UPRS sodba II U 374/2016
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-11-09

Vlasta Švagelj Gabrovec (preds.), Sonja Kočevar (poroč.), Violeta Tručl

imenovanje notarja - pogoji za imenovanje notarja - oprema in prostori - izločitev uradne osebe - dvom o nepristranskosti

V zvezi z imenovanji notarjev je v sodni praksi izoblikovano stališče, da izbira, ki jo na podlagi 10. člena ZN opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku, temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali Notarske zbornice. Z vidika presoje akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto.

Sorodstveno razmerje med izbrano kandidatko in uradno osebo ministrstva (ki sicer v postopku ni sodelovala oziroma je bila izločena iz postopka) samo po sebi, ne da bi se upoštevale okoliščine konkretnega primera, ne more biti izključni razlog za presojo nepristranskosti pri odločanju.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z odločbo z dne 1. 9. 2016 je minister, pristojen za pravosodje, za notarko na prostem notarskem mestu s sedežem v Mariboru imenoval A.A. Navedena odločba je bila izdana v ponovljenem postopku v zvezi s sodbo Upravnega sodišča št. II U 33/2016 z dne 17. 2. 2016 ter sklepom Vrhovnega sodišča I Up 330/2015 z dne 20. 1. 2016. S sodbo II 33/2016 je Upravno sodišče vrnilo zadevo toženi stranki v ponovni postopek zaradi kršitve pravil postopka z napotkom, da obrazloži svojo odločitev glede izpolnjevanja zakonskih pogojev za imenovanje notarja. V zvezi s tem tožena stranka pojasnjuje, da je do sprejema navedene odločitve v razpisih prostih notarskih mest zahtevala le predložitev izjave, da ima prijavljeni kandidat ustrezne prostore in opremo, zato je v ponovljenem postopku v skladu s stališči sodišča, da navedena izjava ni dovolj, od obeh kandidatk zahtevala, da vlogo dopolnita tudi z dokazili glede opreme primerne za opravljanje notariata. Po prejemu navedene dokumentacije je ministrstvo Notarsko zbornico Slovenije ponovno pozvalo, da poda mnenja o prijavljenih kandidatih. V odgovoru z dne 13. 5. 2016 je zbornica pojasnila, da je bila pri prvotni oceni vsebovana tudi ocena primernosti poslovnih prostorov in opreme, ter da še vedno vztraja pri svojem mnenju, da je kandidatka mag. B.B. primernejša. Prav tako je komisija, ki jo je imenoval minister, dne 26. 5. 2016 ponovno opravila izbirni postopek, v katerem je vpogledala v prijavi in zapisnik o opravljenih ustnih preizkusih usposobljenosti. Pri navedenem preizkusu je kandidatka A.A. od možnih 30 točk zbrala 28 točk, tožnica pa 24. Na podlagi navedenega je komisija zaključila, da obe kandidatki izpolnjujeta pogoje za imenovanje za notarja. Izbiro izmed kandidatov v skladu z določbo 10.a člena Zakona o notariatu (ZN) opravi minister, pristojen za pravosodje, pri čemer pa ni vezan na mnenje Notarske zbornice in tudi ne na mnenje komisije. Glede pogojev za opravljanje dejavnosti, ki se nanašajo na prostore in opremo, je izbrana kandidatka predložila pogodbo o najemu opremljenega poslovnega prostora v poslovni stavbi na naslovu ... Gre za dve opremljeni pisarni v skupni površini 51,42 m2 s souporabo sanitarij in sorazmernega dela hodnika. Dne 29. 3. 2016 je predložila še izjavo najemodajalca, da je najemna pogodba še vedno veljavna. ZN in Pravilnik o poslovanju notarja (v nadaljevanju: Pravilnik) ne opredeljujeta kakšni so potrebni in primerni prostori niti oprema. Tako je tožena stranka presodila, da izkazani najem dveh pisarn s souporabo sanitarij in dela hodnika zadošča za ugotovitev, da ima kandidatka prostore, ki so potrebni in primerni za opravljanje notariata. Dve pisarni v površini 51,42 m2 pomenita primerno in zadostno površino prostora, v katerem bo kandidatka opravljala notariat, sprejemala in obravnavala stranke in izvajala pisarniško poslovanje. Gre za pisarni v poslovni stavbi v samem središču mesta Maribor v neposredni bližini pomembnih institucij, prostor je gradbeno dokončan in ima ustrezen dostop, dosegljiv je tudi z javnimi prevoznimi sredstvi, v bližini pa je možnost parkiranja. Zagotovljena pa je tudi uporaba sanitarij.

2. Glede opreme je že iz najemne pogodbe razvidno, da sta pisarni opremljeni. V vlogi z dne 11. 3. 2016 pa je kandidatka glede na napotke sodišča dodatno opredelila opremo v najetih poslovnih prostorih ter predložila zapisnik o primopredaji prostora z dne 10. 6. 2015, iz katerega izhaja, da se v prostoru nahajata 2 pisalni mizi, 1 konferenčna miza, 12 stolov, 3 nizke omare, 4 visoke omare, 1 železna blagajna, 1 obešalnik in 1 telefonski aparat, vse v lasti najemodajalca ter 1 železna omara, ki je v lasti najemnice. Gre za ognjevarno omaro, ki jo je izbrana kandidatka prevzela dne 30. 5. 2015 od notarke C.C. Prav tako je v vlogi z dne 11. 3. 2016 pojasnila, da je že ob prijavi na razpis razpolagala z 2 računalnikoma, kot dokaz pa je predložila račune in potrdilo o zavarovalnem kritju z dne 20. 8. 2014. Kot dokazilo za posest navedene opreme je predložila tudi slike poslovnih prostorov z opremo. Ker ZN in Pravilnik ne opredeljujeta, kakšna je potrebna in primerna oprema za opravljanje notariata, je tožena stranka to presodila glede na naravo in potrebe notarskega dela. Meni, da za poslovanje notar potrebuje najmanj osnovno pisarniško opremo, ki jo je mogoče razporediti tako, da zagotavlja ustrezno delovno okolje notarju ter posredno zadosti tudi potrebam strank. Takšna oprema vključuje predvsem pisarniško mizo, stole ter pohištvo za shranjevanje, posebej pa še tudi potrebno razpolaganje z ognjevarno omaro. Potreben je tudi telefonski priključek ter računalnik, ki omogoča namestitev in uporabo potrebnih aplikacij. Glede na navedeno je po mnenju tožene stranke lastništvo oziroma posest opreme zadostna in primerna, tako da omogoča notarsko poslovanje z vidika notarja kot z vidika strank. Na podlagi navedenega je zato tožena stranka presodila, da izbrana kandidatka v celoti izpolnjuje pogoje iz 8. točke prvega odstavka 8. člena ZN. Naveden zaključek pa tudi ni v nasprotju z mnenjem Notarske zbornice, saj ta ni navedla, da le-ti niso neprimerni.

