UPRS Sodba I U 926/2016-11
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-03-21

mag. Miriam Temlin Krivic (preds.), Petra Hočevar (poroč.), mag. Mira Dobravec Jalen

inšpekcijski postopek - ukrep tržnega inšpektorja - prepoved reklamiranja tobaka in tobačnih izdelkov - restriktivna razlaga izjem

ZOUTI ne določa, da bi morali biti tobačni izdelki, da bi šlo za prepovedano oglaševanje, predstavljeni z dodatnimi oznakami ali/in kakšnimi dodatnimi posebnimi učinki, torej na način, ki bi neposredno nagovarjal potrošnika k nakupu tobačnih izdelkov in tobaka ter s tem k njihovi uporabi, prav tako ne določa mesta, kjer naj bi prodajalec postavil oziroma namestil tobačne izdelke oziroma tobak, temveč kot (prepovedano) oglaševanje (razen v primerih 11. člena ZOUTI) določa kakršnokoli sporočilo (ali priporočilo) oziroma dejanje, ki vodi ali lahko vodi oziroma naj bi vodilo k nakupu oziroma uporabi tobačnih izdelkov oziroma tobaka.

ZOUTI sicer ne podaja definicije ''prodajalna tobačnih izdelkov'', vendar je po mnenju sodišča to lahko le prodajalna, ki ima takšno dejavnost vpisano v poslovni register. Takšen vpis v Standardno klasifikacijo dejavnosti pod šifro 47.260 pa pravni red v RS dopušča od leta 2008. Le takšno prodajalno pa je tudi v smislu tretje alineje 11. člena ZOUTI šteti za prodajalno tobačnih izdelkov.

Delež prodaje tobačnih izdelkov glede na delež prodaje ostalih izdelkov ne more predstavljati edinega pravno relevantnega kriterija, na podlagi katerega bi bila možna opredelitev ''specialnosti'' prodajalne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopni organ prepovedal zavezanki (tožnici) na prodajnem mestu A., oglaševanje tobačnih izdelkov - cigaret ... s posebno izpostavitvijo cigaret pred prodajnimi blagajnami, ker gre za nedovoljeno oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov (1. točka izreka), odredil tožnici odstranitev posebej izpostavljenih tobačnih izdelkov, navedenih v 1. točki, v roku enega dne po prejemu te odločbe (2. točka izreka), odločil, da pritožba zoper odločbo ne zadrži njene izvršitve (3. točka izreka), in da bo o morebitnih stroških izdan poseben sklep (4. točka izreka). V obrazložitvi je organ navedel, da je opravil inšpekcijski nadzor glede na Zakon o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov (v nadaljevanju ZOUTI) na prodajnem mestu tožnice. Ugotovil je, da sta na prodajnem pultu ob blagajnah na obeh straneh postavljeni po dva zavitka z desetimi škatlami cigaret ..., pokončno in pred njim še dne navadni škatlici cigaret iste blagovne znamke, na zavitkih z desetimi škatlami je okrogla rumena nalepka z oznako cene pakiranja 28,80 EUR. Cigarete te blagovne znamke se v enakem pakiranju nahajajo tudi v prodajnem prostoru na vrhu prodajnega stojala, postavljenega ob policah za prodajo cigaret in bi si potrošnik te cigarete lahko vzel tudi sam na tem mestu, kar pomeni, da je ta blagovna znamka posebej izpostavljena na opisani način. Gre torej za oglaševanje tobačnih izdelkov, ki je prepovedano po 10. členu ZOUTI. Navedel je še, da je glavna dejavnost (tudi) te poslovne enote druga trgovina na drobno v ne-specializiranih prodajalnah, v sami prodajalni se prodajajo različni izdelki in so tobačni izdelki le del ponudbe. Opisana postavitev ima očitno namen pospeševanja prodaje te konkretne blagovne znamke cigaret.

