UPRS Sodba in sklep I U 2588/2018-13
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-12-31

mednarodna zaščita - omejitev gibanja prosilcu za mednarodno zaščito - pridržanje za namen predaje - Dublinska uredba III - nevarnost pobega - nesodelovanje v postopku - begosumnost

Določil 1. in 3. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni mogoče uporabiti kot objektivna kriterija za znatno begosumnost po Dublinski uredbi. "Nesodelovanje v postopku" se nanaša na nesodelovanje v postopku v tisti državi, ki izvaja postopek odstranitve oziroma v primeru Dublinske uredbe postopek predaje, ne pa na nesodelovanje tujca oziroma prosilca za azil v neki drugi državi članici na poti v Evropo ali celo v nečlanici EU. V izpodbijanem aktu pa tožena stranka tožniku očita nesodelovanje v postopku na Hrvaškem in niti ne v Sloveniji. Pojem "nesodelovanja v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne ustreza kriterijem natančnosti in predvidljivosti, zato take določbe po stališču Sodišča EU "ni mogoče uporabiti.16 Posledično to pomeni, da je izpodbijani akt nezakonit tudi z vidika člena 28(2) in člena 2(n) Dublinske uredbe ob tem, da sodišče ob presoji izpodbijanega akta in preko zaslišanja tožnika ni ugotovilo, da bi tožnik tako očitno izkazoval nesodelovanje v postopku, da bi v tem konkretnem primeru sodišče kljub navedeni sodni praksi Sodišča EU in ESČP lahko (izjemoma) uporabilo obravnavani kriterij iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2.

Eden od pogojev oziroma kriterijev za odločitev o pridržanju je tudi, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov" od pridržanja. Sodišče ugotavlja, da je treba tožbi ugoditi tudi iz razloga, ker slovenski zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov od pridržanja. Slovenski zakonodajalec kvečjemu uredil manj prisilno sredstvo od pridržanja v centru za tujce in sicer pridržanje na območje azilnega doma, kar pa je manj prisilni ukrep znotraj okvirov ukrepa odvzema prostosti, ne gre pa za manj prisilni ukrep od odvzema prostosti. Ker noben od možnih manj prisilnih ukrepov, kot je odvzem prostosti v ZMZ-1 ni urejen, tožena stranke ne more izvajati tega ukrepa v primerih, ko ni povsem očitno, da je tožnik znatno begosumen. Takšen pa je konkreten primer glede na dosedanjo obrazložitev sodbe. Posledica pravnomočnosti te sodne odločbe je tudi ta, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe.

I. Tožbi se ugodi in se sklep št. 2142-2689/2018/5 (1312-14) z dne 19. 12. 2018 odpravi.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

1. Tožena stranka je na podlagi drugega in tretjega odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 v povezavi s peto alinejo prvega odstavka 84. člena in v povezavi s četrtim odstavkom istega člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1) v zadevi priznanja mednarodne zaščite, odločila, da se tožnika, ki ga v postopku mednarodne zaščite zastopa Pravno informacijski center nevladnih organizacij - PIC, pridrži za namen predaje, na prostore in območje Centra za tujce, Veliki Otok 44 z, 6230 Postojna, do predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013. Prosilec za mednarodno zaščito se pridrži od ustne naznanitve pridržanja, in sicer od 17. 12. 2018 od 20:20 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6-ih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da iz spisovne dokumentacije izhaja, da je prosilca 10. 12. 2018 obravnavala policijska postaja Gorišnica. Iz policijske depeše št. 2253-36/2018/4 (3F699-34) z dne 10. 12. 2018 izhaja, da je prosilec dne 10. 12. 2018 ob 19:30 nezakonito vstopil v Republiko Slovenijo iz Republike Hrvaške. Ob prijetju je imel pri sebi potni list Irana ter izkaznico prosilca za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Na policijski postaji je povedal, da je azilni dom v Zagrebu zapustil, ker je na Hrvaškem večja brezposelnost kot v Sloveniji. Tukaj bi rad ostal in se ukvarjal s športom. Državo je zapustil, ker je bilo njegovo življenje v Iranu ogroženo zaradi spremembe vere. Po podani nameri za mednarodno zaščito je bil pripeljan v azilni dom v Ljubljani, kjer je bila dne 18. 12. 2018 sprejeta njegova prošnja za mednarodno zaščito.

3. Na Hrvaškem je 24. 9. 2018 zaprosil za mednarodno zaščito. To je storil, ker si je zlomil nogo in je potreboval zdravljenje. Tam je treniral in iskal možnost, kako bi lahko odšel naprej. Želel se je tudi vpisati na fakulteto na Hrvaškem, vendar je bila plačljiva, zato tega ni storil. Iran je zapustil, ker je ateist in so mu zaradi tega grozili. Prosilec je bil seznanjen s podatkom, da iz baze Eurodac izhaja, da je že zaprosil za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Na vprašanje, zakaj ni počakal na odločitev, je odgovoril, da je imel poškodovano nogo in je potreboval medicinsko pomoč, sicer pa je želel priti v Slovenijo. Hrvaška policija ga je prijela in odpeljala na policijsko postajo, po zaključenem postopku pa so ga odpeljali v azilni dom v Zagreb, da bi si lahko pozdravil nogo. V Zagrebu so mu rekli, da dobro skrbijo za begunce in da lahko ostane tam. Pozanimal se je o šolanju in ugotovil, da bi moral veliko plačati, da bi se lahko šolal. Želel se je prijaviti na neko tekmovanje, vendar se ni mogel, ker bi moral plačati 90 EUR. Na Hrvaškem ni želel ostati, ker ni mogel samo ležati in hoditi po hrano. Je aktiven in inženir strojništva. Tam imajo težave z delom in sami Hrvati hodijo delat v tujino. Poleg tega pa bi moral dve leti in pol ali 3 leta čakati, da bi ugotovil, če bi mu na Hrvaškem odobrili mednarodno zaščito. Ne bi mogel izkoristiti znanja, ki ga ima, ne bi se mogel ukvarjati s športom in zdravstveno so zanj slabo skrbeli. Na policijski postaji so mu rekli, da ne bo bistvene razlike, kot če bi odšel v Slovenijo, a ko je ugotovil, da je za prosilce slabo poskrbljeno, je odšel naprej. Nogo je pozdravil tako, da je počival. Tudi obleke si je moral kupovati sam. Drugje, kot na Hrvaškem, ni zaprosil za mednarodno zaščito.

