UPRS sodba in sklep I U 13/2017
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-01-06

PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - UPRAVNI POSTOPEK

mednarodna zaščita - omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito - predaja odgovorni državi članici - Dublinska uredba III - nevarnost pobega - pravica do izjave

Tožnik je že v prošnji za mednarodno zaščito navajal, kakšne so razmere v Bolgariji ter nasilje, ki so mu bili izpostavljeni. Kljub temu se tožena stranka do njegovih navedb ni opredelila, zaključek tožene stranke pa tako ni obrazložen ter se izpodbijane odločitve v omenjenem delu ne da preizkusiti. Izpodbijane odločitve se zato v navedenem delu, ki pa je v zadevi bistvenega pomena, ne da preizkusiti, kar je bistvena kršitev določb upravnega postopka.

Tožnik tekom postopka ni bil vprašan o bistvenih okoliščinah, na katere tožena stranka opira svojo odločitev. Tožena stranka je brez ugotavljanja dodatnih okoliščin ocenila, da je Bolgarijo zapustil po lastni volji in da v to ni bil prisiljen. Vse to pa so po presoji sodišča razlogi, ki bi lahko kazali na to, da tožniku ni mogoče očitati nesodelovanja v postopku samo zato, ker je v Bolgariji zaprosil za mednarodno zaščito, pa jo je zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnji odločeno.

Zgolj dejstvo, da je tožnik prehajal meje držav na nedovoljen način, samo po sebi še ne more utemeljevati zaključka, da je podana njegova znatna begosumnost in da bi ga bilo zato potrebno skladno z Uredbo Dublin III pridržati, da ne bi preprečil vračanja odgovorni državi članici.

I. Tožbi se ugodi in se sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-1557/2016/3 (1313-08) z dne 27. 12. 2016 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

1. Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom z dne 27. 12. 2016 na podlagi drugega in tretjega odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 (v nadaljevanju Uredba Dublin III)(1) v povezavi s 5. alinejo prvega odstavka 84. člena in v povezavi s četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (Uradni list RS št. 22/16, v nadaljevanju ZMZ-1), ter s 7. točko 2. člena ZMZ-1 v prvi točki izreka odločila, da se prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1996 v Qaro, državljana Afganistana, pridrži za namen predaje na prostore in območje Centra za tujce, ..., do predaje odgovorni državi članici po Uredbi Dublin III. V drugi točki izreka izpodbijanega sklepa je navedla, da se tožnika pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 24. 11. 2016 od 11:40 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6-ih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa tožena stranka navaja, da je tožnik dne 24. 12. 2016 zaprosil za priznanje mednarodne zaščite. Po podani prošnji je bilo tožniku ustno na zapisnik izrečeno pridržanje zaradi namena predaje odgovorni državi članici po Uredbi Dublin III, saj je bilo po preverjanju v bazi Eurodac ugotovljeno, da je pred prihodom v Republiko Slovenijo že zaprosil za mednarodno zaščito v Bolgariji dne 29. 9. 2016.

3. Tožena stranka pojasnjuje, da je tožnika dne 1. 12. 2016 obravnavala Policijska uprava Koper skupaj s še 29 osebami. Iz policijske depeše z dne 3. 12. 2016 izhaja, da so policisti PU Koper pri mejni sekciji HII-3 Kastelec prijeli 30 oseb, med katerimi je bil tudi tožnik, ki niso posedovali potnih listin za prestop notranje meje in so v Slovenijo nedovoljeno vstopili peš iz Hrvaške. Ker osebe niso takoj zaprosile za mednarodno zaščito, so bile pripeljane v Center za tujce v Postojni, kjer so 12. 12. 2016 podale namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito v Sloveniji. Dne 24. 12. 2016 je tožnik ob prisotnosti prevajalca in svojega pooblaščenca podal prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, s strani uradne osebe pa je bil soočen s policijsko depešo in ugotovitvami policije. Na vprašanje uradne osebe, ali je za mednarodno zaščito že zaprosil v kateri izmed držav članic EU, je izjavil, da je zaprosil v Bolgariji ter pojasnil, da je to storil samo zato, da so ga izpustili iz zaprtega kampa. Na vprašanje, zakaj ni počakal na odločitev o njegovi prošnji, je odvrnil, da jih je tam tepla policija, da niso imeli zdravnika, da ni bilo dobro za jesti in da jih tam niso dobro sprejeli.

