UPRS Sodba I U 1379/2016-22
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-06-20

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Petra Hočevar (poroč.), Lara Bartenjev

imenovanje direktorja javnega zavoda - izbira najprimernejšega kandidata - prosta presoja organa - delovne izkušnje - kršitev prepovedi diskriminacije - izpolnjevanje razpisnih pogojev

Sodišče ne more samo odločiti, ali je bil določen razpisni pogoj izpolnjen, temveč je to v primarni pristojnosti organa, ki je zadolžen za izvedbo javnega razpisa, sodišče pa lahko presoja zgolj zakonitost odločitve organa ter tako vsebinsko zagotovi sodno varstvo kandidatu, ki po 36. členu ZZ zatrjuje kršitev pravil razpisnega postopka in da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Občinski svet ObčineA. (v nadaljevanju organ) je z izpodbijanim sklepom o imenovanju direktorice javnega zavoda B. opr. št. 014-3/2016-0305 z dne 1. 9. 2016 odločil, da: - se za direktorico javnega zavoda B. imenuje A.A. za mandatno obdobje petih let, - mandat direktorice prične teči ..., - sklep začne veljati naslednji dan po sprejetju. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je v postopku za imenovanje direktorja javnega zavoda, pričetem na podlagi 36. člena Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (v nadaljevanju ZUJIK), organ odločil o imenovanju A.A. na predlog Komisije za mandatna vprašanja, volitve in imenovanja (v nadaljevanju komisija), ki je pred tem ugotovila, da izbrana kandidatka izpolnjuje vse razpisne pogoje (ima ustrezno univerzitetno izobrazbo, najmanj osem let delovnih izkušenj, od tega glede na življenjepis in dopolnitev vloge najmanj tri leta na področju kulture, izpolnjuje pa tudi pogoj glede aktivnega znanja vsaj enega tujega jezika) in z njo opravila ustni razgovor. V zadevi je bilo že dvakrat odločeno, tokrat je organ odločal po sodbi naslovnega sodišča, I U 1175/2016. Glede na napotila iz navedene sodbe je bilo ponovno ugotovljeno dejansko stanje, pregledani in obrazloženi so bili dokazi ter obširno navedeni razlogi za odločitev komisije. Kandidatka izpolnjuje vse razpisne pogoje, spoštovane so bile določbe Odloka o ustanovitvi javnega zavoda B., ZUJIK in Zakon o zavodih (v nadaljevanju ZZ).

2. Iz izpodbijanega obvestila organa, št. 014-3/2016-0305 z dne 1. 9. 2016, izdanega tožnici, pa izhaja, da se (n)je ne izbere za direktorico javnega zavoda B.. V obrazložitvi obvestila je navedeno, da je organ odločil v skladu s predlogom komisije, ki ga je ta oblikovala po ugotovitvi, da vse štiri prijavljene kandidatke izpolnjujejo razpisne pogoje, po opravljenih razgovorih z njimi in glede na število glasov članov komisije, ki jih je posamezna kandidatka prejela.

