UPRS sodba II U 33/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-02-17

Jasna Šegan (preds.), Violeta Tručl (poroč.), Vlasta Švagelj Gabrovec

NOTARIAT - RAZREŠITVE IN IMENOVANJA - UPRAVNI POSTOPEK

imenovanje notarja - pogoji za imenovanje na notarsko mesto - oprema in prostori notariata - obrazložitev odločbe

ZN sicer ne določa, kakšna oprema in kakšni prostori so potrebni in primerni za opravljanje notariata, vendar pa so razpisni pogoji terjali poleg izjave kandidata, da ima potrebno in primerno opremo in prostore, tudi dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja. Izbrana kandidatka je glede tega predložila pogodbo o najemu poslovnih prostorov. Ker v izpodbijani odločbi ni dejanskih ugotovitev o tem, kako je s tem izkazan pogoj iz 8. točke prvega odstavka 8. člena ZN, je odločba v tem delu neobrazložena.

I. Tožbi se ugodi. Odločba Ministra za pravosodje, št. 704-19/2015/31 z dne 5. 10. 2015 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 629,97 € v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Z v uvodu navedeno odločbo je minister za pravosodje odločil, da se za notarko na prostem notarskem mestu s sedežem v Mariboru imenuje A.A. Iz obrazložitve izhaja, da je Ministrstvo za pravosodje na podlagi drugega odstavka 10. člena Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN) in skladno z Odredbo o številu in sedežih notarskih mest v Uradnem listu RS št. 37 z dne 29. 5. 2015 objavilo razpis za eno prosto notarsko mesto s sedežem v Mariboru, na katerega sta se prijavili tožnica in izbrana kandidatka A.A. Ministrstvo je ugotovilo, da obe prijavljeni kandidatki izpolnjujeta razpisne pogoje, Notarska zbornica pa je v mnenju št. 1530/2015 z dne 24. 7. 2015 navedla, da je B.B. primernejša kandidatka za imenovanje na prosto notarsko mesto s sedežem v Mariboru, saj je že opravljala delo notarske pomočnice in notarja v odsotnosti nadomeščala kot notarska namestnica.

2. Minister za pravosodje je s sklepom z dne 15. 7. 2015 imenoval člane komisije za izvedbo izbirnega postopka. Komisija je v izbirnem postopku na podlagi listinske dokumentacije ter na podlagi ustnega razgovora, ki ga je opravila s kandidatkama, preverila strokovno usposobljenost obeh prijavljenih kandidatk ter izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN. Od skupno 30 možnih točk je kandidatka B.B. zbrala 24, kandidatka A.A. pa 28 točk. Zaključek komisije za izvedbo izbirnega postopka je, da sta obe prijavljeni kandidatki ustrezno strokovno usposobljeni za imenovanje za notarja. Ugotovila je tudi, da na podlagi pridobljene listinske dokumentacije in dosedanjega dela prijavljenih kandidatk, njunega ravnanja in obnašanja, ni moč utemeljeno sklepati, da kandidatki notarskega poklica ne bi opravljali strokovno, pošteno ali da kot notarki ne bi varovali ugleda notarskega poklica ter nepristranskosti. Nobena od njiju tudi ni bila obsojena za kazniva dejanja. Na osnovi navedenega komisija zaključuje, da kandidatki izpolnjujeta pogoj iz 6. točke prvega odstavka 8. člena ZN.

3. Minister za pravosodje je po seznanitvi z mnenjema izbirne komisije in Notarske zbornice Slovenije dne 14. 9. 2015 s kandidatkama opravil še dodatni ustni razgovor. Minister pri svoji izbiri ni vezan na mnenje Notarske zbornice kot tudi ne na mnenje komisije za izvedbo izbirnega postopka. Izbiro opravi po izvedenem izbirnem postopku, v katerem se preveri strokovna usposobljenost in izpolnjevanje zakonskih pogojev. Pri odločitvi je minister upošteval okoliščino, da nobena od kandidatk na razgovoru dne 14. 9. 2015 ni bistveno odstopala, vendar pa na osnovi ostalih listin oziroma dokumentacije v upravnem spisu št. 704-19/2015 nekoliko višji nivo strokovne usposobljenosti izkazuje kandidatka A.A. Glede na navedeno je minister v skladu z izbirno pravico iz prvega odstavka 10.a člena ZN, po seznanitvi z mnenjem komisije za izvedbo izbirnega postopka in po vpogledu v spis ter po opravljenem dodatnem ustnem razgovoru, kandidatko A.A. ocenil kot primernejšo kandidatko za imenovanje na prosto notarsko mesto s sedežem v Mariboru.

