UPRS sklep I U 1181/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-09-01

mag. Miriam Temlin Krivic (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), Petra Hočevar

dodelitev radijskih frekvenc - obnova postopka - začasna odredba - ureditvena začasna odredba - težko popravljiva škoda - onemogočena uporaba frekvenčnega spektra

Tožnikove trditve o grozeči težko popravljivi škodi so neizkazane, saj navedb o nemožnosti oziroma bistveno zmanjšani možnosti opravljanja telekomunikacijskih storitev ni oprl na konkretno podana relevantna dejstva, za katera bi predložil tudi dokaze, ter zatrjevanega bistvenega zmanjšanja obsega dejavnosti ni finančno ovrednotil ter tega podatka predstavil v razmerju do njegovih povprečnih doseženih letnih prihodkov oziroma do njegovega povprečnega doseženega letnega poslovnega izida (kar bi bili podatki, s katerimi bi bilo mogoče izkazati ogroženost tožnikovega poslovanja sploh in obstoja). Predvsem pa so ostale neizkazane tožnikove trditve o grozeči škodi že glede na odločitev v 2. točki izreka izpodbijanega sklepa, ki je po vsebini (že) začasna odredba, da se odločba o dodelitvi spornih frekvenc tožniku z dne 8. 4. 2008 do končanja obnovljenega postopka izvršuje.

I. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno sodno odločbo.

Tožnik je 19. 8. 2015 vložil tožbo zoper sklep toženke, s katerim je ta: (v 1. točki izreka) ugodila predlogu družbe A. d.d. za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radio komunikacij – UMTS/IMT-2000, končanega z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 38115-9/2008 z dne 8. 4. 2008) ter odločila da se obnovi upravni postopek izdaje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, potem ko se v 60 dneh po dokončnosti tega sklepa izvede javni razpis, katerega predmet predstavljajo frekvence 1950 – 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz ter odločila, da (v 2. točki izreka) odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 31115-9/2008 z dne 8. 4. 2008) in odločba o določitvi števila točk št. 657509-7 z dne 7. 4. 2008 v času trajanja postopka obnove do izdaje končnih odločb v obnovljenem upravnem postopku ostajata v veljavi in se izvršujeta ter da če postopek javnega razpisa ne bo uspešen, da se odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 38115-9/2008 z dne 8. 4. 2008 in odločba o določitvi števila točk št. 657509 z dne 7. 4. 2008 razveljavita v roku 15 dni po poteku roka za oddajo ponudb, in (v 3. točki izreka), da se predlog za povrnitev stroškov postopka zavrne. Tožnik sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijani sklep v celoti odpravi ter o predlogu družbe A. d.d. za obnovo postopka odloči tako, da predlog zavrže oziroma zavrne oziroma podrejeno, naj izpodbijani sklep v celoti odpravi in zadevo vrne toženki v ponovni postopek.

