UPRS Sodba I U 1849/2015-32
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-03-28

Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

RAZLASTITEV - TELEKOMUNIKACIJE - UPRAVNI POSTOPEK

omejitev lastninske pravice - služnost v javno korist - uvedba postopka - javna korist - prosta presoja dokazov - druga ustrezna nepremičnina

Na podlagi navedb služnostnega upravičenca in izvedenega dokaznega postopka je tudi po presoji sodišča prvostopenjski organ mogel zaključiti, da je pridobitev konkretne služnosti nujen pogoj za nadaljnje obratovanje in vzdrževanje bazne postaje oziroma za zagotavljanje nadaljnjega nemotenega delovanja javnega komunikacijskega omrežja. Sodišče sodi, da je (že) v fazi uvedbe postopka ugotovljen tudi pogoj v smislu 1. točke prvega odstavka 21. člena ZEKom-1.

Tožnica v upravnem postopku ugotovljenega dejanskega stanja ne more uspešno izpodbiti le s posplošenimi zatrjevanji, češ da bi moral organ pridobiti mnenja več različnih izvedencev v zvezi z dejstvi in okoliščinami, glede katerih na osnovi svojega mnenja (po lastnem zatrjevanju) dvomi, da so bili v upravnem postopku pravilno oziroma v celoti ugotovljeni. Tudi ni izkazano na podlagi navedb tožnice, da bi ta njen dvom lahko bil utemeljen. Izvedba predlaganih dokazov je namenjena dokazovanju dejstev, ki jih mora stranka najprej zatrjevati.

Obstoj konkretne javne koristi za posamezno bazno postajo ne more biti povezan z vprašanjem zasebnopravnih razmerij med različnimi operaterji oziroma vprašanjem razmerij konkretnega operaterja kot služnostnega upravičenca z drugimi operaterji.

Zgolj z zatrjevanjem hipotetičnega položaja in morebitne bodoče prodaje nepremičnine tožnica ne more uspešno utemeljevati, da so podane okoliščine v smislu drugega odstavka 21. člena ZEKom-1 (bistveno oviranje lastnika nepremičnine).

II. Stroškovna zahtevka tožeče stranke in stranke z interesom, družbe A., d.d., ..., se zavrneta.

1. Upravna enota Piran (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo ugotovila, da je izkazana javna korist za ustanovitev služnosti v javno korist na parc. št. 5708/9 k. o.... (1. točka izreka); odločila, da se v korist družbe A., d.d. (v nadaljevanju služnostni upravičenec) dovoli uvedba postopka za ustanovitev služnosti v javno korist na parc. št. 5708/9 k. o. ... v lasti tožnice, in sicer dostop dolžine približno 50 m in širine 3 m, postavitev instalacij in "elektro kabla" v tej poti ter 4 m2 prostora v zgradbi za namestitev naprav in montiranim drogom na strehi za namestitev antenskega sistema, pri čemer služnost obsega vsa v 19. členu Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) navedena upravičenja in skladno s prvim odstavkom 20. člena ZEKom-1 traja za čas funkcioniranja javnega telekomunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture (2. točka izreka); odločila, da se na nepremičnini s parc. št. 5708/9 k. o. ... v zemljiški knjigi zaznamuje uvedba postopka za ustanovitev služnosti v javno korist, prepoved prometa z nepremičnino ali njeno bistveno spreminjanje, razen prodaje razlastitvenemu upravičencu oziroma tretji osebi, če se razlastitveni upravičenec s tem strinja (3. točka izreka); in še, da o stroških postopka ni bilo odločeno, ker jih nobena stranka ni priglasila (4. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je služnostni upravičenec 18. 9. 2013 vložil zahtevo za uvedbo postopka za ustanovitev služnosti v javno korist na parc. št. 5708/9 k. o. ... zoper tožnico kot služnostno zavezanko, ki je lastnica te nepremičnine. Vlogi je služnostni upravičenec priložil v petem odstavku 110. člena Zakona o urejanju prostora predpisane priloge. Izpodbijana odločba je izdana v ponovnem postopku po tem, ko je tožnica zoper prejšnjo odločbo o uvedbi postopka vložila pritožbo, ki ji je Ministrstvo za okolje in prostor (v nadaljevanju drugostopenjski organ) kot utemeljeni ugodilo in odločbo odpravilo ter mu zadevo vrnilo v ponovni postopek in odločanje. Glede vprašanja, ali je v obravnavanem primeru izkazana javna korist, ugotavlja, da je ta na abstraktni ravni izkazana na podlagi drugega odstavka 9. člena ZEKom-1. Prav tako je domneva javne koristi določena v prvem odstavku 16. člena tega zakona. Nadalje ugotavlja, da gre v obravnavanem primeru za obstoječo in delujočo radijsko bazno postajo mobilnega javnega radijskega omrežja, ki je bila postavljena na obravnavani lokaciji v soglasju s pravnim prednikom služnostnega zavezanca na podlagi delnega lokacijskega dovoljenja z dne 2. 12. 1996, katerega predmet je bila postavitev sistema GSM in NMT družbe B. d.d. kot investitorja. Na podlagi lokacijskega dovoljenja je investitor sistema GSM in NMT pridobil še gradbeno dovoljenje z dne 13. 6. 1997. Obravnavana bazna postaja tako obratuje že od leta 1997. Z namenom, da bi se ugotovilo, kakšen je pomen oziroma javna korist bazne postaje za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev na območju Seče z okolico, je bila zaslišana priča, ki jo je predlagal služnostni upravičenec, in sicer A.A., ki je zaposlen pri njem. Na ustni obravnavi dne 6. 3. 2015 je priča podala odgovore na vprašanja uradne osebe, na podlagi katerih je organ med drugim ugotovil, da predstavlja bazna postaja Seča del javnega elektronskega komunikacijskega omrežja. Iz zaslišanja priče izhaja, da obravnavana bazna postaja zaradi strateške pozicije in tehničnih lastnosti omogoča pokrivanje širokega območja od piranske Punte do mejnega prehoda Dragonja ter zaledja Obale. Na tem območju ima bazna postaja Seča funkcijo rezervnega pokrivanja in rezervnih kapacitet v primeru izpada posamezne bazne postaje, ki leži ob obali, medtem ko ima za zaledje obale funkcijo osnovnega pokrivanja, ker tam ni drugih baznih postaj. V primeru izpada bi bila edina možnost za opravljanje mobilnih storitev uporabnikov služnostnega upravičenca prehod na mobilna omrežja hrvaškega operaterja, kar bi rezultiralo v višjih stroških uporabnikovih storitev. Tako je ugotovljeno, da bi v primeru, če bi bazna postaja Seča prenehala z delovanjem, to predstavljalo motnjo za obstoječe javno elektronsko komunikacijsko omrežje na obravnavanem območju oziroma bi lahko v skrajnem primeru privedlo do izpada mobilnih komunikacijskih storitev za uporabnike storitev služnostnega upravičenca. V javno korist je, da je območje Seče z okolico pokrito z ustreznim signalom mobilne telefonije, ki bo zadoščal za pokrivanje potreb uporabnikov mobilnih storitev, tudi drugih operaterjev. Postavljanje novih antenskih stolpov na območju ni mogoče. Ustanovitev služnosti je za dosego javne koristi nujno potrebna, ker gre v obravnavanem primeru za obstoječo bazno postajo in stranki nista uspeli sporazumno skleniti služnosti. Pridobitev služnosti je nujen pogoj za nadaljnje obratovanje in vzdrževanje bazne postaje Seča. Javna korist je v sorazmerju s posegom v zasebno lastnino oziroma ga presega. Glede vprašanja, ali bo izvrševanje služnosti bistveno oviralo lastnika nepremičnine, ugotavlja, da dostop do nepremičnine zaradi služnosti v javno korist ne bo onemogočen ali znatno otežen in enako velja za opravljanje dejavnosti. Vrednost nepremičnine se ne bo znatno zmanjšala.

