UPRS sodba I U 669/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-09-21

mag. Damjan Gantar (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), Liljana Polanec

PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - UPRAVNI SPOR

mednarodna zaščita - status begunca - subsidiarna oblika zaščite - pripadnost družbeni skupini - resna škoda - utemeljen strah - utemeljeno tveganje - splošna verodostojnost - dokazni standard

Prvi korak pri presoji utemeljenosti prošnje prosilcev za priznanje mednarodne zaščite je pravilna ugotovitev dejanskega stanja, ki ga je v naslednjem koraku potrebno subsumirati pod ustrezne določbe materialnega prava o pogojih za podelitev statusa begunca oziroma subsidiarne zaščite ter presoditi, ali je pri prosilcu podan utemeljen strah, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo podvržen preganjanju zaradi enega izmed taksativno določenih razlogov, oziroma ali pri njem obstaja utemeljen razlog, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo.

Ugotavljanje dejanskega stanja v azilnih postopkih, predvsem zaradi nezmožnosti prosilcev predložiti ustrezna dokazila za svoje trditve, pogosto temelji na oceni verodostojnosti izjav prosilcev. Ustavno sodišče je že večkrat zavzelo stališče, da „mora biti ugotovitev splošne verodostojnosti vselej rezultat celovite presoje izjav in ravnanja prosilca pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite.“ Temu pa je potrebno dodati še tri temeljne kriterije iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ. Ti so 1. notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav, 2. zunanja (ne)konsistentnost in 3. ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal.

Dokazni standard naj bi bil v azilnih zadevah po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50%. Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo.

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila prošnjo tožnika za mednarodno zaščito z dne 19. 10. 2015 (v nadaljevanju: prošnja) na podlagi 2. alineje 52. člena v zvezi s 1. alinejo 53. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju: ZMZ).

2. Tožnik, ki trdi, da je A.A., rojen … 1987, državljan Islamske republike Afganistan, je zapustil svojo izvorno državo v septembru leta 2015. Tožnik trdi, da je po poklicu umetnik, da poje indijsko in paštunsko glasbo, piše poezijo in slika. To dela že od otroštva, ko njegovemu početju niso nasprotovali, sedaj, ko pa je odrasel in si želi prodreti na radio oziroma televizijo, pa ljudje nasprotujejo njegovemu delovanju. Težave, zaradi katerih je odšel iz države, so se začele pred letom dni. Vse pa je povezano s tem, da je takrat imel koncert v studiu, kjer je pel in posnel tudi zgoščenko. Od mule, ki je po tožnikovih trditvah verski vodja, imam, ki ima veliko moč in je sigurno podprt s stani talibanov, od kar pa je prišla Islamska država, je podprt tudi iz njihove strani, je tožnik prejel več svaril oziroma groženj vsakokrat, ko ga je videl oziroma srečal, in sicer, da naj tožnik preneha s svojim početjem, v nasprotnem primeru ga bodo pretepli, sledile pa bodo še hujše stvari. Poleg mule so tožnika svarili tudi meščani in starejši vaščani, ki so prihajali v njegovo trgovino, ga zmerjali in mu govorili, da je glasba in slikanje portretov haram – prepovedana stvar. Tožnik je v Afganistanu imel trgovino in dovolj denarja za preživetje, saj je dobro zaslužil. Ne glede na vse prejete grožnje pa v zvezi z umetniškim udejstvovanjem ni bil nikoli fizično napaden. Pomoči policije ali koga drugega ni iskal, saj bi s tem, ko bi jih ovadil, ogrozil svoje življenje in tudi življenje svoje družine, lahko bi ga tudi obglavili kot ovaduha, česar pa ni želel storiti in je zato tudi zapustil Afganistan. Policija ne bi mogla nič narediti, saj je kultura ljudi takšna, da je umetniško udejstvovanje haram in tudi njegova bivša žena je temu nasprotovala. Tožnik je povedal tudi, da se ni poskušal preseliti v kakšen drug kraj v Afganistanu, saj bi na primer v Kabulu, kjer bi lahko nadaljeval s svojo kariero, moral plačati veliko denarja, med 1.000 in 3.000 ameriških dolarjev na mesec za bivališče. Ne glede na preselitev v drug kraj v Afganistanu bi bila njegova družina ogrožena, če bi v tistem kraju zaslovel kot umetnik. Vsi pevci Afganistana živijo zunaj države. Tožnik je povedal tudi, da si želi živeti svobodno v demokraciji, Afganistan mu ni všeč, ne more prenašati pobijanja. V zvezi z varnostno situacijo v domačem kraju Tani je tožnik povedal, da je tam dobra varnost, vendar le za ljudi, ki ne delajo stvari, ki so prepovedane. Omenil pa je dva incidenta, in sicer, da so pred tremi leti prišli samomorilski napadalci, ki so na sebi imeli bombo in so se vrgli pred policijski avto, v katerem je bil njegov sorodnik, policist, ubit. Drugi incident pa se nanaša na možnost preselitve v Kabul v zvezi s sovaščanom, ki je odšel v Kabul, ko so prišli talibani, ugrabili njegovega mlajšega brata in zahtevali od sovaščana, da se naj vrne nazaj, drugače bodo brata ubili. Ob prihodu sovaščana nazaj v rodni kraj pa se je s talibani pogodil tako, da je za brata moral plačati 10.000 dolarjev, da so ga izpustili.

3. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka tožniku verjela, da je umetnik, ki se ukvarja s petjem, slikanjem in poezijo. Tožena stranka je uvodoma ugotavljala tako zunanjo kot notranjo (ne)skladnost v povezavi s (splošno) verodostojnostjo tožnika skladno s 3. odstavkom 21. člena ZMZ. Tožena stranka je presodila, da se tožnik ni najbolj potrudil za utemeljevanje svoje prošnje, saj se je nekaterim vprašanjem očitno izogibal, na nekatera vprašanja pa je odgovarjal zavajajoče. Glede na njegove navedbe ni bilo pričakovati, da bi tožnik predložil kakšne konkretne dokaze, saj je šlo za ustna opozorila. V njegovih izjavah tožena stranka po eni strani ni zasledila nekih izstopajočih in očitnih kontradiktornosti v smislu, da bi o isti okoliščini izjavil bistveno drugače, kljub manjšim kontradiktornostim, ki pa niso bistvene. Po drugi strani pa je označila izjave tožnika, gledano v celoti, za kontradiktorne. Slednje so bile izjave, da v domačem okolju njegovega dela niso odobravali, hkrati pa je imel podporo družine, oziroma izjave v delu, da so se težave začele, ko je postal slaven in prepoznaven, kar se je zgodilo takrat, ko je imel koncert v studiu in je izdal zgoščenko, hkrati pa, da na tem koncertu ni bilo veliko ljudi ter da ga še niso predvajali na radiu in televiziji, saj so mu ponudili zgolj branje poročil. Tožena stranka je preverila tudi situacijo v izvorni državi glede odnosa družbe do umetnosti in zaključila, da odnos ni tako negativen oziroma odklonilen, kot je to želel prikazati tožnik. Poleg vsega tega pa tožnik ni zaprosil za mednarodno zaščito v najkrajšem možnem času, hkrati pa ni podal utemeljenih razlogov, zakaj tega ni storil, saj je na poti do Republike Slovenije potoval skozi Iran, Turčijo, Grčijo, Bolgarijo, Srbijo in Hrvaško, nikjer pa ni zaprosil za mednarodno zaščito, kljub temu, da so mu srbske oblasti izdale dokument, da mora državo zapustiti v 72-ih urah, hrvaške oblasti pa so ga same pripeljale do Republike Slovenije.

