UPRS sodba I U 1219/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-02-15

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), mag. Damjan Gantar

enotno dovoljenje za prebivanje in delo - podaljšanje dovoljenja - soglasje k izdaji enotnega dovoljenja

Ker je tožena stranka izpodbijani akt izdala izključno na podlagi dejstva, da Zavod za zaposlovanje ni dal soglasja, zavod pa ni ugotovil, da ni izpolnjen pogoj iz prve ali druge alineje 1. odstavka 18, člena ZZSDT, je tožba utemeljena.

I. Tožbi se ugodi in se odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-5538/2016-9 z dne 20. 7. 2016 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi prvega odstavka 54. člena v zvezi z drugim odstavkom 86. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 45/14 -UPB1, 90/14 in 19/15 in 47/15 -ZZSDT; ZTuj-2) v zadevi podaljšanja enotnega dovoljenja za prebivanje in delo, odločila, da se prošnja A.A., rojenega ... 3. 1993, državljana Kosova, za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo, zavrne in da mora A.A. zapustiti Republiko Slovenijo v roku 30 dni od pravnomočnosti odločbe.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je A.A. dne 18. 5. 2016 pri naslovnem organu podal prošnjo za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo v skladu s 37. členom ZTuj-2. Organ se nato sklicuje tudi na določilo četrtega in tretjega odstavka 33. člena ZTUj-2. Naslovni organ je 7. 6. 2016 s strani Zavoda RS za zaposlovanje (v nadaljevanju: Zavod) prejel obvestilo o ne izdaji soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve, ker je pristojni organ v ugotovitvenem postopku ugotovil, da niso izpolnjeni vsi zakonsko določeni pogoji in sicer: da je upravna enota vložila zahtevek za preverjanje ali tujec izpolnjuje pogoje za izdajo enotnega dovoljenja na podlagi soglasja za namen podaljšanja zaposlitve dne 24. 5. 2016, da na podlagi 18. člena Zakona o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (Uradni list RS št. 47/2015) niso izpolnjeni pogoji za izdajo soglasja za podaljšanje zaposlitve za imenovanega tujca in sicer je delodajalcu B., d.o.o., Ljubljana, prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, ker je bil pravnomočno kaznovan skladno z določili ZZSDT. Delodajalcu je v skladu s 4. točko 1. odst. 42. člena ZZSDT prepovedano zaposlovanje tujcev. Zoper delodajalca je bila izdana odločba št. 710-2125/2015, ki je postala pravnomočna 12. 11. 2015. S pravnomočno odločbo je bilo delodajalcu prepovedano zaposlovanje tujcev za obdobje 1 leta in sicer v obdobju od 13. 11. 2015 do 12. 11. 2016. Ker zakonski pogoji za izdajo soglasja na podlagi zgoraj opisanih razlogov niso izpolnjeni, izdaja soglasja ni možna.

3. O zgornjih ugotovitvah je organ z dopisom z dne 8. 6. 2016 seznanil tako delodajalca kot tudi prosilca. Na seznanitev se je elektronsko pošto z dne 14. 6. 2016 odzval odvetnik C.C. iz Ljubljane, ki je poslal izjavo o dejstvih in okoliščinah. V izjavi je navedel, da iz obvestila Zavoda izhaja, da naj bi bilo prosilčevemu delodajalcu prepovedano zaposlovanje tujcev z odločbo, št. 710-2125/2015 z dne 30. 10. 2015. Zoper delodajalca je bila izdana odločba o prekršku Inšpektorata RS za delo, Območna enota Ljubljana-Kranj, a iz prav nobenega sestavnega dela te odločbe ne izhaja, da je bilo delodajalcu prepovedano zaposlovanje tujcev za obdobje enega leta. Pravi, da je res, da 42. člen ZZSDT v svojih določilih predvideva prepoved zaposlovanja tujcev pri delodajalcih, ki jim bila za določene vrste prekrškov pravnomočno izrečena globa, a to je le zakonski dejanski stan. Ta pa ne more veljati in učinkovati neposredno brez izreka tega ukrepa v posamičnem in konkretnem oblastnem aktu. Ukrep iz 42. člena ZZSDT predstavlja pravno posledico oziroma sekundarno dispozicijo pravnega pravila (na splošni in abstraktni ravni), ki pa jo je potrebno aplicirati na konkretni dejanski stan in z njo seznaniti tistega, ki mu je takšen ukrep (ki je po svojem bistvu sankcija) izrečen.