2. Drugostopenjski organ je z odločbo z dne 19. 11. 2015 kot neutemeljeno v celoti zavrnil pritožbo tožnice zoper izpodbijano prvostopenjsko odločbo.

3. Tožnica se s tako odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo iz razlogov po 1. do 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), oziroma, kot navaja, zaradi napačne uporabe zakona, nepopolne in napačne ugotovitve dejanskega stanja ter kršitev pravil postopka. Najprej ugovarja, da odločba nima razlogov o vseh njenih navedbah in dokazih. Nato pojasnjuje, zakaj meni, da javna korist za ustanovitev služnosti v javno korist na parc. št. 5708/9 k. o. ... ni izkazana oziroma naj bi šlo le za zasebno korist služnostnega upravičenca. Trdi, da izpad sporne bazne postaje ne vpliva na javno korist uporabnikov mobilnih telekomunikacijskih telefonov, saj lahko po eni strani avtomatsko uporabljajo storitve drugih operaterjev mobilne telefonije ali pa zapustijo služnostnega upravičenca in postanejo uporabniki ter naročniki tistih operaterjev mobilne telefonije, ki jim lahko omogočijo uporabo mobilnih telefonov tudi na področju, ki ga pokriva sporna bazna postaja. Služnostni upravičenec ni izkazal, niti trdil, da se je povezal s katerim drugim operaterjem mobilne telefonije, da bi na ta način nadomestil izpad obravnavane bazne postaje. Služnostni upravičenec se je v najemni pogodbi izrecno zavezal, da bo po njenem preteku odstranil bazno postajo. Gre za obligacijsko zavezo, katere po eni strani upravni organ ne bi smel obiti, po drugi strani pa kaže, da je služnostni upravičenec imel izdelan načrt, kako bo v bodoče zagotavljal kakovost svojih storitev. Služnostni zavezanec je bil služnostnemu upravičencu pripravljen dati v najem del zemljišča, s predvidenim kasnejšim odkupom v površini približno 50m2, vendar služnostni upravičenec tega nerazumljivo ni sprejel. Služnostnemu upravičencu je ponudil prodajo celotnega zemljišča, vendar tudi tega ni sprejel. Objekt, na katerem stoji sporna bazna postaja, bo potrebno porušiti, pa to v izpodbijani odločbi sploh ni omenjeno, čeprav gre za pomembno okoliščino. Ni dovolj, da je prvostopenjski organ odločil le na podlagi zaslišanja prič, ki so zaposlene pri služnostnemu upravičencu in niso neprizadete priče, saj bi morala mnenje izdelati tako izvedenec za prostorsko načrtovanje kot izvedenec za telekomunikacije. Služnost v javno korist ni nujno potrebna. Prvostopenjski organ bi moral pokritost drugih operaterjev preveriti z izvedenskim mnenjem. Služnostni upravičenec bi lahko sklenil sporazume z drugimi operaterji. Ker priča B.B. ni potrdil, da bi se od sklenitve najemne pogodbe 18. 5. 2011 spremenile okoliščine, v katerih je bila najemna pogodba sklenjena, niti tega ne trdi in dokazuje služnostni upravičenec, je nerazumljivo, da kasneje trdi, da bi bil prizadet javni interes, če ne bo imel služnostne pravice na mestu, kjer je še sedaj bazna postaja. Pogodbena zaveza, da bo služnostni upravičenec umaknil bazno postajo po prenehanju veljavnosti najemne pogodbe, je civilnopravna obveznost, ki je prvostopenjski organ ne bi smel spregledati. Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije (v nadaljevanju ZVKDS) je v dopisu z dne 16. 1. 2015 navedel, da ima tehtne pomisleke do ustanavljanja novih baznih postaj. Vendar je bistveno, da ne bi nastala dodatna lokacija nove bazne postaje, le dosedanja bi se premaknila na drugo nadomestno lokacijo (na primer pri Rižanskem vodovodu). Služnostni upravičenec je bil dolžan svoje trditve, da ni možna postavitev bazne postaje na drugi lokaciji, dokazovati z morebitno zavrnitvijo prošnje za to, pa tega ni storil. Ni potrebno dosti znanja o trgu nepremičnin za presojo, da antenski drog in prostor za naprave bistveno zmanjšujejo vrednost nepremičnine. Gre za elitno lokacijo. Hrvaški in italijanski operaterji niso tuji operaterji, so operaterji EU. Zato ni nobene razlike, ali se izvrši prehod na omrežje hrvaškega operaterja avtomatično, če področje ni pokrito z bazno postajo. Služnostni upravičenec ni pojasnil, zakaj ne uporabi mobilne bazne postaje. Primarno predlaga, da sodišče: 1. drugostopenjsko odločbo spremeni tako, da se ugodi njeni pritožbi zoper izpodbijano prvostopenjsko odločbo; 2. odloči, da se izpodbijana prvostopenjska odločba odpravi in zavrne zahteva služnostnega upravičenca; 3. odloči, da ji je toženka dolžna povrniti priglašene stroške postopka v roku 15 dni, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, pod izvršbo. Podredno predlaga, da sodišče: 1. drugostopenjsko odločbo spremeni tako, da se ugodi njeni pritožbi zoper izpodbijano prvostopenjsko odločbo; 2. izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek; 3. odloči, da ji je toženka dolžna povrniti priglašene stroške postopka v roku 15 dni, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, pod izvršbo.