4. V zvezi s statusom begunca je tožena stranka ugotovila, da tožnik ni niti izrecno niti po smislu uveljavljal, da bi njegovim težavam v izvorni državi botroval kakšen izmed razlogov, določenih v 1. odstavku 27. člena ZMZ. Ne glede na to pa je tožena stranka presojala, ali je tožnik kot umetnik pripadnik posebne družbene skupine v Afganistanu, vendar je ugotovila, da temu ni tako. Tožena stranka je na podlagi informacij o izvorni državi ugotovila, da umetnikov, kakršen je tožnik, družba v Afganistanu ne dojema kot različne. Afganistanska družba kot različne dojema umetnike, ki se ukvarjajo s sodobno zahodnjaško umetnostjo (npr. promocija zahodne glasbe, vodenje tv oddaj o zahodni glasbi ipd.), kar pa tožnik ni, saj je trdil, da poje indijsko in paštunsko glasbo oziroma, da je najprej pel domače, ljudske pesmi, sedaj pa tradicionalne paštunske pesmi iz Afganistana. Tradicionalna umetnost je v Afganistanu sprejeta. Poleg tega je tožena stranka štela, da so tožnikove izjave malo verjetne. Četudi bi te izjave bile resnične in bi bilo mogoče najti vzročno zvezo, pa nekaj ustnih groženj ni mogoče opredeliti kot dejanj preganjanja glede na to, da se te grožnje v roku enega leta niso uresničile, ali kako drugače stopnjevale, pa tudi v primeru njihove resničnosti ne morejo predstavljati utemeljenega strahu pred preganjanjem v primeru vrnitve v izvorno državo. Tožena stranka je v zvezi s tem preučila tudi informacije o izvorni državi in ugotovila, da so tarče talibanov pevci in glasbeniki, vendar v informacijah ni zaslediti, da do takšnih incidentov prihaja v provinci Khost, še manj pa je mogoče sklepati, da gre za sistematično nasilje nad izvajalci in udeleženci prireditev, kjer je prisotna glasba. Na podlagi vsega navedenega je tožena stranka zaključila, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca.

5. V zvezi s statusom subsidiarne zaščite je tožena stranka odločila, da tožnik po smislu navedb uveljavlja, da mu bo v primeru vrnitve v Afganistan grozila resna škoda v smislu 1. in 2. alineje 28. člena ZMZ, ker bi se sankcije zaradi neposlušnosti opozoril mule odrazile kot fizično nasilje, vse od pretepa do kazni z usmrtitvijo. Tožena stranka se je ponovno sklicevala na svojo predhodno ugotovitev, da so tožnikove izjave malo verjetne, kar pomeni, da tožnik ni izkazal, da bo v izvorni državi soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo. Če pa bi bile tožnikove izjave resnične, pa na njihovi podlagi ni mogoče ugotoviti, da bi bil v primeru vrnitve v izvorno državo soočen z resno škodo. Zatrjevane težave so se začele leto dni pred vložitvijo prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, pri čemer so se dejanja preganjanja udejanjila le kot ustne grožnje oziroma ustna opozorila. Kljub ustnim opozorilom je tožnik nadaljeval z umetniškim udejstvovanjem, saj je povedal, da je v zadnjem letu tri do štirikrat pel na porokah, vendar se te grožnje niso uresničile. Zaradi tega je tožena stranka zaključila, da ni mogoče utemeljeno sklepati, da bi se grožnje mule uresničile v primeru tožnikove vrnitve v izvorno državo. V zvezi z resno škodo, ki bi tožniku grozila ob vrnitvi v Afganistan v smislu 3. alineje 28. člena ZMZ pa je tožena stranka ugotovila, da je to presojala zato, ker je splošno znano, da v Afganistanu poteka oboroženi spopad. S tem v zvezi je tožena stranka preučila informacije o izvorni državi in ugotovila, da je imel Afganistan v letu 2015 najvišjo stopnjo smrtnih žrtev od leta 2009, pri čemer je najbolj ogrožen severozahodni in osrednji del države. Provinca Khost, iz katere prihaja tožnik, je paštunska provinca na jugovzhodu države, ki po številu varnostnih incidentov v absolutni številki in glede na število prebivalcev ne spada med province, ki so najbolj obremenjene z nasiljem. Provinca Khost je zadnje čase tudi sorazmerno umirjena. Na podlagi navedenega je tožena stranka zaključila, da situacija v provinci Khost ni takšna, da bi obstajali utemeljeni razlogi za prepričanje, da bi bil civilist zgolj s prisotnostjo na tem območju soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo.

6. Tožnik v tožbi nasprotuje izpodbijani odločbi zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Predlaga, da naj sodišče tožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da mu podeli status begunca (ali status subsidiarne zaščite), podredno pa, da naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi strani v ponovni postopek. Tožnik v tožbi uveljavlja, da je preganjan v Afganistanu zaradi verskega oziroma političnega prepričanja, saj naj bi prepoved umetniške aktivnosti izhajala iz islamskega verskega prepričanja, s katerim se tožnik ne strinja. Tožnik se ne strinja, da se pri utemeljevanju svoje prošnje ni kar najbolj potrudil in da se je izogibal določenim vprašanjem oziroma je na njih odgovarjal zavajajoče. Ob tem trdi, da je osebni razgovor z dne 9. 12. 2015 potekal v farsi jeziku, ki pa ni njegov materni jezik in ga ne pozna tako dobro, saj se ga ni učil v šoli, zato je očitno pri komunikaciji s prevajalcem prišlo do določenih nesporazumov in je bilo potrebno določeno vprašanje večkrat postaviti. Tožnik graja obrazložitev tožene stranke, ki si naj bi bila v nasprotju, saj na eni strani pravi, da v obravnavanem primeru ni mogoče pričakovati, da bi tožnik imel kakršnekoli dokaze v zvezi s preganjanjem, po drugi strani pa tožniku očita, da ni predložil dokazov o svoji zatrjevani prepoznavnosti. Z materialnimi dokazi ne razpolaga in jih tudi ni mogel predložiti, to pa tudi zato, ker je v njegovi vasi dostop do pošte močno otežen. Nepravilen je sklep tožene stranke, da je tožnikova zgodba kot celota sama po sebi kontradiktorna; pavšalen in brez podlage v spisovni dokumentaciji pa je dokazni zaključek, da se tožnik ne bi mogel razviti v umetnika, če bi bil v Afganistanu res odklonilen odnos do glasbe oziroma umetnosti. Tožnik je dodal, da se je igranja na inštrumente naučil na skrivaj, podporo pa je imel zgolj s strani ožje družine. Pavšalen je tudi zaključek tožene stranke, da tožnik ni prepričljivo pojasnil, zakaj so se njegove težave začele šele pred letom dni, ob tem, da poudarja, da so se težave začele pred letom dni, ko se je začel resneje ukvarjati z glasbo, saj je igral na koncertu, posnel je celo zgoščenko. Vse to pa ne pomeni, da je tožnik postal znan na širšem območju, saj je postal prepoznavnejši zgolj na lokalni ravni, kar je zadostovalo za ustrahovanje s strani verske starešine, mule. Dokazna ocena tožene stranke je tako nepravilna, v nasprotju s spisovno dokumentacijo in v nasprotju z načelom materialne resnice iz 10. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), nepravilna je tudi ugotovitev tožene stranke, da pri tožniku ni splošne verodostojnosti. Iz informacij o izvorni državi, ki se nahajajo v spisu izhaja, da afganistanska družba na umetnost v splošnem gleda z dvomi, omalovaževanjem in nespoštovanjem, pri čemer so nekateri umetniki doživeli naklepno uničevanje njihovih del oziroma so deležni raznovrstnih napadov. Tožnik graja tudi uporabo informacij o izvorni državi, kar je bilo objavljeno na spletni strani, ki objavlja informacije v zvezi z volitvami, zato ne ustreza kriterijem, ki ga mora imeti poročilo, ki se uporablja v azilnem postopku. Tožnik graja očitek, češ da za mednarodno zaščito ni zaprosil takoj, ko je to bilo mogoče. V zvezi s pogoji za priznanje statusa subsidiarne zaščite pa tožnik graja ugotovitve tožene stranke, ki se nanašajo na varnostno situacijo. Namreč, število civilnih žrtev se je v provincah Khost, Kunduz, Logar in Helmad povečalo, zaradi česar UNAMA izraža močno zaskrbljenost in ni res, da je provinca Khost v zadnjem času sorazmerno umirjena. Provinca Khost je ena izmed najbolj nasilnih provinc. Vse to izhaja tudi iz prilog k tožbi, zato je napačna dokazna ocena, da tožniku ne grozi resna škoda ob vrnitvi v izvorno državo. Tožniku pa ne grozi resna škoda samo zaradi visoke stopnje nasilja, temveč tudi zaradi ukvarjanja z umetnostjo, ki je prepovedana dejavnost skladno z islamskimi načeli, zlasti vrednotami, ki jih zagovarjajo talibani. Prav ti in njihovi pristaši izvršijo največ napadov v Afganistanu. Navsezadnje pa ni pravilna ugotovitev, da so prometne povezave do tožnikovega kraja varne, saj iz poročila EASO izhaja, da so zaradi vedno večjega nadzora talibanov ceste nevarne. Tožena stranka pa ni preverila, ali leti med Kabulom in mestom Khost dejansko potekajo in, ali so varni.