4. Tožnica v tožbi navaja, da ima izpodbijana odločba le zelo poenostavljeno in posplošeno oziroma glede vrste odločilnih okoliščin v celoti neobstoječo obrazložitev. Izpodbijana odločba je po mnenju tožeče stranke arbitrarna tako v pogledu presoje zakonskih pogojev za imenovanje notarja iz 8. člena ZN kot tudi v pogledu presoje strokovne usposobljenosti obeh kandidatk na podlagi 10. in 10.a člena ZN.

5. Glede prvega tožeča stranka ugotavlja, da tožena stranka v izpodbijani odločbi o tem navede le povsem pavšalno afirmativno stališče o tem, da naj bi obe kandidatki zakonske pogoje izpolnjevali. Tako izpodbijana odločba ne navaja ničesar o tem, kaj šteje tožena stranka za potrebne in primerne prostore za opravljanje notariata ter kaj za potrebno in primerno opremo za opravljanje notariata. Če bi tožena stranka prijavo A.A. glede pogoja iz 8. točke drugega (pravilno prvega) odstavka 8. člena ZN presojala, bi po prepričanju tožeče stranke morala priti do zaključka, da ti pogoji pri kandidatki A.A. niso izpolnjeni. O tem koliko pisarn in kvadrature zadosti pogoju iz 8. točke prvega odstavka 8. člena ZN, tožena stranka v izpodbijani odločbi ne opredeli. Razen tega je neobhoden pogoj za opravljanje notarske dejavnosti računalniška oprema, ki omogoča za notarsko dejavnost nujno potrebne baze podatkov ter računalniško poslovanje notarja v okviru z zakonom predpisanih sistemov vlaganja vlog, predlogov in podobnega. O tem, da ima takšno opremo, kandidatka A.A. ni podala kakršnekoli navedbe ali dokaza.

6. V nadaljevanju se tožeča stranka sklicuje na pravila, ki veljajo v primeru, ko upravni organ odloča po prostem preudarku. Meni, da izpodbijana odločba tem pravilom z obrazložitvijo ni zadostila. V primeru prostega preudarka so kriteriji za ustrezno obrazložitev odločbe lahko nekoliko blažji, ne pomeni pa, da so lahko popolnoma opuščeni. To predstavlja bistveno kršitev pravil postopka iz 1. točke prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 ter v zvezi s 7. točko drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ter tudi kršenje ustavnih pravic iz 22., 25., 23 in 14. člena Ustave RS. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi in priglaša stroške tega upravnega spora.

7. Tožena stranka v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da je bilo v postopku izpolnjevanje pogojev iz 8. člena ZN pravilno ugotovljeno. Dodaja, da podrobnejših določb glede izpolnjevanja minimalnih tehničnih in drugih pogojev, ki bi se nanašali na zunanjo in notranjo ureditev prostorov ter na ureditev pisarne in opreme, v katerih bo v primeru imenovanja določenega kandidata potekala  notarska dejavnost, ZN ne določa. Ti tudi s kakšnim podzakonskim predpisom niso določeni. Glede na navedeno in upoštevajoč, da je lahko izmed praviloma več prijavljenih kandidatov na razpisano notarsko mesto imenovan zgolj eden izmed njih, bi bilo od kateregakoli kandidata neprimerno pričakovati, da bo imel že ob prijavi na razpisano prosto notarsko mesto v lasti oziroma v najemu celotno opremo, ki jo bo v primeru imenovanja na notarsko mesto (kar je bodoče negotovo dejstvo) uporabljal ob nastopu notarske dejavnosti, saj so v zvezi s tem povezani veliki stroški. Torej se za izpolnjevanje omenjenega pogoja od kandidatov pričakuje, da podajo izjavo, da imajo opremo in prostore, ki so potrebni in primerni za opravljanje notariata, hkrati pa predložijo tudi najemno pogodbo oziroma predpogodbo ter pripadajoče izpiske iz zemljiške knjige, kar kot ustrezno potrjuje tudi Notarska zbornica Slovenije.

8. V zvezi z ostalimi tožbenimi očitki pa tožena stranka pojasnjuje, da odločba o imenovanju notarja kot nosilca javne službe ni upravni akt, ampak posamičen oblastveni akt. Zato je glede vsebine obrazložitve takšne odločbe treba upoštevati 4. člen ZUP. Glede tožbenega ugovora, da razlogi, na katerih temelji izpodbijana odločba, niso podani in obrazloženi, minister odgovarja, da ni sporno, da sta v konkretnem primeru obe kandidatki izpolnjevali zakonske pogoje za imenovanje za notarja. Z imenovanjem kandidatov, ki izpolnjujejo zakonske pogoje za imenovanje na notarsko mesto, pa minister v ničemer ne krši niti ustavnih niti katerihkoli drugih pravic oseb, ki niso imenovane, saj ima vsak, ki izpolnjuje pogoje za notarja pod enakimi pogoji pravico kandidirati, ne pa tudi pravice biti imenovan. Minister je po zakonito opravljenem izbirnem postopku pri svoji izbiri izmed prijavljenih kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje, prost. Ni vezan ne na mnenje Notarske zbornice kot tudi ne na mnenje izbirne komisije. V postopku imenovanja minister vedno poskuša izbrati tistega izmed prijavljenih kandidatov, glede katerega meni, da bo najbolje upravičil javno zaupanje, ki se mu z imenovanjem podeli. Glede na obrazloženo tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

