UPRS Sodba I U 2474/2017-9
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2018-09-24

mag. Damjan Gantar (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), mag. Darinka Dekleva Marguč

tožba v upravnem sporu - molk organa - tožba zaradi molka organa

Z vidika presoje zakonitosti molka organa po ZUS-1 je bistveno, kateri organ je pristojen za odločanje oziroma izdajo upravnega akta o prošnji za začasno prebivanje, ne pa kateri organ je pristojen za "sprejem" takšne prošnje. O prošnji namreč mora odločati pristojna upravna enota, saj tožena stranka pravi, da gre za prošnjo za začasno dovoljenje, za katero pa je pristojnost odločanja podeljena upravni enoti, na območju katere namerava tujec prebivati oziroma tista upravna enota, na območju katere tujec prebiva. To pomeni, da ima tožena stranka v smislu drugega in tretjega odstavka 28. člena ZUS-1 dolžnost izdati upravni akt na podlagi vloženih prošenj, pri čemer pa so tožniki po neprerekanih okoliščinah tudi izpolnili procesne predpostavke za vložitev tožbe zaradi molka organa iz 2. odstavka 28. člena ZUS-1.

Tožbi zaradi molka organa se ugodi tako, da se Upravni enoti Ljubljana naloži, da mora v roku 60 dni od prejema te sodbe odločiti o prošnji tožnikov za izdajo dovoljenj za začasno prebivanje, ki jo je pooblaščenec tožnikov vložil dne 3. januarja 2017 preko e-portala upravnega organa.

1. Tožniki so vložili tožbo zaradi molka organa s predlogom, da sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije. V tožbi pravijo, da je bila prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje vložena na podlagi člena 51/1 ZTuj-2 in na podlagi 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) in sicer je bila vložena dne 2. l. 2017. Z dopisom z dne 17. 2. 2017 je Upravna enota Ljubljana to prošnjo (ki jo je kljub izrecni prošnji za skupno obravnavanje razdružila na tri in jim dala tri različne številke) poslala Veleposlaništvu RS v Prištini kot krajevno pristojnemu organu za sprejem prošenj v takih primerih. Ker se od takrat naprej v tem postopku ni zgodilo nič več, je bila dne 18. 5. 2017 Upravni enoti Ljubljana poslana urgenca za izdajo odločbe. Na to urgenco ni bilo nobenega odgovora, zato je vložena ta tožba. Ker se prošnja opira na enako dejansko stanje in na enako pravno podlago, naj se - tudi zaradi povsem nepotrebnih stroškov ob vodenju treh ločenih postopkov - obravnava skupaj, v enem postopku.

2. Predmetna družina je tipičen primer tujcev, ki jim je Slovenija po sodni praksi ESČP - glede na njihove temeljne pravice po 8. členu EKČP - dolžna legalizirati njihovo "dolgotrajno tolerirano bivanje" v Sloveniji. Odkar sta oba odrasla prosilca dne 16. 4. 2002 z veljavnim vizumom prišla v Slovenijo in nato (zaradi nedokončanega zdravljenja) ostala v njej (nezakonito od 17. 7. 2002 naprej), sta si v letih 2010-2013 s pomočjo odvetnika mag. A.A. že skušala pridobiti dovoljenje z začasno prebivanje, vendar brez uspeha (sodba Upravnega sodišča št. I U 1069/2013-13 z dne 18. 12.2013). Od izvršljivosti zavrnilne odločbe z dne 18. 2. 2014 naprej so bili v Sloveniji spet brez vsakega statusa (ilegalno), zato jim je PPIU Ljubljana dne 28.6.2016 izdala odločbe o vrnitvi s sedemdnevnim rokom za prostovoljno vrnitev, PU Ljubljana pa nato 13. 7. 2016 odločbo o dovolitvi zadrževanja (št. 021-10/2016/3) z veljavnostjo od 5. 7. 2016 do 4. 1. 2017 - z dolžnostjo "pridobiti veljavna dovoljenja za zakonito prebivanje v RS". Prošnja za podaljšanje dovolitve zadrževanja je bila že vložena, da bi se lahko v tem času izvedel edini postopek, ki ga v tem cilju sedanja zakonodaja omogoča, to je postopek po prvem odstavku 51. člena ZTuj, ki je predmet te prošnje.