4. Toženka, ki ji je bila tožba poslana v odgovor, je poslala upravne spise, odgovora na tožbo pa ni podala.

5. Sodišče je tožbo poslalo v odgovor tudi služnostnemu upravičencu - operaterju kot stranki z interesom v smislu prvega odstavka 19. člena ZUS-1. Ta v odgovoru na tožbo prereka navedbe in dokazne predloge tožnice ter kot neutemeljenemu nasprotuje tožbenemu predlogu. Navaja, da je bazna postaja Seča v prostor umeščena po tehtnem preučevanju konfiguracije ozemlja in ostalih tehničnih parametrov. Trdi, da je tudi glede na računalniške simulacije njena mikrolokacija tehnično edina sprejemljiva. Sklicuje se med drugim na lokacijsko informacijo. Razlaga, da za njegove uporabnike z vidika stroškov ni vseeno, če je klic preusmerjen, kadar omrežje ni na voljo. Da bi sam kril tovrstne stroške na obmejnem območju, je nesmiselno in bi pomenilo diskriminacijo uporabnikov. Da lahko uporabniki zamenjajo operaterja, so navedbe, ki posegajo v osebno odločitev vsakega posameznika. V javnem interesu je, da lahko vsak operater zagotovi pokritost s svojimi storitvami na območju celotne države in da imajo tudi uporabniki zaradi konkurence možnost izbire med različnimi operaterji, ki delujejo na območju države. Za bazno postajo Seča je že pridobil upravna dovoljenja v skladu z zakonodajo, prav tako pa so pomembna tudi prehodna določila 238. člena ZEKom-1. Oporeka navedbi tožnice, da je ob sklenitvi najemne pogodbe z dne 18. 5. 2011 vedel, kako bi nadomestil izpad bazne postaje. Gre za težavna pogajanja za sklenitev pogodb, potrebnih za namestitev baznih postaj. Dejstvo je, da je tožnica ob sklenitvi najemne pogodbe vztrajala na 2-letni pogodbi z možnostjo podaljšanja. ZVKDS ima tehtne pomisleke za postavitev bazne postaje na drugi lokaciji. Tožnica ni dokazala, da bo dejansko prišlo do rušitve objekta na parc. št. 5708/9 k. o. ...Tudi sicer gre za stvarno pravico na tožničini parceli, tako da bo lahko bodisi še naprej uporabljal obstoječo bazno postajo bodisi jo bo po morebitni rušitvi objekta imel pravico ponovno postaviti. Oporeka še navedbam tožnice glede bistvenega oviranja lastnika nepremičnine ter znatnega zmanjšanja njene vrednosti. Bazne postaje so nameščene po mnogih elitnih hotelih, tudi na slovenski obali. Zmanjšanje vrednosti nepremičnine se lahko kompenzira z ustrezno odškodnino. Navedbe tožnice, da ni sprejel niti zavrnil ponudbe o odkupu celotne nepremičnine, niso pomembne za predmetni postopek. Pojasnjuje, da so mobilne bazne postaje le začasna rešitev. Predlaga, da sodišče tožbeni zahtevek tožnice kot neutemeljen v celoti zavrne in ji naloži v plačilo vse stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo. Priglaša specificirane stroške.

