UPRS sklep I U 267/2017
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-02-15

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), mag. Damjan Gantar (poroč.), dr. Boštjan Zalar

varstvo konkurence - sklep o preiskavi - pravica do sodnega varstva - subsidiarni upravni spor

Upravno sodišče ne more presojati, ali so sodišča splošne pristojnosti ali pa specializirana sodišča pri svojih odločitvah in pri procesnih dejanjih, ki so vodila do teh odločitev, kršila ustavna določila, ki se nanašajo na temeljne človekove svoboščine in pravice, saj so vsa sodišča pri svojem odločanju vezana na ustavo in zakone. V primeru, če prihaja pri vodenju teh postopkov kljub temu do kršitve ustavnih določil, ki se nanašajo na človekove svoboščine in pravice, je zato predvideno sodno varstvo pred višjimi sodišči enake stvarne pristojnosti oziroma ko so pravna sredstva izčrpana, pred ustavnim sodiščem. Upravno sodišče RS kot del sodne veje oblasti ni inštanca drugim sodiščem, da bi lahko preverjalo pravilnost njihovih odločitev, ampak so to lahko le stvarno pristojna višja sodišča oziroma ustavno sodišče.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Tožena stranka je z izpodbijano odredbo na podlagi tretjega odstavka 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) odredila, da se pri tožeči stranki opravi preiskava, v okviru katere naj se preiščejo poslovni in pripadajoči prostori družbe A. d.o.o., Ljubljana. V odredbi je določeno, na kaj vse se preiskava nanaša in kateri podatki se bodo iskali. Med drugim je tudi navedeno, da se izvršitev odredbe prepušča uslužbencem Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju agencija) in da odredba velja do vključno 12. 2. 2017.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je tožena stranka prejela predlog agencije za izdajo odredbe za preiskavo na podlagi 28. člena ZPOmK-1 pri tožeči stranki. Agencija svoj predlog vlaga zaradi utemeljenih razlogov za sum, da tožeča stranka, ki ima prevladujoč položaj na trgu dobavitelj dobave audiovizualnih TV vsebin na debelo na ozemlju Republike Slovenije in na znatnem delu notranjega trga Evropske unije, pogojuje dobavo programov operaterjem, ki so dobavitelji  audio vizualnih TV vsebin na drobno na način, da morajo operaterji v vse svoje TV sheme uvrstiti celoten paket TV programov tožeče stranke, nadalje da tožeča stranka ponuja operaterjem programe izključno v paketu, ki vključuje trenutno še prosto dostopna programa s širokim spektrom vsebine skupaj z drugimi že plačljivimi programi ter da tožeča stranka s stališča cen paketa programov različno obravnava operaterje. V nadaljevanju tožena stranka podrobno opisuje pravno podlago, na katero je oprla svojo odredbo ter podrobno opisuje utemeljenost razlogov za sum očitanih zlorab prevladujočega položaja. Nadalje podrobno opisuje očitana ravnanja ter zakaj ta ravnanja ustrezajo zlorabi prevladujočega položaja. Navaja tudi, da je namen preiskave zbrati čim več dokazov, potrebnih za pojasnitev dogajanja in sestavo povzetka relevantnih dejstev ter uspešno izvedbo postopka ugotavljanja kršitve. Pojasnjuje tudi, da predlog za preiskavo med drugim vsebuje zadostno opredelitev prostorov, dokumentacije in elektronskih naprav, ki jih je treba pregledati, in navedbo dokazov oziroma vsebine podatkov, ki se iščejo. Ob zaključku izpodbijanega akta pojasnjuje še nujnost in sorazmernost ukrepa.