4. Tožena stranka upoštevaje navedeno ob sklicevanju na ureditev po Uredbi Dublin III navaja, da bo pristojnemu organu Bolgarije posredovala prošnjo v obliki standardnega obrazca za ponovni sprejem prosilca ter zaprosila za nujen odgovor. Nato citira določbo drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III ter pojasnjuje, da gre v tovrstnih primerih za odločanje po prostem preudarku. Sklicuje se na sodbo št. I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, v kateri je Vrhovno sodišče RS sprejelo stališče, da je pristojni organ v postopku predaje po Uredbi Dublin III upravičen izreči tudi ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo. Po določbah Recepcijske direktive,(2) ki se uporabljajo v postopkih po Uredbi Dublin III, se lahko pridržanje v določenih primerih izvaja tudi v zaporu. Vrhovno sodišče RS je navedlo tudi, da ustrezno uporabo Uredbe Dublin III glede opredelitve pojma „nevarnosti pobega“ omogoča določba 68. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) in da najmanj 3., 4. in 5. alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem v smislu (n) točke 2. člena Uredbe Dublin III.

5. Tožena stranka izrazito begosumnost tožnika utemeljuje na dejstvu, da je tožnik Bolgarijo zapustil samovoljno, še preden bi lahko o njegovi prošnji sploh odločali, kar ustreza okoliščini nesodelovanja v postopku iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Tožnik je ob podaji prošnje povedal, da je Bolgarijo zapustil zaradi slabih razmer, vendar pa je tožena stranka prepričana, da je tožnik Bolgarijo zapustil po lastni volji in da v to nikakor ni bil prisiljen. Tožnik je na vprašanje, katera je njegova ciljna država, odgovoril, da ni imel ciljne države in da je želel v varno evropsko državo, na Hrvaškem pa za mednarodno zaščito ni zaprosil, ker ni niti vedel, kje je Hrvaška. Tožena stranka je kljub temu prepričana, da tožnik niti na Hrvaškem niti v Sloveniji ne bi zaprosil za mednarodno zaščito, v kolikor ga tu ne bi prijela policija. To potrjuje tudi dejstvo, da je tožnik podal namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce, kar je naslednja okoliščina, ki skladno s 4. alinejo drugega odstavka 68. člena ZTuj-2 kaže na tožnikovo begosumnost. Dejstvo, da je tožnik v Slovenijo vstopil na nedovoljen način, pa predstavlja zadnjo okoliščino, ki utemeljuje begosumnost tožnika in je določena v 1. alineji drugega odstavka 68. člena ZTuj-2.

6. Po mnenju tožene stranke okoliščine, v katerih je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito, njegove navedbe in dejanja kažejo na utemeljen sum, da bi v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in ponovno odšel v kakšno drugo državo EU. Če bi dejansko želel podati prošnjo za mednarodno zaščito, bi to storil takoj in ne šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce. Tožena stranka je zato prepričana, da je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito zgolj zato, da bi bil premeščen v azilni dom. Tožniku je zato za nadaljevanje postopka nujno potrebno omejiti gibanje, s pridržanjem na prostore Centra za tujce pa bo mogoče zagotoviti, da bo tožnik ostal na območju Slovenije do njegove predaje odgovorni državi članici.

7. Tožena stranka citira drugi odstavek 84. člena ZMZ-1 in presoja, ali bo ukrep pridržanja na območje Centra za tujce omogočil izvedbo postopkov po Uredbi Dublin III. Najprej preverja, ali bi bil primeren milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma. V zvezi s tem navaja, da v azilnem domu naloge varovanja zaradi povečanega števila prosilcev za mednarodno zaščito opravljata dva varnostnika in en receptor, pri čemer varnostnika glede na določbe Zakona o zasebnem varovanju ne moreta zadržati prosilca, ki se odloči zapustiti območje azilnega doma. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb območje azilnega doma samovoljno zapustila. Pobegle osebe so samovoljno zapuščale območje azilnega doma preko kovinske ograje in izkoriščale odsotnost varnostnika, ko je bil ta na čisto drugem koncu območja azilnega doma, ali pa so azilni dom zapuščale celo preko glavnega vhoda. Od 1. 1. 2016 do vključno 27. 12. 2016 je azilni dom samovoljno zapustilo 63,51 % nastanjenih prosilcev za mednarodno zaščito. Tožena stranka pojasnjuje, da je glede na določbe ZMZ-1 in Ženevsko konvencijo bistveno, da se tožnikom tekom postopka zagotovi osnovna oskrba in zaščita, ne pa da se jim omogoča ilegalno prehajanje meja z željo uresničevanja drugih razlogov, na primer ekonomskih. Izrečen strožji ukrep pa je skladen z določbami Recepcijske direktive.