4. Vrhovno sodišče RS je v sodbi št. I Up 26/2016 s 15. 3. 2016 izrazilo stališče, da je pristojni organ na podlagi določb Dublinske uredbe v postopku predaje osebe v odgovorno državo članico upravičen izreči tudi ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti določene osebe in s tem poseg v njeno osebno svobodo. Vrhovno sodišče RS je ugotovilo, da je opredelitev pojma »nevarnosti pobega« izrecno vsebovana v 68. členu Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 - uradno prečiščeno besedilo in 9/18 - popr., v nadaljevanju ZTuj-2) in presodilo, da tudi uporaba navedene določbe omogoča ustrezno uporabo Dublinske uredbe glede ugotavljanja dejstva nevarnosti pobega v povezavi z osebo, ki je v postopku po tej uredbi. Pri tem je presodilo, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustreza objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnosti pobega.

5. Glede na navedeno, je pristojni organ najprej presojal, ali je prosilec dejansko izrazito begosumen, zaradi česar bi mu bilo potrebno omejiti gibanje. Kot je bilo navedeno, je prosilec že zaprosil za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Pristojni organ ne verjame prosilcu, da je bila Slovenija ciljna država, ampak je tu zaprosil zgolj zato, ker ga je prijela policija. Dejstvo je, da je na Hrvaškem zaprosil samo zato, ker je imel poškodovano nogo in ni mogel nadaljevati poti, saj je potreboval zdravstveno pomoč. Tam osebno nikoli ni imel težav, je pa slišal, da naj ne bi marali tujcev. V azilnem domu je bival dva meseca in pol in v tem času je pozdravil poškodovano nogo. Kot je sam povedal, so mu še policisti na Hrvaškem rekli, da v Sloveniji ni nič drugače kot na Hrvaškem. S tem, ko je prosilec Hrvaško zapustil še pred zaključkom postopka, je izpolnil kriterij nesodelovanja v postopku (peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2). Opomba pooblaščenke, da prosilec ni begosumen, ker je želel priti v Slovenijo in tukaj ostati, ne drži, saj prosilec ve, da se ga bo vračalo na Hrvaško, kamor pa je povedal, da se ne želi vrniti.

6. S tem, ko je prosilec nezakonito prehajal državne meje, v Republiki Sloveniji pa prav tako nima možnosti bivanja, sta izpolnjeni tudi okoliščini iz prve in tretje alineje drugega odstavka istega člena ZTuj-2. Vse navedeno potrjuje prepričanje pristojnega organa, da bi prosilec zapustil tudi Republiko Slovenijo in s tem onemogočil predajo pristojni državi članici EU, kar bi ponovno pomenilo nesodelovanje v postopku.

7. Okoliščine, njegove navedbe in dejanja kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in tako onemogočil zaključek postopka, tj. predajo pristojni državi članici. Za nadaljevanje postopka je zato nujno potrebno prosilcu omejiti gibanje.

8. Pristojni organ je v nadaljevanju preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. V azilnem domu naloge varovanja, zaradi povečanja prosilcev za mednarodno zaščito, opravljata dva varnostnika in en receptor in tožena stranka nato v obrazložitvi opisuje, kako poteka režim varovanja. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, poleg že navedene sodbe, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo. Ob upoštevanju že navedenih dejstev, da je prosilec prehajal meje držav na nedovoljen način in ob upoštevanju, dejstva, da se ne želi vrniti ne na Hrvaško in ne v Bolgarijo, pristojni organ ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil in tako onemogočil izvedbo postopkov v zvezi s predajo v skladu z Uredbo (EU) št. 604/2013.

9. V tožbi tožnik pravi, da je dne 17. 12. 2018 podal prošnjo za priznanje mednarodne zaščite. Istega dne mu je bil ustno izrečen sklep o ukrepu omejitve gibanja na Center za tujce. Sklep o pridržanju je bil tožniku preko pooblaščencev vročen dne 24. 12. 2018. Tožena stranka je tožniku izrekla ukrep omejitve gibanja, v izpodbijanem sklepu na predzadnji strani navaja: »Pristojni organ se je pri svoji odločitvi poleg že navedene sodbe (op. tožnika: prej navedena sodba je I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016), da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanja na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo. Ob upoštevanju že navedenih dejstev, da je prosilec prehajal meje držav na nedovoljen način in ob upoštevanju dejstva, da se ne želi vrniti ne na Hrvaško ne v Bolgarijo, pristojni organ ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil in tako onemogočil izvedbo postopkov v zvezi s predajo.

10. Tožena stranka v nadaljevanju obrazložitve navaja navodilo iz sodbe Vrhovnega sodišča I UP 26/2016, da je potrebno upoštevati objektivne kriterije iz Dublinske uredbe zato, da se določi ali obstaja znatna nevarnosti pobega. Iz sodbe Vrhovnega sodišča pa nadalje navaja še, da je to sodišče ugotovilo, da je opredelitev pojma "nevarnosti pobega" izrecno vsebovana v 68. členu ZTuj-2 in je presodilo, da tudi uporaba navedene določbe omogoča ustrezno uporabo Dublinske uredbe glede ugotavljanja dejstva nevarnosti pobega v povezavi z osebo, ki je v postopku po tej uredbi. Pri tem je presodilo, da najmanj 3, 4 in 5 alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnosti pobega.

11. Vendar pa je tožena stranka pri tem izpustila pomembno ugotovitev Vrhovnega sodišča, ki se nahaja neposredno pred izpostavljenim delom in sicer, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Dublinske uredbe kot objektivni kriteriji za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Dublinske uredbe.

12. Ta ugotovitev Vrhovnega sodišča je pomembna, saj postavlja meje uporabi 68. člena ZTuj-2. Katere so te alineje, ki jih za dublinske primere ni mogoče uporabiti, Vrhovno sodišče žal ne našteje, poudari pa, da to ne morejo biti alineje, ki niso skladne s posebnimi značilnostmi in cilji Dublinske uredbe. Ker je v dublinskih odvzemih prostosti potrebno ugotoviti izjemno begosumnost prosilca, tožnik meni, da med kriterije za določanje izjemne begosumnosti prosilca že po svoji naravi ne morejo soditi "milejše oblike okoliščin" (oz. z drugimi besedami milejši dogodki), ki bi kazali na nevarnost pobega iz 2. odstavka 68. člena, saj so po svoji naravi izrecno v neskladju z zahtevo Dublinske uredbe, da je mogoče omejiti gibanje zgolj "izjemno begosumnim prosilcem". Kljub temu je tožena stranka odvzem prostosti utemeljila večinoma prav na takih milejših okoliščinah.