4. Po izjavi stranke je prepoved zaposlovanja po 42. členu ZZSDT, ki delodajalcu nikoli ni bila izrečena v posamičnem konkretnem oblastnem pravnem aktu in z njo s strani prekrškovnega organa delodajalec nikoli ni bil seznanjen, je v hudem nasprotju s temeljnim pravnim načelom predvidljivosti in zanesljivosti. Delodajalec je globo, izrečeno po omenjeni odločbi, poravnal in spoštuje pravila delovnega in socialnega prava v Republiki Sloveniji. Iz tega razloga mu je prekrškovni organ izrekel nizke zneske glob in opomine. Zavrnitev podaljšanja enotnega dovoljenja za delo zaradi ukrepa po 42. členu ZZSDT bo z nezakonitostjo »okužila« tudi odločitev naslovnega organa upravnega organa, zato naj ta na to opozori tudi Zavod oziroma po pregledu citirane odločbe o prekršku, ki je priloga te vloge, šteje, da so izpolnjeni vsi pogoji za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo A.A. K dopisu je odvetnik priložil odločbo o prekršku Inšpektorata RS za delo, št. 710-2125/2015 z dne 30. 10. 2015.

5. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka pravi, da je delodajalcu prepovedano zaposlovanje za obdobje od 13. 11. 2015 do 12. 11. 2016. Na podlagi 3. odstavka 60. člena ZTuj-2 mora A.A. zapustiti Republiko Slovenijo v roku 30 dni od pravnomočnosti odločbe.

6. V tožbi tožnik pravi, da je razlog zavrnitve tožnikove prošnje, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane upravne odločbe, v tem, da tožnik ni dobil soglasja za zaposlitev s strani Zavoda. Takšna odločitev ZRSZ, ki je neizbežno vplivala na odločitev iz izpodbijane odločbe, temelji na zmotni uporabi materialnega prava. Zavod je v okviru postopka izdaje soglasja zavzel pravno stališče, da je delodajalcu B. d.o.o. na podlagi odločbe inšpekcijskega organa št. 710-2125/2015, ki je postala pravnomočna 12.11.2015, s katero je bila ugotovljena kršitev različnih določil Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1), prepovedano zaposlovanje in delu tujcev za obdobje enega leta. Pooblaščenec tožnika je takšnemu stališču Zavoda nasprotoval, saj prepoved zaposlovanja in dela tujcev delodajalcu B. d.o.o. nikoli ni bila izrečena s posamičnim in konkretnim oblastnim pravnim aktom. Tako invazivne pravne posledice (de facto sankcije), ki močno posega v avtonomijo in suverenost organiziranja poslovnega procesa delodajalca (s tem pa v njegova temeljna upravičenja), ni mogoče šteti za naloženo ali izrečeno in ne more pravno upravičeno nastopiti ex lege, tj. zgolj na podlagi predvidljivosti takšnega ukrepa (pravne posledice) v splošni in abstraktni pravni normi. Pravo je skupek abstraktnih upravičenj in obveznosti, ki pa jih mora posamični in konkretni pravodajalec (ali pravni naslovnik) z aktom volje šele udejanjiti v konkretnem pravnem razmerju, sicer t.i. sekundarna dispozicija ne more imeti pravnega učinka. Ker torej pristojni inšpekcijski organ v tej zadevi delodajalcu B. d.o.o. nikoli ni prepovedal zaposlovanja in dela tujcev (kar bi sicer glede na določilo prvega odstavka 42. člena ZZSDT lahko storil), takšna pravna posledica v pravni sferi omenjenega delodajalca nikoli ni nastala. Posledično seveda omenjena prepoved ne sme biti pravno učinkujoča ovira za izdajo soglasja Zavoda in za podaljšanje enotnega delovnega dovoljenja prosilcu A.A. V tej zadevi je upravni organ s svojim postopanjem izpolnil še znake bistvene kršitve pravil upravnega postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena v zvezi s tretjim odstavkom 146. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Že res, da je upravni organ prvotno obvestilo Zavoda v zvezi s soglasjem k podaljšanju enotnega dovoljenja z dne 7. 6. 2016 posredoval tožniku v izjavo, a kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe upravnega organa, je ta nato ZRSZ zadevo skupaj s pooblaščenčevo vlogo z dne 16.6.2016 vrnil v odločanje, pri čemer pa ne tožnik ne njegov pooblaščenec pred izdajo izpodbijane odločbe nista bila seznanjena z novim stališčem, ki ga je zavzel Zavod (pri čemer upravnega organa pri opustitvi pravilnega procesnega vodenja ne opravičuje dejstvo, da je Zavod ponovno odločil vsebinsko enako kot prvič). Upravni organ oziroma pooblaščena uradna oseba, ki vodi postopek pred upravnim organom, je dolžna stranko obvestiti o vseh pomembnih dejstvih in okoliščinah, še posebej če so ta dejstva in okoliščine do te mere pomembna, da je od njihovega pravilnega vrednotenja odvisna pravilnost in zakonitost odločbe upravnega organa. V tem je bistvena kršitev pravil upravnega postopka, ki je brez nadaljnjega vplivala na zakonitost izpodbijane odločbe.

