UPRS Sodba II U 295/2016-9
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-09-13

Jasna Šegan (preds.), Violeta Tručl (poroč.), Sonja Kočevar

vodno dovoljenje - vodna pravica - izvedensko mnenje - načelo kontradiktornosti

Zaradi razjasnitve dejanskega stanja je bil v postopek pritegnjen Inštitut za vode RS. Ta je v zadevi pripravil strokovni predlog, katerega je na poziv drugostopnega organa še dopolnil, vendar pa dopolnitev ni bila vročena tožeči stranki. Tožeča stranka torej s tem mnenjem ni bila seznanjena in zato nanj ni mogla dati pripomb. Strokovno poročilo, ki ga pripravi v postopku Inštitut za vode RS, ima naravo izvedenskega mnenja. Zanj velja, kot za vse druge dokaze, da mora biti stranki dana možnost, da se o takšnem dokazu izreče, da pri njegovi izvedbi sodeluje, da postavlja izvedencu vprašanja ter da se seznani z uspehom dokazovanja.

Tožbi se ugodi. Odločba Agencije RS za okolje, št. 35529-64/2011-13 z dne 6. 6. 2012 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

1. Z izpodbijano prvostopno odločbo je bilo odločeno, da se v vodotoku Repičev potok v času odvzema vode dolvodno od mesta odvzema, določenega v vodnem dovoljenju št. 35529/28/2009-1 z dne 4. 3. 2009, določi ekološko sprejemljivi pretok 0,096 m

/s (1. točka izreka). V primeru, ko je naravni pretok v vodotoku Repičev potok enak ali manjši od vrednosti ekološko sprejemljivega pretoka, ki je 0,096 m

/s, se lahko jemlje iz vodotoka Repičev potok vodo v višini največ 5 l/s. V primeru, ko je vrednost naravnega pretoka v vodotoku Repičev potok v prerezu odvzema vode za ribogojnico enaka ali manjša od 0,070 m

/s, pa se vode iz vodotoka Repičev potok ne sme odvzemati (2. točka izreka). Imetnik vodne pravice mora za ureditev tehnične zagotovitve ekološko sprejemljivega potoka in načina spremljanja le-tega v roku 6 mesecev od pravnomočnosti te odločbe na Agencijo RS za okolje vložiti vlogo za pridobitev vodnega soglasja (3. točka izreka). Za izvajanje naloženega se tožniku nalagajo obveznosti navedene v 4. in 5. točki izreka tega sklepa. V primeru kršitev le-teh pa se vodno dovoljenje po uradni dolžnosti odvzame (6. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izhaja, da je bilo tožeči stranki dne 4. 3. 2009 izdano vodno dovoljenje št. 35529-28/2009-1, s katerim ji je bila podeljena vodna pravica za neposredno rabo vode iz vodotoka Repičev potok za gojenje sladkovodnih organizmov. V skladu s 17. členom Uredbe o kriterijih za določitev ter načinu spremljanja in poročanja ekološko sprejemljivega pretoka (v nadaljevanju Uredba), ki je stopila v veljavo 15. 12. 2009, je Agencija z izpodbijano odločbo določila ekološko sprejemljivi pretok. Tega je treba določiti v skladu s 7. oziroma 8. in 9. členom te Uredbe. Da mora vodno dovoljenje med drugim vsebovati tudi določitev ekološko sprejemljivega pretoka pa določa še Zakon o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1) v 7. točki prvega odstavka 128. člena. Prvostopni organ je tako izdal v tem upravnem sporu izpodbijano delno odločbo v skladu z 219. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

3. Glede tožeči stranki izdanega vodnogospodarskega soglasja št. 351-1693/67-7/3 z dne 17. 8. 1967 prvostopni organ ugotavlja, da ta vsebuje le opisno vrednost biološkega minimuma in ne količinske vrednosti pretoka. Zaato je moral prvostopni organ ekološko sprejemljivi pretok določiti v skladu z določbami Uredbe. Na osnovi pridobljenih podatkov je organ v skladu z določili Uredbe določil vrednost ekološko sprejemljivega pretoka v vodotoku Repičev potok, ki znaša 0,096 m

/s. V skladu z določbo četrtega odstavka 17. člena Uredbe je prvostopni organ določil tudi nižjo vrednost ekološko sprejemljivega pretoka od vrednosti določene v skladu s 7. in 9. členom Uredbe.

