UPRS sodba IV U 179/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-09-28

Sonja Kočevar (preds.), Melita Ambrož (poroč.), Violeta Tručl

nepovratna sredstva - zahteva za izplačilo sredstev - sprememba naložbe - pravila javnega naročanja - navedba blagovne znamke

Sodišče pritrjuje toženi stranki, da je tožnica v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila navajala znamko, vir, posebni postopek, blagovne znamke, patente, tipe, posebno poreklo ali proizvodnjo in to brez pripisa „ali enakovredno“, čeprav bi tehnične specifikacije v obeh spornih postavkah lahko oblikovala z navedbo funkcionalnih zahtev, oziroma če to ne bi bilo mogoče, bi lahko pri postavkah navedla besedilo „ali enakovredni“.

I. Tožbi se ugodi. Odločba Agencije Republike Slovenije za kmetijske trge in razvoj podeželja št. 33123-50-2013/30 z dne 21. 8. 2015, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Tožena stranka je zahtevku za izplačilo sredstev, ki so bila določena v odločbi o pravici do sredstev št. 33123-50-2013/5 z dne 23. 8. 2013, delno ugodila v višini 14.071,11 EUR, del zahtevka v višini 39.170,04 EUR, pa je zavrnila. Pojasnila je, da so se sredstva iz Ukrepa 322 odobrila po postopku in pod pogoji Uredbe o ukrepih 1., 3. in 4. osi Programa razvoja podeželja Republike Slovenije za obdobje 2007-2013, v letih 2011-2013 (v nadaljevanju Uredba) in pogoji javnega razpisa objavljenega v Uradnem list RS, št. 1/13 (v nadaljevanju Javni razpis).

2. V postopku administrativnega pregleda zahtevka je tožena stranka,  v skladu s 48. členom Uredbe 809/2014/EU in upoštevanjem IV.3 poglavja Javnega razpisa ugotovila, da je stranka pri postavkah 202.06 in 501.01, s sklicevanjem na blagovne znamke ravnala v nasprotju z določbo devetega odstavka 37. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Skupna vrednost neupravičenih postavk v tem delu znaša 13.120,00 EUR, brez DDV.

3. V nadaljevanju je tožena stranka ugotovila, da je stranka 1. 8. 2014, v skladu s IV.2 poglavjem Javnega razpisa, posredovala prošnjo za spremembo naložbe in 11. 10. 2014 prejela odgovor o delni odobritvi prošnje. Iz priloženih listin je razvidno, da stranka postavk 305.03 in 202.03 ni ustrezno znižala, oziroma je to vrednost postavk upoštevala v zahtevku za izplačilo sredstev, kar predstavlja vrednost 13.265,00 EUR brez DDV.

4. Dne 30. 6. 2015 je bila izvedena kontrola na terenu, kjer je bilo ugotovljeno, da se postavka 202.07 iz računa št. 71-2014 (končna situacija) zniža za 3.289,28 EUR brez DDV. Iz zapisnika namreč izhaja, da pri omenjeni postavki na terenu ni bilo vgrajenega 1.097,58 m² pranega betona, ampak le 892 m², zato se stranki pri postavki 202.07 prizna le 892 m², kar pomeni, da se prizna znesek 14.272,00 EUR brez DDV.

5. V postopku ugotavljanja upravičenih stroškov in splošnih stroškov je tako tožena stranka ugotovila, da se stranki zaradi kršitve ZJN-2, neodobrenih sprememb in ugotovitev kontrole na terenu, zahtevek za izplačilo sredstev v upravičenih stroških zniža za 29.674,28 EUR. Stranka je v vlogi priglasila za 80.668,42 EUR brez DDV-ja upravičenih stroškov, kar pomeni, da po navedenem odbitku upravičeni stroški znašajo 50.994,14 EUR. Glede na to, da je v poglavju VI javnega razpisa določeno, da so splošni stroški lahko priznani le do višini 10% upravičene vrednosti naložbe, se le ti iz priglašene vrednosti 8.066,84 EUR znižajo na 5.099,41 EUR. Tožena stranka je tako ob upoštevanju 60% deleža sofinanciranja ugotovila upravičeno izplačilo po tem zahtevku v višini 33.656,13 EUR.