3. Tožeča stranka se v tožbi sklicuje na prvi odstavek 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ki določa, da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Izpodbijani akt je izdala tožena stranka, ki je sicer organ sodne veje oblasti, izdan pa je bil v upravnem postopku ugotavljanja kršitev prava varstva konkurence. Z izpodbijano odredbo je tožena stranka posegla v človekove pravice in temeljne svoboščine tožeče stranke, ki so urejene v 35. do 38. členu Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS) ter 6., 8. in 13. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah. Kadar podjetje privoli v preiskavo, tožena stranka za začetek preiskave ne izda nobenega akta (1. alineja prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1), v primeru pa, da podjetje ne privoli v preiskavo, pa je potrebno pridobiti odredbo sodišča (2. alineja prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1). Odredba je bila torej izdana, ker tožeča stranka v preiskavo ni privolila. Odredba sodišča se po zakonu zahteva zaradi odločbe Ustavnega sodišča RS št. U-I-40/12, 2013 z dne 11. 4. 2013, iz katere izhaja, da je poseganje v prostorsko in komunikacijsko zasebnost pravnih oseb, kolikor sta varovani s prvim odstavkom 36. člena in prvim odstavkom 37. člena URS, dopustna, če ga odredi sodišče. V posledici tega je državnemu zboru naložilo, da je treba ugotovljeno neustavnost, ker je prej posege odredila agencija, ki ni sodišče, odpraviti, v posledici česar je državni zbor sprejel novelo ZPOmK-1E, ki je začela veljati 10. 5. 2014. V predlogu te novele je bilo v komentarju 6. člena novele navedeno, da je zoper odredbo za preiskavo, ki jo izda sodišče, dovoljena pritožba v roku 8 dni, o kateri odloči Višje sodišče v Ljubljani, pri čemer pritožba ne zadrži izvršitve odredbe. Nadalje je predlog novele še določal, da se glede postopkovnih vprašanj, ki niso urejena s tem zakonom, smiselno uporablja zakon, ki ureja kazenski postopek. V kasneje dejansko sprejeti noveli pa možnost pritožbe zoper odredbo ni navedena. Možnost pritožbe tako ni predvidena v sedaj veljavnem ZPOmK-1. Torej je imel predlagatelj namen urediti izvedbo preiskave na način, da se omogoči pravno sredstvo v okviru pritožbe zoper odredbo o preiskavi. Sprejeti ZPOmK-1E pa ne vsebuje možnosti neposredne pritožbe zoper sodno odredbo o preiskavi, pri čemer je hkrati zakonodajalec izključil možnost sodnega varstva zoper odredbo o preiskavi tekom sodnega varstva zoper končno upravno odločbo po 2. alineji tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1. Sedaj zoper sodno odredbo o preiskavi ni nobenega pravnega sredstva, kar daje podlago za to tožbo. Tako tožeča stranka v tem primeru nima pravnega sredstva, ki ga daje 25. člen URS in ker nima zagotovljenega drugega sodnega varstva, je sodno varstvo v subsidiarnem upravnem sporu na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 dopustno. Četrti odstavek 55. člena ZPOmK-1  določa, da je v upravnem sporu pred agencijo postopek sodnega varstva dovoljen zoper sklep, zoper katerega je po določbah, ki urejajo splošni upravni postopek, dovoljena pritožba. Odredba o preiskavi predstavlja postopkovno odločbo, primerljivo sklepu, ki se izda v upravnem postopku, sicer s strani Okrožnega sodišča v Ljubljani, z namenom učinkovite izvedbe upravnega postopka. Nedvomno gre za upravno odločbo, izdano v upravnem postopku za namen upravnega postopka, s katero se odloča o pravicah in pravnem položaju stranke v upravnem postopku. Gre za odločbo, zoper katero je na podlagi določil 13. in 229. člena Zakona o splošnem upravnem postopku dovoljena pritožba. V nadaljevanju tožbe tožeča stranka opisuje, kakšna so razmerja med družbami A., B. in C. Pojasnjuje, da gre v predmetni zadevi za upravni postopek in da ne gre za kazenski postopek ali kazensko preiskavo. Nasprotuje stališču tožene stranke, da obstaja utemeljen sum, da je tožeča stranka zlorabila prevladujoč položaj, oporeka trditvam o prevladujočem položaju tožeče stranke na upoštevnem trgu, pojasnjuje, da agencija ni predložila niti enega dokaza za svoje navedbe ter da pogoj nujnosti in sorazmernosti nista izkazana. Zaradi narave svoje odločitve sodišče tega dela tožbe v tem sklepu ne povzema. Tožeča stranka predlaga, naj sodišče izpodbijano odredbo odpravi in naj odredi, da se postopek preiskave ustavi, prepove naj nadaljnje poseganje v človekove pravice in temeljne svoboščine tožeče stranke, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. Sodišče tožbe ni poslalo toženi stranki v odgovor, ker niso podane procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo tožbe.

5. Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

6. Skladno s prvim odstavkom 2. člena ZUS-1 odloča sodišče v upravnem sporu o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika. V skladu s 3. členom ZUS-1 pa upravni akti niso med drugim tudi tiste odločitve, ki jih nosilci sodne veje oblasti sprejemajo za izvrševanje svojih ustavnih pristojnosti. Torej odločbe sodišča ne morejo biti akti, ki bi jih bilo mogoče izpodbijati v rednem upravnem sporu po 2. členu ZUS-1.

