UPRS Sodba I U 881/2015-23
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-05-30

Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

PRAVO EVROPSKE UNIJE - UPRAVNI POSTOPEK - UPRAVNI SPOR - VARSTVO KONKURENCE

varstvo konkurence - usklajeno ravnanje - omejevalni sporazum - javno naročanje - upoštevni trg - privilegirana komunikacija - varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic - načelo kontradiktornosti - tožbena novota

Ustaljena sodna praksa Sodišča EU za primer, da ni ugotovljena zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, napotuje na ugotavljanje učinkov.

Tudi po mnenju sodišča je določbe 32. člena ZPOmK-1 treba razlagati v pomenu, da se podjetje na privilegirano komunikacijo lahko sklicuje le v preiskavi.

I. Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 3060-5/2013 z dne 21. 5. 2015 se odpravi v 1.a točki in 2. točki izreka, kolikor se nanaša na tožečo stranko ter se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Po presoji sodišča toženka zaradi prepoznega uveljavljanja privilegirane komunikacije ni bila dolžna postopati po 32. členu ZPOmK-1, poleg tega pa je tudi nobeno drugo pravilo postopka ni zavezovalo k temu, da bi listina (oziroma še druge z njo vsebinsko povezane listine, kot uveljavlja tožnica), morala kot dokazilo izločiti.

1. Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo odločila, da so se podjetja: a) A. d.d. (v nadaljevanju tožnica) vsaj od 4. 6. 2013 do izdaje te odločbe, b) B. d.o.o., vsaj od 4. 6. 2013 do izdaje te odločbe, c) C. d.d., vsaj od 11. 9. 2013 do izdaje te odločbe, vsako v navedenem obdobju, sporazumela in dogovorjeno oddala ponudbe v postopku oddaje javnega naročila ..., in sicer za sklop gradbenih, obrtniških in inštalacijskih (GOI) del (v nadaljevanju JN za ..., sklop GOI), ter sodelovala pri izvajanju predmeta javnega naročila, s čimer so posredno ali neposredno določala prodajno ceno v predmetnem postopku javnega naročila, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije ter s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1 (v 1. točki izreka) in da morajo navedena podjetja, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati (v 2. točki izreka). Agencija je hkrati odločila s sklepom, da se postopek v delu, ki se nanaša na podjetji: a) D. d.d. in b) E. d.o.o., ustavi (v 3. točki izreka).

2. Tožnica s tožbo odločbo toženke izpodbija v točkah 1.a in 2, kolikor se nanaša nanjo, iz razlogov nepravilne uporabe zakona, nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev pravil postopka ter sodišču predlaga, naj odločbo v točkah 1.a in 2 v delu, kolikor se nanaša nanjo, odpravi in postopek zoper njo ustavi oziroma podrejeno, naj odločbo v navedenem obsegu odpravi ter zadevo v tem obsegu vrne toženki v ponovni postopek. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

4. Tožnica v prvi pripravljalni vlogi prereka navedbe toženke v odgovoru na tožbo, navaja, da vztraja pri tožbenih navedbah in da jih še dodatno utemeljuje ter da vztraja tudi pri tožbenem predlogu. V nadaljnji pripravljalni vlogi pa je podala bistven povzetek nekaterih pomembnejših tožbenih navedb.

6. Po določbi 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

7. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne more obravnavati.

8. Toženka je z izpodbijano odločbo ugotovila sporazumevanje in dogovorjeno oddajo ponudb v postopku oddaje JN za ..., sklop GOI, ter sodelovanje pri izvajanju predmeta tega JN treh podjetij, tožnice, B. d.o.o. in C. d.d., s čemer so ta posredno ali neposredno določala prodajno ceno v predmetnem postopku JN, in zaključila, da to predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije ter s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1 (in odredila tem podjetjem, da morajo s kršitvijo, kolikor tega še niso storila, nemudoma prenehati).

9. Po prvem odstavku 6. člena ZPOmK-1 so prepovedani in nični sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Po drugem odstavku tega člena je zlasti prepovedano: - neposredno ali posredno določati nakupne ali prodajne cene ali druge poslovne pogoje; - omejevati ali nadzirati proizvodnjo, prodajo, tehnični napredek ali naložbe; - določati v razmerjih z drugimi sopogodbeniki neenake pogoje za primerljive posle, če je s tem sopogodbenik postavljen v konkurenčno slabši položaj; - za sklenitev pogodbe zahtevati, da sopogodbeniki sprejmejo še dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom te pogodbe; - razdeliti trg ali vire nabave med udeleženci.

10. Tožnica ugovarja pravilnosti ugotovitve, da so udeležena podjetja sklenila prepovedan omejevalni sporazum ter s tem kršila 6. člen ZPOmK-1, (najprej) glede na (zatrjevano) dejstvo, da navedena podjetja sporazuma niso sklenila kot konkurentje, in da tudi ne gre za nekonkurente, ki so izjemoma podvrženi spoštovanju konkurenčnih pravil. Po 1. točki Smernic o uporabi člena 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije za sporazume o horizontalnem sodelovanju (v nadaljevanju Smernice SHS), na katere se sklicuje tudi tožnica, se sporazum iz 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) (po ZPOmK-1 gre za sporazum iz prvega odstavka 6. člena) sklene med dejanskimi ali morebitnimi konkurenti; (tudi) po 10. točki Smernic SHS izraz "konkurenti" vključuje dejanske in morebitne konkurente, pri čemer se dve družbi obravnavata kot dejanska konkurenta, če delujeta na istem upoštevnem trgu /.../. Trg, na katerega se sodelovanje udeleženih podjetij neposredno nanaša, in opredelitev katerega v smislu 229. točke Smernic SHS daje podlago za oceno konkurenčnega odnosa med sodelujočimi pogodbenimi strankami, pa je toženka določila (sicer z upoštevanjem omejitev, ki jih je navedla v 126., 127., 128. točki). Navedla je, da gre za trg gradbene dejavnosti, ki vključuje poleg gradbenih del tudi obrtniška in inštalacijska dela (16.,17.) - sodišče ugotavlja, da je to v skladu s Standardno klasifikacijo dejavnosti 2008, ki pod "F Gradbeništvo" šteje poleg gradnje stavb tudi specializirana gradbena dela (ki ustrezajo obrtniškim in inštalacijskim delom) - pri čemer je posamezna upoštevna gradbena dela naštela (tč. 131), in da se sporazum nanaša na JN za ..., sklop GOI (tč. 130), na strani povpraševanja nastopa Republika Slovenija oziroma v njenem imenu Ministrstvo ..., na strani ponudbe pa podjetja, ki so sodelovala v postopku JN (in glede navedenih ugotovitev ji po presoji sodišča ni mogoče oporekati). Zato tožnica po presoji sodišča ne more z uspehom zatrjevati, da udeležena podjetja sporazuma niso sklenila kot konkurentje, saj se je (s strani toženke ugotovljeni) sporazum nanašal na oddajo ponudb v postopku JN za ..., sklop GOI. Zgolj to, da udeležena podjetja ne bi bila sposobna samostojnega nastopanja na trgu, (namreč) ne izključuje ugotovitve kršitve prepovedi omejevalnih sporazumov

. Zato tožnica tudi ne more biti uspešna z ugovorom, da toženka (v točkah 106 in 109 izpodbijane odločbe) sama priznava, da tožnica ni bila sposobna uspešnega samostojnega konkuriranja, pa kljub temu izvede sklep o kršitvi 6. člena ZPOmK-1.

11. Tožnica očita tudi, da toženka v izpodbijani odločbi ni ugotavljala in ugotovila upoštevnega trga. Toženka v 126. točki obrazložitve odločbe po presoji sodišča pravilno pojasni, da je le v primeru 9. člena ZPOmK-1, v nasprotju s 6. členom tega zakona, ustrezna opredelitev upoštevnega trga predpogoj za odločbo o ugotovitvi domnevno protikonkurenčnega ravnanja (zlorabe prevladujočega položaja na določenem trgu), v 127. in 128. točki izpodbijane odločbe pa nadalje, da so (tudi) po sodni praksi Vrhovnega sodišča RS in Sodišča EU v primeru, da se ugotovi, da je sporazum protikonkurenčen že glede na cilj, zahteve glede opredelitve upoštevnega trga manjše, kajti določitev upoštevnega trga ima v tem primeru bistveno manjši pomen kot v primeru sporazuma, pri katerem je treba ugotavljati njegove učinke. Dodaja, da je v odločbi, sprejeti na podlagi 6. člena ZPOmK-1, trg treba opredeliti, če brez tega ni mogoče določiti, ali je cilj ali učinek sporazuma preprečiti, omejiti ali izkriviti delovanje konkurence; če pa agencija poda v svoji odločbi dovolj podroben opis predmetnega sektorja, skupaj s ponudbo in povpraševanjem ter geografskim obsegom, je tako lahko dovolj natančno opredeljen predmetni trg in storitve na njem. Sodišče ugotavlja, da je tako tudi stališče Vrhovnega sodišča v sodbi X Ips 70/2010-10 z dne 15. 6. 2010 (23., 24. točka), na katero se (sicer) sklicuje tudi tožnica. Stališče Vrhovnega sodišča v sodbi G 20/2012 z dne 24. 9. 2013 je sicer med drugim, da je tudi v primeru omejevalnih sporazumov, katerih cilj je omejevanje konkurence, potrebna začetna, vsaj groba opredelitev trga, na katerem naj bi se odvijalo nedopustno tržno ravnanje, in v tem okviru tudi ocena tržne moči udeležencev na trgu (30. točka). Vendar je stališče podano, kot je v sodbi izrecno navedeno, v zvezi s tam obravnavano zadevo. Sodišče se tako s tožnico ne strinja, da bi toženka v obravnavanem primeru morala ugotavljati tržno moč udeležencev na trgu. To ji ni bilo potrebno že pojmovno glede na opredelitev trga, kot jo je podala v točkah 130 do 133 (opredelitev geografskega in storitvenega trga z navedbo upoštevnih storitev, ponudnikov in povpraševalca, kot jo je sodišče povzelo v 10. točki obrazložitve te sodne odločbe), in upoštevaje specifiko postopkov javnih naročil na splošno, pa tudi konkretnega

, in tudi zato ne, ker je v tem primeru tudi izključena uporaba določb ZPOmK-1 o sporazumih majhnega pomena (7. člen), kajti toženka je v izpodbijani odločbi ugotovila, da so udeležena podjetja z dogovorjeno oddajo ponudb v postopku JN za..., sklop GOI ter sodelovanjem pri izvajanju predmeta JN posredno ali neposredno določala prodajno ceno; za horizontalne sporazume, katerih cilj je (med drugim) določanje cen, pa določba o omejitvah majhnega pomena ne velja. Toženka pa bi se tudi morala izrecno opredeliti do (ne)uporabe 7. člena ZPOmK-1 le v primeru, če bi tožnica izjemo po navedeni zakonski določbi v postopku uveljavljala.

12. Kot je sodišče že ugotovilo, je toženka v obravnavanem primeru upoštevni trg določila tako, da je opredelila dejavnost, ki je predmet postopka, storitve, ki so vključene v predmetno javno naročilo ter povpraševalca in ponudnike ter trg določila tudi geografsko. Po presoji sodišča ga je določila v zadostni meri in dovolj natančno, kot se je že opredelilo, in pravilno tudi glede na opredelitev upoštevnega trga v 6., 7. in 8. točki 3. člena ZPOmK-1

ter ne v nasprotju z Obvestilom komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (v nadaljevanju Obvestilo). Sodišče se s tožnico tudi ne strinja, da bi toženka upoštevnega trga ne opredelila pravilno. Na pravilnost opredelitve upoštevnega trga v obravnavani zadevi (med drugim) nakazuje tudi stališče v sodbi Vrhovnega sodišča X Ips 70/2010, da se v primeru, da je protikonkurenčen že cilj sporazuma, pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa z ugotovitvijo, na kaj se sporazum med podjetji nanaša; sporazum pa se je v obravnavanem primeru nanašal na oddajo ponudb v postopku JN za ..., sklop GOI, zato je toženka kot konkurente lahko upoštevala zgolj (dejanske) ponudnike pri tem javnem naročilu ter ne vseh potencialnih ponudnikov iz Slovenije in drugih držav EU, ki bi lahko sodelovali na predmetnem javnem natečaju.

13. V zvezi s presojo pravilnosti določitve upoštevnega trga, kot jo je predhodno podalo, sodišče dodaja, da velja le za primer, da je predmetni sporazum med udeleženimi podjetji protikonkurenčen že glede na cilj. V tej sodbi (v nadaljevanju) sodišče sicer ugotavlja, da toženka (še) ni ugotovila zadostne stopnje škodljivosti za konkurenco, da gre za njeno omejevanje po cilju. Lahko pa toženka to še stori v ponovnem postopku.

