UPRS Sodba III U 250/2017-6
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2017-12-11

Andrej Orel (preds.), Valentina Rustja (poroč.), Lea Chiabai

omejitev gibanja - nevarnost pobega - ugotavljanje identitete - načelo sorazmernosti - obrazložitev odločbe

Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi toženka pri njeni izdaji upoštevala vse relevantne določbe zakona (ZTuj-2) in Direktive o vračanju. Sprejeta odločitev je v dejanskem in pravnem pogledu bistveno pomanjkljivo obrazložena. Predvsem ni razvidno, na podlagi katerih konkretnih okoliščin, pomembnih v smislu (prvega odstavka) 68. člena ZTuj-2, je sploh napravila zaključek, da pri tožniku obstaja nevarnost pobega.

Tožnik ima tudi prav, ko ugovarja, da toženka ni upoštevala načela sorazmernosti in ni presojala možnosti izreka milejšega ukrepa. V tem pogledu izpodbijana odločba obrazložitve sploh nima. Toženka ni navedla, zakaj je izrečeni ukrep nujen ter ni opravila tehtanja o tem, ali bi bilo možno postopek odstranitve tožnika iz države izvesti tudi z uporabo drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov.

Tožbi se ugodi ter se odločba Postaje pomorske policije Koper, št. 2253-7/2017/8 (3B641-24) z dne 1. 12. 2017, odpravi in zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

1. Z izrekom izpodbijane odločbe je policija, in sicer Postaja pomorske policije Koper (v nadaljevanju toženka), tožniku, rojenemu ... 1991 v X., Nigerija, državljanu Nigerije, ki je brez osebnih dokumentov in je v postopku odstranitve, odredila od dne 1. 12. 2017 od 17.35 ure dalje do njegove odstranitve iz države, a ne dalj kot šest mesecev, nastanitev v Centru za tujce v Velikem Otoku 44/z v Postojni, ker obstaja nevarnost pobega (prvi odstavek 76. člena ZTuj-2).

2. Toženka se v uvodu izpodbijane odločbe sklicuje na določbe prvega odstavka 76. in prvega odstavka 78. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2), v obrazložitvi pa navede, da se tožnika nastani v Centru za tujce (v nadaljevanju Center), ker obstaja nevarnost pobega in mu je bila izdana odločba vrnitvi ter ga ni mogoče takoj odstraniti iz Republike Slovenije. Toženka opisuje, kako je tožnik na tovorni ladji "..." prispel v Slovenijo. Pri vstopni mejni kontroli, opravljeni po privezu ladje v koprskem pristanišču 3. 10. 2016, je bilo ugotovljeno, da so na ladji trije državljani Nigerije, ki so se s pomočjo pristaniškega uslužbenca vkrcali v tamkajšnjem pristanišču Lagos kot slepi potniki, med njimi tudi tožnik, ki je bil brez dokumentov in brez denarnih sredstev. Ladja je preko pristanišč Cristobal v Panami in Puerto Limon v Costa Rici in po postanku na sidrišču španskega pristanišča Algeciras prispela v pristanišče Koper, kjer je policija s slepimi potniki opravila razgovore. Tožnik je pri tem izrazil namero podaje in nato tudi podal prošnjo za mednarodno zaščito; navedel je, da je versko preganjan in se boji za svoje življenje, saj kot kristjan živi v severnem območju Nigerije, kjer je zelo aktivna skupina islamskih ekstremistov Boko Haram, ki izvaja pogoste bombne oziroma nasilne napade na pripadnike krščanske vere in njihove verske objekte. Po tem je bil tožnik odpeljan v azilni dom v Ljubljani. Dne 28. 11. 2017 je toženka prejela obvestilo, da je bila tožnikova prošnja za mednarodno zaščito zavrnjena z odločbo, št. 2142-1205/2016/9 (1312-15) z dne 20. 2. 2017, ki je postala pravnomočna 8. 11. 2017. Tožniku je bila nato izdana odločba o vrnitvi, št. 2253-7/2017/7 (3B641-24) z dne 1. 12. 2017, brez postavljenega roka za prostovoljno vračanje, pri čemer mu je bila izrečena tudi prepoved vstopa za dobo šestih mesecev. Ker odločba o vrnitvi ni izvršljiva in tožnika zato ni mogoče iz države odstraniti takoj in ker obstaja nevarnost pobega, ga je treba nastaniti v Center. Tožnik ne poseduje nobenega dokumenta, s katerim bi dokazoval svojo identiteto. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe je navedeno še, da se po zakonu bivanje v Centru lahko iz objektivnih razlogov z odločbo podaljša za nadaljnjih šest mesecev, če je realno pričakovati, da bo mogoče tujca v tem času odstraniti; da lahko tujec zaprosi za milejše ukrepe ali o njih po uradni dolžnosti odloči Center, če je namen nastanitve mogoče doseči tudi na drug način; da je med bivanjem v Centru gibanje tujca omejeno na območje Centra, kjer mora tujec upoštevati pravila bivanja; da na podlagi ZTuj-2 omejitev gibanja traja toliko časa, kolikor je potrebno, da se izvede odstranitev tujca iz države, vendar ne dlje kot za šest mesecev; da nastanitev v Centru preneha, ko prenehajo razlogi zanjo, oziroma ko je dosežen njen namen; da je tujec dolžan spoštovati pravila bivanja in gibanja v Centru; da je tujec, ki ima lastna sredstva, dolžan sam kriti stroške svojega preživljanja in nastanitve ter stroške odstranitve do višine lastnih sredstev in da ta odločba, katere vsebina je bila tožniku ob vročitvi prevedena v angleški jezik s pomočjo prevajalke, velja takoj, tožba pa ne zadrži izvršitve.

