UPRS sodba I U 1664/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-12-14

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), mag. Damjan Gantar

inšpekcijski postopek - nepremičninsko posredništvo - prepoved opravljanja storitev nepremičninskega posredovanja - nepošteni pogodbeni pogoji

Plačilo za posredovanje je plačilo za trud posrednika, ki je uspešno opravil svoj posel. Zavezanka si je s pogodbami o posredovanju izgovorila plačilo za posredovanje v višini 2% + DDV od soglasne pogodbene cene nepremičnine, v nekaterih posameznih primerih pa 1 % + DDV. Višina pogodbene kazni, ki jo je zavezanka določila s pogodbo o posredovanju potrošnikom znaša kar 4% od soglasne prodajne pogodbene cene, kar je še enkrat več oziroma v nekaterih primerih štirikrat toliko, kot bi bila zavezanka od konkretnega naročitelja oziroma potrošnika upravičena terjati za plačila za svoje storitve posredovanja, to pa je nesorazmerno visoko glede na plačilo, ki si ga je izgovorila s pogodbo o posredovanju.

Znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank je namreč nedoločen pravni standard, v zvezi s katerim sodišče v upravnem sporu daje določeno polje proste presoje pristojnemu tržnemu inšpektorju, da ta standard izgrajuje na podlagi dobrega poznavanja razmer na trgu in sodišče v presoji zakonitosti tovrstnih odločitev posega v odločitve pristojnega organ, če so ugotovitve o neravnotežjih očitno nerazumne ali pavšalno in brez kakršnih koli meril postavljene.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijanim aktom je tržna inšpektorica na podlagi 2. alineje 1. odstavka 72. člena Zakona o varstvu potrošnikov (Uradni list RS, št. 98/04 _ uradno prečiščeno besedilo, 114/06 -ZUE, 126107,86/09,78/11, 38/14 in 19/15 -v nadaljevanju ZVPot) odločila, da se Gospodarski družbi N. d.o.o., do odprave pomanjkljivosti prepoveduje opravljanje storitev nepremičninskega posredovanja, ker družba pri sklepanju pogodb o posredovanju, ki jih sklepa s potrošniki v obliki formularnih pogodb, uporablja nepoštene pogodbene pogoje, ki v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank, saj v pogodbah določa pogodbeno kazen v korist podjetja in sicer v višini 4% od zneska soglasne prodajne cene nepremičnine, če:

- naročitelj noče skleniti pogodbe oz. sklenitev pogodbe odpove in to kljub pripravljenosti kupca, da sklene prodajno pogodbo pod pogoji naročitelja, ki jih je podal oz. sprejel;

- naročitelj potencialnega kupca ne bo napotil na posrednika oz. bo s potencialnim kupcem sklenil pogodbo mimo – brez posrednika;

- v primeru, ko naročitelj oziroma njegov ožji družinski član sklene pogodbo v zvezi z nepremičnino, ki je bila predmet posredovanja, s tretjo osebo, s katero je naročitelja spravil v stik nepremičninski posrednik in je bila ta pogodba sklenjena v času veljavnosti te pogodbe ali po prenehanju pogodbe o posredovanju.

2. V obrazložitvi akta je bilo navedeno, da je v okviru inšpekcijskega nadzora bila dne 13. 10. 2014 pregledana spletna stran ..., na kateri svoje storitve oglašuje nepremičninska družba N. d.o.o.. Zaradi ugotavljanja uporabe morebitnih nepoštenih pogojev je bilo družbi zapisniško naloženo, naj Tržnemu inšpektoratu RS predloži pogodbe o posredovanju za 18 nepremičnin, ki jih oglašuje na svoji spletni strani v okviru posredniške dejavnosti.

3. Zavezanka je z dopisom dne 11. 11. 2014 posredovala obvestilo o odpravi ugotovljenih nepravilnosti, v katerem je navedla tudi, da je s spletne strani splošne pogoje umaknila. Hkrati je zavezanka inšpektorici posredovala skupaj 21 pogodb o posredovanju s priloženimi splošnimi pogoji in drugimi listinami, ki jih zavezanec sklepa z naročitelji. Dne 9. 1. 2015 je inšpektorica pregledala dokumentacijo in sicer so bile pregledane pogodbe, ki so navedene na strani 2 odločbe. Pri pregledu je bilo ugotovljeno, da imajo vse pogodbe o posredovanju priložene Splošne pogoje poslovanja z dne 8. 1. 2014, katerih besedilo je popolnoma identično besedilu splošnih pogojev, ki so bili objavljeni na spletni strani ..., in vsebujejo tudi določilo o pogodbeni kazni. Posredovane pogodbe so bile sklenjene v obdobju od 4. 2. 2014 do 25. 9. 2014, pri vseh, razen tistih, kjer je v nadaljevanju to izrecno navedeno, je dogovorjeno plačilo za posredovanje v višini 2%+DDV od dogovorjene pogodbene cene. Gre za tipske oziroma formularne pogodbe. Vse dostavljene pogodbe vsebujejo določila glede pogodbene kazni, ki jih organ navaja na strani 3 odločbe.

