotovljene storitve opravljal brezplačno kot uslugo prijateljem, na ugotovitev o opravljanjem dejavnosti ne more vplivati. Ker pritožnik prihodkov od opravljenih storitev ni izkazal, je prvostopni organ višino le-teh utemeljeno ugotovil z oceno, pri čemer je ustrezno upošteval 2% provizijo.

11. Neutemeljen je tudi očitek pritožnika, da ni opravljal dejavnosti geodetskih storitev, temveč da je le nekaj osebam napravil uslugo. Tudi po mnenju drugostopnega organa v zadevi ne gre za enkratne ali občasne usluge, saj gre za večje število opravljenih storitev v spornih letih. Glede ugovora, da je pritožnik lastnik in zaposleni podjetja, ki se ukvarja z registrirano dejavnostjo in zato že iz tega razloga ni opravljal dejavnosti, pa pojasnjuje, da ne obstaja nobena formalna ovira, ki bi prepovedovala registracijo fizičnih oseb kot samostojnih podjetnikov, če so v delovnem razmerju pri drugem gospodarskem subjektu oziroma so lastniki podjetij. Eventualna odmera davka na promet nepremičnin ne more biti ovira za odmero DDV, če gre za promet, ki je podvržen obdavčenju po ZDDV-1, o čemer se je izrekla tudi že sodna praksa.

12. Tožnik v tožbi izpostavlja, da je po njegovem izpodbijana odločba dejansko in materialnopravno napačna. Meni, da je posameznik kot fizična oseba lahko davčni zavezanec tudi tedaj, ko se pravnomočno ugotovi, da opravlja dejavnost na črno oziroma, da opravlja neregistrirano dejavnost, ki pa je ni imel priglašene. Trdi, da kot fizična oseba ni opravljal in tudi ne opravlja nobene dejavnosti. Izpodbijana odločba temelji zgolj na domnevi oziroma na ugotovitvah zapisnika v predhodnem postopku inšpekcijskega nadzora po določbah Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (v nadaljevanju ZPDZC). Dejstvo je, da glede vprašanja, ali je tožnik opravljal neregistrirano dejavnost trgovanja z lastnimi nepremičninami, tečeta dva postopka, ki sta bila uvedena pred postopkom davčnega inšpekcijskega nadzora, nista pa še pravnomočno končana. Zoper prvostopno odločbo o prepovedi opravljanja dejavnosti je tožnik vložil tožbo, ki se pri naslovnem sodišču vodi pod opr. št. I U 1892/2014. Poudarja, da ni sporno dejstvo, koliko nepremičnin je tožnik kupil in jih ima v lasti in koliko ter kaj je prodal v inšpiciranem obdobju, saj o vsem obstajajo podatki v uradnih evidencah. Meni pa, da je temeljno materialnopravno vprašanje, ali je tožnik pridobival nepremičnine z namenom nadaljnje prodaje in je torej opravljal dejavnost trgovanja z lastnimi nepremičninami, za katero bi se moral registrirati, ali pa je prodajal osebno premoženje, pri katerem se ugotavlja kapitalski dobiček. Nadalje iz pojasnila DURS št. 4230-48/2009 z dne 6. 5. 2009 izhaja, da oseb, ki opravljajo dejavnost le občasno na podlagi določb ZDDV-1, ne moremo šteti za davčnega zavezanca. V času transakcije bi bilo mogoče opredeliti storitev tožnika kot opravljanje gospodarske dejavnosti samo v primeru, če bi naša država v svojo zakonodajo prenesla člen 12(1) Direktive o DDV, kar pa se ni zgodilo. Glede na navedeno je potrebno presojati vsak posamezen primer glede na okoliščine primera. Pri tem se sklicuje na različna pojasnila DURS glede neuporabe Direktive o DDV v njenem 12. členu. V nadaljevanju citira tudi pojasnilo DURS št. 060-87/2007-2 z dne 11. 5. 2007, iz katerega po njegovem izhaja, da za obdavčitev z DDV nista odločilna obseg in trajanje dejavnosti, ampak izključno to, da je ta dejavnost ekonomska. Prav tako so eno od meril druge aktivnosti, ki jih oseba še opravlja, pri čemer število opravljenih transakcij ni in ne sme biti edino merilo za presojanje. Citira tudi sodno prakso Sodišča Evropske skupnosti (v nadaljevanju SES). Iz nje povzema, da okoliščina, kdaj neka transakcija preseže okvir izvrševanja lastninske pravice oziroma opravljanja zasebnega premoženja fizične osebe, izhaja iz okoliščine, če zadevna oseba aktivno deluje pri prodaji zemljišča, s tem da uporablja podobna sredstva kot proizvajalec, trgovec ali oseba, ki opravlja storitve v smislu člena 9(1) drugi pododstavek Direktive o DDV. Za opravljanje dejavnosti po njegovem torej gre samo v primeru, kadar oseba za to, da bi opravila prodajo, aktivno deluje pri prodaji zemljišča. Parcelacija sama po sebi pa ne pomeni take aktivnosti. Že samo število in obdobje prodaje v konkretni zadevi nedvomno kaže na to, da je šlo za posamične in občasne prodaje. Pri tem nobena od prodanih nepremičnin oziroma tožnikovih solastnih deležev na nepremičninah ni bila oglaševana.

