UPRS sodba I U 753/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-02-10

Petra Hočevar (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), Jonika Marflak Trontelj

dodelitev radijskih frekvenc - obnova upravnega postopka - javni poziv za dodelitev radijskih frekvenc - zainteresirana javnost - neizvedba javnega razpisa

Toženka bi morala, ko je presodila, da je tožnik upravičena oseba za vložitev predloga za obnovo kot zainteresirana javnost, le tega upoštevati kot interesenta (prvi stavek četrtega odstavka 38. člena ZEKom) kot aktivno stranko (in ne stranskega udeleženca).

I. Tožbi se ugodi, odločba in sklep Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS št. 38115-39/2008/74 z dne 31. 3. 2014 se odpravita in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve RS (toženka) je z izpodbijano odločbo in sklepom v 1. točki izreka ugodila predlogu tožnika in brez predhodne izdaje posebnega sklepa dovolila obnovo upravnega postopka dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje storitev javnih mobilnih radiokomunikacij – UMTS/IMT-2000, končanega z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008), in sicer v takem obsegu, da se v postopek pritegne tožnika kot stranskega udeleženca; v 2. točki izreka pa odločila, da odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 (odločba št. 38115-9/2008/7 z dne 8. 4. 2008) in odločba o določitvi števila točk št. 657509-1 z dne 7. 4. 2008, ostaneta v veljavi; ter v 3. točki izreka predlog za povrnitev stroškov postopka zavrnila. V obrazložitvi je navedla, da v ponovnem postopku obravnava predlog za obnovo upravnega postopka na podlagi sodbe Upravnega sodišča, I U 1023/2010 in sodbe Vrhovnega sodišča, X Ips 22/2012 z dne 8. 11. 2012. Tožnik v postopku obnove utemeljuje razlog po 9. točki prvega odstavka 260. člena ZUP ter interes za obnovo postopka in dodelitev radijskih frekvenc. V zvezi s 1. točko izreka navaja, da upošteva stališče Vrhovnega sodišča ter ugotavlja, da je predlagatelj s trditvami verjetno izkazal, da se je postopka dodelitve spornih frekvenc upravičen udeleževati kot stranski udeleženec ter je s tem s stopnjo verjetnosti izkazan tudi obstoj okoliščine, na katere se predlog za obnovo postopka nanaša. Preverila je, ali bi bil predlagatelj lahko zainteresirana javnost za pridobitev spornih frekvenc v skladu s četrtim odstavkom 38. člena ZEKom. Pri odločanju o dovolitvi obnove postopka se je oprla na določbo tretjega odstavka 268. člena ZUP, ker je ugotovila, da bi izdaja posebnega sklepa o obnovi postopka verjetno pripeljala do nepopravljivih posledic za javni interes, saj glede na določbo drugega odstavka 272. člena ZUP izdaja sklepa, s katerim se obnova dovoli, zadrži izvršitev odločbe, glede katere je obnova dovoljena. Zadržanje odločb, ki se obnavljata, bi pomenilo, da družba A. ne bi mogla uporabljati dodeljenih frekvenc, posledično pa ne bi mogla zagotavljati prenosnih kapacitet, zaradi česar bi bil močno otežen dostop A. končnih uporabnikov do mobilnih podatkovnih storitev, zadržanje bi zahtevalo takojšnjo začasno prekonfiguracijo omrežja družbe A., kar bi lahko povzročilo motnje tudi na medoperaterskem trgu. Prišlo bi tudi lahko do pretrganja pogodbe z družbo B., kar bi pripeljalo do zmanjšanja konkurence in nevarnosti dolgoročnega zaprtja veleprodajnega trga. Zato je odločila, da se postopek obnovi brez izdaje posebnega sklepa. Postopek je obnovila v obsegu, da vanj pritegne tožnika kot stranskega udeleženca, ki se bo na ta način lahko potegoval za pridobitev predmetnih frekvenc. V zvezi z 2. točko izreka pojasnjuje, da je v ponovnem postopku odločala o tem, ali je do radijskih frekvenc upravičen tožnik ali družba A. V zvezi z navedenim se je uvodoma opredelila, da uporablja materialno pravo iz časa izdaje odločbe ter upošteva dejstva, ki so v tistem času obstajala. V nadaljevanju razloži svojo politiko dodeljevanja sporne frekvence v času poziva, ki jo upošteva pri presoji, ali bi bil tožnik upravičen do pridobitve radijskih frekvenc ter presoja razloge, na katerih je tožnik utemeljeval svojo potrebo po pridobitvi, ki jih razdeli v štiri sklope: - optimalnejša izgradnja omrežja, - zagotavljanje višjih hitrosti za končne uporabnike, - potreba po dodatnih kapacitetah zaradi strme rasti podatkovnega prometa, - želja zmanjšati motnje oziroma interference, ter navede razloge, zakaj noben izmed razlogov tožnika ne opravičuje do pridobitve frekvenc, zato je obdržala odločbi, ki sta bili predmet obnove, v veljavi.