13. Samo na podlagi 68. člena ZTuj-2 in sodne prakse vrhovnega sodišča ni mogoče utemeljeno sklepati, da obstaja znatna nevarnost za pobeg niti v izpodbijani odločbi niso podani razlogi o znatni nevarnosti pobega. Sklicevanje na 5. alinejo 1. odst. 68. člena ZTuj-2 je napačno iz več razlogov. Tožena stranka navaja, da je problematično zapuščanje Hrvaške pred končanjem postopka, zaradi česar bi naj izpolnil kriterij nesodelovanja v postopku. Kriterij nesodelovanja se ne more nanašati na (tudi po izjavah tožene stranke) nesodelovanje v predmetnem postopku (v tem pa vsekakor o nesodelovanju ni mogoče govoriti, saj je tožnik predložil dokumente in pojasnil toženi stranki vse relevantno za ta postopek), ampak kvečjemu na nesodelovanje v postopku na Hrvaškem, pa še temu ni tako, kot tožnik pojasnjuje spodaj, v zvezi s katerim tožena stranka nima nobenih informacij, razen dejstva, da je bila tam vložena prošnja.

14. Tožnik je pri prošnji in razgovoru pojasnil, da želi ostati v Sloveniji, tožena stranka pa tega sploh ni upoštevala. Prav tako je pojasnil, da je bila njegova ciljna država Slovenija, saj so v Sloveniji boljše fakultete, v Sloveniji so glede športa bolj uspešni. Tožnik je pojasnil v prošnji, da je na Hrvaškem zaprosil zgolj zaradi tega, ker si je poškodoval nogo in ni imel druge možnosti za zdravstveno oskrbo. Tudi na razgovoru je pojasnil, da sploh ni želel ostati na Hrvaškem tega ni načrtoval, saj je želel priti v Slovenijo. Tam je moral ostati nekaj časa, saj ni več mogel hoditi zaradi poškodovane noge. Prav tako je pojasnil, da bi moral na Hrvaškem čakati dve leti in pol na odgovor, ali bi bilo njegovi prošnji slučajno ugodeno, on pa je aktiven, inženir računalništva, vsekakor pa je ves čas enako poudarjal, da nikoli ni imel namena ostati na Hrvaškem. To je povedal tudi policistom na Hrvaškem, da želi priti v Slovenijo in so mu rekli, da ga zaradi poškodovane noge ne morejo deportirati. Tožniku torej ni preostalo nič drugega, kot da legalno ostane na Hrvaškem. Če namreč za MZ ne bi zaprosil, bi nastala še slabša situacija zanj; tožena stranka bi morala v luči življenjskosti oceniti podano prošnjo na Hrvaškem, ne pa na teh dejstvih neutemeljeno zaključiti, da je tožnik begosumen in nesodelovalen.

15. Prav tako je tožnik pojasnil, da ni dobil ustrezne zdravstvene oskrbe, saj ga niso peljali k zdravniku, temveč le na počivanje. Prav tako je pojasnil, da ne želi ostati na Hrvaškem, saj se tam ni počutil varnega, sploh glede na dejstvo, da je bil deležen nasilja s strani varnostnikov v azilnem domu.

16. Tožnik predlaga svoje zaslišanje, s katerim bo lahko pojasnil, da ni vedel, kakšne posledice ga čakajo, če bo zapustil Hrvaško. V Hrvaški ni imel pooblaščenca, prav tako mu ni nihče razložil, kakšen je postopek in kakšne so posledice posameznih dejanj. Tožnik ni pravni strokovnjak, ki bi ločil med pojmom prošnje za azil, registracijo in drugimi postopki, česar pa tožena stranka ni upoštevala. Tožnik je v postopku na Hrvaškem sodeloval ves čas.

17. Nadalje, ni jasno, kaj želi tožena stranka povedati s tem, da se tožnik ne želi vrniti v Bolgarijo (predzadnja stran izpodbijanega sklepa), saj to ni bilo nikoli predmet osebnega razgovora ali tekom prošnje.

18. Samo ta dejstva, ki jih tožena stranka navaja, ne morejo biti dovolj za razglasitev prosilca za izrazito begosumnega, saj bi potem bil vsak prosilec, ki je zapustil katerokoli drugo državo in prišel v Slovenijo, izrazito begosumen, in bi ga bilo potrebno zapreti (države, ki se nahajajo severneje od Slovenije pa bi potemtakem morale zapirati še več prosilcev, saj pot do njih vodi čez še več držav in je tako tudi verjetnost, da so zaprosili (še) kje drugje - večja). Iz dikcije Dublinske uredbe je jasno, da njen namen ni kriminalizacija prosilcev za azil. Zapiranje je namenjeno zgolj najbolj izrazito begosumnim prosilcem. Pri čemer bi tožnik izpostavil, da niso redki primeri prosilcev, ki imajo v dublinski dokumentaciji tudi po 3, 4, 5 zadetkov, kar pomeni, da so serijsko zaprošali in zapuščali razne evropske države.

19. Tožena stranka sploh ne presoja argumentov tožnika, zakaj je državo zapustil, se do njih ne opredeljuje niti jih ni preverila. Zakaj je zapustil državo, ni mogoče enačiti z begosumnostjo.

20. Še enkrat je treba poudariti, da je tožnik pojasnil, da Slovenije ne bo zapustil in da bo počakal na odločitev o prošnji, česar pa tožena stranka pri obrazložitvi begosumnosti sploh ni upoštevala.

21. Samo dejstvo, da prosilec ve, da ga želi Slovenija vrniti v drugo državo in ker je zapustil drugo državo ne more biti razlog za določitev izrazite begosumnosti.

22. Bistvo, ki ga hoče Dublinska uredba izpostaviti, je v tem, da begosumnost za odreditev pridržanja ni dovolj. Tudi Upravno sodišče je v sodbi I U 1729/2016 z dne 8. 12. 2016 ugotovilo, da: določena nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, lahko dostikrat obstaja, pa to ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja. Nevarnost pobega mora biti torej znatna oziroma velika.

23. To pa ni stvar diskrecije tožene stranke, ampak izpolnjenosti pogojev po Dublinski uredbi. Tožena stranka bi tako morala najprej pojasniti, zakaj je prosilec begosumen, nato pa še z dodatnimi argumenti utemeljiti, zakaj je prosilec po njenem mnenju tako ekstremen primer, da je »izrazito begosumen«. Tega pa tožena stranka sploh ni storila. Ne moremo namreč zanemariti dejstva, da je Dublinska uredba namenoma uvedla pojem »izrazite« begosumnosti, in sicer prav z namenom, da se omeji pridržanje prosilcev za azil na minimum t.j. le na res ekstremne primere.

24. Tožena stranka je namreč pri izbiri med ukrepi iz 2. odstavka 51. člena ZMZ-1 tudi po Dublinski uredbi dolžna upoštevati načelo sorazmernosti in izbrati najmilejši ukrep, s katerim je še mogoče doseči namen. Ukrep pridržanja na prostore Centra za tujce pa je v konkretnem primeru nesorazmeren in nepotreben in je mogoče zasledovani cilj doseči tudi z milejšimi ukrepi (npr. omejitev gibanja na območje Azilnega doma).