7. Tožena stranka je po pozivu sodišča v skladu z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) predložila predmetne upravne spise ter obenem vložila odgovor na tožbo, v katerem v celoti prereka navedbe tožnika in vztraja pri izpodbijani odločbi. Dodatno navaja, da je tožnik ob podaji prošnje navedel, da govori več jezikov, med drugim tudi farsi. V zvezi s prevajanjem pa tožnik tudi ni imel pripomb. Tožbene navedbe, da se je tožnik igranja na inštrumente naučil na skrivaj, sodišče ne sme upoštevati, saj gre za tožbene novote. Sodišču predlaga, da naj tožbo zavrne.

8. Tožnik v pripravljalni vlogi vztraja pri svojih navedbah. Dodatno je navedel, da v upravnem postopku o tem, kako se je naučil igrati na inštrumente, ni bil vprašan, njemu pa se zdi samoumevno, da se je tega naučil na skrivaj. Obenem pa tožnik poudarja, da država in državne institucije glasbe kot take ne prepovedujejo, ampak je to prepovedano s strani islamskih skrajnežev oziroma talibanov, ki vsiljujejo svoja pravila. Tožena stranka neutemeljeno ustvarja razliko med umetnostjo, s katero se ukvarja tožnik in umetniškim udejstvovanjem tistih, ki nastopajo v razvedrilnih oddajah.

10. V obravnavani zadevi je predmet spora uvodoma navedena odločba, s katero je tožena stranka zavrnila prošnjo tožnika za priznanje mednarodne zaščite z dne 19. 10. 2015. Odločitev tožene stranke, kot je predhodno povzeta pod točkami 1 do 5 obrazložitve te sodbe, je po preučitvi podatkov in listin predmetnega upravnega in sodnega spisa pravilna in zakonita, vendar iz deloma drugih razlogov (3. alineja 2. odstavka 63. člena ZUS-1). Obrazložitev izpodbijane odločbe je deloma nesistematična in vsebuje nekatere zmotne materialno pravne ugotovitve, vendar le-te po presoji sodišča ne vplivajo na pravilnost in zakonitost sprejete odločitve, saj je po pregledu spisovnega gradiva tudi po prepričanju sodišča odločitev tožene stranke pravilna, da je potrebno prošnjo tožnika za priznanje mednarodne zaščite zavrniti.

11. Prvi korak pri presoji utemeljenosti prošnje prosilcev za priznanje mednarodne zaščite je pravilna ugotovitev dejanskega stanja, ki ga je v naslednjem koraku potrebno subsumirati pod ustrezne določbe materialnega prava o pogojih za podelitev statusa begunca oziroma subsidiarne zaščite ter presoditi, ali je pri prosilcu podan utemeljen strah, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo podvržen preganjanju zaradi enega izmed taksativno določenih razlogov (2. odstavek 2. člena v zvezi z 27. členom ZMZ), oziroma ali pri njem obstaja utemeljen razlog, da bi bil ob vrnitvi v izvorno državo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo (3. odstavek 2. člena v zvezi z 28. členom ZMZ).

12. Ugotavljanje dejanskega stanja v azilnih postopkih, predvsem zaradi nezmožnosti prosilcev predložiti ustrezna dokazila za svoje trditve, pogosto temelji na oceni verodostojnosti izjav prosilcev (v ang.: credibility assessment) in predstavlja proces zbiranja relevantnih podatkov od prosilca, njihovo analizo z vidika vseh informacij, ki so na voljo pristojnemu organu, ter presojo, ali je mogoče izjave prosilca glede pravno relevantnih dejstev (v ang.: material elements of the claim) sprejeti kot resnične ter na njihovi podlagi nato sprejeti odločitev, ali je prosilec upravičen do priznanja statusa begunca ali subsidiarne zaščite. Pri oceni verodostojnosti gre za dokazno oceno, ali in katere od izjav prosilca ter drugih predloženih dokazov je mogoče sprejeti kot resnične oziroma verodostojne in na njihovi podlagi presoditi, ali je oseba upravičena do priznanja mednarodne zaščite, v azilnem postopku pa tovrstna ocena predstavlja orodje za izbiro pravno relevantnih dejstev, na katera je nato mogoče aplicirati materialnopravne določbe glede pogojev za pridobitev mednarodne zaščite.(1) Upravno sodišče je v zadevah I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009 in I U 787/2012-4 z dne 29. 8. 2012 v upravnosodni praksi izoblikovalo konkretno shemo kriterijev, dejavnikov in standardov za oceno verodostojnosti prosilcev, namenjeno temu, da se dokazna ocena izjav prosilca v vsakem posamičnem primeru čim bolj objektivizira in da subjektivni vidiki ocene izjav s strani pristojne uradne osebe ne prevladajo nad objektivnimi vidiki takšne ocene.

13. Za odločitev v obravnavani zadevi je po presoji sodišča bistvena predvsem natančna analiza verodostojnosti tožnikovih izjav, na podlagi katere je potrebno ugotoviti, katere izmed tožnikovih izjav je mogoče sprejeti kot resnične oziroma verodostojne, saj prav te izjave tvorijo pravno relevantno dejansko stanje, na podlagi katerega se zatem z uporabo materialnopravnih pravil presodi, ali je tožnik upravičen do priznanja mednarodne zaščite. Ustavno sodišče je že večkrat zavzelo stališče, da „mora biti ugotovitev splošne verodostojnosti vselej rezultat celovite presoje izjav in ravnanja prosilca pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite.“ Temu pa je potrebno dodati še tri temeljne kriterije iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ. Ti so 1. notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav, 2. zunanja (ne)konsistentnost in 3. ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal (v ang.: (im)plausability). Tretji kriterij oziroma strukturni element ocene (ne)verodostojnosti sestoji iz odgovora na vprašanje, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal, pri čemer se ponekod izrecno poudarja, da pri tretjem elementu ne gre za kriterij, da je konkretna uradna oseba prosilcu verjela, ampak je v veljavi kriterij, da je mogoče prosilcu verjeti, s čimer se poskuša zavarovati objektiven način obravnavanja prošnje nasproti subjektivnim ocenjevanjem. Ta tretji kriterij ustreza kriteriju „verjetnosti“ izjav iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ-1.(2) V okviru tretjega kriterija je treba upoštevati tudi dejavnike, kot so zlasti: da se je prosilec „kar najbolj potrudil za utemeljitev prošnje“ (1. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ-1), da je navedel „utemeljen razlog, zakaj ni mogel predložiti dokazov“ (2. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ-1), „da je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil“ (4. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ-1) in da prosilec ne zavaja ali prikriva dejstev.

14. Tožena stranka je v obravnavanem primeru analizo verodostojnosti tožnikovih izjav opravila na podlagi izoblikovane sheme kriterijev, navedene zgoraj, vendar je obrazložitev dokazne ocene deloma nesistematična in jo sodišče v določenih delih popravlja in dopolnjuje, kot sledi.