3. Pri odločitvi o imenovanju notarja je glavno vodilo ministra, da imenuje najprimernejšega kandidata. Pri tem je minister na osnovi listin in dokumentacije presodil, da nekoliko višji nivo strokovne usposobljenosti izkazuje kandidatka A.A., zato jo je kot najprimernejšo imenoval na prosto notarsko mesto s sedežem v Mariboru.

4. S sklepom št. 704-19/2015 z dne 21. 4. 2016 je minister, pristojen za pravosodje, zavrnil zahtevo tožnice za izločitev uradne osebe iz postopka. Pri tem se je skliceval na določbe 35. do 41. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), kjer so določeni pogoji za izločitev. Tožnica je zahtevala izločitev uradne osebe D.D., ker naj bi druge okoliščine vzbujale dvom o njeni nepristranosti. Navedene okoliščine se nanašajo na vodenje postopka, ki ga po mnenju tožnice navedena uradna oseba vodi nedopustno in nezakonito ter s privilegiranjem nasprotne kandidatke. Razlogi, ki se tičejo vodenja postopka, po mnenju ministra  lahko predstavljajo le razloge za izpodbijanje zakonitosti in pravilnosti odločbe, ne pa za izločitev uradne osebe (sodba Vrhovnega sodišča X Ips 1592/2005). Neizkazane so tudi trditve vlagateljice o neenakem obravnavanju obeh kandidatk. Vsaka stranka ima namreč možnost kadar koli med postopkom vložiti v spis kakršno koli dokumentacijo, prav tako pa tudi vpogledati v spis. V zvezi z vpogledom v spis A.A. dne 26. 2. 2016 tožena stranka pojasnjuje, da je v  upravnem sporu sodišču dostavila fotokopije spisa, med tem ko se je sam spis nahajal na ministrstvu, zato je lahko A.A. vpogledala vanj. Sicer pa je v spis večkrat vpogledal tudi pooblaščenec tožeče stranke in to na dan, ki ga je sam predlagal, prav tako so mu bile na njegovo zahtevo pripravljene fotokopije. D.D. je minister pooblastil zgolj za opravo posameznih dejanj v postopku zaradi izločitve E.E. zaradi sorodstvenega razmerja z nasprotno kandidatko. Pri tem je odločil neodvisno od predloga, ki ga je podala E.E. Namen izločitve je zagotoviti objektivnost upravnega postopka. Ta pa je bil v predmetnem postopku dosežen z izločitvijo E.E., ki je bila izločena zaradi sorodstvenega razmerja z nasprotno kandidatko. Tožnica pa v svoji vlogi ni obrazložila in izkazala osebnih motivov D.D. po določenem za vlagateljico neugodnem zaključku postopka, da bi lahko predstavljal obstoj okoliščine, ki vzbuja dvom o nepristranskosti (tako tudi sodba Vrhovnega sodišča X Ips 1592/2005, X Ips 427/2014).

5. Tožeča stranka v zelo obširni tožbi ugovarja, da je bila na notarsko mesto imenovana oseba, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje za notarja iz 8. člena ZN oziroma njena prijava ne izpolnjuje pogojev razpisa; da je bil postopek nezakonit, ker ga je vodila oseba, ki bi morala biti izločena iz odločanja, oziroma so bili kršeni principi o videzu nepristranosti; da odločba nima obrazložitve o odločilnih okoliščinah, zaradi česar je mogoče očitati neustavno arbitrarnost. Meni, da bi že zaradi enega izmed navedenih razlogov moralo sodišče tožbi ugoditi. Celotno zadevo je treba presojati z vidika ustavno skladne razlage določb ZN, ki postavlja zelo visoka in striktna formalna pravila za postopke kandidiranja. V konkretnem primeru pa je treba upoštevati tudi zelo specifično okoliščino, ki že v osnovi poraja relevantni sum v „poštenost“ obravnavanega postopka ter razloge za sklepanje, da izpodbijana odločba predstavlja nedopustno in neustavno arbitrarno privilegiranje kandidatke A.A. napram tožnici zaradi sorodstvenega razmerje A.A. z vodilno uradnico ministrstva E.E.