25. Kot je tožena stranka zapisala, je območje azilnega doma, po katerem se lahko gibljejo prosilci za azil, veliko 5.472 m2, v primerjavi z nekaj 10 m2, po katerih se lahko gibljejo v Centru za tujce. Na območju azilnega doma tudi ni omejitev glede tega, koliko časa je prosilec lahko na prostem (npr. na dvorišču ali igrišču), kar pa ne drži za Center za tujce, kjer je na prostem lahko zgolj eno uro na dan, pa še to na majhnem atrijskem igrišču pod nadzorom policije.

26. Argument tožene stranke je, da sama ne uspe zagotoviti, da bi (vsi) prosilci za azil, ki jim je izrečen milejši ukrep, ostali na območju azilnega doma. Tak argument ni primeren, saj je to v bistvu pomanjkljivost na njeni strani.

27. Če omejitev gibanja na azilni dom ni operativna, se pojavlja vprašanje, ali milejši ukrep omejitve gibanja v Sloveniji sploh obstaja.

28. Tudi sicer pa izpodbijani sklep posega v pravico do osebne svobode, saj ga je treba enačiti z zaporom zaprtega tipa, ta pa za prosilce po ZMZ-1 ni dopusten (glej sodbe Up 116/09, Up 21/11, Up 360/09, Up 323/14 in I Up 3/9/2015). Ustavno sodišče je na primer v odločbi Up-286/01 z dne 9. 10. 2001 (tč. 15) odločilo, da tudi hišni pripor predstavlja poseg v pravico do osebne svobode. S sklepom o odreditvi hišnega pripora sodišče določi, da se obdolženec ne sme oddaljiti iz poslopja.

29. Prav tako je EKCP odločilo, da je šlo za odvzem svobode v primeru prosilca za azil, ki je bil nastanjen v hotelu na letališču in je bil pod stalnim policijskim nadzorom (Amuur v. France). Navsezadnje je Ustavno sodišče v odločbi Up 1116/09 z dne 3. 3. 2011 odločilo, da gre v primeru nastanitve v Centru za tujce za poseg v pravico do osebne svobode (19. člen Ustave RS) in ne za omejitev gibanja. Tako je odločilo tudi Vrhovno sodišče v zadevah opro št. 1 Up 323/2014 dne 29. 10. 2014 ter 1 Up 39/2015 dne 1. 4. 2015.

30. Ukrep, ki se v konkretnem primeru izvaja zoper tožnika, je po svoji vsebini in načinu izvrševanja celo strožji kot ukrep pripora oziroma kazenska sankcija zapora, ki se izreče v kazenskem postopku. Tudi pripornik v skladu z 211. členom ZKP prestaja pripor v posebnih prostorih za pripor oziroma v ločenem zaprtem delu zavoda za prestajanje kazni zapora ali njegovega oddelka. Pripornik sme med prestajanjem pripora imeti pri sebi in uporabljati stvari za osebno rabo, za vzdrževanje higiene, sredstva za spremljanje javnih medijev, tiskovine, strokovno in drugo literaturo, denar in druge predmete, ki glede na velikost in količino omogočajo funkcionalno bivanje v bivalnem prostoru in ne motijo drugih pripornikov. Ostali predmeti se ob osebnem pregledu pripornika ali med prestajanjem pripora odvzamejo in shranijo (213. člen ZKP). Pripornik ima pravico do osemurnega nepretrganega počitka v štiriindvajsetih urah. Poleg tega mu je treba zagotoviti vsak dan najmanj dve uri gibanja na prostem. Pripornik se sme uporabiti za dela, ki so potrebna za vzdrževanje reda in čistoče v njegovem prostoru. Priporniku je treba v skladu z možnostmi zavoda in pod pogojem, da to ni škodljivo za kazenski postopek, omogočiti delo, ki ustreza njegovim duševnim in telesnim sposobnostim. Pripornik ima pravico do plačila za opravljeno delo. Z dovoljenjem preiskovalnega sodnika, ki opravlja preiskavo, in pod njegovim nadzorstvom ali pod nadzorstvom nekoga, ki ga on določi, lahko obiskujejo pripornika v mejah hišnega reda zavoda bližnji sorodniki, na njegovo zahtevo pa tudi zdravnik in drugi. Posamezni obiski se smejo prepovedati, če bi zaradi tega lahko nastala škoda za postopek (213b. člen ZKP). Način izvršitve kazni zapora je natančno opisan v Zakonu o izvrševanju kazenskih sankcij.

31. Država, ki ravna skladno s 5. členom EKČP, ne more nikogar pridržati iz katerega koli drugega vzroka, razen naštetih v alinejah od (a) do (f) če obstaja ali ne domač predpis, ki se uporablja. Iz besedne zveze »v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom«, izhaja, da mora biti postopek odvzema prostosti določen v zakonodaji države pogodbenice. Odvzem prostosti mora biti v skladu z veljavnim materialnim in procesnim pravom države pogodbenice.

32. Da bi se izognili arbitrarnosti, mora biti pravo dovolj dostopno in določno (angl.»sufficiently accessible and precise«). Ko sodišče ugotovi, da je bil odvzem prostosti v skladu z nacionalnim pravom, preide v drugo fazo odločanja, in sicer presoja ali je nacionalno pravo v skladu z EKČP in ali je odvzem prostosti arbitraren. Pri tem sodišče presoja tudi, ali je namesto odvzema prostosti možno uporabiti milejši ukrep. Odvzem prostosti je namreč tako hud poseg, da je opravičljiv le v primeru, ko se preveri možnost uporabe milejših ukrepov in se pri tem ugotovi, da so ta milejša sredstva nezadostna za zavarovanje individualnega ali javnega interesa.

33. V konkretnem primeru ZMZ-l govori le o omejitvi gibanja, z nobenim zakonom pa ni predpisana možnost, da se prosilcu odvzame osebna svoboda oziroma da se zoper njega izvajajo tako intenzivne omejitve, kot se to dogaja v konkretnem primeru. Sploh pa takšnega ukrepa ne more izreči upravni organ, temveč bi bilo to mogoče zgolj na podlagi sodne odločbe. Zato je mogoče trditi, da za izrečeni oziroma izvajani ukrep (zakon kvečjemu govori o omejitvi gibanja na objekt, ne pa o omejitvi gibanja znotraj določenega prostora) ni zakonskih pogojev. Tudi Vrhovno sodišče je v sodbi opr. št. I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015 jasno in nedvoumno zapisalo, da tožena stranka na podlagi določb ZMZ ne sme poseči v osebno svobodo prosilcev za mednarodno zaščito. ZMZ namreč tožene stranke ne pooblašča, da prosilcu odvzame prostost, lahko mu le omeji gibanje.