15. Tožena stranka je napačno presodila, da je gledano na tožnikove izjave v celoti, njihovo vsebino mogoče označiti kot kontradiktorno. Tožnik je zatrjeval, da so se težave začele leto dni pred odhodom iz Afganistana, ko je postajal vedno bolj prepoznaven kot umetnik. Izjave tožnika v upravnem postopku glede zatrjevanih dejanj preganjanja so namreč po presoji sodišča notranje skladne in jim ni mogoče odreči verodostojnosti. V zvezi z dokaznim standardom, ki se v azilnih postopkih zahteva za to, da tožena stranka verjame navedbam prosilca za mednarodno zaščito, se sodišče sklicuje na stališče Upravnega sodišča v zadevi opr. št. I U 411/2015, ki je bilo potrjeno s sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. I Up 145/2015 z dne 16.12.2015. Upravno sodišče je v 118. odstavku na strani 66. in 67. sodne odločbe v zadevi I U 411/2015 navedlo, da naj bi bil dokazni standard „v azilnih zadevah po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50% /.../ Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo“.(3) Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ravnanje s prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard (»reasonable likelihood«) zagovarja tudi UNHCR.(4) To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca, ne pomeni, da je treba najprej z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko bistveno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu. Tak dokazni standard dokaj usklajeno velja v evropskih nacionalnih sodnih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja, dokaj odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V obravnavanem sporu gre namreč najprej za ugotavljanje konkretnih historičnih dogodkov, ki naj bi se po trditvah tožnika že zgodili, in šele potem tudi za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da so se zatrjevani historični dogodki zgodili, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%.

16. Tožena stranka v izpodbijanem aktu tožniku očita, da je po eni strani trdil, da kultura v njegovem okolju umetnosti ne odobrava, da je to delo nesprejemljivo, na kar so ga opozarjali mula in tudi veliko prebivalcev, po drugi strani pa je trdil, da je za svoje delo imel podporo družine, s petjem in risanjem je začel že v šoli, peti in igrati na inštrumente ga je naučil starejši moški, v zadnjem času je pel na porokah, imel pa je tudi koncert in svojo trgovino. Po mnenju tožene stranke se tožnik ne bi mogel razviti v takšnega umetnika, kot tožnik prikazuje, če bi bil odnos družbe res tako odklonilen do umetnikov, saj zaradi tega ne bi imel možnosti, da bi pel in risal že v šoli, niti ne bi mogel najti osebe, ki bi ga lahko to naučila, ne bi imel podpore družine, posledično se s tem tudi ne bi mogel preživljati. Po presoji sodišča se takšnega zaključka ne da napraviti na podlagi celovite presoje tožnikovih izjav. Iz zapisnikov razgovora o podaji prošnje z dne 19. 10. 2015 in o osebnem razgovoru z dne 9. 12. 2015, ki sta javni listini (1. odstavek 169. člena ZUP) in kot taki dokazujeta tisto, kar se potrjuje ali določa, ob tem, da sta oba tudi podpisana s strani tožnika, izhaja, da ljudje v kraju, kjer je živel, niso nasprotovali njegovemu umetniškemu udejstvovanju, ko je bil otrok, njegovo delo pa jih je začelo motiti, ko je odrasel in si je želel prodreti na radio oziroma televizijo. Iz izjav jasno izhaja, da tožnika ni podpirala okolica v tem smislu, da je hotel postati prepoznaven širšemu krogu ljudi ter nastopati na radiu in televiziji. Tožnik je od samega začetka trdil, da ga je pri umetniškem udejstvovanju podpirala njegova družina oziroma natančneje tožnikova mama in mlajši brat sta ga podpirala, oče pa je na začetku rekel, da to ni v redu, da naj ne dela tega, da to nima prihodnosti, ampak se je potem strinjal (4. stran zapisnika o osebnem razgovoru). Tožniku je mogoče verjeti, da so se težave začele, ker je želel postati slaven ali poznan, ob upoštevanju dejstva, da družba, v kateri je to hotel postati, tega ne odobrava. Odklonilen odnos tožnikove okolice pa nima nobene neposredne povezave s tem, kako in kdaj ter kakšne možnosti je tožnik imel pri učenju in razvijanju svojega umetniškega udejstvovanja, zato je napačna ugotovitev tožene stranke, da se tožnik ne bi mogel razviti v umetnika, če bi bil odnos družbe res tako odklonilen. Tožnik je povedal, da se je igranja na inštrumente učil pri starejšem moškemu, ki je sedaj pokojni, oziroma se je igranja naučil sam. Ob tem je potrebno tožbene navedbe, da se je učil igranja inštrumentov na skrivaj, šteti kot tožbene novote skladno z 52. členom ZUS-1, saj tega tožnik v upravnem postopku ni nikjer trdil, tožbeni argument, da se mu je zdelo to samoumevno in da ga o tem ni nihče vprašal, pa po presoji sodišča ne predstavlja utemeljenih razlogov, zakaj tega ni navajal prej, zato tega sodišče ni upoštevalo.

17. V izjavah tožnika po mnenju sodišča tudi ni izkazana zunanja nekonsistentnost. V obravnavanem primeru ni prišlo do nasprotovanja med izjavami tožnika z informacijami o izvorni državi. Tako tožnik kot tožena stranka sta v upravnem postopku pridobila informacije o izvorni državi, ki se nahajajo v upravnem spisu. Informacije o izvorni državi iz leta 2013 in 2014, ki jih je predložil tožnik, poročajo, da talibani napadajo posameznike in skupnosti, ki veljajo za kršitelje talibanske razlage islamskih načel, pravil in vrednot, med drugim napadajo tudi glasbenike. Žrtve napadov so tudi posamezniki, ki se udeležijo dogodkov ali obiskujejo kraje, vključno z družabnimi zborovanji, na katerih je glasba (v Smernicah UNHCR za ugotavljanje upravičenosti do mednarodne zaščite prosilcev za azil iz Afganistana, 6.8.2013). Iz dokumenta Institute for War and Peace Reporting: Afganistanski pevci obmolknili, 24. 3. 2014 izhaja, da glasbeniki v Afganistanu ne uživajo ugleda, ljudje se glasbi izogibajo, čeprav je bila glasba vedno pomemben del afganistanske kulture, toda tradicija trpi zaradi neplodnih let, verskih stališč in splošnega vojnega kaosa. Ljudje imajo radi glasbo, vendar umetniki niso cenjeni, ljudje jih prezirajo in jih ne marajo. Sodobna umetnost se je ponovno začela pojavljati po padcu talibanskega vladnega režima decembra 2001, ki je v celoti prepovedoval ustvarjanje (Kabulski umetniški projekt, dostopno na spletni povezavi http://pentictonartgallery.com/exhibitions/2015/7/11/kabul-art-project-contemporary-art-from-afghanistan). Kljub padcu talibanov pa so umetniki še vedno žrtve napadov, ker jim talibani uničujejo inštrumente, obrijejo jim glave in prisilijo, da se pokesajo. Umetniki so deležni šibke in navidezne podpore s strani vlade, saj v predelih Afganistana, ki so pod nadzorom talibanov, ti še vedno uveljavljajo svoja pravila in načela (dostopno na spletni povezavi http://www.ecoi.net/local_link/273680/389442_en.html). V Kabulu je v letu 2014 deloval prvi inštitut za klasično glasbo, ki ga je vodil profesor muzikologije in sin znamenitega dirigenta, Ahmad Sarmast, vendar se je 11. decembra zgodil napad med nastopom orkestra, kjer je bila ena smrtna žrtev, Ahmad Sarmast pa je skoraj izgubil sluh (Bil je rešitelj afganistanske glsbe, potem pa mu je talibanska bomba vzela sluh, dostopno na spletni povezavi https://www.theguardian.com/world/ 2015/may/25/he-was-the-saviour-of-afghan-music-then-a-taliban-bomb-took-his-hearing). Ob celovitem upoštevanju opisa dogodkov in informacij o položaju umetnikov v Afganistanu, je po presoji sodišča izkazano, da je v Afganistanu prisotna umetnost, tako tradicionalna, klasična kot tudi sodobna, kar vse je priljubljeno med ljudmi, vendar ljudje v splošnem prezirajo umetnike. V Afganistanu so tudi šole, inštituti, kjer se mladina izobražuje na področju glasbe, vendar je dostop do teh institucij izredno omejen, vlada pa daje navidezno podporo. Kljub temu pa so člani določenih posebnih družbenih skupin, tudi umetniki, ne glede na vrsto umetnosti, s katero se ukvarjajo, preganjani zaradi svojega dela, pri čemer so podvrženi umorom, napadom, nadlegovanjem, vandalizmu, zmerjanju in drugim poniževalnim ravnanjem. Tožnik je trdil, da je v njegovem mestu Tani varnostna situacija dobra, kar potrjujejo tako informacije o izvorni državi, ki jih je predložil tožnik, kot tudi informacije tožene stranke.

