UPRS sklep I U 1742/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-12-14

Zdenka Štucin (preds.), Marjanca Faganel (poroč.), Alenka Praprotnik

javni natečaj - izbira na delovno mesto direktorja javne agencije - pogoji za zasedbo delovnega mesta - začasna odredba

Tožnik nima pravice biti izbran na razpisano delovno mesto direktorja Agencije. Ima pa pravico, da mu je razpisano delovno mesto dostopno v skladu in pod enakimi pogoji kot ostalim kandidatom, ki so sodelovali v javnem natečaju. Zato ni mogoče trditi, da se z izvršitvijo odločbe ne posega v upravičenja oziroma v pravne koristi tožnika in da mu zato škoda iz tega naslova sploh ne more nastati.

Namen začasne odredbe je v tem, da se tožnikov položaj ne poslabša do tiste mere, ko je težko popravljiv. Takšna situacija pa bi nastopila v primeru, če ne bi bilo mogoče ponoviti izbirnega postopka, in to kljub morebitni ugotovitvi, da le-ta ni bil zakonit, oziroma da je bila izbira nezakonita. Varstvo pravice do sodelovanja v natečajnem postopku pod enakimi pogoji v fazi izbire bi bilo torej neučinkovito.

Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi. Izvrševanje 2. točke izreka odločbe   Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo št. 306-2/2016/40 z dne 21. 10. 2016 se zadrži do pravnomočne odločitev v tem upravnem sporu.

1. Tožnik je dne 6. 12. 2016 vložil tožbo zoper odločbo Ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo, po kateri je v 1. točki izreka odločeno, da se A.A., rojen 20. 2. 1978, stanujoč ..., izbere kot najprimernejši kandidat za zasedbo delovnega mesta direktorja Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, in v 2. točki izreka odločeno, da se s strani Ministra za gospodarski razvoj in tehnologijo predlaga Vladi Republike Slovenije, da Državnemu zboru Republike Slovenije predlaga, da imenuje A.A. za direktorja Javne Agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence. Tožnik v tožbi uveljavlja nepravilnost oziroma nezakonitost opravljene izbire ter sodišču  predlaga odpravo izpodbijane odločbe ter povrnitev stroškov postopka.

2. Obenem zahteva izdajo začasne odredbe, s katero naj sodišče na podlagi določb 32. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zadrži izvršitev izpodbijane odločbe do pravnomočne odločitve sodišča v zadevi ter mu povrne sodne stroške v zvezi z vloženo zahtevo. V nasprotnem primeru bo A.A., za katerega tožnik meni, da ne izpolnjuje pogojev za imenovanje in je bil izbran v nezakonitem postopku, potrjen najprej na Vladi in nato imenovan v Državnem zboru, s tem pa ne bo več mogoče vzpostaviti prejšnjega stanja in bo torej kandidat imenovan v nasprotju z določbo 12.h člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1). Obenem pa bi s tem tožniku, kot kandidatu z izjemnimi strokovnimi referencami na področju varstva konkurence, nastala težko popravljiva škoda, saj izpolnjuje vse pogoje iz 12.h člena ZPOmK-1 in bi moral biti ob upoštevanju vseh strokovnih referenc predlagan v nadaljnji postopek imenovanja. Prav tako bi se v primeru, da se ne odloži izvršitev nezakonite odločbe, vzpostavila praksa imenovanja kandidatov za predstojnike neodvisnih in samostojnih institucij, ki ne izpolnjujejo osnovnih zakonskih pogojev, ustrezajo pa določenemu političnemu funkcionarju. Tožena stranka je namreč povsem arbitrarno odločila, da se za direktorja Javne agencije za varstvo konkurence (v nadaljevanju Agencija) predlaga osebo, ki jo je sama pripeljala na čelo Agencije, in sicer z namenom, da le-ta prevzame funkcijo predstojnika tega organa in ravna v skladu z njenimi interesi in usmeritvami, kar je v nasprotju s temeljnim načelom samostojnosti in neodvisnosti Agencije in obenem v nasprotju z Ustavo. Poleg nematerialne škode, ki se odraža v opisanem kršenju pravic, pa bi tožniku nastala tudi težko popravljiva materialna škoda, saj je za razpisano delovno mesto določen 55. plačni razred, kar pomeni na dan 1. 9. 2016 bruto plačo v višini 3 661,25 EUR. Tožnik pa ima minimalno plačo, ki je za oktober 2016 znašala 814, 80 EUR bruto, kar pomeni, da bi v primeru imenovanja na delovno mesto na AVK tožnik prejel mesečno za okrog 2 846,45 EUR višji bruto znesek plače, kot je tista, ki jo prejema.