6. Po določbi 8. točke 8. člena ZN je pogoj za imenovanje notarja, da ima ta opremo in prostore, ki so potrebni in primerni za opravljanje notariata. Kot dokaz o izpolnjevanju navedenega pogoja ne zadošča zgolj izjava kandidata o tem, temveč mora za to predložiti ustrezna dokazila že v svoji prijavi. Takšno stališče izhaja tudi iz sklepa VS I Up 330/2015. Izbrana kandidatka pa takšnih dokazov svoji prijavi ni priložila. S tem torej ni izpolnjevala razpisnih pogojev niti pogojev za opravljanje notariata. Vlogo, ki ne izpolnjuje pogojev, minister v skladu s petim odstavkom 10. člena ZN zavrne. Navedena določba predstavlja specialno ureditev, ki ne omogoča dopolnjevanja vloge po izteku razpisnega roka. Take pravice vlagatelju ne daje niti določba četrtega odstavka 10. člena ZN, saj prijave, ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev, ni mogoče razglasiti za nepopolno prijavo ter zanjo uporabiti pravila ZUP o nepopolnih vlogah. S tem bi kandidate postavili v neenakopraven položaj, ker bi za nekatere razpisni rok veljal, za druge pa ne. V konkretnem primeru pa je tožena stranka kandidatki A.A. njeno prvotno prijavo, ki ni izpolnjevala razpisnih pogojev, z izrecnim pozivom ter naknadnim rokom omogočila dopolniti tako, da je ta prijava pogoje razpisa nato izpolnjevala. To je v izrecnem nasprotju s stališči Upravnega in Vrhovnega sodišča RS v odločbah, ki so prvotno odločbo odpravile, ter iz katerih je jasno razvidna pravna razlaga razpisa, in sicer, da so bili kandidati dolžni predložiti dokazila tudi o opremi in ne zgolj o prostorih. Navedeno stališče je tožena stranka proglasila za nekakšen odstop od ustaljene sodne prakse, čeprav je Vrhovno sodišče RS o tem vprašanju odločalo prvič šele v tem postopku. Prav tako tožena stranka v ponovljenem upravnem postopku ni ravnala v skladu s tretjim odstavkom 64. člena ZUS-1, ki določa, da se zadeva vrne v stanje, v katerem je bila, preden so bili odpravljeni upravni akti izdani. Stanje, ki ga je v ponovljenem postopku tožena stranka lahko presojala, je torej bilo le stanje na dan izdaje prve kasneje odpravljene upravne odločbe, torej stanje na dan 5. 10. 2015. S tem, ko je nato upoštevala stanje mnogo po navedenem datumu, je kršila navedeno določbo ZUS-1, zaradi česar je odločba nezakonita. Razen tega je tožena stranka s pozivi za dopolnitev z dne 21. 3. 2016 izrazito neenakopravno obravnavala obe kandidatki, saj je dopolnitev prijave od tožnice zahtevala le navidezno, ker je bila njena prijava že ves čas popolna.

7. Tožeča stranka s tožbo izpodbija tudi sklep tožene stranke o zavrnitvi zahteve za izločitev uradne osebe D.D., ker zoper navedeno odločitev ni bilo dovoljeno samostojno pravno sredstvo. Meni, da iz vrste okoliščin glede vodenja postopka izhaja, da so ravnanja navedene uradne osebe nezakonita, prav tako pa že iz njih izhaja tudi vtis o nepristranskosti imenovane uradne osebe. A.A. je namreč kar sama od sebe, še pred prejemom poziva, dopolnila prijavo na razpis z dokazili o opremi, navedeno pa je storila tudi še preden je bila odločitev upravnega sodišča pravnomočna, ko torej še tožena stranka postopka ni ponovila. Navedeno kaže, da je očitno imela neformalne informacije o tem, kaj mora za uspeh glede njene kandidature storiti. Po pravni teoriji in sodni praksi za izločitev ni potreben pozitiven dokaz o pristranskem ravnanju izločene osebe, temveč zadošča že tako imenovana objektivna pristranskost, ki pri razumnem človeku zbuja dvom v tako imenovano objektivno nepristranskost, ki se izraža zlasti v percepciji javnosti o neodvisnosti in nepristranosti uradne osebe. Po podatkih tožeče stranke je kandidatka A.A. nečakinja E.E., ki je vodja Sektorja za pravosodno upravo pri Ministrstvu za pravosodje, torej zelo visoka uradnica ministrstva, ki je o zadevi odločalo. Imenovana je sicer bila na podlagi sklepa z dne 16. 6. 2015 izločena iz predmetnega postopka, vendar je bila za pooblaščeno osebo za opravljanje dejanj v postopku določena D.D., ki pa je funkcijsko in tudi delovnopravno podrejena vodji sektorja E.E. Zaradi navedenega razmerja neposredne podrejenosti se že v osnovi zbuja vtis o možnem odločanju v nasprotju s princi nepristranskosti. Razumno je namreč sklepati na možnost, da bo funkcionalno in delovnopravno podrejena oseba prej odločalo tako, kot je v interesu nadrejene osebe, kot nekdo, ki mu za zadevo njegovega ožjega sorodnika zainteresirana oseba ni nadrejena. Razen tega razlog za izločitev predstavlja tudi izrazito kršenje pravil ZUP v postopku. Nadalje tožeča stranka meni, da sklep o zavrnitvi zahteve za izločitev ni obrazložen, ker ne odgovarja na uveljavljane razloge za izločitev. Kot razlog je minister navedel le neizkazanost osebnih motivov D.D. po za vlagateljico neugodnem zaključku postopka, kar pa lahko predstavlja le pogoj za uveljavljanje subjektivne pristranskosti, ne pa glede objektivnih razlogov za dvom o nepristranskosti. Dodatno pa tožeča stranka v tožbi kot razlog za izločitev navaja še izpis iz korespondence med E.E. in D.D. preko Facebook-a, za kar pa je tožeča stranka izvedela šele po vložitvi njene zahteve za izločitev.

