UPRS sodba in sklep I U 1642/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-12-22

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Adriana Hribar Milič

koncesija - odvzem koncesije - pomanjkljivosti pri opravljanju dejavnosti - odprava pomanjkljivosti - načelo sorazmernosti - patronaža in nega na domu

S pogodbo o koncesiji koncendent in koncesionar uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe in pogoje, pod katerimi mora koncesionar opravljati javno službo. Med elementi tega razmerja, ki jih „predvsem“ mora pogodba o koncesiji podrobno določiti, ni pogojev za odvzem koncesije, ampak je zakonodajalec predpisal, da „kadar se ugotovi, da koncesionar ne opravlja javne službe v skladu s predpisi, odločbo o koncesiji ter pogodbo o koncesiji, mu koncendent določi rok za odpravo pomanjkljivosti“.

Vsaka - tudi morebiti zgolj administrativna pomanjkljivost, ne glede na morebitne posledice za uporabnike storitev, kakovost storitev in zakonitost opravljanja dejavnosti - ne more biti avtomatično razlog za odvzem koncesije.

Tožena stranka bi morala pred odvzemom koncesije tožečo stranko opozoriti in ji naložiti določena postopkovna ravnanja, v skladu z naravo in potrebami nemotenega opravljanja paliativne dejavnosti. O tem, kako naj tožeča stranka ravna v situaciji, ko zaradi specifičnih obremenitev izvajalcev koncesijske dejavnosti prihaja do zaposlitvenih sprememb med nosilci koncesijske dejavnosti, zato da bi ta dejavnost potekala nemoteno in na isti kakovostni ravni ter zakonito ne glede na dinamiko očitno pogostih zaposlitvenih sprememb.

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba uprave tožene stranke št. 1700-19/2010-21 z dne 14. 9. 2016 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku  347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

1. Z izpodbijanim aktom je uprava tožene stranke po uradni dolžnosti v zadevi odvzema koncesije za opravljanje dejavnosti patronaže in nege na domu A., na podlagi 126. člena in prvega odstavka 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, 5. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 15/08 – ZPacP, 23/08, 58/08 – ZZdrS-E,  77/08 – ZDZdr. 40/12 – ZUJF in 14/13; v nadaljevanju ZZDej), prvega in drugega odstavka 67. člena Zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 76/08, 79/09, 51/10, 40/12 – ZUJF in 14/15 – ZUUJFO), prve in osme alineje 22. člena prvega odstavka 29. člena in drugega odstavka 38. člena Odloka o organizaciji in delovnem področju uprave tožene stranke odločila, da se koncesija za opravljanje dejavnosti patronaže in nege na domu, ki jo je tožena stranka podelila X. z odločbo št. 554-14/97 z dne 5. 5. 1998, odvzame. V drugi točki izpodbijanega akta je odločeno, da ta odločba postane izvršljiva z dnem njene dokončnosti.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je bila tožeči stranki na podlagi sprememb nosilca koncesijske dejavnosti izdana: odločba št. 502-37/2002-3 z dne 23. 7. 2003, odločba št. 502-37/02-7 z dne 29. 12. 2004, odločba št. 122-142/06-6 z dne 14. 11. 2006 in dne 27. 12. 2006 sklenjen Aneks št. 1 k pogodbi o koncesiji št. 122-142/06-9, odločba št. 1700-6112009-6 z dne 4. 11. 2009 in dne 25. 11. 2009 sklenjena Pogodba o koncesiji št. 1700-6112009-7, odločba št. 1700-19/2010-5 z dne 5. 10. 2010 in dne 17. 11. 2010 sklenjen Aneks št. 1 k pogodbi o koncesiji št. 1700-19/2010-8. Dne 2. 8. 2016 je koncesionar po e-pošti obvestil Oddelek za zdravje in socialno varstvo uprave tožene stranke, da v odločbi št. 1700-19/2010-5 z dne 5. 10.2010 in pogodbi o koncesiji določena nosilka koncesijske dejavnosti B.B., dipl. med. ses. od 31. 1. 2016 ni več zaposlena pri koncesionarju in namesto nje od 1. 3. 2016 dalje koncesijsko dejavnost izvaja C.C., dipl. med. ses.

3. Dne 12. 9. 2016 je bila v prostorih organa prve stopnje opravljena ustna obravnava, kjer je zakonita zastopnica koncesionarja N. dejala, da je bilo pri koncesionarju že v preteklosti izvedenih več sprememb nosilk koncesijske dejavnosti. Ker B.B., dipl. med. ses. zaradi izčrpanosti ni več mogla izvajati koncesijske dejavnosti, je s koncem januarja 2016 prenehala delati pri koncesionarju. Sledil je razpis za zaposlitev nove sodelavke, na podlagi katerega je bila izbrana C.C., dipl. med. ses., ki je nato uspešno opravila poskusno dobo. V vmesnem času je delo B.B. opravljala druga nosilka koncesijske dejavnosti D.D., dipl. med. ses. Ker gre za občutljivo področje dela, je zelo pomembno, da se izbere ustreznega sodelavca. Slednje pa ne gre čez noč. Še enkrat je poudarila, da koncesijska dejavnost vseskozi poteka nemoteno.

4. Organ se sklicuje na določilo 5. člena ZZDej ter 6. točko izreka odločbe št. 1700-19/2010-5 z dne 5. 10. 2010, kjer je je določeno, da se koncesijska dejavnost opravlja v skladu s pogodbo o koncesiji. V tretjem odstavku 2. člena pogodbe o koncesiji je določeno, da se nosilca koncesijske dejavnosti lahko spremeni le z novo odločbo in z aneksom k tej pogodbi.

5. Organ prve stopnje ugotavlja, da je koncesionar spremenil nosilca koncesijske dejavnosti ne da bi organ prve stopnje soglašal s tem - da C.C., dipl. med. ses. v imenu koncesionarja izvaja koncesijsko dejavnost namesto B.B., dipl. med. ses. Organ prve stopnje torej ni izdal nove odločbe, iz katere bi izhajala navedena sprememba, kot tudi tožena stranka s koncesionarjem ni sklenila aneksa k pogodbi o koncesiji, iz katerega bi izhajala navedena sprememba. Organ prve stopnje na podlagi navedenega ugotavlja, da je koncesionar kršil 6. točko izreka odločbe št. 1700-19/2010-5 z dne 5. 10. 2010 in 2. člen Pogodbe o koncesiji. Organ prve stopnje nadalje ugotavlja, da ga je koncesionar dne 2. 8. 2016 zaprosil za spremembo nosilca koncesijske dejavnosti predvsem zato, ker mu je napovedal nadzor Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS). Koncesionar je namreč izjavil, da je v hudi časovni stiski in da čim prej potrebuje ustrezno dokumentacijo (novo odločbo in aneks k pogodbi o koncesiji).