13. Poudarja, da je v pritožbi tudi opozoril, da v zvezi z nakupi in prodajami nepremičnin niso povezane nobene druge ekonomske aktivnosti. Navaja, da je  razloge za prodajo pojasnil in predlagal dokaze, ki pa jih davčni organ ignorira. Meni, da tudi glede nakupnih cen in ocene dejanske nakupne cene ni prejel razumnega odgovora. Ugotavlja, da na vrednost nepremičnine vplivajo številni dejavniki, ki pa jih davčni organ ne upošteva. Meni, da je ugotovitev, da je pogodbena cena nepremičnin previsoka, nestrokovna in dejansko napačna. Trdi, da ni pogojev za ugotavljanje davčne osnove z oceno, pri čemer metoda za določitev verjetne davčne osnove iz zapisnika ni razvidna, način izvedbe cenitve pa je napačen in nestrokoven.

14. Meni, da je dejansko in pravno napačna tudi ugotovitev davčnega organa, da je tožnik opravljal dejavnost posredništva pri prometu nepremičnin. Tožnik je nastopil kot pooblaščenec in ne kot posrednik, zavezanec ni posredoval pri sklenitvi prodajnih pogodb, pač pa jih je na podlagi notarsko overjenih pooblastil samo sklenil in overil podpis v imenu in za račun prodajalcev. Tega, da je zavezanec enkrat peljal C. (kupca D.D.) na kmetijo, ker slednja tega zaradi poškodbe noga ni mogla storiti sama, ni mogoče opredeliti za opravljanje dejavnosti posredovanja. Napačna je tudi ugotovitev, da naj bi si zavezanec karkoli zadržal iz kupnine. To, da je plačal davek na promet nepremičnin, ni zadržanje sredstev, ampak dejanje, za katerega je bil izrecno pooblaščen. Ker se pisna izjava D.D. ne ujema z uradnim zaznamkom glede provizije 200,00 EUR, je pritožnik zahteval, da se na ustni obravnavi predvajata telefonska razgovora, saj je splošno znano, da se vsi pogovori pri državnih organih snemajo. Prav tako naj se opravi zaslišanje in soočanje z D.D. Iz nobene listine v spisu ni razvidno, da bi pritožnik opravljal posle posredovanja, prav tako verodostojnosti izjav in potrdil pooblastiteljev ne more izpodbiti neobstoj dokazil o posredovanju gotovine, zlasti ob neizpodbitnem dejstvu, da je zavezanec kupnine v celoti prejel. Obračun provizije je nezakonit in napačen, nepremičninski posredniki zaračunavajo tudi samo 1% ali pri višjih kupninah celo manj, samo da dobijo posel.

15. Prav tako je napačna ugotovitev davčnega organa, da je tožnik opravljal neregistrirano geodetsko dejavnost, pri tem ko je tožnik za nekaj oseb opravil geodetske storitve kot uslugo. Znesek 4.785,00 EUR, ki ga je na ta način prejel v petletnem inšpiciranem obdobju, pa tudi ne dosega zakonskega praga za DDV. Glede dejavnosti nepremičninskega posredovanja in geodetske dejavnosti davčni organ tudi ni sprožil nobenega postopka po ZPDZC.

16. Davčni organ je napačno upošteval tudi prejemke iz naslova vložka v finančne sklade Moventum, Globe in Dukascopy. Tožnik je v pritožbi opozoril na svoje pripombe glede navedb davčnega organa, toženka pa se do njih ni opredelila. Vztraja na tem, da v tujini ni prejel nobenih izplačil.

17. Glede na navedeno sodišču predlaga, da njegovi tožbi sodišče iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodi in izpodbijano odločbo odpravi ter odloči, da je tožena stranka tožniku dolžna povrniti nastale stroške upravnega spora, skupaj s pripadki.

18. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da vztraja pri razlogih iz obrazložitve upravnih odločb in sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

19. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave na podlagi 1. alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, saj je bilo že na podlagi tožbe izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je potrebno tožbi delno ugoditi ter odločbo organa druge stopnje odpraviti, z namenom da tožena stranka ponovno presodi pritožbene navedbe tožeče stranke ter se do njih konkretno opredeli.