Prepovedan omejevalni sporazum, ki že glede na cilj omejuje konkurenco

14. Kot izhaja iz 8. točke obrazložitve te sodbe, toženka ugotavlja, da so udeležena tri podjetja sklenila prepovedan omejevalni sporazum, ki že po cilju krši prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1. Toženka (tudi) v obrazložitvi odločbe (točka 122) navaja, da so se udeležena tri podjetja sporazumela pri oblikovanju in oddaji ponudbe v postopku oddaje JN za ..., sklop GOI; z dogovorjeno oddajo ponudbe si tako niso konkurirala za pridobitev navedenega JN in so posledično predrugačila strukturo konkurence ter tudi tržno ceno za izvedbo JN; kršitve, kot je prikrojevanje razpisnih ponudb, so po svoji naravi omejevalne po cilju; zato učinka, ki bi preprečeval, omejeval in izkrivljal konkurenco, ni treba izkazati.

15. Po ugotovitvah toženke v izpodbijani odločbi (137, 138) so se navedena tri udeležena podjetja uskladila o tem, da si ne bodo konkurirala, in sicer šteje, da sta tožnica in B. d.o.o. medsebojno sodelovala in se usklajevala najmanj od 4. 6. 2013, ko je odvetnica A.A. tožnici posredovala revizijski zahtevek podjetja B. d.o.o., navedeni podjetji pa sta s podjetjem C. d.d. sodelovali najmanj od 11. 9. 2013, ko je bil sklenjen Dogovor o poslovnem sodelovanju med tožnico in podjetjem C. d.d.. Toženka je zaključila (točka 140), da so se navedena tri udeležena podjetja sporazumela oziroma usklajeno ravnala pri oblikovanju in oddaji ponudbe v postopku oddaje JN za ..., sklop GOI (katerega predmet je bila izvedba gradbenih, obrtniških in inštalacijskih del), in sicer je v okviru prvotnega roka (...) tožnica nastopala kot samostojni ponudnik, podjetji B. d.o.o. in C. d.d. pa kot vlagatelja revizijskih zahtevkov, pri čemer iz dokazov izhaja, da je podjetje B. d.o.o. revizijski zahtevek vložilo v sodelovanju s tožnico oziroma po njenem naročilu. V okviru novega roka za oddajo ponudb (...) pa so vsa tri podjetja nastopila skupaj z eno ponudbo, pri čemer podjetje C. d.d. kot podizvajalec prvih dveh podjetij. Po oceni toženke je edina verjetna razlaga za tako delovanje udeleženih podjetij obstoj sporazuma med njimi, da si ne bodo konkurirala. S tem pa so neposredno ali posredno določala prodajno ceno v predmetnem postopku JN, cilj takega ravnanja pa je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence v Republiki Sloveniji.

16. Iz sodbe Sodišča EU C - 67/13 z dne 11. 9. 2014

izhaja, da je iz sodne prakse tega sodišča razvidno, da so nekatere vrste dogovarjanja za konkurenco tako škodljive, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno (točka 49). Bistveno pravno merilo za ugotovitev, ali dogovarjanje med podjetji pomeni omejevanje konkurence že zaradi cilja, je, ali tako dogovarjanje samo po sebi pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (točka 57). Zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco se ugotovi z analizo dogovarjanja. Če pa se z analizo vrste dogovarjanja med podjetji ne ugotovi zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, je treba proučiti posledice takega dogovarjanja in za njegovo prepoved zahtevati predložitev dokazov, ki dokazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena ali izkrivljena (točka 52).

17. Kot izhaja iz navedene sodbe C - 67/13, po sodni praksi Sodišča EU ni seznama dogovarjanj, za katera bi se lahko "per se" štelo, da pomenijo omejevanje konkurence že zaradi cilja. Kolikor toženka meni drugače ter navaja, da so nekatere vrste kršitev, kot so določanje cen, nadzor proizvodnje in delitev trgov in kupcev, takšne, da imajo tak protikonkurenčen vpliv, da se šteje, da so omejevalne že po samem cilju, in so tako tovrstni sporazumi oziroma usklajena ravnanja sama po sebi omejevalna (t.i. per se omejitve) ter avtomatično padejo v domet 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU, enako velja tudi za kršitev prikrojevanja razpisnih ponudb (121. točka izpodbijane odločbe), ji sodišče ne more pritrditi.

18. Kot nadalje izhaja iz sodbe C - 67/13 (točki 53 in 54), je v skladu s sodno prakso Sodišča EU treba (namreč) za proučitev, ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da se šteje za omejitev konkurence (že) zaradi cilja v smislu 101(1) PDEU, upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se želijo z njim doseči ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen; pri presoji navedenega okvira pa je treba upoštevati tudi naravo blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestave trga ali trgov (v smislu sodbe C - 32/11, točka 36, in upoštevaje tam navedeno sodno prakso); poleg tega lahko organi, pristojni za varstvo konkurence, nacionalna sodišča in sodišča Unije upoštevajo namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejujoče narave sporazuma (v smislu sodbe C - 32/11, točka 37).

19. Iz sodbe C - 67/13 še izhaja (točka 58), da je pojem omejevanja konkurence "zaradi cilja" treba razlagati ozko. Pojem omejevanja konkurence "zaradi cilja" se lahko uporabi zgolj za nekatere vrste dogovorov med podjetji, pri katerih je stopnja škodljivosti za konkurenco taka, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno, sicer bi bili pristojni organi odvezani dolžnosti dokazovanja dejanskih posledic sporazumov na trg, za katere nikakor ni ugotovljeno, da že po naravi škodujejo dobremu delovanju običajne konkurence.

20. Sodna praksa Sodišča EU je (po navedenem) ustaljena glede kriterijev, ki jih je treba proučiti za zaključevanje o tem, ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da šteje za omejitev konkurence (že) "zaradi cilja". Ker je toženka za ugotovljeno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje udeleženih podjetij štela, da je že "zaradi cilja" škodljivo za konkurenco ter se z njim krši prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1 (8., 10., 11. točka te sodbe), brez da bi ugotavljala in dokazala dejanske posledice navedenih dogovarjanja in usklajenega ravnanja za trg, je sodišče glede na navedene kriterije (tudi) preizkusilo izpodbijano odločbo. Tožnica sicer toženki med drugim očita, da je ugotovila kršitev, ne da bi dokazala učinek omejevanja konkurence.

21. Pri presoji kriterija "vsebina določb sporazuma" sodišče izhaja iz ugotovitve toženke (ki ni sporna) o oblikovanju in oddaji skupne ponudbe tožnice in B. d.o.o. z dne 12. 9. 2013, pri kateri sta navedeni podjetji nastopili kot vodilni partner (tožnica) in partner (B. d.o.o.), kot podizvajalca pa sta navedli podjetji D. d.d. (to je v nadaljevanju postopka s pogajanji z naročnikom od ponudbe odstopilo) in C. d.d. (58. točka izpodbijane odločbe). Po ponudbi bi tožnica izvedla vodenje projekta, gradbena dela, obrtniška dela, del elektro in strojnih instalacij ter kompletno koordinacijo, B. d.o.o. del elektro in strojne instalacije, D. d.d. predelavo, zemeljska dela, kanalizacijo, odstranitvena dela, zunanja dela, ipd., skupaj v vrednosti 2.405.047,95 EUR, C. d.d. pa betonska dela, tesarska dela, zidarska dela, keramičarska dela, pode-tlake ipd., skupaj v vrednosti 2.397.105,16 EUR. Podjetje E. d.o.o. naj bi nastopalo kot proizvajalec prezračevalne klimatske naprave.

22. Toženka je odločitev o kršitvi 6. člena ZPOmK-1 s strani udeleženih podjetij oprla na zaključek o tem, da je (bil) cilj njihovega skupnega nastopanja pri oddaji ponudbe v postopku JN za ..., sklop GOI, oblikovanje in oddaja prikrojene ponudbe in s tem omejevanje in izkrivljanje konkurence. Zaključek je utemeljila na ugotovljenem sosledju dogodkov v postopku oddaje navedenega javnega naročila ter se pri tem sklicevala na dejstva in dokaze, ki jih je navedla in analizirala v poglavju III. Dejansko stanje (v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da gre za pomoto in da se sklic nanaša na IV. poglavje Opis ravnanj). Iz teh v bistvenem izhaja, da je v okviru prvotnega roka 6. 6. 2013 (...) tožnica nastopala kot samostojni ponudnik, podjetji B. d.o.o. in C. d.d. pa kot vlagatelja revizijskih zahtevkov, pri čemer iz dokazov izhaja, da je podjetje B. d.o.o. revizijski zahtevek vložilo v sodelovanju s tožnico; v okviru novega roka za oddajo ponudb 12. 9. 2013 (...) pa so vsa tri navedena podjetja nastopila skupaj z eno ponudbo, pri čemer podjetje C. d.d. kot podizvajalec prvih dveh podjetij, tožnice in B. d.o.o. (ki sta nastopala kot konzorcij), v tej ponudbi pa je bila ponudbena cena za 4,02 % višja od prvotne ponudbene cene v ponudbi tožnice.

23. Toženka se je do navedb tožnice v postopku, s katerimi je ta poskušala izpodbiti zaključek toženke, da je bil cilj skupnega nastopanja podjetij pri oddaji ponudbe v postopku JN za..., sklop GOI, oblikovanje in oddaja prikrojene ponudbe in s tem omejevanje in izkrivljanje konkurence, opredelila po sklopih.

Glede oddaje skupne ponudbe (s podizvajalcem C. d.d.)

24. Tožnica v tožbi vztraja pri navedbah, podanih v postopku pred toženko, da je skupno nastopanje pri oddaji ponudbe na javnem naročilu po predpisih dovoljeno ter tudi po ustaljeni praksi sprejeto kot dopustno, in da udeležena podjetja pri oddaji ponudbe samostojno niso bila sposobna nastopati. Že v izjavi na povzetek relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD) se je tožnica sklicevala na 44. člen Zakona o javnem naročanju (v v nadaljevanju ZJN-2), Smernice Evropske komisije o uporabi 101. člena PDEU za sporazume o horizontalnem sodelovanju (v nadaljevanju Smernice SHS), na prakso Evropske komisije (zadeva Eurotunel) in na sodno prakso Vrhovnega sodišča (zadeve G 22/2012, G 13/2012, G 12/2012), da je različno oblikovanje konzorcijev ponudnikov oziroma nastopov ponudnikov s podizvajalci zgolj posledica strogih razpisnih pogojev naročnikov in strogih zahtev bank za izdajo bančnih garancij. Navajala je tudi, da prav tako na predmetnem javnem naročilu zaradi strogih finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev ni bilo mogoče podati popolne ponudbe brez oblikovanja konzorcija ali sodelovanja podizvajalcev. Toženka se je z navedbami tožnice načeloma strinjala, vendar ob sklicevanju pri tem na zahtevo po skladnosti skupnih ponudb konkurentov (kot sporazumov o horizontalnem sodelovanju) s konkurenčnopravno zakonodajo, pri čemer je spomnila na določbo točke 30 Sporočila Komisije - Smernice o uporabi člena 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije za sporazume o horizontalnem sodelovanju, po kateri je kot pomembno treba oceniti (tudi), ali bi sodelujoče stranke projekt lahko izvedle z manj strogimi omejitvami.

25. Iz izpodbijane odločbe (točka 106) izhaja, da je tožnica z navedbami in dokazi zanje prepričala toženko, da v postopku JN za ..., sklop GOI, glede na kadrovsko strukturo ni bila sposobna izvesti gradbenih in elektro-instalacijskih del in tudi ne samostojno zagotoviti klimatov, ter da je zaradi izvedbe elektro in strojnih instalacij zato sklenila pogodbo o skupnem nastopu s podjetjem B. d.o.o. že za oddajo prve ponudbe in nato tudi druge, za izvedbo gradbenih del s podjetjema B. d.d. in C. d.d. ter za dobavo klimatov s podjetjema F. d.d. oziroma E. d.o.o.. Enako je toženka sledila navedbam in dokazom zanje B. d.o.o. o tem, da samo to podjetje ni bilo sposobno nastopati s ponudbo v postopku JN za..., sklop GOI. Vendar pa je ocenila, da bi bil sklenjeni sporazum lahko manj omejujoč, predvsem kar zadeva povezovanje tožnice in B. d.o.o. s podizvajalcem C. d.d.. Po njeni oceni bi bil C. d.d. v novem roku sposoben oddati samostojno ponudbo. Tako oceno je sprejela, ker C. d.d. izjave na PRD niti ni podal ter njenemu takemu zaključku torej ni nasprotoval, ker so neizkazane ostale tudi navedbe C. d.d. in tožnice o tem, da naj bi navedeno podjetje imelo težave s pridobitvijo garancij za celoten obseg del in glede na ravnanje podjetja C. v d.d. v prvotnem roku za oddajo ponudb. Zgolj okoliščina, da se podjetje C. tudi na nobenega od ostalih postopkov oddaje javnega naročila v okviru projekta ... ni prijavilo samo, pa po mnenju toženke ni zadoščala za zaključek, da podjetje C. d.d. v novem roku za oddajo ponudb ni bilo sposobno predložiti samostojne ponudbe.