Hkrati s tožbo je tožnik vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, da se do pravnomočne odločitve o tožbi zadrži izvršitev 1. točke izreka izpodbijanega sklepa. Tožnik v zahtevi navaja, da ker je rezultat postopka javnega razpisa negotov in bi bile lahko sporne frekvence v obnovljenem postopku javnega razpisa dodeljene drugemu operaterju, rezultat takšnega postopka pa bi temeljil na izpodbijanem sklepu, tožnik ocenjuje, da so izpolnjeni pogoji, da sodišče zaradi zaščite pravnih interesov tožnika in javnega interesa izda začasno odredbo, s katero bi do pravnomočne odločitve o spornih vprašanjih preprečilo nastanek nepopravljive škode kot posledice protipravnega onemogočanja uporabe frekvenčnega spektra v nosilnem pasu 2100 MHz, katerega legitimni imetnik je tožnik. Tožnik dalje navaja, da se je zaradi tega, da bi sledil konkurenčnim mobilnim operaterjem v Republiki Sloveniji odločil za nadgradnjo omrežja za uvajanje tehnologije HSDPA ter je zato konec leta 2007 pripravil projekt in vlogo za dodelitev radijskih frekvenc na frekvenčnem pasu 2100 MHz, v posledici česar so mu bile 8. 4. 2008 dodeljene frekvence 2 x 5 MHz v frekvenčnem pasu 2100 MHz. Tožnik skladno s projektom in odločbo z dne 8. 4. 2008 izvaja implementacijo omrežja UMTS in skladno z lastno strategijo zagotavlja 3 G storitve na frekvenčnem pasu 2100 MHz, predvsem v urbanih področjih zaradi kapacitete omrežja in obmejnih področjih zaradi frekvenčne koordinacije s sosednjimi državami. Tožnik z zagotavljanjem storitev v frekvenčnem pasu 2100 MHz pokriva 53 % populacije in 14 % teritorija Republike Slovenije. Če bi bilo tožniku onemogočeno uporabljanje navedenih frekvenc, bi ostal brez velikega dela omrežja, ki predstavlja predvsem kapacitete v vseh urbanih območjih, kjer je uporaba vseh storitev mobilne telefonije največja in nenadomestljiva. Posebnost uporabe storitev mobilne telefonije v urbanih območjih je tudi v tem, da se le-te v pretežni meri uporabljajo v zaprtih prostorih, zaradi česar specifik spektra v pasu 2100 MHz sploh ni mogoče nadomestiti z drugimi razpoložljivimi frekvencami. Tožnik je imel na dan 31. 3. 2015 313.029 uporabnikov, pri čemer jih je bilo 13.515 ali 4,23 % takšnih, ki uporabljajo terminalsko opremo s podporo UMTS storitev, ki deluje le v frekvenčnem pasu 2100 MHz. Nezmožnost uporabe frekvenčnega spektra v nosilnem pasu 2100 MHz bi za 4,23 % uporabnikov tožnika pomenilo onemogočen dostop do mobilnih širokopasovnih podatkovnih storitev. Ob morebitnem prenehanju izvrševanja odločbe z dne 8. 4. 2008 tožnik predmetnih frekvenc ne more nadomestiti s preostalimi dodeljenimi frekvencam iz nosilnih frekvenčnih pasov 800 MHz, 900 MHz in 1800 MHz. Poleg tega nenadna izguba pravice do uporabe enega od uporabljenih frekvenčnih spektrov, na podlagi katerih ima tožnik zgrajeno radijsko mobilno omrežje, sama po sebi pomeni podrtje delovanja celotnega omrežja. Ponovna vzpostavitev omrežja brez enega nosilnega pasu v praksi ni takoj izvedljiva, pogosto pa sploh ni mogoča. Tudi kolikor bi bila prilagoditev omrežja zaradi določenih omejitev na novo konfiguracijo sploh možna, bi v praksi takšna konfiguracija predstavljala večletne aktivnosti za postavitev in prestavitev omrežnih elementov. Ker je frekvenčni pas 2100 MHz prvenstveno namenjen zagotavljanju storitev UMTS (3 G), bi takojšnja izguba predmetnega frekvenčnega spektra za tožnika predstavljala nezmožnost ponujanja storitev UMTS in storitev, ki temeljijo na tej tehnologiji (HSDPA, HSUPA in HSPA+). To pomeni da bi se tožnik z dnem, ko predmetnih kapacitet v frekvenčnem pasu 2100 MHz ne bi mogel