UPRS sodba II U 168/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-06-24

Vlasta Švagelj Gabrovec (preds.), Sonja Kočevar (poroč.),

podelitev koncesije - obvezna lokalna javna služba - ravnanje s komunalnimi odpadki - merila za izbor najugodnejšega ponudnika

Pravice in obveznosti koncendenta in koncesionarja se lahko podrobneje določijo tudi v javnem razpisu in v koncesijski pogodbi. Zato določitev meril za izbiro koncesionarja v javnem razpisu ni v nasprotju z zakonom.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava Občine Križevci podelila koncesijo za opravljanje obvezne občinske gospodarske javne službe varstva okolja zbiranje komunalnih odpadkov ter prevoz komunalnih odpadkov na območju občine  Križevci izvajalcu A. d.o.o., prijavo tožeče stranke pa je zavrnila. V obrazložitvi odločbe navaja, da je bilo na osnovi koncesijskega akta, javnega razpisa in postopka ugotavljanja izpolnjevanja pogojev ugotovljeno, da podjetje A. d.o.o. izpolnjuje vse pogoje za podelitev razpisane koncesije in da je podalo najnižjo ceno. V javnem razpisu, kakor tudi v razpisni dokumentaciji, je bilo sicer navedeno, da si naročnik pridržuje možnost pogajanja z vsemi prijavitelji, ki bodo imeli popolno ponudbo, kar pomeni le, da si je naročnik samo pridržal možnost pogajanja, ni pa tega določil kot obvezno. Glede na prijeti prijavi, kateri sta bili primerni, se naročnik ni odločil za pogajanje.

Tožena stranka je v pritožbenem postopku potrdila navedeno odločitev ter zavrnila pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno. Zavrnila je ugovor tožeče stranke, da izpodbijane odločbe ni izdala pristojna oseba, saj ima vršilec dolžnosti vse pravice in obveznosti, kot jih ima tajnik občinske uprave. Prvostopna odločba je podrobno in temeljito obrazložena, prvostopni organ pa je tudi odgovoril na vse pripombe, ki jih je v postopku izbire podal tožnik. V postopku pa ni sporno, da je tožnik podal ponudbo, ki je bila dražja od izbranega koncesionarja. Tožena stranka je zavrnila tudi ugovor napačne uporabe materialnega prava, saj so občine v koncesijskem aktu, kot tudi v javnem razpisu, določile, da se koncesija odda na podlagi javnega razpisa, v katerem so določile kriterije in merila za izbiro koncesionarja. Vključitev pogajanj o ceni s prijavitelji je bila v razpis vključena zgolj kot možnost, torej pravica naročnika, nikakor pa ne njegova dolžnost. Glavni kriterij za izbiro je bila najnižja ponujena cena, v zadevi pa ni sporno, da je izbrani koncesionar ponudil nižjo ceno. Postopek izbire je bil tudi transparenten in nediskriminatoren, upoštevaje določbe Zakona o  javno zasebnem partnerstvu (ZJPS) in Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS), v zadevi pa ni šlo za postopek po pravilih, ki veljajo za javno naročanje.