8. Tožeča stranka ugovarja tudi nezakonitost izpodbijane odločbe, ker je ta brez vsebinske obrazložitve glede razlogov za ministrovo izbiro oziroma imenovanje kandidatke A.A., kar pomeni tudi kršitev ustavne pravice iz 22. člena Ustave RS. Minister je navedel le, da izbrana kandidatka izkazuje nekoliko višji nivo strokovne usposobljenosti, sicer pa se je skliceval na njegovo izbirno pravico iz prvega odstavka 10.a člena ZN. Pri tem je očitno izhajal iz stališč, ki sta jih navedli Vrhovno sodišče v sklepu I Up 330/2015 ter nato Upravno sodišče v sodbi II U 33/2016, da izbira, ki jo opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu 6. člena ZUP. Takšno stališče je napačno in neustavno, še posebej v specifični situaciji, zato predlaga, da sodišče samo odstopi od lastnega stališča in tudi stališča Vrhovnega sodišča, saj na predhodna stališča drugih sodišč ni vezano. Pri imenovanju notarjev ne gre za politično odločanje, zoper odločitev pa ima prizadeti ustavno pravico do sodnega varstva. Navedena pravica zahteva, da je odločitev obrazložena, saj je le tako zagotovljeno pošteno sojenje. Imenovanje notarja brez zadostne vsebinske obrazložitve razlogov tako že v osnovi izniči ustavno pravico neizbranega kandidata do sodnega varstva. Zato je nujna obrazložitev ministra tako o pogojih za imenovanje na notarsko mesto, kot tudi o razlogih, zaradi katerih je minister izmed kandidatov z izpolnjenimi pogoji za notarja imenoval določenega kandidata. Predmet pravice do sodnega varstva iz sedmega odstavka 10. člena ZN je namreč oboje, zato mora biti tudi obje obrazloženo. Če pa že takšna dolžnost o obrazložitvi izbire ne obstaja v nekem običajnem primeru imenovanja notarja, pa bi taka dolžnost morala obstajati vsaj v konkretnem specifičnem primeru glede na zelo realno možnost nedopustne arbitrarnosti z ozirom na sorodstvene okoliščine, zato bi lahko naslovno sodišče od sodne prakse odstopilo le za situacijo konkretnega postopka. Nenazadnje tožeča stranka meni, da bi moral minister imenovati njo, saj ji vrsta okoliščin daje izrazito prednost, na strani kandidatke A.A. pa so okoliščine, zaradi katere bi jo morali šteti za izrazito inferiorno kandidatko. Tožeča stranka predlaga, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka.

9. Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri svoji odločitvi in razlogih zanjo. Ponavlja, da je prijave na obravnavani razpis obravnavala v luči svoje ustaljene pravne prakse in enako kot vloge drugih kandidatov v preteklih razpisnih postopkih. Odločanje o imenovanju notarja ni upravna zadeva v smislu 2. člena ZUP, se pa ta smiselno uporablja, saj gre za drugo javno pravno stvar iz 4. člena ZUP. Postopek imenovanja notarjev je urejen v ZN, vendar pa navedeni zakon glede ravnanja z nepopolnimi vlogami v četrtem odstavku 10. člena izrecno napotuje na določbe ZUP. Kolikor bi že bilo tedaj znano stališče, ki ga je Vrhovno sodišče navedlo v sklepu I Up 330/2015, bi tožena stranka že takrat pozvala kandidatki na dopolnitev vloge. Stališče tožeče stranke, da prijave na razpis ni mogoče dopolnjevati, pa je nedvomno v nasprotju z določbami ZN in ZUP. Strinja se, da je za presojo izpolnjevanja pogojev ključni trenutek iztek razpisnega roka, pri čemer pa mora kandidat vse pogoje izpolnjevati ves čas trajanja postopka do odločitve o izbiri. Za takšno situacijo tudi gre v obravnavanem primeru, ko sta morali obe prijavljeni kandidatki zaradi napotil sodišča v ponovljenem postopku izkazati, da izpolnjujeta zakonske pogoje glede prostorov in opreme. Tožena stranka namreč v ponovljenem postopku ni bila zavezana zgolj dopolniti obrazložitev odpravljene odločbe, temveč je morala glede na razpisne pogoje, ki so kot dokazanost v bistvu zahtevali zgolj predložitev izjave, kandidatkama dati možnost, da z drugimi dokaznimi sredstvi dokažeta izpolnjevanje tega pogoja. Glede izločitve uradne osebe D.D. tožena stranka navaja, da gre za neresnične insinuacije, ki ne temeljijo na dejstvih in dokazih, njihov edini in očitni namen pa je diskreditacija imenovane uradne osebe. Obe stranki sta imeli v postopku možnost opravljanja različnih procesnih dejanj, kakor tudi vpogled v spis. Prav tako D.D. na podlagi sklepa z dne 16. 6. 2015  ni bila pooblaščena za odločanje v predmetnem postopku, temveč zgolj za opravo posameznih dejanj v postopku. Namen instituta izločitve uradne osebe zaradi dvoma v njeno nepristranskost je ta, da v postopku ne sodelujejo osebe, ki so v določenem razmerju do stranke ali do zadeve, tak namen pa je bil dosežen z izločitvijo E.E. Sicer pa po stališču tožeče stranke v primeru izločitve zaradi sorodstvenega razmerja s stranko na ministrstvu ne bi bilo mogoče več najti uradne osebe, ki bi lahko v tem postopku odločala, saj bi morali biti zaradi svojih medsebojnih odnosov in razmerij izločeni prav vsi. Glede dokaza – slik iz Facebook strani pa tožena stranka ugovarja, da gre za nedopustno tožbeno novoto. Minister v postopku izbire notarja ni vezan ne na mnenje Notarske zbornice ne na mnenje komisije, ki je opravila izbirni postopek. Tudi po stališču Vrhovnega sodišča v več sodbah izbira, ki jo opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku, temveč temelji na izbirni pravici. Izbira je nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje. Zakonske meje in pooblastila ministru za izbiro med kandidati predstavlja ZN, upoštevaje namen navedenega pooblastila po ZN, zato ima minister pri izbiri kandidata široko polje diskrecije. Takšno stališče je nazadnje bilo potrjeno tudi v sklepu Vrhovnega sodišča I Up 330/2015. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