8. Tožena stranka svojo odločitev o uporabi strožjega ukrepa opira tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014. Ob upoštevanju dejstva, da je tožnik prehajal meje držav na nedovoljen način in ni takoj ob vstopu v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je to storil šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce ter ob upoštevanju, da je tožnik že zaprosil za mednarodno zaščito v Bolgariji, vendar ni počakal na odločitev bolgarskega organa, ampak je samovoljno zapustil azilni dom in na nedovoljen način prišel v Slovenijo, tožena stranka ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo tožnik pobegnil in tako onemogočil izvedbo postopkov v skladu z Uredbo Dublin III. Trajanje pridržanja je določeno ob upoštevanju tretjega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III.

9. Tožnik zoper sklep vlaga tožbo zaradi  nepravilne uporabe materialnega prava, kršitev določb postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Opozarja, da je bil z ukrepom pridržanja ustno seznanjen dne 24. 12. 2016, pisni sklep o pridržanju pa je bil izdan 27. 12. 2016, kar je po preteku maksimalnega 48 urnega roka iz četrtega odstavka 84. člena ZMZ-1, zaradi česar je pridržanje nezakonito. Nadalje izpostavlja, da mora pridržanje v skladu z Uredbo Dublin III temeljiti na objektivnih merilih, ki jih ZMZ-1 ne določa, zato je pridržanje tožnika nezakonito. Zaradi načela natančnosti in prepovedi analogije, ki izhaja iz 5. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), 6. člena Listine EU in 19. člena Ustave RS, namreč ni dovolj, da bi bili kriteriji določeni v drugem zakonu, ampak jih mora določati ZMZ-1. To potrjuje tudi 15. uvodni stavek Recepcijske direktive, generalni pravobranilec pa je v sklepnih predlogih v zadevi Al Chodor (C-528/15) pojasnil, da država članica ne more pridržati prosilca za mednarodno zaščito po Uredbi Dublin III, če zakonodaja države članice ne določa objektivnih meril za ocenjevanje znatne begosumnosti, četudi ta merila izhajajo iz sodne in upravne prakse države članice.

10. Če bi sodišče štelo, da so objektivni pogoji opredeljeni v 68. členu ZTuj-2, pa tožnik izpostavlja, da pogoji iz tega zakona niso izpolnjeni. Tožnik Bolgarije ni zapustil samovoljno, saj je pojasnil, da v Bolgariji ni dobil zdravniške pomoči in da je bil v azilnem domu pretepen s strani drugih prosilcev in policije. Policija jih je pretepala tudi v primeru, če so prosilci od njih želeli pridobiti določene informacije (zdravnika, hrano, pijačo). Higienske razmere so bile pod minimumom. Na izrecno vprašanje uradne osebe je povedal, da so razlogi za zapustitev Bolgarije tepež s strani policije, neprisotnost zdravnika in pomanjkanje hrane. Pojasnil je torej utemeljene razloge, zakaj je zapustil Bolgarijo, tožena stranka pa je protispisno zaključila, da je državo zapustil samovoljno. Razlog iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 tako ni podan. Dodatno tožnik pojasnjuje, da zgolj zato, ker je morda samovoljno zapustil Bolgarijo, tožena stranka tega ne more šteti njemu v škodo, saj okoliščina zapustitve ene države velja za vse prosilce, ki jih je treba predati drugi državi na podlagi kriterija prve države. Upoštevanje te okoliščine bi tako pomenilo, da se pridržanje dejansko izvršuje samo zato, ker poteka postopek predaje, kar je kršitev prvega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III.