3. Tožnik se z izpodbijano odločbo o nastanitvi oziroma pridržanju v Centru ne strinja in je zato vložil tožbo. Ob navajanju prvega odstavka 76. člena Ztuj-2 poudarja, da omejitev gibanja tujca v Centru ne sme temeljiti le na ugotovitvi, da ni mogoča takojšnja odstranitev, temveč mora pristojni organ ugotoviti tudi obstoj nevarnosti pobega (kumulativno morata biti izpolnjena oba pogoja). Tožniku ni mogoče očitati, da države ni zapustil v postavljenem roku, saj mu tak rok v odločbi o vrnitvi sploh ni bil dan in se je zato zoper navedeno odločbo tudi pritožil na drugostopenjski organ. Prav tako mu ni mogoče očitati begosumnosti. V tej zvezi citira določbe 68. člena ZTuj-2 in izpostavlja, da je potrebna individualna obravnava vseh okoliščin. Predvsem tožnik poudarja, da pri njem ne obstajajo v zakonu naštete oteževalne okoliščine, ki bi kazale na obstoj nevarnosti pobega ali celo morebitno nevarnost za javni red in mir oziroma varnost. V Republiko Slovenijo ni vstopil kljub prepovedi, saj mu ta ni bila odrejena; tu je bival kot prosilec za mednarodno zaščito, torej ne nezakonito; ni bil pravnomočno obstojen za kaznivo dejanje in ni posedoval ponarejenega dokumenta; prav tako mu ni mogoče očitati navajanja lažnih podatkov ali nesodelovanja v postopku. Po vstopu v Slovenijo je nemudoma vložil prošnjo za mednarodno zaščito in tu čakal na pravnomočno odločitev (do odločitve MNZ oziroma sodbe Upravnega sodišča); med tekom omenjenega postopka ni zapustil Slovenije in tega ni storil niti po prejemu sodbe Upravnega sodišča, temveč je bival v azilnem domu. Ni prekoračil zakonitega prebivanja, ker tovrstnega dovoljenja ni imel. V Sloveniji ima med postopkom možnost prebivanja pri prijateljici, kar je tudi navedel v razgovoru na policiji, ko je utemeljeval razloge proti omejitvi gibanja. Predložil je tudi izjavo slovenske državljanke in lastnice stanovanja, ki se strinja, da bi lahko prebival pri njej. Vseh teh individualnih okoliščin, ki kažejo, da tožnik ni begosumen, policija pri izdaji odločbe o vrnitvi in izpodbijane odločbe ni presojala. Zgolj negativno zaključen postopek za priznanje mednarodne zaščite ne more biti razlog za pridržanje v Centru, ampak je to šele podlaga za sprožitev postopka vračanja, v okviru katerega se presoja tudi upravičenost morebitnega pridržanja in v zvezi s tem načelo sorazmernosti. Toženka bi morala glede na vse tožnikove osebne okoliščine presojati, ali naj se tožnika pridrži v Centru ali pa se mu izreče milejši ukrep v smislu 81. člena ZTuj-2, kar zahteva celovito ugotavljanje dejstev in presojo vseh relevantnih osebnih okoliščin. Tovrstne presoje ob upoštevanju načela sorazmernosti odločba ne vsebuje. Pri tem tožnik opozarja na sodbo tega sodišča, II U 132/2015 z dne 15. 4. 2015, iz katere izhaja, da mora policija presojati ustreznost oziroma sorazmernost odrejenega ukrepa, to je, ali bi bilo mogoče isti cilj doseči z milejšim ukrepom. Takšna presoja mora biti narejena že ob odločanju o morebitnem pridržanju v Centru in ne šele po tožbi v upravnem sporu ter mora biti tudi obrazložena v odločbi. V dokaz svojih navedb tožnik tožbi prilaga svojo pritožbo zoper odločbo o vrnitvi, izjavo lastnice stanovanja in predlaga vpogled v spis o postopku za priznanje mednarodne zaščite. Predlaga, da sodišče po opravljeni obravnavi in izvedenih dokazih s sodbo (tožbi ugodi in) izpodbijano odločbo oziroma z njo odrejeno nastanitev tožnika v Centru odpravi, podrejeno pa, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponovni postopek.