6. Tožnica v pripravljalnih vlogah z dne 10. 3. 2016, z dne 5. 5. 2016, z dne 7. 9. 2016 in z dne 30. 12. 2016 ponavlja, da gre pri sporni služnosti za zasebni interes služnostnega upravičenca in ne za javni interes. Konkretna javna korist ni izkazana. Morebitna odstranitev posamezne bazne postaje ne bi imela vpliva na celoten sistem postaj na določenem geografskem področju. Da bi bila za uporabnika povezava na tujega operaterja dražja v primeru izgube signala, je nesmisel, če bi te stroške kril služnostni upravičenec. Tudi ne bi šlo za diskriminacijo. Lokacijska informacija, na katero se sklicuje služnostni upravičenec, je iz leta 2008, to je pred sklenitvijo pogodbe o najemu nepremičnine v letu 2011, in nanaša se le na dve parceli, pri čemer služnostni upravičenec ne pojasni, zakaj le na dve parceli. Da je kot lastnica nepremičnine bistveno ovirana in da je vrednost nepremičnine znatno zmanjšana, bi lahko potrdil izvedenec. Služnostni upravičenec ne razloži, zakaj bi bile mobilne bazne postaje le začasna rešitev. Za postavitev in funkcioniranje mobilne bazne postaje ni ovir. Poudarja, da je služnostnemu upravičencu ponudila v najem del zemljišča površine približno 50m

s predvidenim kasnejšim odkupom, vendar tega ni sprejel oziroma na ponudbo niti ni odgovoril. Ne drži, da postavitev bazne postaje ni mogoča nikjer na polotoku Seča. Tega ne prepoveduje niti zdaj veljavni Odlok o Občinskem podrobnem prostorskem načrtu Marička (v nadaljevanju OPPN Marička) glede na njegov drugi odstavek 29. člena. Služnostni upravičenec ne pojasni, zakaj se ne more dogovoriti z drugim operaterjem, da bi pri njem nadomestil izpad signala. Ker se služnostni upravičenec dogovarja o pogojih za postavitev mobilne bazne postaje, je njegovo zatrjevanje, da ni druge možnosti, kot da še naprej uporablja obstoječo, neutemeljeno.

7. Služnostni upravičenec v pripravljalnih vlogah z dne 30. 3. 2016, z dne 21. 7. 2016 in z dne 23. 11. 2016 nasprotuje navedbam tožnice. Vztraja, da je obstoj bazne postaje na tožničini nepremičnini ključnega pomena za zagotavljanje storitev končnim uporabnikom na območju slovenske obale in je lokacija tudi ključnega pomena, da naročnikom ne nastanejo prekomerni stroški zaradi plačevanja mednarodnega gostovanja. Na območju Seče gre večinoma za I. območje kmetijskih zemljišč, na katerih ni dovoljeno postaviti bazne postaje. Ker mobilne bazne postaje niso objekti, zanje ni mogoče zagotoviti, da bodo na določeni lokaciji lahko ostale določen daljši čas. Trajnostna in stabilna mreža baznih postaj pa je pogoj za nadaljnji razvoj mobilnih tehnologij. Tožnica je za najem 50m

postavljala nesorazmerno visoko ceno mesečne najemnine in neizvedljive pogoje, zato ta možnost zanj ni sprejemljiva. Izpostavlja 25. člen OPPN Marička. V pripravljalnih vlogah priglaša stroške poštnine.

9. V obravnavani zadevi sta sporni ugotovitev prvostopenjskega organa v izpodbijani odločbi, da je v smislu določb ZEKom-1 za javno komunikacijsko omrežje in pripadajočo infrastrukturo izkazana javna korist za ustanovitev služnosti v javno korist na parc. št. 5708/9 k. o. ..., katere lastnica je tožnica kot služnostna zavezanka, v korist služnostnega upravičenca, ki je operater omrežja, in dovolitev uvedbe postopka za ustanovitev služnosti na navedeni nepremičnini v tam opredeljenem obsegu za upravičenja, določena v 19. členu ZEKom-1. Izpodbijana odločba je dokončen upravni akt, s katerim je odločeno o uvedbi postopka omejitve lastninske pravice s služnostjo v javno korist.

10. ZEKom-1 v 16. členu določa, da je gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi v javno korist (prvi odstavek). Lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičninah se v javno korist lahko odvzame ali omeji, kadar je to potrebno zaradi gradnje, postavitve, obratovanja in vzdrževanja javnega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture (tretji odstavek). Operater omrežja, ki želi na tuji nepremičnini, nad ali pod njo izvesti dela iz prvega odstavka tega člena, lahko v postopku razlastitve nastopa kot razlastitveni upravičenec ali v postopku ustanovitve služnosti kot služnostni upravičenec (peti odstavek). Skladno s prvim odstavkom 19. člena ZEKom-1 je služnost na podlagi tega zakona stvarna pravica, ki obsega za služnostnega upravičenca iz 16., 17. in 18. člena tega zakona naslednja upravičenja: 1. gradnjo, postavitev, obratovanje in vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture; 2. dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja; 3. odstranjevanje naravnih ovir pri gradnji, postavitvi, obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja. Po prvem odstavku 20. člena ZEKom-1 se služnost lahko sklene v takšnem obsegu in za takšno časovno obdobje, kot je nujno potrebno za gradnjo, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja in za čas obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture.