3. Tožbi prilagajo odločbo MNZ št. 2253-11120 l 6/3 z dne 4. 3. 2016, iz katere so (na 2. strani in v prvih treh odstavkih na 3. strani), čeprav je bila ta odločba izdana v drugačnem postopku, razvidni razlogi, ki jih je potrebno upoštevati tudi v tem postopku (prednost pravice do zasebnega/družinskega življenja po 8. členu EKČP pred zahtevami domače zakonodaje, ob nujnosti odločanja po načelu sorazmernosti in ob tehtanju kolidirajočih pravnih vrednot. Ob tem je treba opozoriti na to, da pravica iz 8. člena EKČP (kot ena od najmočneje varovanih temeljnih človekovih pravic) niti ni samo pravica do družinskega, ampak tudi pravica do zasebnega življenja sploh (v celoti, tudi če človek družine nima več). To je jasno razvidno tudi iz navedenih stališč ESČP, še posebej pa je bila ta dimenzija pravice iz 8. člena EKČP poudarjena v pilotni sodbi Velikega senata ESČP v zadevi Kurić in drugi proti Sloveniji.

4. V tem konkretnem primeru, kjer gre za zakonca, ki v Sloveniji živita že skoraj 15 let, in za njuno hčer, rojeno ... 2. 2004 v Postojni, ki pa je vse svoje življenje doslej preživela samo v Sloveniji, bi bila morebitna zavrnitev prošnje, opirajoča se zgolj na domačo tujsko zakonodajo, v nasprotju s pravico do zasebnega življenja iz 8. člena EKČP in s sodno prakso ESČP.

5. Omenjena sodna praksa ESČP v zvezi s pravico iz 8. člena EKČP je razvidna iz dopisa Varuhinje človekovih pravic št. 5.2-24/2014-13 z dne 20. 7. 2015 ob nekem drugačnem primeru, iz katerega tožniki v nadaljevanju izpostavljajo citat:

6. "V zvezi s pravico do družinskega življenja smo opozorili na tako imenovane Boultif kriterije, ki omogočajo izpeljavo testa sorazmernosti med pravico posameznika do družinskega življenja ter obveznostjo in pravico države, da zagotavlja javni red pri odstranitvi posameznika, ki je kršil zakone države gostiteljice. Omenjeni kriterij določajo, da mora država, ki hoče odstraniti tujca z družinskimi člani v državi gostiteljici, upoštevati resnost in narave kršitve, čas bivanja v državi gostiteljici, družinske vezi v državi gostiteljici ter starost morebitnih otrok. Ločeno od vezave na družinsko življenje je ESCP razvilo tudi kriterije, pod katerimi ima država pozitivno obligacijo, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriran im bivanjem v državi članici. V takih primerih pravica do priznavanja de facto stanja in legalizacija le-tega prevlada nad zahtevami imigrantske zakonodaje v državi članici. Še več, vztrajanje na zakonitem bivanju v primeru tehtanja do pravice do družinskega življenja je sodišče označilo za "prekomerni formalizem" (t. i. excessive formalism, glej: Ariztimuno Mendizabal v France; Sisoja et. al. v Latvia; Rodrigues Da Silva & Hoogkamer v the Netherlands)."

7. Tožniki še dodajajo, kar je nedavno v nekem podobnem postopku, kjer je šlo za zakonitost policijske odločbe o vračanju, konkretno o zavrnitvi podaljšanja roka za prostovoljno vrnitev Roma s Kosova, odločilo Upravno sodišče. S sodbo št. 1 U 136/2016-6 z dne 5. 2. 2016 je odpravilo izpodbijano odločbo PPIU Kranj št. 225-70/2015/4 z dne 9. 12.2015 (v zvezi z odločbo MNZ št. 2253-44/2015/7 z dne 21. 12. 2015) in zadevo vrnilo v ponovno odločanje; iz obrazložitve tožniki navajajo nekatera mesta, ki so pomembna tudi za ta postopek in sicer:

8. V 20. točki obrazložitve sodišče opozarja, da bi po Direktivi EU o vračanju moralo biti spoštovanje družinskega življenja najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive; v 23. točki obrazložitve pa sodišče opozarja, da so ne le sodišča, ampak tudi upravni organi držav članic dolžni v takih primerih pravu EU dati prednost pred domačo zakonodajo (obveznost ignorirati /ne uporabiti/ nacionalno normo). Opomba B.B.: Pravica do zasebnega/družinskega življenja iz 8. člena EKČP je namreč povsem enako varovana tudi s pravom EU.

