UPRS sodba I U 18/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-11-22

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Petra Hočevar (poroč.), Andrej Kmecl

ZDRAVSTVENA DEJAVNOST - VARSTVO KONKURENCE

lekarniška dejavnost - verifikacija lekarne - podružnica lekarne - konkurenca - omejevanje konkurence - koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti - ustanavljanje lekarne - svoboda ustanavljanja

Tožnica kot koncesionarka za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju določene občine ni stvarnopravno legitimirana za odprtje nove lekarne na območju, za katero nima pridobljene koncesije, to je na območju druge občine.

Zakonodajalec je, da bi pri izvajanju lekarniške dejavnosti zagotovil javno korist, za pridobitev koncesije določil stroge pogoje, ki so osebni in vezani na fizično osebo. Tožnica se ne more sklicevati na to, da je sama zasebni subjekt in torej ne javni zavod, in zaradi česar naj bi po njenem mnenju zanjo veljale smiselno določbe ZGD-1 glede ustanavljanja in posledično tudi Direktiva 2009/102/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 9. 2009 na področju prava družb o družbah z omejeno odgovornostjo z enim družbenikom, saj sporno vprašanje v tem primeru ni dopustnost ustanovitve družbe z enim družbenikom po ZGD-1.

Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da sistem predhodnega upravnega dovoljenja ne more upravičiti diskrecijskega ravnanja nacionalnih organov, ki bi lahko določbam prava EU, zlasti tistim, ki se nanašajo na temeljno svoboščino, kot je svoboda ustanavljanja, odvzelo polni učinek.

Države članice morajo določeno polje proste presoje pri določitvi meril, s katerimi je pogojeno ustanavljanje lekarn v določeni državi članici, merilo, na katero se sklicuje tožnica, pa je kot tako določeno v avstrijski zakonodaji, torej v nacionalni zakonodaji ene izmed držav članic, in za katero je bilo ugotovljeno, da je nediskriminatorno, če lahko organ pri domnevi obstoja potrebe upošteva tudi lokalne okoliščine (npr. težjo dostopnost do zdravil zaradi omejene mobilnosti ali bivanja v kmetijskih in osamljenih regijah).

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijanim sklepom je upravni organ zavrgel vlogo koncesionarke - tožnice za verifikacijo Lekarne A., Škofljica in odločil, da posebni stroški postopka niso nastali. Uvodoma je pojasnil, da gre za ponovno odločanje v zadevi na podlagi sodbe naslovnega sodišča, I U 709/2015 z dne 6. 10. 2015, s katero je sodišče odpravilo prejšnji sklep organa z dne 14. 4. 2015 z obrazložitvijo, da se organ napačno sklicuje na 13. in 15. člen Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD) in opozorilo na sodbo, I U 338/2014 z dne 20. 8. 2014. Organ je pri ponovnem odločanju upošteval sodbo, I U 1114/2014 z dne 17. 3. 2015, s katero je sodišče v identičnem dejanskem stanju kot v zadevi I U 709/2015 ugotovilo, da lekarna nima stvarne legitimacije za verifikacijo lekarne izven svojega območja, za katero je ustanovljena. Organ je ponovno opravil preizkus vloge po 129. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) in ugotovil, da je tožnici že podeljena koncesija v Občini Grosuplje in da zato glede na drugi odstavek 15. člena ZLD ni zakonske podlage, ki bi tožnici kot koncesionarki na območju občine Grosuplje dovoljevala odprtje nove lekarne v Občini Škofljica. Tožnica namreč ni stvarnopravno legitimirana za odprtje nove lekarne izven območja podeljene koncesije. Vloga tožnica se glasi na verifikacijo lekarne in ne na verifikacijo podružnice lekarne, tožnica pa v svoji vlogi ni niti navedla, niti priložila dovoljenja Občine Škofljica za poslovanje podružnice lekarne v Lavrici. Država je z vzpostavitvijo mreže lekarniške dejavnosti, izdajanjem soglasij k ustanovitvi javnih lekarniških zavodov in s podeljevanjem koncesij ter izdajanjem dovoljenj (verifikacij) za opravljanje lekarniške dejavnosti odgovorna za izvajanje lekarniške dejavnosti. Zato organ ne more in ne sme zadeve obravnavati ozko le z vidika verifikacije lekarniške enote.