2. Tožnik izpodbija odločbo iz razloga bistvenih kršitev določb postopka, nepravilne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. Uvodoma meni, da je toženka nepravilno uporabila določbo tretjega odstavka 268. člena ZUP, ker je postopek obnovila brez izdaje posebnega sklepa o dovolitvi obnove. Zavrača razloge, ki jih je navedla kot razloge javnega interesa. V nadaljevanju meni, da je toženka nepravilno uporabila materialne določbe Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), in sicer, ker ni izvedla javnega razpisa, ki bi ga na podlagi določb 38. člena ZEKom obligatorno morala. Meni, da to izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča X Ips 22/2012. Kršila je tudi določbe ZEKom in Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) in določbe PES/PDEU ter določbe glede državnih pomoči zaradi neodplačne dodelitve radijskih frekvenc družbi A. Predlaga, da sodišče postavi predhodno vprašanje na sodišče SEU. Meni, da bi morala toženka dodeliti sporne frekvence tožniku. Sklicevanje na politiko enakomerne razdelitve frekvenčnega spektra iz ZEKom ne izhaja. Ta ne določa, da obstoječi imetnik UMTS frekvenc ni upravičen do dodelitve dodatnih frekvenc. Pogoj v javnem razpisu v letu 2006 je bil nezakonit že iz razloga, ker bi moral biti določen v sklepu o uvedbi javnega razpisa in ne šele v razpisni dokumentaciji, prav tako pa je bil nezakonit, ker je šlo za kršitev določb ZEKom in ZPOmK in ZPOmK-1. V letu 2008 pa ta izločitveni pogoj sploh ni bil določen, zato se toženka nanj ne more sklicevati, niti na načelo enakega odločanja. Če se na načelo enakega odločanja sklicuje, zakaj potem ni izvedla javnega razpisa in tudi ni določila nadomestila, kot v primeru prejšnjih razpisov. Tudi toženka ni sledila svoji domnevni politiki razdeljevanja spektra na štiri dele, saj je A. v letu 2008 dodelila manj, in sicer 2 5 MHz za FDD. Tudi sama je pozneje v javnem razpisu v začetku leta 2013 priznala potrebo po dodatnem frekvenčnem spektru in temu ustrezno prilagodila frekvenčne kape. Razlogi, da tožnik kot že obstoječi imetnik radijskih frekvenc v spornem spektru ne bi bil upravičen do dodelitve, in sklicevanje na politiko upravljanja s spektrom pomeni kršitev določb ZEKom, temeljnih načel pri dodelitvi radijskih frekvenc in kršitev določb ZPOmK. Toženka mora frekvence dodeljevati pod objektivnimi, transparentnimi, nediskriminacijskimi in sorazmernimi zbirnimi merili in pogoji. Zahteva se tudi predvidljivost regulatornega okolja pri dodelitvi frekvenc. Upoštevati mora tudi pogoj sorazmernosti, ki izhaja iz 120. člena ZEKom. Nikjer v ZEKom niti v preteklih javnih razpisih niso bili identificirani cilji, niti predpisana oziroma določena zatrjevana domnevna politika enakomerne razdelitve UMTS spektra med štiri operaterje. Toženka pred podelitvijo frekvenc A., niti v obnovljenem postopku ni ugotavljala dejanskih razmer na trgu, niti izvedla potrebnih ekonomskih analiz. Kolikor bi to izvedla, bi ugotovila, da RS po številu infrastrukturnih operaterjev po prebivalstvu sodi v sam vrh držav članic. To pomeni, da samo vprašanje, ali bi bile sporne frekvence v letu 2008 dodeljene družbi A. ali ne, na samo konkurenčnost trga v korist potrošnikov ne bi vplivalo na način, kot to skuša prikazati toženka. A. bi storitve na trgu lahko nudil ali bi jih lahko nudil tudi v primeru, da mu sporne frekvence ne bi bile