3. Tožnica je v tožbi uvodoma povzela potek dosedanjega postopka, vključno z izdanima sodbama naslovnega sodišča, I U 1041/2016 z dne 15. 7. 2016, in I U 1175/2016 z dne 19. 8. 2016. Poudarila je, da je organ ponovno odločil enako, pri čemer je župan občinskim svetnikom zavajajoče pojasnil stališča in napotke iz zadnje navedene sodbe, da je v skladu z izrekom sodbe treba postopek v izpodbijanem delu ponoviti in sprejeti nov sklep enake vsebine, z obrazložitvijo kot izhaja iz sodbe. S tem je župan organu onemogočil izvedbo postopka, ki bi zagotovil sprejem materialnopravno pravilne odločitve, saj je bilo o zadevi ponovno odločeno na korespondečni seji. Organ je tako v posmeh pravnemu redu in naslovnemu sodišču ponovno sprejel isto odločitev. Ob upoštevanju 5. člena Odloka o ustanovitvi javnega zavoda B., ki opredeljuje namen ustanovitve B., funkcija direktorja obsega tudi funkcijo strokovnega vodenja, kar pomeni programiranje dejavnosti zavoda in tekoče spremljanje kulturnega dogajanja, strokovne literature, nosilcev zvoka in slike v navedenih kulturnih dejavnostih. Tako strokovno delo zaobjema pretežno organizacijo raznovrstnih predstav, koncertov, projekcij, organizacijo muzejske in galerijske dejavnosti, dejavnosti muzejske pedagogike, ipd., kar terja sodelovanje z poklicnimi in ljubiteljskimi domačimi ter tujimi ustvarjalci in producenti. Zaradi tega ZUJIK določa kot pogoj strokovno poznavanje področja dela javnega zavoda, ki ga A.A. ne izpolnjuje. Do tega vprašanja se organ v obrazložitvi sklepa ni opredelil. V sklepu ni navedeno, s čim je kandidatka izpolnjevanje tega pogoja sploh izkazovala, zato sklep ne vsebuje ugotovljenega dejanskega stanja v celoti, z navedbo dokazov (dokazil o izpolnjevanju vseh pogojev izbrane kandidatke, ki jih je zahteval javni razpis in zakon) in razlogov za odločitev (glede izpolnjevanja pogoja strokovnega poznavanja področja dela B.), zato je tožnica sodišču predlagala, da sklep in obvestilo na podlagi prvega odstavka 37. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odpravi še pred pošiljanjem tožbe v odgovor in zadevo vrne organu v ponovni postopek. Tožnica tudi vztraja pri trditvi, da izbrana kandidatka ne izpolnjuje pogoja strokovnega poznavanja področja dela B. in nima treh let delovnih izkušenj na področju kulture. V obrazložitvi sklepa organ najprej navaja definicijo kulture, ki jo kopira iz wikipedie, po kateri bi v področje kulturnega delovanja sodilo praktično vsako človekovo zavestno delovanje, kar pa je nesmiselno, saj je pogoj podan zato, da se omeji krog možnih kandidatov, ne pa da ga izpolnjuje praktično vsak. Iz opisa delovnih izkušenj izbrane kandidatke pa nedvomno izhaja, da je vse svoje delovne izkušnje pridobila na področju regionalnega razvoja kot zaposlena v delovnem razmerju za nedoločen čas na Regionalni razvojni agenciji..., ki deluje na področju spodbujanja regionalnega razvoja, zato teh njenih delovnih izkušenj nikakor ni mogoče šteti kot delovnih izkušenj na področju kulture, kot tudi ne morebitno opravljanje funkcije vršilke dolžnosti Centra za razvoj podeželja ..., ustanovljenega zaradi izvajanja nacionalnega programa podjetniške prenove podeželja, saj očitno ni bila niti zaposlena, niti ni delala en dan na področju kulture, bežno morebitno dotikanje nekaterih projektov (katerih zgolj članica projektne skupine je bila A.A.) s področjem kulturne dediščine (pa še te razumljene zelo široko), seveda ne more pomeniti delovnih izkušenj na področju kulture, ki so določene kot razpisni pogoj. Iz sicer gostobesednega navajanja organa o rokodelstvu in njegovi umestitvi v nesnovno kulturno dediščino pa ne izhaja niti vsebina, niti obseg projektov, kjer naj bi kandidatka sodelovala, prav tako ni jasen delež njenega časa, ki ga je opravljala na konkretnih projektih.

4. Za vložitev tožbe ima tožnica močan pravni interes: sama je že drugi 5-letni mandat direktorica B. z odličnimi rezultati in edina prijavljena kandidatka, ki ji je svet zavoda dal pozitivno predhodno mnenje. Navkljub vsemu pa so pri odločitvi prevladovali politični kadrovski motivi, zaradi česar je večina svetnikov vodenje pomembnega zavoda zaupala kandidatki, ki nima niti dneva delovnih izkušenj na področju kulture, s čimer pa je prizadet tudi javni interes na področju kulture. Zato obstaja utemeljen sum, da je bila tožnica v postopku izbire diskriminirana zaradi neke svoje osebne okoliščine, kar predstavlja še nadaljnjo kršitev postopka razpisa, ki je bistveno vplival na odločitev. Glede na prevalitev dokaznega bremena mora organ dokazati, da diskriminacije ni bilo. Tožnica je predlagala, da sodišče tožbi ugodi, izpodbijana akta odpravi in vrne zadevo toženki v ponovno odločanje, kateri naj tudi naloži povrnitev njenih stroškov postopka.

5. Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma opozorila na neprimernost ravni tožbenih navedb tožnice, zlasti glede interpretacije domnevnih navedb župana in drugih predstavnikov toženke, obširno prerekala vse navedbe tožnice in predlagala zavrnitev tožbe.

6. Stranka z interesom A.A. je v odgovoru na tožbo natančno opisala svojo kandidaturo, vključno z natančnim opisom njenih delovnih izkušenj in drugega delovanja, poudarila je vodenje Centra za razvoj podeželja ... in izvedbo projektov ... ter ..., kot tudi vpetost v projekte, vodene v okviru Regionalne razvojne agencije ..., vodenje projekta vzpostavitve mehanizma ..., vodenje ...2007 - 2013 in 2014 - 2020, itd. Predlagala je zavrnitev tožbe.