2. Tožnica je v tožbi uvodoma opozorila, da je sklep nezakonit že iz razloga, ker organ ni sledil navodilom sodišča iz sodbe, I U 709/2015. Zmotno je stališče organa, da v Občini Škofljica ni bila ugotovljena potreba po novi lekarni, saj to potrjuje več sto podpisov prebivalcev Lavrice, ki so že v letu 2014 podpisali peticijo, da si želijo lekarniško storitev na Lavrici. Glede obstoja potrebe po lekarni je treba upoštevati sodbo Sodišča EU C-367/12, ki opredeljuje razmerje med 49. členom Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) in diskrecijskim ravnanjem organov glede ustanovitve lekarn (točka 27, 28 in 29 sodbe). V RS objektivnih, nediskriminatornih in zakonsko obvezujočih meril za ustanavljanje lekarn (na katere napotuje citirana sodba) do danes parlament še ni uzakonil. Ker država nima meril, sistem predhodnega upravnega dovoljenja ne more upravičiti diskrecijskega ravnanja toženke v primeru, ko gre za ustanovitev zasebne enote lekarne. Obenem je dolžnost pristojnega organa, da vloži v parlamentarno proceduro zakon, ki bi bil skladen z Resolucijo o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2008-2013 ''Zadovoljni uporabniki in izvajalci zdravstvenih storitev'', ki ima naravo priporočila in katere smernice do danes niso uzakonjene, in zakoni EU. Organ s svojim ravnanjem krši temeljno svoboščino tožnice, to je pravico do ustanavljanja - 49. člen PDEU, 16. člen Listine EU o človekovih pravicah (točno: o temeljnih pravicah). Za javne zdravstvene zavode 49. člen PDEU ne velja. To pa pomeni, da javni zavodi v primeru odpiranja novih poslovnih enot niso v enakem pravnem položaju kot zasebniki. To pa je tudi smiselno in izhaja iz 9. člena ZLD. Če nek javni zdravstveni zavod opravlja dejavnost v občini, ki ni njegova (so)ustanoviteljica, to pomeni, da se vsi njegovi presežki iz poslovanja tega javnega zavoda stekajo v proračun občine ustanoviteljice. Če se presežki iz poslovanja, ustvarjeni na področju prve občine prelivajo v proračun druge občine, tako stanje pomeni veliko oškodovanje javnih sredstev prve občine, ki tako izgublja pomemben vir prihodkov. Ob sklicevanju na sodbo I U 1114/2014 organ ne upošteva ključnega dejstva, da se ta sodba nanaša na lekarno javnega zavoda. V tem primeru gre pa za zasebno lekarno. Zakonska podlaga ustanovitve pravnega subjekta je temeljna razlika, ki je organ ni upošteval, zato gre za različen pravni položaj. Ustanavljanje poslovnih enot javnih zavodov, ki so javne službe splošnega pomena, je zakonsko povsem drugačno od ustanavljanja poslovne enote zasebnega zdravstvenega delavca, za katerega veljajo določbe ZGD-1. Za tožnico velja smiselna uporaba ZGD-1, glede na to, da gre za zasebno lekarno. Zasebni lekarnar in samostojni podjetnik posameznik imata skupne značilnosti, zato je ZGD-1 smiselno uporabljiv. ZLD zato kot lex specialis določa le posamezna pravila glede lekarniške dejavnosti (dejavnost, izobrazba, oprema, prostor, …), medtem ko se v zvezi z vprašanji glede ustanovitve in poslovanja zasebnega lekarnarja neposredno uporablja ZGD-1. Zanj tako velja Direktiva 2009/102/ES na področju prava družb o družbah z omejeno odgovornostjo z enim družbenikom, torej pravica do ustanavljanja novih poslovnih enot zunaj svojega koncesijskega območja ali v drugi državi EU. V primeru javnih zavodov pa ima država oziroma občina kot ustanoviteljica polno diskrecijo pri izdaji predhodnega upravnega dovoljenja. Organ je z odločitvijo tudi izkazal arbitrarno oblastno omejevanje, ko je brez težav verificiral lekarno na Škofljici, četudi je bil seznanjen, da Občina Škofljica ni soustanoviteljica javnega zavoda, ki je odpiral lekarno. To pa tudi pomeni, da je občina Škofljica nezakonito, brezplačno in brez javnega razpisa odstopila pravico do opravljanja lekarniške dejavnosti na svojem območju javnemu zavodu, katerega ni  soustanoviteljica. V tožničinem primeru pa vlogo zavrača. S tem krši človekove pravice in temeljne svoboščine po Ustavi, PDEU ter Listini EU o človekovih pravicah.