18. Tretji element, ki se upošteva pri oceni (ne)verodostojnost pa je odgovor na vprašanje, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je opisal tožnik, v okviru katerega pa se med drugim presoja, ali se je tožnik „kar najbolj potrudil za utemeljitev prošnje“ (1. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ), ali je navedel „utemeljen razlog, zakaj ni mogel predložiti dokazov“ (2. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ) ter, ali „je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil“ (4. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ).

19. Po presoji sodišča je potrebno pritrdilno odgovoriti na zgornja vprašanja, ki jih je potrebno presojati v okviru elementa verjetnosti. Sodišče nima razlogov za oceno, da se tožnik ni kar potrudil utemeljiti svoje prošnje (1. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ), saj je tako ob podaji prošnje kot na osebnem razgovoru, sodeč po zapisniku, aktivno sodeloval ter utemeljeval in predstavljal razloge in dejanja preganjanja, zaradi katerih je zapustil Afganistan. Po presoji sodišča se tožnik nekaterim vprašanjem ni očitno izogibal, odgovarjal zavajajoče, saj je iz zapisnikov razvidno, da je tožnik odgovarjal na zastavljena vprašanja, odgovori so bili skozi celotni upravni postopek v bistvenem enaki, na nekatera vprašanja je odgovarjal posredno in mu je bilo potrebno zastaviti več vprašanj, kar pa po presoji sodišča še ne pomeni, da je na vprašanja odgovarjal zavajajoče. Tožena stranka tožniku očita, da se je na začetku osebnega razgovora izogibal vprašanju, ali se mu ponovno pojasni razloge za priznanje mednarodne zaščite. Njegovo razdraženo ravnanje in zatrjevanje, da je upravičen do zaščite, po presoji sodišča verjetno izhaja iz dejstva, ki je razvidno iz sodnega spisa, da je bilo tožniku omejeno gibanje s sklepom tožene stranke od dne 19. 10. 2015 do dne 2. 11. 2015, ko je tožena stranka prejela sodbo Upravnega sodišča opr. št. I U 1510/2015-13 z dne 29. 10. 2015, s katero je sodišče odločilo, da se sklep o omejitvi gibanja odpravi in je potrebno tožnika premestiti v Azilni dom, torej izpustiti iz Centra za tujce takoj, ko tožena stranka prejme sodbo, kar pa je bilo 2. 11. 2015. Splošno znano dejstvo je, da so prosilci za mednarodno zaščito, katerim je omejeno gibanje na prostore Centra za tujce, nezadovoljni in si želijo biti premeščeni. Prav slednje je bilo verjetno razlog, da se je tožnik na osebnem razgovoru zato obnašal razdraženo in se je izogibal vprašanjem tožene stranke v tem smislu, da je želel čim prej preiti k bistvu osebnega razgovora, kar pa je podajanje in utemeljevanje razlogov za prošnjo za mednarodno zaščito. To je tožena stranka prezrla oziroma tega ni upoštevala pri presojanju njegove pripravljenosti in truda pri utemeljevanju njegove prošnje za mednarodno zaščito, vendar se po presoji sodišča tega ne more preprosto prezreti in posplošeno sklepati, da se ni najbolj potrudil pri utemeljitvi svoje prošnje. Zadnji očitek tožene stranke v tem delu pa se nanaša na to, da tožnik ni odgovoril na vprašanje kaj bi bilo narobe, če bi njegovi sovaščani izvedeli, da je v Kabulu. Kar zadeva navedeni očitek sodišče meni, da ni utemeljen, saj nasprotno izhaja iz zapisnika o osebnem razgovoru na 8. strani, da je tožnik namreč odgovoril na to vprašanje, in sicer, da bi bile posledice enake, kot če bi ostal v svojem domačem kraju in da tako ne bi mogel živeti. V zvezi s tožnikovo pripravljenostjo za sodelovanje v postopku priznanja mednarodne zaščite je neutemeljeno tožbeno grajanje, češ da sta podaja prošnje in osebni razgovor potekala v farsi jeziku, ki ni tožnikov materni jezik, zaradi česar je očitno prišlo do težav komunikaciji s prevajalcem, zato je mogoče tožena stranka dobila občutek, da se je tožnik vprašanjem izogibal, oziroma, da je na njih odgovarjal zavajajoče. ZMZ v 8. členu določa, da mora postopek mednarodne zaščite teči v jeziku, ki ga oseba razume, enak standard določa tudi Direktiva 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (prenovitev) (v nadaljevanju Recepcijska direktiva II), pri čemer v nobenem pravnem aktu ni določeno, da mora postopek teči v materinemu jeziku. Tožnik je ob podaji prošnje navedel, da poleg materinega jezika razume turški, arabski, hindi, farsi in angleški jezik. Tako razgovor ob podaji prošnje in osebni razgovor sta potekala v farsi jeziku, pri obeh je sodelovala sodna tolmačka B.B., tožnik pa ni podal nobenih pripomb na vodenje razgovora ob podaji prošnje, zaradi česar ne vzdrži resne presoje njegov argument, da je očitno prišlo do nesporazumov v komunikaciji. Poleg vsega tega je tožnik na izrecno vprašanje „Ali razumete prevajalko“ odgovori pritrdilno in ob koncu izpovedal, da je prevajalko razumel in da je dobro prevajala (2. in 10. stran zapisnika o osebnem razgovoru).

20. Tožnik je v upravnem postopku tudi predložil dokaze, da se ukvarja z umetnostjo, kar tožena stranka sprejme v izpodbijani odločbi (8. stran izpodbijane odločbe). Obrazložitev tožene stranka ni sama s seboj v nasprotju, ko na eni strani pritrjuje, da od tožnika ni mogoče pričakovati, da bo predložil kakšne dokaze glede na zatrjevane težave (ustne grožnje), po drugi strani pa tožniku očita, da ni predložil dokazov v zvezi s svojo prepoznavnostjo. Gre za predložitev dokazov za različna zatrjevana dejstva. Zatrjevane ustne grožnje, ki jih je tožnik prejel, so takšne narave, da od tožnika ni mogoče pričakovati, da bo predložil za to kakšne dokaze. Res pa je, da bi se lahko tožnik bolj potrudil, da bi predložil dokaze, da je v Afganistanu oziroma v mestu Tani v provinci Khost postajal vedno bolj prepoznaven. Narava tožnikovih zatrjevanj, da si je želel prodreti na radio oziroma televizijo, zaradi česar so ga povabili na radio, in sicer na Nacionalno radiotelevizijo Khost, da bi bral poročila, je taka, da bi tožnik verjetno lahko predložil materialne dokaze, vendar je drugo vprašanje, kako so ti pogovori potekali. Res pa je, da bi se lahko tožnik bolj potrudil glede predložitve dokazov v zvezi s koncertom, ki ga je imel, oziroma, z nastopi na porokah (npr. letaki, plakati, obvestila, fotografije). V zvezi s tem je tožnik izpovedal, da z materialnimi dokazi ne razpolaga, poleg tega imajo v njegovem kraju omejen dostop do pošte, internetne povezave pa so samo v mestih, v njegovem primeru v mestu Tani pa ne. Ob upoštevanju, da mu je mlajši brat poslal po elektronski pošti osebni dokument, bi mu po presoji sodišča na enak način lahko poslal tudi kakšne druge materialne dokaze v zvezi z njegovo prepoznavnostjo, vendar, ker temu ni bilo tako, samo po sebi to še ne more spremeniti ali ovreči zaključka o njegovi splošni verodostojnosti (2. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ).