6. Ker je razlika med zahtevanim zneskom za izplačilo in upravičenim zneskom 36,79%, kar presega dovoljeno mejo 10%, je na podlagi 63. člena Uredbe 809/2014/EU bilo treba uporabiti upravno kazen v višini razlike med zahtevanim zneskom in dejansko upravičenim zneskom. Ker razlika med obema zneskoma znaša 19.585,02 EUR in se odšteje od zneska do katerega bi bila upravičena stranka (upravna kazen), je stranka upravičena do sredstev v višini 14.071,11 EUR.

7. Tožeča stranka v tožbi in prvi pripravljalni vlogi navaja, da je izpodbijana odločba v zavrnilnem delu, ki se nanaša na zavrnitev izplačila 36.999,12 EUR, neutemeljena in nezakonita, zato jo izpodbija zaradi absolutno bistvenih kršitev pravil postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava.

8. Očitek kršitve devetega odstavka 37. člena ZJN-2 je neutemeljen. Do kršitve navedene določbe bi lahko prišlo samo v primeru, v kolikor bi tožeča stranka s sklicevanjem na blagovno znamko v razpisni dokumentaciji dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi bili ti s tem  izločeni. Takšnega ravnanja tožeči stranki ni mogoče očitati, niti ji ni mogoče očitati diskriminacije ponudnikov na trgu. S sklicevanjem na blagovno znamko pri posameznih postavkah je tožeča stranka le opisala predmet javnega naročila in to v tistih postavkah, kjer blaga ni bilo mogoče celostno, z vsemi relevantnimi tehničnimi specifikacijami blaga, opisati na drugačen način, kot s sklicevanjem na konkretno blagovno znamko. Prav tako ni bilo ugotovljeno, ali morda predmet naročila dovoljuje uporabo blagovnih znamk ter sklicuje na soglasje Zavoda za varstvo kulturne dediščine Slovenije k projektni dokumentaciji PZI št. PZI/2009-007. Tehnične in umetniške zahteve predmeta javnega naročila so namreč upravičen razlog za navedbo blagovnih znamk, česar tožena stranka ni upoštevala. Obstajali so torej objektivno opravičljivi razlogih, ki so pri nekaterih postavkah iz popisa del dopuščali sklicevanje na blagovne znamke.

9. Glede neodobrenih sprememb, v zvezi z upravičenimi stroški v višini 13.265,00 EUR, je tožeča stranka pojasnila, da ji je bila z odločbo z dne 17. 9. 2014 odobrena sprememba naložbe in naloženo, katere okoliščine mora upoštevati pri vložitvi zahtevka za izplačilo. Vse navedene zahteve tožene stranke je tožeča stranka upoštevala in pri postavkah 202.04, 202.05, 305.04, 201.08, 305.3 in 202.03, razen v postavki 202.03, kjer je bila upoštevana manjša izvedba del, upoštevala vrednosti 0.

10. V zvezi z ugotovitvijo kontrole na kraju samem, ki se nanaša na porabo pranega betona, tožeča stranka pojasnjuje, da ji ta podatek pred vložitvijo zahtevka za izplačilo ni bil znan in da bo v tej zvezi pri izvajalcu del uveljavljala ustrezen denarni zahtevek, zaradi nepravilne izpolnitve pogodbenih obveznosti in posledično zmote pri oblikovanju zahtevka za izplačilo.

11. Glede na vse navedeno tožeča stranka meni, da je bila odločitev o znižanju upravičenih stroškov neutemeljena, neutemeljeno pa je bilo tudi znižanje plačila in izrek upravne kazni, ki izhaja iz napačnega izhodišča o višini neupravičenih stroškov. Iz navedenega razloga tožeča stranka sodišču predlaga, da tožbi ugodi in izpodbijano odločbo v zavrnilnem delu 1. točke izreka odpravi in spremeni tako, da se zahtevku za izplačilo sredstev ugodi oziroma podrejeno, da sodišče tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in v tem delu vrne v nov postopek toženi stranki. Predlaga tudi plačilo stroškov postopka.