4. Inšpektorica je v nadaljevanju dne 2. 6. 2015 pregledala predložene Splošne pogoje poslovanja z dne 10. 11. 2014, ki so po izjavi odgovorne osebe zavezanke usklajeni oziroma nepravilnosti odpravljene, pri čemer je ugotovljeno, da so novi splošni pogoji deloma spremenjeni. Zavezanka je iz splošnih pogojev poslovanja izvzela oziroma odstranila tudi besedilo iz tedanjega 2. odstavka 8. člena splošnih pogojev, ki se nanaša na plačilo pogodbene kazni - odškodnine.

5. Pregledane pa so bile tudi predložene pogodbe o posredovanju za obdobje od 11. 11. 2014 do 5. 1. 2015, ki jih je zavezanka predložila tržnemu inšpektoratu in sicer gre za 6 pogodb in vse so sklenjene s potrošniki. Vse pogodbe o posredovanju imajo priložene Splošne pogoje poslovanja z dne 10. 11. 2014, katerih besedilo je usklajeno oziroma identično splošnim pogojem z dne 10. 11. 2014, ki jih je zavezanka predložila inšpektorici, torej so brez določila o pogodbeni kazni.

6. Pogodbe o posredovanju št. 1828-2014 (naročitelj A.), 1828/2014 (naročiteljica B.). 1829/2014, 1830-2014 (naročiteljica C.), 1830-2014 (naročitelj D.) in 1831-2014 v 3., 4., 5. in 6. alineji 1. odstavka 5. člena vsebujejo določila glede plačila pogodbene kazni in sicer v višini 4% od zneska soglasne prodajne cene oziroma v višini stroškov oglaševanja in posredovanja, ki se izračunajo po ceniku posrednika. Nepremičninska družba je določila pogodbeno kazen za 4 primere, vsebinsko enako kot je bilo ugotovljeno že za pogodbe, sklenjene v obdobju od 4. 2. 2014 do 25. 9. 2014, in so natančno navedeni že na strani 3 te odločbe.

7. Nepremičninska družba N. d.o.o. je torej iz Splošnih pogojev poslovanja z dne 10. 11. 2014 umaknila določila, ki se nanašajo na zahtevo za plačilo pogodbene kazni, ne glede na to pa določila o pogodbeni o kazni še vedno uporablja neposredno v pogodbah o posredovanju, ki jih sklepa s potrošniki in so formularnega tipa. V primeru, ko gre za formularno pogodbo, torej za pogodbo. katere vsebino določi ena stranka, je treba pogodbene pogoje razlagati široko in v prid druge stranke, še posebej, če je druga stranka potrošnik.

8. Pogodbena kazen, ki je določena v 5. alineji 1. odstavka 5. člena pogodbe o posredovanju in ki določa, »da je posrednik, v kolikor naročitelj odpove pogodbo o posredovanju upravičen do pogodbene kazni - odškodnine v višini stroškov oglaševanja in posredovanja, ki se izračunajo na podlagi cenika posrednika«, po oceni inšpekcijskega organa ne ustreza kriterijem nepoštenega pogodbenega pogoja, zato niso predmet prepovedi iz odločbe, medtem, ko ostali trije primeri pogodbene kazni, določeni v 3 .. 4 in 6. alineji 1. odstavka 5. člena pogodbe o posredovanju, predstavljajo nepošten pogodben pogoj.

9. Zavezanka je torej v formularnih pogodbah o posredovanju določila pogodbeno kazen v višini 4% od soglasne prodajne cene nepremičnine in sicer v 3., 4 in 6. alineji 1. odstavka 5. člena pogodbe o posredovanju.

10. ZNPosr, ki specialno in prav z namenom varstva uporabnikov storitev nepremičninskih družb natančno ureja nepremičninsko posredovanje, v 1. odstavku 5. člena določa najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje, ki sme znašati v primeru nakupa ali prodaje za isto nepremičnino največ 4 % od pogodbene cene, ta omejitev pa ne velja, kadar je pogodbena vrednost nepremičnine manjša od 10.000 evrov. V primeru drugih pravnih poslov višino plačila za posredovanje stranki uredita s pogodbo. Plačilo za posredovanje lahko nepremičninska družba zaračuna le naročitelju na podlagi pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami. Če je med pogodbenima strankama prodajne, najemne, zakupne ali druge pogodbe za določeno nepremičnino dogovorjeno, da plačilo za posredovanje plačata obe stranki, se znesek iz prejšnjega odstavka razdeli.

11. Posrednik se torej s posredniško pogodbo in s splošnimi pogoji za posredovanje v skladu z zakonom, za isto nepremičnino lahko dogovori za plačilo v višini največ 4% (+ DDV, če je zavezanec za DDV). Plačilo za posredovanje je plačilo za trud posrednika, ki je uspešno opravil svoj posel, v posledici česar je bila pogodba o prometu z nepremičnino (kupoprodajna, najemna, itd.) med strankama (med naročiteljem in tretjo osebo oziroma med dvema naročiteljema) sklenjena. Zavezanka, družba N. d.o.o. si je s pogodbami o posredovanju izgovorila plačilo za posredovanje v višini 2% + DDV od soglasne pogodbene cene nepremičnine, v nekaterih posameznih primerih pa 1 % + DDV. Višina pogodbene kazni, ki jo je zavezanka določila s pogodbo o posredovanju potrošnikom znaša kar 4% od soglasne prodajne pogodbene cene, kar je še enkrat več oziroma v nekaterih primerih štirikrat toliko, kot bi bila zavezanka od konkretnega naročitelja oziroma potrošnika upravičena terjati v skladu z ZNPosr in s pogodbo o posredovanju za plačila za svoje storitve posredovanja, to pa je nesorazmerno visoko glede na plačilo, ki si ga je izgovorila s pogodbo o posredovanju. Poleg tega potrošnikom na tak način onemogoča dokazovanje nastanka nižje škode. S takim ravnanjem pa posledično povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank v škodo potrošnika.