6. Organ prve stopnje koncesionarja ni pozval k odpravi pomanjkljivosti, ker te objektivno ni možno odpraviti. Gre za spremembo nosilca koncesijske dejavnosti, ki je začela učinkovati 31. l. 2016, kar je več kot 6 mesecev preden je koncesionar o tem obvestil organ prve stopnje (2. 8. 2016), česar naknadna dejanja koncesionarja ne bi mogla spremeniti.

7. V pritožbi tožnik pravi, da je dne 2. 8. 2016 koncesionar obvestil organ prve stopnje, da v odločbi št. 1700-19/2010-5 z dne 5. 10. 2010 in v Pogodbi o koncesiji določena nosilka koncesijske dejavnosti B.B. od 31.01.2016 ni več zaposlena pri koncesionarju in namesto nje od 1. 3.2 016 dalje koncesijo izvaja C.C. Organ prve stopnje stranki ni dal možnosti, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. Organ je dne 7. 9. 2016 poslal vabilo na ustno obravnavo koncesionarju, kateri je vabilo prejel dne 8. 9. 2016. Iz vabila izhaja zgolj, da se vabilo nanaša na postopek odvzema koncesije, koncesionarju tako niso bili posredovani prav nobeni drugi podatki, kot le to, da je s tem vabilom prvič bil seznanjen, da teče zoper njega postopek odvzema koncesije, ne da bi bili navedeni kakšni drugi razlogi oz. okoliščine v zvezi s tem. Poleg tega pa je koncesionar prejel vabilo zgolj dva delovna dneva pred ustno obravnavo. Zgoraj navedene okoliščine pa so zaradi vsebinske in časovne komponente takšne, da je mogoče šteti, da stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. Sklicuje se na določilo 44. člena ZZDej. Iz navedenega izhaja, da zakon ne dopušča možnosti, da bi se koncesija odvzela brez da bi bil koncesionarju določen rok za odpravo pomanjkljivosti. Iz odločbe organa prve stopnje je razvidno, da le ta meni, da pomanjkljivosti objektivno ni možno odpraviti in da naknadna dejanja koncesionarja ne bi mogla ničesar spremeniti. Navedeno pa ne drži. Koncesionar je sam zaprosil, kot to izhaja iz odločbe, za spremembo ene izmed oseb, ki izvajajo koncesijsko dejavnost. Napaka koncesionarja je, da v skladu s pogodbo koncedenta ni pravočasno obvestil o tem, da je B.B. prenehala pogodba o zaposlitvi. V primeru ugotovitve takšne kršitve bi organ prve stopnje moral najprej opozoriti koncesionarja o kršitvi in mu dodeliti primeren rok, v katerem bi svojo kršitev odpravil. Na strani koncedenta pa je, da izda novo določbo, v kateri določi nosilca koncesijske dejavnosti in nato pozove koncedenta k sklenitvi aneksa k pogodbi. Pri koncesionarju ni pravnih strokovnjakov, so pa v skladu z vso skrbnostjo poskrbeli, da prejemniki zdravstvenih storitev niso občutili nobene spremembe in da so bile vse dejavnosti opravljene v skladu s pogodbo in potrebno skrbnostjo, tako da uporabniki storitev niso utrpeli nobene škode. Koncesionar je pomanjkljivost odpravil, in je podal predlog, da se nosilca spremeni. V skladu z zgoraj navedenimi zakonskimi določili pa je na strani koncedenta, da izda odločbo v kateri imenuje manjkajočega nosilca in pozove koncesionarja k sklenitvi aneksa k pogodbi.

8. Z drugostopenjskim aktom je župan tožene stranke pritožbo zavrnil. Zavrnil je tudi zahtevo za povrnitev stroškov postopka. V obrazložitvi akta je navedeno, da koncesija po zakonski ureditvi (Zakon o zdravstveni dejavnosti) pomeni podelitev pravice in obveznosti izvajati javno službo na področju zdravstvene dejavnosti in obsega dvoje: podelitev pravice opravljati javno službo, kar je vsebina odločbe o podelitvi koncesije; obveznosti med koncedentom (občina ali država) in koncesionarjem (domača ali tuja pravna ali fizična oseba).

9. Poleg odločbe o podelitvi koncesije je z ZZDej (43. člen) predvideno, da se razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe med koncedentom in koncesionarjem ter pogoji opravljanja službe uredijo s pogodbo o koncesiji. V pogodbi se tako podrobneje določijo predvsem vrsta opravljanja zdravstvene dejavnosti, obseg izvajanja javne službe, začetek izvajanja koncesije ter rok za odpoved koncesije, pa tudi sredstva, ki jih za opravljanje javne službe zagotavlja koncedent.

10. Pri koncesijskih pogodbah je pravni položaj drugačen kot pri pogodbah civilnega prava. Pravna oseba javnega prava s koncesijsko odločbo dovoli izvrševanje javnopravne naloge osebi zasebnega prava. Tudi še po sklenitvi koncesijske pogodbe pravna oseba javnega prava ostane nosilec javnopravnih pravic in dolžnosti, saj se s koncesijsko pogodbo uredi le, kako oseba zasebnega prava začasno opravlja naloge, ki so sicer javnopravne narave. Kljub temu so medsebojna razmerja strank pri koncesijskih pogodbah v veliki meri podobna tistim pri pogodbah zasebnega prava. Pravice in obveznosti so kljub nekaterim posebnostim določene pogodbeno, in ne enostransko, z upravno odločbo. Prav zaradi tega je tudi za koncesijsko pogodbo mogoče smiselno uporabiti določbe zasebnega pogodbenega prava. Pritožbeni organ se strinja z ugotovitvijo organa prve stopnje, da naknadna dejanja koncesionarja nepravilnosti, ki so trajale več kot 6 mesecev, ne morejo odpraviti. Po vpogledu v Pogodbo o koncesiji št. 1700-61/2009-7 z dne 25. 11. 2009 pritožbeni organ še ugotavlja, da 18. člen Pogodbe o koncesiji, deveta alineja določa, da se koncesija odvzame, kadar to določa veljavna zakonodaja, splošni akti koncendenta, odločba ali ta pogodba in v naslednjih primerih: "če koncesionar najkasneje v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu koncesijske dejavnosti, pisno ne zaprosi koncendenta za njegovo nadomestitev." Tako odločba št. 1700-19/2010-5 z dne 5.10.2010 in Pogodba o koncesiji z dne 25.11.2009 določata kot nosilko dejavnosti B. Ker koncendet ni bil v roku (najkasneje v roku 14 dni) obveščen o prenehanju pogodbe o zaposlitvi nosilke koncesijske dejavnosti, tega dejanja ni več mogoče opraviti, saj je nastopila zamuda. Občina je po zakonu zadolžena v interesu občanov skrbeti za čim učinkovitejše delovanje in dostopnost mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni na svojem območju (prvi odstavek 5. člena ZZDej). Skladno z določbo 2. odstavka 254. člena ZUP je pritožbeni organ presodil vse pritožbene navedbe, ni pa odgovoril na posamezne pritožbene navedbe, ki za odločanje v konkretni zadevi sploh niso pomembne.