3. V nadaljevanju tožbe je tožnica še navedla, da Pravilnik o pogojih za izvajanje lekarniške dejavnosti tudi ne daje podlage organu, da v okviru postopka verifikacije lekarne podaja oziroma spreminja pravna stališča, ki sploh niso predmet verifikacije. Glede na sodbo I U 709/2015 sme organ zadeve obravnavati ozko in le z vidika verifikacije. Organ se pri svoji odločitvi tudi izogiba členom, ki bi prepovedovali ustanavljanje poslovnih enot lekarne zasebnikom. Zasebnik ima lahko koncesijo le za eno območje, zakon pa ne prepoveduje ustanavljanja poslovne enote zunaj koncesijskega območja. Tožnica je tudi v letu in pol poslala več dopisov, s katerimi naproša občino za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice na Lavrici. Ker Občina Škofljica neutemeljeno zavrača izdajo takega dovoljenja, s tem krši 49. člen PDEU, zato je preostala rešitev tožnice ustanovitev nove lekarne oziroma poslovne enote lekarne. Ustanovitev poslovne enote lekarne pa ni v pristojnosti občine. Tožnica zato pričakuje, da bo sodišče s sodbo ugotovilo, da ji je organ posegel v svobodo ustanavljanja po 49. členu PDEU in 16. členu Listine EU o človekovih (op. sod. temeljnih) pravicah. Tožnica na podlagi 66. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tudi pričakuje, da bo sodišče odločilo, kar bo potrebno, da se odpravi poseg v temeljno svoboščino tožnice ter se vzpostavi zakonito stanje. V tem smislu pričakuje, da bo sodišče naložilo organu pripravo ustrezne zakonodaje s področja lekarniške dejavnosti v RS. Poleg tega občina nezakonito omejuje konkurenco, ko v Pogodbi o izvajanju lekarniške dejavnosti z dne 12. 9. 2011 v 8. členu zavestno omejuje konkurenco, kar predstavlja kršitev Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). Zaradi tega je vložena tudi kazenska ovadba zoper odgovorne, kot tudi prijava na pristojno agencijo. Organ s svojim ravnanjem omejuje trg in krši 101. člen PDEU. ZPOmK-1 v 64., 65. in 66. členu prepoveduje omejevanje trga z oblastnimi akti in dejanji, v 62. členu pa nalaga povzročitelju, ki omejuje konkurenco, povračilo škode. V tem smislu oblastno omejevanje tožnici povzroča veliko izgubljenega dobička in veliko materialno škodo s tem, ko ji je onemogočeno poslovanje. Zato tožnica predlaga prednostno obravnavo primera. Poleg omejevanje konkurence namreč prihaja tudi do omejevanja preskrbljenosti prebivalstva z zdravili na področju Lavrice. Slabša dostopnost zdravil (najbližja lekarna je 3 km proč) ima lahko zdravstvene posledice in ne opravičuje diskrecije organa (sodba C-367/12). Organ s svojim arbitrarnim ravnanjem omejuje ustavno pravico prebivalcem Lavrice do zadovoljive zdravstvene oskrbe, katere sestavni del je preskrba z zdravili in medicinskimi pripomočki. Tožnica zato v skladu s 67. členom ZUS-1 postavlja zahtevek na plačilo odškodnine zaradi nezakonitega ravnanja organa, saj ta očitno in grobo krši predpise in s tem tožnici povzroča nastajanje škode vse od prve zavrnitve vloge z dne 14. 4. 2015. Tožnica višino škode dokazuje z izpisom prometa primerljive lekarne v Grosupljem, po potrebi predlaga tudi postavitev izvedenca finančne stroke. Zaradi nespoštovanja navodil sodišča iz sodbe I U 709/2015 pa zahteva plačilo zneska 2.000 EUR za vsak dan zamude pri verifikaciji. Ker pa je podana tudi situacija iz 65. člena ZUS-1, je tožnica predlagala, da sodišče o zadevi samo odloči tako, da tožnici izda verifikacijo Lekarne A., z vrnitvijo zadeve v ponovno odločanje bi ji namreč nastala težko popravljiva škoda, saj v tem času ne bi mogla opravljati svoje dejavnosti v tej lekarni, čeprav za to izpolnjuje vse pogoje. Glede morebitnih nejasnosti v zvezi z 49. členom PDEU do določb ZLD pa je tožnica predlagala, da sodišče postavi Sodišču EU predhodno vprašanje. Tožnica je glede na navedeno predlagala, da sodišče izvede predlagane dokaze, izpodbijani sklep odpravi, tožnici izda verifikacijo poslovne enote lekarne tožnice na Lavrici, Škofljica, naloži toženki, da je tožnici dolžna povrniti škodo iz naslova izgubljenega dobička v višini 2.000 EUR na dan od 15. 4. 2015 dalje do dneva izdaje sklepa o verifikaciji poslovne enote lekarne na Lavrici in da ji povrne stroške postopka. Podredno je tožnica predlagala, da sodišče izpodbijani sklep odpravi in zadevo vrne organu v ponovni postopek, v ostalem je vztrajala pri primarnem predlogu. V primeru, da sodišče o postavljenih zahtevkih ne more odločiti brez odlašanja, pa je tožnica na podlagi tretjega odstavka 66. člena ZUS-1 predlagala, da sodišče samo izda začasno odredbo, s katero toženki naloži prenehanje kršenja temeljne svoboščine tožnice in izdajo sklepa o verifikaciji poslovne enote lekarne na Lavrici.