21. Po presoji sodišča je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito v najkrajšem možnem času v Republiki Sloveniji (4. alineja 3. odstavka 21. člena ZMZ), in sicer je bil dne 17. 10. 2015 obravnavan s strani Policijske postaje za izravnalne ukrepe Maribor na slovensko-avstrijski meji, namero za vložitev prošnje za mednarodno zaščito pa je zatem podal dne 18. 10. 2015, dne 19. 10. 2015 pa je bil s tožnikom opravljen razgovor o podaji prošnje za mednarodno zaščito. Preko ostalih držav je tožnik le potoval, pri čemer iz njegovih navedb izhaja, da se je v Sofiji zadržal 3 do 4 dni, vendar je bil zaprt v sobi, v Srbiji je bil nastanjen v azilnem domu, tam je bilo ogromno beguncev, srbske oblasti pa so mu izdale potrdilo, da mora v 72-ih urah zapustiti državo, na Hrvaškem pa kot prvo ni želel podati prošnje, ker si je v tistem času želel oditi v Nemčijo, kot drugo so mu ostali begunci na Hrvaškem rekli, da to še ni Evropa. Tožnik je na razgovoru ob podaji prošnje tako pojasnil, da je šele v Republiki Sloveniji ugotovil, da lahko zaprosi za azil.

22. Rezultat celovite presoje izjav in ravnanj tožnika pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite je, da je tožniku potrebno priznati splošno verodostojnost v njegovih izpovedbah, saj je mogoče tožniku verjeti z zadostno stopnjo verjetnosti, da je bil preganjan zaradi umetniškega udejstvovanja, pri čemer ugotovi, da bi se lahko bolj potrudil predložiti dokaze v zvezi s prepoznavnostjo in da bi lahko bolj direktno odgovarjal na vprašanja, takšnega zaključka ne moreta spremeniti.

23. Ob vsem tem pa se sodišču ni porodil dvom, da bi tožnik zavajal ali prikrival dejstva. Tožnikov opis dejstev je takšen, da je uspel izkazati, da je pripadnik posebne družbene skupine (4. alineja 1. odstavka 27. člena ZMZ), zaradi česar je potrebno presoditi, ali bo preganjan ob morebitni vrnitvi v izvorno državo. Članom takšne skupine je skupna lastnost ta, da se ukvarjajo z umetnostjo, imajo talent in interes za to v sebi, umetnost je njihovo bistvo in brez nje ne morejo živeti, ne glede na to, ali gre za glasbo, slikanje, pesništvo ali kaj podobnega ter ne glede na to, ali gre za sodobno umetnost ali tradicionalno, prav zaradi tega pa jih družba dojema kot različne in ima do njih kot posebne družbene skupine različen (tudi odklonilen) odnos (5. odstavek 27. člena ZMZ), kakor to velja za preostale člane družbe.

24. Vendar pa, po oceni sodišča, zatrjevana dejanja preganjanja zaradi pripadnosti določeni družbeni skupini, ki jih je treba ocenjevati v časovni perspektivi in individualno za vsakega posameznika posebej, ne dosegajo standarda utemeljenega strahu pred preganjanjem (2. odstavek 2. člena ZMZ). Dejanja preganjanja morajo biti dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, zlasti pravic, ki jih v skladu z 2. odstavkom 15. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin ni mogoče omejiti ali pa morajo predstavljati zbir (akumulacijo) različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave ali so dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic (1. odstavek 26. člena ZMZ). ZMZ v 2. odstavku 26. člena primeroma našteva dejanja preganjanja, in sicer gre lahko za dejanja fizičnega ali psihičnega nasilja, vključno z dejanji spolnega nasilja; pravni, upravni, policijski ali sodni ukrepi, ki so sami po sebi diskriminatorni ali izvedeni na diskriminatoren način; pregon ali kazen, ki je nesorazmerna ali diskriminatorna; nedostopnost sodnega varstva, ki ima za posledico nesorazmerno ali diskriminatorno kazen; pregon ali kazen zaradi zavrnitve služenja vojaškega roka v spopadu, če bi služenje vojaškega roka vključevalo kazniva dejanja ali dejanja, ki spadajo med razloge za izključitev iz 1. odstavka 5. člena tega zakona; dejanja, ki so povezana s spolom ali usmerjena na otroke.

25. Kljub temu, da je bil tožnik izpostavljen preganjanju že v času bivanja v Afganistanu, to preganjanje pri tožniku že takrat ni dosegalo intenzivnosti utemeljenega strahu pred preganjanjem, zaradi česar obstaja tudi utemeljen razlog za prepričanje, da se pri tožniku takšno preganjanje ne bo ponovilo ali grožnje uresničile (10. alineja 23. člena ZMZ). Na to kaže več okoliščin. Ustne grožnje so se dogajale v zadnjem letu pred tožnikovim odhodom iz Afganistana izključno s strani mule, in sicer je tožnik rekel, da je dobil svarilo oziroma grožnje od mule, da ne sme peti, ker je to haram. Haram je prepoved in če to delaš, si po islamskih zapovedih kaznovan (6. stran zapisnika o podaji prošnje). Mula ga je večkrat svaril oziroma opozoril, da naj tega ne počne (4. stran zapisnika o osebnem razgovoru), drugače ga bodo pretepli in sledile bodo še hujše stvari (7. stran zapisnika o podaji prošnje). Mula je prišel enkrat k njemu domov in mu rekel, da poje, dela stvari, ki niso po predpisih, so haram in če ne bo upošteval opozorila in ne bo prenehal s petjem, mu bo sledila kazen z usmrtitvijo. Mula je tožnika videl zunaj doma dva do trikrat in ga opozoril, da je to, kar dela, haram. Sam ve, da je to zaradi njegove kulture, ki ne odobrava njegovega poklica. Če bi tožnik vztrajal s svojim delom v Afganistanu, bi ga ljudje izločili, mula pa bi ga po nekaj opozorilih dal kaznovati z usmrtitvijo (8. in 6. stran zapisnika o osebnem razgovoru). Tožnik je povedal, da so ga tudi ostali ljudje, ki so bili proti njemu, svarili oziroma opozarjali, da njegovo početje ni dobro, je haram (8. stran zapisnika). Kljub vsemu je tožnik nadaljeval s petjem, saj je v času prejemanja groženj tri do štiri krat pel na porokah (8. stran zapisnika o podaji prošnje). Nadalje je pomembno tudi to, da je tožnik sam na osebnem razgovoru povedal, da je imel težave zaradi slikanja portretov in podob ljudi. To je prepovedano in temu so nasprotovali. Če pa je slikal pokrajino, pa ni imel težav. Vsak dan so prihajali ljudje v njegovo trgovino, ga zmerjali in mu govorili, da je to haram. Prihajali so tudi k njemu domov in mu govorili, da je haram (5. stran zapisnika o osebnem razgovoru). Ne le, da se grožnje, ki jih je tožnik prejel, niso uresničile, čeprav je nadaljeval s svojim delom, v tem času groženj niso začeli prejemati družinski člani tožnika. Tožnik ima v Afganistanu tri mlajše brate; mamo, ki je stara okoli 40 do 45 let; očeta, ki je star okoli 50 let, ter hči, ki je stara leto in pol. Tožnik je na osebnem razgovoru povedal, da je bil z mamo, bratom in očetom v stiku (enkrat ali dvakrat), vendar ni omenil, da bi ti v času po njegovem odhodu prejeli kakšne grožnje s strani mule ali drugih sovaščanov. Upoštevajoč navedene osebne okoliščine tožnika zatrjevana dejanja preganjanja niso bila niti dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da bi predstavljala hudo kršitev človekovih temeljnih pravic niti niso predstavljala zbir različnih ukrepov, ki bi bili dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoči, da bi predstavljali hudo kršitev človekovih pravic, posledično pri tožniku pred odhodom iz Afganistana ni bil podan utemeljen strah pred preganjanjem zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini.