2. Drugostopni organ je s svojo odločbo zavrnil pritožbo tožnice in potrdil odločbo prvostopnega organa. Pri tem se je skliceval na sodno prakso (Up 1115/2002, I U 1245/2015).

3. Tožnica je v tožbi navedla, da v obravnavanem primeru ni šlo za posebno izpostavljanje oziroma oglaševanje izdelkov in da gre v obravnavanem primeru za dovoljeno oglaševanje, ker njena prodajalna predstavlja specializirano prodajalno tobačnih izdelkov, v kateri od 1.540.545,66 EUR (brez DDV) lanskega skupnega prometa na prodajo tobačnih izdelkov odpade 1.347.439,90 EUR (brez DDV), kar znaša 87,47 %. Toženka očitno napačno tolmači pojem specializirane prodajalne tobačnih izdelkov. Odločbe v tem delu ni mogoče preizkusiti in je podana bistvena kršitev določb postopka. Tožnica je prepričana, da je edini relevanten in objektivno primerljiv kriterij pri presoji specialnosti prodajalne lahko le promet izdelkov oziroma delež posameznih vrst izdelkov v celotnem prometu. Sodna praksa sicer potrjuje, da ni vsaka trgovina, ki prodaja tobačne izdelke, prodajalna tobačnih izdelkov, a je hkrati že zavzela stališče (I Up 349/2002), da je prodajalna tobačnih izdelkov v smislu ZOUTI prodajalna, katere dejavnost predstavlja prodaja tobačnih izdelkov kot njen bistveni del. To pa ne pomeni, da je prodajalna tobačnih izdelkov zgolj prodajalna, kjer se prodajajo samo tobačni izdelki. Ob takem tolmačenju zakona pridemo do položaja, ko nobena trgovina v Sloveniji ne izpolnjuje tega kriterija in bi šlo de facto za absolutno prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov. Trenutno stanje predstavlja tudi kršitev načela pravne varnosti, saj ni jasno, kaj je prodajalna tobačnih izdelkov v smislu 11. člena ZOUTI. Tožnica sicer meni, da je edini relevanten kriterij lahko delež od prometa, očitno pa teh kriterijev več, vendar se toženka do njih (razen do deleža prodaje) ne opredeli in jih niti ne navede. Da šifra gospodarske dejavnosti ne sme vplivati na presojo pojma prodajalne tobačnih izdelkov, pa izhaja že ob upoštevanju 6. člena Zakona o gospodarskih družbah in okoliščine, da zgolj z registracijo subjekt še ne izkazuje pravilnega načina izvajanja dejavnosti. Druge okoliščine (npr. še tako spremenljivo, nestalno razmerje med številom tobačnih izdelkov in drugimi izdelki) pa ne morejo biti pravno relevantne. Vztrajala je tudi, da pri položaju originalno pakiranih škatel s cigaretami na prodajnem pultu brez kakršnih koli dodatnih oznak, osvetlitev, ipd. sploh ni šlo izpostavljeno oziroma za oglaševanje tobačnih izdelkov, temveč le za način postavitve izdelkov, namenjenih zgolj temu, da jih kupci vzamejo s police na enak samopostrežen način kot druge tobačne izdelke, ki so prav tako v originalni embalaži dostopni na prodajnih policah. Veljavna zakonodaja ne predpisuje mesta, na katerem se lahko nahajajo tobačni izdelki in ne prepoveduje postavitve teh izdelkov. Predlagala je, da sodišče tožbi ugodi, odločbo odpravi in naloži toženki povrnitev stroškov postopka.

4. Toženka odgovora na tožbo ni podala, je pa poslala upravne spise.

6. V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je prvostopni organ mogel izreči ukrep odstranitve posebej izpostavljenih tobačnih izdelkov cigaret ... v prodajalni tožnice glede na določbe ZOUTI.