4. Sodišču so bili predloženi upravni spisi zadeve, odgovora na tožbo pa toženka ni podala.

5. V upravnem sporu je sodišče odločilo brez glavne obravnave, in sicer na podlagi določbe 1. alineje drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

7. Predmet sodne presoje v tem upravnem sporu je odločba, s katero je bila tožniku odrejena nastanitev v Centru od 1. 12. 2017 od 17.35 ure dalje do njegove odstranitve iz države, a ne dalj kot šest mesecev, ker da obstaja nevarnost njegovega pobega.

8. ZTuj-2 v prvem odstavku 76. člena določa, da za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega ali ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti, odredi policija do njegove odstranitve iz države omejitev gibanja in nastanitev v centru ali nastanitev izven centra največ za šest mesecev. Ta določba se uporablja tudi v primerih, ko ni znana istovetnost tujca (drugi odstavek 76. člena ZTuj-2). Po prvem odstavku 78. člena ZTuj-2 namestitev tujca v center ali izven centra (kot tudi bivanje v centru pod strožjim policijskim nadzorom) policija odredi z odločbo, zoper katero ima tujec pravico do vložitve tožbe na upravno sodišče v treh dneh po vročitvi odločbe; tožba ne zadrži izvršitve odločbe (drugi odstavek 78. člena ZTuj-2), sodišče pa mora o njej odločiti v šestih dneh (tretji odstavek istega člena). Pojem "nevarnost pobega" je opredeljen v 68. členu ZTuj-2, in sicer so po prvem odstavku tega člena okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca, ki mu je bila izdana odločba o vrnitvi, zlasti: tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v Republiki Sloveniji, vstop tujca v državo kljub prepovedi vstopa, tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja, posedovanje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine, navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku ter tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da Republike Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev, ne bo zapustil. Milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega tujca (v primeru le-teh se tujcu lahko določi rok za prostovoljno vrnitev), so po drugem odstavku 68. člena ZTuj-2 zlasti: nedovoljen vstop tujca v Republiko Slovenijo, prekoračitev zakonitega prebivanja tujca v državi za manj kot 30 dni, okoliščina, da nima možnosti bivanja v Republiki Sloveniji, in druge milejše okoliščine na podlagi individualne obravnave. Opozoriti je treba še na določbe 81. člena ZTuj-2 o milejših ukrepih, po katerih lahko policija tujcu dovoli bivanje izven centra, pri čemer mu lahko določi tudi kraj bivanja; v primeru tega ukrepa lahko policija tujcu z odločbo omeji gibanje samo na kraj bivanja in mu določi obveznost rednega javljanja na najbližji policijski postaji. V skladu s 85. člena ZTuj-2 se v postopkih po tem zakonu, če z ZTuj-2 ni drugače določeno, uporabljajo določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

9. Z določbami ZTuj-2 je, kot je razvidno tudi iz drugega odstavka 1. člena tega zakona, zakonodajalec v nacionalno zakonodajo prenesel (oziroma imel namen prenesti) tudi pravni red Evropske unije, med drugim Direktivo Sveta 2008/115/ES z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (v nadaljevanju Direktiva o vračanju). Ta Direktiva v uvodnih določbah pod točko 16 določa:

"Uporaba pridržanja z namenom odstranitve bi morala biti omejena in bi morala v zvezi z uporabljenimi ukrepi in zastavljenimi cilji upoštevati načelo sorazmernosti. Pridržanje je upravičeno samo z namenom priprave vrnitve ali izvedbe postopka odstranitve in če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna."