11. Tožnik navaja, da v skladu s prakso Vrhovnega in Upravnega sodišča RS ni mogoče uporabiti vseh kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, temveč samo tiste, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. To so po stališču Vrhovnega sodišča RS najmanj kriteriji po 3., 4. in 5. alineji prvega odstavka 68. člena ZTuj-2, vsakršno širjenje razlogov oziroma uporabo kriterijev iz 68. člena ZTuj-2 pa je po mnenju tožnika nezakonito. Uporaba kriterija nedovoljenega vstopa v Slovenijo sama po sebi ni skladna z namenom in cilji Uredbe Dublin III, saj nihče ne sme biti pridržan zgolj zaradi postopka po tej uredbi. Če bi ilegalni prehod meje pomenil begosumnost prosilca, bi bila večina prosilcev izrazito begosumna. Tudi druge milejše okoliščine na podlagi individualne obravnave ne morejo predstavljati utemeljenega razloga za pridržanje. Že sama dikcija „druge milejše okoliščine“ namreč predstavlja domnevo, da prosilec ni izrazito begosumen. Tožnik je poleg tega pojasnil, da je želel v katerokoli varno evropsko državo, na Hrvaškem pa ni zaprosil za mednarodno zaščito, ker ni niti vedel, kje Hrvaška je.

12. Tožnik nadalje opozarja, da ga tožena stranka ni seznanila z okoliščino, na katero je oprla svojo odločbo, in sicer, kaj je botrovalo temu, da je tožnik podal prošnjo za mednarodno zaščito 12 dni po prijetju s strani policije. Tožena stranka tega dejstva ni raziskala, zgolj na podlagi neraziskanega dejstva pa ne more utemeljevati nujnosti ukrepa. Tožnik tudi ni pokazal nikakršnega namena, da v Sloveniji ne bi počakal na dokončno rešitev zadeve in je ob podaji prošnje izrecno pojasnil, da bo počakal na dokončno odločitev v Sloveniji.

13. Tožena stranka ne more utemeljevati uporabe strožjega ukrepa z razlogi varovanja, zaradi katerih milejši ukrep ne bi bil učinkovit, saj pomanjkljivosti na strani tožene stranke ne morejo predstavljati zakonskega razloga za omejitev gibanja na Center za tujce. Nezmožnost uporabe manj prisilnih ukrepov se mora poleg tega nanašati na posameznega prosilca, ne pa na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v azilnem domu in še manj na statistiko samovoljnih zapustitev azilnega doma. Toženka ni utemeljila, zakaj je za tožnika uporabila strožji ukrep, za uporabo tega ukrepa pa po mnenju tožnika ni zakonske podlage.

14. Tožnik nazadnje trdi, da je bil pri samem izvajanju ukrepa pridržanja kršen 10. člen Recepcijske direktive, ter s tem v zvezi opisuje razmere v Centru za tujce. Navaja, da je položaj tožnika primerljiv položaju osebe, kateri je odvzeta prostost v skladu z Zakonom o kazenskem postopku, tožniku pa ni bilo zgolj omejeno gibanje, temveč mu je bila odvzeta osebna svoboda. Zakonitost ukrepa je zato potrebno presojati po standardih, ki jih določata 19. člen Ustave RS in 5. člen EKČP. Tožnik glede na vse navedeno sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep odpravi in naj obenem ugotovi, da je bilo z načinom izvrševanja izpodbijanega sklepa nezakonito poseženo v njegovo osebno svobodo.

15. Tožnik hkrati s tožbo vlaga tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 in sodišču predlaga, da se do pravnomočne odločitve stanje uredi tako, da mora upravni organ takoj po prejemu sklepa prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce Postojna. Tožnik je v tožbi izkazal, da v njegovem primeru niso podani pogoji za izrek ukrepa, prav tako pa mu bo izvrševanje ukrepa prizadelo nepopravljivo škodo, saj se v Centru za tujce počuti izredno slabo in mu dni brez osebne svobode ne bo mogoče nadomestiti. Kršitev pravice do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave RS in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah poleg tega predstavlja škodo že samo po sebi, po stališču Ustavnega sodišča RS pa vsak poseg države v osebno svobodo posameznika že po svoji naravi povzroči za prizadeto osebo nepopravljive posledice. Tudi v primeru, če bi sodišče presodilo, da je treba izrečeni ukrep zgolj nadomestiti z milejšim, tožnik predlaga izdajo začasne odredbe.