10. A.A., ki ima v tem postopku položaj prizadete stranke, v odgovoru na tožbo navaja, da je s svojo vlogo brez dvoma zadostila vsem zahtevam razpisa. Pri opredelitvi načina dokazovanja določenih vsebinskih pogojev je šlo za formalne zahteve, ki pa v razpisu niso bile opredeljene kot pogoj za pravilnost oziroma veljavnost prijave. Razen tega ZN v četrtem odstavku 10. člena glede ravnanja z nepopolnimi prijavami napotuje na ZUP. Ugovor tožeče stranke, da ministrstvo po vložitvi prijave ne sme kandidatov pozivati k dopolnitvi in ugotavljati podrobnejšega dejanskega stanja glede izpolnjevanja vsebinskih pogojev je tako v nasprotju z ZN ter tudi s sodno prakso. Tudi v primeru sodbe Vrhovnega sodišča RS I Up 350/2013 je do podrobnega ugotavljanja vsebinskega izpolnjevanja pogojev prišlo v ponovljenem postopku. Res je, da je prizadeta stranka samoiniciativno po prejeti sodbi dopolnila svojo vlogo, saj je bilo glede na odločitev Vrhovnega sodišča RS pričakovati, da bo postopek ponovljen. Izločitev po 37. členu ZUP ne more temeljiti na očitkih, ki se nanašajo na pravilnost vodenja postopka in zakonitost izdanih odločb, kar se očita uradnici D.D., pač pa je treba izkazati osebni motiv uradne osebe po za tožnici manj ugodnem zaključku postopka. Tudi pohvale sodelavke na Facebook-u ni mogoče razumeti kot motiv za neugoden zaključek postopka za tožnico. Sicer pa je odločitev o izbiri sprejel minister in ne uradnica D.D., zato so nerelevantna navajanja sodnih odločitev v zvezi z videzom nepristranosti sodnikov. Zaključku ministra, da izbrana kandidatka izkazuje nekoliko višji nivo strokovne usposobljenosti, ni mogoče očitati nerazumnosti ali arbitrarnosti, saj je ta na ustnem razgovoru zbrala 28 točk, tožnica pa 24 točk. V sodni praksi je splošno sprejeto stališče, da pri izbiri ministra ne gre za odločanje po prostem preudarku v smislu 6. člena ZUP, zato izpodbijana odločitev ne odstopa od drugih odločitev v tovrstnih zadevah. V okviru navedenega je zato izpodbijana odločba tudi v zadostni meri obrazložena in z njo ni bilo poseženo v tožničino pravico iz 22. člena Ustave RS. Sicer pa se tožnica v tožbi zelo žaljivo izraža o prizadeti stranki ter je prepričana o svoji večvrednosti in ne sprejema dejstva, da je minister utemeljeno dal prednost njej. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne ter tožeči stranki naloži povrnitev stroškov postopka.

12. Tožena stranka je izpodbijano odločbo izdala v ponovljenem postopku v izvrševanju sodbe Upravnega sodišča opr. št. II U 33/2016 z dne 17. 2. 2016. Navedeno odločbo pa je sodišče sprejelo v zvezi s sklepom Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Up 330/2015 z dne 20. 1. 2016, s katerim je to razveljavilo prvotno odločitev Upravnega sodišča v  zadevi II U 415/2015 v zvezi s predmetom tega postopka.

13. S sodbo II U 33/2016 z dne 17. 2. 2016 je sodišče odpravilo odločbo tožene stranke z dne 5. 10. 2015 o imenovanju A.A. na prosto notarsko mesto v Mariboru zaradi kršitev pravil postopka (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1) in sicer zaradi pomanjkljive obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi z izpolnjevanjem zakonskih pogojev za imenovanje notarja. Po sklepu Vrhovnega sodišča I Up 330/2015 (v izvrševanju katerega je sodišče izdalo sodbo II U 33/2016) je namreč v zadevi sporno vprašanje, ali so bili v postopku izkazani zakonski pogoji za imenovanje notarja, ki se nanašajo na prostor in opremo za opravljanje notarske dejavnosti. V zvezi z navedenim je Vrhovno sodišče menilo, da v obrazložitvi odločbe, kakor tudi sodbe sodišča, ni pojasnjeno, na podlagi katerih dokazil je bilo ugotovljeno, da ima kandidatka ustrezne prostore in opremo. Pri tem pa je tudi zavzelo stališče, da se ugotavljanje navedenega pogoja presoja na podlagi predloženih dokazil tako glede prostorov in opreme, ter da zgolj izjava o tem ne zadošča.

14. Pravilno je stališče tožeče stranke, da v primeru, ko sodišče upravni akt odpravi in vrne zadevo organu, ki je upravni akt izdal, v ponovni postopek, se zadeva vrne v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljeni upravni akt izdan (tretji odstavek 64. člena ZUS-1). Pri tem pa tožeča stranka (kljub obširnemu in poglobljenemu navajanju pravnih podlag v tožbi) prezre določbo četrtega odstavka 64. člena ZUS-1, ki pa je ključna v primeru vrnitve zadeve v ponovljen postopek. V skladu s citirano določbo je namreč pristojni organ v takšnem primeru vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Neupoštevanje navedenega predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Posledično zato tudi sodišče zakonitost in pravilnost novega upravnega akta presoja z vidika njegove skladnosti z mnenji in napotki v sodbi.