4. Toženka je v odgovoru na tožbo povzela določbe ZLD, poudarila, da je tožnica podala vlogo za verifikacijo lekarne in ne podružnice lekarne ter predlagala zavrnitev tožbe.

5. Sodišče uvodoma ugotavlja, da tožnica vlaga tožbo v sporu polne jurisdikcije oziroma izpodbojno tožbo (tretja in prva alineja prvega odstavka 33. člena Zakona o upravnem sporu - v nadaljevanju ZUS-1) in jo bo sodišče kot tako tudi obravnavalo. Posamezne tožbene navedbe, ki se nanašajo na kršitev človekovih pravic in svoboščin, bo zato obravnavalo v okviru presoje zakonitosti izpodbijanega akta.

7. V obravnavanem primeru je sporna odločitev upravnega organa, s katero je ta zavrgel vlogo tožnice za verifikacijo Lekarne A. Svojo odločitev je utemeljil na 129. členu ZUP, po katerem organ najprej preizkusi zahtevo in jo s sklepom zavrže, če vložnik v vlogi ne uveljavlja kakšne svoje pravice ali pravne koristi oziroma, če po tem zakonu ne more biti stranka (2. točka prvega odstavka tega člena).

8. Tudi po presoji sodišča je bila sprejeta odločitev pravilna.

9. Iz podatkov spisa izhajajo naslednje ugotovitve (in ki so med strankama tudi nesporne): - da je tožnica vložila vlogo kot koncesionarka s podeljeno koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju Občine Grosuplje za verifikacijo lekarne na Lavrici, - da tožnica koncesije za območje Občine Grosuplje ni vrnila, - da Občina Škofljica (katere teritorialni del je Lavrica) ni posredovala organu nobenega dokumenta glede obstoja potrebe po novi oziroma dodatni lekarni (v občini namreč že deluje Lekarna B.) oziroma, da ni izvedla razpisa za podelitev koncesije v skladu z ZLD.

10. Po prvem odstavku 2. člena ZLD je lekarniška dejavnost javna služba, ki jo opravljajo javni zavodi in na podlagi koncesije zasebniki (v nadaljnjem besedilu: lekarnarji). Na podlagi meril, določenih s planom zdravstvenega varstva Republike Slovenije, izvede občina ali mesto javni razpis za opravljanje lekarniške dejavnosti in pridobitev koncesije (prvi odstavek 13. člena ZLD). Koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti podeli pristojni upravni organ občine ali mesta v soglasju z ministrstvom, pristojnim za zdravstvo, po poprejšnjem mnenju lekarniške zbornice in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (drugi odstavek 13. člena ZLD). Z odločbo o podelitvi koncesije je določeno tudi območje, na katerem se lahko opravlja lekarniška dejavnost (prvi odstavek 15. člena ZLD). Posameznik, ki želi opravljati lekarniško dejavnost, lahko pridobi koncesijo le za eno območje (drugi odstavek 15. člena ZLD). Iz citiranih določb torej izhaja eden izmed predpisanih načinov nastanka organizacijske enote (lekarna) ter subjekti, ki lahko opravljajo lekarniško dejavnost (javni zavod ali zasebni lekarnar), ministrstvo za zdravje pa je organ, ki daje soglasje k podelitvi koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti. Iz določb, ki se nanašajo na opravljanje lekarniške dejavnosti s pridobitvijo koncesije, pa tudi izhaja, da ni mogoče opravljati lekarniške dejavnosti na območju, za katero oseba ni pridobila koncesije (15. člen ZLD, arg. a contrario).