16. Tožena stranka je sodišču predložila upravne spise in v odgovoru na tožbo navedla, da vztraja pri razlogih izpodbijanega sklepa ter predlaga zavrnitev tožbe.

18. Predmet obravnavanega upravnega spora je sklep, s katerim je tožena stranka pridržala tožnika za namen predaje odgovorni državi članici EU po Uredbi Dublin III na prostore in območje Centra za tujce Postojna.

19. Po drugem odstavku 28. člena Uredbe Dublin III lahko države članice, kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov. Prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III določa, da države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek predaje odgovorni državi članici.

20. Po prvem odstavku 84. člena ZMZ-1 lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep obveznega zadrževanja na območje azilnega doma (tudi) v skladu z 28. členom Uredbe Dublin III (5. alineja prvega odstavka 84. člena ZMZ-1), po drugem odstavku tega člena pa se lahko prosilcu, ki ni mladoletnik ali mladoletnik brez spremstva, odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, če pristojni organ ugotovi, da v tem (posameznem) primeru ni mogoče učinkovito izvesti ukrepa iz prejšnjega odstavka ali če prosilec samovoljno zapusti območje obveznega zadrževanja.

21. Sodišče uvodoma pritrjuje tožbenim navedbam tožnika, da gre v primeru njegovega pridržanja v Centru za tujce glede na podano izpovedbo na zaslišanju na glavni obravnavi ter na podlagi opisa pridržanja v obrazložitvi izpodbijanega sklepa za ukrep, ki po svojih značilnostih ustreza odvzemu prostosti, kot je Vrhovno sodišče presodilo že v primerljivih zadevah I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015, I Up 15/2016 z dne 24. 2. 2016 in I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016.(3)

22. Ob upoštevanju prej citiranih določb 84. člena ZMZ-1 in drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III mora biti za sprejem odločitve, da se prosilca pridrži na način, da se mu omeji gibanje na Center za tujce, z namenom omogočiti izvedbo postopka za njegovo predajo odgovorni državi članici EU, ugotovljeno, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil, in da je ukrep pridržanja sorazmeren ter ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, pa tudi, da je za izvedbo postopka predaje nujen.

23. Pojem „nevarnost pobega“ po točki (n) 2. člena Uredbe Dublin III pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnil, v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom. Slovenski zakonodajalec teh objektivnih kriterijev begosumnosti z zakonom (še) ni posebej uredil, vendar sta tako Upravno kot tudi Vrhovno sodišče že zavzela stališče, da ustrezno uporabo Uredbe Dublin III omogoča opredelitev pojma „nevarnost pobega“, vsebovana v 68. členu Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2).(4) Vrhovno sodišče je s tem v zvezi v zadevah I Up 15/2015 z dne 24. 2. 2016 in I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016(5) navedlo, da ni mogoče uporabiti vseh kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, pač pa le tiste, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III, to pa so najmanj kriteriji po 3., 4. in 5. alineji prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Novo uveljavljeni ZMZ-1 poleg tega določa, da nevarnost pobega pomeni, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila.

24. Nevarnost pobega mora biti po dikciji drugega odstavka 28. člena Uredbe Dublin III „znatna“, pri čemer je Upravno sodišče v zadevah I U 801/2016 z dne 7. 6. 2016 in I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016 že navedlo, da je ta standard treba razlagati bližje standardu „velike“ nevarnosti kot pa morebiti standardu zgolj „zaznavne“ nevarnosti. Ta sklep namreč izhaja iz primerjave z angleško različico („significant“), italijansko različico („notevole“), hrvaško različico („velika opasnost“) tega standarda, med tem ko francoska različica Uredbe Dublin III govori o pomembni oziroma nezanemarljivi nevarnosti („un risque non négliegable“). Določena nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, lahko dostikrat obstaja, pa to ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja.(6) Nevarnost pobega mora biti torej znatna oziroma velika.