12. Pogodbena kazen je v luči določb ZVPot v korist podjetja dovoljena le, če je v skladu z načelom enake vrednosti storitev, torej če je sorazmerna glede na pridobljeno korist, oziroma, če je s plačilom le-te pokrita protivrednost neplačanega predmeta prodajne pogodbe; v nasprotnem primeru je nična. (Tako sodba Višjega sodišča v Ljubljani sodba II Cp 1956/2012). V konkretnem primeru zavezanke N. d.o.o sicer ne gre za prodajno pogodbo, pač pa pogodbo o posredovanju, torej pogodbo o storitvah, kljub temu pa je takšno stališče mogoče aplicirati na pogodbeno kazen, ki jo določa zavezanka in je zaradi nesorazmerne višine nepoštena, saj povzroči znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank.

13. Pogodben pogoj, postavljen v 6. alineji 1. odstavka 5. člena pogodb o posredovanju, in ki določa pogodbeno kazen v višini 4% od soglasne prodajne pogodbene cene za primer, ko naročitelj oziroma njegov ožji družinski član sklene pogodbo v zvezi z nepremičnino, ki je bila predmet posredovanja, s tretjo osebo, s katero je naročitelja spravil v stik nepremičninski posrednik in je bila ta pogodba sklenjena v času veljavnosti te pogodbe ali po prenehanju pogodbe o posredovanju, je že sam po sebi v nasprotju z ZNPosr. Določilo 5. odstavka 25. člena ZNPosr namreč določa, da se lahko nepremičninska družba in naročitelj dogovorita, da ima nepremičninska družba pravico plačila za posredovanje tudi, kadar naročitelj sam najde tretjo osebo, s katero sklene pogodbo, ki je bila predmet posredovanja, vendar pa mora plačilo za posredovanje iz prejšnjega stavka temeljiti na že opravljenih poslih in ne sme presegati ene četrtine s pogodbo dogovorjenega plačila za posredovanje. V primeru, če je tretja oseba naročiteljev ožji družinski član, je naročitelj dolžan plačati s pogodbo dogovorjeno plačilo za posredovanje v celoti. V opisanem primeru ima torej nepremičninska družba pravico do plačila v skladu z zakonom, poleg te pravice pa si je zavezanka izgovorila še plačilo pogodbene kazni, kar je v nasprotju z zakonom (ZNPosr) in njegovim namenom. Nepremičninska družba in nepremičninski posrednik sta pri svojem delu dolžna spoštovati pravila za varno in skrbno posredovanje, ki so predpisana z ZNPosr, določitev pogodbene kazni na tak način pa tem pravilom prav gotovo nasprotuje in je zato v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja pri opravljanju poslov posredovanja, poleg tega pa tako določeno plačilo povzroči tudi znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank, saj družba v primeru realizacije posla dobi pravico do plačila v skladu z zakonom, poleg tega pa lahko od potrošnika terja še plačilo pogodbene kazni, ki pa je še enkrat višje od dogovorjenega plačila za posredovanje in je zato nepošteno.

14. V nadaljevanju se organ sklicuje na 22., 23., 3. odstavek 24. člena ZVPot, ki med drugim določa, da če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka tega člena, se šteje za nepošten pogodbeni pogoj zlasti določba, s katero se določi pogodbena kazen v korist podjetja. Določilo 72. člena ZVPot pa omogoča organu, da izda odločbo, s katero prepove prodajo tega blaga oziroma storitev do odprave pomanjkljivosti.

15. V pritožbi tožeča stranka pravi, da so vsi zapisi v izpodbijanem aktu izvzeti iz konteksta in da manjkajo pravilni zapisi v pogodbah o posredovanju, na primer o  krivdnih razlogih na strani naročitelja, predvsem če naročitelj noče skleniti pogodbe oz. sklenitev pogodbe. Po mnenju zavezanca in sodne prakse višina pogodbe kazni 4% ne predstavlja nepoštene pogodbene pogoje, ki bi v škodo potrošnika povzročili znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah. Višina 4% pogodbene kazni predstavlja izgubo zaslužka tako na strani naročitelja kot na strani tretje osebe, ki bi plačala 2% provizijo + 22 % DDV za opravljeno posredovanje. Ta znesek bi posrednik pridobil plačanega, če bi bil posel uspešen in bi prišlo do sklenitve pogodbe. V vseh treh primerih pa bi izhajala nepoštena poslovna praksa na strani naročitelja in je naročitelj tisti, ki bi z svojim nepoštenim ravnanjem povzročil škodo posredniku in je skladno z 841. členom OZ zanjo tudi odgovoren. V zadevi P100/2013 je sodišče ugotovilo, da je zaradi ravnanja prodajalca, ker ni želel skleniti prodajne pogodbe s kupcem, posrednik prejel provizijo v višini 2% na strani prodajalca in 2 % na strani kupca. Znesek 4% tako predstavlja obseg škode, ki je nastala posredniku. Posrednik tudi opozarja, da so pogodbe, ki jih našteva na strani 2 pritožbe, že v celoti realizirane in provizije plačane, pogodbe pa so se zaključile. Zavezanec tudi sporoča, da je sedaj bolj podrobno opredelil pogodbeno kazen in stara določila ne uporablja več.

16. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnika zavrnil. Obravnavana pogodbena določila tudi po oceni pritožbenega organa povzročajo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. V petem odstavku 25. člena ZNPosr je namreč določeno, da se nepremičninska družba in naročitelj lahko dogovorita, da ima nepremičninska družba pravico plačila za posredovanje tudi, kadar naročitelj sam najde tretjo osebo, s katero sklene pogodbo, ki je bila predmet posredovanja. Plačilo za posredovanje mora temeljiti na že opravljenih poslih in ne sme presegati ene četrtine s pogodbo dogovorjenega plačila za posredovanje, če pa je tretja oseba naročiteljev ožji družinski član, je naročitelj dolžan plačati s pogodbo dogovorjeno plačilo za posredovanje v celoti. Pritožbeni organ ugotavlja, da je pritožnica pravico do plačila za posredovanje, v primeru, ko naročitelj sam najde tretjo osebo (kupca) za sklenitev pogodbe, »dogovorila« - vključila v pogodbena določila (v obliki pogodbene kazni), a ni upoštevala zakonsko predpisanega zneska, ki bi ga v tem primeru lahko zaračunala. Pritožnica je torej plačilo za posredovanje v opisanem primeru opredelila kot pogodbeno kazen v višini 4 % od soglasne prodajne cene nepremičnine, čeprav je določba petega odstavka 25. člena ZNPosr, ki med drugim določa, da plačilo za posredovanje ne sme presegati ene četrtine s pogodbo dogovorjenega plačila za posredovanje, če naročitelj sam najde tretjo osebo za nakup njegove nepremičnine, jasna. Iz dokumentacije izhaja, da sta pritožnica in naročitelj sicer v pogodbi o posredovanju dogovorila znesek plačila za posredovanje v višini 2 % oz. v nekaterih primerih 1 % od soglasne prodajne cene nepremičnine. Znesek pogodbene kazni 4 %, ki bi ga moral plačati naročitelj, bi tako bistveno presegel že samo dogovorjen znesek plačila za posredovanje (1 % oz. 2 % od soglasne prodajne cene), kaj šele eno četrtino tega zneska, ki bi jo bila pritožnica upravičena zaračunati, če bi naročitelj sam našel tretjo osebo. Po oceni pritožbenega organa je pravilna ugotovitev prvostopenjskega organa, da je znesek pogodbene kazni previsok oz. nesorazmeren. Nesorazmernost izhaja tudi iz pogodbenega določila navedenega v 3. alineji prvega odstavka 5. člena, ki je prav tako predmet izpodbijane odločbe, in določa plačilo pogodbene kazni, če naročitelj noče skleniti pogodbe oz. sklenitev odpove, saj je tudi v teh primerih pogodbena kazen, ki jo je določila, v korist podjetja. Namreč, pogodbena kazen v višini 4 % je glede na višino provizije (1 oz. 2 % od soglasne prodajne cene) nesorazmerna. Navedeno velja tudi, če bi navedba pritožnice, da višina pogodbene kazni predstavlja izgubo zaslužka na strani naročitelja in tretje osebe, držala, saj je pogodbena kazen v višini 4 % od prodajne cene previsoka v primerjavi s provizijo za posredovanje pri nakupu oz. prodaji nepremičnine (npr. 1 % naročitelj + 2 % kupec, skupaj 3 %). Pritožnico je treba poučiti, da ZVPot v 8. alineji tretjega odstavka 24. člena določa, da se pogodbeni pogoji, s katerimi je določena pogodbena kazen v korist podjetja, lahko štejejo za nepoštene. Pogodbena kazen je v smislu določb ZVPot v korist podjetja dovoljena le, če je v skladu z načelom enake vrednosti storitev, če je sorazmerna glede na pridobljeno korist, pri čemer je v danem primeru treba upoštevati tudi določbe ZNPosr. Pritožbeni organ v danem primeru izpostavlja še dejstvo, da je potrošnik (naročitelj) nasproti pritožnici šibkejša stranka in da mu preostane le izbira ali bo njene pogodbene pogoje sprejel ali ne (in si poiskal drugega posrednika). Prav tako je treba poudariti, da je ZVPot specialni predpis (glede na OZ) in ureja pravice potrošnikov pri ponujanju, prodajanju in drugih oblikah trženja blaga in storitev s strani podjetij in določa dolžnosti državnih organov in drugih subjektov, da te pravice zagotavljajo. Pritožnici je že bilo pojasnjeno, da je pogodbene pogoje treba razlagati v povezavi z drugimi pogoji v isti pogodbi ali v drugi pogodbi med istima strankama in ob upoštevanju narave blaga oziroma storitev in vseh drugih okoliščin v zvezi s sklenitvijo pogodbe (drugi odstavek 24. člena ZVPot). V 23. členu ZVPot je določeno, da podjetje ne sme postavljati pogodbenih pogojev, ki so nepošteni do potrošnika in da so takšni pogodbeni pogoji nični. Pogodbeni pogoji se štejejo za nepoštene tudi, če v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank (prva alineja prvega odstavka 24. člena ZVPot). Pritožbeni organ, kakor predhodno že prvostopenjski organ, v primeru plačila pogodbene kazni, kot jo je uporabila pritožnica, izpostavlja pravne posledice v škodo naročitelja: znesek plačila pogodbene kazni v višini 4 % od zneska soglasne prodajne cene bistveno presega znesek, ki bi ga naročitelj bil upravičen plačati v skladu z ZNPosr.