4. Pri odločitvi je organ upošteval, da se ekološko sprejemljivi pretok določi na podlagi strokovnega predloga, ki ga pripravi Inštitut za vodo Republike Slovenije. Imetnik vodne pravice je dne 21. 2. 2012 zahteval določitev nižje vrednosti ekološko sprejemljivega pretoka, zato je prvostopni organ v skladu s 7. in 9. členom Uredbe pozval Inštitut RS za vode k določitvi nižje vrednosti ekološko sprejemljivega pretoka zaradi preprečitve pogina rib v ribogojnici. Inštitut RS za vode je z dopisom z dne 28. 2. 2012 na naslovni organ posredoval novo vrednost ekološko sprejemljivega pretoka vode. V primeru, ko je naravni pretok vodotoka Repičev potok enak ali manjši od vrednosti 0,096 m

/s se lahko jemlje iz vodotoka vodo v višini največ 5 l/s. V primeru, ko je vrednost naravnega pretoka v vodotoku Repičev potok v prerezu odvzema vode za ribogojnico enaka ali manjša od 0,070 m

/s, pa se vode iz vodotoka Repičev potok ne sme odvzemati. V obravnavani zadevi je prvostopni organ obvestil tudi Zavod za ribištvo, ki pa svojega mnenja ni podal, zato je prvostopni organ odločil, kot izhaja iz izreka prvostopne odločbe.

5. Tožeča stranka se je zoper to odločbo pritožila, Ministrstvo za okolje in prostor pa je njeno pritožbo zavrnilo. V obrazložitvi zavrača pritožbene navedbe, da bi bilo v obravnavani zadevi treba uporabiti 16. člen Uredbe. Po mnenju drugostopnega organa za projektno dokumentacijo, o kateri govori 16. člen Uredbe, ni mogoče šteti vodnogospodarskega soglasja št. 351-1693/67-7/3 z dne 17. 8. 1967, na katerega se pritožnik sklicuje. To je namreč samostojni upravni akt oziroma upravna odločba izdana na podlagi Temeljnega zakona o vodah (Ur. list SFRJ, št. 13-262/65) in Zakona o vodah (Ur. list SFRS, št. 22-121/66). Sicer pa to vodnogospodarskvo soglasje navaja, da je treba upoštevati biološki minimum, takšna odločba pa je neizvršljiva, saj ne določa konkretne vrednosti.

6. Prvostopni organ tudi v ponovljenem postopku ni uporabil 18. člena Uredbe, kot mu je bilo naloženo z razveljavitveno drugostopno odločbo v prejšnjem postopku, zato je to v skladu s četrtim odstavkom 251. člena ZUP storil pritožbeni organ v pritožbenem postopku. Na zaprosilo drugostopnega organa je Inštitut za vode Republike Slovenije decembra 2015 izdelal poročilo za Ribogojnico A. za določitev ekološko spremeljivega pretoka v skladu s tretjim odstavkom 18. člena Uredbe. To poročilo je bilo posredovano v izjasnitev tožniku, ki je nanj pripomnil, da poročilo izhaja iz zmotnega in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Predlagana vrednost ekološko sprejemljivega pretoka vode 188 l/s je nelogična, saj celo naravni pretok vode pred odvzemom vode za ribogojnico ne zagotavlja niti približno te vrednosti. Določene nejasnosti v tem poročilu je ugotovil tudi drugostopni organ. Ostala je tudi dilema, ali je treba v predmetni zadevi uporabiti 17. ali 18. člen Uredbe. Inštitut je bil pozvan na dopolnitev poročila, na podlagi njegovega odgovora pa drugostopni organ zaključuje, da že vrednost ekološko sprejemljivega pretoka določena po 17. členu Uredbe preprečuje pogin rib v ribogojnici, zato v konkretnem primeru ne pride v poštev določilo tretjega odstavka 18. člena Uredbe. Drugostopni organ je tako zaključil, da je prvostopni organ pravilno odločal po 17. členu Uredbe in pritožbo zavrnil.

