UPRS sklep I U 1647/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-01-19

Andrej Kmecl (preds.), Lara Bartenjev (poroč.), Petra Hočevar

imenovanje direktorja javne agencije - javni natečaj - pojem upravnega akta - pravica do sodnega varstva - neizbira kandidata - dopustnost tožbe - zavrženje tožbe

V obravnavanem primeru ima vsak kandidat, ki se je prijavil na javni natečaj za mesto direktorja AKOS (razen seveda izbranega), na podlagi četrtega odstavka 181. člena ZEKom-1 možnost vložiti tožbo zoper odločbo o imenovanju direktorja, saj ZEKom-1 ne določa, da bi lahko takšno tožbo vložil le tisti, ki ga je natečajna komisija uvrstila na seznam kandidatov, ki so po njeni oceni glede na strokovno usposobljenost primerni za položaj direktorja, oziroma, da je tisti, ki na seznam ni uvrščen, ne more vložiti.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Toženka je z izpodbijanim sklepom, izdanim na podlagi tretjega odstavka 181. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) in prvega odstavka 64. člena Zakona o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU) ugotovila, da tožnica izpolnjuje natečajne pogoje, glede na svojo strokovno usposobljenost pa ni primerna za direktorico Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju AKOS).

2. Tožnica je zoper navedeni sklep vložila tožbo, v kateri predlaga, naj ga sodišče odpravi in odloči, da tožnica izpolnjuje natečajne pogoje ter je glede na svojo strokovno usposobljenost primerna za direktorico AKOS oziroma podrejeno, naj po odpravi sklepa vrne zadevo toženki v ponovno odločanje, v kolikor pa navedenima zahtevkoma ne bi bilo ugodeno, pa predlaga razveljavitev javnega natečaja. Zahteva tudi povračilo nastalih stroškov s pripadajočimi zamudnimi obrestmi. Poleg tega sodišču predlaga izdajo začasne odredbe, s katero po vsebini zahteva, naj sodišče do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu zadrži nadaljnji postopek izbire in imenovanja direktorja po predmetnem natečaju.

3. Sodišče je v tem upravnem sporu 25. 11. 2016 že izdalo sklep, s katerim je odločilo, da se do pravnomočnosti odločitve zadrži izbira in imenovanje kandidatov na delovno mesto direktorja AKOS v okviru javnega natečaja št. 0133-6/2016/1. Vendar ga je Vrhovno sodišče RS s sklepom I Up 335/2016 z dne 5. 1. 2017 razveljavilo in vrnilo zadevo temu sodišču v nov postopek, ker je ugotovilo, da sodišče pred izdajo sklep ni preverilo dopustnosti tožbe z vidika določb ZEKom-1 glede vprašanja, ali je sporni sklep akt, ki se sme izpodbijati v upravnem sporu, oziroma ali je glede na specialno določbo četrtega odstavka 181. člena ZEKom-1 sodno varstvo dovoljeno le zoper končni akt o imenovanju direktorja, s čimer je bistveno kršilo določbe postopka v upravnem sporu. Sodišče je zato v novem postopku ugotovljeno kršitev določb postopka odpravilo.

5. Po prvem odstavku 2. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice ali tožnika (v nadaljnjem besedilu tožnik). O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon. Po drugem odstavku navedene določbe je upravni akt po tem zakonu odločba ali drug javnopravni, enostranski oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim organ odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku.

6. Izpodbijani sklep, izdan na podlagi prvega odstavka 64. člena ZJU, po presoji sodišča ni akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim bi organ odločil o tožničini pravici, obveznosti ali pravni koristi. Iz njega izhaja zgolj ugotovitev, da tožnica izpolnjuje natečajne pogoje, glede na svojo strokovno usposobljenost pa ni primerna za direktorico AKOS, kar pa ne pomeni odločanja o tožničini pravici, obveznosti ali pravni koristi, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. V nasprotju s stališčem strank pa sodišče meni, da tudi drug zakon ne določa, da bi o zakonitosti izpodbijanega sklepa odločalo sodišče.

7. AKOS je javna agencija, ki jo je na podlagi tretjega odstavka 170. člena ZEKom-1 in 6. člena Zakona o javnih agencijah (v nadaljevanju ZJA) s Sklepom o ustanovitvi Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije z dne 13. 5. 2013, objavljenem v Uradnem listu RS št. 41/2013, ustanovila Vlada Republike Slovenije.