11. Tožnica kot ključno ugovarja, da naj ne bi bila izkazana javna korist za ustanovitev služnosti v javno korist na parc. št. 5708/9 k. o. ... Obširno pojasnjuje, zakaj naj bi šlo zgolj za zasebno korist služnostnega upravičenca. Sodišče tožničine ugovore zavrača in sodi, da je javna korist za uvedbo postopka ustanovitve obravnavane služnosti izkazana.

12. Za ustanovitev služnosti v obsegu upravičenj iz 19. člena ZEKom-1 v korist kot služnostnega upravičenca operaterja, ki zagotavlja javna komunikacijska omrežja, je javna korist na abstraktni ravni izkazana v zgoraj citiranima prvem in tretjem odstavku 16. člena ZEKom-1. Ta zakon se v obravnavanem primeru kot specialni predpis uporablja na podlagi četrtega odstavka istega člena, po katerem se lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičninah odvzame ali omeji po postopku in na način, določen z zakonom, ki ureja razlastitev nepremičnin in omejitve lastninske pravice, ter zakonom, ki ureja stvarne pravice, razen če ZEKom-1 ne določa drugače. Poleg tega ZEKom-1 tudi v 9. členu med drugim določa, da se šteje, da je v javno korist gradnja javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture (drugi odstavek) in prav tako se vzdrževanje komunikacijskih objektov, ki so del omrežij in pripadajoče infrastrukture, šteje za vzdrževalna dela v javno korist v smislu predpisov o gradnji objektov ne glede na to, da niso namenjena zagotavljanju opravljanja gospodarske javne službe (tretji odstavek). Iz vsega navedenega izhaja, da je predmetna javna korist določena v zakonu (ex lege), saj je po določbah ZEKom-1 gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi v javno korist, v obravnavani zadevi pa ni sporno, da je bazna postaja na parc. št. 5708/9 k. o. ... postavljena oziroma obratuje v skladu s predpisi (dejansko stanje zadeve ne kaže nasprotnega).

13. Kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane odločbe, je konkretno javno korist (21. člen ZEKom-1) prvostopenjski organ ugotavljal z izpovedbo priče A.A., zaposlenega pri služnostnem upravičencu, in drugimi dokazi (priloge k zahtevi za ustanovitev služnosti v javno korist z dne 17. 9. 2013, dokumentacija, ki jo je posredovala tožnica, priloge k dopolnitvi zahteve za ustanovitev služnosti v javno korist z dne 29. 8. 2014, druga dokumentacija, pridobljena s strani služnostnega upravičenca in organa samega, kar je vse del upravnega spisa). Priča A.A. je na zaslišanju (zapisnik z dne 6. 3. 2015 se nahaja v dokumentaciji upravnih spisov) med drugim izpovedal (pri čemer je njegova izpovedba tudi povzeta v obrazložitvi izpodbijane odločbe), da je zdajšnja funkcija bazne postaje Seča zagotavljanje pokrivanja in kapacitete v primeru izpada posamezne bazne postaje na področju od piranske Punte do mejnega prehoda. Za večje kapacitete se zahteva tudi več baznih postaj za zagotavljanje ustreznih kapacitet in treba je zagotoviti ustrezno pokrivanje v notranjosti stavb ("indoor pokrivanje"). Bazna postaja Seča ima funkcijo nadomestnega pokrivanja v primeru izpada posamezna bazne postaje, ki leži ob obali, medtem ko ima za zaledje obale funkcijo osnovnega pokrivanja, ker tam ni drugih baznih postaj. Območje, ki ga pokriva, je delno pokrito tudi z drugimi baznimi postajami služnostnega upravičenca, vendar ne v celoti, zaledje pa sploh ni pokrito. Pojasnil je tudi, da bi v primeru izpada bazne postaje služnostni upravičenec izgubil njene omenjene funkcije in da morajo biti bazne postaje medsebojno pokrite z dovolj močnim radijskim signalom zaradi zagotavljanja nemotenega prehajanja mobilnih terminalov iz območja pokrivanja ene bazne postaje na območje pokrivanja druge bazne postaje (npr. med vožnjo z avtomobilom, da ne pride do prekinitve zveze). Prav tako je med drugim pojasnil, da je bazna postaja Seča pomaknjena na morje (stran od zaledja) tudi iz razloga zagotavljanja čim močnejšega in kvalitetnejšega signala za zaledje, saj da če si od zaledja bolj oddaljen in dvignjen na zaledje, je pokritost v zaledju boljša. Na vprašanja pooblaščenca tožnice pa je med drugim izpovedal, da ne obstaja sodobnejša tehnologija, z uporabo katere obravnavana bazna postaja ne bi bila več potrebna.

14. Na podlagi navedb služnostnega upravičenca in izvedenega dokaznega postopka je tudi po presoji sodišča prvostopenjski organ mogel zaključiti, da je pridobitev konkretne služnosti nujen pogoj za nadaljnje obratovanje in vzdrževanje bazne postaje Seča oziroma za zagotavljanje nadaljnjega nemotenega delovanja javnega komunikacijskega omrežja. Sodišče sodi, da je (že) v fazi uvedbe postopka ugotovljen tudi pogoj v smislu 1. točke prvega odstavka 21. člena ZEKom-1.