26. Po presoji sodišča tožnica utemeljeno ugovarja, da za zaključek o tem, da bi bilo podjetje C. d.d. v novem roku sposobno oddati samostojno ponudbo, toženka zadostne podlage ni imela.

27. Sodišče se strinja s tožnico, da je okoliščina, da je bil zoper to podjetje začet stečajni postopek (iz Poslovnega registra Slovenije izhaja, da je bil sklep o začetku stečajnega postopka izdan ...), lahko pomembna za oceno njegove neodzivnosti na vročeni PRD (PRD je bil po podatkih spisa izdan 23. 9. 2017) ter za oceno, ali se je to podjetje strinjalo z ugotovitvami v PRD, če jim z izjavo na PRD v odrejenem roku ni nasprotovalo. Prav tako se sodišče s tožnico strinja, da bi toženka ob tem, ko je razpolagala z zapisnikom o ustnih pojasnilih podjetja C. d.d. z dne 7. 11. 2013 o tem, da naj bi podjetje imelo težave s pridobitvijo bančnih garancij, in na katerega kot na dokaz se je tožnica v postopku sklicevala, ta dokaz (izjavo stranke) morala upoštevati oziroma ga presoditi v skladu z določbami 188. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), in da ni mogla zaključevati, da ni bil predložen noben dokaz. Pri čemer pa sodišče dodaja, da se po zakonu lahko uporabi tudi izjava stranke kot dokaz, vendar (le), kadar ni dovolj drugih dokazov (prvi odstavek 188. člena ZUP); kar pomeni, da gre za subsidiaren dokaz, ki se ga lahko uporabi le skupaj z drugimi dokazi in če ni dovolj drugih dokazov.

28. Toženka je zaključek o tem, da naj bi bilo podjetje C. d.d. v novem roku za oddajo ponudb sposobno sodelovati kot ponudnik, oprla tudi na ravnanje tega podjetja v prvotnem roku za oddajo ponudb ter na njegovo pojasnjevanje tega ravnanja (89. točka obrazložitve izpodbijane odločbe). Podjetje je namreč navajalo, da je vložilo revizijski zahtevek, ker se je sprva dogovarjalo za oddajo skupne ponudbe s podjetjema G. d.o.o. in H., pa nato do dogovora o skupnem nastopu ni prišlo, samo pa ni bilo sposobno oddati ponudbe. Glede na to naj bi bilo po oceni toženke podjetje C. d.d. v novem roku za oddajo ponudb sposobno sodelovati kot ponudnik, pa vendar je - toženka sklepa, da na podlagi dogovora s ... tožnice in B. d.o.o., s katerim se je odpovedalo oddaji samostojne ponudbe - nastopilo zgolj v vlogi podizvajalca v okviru skupne ponudbe .... Že po logiki stvari ni mogoče pritrditi toženki, da je vložitev revizijskega zahtevka s strani podjetja C. d.d. in njegovo (nato neuspelo) dogovarjanje, da vloži skupno ponudbo v prvotnem roku za oddajo ponudb (na katero se je podjetje sklicevalo, toženka pa ni ugotovila, da bi takega dogovarjanja ne bilo), lahko podlaga za sklepanje, da je podjetje C. d.d. bilo sposobno v drugem roku nastopiti kot samostojni ponudnik (in da se je temu odreklo). Sicer pa sodišče tudi ne pritrjuje navedbam tožnice v tej zvezi. Kolikor se tožnica sklicuje na določbo 14. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN), po kateri se aktivna legitimacija v revizijskem postopku med drugim prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, pri čemer se po tem zakonu do izteka roka za oddajo ponudb šteje, da je interes za dodelitev naročila izkazala vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila, ob tem ko naj bi se glede na ZPVPJN, ZJN-2 in prakso Državne revizijske komisije (v nadaljevanju DRK) aktivna legitimacija priznavala ne le samostojnim ponudnikom, pač pa tudi konzorcionalnim partnerjem ter tistim, ki bi v ponudbi nastopali kot podizvajalci, s temi navedbami že po logiki stvari ne more izpodbiti sklepanja toženke, da je v prvotnem roku za oddajo ponudb podjetje C. d.d. nameravalo sodelovati kot ponudnik (torej lahko tudi pri skupni ponudbi, kot je navajalo to podjetje samo). Sodišče tožnici tudi ne pritrjuje, da toženka pri zaključevanju o kršitvi 6. člena ZPOmK-1 ne bi mogla upoštevati ravnanja ponudnikov kot celote, torej v zvezi z obema rokoma za oddajo ponudb. Sodišče pa se s tožnico strinja, da glede na predložene podatke tožnica in B. d.o.o. kot konzorcionalna partnerja nista imela kapacitet za samo izvedbo gradbenih del ter da je bil glede na razpisno dokumentacijo nujen tudi izvajalec gradbenih del.

29. Neizkazana potreba po vključitvi tudi podjetja C. d.d. kot podizvajalca, nominiranje v postopku s pogajanji kot podizvajalca zgolj tega podjetja in odstop od posla podjetja D. d.d. so dodatne okoliščine, na katere je toženka oprla svoj zaključek o tem, da je Konzorcij vključil kot podizvajalca C. d.d., ker je v nasprotnem primeru obstajala realna grožnja, da bi to podjetje vložilo samostojno ponudbo. Glede navedenega zaključka sodišče sodi, da bi lahko bil logičen in da bi ga toženka mogla sprejeti, če bi imela zanesljivo podlago za sklepanje, da je bilo podjetje C. d.d. v drugem roku za oddajo ponudb sposobno nastopiti s samostojno ponudbo. Namreč, tožnica je v izjavi na PRD navajala (tudi), da je pri oddaji ponudbe z dne 12. 9. 2013 za gradbena dela poleg podjetja D. d.d. nominirala še podjetje C. d.d. zaradi skrajšanih rokov izvedbe javnega naročila in ker naj bi podjetje D. d.d. že imelo v izvajanju številne druge projekte. Vendar toženka navedb tožnice ni sprejela kot izkazanih ter v izpodbijani odločbi tožnici očita, da ni bil predložen noben dokaz o tem, da naj bi podjetje D. d.d. samo izražalo pomisleke, da zaradi skrajšanih rokov izvedbe ne bi moglo samo v celoti izvesti gradbenih del, ter katere projekte vse je imelo v delu (točka 111 izpodbijane odločbe). Kot izhaja iz izpodbijane odločbe (točka 65) in tudi spisne dokumentacije, je ... tožnice in B. d.o.o. v postopku s pogajanji kot podizvajalca nominiral zgolj podjetje C. d.d., ki naj bi izvedlo dela v višini 14,91 % vrednosti izvedbenih del, podjetje D. d.d. pa je od posla odstopilo, ob pojasnilu, da zato, ker je ... tožnice in B. d.o.o. v postopku s pogajanji pristal na preveliko znižanje ponudbene cene.

30. Zanesljive podlage za sklepanje, da je bilo podjetje C. d d.d. v drugem roku za oddajo ponudb sposobno nastopiti s samostojno ponudbo, pa po že navedenem po presoji sodišča toženka ni imela. Poleg tega sodišče sodi, da toženka v tej zvezi tudi ni argumentirano presodila navedb tožnice, podanih v izjavi na PRD, ki jih je ta s predloženimi dokazi tudi izkazovala, da podjetje C. d.d. tudi v nobenem drugem postopku oddaje javnih naročil v okviru projekta ... ni nastopilo s samostojno ponudbo, pač pa ali kot konzorcialni partner, vendar nikoli kot vodilni, ali pa se sploh ni prijavilo, in da to kaže, da so obstajali objektivni razlogi, da podjetje C. d.d. v nobenem primeru ni nastopilo s samostojno ponudbo. Glede na to tožnica utemeljeno očita, da je toženka njene podane navedbe in dokaze zanje obšla in ob tem o sposobnosti podjetja C. d.d. nastopati v drugem roku s samostojno ponudbo zaključevala brez zadostne dejanske podlage.

Glede vloženega zahtevka za revizijo B. d.o.o.

31. Toženka je svoj zaključek, da je bil cilj skupnega nastopanja udeleženih podjetij pri oddaji ponudbe v postopku JN za ..., sklop GOI, oblikovanje in oddaja prikrojene ponudbe in s tem omejevanje in izkrivljanje konkurence, oprla tudi na svoje zaključevanje, da razlog, zaradi katerega je podjetje B. d.o.o. vložilo zahtevek za revizijo, ni bil prekratek rok, ki bi ponudniku dejansko onemogočal oddajo popolne ponudbe (kot sta navajala v postopku tožnica in B. d.o.o.). Da bi se pri tem glede na odločitev DRK, ki je revizijskemu zahtevku B. d.o.o. ugodila, toženka o razlogu, zaradi katerega je bil vložen revizijski zahtevek, ne opredeljevala pravilno, se sodišče s tožnico ne strinja; toženka je namreč o razlogu za vložitev revizijskega zahtevka sklepala v kontekstu ravnanj podjetij, ki jih je presojala z vidika vprašanja, ali z njimi kršijo 6. člen ZPOmK-1, kot tudi izhaja iz nadaljevanja, in ne z vidika utemeljenosti revizijskega zahtevka. Toženka je tako menila, da bi bilo, upoštevaje dejstvo, da sta tožnica in B. d.o.o. v prvem roku nameravala oddati skupno ponudbo, logično pričakovati, da bi prekratek rok za oddajo ponudbe predstavljal oviro tudi za predložitev ponudbe s strani tožnice, ki pa je oddala samostojno ponudbo. To pa po mnenju toženke pritrjuje njenemu zaključevanju, da sta tožnica in B. d.o.o. s predmetnim zahtevkom za revizijo skušali doseči predvsem razveljavitev postopka oddaje javnega naročila ter seznanitev s potencialno konkurenco, ob tem pa sta si z oddajo ponudbe pridržala možnost v postopku javnega naročila nastopati kot ponudnik, če z revizijo ne bi bila uspešna, pri čemer bi tožnica lahko B. d.o.o. nominirala kot podizvajalca. Kolikor je te zaključke tožnica izpodbijala ob sklicevanju na okoliščino, da je ponudbo oddala, ker je že imela pridobljeno bančno garancijo, ji toženka ni sledila, ker je štela za nelogično, da bi tožnica ponudbo oddala, čeprav naj ta (po njenih navedbah) ne bi mogla biti označena kot popolna, ob tem pa bi si zmanjšala višino garancijskega potenciala v višini predmetne bančne garancije (350.000 EUR), pri tem ko naj bi imela resne težave s pridobivanjem bančnih garancij (točka 100 obrazložitve). Vendar pa sodišče navedeni presoji toženke ne more pritrditi. Tožnica je namreč v izjavi k PRD podala obširne navedbe o svojem garancijskem potencialu (in dokaze v zvezi s tem), iz katerih izhaja, da je bil v času pred prvim rokom za oddajo ponudb ta še zadovoljiv; v obrazložitvi izpodbijane odločbe pa se toženka do teh ni opredelila in jih ni upoštevala, kar tožnica v tožbi tako utemeljeno očita. V zvezi z zaključevanjem toženke o tem, da bi B. d.o.o. tožnica lahko naknadno nominirala za podizvajalca, pa sodišče ugotavlja, da se je ta v izjavi na PRD sklicevala zgolj na pogoj predhodne pridobitve soglasja s strani naročnika (ki je izhajal iz razpisne dokumentacije), kar je upoštevala že toženka, pri čemer pa je tudi iz navedb tožnice izhajalo le, da naknadna nominacija ni samoumevna, in ne, da bi šlo za nepremagljivo ali težko premagljivo oviro, kot tožnica zdaj navaja v tožbi in se pri tem sklicuje na določbe ZJN-2, veljavne v letu 2013, in po katerih naj bi dopolnjevanje ponudbe s podizvajalci pred odločitvijo o oddaji naročila ne bilo dopustno. Glede na to, da se tožnica (še) v postopku pred toženko v tej zvezi ni sklicevala na zakon, je očitno, da je pri odločanju o tem, ali bo v prvotnem roku vložila ponudbo (in o morebitni nominaciji B. d.o.o. kot podizvajalca), izhajala (zgolj) iz razpisne dokumentacije. Ne glede na to gre pri tem, ali so določbe ZJN-2, veljavne v letu 2013, dopuščale naknadno dopolnjevanje ponudbe s podizvajalci, ali ne, kot zatrjuje tožnica v tožbi in se pri tem sklicuje tudi na obsežno prakso DRK, po mnenju sodišča za relevantno pravno vprašanje, na katero mora biti odgovorjeno v skladu z zakonom.