25. Tožena stranka je izpodbijani sklep o omejitvi gibanja v bistvenem oprla na ugotovitev, da obstaja znatna nevarnost pobega tožnika, ki bi onemogočila izvedbo postopkov v zvezi s predajo odgovorni državi članici, zato je nujno in sorazmerno uporabiti strožji ukrep pridržanja tožnika na prostore in območje Centra za tujce. Svoj zaključek o tožnikovi znatni begosumnosti utemeljuje z ugotovitvijo, da bi tožnik v primeru, če mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom v Sloveniji in ponovno odšel v kako drugo državo EU, kot je to enkrat storil že v Bolgariji, kjer je zaprosil za mednarodno zaščito, vendar jo je samovoljno zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnji odločeno. Tožnik je poleg tega prehajal meje držav na nedovoljen način in ni takoj ob vstopu v Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je to storil šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce.

26. Po presoji sodišča zaključki tožene stranke, da obstoja, iz razlogov, ki jih navaja tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega sklepa, znatna nevarnost pobega tožnika, če mu gibanje ne bo omejeno na prostore Centra za tujce, temeljijo na nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, v postopku pa so bile storjene tudi bistvene kršitve določb postopka.

27. Tožena stranka je v obrazložitvi izpodbijanega sklepa za svoj zaključek o tožnikovi begosumnosti navedla, da je tožnik Bolgarijo zapustil samovoljno, še preden bi lahko o njegovi prošnji za mednarodno zaščito sploh odločali. Tožnik pa je že v prošnji za mednarodno zaščito navajal kakšne so razmere v Bolgariji ter nasilje, ki so mu bili izpostavljeni. Kljub temu se tožena stranka do tožnikovih navedb ni opredelila, zaključek tožene stranke pa tako ni obrazložen ter se izpodbijane odločitve v omenjenem delu ne da preizkusiti.  Izpodbijane odločitve se zato v navedenem delu, ki pa je v zadevi bistvenega pomena, ne da preizkusiti, kar je bistvena kršitev določb upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

28. Po presoji sodišča pri ugotavljanju okoliščin iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ni nepomembno, pod kakšnimi okoliščinami je prosilec sploh zaprosil za mednarodno zaščito v drugi državi (Bolgariji) in kaj so bili razlogi, da jo je zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnji dokončno odločeno. Tožnik je že v prošnji navedel, da se je nad njim izvajalo nasilje, da ni dobil zdravniške pomoči, na zaslišanju na glavni obravnavi pa je pojasnil, da je za mednarodno zaščito v Bolgariji zaprosil samo zato, ker bi ga v nasprotnem primeru vrnili v Afganistan. Nazorno je opisal razmere v Bolgariji tako v zaprtem kot odprtem kampu (dobil je garje) kot tudi nasilje, ki so ga nad njim izvajali uradni organi in slab odnos, ki so ga do njega imeli tudi drugi.

29. Tožena stranka pa je, kljub temu, da se je tožnik skliceval na težke razmere, ki jih je tudi delno opisal, brez ugotavljanja dodatnih okoliščin ocenila, da je Bolgarijo zapustil po lastni volji in da v to ni bil prisiljen. Vse to pa so po presoji sodišča razlogi, ki bi lahko kazali na to, da tožniku ni mogoče očitati nesodelovanja v postopku samo zato, ker je v Bolgariji zaprosil za mednarodno zaščito, pa jo je zapustil, še preden je bilo o njegovi prošnji odločeno. Tožena stranka bo zato morala v ponovljenem postopku navedene okoliščine raziskati in se do njih opredeliti, pred tem pa tožniku omogočiti, da v zvezi z njimi poda izjavo.

30. Zahteva, da se prosilcu pred odločitvijo omogoči izjava izhaja iz splošnega načela zaslišanja stranke iz 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ki se po določbi 33. člena ZMZ-1 uporablja tudi v postopku za pridobitev mednarodne zaščite, če ZMZ-1 ne določa drugače. Ta določa, da je treba pred izdajo odločbe dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (prvi odstavek 9. člena ZUP), organ pa svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom (tretji odstavek 9. člena ZUP). Poleg tega 146. člen ZUP določa, da mora uradna oseba, ki vodi postopek, stranki na ustni obravnavi ali izven ustne obravnave pisno oziroma ustno na zapisnik omogočiti, da se izreče o vseh okoliščinah in dejstvih, ki so bila navedena v ugotovitvenem postopku, in da se seznani z uspehom dokazovanja ter se o tem izreče (tretji odstavek 146. člena ZUP), pristojni organ pa ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembna za izdajo odločbe (četrti odstavek 146. člena ZUP). Prosilec ima tako pravico, da pojasni vse pomembne okoliščine pred odreditvijo ukrepa omejitve gibanja.