8. Postopek imenovanja direktorjev v javnih agencijah določa ZJA, ki ureja javno agencijo kot statusno obliko osebe javnega prava (prvi odstavek 1. člena), ustanovljeno za opravljanje regulatornih, razvojnih ali strokovnih nalog v javnem interesu (prvi odstavek 2. člena). V 19. členu določa, da direktorja agencije imenuje ustanovitelj na predlog sveta javne agencije na podlagi javnega natečaja (prvi odstavek), v 21. členu pa, da javni natečaj izvede svet javne agencije v skladu z določbami zakona, ki ureja delovna razmerja uslužbencev, ter da zoper odločbo o izbiri ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor (prvi odstavek). ZJA torej za imenovanje direktorja ne predvideva izvedbe posebnega natečaja, ki bi ga vodila posebna natečajna komisija, iz citiranega prvega odstavka 21. člena ZJA pa izrecno izhaja, da je sodno varstvo zagotovljeno le zoper izbirni akt (enako kot v primeru javnega natečaja za zaposlitev na uradniško delovno mesto v organih državne uprave iz prvega odstavka 65. člena ZJU), kar je navedlo tudi Vrhovno sodišče v sklepu I Up 335/2016 z dne 5. 1. 2017 v 10. točki.

9. Ne glede na navedeno pa je tudi ZEKom v 116.a členu (navedena določba je začela veljati 18. 5. 2011 z ZEKom-C), posebej uredil imenovanje direktorja AKOS, in sicer je določil, da ga imenuje vlada na predlog ministra po predhodnem javnem natečaju (prvi odstavek), ki ga izvede posebna natečajna komisija, ki jo imenuje uradniški svet (tretji odstavek istega člena) in da zoper odločbo o imenovanju ni pritožbe, zagotovljeno pa je sodno varstvo v upravnem sporu. Podobno ureditev imenovanja direktorja AKOS je ohranil tudi sedaj veljavni ZEKom-1 v 181. členu, ki določa, da ga imenuje vlada na predlog sveta agencije po predhodnem javnem natečaju (prvi odstavek), ki ga izvede posebna natečajna komisija, ki jo imenuje uradniški svet (tretji odstavek istega člena). Zoper odločbo o imenovanju ni pritožbe, zagotovljeno pa je sodno varstvo v upravnem sporu, pri čemer sodišče o tem odloča prednostno.

10. ZEKom oz. kasneje ZEKom-1 torej za razliko od ZJA določa javni natečaj, ki ga izvaja posebna natečajna komisija, in ne svet agencije, ki mu je po ZEKom-1 sicer pridržana pravica, da vladi predlaga kandidata v imenovanje, enako kot ZJA pa zagotavlja sodno varstvo le zoper izbirni akt.

11. V 116.a členu ZEKom oz. 181. členu ZEKom-1 pa ni določeno, katera dejanja v postopku javnega natečaja opravlja posebna natečajna komisija oziroma katere določbe drugega zakona so podlaga za njeno delo.

12. Po presoji sodišča zgolj z določitvijo pristojnosti posebne natečajne komisije pri imenovanju direktorja AKOS v ZEKom oz. kasneje v ZEKom-1 ni določeno še posebno sodno varstvo zoper njen sklep o uvrstitvi oziroma neuvrstitvi kandidata na seznam, izdan na podlagi prvega odstavka 64. člena ZJU, ki ga ZEKom, ki je kasnejši in specialnejši, sicer ne določa (kot rečeno je 116.a člen ZEKom začel veljati 18. 5. 2011, ZJU pa 13. 7. 2002, uporabljati pa se je začel 28. 6. 2003). Kot navedeno, ZEKom in kasneje ZEKom-1 sodno varstvo zagotavljata le zoper odločbo vlade o imenovanju, takšna ureditev sodnega varstva pa je skladna tudi z opisano ureditvijo, določeno v ZJA, ki se nanaša na javno agencijo kot statusno obliko osebe javnega prava, med katere spada tudi AKOS.

13. Navedenemu stališču pritrjuje tudi namen uvrstitve posebne ureditve postopka imenovanja direktorja v ZEKom, do katere je, kot rečeno, prišlo z ZEKom-C, (116.a člen), ki izhaja iz Predloga zakona o spremembah in dopolnitvah ZEKom, (ZEKom-C, EVA 2011-3211-003 št. 00727-4/2012/19 z dne 27. 9. 2012), ki je med drugim v prilagoditvi ureditvi iz ZJA (21. stran). Nikakor pa iz navedenega predloga ne izhaja, da bi bil namen zakonodajalca, da s tem, ko je določil, da javni natečaj izvede posebna natečajna komisija, določenemu pravnemu sredstvu zoper izbirni akt doda še pravno sredstvo zoper sklep posebne natečajne komisije o uvrstitvi oziroma neuvrstitvi kandidata na seznam, izdan po prvem odstavku 64. člena ZJU. V takšnem primeru bi prišlo do situacije, ko bi imeli vsi, ki bi se prijavili na javni natečaj za direktorja AKOS, zagotovljeno dvojno sodno varstvo, najprej zoper sklep posebne natečajne komisije iz prvega odstavka 64. člena ZJU o uvrstitvi oziroma neuvrstitvi na seznam po šestem odstavku 65. člena ZJU (tudi kandidat, ki bi bil uvrščen na seznam primernih kandidatov, bi lahko izpodbijal uvrstitev drugega kandidata na ta seznam), in potem še zoper odločbo vlade o imenovanju direktorja po četrtem odstavku 181. člena ZEKom-1 (ki ga ne bi mogel uveljavljati zgolj izbrani kandidat, saj za to ne bi imel pravnega interesa). Kot pravilno navaja toženka, ZEKom-1 namreč nikjer ne določa, da bi lahko tožbo zoper odločbo o imenovanju po četrtem odstavku 181. člena vložil le tisti, ki ga je natečajna komisija uvrstila na seznam kandidatov, ki so po njeni oceni glede na strokovno usposobljenost primerni za položaj direktorja, oziroma, da je tisti, ki na seznam ni uvrščen, ne more vložiti. To bi pomenilo, da ZEKom-1, drugače kot ZJA, ki se nanaša na vse javne agencije, torej tudi AKOS, prijavitelju na javni natečaj za direktorja omogoča dvojno sodno varstvo.