V prvem odstavku 15. člena, ki ureja pridržanje, Direktiva o vračanju določa:

"Razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če: (a) obstaja nevarnost pobega ali (b) se zadevni državljan tretje države izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve."

V drugem odstavku 15. člena Direktive o vračanju je, med drugim, predpisano:

"Odločba mora biti pisna, v njej morajo biti navedeni dejanski in pravni razlogi.

"Če je pridržanje nezakonito, se zadevnega državljana tretje države nemudoma izpusti."

V skladu z Direktivo o vračanju mora biti torej uporaba pridržanja za namen odstranitve omejena, prav tako se mora v zvezi z uporabljenimi ukrepi in zastavljenimi cilji upoštevati načelo sorazmernosti. Pridržanje je upravičeno samo z namenom priprave vrnitve ali izvedbe postopka odstranitve ter če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna. To pomeni, da je treba pri omejevanju svobode gibanja sprejeti milejše ukrepe, in sicer vedno, kadar je tudi na tak način mogoče doseči želen namen. Zato mora policija glede na okoliščine konkretnega primera vedno presoditi, kateri ukrep je primeren in nujen oziroma s katerim ukrepom, ki bi v najmanjši meri posegel v osebno svobodo tujca, je mogoče zagotoviti njegovo uspešno odstranitev iz države. Opisana stališča so ustaljena tudi v sodni praksi (prim. sodbe tega sodišča, št. II U 132/2015 z dne 15. 4. 2015, II U 362/2015 z dne 16. 9. 2015, I U 1051/2016 z dne 20. 7. 2016, I U 598/2017 z dne 4. 4. 2017).

10. V konkretnem primeru je bila, kot je razvidno iz upravnih spisov, tožniku 1. 12. 2017 izdana odločba o vrnitvi, s katero mu je bila izrečena odstranitev iz države, brez določenega roka za prostovoljno vrnitev (in prepoved vstopa v državo za šest mesecev); omenjena odločba v času izdaje izpodbijane odločbe ni pravnomočna niti dokončna in tudi ne izvršljiva. Navedeno ni sporno, kot tudi ne, da tožnika iz države ni mogoče takoj odstraniti. Sporno pa je, ali je toženka utemeljila ugotovitev, da je pri tožniku podana nevarnost pobega, kar je navedla kot razlog za izdajo izpodbijane odločbe, s katero je tožniku odredila nastanitev v Centru (med katero je njegovo gibanje omejeno na območje Centra v smislu devetega odstavka 76. ZTuj-2), in ali je toženka pri odločanju upoštevala načelo sorazmernosti.

11. Iz predhodno povzete vsebine izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi toženka pri njeni izdaji upoštevala vse relevantne določbe zakona in Direktive o vračanju. Sprejeta odločitev je v dejanskem in pravnem pogledu bistveno pomanjkljivo obrazložena. Predvsem ni razvidno, na podlagi katerih konkretnih okoliščin, pomembnih v smislu (prvega odstavka) 68. člena ZTuj-2, je toženka sploh napravila zaključek, da pri tožniku obstaja nevarnost pobega. Toženka navaja, da je tožnik brez osebnih dokumentov oziroma da ne poseduje nobenega dokumenta, s katerim bi dokazoval svojo identiteto (sicer navedeno v izreku odločbe), pri čemer toženka ne utemelji, zakaj bi ta okoliščina kazala na nevarnost tožnikovega pobega. V obrazložitvi toženka nadalje opisuje še okoliščine tožnikovega prihoda v Republiko Slovenijo in navede, da je bila njegova prošnja za mednarodno zaščito pravnomočno zavrnjena. Pri čemer pa ni jasno niti, ali je to mišljeno kot razlog za to, da se tožniku omeji gibanje na prostore Centra. Tožnik torej v tožbi utemeljeno opozarja, da okoliščine, ki bi izkazovale njegovo begosumnost, v izpodbijani odločbi niso ustrezno obrazložene oziroma izkazane.