11. Tožnica tako glede na zgoraj povzete materialnopravne določbe, ki veljajo za obravnavani primer, ter ugotovljeno dejansko stanje kot koncesionarka za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju Občine Grosuplje ni stvarnopravno legitimirana za odprtje nove lekarne na območju, za katero nima pridobljene koncesije, to je na območju Občine Škofljica, kar posledično tudi pomeni, da ni stvarnopravno legitimirana za vložitev vloge s tako zahtevo.

12. Tožnica uvodoma ugovarja, da je izpodbijana odločitev v nasprotju s stališči iz sodbe, I U 709/2015 z dne 6. 10. 2015, in jo je že iz tega razloga treba odpraviti. S to sodbo je bila prejšnja (enaka) odločitev upravnega organa odpravljena in zadeva vrnjena v ponoven postopek, ker je po presoji sodišča treba upoštevati določbe ZLD, ki se nanašajo na izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne, ter določbe Pravilnika o verifikaciji nove lekarne oziroma podružnice lekarne. Kot je navedel že organ v izpodbijanem sklepu, je tožnica nedvomno vložila vlogo za verifikacijo nove lekarne in ne podružnice lekarne in zato že iz tega razloga ni mogoče slediti tožničinemu ugovoru, da organ ni upošteval stališča sodišča iz sodbe, I U 709/2015, per se, se je pa organ v obrazložitvi izpodbijanega sklepa oprl tudi na sodbo, I U 1114/2014 z dne 17. 3. 2015, ter svojo odločitev obrazložil tudi na tej podlagi. Tožnica za to sodbo sicer meni, da se ne nanaša na tak primer, kot je obravnavan v tem upravnem sporu, vendar se po oceni sodišča tožnica pri tem moti. Zgolj način nastanka subjektov, ki lahko (pod natančno določenimi pogoji iz ZLD) opravljajo lekarniško dejavnost, ne predstavlja utemeljenega razloga za njihovo razlikovanje. Lekarniška dejavnost je kot javna služba namreč del zdravstvene dejavnosti, ki zagotavlja preskrbo prebivalstva ter zdravstvenih zavodov in drugih organizacij z zdravili (1. v zvezi z 2. členom ZLD) in zaradi njenega pomena (ki je primarno v zagotavljanju oskrbe prebivalstva z zdravili) je zakonodajalec zadržal vpliv nad izvajanjem te dejavnosti s tem, ko je natančno določil, kateri subjekti in pod kakšnimi pogoji lahko to dejavnost izvajajo. Pri tem je zakonodajalec upošteval tudi naravo te dejavnosti (nepridobitnost) in namen, za katerega se posamezen subjekt ustanovi. Zakonodajalec je s tem želel tudi omejiti možnosti zlorab in zaradi pomena dejavnosti obdržal intenziven nadzor države na tem področju. Zakonodajalec je torej, da bi pri izvajanju lekarniške dejavnosti zagotovil javno korist, za pridobitev koncesije določil stroge pogoje, ki so osebni in vezani na fizično osebo (tako Ustavno sodišče RS v odločbi, št. U-I-135/05 z dne 6. 2. 2008). Tožnica se zato tudi ne more z uspehom sklicevati na to, da je sama zasebni subjekt in torej ne javni zavod, in zaradi česar naj bi po njenem mnenju zanjo veljale smiselno določbe ZGD-1 glede ustanavljanja in posledično tudi Direktiva 2009/102/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 9. 2009 na področju prava družb o družbah z omejeno odgovornostjo z enim družbenikom, saj sporno vprašanje v tem primeru ni dopustnost ustanovitve družbe z enim družbenikom po ZGD-1 (pri čemer se sodišče niti ne opredeljuje do naziranja tožnice, da zanjo smiselno veljajo določbe ZGD-1 o družbi z omejeno odgovornostjo z enim družbenikom), temveč vprašanje, ali je tožnica kot registrirani lekarnar s podeljeno koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti na enem območju bila upravičena za vložitev vloge s tako vsebino, tj. za verifikacijo nove lekarne na drugem območju glede na določbe ZLD, torej glede na določbe zakona, ki to področje originarno ureja. S tem pa zato tožnici tudi ni kršena pravica do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev iz 49. člena PDEU in svobodna gospodarska pobuda iz 16. člena Listine EU o temeljnih pravicah.