34. Tudi iz Smernic UNHCR (Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asyum Seekers and Alternatives to Detention, 2012 - javno dostopne na http://www.refworld.org/docid/503489533b8.html) izhaja, da je omejitev gibanja dovoljena le izjemoma, v kolikor se zasleduje legitimen cilj.

35. Tožnik na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-l predlaga, da sodišče odloči, da se zahtevi za izdajo začasne odredbe ugodi in se do pravnomočne odločitve, stanje uredi tako, da mora tožena stranka takoj po prejemu tega sklepa prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce (Postojna).

36. Tožnik se v Centru za tujce počuti izredno slabo, pri čemer bo konkretno lahko pojasnil sam. Dni brez osebne svobode pa mu ne bo mogel nihče nadomestiti. Pa tudi Ustavno sodišče je v sklepu Up 729/03 z dne 11. 12. 2003 navedlo, da »vsak poseg države v osebno svobodo posameznika že po svoji naravi povzroči za prizadeto osebo nepopravljive posledice (3. odst).« Tudi v primeru, da bi sodišče presodilo, da je treba izrečeni ukrep zgolj nadomestiti z milejšim, tožnik predlaga izdajo ustrezne začasne odredbe (glej sodba in sklep I U 1289/2014 z dne 19. 8. 2014, točka 30).

37. Predlaga odpravo sklepa in da se odredbi ugodi ter se do pravnomočne odločitve o sklepu stanje uredi tako, da mora tožena stranka takoj po prejemu tega sklepa prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce (Postojna).

38. V skladu s 4. členom ZUS-l sodišče odloča tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo; tožnik ob upoštevanju 2. odstavka 33. člena ZUS-l sodišču predlaga, da razsodi tudi, da se ugotovi, da je bila tožniku z izvrševanjem sklepa Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-2689/2018/5 (1312-14) z dne 19. 12. 2018 v obdobju od 17. 12. 2018 od 20:20 dalje kršena pravica do osebne svobode. Toženi stranki se prepoveduje nadaljevanje izvrševanja sklepa Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-2689/2018/5 (1312-14) z dne 19. 12. 2018 na način, da se posega v tožnikovo pravico do osebne svobode.

39. Sodišče je na glavni obravnavi zaslišalo tožnika, tožena stranka pa je po telefonu opravičila svojo odsotnost na glavni obravnavi, ker ne more zagotoviti udeležbe na dan, ko je bila obravnava razpisana.

41. V predmetni zadevi gre za odvzem prostosti in ne za omejitev gibanja. To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti in ne omejitve gibanja, ob upoštevanju okoliščin režima v Centru za tujce, ki ga je opisal tožnik v zadnjem delu zaslišanja, pri čemer gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah, izhaja tudi iz uveljavljene upravno-sodne prakse. Upravno-sodna praksa se je namreč v prvi četrtini leta 2016 na vseh treh stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah ustalila in šteje, da gre v tovrstnih zadevah za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo tega dela sodbe.

42. Sodišče ugotavlja tudi, da se je tožena stranka pri podlagi za pridržanje poleg pete alienje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 oprla tudi na 1. in 3. alinejo 2. odstavka 68. člena ZTuj-2. Sodišče je že v zadevi I U 921/2018-16 z dne 26. 4. 2018 izrazilo stališče, da lahko sprejme, da tožena stranka ne pozna ali ne more upoštevati vse sodne prakse Upravnega sodišča, ki je pri razlagi zakonskih pogojev (objektivnih meril za znatno begosumnost) neusklajena. Vendar pa vsekakor ni sprejemljivo, da tožena stranka ne upošteva precedenčne sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016 (odst. 12), ki je splošno znan problem neopredelitve objektivnih meril za begosumnost v relevantni zakonodaji Republike Slovenije vsaj začasno rešilo z interpretacijo, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnih kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Dublinske uredbe. Vrhovno sodišče namreč v tej sodbi meril iz drugega odstavka 68. člena ZTuj-2, na kateri se opira tožena stranka v obravnavani zadevi, ne omenja, kot možne podlage za ukrep pridržanja. To je razumljivo in tudi tožena stranka bi morala vedeti, da je praktično vsak vstop tujca, ki izrazi namero zaprositi za azil, v Slovenijo, nedovoljen saj nima vsaj vize, če ne tudi drugega dokumenta, in da ima kot prosilec za mednarodno zaščito pravico ostati na ozemlju (člen 9 Procesne direktive 2013/32/EU) in da mu pripadajo določene pravice na podlagi Direktive o sprejemu 2013/33/EU, in da tudi zaradi tega določil 1. in 3. alineje 2. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni mogoče uporabiti kot objektivna kriterija za znatno begosumnost po Dublinski uredbi.

43. Ob tem sodišče dodaja, da je Upravno sodišče že v zadevi I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017 zavzelo stališče in interpretacijo, da če se "zgolj" nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo oziroma "zgolj nezakonito prebivanje" ne bi smelo upoštevati v zvezi z nepristranskimi merili za izdajanje odločb o pridržanju po Direktivi o vračanju št. 2008/115,

potem je jasno, da nedovoljen vstop v Slovenijo tudi ne more biti objektivni kriterij za znatno begosumnost po Dublinski uredbi, še posebej zato, ker velika večina beguncev večinoma iz objektivnih razlogov prihaja v EU brez upravnih dovoljenj, saj potne listine ne zadoščajo, možnost dostopa do viz iz humanitarnih razlogov na podlagi Uredbe (ES) št. 810/2017 pa je izključena

Ker se je o tem izreklo tudi že Vrhovno sodišče, da nedovoljen vstop v Slovenijo ne more biti podlaga za omejitev gibanja, je to element, ki kaže tudi na odsotnost "dobre vere" pri izdaji izpodbijanega akta in ne gre zgolj za nezakonitost v odločanju, kot je razvidno iz nadaljevanja te sodbe.

44. V konkretnem primeru pa je tožena stranka oprla ukrep pridržanja tudi na podlago iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZMZ-1 - "nesodelovanje v postopku", ki se je v dosedanji sodni praksi v nekaterih primerih uveljavila, v nekaterih pa ne. Sodišče enako kot v zadevah I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017 in I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017 tudi v tej zadevi ocenjuje, da merila nesodelovanja v postopku iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 v konkretnih okoliščinah primera ni mogoče uporabiti v skladu z 19. členom Ustave in 5. členom EKČP oziroma 6 členom Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo člena 28(2) in 2(n) Dublinske uredbe.

45. Upravno sodišče, ko je prvič zavzelo stališče o dopustnosti uporabe kriterijev iz 68. člena ZTuj-2, se je postavilo na stališče, da je zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic za sodišče sprejemljivo v tovrstnih zadevah (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu o tujcih (ZTuj-2). Po takratnem mnenju Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015 razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublinski uredbi "z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja" po ZTuj-2 in Dublinski uredbi.