15. Zakonska dolžnost organa, da sledi stališčem, mnenjem in napotkom iz sodbe sodišča glede uporabe materialnega prava in pravil postopka je potrjena tudi v obsežni sodni praksi (npr. sodba VSRS I Up 23/2015, sklep I Up 13/2012). Navedeno je znano tudi tožeči stranki, saj sama v svoji tožbi (stran 23) omenja stališče o vezanosti upravnega organa na stališča sodišča. Napotek sodišča se je v obravnavani zadevi nanašal na neobrazloženost odločbe glede izpolnitve zakonskega pogoja iz 8. točke 8. člena ZN, ki določa, da mora imeti opremo in prostore, ki so potrebni in primerni za opravljanje notariata. Pri navedenem napotku je Upravno sodišče sledilo odločitvi Vrhovnega sodišča v sklepu I Up 330/2015, ki je tako glede sodbe II U 415/2015 in odločbe tožene stranke z dne 5. 10. 2015 menilo, da nimata razlogov o izpolnjevanju navedenega pogoja. Ob tem pa ni šlo zgolj za nezadostno obrazložitev glede dejstev, ki se nanašajo na navedeni pogoj, temveč je Vrhovno sodišče sprejelo tudi razlago določbe 8. točke 8. člena ZN, in sicer, da kot dokaz o izpolnjevanju navedenega pogoja ne zadošča zgolj izjava kandidata, temveč da morajo biti predložena tudi ustrezna dokazila tako glede prostorov kot glede opreme. Navedena razlaga materialnega predpisa je torej posledično terjala tudi ugotavljanje ustreznih dejstev.

16. V zadevi ni sporno, da je tožena stranka v javnem razpisu glede pogoja iz 8. točke 8. člena ZN zahtevala, da kandidati podajo izjavo, da imajo opremo in prostore, ki so potrebni in primerni za opravljanje notariata, pri čemer so morali predložiti pogodbo glede prostorov. Glede na razlago Vrhovnega sodišča, da za takšno stališče v ZN ni opore, je bila torej tožena stranka v ponovljenem postopku dolžna pravilno uporabiti določbe ZN, kar pomeni, da je bila že zaradi izvrševanja sodbe sodišča dolžna zahtevati od prijavljenih kandidatk dokazila o izpolnjevanju spornega pogoja. Zaradi navedenega sodišče kot neutemeljene zavrača obširne tožbene ugovore, da tožena stranka ne bi smela naknadno, po izteku razpisnega roka, zahtevati od obeh kandidatk dopolnitev vloge z dokazili, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogoja iz 8. točke 8. člena ZN. To ne samo, da sledi iz določbe četrtega odstavka 64. člena ZUS-1, temveč to izhaja tudi iz določbe četrtega odstavka 10. člena ZN. Ta določa, da se z nepopolnimi in prepozno vloženimi prijavami ravna v skladu z zakonom, ki ureja splošni upravni postopek. Glede nepopolne vloge torej ZN izrecno napotuje na določbe ZUP glede postopanja z nepopolno vlogo. Ta pa v 67. členu določa, da če je vloga nepopolna ali nerazumljiva, je samo  zaradi tega ni dovoljeno zavreči, temveč mora organ zahtevati od vložnika odpravo pomanjkljivosti vloge. Stališče tožeče stranke, da navedena določba vlagatelju ne daje pravice prijavo dopolnjevati izven razpisnega roka z manjkajočimi dokazili, tako nima podlage v ZN niti v sodni praksi. Vrhovno sodišče je v sodbi I Up 962/2006 navedlo, da lahko ministrstvo sklep o zavrženju izda le, če stranka vloge ne dopolni v roku. Z nepopolnimi vlogami namreč mora po četrtem odstavku 10. člena ZN ravnati po ZUP, to je skladno s 66. in 67. členom ZUP poslati stranki v dopolnitev. Šele če stranka vloge ne dopolni v roku, ki ji ga da organ, se vloga kot nepopolna zavrže. Navedena ureditev pa ne pomeni neenakopravnega položaja prijaviteljev, kot to meni tožeča stranka.

17. Tožeča stranka v tožbi ugovarja, da bi morala tožena stranka vlogo A.A. zavrniti na podlagi petega odstavka 10. člena ZN zaradi neizpolnjevanja zakonskih in razpisnih pogojev. V skladu z navedeno določbo ministrstvo prijave, ki ne izpolnjujejo pogojev, zavrne po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek. To pa ministrstvo lahko stori le, če šteje vlogo za popolno (sodba VS I Up 962/2006). Navedeno pomeni, da gre za situacijo, ko na podlagi popolne vloge ugotovi, da prijavitelj ne izpolnjuje pogojev. Tožeča stranka pa v tožbi ne ugovarja, da izbrana kandidatka po dopolnitvi vloge ni izkazala izpolnjevanja razpisnih pogojev, temveč izključno ugovarja nedopustnost dopolnjevanja vloge, ta ugovor pa je sodišče že zavrnilo v prejšnji točki obrazložitve. V zvezi s tem tudi kot neutemeljen zavrača ugovor o navidezni enakopravnosti obeh kandidatk pri pozivanju na predložitev dokazil, saj sama priznava, da je bilo besedilo poziva za obe enako. Tudi, če je tožnica ob prijavi na razpis predložila dokazila o prostoru in opremi, torej da je bila njena vloga popolna, ravnanju tožene stranke, upoštevaje stališča in napotke sodišča, ni mogoče pripisati le vtisa enakopravnega obravnavanja, temveč gre za izvrševanje sodbe sodišča.

18. Tožeča stranka v tožbi kot ključno okoliščino izpostavlja sorodstveno razmerje med E.E. (vodjo Sektorja za pravosodno upravo na ministrstvu) in izbrano kandidatko A.A. V zadevi ni sporno, da se je imenovana izločila iz postopka ter da je minister za vodenje postopka pooblastil D.D., sekretarko na Sektorju za pravosodno upravo. Po mnenju tožeče stranke bi morala biti imenovana uradna oseba izločena, saj je že zaradi navedenega sorodstvenega razmerja in dejstva hierarhične nadrejenosti E.E. D.D. utemeljen dvom o njeni nepristranskosti.