9. Tudi to vprašanje mora biti rešljivo že v okviru zgoraj citiranega in v naši sodni praksi že sprejetega načela, da so tudi upravni organi držav članic dolžni v takih primerih pravu EU dati prednost pred domačo zakonodajo (obveznost ignorirati /ne uporabiti/ nacionalno normo). To vprašanje bo treba reševati (najti rešitev zanj) med postopkom - upoštevajoč tudi to, da bo dovoljenje za začasno prebivanje odraslima prosilcema omogočilo zaposlitev in s tem pridobivanje sredstev za preživljanje.

10. Pred upravnimi enotami v Sloveniji je že cela vrsta podobnih primerov, kjer bi bilo o dovoljenju za začasno zadrževanje treba odločiti ob upoštevanju "nadzakonske" temeljne človekove pravice iz 8. člena EKČP (v nekaterih po čl. 51/1 ZTuj kot tu, v drugih po čl. 51/II ZTuj, v tretjih po 47. ali 128. členu ZTuj itd.), vendar tožniki v tožbi navajajo, da "je ta problem za upravne organe očitno pretežak in se njegovemu reševanju izogibajo na vse mogoče načine (celo z zavrženjem takih prošenj kot domnevno nerazumljivih in podobno, tu pa preprosto z "molkom uprave"); vsaj dva taka primera pa sta s tožbo prišla tudi že pred Upravno sodišče."

11. V tožbi B. V. z dne 28. 5. 2017 zoper odločbo UE Ljubljana št.214-9287/2016-30 z dne 25. 4. 2017 je bil prav tako podan predlog za sojenje v sporu polne jurisdikcije. Zadnji trije odstavki iz omenjenega predloga v zadevi B. V. se tudi tu mutatis mutandis navajajo kot utemeljitev predloga za sojenje v sporu polne jurisdikcije.

12. Za nujnost odločitve v sojenju polne jurisdikcije zato tu govori predvsem razlog iz prvega odstavka 7. člena ZUS-1: če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno. S tem v zvezi tožniki citirajo iz vloge z dne 22. 4. 2017 v tem upravnem postopku:

13. Zato je ta trenutek mnogo pomembnejše od iskanja "sistemske rešitve" za naprej ... hitra rešitev sedanjih deset ali dvajset (zelo starih) primerov, kjer nekaterim prizadetim (zaradi bolezni) sploh ni ostalo več dosti let življenja, nekaterim otrokom pa njihov nerešen položaj uničuje perspektive za normalno življenje. Za vse njih je ne le možna, ampak nujna takojšnja legalizacija njihovega statusa, ki jo zahtevajo tudi sodbe ESČP.

14. Predvsem zaradi učinkovitega varstva ustavne pravice v smislu 7. člena ZUS-1 (tudi pravice iz EKČP imajo namreč rang ustavne pravice) se torej zahteva v tej zadevi sojenje polne jurisdikcije - da bi se s tem država izognila nevarnosti, da bi se ta nujna legalizacija statusa po dosedanjih 25 letih še nadalje odlagala in zavlačevala.

15. V tem konkretnem primeru pa gre za zakonca, ki v Sloveniji živita že skoraj 15 let, in za njuno hčer, rojeno dne ... 2. 2004 v Postojni, ki je vse svoje življenje doslej preživela samo v Sloveniji - zato je zaradi učinkovitega varstva njihove temeljne človekove pravice iz 8. člena EKČP nujno, da o tem odloči sodišče in da zadeve ne vrača upravnemu organu, ki bi zadevo po zakonu moral rešiti v dveh mesecih, a doslej v enajstih mesecih zadeve reševati še niti začel ni.