11. V tožbi tožnik pravi, da je dne 7. 9. 2016 organ poslal tožeči stranki vabilo na ustno obravnavo koncesionarju. Tožeča stranka ni prejela nikakršnega drugega dokumenta, na podlagi katerega bi bili razvidni razlogi, zaradi česar je bil začet postopek odvzema koncesije, na kakšen način je bil začet, niti ni prejela predloga za začetek postopka ali česar koli, v zvezi s čimer bi se izkazalo, da je bil postopek začet, oziroma kateri so razlogi za to. Zaradi navedenega je šteti, da tožeča stranka ni imela dejanske možnosti, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo, in da ji je organ prve stopnje dal takšno možnost zgolj formalno. Na podlagi navedenega je zaključiti, da tožeči stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, temveč da ji je bila podana zgolj formalna možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah. Organ druge stopnje se v odločbi ni opredelil glede očitanih pritožbenih kršitev in to je, da tožeči stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ker koncesionarju niso bili posredovani nobeni drugi podatki, ki bi se naj nanašali na postopek odvzema koncesije, ne razlogi niti okoliščine v zvezi s tem in da je bilo vabilo prejeto zgolj dva delovna dneva pred ustno obravnavo. Prav tako se organ druge stopnje ni opredelil glede pritožbenih trditev, da je koncesionar pomanjkljivost odpravil in da je podal predlog, da se nosilca spremeni. Nadalje se ni opredelil do pritožbenih navedb, da je na strani koncendenta, da izda odločbo v zvezi s podanim predlogom za spremembo nosilca in pozove koncesionarja k sklenitvi aneksa k pogodbi (česar pa ni storil). Prav tako se ni opredelil glede navedb, da je koncesionar storil napako s tem, da v skladu s pogodbo koncendenta ni pravočasno obvestil o tem, da je B.B. prenehala pogodba o zaposlitvi. Ne držijo bistveni razlogi zgoraj navedenih odločb, da pomanjkljivosti, ki jih je koncesionar storil, ni mogoče objektivno odpraviti in da naknadna dejanja koncesionarja ne bi mogla ničesar spremeniti. Tožeča stranka je po tistem, ko je sama ugotovila pomanjkljivosti, sama takšno pomanjkljivost tudi odpravila. Njena napaka pa je bila, da ni pravočasno obvestila o tem, da je nosilki koncesijske dejavnosti B. prenehala pogodba o zaposlitvi.

12. V 2. členu Pogodbe o koncesiji z dne 24. 11. 2009 je razvidno, da sta kot nosilki koncesijske dejavnosti navedeni dve medicinski sestri, in sicer E.E. in B.B. V tem členu je tudi določeno, da se nosilca koncesijske dejavnosti lahko spremeni le z novo odločbo in z aneksom k tej pogodbi. Tožeča stranka tako sama ni spremenila nosilca koncesijske dejavnosti, ker tega sama tudi ne more storiti, saj sama ne more izdati odločbe, za podpis aneksa k pogodbi pa sta potrebni obe pogodbeni stranki. Tako tudi ne drži, da naj bi koncesionar spremenil nosilca dejavnosti. Tožeča stranka je zagotovila, da je bilo učinkovito in dostopno delovanje zdravstvene službe na primarni ravni na tem območju, saj je zagotovilo nadomeščanje B.B., kateri je pogodba o zaposlitvi nepričakovano prenehala. Zdravstvena služba in oskrba pacientov oz. oskrbovancev ni bila v ničemer prikrajšana. Kot je razvidno iz priložene pogodbe o zaposlitvi, je tožeča stranka sklenila pogodbo o zaposlitvi s C.C., diplomirano medicinsko sestro. Pogodba o zaposlitvi je bila sklenjena za določen čas in sicer za čas šestih mesecev. Kot je razvidno iz pogodbe o zaposlitvi, tožeča stranka C.C. ni imenovala za nosilca koncesijske dejavnosti.

13. Tako tožeča stranka ponavlja, da tožeča stranka ni storila kršitve, ki se ji očita in ni spremenila nosilca dejavnosti, ker se nosilca dejavnosti lahko spremeni zgolj z odločbo in podpisom aneksa, napaka oz. pomanjkljivost tožeče stranke pa je, da le ta v skladu s pogodbo ni obvestila pravočasno, da je B. prenehala pogodba o zaposlitvi in da zaradi opravičene odsotnosti sama ne more opravljati dela in katera nadomestna diplomirana medicinska sestra jo bo nadomeščala. V tem času pa pacienti oz. oskrbovanci tega niso občutili in ni bilo nobenega izpada kakršne koli nege.