17. V tožbi tožeča stranka ugotavlja, da je tožena stranka sicer dejansko stanje ugotovila pravilno, vendar ga povsem napačno tolmačila glede na veljavno materialno zakonodajo. V izreku odločbe tožene stranke so namreč pomanjkljivo naštete okoliščine, kdaj tožeča stranka lahko zahteva pogodbeno kazen. Tožena stranka bi morala vse okoliščine navajati v celoti, tako kot je to navedeno v pogodbi o posredovanju. V vseh primerih, kot je to navedeno v pogodbi o posredovanju, pogodbena kazen dejansko predstavlja odškodnino, ki jo naročitelj povrne tožeči stranki iz izključno krivdnih razlogov na strani naročitelja. Tako določena pogodbena kazen naročitelja nikakor ne postavlja v neenakovreden položaj, temveč varuje tožečo stranko pred namernim kršitvami pogodbe s strani naročitelja, v kolikor bi slednji zavestno zlorabil pogodbeno razmerje. To bi bilo za naročitelja ugodneje, saj bi mimo in brez vednosti tožeče stranke, zavestno in namerno, s kupcem sklenil prodajno pogodbo, s tem pa tožeči stranki povzročil škodo, ki bi bila sestavljena iz vseh materialnih stroškov tožeče stranke, predvsem pa bi predstavljala izgubljeni dobiček tožeče stranke. Tožeča stranka ob sklenitvi pogodbe o posredovanju računa in pričakuje nek dobiček (zaslužek), saj pogodbo o posredovanju sklepa s tem namenom, zato je pravilno, da je zaradi možnosti namernih kršitev pogodbe s strani naročnika, tožeča stranka ustrezno zaščitena, naročnik pa o posledicah takšnih namernih in zavestnih kršitev naročnika tudi natančno seznanjen pred podpisom pogodbe. Navedeno je bistveno bolj pošteno do naročnikov, kot pa če bi navedeno dikcijo vsebovali splošni pogoji poslovanja tožeče stranke. Naročniki namreč pogodbo o posredovanju pred podpisom natančno preberejo (drugače kot npr. splošne pogoje poslovanja, s katerimi se samo seznanijo), nanjo lahko podajo pripombe, ki jih tožeča stranka vedno upošteva in na koncu pogodbo podpišejo prostovoljno in zavestno. V kolikor se s pogoji pogodbe ne bi strinjali in bi menili, da pogodbeni pogoji niso pošteni, pogodbe pač ne bi sklenili in bi poiskali drugega nepremičninskega posrednika na trgu. V sklenitev pogodbe noben naročnik ni prisiljen, zato je tolmačenje tožene stranke o neenakih pogodbenih pogojih nepopolno in neresnično. Pri navedeni dikciji pogodbe gre samo za sankcijo zoper zavestne kršitve pogodbe s strani naročnika, izključno in samo v primerih, kadar je tožeča stranka v pretežni meri spravila v stik prodajalca in kupca nepremičnine in s tem v celoti doprinesla k sklenitve prodajne pogodbe med naročnikom in kupcem.

18. Pogodba o posredovanju predstavlja tip ekskluzivne pogodbe in nikakor ne, kot je tožena stranka zmotno ugotovila, formularno pogodbo. Od formularne pogodbe se pogodba o posredovanju razlikuje predvsem v tem, da so vse pogodbene določbe pred podpisom pogodbe odprte in so stvar dogovora med strankama. O vseh pogodbenih določbah se pogodbeni stranki vedno dogovarjata in jih določata sporazumno. Sama pogodba o posredovanju tudi ni zapisana na vnaprej pripravljenem obrazcu. Nobena od strank v sklenitev pogodbe ni prisiljena. Pogodba predstavlja povsem svobodno voljo dveh pogodbenih strank.

19. Vsekakor noben naročitelj v sklenitev pogodbe ni prisiljen, temveč je pri sklepanju pogodbe o posredovanju svoboden. Pred sklenitvijo pogodbe s tožečo stranko so bili z vsakim od naročiteljev opravljeni razgovori in končni dogovori so vključeni v samo pogodbo o posredovanju. Do sedaj še noben naročitelj ni nasprotoval določilom o pogodbeni kazni, zato je takšno določilo vedno tudi zapisano v pogodbah o posredovanju, ki jih tožeča stranka sklepa z naročitelji.

20. Tožeča stranka nastopa na trgu, kjer je močna konkurenca, kar pomeni, da ima naročitelj veliko proste izbire pri tem, s kom se bo pogajal in sklenil pogodbo o posredovanju. Ker sta pogodbeni stranki v celoti enakopravni, je med njima vzpostavljeno obligacijsko razmerje, vsebina katerega pa je v njuni domeni. Tako je tudi pogodbena kazen stvar dogovora in domene pogodbenih strank.