več uporabljati, pred tem pa ne bi imel ustreznega prilagoditvenega časa, znašel v situaciji, ko bi radijsko omrežje postalo preobremenjeno in v veliki meri nefunkcionalno. Tožnik bi bil glede na to izpostavljen izgubi uporabnikov storitev in prekinitvam naročniških razmerij ter posledično izgubi praktično vseh uporabnikov, kar bi onemogočilo opravljanje glavne tržne dejavnosti tožnika in s tem nadaljnji obstoj tožnika kot pravnega subjekta. Poleg tega bi bil tožnik lahko izpostavljen visokim zahtevkom naročnikom in ostalih poslovnih partnerjev, s katerimi ima sklenjene številne pogodbe o nemotenem zagotavljanju storitev, dobavi blaga in drugo. Pa tudi kolikor bi tožniku, v primeru, da bi ostal brez spornega frekvenčnega spektra, uspela rekonfiguracija delovanja omrežja, to ne bi bilo brez motenj. V primeru izklopa frekvenčnega spektra na 2100 MHz bi se namreč trenutni promet moral prerazporediti na preostale frekvenčne nivoje omrežja. Uporabniki storitev mobilne telefonije pa od izbranega operaterja pričakujejo in zahtevajo nemoteno in kvalitetno delovanje storitev ter odstopanj ne dopuščanju. Tožnik vse od prihoda na trg mobilnih komunikacijskih storitev beleži postopne rasti tržnega deleža aktivnih uporabnikov mobilne telefonije. Njegov tržni delež po ugotovitvah toženke za prvi kvartal leta 2015 znaša 12,90 %. Skladno s svojim poslovnim načrtom namerava v prihodnjih dveh letih nadgraditi trenutno omrežje tudi z nadgradnjo števila lokacij za opravljanje GSM in LTE tehnologije. Če tožnik frekvenčnega spektra v pasu 2100 MHz ne bi mogel uporabljati, bi se v tem trenutku  njegovo omrežje zmanjšalo za 300 lokacij oziroma 870 celic, kar predstavlja število lokacij in celic, ki so že postavljene, njihova vzpostavitev in vključitev v delujoče omrežje pa je delno predvidena tudi v letu 2016. Tožnik pa tudi že v tem trenutku vrši nadgradnjo obstoječega omrežje za prihodnje koledarsko leto, vse s ciljem, da doseže načrtovano dinamiko nujne razširitve telekomunikacijskega omrežja. Nezmožnost nadomestitve s preostalimi frekvencami in posledično nastanek težko popravljive škode za tožnika izhaja tudi iz ugotovitev toženke na straneh 14 do 16 izpodbijanega sklepa. V primeru dvoma pa tožnik predlaga takojšnjo izvedbo obravnave v postopku izdaje začasne odredbe in zaslišanje B.B., tehničnega direktorja pri tožniku, ki bo pojasnil predhodno navedena dejstva, ki izkazujejo nastanek težko popravljive škode. Tožniku pa bi nastala nepopravljiva škoda tudi v smislu pravne varnosti, saj če bi z izvedbo javnega razpisa izgubil pravico do uporabe spornih frekvenc, bi tudi morebiten uspeh s tožbo ostal brezsmiseln, odprava izpodbijanega sklepa pa zaradi morebitne podelitve istih frekvenc drugemu operaterju tožniku ne bi več nudila učinkovite pravne varnosti. S tem bi bila kršena pravica tožnika iz 22. člena Ustave RS. Tožba v upravnem sporu bi bilo tako le navidezno pravno sredstvo. Tožnik v dokazne namene predlaga, naj sodišče opravi poizvedbe pri toženki glede dodelitve frekvenc v nosilnem pasu 2100 MHz družbam C. d.d., Č. d.d. in D. d.o.o., predlaga vpogled v grafični prikaz pokritosti območja RS tožnika s frekvencami 900 in 2100 MHz ter vpogled v diagram rasti prenosa mobilnih podatkov, vpogled v poročilo o razvoju trga elektronskih komunikacij za prvo četrtletje 2015, vpogled v splošne pogoje uporabe storitev mobilne telefonije ter predlaga še zaslišanje B.B. V nadaljevanju pa obrazloži še, zakaj po njegovem mnenju z izdajo predlagane začasne odredbe ne bi bila prizadeta javna korist ter zakaj s tem ne bi bilo poseženo v korist nasprotnih strank.