26. Za priznanje statusa begunca pa je bistveno, ali je pri tožniku podan utemeljen strah (angl. well founded fear) pred preganjanjem zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini v prihodnosti, ob vrnitvi v izvorno državo. Tožnikova prošnja pa je v tem delu šibka. Ne le, da grožnje pri tožniku v preteklosti niso predstavljale utemeljenega strahu pred preganjanjem zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini oziroma se je takšnemu preganjanju sam izpostavljal, med drugim je kljub nevarnosti večkrat pel na porokah, grožnje pa se kljub temu niso uresničile, so zato tudi podani utemeljeni razlogi za zaključek, da ob vrnitvi v Afganistan tožnik ne bo preganjan zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini. Tožnik bi se vsem tem svarilom in grožnjam že v preteklosti lahko izognil tako, da bi prenehal s petjem na porokah in prenehal s slikanjem portretov, kar pa ne bi pomenilo, da se mora odpovedati svojemu umetniškemu udejstvovanju, saj je tožnik sam povedal, da če je slikal pokrajino ni imel težav (5. stran zapisnika o osebnem razgovoru). Tožnik je tudi izpovedal, da je varno za tiste ljudi, ki ne delajo stvari, ki so prepovedane (9. stran zapisnika o osebnem razgovoru). V vseh državah po svetu veljajo iste verske zapovedi posameznega verskega prepričanja, kar posledično za osebe, ki se jim ne podrejajo, pomeni, da temu sledijo tudi sankcije s strani soverujočih oseb oziroma njihovih verskih starešin, kar povedano z drugimi besedami pomeni, da bo oseba preganjana oziroma kaznovana za stvari, ki so prepovedane. Res pa je, da kaznovanje, ki je diskriminatorno in neutemeljeno, lahko predstavlja kršitev človekovih temeljnih pravic, vendar v obravnavanem primeru ne gre za to. Tožnik pa ima tudi realno možnost, da se preseli v Kabul, ker je sam povedal, da bi tam lahko nadaljeval s svojim umetniškim udejstvovanjem, vendar so ga pri preselitvi doslej ovirala finančna sredstva. To pa je že predmet instituta notranje razselitve, česar v obravnavanem primeru niti ni potrebno presojati, ker je sodišče že na podlagi povedanega zaključilo, da tožnik ni izkazal utemeljenega strah pred preganjanjem na podlagi pripadnosti določeni družbeni skupini v primeru vrnitve v Afganistan.

27. Tožbeni ugovor, da je tožnik kot umetnik preganjan v Afganistanu tudi zaradi verskega ali političnega prepričanja ni utemeljen in gre mimo oziroma preko tožnikovih navedb, ki jih je podal v postopku priznanja mednarodne zaščite. Iz upravnega spisa je razvidno, da tožnik ni niti smiselno zatrjeval preganjanja zaradi verskega ali političnega prepričanja, temveč je ti dve pravni podlagi v tožbi navajal preko oziroma mimo svojih dotedanjih navedb v postopku. Tožnikove izjave, ki so se dotikale politike ali vere so bile, da je mula, ki mu je grozil, sigurno podprt s strani talibanov, kar pa niti po smislu ne more predstavljati zatrjevanja preganjanja zaradi politične ali verske pripadnosti. Poleg tega tožnik tekom upravnega postopka ni nikjer trdil, da bi bil zaradi svoje vere ali politične pripadnosti kako drugače sprejet oziroma tretiran ali da se z islamskim verskim prepričanjem ne bi strinjal. Tožnik je ves čas zatrjeval izključno težave zaradi umetniškega udejstvovanja.

28. Po ugotovitvi, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, je morala tožena stranka presojati, ali tožnik izpolnjuje pogoje za priznanje statusa subsidiarne zaščite (34. člen ZMZ). Tožnik ima trditveno in dokazno breme glede dokazovanja utemeljenega tveganja, da ob vrnitvi v izvorno državo utrpi resno škodo, ki zajema smrtno kazen ali usmrtitev, mučenje ali nečloveško ali poniževalno ravnanje ali kazen prosilca v izvorni državi, ali resno in individualno grožnjo za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada.

29. Obrazložitev tožene stranke je v tem delu sama v seboj v nasprotju in bi morala biti strukturirana drugače, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju. Izpodbijana odločba vsebuje vse potrebne informacije in je dejansko stanje v obravnavanem primeru razčiščeno, le struktura argumentov je napačna. Kljub temu ta pomanjkljivost ne vpliva na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe v taki meri, da bi jo bilo potrebno odpraviti. Sodišče v nadaljevanju skladno s 3. alinejo 2. odstavka 63. člena ZUS-1 navaja pravilne razloge za odločitev tožene stranke, ki je utemeljena na zakonu, pri tem, da tožbeni ugovori in predloženi dokazi pri sodišču niso vzbudili dvoma v drugačno dejansko stanje glede situacije v Afganistanu.

30. Tožena stranka bi glede na obrazložitev te sodbe v okviru presoje pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe glede statusa begunca morala ugotoviti, da je tožnik zatrjeval, da bi ob vrnitvi v izvorno državo lahko utrpel resno škodo v smislu smrtne kazni ali usmrtitve ali mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja ali kazni. To izhaja iz njegovih navedb, in sicer, da je s strani mule prejemal ustne grožnje, s strani ostalih vaških prebivalcev pa svarila oziroma opozorila, vse to v zadnjem letu pred odhodom iz Afganistana. Mula mu je grozil, da bo kaznovan po islamskih zapovedih, z usmrtitvijo. Tožnik je tudi zatrjeval, da v Afganistanu ne more prenašati pobijanja.

31. Kar zadeva zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito v delu, ki se nanaša na subsidiarno zaščito glede utemeljenega tveganja, da utrpi resno škodo v smislu resne in individualne grožnje za življenje ali osebnost civilista zaradi samovoljnega nasilja v situacijah mednarodnega ali notranjega oboroženega spopada (3. alineja 28. člena ZMZ), sodišče lahko sledi v celoti izpodbijani odločbi in ne bo ponavljalo razlogov za odločitev tožene stranke (2. odstavek 71. člena ZUS-1). Sodišče samo dodaja, da absolutne varnosti ni mogoče zagotoviti nikjer. Tožnik je izpostavil dva incidenta, vendar ni navedel, da bi se mu takrat karkoli zgodilo. Tožnik v tožbi tudi ni prepričal sodišča, da med mestom Kabul in mestom Khost ne bi obstajala direktna letalska linija, kot je to ugotovila tožena stranka v izpodbijani odločbi.

32. V zvezi z zavrnitvijo prošnje za mednarodno zaščito v delu, ki se nanaša na subsidiarno zaščito glede utemeljenega tveganja, da utrpi resno škodo v smislu smrtne kazni ali usmrtitve (1. alineja 28. člena ZMZ), mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja ali kazni prosilca v izvorni državi (2. alineja 28. člena ZMZ) pa sodišče lahko v pretežnem delu sledi utemeljitvi izpodbijane odločbe, zato v tem delu ne ponavlja razlogov (2. odstavka 71. člena ZUS-1), medtem ko sodišče dodaja kot sledi.