31. Iz upravnega spisa izhaja, da tožnik tekom postopka (niti pri podaji prošnje za mednarodno zaščito) ni bil vprašan o bistvenih okoliščinah, na katere toženka opira svojo odločitev. Tako ni bil vprašan niti, zakaj v Bolgariji ni počakal na odločitev o njegovi prošnji za mednarodno zaščito, niti zakaj je za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji zaprosil šele po 12 dneh bivanja v Centru za tujce, kar je po stališču toženke okoliščina, ki kaže na begosumnost, navedena v 4. alineji drugega odstavka 68. člena ZTuj-2. Navedeno pomeni bistveno kršitev določb upravnega postopka iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP.

32. V zvezi z zaključki tožene stranke, da tožnik ni takoj ob vstopu v Republiko Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je to storil šele po tem, ko je 12 dni bival v Centru za tujce, je tožnik dal pojasnilo na zaslišanju na glavni obravnavi. Povedal je, da je bil prepričan, da je že 1. 12. 2016, ko je bil na policijski postaji, že zaprosil za mednarodno zaščito in da ni vedel, da je treba dati posebno vlogo. Iz upravnih spisov pa tudi izhaja, da je bil na policijski postaji prisoten prevajalec za farsi jezik, za katerega je tožnik povedal, da ga ne razume  in ne za jezik, ki ga govori tožnik (paštu jezik). Tako bi bilo mogoče zaključiti, da je prišlo do nesporazuma.

33. Glede prehajanja mej na nedovoljen način, ki v obravnavanem primeru ni sporen, pa je naslovno sodišče že večkrat pojasnilo, da ob odsotnosti drugih relevantnih okoliščin, ne gre za okoliščino, ki bi izkazovala znatno begosumnost. Ni namreč mogoče spregledati, da tujci, ki v države članice EU prihajajo z namero zaprositi za azil, večinoma vstopajo nezakonito, saj nimajo dovoljenj za bivanje, za združitev z družino ali za kakšen drug zakonit vstop na ozemlje EU, zaradi česar bi se uporaba kriterija nedovoljenega vstopa torej dejansko približala stanju, ko bi bil tujec zgolj zato, ker je prosilec, pridržan, kar pa je po prvem odstavku 28. člena Dublinske uredbe prepovedano. Po 1. alineji drugega odstavka 68. člena ZTuj-2 je nedovoljen vstop tudi zgolj milejša oblika okoliščine, ki kaže na begosumnost. Iz izjav tožnika izhaja, da je v Evropo prišel z namero zaprositi za mednarodno zaščito, zgolj dejstvo, da je prehajal meje držav na nedovoljen način, pa samo po sebi še ne more utemeljevati zaključka, da je podana njegova znatna begosumnost in da bi ga bilo zato potrebno skladno z Uredbo Dublin III pridržati, da ne bi preprečil vračanja odgovorni državi članici.

34. Za odločitev v obravnavanem primeru je poleg obrazloženega pomembno še, da je sodišče na zaslišanju na glavni obravnavi tožnika vprašalo, ali ve, zakaj mu je omejeno gibanje, in odgovoril je, da ne ve, kljub temu, da bi o razlogih za omejitev gibanja po četrtem odstavku 84. člena ZMZ-1 moral biti seznanjen že z zapisnikom, prejetim ob ustnem izreku ukrepa. Iz zapisnika z dne 24. 12. 2016 zgolj izhaja, da sta podlaga za ukrep 2. in 3. točka 28. člena Dublinske uredbe v povezavi s peto alinejo prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, kar po presoji sodišča ne zadostuje za zadostitvi pogoju po seznanitvi prosilca z razlogi za ukrep omejitve gibanja.