16. V odgovoru na tožbo upravni organ navaja, da je v zadevi izdaje prvih dovoljenj za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 upravni organ dolžan skladno z drugim odstavkom 34. člena ZTuj-2 upoštevati pristojnost organa za sprejem prošenj. Prošnje so bile 17. 2. 2017 odstopljene na Veleposlaništvo Republike Slovenije v Prištini, ki jih je prejelo dne 24. 2. 2017. Do danes upravni organ ni prejel prošenj iz veleposlaništva, zato upravni organ tudi ni mogel pričeti z vodenjem upravnih postopkov, saj bi kršil določbe, ki določajo, kateri organ je pristojen pri izdaji prvega dovoljenja po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 za sprejem prošenj.

17. Tožba zaradi molka organa je utemeljena.

18. Med strankama ni sporno, da so tožniki C.C. (roj. ... 11. 1967), državljan Republike Kosovo, Č.Č. (roj. ... 9. 1962), državljanka Republike Kosova ter D.D. (roj. ... 2. 2004) dne 3. 1. 2017, kot navaja tudi tožena stranka v dopisu z dne 17. 2. 2017, Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini, preko svojega pooblaščenca mag. B.B. vložili na upravno enoto prošnjo za izdajo prvih začasnih dovoljenj za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov. Med strankami tudi ni sporno, da je to vlogo Upravna enota z omenjenim dopisom z dne 17. 2. 2017 (št. 214-11/2017-3, 214-8/2017-4 in 214-10/2017-6) na podlagi 2. odstavka 23. člena ZUP v zvezi s 4. točko 65. člena ZUP ter tretjega odstavka 34. člena in prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 odstopila v reševanje pristojnemu organu za sprejem prošnje.

19. Tožena stranka tudi ne oporeka temu, da je prejela urgenco tožnikov po tretjem odstavku 28. člena ZUS-1 z napovedjo, da bodo tožniki vložili tožbo, če tožena stranka ne bo odločila o prošnjah v naslednjih 7 dneh. Ta urgenca je datirana na dan 18. 5. 2017.

20. Med strankama tudi ni sporna okoliščina, da tožena stranka ni izdala upravnega akta o prošnjah tožnikov, in sicer se v odgovoru na tožbo brani s tem, da je za sprejem predmetne prošnje pristojno Veleposlaništvo Republike Slovenije v Prištini, zato je tožena stranka prošnje dne 17. 2. 2017 odstopila Veleposlaništvu Republike Slovenije v Prištini, ki pa se po navedbah tožene stranke od prejema teh prošenj dne 24. 2. 2017 na prošnje ni odzvalo. Tožena stranka pravi, da je morala v zadevi upoštevati zakonske določbe o tem, "kdo je pristojen pri izdaji prvega dovoljenja po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 za sprejem prošenj".

21. Sodišče ugotavlja, da tožena stranka zmotno razlaga določbe ZUP in ZTuj-2 o pristojnosti za sprejem in odločanje o prošnji za začasno prebivanje, kar ima ob dejstvu, da so izpolnjene procesne predpostavke za tožbo zaradi molka v upravnem sporu za posledico, da je tožba utemeljena.

22. Z vidika presoje zakonitosti molka organa po ZUS-1 je bistveno, kateri organ je pristojen za odločanje oziroma izdajo upravnega akta o prošnji za začasno prebivanje, ne pa kateri organ je pristojen za "sprejem" takšne prošnje. O predmetni prošnji namreč mora odločati pristojna upravna enota, saj tožena stranka pravi, da gre za prošnjo za začasno dovoljenje (iz drugih utemeljenih razlogov), za katero pa je pristojnost odločanja podeljena upravni enoti, na območju katere namerava tujec prebivati oziroma tista upravna enota, na območju katere tujec prebiva (1. odstavek 54. člena ZTuj-2). To pomeni, da ima tožena stranka v smislu drugega in tretjega odstavka 28. člena ZUS-1 dolžnost izdati upravni akt na podlagi vloženih prošenj, pri čemer pa so tožniki po neprerekanih okoliščinah tudi izpolnili procesne predpostavke za vložitev tožbe zaradi molka organa iz 2. odstavka 28. člena ZUS-1. Morebitna bolj ali manj učinkovita komunikacija med upravno enoto in veleposlaništvom ne sme biti v škodo strankam in v tem primeru ne vpliva na presojo procesnih predpostavk za tožbo zaradi molka organa.