21. Sklicuje se na 247. člen OZ. V konkretnem ima tožeča stranka veliko motivacijo in korist po izpolnjevanju njenih obveznosti po pogodbi o posredovanju, saj je od tega odvisen njen zaslužek. Na drugi strani pa je stvar pri naročitelju malo manj jasna, saj ima slednji interes, da tožeča stranka zanj najde kupca, vendar pa bi se naročitelj tožeči stranki lahko izneveril in se s kupcem sam dogovarjal naprej ali pa bi lahko celo sam ali njegov ožji družinski član s kupcem sklenil pogodbo, kar pa pomeni, da bi bila tožeča stranka ob svoj zaslužek; še več, za svoje dosedanje delo niti ne bi prejela nobenega plačila. Zato je pogodbena kazen dogovorjena predvsem kot »motivacija« naročitelju, da se tožeči stranki ne bi izneveril in bi do konca spoštoval pogodbene dogovore, tožeči stranki pa omogoča, da za ves svoj trud in prizadevnost dobi plačilo. Poleg tega pa pogodbena kazen pomeni tudi garant plačila tožeče stranke za svoje delo, predvsem pa odškodnino za škodo, ki bi tožeči stranki nastala zaradi izigravanja pogodbe o posredovanju s strani naročitelja. Tožeča stranka ob tem tudi dodaja, da je v njeni pogodbi o posredovanju pogodbena kazen določena predvsem kot odškodnina, kar je tudi zapisano. Tožeča stranka si namreč z izgovarjanjem pogodbene kazni želi zagotoviti predvsem plačilo škode, ki bi ji utegnila nastati zaradi nepoštenih ravnanj naročitelja. Nadalje OZ v 248. členu določa, da pogodbeni stranki poljubno določata višino pogodbene kazni, ki je lahko določena v odstotku.

22. Obligacijski zakonik v 252. členu tudi določa, da sodišče zmanjša na dolžnikovo zahtevo pogodbeno kazen, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka. Do sedaj še noben naročitelj ni zahteval tega, saj je pogodbena kazen povsem primerna pogodbenim obveznostim obeh pogodbenih strank. Edino v primeru spora, ki je tekel pred Okrajnim sodiščem na Jesenicah opr. št. P 100/2013 je bil spor tudi o višini pogodbene kazni, vendar je sodišče ugotovilo, da je pogodbena kazen povsem primerna vrednosti in pomenu obveznosti, in da slednje predstavlja tudi obseg škode, ki je nastala tožeči stranki (v citiranem sporu toženi stranki) kot posredniku zaradi odstopa naročitelja od pogodbe.

23. Določilo 844. člena OZ določa odškodninsko odgovornost posrednika, ne pa tudi odgovornosti naročitelja, ki odgovarja po splošnih pravilih o odškodninski odgovornosti. Poleg tega pa 847. člen OZ, kot tudi sama pogodba o posredovanju, določata, da posrednik pridobi pravico do plačila šele tedaj, ko je sklenjena pogodba, za katero je posredoval. Torej v primeru, da bi naročitelj sklenil pogodbo mimo posrednika (tožeče stranke), obstaja nevarnost, da tožeča stranka do svojega plačila ne bi prišla, kljub njenemu trudu za sklenitev pogodbe in je v tem primeru nujna določitev pogodbene kazni. Poleg vsega ima posrednik tudi pravico do povračila stroškov, kar tudi zagotavlja in omogoča pogodbena kazen.

24. Pogodbena kazen, dogovorjena v pogodbah o posredovanju tožeče stranke, je dogovorjena v celoti skladno z ZNPosr, ki določanje pogodbene kazni v pogodbah o posredovanju nikjer ne omejuje in preprečuje. Višina same pogodbene kazni je dogovorjena povsem skladno s 5. členom v zvezi s 25. členom ZNPosr.

25. Navedeno določilo zakona jasno postavi zgornjo višino plačila za posredovanje. Višina pogodbene kazni v pogodbah o posredovanju tožeče stranke nikoli ne preseže tega zakonsko določenega maksimuma. Ker pogodbena kazen dejansko predstavlja plačilo tožeči stranki (kamor je všteta tudi odškodnina za škodo) za njeno izpolnjevanje zavez po pogodbi o posredovanju, zgolj in samo v primeru izneverjanja in ravnanja v nasprotju s pogodbo o posredovanju s strani naročitelja, kar pomeni hudo kršitev s strani naročnika, in zaradi katerih tožeči stranki utegne nastati škoda, prikrajšana pa bi utegnila biti tudi za svoje plačilo, je pogodbena kazen, ki je določena v višini 4% od zneska soglasne prodajne cene nepremičnine, povsem skladna z določilom 5. člena ZNPosr. Poleg vsega pa je pogodbi o posredovanju tudi jasno dogovorjeno in določeno, v katerih primerih tožeča stranka lahko zahteva plačilo pogodbene kazni. To pomeni, da je naročitelju že ob podpisu pogodbe o posredovanju znano, katera njegova ravnanja so takšna, na podlagi katerih utegne tožeča stranka zahtevati uveljavitev pogodbene kazni.