7. Tožnica in toženka sta v več pripravljalnih vlogah vztrajali pri svojih stališčih.

9. Sodišče uvodoma ugotavlja, da gre v zadevi za ponovno odločanje po sodbi naslovnega sodišča, I U 1175/2016 z dne 19. 8. 2016, s katero je naslovno sodišče ugodilo tožbi tožnice in odpravilo izpodbijana akta občinskega sveta in zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek. V obravnavanem primeru sodišče tako v skladu s četrtim odstavkom 65. člena ZUS-1 presoja, ali je v izpodbijanih aktih občinski svet sledil napotilom iz sodbe, presoja pa ga tudi v mejah tožbenega predloga (40. člen ZUS-1) in v okviru uradnega preizkusa.

10. Sodišče sodi, da je organ odločil pravilno in zakonito, za svojo odločitev (v sklepu in obvestilu) pa je navedel utemeljene razloge, na katere se sodišče v izogib ponavljanju sklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1), v zvezi s tožbenimi navedbami pa še navaja:

11. Kot je sodišče navedlo že v sodbi, I U 1175/2016, je po upravnosodni praksi kandidatu, ki v postopku za imenovanje direktorja zavoda, vodenem po določbah ZZ, ni bil izbran, zaradi zagotovitve učinkovitega sodnega varstva pravice iz 49. člena Ustave RS priznana aktivna legitimacija, da v okviru sodnega varstva zoper odločitev o izbiri, ki mu je zagotovljeno po 36. členu ZZ, s tožbo izpodbija tudi odločbo o imenovanju (ne le obvestila neizbranemu kandidatu). Po prvem odstavku 36. člena ZZ kandidat odločitev o izbiri lahko izpodbija, če misli, da je bil kršen za izvedbo razpisa določeni postopek in da je ta kršitev vplivala na odločitev o izbiri kandidata ali da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev. To torej pomeni, da so že z zakonom omejeni razlogi, zaradi katerih je možno izpodbijati odločitev o izbiri, poleg tega pa (glede na vsebino in namen tovrstnih postopkov) sodišče ne more samo odločiti, ali je bil določen razpisni pogoj izpolnjen, temveč je to v primarni pristojnosti organa, ki je zadolžen za izvedbo javnega razpisa, sodišče pa lahko presoja zgolj zakonitost odločitve organa ter tako vsebinsko zagotovi sodno varstvo kandidatu, ki po 36. členu ZZ zatrjuje kršitev pravil razpisnega postopka in da izbrani kandidat ne izpolnjuje v razpisu določenih pogojev.

12. Po 36. členu ZUJIK direktorja imenuje na podlagi javnega razpisa ustanovitelj javnega zavoda po predhodnem mnenju sveta in strokovnega sveta za dobo petih let z možnostjo ponovnih imenovanj. Poleg javnega razpisa lahko ustanovitelj javnega zavoda povabi posamezne kandidate tudi neposredno. Za direktorja je lahko imenovan, kdor strokovno pozna področje dela javnega zavoda in ima vodstvene sposobnosti (prvi in del drugega odstavka). Akt o ustanovitvi javnega zavoda podrobneje določi postopek imenovanja oziroma razrešitve direktorja, pogoje, ki jih mora izpolnjevati ter njegove naloge, pooblastila in odgovornosti (39. člen ZUJIK). 36. člen torej podaja splošno definicijo, kdo je lahko imenovan za direktorja javnega zavoda, podrobneje pa so pogoji za njegovo imenovanje določeni v aktu o ustanovitvi posameznega javnega zavoda (prim. 39. člen ZUJIK). Tak akt je v obravnavanem primeru Odlok o ustanovitvi javnega zavoda B. Ta v svojem 15. členu določa, da je za direktorja lahko imenovan kandidat, ki izpolnjuje naslednje pogoje: - univerzitetna izobrazba ali visoka strokovna izobrazba s specializacijo ali magisterijem družboslovne smeri, - 8 let delovnih izkušenj, od tega vsaj 3 leta na področju kulture, - aktivno znanje vsaj enega svetovnega jezika; kandidat mora predložiti program dela in razvoja zavoda. Tožničin ugovor, da se organ ni opredelil do izpolnjevanja pogoja, določenega v 36. členu ZUJIK, zato že glede na razmerje in vsebino citiranih določb zakona in odloka, ki veljata v obravnavanem primeru, ne vzdrži sodne presoje, saj se je organ opredelil (kot bo še podrobneje obrazloženo v nadaljevanju) do vseh pogojev, določenih v konkretnem primeru v javnem razpisu, in s tem (tudi) presodil, da izbrana kandidatka izkazuje izpolnjevanje pogoja iz 36. člena ZUJIK.