32. Tožnica toženke tudi ni prepričala z navedbami, da bi njena prvotna ponudba glede na določbe ZJN-2 ne mogla biti ocenjena kot popolna, ker v njej ni bil naveden izvajalec za elektro in strojno-instalacijska dela, ta dela pa naj bi po popisu predstavljala kar 45 % vseh del. Po mnenju toženke se namreč v primeru, če v ponudbi ni naveden (pod)izvajalec elektro in strojno-instalacijskih del, domneva, da bo ta dela opravil ponudnik sam, tudi glede na podpisano izjavo o sprejemu pogojev razpisne dokumentacije, ni pa ponudba iz tega razloga nepopolna (102. točka obrazložitve). Po presoji sodišča pa je toženka sporni zaključek sprejela preuranjeno. Ne glede na to, da se je tožnica v izjavi na PRD skopo in nenatančno sklicevala na določbe ZJN-2, glede na katere naj bi prvotna ponudba tožnice ne mogla biti sprejeta kot popolna, ter da je (šele) v tožbi navedbe obširno dopolnila s sklicevanjem na (tedaj veljavni) 77. člen ZJN-2 ter prakso DRK in Sodišča EU, bi po presoji sodišča toženka morala navedbe tožnice o tem, da ponudba ne bi mogla šteti za popolno ter da bi bila lahko ocenjena kot popolna zgolj v skupnem nastopu s B. d.o.o., preizkusiti (vsaj še) ob uporabi relevantnih zakonskih določb (npr. 2. člena ZJN-2 o popolni, formalno nepopolni, pravočasni, nepravilni, neprimerni, nesprejemljivi ponudbi, 77. člena ter prvega odstavka 80. člena tega zakona, itd.), česar pa ni storila.

33. Glede na presojeno v predhodnih točkah sodišče tudi ne more pritrditi zaključku toženke, da je tožnica na prvem roku oddala ponudbo z namenom resno sodelovati v postopku za primer, če podjetje B. d.o.o. z zahtevkom na revizijo ne bi uspelo.

34. Tožnica izpodbija zaključevanje toženke o tem, da naj bi bil namen vložitve revizijskega zahtevka s strani B. d.o.o. razveljavitev postopka oddaje javnega naročila ter seznanitev s potencialno konkurenco, tudi s sklicevanjem na določbe 75. člena ZJN-2, po katerih je odpiranje ponudb javno. Poleg tega tudi z navedbami, da je B. d.o.o. v revizijskem zahtevku zahteval zgolj podaljšanje roka za oddajo ponudbe in ne razveljavitve postopka ter da bi glede na določbe ZPVPJN naročnik lahko ravnal drugače, kot je (pri obravnavi revizijskega zahtevka B. d.o.o.) ter odpiranje ponudb preklical in odločil o podaljšanju roka za oddajo ponudb. Vse te navedbe tožnice, ki se opirajo na zakonske določbe, pa tudi po presoji sodišča omajejo zaključek toženke o namerah tožnice in B. d.o.o. z vložitvijo revizijskega zahtevka. Ne pritrjuje pa sodišče tožnici, da bi ugoditev DRK revizijskemu zahtevku B. d.o.o. sama po sebi dokazovala, da so sklepanja toženke o skupnem nastopanju udeleženih podjetij v postopku predmetnega javnega naročila s ciljem omejevanja konkurence neutemeljena. Toženka je namreč zaključek o medsebojnem sodelovanju in usklajevanju podjetij o tem, da si ne bodo konkurirala, sprejela na podlagi več dejstev in okoliščin (navaja, da sosledja dogodkov) iz obdobja od 4. 6. 2013 oziroma 11. 9. 2013 dalje (točki 137 in 138 izpodbijane odločbe), ki jih DRK kot nerelevantnih ni upoštevala, glede na to, da je odločala o revizijskem zahtevku na podlagi določb ZPVPJN.

35. Sodišče pa tožnici tudi ne pritrjuje, da bi glede na pogodbo o skupni izvedbi naročila, sklenjeno 6. 5. 2013 med tožnico in B. d.o.o., in glede na tretji odstavek 14. člena ZPVPJN, le eden od partnerjev lahko vložil zahtevek za revizijo (in v obravnavanem primeru je bil to B. d.o.o.). Tretji odstavek 14. člena ZPVPJN namreč ureja aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v primeru (že) vložene skupne ponudbe, poleg tega pa jo priznava vsaki od oseb, ki so oddale skupno ponudbo; kar pomeni, da sodišče ne pritrjuje interpretaciji navedene zakonske določbe s strani tožnice in da tudi meni, da za obravnavani primer določba tretjega odstavka 14. člena ZPVPJN ne pride v poštev, saj skupna ponudba ni bila vložena (po zatrjevanju tožnice sta s podjetjem B. d.o.o. (šele) nameravala oddati skupno ponudbo).

Glede cene oziroma vrednosti javnega naročila

36. Iz izpodbijane odločbe izhaja (točki 113 in 114), da je na ugotovitve toženke o tem, da je tožnica v ponudbi, oddani v drugem roku (12. 9. 2013), glede na ponudbo, oddano v prvem roku, zvišala ceno za 4 %, v postopku s pogajanji pa nato ceno znižala iz 18.745.382,53 EUR na 13.292.836,96 EUR, in da je bila torej cena v ponudbah v prvem in drugem roku pretirana, tožnica v izjavi na PRD podala pojasnila ter predlagala več dokazov. Po mnenju toženke pa že zgolj višina komercialnih popustov v višini 2.281.501,86 EUR z DDV v postopku s pogajanji kaže na to, da je bila cena v ponudbah v odprtem postopku pretirana, prav tako na to kaže v Poročilu o pregledu ponudb ... s.p. (v nadaljevanju PoročiloB.B.) ugotovljena realna ocena izvedbe investicije med 11.600.000,00 in 12.000.000,00 EUR brez DDV.

37. Po presoji sodišča pa bi morala toženka, kolikor je zaključek o skupnem nastopanju udeleženih podjetij pri oddaji ponudbe v postopku JN za ..., sklop GOI, s ciljem oblikovanja in oddaje prikrojene ponudbe in s tem omejevanja in izkrivljanja konkurence, oprla tudi na ugotovitve o višini in gibanju cen v ponudbah v odprtem postopku, svojo oceno o pretiranih cenah (že) glede na višino komercialnega popusta, ki ga je v postopku s pogajanji "priznala" tožnica, argumentirati. Pri tem sodišče dodaja, da je neutemeljena tožbena navedba, da "priznavanje popusta" ne pomeni protipravnega ravnanja, kajti na dejstvo "priznanega zneska popusta v postopku s pogajanji" toženka opira svojo oceno o pretiranih cenah v ponudbah tožnice v odprtem postopku, za sprejem take ocene pa protipravnosti ravnanja ni potrebno ugotoviti. V zvezi s svojo oceno o oblikovanju cen za ponudbi v prvem in drugem roku odprtega postopka kot pretiranih glede na oceno vrednosti investicije v Poročilu B.B. pa bi toženka morala presoditi navedbe tožnice v izjavi na PRD o tem, kako je ponudbeni ceni oblikovala in tudi njene navedbe o Poročilu B.B.s.p., med drugim s kakšnim namenom je bilo izdelano itd. in po potrebi izvesti predlagane dokaze.

Glede objave postopka oddaje javnega naročila na Portalu javnih naročil ter v Uradnem listu Evropske Unije

38. Tožnica se je v postopku sklicevala tudi na okoliščino, da je javna objava postopka javnega naročila na slovenskem in evropskem portalu za javna naročila (glede na širok trg ponudnikov, ki bi lahko kandidirali) onemogočala sklepanje o tem, kateri ponudniki bodo oddali ponudbo in da torej ne vzdrži presoje razlogovanje toženke o sporazumevanju in usklajenem ravnanju pri oblikovanju ponudb v predmetnem postopku javnega naročila. Vendar je toženka navedbo zavrnila ob razlogovanju, da je pri kompleksnejših postopkih oddaje javnih naročil, kot je bil tudi obravnavani, število ponudnikov, ki so sposobni oddati popolno ponudbo, zelo omejeno, zainteresirani ponudniki pa lažje ocenijo, kdo so njihovi potencialni konkurenti ter posledično lažje in učinkoviteje sklepajo nedovoljene sporazume. Po oceni toženke je to še toliko bolj veljalo za drugi krog oddaje ponudb, saj so na podlagi ponudb, predloženih v prvem krogu, ponudniki lažje predvidevali, kdo so njihovi potencialni konkurenti. Sodišče razlogovanju toženke pritrjuje v toliko, kolikor sodi, da ni mogoče sprejeti navedb tožnice, da že sama okoliščina javne objave postopka javnega naročila izključuje zaključevanje o sklepanju ponudnikov nedovoljenih sporazumov s ciljem omejevanja konkurence. Vendar pa se sodišče strinja, da toženka ni zadosti konkretno in prepričljivo obrazložila, zakaj je ocenila, da naj bi bilo pri predmetnem postopku javnega naročila število ponudnikov, ki bi bili sposobni oddati popolno ponudbo, tako omejeno, da naj bi to omogočalo oceno o tem, katera podjetja so konkurenti; v tem okviru tudi ni presodila navedb tožnice o tem, da je bil pri prvem oddajanju ponudb na trgu prisoten vsaj še en ponudnik, I. d.o.o., od ravnanja katerega v novem roku za oddajo ponudb bi bila odvisna uspešnost dogovarjanja udeleženih podjetij.

39. Kriterij - pravni in gospodarski okvir v obravnavani zadevi zahteva presojo, ali nacionalni pravni red, na območju katerega toženka ugotavlja kršitev, dovoljuje nastopanje strank s skupno ponudbo na javnih razpisih, upoštevaje pri tem tudi naravo storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestavo konkretnega trga.

40. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da se je tožnica v izjavi o PRD (92. točka izpodbijane odločbe) sklicevala na 44. člen ZJN-2, Smernice SHS ter tudi na sodno prakso Vrhovnega sodišča (zadeve G 22/2012, G 13/2012, G 12/2012) in navajala, da je oblikovanje konzorcijev ponudnikov oziroma nastopanje ponudnikov s podizvajalci zgolj posledica strogih razpisnih pogojev naročnikov in strogih zahtev bank za izdajo bančnih garancij. Navajala je tudi, da prav tako na predmetnem javnem naročilu zaradi strogih finančnih, tehničnih in kadrovskih pogojev ni bilo mogoče podati popolne ponudbe brez oblikovanja konzorcija ali sodelovanja podizvajalcev. Navedbe je toženka sprejela kot utemeljene ob pogoju, da so skupne ponudbe skladne s protikonkurenčno zakonodajo. Dogovor o skupni ponudbi predstavlja sporazum o horizontalnem sodelovanju in mora zadostiti zahtevam Smernic SHS (30. točka).

41. Po navedenem ni sporno, da je nastopanje ponudnikov s skupno ponudbo v slovenskem pravnem redu dopustno. ZJN-2 v 4. členu dopušča, da lahko predložijo ponudbo skupine gospodarskih subjektov; naročnik od teh skupin ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršnokoli pravno formalno obliko, vendar pa lahko za izvedbo naročila od izbrane skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (npr. pogodbe o sodelovanju), če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila. Poleg tega ZJN-2 v 44. členu v zvezi z izkazovanjem ekonomske in finančne sposobnosti, v 45. členu pa v zvezi z izkazovanjem tehnične in/ali kadrovske sposobnosti določa, da se gospodarski subjekt lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi; v takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila, kot dokazilo pa lahko npr. šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen (tretji odstavek). Ti pogoji veljajo tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj; pri tem se lahko posamezni subjekt sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov (četrti odstavek).