14. Tožeča stranka ni bila pozvana v skladu z zakonskimi določili, da odpravi kakšno napako oz. pomanjkljivost. Tožeča stranka je sama obvestila upravni organ, da je B.B. ni več zaposlena pri tožeči stranki in je zaprosila za spremembo nosilca ene izmed oseb, ki izvajajo koncesijsko dejavnost, preden je bila pozvana k odpravi pomanjkljivosti. Glede na dejstvo, da je bila napaka - pomanjkljivost odpravljena, ne držijo navedbe, da pomanjkljivosti objektivno ni mogoče odpraviti, in da naknadna dejanja koncesionarja ne bi mogla ničesar spremeniti. Koncesionar bi na podlagi obvestila tožeče stranke in njenega predloga moral o tem predlogu odločiti in imenovati nadomestnega nosilca koncesijske dejavnosti. Ker je tožeča stranka pomanjkljivost odpravila, preden je bila na to pozvana, ni podanih pogojev za odvzem koncesije. Tožeča stranka še pripominja, da sta v Pogodbi o koncesiji določena dva nosilca koncesijske dejavnosti tako, da je po tistem, ko je B.B. prenehala pogodba o zaposlitvi, bila še vedno zaposlena E.E., kot nosilka koncesijske dejavnosti. Tako je dejansko bilo ves čas zagotovljeno, da je obstajal vsaj eden nosilec koncesijske dejavnosti. Predlaga odpravo odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

15. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je dne 2. 8. 2016 prejela elektronsko sporočilo F., delavca tožeče stranke, na podlagi katerega je prvič izvedela, da je prišlo do nedovoljenih sprememb pri poslovanju tožeče stranke. V obravnavanem primeru se je izkazalo, da je B.B., ki je bila nosilka koncesijske dejavnosti pri tožeči stranki, že 31. 1. 2016 prenehalo delovno razmerje pri tožeči stranki in da - tožeča stranka, ne da bi o tem obvestila toženo stranko in ne da bi pridobila ustrezna dovoljenja, samovoljno izvajala koncesijsko dejavnost z na novo zaposleno C.C. Navedeno nezakonito stanje je trajalo od konca januarja 2016 do odvzema koncesije, saj je tožeča stranka šele avgusta 2016 obvestila toženo stranko kot koncedenta, da je samovoljno zamenjala izvajalca zdravstvene dejavnosti in da bi to po vseh teh mesecih tudi pravno uredila in s tem na nek način legalizirala svoje nezakonito dejanje. Tožena stranka sklepa, da je do tega po vsem tem času prišlo zato, ker se je tožeči stranki napovedoval pregled poslovanja.

16. V vabilu z dne 7. 9. 2016 je bilo navedeno, da je predmet ustne obravnave odvzem koncesije. Tožeča stranka je z elektronskim sporočilom F.F. z dne 9. 9. 2016 potrdila udeležbo na ustni obravnavi dne 12. 9. 2016. Preložitve ustne obravnave ni zahtevala. Prav tako tudi ni zahtevala morebitne dodatne obrazložitve v zvezi z začetkom postopka za odvzem koncesije. Očitno ji je bilo znano, da je ravnala nezakonito in da je takšno nezakonito ravnanje podlaga za odvzem koncesije. Tožeči stranki je bila dana možnost, da se izjasni o očitanih kršitvah. Tožeča stranka je imela tudi možnost, da predlaga, da se obravnava preloži, da se opravi še kakšna dodatna obravnav in podobno, pa tega ni zahtevala. Zakonita zastopnica tožeče stranke je na obravnavi le pojasnila, da je nosilka koncesijske dejavnosti B.B. konec januarja 2016 prenehala delati pri njih in da so nato zaposlili C.C. Pred zaposlitvijo C.C. pa je dotedanje delo B. opravljala kar druga nosilka koncesijske dejavnosti D.D. Pri izvajanju koncesije so se pri tožeči stranki že v preteklosti pojavljale težave, ker tožeča stranka tožene stranke kot koncedenta preprosto ni obveščala o menjavah nosilcev zdravstvene dejavnosti, pač pa je to delala samovoljno in mimo pravil. Da do kršitev ne bi več prihajalo sta pravni stranki v skladu z navodili Ministrstva za zdravje o priporočenih vsebinah koncesijskih pogodb, dne 25. 11. 2009 sklenili Pogodbo o koncesiji, kjer je med drugim izrecno določeno, da se koncesija odvzame, če koncesionar najkasneje v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu koncesijske dejavnosti, pisno ne zaprosi koncedenta za njegovo nadomestitev (18. člen Pogodbe o koncesiji z dne 25. 11. 2009).

17. Sklenitev Pogodbe z dne 25 .11. 2009 je najmočnejše možno opozorilo, saj se je s pogodbo tožeča stranka zavezala, da bo menjave izvajalcev izvajala tako, kot je potrebno in ne več samovoljno. Zaveze se tožeča stranka očitno zaveda, saj je tožeča stranka po sklenitvi pogodbe pravilno vložila vlogo za spremembo nosilke dejavnosti, tako da je bilo z odločbo 1700-19/2010-5 z dne 5. 10. 2010 odločeno, da D.D. nadomesti E.E. kot nosilka dejavnosti.

18. Sklicuje se še na določila Po 43., 45. in 62. člena ZZDej, po katerih lahko zdravstveno dejavnost opravljajo le zdravstveni delavci. Ker je tožeča stranka pravna oseba, ki kot takšna ne izpolnjuje pogojev za zdravstvenega delavca je nujni pogoj za koncesijo, da ima zaposlene osebe, ki izpolnjujejo pogoje in jim koncedent z odločbo dovoli opravljanje javne službe. Prav zaradi teh zahtev in preteklega ravnanja tožeče stranke je v Pogodbi o koncesiji določen rok 14 dni, v katerem bi morala tožeča stranka začeti postopek za nadomestitev nosilca zdravstvene dejavnosti.

19. Tožeča stranka je ignorirala svojo dolžnost, tako da v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilca koncesijske dejavnosti, tožene stranke kot koncedenta ni obvestila niti o tem, da je nosilki koncesijske dejavnosti prenehala pogodba o zaposlitvi niti ni zaprosila koncedenta za njeno nadomestitev. Namesto tega je samovoljno angažirala najprej drugo nosilko koncesijske dejavnosti, ki sploh ne bi smela opravljati tega dela, ker nihče ne more biti dvojni nosilec koncesijske dejavnosti, nato pa je angažirala osebo, ki niti v odločbi niti v koncesijski pogodbi ni določena kot nosilka koncesijske dejavnosti. Tožena stranka ne ve, ali ta oseba izpolnjuje pogoje za opravljanje koncesijske dejavnosti ali ne, niti ne ve, kdo je dejansko izvajal koncesijsko dejavnost pri tožeči stranki v času od 1. 2. 2016, to je od dne, ko je dotedanji nosilki prenehala pogodba o zaposlitvi do 1. 3. 2016, ko je tožeča stranka zaposlila C.C., ki je izvajala koncesijsko dejavnost brez ustrezne podlage v odločbi in koncesijski pogodbi.