13. Tožnica se v prid svojemu stališču glede kršitve pravice po 49. členu PDEU sklicuje tudi na sodbo Sodišča EU, C-367/12 z dne 13. 2. 2014, in navaja, da Republika Slovenija nima določenih meril, ki bi bila objektivna, nediskriminatorna in vnaprej znana, hkrati pa iz sodbe tudi izhaja, da je treba upoštevati obstoj potrebe po novi lekarni (točka 27, 28 in 29 obrazložitve), ki je po mnenju tožnice v obravnavanem primeru izkazana s podpisom peticije prebivalcev Lavrice v letu 2014.

14. Iz sodbe C-367/12 (med drugim) izhaja, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča člen 49 PDEU razlagati tako, da načeloma ne nasprotuje temu, da država članica za ustanovitev novih ponudnikov zdravstvenih storitev, kot so lekarne, določi sistem predhodnega dovoljenja, če se tak sistem izkaže za nujen za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do zdravstvenih storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako, da se zagotovi zdravstvena oskrba, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane ali kako drugače v slabšem položaju (točka 24). Nacionalna ureditev, ki temelji na nekaterih merilih za izdajo dovoljenj za ustanovitev novih lekarn, je načeloma primerna za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili (točka 25), treba pa je upoštevati, da sta zdravje in življenje ljudi na prvem mestu med sredstvi in interesi, ki jih varuje Pogodba, ter da morajo države članice določiti raven varovanja, ki jo želijo zagotoviti javnemu zdravju, in način, na katerega je treba to raven doseči. Ker se lahko ta raven med državami članicami razlikuje, je treba tem priznati polje proste presoje (točka 26). Natančneje, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da sistem predhodnega upravnega dovoljenja ne more upravičiti diskrecijskega ravnanja nacionalnih organov, ki bi lahko določbam prava Unije, zlasti tistim, ki se nanašajo na temeljno svoboščino, kot je svoboda ustanavljanja, odvzelo polni učinek. Sistem predhodnega dovoljenja - da bi bil utemeljen, čeprav krši tako temeljno svoboščino - mora poleg tega temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki zagotavljajo, da je izvrševanje diskrecijske pravice nacionalnih organov zadostno omejeno (točka 27). Iz točk 28 in 29 (na kateri se tožnica tudi sklicuje) pa je razvidno, da v postopku o glavni stvari nacionalna zakonodaja (to je avstrijska zakonodaja, op. sod.) pogojuje izdajo dovoljenja za ustanovitev nove lekarne z obstojem ''potrebe'', ki se domneva, razen če temu nasprotuje vsaj ena od različnih konkretnih okoliščin, ki jo opredeljuje ta zakonodaja (točka 28), v skladu s to zakonodajo (torej avstrijsko zakonodajo, op. sod.) pa se za določitev odsotnosti potrebe po ustanovitvi nove lekarne upošteva število ponudnikov zdravstvenih storitev na zadevnem območju ob vložitvi prošnje, razdalja med lekarno, ki naj bi se ustanovila, ter najbližjo obstoječo lekarno ter število ''oseb, ki jih mora še naprej preskrbovati'' ena od obstoječih lekarn (točka 29). Iz citiranih točk obrazložitve te sodbe torej izhaja, da imajo države članice določeno polje proste presoje pri določitvi meril, s katerimi je pogojeno ustanavljanje lekarn v določeni državi članici, merilo, na katero se sklicuje tožnica, pa je kot tako določeno v avstrijski zakonodaji, torej v nacionalni zakonodaji ene izmed držav članic, in za katero je bilo ugotovljeno, da je nediskriminatorno, če lahko organ pri domnevi obstoja potrebe upošteva tudi lokalne okoliščine (npr. težjo dostopnost do zdravil zaradi omejene mobilnosti ali bivanja v kmetijskih in osamljenih regijah). Iz Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. 9. 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij pa tudi izhaja, da bi države članice morale ohraniti pristojnost zlasti glede geografske porazdelitve lekarn in monopola za izdajanje zdravil in da ta direktiva ne spreminja zakonov in drugih predpisov držav članic, ki podjetjem prepovedujejo opravljanje določenih lekarniških dejavnosti ali določajo pogoje za opravljanje te dejavnosti (26. točka Uvodne izjave - kot navedeno v sklepu Vrhovnega sodišča RS, X Ips 160/2015 z dne 15. 6. 2016).

15. Kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, se je upravni organ pri svoji odločitvi oprl tudi na negativno mnenje LZS, ta pa je podala mnenje glede na Resolucijo o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2008-2013 ''Zadovoljni uporabniki in izvajalci zdravstvenih storitev'', ki določa merila za ohranitev lekarniške mreže, tudi npr: število prebivalcev in oddaljenost od obstoječe lekarne. Ta merila, kot pravilno navaja tožnica, res niso uzakonjena (niso določena v ZLD, ne v kakem drugem zakonu), kar pa ne pomeni, da se LZS kot pristojna strokovna stanovska organizacija ni mogla nanje sklicevati oziroma se opreti pri podaji svojega mnenja. Podajo mnenja LZS pa predvideva ZLD v 13. členu (glede nove lekarne). Zato tudi sklep iz tega razloga ni nezakonit. Ker pa potrebe po novi lekarni ni izrazila Občina Škofljica (tožnica namreč navaja, da je večkrat zaprosila Občino Škofljica za izdajo dovoljenja za odprtje lekarne na Lavrici, vendar je bila pri tem neuspešna), ki je po Zakonu o lokalni samoupravi pristojna za opravljanje nalog lokalnega pomena, ki jih določi s splošnim aktom občine ali so določene z zakonom (21. člen), torej v obravnavanem primeru z ZLD, sodišče z vidika veljavne zakonske ureditve tudi ne more slediti ugovoru tožnice o izkazani potrebi po odprtju nove lekarne.

16. Predmet tega upravnega spora pa ni presoja zakonitosti izdaje dovoljenja odprtja lekarne na Škofljici s strani javnega zavoda, katerega soustanoviteljica ni Občina Škofljica, zato sodišče tega ugovora ne bo obravnavalo.

17. Ker je sodišče obravnavalo vloženo tožbo kot izpodbojno tožbo, ni sledilo pobudi tožnice po 66. členu ZUS-1 (ta ureja pooblastila sodišča glede vsebine ugoditvene odločbe, kadar gre za presojo zakonitosti posega v ustavno pravico tožnika s posamičnim aktom oziroma posamičnim dejanjem), da naloži toženki pripravo ustrezne zakonodaje s področja lekarniške dejavnosti v Republiki Sloveniji za odpravo posega v temeljno svoboščino tožnice in vzpostavitev zakonitega stanja. Ob tem pa sodišče še dodaja, da iz spletnih strani pristojnih organov (npr. MZ) izhaja, da je nov zakon o lekarniški dejavnosti v pripravi oziroma v fazi sprejemanja. Sodišče pa iz enakega razloga (torej, ker je vložena tožba izpodbojna) tudi ni izdalo začasne odredbe po tretjem odstavku 66. člena ZUS-1, kot je to predlagala oziroma dala pobudo tožnica, s katero bi naložilo toženki takojšnje prenehanje kršenja temeljne svoboščine tožnice in izdajo sklepa o verifikaciji poslovne enote lekarne na Lavrici.

18. Tožnica tudi ugovarja, da Občina Škofljica nezakonito omejuje konkurenco z 8. členom Pogodbe o izvajanju lekarniške dejavnosti z dne 12. 9. 2011. Tudi tega ugovora sodišče ne bo obravnavalo. Tožnica je namreč tožbo vložila zoper Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Ministrstvo za zdravje, izpodbijani akt v tem upravnem sporu pa je sklep, št. 1600-15/2015/14 z dne 4. 12. 2015, zato je za ta upravni spor ta ugovor brezpredmeten.

19. Z opisanim postopanjem pa po tožničinem mnenju toženka omejuje tudi trg in krši 101. člen PDEU oziroma krši 64., 65. in 66. člen ZPOmK-1, s takim oblastnim omejevanjem pa tožnici povzroča veliko izgubljenega dobička in veliko materialno škodo s tem, ko ji je onemogočeno poslovanje, zato uveljavlja tudi odškodnino po 62. členu ZPOmK-1.