20. Tožba je utemeljena tako, kot to izhaja iz izreka te sodbe.

21. Predmet upravnega spora je presoja pravilnosti in zakonitosti odločbe, s katero je bila tožniku kot fizični osebi odmerjena akontacija davka od dohodkov iz dejavnosti za obdobje od 1. 1. 2008 do 17. 9. 2012 ter za omenjeno obdobje odmerjen DDV iz razloga, ker naj bi kot fizična oseba opravljal dejavnost trgovanja z lastnimi nepremičninami, dejavnost posredovanja pri prometu nepremičnin ter dejavnost geodetskih storitev. Pri tem ni sporen obseg opravljenih transakcij, pač pa presoja njihove vsebine, saj tožnik zanika, da bi opravljal zatrjevane neregistrirane dejavnosti. Glede dejavnosti geodetskih storitev pa trdi, da je posameznikom opravil zgolj nekaj uslug. Iz obravnavane zadeve tako izhaja, da tožnik svoje delovanje ovrednoti drugače kot davčni organ. Kot razlog za navedeno razhajanje navaja drugačno ali nepopolno tolmačenje pravne podlage, oziroma nepravilno ugotovljeno dejansko stanje ter s tem posledično tudi neizvedbo posameznih dokazov, ki jih je pravočasno predlagal.

22. Tožnik v tožbi tudi graja toženo stranko, da na nekatere njegove pritožbene navedbe v odločbi organa druge stopnje sploh ni odgovorila, pa bi morala, saj so za zadevo pomembne. Tako je v tožbi izpostavil, da gre v konkretnem primeru za posamične in občasne prodaje, ki so posledice zunanjih dejavnikov in okoliščin kot so kriza, zahteve upnikov, subjektivne okoliščine na strani tožnikovih otrok, solastninsko razmerje in odločitev solastnika za prodajo, na katere tožnik ni imel vpliva. Jih je pa v postopku pojasnil ter predlagal ustrezne dokaze. V pritožbi je tudi opozoril, da v zvezi z nakupi in prodajami nepremičnin, ki se navajajo v izpodbijani odločbi, niso povezane nobene druge ekonomske aktivnosti oziroma dejavnosti pritožnika, ki jih omenja tudi praksa SEU oziroma konkretna pojasnila DURS, ki jih v tožbi navede. Ni torej ugotovljeno, da gre na primer za gradnjo za trg, adaptacije, komunalno opremljanje, rekonstrukcijo objektov in tudi ne za spremembo namembnosti. Pojasnjuje še, da so bile parcelacije in zemeljska dela, kar so izvajale tretje osebe, izvedena samo na območju parcel v k.o. ... zaradi delitve solastnine in vetroloma. V pritožbi je tudi opozoril, da je v petih letih prodal štiri solastninske deleže zaradi poplačila terjatve v izogib izvršbi, zaradi solastnikove potrebe po prodaji ter tri parcele, ki jih je kupil za potrebe treh od svojih petih otrok. Toženki očita, da se tudi do teh navedb ni opredeljevala, kar enako velja za opredelitev do pritožbenih navedb glede hiše na …. Kakšno zvezo ima hiša z opravljanjem neregistrirane dejavnosti z lastnimi nepremičninami tožnika, tožniku ni jasno. Če pa jo ima, bi bil davčni organ dolžan izvesti tudi po tožniku predlagane dokaze v zvezi z omenjeno hišo. Predlagal je namreč ogled na kraju samem na E. in na F. z zaslišanjem G.G., H.H. in I.I. o tem, kje in kdaj prebivajo na E. ter poizvedbe pri elektro- in komunalem podjetju glede uporabe elektrike in vode v zadnjih desetih letih. Prvostopni organ je namreč omenjene dokaze neobrazloženo zavrnil.

23. V nadaljevanju tožnik ugotavlja, da tudi glede nakupnih cen in ocene dejanske nakupne cene spornih nepremičnin od tožene stranke ni prejel razumljivega odgovora. Meni namreč, da odločitev davčnega organa o tem, da nobena od pogodb ne izkazuje dejanske cene, ni pravilna, kar tudi utemelji. Tožnik poleg tega, da ugovarja, da ni pogojev za ugotavljanje davčne osnove z oceno, ugovarja tudi izbiri metode za določitev verjetne davčne osnove, ki po njegovem iz zapisnika ni razvidna, pri čemer način izvedbe cenitve ocenjuje kot napačen in nestrokoven. Pri tem meni, da ugotovitve davčnega organa izpodbijata tudi cenilna elaborata iz leta 2010 in 2011, ki izkazujeta vrednost primerljivih nepremičnin.