42. Namen take ureditve je po mnenju sodišča zadostiti s tem pogojem zahtevnih javnih naročil; vprašanje zahtevnosti javnega naročila v posameznem primeru pa je predmet presoje gospodarskega okvira. Vsebina citiranih določb ZJN-2 ni v omejevanju konkurence. Že iz samih določb ZJN-2 izhaja, da je oddaja skupne ponudbe upravičena le, kolikor gospodarski subjekt za posamezno naročilo zaradi prikrajšanosti v ekonomski/finančni sposobnosti oz. tehnični in/ali kadrovski sposobnosti ni sposoben oddati samostojne ponudbe. Kolikor v pogledu naštetega ni potrebe za skupno ponudbo, bi to lahko kazalo na okoliščino, da je ponudba prirejena.

43. Tožnica se je v izjavi o PRD sklicevala tudi na Smernice SHS, predvsem v smislu, da te priznavajo sporazumom o horizontalnem sodelovanju koristi. Toženka pa se v izpodbijani odločbi sklicuje na 30. točko navedenih smernic, po kateri sporazumi o horizontalnem sodelovanju med konkurenti, ki zaradi objektivnih dejavnikov ne morejo samostojno izvesti projekta ali dejavnosti, ki jih obsega sodelovanje, npr. zaradi omejenih tehničnih zmogljivosti pogodbenih strank, navadno ne povzročijo omejevalnih učinkov na konkurenco v smislu prvega odstavka 101. člena PDEU, razen če bi stranke projekt lahko izvedle z manj strogimi omejitvami.

44. Iz izpodbijane odločbe (točka 106) izhaja, da je toženka sprejela navedbe tožnice in B. d.o.o., da sta se bili podjetji glede na kadrovsko strukturo v postopku JN za ..., sklop GOI, v drugem roku prisiljeni povezati med seboj ter s podizvajalcem za gradbena dela ter dobaviteljem klimatskih naprav. Skupno oddajo ponudbe s strani tožnice in B. d.o.o. je ocenila, da ni konkurenčnopravno problematična (109. točka). Vendar pa je ocenila, da bi bil sklenjeni sporazum lahko manj omejujoč, predvsem kar zadeva povezovanje tožnice in B. d.o.o. s podizvajalcem C. d.d., saj bi bilo to podjetje po njeni oceni v drugem roku sposobno oddati samostojno ponudbo (106. točka). Kar pomeni, da po oceni toženke ni bilo objektivnih razlogov za skupno ponudbo s podizvajalcem tudi podjetjem C. d.d. (poleg podizvajalca podjetja D. d.d.) in da je šlo za usklajeno ravnanje (konkurentov): tožnice ter podjetij B. d.o.o. in C. d.d., na podlagi katerega so ta podjetja oddala prikrojeno ponudbo (84. točka); tej oceni pa sodišče, glede na izvedeni postopek, kot že navedeno, ne more pritrditi.

Sklepno o presoji zaključka toženke o protikonkurenčnem cilju skupnega nastopanja tožnice, B. d.o.o. in C. d.d.

45. Za skupno nastopanje tožnice ter podjetij B. d.o.o. in C. d.d. (usklajeno ravnanje, dogovarjanje), v okviru katerega so ta podjetja v postopku JN za ..., sklop GOI, v drugem roku oddala prikrojeno ponudbo, je toženka zaključila, da je že njegov cilj preprečevati, omejevati oziroma izkrivljati konkurenco in da zato že glede na cilj šteje za prepovedan omejevalni sporazum (6. člen ZPOmK-1).

46. Sodišče ugotavlja, da toženka v izpodbijani odločbi (v delih, v katerih je obrazložitev individualizirana ter ne podana na splošni ravni) ni sistematično sledila upoštevnim pravnim merilom za presojo obstoja omejevanja konkurence zaradi cilja v smislu prvega odstavka 101. člena PDEU, kot izhajajo iz sodne prakse Sodišča EU.

47. Ne glede na to sodišče ugotavlja, da je toženka opravila analizo usklajenega ravnanja in dogovarjanja, vključno z oblikovanjem skupne ponudbe navedenih podjetij v postopku JN za ..., sklop GOI, v drugem roku. V okviru navedenega je ugotavljala dejstva in okoliščine, povezane z vložitvijo zahtevka za revizijo B. d.o.o., sposobnostjo oddati samostojne ponudbe s strani tožnice, B. d.o.o. in C. d.d., potrebo po nominaciji dodatnega podizvajalca za gradbeno obrtniška dela, ponudbenimi cenami in javno objavo postopka javnega naročila na slovenskem in evropskem portalu za javna naročila, s čemer je po mnenju sodišča smiselno sledila pravnim merilom za presojo obstoja omejevanja konkurence zaradi cilja, kot jih je oblikovalo Sodišče EU, npr. v sodbi C-67/13 z dne 11. 9. 2014 in drugih, na katere se ta sklicuje (upoštevanje vsebine sporazuma, ugotavljanje cilja, ki se s takim ravnanjem oziroma dogovarjanjem želi doseči, upoštevanje pravnega in gospodarskega okvira) ter iz teh izvedla zaključek o tem, da se z ugotovljenim dogovarjanjem oziroma usklajenim ravnanjem udeleženih podjetij kot omejevalnem že po cilju omejuje konkurenco ter krši prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1. Vendar pa je sodišče presodilo, da ugotovitvam toženke, ki bi dajale podlago za zaključek o usklajenem ravnanju in dogovarjanju udeleženih podjetij kot glede na njegovo naravo takem, upoštevaje tudi pravni in gospodarski okvir, da pomeni omejevalno ravnanje, prepovedano že glede na cilj, v več točkah ne more slediti. Tako je sodišče presodilo, da toženka za zaključek o tem, da bi bilo podjetje C. d.d. v novem roku sposobno oddati samostojno ponudbo, zadostne podlage ni imela (točke 24 do 30 obrazložitve te sodbe); na tem zaključku pa je utemeljevala svoje sklepanje, da sta tožnica in B. d.o.o. vključila to podjetje v skupni (prikrojeni) ponudbi v drugem roku (in v postopku s pogajanji) kot podizvajalca le zato, ker je obstajala realna grožnja, da sicer nastopi s samostojno ponudbo. Sodišče prav tako ni v celoti pritrdilo zaključkom toženke o tem, da je bil namen vložitve revizijskega zahtevka B. d.o.o. zgolj seznanitev tega podjetja in tožnice s potencialno konkurenco, pri čemer naj bi bila za primer, da bi podjetje B. d.o.o. z revizijskim zahtevkom ne uspelo doseči razveljavitve postopka, ponudba tožnice v prvem roku (kot po mnenju toženke popolna, naknadno pa bi bila lahko dopolnjena še s podizvajalcem podjetjem B. d.o.o.) oddana z namenom resnega sodelovanja v postopku JN (točke 31 do 35 obrazložitve te sodbe). Po presoji sodišča toženka tudi ni imela zanesljive podlage za zaključevanje o tem, da je priznani znesek popusta v postopku s pogajanji pokazal na pretirane ponudbene cene tožnice v odprtem postopku, zlasti v drugem roku, po oceni toženke kot rezultatu dogovarjanja udeleženih konkurentov (točki 36 in 37 obrazložitve te sodbe).

48. To pa pomeni, da po presoji sodišča toženka ni imela zanesljive podlage za zaključevanje o prikrojeni ponudbi udeleženih podjetij v postopku JN za ..., sklop GOI, v drugem roku, in zato o ravnanju in dogovarjanju, z vidika konkurence po naravi omejevalnem že po cilju (točka 122 izpodbijane odločbe), in da torej ni pravilno uporabila 6. člena ZPOmK-1.

Izjema po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1

49. V izpodbijani odločbi je toženka tudi ugotovila, da se udeležena podjetja v postopku niso sklicevala na navedeno izjemo ter navedla, da iz tega razloga ni ugotavljala, ali so pogoji zanjo izpolnjeni (točka 136 izpodbijane odločbe).

50. Tožnica nasprotno v tožbi navaja, da je v postopku pred toženko zatrjevala in dokazovala, da v obravnavanem primeru ne gre za sporazum, ki omejuje konkurenco ter da predmetno sodelovanje udeleženih podjetij sodi med sporazume, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi; to slednje glede na to, da če udeležena podjetja ne bi sodelovala pri oddaji skupne ponudbe, bila pa je njihova ponudba edina, bi naročnik ne mogel oddati javnega naročila, tako pa je do oddaje javnega naročila prišlo in naročilo je bilo izvršeno, dokazano pa naj bi bilo tudi, da je prišlo do prenosa povečanj učinkovitosti na potrošnike.

51. V tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 je določeno, da se prvi odstavek tega člena (o prepovedi omejevalnih sporazumov) ne uporablja za sporazume, ki prispevajo k izboljšanju proizvodnje ali razdelitve dobrin ali ki pospešujejo tehnični in gospodarski razvoj, pri tem pa zagotavljajo potrošnikom pravičen delež doseženih koristi. Toda ti sporazumi ne smejo: nalagati udeleženim podjetjem omejitev, ki niso nujne za doseganje navedenih ciljev, in dajati udeleženim podjetjem možnosti, da bi izključila konkurenco glede znatnega dela proizvodov ali storitev, ki so predmet sporazuma. Po četrtem odstavku tega člena pa podjetje, ki se sklicuje na izjemo iz tretjega odstavka, nosi dokazno breme, da so pogoji za to izpolnjeni.

52. Sodišče presoja tožbene navedbe, ki se nanašajo na uveljavljanje izjeme po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1, kot neutemeljene. V izjavi na PRD je namreč tožnica (na straneh 7 in 8, na kateri se sklicuje) podajala navedbe le v smeri, da je bil nastop udeleženih podjetij s skupno ponudbo pravno dopusten ter objektivno pogojen. Tako da njena izjava že ne vsebuje ustrezne konkretne trditvene podlage o obstoju izjeme in tudi ne dokazov v smislu četrtega odstavka 6. člena ZPOmK-1. Kolikor pa trditve v navedeni smeri podaja tožnica v tožbi, so te nezadostno konkretizirane in neizkazane, sploh pa, glede na navedeno, nedopustne tožbene novote (57. člen ZPOmK-1, tretji odstavek 20. člena ZUS-1). Glede na povedano se sodišče s toženko strinja, da ji ni bilo potrebno ugotavljati, ali so bili izpolnjeni pogoji za izjemo po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1.

53. Ker toženka ni pravilno uporabila 6. člena ZPOmK-1, je to razlog za odpravo izpodbijane odločbe (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Toženka bo morala v ponovnem postopku dopolniti dejanske ugotovitve in izvesti potrebne dokaze ter ponovno presoditi, ali v obravnavani zadevi gre za nedovoljeno omejevalno ravnanje, prepovedano že glede na cilj (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). Ustaljena sodna praksa Sodišča EU za primer, da ni ugotovljena zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, napotuje na ugotavljanje učinkov. V primeru, da bo toženka vodila postopek za ugotovitev omejevalnega učinka na konkurenco, pa bo morala podrobneje opredeliti tudi upoštevni trg.

54. Tožnica je že v izjavi na PRD navedla, da Dokument 2 ne bi smel biti v spisu, ker šteje za privilegirano komunikacijo, kar naj bi v postopku pred toženko uveljavljala že na sestankih 24. 10. 2014 in 29. 10. 2014 ter pisno z vlogo z dne 3. 11. 2014.

55. V obrazložitvi izpodbijane odločbe (točka 38) toženka pojasnjuje, da gre pri Dokumentu 2 za elektronsko sporočilo odvetnice A.A., naslovljeno na C.C., D.D. in E.E., zaposlene pri toženki, in ki se nanaša na vložitev zahtevka za revizijo s strani podjetja B. d.o.o.. Po njenem mnenju že iz same določbe prvega odstavka 32. člena ZPOmK-1 izhaja, da ima stranka možnost ta privilegij uveljavljati zgolj v okviru preiskave in ne kadarkoli do izdaje odločbe o ugotovitvi obstoja kršitve; tožnica pa se je prvič sklicevala na privilegirano komunikacijo šele po izdaji PRD, na sestanku dne 24. 10. 2014, čeprav je bila na to možnost opozorjena že v teku izvajanja preiskave, dne 7. 11. 2013, kar je razvidno iz Poročila o preiskavi. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe še izhaja, da je toženka v postopku ugotovila, da je bilo navedeno elektronsko sporočilo poslano naslovnikom, zaposlenim pri tožnici, 4. 6. 2013 ob 12.03 uri, da je vsebovalo osnutek revizijskega zahtevka, kakršen (vsebinsko, oblikovno, le s popravki E.E.) je bil še istega dne nato vložen s strani B. d.o.o. (49. točka). Nadalje, da je glede na datum nastanka Dokumenta 2, 4. 6. 2013, toženka štela, da sta tožnica in B. d.o.o. (nedovoljeno) medsebojno sodelovala in se usklajevala najmanj od tega dne in da sta od tega dne tudi kršila prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1 (137. točka).