15. Po presoji sodišča je dejansko stanje, ki je pravno relevantno za v prejšnji točki omenjeni zaključek organa, pravilno in popolno ugotovljeno. Tožnica v upravnem postopku ugotovljenega dejanskega stanja ne more uspešno izpodbiti le s posplošenimi zatrjevanji, češ da bi moral organ pridobiti mnenja več različnih izvedencev v zvezi z dejstvi in okoliščinami, glede katerih na osnovi svojega mnenja (po lastnem zatrjevanju) dvomi, da so bili v upravnem postopku pravilno oziroma v celoti ugotovljeni. Tudi ni izkazano na podlagi navedb tožnice, da bi ta njen dvom lahko bil utemeljen. Izvedba predlaganih dokazov je namenjena dokazovanju dejstev, ki jih mora stranka najprej zatrjevati. Tožnica tako ne more predlagati dokazov z izvedenci na način, da poskuša s tem zgolj direktno izpodbiti dejstva, ugotovljena v upravnem postopku skladno z načelom proste presoje dokazov (10. člen ZUP), ne da bi podala zadostne konkretne pravno relevantne navedbe, s katerimi bi lahko utemeljeno omajala dejanske zaključke prvostopenjskega organa. Ta je v obrazložitvi izpodbijane odločbe prepričljivo pojasnil, zakaj je sledil izpovedbi priče A.A. (ker je strokovnjak, v zapisniku o zaslišanju z dne 6. 3. 2015 je navedeno, da je po poklicu inženir elektrotehnike, in ker ni bilo okoliščin, ki bi kazale na njegovo neverodostojnost) in utemeljeno se je pri tem skliceval na drugi odstavek 164. člena ZUP, ki določa, da se kot dokaz lahko uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar ustreza posameznemu primeru. Tožnica trdi, da naj bi bila priča A.A. pristranska, ker da je zaposlena pri služnostnem upravičencu, vendar ta okoliščina sama po sebi še ne more zadostovati za sklep, da izpovedi te priče organ ne bi mogel upoštevati kot verodostojne. Drugih razlogov pa tožnica ne navede. Obrazloženo je tudi v izpodbijani odločbi, zakaj prvostopenjski organ ni sledil tožničinim dokaznim predlogom, naj se postavita izvedenca s področij prostorskega in urbanističnega planiranja ter telekomunikacij. S stališči prvostopenjskega organa, da predlagano dokazovanje z izvedencema ni (bilo) potrebno za odločitev o zadevi, se sodišče strinja, kot tudi izhaja iz nadaljevanja.

16. V tožbi tožnica očita, da je predlagala, da prvostopenjski organ naloži izdelavo izvedenskega mnenja za odgovor na vprašanja, ali ima bazna postaja res funkcijo nadomestnega pokrivanja v primeru izpada posamezne bazne postaje, ki leži ob obali, in za zaledje obale funkcijo osnovnega pokrivanja. To pa po presoji sodišča ni relevantno, ker ni sporno, da je bazna postaja na parc. št. 5708/9 k. o. ... delujoča (nasprotnega ne trdi nobena od strank). Že to, da bazna postaja deluje, torej da predstavlja aktiven del javnega komunikacijskega omrežja, pa zadostuje glede na okoliščine konkretnega primera za zaključek, da je javna korist izkazana. Četudi bi izvedensko mnenje hipotetično pokazalo, da bazna postaja katere od funkcij, ki jih je navedla priča A.A., ne opravlja, to na sprejeti zaključek ne bi imelo nobenega vpliva.

17. Tožnica nadalje očita, da bi moral izvedenec ugotoviti, ali je sedanja lokacija predmetne bazne postaje edina možna lokacija oziroma ali so še druge primerne lokacije (na primer ob Rižanskem vodovodu), kot sama trdi. Sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da iz dejanskih ugotovitev v zadevi ni razvidno, da bi služnostni upravičenec razpolagal z drugo ustrezno nepremičnino za dosego istega namena, kar bi v smislu tretjega odstavka 92. člena Zakona o urejanju prostora lahko pomenilo oviro ustanovitvi služnosti v javno korist, niti tega tožnica konkretizirano ne zatrjuje. Trditev tožnice o domnevnem obstoju drugih primernih lokacij in da bi moral služnostni upravičenec predložiti dokaze o dogovarjanjih za druge lokacije, ni mogoče upoštevati, saj tožnica ne more biti uspešna z nasprotovanjem ustanovitvi služnosti v javno korist na svoji nepremičnini z golim argumentom, da obstajajo še druge lokacije. Sodišče ne vidi utemeljenih razlogov za tožničino stališče v smeri, da bi moral služnostni upravičenec lastnikom nepremičnin na neopredeljenem območju dajati ponudbe za postavitev bazne postaje oziroma ustanovitev služnosti v javno korist, da bi izkazal javno korist v zvezi s konkretno nepremičnino. Iz tega sledi, da predlog za postavitev izvedenca, ki naj bi, kot je razumeti tožnico, ugotavljal obstoj morebitnih drugih primernih lokacij, ne more biti utemeljen, zlasti pa pravno vprašanje dopustnosti postavitve bazne postaje ne more biti predmet izvedenskega mnenja, ker se izvedenec postavi za ugotavljanje dejstev (prvi odstavek 189. člena ZUP).