12. Tožena stranka je sodišču poslala odgovor na tožbo, v katerem izčrpno pojasnjuje pravne podlage na podlagi katerih se vlagajo zahtevki za izplačilo sredstev iz naslova ukrepov kmetijske politike, odobrenih z odločbo o pravici do sredstev. Pojasnjuje odločitev, da je prišlo do kršitve deveta odstavka 37. člena ZJN-2, tudi s sklicevanjem na stališče Evropskega računskega sodišča - ECA. Zavrača ugovor, ki se nanaša na nepoznavanje okoliščin v zvezi z uvrstitvijo porabljenega betona s strani izvajalca del A. d.o.o. v končno situacijo (postavka 202.07). Gre za ugotovitev, ki izhaja iz zapisnika na kraju samem, tožeča stranka pa bi morala sama preverjati ali so bila izvedena dela opravljena v celoti in v skladu s pogodbo. Zavrača tudi tožbene navedbe, da je nepravilno uporabila določbo iz 63. člena Uredbe 809/2014/EU in sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

14. Predmet upravnega spora je odločitev o zahtevku za izplačilo nepovratnih sredstev iz programa razvoja podeželja sofinanciranega iz Evropskega kmetijskega sklada za razvoj podeželja (EKSRP), Ukrep Obnova in razvoj vasi, ki so bila odobrena z odločbo o pravici do sredstev, št. 33123-50/2013/5 z dne 23. 8. 2013, v višini do 79.627,89 EUR.

15. Pravno podlago za izdajo izpodbijane odločbe predstavlja določba četrtega odstavka 56. člena Zakona o kmetijstvu (v nadaljevanju ZKme-1), ki določa, da se zahtevki, za katere je ugotovljeno, da so v nasprotju z zahtevami predpisov, javnega razpisa ali odločbe o pravici do sredstev, z odločbo zavrnejo. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zahtevku za izplačilo sredstev delno ugodila v višini 14.071,11 EUR, del zahtevka v višini 39.170,04 EUR, pa je zavrnila.

16. V administrativnem pregledu zahtevka je tožena stranka, skladno z določbo 48. člena Izvedbene uredbe komisije (EU) št. 809/2014 z dne 17. 7. 2014, preverjala, ali je tožnica spoštovala pravila nacionalne zakonodaje v zvezi z  javnimi naročili. Drugi odstavek prej navedenega člena namreč določa, da se izvedejo upravni pregledi vlog za podporo zagotavljanja skladnosti operacije z veljavnimi obveznostmi, določenimi z zakonodajo Unije ali nacionalno zakonodajo, ali s programom razvoja podeželja, vključno z obveznostmi glede javnih naročil, državne pomoči ter drugimi obveznimi standardi in zahtevami. Skladno z navedeno določbo je tako tožena stranka utemeljeno ugotavljala, ali so bila v postopku javnega razpisa za izbiro izvajalca, v okviru predmeta javnega naročila „ Izvedbe gradbeno - obrtniških - instalacijskih del za projekt Ureditev vaškega jedra …“, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 18. 3. 2014, št. objave JN 3171/2014, spoštovana pravila javnega naročanja. Zahtevano spoštovanje pravil javnega naročanja je bilo zahtevano tudi v poglavju IV.3 Javnega razpisa ter določbi devetega odstavka 121. člena Uredbe PRP.

17. Iz priloženih listin upravnega spisa izhaja, da je bil sestavni del razpisne dokumentacije tudi popis del in materiala, med drugim tudi za betonska in armiranobetonska dela pod postavko 202.06 ter dela v okviru urbane opreme pod postavko 501.01. Iz obeh postavk izhaja, da je tožnica v tehničnih specifikacijah pod postavko 202.6 v okviru rubrike opis dela navedla, da se za vmesno členitev parkirne površine uporabljajo tlakovci 19,2 x 15,0 cm Appia Antica podjetja B., lavino - sive melirane barve z grobo površino ter v rubriki 501.01 navedla podatek, da gre za prefabricirano leseno klop Tramet.