12. Nadalje ima po presoji sodišča tožnik tudi prav, ko ugovarja, da toženka ni upoštevala načela sorazmernosti in ni presojala možnosti izreka milejšega ukrepa. V tem pogledu izpodbijana odločba obrazložitve sploh nima. Toženka ni navedla, zakaj je izrečeni ukrep nujen ter ni opravila tehtanja o tem, ali bi bilo možno postopek odstranitve tožnika iz države izvesti tudi z uporabo drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov. Kot je bilo že obrazloženo, je pri uporabi prisilnih ukrepov, ki pomenijo omejitev svobode gibanja, treba upoštevati načelo sorazmernosti. V skladu s tem načelom, ki ga je treba uporabiti in to tudi obrazložiti, ne le zaradi določb Direktive o vračanju, ampak že tudi na podlagi določb ZUP (prim. tretji odstavek 7. člena in 214. člen), bi morala toženka upoštevati, da se tudi v primeru, če so podani razlogi za omejitev gibanja, le-to lahko omeji le na način, ki je neogibno potreben, da se doseže namen omejitve gibanja, to je preprečitev tujcu, da bi se izognil postopku odstranitve. Glede na predhodno predstavljeno zakonsko ureditev je tujcu mogoče omejiti gibanje ne le v Centru, ampak tudi izven njega. Obveznost policije, da presodi možnost uporabe milejšega ukrepa, se ne nanaša le na čas izvrševanja ukrepa, temveč tudi na trenutek odreditve ukrepa omejitve gibanja. Povedano drugače, tudi če bi se ugotovilo, da so podani razlogi za omejitev gibanja, bi morala toženka glede na načelo sorazmernosti obrazložiti, zakaj se je odločila za izrečeno obliko omejitve gibanja. Ni namreč vedno nujno potrebno, da bi se moralo gibanje omejiti na prostore Centra, če je možna tudi milejša oblika, kar je treba v vsakem primeru posebej proučiti glede na vse okoliščine posameznega primera.

13. Pri čemer sodišče dodaja, da je v obravnavanem primeru iz predloženih spisov zadeve razvidno, da je tožnik 1. 12. 2017 policiji na zapisnik podal ustno izjavo in se ob tem, med drugim, skliceval na predloženo pisno izjavo A.A., ki se strinja, da je tožnik nastanjen v njenem stanovanju v Ljubljani (kar tožnik izpostavlja tudi v tožbi). Glede teh njegovih navedb in dokaza se toženka v izpodbijani odločbi ni izrekla, čeprav jim očitne nerelevantnosti za odločitev ni mogoče pripisati. Kar pomeni nadaljnji razlog nezakonitosti izpodbijane odločbe, v smislu bistvene kršitve pravil postopka iz 7. točke prvega odstavka 237. v zvezi z 214. členom ZUP, kot tudi v smislu kršitve tožnikove pravice iz 22. člena Ustave.

14. Ker iz vseh opisanih razlogov sledi, da je obrazložitev izpodbijane odločbe bistveno pomanjkljiva in se zato odločitve ne da preizkusiti, obenem pa navedeno kaže tudi na nepravilno uporabo materialnega prava, je sodišče na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in v skladu s tretjim odstavkom istega člena ZUS-1 zadevo vrnilo toženki v ponovni postopek. Morebitno odločitev v ponovnem postopku mora toženka sprejeti čim prej, najpozneje pa v roku 6 dni po prejemu te sodbe, pri čemer je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

15. Sodišče pa opozarja, da je že z odločitvijo, sprejeto s to sodbo, po določbi tretjega odstavka 64. člena ZUS-1 zadeva vrnjena v stanje, v katerem je bila, preden je bila izdana izpodbijana odločba. Ker je sodba tega sodišča pravnomočna, to, glede na pravnomočno odpravo izpodbijane odločbe, pomeni, da mora toženka oziroma Center že takoj po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep nastanitve oziroma pridržanja tožnika v Centru.

Zakon o tujcih (2011) - ZTuj-2  - člen 68, 68/2, 76, 76/9

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav - člen 15

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.