Toženka v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe meni, da tožnik ni izkazal zakonskih pogojev za izdajo začasne odredbe, zlasti ne pogoja nastanka težko popravljive škode, prav tako pa bi bila po mnenju toženke z izdajo začasne odredbe lahko prizadeta javna korist in korist drugih oseb. Toženka navaja, da tožnik višine težko popravljive škode, ki naj bi mu nastala, nikjer konkretno ne opredeli. Navaja sicer posledice, ki bi jih lahko utrpel ob odvzemu frekvenc v frekvenčnem pasu 2100 MHz, vendar je zelo šibka vzročna zveza. Poleg tega je tožnik na podlagi izpodbijanega sklepa upravičen uporabljati sporne frekvence še vse do odločitve v obnovljenem postopku. V izogib izgubi teh frekvenc pa tožnik lahko kandidira na javnem razpisu, ob okoliščinah, kot so, pa je njegova možnost za uspeh na javnem razpisu, če bi oddal popolno ponudbo, relativno velika. Tako po mnenju toženke tožnik v zahtevi ni uspel izkazati nastanka težko popravljive škode. Toženka sodišču predlaga, naj zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne.

Družba A. d.d. (v nadaljevanju A.) kot stranka z interesom v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe uvodoma navaja, da glede na režim izvrševanja sporne odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 8. 4. 2008, kot je določen v 2. točki izreka izpodbijanega sklepa, niso izpolnjeni pogoji za izdajo začasne odredbe. Tožnik bi namreč moral izkazati, da bo do prenehanja izvrševanja odločbe o dodelitvi frekvenc z dne 8. 4. 2008 prišlo pred pravnomočno odločitvijo v predmetnem upravnem sporu. A. pa tudi meni, da tožnik ni izkazal pogoja težko popravljive škode. Navaja, da iz izpiska registra frekvenc pri toženki, ki ga prilaga kot dokaz, izhaja, da je tožnik imetnik še drugih frekvenc, in sicer v frekvenčnih pasovih 800, 900 in 1800 MHz ter da tožnik lahko in tudi dejansko uporablja za izvajanje mobilnih telekomunikacijskih storitev vse dodeljene frekvence, skladno z Uredbo o načrtu razporeditve radiofrekvenčnih pasov in toženkinim grafičnim prikazom frekvenc, ki se uporabljajo za mobilne telekomunikacijske storitve. Že glede na dokaze, ki jih je tožnik sam priložil k tožbi in zahtevi za izdajo začasne odredbe ter njegova letna poročila, je razvidno, da UMTS storitev ne ponuja le na frekvenčnem pasu 2100 MHz. Tožnik tudi ni predložil nobenih dokazov o tem, da 4,23 % njegovih uporabnikov uporablja le terminalsko opremo s podporo UMTS storitev, ki deluje le v frekvenčnem pasu 2100 MHz. Da tožniku s prenehanjem izvrševanja odločbe z dne 8. 4. 2008 ne bi nastala težko popravljiva škoda, pa izhaja tudi iz preteklega njegovega ravnanja. Tako tožnik v letih 2013 in 2014 ni kandidiral na javni razpis za proste frekvence na 2100 MHz, kar izhaja iz objave na toženkini spletni strani. Poleg tega pa bi tožnik po lastni oceni moral plačati za sporne frekvence cca 814.010,00 EUR, in tak znesek ne more predstavljati pogoja težko popravljive škode. Tudi drugi operaterji so morali za dodelitev radijskih frekvenc plačati. Da tožniku ne bo nastala nobena nenadomestljiva oziroma težko popravljiva škoda, izhaja tudi iz tega, da bo v postopku javnega razpisa za pridobitev radijskih frekvenc lahko kandidiral. Tožnik težko popravljive škode niti konkretno ne navaja z dejstvi in okoliščinami, ni navedel višine domnevne škode, in tudi ni predložil dokazil, tudi dokazni predlog po zaslišanju B.B. glede nastanka zatrjevane težko popravljive škode je nesubstanciran in neutemeljen. Telekom za svoje navedbe, s katerimi prereka navedbe tožnika v zahtevi za izdajo začasne odredbe, prilaga tudi dokaze. Meni, da bi bila prav izvedba obnovljenega postopka v javno korist ter nasprotuje tožnikovim navedbam, da razlogi javne koristi ne govorijo proti izdaji začasne odredbe. Prav tako pa se A. ne strinja, da izdaja začasne odredbe ne bi imela neugodnih posledic zanj. Sodišču predlaga, naj tožnikovo zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne kot neutemeljeno. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo iz razlogov v nadaljevanju.