9. Odgovor na tožbo je vložila tudi A.A., ki nastopa v tem upravnem sporu kot prizadeta stranka v smislu 3. alinee 16. člena v zvezi s prvim odstavkom 19. člena  ZUS-1. Tudi ona se zavzema za zavrnitev tožbe in navaja, da vse pogoje, ki jih navaja 8. člen ZN, izpolnjuje. Tako izpolnjuje tudi pogoj iz 8. točke prvega odstavka 8. člena ZN, saj z najetimi prostori izpolnjuje pogoj potrebnih in primerih prostorov za opravljanje notariata. Po njenem mnenju je za odločitev ključno, ali sta oprema in prostori za opravljanje notariata primerni, če ima nekdo boljše prostore, pa to ne nagiba tehtnice na njegovo stran. Razen prostorov pa ima tudi vso drugo opremo, ki jo potrebuje pri svojem delu. Meni, da so neutemeljeni tudi očitki o arbitrarnosti izpodbijane odločbe in predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

10. Tožeča stranka je na oba odgovora na tožbo odgovorila s pripravljalno vlogo, v kateri še dodatno utemeljuje tožbene razloge. Meni, da mora tožena stranka pri odločitvi izhajati iz določila 8. člena ZN in pri tem tega postopka ne more po lastni presoji poenostavljati. Vztraja pri svoji že v tožbi postavljeni trditvi, da izpodbijana odločba ni ustrezno obrazložena.

11. Sodišče je v zadevi že odločilo s sodbo št. II U 415/2015-12 z dne 18. 11. 2015, s katero je tožbo zavrnilo, Vrhovno sodišče RS pa je s sklepom št. I Up 330/2015 z dne 20. 1. 2016, s katerim je odločilo o pritožbi tožeče stranke, to sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo v nov postopek.

13. Pogoje in postopek za imenovanje notarja določa ZN. Razpis prostega notarskega mesta objavi ministrstvo, pristojno za pravosodje v Uradnem listu RS. Vloge za imenovanje na razpisano prosto notarsko mesto se vložijo pri ministrstvu (drugi in tretji odstavek 10. člena ZN). Z nepopolnimi in prepozno vloženimi prijavami se ravna v skladu z zakonom, ki ureja splošni upravni postopek. Prijave, ki ne izpolnjujejo razpisnih pogojev, ministrstvo zavrne po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek (četrti in peti odstavek 10. člena ZN). Notarja imenuje na prosto notarsko mesto minister, pristojen za pravosodje. Pred imenovanjem notarja pridobi mnenje Notarske zbornice Slovenije o prijavljenih pomočnikih, ki pa zanj ni zavezujoče. Notarska zbornica lahko poda mnenje o prijavljenih kandidatih v 30 dneh (prvi odstavek 10. člena ZN).

14. Minister opravi izbiro po izvedenem izbirnem postopku, v katerem se preveri strokovna usposobljenost ter izpolnjevanje pogoja iz 6. točke prvega odstavka 8. člena zakona, to je, da je kandidat vreden zaupanja za opravljanje notariata (drugi odstavek 10.a člena ZN). Izbirni postopek opravijo člani komisije, ki jo imenuje minister, pristojen za pravosodje (tretji odstavek 10.a člena ZN). Izbirni postopek se opravi s preverjanjem strokovne usposobljenosti iz dokumentacije, ki jo je predložil kandidat, in s pisnim preizkusom usposobljenosti ali ustnim razgovorom (četrti odstavek 10.a člena ZN). Člani komisije najkasneje v sedmih dneh po opravljenem izbirnem postopku ministru, pristojnemu za pravosodje, posredujejo svoje mnenje o izpolnjevanju pogojev iz drugega odstavka tega člena (peti odstavek 10.a člena ZN). Ustni razgovor iz četrtega odstavka tega člena lahko s kandidati za imenovanje na notarsko mesto opravi tudi minister, pristojen za pravosodje (šesti odstavek 10.a člena ZN). Zoper odločbo o imenovanju notarja ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor (sedmi odstavek 10. člena ZN).