7. Predlaga spremembo odločbe, da se prošnji tožeče stranke za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo v Republiki Sloveniji ugodi, podrejeno pa predlaga, da se zadeva vrne v ponovno odločanje Upravni enoti Ljubljana. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

8. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je delodajalcu v skladu s 4. točko 1. odstavka 42. člena ZZSDT prepovedano zaposlovanje tujcev. Zoper delodajalca je bila izdana odločba št. 710-2125/2015, ki je postala pravnomočna 12. 11. 2015. S pravnomočno odločbo je bilo delodajalcu prepovedano zaposlovanje tujcev za obdobje 1 leta in sicer v obdobju od 13.11.2015 do 12.11.2016. Glede na to, da Zavod ni podal soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja, ki je po ZTuj-2 eden izmed glavnih pogojev, ki jih mora tujec izpolnjevati, da se mu izda enotno dovoljenje za prebivanje in delo, upravni organ drugačne odločitve ni mogel sprejeti.

10. Po določbi 2. odstavka 37. člena ZTuj-2, tujcu, ki želi prebivati v Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela, se »lahko« izda enotno dovoljenje za prebivanje in delo, med drugim, če pristojni organ po zakonu, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev, poda soglasje k izdaji enotnega dovoljenja. Tožena stranka je prošnjo tožnika zavrnila izključno iz razloga, ker Zavod ni podal soglasja.

11. Za razrešitev obravnavanega upravnega spora je bistveno, da iz drugega stavka 2. odstavka 37. člena ZTuj-2 izhaja, da soglasje po ZZSDT za enotno dovoljenje za prebivanje in delo ni vedno nujno potrebno, saj to določilo pravi, da „če tujec po zakonu, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev, za zaposlitev ali delo ne potrebuje soglasja k izdaji enotnega dovoljenja, soglasje ni pogoj za izdajo enotnega dovoljenja.“ To izhaja tudi iz splošne določbe 12. člena ZZSDT, po kateri Zavod poda soglasje, „če so izpolnjeni pogoji za podajo soglasja za posamezni namen po tem zakonu,“ ki ga vlagatelj izkaže v vlogi za izdajo ali podaljšanje enotnega dovoljenja. To pomeni, da je za presojo izpodbijanega akta, ki temelji izključno na ugotovitvi dejstva, da soglasje Zavoda ni dano, prvo bistveno vprašanje, ali je soglasje Zavoda za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo po zakonu nujno potrebno, ali ne.

12. Niti v aktu o neizdaji soglasja niti v izpodbijanem aktu ni navedeno, da je za podaljšanje enotnega dovoljenja za namen zaposlitve soglasje Zavoda nujno potrebno oziroma če je nujno potrebno, na kateri pravni podlagi je to soglasje potrebno. V tem elementu (4. točka 1. odstavka 214. člena ZUP) je obrazložitev izpodbijanega akta bistveno pomanjkljiva, ta napaka pa je vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve (2. točka 1. odstavka 27. člena ZUS-1).