46. V zvezi s tem istim pravnim vprašanjem je Vrhovno sodišče 7 mesecev kasneje v že omenjeni precedenčni sodbi navedlo, da je "v presoji zakonodajalca, v katerem zakonu bo ta pojem [nevarnost pobega: opomba Upravnega sodišča ] opredelil, seveda na način in po vsebini, ki omogoča njegovo ustrezno uporabo v okviru člena 28 Uredbe Dublin III. Pri tem Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Uredbe Dublin III kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Uredbe Dublin III. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Uredbe Dublin III."

47. V kasnejši sodbi z dne 29. 7. 2016 je Upravno sodišče toženo stranko opozorilo, da je takšna rešitev zaradi strožjih evropskih standardov lahko samo začasna. V sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016 Upravno sodišče namreč dodaja, da "se standard objektivnosti (zakonskih) kriterijev begosumnosti neposredno povezuje s kriterijem iz 5. člena EKČP v smislu presoje kakovosti pravne določbe, ki predvideva odvzem prostosti. Presoja zakonitosti po 5. členu EKČP namreč pomeni, da mora predmetna pravna podlaga ustrezati zahtevam pravne varnosti in predvidljivosti v tem smislu, da je določba dostopna, dovolj določna, predvidljiva, da onemogoča arbitrarnosti.

Kakovost prava sicer ni sama sebi namen. Pomembno je, ali je slaba kakovost pravne norme v konkretnem primeru vplivala na odločitev.

Glede možnosti uporabe analogije je na primer pomembno, da je ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33) ugotovilo, da se je vlada sicer sklicevala na določene določbe o odvzemu prostosti, vendar pa je ESČP ugotovilo, da se te določbe niso nanašale na odvzem prostosti v kontekstu postopkov odstranitve, ampak so se nanašale na ureditev bivanja za tujce in je zato ESČP odločilo, da odvzem prostosti v navedenih primerih ni imel pravne podlage. Pri uporabi kriterijev begosumnosti iz ZTuj-2 oziroma pri presojanju, v kolikšni meri je mogoče v posamičnem primeru upoštevati kriterije begosumnosti iz ZTuj-2 pri uporabi Dublinske uredbe, je potrebno upoštevati tudi, da je bil ZTuj-2 sprejet v letu 2011, torej 2 leti pred sprejemom Dublinske uredbe. Ker slovenski zakonodajalec ni izpolnil obveznosti iz določila 2(n) Dublinske uredbe, je opisana omejena možnost analogne uporabe določila 68. člena ZTuj-2 zelo šibka podlaga v smislu objektivnih kriterijev begosumnosti in je lahko v posamičnem primeru zadostna samo, če glede na konkretne okoliščine primera ni nobenega dvoma o obstoju begosumnosti. Na to stanje bi tožena stranka morala reagirati tako, da bi pristojnemu organu predlagala ustrezno dopolnitev ZMZ-1."

48. V naslednji sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 (odst. 34) je Upravno sodišče ponovno opozorilo toženo stranko, da zakonodajalec še vedno ni popravil obravnavane slabosti v zakonodaji in da ima to vpliv na presojo zakonitosti izpodbijanega akta (v zadevi I U 1731/2016-13), čeprav je generalni pravobranilec Sodišča EU že izdal sklepne predloge v zadevi Al Chodor v tem smislu, da morajo biti objektivni kriteriji za begosumnost določeni z zakonom, tako da so opredeljeni na stabilen način, ne pa razdrobljeno po različnih virih in konkretnih sodnih odločbah, ne smejo biti podvrženi spremembam in razlikam v sodni ali celo upravni praksi in morajo biti jasno dostopni strankam.

49. Po presoji Upravnega sodišča po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor kriterija "nesodelovanje v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ni več mogoče uporabiti kot pravne podlage za pridržanje v Dublinskem postopku, ker ne ustreza kriterijem ustrezne pravne določnosti zakonske ureditve na podlagi sodbe Sodišča EU v zadevi Al Chodor

v povezavi z že omenjeno prakso ESČP v zadevah Abdolkhani and Karimnia v. Turkey (odst. 125-135) in Keshmiri v. Turkey (no.2; odst. 33); slednji zadevi iz sodne prakse ESČP zavračata možnost, da se razlogi za pridržanje, ki veljajo na enem pravnem področju, lahko analogno prenašajo in v praksi uporabljajo za druge pravne situacije.

50. Sodišče EU ni namreč v sodbi v zadevi Al Chodor odločilo samo, da morajo biti objektivni kriteriji določeni v zakonu države članice, ampak je preko določil členov 51(1) in 52(3) Listine od tega elementa oziroma zahteve prešlo še na standarde nujne kakovosti zakonskih določb, ki urejajo razloge za pridržanje,

in da gre v tem smislu za "stroga jamstva," za "natančnost" in "predvidljivost" zakonske ureditve.

Določba 28. člena Dublinske uredbe po mnenju Sodišča EU namreč "močno omejuje" možnost pridržanja, ki jo imajo države članice.

51. Upravno sodišče na tej podlagi ponovno ugotavlja, da je kriterij "nesodelovanja v postopku" v ZTuj-2 tako nedoločen, da ne omejuje možnosti pridržanja, ampak jih razširja oziroma je dopuščena možnost zelo široke in zelo različne razlage tega kriterija. Ta kriterij ni bil uzakonjen zaradi odločanja o pridržanju po Dublinski uredbi, ampak zaradi izvrševanja Direktive o vračanju 2008/115 in sicer iz člena 15(6)(a), ki ureja možnost podaljšanja obdobja pridržanja 6 mesecev, kadar obstaja verjetnost, da bo postopek odstranitve "kljub vsem ustreznim prizadevanjem" trajal dlje zaradi "nezadostnega sodelovanja zadevnega državljana tretje države." To pomeni, da se "nesodelovanje v postopku" nanaša na nesodelovanje v postopku v tisti državi, ki izvaja postopek odstranitve oziroma v primeru Dublinske uredbe postopek predaje, ne pa na nesodelovanje tujca oziroma prosilca za azil v neki drugi državi članici na poti v Evropo ali celo v nečlanici EU. V izpodbijanem aktu pa tožena stranka tožniku očita nesodelovanje v postopku na Hrvaškem in niti ne v Sloveniji. Iz nobene izpovedbe ali dejanja tožnika v upravnem postopku ali v upravnem sporu namreč ne izhaja, da tožnik v kakšnem elementu v postopku v Sloveniji ne bi sodeloval.

52. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi, kjer je sodišče obravnavalo pojem nezadostnega sodelovanja v postopku v zvezi z Direktivo o vračanju, je Sodišče EU navedlo, da je treba v zvezi s to okoliščino preučiti ravnanje tega državljana v obdobju začetnega pridržanja, da bi ugotovil, ali ta morda ni sodeloval s pristojnimi organi v zvezi z izvajanjem postopka odstranitve" /.../. Za Sodišče EU je bistvena "vzročna zveza med ravnanjem zadevnega državljana in trajanjem zadevnega postopka." Zato je po mnenju Sodišča EU treba "preučiti dejansko stanje, ki se nanaša na celotno obdobje začetnega pridržanja."

Iz tega sledi, da je relevantno nesodelovanje samo v postopku v državi članici, kjer se odloča o pridržanju, pri čemer pa na primer dejstvo, da tujec nima osebnih dokumentov, ne more opravičevati podaljšanja pridržanja.

V konkretnem primeru pa je tožnik sodeloval v postopku tudi s tem, da je ob prijetju s strani policije le-tej predal svoje dokumente, vključno z izkaznico iz hrvaške, v sodnem postopku pa je predložil tudi dokazila o izobraževanju v Iranu.

53. Vprašanje, na katero nesodelovanje oziroma v katerem postopku, v kateri koli državi članici, ali morebiti tudi v tretji državi, se nanaša ta kriterij v primeru Dublinske uredbe, je torej preveč odprto vprašanje, da bi bila ta določba zadosti predvidljiva in natančna. Kaj točno se lahko smatra za "nesodelovanje" je tudi premalo predvidljiv in natančen kriterij, saj nesodelovanje lahko sega od okoliščine, da je prosilec skop in zadržan v svojih odgovorih v prošnji za mednarodno zaščito, do tega, da je že pobegnil z namenom, da bi se izognil premestitvi v drugo državo članico na podlagi Dublinske uredbe.

54. Sodna praksa v Sloveniji je do sedaj z interpretacijo ZTuj-2 ob uporabi jezikovne in teleološke razlage ter analogne uporabe zakona vzpostavila prakso, po kateri je kot zakonit razlog za pridržanje prišel v poštev zlasti kriterij "nesodelovanja v postopku", ki pa je lahko in je tudi bil v sodni praksi zelo različno uporabljen; po stališču Sodišča EU v zadevi Al Chodor pa celo "ustaljena" sodna praksa "nikakor ne zadostuje" standardom strogih jamstev natančnosti in predvidljivosti.

55. Sodišče tej razlagi glede na argumente iz pretekle sodne prakse še dodaja, da tudi iz uvodnih določb ZTuj-2 ne izhaja, da je namen ZTuj-2 "vsebinsko povzeti" določbe Dublinske uredbe, ki nalagajo prenos določenih pravil v notranji pravni red, kot je določba člena 2(n) Dublinske uredbe. Med naštetimi sekundarnimi pravnimi viri EU v 1. členu ZTuj-2 namreč ni Dublinske uredbe in zakonodajalec je v določbi 3. člena ZTuj-2 izrecno določil, da se ZTuj-2 ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za mednarodno zaščito. To pomeni, da bi se lahko 68. člen ZTuj-2 uporabil lahko samo na podlagi sodniške interpretacije, kar pa je Sodišče EU v omenjeni zadevi Al Chodor že ugotovilo, da je oziroma bi bila nezakonita uporaba prava EU.

56. Na podlagi tega Upravno sodišče zaključuje, da pojem "nesodelovanja v postopku" iz 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 ne ustreza kriterijem natančnosti in predvidljivosti, zato take določbe po stališču Sodišča EU "ni mogoče uporabiti.

Posledično to pomeni, da je izpodbijani akt nezakonit tudi z vidika člena 28(2) in člena 2(n) Dublinske uredbe ob tem, da sodišče ob presoji izpodbijanega akta in preko zaslišanja tožnika ni ugotovilo, da bi tožnik tako očitno izkazoval nesodelovanje v postopku, da bi v tem konkretnem primeru sodišče kljub navedeni sodni praksi Sodišča EU in ESČP lahko (izjemoma) uporabilo obravnavani kriterij iz pete alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2. Tudi že v sodbi v zadevi I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017 je namreč Upravno sodišče ob tem istem načelnem stališču vendarle presojalo tudi, ali ni morebiti okoliščina znatne begosumnosti v konkretnem primeru izkazana povsem očitno.

57. Kljub temu, da je to že zadostna podlaga za ugoditev tožbi in odpravo izpodbijanega akta, pa sodišče v nadaljevanju ponavlja argumente iz pretekle sodne prakse v zvezi z nezakonitostjo izpodbijanega akta zaradi (ne)ureditve manj prisilnih ukrepov od pridržanja v smislu odvzema osebne svobode, ki jih v slovenski zakonodaji sploh ni.

58. Eden od pogojev oziroma kriterijev za odločitev o pridržanju je tudi, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov" od pridržanja. Sodišče ugotavlja, da je treba tožbi ugoditi tudi iz razloga, ker slovenski zakonodajalec ni uredil možnosti manj prisilnih ukrepov od pridržanja, ki je obveznost na podlagi člena 28(2) ter uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z 28(4) členom Dublinske uredbe. Slovenski zakonodajalec je uredil samo možnost "omejitve gibanja na Center za tujce" (2. odstavek 84. člena ZMZ-1) ter "omejitev gibanja na območje azilnega doma" (1. odstavek 84. člena ZMZ-1). Upravno sodišče je že večkrat citiralo prakso ESČP v zvezi z okoliščinami, katere pomenijo odvzem osebne svobode, in okoliščinami, ki jih je mogoče šteti za poseg v pravico do svobode gibanja.

59. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi ESČP se namreč pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje

V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja

in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.

V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.

Kot to izhaja že iz sodbe ESČP v zadevi Amuur

, je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode, upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto, ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega in ni bistveno, kako je akt pridržanja poimenoval zakonodajalec. To pomeni, da je treba tudi ukrep omejitve gibanja na območje azilnega doma, šteti za poseg v osebno svobodo in ne za omejitev gibanja. Kako je zakonodajalec to poimenoval v zakonu, ni bistveno. Kajti, uporaba določenega izraza v zakonu namreč ne more določati pravil in standardov odločanja v primeru posega v določeno ustavno pravico ali pravico iz prava EU.

Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi z opisom režima v centru za tujce potrdil, da gre za standardni ukrep odvzema osebne svobode.

60. Iz tega sledi, da je slovenski zakonodajalec kvečjemu uredil manj prisilno sredstvo od pridržanja v centru za tujce in sicer pridržanje na območje azilnega doma, kar pa je manj prisilni ukrep znotraj okvirov ukrepa odvzema prostosti, ne gre pa za manj prisilni ukrep od odvzema prostosti. Manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti so na primer: redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva, ali obveznost zadrževanja na določenem mestu (člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU). Ker noben od možnih manj prisilnih ukrepov, kot je odvzem prostosti v ZMZ-1 ni urejen, tožena stranke ne more izvajati tega ukrepa v primerih, ko ni povsem očitno, da je tožnik znatno begosumen. Takšen pa je konkreten primer glede na dosedanjo obrazložitev sodbe.