20. Kršitvi tožeče stranke sta dve in sicer, da tožeča stranka tožene stranke kot koncedenta in ZZZS kot plačnika ni pravočasno obvestila, da B.B. od 31. 1. 2016 dalje ne opravlja več koncesijske dejavnosti pri tožeči stranki, pri čemer je dodatno odprto tudi vprašanje ali je tožeča stranka kljub temu uveljavljala povračilo stroškov, kot da B.B. opravlja koncesijsko dejavnost, čeprav je to nekako prikrivala sprva z nadomeščanjem in kasneje z zaposlitvijo tretje osebe. Druga kršitev pa je v tem, da je tožeča stranka brez nove odločbe in spremembe koncesijske pogodbe samovoljno angažirala novo nosilko koncesijske dejavnosti, česar ne sme.

21. Tožena stranka je za kršitev izvedela šele, ko je tožeča stranka poizkušala nekako za nazaj legalizirati svoja dejanja. Pri tem je pozitivno le, da je to izvedela zaradi tega, ker je tožeča stranka poizkušala prikriti svoje ravnanje pred ZZZS in ne zaradi tega, ker bi pri kakšnem pacientu prišlo do neljubih dogodkov.

22. Nedopustno je, da je tožeča stranka več kot pol leta delovala drugače, kot ji je naloženo z odločbo in koncesijsko pogodbo in bi verjetno s tem še naprej samovoljno nadaljevala, če ne bi ZZZS napovedal nadzora nad njenim delom.

23. Pogodba o koncesiji v 18. členu jasno določa, da se koncesija odvzame, če koncesionar najkasneje v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu koncesijske dejavnosti, pisno ne zaprosi koncedenta za njegovo nadomestitev. Ker tožeča stranka ni pravočasno obvestila tožene stranke kot koncedenta o prenehanju delovnega razmerja ene izmed nosilk koncesijske dejavnosti B.B. in je več kot 6 mesecev nezakonito in v nasprotju z odločbo in koncesijsko pogodbo izvajala koncesijsko dejavnost, ji je tožena stranka odvzela koncesijo. Namen opozorila, ki ga predvideva 44. člen ZZDej ni v tem, da bi koncedent smel odvzeti koncesijo le, če bi koncesionar kljub opozorilu trmasto vztrajal pri kršitvah.

24. Dejstva, da je tožeča stranka toženi stranki in verjetno tudi ZZZS zamolčala, da nima ustreznega (z odločbo in koncesijsko pogodbo določenega) nosilca koncesijske dejavnosti, ker je B.B. prenehalo delovno razmerje in da je kasneje mimo pravil za oskrbo najbolj bolnih in umirajočih, samovoljno angažirala tretjo osebo, so takšna, da predhodno opozarjanje ne more biti pogoj za odvzem koncesije. Gre namreč za tako težke kršitve koncesijskega razmerja, da te same po sebi terjajo odvzem koncesije. Še posebej, ker je to izrecno določeno v Pogodbi o koncesiji z dne 25. 11. 2009 (18. člen). Nova pogodba je bila v letu 2009 sklenjena kot opozorilo tožeči stranki prav z namenom, da se omeji in odpravi dotedanjo samovoljo tožeče stranke.

25. Nedopustno je, da bi tožeča stranka mimo vseh pravil angažirala osebe za oskrbo najbolj bolnih. Najbolj bolni so še posebej upravičeni, da zanje skrbijo le tisti, ki imajo ustrezno javno pooblastilo. Na navedeno je bila tožeča stranka zadosti opozorjena, saj je v letu 2010 izpeljala ustrezen postopek, v letu 2016 pa je to obveznost ponovno ignorirala.

26. Tožeča stranka je naknadno po vložitvi tožbe dne 17. 11. 2016 podala še predlog za izdajo začasne odredbe z dne 16. 12. 2016. Primarno predlaga, da se odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, ker bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda, v skladu z načelom sorazmernosti pa bi bila prizadeta tudi javna korist.

27. Tožeča stranka opozarja, da koncesija ni prenehala veljati in da v tem primeru ne gre za ugotovitveno odločbo (za katere je značilno, da zgolj ugotavljajo, da je upravno razmerje ali pravno stanje nastalo že na podlagi predpisa ali po sili zakona), temveč za oblikovalno odločbo (za katere je značilno, da ustanavljajo pravno razmerje ali obstoječe spreminjajo, ga razširjajo, ožijo ali ukinjajo), s katero je bila koncesija tožeči stranki odvzeta. Hkrati pa se iz prevodnosti iz istih razlogov zahteva začasno ureditev stanja, saj kot verjetno izkazuje, je to potrebno. Tožeča stranka je nevladna, neprofitna humanitarna organizacija, katere osnovni program je oskrba hudo bolnih/ljudi z napredovalno kronično boleznijo v zaključni fazi in njihovih svojcev na domu, slednjih tudi v procesu žalovanja. Tožeča stranka je edina v Sloveniji, ki takšen program izvaja, hkrati pa ga sproti razvija in izboljšuje glede na potrebe uporabnikov. Tožeči stranki je bila v letu 1998 podeljena koncesija za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju patronaže in nege na domu v L. za nedoločen čas. Na podlagi odločb o koncesiji, ki jih je tožeča stranka sklenila s toženo stranko, Pogodbo o koncesiji z dne 25. 11. 2009 in nato še Aneks z dne 17.11.2010, iz katerih izhaja, da tožeča stranka kot koncesionar, opravlja program zdravstvenih storitev za zavarovane osebe pri ZZZS v Sloveniji in da je tožeča stranka dolžna skleniti pogodbo o izvajanju programa zdravstvenih storitev ZZZS. Tožeča stranka je to tudi storila. Nazadnje je sklenjena pogodba med tožečo stranko in ZZZS z dne 9. 5. 2013. Iz te pogodbe izhaja, da tožeča stranka opravlja osnovno zdravstveno dejavnost v L. in v M.

28. Tožeča stranka je dne 6. 12. 2016 prejela dopis ZZZS z dne 02.12.2016, iz katerega izhaja, da delno preneha veljavnost pogodbe o izvajanju programa zdravstvenih storitev za obdobje 2013 do 2017 glede na dejstvo, da je dne 18. 10. 2016 postala dokončna in izvršljiva odločba o odvzemu koncesije na področju izvajanja patronaže in nege na domu v L., ki je predmet tega upravnega spora. ZZZS ugotavlja v navedenem dopisu, da je zaradi neizpolnjevanja zakonskih pogojev (odvzem koncesije) prenehala veljati Pogodba o izvajanju programa zdravstvenih storitev z dne 9. 5. 2013 v delu, ki se nanaša na izvajanje dejavnosti na področju L. v obsegu 810 primerov (storitev) in izvajanje zdravstveno vzgojnega dela z bolniki, svojci in prostovoljci. Tožeča stranka je s pomočjo diplomirane medicinske sestre D.D., kot nosilke koncesijske dejavnosti, novo diplomirano medicinsko sestro C.C. v uvajalnem obdobju preizkusila in dodatno izobrazila tako, da je v popolnosti nadomestila izpad prejšnje zaposlene.