3. Tožena stranka v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe sodišču predlaga, da zahtevo zavrne. Meni, da je izpodbijana odločba zakonita in da zato ne obstajajo razlogi iz 32. člena ZUS-1 za odložitev njene izvršitve. Zakaj je odločba zakonita, bo natančneje obrazloženo v odgovoru na tožbo, medtem ko tožniku z izvršitvijo odločbe po mnenju tožene stranke škoda sploh ne more nastati, saj se z njo ne posega v njegove pravice. Tožena stranka v nadaljevanju vloge opiše postopek izbire, za katerega meni, da je potekal pravilno in skladno z zakonom ter da je bil A.A. tako s strani natečajne komisije kot s strani ministra utemeljeno ocenjen in izbran kot najprimernejši kandidat za razpisano mesto direktorja Agencije. Navedbe tožnika o tem, da mu izbira drugega kandidata povzroča težko popravljivo škodo v smislu 32. člena ZUS-1, šteje tožena stranka za neutemeljene. Glede na tožbeni predlog lahko sodišče v primeru, če presodi, da je tožba utemeljena, izpodbijano odločbo odpravi in na ta način omogoči, da bo mesto direktorja ponovno dostopno tožniku v okviru novega kandidacijskega postopka. Dejstvo, da v času do odločitve o tožbi naloge direktorja opravlja izbrani kandidat, torej ne povzroči, da je sodno varstvo brez izdane začasne odredbe neučinkovito. Poleg tega izdaja začasne odredbe še ne bi povzročila, da bi se kandidacijski postopek lahko ponovno začel pred pravnomočnostjo sodbe, kar pomeni, da tudi izdaja začasne odredbe ne bi izboljšala tožnikovega položaja. V zvezi z navedbo v zahtevi, da posledic imenovanja ne bi bilo mogoče sanirati, pa tožena stranka poudari, da to ne drži, saj ZPOmK-1 v 5. alineji prvega odstavka 12.k člena določa, da se direktor Agencije predčasno razreši, če se ugotovi, da ne izpolnjuje več z zakonom predpisanih pogojev za imenovanje. Napačno je tudi tožnikovo sklepanje, da bi moral biti imenovan za direktorja, ker izpolnjuje pogoje. Strokovna usposobljenost ni edini pogoj in ni edino merilo. Ker protipravnost izbire ni izkazana, pa tudi ne more biti vzročne zveze med domnevno protipravnostjo in škodo, ki naj bi nastala tožniku. Pa tudi v primeru, da bi bila odločba nezakonita, tožniku ne bi mogla nastati škoda, saj nima upravičenja biti imenovan za direktorja zgolj na podlagi izpolnjevanja pogojev in svoje strokovnosti. Škoda zaradi prenizke plače pa že sama po sebi ni nepopravljiva, saj je lahko tožniku vedno v celoti in z obrestni povrnjena, če se ugotovi protipravnost in vzročna zveza med protipravnostjo ter nastalo škodo.

4. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

5. Po drugem odstavku 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta lahko prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi in koristi nasprotnih strank.

6. Po navedeni zakonski podlagi je temeljni pogoj za izdajo zahtevane začasne odredbe v tem, da tožnik izkaže škodo, ki bo nastala zaradi izpodbijanega akta in ki je težko popravljiva.

7. V obravnavanem primeru tožnik izpodbija odločitev, s katero se izbere A.A. kot najprimernejši kandidat in s tem svojo neizbiro na razpisano delovno mesto direktorja Agencije. Tožnik v tožbi temu nasprotuje in dokazuje, da A.A. pogojev za imenovanje ne izpolnjuje in da je bil izbran v nezakonitem postopku ter da bi moral biti sam, ob upoštevanju strokovnih referenc, predlagan v nadaljnji postopek imenovanja.