7. Organ je svojo odločitev obrazložil s sklicevanjem na 10. in 11. člen ZOUTI. V 10. členu ZOUTI je med drugim predpisana splošna prepoved vsakega neposrednega ali posrednega oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov. 11. člen istega zakona pa med drugim določa, da je oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov dovoljeno v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke: - na zunanjih in notranjih izveskih prodajaln tobačnih izdelkov v skupni površini do 7 m2 (tretja alineja tega člena).

8. Iz podatkov izpodbijane odločbe in upravnih spisov izhaja, da so bili v prodajalni tožnice, kjer je bil opravljen inšpekcijski nadzor, tobačni izdelki blagovne znamke ... (poleg namestitve na prodajnem prostoru na vrhu prodajnega stojala, postavljenega ob policah za prodajo cigaret, skupaj s tobačnimi izdelki drugih blagovnih znamk) postavljeni na prodajnem pultu ob blagajnah na obeh straneh na način, ki po presoji organa kaže na namen vzpodbujanja prodaje tobačnih izdelkov te blagovne znamke. Med strankama je sporno, ali gre pri opisanem načinu postavitve za nedovoljeno oglaševanje tobačnih izdelkov in ali je šteti inšpicirano prodajalno tožnice za prodajalno tobačnih izdelkov v smislu tretje alineje 11. člena ZOUTI. Tožnica meni, da zgolj postavitev izdelkov na določenem mestu, brez dodatnih oznak, ipd, ne pomeni nedovoljenega oglaševanja, in da ker prihodki od prometa s tobačnimi izdelki predstavljajo 87,47 % celotnega prometa prodajalne, da je šteti inšpicirano prodajalno za specializirano prodajalno tobačnih izdelkov.

9. Tudi po presoji sodišča je bilo v upravnem postopku pravilno ugotovljeno, da je šlo za oglaševanje v nasprotju s citiranima določbama ZOUTI. Namen ZOUTI izhaja iz 1. člena zakona in je zmanjševanje (u)porabe tobačnih izdelkov ter preprečevanje njihovih škodljivih vplivov na zdravje ljudi. Zato je treba dovoljene izjeme pri reklamiranju tobaka in tobačnih izdelkov razlagati restriktivno.

10. Definicija oglaševanja tobačnih izdelkov je podana v 7. točki 2. člena ZOUTI. Po tej določbi je oglaševanje in promocija tobaka in tobačnih izdelkov vsakršno posredno ali neposredno komercialno sporočilo, priporočilo ali dejanje s ciljem, učinkom ali mogočim učinkom promocije tobačnih izdelkov ali uporabe tobaka. Zakon torej ne določa, da bi morali biti tobačni izdelki, da bi šlo za prepovedano oglaševanje, predstavljeni z dodatnimi oznakami ali/in kakšnimi dodatnimi posebnimi učinki (npr. dodatno osvetlitvijo), torej na način, ki bi neposredno nagovarjal potrošnika k nakupu tobačnih izdelkov in tobaka ter s tem k njihovi uporabi, prav tako ne določa mesta, kjer naj bi prodajalec postavil oziroma namestil tobačne izdelke oziroma tobak, temveč kot (prepovedano) oglaševanje (razen v primerih 11. člena ZOUTI) določa kakršnokoli sporočilo (ali priporočilo) oziroma dejanje, ki vodi ali lahko vodi oziroma naj bi vodilo k nakupu oziroma uporabi tobačnih izdelkov oziroma tobaka. Za tak primer pa v obravnavanem primeru tudi po presoji sodišča gre, saj je iz ugotovljenega načina postavitve tobačnih izdelkov ... nedvomno razbrati, da so bili tako postavljeni z namenom spodbujanja prodaje in ne zgolj zato, da bi bil kupcem olajšan dostop do njih, kot to zatrjuje tožnica.