7. Tožeča stranka navaja, da vlaga tožbo zaradi varstva ustavnih pravic in je zato sodišče preverilo, ali obstajajo procesne predpostavke za obravnavanje tožbe po 4. členu ZUS-1, ki se nanaša na upravne spore zaradi varstva ustavnih pravic. V skladu s prvim odstavkom 4. člena ZUS-1 se v upravnem sporu odloča o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Gre za tako imenovano subsidiarno sodno varstvo, pri katerem lahko stranke v upravnem sporu izpodbijajo tudi tiste akte, ki niso upravni akti, če je bilo z njimi poseženo v človekovo pravico. Pri tem pa je eden od pogojev, da je sodno varstvo v upravnem sporu zaradi varstva ustavnih pravic zagotovljeno, tudi ta, da  stranki ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

8. V konkretnem primeru iz tožbe izhaja, da se tožeča stranka ne strinja z odločitvijo sodišča glede odredbe o preiskavi v njenih prostorih. Postopek izdaje te odredbe je tožena stranka vodila na podlagi ZPOmK-1. Tretji odstavek 28. člena citiranega zakona namreč določa, da na predlog agencije sodišče izda odredbo za preiskavo, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je stranka kršila ali krši določbe 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije, in je verjetno, da se bodo s preiskavo odkrili dokazi, ki so pomembni za postopek. V primeru preiskave elektronskih naprav in z njo povezanih naprav ter nosilcev elektronskih podatkov, kot so telefon, telefaks, računalnik, optični mediji, spominske kartice, drugi nosilci elektronskih podatkov, in tudi podatki na elektronskih napravah, ki jih podjetje hrani pri ponudniku storitev informacijske tehnologije, kakor so zlasti storitev najema strežnika in storitve v oblaku, mora agencija izkazati tudi verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke, ki so pomembni za postopek. Nadalje je v četrtem odstavku 28. člena ZPOmK-1 določeno, da odredbo za preiskavo izda sodnik pri Okrožnem sodišču v Ljubljani najpozneje v 48 urah od prejema popolnega predloga agencije. V nadaljevanju isti odstavek določa, kaj vse mora predlog vsebovati. V petem odstavku 28. člena ZPOmK-1 pa je določeno, da so zadeve v postopku izdaje odredbe o preiskavi po tem členu nujne in da sodišče o njih odloča prednostno.

9. Izpodbijano odredbo je izdalo Okrožno sodišče v Ljubljani (preiskovalni sodnik). Pristojnost sodišča za izdajanje odredb za preiskavo po ZPOmK-1 temelji na ugotovitvi iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013. Ustavno sodišče je v tej odločbi ugotovilo, da predhodna ureditev, ki je predpisovala pristojnost agencije za izdajo sklepa o preiskavi, predstavlja poseg v prostorsko in komunikacijsko zasebnost pravnih oseb, kolikor sta varovani s prvim odstavkom 36. člena in prvim odstavkom 37. člena URS, zaradi česar taka ureditev ni v skladu z URS. Takšen poseg je dopusten le, če ga odredi sodišče. Vnaprejšnja sodna dovolitev posega je jamstvo pred samovoljnim poseganjem države v delovanje posameznih subjektov, do tega varstva pa morajo biti upravičene tudi pravne osebe. Glede na navedeno je zakonodajalec predpisal, da mora agencija za izvedbo preiskave prostorov podjetja, proti kateremu se vodi postopek, pridobiti odredbo od pristojnega sodišča. Ker je odredbo o preiskavi izdal sodnik okrožnega sodišča (preiskovalni sodnik), to pomeni, da je izdana v okviru izvrševanja sodne funkcije, torej v postopku sodnega varstva. Ne gre torej za upravno odločbo in upravno odločanje. V skladu z ZPOmK-1 agencija sicer res vodi upravni postopek, vendar pa je odločitev o tem, ali naj se opravi preiskava  prostorov ali ne, sodno odločanje v okviru izvrševanja sodne funkcije. Zaradi tega tožeča stranka odločitve, ki jih je sprejelo sodišče v navedeni zadevi, ne more izpodbijati s tožbo v upravnem sporu, saj sodi v pristojnost rednih sodišč, konkretno v izključno pristojnost Okrožnega sodišča v Ljubljani. Odredba v preiskavi ni upravni akt s smislu prvega in drugega odstavka 2. člena ZUS-1 niti ne gre za upravni akt, za katerega bi zakon določal, da je zoper njega mogoče sprožiti upravni spor v tako imenovanem rednem upravnem sporu. Odločitve sodišč in tudi vsa procesna dejanja sodišč, ki vodijo do teh odločitev, lahko tožeča stranka izpodbija le s pravnimi sredstvi, vloženimi pred stvarno pristojnimi sodišči, in po izčrpanju vseh pravnih sredstev v primeru kršitve ustavnih pravic z ustavno pritožbo pred Ustavnim sodiščem RS. Izpodbijanega sodnega akta kot akta sodišča ni mogoče šteti za posamični akt, kot je zajet v 4. členu ZUS-1.