8. Tožnik sicer, kot pravilno poudarja tožena stranka v odgovoru na zahtevo, res nima pravice biti izbran na razpisano delovno mesto direktorja Agencije. Ima pa pravico, da mu je razpisano delovno mesto dostopno v skladu in pod enakimi pogoji kot ostalim kandidatom, ki so sodelovali v javnem natečaju. Zato ni mogoče trditi, da se z izvršitvijo odločbe ne posega v upravičenja oziroma v pravne koristi tožnika in da mu zato škoda iz tega naslova sploh ne more nastati, kot navaja tožena stranka. Sodišče zato pri presoji težko popravljive škode, ki jo zatrjuje tožnik, izhaja iz predpostavke, da tožnik s tožbo ter z zatrjevanjem nepravilnega odločanja v postopku izbire uveljavlja pravico do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta in s tem pravico, ki jo vsakomur, in torej tudi tožniku, zagotavlja Ustava v 49. členu.

9. Glede na to, da v obravnavani zadevi postopek imenovanja še ni končan oziroma to vsaj iz spisov ne izhaja, tožnik pa s tožbo uveljavlja enakopraven položaj v tem postopku, bo svojo zahtevo po presoji pravilnosti in zakonitosti opravljene izbire lahko uresničil le, če izbrani kandidat do odločitve sodišča ne bo predlagan s strani Vlade in nato imenovan za direktorja Agencije s strani Državnega zbora. Vložena tožba namreč ne zadrži izvrševanja izpodbijanega upravnega akta. Izdaja začasne odredbe je torej potrebna za zagotovitev učinkovitosti upravnega spora v primeru utemeljenosti tožbe, saj bi imenovanje direktorja pred odločitvijo sodišča pomenila, da bi predlagana odprava odločbe o izbiri ne imela učinka. Določba 12.k člena ZPOmK-1, na katero se sklicuje tožena stranka, sicer res omogoča razrešitev direktorja, vendar le iz razloga, če le-ta več ne izpolnjuje predpisanih pogojev in torej glede na tožbene ugovore, ki se nanašajo tudi na postopek izbire, v omejenem obsegu. Res je tudi, kot se navaja v odgovoru, da se zaradi izdane odredbe še ne bi začel ponovno kandidacijski postopek in se zato zgolj na podlagi odredbe tožnikov položaj še ne bi izboljšal. Vendar pa izboljšanje tožnikovega položaja niti ni namen začasne odredbe. Namen začasne odredbe je v tem, da se tožnikov položaj ne poslabša do tiste mere, ko je težko popravljiv. Takšna situacija pa bi nastopila v primeru, če ne bi bilo mogoče ponoviti izbirnega postopka, in to kljub morebitni ugotovitvi, da le-ta ni bil zakonit, oziroma da je bila izbira nezakonita. Varstvo pravice do sodelovanja v natečajnem postopku pod enakimi pogoji v fazi izbire bi bilo torej neučinkovito. To pa pomeni, da bi tožniku, brez zadržanja nadaljnjega postopka imenovanja, ki ga obsega 2. točka izreka izpodbijane odločbe, že iz tega razloga lahko nastala težko popravljiva škoda. Zato se sodišče do drugih tožnikovih trditev v zvezi z nastankom težko popravljive škode ni opredeljevalo.

10. Prizadetost javne koristi z zadržanjem postopka imenovanja direktorja bo po presoji sodišča manjša od opisane težko popravljive škode, ki se zatrjuje v zahtevi. Iz spisov oziroma iz odgovora na zahtevo ne sledi, da bi bilo zaradi zadržanja imenovanja delo Agencije ovirano ali celo onemogočeno. Kot je razvidno iz javno dostopnih podatkov, Agencijo začasno vodi vršilec dolžnosti. Sodišče pa se zaveda pomembnosti položaja in vloge direktorja Agencije s polnim mandatom, zato bo zadevo obravnavalo prednostno (drugi odstavek 13.a člena Zakona o sodiščih).

11. Glede na navedeno je sodišče v skladu z drugim odstavkom 32. člena ZUS-1 v okviru tožnikovega predloga izdalo zahtevano začasno odredbo in z njo do odločitve sodišča v tem upravnem sporu zadržalo izvajanje postopka imenovanja.

12. Odločanje o stroških je sodišče pridržalo do odločitve o tožbi (četrti odstavek 163. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

ZUS-1 člen 32. ZPOmK-1 člen 12h, 12k, 12k/1, 12k/1-5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.