29. Po prejemu dopisa ZZZS z dne 2. 12. 2016 je postalo jasno, da bo tožeča stranka, v kolikor ne bi sodišče tej vlogi ugodilo, morala odpovedati pogodbo o zaposlitvi obema diplomiranima medicinskima sestrama, saj s strani ZZZS ne bo več prejemala sredstev za njihovo plačo. Tožeča stranka v mesecu decembru 2016 že ni prejela več sredstev za izvajanje zgoraj navedenega programa za področje L., čeprav program še vedno v celoti izvaja, vendar dolgo brez zadržanja učinkov odvzema koncesije finančno ne bo zdržala, saj je stanje po tem, ko je ZZZS v mesecu decembru 2016 prenehal s plačevanjem zneska, ki je bil namenjen za plače dveh diplomiranih medicinskih sester, postalo nevzdržno.

30. V primeru, da tožeča stranka uspe v tem upravnem sporu, bi z izvršitvijo upravnega akta pred pravnomočnostjo sodne odločbe bila prizadejana tožniku težko popravljiva škoda, saj bi ti medicinski sestri, kateri sedaj v celoti izvajata program po koncesiji, po prenehanju pogodbe o zaposlitvi (do katere bo moralo priti, v kolikor sodišče tej vlogi ne bo ugodilo) našli delo drugje, tožeča stranka pa bi morala na novo iskati in izobraziti v zelo kratkem času ustrezne kadre, katere pa je zelo težko najti. Še težje pa je takšne kadre primerno usposobiti. Obstaja utemeljena bojazen, da v primeru izgube teh dveh diplomiranih sester ne bo več mogoče zagotoviti takšne kontinuitete in ravni storitev, ki jih nudi tožeča stranka. Ti dve diplomirani medicinski sestri sta tudi poglavitni člen v interdisciplinarnem paliativnem timu tožeče stranke. S svojimi izkušnjami, ki jih nadgrajujeta vsak dan na terenu nepogrešljivo rešujeta stiske umirajočih bolnikov in njihovih obupanih svojcev, skupaj s socialnimi delavci, po edinstvenem zdravstvenem in psihosocialnem modelu, ki ga je razvilo X. izključno na podlagi svojih izkušenj glede na potrebe uporabnikov.

31. V primeru, da sedaj zaposlenima diplomiranima medicinskima sestrama, kateri sodelujeta z drugimi zunanjimi strokovnimi službami (Onkološki inštitut, Nevrološka klinika, ambulantami za bolečino in terapijo, za družinsko medicino in mnogimi drugimi) preneha pogodba o zaposlitvi in se nekaj časa program sodelovanja ne bo izvajal, bo nastala nepopravljiva škoda, saj bo težko ponovno vzpostaviti zaupanje v kvaliteto in strokovnost tožeče stranke. Strokovne službe potrebujejo takšno sodelovanje in lahko pri tožeči stranki zaradi tega propade celotni program, katerega bo težko vzpostaviti na novo. Po tistem, ko je C. začela nadomeščati prejšnjo diplomirana medicinsko sestro je potrebovala kar nekaj časa, da je lahko začela samostojno, v popolnosti opravljati svoje delo, pri čemer pa je imela vso podporo in pomoč od D.D., katera je bila zaposlena pri tožeči stranki že vrsto let in je zaradi njene izkušenosti C.C. kot nova zaposlena toliko hitreje v popolnosti nadomestila prejšnjo zaposleno. V primeru, da omenjenima diplomiranima medicinskima sestrama preneha pogodba o zaposlitvi in bi tožeča stranka v tem sporu uspela, bi bilo ustrezni novi diplomirani medicinski sestri zelo težko najti, kot je že omenjeno pa obstaja bojazen, da ne bosta mogli vzpostaviti nazaj program pri tožeči stranki, saj ne bi imel nikogar, ki bi ju uvajal, prav tako pa bi morali sami na novo iskati in vzpostavljati kontakte s strokovnimi službami, vse zaradi izvajanja programa pomoči zgoraj navedenim osebam. Največja bojazen pa je v izgubi zaupanja tako strokovne, predvsem pa laične javnosti, ki bi dobili občutek, da jih je še tista organizacija, ki jim je stala ob strani, pustila na cedilu in da se to lahko ponovno zgodi čez nekaj časa. Tožena stranka je svoje dobro ime gradila 21 let. V času teka tega spora pa ga lahko hitro izgubi in ga ne bi več mogla dobiti nazaj.

32. Zaupanje in sodelovanje pri tem sta se gradila dve desetletji, v timsko sodelovanje je bilo strokovno osebje tožeče stranke povabljeno s strani nevrološke klinike in onkološkega inštituta, kar se prek mreženja in primerov dobre prakse prenaša in gradi po vseh regijah. Tim znotraj društva, ki se pri terenskem delu sestoji iz medicinske sestre, socialnega delavca ter prostovoljca svoje delo opravlja 24 ur na dan, vse dneve v tednu in je v tem času tudi na voljo uporabnikom. Hitra, strokovna in človekoljubna odzivnost je izrednega pomena, kar je med drugim eden od razlogov, da je X. postalo nepogrešljiv nosilec sočutne oskrbe na domu na nacionalni ravni, na katerega se s svojimi potrebami obrača čedalje večje število družin in predstavnikov javnih ustanov, ki potrebujejo te izkušnje in znanja (vrtci, šole idr. zavodi ter inštituti). Vse storitve sofinanciranih programov društva so za uporabnike brezplačne. Društvo deluje izključno neprofitno, z veliko prostovoljcev, ki so za svoje poslanstvo pripravljeni žrtvovati svoj prosti čas, vendar pa brez financiranja nekaterega ključnega strokovnega kadra tožeča stranka ne more delovati. Med ta kader pa spadata tudi diplomirani medicinski sestri, ki sta bili financirani s pomočjo koncesije.