26. Pogodbena kazen je zato potrebna zaradi zaščite interesov tožeče stranka v primeru nepoštenih ravnanj naročitelja in ravnanj v nasprotju s pogodbo o posredovanju. Nasproti temu so interesi naročitelja mnogo bolj varovani že zakonsko (OZ, ZNPosr, ZVPot), zato kljub dogovoru o pogodbeni kazni ni in ne more biti v slabšem položaju od tožeče stranke, ki nasproti naročitelju nima tako močnega zakonskega varstva v primeru naročiteljevih kršitev. Poleg tega je, kot že večkrat navedeno, višina pogodbene kazni dogovorjena v okviru zakonskega maksimuma, vsekakor pa tudi v skladu s celotnim 25. členom ZNPosr, ki omogoča tudi prosto dogovarjanje o višinah plačil, s tem pa tudi pogodbene kazni.

27. Določilo 2. odstavka 22. člena ZVPot določa, da pogodbeni pogoj zavezuje potrošnika le, če je bil pred sklenitvijo pogodbe seznanjen z njegovim celotnim besedilom. Ker pa tožeča stranka pogodbene kazni ne postavlja že vnaprej kot pogodbeni pogoj in je določitev pogodbene kazni stvar dogovarjanja med strankama, se določb o pogodbeni kazni nikakor ne more šteti kot nepošten pogodbeni pogoj. Potrošnik - naročitelj je bil pred sklenitvijo pogodbe seznanjen s pogodbeno kaznijo, še več, dogovor o pogodbeni kazni in njeni višina je stvar pogajanj in dogovarjanj (sama določitev pogodbene kazni, višina in sama uporaba določb o pogodbeni kazni) med naročiteljem in tožečo stranko.

28. ZVPot v 24. členu določa, kdaj se pogodbeni pogoj šteje za nepoštenega. V konkretnem primeru pri sklepanju pogodb o posredovanju ni izpolnjen noben kriterij nepoštenega pogodbenega pogoja. V škodo naročitelja ni povzročeno nobeno znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih. Aktiviranje pogodbene kazni je zato zgolj posledica nepoštenih ravnaj naročnika in njegove kršitve pogodbenih obveznosti. Pogodbena kazen se aktivira in uporabi samo v primeru naročiteljevih hudih kršitev pogodbe o posredovanju, ki pripeljejo do tega, da pogodba o posredovanju ne bi bila izpolnjena tako kot je dogovorjeno.

29. Predlaga zaslišanje stranke in da sodišče odpravi odločbo in samo odloči o stvari, ali pa, da vrne zadevo v ponovno odločanje. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

30. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da ZVPot potrošnike posebej varuje pred ravnanji podjetij na trgu, torej tudi pred tistimi, ki opravljajo dejavnost nepremičninskega posredovanja. Pogodbena kazen sama po sebi z ZVPot ni prepovedana, vendar za določanje pogodbene kazni v razmerju do potrošnikov veljajo drugačna, specialnejša pravila, torej pravila ZVPot in ne OZ. Tožeči stranki se ne očita sama uporaba pogodbene kazni, pač pa se ji očita, da je le-ta za potrošnike določena v nasprotju z načeli ZVPot (previsoko). Sodba Okrajnega sodišča na Jesenicah opr. št. P 100/2013, ki jo izpostavlja tožeča stranka, in v kateri ji je bila priznana pogodbena kazen, se v nobeni določbi ne sklicuje na ZVPot, pač pa je bila odločitev sprejeta le na podlagi določb OZ, ki dejansko omogoča prosto določanje pogodbene kazni. Pogodbena kazen, določena za potrošnike, pa, kot rečeno, ne sme biti v nasprotju z določbami ZVPot. Nepomembno pa ni niti dejstvo, da je tožeča stranka določila o pogodbeni kazni, ki so jih vsebovali Splošni pogoji posredovanja (kar je bilo ugotovljeno z inšpekcijskim pregledom dne 13. 10.2014), tekom inšpekcijskega nadzora iz svojih Splošnih pogojev umaknila, kljub temu pa jih je še naprej uporabljala v konkretnih pogodbah, ki jih je sklepala s potrošniki.

32. V skladu z določbo 2. odstavka 71. člena ZUS-1 sodišču ni treba navajati razlogov za odločitev, če sledi utemeljitvi upravnega akta in to v sodbi ugotovi. Sodišče v konkretni zadevi lahko sledi utemeljitvi izpodbijanega akta in bo v nadaljevanju glede na tožbene ugovore podalo samo glavne poudarke v že povzetih obrazložitvah prvostopenjskega in drugostopenjskega organa.