33. Glede tožnikovih navedb o grožnjah mule in o svarilih ostalih vaških prebivalcev, vse v zadnjem letu pred odhodom iz Afganistana, je pravilno tožena stranka ocenila, da kljub njegovim verjetnim navedbam, tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa subsidiarne zaščite. Pri muli je šlo za občasne in redke grožnje, ki se kljub daljšemu časovnem obdobju niso uresničile, čeprav je tožnik s petjem in slikanjem portretov nadaljeval. Če bi bile grožnje tako resne in intenzivne, kot jih želi prikazati tožnik, bi se zagotovo uresničile v kakšnem delu, na primer bi bil tožnik na kakšen način fizično napaden, kar pa je sam izrecno zanikal. Po tožnikovem odhodu iz Afganistana pa groženj in svaril niso bili deležni niti tožnikovi družinski člani, ki so ostali v Afganistanu. Zato tudi ni mogoče utemeljeno sklepati, da bi se grožnje mule uresničile v primeru tožnikove vrnitve v izvorno državo. Opozorila in svarila ostalih vaščanov so bila po presoji sodišča dobronamerna, da naj tožnik preneha s svojim delom, in ne morejo predstavljati morebitne grozeče resne škode v smislu 28. člena ZMZ. Tožena stranka tako utemeljeno zaključi, da v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti, da pri tožniku obstaja utemeljen razlog, da bi bil v primeru vrnitve v domači kraj soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo v smislu smrtne kazni ali usmrtitve ali mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja ali kazni (1. in 2. alineja 28. člena ZMZ).

34. Tožbeni ugovor, da je tožena stranka uporabila informacije iz spletne strani, ki objavlja informacije v zvezi z volitvami, in kot take ne ustrezajo kriteriju upoštevnih informacij v azilnih postopkih, ni utemeljen. 2. odstavek 22. člena ZMZ določa, da v postopku pristojni organ preverja izjave prosilca v povezavi z informacijami o izvorni državi iz 8. in 9. alineje 23. člena tega zakona. 8. in 9. alineja 23. člena ZMZ določata, da se pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito upoštevajo predvsem splošne informacije o izvorni državi, zlasti o stanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, družbeno-politični situaciji in sprejeti zakonodaj ter specifične informacije o izvorni državi, ki so podrobne, poglobljene in povezane izključno s konkretnim primerom, lahko pa vključujejo tudi način izvajanja zakonov in drugih predpisov izvorne države. Vse to pa dopolnjujejo določbe Direktive 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (v nadaljevanju Procesna direktiva II). Iz uvodne izjave št. 39 Procesne direktive II izhaja, da morajo države članice pri presoji, ali so v izvorni državi prosilca razmere negotove, poskrbeti, da pridobijo točne in ažurne informacije iz ustreznih virov, kot so EASO, UNHCR, Svet Evrope in druge ustrezne mednarodne organizacije. Iz 3. b odstavka 10. člena te Procesne direktive II izhaja, da države članice za presojo izdaje odločbe v zvezi s prošnjami za mednarodno zaščito zagotovijo, da se iz različnih virov, kot so to EASO in UNHCR ter ustrezne mednarodne organizacije za človekove pravice, pridobijo točne in ažurne informacije o splošnih razmerah, ki vladajo v izvornih državah prosilcev in po potrebi v državah, skozi katere so potovali, ter da so te informacije dostopne osebju, odgovornemu za obravnavanje prošenj. Na podlagi navedene podlage lahko povzamemo, da morajo pristojni organi v postopku priznanja mednarodne zaščite uporabljati informacije, ki so točne in ažurne ter iz različnih in ustreznih virov, kot so to EASO, UNHCR, Svet Evrope in druge ustrezne mednarodne organizacije. Sodišče ugotavlja, da tožnik ni natančno opredelil za katero informacijo gre (naslov, spletna stran, datum objave), zato sodišče ne more preveriti točno določene (izpostavljene) informacije. Glede na opis iz tožbe bi po presoji sodišča lahko šlo za članek z naslovom Pajhwok Afghan News, Elections 2014, dostopno na http://www.elections.pajhwok.com/en/content/background-profile-khost-0, ki na splošno poroča o (razvoju) umetnosti v provinci Khost in ne podaja nobenih subjektivnih ocen o odnosu do umetnosti, zato sicer res ne predstavlja celovite informacije o položaju umetnikov v provinci Khost, vendar pa je potrebno vse pridobljene informacije upoštevati celovito in posledično tudi šteti tožnika kot pripadnika posebne družbene skupine. Hkrati po presoji sodišča vse informacije, ki se nahajajo v upravnem spisu, izpolnjujejo zahtevane kriterije, kot jih določa ZMZ.

35. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi 3. alineje 2. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je izpodbijani akt po zakonu utemeljen (53. člen ZMZ). Kljub predlogu tožnika, da se opravi zaslišanje prič, je sodišče odločilo na seji senata in ne na glavni obravnavi. Tožnik namreč z zaslišanjem tolmačke o jeziku, ki ga on govori, ni predlagal relevantnega dokaza, s katerim bi morebiti dokazoval dejstvo, da mu v prihodnosti še vedno grozi nasilje zaradi pripadnosti posebni družbeni skupini in tudi ni utemeljil, kako bi lahko izvedba glavne obravnave vplivala na odločitev. Nadalje pa tožnik tudi ni utemeljil, kako bi njegovo zaslišanje vplivalo na končno odločitev, saj mu je bila v postopku priznanja mednarodne zaščite (že) dana možnost, in sicer dvakrat, da celovito predstavi vse svoje razloge za prošnjo za mednarodno zaščito (2. alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1). Po praksi Ustavnega sodišča mora Upravno sodišče izvesti glavno obravnavo, „kadar jo stranka izrecno zahteva, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev 22. člena Ustave (odločba št. Up-197/02 z dne 3. 4. 2003). Vendar zgolj gola zahteva stranke za izvedbo glavne obravnave za obveznost izvedbe glavne obravnave še ne zadostuje (odločba št. Up-778/04 z dne 16. 12. 2004). Iz 22. člena Ustave namreč ne izhaja absolutna pravica stranke do izvedbe glavne obravnave. Glavna obravnava je zgolj sredstvo za izvajanje dokazov. Strankin predlog za razpis glavne obravnave mora biti zato obrazložen, stranka pa mora v njem utemeljiti obstoj in pravno relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti, ki je več kot samo golo zatrjevanje. V takem primeru je sodišče prve stopnje glavno obravnavo dolžno izvesti in ne samo že vnaprej zavrniti dokaznih predlogov. Iz pravice do kontradiktornega postopka izhaja, da lahko sodišče zavrne izvedbo dokaza le, če so za to podani ustavno sprejemljivi razlogi“.(5) Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da mora tožnik izkazati, da bi izvedba predlaganih dokazov vplivala na drugačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično na drugačno odločitev.(6) Tožnik s svojimi navedbami tega ni izkazal, zato je sodišče odločilo na seji sodnega senata, brez oprave glavne obravnave.

opomba (1)	  : Prim. Beyond Proof, Credibility Assessment in EU Asylum Systems, UNCHR, May 2013, str. 27.

opomba (2)	 : Upravno sodišče se je ob tem v sodbi I U 979/2009-7 oprlo na naslednje vire: Note on Burden of Proof in Refugee Claims, UNHCR, 16 December 1998, odst. 11; Kagan, Michael, 2003, Is Truth in the Eye of the Beholder? Objective Credibility Assessment in Refugee Status Detrermination, Georgetown Immigration Law Journal, 17, str. 381.

opomba (3)	 : Ang.: „reasonable degree of likelihood“ (sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva (House of Lords), v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958.

opomba (4)	 : UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. Približno 26 let je v veljavi tak dokazni standard („real chance test“) tudi v azilnih postopkih v Avstraliji (Chan Yee Kin v. MIEA (1989) 169 CLR 379; MIEA v. Wu Shan Liang (1996), 185 CLR 259, 282-283; Abebe v The Commonwealth (1999) 197 CLR 611 190-193) in lahko znaša precej pod 50% (Luker, Trish, 20013, Decision making Conditioned by Radical Uncertainty: credibility Assessment at the Australian Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 3, str. 504 in 515).

opomba (5)	 : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1055/05 z dne 19. 1. 2006, odst. 10.

opomba (6)	 : Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 240/2012 z dne 17. 5. 2012.

ZUS-1 člen 52, 52/2-2, 59, 59/2, 63, 63/2, 63/2-3. ZMZ-1 člen 2, 2/2, 2/3, 8, 21, 26, 27, 28.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.