18. Prav tako tožnica očita, da bi moral izvedenec ugotoviti, ali je možno odstranitev bazne postaje tehnično nadomestiti na način, da se služnostni upravičenec poveže z drugim operaterjem mobilne telefonije in kakšna je pokritost drugih operaterjev. V zvezi s tem je priča A.A. potrdil, da je povezovanje sicer tehnično mogoče izvesti in že zato ni najti razlogov, zakaj bi to moral posebej ugotavljati še izvedenec. Te okoliščine pa tudi niso pravno relevantne za odločitev v obravnavani zadevi, ker lahko vsak operater kot služnostni upravičenec na podlagi zakona (peti odstavek v zvezi s prvim odstavkom 16. člena ZEKom-1) zahteva ustanovitev služnosti v javno korist. Torej obstoj konkretne javne koristi za posamezno bazno postajo ne more biti povezan z vprašanjem zasebnopravnih razmerij med različnimi operaterji oziroma vprašanjem razmerij konkretnega operaterja kot služnostnega upravičenca z drugimi operaterji.

19. V zvezi s tožničino navedbo, da bi moral izvedenec ugotoviti, kakšno je sevanje bazne postaje in antene na objektu, pa sodišče sodi, da ta ugotovitev ne bi bila relevantna za odločitev v predmetni zadevi, ker gre za vprašanje, ki je lahko predmet drugih (nadzornih) postopkov, in posledično postavitev izvedenca, ki naj bi to ugotavljal, sploh ni potrebna.

20. Po drugem odstavku 16. člena in 2. ter 3. točki prvega odstavka 21. člena ZEKom-1 je treba javno komunikacijsko omrežje načrtovati tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši in da ne prihaja do bistvenega oviranja lastnika nepremičnine pri izvrševanju služnosti. V smislu zahteve po sorazmernosti omejitve oziroma obremenitve tožničine lastninske pravice je prvostopenjski organ v izpodbijani odločbi navedel, zakaj meni, da predstavlja služnost dostopa dolžine približno 50 m in širine 3 m, postavitev instalacij in električne napeljave (kabel) v tej poti ter 4 m

prostora v zgradbi za namestitev naprav in za montiran drog na strehi za namestitev antenskega sistema manjšo obremenitev lastninske pravice v primerjavi z doseženo javno koristjo. Glede na že navedeno v obrazložitvi te sodbe in ker iz ugotovitev upravnega postopka ne izhajajo razlogi, ki bi lahko kazali na nasprotno, sodišče sledi zaključkom prvostopenjskega organa, da je načelu sorazmernosti po omenjenih določbah ZEKom-1 zadoščeno. Strinja se s stališčem prvostopenjskega organa, da temu pritrjuje še dejstvo, da je bila postavitev bazne postaje načrtovana v soglasju s prejšnjim lastnikom zemljišča (sklenjene so bile najemne pogodbe, ki se tudi nahajajo v upravnih spisih), kar daje podlago za sklepanje, da je bila gradnja načrtovana tako, da je za lastnika nepremičnine čim manj moteča.

21. Tudi kolikor tožnica ugovarja, da je kot lastnica parc. št. 5708/9 k. o. ... zaradi služnosti v javno korist bistveno ovirana in da je vrednost nepremičnine zaradi bazne postaje znatno zmanjšana, sodišče sodi, da gre za neutemeljene navedbe. Prvostopenjski organ je njene predloge za postavitev izvedencev v zvezi s temi trditvami glede na obrazložitev v izpodbijani odločbi po presoji sodišča utemeljeno zavrnil. Tožnica že na trditveni ravni konkretno ne pojasni, v čem naj bi bila kot lastnica parc. št. 5708/9 k. o. ... bistveno ovirana, saj (že) konkretizirano ne zatrjuje, da bi nepremičnino sploh uporabljala oziroma kako jo uporablja. Zgolj z zatrjevanjem hipotetičnega položaja in morebitne bodoče prodaje nepremičnine pa tožnica ne more uspešno utemeljevati, da so podane okoliščine v smislu drugega odstavka 21. člena ZEKom-1 (bistveno oviranje lastnika nepremičnine). Pomanjkljivih trditev dokaz z izvedencem ne more nadomestiti. Tudi kolikor tožnica še v tožbi vztraja, da se postavi izvedenec, ki naj bi potrdil njene trditve o znatnem zmanjšanju vrednosti nepremičnine (zemljišča ali objekta na njem) in "elitni" lokaciji, na kateri naj bi potencialni kupec postavil hotel, rezidenco ali razkošno vilo v primeru prodaje zemljišča, sodišče iz enakih razlogov ta dokazni predlog kot nepotreben zavrača.

22. Sodišče tudi ne sledi trditvam tožnice, ki se nanašajo na možnosti, da bi služnostni upravičenec postavil mobilno bazno postajo. Glede na to, da se služnost v javno korist po določbah ZEKom-1 na splošno nanaša na elektronsko komunikacijsko omrežje in pripadajočo infrastrukturo, pri čemer je javna korist v obravnavanem primeru tudi po presoji sodišča izkazana, vprašanje postavitve mobilne bazne postaje v tej zadevi ne more vplivati na odločitev. Nepotreben je tako s strani tožnika predlagani dokaz (šele) v pripravljalni vlogi z dne 7. 9. 2016 za opravo poizvedbe pri C., ali res ni možna pridobitev elektro energije za mobilne bazne postaje, zato ga sodišče zavrača, dodaja pa še, da bi tudi sicer šlo za prekluzijo navajanja dejstev in predlaganja dokazov (tretji odstavek 20. člena, prvi odstavek 28. člena ZUS-1).