19. ZUP v 35. členu določa razloge, zaradi katerih uradna oseba upravnega orana ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku. Razen tega lahko stranka v upravnem postopku zahteva izločitev tudi, kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti (37. člen ZUP). Te okoliščine in mnenje, kako naj bi vplivale na nepristranskost uradne oseb, mora stranka pojasniti v vlogi, s katero zahteva izločitev. Namen izločitvenega postopka je tako izločitev uradne osebe zaradi dvoma v njeno nepristranskosti ter s tem zagotovitev objektivnosti postopka.

20. Sodišče se strinja s presojo tožene stranke, da v obravnavanem primeru ni podan razlog iz 37. člena ZUP za izločitev uradne osebe D.D., ki jo je minister pooblastil za opravo dejanj v postopku. Tak razlog bi obstajal ob določenem razmerju uradne osebe do stranke ali upravne stvari, ki ni izrecno opredeljeno v 35. členu ZUP, je pa takšno, da bi porajalo verjeten dvom v nepristranskost uradne osebe. Kot takšen razlog tožeča stranka navaja, da je izbrana kandidatka A.A. v sorodstvenem razmerju z E.E., ki je po položaju nadrejena uradni osebi D.D., kakor tudi okoliščine, ki se nanašajo na vodenje postopka.

21. Ne glede na izločitev E.E. iz obravnavanega postopka tožeča stranka vztraja, da že navedena sorodstvena okoliščina objektivno vzbuja dvom o nepristranskosti. Meni, da za izločitev zadošča že objektivno obstoječi dvom v nepristranskost, ter se pri tem sklicuje na sodno prakso in odločbo Ustavnega sodišča Up 217/15. Objektivni dvom, torej nekaj, kar bi naj zadoščalo že samo po sebi za zunanji videz nepristranskosti, bi naj po navedbah tožeče stranke predstavljalo sorodstveno razmerje med izbrano kandidatko in uradno osebo ministrstva (ki sicer v postopku ni sodelovala oziroma je bila izločena iz postopka). Takšno sklepanje, ne da bi se upoštevale okoliščine konkretnega primera, pa po presoji sodišča ne more biti izključni razlog za presojo nepristranskosti, tudi ne za presojo „zunanjega videza nepristranskosti“. Kolikor bi namreč zadoščal že zgolj obstoj sorodstvenega razmerja, bi torej morale biti izločene vse uradne osebe ministrstva in tudi minister. Takšna razlaga pa gotovo ne bi bila skladna z zakonom niti odločbo Ustavnega sodišča, na katero se sklicuje tožeča stranka. Tako je jasno, da morajo ob tem obstajati še kakšne druge okoliščine, ki bi se nanašale na uradno osebo v razmerju do stranke ali predmeta zadeve, ki bi vzbujale upravičen dvom o nepristranskosti. Kot takšne tožeča stranka navaja okoliščine, ki se tičejo vodenja postopka. Nestrinjanje stranke z načinom vodenja postopka pa samo po sebi ne pomeni izločitvenega razloga. Kot je pravilno navedla tožena stranka, to pa je skladno tudi s sodno prakso, je lahko nestrinjanje stranke z odločitvami uradne osebe in z vodenjem postopka razlog za izpodbijanje odločbe s predpisanimi pravnimi sredstvi in se utemeljenost takšnih ugovorov presoja v postopkih v zvezi s temi pravnimi sredstvi. Tovrstne ugovore pa je sodišče kot neutemeljene že zavrnilo v tej sodbi (točke 12. do 17. obrazložitve). K temu dodaja še, da tudi ugovor o neformalnih povezavah A.A. z osebami z ministrstva, ni utemeljen. Kot je že pravilno navedla tožena stranka lahko stranke ves čas postopka samostojno vlagajo vloge ter vpogledajo  v spis. Ker je bilo že iz sklepa Vrhovnega sodišča I Up 330/15 in sodbe Upravnega sodišča II U 33/16 jasno, da je treba tudi pogoj glede ustreznosti opreme izkazati z ustreznimi dokazili, ravnanju A.A., ko je še pred pozivom tožene stranke predložila takšna dokazila, ni mogoče pripisati, da je to posledica izvenprocesnih nasvetov, kot meni tožnica. Prav tako je bilo, glede na jasne napotke za ponovljen postopek v sodbi II U 33/16 (ki povzema stališča Vrhovnega sodišča) in vezanost organa na navedene napotke, tudi razumno pričakovati, da ministrstvo ne bo vložilo pritožbe zoper omenjeno sodbo. Navedene očitke je obravnaval tudi minister v zvezi z zahtevo za izločitev uradne osebe D.D., se do njih opredelil ter v sklepu z dne 21. 4. 2016 tudi navedel razloge za svojo odločitev, zato sodišče zavrača tožbeni ugovor o bistveni kršitvi pravil postopka zaradi izostanka argumentacije.

22. Pri tem v konkretnem primeru ni nepomembno, da D.D. ni odločala o zadevi, temveč je bila pooblaščena le za opravo dejanj v postopku. V sodni praksi, na katero se sklicuje tožeča stranka, se poudarja, da je namen instituta izločitve v zagotavljanju nepristranskega odločanja zaradi zagotovitve ustavnega jamstva iz 22. člena, da je vsakomur zagotovljeno enako varstvo pravic v postopku pred sodiščem ali pred drugimi državnimi organi, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. V skladu z ZN o imenovanju notarjev odloča minister, pristojen za pravosodje. Ker je torej v zadevi odločala druga oseba (torej ne tista, katere izločitev se zahteva), kateri pa se ne očita nepristranskost niti videz nepristranskosti, ob siceršnji neizkazanosti razlogov za izločitev D.D. iz obravnavanega postopka, odločitev ministra ni obremenjena s pristranskostjo, ter posledično iz navedenega razloga ni nezakonita.