7. Tožeča stranka je vložila tožbo zaradi nepravilne uporabe materialnega prava ter zaradi nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja. Navaja, da je v postopku predložila vodnogospodarsko soglasje št. 351-1693/67-7/3 z dne 17. 8. 1967, gradbeno dovoljenje št. 351-1693/67-7/2-9 z dne 9. 12. 1968 in uporabno dovoljenje št. 351-1693/67-RU-11/2-4 z dne 18. 4. 1983. Iz vodnogospodarskega soglasja izhaja, da se tožeči stranki, ki je pravni naslednik predlagatelja, dovoljuje stalni odvzem 40 l vode na sekundo iz vodnega kanala Repičev potok ter da je pri zelo nizkih vodostajih treba spuščati po kanalu biološki minimum vode. S temi dokumenti je tožeča stranka izkazala svoje upravičenje do stalnega zajema vode iz vodotoka Repičev potok ter pravico do opravljanja dejavnosti ribogojnice. To pravico, upoštevajoč dobo svojega prednika, izvršuje več kot 48 let. Takšno situacijo je predvidela tudi Uredba in v 16. do 18. členu določila izjeme. Iz vodnogospodarskega soglasja z dne 17. 8. 1967, ki je projektna dokumentacija, na podlagi katere je bilo izdano uporabno dovoljenje, je razvidno, da je biološki minimum ovrednoten in sicer opisno, saj se nanaša na okoliščino, ko ima Repičev potok zelo nizek vodostaj, kar pomeni, da je biološki minimum določljiv in določen.

8. Razen tega tožeča stranka zatrjuje še, da je v postopku podala pripombe na poročilo Inštituta za vode iz decembra 2015, in sicer dne 11. 2. 2016. Inštitut je dne 7. 4. 2016 podal odgovor, s katerim pa tožeča stranka ni bila seznanjena. Sicer pa se drugostopni organ tudi do že podanih navedb tožeče stranke ni opredelil. Ker gre za strokovno vprašanje, je tožeča stranka po izdaji drugostopne odločbe angažirala Geološki zavod Slovenije, ki je v juliju 2015 izdelal hidrogeološko strokovno mnenje o izračunanem ekološko sprejemljivem pretoku. Iz tega mnenja izhaja, da izračunani ekološko sprejemljivi pretok 96 l/s ni primeren. Ocena srednjega malega in srednjega pretoka na podlagi zgolj podatkov o razmerjih pretoka in velikosti prispevnih površin vodotoka Radoljne ni primerna, saj je treba upoštevati hidrogeološke razmere v zaledju obravnavanih vodotokov in izračun ustrezno prilagoditi dejanskim razmeram. Predlagana je bila izdelava nove študije za določitev ekološko sprejemljivega pretoka, v okviru katere bi se vsaj dvakrat izmeril tudi pretok Repičevega potoka in opredelitev hidrološkega stanja v času meritev. Uredba namreč v 5. členu določa, da se ekološko sprejemljivi pretok določi na podlagi hidroloških izhodišč, hidromorfoloških in bioloških značilnosti vodotoka ter podatkov o varstvenih režimih. Glede tega pa je bilo dejansko stanje napačno ugotovljeno. Tožeča stranka se tako sprašuje, kako je upravni organ na podlagi tako nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja v zvezi z biološkimi značilnostmi vodotoka sploh lahko izračunal vrednost ekološko sprejemljivega pretoka, ko predhodno ni natančno ugotovil za kakšen ekosistem se sploh izračunava ekološko sprejemljivi pretok. Za pravilen izračun tega je namreč predhodno treba natančno ugotoviti biološke značilnosti vodotoka. Na tako ugotovljeno podlago pa je potem treba ugotoviti še ostala izhodišča iz 5. člena Uredbe. Tožeča stranka tako predlaga, da se v postopek pritegneta izvedenca geologije (hidrologije) in kmetijske stroke (ribogojstvo), ki bosta določila ekološko sprejemljivi pretok za vodotok Repičev potok ter pri tem v celoti upoštevala izhodišča iz 5. člena Uredbe. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in vrne v nov postopek.