13. Organ pa se je v zadostni meri tudi opredelil do predloženih dokazov izbrane kandidatke, pri čemer je pravilno upošteval le tiste, ki so pravno relevantni glede na pogoje razpisa. Zato ne drži, da je (ponovno) podana bistvena kršitev določb postopka, ker se organ ni opredelil do vseh dokazil, ki jih je k prijavi predložila izbrana kandidatka. Organ mora namreč ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za izdajo zakonite in pravilne odločbe (8. člen ZUP). Tako navodilo je bilo dano organu tudi v sodbi, I U 1175/2016 z dne 19. 8. 2016.

14. Sodišče se strinja tudi s presojo organa, da izbrana kandidatka izpolnjuje vse pogoje javnega razpisa, konkretno, da izkazuje delovne izkušnje na področju kulture. Organ je tako s pravnimi, kot tudi dejanskimi razlogi prepričal sodišče, da je področje kulturne dediščine (kamor nedvomno sodi rokodelstvo in vsi njegovi pojavni vidiki, kot so: izdelava rokodelskih in prehrambenih izdelkov, organizacija rokodelskih sejmov, izdaja katalogov rokodelskih izdelkov, ipd), na katerem je izbrana kandidatka delovala v okviru opravljanja vršilke dolžnosti Centra za razvoj podeželja ..., šteti med področja kulture. Takšna opredelitev nedvomno izhaja že iz Zakona o kulturni dediščini, po katerem so dediščina dobrine, podedovane iz preteklosti, ki jih pripadniki tam naštetih narodnosti in drugi državljani RS opredeljujejo kot odsev in izraz svojih vrednot, identitet, etnične pripadnosti, verskih in drugih prepričanj, znanj in tradicij (drugi odstavek 1. člena), ki se med drugim deli na materialno dediščino, to pa sestavlja (tudi) premična dediščina (tretji odstavek 1. člena). Kot del premične dediščine pa je treba šteti tudi predmete uporabne umetnosti (5. člen Pravilnika o seznamih zvrsti dediščine in varstvenih usmeritvah), kamor sodijo tudi okrasni rokodelski in industrijski izdelki, pri katerih je primarno poudarjena njihova estetska in ne uporabna narava (čipka, lončarski izdelek). Delovanja izbrane kandidatke na tovrstnih programih in projektih (ki jih je podrobno obrazložil organ) pa tožnica niti ne izpodbija. Sodišče tako ne more sprejeti ugovora tožnice, da je šlo pri delovanju izbrane kandidatke predvsem za delovanje na področju regionalnega razvoja, ki jih zato ni mogoče šteti za izkušnje na področju kulture.

15. Enako sodišče pritrjuje organu, da je šteti delovanje izbrane kandidatke kot vršilke dolžnosti Centra za razvoj podeželja v skupnem časovnem obsegu danih pooblastil 38 mesecev za izkazan pogoj 3 let delovnih izkušenj na področju kulture, ne glede na sicer kandidatkino polno zaposlitev pri Regionalni razvojni agenciji ... Tako tolmačenje tudi ni v nasprotju s 13. točko 6. člena Zakona o javnih uslužbencih. Po tej točki se kot delovne izkušnje namreč (med drugim) upošteva tudi delo na enaki stopnji zahtevnosti, za katero oseba kandidira; delovne izkušnje pa se dokazujejo z verodostojnimi listinami, iz katerih sta razvidna čas opravljanja dela in stopnja izobrazbe. Izpolnjevanje tega pogoja je torej organ ugotovil na podlagi objektivno podanih (in s strani tožnice neprerekanih) dejstev, ki so tudi izkazana z verodostojnimi listinami.

16. V zvezi z očitkom tožnice o diskriminaciji organa pri obravnavi njene prijave pa sodišče najprej pritrjuje razlogovanju tožnice, da je pri dokazovanju, ali je do diskriminacije posameznega delavca prišlo ali ne, predpisano obrnjeno dokazno breme, saj mora delodajalec, če kandidat oziroma delavec v primeru spora navaja dejstva, k opravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije (šesti odstavek 6. člena Zakona o delovnih razmerjih). Ker pa je sodišče pritrdilo oceni organa, da izbrana kandidatka izpolnjuje razpisne pogoje (in pri tem je vztrajala tudi toženka v odgovoru na tožbo ter s tem odgovorila na ta tožbeni očitek), kršitev 49. člena Ustave RS ni podana.

17. Glede na povedano je sodišče tožbo tožnice, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanih aktov zakonit, akta pa sta pravilna in na zakonu utemeljena, na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

18. Odločitev o zavrnitvi tožničinega stroškovnega zahtevka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.

Zakon o zavodih (1991) - ZZ  - člen 36, 36/1

Zakon o uresničevanju javnega interesa za kulturo (2002) - ZUJIK  - člen 36, 39

Zakon o javnih uslužbencih (2002) - ZJU  - člen 6, 6/13

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 49

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.