Tožeča stranka v tožbi ugovarja, da je bil postopek izbire koncesionarja nezakonito prenesen na javni razpis, čeprav bi moral biti v skladu s 36. členom ZGJS opredeljen v koncesijskem aktu. Pri tem pa iz vsebine javnega razpisa sploh ni bilo mogoče ugotoviti, ali bo toženec najprej zbiral prijave in nato s ponudniki, ki bodo dali popolne ponudbe, izvedel pogajanja o ceni, oziroma ali bodo že prijave na javni razpis štele za zavezujoče ponudbe, na podlagi katerih bo izbral ponudnika, ki bo ponudil najnižjo ceno. Čeprav je tožnik ves čas postopka od toženca zahteval pojasnila, za katero vrsto postopka se je odločil, jasnega odgovora ni prejel. Sam postopek, ki je bil nato dejansko izveden, je bil arbitraren, saj je šlo za nekakšno kombinacijo elementov različnih postopkov. Navedeno je omogočalo naročniku, da svoja ravnanja prilagodi tako, da bi izbral koncesionarja, ki ga je imel namen izbrati že pred začetkom samega postopka. Glede na takšno vodenje postopka, tožnik ni mogel v nobenem primeru sklepati, da bo naročnik prijave na razpis razumel kot fiksne ponudbe. Nadalje tožnik meni, da je toženec uporabil nepravilni postopek. Čeprav je v občinskem Odloku glede varstva okolja, zbiranja komunalnih odpadkov ter prevoza komunalnih odpadkov jasno navedeno, da gre za koncesijski akt, pa iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 23. 1. 2013 izhaja, da je tožena stranka podelitev koncesije objavila in razumela kot postopek oddaje javnega naročila. Postopek podelite koncesije je tudi v nadaljevanju potekal kot svojevrsten postopek javnega naročanja, kar je razvidno tako iz vsebine razpisne dokumentacije, kot tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Ves postopek je namreč vodila skupna komisija, tožena stranka je izdala le odločbo o izbiri koncesionarja. Izpodbijana odločba pa tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj se ne omenja, zakaj je bil kot koncesionar izbran konkurenčni ponudnik ter zakaj je bila prijava tožnika zavrnjena, niti zakaj se koncendent ni odločil za dodatna pogajanja. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo zavrača ugovore tožeče stranke kot neutemeljene. Postopek je bil voden kot javni razpis na podlagi ZGJS in ZJZP in ne kot javno naročilo na podlagi ZJN-2, kar jasno izhaja tudi iz Odloka o koncesiji obveznih gospodarskih javnih služb za območje Občine Ljutomer, Križevci in Razkrižje ter javnega razpisa z dne 8. 3. 2013. Edini in vnaprej določen kriterij za izbiro ponudnika je bila najnižja cena. Ponudniki niso dali prijav, pač pa fiksne ponudbe. Pravica tožene stranke, da po pridobiti ponudb po lastni presoji izvede pogajanja, pa ni v ničemer protizakonita, arbitrarna ali sporna. Odlok in javni razpis sta vsebovala vsa potrebna postopkovna pravila javnega razpisa, iz razpisa pa je povsem jasno izhajalo, da bo tožena stranka izbrala ponudnika na podlagi kriterija najnižje ponujene cene. Pri tem si je pridržala dve pravici: pravico, da ne izbere nobenega ponudnika in pravico, da izvede še pogajanja s ponudniki. Tako je bilo povsem jasno, da se lahko tožena stranka po pridobitvi ponudb odloči, da sprejme ponudbo ponudnika z najnižjo ceno, ne da bi opravila dodatna pogajanja. Izpodbijana odločba vsebuje tudi vse bistvene razloge o odločilnih dejstvih, zato je neutemeljen tožbeni ugovor o absolutni bistveni kršitvi določb upravnega postopka. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne ter tožeči stranki naloži povrnitev stroškov postopka.

Odgovor na tožbo je podalo tudi A. d.o.o., ki ima v tem postopku položaj prizadete stranke. Naročnik je v koncesijskem aktu kot tudi v javnem razpisu jasno navedel, da se izvajalec izbere na podlagi javnega razpisa v smislu ZJZP ter ZGJS. V javnem razpisu so bile objavljene vse obvezne sestavine v skladu z navedenima zakonoma in odlokom o koncesiji. Postopek je potekal transparentno in nediskriminatorno, saj sta imela oba ponudnika zagotovljene enake pogoje in možnosti. Tožnik je ob oddaji ponudbe soglašal s pogoji in načinom oddaje koncesije ter postopkom izvedbe javnega razpisa. Ne drži, da iz razpisne dokumentacije tožnik ni mogel sklepati, da bodo občine prijave na javni razpis razumele kot fiksne ponudbe, saj je bilo to javno vnaprej določeno. Edini in naprej določen kriterij za izbiro ponudnika je bila najnižja cena. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne, tožeči stranki pa naloži povrnite stroškov postopka.