61. Na koncu sodišče pripominja, da je Ustavno sodišče že leta 2010 zavzelo stališče, da "so upravni organi skladno z načelom zakonitosti vezani na zakon in ne morejo odkloniti njegove uporabe v primeru dvoma v njegovo skladnost z ustavo, prav tako pa tudi niso med postopkom upravičeni postaviti zahteve za presojo skladnosti zakona z Ustavo na Ustavno sodišče, saj je ta možnost dana le sodiščem (156. člen ustave). Vendar pa iz vezanosti upravnih organov na Ustavo in na dolžnost spoštovanja ustavnih pravic posameznikov in pravnih oseb izhaja, da morajo upravni organi v primeru, če bi pri odločanju o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih strank morali uporabiti zakon, ki je po njihovem mnenju protiustaven, na to opozoriti nadrejeni organ, ta pa bi moral tako stališče preučiti in v primeru dvoma v ustavnost zakona predlagati ustrezno ukrepanje najvišjim organom izvršilne oblasti, ki so skladno z Ustavo in zakonom pristojni in odgovorni za to, da predlagajo spremembo protiustavnega predpisa ali pa da vložijo zahtevo za presojo zakona na ustavno sodišče."

62. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Ker Upravno sodišče v tem upravnem sporu ni "samo ugotovilo drugačno dejansko stanje, kot ga je ugotovila tožena stranka" in ker tudi ni odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1, ampak je presodilo, da je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo, saj je nepravilno uporabila določbo člena 28(2) Dublinske uredbe in kriterije iz 1. in 3. alineje 2. odstavka in 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 in teh določil sploh ne bi smela uporabiti kot podlage za pridržanje, in ker zakonodajalec ni drugih manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti uredil v ZMZ-1, pa bi jih moral na podlagi člena 28(2) in uvodne izjave št. 20 Dublinske uredbe ter člena 8(4) Direktive o sprejemu v zvezi z določilom člena 28(4) Dublinske uredbe, v tej zadevi pritožba ni dovoljena, ampak je možna revizija. To pomeni, da sodna odločba z vročitvijo strankam postane pravnomočna.

63. Posledica pravnomočnosti te sodne odločbe je tudi ta, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce na podlagi Dublinske uredbe. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu št. 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. Gre za povsem jasno in brezpogojno določbo, ki ima neposredni učinek. To pravilo oziroma standard je enak tudi v sodni praksi ESČP v zvezi z določbo člena 5(4) EKČP.

64. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Ker zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena, saj je sodišče izpodbijani akt odpravilo, ker je tožena stranka kršila materialno pravo, sodna odločba v prvi točki izreka postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. To pomeni, da glede na ugotovljeno vrsto kršitve prava in izrek v prvi točki te sodbe, sodišču ni treba posebej razsojati še o tem, da je kršitev prava takšna, da mora zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu

Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo, sodišču ne gre obveznost, da v posebni točki izreka odloči še o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika, ampak ta obveznost tožene stranke avtomatično izhaja že iz prve točke izreka sodbe, s katero je sodišče izpodbijani akt odpravilo.

65. Odprava izpodbijanega akta zaradi kršitve materialnega prava pomeni hkrati tudi, da je bila tožniku z izpodbijanem aktom kršena pravica do osebne svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, 5(1)(f) člena EKČP oziroma iz prvega in drugega odstavka 19. člena Ustave in zato glede tega ni potrebna še posebna ugotovitev v izreku te sodbe, kakor tudi ni na sodišču, kot je predlagala pooblaščenka na glavni obravnavi, da po uradni dolžnosti ugotavlja, ali je bila tožniku nezakonito odvzeta prostost, in če mu je bila, na kateri podlagi mu je bila odvzeta prostost, tudi preden je začel učinkovati izpodbijani akt.

66. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1). To pomeni, da z zahtevo za izdajo začasne odredbe tožnik ni izkazal, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe, saj mora biti tožnik nemudoma izpuščen iz Centra za tujce že na podlagi prve točke izreka te sodne odločbe Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

Uvodna izjava št. 6 Direktive o vračanju 2008/115.

Sodba Sodišča EU v zadevi C-638/16 PPU, X in X, 7. 3. 2017.

Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-17 z dne 14. 8. 2015, odst. 75.

Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 12.

Amuur v. France, odst. 50; Abdolkhani v. Karimnia v. Turkey, odst. 130; Nasrulloyev v. Russia, odst. 71.

Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1102/2016, 29. 7. 2016, odst. 28.

Sklepni predlogi generalnega pravobranilca H. Saugmandsgaarda Øeja z dne 10. 11. 2016, C-528/15, odst. 74-78. V zvezi z načelno (ne)sprejemljivostjo te podlage kot objektivnega merila za znatno begosumnost se sodišče pridružuje argumentacijam v zadevah I U 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017, I U 1582/2017-14 z dne 28. 7. 2017.

Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017.

Ibid. odst. 38, 40-42. Na tak način razlage prava EU je opozorilo Upravno sodišče že v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 29. 7. 2016.

Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34.

C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 82, 84; glej tudi odst. 85.

Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. odst. 73.

Ibid. odst. 45; Sodba Upravnega sodišča v zadevi I u 618/2017-14 z dne 6. 4. 2017, odst. 39-52.

C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 47.

Na primer: I U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016, odst. 14-22.

Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001.

Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985.

Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4.

Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1145/2015-7 z dne 14. 8. 2015, sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 15/2016, z dne 24. 2. 2016, I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016.

Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-39/10-6 z dne 11. 3. 2010, odst. 4.

Assanidze v. Georgia (Grand Chamber), 71503/01, 8. 4. 2004, odst. 173; L.M. and others v. Russa, 15. 10. 2015, odst. 169 in izrek sodbe; Stanev v. Bulgaria (Grand Chamber), 36760/06, 17. 1. 2016; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 131.

Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.

V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131). Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar pa ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da "vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično“ (C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39.) Z razliko od tega po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP (Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).

Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)  - člen 5

Listina evropske unije o temeljnih pravicah  - člen 6

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 19

Zakon o mednarodni zaščiti  - ZMZ-1  - člen 84, 84/1, 84/1-5, 84/4

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 68, 68/1, 68/1-5, 68/2, 68/2-1, 68/2-3

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Uredba (EU) št. 604/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva - člen 2, 2(n), 28, 28/2, 28/3, 28/4

Direktiva 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito - člen 9, 9/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.