23. Po določilu 1. odstavka 69. člena ZUS-1, če je tožba vložena zaradi molka, sodišča pa spozna, da je upravičena, ji s sodbo ugodi pod pogoji iz prvega oziroma petega odstavka 65. člena ZUS-1 in samo odloči o stvari, ali pa naloži pristojnemu organu, kakšen upravni akt naj izda.

24. V predmetni zadevi niso izpolnjeni pogoji iz prvega ali petega odstavka 65. člena ZUS-1, da bi sodišče samo odločilo o stvari, kajti narava stvari ne dopušča, da bi Upravno sodišče nadomestilo upravno odločanje organa izvršilne veje oblasti, ko gre za prvo odločanje o varstvu zasebnosti otroka iz 8. člena EKČP, ki je rojen v Sloveniji in naj bi vseh 14 let uresničeval zasebno življenje v Sloveniji, v povezavi z načelom varovanja koristi mladoletnega otroka kot glavnega vodila pri odločanju o tovrstnih zadevah,

pri čemer tudi podatki v spisu ne dajo zanesljive in celovite podlage za odločanje sodišča v sporu polne jurisdikcije (prvi odstavek 65. člena ZUS-1); poleg tega pa tudi tožniki v tožbi ne predlagajo izvedbe konkretnih dokazov za ugotovitev vseh relevantnih dejstev za odločanje v sporu polne jurisdikcije. Upravno sodišče nadomesti odločitev oziroma neodločanje pristojnega organa šele pod pogoji iz drugega odstavka 69. člena ZUS-1,

razen če bi bilo odločanje v sporu polne jurisdikcije potrebno zaradi varstva ustavne pravice.

25. Tožniki v tem postopku sicer uveljavljajo varstvo njihove pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave oziroma 8. člena EKČP. Vendar je Upravno sodišče v zvezi z prvim odstavkom 51. člena ZTuj-2 že izpeljalo interpretacijo, da zakonodajalec z besedilom določila 1. odstavka 51. člena ZTuj-2 ni imel namena izključiti relevantnosti določila 8. člena EKČP, kot je to na primer storil za postopek v zvezi z vlogami za sezonsko delo (drugi stavek prvega odstavka 47. člena ZTuj-2),

pri čemer bo treba v konkretnem primeru ob upoštevanju načela varovanja otrokovih koristi za tretjo tožečo stranko v nadaljevanju upoštevati tudi pravico do družinskega življenja tretje tožeče stranke s prvo in drugo tožečo stranko. To bo morala tožena stranka upoštevati v postopku izdaje odločbe in pri tem izhajati iz kriterijev iz sodne prakse ESČP, ko gre za dolgoletno toleriranje nezakonitega bivanja družine z mladoletnim otrokom.

26. Rok 60 dni za izdajo odločbe po presoji sodišča zagotavlja, da strankam glede na v tožbi neopredeljeno morebitno škodo, če sodišče ne odloči v sporu polne jurisdikcije, ne bo povzročilo težko popravljive škode za mladoletno tožnico in njene starše. V tožbi zatrjevana neusposobljenost uradnih oseb, ki naj bi odločale v upravnem postopku, pa ni legitimen razlog za sojenje v sporu polne jurisdikcije.

27. V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča glede materialnega prava in vodenja postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1), ker je to odraz načela delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave), vladavine prava (2. člen ustave) in neodvisnosti sodstva (23. in 125. člen Ustave).

Določilo 1. odstavka 3. člena člen Zakona o ratifikaciji Konvencije ZN o otrokovih pravicah (KOP, Uradni list SFRJ, št. 15, 21. 12. 1990, Akt o notifikaciji nasledstva … Uradni list RS, št. 9/92, 5/99, 9/08, 13/11 in 9/13 v zvezi z določbo 8. člena Ustave) pravi: „Pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne, bodisi zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, naj bodo otrokove koristi glavno vodilo.“

Po tem določilu, če pristojni organ ne ravna po navodilu iz 1. odstavka 69. člena ZUS-1 in stranka zaradi tega vloži tožbo, ravna sodišče po 2. in 3. odstavku 65. člena ZUS-1.

Pravnomočna sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 82/2017-10 z dne 25. 4. 2017, odst. 12.

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1  - člen 28

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.