Zakon o varstvu okolja (ZVO-1) je v 149. členu določil obvezne občinske gospodarske javne službe varstva okolja, med njimi je tudi zbiranje in prevoz komunalnih odpadkov. V skladu z navedeno pravno podlago je Občina Križevci (skupaj z Občino Ljutomer in Občino Razkrižje) sprejela Odlok o koncesiji obveznih občinskih gospodarskih javnih služb varstva okolja zbiranje komunalnih odpadkov ter prevoz komunalnih odpadkov na območju občin Ljutomer, Križevci in Razkrižje (Uradni list RS, št. 73/2011, v nadaljevanju Odlok), v katerem je določila, da se ta javna služba izvaja na območju občin Ljutomer, Križevci in Razkrižje, in da se zagotavlja s podelitvijo koncesije na podlagi javnega razpisa.

Splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti so vsebovane v ZJZP kot splošnem zakonu za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva, katerega uporaba je sicer po določbi 3. člena istega zakona subsidiarna glede na specialne predpise. Po določbi 1.alinee 26. člena ZJZP  je ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo (7. točka 5. člena ZJZP), ki je opredeljeno kot koncesijsko razmerje, to je dvostransko pravno razmerje med državo (oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava) kot koncendentom in (zasebno) pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncendent podeli koncesionarju ali izključno pravico izvajati (gospodarsko) javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu. V 36. členu ZJZP je predvidena izdaja akta o  javno-zasebnem partnerstvu, ki se v primeru koncesije za izvajanje javne službe imenuje koncesijski akt in se v primeru kot je obravnavani, ko gre za podelitev obvezne občinske gospodarske javne službe varstva okolja, izda v obliki odloka. Upoštevaje določbo 24. člena ZJZP, se pri izvajanju koncesijskega partnerstva uporabljajo tudi določbe ZGJS, da se v koncesijskem aktu zaradi varstva javnega interesa uredijo (zlasti) predmet, pravice in druge obveznosti koncendenta in koncesionarja ter druge sestavine posameznega razmerja koncesijskega partnerja in postopek izbire koncesionarja. S koncesijskim aktom tako v skladu s 33. členom ZGJZ (ki se uporablja pri izvajanju koncesijskega partnerstva) torej koncendent predpiše pogoje za opravljanje javne službe, začetek in čas izvajanja koncesije, rok za sklenitev koncesijske pogodbe, prenehanje koncesijskega razmerja, vire financiranja javne službe, način plačila koncesionarja, ter druge sestavine potrebne za določitev in izvajanje javne službe.

V obravnavanem primeru so občine Ljutomer, Križevci in Razkrižje s koncesijskim aktom (Odlokom) določile, da se izbira koncesionarja opravi na podlagi javnega razpisa, ki temelji na koncesijskem aktu in v skladu z določili ZGJS in ZJZP ter smiselni uporabi Zakona o javnem naročanju (26. in 28. člen Odloka). Javni razpis za podelitev predmetne koncesije je bil tako objavljen v Uradnem listu RS, št. 20/2013 in v točki 13 tega javnega razpisa je bilo za izbiro najugodnejšega ponudnika določeno, da bo uporabljeno merilo najnižja cena. V točki 16 citiranega javnega razpisa je bilo pod naslovom „drugi pogoji“ še določeno, da si naročnik v postopku javnega razpisa pridružuje vključiti pogajanja o ceni z vsemi prijavitelji, ki bodo imeli popolno ponudbo.

Iz podatkov predloženega upravnega spisa in izpodbijanega akta izhaja, da je tožena stranka v postopku izbire koncesionarja za opravljanje predmetne obvezne gospodarske javne službe izvedla postopek v skladu z določili koncesijskega akta in merili določenimi v javnem razpisu. Zato sodišče v celoti sprejema razloge, ki jih je v dejanskem in pravnem pogledu za svojo odločitev navedel organ prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane odločbe in ki jih je v obrazložitvi drugostopenjske odločbe navedla tožena stranka. Po določbi drugega odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) sodišču v takem primeru ni treba navajati razlogov za odločitev.  Glede na tožbene navedbe k tem razlogom dodaja še:

Kot je bilo že navedeno, se pri izvajanju koncesijskega partnerstva uporabljajo tudi določbe ZGJS, ki kot predpis splošne narave določa, da se v koncesijskem aktu uredijo (zlasti) predmet koncesije, pogoji, ki jih mora izpolnjevati koncesionar, splošni pogoji za izvajanje javne gospodarske službe, začetek in čas trajanja koncesije, nadzor nad izvajanjem koncesije, organ za izbor koncesionarja ter za sklenitev koncesijske pogodbe ter drugi pogoji, potrebni za izvajanje koncesionarske službe (člen 33). Po določbi 36. člena ZGJS koncendent pridobi koncesionarja na podlagi javnega razpisa, katerega podlago predstavlja koncesijski akt. Medsebojna razmerja pa koncendent in koncesionar uredita s koncesijsko pogodbo (člen 39). Glede na navedene določbe se torej lahko pravice in obveznosti koncendenta in koncesionarja podrobneje določijo tudi v javnem razpisu in v koncesijski pogodbi, zato določitev meril za izbiro koncesionarja v javnem razpisu (ter natančno obdelanih v razpisni dokumentaciji), po presoji sodišča ni v nasprotju z navedeno materialno pravno podlago, in so tožbeni ugovori glede nezakonitosti koncesijskega akta iz tega razloga neutemeljeni.

Neutemeljena je tudi tožbena trditev, da je bil sam postopek arbitraren ter da si je tožena stranka v javnem razpisu pridržala možnost vključitve pogajanj o ceni, na podlagi česar je bilo mogoče sklepati, da gre za kombinacijo različnih postopkov – odprtega postopka in konkurenčnega dialoga, za kar pa v veljavni zakonodaji nima opore. Kot je bilo že navedeno, je tožena stranka v javnem razpisu povsem jasno navedla, da bo izbrala ponudnika na podlagi kriterija najnižje ponujene cene. V zadevi med strankama ni spora o tem, da je izbrani ponudnik ponudil najnižjo ceno, tožeča stranka pa tudi ne ugovarja, da tako določena cena izbranega ponudnika naj ne bi bila oblikovana v skladu s predpisi, ki urejajo področje oblikovanja cen storitev občinskih gospodarskih javnih služb varstva okolja (Uredba o metodologiji za oblikovanje cen storitev občinskih gospodarskih javnih služb varstva okolja). Zato sodišče ob dejstvu, da je bila najnižja cena edino merilo za izbiro koncesionarja (točka 13 javnega razpisa), pritrjuje stališču tožene stranke, da je bila izbira koncesionarja pravilno opravljena po pridobitvi popolnih ponudb ter  njihovem pregledu in brez dodatnih pogajanj. Tudi po presoji sodišča je določbo v točki 16 javnega  razpisa mogoče razumeti le kot možnost, torej pravico tožene stranke, nikakor pa ne njeno dolžnost, še manj pa kot obliko izbire s postopkom konkurenčnega dialoga.

Neutemeljen in brez podlage v podatkih predloženega upravnega spisa je tudi tožbeni očitek, da je tožena stranka postopek podelitve koncesije razumela kot postopek javnega naročila. Tako iz določb koncesijskega akta kot iz javnega razpisa jasno izhaja, da postopek izbire koncesionarja temelji na določbah ZJZP in ZGJS (da se določbe ZJN-2 v tem postopku uporabljajo le smiselno) in to potrjujejo tudi podatki  predloženega upravnega spisa.

Kot neutemeljen je zavrnilo sodišče tudi tožbeni ugovor, da izpodbijana odločba ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Tako v odločbi organa prve stopnje kot tudi v odločbi tožene stranke so v obrazložitvi jasno navedeni razlogi, zakaj je bila izbrana ponudba koncesionarja bolj ugodna od ponudbe tožeče stranke. Ker v postopku sploh ni sporno (tožeča stranka temu ne ugovarja), da je bila ponudba izbranega koncesionarja cenejša, po presoji sodišča tudi ni potrebe po dodatni obrazložitvi in pojasnilu, zakaj tožena stranka svoje pravice izvesti dodatna pogajanja ni izvedla oziroma izkoristila.

Tudi tožbeni ugovor, da je v postopku izbire vsa procesna dejanja za toženo stranko opravila uradna oseba občine Ljutomer, je neutemeljen. Kot izhaja iz listin predloženega upravnega spisa je bil  postopek voden tako, da so v njem sodelovale vse tri občine, odločitev o izbiri pa je v skladu s svojimi pristojnostmi sprejela vsaka občina posebej.

Upoštevaje vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je izpodbijana odločitev pravilna in zakonita, zato je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

Odločitev o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, ki določa, da če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.