9. Tožena stranka na tožbo ni odgovorila, je pa poslala predmetni spis.

11. Pri posebni rabi površinskih voda, zaradi katere bi se lahko zmanjšal njen pretok ali znižala gladina ali poslabšalo stanje voda, mora biti v vseh letnih obdobjih zagotovljen ekološko sprejemljivi pretok ali gladina površinske vode (prvi odstavek 71. člena ZV-1). Ekološko sprejemljivi pretok je tista količina vode, ki ob dovoljeni rabi ne poslabšuje stanja vode oziroma ne preprečuje njenega izboljšanja ter ohranja zgradbo in delovanje vodnega in obvodnega ekosistema (drugi odstavek 71. člena ZV-1). Ekološko sprejemljivi pretok ter način njegovega spremljanja in poročanja se določita v vodnem dovoljenju oziroma v koncesijskem aktu na podlagi kriterijev, ki jih predpiše vlada (tretji odstavek 71. člena ZV-1). Imetnik vodne pravice mora zagotavljati spremljanje ekološko sprejemljivega pretoka (četrti odstavek 71. člena ZV-1).

12. Kriterije za določitev ekološko sprejemljivega pretoka ter način spremljanja in poročanja o ekološko sprejemljivem pretoku je Vlada določila z Uredbo o kriterijih za določitev ter načinu spremljanja in poročanja ekološko sprejemljivega pretoka (Uredba), ki je bila objavljena v Uradnem listu št. 97/09 in je v uporabi od 15. 12. 2009. Tožeči stranki je bilo dne 4. 3. 2009 izdano delno vodno dovoljenje št. 35529-29/9-1, s katerim se tožeči stranki dovoljuje neposredna raba vode za gojenje sladkovodnih organizmov - salmonidnih vrst rib, razen soških postrvi in njenih križancev, z odvzemom na Repičevem potoku na odseku, določenem v 1. točki izreka tega dovoljenja. V odločbi je bilo določeno, da bo o določitvi ekološko sprejemljivega pretoka odločeno z dopolnilno odločbo.

13. Dopolnilna odločba se izda na predlog stranke ali po uradni dolžnosti, če pristojni organ z odločbo ni odločil o vseh vprašanjih, ki so bila predmet postopka. Z dopolnilno odločbo se tako odloči o vprašanjih, ki v že izdani odločbi niso zajeta (prvi odstavek 220. člena ZUP). V obravnavani zadevi o vprašanju ekološko sprejemljivega pretoka z delno odločbo o izdanem vodnem dovoljenju ni bilo odločeno, zato predstavlja odločba o določitvi ekološko sprejemljivega pretoka dopolnilno odločbo (kot je pravilno navedeno v odločbi o vodnem dovoljenju) in ne delno odločbo, kot je napačno navedeno v obrazložitvi izpodbijane odločbe.

14. Ekološko sprejemljivi pretok se določi na podlagi hidroloških izhodišč za določitev ekološko sprejemljivega pretoka, značilnosti odvzema vode, hidroloških, hidromorfoloških in bioloških značilnosti vodotoka ter podatkov o varstvenih režimih, na katere lahko vpliva nameravana posebna raba površinske vode (5. člen Uredbe). Hidrološka izhodišča so vrednosti srednjega malega in srednjega pretoka na mestu odvzema (prvi odstavek 6. člena Uredbe). Način pridobitve teh vrednosti je podrobno določen v 6. členu Uredbe.

15. Ekološko sprejemljivi pretok se na podlagi hidroloških izhodišč določi z izračunom po enačbi navedeni v prvem odstavku 7. člena Uredbe. Ne glede na 7. člen Uredbe se ekološko sprejemljivi pretok lahko določi na podlagi študije za določitev ekološko sprejemljivega pretoka, ki jo ob vložitvi pobude oziroma vloge predloži pobudnik oziroma vlagatelj vloge za pridobitev vodne pravice. Študijo preveri Inštitut za vode Republike Slovenije, ki študijo potrdi ali pripravi končni strokovni predlog ekološko sprejemljivega pretoka, razen kadar je Inštitut za vode Republike Slovenije izdelovalec te študije (8. člen Uredbe). Člen 9 Uredbe pa ureja določitev ekološko sprejemljivega pretoka glede na varstvene režime, ki pa jih na območju Repičevega potoka ni.