Uvodoma sodišče navaja, da je opravilo predhodni preizkus, v katerem je ugotovilo, da so procesne predpostavke za tožbo podane: sodno varstvo zoper dokončne odločbe ali druge posamične akte toženke je dopustno in se zagotavlja v upravnem sporu (prvi odstavek 92. člena Zakona o elektronskih komunikacijah),  tožnik je bil stranka v postopku, v katerem je bil izpodbijani sklep izdan,  izpodbijani sklep pa je dokončni upravni akt iz drugega odstavka 5. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Tožba je (tudi) vložena v 30-dnevnem roku iz prvega odstavka 28. člena ZUS-1, saj je bil tožniku izpodbijani sklep  vročen 20. 7. 2015, tožba pa je bila vložena 19. 8. 2015. Podan ni tudi noben drug razlog iz 36. člena ZUS-1, zaradi katerega bi sodišče moralo tožbo zavreči, tožba pa tudi ni nepopolna ali nerazumljiva. Prav tako sodišče ni našlo drugega razloga, zaradi katerega zahteva za izdajo začasne odredbe ne bi bila sposobna za meritorno reševanje.

Po drugem odstavku 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda; pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Po tretjem odstavku tega člena pa tožnik iz razlogov iz drugega odstavka lahko zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno.

V obravnavani zadevi tožnik predlaga izdajo odložitvene začasne odredbe – torej naj sodišče z začasno odredbo zadrži izvršitev 1. točke izreka izpodbijanega sklepa, s katero je toženka ugodila predlogu družbe A. za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij – UMTS/IMT-2000 ter odločila, da se obnovi upravni postopek dodelitve radijskih frekvenc, končan z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 8. 4. 2008, potem ko se v 60 dneh po dokončnosti tega sklepa (najprej) izvede javni razpis, katerega predmet predstavljajo frekvence 1950 – 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz .

Ne glede na dikcijo podanega predloga v zahtevi za izdajo začasne odredbe (naj sodišče zadrži izvršitev 1. točke izreka izpodbjanega sklepa), ker iz nje izhaja, da tožnik z njo želi doseči zadržanje izvršitve sklepa v pomenu zadržanja njegovega pravnega učinkovanja, je zahtevo za izdajo začasne odredbe sodišče obravnavalo po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1 (ki ureja izdajo ureditvene začasne odredbe). Izpodbijani sklep se v 1. točki izreka prisilno po določbah ZUP namreč ne izvršuje, pač pa s pravnim sredstvom zaradi molka organa; zato je ob izpolnjenih pogojih mogoče zadržati le njegovo pravno učinkovanje na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1.

Kot je razvidno iz 7. točke te obrazložitve, iz določb drugega in tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 izhaja, da je za izdajo začasne odredbe (tako odložitvene kot ureditvene) temeljni vsebinski pogoj, ki mora biti izpolnjen, nastanek težko popravljive škode, ki naj bi tožniku z izvršitvijo oziroma pravnim učinkovanjem izpodbijanega posamičnega akta nastala, izkazan na stopnji verjetnosti. Zaradi narave postopka in vezanosti sodišča na kratek rok, določen v petem  odstavku 32. člena ZUS-1, mora tožnik, ki zahteva izdajo začasne odredbe, že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in vsa dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in višino škode ter da je taka škoda zanj težko popravljiva. Tožnik v celoti nosi trditveno in dokazno breme, da s svojimi navedbami in predloženimi dokazi izkaže sodišču – na stopnji verjetnosti - nujnost zadržanja izvršitve oziroma pravnega učinkovanja posamičnega akta, ki ga s tožbo izpodbija.