18. Splošna pravila glede določitve tehničnih in drugih elementov javnega naročanja izhajajo iz določbe 37. člena ZJN-2, ki določa, da morajo biti tehnične specifikacije oblikovane tako, da omogočajo enakovreden dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Deveti odstavek 37. člena ZJN-2 pa določa, da se tehnične specifikacije, če tega ne upravičuje predmet naročila, ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom tega člena; pri takem sklicevanju se navede besedo „ali enakovredni“. Upravno sodišče  je v  sodbi III U 212/2013 z dne 26. 9. 2014 že zavzelo stališče, da ob upoštevanju določbe  devetega odstavka 37. člena ZJN-2, sama navedba blagovne znamke, še ne pomeni kršitve in da mora biti kršitev obrazložena.

19. Sodišče ugotavlja, da se je tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe  izčrpno pojasnila, zakaj navedba blagovne znamke v konkretnem primeru krši določbo devetega odstavka 37. člena ZJN-2. Prav tako se je v postopku pred izdajo odločbe opredelila do navedbe tožeče stranke, da je bilo ime blagovne znamke pri določenih postavkah navedeno izključno zaradi opisa materiala (izdelka) in pomeni kot podobno. Ta trditev, ki je listine razpisne dokumentacije ne potrjujejo, bi morala biti po presoji sodišča razvidna že iz tehnične specifikacije predmeta naročila. Tako je Državna revizijska komisija v odločitvi Koper-018-120/13 z dne 20. 5. 2013 zavzela stališče, „da morajo biti tehnične specifikacije oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Naročnik je pri postavljanju tehničnih specifikacij sicer samostojen, tako da lahko določi zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije, vendar pa pri tem skladno z zakonsko omejitvijo ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom, ali bi jim omogočale udeležbo. Če ne upravičuje predmet naročila, se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir, ali na poseben postopek ali blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi bili s tem izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila v skladu s tretjim in četrtim odstavkom tega člena, pri takem sklicevanju se navede besedo „ali enakovredni“ (deveti odstavek 37. člena ZJN-2).“

20. Glede na ugotovitev iz 17. točke obrazložitve te sodbe, sodišče pritrjuje toženi stranki, da je tožnica v razpisni dokumentaciji za oddajo javnega naročila navajala znamko, vir, posebni postopek, blagovne znamke, patente, tipe, posebno poreklo ali proizvodnjo in to brez pripisa „ali enakovredno“, čeprav bi tehnične specifikacije v obeh spornih postavkah  lahko oblikovala z navedbo funkcionalnih zahtev, oziroma če to ne bi bilo mogoče, bi lahko pri postavkah navedla besedilo „ali enakovredni“. Pritrjuje tudi razlagi, da tožnica z navedbami ni izkazala obstoja objektivno opravičljivih razlogov, ki bi opravičevali omejevanje na način, kot je to storila stranka, ko je torej v obeh postavkah 202.06 in 501.01 dela oziroma blago opisala s sklicevanjem na določene blagovne znamke. Navedeno, torej možnost drugačnega oblikovanja zahteva pri obeh postavkah, nenazadnje potrjujejo navedbe tožnice, da so bili pri postavki 202.06 vgrajeni tlakovci Podlesnik, ki ustrezajo lastnostim tlakovcev Sommerlock in pri postavki 501.01 vgrajena lesena klop izdelana po načrtu izvajalca. To dejstvo, torej vgradnja in izdelava  drugačnih izdelkov od  tistih ki so navedeni v tehnični specifikaciji, pa po presoji sodišča na drugačno razumevanje določbe devetega odstavka 37. člena ZJN-2 v obravnavanem primeru ne more vplivati.