16. Ekološko sprejemljivi pretok, določen v skladu s to Uredbo velja v vseh letnih obdobjih, razen v razmerah, ko je dejanski pretok na mestu odvzema manjši od ekološko sprejemljivega pretoka (prvi odstavek 11. člena Uredbe). V razmerah iz prejšnjega odstavka se za ekološko sprejemljivi pretok šteje vrednost dejanskega pretoka na mestu odvzema (drugi odstavek 11. člena Uredbe). V razmerah iz prvega odstavka tega člena imetnik vode pravice vode ne sme odvzemati (tretji odstavek 11. člen Uredbe).

17. Uredba v prehodnih in končnih določbah ureja tudi primere, ko so vodne pravice že podeljene. Tako 16. člen določa, da če izdano pravnomočno vodno dovoljenje, koncesijska pogodba, koncesijski akt, ali projektna dokumentacija, na podlagi katere je bilo izdano pravnomočno gradbeno ali uporabno dovoljenje, vsebuje določitev vrednosti pretoka opredeljenega kot biološki minimum, minimalni pretok ali ekološko sprejemljivi pretok, se za ekološko sprejemljivi pretok šteje tako opredeljena vrednost biološkega minimuma, minimalnega pretoka oziroma ekološko sprejemljivega pretoka.

18. Če izdano pravnomočno vodno dovoljenje, koncesijska pogodba, koncesijski akt, ali projektna dokumentacija, na podlagi katere je bilo izdano pravnomočno gradbeno ali uporabno dovoljenje, ne vsebuje določitve vrednosti pretoka opredeljenega kot biološki minimum, minimalni pretok ali ekološko sprejemljivi pretok, organ, ki je izdal akt o vodni pravici, po uradni dolžnosti določi ekološko sprejemljivi pretok v skladu s 7., 8. in 9. členom te Uredbe (prvi odstavek 17. člena Uredbe). Če za določitev ekološko sprejemljivega pretoka pri podeljeni vodni pravici ne obstajajo merjeni hidrološki podatki državnega hidrološkega monitoringa, je za določitev ekološko sprejemljivega pretoka treba izdelati oceno vrednosti srednjega malega pretoka in srednjega pretoka iz tretjega oziroma četrtega odstavka 6. člena te Uredbe, ki jo zagotovi imetnik vodne pravice (drugi odstavek 17. člena Uredbe). Če imetnik vodne pravice iz prejšnjega odstavka ne predloži obrazložitve hidroloških izhodišč v skladu s petim odstavkom 6. člena te Uredbe, izdelavo ocene vrednosti srednjega malega in srednjega pretoka na mestu odvzema na stroške imetnika vodne pravice zagotovi ministrstvo, razen če imetnik vodne pravice predloži študijo iz 8. člena te Uredbe (tretji odstavek 17. člena Uredbe).

19. Ne glede na prvi odstavek 17. člena se določi nižja vrednost ekološko sprejemljivega pretoka od vrednosti določene v skladu s 7. in 9. členom Uredbe, če gre (med ostalim tudi) za odvzem površinske vode za vzrejo salmonidnih vrst rib in je to potrebno zaradi preprečitve pogina rib v ribogojnici (4. alineja četrtega odstavka 17. člena Uredbe). Ekološko sprejemljivi pretok se v primeru četrtega odstavka tega člena določi na podlagi strokovnega predloga ekološko sprejemljivega pretoka, ki ga pripravi Inštitut za vode Republike Slovenije (četrti odstavek 17. člena Uredbe).

20. Izjeme pri določanju ekološko sprejemljivega pretoka pri podeljenih vodnih pravicah določa 18. člen Uredbe. Ta v tretjem odstavku določa, da lahko ne glede na 17. člen in ne glede na tretji odstavek 11. člena te Uredbe imetnik podeljene vodne pravice v obdobju, ko je dejanski pretok vode namesto odvzema manjši od ekološko sprejemljivega pretoka v skladu s to Uredbo, vodo odvzema tako, da se zagotovi tista količina vode, ki je potrebna za prehod rib na odseku med odvzemom in ponovnim dotokom vode, v primerih iz tretjega odstavka 18. člena Uredbe, med katerimi je tudi kratek odvzem vode za vzrejo salmonidnih vrst rib in je to potrebno zaradi preprečitve pogina rib v ribogojnici. Ekološko sprejemljivi pretok in količina vode, ki je potrebna za prehod rib na odseku med odvzemom in ponovnim dotokom vode se v primerih iz prvega, do četrtega odstavka tega člena določi na podlagi strokovnega predloga, ki ga pripravi Inštitut za vode Republike Slovenije (četrti odstavek 18. člena Uredbe).