35. Tožena stranka s svojimi izjavami na glavni obravnavi na drugačno presojo ne more vplivati, saj je povedala zgolj, da je z izpodbijanim sklepom begosumnost tožnika ugotovljena ter da je namen omejitve gibanja v obravnavani zadevi zgolj ugotoviti pristojno državo za obravnavo tožnikove prošnje. Pri tem pa prvi odstavek 28. člena Uredbe Dublin III izrecno določa, da se pridržanje prosilca ne sme odrediti zgolj zaradi tega, ker je v postopku predaje po tej uredbi.

36. Glede na navedeno je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odpravilo izpodbijani sklep in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek. V ponovnem postopku bo morala toženka ugotovljene kršitve določb postopka odpraviti.

37. Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo, ker tožnik za njeno izdajo nima (več) pravnega interesa. ZMZ-1 je v nasprotju z določbami ZMZ spremenil tudi pravila postopka. Določba 71. člena ZMZ-1 v četrtem odstavku določa, da se v postopku sodnega varstva po tem zakonu uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Pritožba na Vrhovno sodišče po ZMZ-1 torej ni več dovoljena ter velja splošna določba 73. člena ZUS-1. Ker v obravnavani zadevi sodišče ni ugotavljalo dejanskega stanja ter na tej podlagi tudi ni spremenilo izpodbijanega upravnega akta oziroma odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1, pritožba zoper sodbo ni dopustna in je sodba pravnomočna z njeno izdajo. Tožnik zato za izrek začasne odredbe, katere trajanje veže na pravnomočnost, nima (več) pravnega interesa.

38. Ob smiselni uporabi 6. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1, ki določa, da sodišče tožbo zavrže s sklepom, če ugotovi, da upravni akt, ki se izpodbija s tožbo, očitno ne posega v tožnikovo pravico ali njegovo neposredno, na zakon oprto osebno korist, je sodišče predlog za izdajo začasne odredbe zavrglo iz zgoraj navedenega razloga.

opomba (1) : Uredba (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva.

opomba (2) : Direktiva 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (prenovitev).

opomba (3) : Odločbi Vrhovnega sodišča sta bili sicer izdani še v zvezi s prej veljavnim Zakonom o mednarodni zaščiti (ZMZ), vendar gre pri tej zadevi za pravna stališča Vrhovnega sodišča v zvezi s pridržanjem na podlagi Uredbe Dublin III, na katera spremembe v ZMZ-1 glede na ZMZ ne vplivajo.

opomba (4) : ZTuj-2 v prvem odstavku 68. člena določa, da so okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, kateremu je bila izdana odločba o vrnitvi, zlasti: tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v Republiki Sloveniji (1. alineja), vstop tujca v državo kljub prepovedi vstopa (2. alineja), tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja (3. alineja), posedovanje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine (4. alineja), navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku (5. alineja), tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da Republike Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev, ne bo zapustil (6. alineja). V drugem odstavku 68. člena ZTuj-2 pa je določeno, da so milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega tujca zlasti: nedovoljen vstop tujca v Republiko Slovenijo (1. alineja), prekoračitev zakonitega prebivanja tujca v državi za manj kot 30 dni (2. alineja), nima možnosti bivanja v Republiki Sloveniji (3. alineja) in druge milejše okoliščine na podlagi individualne obravnave (4. alineja).

opomba (5) : Odločbi Vrhovnega sodišča sta bili sicer izdani še v zvezi s prej veljavnim Zakonom o mednarodni zaščiti (ZMZ), vendar gre pri teh zadevah za pravna stališča Vrhovnega sodišča v zvezi s pridržanjem na podlagi Uredbe Dublin III, na katera spremembe v ZMZ-1 glede na ZMZ ne vplivajo.

opomba (6) : Podobno ugotavlja Ustavno sodišče v zadevi, kjer je tudi šlo za pridržanje prosilca za azil (vendar ne na podlagi Dublinske uredbe), da zgolj „sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolg poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika“ (Up-1116/09, 3. 3. 2011, odst. 14).

ZMZ-1 člen 84, 84/1, 84/1-5, 84/2. ZTuj-2 člen 68, 68/1, 68/2. Uredba (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva člen 28. ZUP člen 9.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.