dodeljene, po drugi strani pa bi dodelitev dodatnih frekvenc tožniku kot obstoječemu večjemu operaterju z 62 % tržnim deležem, ki je imel potrebo po dodatnih frekvencah, omogočilo ponujanje kvalitetnejših storitev končnim uporabnikom ob nižjih stroških gradnje omrežja. Večje število infrastrukturnih operaterjev ni nujno skladno s cilji konkurence, še posebej kolikor gre za neučinkovite operaterje. Na navedeno je bila toženka opozorjena v dokumentu „Izhodišče za pripravo strategije za uporabo frekvenčnega spektra za IMTS/UMTS tehnologijo in ugotovitve o morebitnem izkrivljanju konkurence“, iz katerega izhaja, da slovenski trg ekonomsko ne prenese še enega operaterja omrežja, ker poslovanje takšnega operaterja ne bi bilo ekonomsko vzdržno. Tudi kolikor bi bila politika toženke v enakomerni razporeditvi spektra med štiri operaterje, bi bilo to napačno in v nasprotju s cilji pospeševanja konkurence in zagotavljanja učinkovite rabe spektra. Izločitev tožnika iz postopka dodelitve frekvenc zgolj na podlagi predhodnega imetništva radijskih frekvenc je nezakonito tudi, ker predstavlja prepovedano oblastno omejevanje konkurence po določbi 45. in 47. člena ZPOmK oziroma 64. člena v zvezi s 66. členom ZPOmK-1 ter kršitev ustavne pravice iz 74. člena Ustave RS. Vztraja pri dokaznem predlogu postavitve izvedenca ekonomske stroke, ki naj ugotovi poslabšanje konkurenčnega položaja tožnika. Sklicevanje, da naj bi tudi druge evropske države na podoben način razdelile radiofrekvenčni spekter, ne izkazuje upravičenosti pogoja. Toženka se sklicuje na pregled maksimalne količine spektra posameznih operaterjev po državah članicah CEPT, kar pa tožniku ni vročila, kar predstavlja bistveno kršitev določb postopka in pravice do izjave iz 22. člena Ustave. Toženka se tudi ni v ničemer opredelila do navedb v zvezi s tem, da je bila na primer v Franciji sprejeta odločitev o ohranitvi števila mobilnih operaterjev in da so bili potencialni novi operaterji izključeni iz možnosti dodelitve radijskih frekvenc. Tudi razlogi, s katerimi skuša toženka ovreči interes tožnika po pridobitvi frekvenc, so neutemeljeni. Navaja, da tožniku ne sledi, da mu dodeljena količina frekvenc že v letu 2008 ni več zadoščala za kvalitetno nudenje storitev, potem pa, da je tožniku povsem verjeti, da bi mu dodaten spekter koristil za razširitev kapacitet kot tudi za povečanje hitrosti prenosa podatkov in zmanjšanja motenj. Ti razlogi že izključujejo očitek o neupravičenem kopičenju frekvenc. Toženka priznava interes in nujno potrebo tožnika po dodelitvi frekvenc, vendar zmotno navaja, da bi moral tožnik primarno povečati število baznih postaj, saj sama navaja, da to pomeni za operaterja strošek. Tožnik je imel v letu 2008 v delovanju že 582 baznih postaj, vendar zaradi razgibanosti terena problema pokrivanja z baznimi postajami na podeželju še ni rešil. Tožnik tudi zaradi zasedenosti GSM omrežja ne more vpeljati UMTS na 900 MHz, kar je še dodatni argument, da dodatne frekvence v pasu 2100 nujno potrebuje. Tudi ne drži, da v primeru, da A. frekvence v letu 2008 ne bi bile dodeljene, ta ne mogel svojim končnim uporabnikom nuditi podatkovnih storitev, saj jih je ta nudil preko lastnega GSM/EDGE omrežja, UMTS storitve pa je kot prvi pričel nuditi na 900 MHz pasu, kot izhaja iz člankov z dne 19. 7. 2010 in 31. 7. 