33. Upravni organ v obrazložitvi izpodbijanega akta sicer izrecno ni upošteval stopnje krivde, ki bi po mnenju tožeče stranke morala biti podana kot pogoj za uveljavljanje pogodbene kazni. Vendar pa je glede na ključne zakonske določbe, ki so podlaga za izpodbijano odločitev, to pa so 1. odstavek 5. člena ter 5. odstavek 25. člena ZNPosr, ter 1. alineja 1. odstavka ter 8. alineja 3. odstavka 24. člena ZVPot, utemeljitev tožene stranke o znatnem neravnotežju v pogodbenih pravicah in obveznostih strank pravilna ne glede na krivdo naročitelja, ki mora biti brez dvoma podana za to, da se aktivira pogodbena kazen. Znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank je namreč nedoločen pravni standard, v zvezi s katerim sodišče v upravnem sporu daje določeno polje proste presoje pristojnemu tržnemu inšpektorju, da ta standard izgrajuje na podlagi dobrega poznavanja razmer na trgu in sodišče v presoji zakonitosti tovrstnih odločitev posega v odločitve pristojnega organ, če so ugotovitve o neravnotežjih očitno nerazumne ali pavšalno in brez kakršnih koli meril postavljene. V konkretnem primeru ne gre za takšno situacijo, saj je pristojni organ za merilo vzel najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje, ki je zakonsko merilo (1. odstavek 5. člena ZNPosr) in je ugotovil, da pogodbena kazen v določenih pregledanih pogodbah za enkrat do štirikrat presega najvišje možno plačilo oziroma da lahko v primeru tretje situacije, ki jo je organ sankcioniral, tožeča stranka poleg plačila dobi še pogodbeno kazen (5. odstavek 25. člena ZNPosr).  To pomeni, da je zmoten tudi tožbeni argument, da je pogodbena kazen skladna z določilom 25. člena ZNPosr. Določilo 25. člena ZNPosr je namreč treba upoštevati v povezavi z določilom 1. odstavka 5. člena ZNPosr, tako da ne drži, da je po ZNPosr dovoljeno prosto dogovarjanje o višinah plačil.

34. Nadaljnji argumenti tožeče stranke, da stranke vse pogoje sprejmejo prostovoljno in zavestno in da so stvar dogovarjanja pred sklenitvijo pogodbe, ne morejo pripeljati do drugačne odločitve, ker je svoboda in na njo vezana enakopravnost strank, ki sklepajo pogodbe na trgu, na področju nepremičninskih storitev omejena z javnim interesom, ki ga je zakonodajalec opredelil v ZNPosr in ZVPot, in ki posebej varujejo načeloma šibkejšo stranko, to je potrošnika. Ali je potrošnik v teh poslovnih razmerjih res šibkejša stranka, je stvar, o kateri je presodil že zakonodajalec na načelni ravni, in sodišče v tem konkretnem primeru ne vidi v tem ustavno-pravnega problema. Zaradi te splošne zaščite potrošnika kot šibkejše stranke tudi ni bistveno za razrešitev tega upravnega spora, da se še nobena stranka ni pritožila zaradi previsoke pogodbene kazni.

35. Ker tudi tožeča stranka v tožbi ne uveljavlja, da bi bila odločitev neskladna z določilom 72. člena ZVPot, po katerem, če tržni inšpektor ugotovi, da podjetje pri sklepanju pogodb s potrošniki uporablja nepoštene pogodbene pogoje iz 23. člena ZVPot, izda odločbo, s katero prepove prodajo »tega blaga oziroma storitev« do odprave pomanjkljivosti, sodišče zgolj pripominja, da je bila z izpodbijanim aktom do odprave pomanjkljivosti prepovedano opravljanje zgolj tistih storitev, pri katerih je bila v pogodbah uporabljena pogodbena kazen v korist podjetja v višini 4% od zneska soglasne prodajne cene nepremičnine.

36. Tožnik sicer ni izrecno zahteval glavne obravnave, je pa predlagal svoje zaslišanje, vendar pa ni utemeljil, kako bi lahko zaslišanje tožnika, ali kateri koli drug konkreten dokaz pomembno vplivala na odločitev, zato je sodišče o zadevi odločilo na seji senata in je tožnikove navedbe upoštevalo v pisni obliki (2. alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1). Tudi po praksi Ustavnega sodišča mora Upravno sodišče izvesti glavno obravnavo, „kadar jo stranka izrecno zahteva, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev 22. člena Ustave (odločba št. Up-197/02 z dne 3. 4. 2003). Vendar zgolj gola zahteva stranke za izvedbo glavne obravnave za obveznost izvedbe glavne obravnave še ne zadostuje (odločba št. Up-778/04z dne 16. 12. 2004). Iz 22. člena ustave namreč ne izhaja absolutna pravica stranke do izvedbe glavne obravnave. Glavna obravnava je zgolj sredstvo za izvajanje dokazov. Strankin predlog za razpis glavne obravnave mora biti zato obrazložen, stranka pa mora v njem utemeljiti obstoj in pravno relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti, ki je več kot samo golo zatrjevanje. V takem primeru je sodišče prve stopnje glavno obravnavo dolžno izvesti in ne samo že vnaprej zavrniti dokaznih predlogov. Iz pravice do kontradiktornega postopka izhaja, da lahko sodišče zavrne izvedbo dokaza le, če so za to podani ustavno sprejemljivi razlogi“ (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1055/05 z dne 19. 1. 2006, odst. 10). Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da mora tožnik izkazati, da bi izvedba predlaganih dokazov vplivala na drugačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično na drugačno odločitev (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 240/2012 z dne 17. 5. 2012). Tožnik s svojimi navedbami tega ni izkazal, zato je sodišče odločilo na seji. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (1. odstavek 63. člena ZUS-1).

37. Kadar sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (4. odstavek 25. člena ZUS-1), zato je sodišče zahtevek tožeče stranke na povrnitev stroškov postopka v drugi točki izreka sodbe zavrnilo.

ZVPot člen 23, 72, 72/1, 72/1-2. ZNPosr člen 5, 5/1, 25, 25/5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.