14. Takšna ureditev bi se razlikovala tudi od ureditve javnega natečaja v ZJU, ki velja za javne uslužbence, saj ZJU dvojnega sodnega varstva ne predvideva niti v delu, ki se nanaša na javni natečaj za imenovanje položajnih uradnikov, niti v delu, ki se nanaša na javni natečaj za imenovanje ostalih javnih uslužbencev.

15. Kot je pojasnilo že Vrhovno sodišče RS v sklepu I Up 335/2016 z dne 5. 1. 2017, izdanem v tem upravnem sporu, je upoštevaje določbe ZJU, ki se nanašajo na javni natečaj za imenovanje položajnih uradnikov, upravni spor zoper sklep posebne natečajne komisije, izdanem po prvem odstavku 64. člena, edino sodno varstvo, ki ga ima kandidat v postopku javnega natečaja za imenovanje položajnih uradnikov, saj zoper funkcionarjevo izbiro med kandidati, ki jih določi natečajna komisija, upravni spor ni predviden, kar je potrdilo tudi Vrhovo sodišče RS v sodbi I Up 183/2009 z dne 2. 12. 2009 (8. točka obrazložitve). Ostali javni uslužbenci imajo po ZJU upravni spor možnost sprožiti le zoper sklep komisije za pritožbe, s katerim je bilo odločeno o pritožbi prijavljenega kandidata zoper sklep o izbiri iz 63. člena ZJU (peti odstavek 65. člena ZJU).

16. V obravnavanem primeru ima torej vsak kandidat, ki se je prijavil na javni natečaj za mesto direktorja AKOS (razen seveda izbranega), na podlagi četrtega odstavka 181. člena ZEKom-1 možnost vložiti tožbo zoper odločbo o imenovanju direktorja, saj ZEKom-1 ne določa, da bi lahko takšno tožbo vložil le tisti, ki ga je natečajna komisija uvrstila na seznam kandidatov, ki so po njeni oceni glede na strokovno usposobljenost primerni za položaj direktorja, oziroma, da je tisti, ki na seznam ni uvrščen, ne more vložiti. Zato je zmotno stališče tožnice, ki meni, da zaradi izpodbijanega sklepa ne bo imela možnosti izpodbijati odločitve vlade o imenovanju direktorja in ji bodo posledično kršene ustavne pravice, kar uveljavlja v tožbi.

17. V tožbi zoper odločbo o imenovanju pa bo lahko uveljavljala tudi ugovora, da je bila nezakonito izločena iz izbirnega postopka ali da je bil izbran kandidat, ki ne izpolnjuje natečajnih pogojev. Prav to pa želi tožnica doseči z vloženo tožbo, ko navaja, da je z vidika pravice do učinkovitega sodnega varstva ključno, da je vsakemu kandidatu omogočeno sodno varstvo zoper odločitev o izbiri, pri čemer zmotno misli, da ji je bila v tem postopku ta pravica odvzeta, kar je predhodno pojasnjeno. Če bo s tožbo uspela, bo lahko dosegla, da ji bo navedeno delovno mesto ponovno dostopno v okviru novega kandidacijskega postopka, zato z izpodbijanim sklepom tudi ni bilo poseženo v njeno pravico ali pravno korist.

18. ZUS-1 v 32. členu določa, da sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z njegovo izvršitvijo tožniku prizadela težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Tožnik lahko iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno (tretji odstavek).

19. Navedeno pomeni, da je procesna predpostavka za odločanje o zahtevi za izdajo začasne odredbe obstoj dopustne tožbe v upravnem sporu. Ker je bilo v obravnavanem primeru ugotovljeno, da tožba ni dovoljena, je sodišče zavrglo tudi predlog za izdajo začasne odredbe.

20. Izrek o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrže, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 181, 181/4

Zakon o javnih agencijah (2002) - ZJA  - člen 19, 21

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 36, 36/1, 36/1-4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.