2010. Razen tega pa je imel A. s tožnikom sklenjeno pogodbo za nacionalno gostovanje, na podlagi katere je uporabljal veleprodajne storitve nacionalnega gostovanja, prav tako pa je uporabljal tudi storitev prenosa podatkov preko omrežja C.. To izhaja iz letnega poročila družbe A. za leto 2009, kjer A. navaja, da povsod, kjer omrežja nima zgrajenega, omogoča uporabnikom dostop do vseh storitev preko omrežja družbe C.. V zvezi s povečano potrebo, kot toženka ugotavlja, da se je ta začela pojavljati šele v letih 2011 in 2012, pojasnjuje, da je bil trend prisoten in prognoziran že v letu 2008. Operaterji so ob dolžni skrbnosti trende dolžni upoštevati pri načrtovanju svojih kapacitet in omrežja. Toženka je v „Poročilu o razvoju trga elektronskih komunikacij za drugo četrtletje 2008“ ugotovila, da C. svoje UMTS omrežje nadgrajuje s tehnologijama HSDPA in HSUPA, tožnik pa je v svojem letnem poročilu za leto 2008 poročal o nadgradnji omrežja UMTS s tehnologijami HSDPA in HSUPA ter o strmem porastu mobilnega širokopasovnega prometa. V zvezi z navedbo toženke, da naj bi bil v letu 2008 skladno z NURF za dodatne storitve UMTS namenjen razširitveni pas v radiofrekvenčnem spektru 2600 MHz, medtem ko naj bi bil pas 2100 določen kot osnovni pas, tožnik navaja, da je to možnost analiziral, vendar obstoječa kot tudi napovedana terminalska oprema ni omogočala uporabe UMTS storitev v frekvenčnem pasu 2600 Mhz. O tem predlaga zaslišanje prič in izvedenca elektrotehnične stroke. V zvezi z zavrnitvijo razloga, da bi dodelitev dodatnih frekvenc uspešno minimizirala obstoječe motnje, navaja, da je bil prisiljen graditi omrežje z razpoložljivim spektrom, zaradi česar ni mogel zagotoviti željene dostopnosti storitev. Toženka pa tudi ni ničesar odgovorila v zvezi z ugovorom, da geografske specifike povzročajo zasedenost vseh dodeljenih frekvenc. Navaja popolnoma protislovne, neutemeljene razloge v zvezi z obveznostjo tožnika nuditi dostop do svojega omrežja kot obveznost zagotavljanja govornih in SMS storitev, kar naj ne bi vplivalo na zmožnost kapacitet UMTS omrežja, ker naj bi na povečanje kapacitet vplival podatkovni promet, saj se sklicuje tudi na prekinitev pogodbe o nacionalnem gostovanju s strani operaterja D., ki se je zgodila v letu 2012. Neutemeljeni so tudi razlogi, ki jih toženka navaja v zvezi s tem, ali frekvenčni spekter, s katerim tožnik razpolaga, zadostuje za njegove potrebe. Toženka ni izvajala nobenega ugotovitvenega in dokaznega postopka v zvezi z razlogi, ki jih je tožnik tekom postopka navajal v dokaz interesa in nujne potrebe po frekvencah. Predlagal je postavitev izvedenca elektrotehnične stroke in prič. Toženka je materialno pravo povsem napačno razlagala in ga uporabila za utemeljevanje razlogov zakaj naj bi bila družba A. bolj upravičena do dodelitve frekvenc. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in sklepa ter zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka je v odgovoru na tožbo predlagala delno zavrženje tožbe zoper 1. točko izreka na podlagi 3. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker meni, da tožnik nima pravnega interesa za izpodbijanje 1. točke izreka, saj je bilo z njo ugodeno njegovemu predlogu za obnovo postopka, glede 2. točke izreka pa predlaga, da sodišče tožbo zavrne, ker tožnik ni izkazal razlogov, zakaj bi morale biti sporne frekvence dodeljene njemu. Zavrača tudi vse ostale ugovore tožnika, ki iz tožbe izhajajo.