56. V tožbi tožnica ugovarja, da ZPOmK-1 ne določa roka, v katerem stranka lahko uveljavlja varstvo privilegirane komunikacije. Podjetje po njenem mnenju lahko vedno zahteva varstvo glede dokumentov, s katerimi bi se obremenilo (pravica do izogibanja samoobtožbi); Dokument 2 pa glede na vsebovane informacije in podatke je tip dokumenta, ki bi lahko obremenil podjetje. Tožnica je tudi šele po izdaji PRD dejansko uvidela, da gre v primeru Dokumenta 2 za samoobremenitveni dokument; sicer pa bi po mnenju tožnice morala toženka že po uradni dolžnosti paziti na njeno pravico do izogibanja samoobtožbi. Sklicuje se na zaupnost razmerja med odvetnikom in stranko v smislu določb Zakona o odvetništvu (v nadaljevanju ZOdv), na 6. in 8. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP), 35. člen Ustave in odločbo Ustavnega sodišča U-I-40/12 ter sodno prakso Sodišča EU, med drugim na zadeve Splošnega sodišča T-125/03, T-253/03, T-30/89; sklicuje se tudi na Zakon o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), člen 83.

57. ZPOmK-1, ki privilegirano komunikacijo obravnava v 32. členu, določa: Iz preiskave so izključena pisma, obvestila ali drugi načini komunikacije med podjetjem, zoper katero se izvaja preiskava, in njegovim odvetnikom v obsegu, v katerem se nanašajo na ta postopek (privilegirana komunikacija) (prvi odstavek). Če podjetje ali njegov odvetnik zavrne dostop do podatkov s sklicevanjem, da gre za privilegirano komunikacijo, pooblaščena oseba preveri, ali je sklicevanje očitno neutemeljeno; če pooblaščena oseba presodi, da ne gre za privilegirano komunikacijo, vloži dokument (ali njegovo kopijo) v zapečateno kuverto, na katero se podpišeta pooblaščena oseba in podjetje ali njegov odvetnik (drugi odstavek). O utemeljenosti oziroma neutemeljenosti sklicevanja na obstoj privilegirane komunikacije odloči Upravno sodišče Republike Slovenije v Ljubljani v 15 dneh od dneva, ko je agencija vložila zahtevo; agencija zahtevi priloži zapečateno kuverto (tretji odstavek). Če Upravno sodišče Republike Slovenije v Ljubljani odloči, da ne gre za privilegirano komunikacijo, pošlje dokumente agenciji, če pa odloči, da gre za privilegirano komunikacijo, jih pošlje podjetju ali njegovemu odvetniku; zoper to odločbo ni pravnega sredstva (četrti odstavek).

58. Tudi po mnenju sodišča je določbe 32. člena ZPOmK-1 treba razlagati v pomenu, da se podjetje na privilegirano komunikacijo lahko sklicuje le v preiskavi. Čeprav zakonsko besedilo take eksplicitne določbe nima, pa podlago za tako opredelitev pomena daje (najprej) jezikovna razlaga, saj so po zakonski dikciji prvega odstavka "iz preiskave izključena pisma, obvestila /.../", po drugem odstavku pa "/.../ podjetje ali njegov odvetnik zavrne dostop do podatkov s sklicevanjem, da gre za privilegirano komunikacijo /.../". Zakon torej uveljavljanje privilegirane komunikacije veže na "preiskavo" in govori o "zavrnitvi dostopa do podatkov" (torej o izrazitvi nasprotovanja dostopu oziroma odklonitvi dostopa) ter ne o (naknadni) izločitvi podatkov oziroma dokumentov, pridobljenih v preiskavi. Poleg tega takemu pomenu pritrjuje sistematična razlaga, kajti določila o privilegirani komunikaciji (32. člen ZPOmK-1) se nahajajo v podpoglavju z naslovom "Preiskovalni postopek" med določbami, v katerih je urejena preiskava. Tak pomen določb o privilegirani komunikaciji izhaja tudi iz obrazložitve v Predlogu ZPOmK-1

, namreč "da je iz preiskave (tedaj pristojnega) Urada izvzeta privilegirana komunikacija". Navedeno opredelitev pomena zakonskih določb o privilegirani komunikaciji, da se nanjo lahko sklicuje podjetje le v preiskavi, pa potrjuje tudi namenska razlaga, saj celotna ureditev instituta privilegija kaže na namen, da se (sicer) varuje tajnost tistega, kar je stranka zaupala odvetniku (v smislu 6. člena ZOdv)

, vendar na način, ki zadosti zahtevam po hitrem ter ekonomičnem in učinkovitem postopku, tako da se privilegij lahko uveljavlja v preiskavi, da se po zavrnitvi dostopa uradna oseba z dokumentom seznani le v tem okviru, da presodi o očitni (ne)utemeljenosti sklicevanja, v primeru spora pa o (ne)utemeljenosti sklicevanja v 15 dneh odloči Upravno sodišče, s čemer se doseže, da se uradna oseba ne seznanja z dokumentom, za katerega bi se naknadno izkazalo, da podjetje zanj utemeljeno uveljavlja, da šteje za privilegirano komunikacijo, in s tem prepreči, da bi bil ta dokument uporabljen kot dokaz, naknadno pa bi se izkazalo, da gre za nezakonit dokaz, in s katerim je bila seznanjena uradna oseba ali več teh, ki so opravljale dejanja v postopku. Sodišče dodaja, da tako tudi ni našlo razlogov za oceno, da bi bile določbe 32. člena ZPOmK-1 nejasne (kršitev 2. člena Ustave) in zato Ustavnemu sodišču tudi ni poslalo zahteve za oceno ustavnosti navedene zakonske določbe.

59. Sodišče tožnici tudi ne pritrjuje, da je mogoče po analogiji uporabiti določbe 83. člena ZKP o roku, v katerem stranke lahko zahtevajo izločitev dokazov; ZKP namreč določa pravila postopka, v katerem se v sodnem postopku storilcu kaznivega dejanja izreče kazenska sankcija, v ZPOmK-1 pa so določena dejanja nedovoljenega omejevanja konkurence ter (posebni) upravni postopek za ugotovitev navedenih kršitev (po katerem je bila, ob subsidiarni uporabi splošnega upravnega postopka, izdana izpodbijana odločba) (prvi in drugi odstavek 15. člena ZPOmK-1). Za uporabo analogije, ki je v zakonu ni uredil že zakonodajalec

, pa je po pravni teoriji potrebno ujemanje v bistvenih lastnostih, podlage za tako sklepanje pa ne daje že ugotovitev o različni vrsti postopkov (sodni oziroma upravni) ter za odločanje pristojnih organov (sodišče oziroma javna agencija), poleg tega je v 83. členu urejena izločitev dokazov konsistentna (drugačni) ureditvi poteka kazenskega postopka v preostalem, medtem ko gre v primeru sklicevanja na privilegirano komunikacijo (32. člen ZPOmK-1) za uveljavljanje privilegija, katerega namen je varovanje tajnosti tistega, kar je stranka zaupala odvetniku, in ureditev katerega je konsistentna ureditvi postopka pri omejevalnih ravnanjih v preostalem.

60. Sodišče se s tožnico tudi ne strinja, da bi se mogla v tej zvezi uspešno sklicevati na privilegij zoper samoobtožbo. Navedeni institut je urejen v tretjem odstavku 27. člena ZPOmK-1, ki določa, da mora podjetje na zahtevo agencije posredovati vse dokumente, ni pa dolžno priznati kršitve določbe tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije. Če se ga razlaga v skladu s prakso Sodišča EU, se podjetje ne more sklicevati na privilegij zoper samoobtožbo v primeru, da konkurenčni organ zahteva dokumentacijo, ki je že obstajala, pač pa mora razkriti obstoječe dokumente, ki se nanašajo na predmet preiskave, čeprav jih je mogoče uporabiti za ugotovitev obstoja kršitve, npr. sodba C-301/04; drugače velja za odgovor podjetja na vprašanje konkurenčnega organa, ki bi lahko pomenil priznanje kršitve.

Glede na navedeno in glede na ureditev preiskovalnih pooblastil toženke v ZPOmK-1 tudi pri opravljanju preiskave (29. člen), sodišče tako toženki pritrjuje, da je mogla pregledovati in pridobiti vse listine, poslovno korespondenco itd. ter se pri tem po uradni dolžnosti ni bila dolžna omejevati glede vpogleda v dokumentacijo, kakor zmotno uveljavljanja tožnica, ki se pri tem v tožbi sklicuje na privilegij zoper samoobtožbo. Po že navedenem pa tožnica tudi s sklicevanjem na privilegij zoper samoobtožbo v samem postopku ne bi mogla uspešno izločati Dokumenta 2, saj ker gre za dokumentacijo, jo je bila dolžna izročiti. Tožnica bi Dokument 2 lahko uspešno izločala le tako, da bi se sklicevala na privilegirano komunikacijo, vendar (že) v preiskavi (izločen pa bi bil, če bi bilo presojeno (strani uradne osebe toženke oziroma sodišča), da so izpolnjeni še drugi, vsebinski pogoji, določeni v prvem odstavku 32. člena ZPOmK-1).

61. Sodišče je proučilo tudi sodbi Sodišča EU v združenih zadevah 46/87 in 227/88 z dne 21. 9. 1989 ter zadevi C-550/07 P z dne 14. 9. 2010, na kateri se sklicuje tožnica v tožbi (oziroma se v zadnjem navedenem primeru sklicuje na sodbo Splošnega sodišča v združenih zadevah T-125/03 in T-253/03). Pri tem je ugotovilo, da nobena od sodb ne vsebuje stališča glede vprašanja, ki je v obravnavani zadevi sporno: ali se privilegirana komunikacija lahko uveljavlja le v preiskavi ali do izdaje odločbe v stvari. Iz obeh sodb pa je razvidno, da se obravnavajo vprašanja, povezana s preiskavo (vprašanje preiskovalnih pooblastil Komisije, obrazložitev odločbe o preiskavi, vprašanje kršitve zaupnosti komunikacij med odvetniki in strankami pri preiskavi z vidika poklicnega položaja odvetnika). Tudi iz prvostopenjske sodbe v združenih zadevah T-125/03 in T-253/03 z dne 17. 9. 2007 (potrjene s sodbo C-550/07 14. 9. 2010) na več mestih izhaja, da gre pri privilegirani komunikaciji za privilegij strank, da v preiskavi zavrnejo dostop do listine zaupne narave, ki izvira iz komunikacije z odvetnikom, in da že sama seznanitev konkurenčnega organa (v navedeni sodbi Komisije) z listino zaupne narave, glede katere je stranka uveljavljala privilegirano komunikacijo (npr. če bi organ po pojasnilih štel, da določene listine ne izpolnjujejo pogojev, ki opravičujejo njihovo zakonito varstvo) pomeni kršitev načela varstva zaupnosti komunikacije med odvetniki in strankami, itd.; kar po mnenju sodišča pomeni, da bi iz navedene sodbe posredno izhajalo stališče, da se na privilegirano komunikacijo podjetje lahko sklicuje zgolj v fazi preiskave in preden se more uradna oseba seznaniti z vsebino listine. Tudi nobene druge sodbe Sodišča EU pa sodišče ni našlo, ki bi se do navedenega vprašanja faze postopka, do katere se privilegirana komunikacija lahko uveljavlja, izrecno opredeljevalo oziroma ki bi potrjevalo stališče tožnice, da je to do izdaje odločbe. Obširne navedbe tožnice v tožbi, v zvezi s kakšno dokumentacijo (in kdaj nastalo) je Sodišče EU priznalo varstvo zaupnosti komunikacije in v primerih kakšnega poklicnega položaja odvetnika, pa so za obravnavano zadevo nerelevantne, kajti toženka Dokumenta 2 ni obravnavala po zakonskih določbah o privilegirani komunikaciji, ker je, po že navedenem, štela, da je tožnica privilegij uveljavljala prepozno in da je bila zato prekludirana.

62. Sodišče kot neutemeljene zavrača tudi preostale tožbene navedbe, s katerimi tožnica izpodbija zaključek toženke o tem, da po zaključku preiskave privilegirane komunikacije ne bi več mogla uveljavljati: da je bil s tem kršen 35. člen Ustave, da sta bila kršena 6. in 8. člen EKČP, da so bile kršene določbe ZOdv. Sodišče je že navedlo, da je varovanje zaupnosti komunikacije med odvetnikom in stranko v postopku za ugotovitev kršitev določb ZPOmK-1 urejeno v 32. členu tega zakona, in da navedena ureditev predstavlja določitev načina uresničevanja ustavne pravice zasebnosti v konkurenčno pravnih postopkih pred agencijo. Kršitev določb tega člena pa po že navedenem sodišče ni ugotovilo.