33. Odvzem koncesije in s tem dovoljenja za delo v zdravstvenem delu oskrbe namreč poleg onemogočanja Zdravstvenega dela programa, neposredno načenja tudi socialni vidik pri izvajanju storitev. V praksi pa to zaradi med programske povezanosti to pomeni pospešeno razpadanje modela, ki se razvija in nadgrajuje, glede na izkušnje strokovnih sodelavcev in potrebe uporabnikov, že več kot dve desetletji. Iz vidika javnega interesa bi z učinkovanjem odločbe (ki je odvzela koncesijo tožeči stranki), nastala nenadomestljiva škoda predvsem umirajočim bolnikom in njihovim svojcem, kateri se spopadajo v zadnjem obdobju svojega življenja z mnogimi hudimi stiskami, nemočjo, mnogi tudi s hudimi bolečinami.

34. Glede na težko gospodarsko stanje, ko dosti ljudi nima sredstev za preživljanje, je takšna brezplačna podpora in oskrba tožeče stranke zanje neprecenljiva. Iz Poročila zdravstvene vzgoje za prvo polletje, ki ga je za potrebe ZZZS pripravila tožeča stranka izhaja, da je bilo v času od 1. 1. 2016 do 30. 6. 2016 realiziranih 1289 storitev za skupno 921 ljudi. Po smrti bolnikov od svojcev X. prejema številne zahvale. X. s tem grozi izpad sredstev sofinancerjev in donacij ter članstva, s tem pa tudi ne bo kadra, ki bi zasledoval poslanstvo, zastavljene smernice in izvajal celovito storitev. V kolikor se sistem X., zaradi odpovedi koncesije pred izdajo pravnomočne odločbe sesuje, bodo uporabniki programa, umirajoči in njihovi svojci v številnih stiskah ostali brez sočutne oskrbe, padli bodo v nemilost praznine in nezmožnosti države ter drugih programov, da celovito odgovorijo na te potrebe, ki jih zapolnjuje ravno X. Pri odločanju o zahtevi za odlog izvršitve izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe pa naj se v skladu z določbami 32. člena ZUS-1 upošteva tudi skladno z načelom sorazmernosti prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

35. Prizadetost in vznemirjenost javne koristi tožeča stranka že čuti preko novinarjev, ki so že izvedeli o možnosti, da bo edina tovrstna slovenska organizacija, kot je X. verjetno onemogočena pri svojem delovanju in že postavljajo vprašanja v zvezi s tem. Zgolj zaradi skrajnih naporov in prošenj vodstva tožeče stranke, takšna novica še ni vznemirila javnosti.

36. Številni umirajoči bolniki in njihovi svojci se na koncu življenjske poti spopadajo dostikrat s hudimi bolečinami in strahovi in bodo vsaj za nekaj časa ostali brez pomoči tožeče stranke, vsekakor pa ne bodo več prejemali pomoči od teh oseb, s katerimi so že navezali pristne stike in kateri jih že poznajo. Diplomirani medicinski sestri, kateri kontinuirano opravljata celovito oskrbo bolnikov namreč poznata individualne težave, potrebe in drugo specifiko vsakega posameznega bolnika in mu tako lahko najbolj optimalno nudita nego, oskrbo in tudi psihično oskrbo. Ravno zaradi tega pa je potrebna kontinuiteta pri zaposlenih.

37. Glede na navedeno se predlaga, da se glede na sporno pravno razmerje začasno uredi stanje z izdajo začasne odredbe tako, da do izdaje pravnomočno sodne odločbe, Koncesija za opravljanje dejavnosti patronaže in nege na domu, ki jo je tožena stranka podelila X. z Odločbo št 554-14/97 z dne 5.5.1998, Pogodba o koncesiji, sklenjena med toženo stranko in X. z dne 25.11.2008, nazadnje spremenjena z Aneksom št. 1 k Pogodbi o koncesiji št. 1700-61/2009-7 z dne 25. 11. 2009, sklenjenim dne 17.11.2010, ostanejo v veljavi s tem, da se za ta čas kot nosilca dejavnosti namesto B.B., kateri je pogodba o zaposlitvi nepričakovano prenehala, določi C.C., dipl. med. sestra.

38. V odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe tožena stranka povzema predlog tožeče stranke, da je dne 8. 12. 2016 prejela dopis ZZZS, v katerem ugotavlja, da je pogodba o financiranju programa zdravstvenih storitev prenehala veljati dne 18. 10. 2016, ko je postala dokončna odločba tožene stranke o odvzemu koncesije. Vendar pa ta pogodba ureja samo razmerje med ZZZS in tožečo stranko, ne pa tudi s toženo stranko. Zato je po njenem mnenju vprašljivo, če lahko začasna odredba nalaga obveznost tretjemu. Sklicuje se na sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 699/2003, kjer je sodišče odločilo, da če gre za odločbo o odvzemu koncesije, začasna odredba po 1. odstavku 69. člena ZUS ni možna, ker se odločba ne izvršuje. Kar pa zadeva začasno odredbo za začasno ureditev stanja, bi moralo sodišče najprej preveriti ali C.C. izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti.

40. Med strankama očitno ni spora o tem, da je izpodbijani akt o odvzemu koncesije dokončen upravni akt, oblastveni, enostranski, posamičen akt, izdan v okviru izvrševanja javno-pravne  funkcije na področju javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na primarni ravni (1. odstavek 5. člena ZZDej), s katerim se posega v pravni položaj tožnice v smislu 2. člena ZUS-1. To pomeni, da sodišče v tem upravnem sporu presoja, ali je izpodbijani akt v skladu z zakonom, pogodbene določbe, sklenjene med tožečo s stranko in toženo stranko, pa so lahko merilo za presojo zakonitosti akta samo, kolikor se zakon sklicuje na določila iz koncesijske pogodbe in če so slednje skladne z zakonom.

41. Določilo 1. odstavka 43. člena ZZDej določa, da s pogodbo o koncesiji koncendent in koncesionar  uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe in pogoje, pod katerimi mora koncesionar opravljati javno službo. Med elementi tega razmerja, ki jih „predvsem“ mora pogodba o koncesiji podrobno določiti, ni pogojev za odvzem koncesije (2. odstavek 43. člena ZZDej), ampak je zakonodajalec v ZZDej predpisal, da „kadar se ugotovi, da koncesionar ne opravlja javne službe v skladu s predpisi, odločbo o koncesiji ter pogodbo o koncesiji, mu koncendent določi rok za odpravo pomanjkljivosti“ (1. odstavek 44. člena ZZDej). Zakonodajalec izrecno ne razlikuje med manj in bolj pomembnimi pomanjkljivostmi.