21. Iz zgoraj navedenih določil ZV-1 in Uredbe izhaja, da je ob podeljeni vodni pravici za posebno rabo vode treba določiti ekološko sprejemljivi pretok vode. Tega se določi v skladu z Uredbo po določbah 7. do 9. člena. Določitev ekološko sprejemljivega pretoka vode pri že podeljenih vodnih pravicah je urejena v prehodnih in končnih določbah Uredbe. Ta v 16. členu ureja primere, ko je z že izdanim aktom določena vrednost pretoka, katerega je mogoče šteti kot ekološko sprejemljivi pretok. Člen 16 Uredbe govori o pravnomočnem vodnem dovoljenju, koncesijski pogodbi, koncesijskem aktu ali projektni dokumentaciji, na podlagi katere je bilo izdano pravnomočno gradbeno dovoljenje ali uporabno dovoljenje.

22. Tožeča stranka je v postopku predložila vodnogospodarsko soglasje št. 351-1693/67-7/3 z dne 17. 8. 1967, gradbeno dovoljenje št. 351-1693/67-7/2-9 z dne 9. 12. 1968 in uporabno dovoljenje št. 351-1693/67-RU-11/2-4 z dne 18. 4. 1983. Sodišče se ne strinja s stališčem drugostopnega organa, da to niso akti, ki jih omenja prvi odstavek 16. člena in nato še prvi odstavek 17. člena Uredbe. Ta govorita (med ostalim tudi) o projektni dokumentaciji, na podlagi katere je bilo izdano pravnomočno gradbeno ali uporabno dovoljenje. Kot izhaja iz predloženih listin, je bilo gradbeno dovoljenje št. 351-1693/67-7/2-9 z dne 9. 12. 1968 izdano na podlagi vodnogospodarskega soglasja št. 351-1693/67-7/3 z dne 17. 8. 1967. Na podlagi gradbenenega je bilo kasneje izdano še uporabno dovoljenje št. 351-1693/67-RU-11/2-4 z dne 18. 4. 1983. Gre torej za projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bila izdano najprej gradbeno in nato še uporabno dovoljenje.

23. Z vodnogospodarskim soglasjem št. 351-1693/67-7/3 z dne 17. 8. 1967 je bil pravnim prednikom tožeče stranke dovoljen stalni odvzem vode 40 l/s, razen tega je bilo določeno, da je treba pri zelo nizkih vodostajih po kanalu spuščati biološki minimum vode. O biološkem minimumu vode govori tudi prvi odstavek 16. člena Uredbe kot o ekološko sprejemljivem pretoku vode. Vendar pa biološki minimum v vodnogospodarskem soglasju ni vrednostno opredeljen. Kadar pa biološki minimum vode ni vrednostno opredeljen, ni mogoče uporabiti 16. člena Uredbe, kot zmotno meni tožeča stranka, ampak 17. člen. V skladu s tem pa organ, ki je izdal akt o vodni pravici, po uradni dolžnosti določi ekološko sprejemljivi pretok po 7. oziroma 8. in 9. členu Uredbe. Tudi v tem primeru pa se lahko določi nižja vrednost ekološko sprejemljivega pretoka od vrednosti določene po 7. do 9. členu, če gre za odvzem površinske vode za vzrejo salmonidnih vrst rib in je to potrebno zaradi preprečitve pogina rib v ribogojnici.

24. Nadaljnja izjema od teh določb je določena v 18. členu Uredbe, ki omogoča, da imetnik vodne pravice v obdobju, ko je dejanski pretok vode na mestu odvzema manjši od ekološko sprejemljivega pretoka po Uredbi, vodo odvzema tako, da se zagotovi tista količina vode, ki je potrebna za prehod rib na delu med odvzemom in ponovnim dotokom vode, če je to potrebno pri vzreji salmonidnih vrst rib zaradi preprečitve pogina rib v ribogojnici.