11. Sodišče tudi soglaša z razlogi organa, da delež prometa od prodaje tobačnih izdelkov, ki je v primeru inšpicirane prodajalne več kot 80 % glede na celotni promet, ni okoliščina, na podlagi katere bi posamezna prodajalna pridobila status specializirane prodajalne tobačnih izdelkov v smislu 11. člena ZOUTI. Prodajalna tobačnih izdelkov je lahko le specializirana prodajalna, v kateri se opravlja dejavnost trgovine na drobno s tobačnimi izdelki in ne vsaka prodajalna, v katerih se prodajajo tudi tobačni izdelki. Razlaga tožnice, da je glede na delež prihodka celotnega prometa prodajalne šteti, da gre za prodajalno s tobačnimi izdelki in s tem posledično za izjemo glede oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov po 11. členu ZOUTI, kar naj bi izhajalo tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS, I Up 349/2002 z dne 16. 3. 2005, je po presoji sodišča napačna. ZOUTI sicer ne podaja definicije ''prodajalna tobačnih izdelkov'', vendar je po mnenju sodišča to lahko le prodajalna, ki ima takšno dejavnost vpisano v poslovni register. Takšen vpis v Standardno klasifikacijo dejavnosti pod šifro 47.260 pa pravni red v RS dopušča od leta 2008. Le takšno prodajalno pa je tudi v smislu tretje alineje 11. člena ZOUTI šteti za prodajalno tobačnih izdelkov. Torej le vpis dejavnosti specializirane prodajalne s tobačnimi izdelki v poslovni register, ki je dejanje in odločitev poslovnega subjekta (v obravnavanem primeru tožnice), bi pomenil, da ima prodajalna status prodajalne s tobačnimi izdelki. Delež prodaje tobačnih izdelkov glede na delež prodaje ostalih izdelkov tako nedvomno ne more predstavljati edinega pravno relevantnega kriterija, na podlagi katerega bi bila možna opredelitev ''specialnosti'' prodajalne, kot to zagovarja tožnica. Taka razlaga tudi ne izhaja iz sodbe, I Up 349/2002 z dne 16. 3. 2005, na katero tožnica opira svojo razlago (ki je bila sprejeta pred letom 2008, torej pred omogočenim vpisom dejavnosti specializirane prodajalne s tobačnimi izdelki). Vrhovno sodišče je sicer v tej sodbi res navedlo, da je prodajalna tobačnih izdelkov lahko le taka, katere dejavnost predstavlja prodaja tobačnih izdelkov kot njen bistveni del (in na ta del se tožnica sklicuje), je pa tudi še navedlo, da če bi samo prodaja tobačnih izdelkov pomenila podlago za izključitev od prepovedi oglaševanja, bi prepoved (glede na to, za kakšno vrsto izdelkov gre, torej za izdelke široke porabe, in subjekte, ki imajo motiv za oglaševanje teh izdelkov - poleg proizvajalcev še prodajalci) skoraj v celoti zgrešila ravno tiste subjekte, na katere je naslovljena. Z razlago izjeme od prepovedi oglaševanja, kot jo ponuja tožeča stranka, bi bil po presoji pritožbenega sodišča izničen namen zakonodajalca, saj bi se za dovoljenost reklamiranja lahko potegovala vsaka trgovina ali gostinski obrat, ki prodajajo tobačne izdelke. Enako stališče glede uporabe določbe ZOUTI, ki omejujejo reklamiranje tobačnih izdelkov, je sprejelo Vrhovno sodišče tudi v sodbi, I Up 1115/2002 z dne 9. 3. 2005.

12. Sodišče pa zato tudi ne more sprejeti tožničinega ugovora, da ni možno preizkusiti trditve organa o ne-specializiranosti prodajalne, saj je organ tak zaključek sprejel na podlagi ugotovitev opravljenega nadzora, ki jih je v svoji obrazložitvi tudi natančno povzel, sledeč pri tem ustaljeni sodni praksi.

13. Glede na povedano je sodišče tožbo, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in zakonit, odločba pa je pravilna in na zakonu utemeljena, na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo.

14. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnice temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.

Zakon o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov (1996) - ZOUTI  - člen 2, 2/1, 2/1-7, 10, 11

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.