24. Glede dejavnosti posredništva pri prometu nepremičnin tožnik toženi stranki očita ne samo, da ni odgovorila na bistvene pritožbene navedbe, pač pa da je celo potvarjala s strani prvostopnega davčnega organa ugotovljeno dejansko stanje. Neresnična je po njegovem navedba toženke, da so ga pooblastitelji pooblastili iz razloga, da najde kupce, da opravi oglede in opravi vse potrebne vpise v uradne evidence. Vztraja na tem, da je prvostopni davčni organ notarsko overjena pooblastila pravno napačno presodil kot dokaz, da gre za posredovanje. V zvezi s slednjim pa od tožene stranke ni dobil ustreznega odgovora. Trdi, da je nastopal kot pooblaščenec in ne kot posrednik, ter da poslov, kot jih določa Zakon o nepremičninskem posredovanju, ni opravljal. Pri tem pojasnjuje okoliščine v zvezi z opravili pri kupcu C. V davčnem postopku je zahteval tudi izvedbo ustne obravnave, kjer naj bi se predvajal telefonski razgovor oziroma soočenje med njim in D.D. V zvezi s slednjim je tožena stranka zgolj zapisala, da je po mnenju drugostopnega organa, prvostopni davčni organ predlog dokazovanja s pričami ustrezno zavrnil.

25. Sodišče pri tem ugotavlja tudi, da je tožnik predlagal zaslišanja oziroma soočenja oseb, predvajanje telefonskega razgovora, ogled na kraju samem in poizvedbe pri podjetjih zaradi različnih spornih dogodkov. Zato jih vse po mnenju sodišča ni mogoče zavrniti s pavšalnim stavkom, iz katerega niti ni razvidno, ali so bili posamezni izmed njih zavrnjeni iz razloga, ker so bili nesubstancirani, ali iz razloga, ker na odločitev sploh ne bi mogli vplivati, ali so bili morda celo nedopustni. Povsem brez odgovora so ostale tudi tožnikove pripombe v pritožbi glede prejemkov iz naslova vložka v finančne sklade Moventum, Globe in Dukascopy na stranki 13 in 14 izpodbijane odločbe.

26. Odločanje o pritožbi je del upravnega (konkretno davčnega) postopka. Drugostopenjski upravni organ ima v smislu 247. člena ZUP in naslednjih, zato da v upravnem postopku ne bi bila izdana nezakonita odločba, tako v postopku odločanja o pritožbi, kot tudi celo po njem, zelo široka pooblastila, saj lahko pod določenimi pogoji reši zadevo tudi v obsegu, ki presega meje preizkusa iz 247. člena ZUP oziroma spremeni odločbo v škoda pritožnika kot določa 253. člen ZUP. Tako v skladu z 247. členom ZUP organ druge stopnje preizkusi odločbo v delu, v katerem jo pritožnik izpodbija. Preizkusi jo v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka, in ali ni bil prekršen materialni zakon. Odločanje organa druge stopnje o pritožbi je zajeto v členih od 248 do 253 ZUP. Organu druge stopnje ponuja številne možnosti. Slednji lahko pritožbo zavrne, ji ugodi in izpodbijano odločbo odpravi, ali pa jo spremeni tako, da sam reši zadevo. Po potrebi lahko tudi sam dopolni postopek. 251. in 252. oziroma 253. členi ZUP mu pri tem dajejo podlago, da skrbi tudi za načelo varstva javnih koristi iz 7. člena ZUP, torej ne samo da skrbi za uveljavitev pravic strank, temveč da stranke svojih pravic ne uveljavljajo v nasprotju z javno koristjo.

27. Kljub tako široko zastavljenim pooblastilom tožene stranke, pa tožena stranka ni ravnala v skladu z njimi, saj posameznih pritožbenih navedb, ki jih je tožnik izpostavil v tožbi, sploh ni preizkusila, pa bi jih morala, ali pa je na konkretne ugovore podala pavšalne odgovore, kar je v nasprotju s 247. členom ZUP. S tem je tožena stranka posledično pravici do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave, zadostila le navidezno.

28. Po navedenem gre za bistveno kršitev pravil postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, saj se glede na ugotovljeno ne da preizkusiti, ali je izpodbijana odločba v povezavi z odločbo organa druge stopnje pravilna in zakonita ali ne. Gre za pomanjkljivosti, ki se očitajo toženi stranki, in ki jih slednja z doslednim preizkusom relevantnih in konkretnih pritožbenih navedb tudi lahko odpravi.

29. Glede na navedeno je bilo potrebno na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugoditi tako, da se odločanje o pritožbi vrne toženi stranki v ponovno odločanje, pri čemer naj upošteva mnenje sodišča, izraženo v tej sodbi.

30. Izrek o stroških temelji na 3. odstavku 25. člena ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu.

ZDoh-2 člen 46. ZDDV-1 člen 5. ZUP člen 247, 253.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.