42. V konkretnem primeru med strankam ni sporno, da se tožeča stranka ni držala zadnje alineje pogodbenega določila 18. člena Pogodbe o koncesiji iz meseca novembra 2009, po kateri se koncesijo odvzame „če koncesionar najkasneje v roku 14 dni od prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi nosilcu koncesijske dejavnosti, pisno ne zaprosi koncendenta za njegovo nadomestitev“. Takšno ravnanje tožeče stranke je brez dvoma pomanjkljivost pri opravljanju javne službe.

43. Vendar pa stališče tožene stranke v izpodbijanem aktu, da ne gre za takšno pomanjkljivost, ki bi jo bilo mogoče odpraviti, ne more odvzeti pomena določbe 2. odstavka 44. člena ZZDej, ki se povezuje z že citirano določbo prvega odstavka tega člena, po kateri „če koncesionar ugotovljenih pomanjkljivosti ne odpravi v določenem roku, se koncesija odvzame z odločbo.“ Sodna praksa pa je v zvezi s tem že zavzela stališče, da gre v tem primeru za predpostavko za odvzem koncesije,(1) tako da v primeru, če občinska uprava pred odvzemom koncesije ne določi roka za odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti, je odločitev o odvzemu koncesije v nasprotju z določilom 2. odstavka 44. člena ZZDej.(2) Tožena stranka bi morala to interpretacijo ZZDej v postopku odvzema koncesije upoštevati, pa je ni.

44. V konkretnem primeru tožena stranka očitno ni izpolnila omenjenega pogoja iz ZZDej, ki dejansko pomeni tudi to, da vsaka - tudi morebiti zgolj administrativna pomanjkljivost, ne glede na morebitne posledice za uporabnike storitev, kakovost storitev in zakonitost opravljanja dejavnosti - ne more biti avtomatično razlog za odvzem koncesije. Pogodbena določba člena 18 Pogodbe o koncesiji je bila celo takšna, da je sama omogočala, da je isto raven kakovosti in števila storitev mogoče zagotavljati v primeru prekinitve delovne pogodbe z enim od dveh nosilcev koncesijske dejavnosti samo tako, da novi nosilec opravlja dejavnost preden se pravno-formalno izpelje nadomestitev delavke/delavca po predhodnem zaprosilu koncedenta. Tožeča stranka je namreč navedla, da je v obdobju 6 mesecev v letu 2016 opravila 1289 storitev za skupno 921 uporabnikov in to z dvema izvajalcema koncesijske dejavnosti.

45. Tožena stranka bi torej morala pred odvzemom koncesije tožečo stranko opozoriti in ji naložiti določena postopkovna ravnanja, v skladu z naravo in potrebami nemotenega opravljanja paliativne dejavnosti, preko katere namreč uporabniki teh storitev v določeni meri uresničujejo pravico do zasebnosti in osebnega dostojanstva v okoliščinah posebne ranljivosti in občutljivosti (34. in 35. člen Ustave) o tem, kako naj tožeča stranka ravna v situaciji, ko zaradi specifičnih obremenitev izvajalcev koncesijske dejavnosti prihaja do zaposlitvenih sprememb med nosilci koncesijske dejavnosti, zato da bi ta dejavnost potekala nemoteno in na isti kakovostni ravni ter zakonito ne glede na dinamiko očitno pogostih zaposlitvenih sprememb.

46. Ta poudarjen pomen upoštevanja sorazmernosti pri izrekanju ukrepov v zvezi z pomanjkljivostmi pri opravljanju javne službe paliativne dejavnosti je razviden tudi iz določila 3. odstavka 44. člena ZZDej, ki določa, da „je v primeru odvzema koncesije koncendent dolžan poskrbeti, da bolnike pod enakimi pogoji sprejme v zdravljenje drug zdravstveni zavod ali zasebni zdravstveni delavec, ki opravlja javno službo.“ Tudi izpolnitev tega pogoja pri konkretnem odvzemu konkretne koncesije ni razvidna iz izpodbijanega akta.

47. Zaradi tega je sodišče moralo ugotoviti kršitev določila  44. člena ZZDej in je tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo ter zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4. točka in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

48. Zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka sodišče še pripominja, da tožena stranka v odgovoru na tožbo dodaja nove oziroma druge okoliščine in razloge za odvzem koncesije, ki jih v izpodbijanem aktu ni in sicer, da so se že v preteklosti pojavljale težave, ker tožeča stranka tožene stranke ni obveščala o menjavah nosilcev zdravstvene dejavnosti, da je tožeča stranka določila drugo nosilko koncesijske dejavnosti, ki tega dela ne bi smela opravljati, ker nihče ne more biti „dvojni nosilec koncesijske dejavnosti“, da se postavlja vprašanje, ali je tožeča stranka kljub zamenjavi službe izvajalke koncesijske dejavnosti uveljavljala povračilo stroškov. To so lahko relevantne okoliščine za odvzem koncesije, vendar pa mora tožena stranka ta dejstva v ugotovitvenem postopku razčistiti ob sodelovanju koncesionarja in morajo biti ta dejstva tudi vključena v dokazno oceno v izpodbijanem aktu, ne pa da jih tožena stranka uveljavlja šele v odgovoru na tožbo. V tem smislu obrazložitve izpodbijanega akta ni mogoče dopolnjevati v upravnem sporu.

49. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo ter zadevo vrnilo toženi s stranki v ponoven postopek zaradi kršitve materialnega prava in posledično pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja, ta sodna odločba postane pravnomočna z dnem izdaje in vročitve strankam in s tem dnem tudi učinkuje. Začasno odredbe pa je mogoče izdati samo do pravnomočne sodne odločbe (2. odstavek 32. člena ZUS-1). Zato je predlog tožeče stranke za izdajo začasne odredbe z izdajo sodne odločbe iz prve točke izreka sodišče zavrglo.

50. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 22% DDV, kar skupaj znese 347,70 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožeči stranki v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

opomba (1) : Sodna odločba Upravnega sodišča v zadevi U 284/2005 z dne 22. 3. 2006.

opomba (2) : Sodna odločba Upravnega sodišča v zadevi II U 200/2010 z dne 14. 3. 2012.

ZZDej člen 5, 5/1, 43, 43/1, 43/2, 44, 44/2, 44/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.