Tožnik v zahtevi zatrjuje, da mu bo v posledici onemogočene uporabe frekvenčnega spektra v pasu 2100 MH (kajti rezultat postopka javnega razpisa je negotov in sporne frekvence bi bile lahko v obnovljenem postopku dodeljene drugemu operaterju) težko popravljiva škoda nastala s tem, ko bo ostal brez velikega dela omrežja, pri čemer je treba upoštevati, da z zagotavljanjem storitev v frekvenčnem pasu 2100 MHz pokriva 53 % populacije in 14 % teritorija Republike Slovenije ter da je 13.515 ali 4,23 % njegovih uporabnikov takšnih, ki uporabljajo terminalsko opremo s podporo UMTS storitev, ki deluje le v frekvenčnem pasu 2100 MHz ter bi bil tem uporabnikom sploh onemogočen dostop do mobilnih širokopasovnih podatkovnih storitev. Izgube predmetnih frekvenc tožnik ne bi mogel nadomestiti s preostalimi frekvencami iz pasov 800, 900 in 1800 MHz, poleg tega bi se mu porušilo delovanje vzpostavljenega radijskega mobilnega omrežja, rekonfiguracija, kolikor je sploh mogoča, pa zahteva večletne aktivnosti. Ker je frekvenčni pas 2100 MHz namenjen prvenstveno zagotavljanju storitev UMTS (3 G), bi izguba le-tega pomenila zanj nemožnost ponujanja storitev UMTS in storitev, ki temeljijo na tej tehnologiji, preostalo radijsko omrežje pa bi tudi ostalo preobremenjeno in manj funkcionalno, v primeru rekonfiguracije delovanja omrežja pa to ne bi bilo brez motenj. V posledici vsega navedenega bi bil tožnik izpostavljen izgubi uporabnikov storitev in tudi njihovim zahtevkom zaradi nezagotavljanja storitev ali zagotavljanja nekvalitetnih storitev, kar bi ogrozilo opravljanje njegove glavne dejavnosti in njegov obstoj kot pravnega subjekta. Z izgubo spornih frekvenc bi bilo poseženo tudi v njegove načrte glede širjenja telekomunikacijskega omrežja.

Iz povzetih navedb tožnika, s katerimi utemeljuje nastanek težko popravljive škode, izhaja, da trditve o težko popravljivi škodi za primer, da bi izgubil radijske frekvence na frekvenčnem pasu 2100 MHz, izpeljuje iz navedb o nemožnosti oziroma zmanjšani možnosti kvalitetnega opravljanja telekomunikacijske dejavnosti kot njegove glavne tržne dejavnosti ter (kot končni posledici) o izgubi vseh uporabnikov njegovih storitev in nemožnosti nadaljnjega obstoja tožnika kot pravnega subjekta. Pri tem pa sodišče ugotavlja, da so tožnikove trditve o grozeči težko popravljivi škodi neizkazane, saj navedb o nemožnosti oziroma bistveno zmanjšani možnosti opravljanja telekomunikacijskih storitev tožnik ni oprl na konkretno podana relevantna dejstva, za katera bi predložil tudi dokaze, ter zatrjevanega bistvenega zmanjšanja obsega dejavnosti ni finančno ovrednotil ter tega podatka predstavil v razmerju do njegovih povprečnih doseženih letnih prihodkov oziroma do njegovega povprečnega doseženega letnega poslovnega izida (kar bi bili podatki, s katerimi bi bilo mogoče izkazati ogroženost tožnikovega poslovanja sploh in obstoja). Predvsem pa so ostale neizkazane tožnikove trditve o grozeči škodi že glede na odločitev v 2. točki izreka izpodbijanega sklepa, ki je po vsebini (že) začasna odredba, da se odločba o dodelitvi spornih frekvenc tožniku z dne 8. 4. 2008 do končanja obnovljenega postopka izvršuje (kajti ZUP sicer v drugem odstavku 272. člena določa, da sklep o dovolitvi obnove postopka zadrži izvršitev odločbe, glede katere je obnova dovoljena). Do končanja obnovljenega postopka tožniku tako nikakršne posledice v smislu zmanjšanja obsega opravljanja telekomunikacijskih dejavnosti, ki naj bi nastale zaradi pravnega učinkovanja 1. točke izreka izpodbijanega sklepa (na podlagi katerega bo toženka izvedla javni razpis za dodelitev frekvenc 1950 – 1955 MHz v paru z 2140 – 2145 MHz in obnovila postopek, v katerem je bila izdana odločba z dne 8. 4. 2008), niti ne morejo nastati. Kar pomeni, da tožnik že zato ni izkazal težko popravljive škode, ki bi jo bilo treba oziroma nujno preprečiti z izdajo začasne odredbe. Če bi bil obnovljeni postopek zaključen pred predmetnim sodnim postopkom, pa bo tožnik tedaj, ko bi mu zatrjevana škoda objektivno lahko grozila, za njeno preprečitev mogel vložiti novo zahtevo za izdajo začasne odredbe.