23. Za odločitev v predmetnem upravnem sporu so, glede na uporabljene določbe 16. in 21. člena ZEKom-1, po katerih je upravni organ ugotovil obstoj (abstraktne in konkretne) javne koristi za ustanovitev služnosti, pravno irelevantne tudi tožničine navedbe (in v zvezi z njimi predlagani dokazi nepotrebni), ki se ne navezujejo na predmetno služnost v javno korist, in sicer v zvezi s tem, da lahko uporabniki služnostnega upravičenca uporabljajo (tudi) omrežja drugih operaterjev, da se je služnostni upravičenec v najemni pogodbi izrecno zavezal, da bo po prenehanju njene veljavnosti odstranil bazno postajo, da je bila služnostnemu upravičencu pripravljena dati v najem del zemljišča (s predvidenim kasnejšim odkupom), in navedbe o dosedanjem civilnopravnem oziroma pogodbenem razmerju s služnostnim upravičencem ter o tujih (hrvaških, italijanskih) operaterjih v Evropski uniji. Sodišče se zato do teh navedb posebej ne opredeljuje.

24. Končno sodišče zavrača tudi v uvodnem delu tožbe podani ugovor, da izpodbijana odločba nima razlogov o vseh njegovih navedbah in dokazih. Ugovora niti ni mogoče preizkusiti, saj tožnica konkretno ne pojasni, do katerih njenih navedb in podanih dokazov ali dokaznih predlogov naj se prvostopenjski organ ne bi opredelil; torej je ugovor ostal na ravni splošnega. Na konkretno podano tožbeno navedbo, da izpodbijana odločba nima razlogov o dejstvih, da naj bi bil objekt na parc. št. 5708/9 k. o. ... kot neustrezen za uporabo predviden za rušenje, pa sodišče odgovarja, da gre za okoliščine, ki za odločitev niso pravne relevantne. Uvedba postopka za ustanovitev služnosti v javno korist v konkretnem primeru namreč ne more biti odvisna od predvidevanj tožnice, da naj bi bil objekt v prihodnosti porušen. Absolutna bistvena kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) tako ni podana. Pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe je sodišče moglo preizkusiti.

25. Glede na vse navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Sodišče je v postopku presodilo vse za odločitev relevantne navedbe strank upravnega spora; kolikor na vse izrecno ne odgovarja, je nanje odgovorjeno v okviru razlogov sodbe.

26. Glede nadaljnjega postopka za ustanovitev služnosti pa sodišče dodaja, da se odločba v izreku ne bo mogla sklicevati na zakonske določbe, pač pa bodo morala biti upravičenja iz 19. člena ZEKom-1, ki jih bo služnost za služnostnega upravičenca obsegala, eksplicitno navedena; enako morebitne druge sestavine izreka v povezavi z 20. členom tega zakona.

27. Ker je v obravnavani zadevi tožba zavrnjena, je sodišče zahtevek tožnice, da ji toženka povrne stroške postopka, zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.

28. Sodišče je zavrnilo tudi stroškovni zahtevek stranke z interesom, to je služnostnega upravičenca. Ker ZUS-1 ne ureja vprašanja stroškovnega zahtevka prizadetih strank oziroma strank z interesom, je treba glede tega vprašanja uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. Po prvem odstavku 154. člena ZPP mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške postopka. Sodišče ugotavlja, da je bil interes stranke z interesom na strani toženke in ker je sodišče v obravnavanem postopku tožbo zavrnilo, bi bila stranka z interesom načeloma upravičena do povrnitve stroškov postopka. Ker pa se po prvem odstavku 155. člena ZPP povrnejo stranki le potrebni stroški, je treba ugotoviti, ali so navedbe stranke z interesom v njenih vlogah take, ki so bile pomembne za razjasnitev zadeve oziroma ki so vplivale na odločitev sodišča.

29. Po presoji sodišča stranka z interesom takšnih navedb ni podala, saj je sodišče tožbo zavrnilo že na podlagi tožbenih navedb in spisne dokumentacije, tako da pojasnila te stranke niso prispevala k razjasnitvi zadeve. Iz enakih razlogov sodišče tudi ni sledilo dokaznim predlogom te stranke (predlagana zaslišanja prič, vpogledi v listine). V zvezi z okoliščinami o cenah storitev, razmerjih z drugimi operaterji, dosedanjem civilnopravnem oziroma pogodbenem razmerju s tožnico, pogajanjih s tožnico o najemu oziroma odkupu nepremičnine, možnostmi postavitve mobilne bazne postaje in v zvezi s tem pridobitvijo odjemnega mesta (slednje tudi sicer zapade pod prekluzijo po tretjem odstavku 20. člena ZSU-1), pa navedbe stranke z interesom v pripravljalnih vlogah niso bile pravno relevantne za odločitev sodišča (kar velja tudi za predlagane dokaze v zvezi s tem, ki jih sodišče zato ni izvedlo). Na podlagi navedenega sodišče tako zaključuje, da stranki z interesom stroškov postopka ni mogoče priznati. Tako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2012) - ZEKom-1  - člen 9, 9/2, 9/3, 16, 19, 19/1, 20, 20/1, 21

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 10, 164, 164/2, 189, 189/1

Zakon o urejanju prostora (2002) - ZUreP-1  - člen 92, 92/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.