63. Kolikor pa tožnica izpodbijano odločbo napada tudi iz razloga, ker naj bi se toženka (sploh) različno in nasprotujoče opredeljevala do vprašanja, kdaj se lahko uveljavlja privilegirana komunikacija (40. in 41. točka izpodbijane odločbe), zaradi česar naj bi odločbe ne bilo mogoče preizkusiti, te njene navedbe sodišče prav tako presoja kot neutemeljene. V 40. točki je namreč toženka jasno navedla, da ima stranka možnost ta privilegij uveljavljati zgolj v preiskavi, v 41. točki pa je ugotovila, da se je tožnica nanj sklicevala prvič šele po izdaji PRD, da pa je to možnost imela prej, ob sami najdbi predmeta v preiskavi, kot tudi še po zaključku preiskave, ko so ji predstavniki toženke izročili izvod kopij vseh pridobljenih dokumentov, in v 30-dnevnem roku za predložitev nezaupne različice teh dokumentov. Sodišče v navedenih zaključkih in ugotovitvah toženke s strani tožnice zatrjevanega nasprotja ne najde, saj je toženka v 41. točki zgolj podrobneje opredelila stopnje v preiskavi do končne, v kateri bi se tožnica na privilegirano komunikacijo še lahko sklicevala. Glede na ugotovitve toženke v navedeni točki o tem, kako je potekala preiskava, v kateri je zajela tožničino dokumentacijo, in ki jih tožnica ne prereka, sodišče dodaja, da se s tem za neutemeljene izkažejo tudi njene navedbe, da zaradi velike količine zaseženih dokumentov ni imela ustreznega pregleda nad tem in zaradi česar naj bi ji bilo uveljavljanje privilegirane dokumentacije oteženo.

64. Po navedenem se sodišče s tožnico ne strinja, da bi toženka v zvezi z Dokumentom 2 kršila pravila postopka. Po presoji sodišča toženka zaradi prepoznega uveljavljanja privilegirane komunikacije ni bila dolžna postopati po 32. členu ZPOmK-1, poleg tega pa je tudi nobeno drugo pravilo postopka ni zavezovalo k temu, da bi Dokument 2 (oziroma še druge z njim vsebinsko povezane listine, kot uveljavlja tožnica), morala kot dokazilo izločiti.

Glede drugih v tožbi uveljavljanih bistvenih kršitev pravil postopka

65. Tožnica v uvodnem delu tožbe in na mnogih mestih v nadaljevanju tožbe, ko se opredeljuje do posameznih točk obrazložitve izpodbijane odločbe, uveljavlja kršitev po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Po navedeni zakonski določbi se za bistveno kršitev pravil v vsakem primeru šteje, če se odločbe ne da preizkusiti. Kot preizkus v smislu navedene zakonske določbe sodišče pojmuje preizkus materialne zakonitosti izpodbijane odločbe.

66. Materialno zakonitost predmetne izpodbijane odločbe je sodišče v tej sodbi presojalo in o njej (lahko) presodilo. Pri tem je presojalo tudi tožbene navedbe, ki so bile podane k posameznim točkam obrazložitve izpodbijane odločbe in so sistematiki obrazložitve sledile. Z izpodbijano odločbo pa je toženka ugotovila nedovoljeno sporazumevanje in dogovorjeno oddajo ponudb udeleženih podjetij: tožnice, B. d.o.o. in C. d.d. v postopku oddaje JN za ..., sklop GOI, zaključek pa oprla na ugotovljeno sosledje dogodkov v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer je ravnanja udeleženih podjetij navedla in analizirala ter jih presodila z vidika pravil konkurence. O protikonkurenčnem ravnanju podjetij je sklepala na podlagi dokazov o dejstvih in okoliščinah, posrednih dokazov in indicev, presojanih kot celota, v izpodbijani odločbi pa tudi obširno pojasnjuje, kako je v skladu s sodno prakso Sodišča EU ter Upravnega in Vrhovnega sodišča razlagala in uporabila določbe 6. člena ZPOmK-1. Glede na prej navedeno je sodišče ob preizkusu zaključka toženke o sporazumevanju in dogovorjeni oddaji ponudb udeleženih podjetij (v postopku oddaje JN za ..., sklop GOI) kot nedovoljenem omejevalnem ravnanju, prepovedanem že glede na cilj, upoštevaje pri tem v praksi Sodišča EU oblikovana pravna merila za presojo obstoja omejevanja konkurence zaradi cilja, ugotovljeno nezadostno oziroma nepravilno razlogovanje toženke glede na posamezno merilo presodilo, kot izhaja iz točk 45 do 48 obrazložitve te sodbe, kot nepravilno uporabo 6. člena ZPOmK-1. S sklicevanjem na 7. točko drugega odstavka 237. člena ZUP (pa) je tožnica substancirano nasprotovala (vsaj) naslednjemu zaključevanju toženke: da udeležena podjetja štejejo za konkurente; da bi udeležena podjetja projekt mogla izvesti z manj strogimi omejitvami od tistih v skupni ponudbi tožnice in B. d..o.o.; da bi kljub javni objavi JN udeležena podjetja lahko sklepala o konkurentnih; glede razloga za vložitev revizijskega zahtevka s strani B. d.o.o.; da bi tožnica s svojo prvo ponudbo lahko uspela; da bi bil z vidika povezovanja z C. d.d. možen manj omejujoč sporazum; o operativni nezasedenosti gradbenih podjetij, ki naj bi veljala tudi za D. d.d.; da obstaja nasprotje med izrekom ter zaključevanjem toženke o konkurenčno pravni neproblematičnosti skupne ponudbe tožnice in B. d.o.o., o pretiranih cenah v ponudbah toženke v prvem in drugem roku itd.. Razen v nadaljevanju obravnavanem primeru v nobenem drugem sodišče ni presodilo, da bi pomanjkljivo ali nepravilno razlogovanje toženke v zvezi s sklepanjem o ravnanju podjetij bilo razlog za ugotovitev, da odločbe ni mogoče preizkusiti; tako (tudi) zato, ker je, kot že navedeno, potrebno ravnanja podjetij v zvezi s celotnim postopkom JN za ..., sklop GOI (od priprave ponudb v prvem roku do realizacije JN) obravnavati in presojati kot celoto.

67. Podlago za presojo o nemožnosti preizkusa odločitve pa je sodišče našlo v nezadostnem ter hkrati nasprotujočem razlogovanju toženke o sodelovanju tožnice in B. d.o.o. pri vložitvi revizijskega zahtevka, čemur ugovarja tudi tožnica v tožbi. Namreč ko toženka v izpodbijani odločbi ugotavlja, katera ravnanja udeleženih podjetij štejejo kot nedovoljena (v medsebojni povezavi), se med drugim opredeljuje tudi do okoliščin vložitve revizijskega zahtevka s strani podjetja B. d.o.o. ter ne sprejme navedb podjetij o prekratkem roku za oddajo popolne ponudbe kot resničnem razlogu za revizijski zahtevek (točka 98 in naslednje izpodbijane odločbe) (točke 31 do 35 te sodbe). Za revizijski zahtevek, ki naj po njenem mnenju razen navedenega niti ne bil bil problematičen, ob tem toženka zgolj ugotavlja, da je bil vložen v sodelovanju s tožnico oziroma po njenem naročilu, in se pri tem opira na dokumente, pridobljene v preiskavi (torej skladno s svojo presojo, da uveljavljana privilegirana komunikacija ni razlog za izločitev navedenih dokumentov), iz katerih je ugotovila, da je odvetnica A.A. osnutek revizijskega zahtevka 4. 6. 2013 ob 12.03 po elektronski pošti posredovala zaposlenim pri tožnici, skupaj z navodili za vložitev, pri tožnici zaposlena E.E. ga je popravila in dopolnila, istega dne (4. 6. 2013) pa je bil nato oblikovno in vsebinsko enak vložen s strani podjetja B. d.o.o.. Tožnica pa je v svojo obrambo v izjavi k PRD navajala, da sta s podjetjem B. d.o.o. dne 6. 5. 2013 sklenila Pogodbo o skupni izvedbi naročila ter že v prvem roku nameravala predložiti skupno ponudbo in da sta kot konzorcionalna partnerja prej navedenega dne tudi pooblastila za zastopanje isto odvetniško družbo, v pooblastilu pa sta se med drugim dogovorila, da odvetniška družba zastopa oba partnerja skupaj (lahko tudi vsakega posebej), komunikacija pa poteka preko tožnice kot vodilnega partnerja. Na te navedbe toženka ni odgovorila ter jih ni presodila. Očitno pa jim nato (neobrazloženo) ni sledila kot utemeljenim, glede na njeno presojo (v 98. točki izpodbijane odločbe), da sta tožnica in B. d.o.o. skušala s predmetnim zahtevkom za revizijo doseči predvsem razveljavitev postopka JN in se seznaniti s potencialno konkurenco, ob tem ko sta si podredno pridržala možnost na JN nastopati kot ponudnik, kar implicira predhoden njen zaključek o nedovoljenem sodelovanju tožnice in B. d.o.o. pred vložitvijo revizijskega zahtevka. Poleg tega pa je v izpodbijani odločbi v zvezi s trajanjem kršitve (137. točka obrazložitve) (tudi) zaključevala, da sta tožnica in B. d.o.o. medsebojno sodelovala in se usklajevala glede nekonkuriranja (torej nedovoljeno) najmanj od 4. 6. 2013 (datum elektronskega sporočila), ko je tako kršitev pričela. Tudi navedeno bistveno kršitev pravil postopka, ki je prav tako razlog za odpravo izpodbijane odločbe (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1), bo toženka v ponovnem postopku morala odpraviti, tako da se bo opredelila do podanih navedb tožnice o sodelovanju s B. d.o.o. pri vložitvi revizijskega zahtevka ter o tem izvedla zaključek, ki bo ena od podlag za odločitev v ponovnem postopku.

68. Ob tem ko je predpisana subsidiarna uporaba ZUP (drugi odstavek 15. člena ZPOmK-1), veljajo za postopke odločanja o zadevah omejevalnih ravnanj kot bistvene z vidika uresničevanja načela kontradiktornosti posebnosti upravnega postopka, urejene v 19., 21., 22. in 36. členu ZPOmK-1. Po 19. členu ZPOmK-1 se zaradi zagotovitve pravice do obrambe odločba agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju, ni bila dana možnost, da se o njih izjavi. Po 21. členu tega zakona v postopku agencija odloči brez ustne obravnave, razen če uradna oseba, ki vodi postopek, presodi, da je treba zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev opraviti ustno obravnavo. Po prvem odstavku 22. člena tega zakona mora biti odločba obrazložena. V 36. členu tega zakona pa je določeno, da povzetek relevantnih dejstev vključuje ugotovitve o dejstvih in dokazih, pomembnih za odločitev; da kadar namerava agencija izdati odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije, mora stranke seznaniti s povzetkom relevantnih dejstev; agencija določi primeren rok, v katerem se lahko stranke izjavijo o povzetku relevantnih dejstev in ni dolžna upoštevati izjav o povzetku relevantnih dejstev, prejetih po poteku tega roka.

69. Da bi toženka v postopku za izdajo izpodbijane odločbe katero od navedenih določb ZPOmK-1 kršila, sodišče ni ugotovilo. Med drugim je toženka izdala PRD z dne 23. 9. 2014, tožnica pa je tudi predložila odgovor oziroma izjavo k PRD z dne 7. 11. 2014 ter za svoje navedbe predlagala oziroma predložila (številne) dokaze.

70. Tožnica sicer ugovarja, da je med postopkom podala navedbe, ki so bistvene za presojo predmetnih dejstev in okoliščin, npr. da stranke postopka niso konkurenti, da nobena od strank ni bila sama sposobna izvesti predmetnega naročila, da bi morala toženka analizirati konkurenco na relevantnem trgu in ugotoviti upoštevni trg, vendar se do njih toženka sploh ni opredelila ali se ni opredelila konkretizirano, zaradi česar se tožnica ne more substancirano izjaviti o ustreznosti stališč toženke.

71. V zvezi z navedenim ugovorom sodišče ugotavlja, da je opredelitve toženke do izpostavljenih vprašanj (in še številnih drugih, ki jih je tožnica izpostavila v izjavi k PRD) obravnavalo in presodilo v okviru preizkusa uporabe materialnega zakona, presojo pa podalo v predhodnih točkah te sodbe.