23. Sodišče ni upoštevalo navedb tožeče stranke v zvezi z izpisi iz korespondence spletnega komunikacijskega orodja „Facebook“, ker gre za nedovoljeno tožbeno novoto v smislu 20. člena ZUS-1. Glede navedenega je tožeča stranka navedla le, da je za to izvedela šele po vložitvi zahteve za izločitev, takšna navedba pa ne zadošča standardu obrazloženosti pogojev iz 20. člena ZUS-1. Ob tem sodišče še pripominja, da v obravnavanem primeru gre za odločanje v ponovljenem postopku, pri čemer pa tožeča stranka v prvotnem postopku ni izpostavljala vprašanja nepristranskosti, čeprav je dejanja v postopku opravljala ista uradna oseba, kot odločilni razlog za izločitev pa navaja sorodstvene povezave.

24. Tožeča stranka v tožbi tudi ugovarja, da je izpodbijana odločba brez vsebinske obrazložitve glede razlogov za ministrovo izbiro za imenovanje kandidatke A.A. na razpisano notarsko mesto. Meni, da je stališče sodne prakse, tudi v sklepu Vrhovnega sodišča I Up 330/2015, da izbira, ki jo opravi minister na podlagi 10. člena ZN, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku v smislu drugega odstavka 6. člena ZUP, pravno napačno, ter predlaga, da sodišče (vsaj v konkretnem specifičnem primeru glede na objektivno dane sorodstvene okoliščine) odstopi od navedenega stališča, saj nanj ni vezano.

25. V skladu s 3. členom Zakona o sodiščih (ZS) je sodnik pri opravljanju sodniške funkcije vezan na ustavo in zakon. V skladu z ustavo je vezan tudi na splošna načela mednarodnega prava in ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe (prvi odstavek). Sodnik ravna vselej tako, kot bi imel pred seboj nedoločeno število primerov iste vrste (tretji odstavek).  Navedena obveznost izhaja iz ustavne pravice do enakega varstva pravic. To pomeni, da mora v enakih zadevah pravo načeloma uporabiti enako.

26. Sodna praksa ni formalni obvezni pravni vir, je pa pomembna za zagotavljanje pravne varnosti skozi predvidljivost sodnega odločanja. Za enotno sodno prakso skladno z določbo 109. člena ZS skrbi Vrhovno sodišče, predvsem z argumentacijo odločitev. Na navedeno sodno prakso pa sodišča niso vezana absolutno, temveč lahko od nje odstopijo, če imajo za to razumne pravne razloge. Ustava prepoveduje le samovoljen oziroma arbitraren odstop od sodne prakse.

27. V zvezi z imenovanji notarjev, kot tudi navaja tožeča stranka, je v sodni praksi izoblikovano stališče, da izbira, ki jo na podlagi 10. člena ZN opravi minister, ne predstavlja odločanja po prostem preudarku, temveč temelji na izbirni pravici, ki ni omejena ali vezana na mnenje komisije ali Notarske zbornice. Z vidika presoje akta o izbiri je izbira nezakonita le, če minister izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev za imenovanje na notarsko mesto. Navedeno stališče, kot že ugotavlja tožeča stranka, je ponovilo v obravnavanem primeru tudi Vrhovno sodišče v sklepu I Up 330/2015.

28. Po presoji sodišča tožeča stranka v tožbi ni navedla razlogov, ki bi utemeljevali upravičen odstop sodišča od dosedanje sodne prakse. Navedeno zahtevo tožeča stranka predvsem utemeljuje na specifičnosti obravnavanega primera, ki jo predstavlja realna možnost nedopustne arbitrarnosti glede na sorodstvene okoliščine, zato predlaga, da sodišče vsaj v tem postopku odstopi od omenjene sodne prakse. Do navedene okoliščine o „videzu nepristranskosti“ se je sodišče že opredelilo v tej sodbi in je navedeni ugovor kot neutemeljen zavrnilo. Posledično na takšnem argumentu zato ne more ustavno skladno utemeljiti odstopa od sodne prakse. Tudi ostali argumenti, ki jih navaja tožeča stranka glede obrazložitve odločitve o izbiri notarja, ne prepričajo sodišča, da bi v zadevi odločilo drugače. V okviru načela enakega varstva pravic, na kar se sklicuje tožeča stranka, je varovana pravica, da se kandidati pod enakimi pogoji potegujejo za zasedbo prostega notarskega mesta, torej ne gre za pravico kandidata biti imenovan. Ker torej v skladu z 10. členom ZN izbiro opravi minister, je torej izbira vezana na izpolnjevanje zakonskih pogojev. Sicer pa je minister v izpodbijani odločbi tudi navedel, da je izbrana kandidatka izkazala nekoliko višji nivo strokovne usposobljenosti, ki pa je tudi izkazana z doseženim večjim številom točk na ustnem razgovoru.

29. Po vsem navedenem je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1. Pri tem se v skladu s pooblastilom iz drugega odstavka 71. člena ZUS-1 sklicuje tudi na razloge, ki jih je tožena stranka navedla v obrazložitvah obeh izpodbijanih odločb.

30. Glede stroškov postopka je sodišče odločalo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, ki določa, da če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka. O stroških postopka, ki jih je kot prizadeta stranka priglasila A.A., pa je sodišče odločilo ob primerni uporabi določb Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Po prvem odstavku 154. člena ZPP mora stranka, ki v postopku ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške postopka. Pri določanju pa je treba upoštevati tudi prvi odstavek 155. člena ZPP, ki določa, da se stranki povrnejo le stroški, ki so potrebni za postopek. Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče RS dne 1. 10. 2015 v sklepu I Up 191/2015, so stroški za posamezno vlogo potrebni, če so v vlogi navedbe, ki so pomembne za razjasnitev zadeve oz. vplivajo na odločitev. Po presoji sodišča pa prizadeta stranka v obravnavani zadevi takšnih navedb v odgovoru na tožbo ni podala, zato je sodišče štelo, da priglašeni stroški niso bili potrebni v smislu prvega odstavka 155. člena ZPP, zaradi česar prizadeti stranki priglašenih stroškov postopka ni priznalo.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.