25. V predmetni zadevi je bil za razjasnitev dejanskega stanja in v skladu z določbami Uredbe v postopek pritegnjen Inštitut za vode RS. Ta je v zadevi pripravil strokovni predlog, katerega je na poziv drugostopnega organa še dopolnil dne 7. 4. 2016, vendar pa dopolnitev ni bila vročena tožeči stranki. Tožeča stranka torej s tem mnenjem ni bila seznanjena in zato nanj ni mogla dati pripomb. Strokovno poročilo, ki ga pripravi v postopku Inštitut za vode RS, ima naravo izvedenskega mnenja. Zanj velja kot za vse druge dokaze, da mora biti stranki dana možnost, da se o takšnem dokazu izreče, da pri njegovi izvedbi sodeluje, da postavlja izvedencu vprašanja ter da se seznani z uspehom dokazovanja (tretji odstavek 146. člena ZUP). Pristojni organ ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe (četrti odstavek 146. člena ZUP). To pa zahteva tudi načelo enakosti orožij, ki je eden od elementov širšega koncepta poštenega sojenja, katerega varuje 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (glej sodbo ESČP Korošec proti Sloveniji, št. 77212/12 z dne 8. 10. 2015).

26. S tem, ko tožeči stranki ni bila dana možnost, da se izreče o dopolnitvi poročila z dne 7. 4. 2016, je bila storjena absolutna bistvena kršitev zgoraj navedenih pravil postopka iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP. V tem primeru, pa je vselej podana bistvena kršitev določb postopka iz 2. točke prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi s tretjim odstavkom tega člena in je tako sodišče že iz tega razloga po 3. točki prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijani upravni akt odpravilo in zadevo v skladu s tretjim odstavkom tega člena vrnilo pristojnemu organu v ponovni postopek.

27. V ponovnem postopku bo treba odpraviti storjeno kršitev upravnega postopka, tožeči stranki vročiti dopolnitev izvedenskega mnenja in ji dati možnost, da se o tem izjavi. K zgoraj navedenemu pa sodišče še dodaja, da v predmetni zadevi tudi dejansko stanje ni v zadostni meri razjasnjeno in po presoji sodišča nejasnosti v poročilu Inštituta RS za vode, ki jih ugotavlja že drugostopni organ v svoji odločbi, tudi z njegovo dopolnitvijo niso bile odpravljene. Iz dopolnitve namreč izhajajo nasprotujoči si zaključki, da določitev ekološko sprejemljivega pretoka po 18. členu Uredba ni potrebna, ker pogin rib preprečuje že vrednost določena po 17. členu Uredbe, v nadaljevanju pa je navedeno, da v primeru, da vrednost ekološko sprejemljivega pretoka po 17. členu Uredbe ne bi preprečevala pogina rib, ni mogoče določiti izjeme po tretjem odstavku 18. člena Uredbe, ker je treba zagotavljati pretok 0,188 m3/s. Takšen zaključek pa je v neskladju z izpodbijano odločbo, ki določa ekološko sprejemljivi pretok v vrednosti 0,096 m3/s.

28. V ponovljenem postopku bo tako treba določiti ekološko sprejemljivi pretok vode ob upoštevanju izhodišč, ki jih daje Uredba, ter ugotovitve ustrezno utemeljiti. Enako velja tudi glede uporabe 17. in 18. člena Uredbe. Pri tem je treba upoštevati tudi Hidrogeološko strokovno mnenje o izračunanem ekološko sprejemljivem pretoku vode Geološkega zavoda Slovenije iz julija 2016, ki ga je tožeča stranka, ki ji dopolnitev poročila Inštituta RS za vode ni bila vročena, predložila v tem upravnem sporu.

29. Po tako dopolnjenem postopku bo treba v zadevi ponovno odločiti.

Zakon o varstvu okolja (2004) - ZVO-1  - člen 128, 128/1, 128/1-7

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 146

Uredba o kriterijih za določitev ter načinu spremljanja in poročanja ekološko sprejemljivega pretoka - člen 17

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.