72. Sodišče dalje ugotavlja, da je toženka v 90. točki obrazložitve izpodbijane odločbe navedla, da je v postopku vpogledala in proučila vse listinske dokaze, ki sta jih v izjavah k PRD vložila tožnica in B. d.o.o. ter da je kot nepotreben zavrnila le dokazni predlog tožnice za vpogled v dokumentacijo vseh postopkov oddaje javnih naročil, vezanih na projekt ..., ker dejstvo, ki naj bi se dokazovalo, niti ni sporno.

73. V zvezi s presojo tožbenega ugovora, da se toženka ni opredelila do vseh navedb tožnice oziroma da se ni opredelila konkretizirano, sodišče še dodaja, da po ZUP (214. člen) zadostuje, da se organ v postopku opredeli do tistih navedb, ki so pravno relevantne in torej bistvene, pri čemer opredelitev do vsake posamezne navedbe tudi ni nujno izrecna, kadar je iz drugih opredelitev razvidno, da se je organ s posameznimi argumenti stranke seznanil in jih obravnaval

. Poleg kršitev, ki jih je sodišče v tej sodbi že izpostavilo, pa nadaljnjih, in ki bi jih tožnica glede na prej podane navedbe tudi lahko štela kot kršitve kontradiktornosti, ni ugotovilo.

74. Tožnica ugovarja, da toženka ni dosegla zahtevanega dokaznega standarda za ugotovitev kršitve prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1; po njenem mnenju razlogovanje toženke temelji na domnevah o obstoju nedovoljenega sporazuma, toženka pa je odločala na podlagi le verjetno izkazanih dejstev.

75. Sodišče tožnici ne pritrjuje. O tem, na kakšnih podlagah in kako je toženka zaključevala o protikonkurenčnem ravnanju udeleženih podjetij (dogovarjanju, usklajenem ravnanju) ter ali temu pritrjuje, pa je sodišče presodilo že v 66. točki te sodbe.

Č. Glede navedb o nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju

76. Tožnica v tožbi navaja, da je toženka nepopolno ugotovila dejansko stanje v delu, ki se nanaša na gospodarsko panogo, ki je predmet postopka (v zvezi z določitvijo upoštevnega trga) in v zvezi s tem predlaga sodišču, naj zaradi pravilne ugotovitve dejanskega stanja izvede dokaz z izvedencem ekonomske in gradbene stroke, ter da je nepravilna ugotovitev toženke, da so udeležena podjetja konkurenti.

77. Sodišče ugotavlja, da se je do vprašanj določitve upoštevnega trga in ali so pri sporazumevanja in dogovarjanju udeležena podjetja konkurenti, opredelilo že v okviru presoje pravilne uporabe materialnega prava.

78. Po 57. členu ZPOmK-1 pa tožnik v postopku sodnega varstva tudi ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Kar pomeni, da dopolnjevanja dejanskega stanja z novimi dokazi sodišče v obravnavanem primeru ne bi moglo izvesti niti v primeru, da bi opravilo glavno obravnavo, ter ne glede na razlog, zaradi katerega tožnica nov dokaz predlaga.

79. Tožnica zaključno predlaga sodišču, naj razpiše glavno obravnavo, na kateri naj v dokazne namene zasliši zakonite zastopnike vseh treh udeleženih podjetij, da bodo ti še dodatno pojasnili vse okoliščine in namen njihovega povezovanja; to tudi iz razloga, ker naj bi bilo v izpodbijani odločbi več novot.

80. Po 59. členu ZPOmK-1 sodišče pri zagotavljanju sodnega varstva zoper odločbe agencije odloča praviloma brez obravnave. V obravnavani zadevi tudi ni odločilo, kot izhaja iz nadaljevanja, v sporu polne jurisdikcije, ampak (le) o zakonitosti izpodbijane odločbe. Odločitev o tem pa je lahko oprlo na dokaze, izvedene v postopku pred toženko ter na dokumentacijo upravnega spisa. Kot je sodišče že navedlo, pa po 57. členu ZPOmK-1 v postopku pred sodiščem tožnik (tudi) ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov.

E. Glede pripravljalnih vlog tožnice z dne 23. 9. 2015 in 30. 11. 2016

81. V prvi pripravljalni vlogi z dne 23. 9. 2015 tožnica navaja, da prereka navedbe toženke v odgovoru na tožbo, da vztraja pri tožbenih navedbah in da tožbo dodatno utemeljuje. Sodišče ugotavlja, da v vlogi (ki jo podaja na 35 straneh) tožnica z obširnimi navedbami v pretežnem delu dopolnjuje tožbo (že to obsežno, podano na 163 straneh) z novimi navedbami glede nezakonitosti in neobrazloženosti izreka, dodatnimi navedbami v zvezi z uveljavljanimi kršitvami načela kontradiktornosti, privilegija zoper samoobdolžitev, prevalitvijo dokaznega bremena, ugotavljanjem dejanskega stanja, nepravilno določitvijo upoštevnega trga.

82. Rok za vložitev tožbe v upravnem sporu je prekluziven (prvi odstavek 28. člena ZUS-1); v obravnavanem primeru se je iztekel 24. 6. 2015. Glede na to je (tudi) dopolnjevanje tožbe s prvo pripravljalno vlogo, vloženo 29. 9. 2015, prepozno. S pretekom roka za vložitev tožbe je nastopila prekluzija tudi glede dopolnjevanja tožbenih navedb. Tudi iz 58. člena ZPOmK-1 izhaja, da sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve kršitve pravil postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Sodišče se zato do navedb tožnice v pripravljalni vlogi posebej ne opredeljuje.

83. Pripravljalno vlogo z dne 30. 11. 2016 pa je tožnica v delu namenila uveljavljanju kršitve pravice do vpogleda v spisno dokumentacijo in do kontradiktornega postopka pred neodvisnim in nepristranskim sodiščem, v preostalem delu pa je podala bistven povzetek nekaterih pomembnejših tožbenih navedb. Na navedbe tožnice v zvezi s kršitvami ustavnih pravic sodišče odgovarja, da je tožnico, ko je pričelo reševati zadevo (9. 11. 2016), zgolj pozvalo, naj (v roku osem dni) poda pisni povzetek najbolj bistvenih navedb in podatkov v listinah, ki so predlagane kot dokaz. Razlog je bil v obsežnosti tožbe in obsežnosti in nepreglednosti dokumentacije, na katero se je sklicevala. Ne le, da je za to sodišče imelo podlago v četrtem odstavku 226. člena Zakona o pravdnem postopku (v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), tožnica je v tožbi sama izrecno ponudila, da tak pisni povzetek na poziv sodišča pripravi. Zato sodišče ni štelo, da gre za nesorazmerno obremenitev oziroma za neenakopravno obravnavanje v razmerju do toženke. Zavrača pa kot neutemeljene tudi vsakršne navedbe o tem, da naj bi bilo tožnici s postopanjem sodišča kakorkoli nedopustno poseženo v pravico do sodnega varstva in pravico do enakega varstva pravic. Sodišče dodaja, da je posredovani povzetek uporabilo, pri čemer ugotavlja, da je tudi ta (ob že sicer obsežnem preostalem gradivu) zelo obsežen, podan na 30 straneh.

84. Glede na presojeno je sodišče tožbi ugodilo in na podlagi 4. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 izpodbijano odločbo v 1.a točki izreka ter delu 2. točke izreka, kolikor se nanaša na tožnico (torej glede odločitve, ki oziroma kolikor se nanaša na tožnico) odpravilo ter v tem obsegu vrnilo zadevo toženki v ponovni postopek na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka 64. člena ZUS-1, da se ravna po pravnem mnenju sodišča glede uporabe materialnega prava ter njegovih stališčih, ki se tičejo postopka.

85. Tožnica je sicer podrejeno predlagala, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije tako, da izpodbijano odločbo v delu glede tožnice spremeni tako, da postopek zoper njo ustavi. V zvezi s predlogom tožnice za odločitev v sporu polne jurisdikcije sodišče dodaja, da že z vidika ustavne podlage (tretji odstavek 120. člena in 157. člen Ustave) velja, naj sodišče le izjemoma odloča o stvari sami, in sicer zlasti če sama presoja zakonitosti ne bi zadovoljila namena, zaradi katerega se ti akti preizkušajo v upravnem sporu. To izhaja tudi iz določb prvega odstavka 7. člena ZUS-1 in 65. člena tega zakona. Po presoji sodišča pa za tak primer, ko bi sodno odločanje moralo nadomestiti upravno odločanje, ker bi drugačno ravnanje pomenilo nedopusten poseg v pravico do sodnega varstva ali ker bi to zahtevala narava pravice ali varstvo ustavne pravice, v obravnavani zadevi ne gre. Zato je sodišče odločilo o tožbi kot izpodbojni po primarnem predlogu tožnice.

86. Stroškovnemu zahtevku tožnice je sodišče ugodilo na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 ter ji stroške odmerilo na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu v znesku 285,00 EUR, povečanem za 22 % DDV, ker je pooblaščenka tožnice zavezanka za DDV.

Tako tudi sodba Vrhovnega sodišča G 22/2012 z dne 11. 2. 2014

Primerjaj: Martina Repas, Konkurenčno pravo v teoriji in praksi, Uradni list, Ljubljana 2010, str. 175, 176

V 6. točki je "upoštevni trg" opredeljen kot trg, ki ga določata upoštevni proizvodni/storitveni trg in upoštevni geografski trg. Po 7. točki je "upoštevni proizvodni/storitveni trg" trg, ki praviloma vključuje vse tiste proizvode ali storitve, ki jih potrošnik ali uporabnik šteje za zamenljive ali nadomestljive glede na njihove lastnosti, ceno ali namen uporabe. Po 8. točki je "upoštevni geografski trg" trg, ki praviloma vključuje območje, na katerem si konkurenti na upoštevnem proizvodnem/storitvenem trgu medsebojno konkurirajo pri prodaji ali nakupu proizvodov ali storitev, na katerem so pogoji konkurence dovolj homogeni in ki ga je mogoče razlikovati od sosednjih območij, ker so pogoji konkurence na njih občutno drugačni.

Zaradi bistveno enake pravne ureditve omejevalnih sporazumov v 6. členu ZPOmK-1 in 101. členu PDEU je tudi v zvezi z uporabo domačega prava mogoče uporabljati judikaturo Sodišča EU kot prepričevalni argument " tako sodba Vrhovnega sodišča G 14/2012 z dne 14. 1. 2014. Po 101. členu PDEU so kot nezdružljivi z notranjim trgom prepovedani vsi sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami, katerih cilj oziroma posledica je preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na notranjem trgu, zlasti tisti, ki: a) neposredno ali posredno določajo nakupne ali prodajne cene ali druge pogoje poslovanja; B9 omejujejo ali nadzorujejo proizvodnjo, trge, tehnični razvoj ali naložbe; c) določajo razdelitev trgov in virov nabave; d) uvajajo neenake pogoje za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji in jih tako postavljajo v podrejen konkurenčni položaj; e) pogojujejo sklepanje pogodb s tem, da sopogodbeniki sprejmejo dodatne obveznosti , ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb. Vsi sporazumi ali sklepi, ki jih ta člen prepoveduje, so nični.

Iz obrazložitve v Predlogu ZPOmK-1 izhaja, da tako "zaradi širokih preiskovalnih pooblastil (tedaj pristojnega) Urada v postopkih, ki jih vodi proti podjetjem"

Kot je npr. ravnal v tretjem odstavku 29. člena ZPOmK-1

Tako Martina Repas v Konkurenčno pravo v teoriji in praksi, Uradni list, Ljubljana 2010, str. 410 - 412

Primerjaj stališča Ustavnega sodišča v Komentar Ustave republike Slovenije, Dopolnitev - A, Fakulteta za državne in evropske študije 2011, str. 297

Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (2008) - ZPOmK-1  - člen 3, 6, 6/1, 6/3, 6/4, 7, 9, 19, 21, 22, 27, 29, 32, 36, 57, 58, 59

Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (2011) - ZPVPJN  - člen 14, 14/1, 14/2, 14/3

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 188, 188/1, 237, 237/2, 237/2-7

Zakon o javnem naročanju (2006) - ZJN-2  - člen 2, 4, 44, 45, 45/3, 45/4, 77, 80, 80/1

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP  - člen 83

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 35, 120, 120/3, 157

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 22, 28, 28/1, 65

Zakon o pravdnem postopku (1999) - ZPP  - člen 226, 226/4

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)  - člen 6, 8

Pogodba o delovanju  Evropske unije (PDEU) - člen 101, 102

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.