15. Izbira in imenovanje notarja poteka po postopku, razvidnem iz zgoraj navedenih zakonskih določil, ki se začne z razpisom prostega notarskega mesta. To je, kot pravi zakon (drugi odstavek 10.a člena ZN), izbirni postopek. Odločitev o imenovanju notarja torej ni upravna zadeva v smislu 2. člena ZUP, ampak gre za tako imenovano drugo javnopravno stvar, v teh zadevah pa se ZUP uporablja smiselno, kolikor ta področja niso posebej urejena s posebnim postopkom (4. člen ZUP), v obravnavani zadevi to pomeni z ZN.

16. Pri imenovanju notarja gre torej za odločitev o izbiri izmed tistih kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje. Nepopolne in prepozno vložene vloge ter vloge tistih, ki ne izpolnjujejo razpisnih pogojev namreč že pred začetkom izbirnega postopka zavrže oziroma zavrne ministrstvo (četrti in peti odstavek 10. člena ZN).

17. Po stališču Vrhovnega sodišča RS v sklepu št. I Up 330/2015 z dne 20. 1. 2016 izbira, ki jo opravi minister na podlagi 10. člena ZN, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena ZUP, temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena in vezana na mnenje komisije ali Notarske zbornice. Z vidika presoje zakonitosti akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto. Ministru po navedenem stališču izbire med kandidati, ki izpolnjujejo pogoje, ni treba obrazložiti. Se pa zahteva po obrazloženosti odločitve nanaša na izpolnjevanje predpisanih pogojev.

18. Sodišče v obravnavani zadevi zaključuje, da je ugotavljanje dejanskih okoliščin, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti ali kandidati izpolnjujejo v 8. členu ZN predpisane pogoje, v pristojnosti ministrstva (četrti odstavek 10. člena ZN). Med njimi je tudi v tej zadevi sporna okoliščina, ali ima izbrana kandidatka opremo in prostore, ki so potrebni in primerni za opravljanje notariata (8. točka prvega odstavka tega člena).

19. ZN sicer ne določa, kakšna oprema in kakšni prostori so potrebni in primerni za opravljanje notariata, vendar pa so razpisni pogoji terjali poleg izjave kandidata, da ima potrebno in primerno opremo in prostore, tudi dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja. Izbrana kandidatka je glede tega predložila pogodbo o najemu poslovnih prostorov v poslovni stavbi na naslovu ..., v izpodbijani odločbi pa ni dejanskih ugotovitev o tem, kako je s tem izkazan pogoj iz 8. točke prvega odstavka 8. člena ZN.

20. Ker je glede teh med strankami spornih dejanskih okoliščin izpodbijana odločitev neobrazložena, zaradi česar je ni mogoče preizkusiti, gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP (tretji odstavek 27. člena ZUS-1). Zato je sodišče po 3. točki prvega odstavka 64. člena, ko tudi niso podani pogoji za zavrnitev tožbe po drugem odstavku 63. člena ZUS-1, tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo ter v skladu s tretjim odstavkom citiranega člena zadevo vrnilo organu, ki je izpodbijani akt izdal, v ponoven postopek. V ponovnem postopku bo treba odpraviti storjeno kršitev in obrazložiti ugotovitve glede izpolnjevanja zakonskih pogojev za imenovanje na notarsko mesto tako, da bo odločbo mogoče preizkusiti.

21. Tožeča stranka je v skladu s tretjim odstavkom 25. člen ZUS-1 upravičena do povrnitve stroškov v zvezi s postopkom pred sodiščem prve stopnje. Te ji je sodišče glede na postavljen zahtevek odmerilo v priglašeni višini 229,50 €. Razen tega je priglasila tudi stroške za pritožbeni postopek, do katerih je upravičena na podlagi prvega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi z 22. členom ZUS-1. Za pritožbo je tožeča stranka po drugi alineji 1. točke in 4. točki tar. št. 30 upravičena do zneska 286,87 € (625 točk pomnoženo z vrednostjo točke 0,459 €). Skupaj je tožeča stranka upravičena do zneska 516, 37 €, k čemur je treba prišteti še 22 % DDV v znesku 113,60 €. Po obrazloženem je sodišče tožeči stranki odmerilo stroške v višini 629,97 € in jih naložilo v plačilo toženi stranki.

22. Znesek sodne takse bo tožeči stranki vrnjen po uradni dolžnosti (37. člen Zakona o sodnih taksah - ZST-1).

23. Obresti od zneska pravdnih stroškov je sodišče tožeči stranki prisodilo od dneva zamude, tožena stranka pa bo prišla v zamudo, če stroškov ne bo poravnala v paricijskem roku (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika – OZ v zvezi z 378. členom OZ - enako tudi načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 13. 12. 2006).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.