20. Po 64. členu ZPOmK-1 vlada, državni organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil ne smejo omejevati prostega nastopanja podjetij na trgu (prvi odstavek). Za omejevanje prostega nastopanja podjetij na trgu po tem zakonu se štejejo splošni in posamični akti in dejanja, s katerimi se v nasprotju z ustavo in zakonom omejujejo svobodna menjava blaga in storitev, svoboden vstop na trg, svobodno nastopanje na trgu ali s katerimi se kako drugače preprečuje konkurenca (drugi odstavek). V 65. členu istega zakona je določeno, da se pri omejevanju prostega nastopanja podjetij s predpisi varstvo interesov podjetij zagotavlja v postopku za presojo skladnosti predpisov z ustavo in zakoni, če takega varstva ni mogoče zagotoviti v upravnem sporu (prvi odstavek), v 66. členu (prvi odstavek) pa, da se za omejevanje prostega nastopanja s posamičnimi akti ali dejanji v smislu drugega odstavka 64. člena tega zakona štejejo zlasti akti in dejanja, s katerimi se: - podjetju onemogoča opravljanje dejavnosti na kakšnem območju ali glede kakšne vrste dejavnosti, čeprav izpolnjuje z zakonom določene pogoje (prva alineja); - neupravičeno zavlačuje postopek za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti ali kakšnega drugega dovoljenja, pomembnega za nastopanje podjetja na trgu (druga alineja); - posredno ali neposredno ustvarja diskriminacija med podjetji glede na njihov sedež (tretja alineja); - prepoveduje promet z blagom ali storitvami zunaj območja lokalne skupnosti (četrta alineja); - določenemu podjetju neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj pri poslovanju na trgu (peta alineja). Če zoper akte in dejanja iz prejšnjega odstavka niso mogoča pravna sredstva v upravnem postopku, lahko prizadeto podjetje začne upravni spor (drugi odstavek 66. člena ZPOmK-1).

21. Uvodoma sodišče ugotavlja, da tožnica ni z ničemer konkretizirala, na kakšen način naj bi prišlo do kršitve 101. člena PDEU. Ta člen namreč opredeljuje prepovedana protikonkurenčna ravnanja s čezmejnim učinkom, torej na trgu Evropske unije, slednjega pa tožnica ne zatrjuje.

22. V zvezi z zatrjevanimi kršitvami 64. do 66. člena ZPOmK-1 pa sodišče sodi, da (tudi ta) tožničin ugovor ni utemeljen. Toženka po presoji sodišča namreč (kot se je sodišče opredelilo že v prejšnjih točkah obrazložitve te sodbe) z izdajo izpodbijanega sklepa ni kršila zakona in Ustave, ZLD (kot sedaj (še) veljavni predpis) pa po oceni sodišča tudi ni v nasprotju z Ustavo, kot tudi že povedano. Zato se sodišče v zvezi z zahtevkom tožnice za odškodnino po 62. členu ZPOmK-1 (ne da bi se pri tem spuščalo v vprašanje stvarne legitimacije tožnice za vložitev tovrstnega zahtevka) niti ne bo opredeljevalo, ker se mu ni treba.

23. Glede na povedano je sodišče, ker je presodilo, da je bil postopek pred izdajo akta pravilen in zakonit, akt pa je na zakonu utemeljen, tožbo tožnice na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

24. Sodišče ni sledilo specificiranemu zahtevku tožnice za odškodnino, vloženem na podlagi 67. člena ZUS-1. Ta člen zakona omogoča, da v primeru, ko sodišče s sodbo odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika po 65. členu tega zakona, odloči tudi o tožnikovem zahtevku, da se mu vrnejo vzete stvari ali povrne škoda. Ker sodišče ni odločilo po 65. členu ZUS-1, ni podlage za prisojo odškodnine po tej določbi.

25. Sodišče tudi ni sledilo predlogu za opravo glavne obravnave in zaslišanje prič, ker so podatki spisa dali zanesljivo podlago za odločitev (59. člen ZUS-1).

26. Po četrtem odstavku 25. člena ZUS-1 trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi, razen, če se ustavi po tretjem in četrtem odstavku 39. člena ZUS-1. Ker je sodišče tožbo zavrnilo, je odločilo, kot izhaja iz II. točke izreka te sodbe.

ZLD člen 2, 2/1, 13, 13/1, 13/2, 15, 15/1, 15/2. Pogodba o delovanju Evropske unije člen 49, 101. ZLS člen 21. ZPOmK-1 člen 62, 64, 65, 66. Listina Evropske unije o temeljnih pravicah člen 16.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.