10. Na tem mestu želi sodišče opozoriti tudi na stališče iz sklepa Vrhovnega sodišča RS št. I Up 178/2015 z dne 6. 4. 2016 v primerljivi zadevi, kjer je sodišče zavzelo stališče, da zoper posamične akte sodnikov, ne samo, da ni zagotovljen upravni spor po 2. členu ZUS-1, ampak je treba upoštevati tudi, da to, da je v zadevi odločal sodnik, že samo po sebi pomeni, da je bilo stranki zagotovljeno sodno varstvo njenega pravnega položaja, zato dodatno (ponovno) sodno varstvo v subsidiarnem upravnem sporu po 4. členu ZUS-1 ni potrebno (točka 10. obrazložitve navedenega sklepa). V istem sklepu sodišče tudi navaja, da je sicer že večkrat poudarilo, da se odločitev rednih sodišč ne more in ne sme izpodbijati s tožbo v upravnem sporu, saj upravno sodišče ne more in ne sme presojati pravilnosti izvedbe postopka pred rednimi sodišči ter tam sprejetih odločitev (točka 11. obrazložitve). Ne glede na to, da ne gre za povsem identično zadevo, pa vseeno velja stališče vrhovnega sodišča, da ko gre za odločitve rednih sodišč, tožba v upravnem sporu zaradi varstva ustavnih pravic zoper take odločitve ni mogoča. Podobno stališče je vrhovno sodišče zavzelo tudi v sklepu št. I Up 37/2016. Nadalje je vrhovno sodišče tudi v sodbi št. I Up 225/2016 z dne 4. 8. 2016 zavzelo stališče, da ne samo, da zoper posamične akte sodnikov ni zagotovljen upravni spor po 2.  členu ZUS-1, temveč ZUS-1 v povezavi s  157. členom URS tudi ni mogoče razlagati tako, da v odsotnosti pritožbe oziroma drugega pravnega sredstva zoper odločitev sodnika vselej  vstopi možnost upravnega spora. Že to, da je o zadevi odločalo sodišče, samo po sebi pomeni, da je bilo zagotovljeno sodno varstvo, zato dodatno sodno varstvo v subsidiarnem upravnem sporu po 4. členu ZUS-1 ni potrebno oziroma zahtevano (točka 7. obrazložitve). Nadalje je vrhovno sodišče v isti sodbi navedlo, da je že večkrat poudarilo, da se odločitev rednih sodišč ne more in ne sme izpodbijati s tožbo v upravnem sporu, saj upravno sodišče ne more in ne sme presojati pravilnosti izvedbe postopka pred rednimi sodišči ter tam sprejetih odločitev. Morebitne kršitve mora  pritožnik uveljavljati s pravnimi sredstvi v okviru sodnega postopka, v katerem je bil izpodbijani akt izdan, po izčrpanju teh sredstev pa ima stranka v primeru, če meni da gre za kršitve ustavnih pravic, ustavno pritožbo pred ustavnim sodiščem (točka 8. obrazložitve).

11. Glede na zgoraj navedeno se torej sodišče ne more strinjati s tožbenimi navedbami, da tožeča stranka nima zagotovljenega drugega sodnega varstva, saj to, da je o zahtevi agencije odločalo sodišče, že samo po sebi pomeni, da je sodno varstvo strankinega pravnega položaja zagotovljeno. Udeleženci sodnih postopkov imajo po izčrpanju pravnih sredstev v primeru kršitve ustavnih pravic možnost ustavne pritožbe pred ustavnim sodiščem. Upravno sodišče pa ne more presojati, ali so sodišča splošne pristojnosti ali pa specializirana sodišča pri svojih odločitvah in pri procesnih dejanjih, ki so vodila do teh odločitev, kršila ustavna določila, ki se nanašajo na temeljne človekove svoboščine in pravice, saj so vsa sodišča pri svojem odločanju vezana na ustavo in zakone. V primeru, če prihaja pri vodenju teh postopkov kljub temu do kršitve ustavnih določil, ki se nanašajo na človekove svoboščine in pravice, je zato predvideno sodno varstvo pred višjimi sodišči enake stvarne pristojnosti oziroma ko so pravna sredstva izčrpana, pred ustavnim sodiščem. Upravno sodišče RS kot del sodne veje oblasti ni inštanca drugim sodiščem, da bi lahko preverjalo pravilnost njihovih odločitev, ampak so to lahko le stvarno pristojna višja sodišča oziroma ustavno sodišče.

12. Ker torej izpodbijani akt ni akt, ki se lahko izpodbija s tožbo v upravnem sporu, je sodišče iz razloga po 4. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1 tožbo zavrglo. Ker je sodišče tožbo zavrglo iz procesnih razlogov, se do vseh navedb tožeče stranke ni opredeljevalo.

13. Ker je sodišče tožbo zavrglo, trpi tožeča stranka sama svoje stroške postopka, zato skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 sodišče ni ugodilo zahtevi za povrnitev stroškov postopka.

ZUS-1 člen 2, 4, 36, 36/1, 36/1-4. ZPOmK-1 člen 28, 28/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.