13. Zavod v postopku ni izdal soglasja k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve za tožnika za zaposlitev pri delodajalcu B. d.o.o., Ljubljana, ker je bilo delodajalcu z odločbo št. 710-2125/2015, ki je postala pravnomočna dne 12. 11. 2015, prepovedano zaposlovanje in delo tujcev za obdobje 1 leta od 13. 11. 2015 do 12. 11. 2016, tožnik pa je vlogo podal 18. 5. 2016 in tožena stranka je odločila dne 20. 7. 2016, to je pred 12. 11. 2016. V aktu o neizdaji soglasja se Zavod sklicuje na 4. točko 1. odstavka 42. člena ZZSDT. V določilu 4. točke 1. odstavka 42. člena ZZSDT je naštetih več glob, ki so izrečene po ZDR-1, in zaradi katerih je delodajalcu prepovedano zaposlovanje in delo tujcev. Iz odločbe o prekršku z dne 30. 10. 2015 je razvidno, da sta bila delodajalcu izrečena opomin in globa v znesku 600 EUR med drugim tudi za kršitev po 11. in 15. točki 1. odstavka 218. člena ZDR-1, ker dne 1. 1. 2015 ni določil letne razporeditve delovnega časa za leto 2015 v skladu z 2. odstavkom 148. člena ZDR-1 in ker od junija 2015 dalje delavcem ni zagotavljal ustreznega predpisanega počitka. Pravnomočno izrečena globa po 11. in 15. točki 1. odstavka 218. člena ZDR-1 pa je zajeta v 4. točki 1. odstavka 42. člena ZZSDT. To pomeni, da je uporaba določila 4. točke 1. odstavka 42. člena ZZSDT o prepovedi zaposlovanja in dela tujcev v konkretnem primeru dopustna.

14. Vendar pa glede na specifično ureditev pristojnosti Zavoda glede dajanja oziroma ne dajanja soglasja, ko gre za postopek odločanja o podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve, soglasje Zavoda ni nujno potrebno. Kot je sodišče že poudarilo, že iz splošnega določila drugega stavka 2. odstavka 37. člena ZTuj-2, kot tudi iz specialnega določila 2. odstavka 12. člena  ZZSDT izhaja, da so primeri, ko je soglasje Zavoda nujno, v zakonu določeni in da je pomen soglasja Zavoda za odločanje v postopku odvisen od vrste dovoljenja. Tako določilo 18. člena ZZSDT izrecno ureja „soglasje k podaljšanju enotnega dovoljenja za namen zaposlitve“ in določa, da Zavod poda soglasje, če sta izpolnjena dva pogoja iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 18. člena ZZSDT in med njima ni pogoja iz 11. točke 1. odstavka 218. člena ZDR-1, med tem ko iz izpodbijane odločbe kakor tudi iz akta Zavoda o neizdaji soglasja ni razvidno, da soglasja ni mogoče dati iz razloga iz 5. ali 8. točke 1. odstavka 17. člena (v zvezi s prvo alinejo 1. odstavka 18. člena ZZSDT) ali zato, ker tujec ne bi bil neprekinjeno prijavljen v obvezna socialna zavarovanja od dneva nastopa dela (druga alineja 1. odstavka 18. člena ZZSDT). Ker je tožena stranka izpodbijani akt izdala izključno na podlagi dejstva, da Zavod ni dal soglasja, zavod pa ni ugotovil, da ni izpolnjen pogoj iz prve ali iz druge alineje 1. odstavka 18. člena ZZSDT, je tožba utemeljena.

15. To pa ne pomeni, da tožena stranka v ponovnem postopku ne bi mogla sama zaradi storjenih prekrškov ugotoviti zadržkov za izdajo dovoljenja na podlagi 42. člena ZZSDT, kajti pravni interes za podaljšanje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo ni iztožljiva pravica, ampak pristojni organ v ponovnem postopku lahko ob upoštevanju načela sorazmernosti in tehtanja na eni strani resnosti prekrškov glede delovno-pravne zakonodaje in upravičenja prosilca v povezavi z njegovimi osebnimi okoliščinami odloči, da bo dovoljenje podaljšal ali ne, vendar pa bo organ pri tem moral upoštevati tudi rok učinkovanja posledice iz 42. člena ZZSDT. To pomeni, da ima tožnik prav, ko uveljavlja, da bi prepoved zaposlovanja lahko učinkovala samo pod pogojem, če bi bil delodajalcu izdan konkreten posamični akt o prepovedi zaposlovanja. Besedilo določila 1. odstavka 42. člena ZDR-1 namreč ne določa, da „se delodajalcu prepove“ zaposlovanje in delo tujcev oziroma izvajanje storitev, če je izpolnjen določen pogoj, ampak določa, da „je delodajalcu prepovedano zaposlovanje in delo tujcev oziroma izvajanje storitev“, če se v postopku odločanja o podaljšanju enotnega dovoljenja za prebivanje in delo ugotovi, da je izpolnjen pogoj iz določila 42. člena ZZSDT.

16. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4., 3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Zaradi napačne uporabe materialnega prava je bilo posledično tudi nepopolno ugotovljeno dejansko stanje (2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema te sodbe. V ponovnem postopku je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

17. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.