Sodišče dodaja, da tožnik po povedanem že na trditveni ravni ni zadostil zahtevam drugega in tretjega odstavka 32. člena ZUS-1 glede pogoja za izdajo začasne odredbe, da mora biti izkazano, da bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda. Zato se na predložene dokaze, ki niso dokazi za izkazovanje relevantnih dejstev, tožnik ne more z uspehom sklicevati. Kolikor pa je tožnik predlagal izvedbo dokaza z zaslišanjem B.B., tehničnega direktorja pri tožniku, se sodišče v odgovoru sklicuje na ustaljeno sodno prakso, po kateri mora stranka že v sami zahtevi konkretno navesti vsa dejstva in vse okoliščine, s katerimi utemeljuje nastanek škode, ter predložiti vse dokaze. Zaradi narave postopka in vezanosti na kratek rok za odločitev, sodišče v postopku, v katerem odloča o zahtevi za izdajo začasne odredbe, ne zaslišuje strank ali prič. Ker za dokazovanje dejstev oziroma odločitev zadošča standard verjetnosti, se o zahtevi odloča samo na podlagi navedb v tej zahtevi in dokazov, ki so ji priloženi (v tem smislu tudi sklepa Vrhovnega sodišča I Up 72/2015 z dne 22. 4. 2015 in I Up 199/2014 z dne 12. 6. 2014).

Na drugačno presojo sodišča tudi ne more vplivati tožnik s sklicevanjem na razlogovanje same toženke v obrazložitvi izpodbijanega sklepa o tem, kakšne negativne posledice bi za imetnika nenadna izguba pravice do uporabe enega od uporabljenih frekvenčnih spektrov imela. Navedene posledice je namreč preprečila že toženka sama z odločitvijo v 2. točki izreka izpodbijanega sklepa, da se namreč do končanja obnovljenega postopka v izvrševanje odločbe z dne 8. 4. 2008 ne posega.

Dokler ni jasno, da bo sodni postopek trajal dlje kot obnovljeni upravni postopek, in ob tem, ko bo tožnik mogel v takem primeru tudi vložiti novo zahtevo za izdajo začasne odredbe, brez podlage in nelogično trdi tudi, da brez začasne odredbe sodno varstvo ne bo moglo doseči namena, saj naj bi zaradi morebitne podelitve spornih frekvenc v obnovljenem postopku drugemu operaterju tožnik tudi v primeru uspeha s tožbo  lahko ostal brez teh frekvenc. Sodišče še dodaja, da so sicer postopki v zvezi s tožbami v upravnem sporu zoper dokončne upravne akte  toženke hitri in v teh zadevah mora odločati sodišče prednostno (tretji odstavek 192. člena ZEKom-1).

Ker ni izkazana verjetnost nastanka težko popravljive škode, ni izpolnjen temeljni vsebinski pogoj za izdajo začasne odredbe, zato se do vprašanja prizadetosti javne koristi in koristi nasprotnih strank z izdajo začasne odredbe sodišču ni treba opredeljevati.

Sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo na podlagi drugega in tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, saj je presodilo, da tožnik ni izkazal, da izpolnjuje tam predpisane pogoje.

Glede na določbe 25. člena ZUS-1 bo o stroških postopka odločilo sodišče v končni sodni odločbi.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.