21. Glede na zgoraj navedeno je bila po presoji sodišča odločitev tožene stranke, ki je zaradi kršitve določbe devetega odstavka 37. člena ZJN-2 sklenila, da skupna vrednost neupravičenih postavk, ki so kršila določbo devetega odstavka 37. člena ZJN-2 znaša 13.120,00 EUR brez DDV, utemeljena.

22. Sodišče je v nadaljevanju presojalo tudi pravilnost odločitve tožene stranke, ki je na podlagi kontrole na terenu, pregleda določenega v 49. členu Uredbe, kot neupravičenega znižala znesek računa št.71-2014 v višini 3.289,28 EUR, pri postavki 201.07. Zapisniška ugotovitev, ki med strankama ni sporna, da je bilo  pri tej postavki namesto 1.097,58 m² vgrajenega  le 892 m² pranega betona, torej so bila dela izvedena v manjšem obsegu, kot so bila odobrena in zahtevana za plačilo, tudi po presoji sodišča utemeljuje znižanje in na drugačno odločitev sodišča ne more vplivati, ali je bila tožeča strankaz manjšo porabo predvidenega materiala seznanjena.

23. Tožena stranka je v okviru 2. točke obrazložitve z naslovom „Neodobrene spremembe“ postavke 202.04, 202.05, 305.04, 201.08, 305.3 in 202.03, znižala v  v višini 13.265,00 EUR in pojasnila, da tožeča stranka pri zahtevi za izplačilo ni  ravnala skladno z odločbo z dne 17. 9. 2014 odobrenimi spremembami naložbe. Tožeča stranka tej  ugotovitvi in znižanju nasprotuje in pojasnjuje, da je ustrezno znižala vrednosti  stroškov pri postavkah 202.04, 202.05, 305.04, 201.08, 305.3 in 202.03, v skupnem znesku 13.265,00 EUR, brez DDV. Zatrjuje da upoštevanje z odločbo odobrenih sprememb dokazujejo podatki zahtevku priložene končne situacije, računa št. 71-2014 z dne 30. 9. 2014 in pregledne tabele v excel obliki, iz katerih izhaja, da so bile pri vseh navedenih postavkah, razen v postavki 202.03, kjer je bila upoštevana manjša izvedba del, upoštevane vrednosti 0.

24. Sodišče po vpogledu v listine priložene računu št. 71-2014 z dne 30. 9. 2014  ugotavlja, da iz potrjene končne situacije izhaja, da postavke 202.04, 202.05, 305.04, 201.08, 305.3 niso ovrednotene, pri postavki 2012.03, pa je bila namesto vrednosti 11.000,00 EUR upoštevana vrednost 4.268,00 EUR. Navedeno po presoji sodišča pomeni, da v postopku ugotovljeno dejansko stanje ne daje podlage za pravilen izračun višine upravičenih stroškov v  tem delu in posledično izračunu  splošnih stroškov, ki se lahko priznajo le do višine 10 %  upravičene vrednosti naložbe. Posledično je nepravilno ugotovljeno dejansko stanje vplivalo tudi na pravilno uporabo določbe 63. člena Uredbe in  izračun zneska upravne kazni, torej je bilo materialno pravo napačno uporabljeno, zato je izpodbijana odločba nezakonita in jo je moralo sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odpraviti in v skladu s tretjim odstavkom citiranega člena zadevo vrniti organu, ki je izpodbijani upravni akt izdal, v ponoven postopek. V ponovnem postopku bo treba ob upoštevanju pravnega mnenja sodišča (četrti odstavek 64. člena ZUS-1) razjasniti dejansko stanje in nato ponovno odločiti v zadevi.

25. Ker je sodišče tožbi ugodilo in odpravilo izpodbijani upravni akt, je tožeča stranka v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1, glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve, upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku, v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožečo stranko pa je v postopku zastopala odvetniška družba, se ji priznajo stroški v višini 285 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika). V skladu z ustaljeno upravnosodno prakso Vrhovnega sodišča se navedeni znesek, ker je tožečo zastopala odvetniška družba, ki je davčni zavezanec, poviša še za 22% DDV. Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika; OZ).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.