4. Stranka z interesom v tem postopku družba A. soglaša s predlogom toženke, da se tožba deloma zavrže zoper 1. točko izreka, ter pojasnjuje, da ta del odločbe izpodbija sam v ločenem upravnem sporu, enako soglaša s predlogom toženke o zavrnitvi tožbe zoper 2. točko izreka.

6. Toženka je izpodbijano odločbo izdala v izvajanju sodbe in sklepa Vrhovnega sodišča X Ips 22/2014 z dne 8. 11. 2009 in sodbe Upravnega sodišča U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009. Po četrtem odstavku 64. člena ZUS-1 je upravni organ pri ponovnem odločanju vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Če nov akt izda v nasprotju s tem mnenjem in stališči, ga sodišče odpravi (2. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1). Zakonitost novega akta zato sodišče preizkuša z vidika njegove skladnosti z mnenji in napotki sodb, v izvajanju katerih je bil izdan. Nov upravni akt lahko odstopa od sodbenih stališč in mnenj le, če dejanske ugotovitve ponovljenega postopka narekujejo drugačno odločitev.

7. Tožnik je s predlogom za obnovo postopka zahteval, da se obnovi postopek pridobitve mnenj zainteresirane javnosti na podlagi Javnega poziva za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti glede dodelitve radijske frekvence za opravljanje mobilnih javnih radijskih storitev UMTS-IMT/2000, objavljenim v Uradnem listu 21. 12. 2007 in upravni postopek, ki se je vodil pod opr. št. 38115-9/2008, v katerem je bila izdana odločba o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509 družbi A..

8. Toženka je s sklepom št. 38115-39/2008 z dne 11. 6. 2008 v 1. točki izreka zavrgla predlog za obnovo postopka pridobitve mnenj zainteresirane javnosti na podlagi Javnega poziva. Odločitev je na podlagi sodbe Upravnega sodišča U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009 pravnomočna. V razlogih se je sodišče sklicevalo na določbo 260. člena ZUP, da je možna le obnova upravnega postopka. Z izpodbijano odločbo pa je bilo odločeno o predlogu za obnovo upravnega postopka, ki je bil končan z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 657509. Toženka je (v skladu s prvim odstavkom 268. člena ZUP) obnovo dovolila v obsegu, da se v postopek pritegne tožnika kot stranskega udeleženca, ki se bo na ta način potegoval za pridobitev frekvenc. Navedla je, da bo v obnovljenem postopku ponovno odločala o dodelitvi spornih frekvenc in presodila, ali je do predmetnih radijskih frekvenc upravičena družba A. ali pa tožnik, ki kot stranka z interesom zatrjuje, da bi morale biti iste frekvence zaradi potreb po dodatnem spektru dodeljene njemu. Po presoji štirih sklopov razlogov, ki jih je tožnik navedel v okviru utemeljitve svojega interesa za pridobitev frekvenc, je le-te s svojimi razlogi zavrnila in odločila, da odločba, ki je bila predmet obnove, ostane v veljavi.

9. S svojim odločanjem pa toženka ni upoštevala stališča sodišča v sodbi U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009. Sodišče je v zvezi s predlogom za obnovo postopka in uveljavljanim razlogom na podlagi 9. točke prvega odstavka 260. člena ZUP v sodbi navedlo, da je toženka objavila Javni poziv le v Uradnem listu, kar je nezakonito, čemur je sledilo tudi Vrhovno sodišče v citirani sodbi in sklepu (glej točko 10), ter opozorilo tudi na posledice opisane nezakonitosti. Konkretno je sodišče navedlo, da ni jasno, ali je toženka vodila in zaključila postopek za ugotovitev rezultatov odziva zainteresirane javnosti zakonito ter tako, da bi na tej podlagi lahko v skladu z ZEKom izključila potrebo po vodenju postopka javnega razpisa kot postopka, v katerem bi imeli možnost sodelovanja ponudniki, ki bi se v določenem roku in pod določenimi pogoji na razpis prijavili, ter ki bi bil zaključen z upravnim postopkom, v katerem bi imeli položaj stranke vsi ponudniki, ki so pravočasno predložili pravilne ponudbe in v katerem bi bila izdana ena ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Na podlagi navedenega v zgornjem odstavku (kar se sicer nanaša na fazo presoje pravnega interesa tožnika za udeležbo v postopku), ni mogoče mimo jasnega stališča sodišča, da je nezakonitost v objavi javnega poziva vplivala na tek postopka oziroma izbiro upravnega postopka, kar pa toženka v obnovljenem postopku ni upoštevala. Sodišče je ugotovilo nezakonitost v objavi Javnega poziva, kar je sicer neupravna faza postopka (to ima toženka prav), vendar je sodišče s citirano dikcijo sprejelo celovito presojo zakonitosti vseh faz postopka kot formalnih predpostavk za pravilno vodenje upravnega postopka, ki se je v obravnavani zadevi končal z odločbo, katere obnovo tožnik predlaga. Sklicevanje na neupravno in upravno fazo postopka kot razlog, da se tožnika oziroma njegovega odziva na Javni poziv ne presodi v smislu določbe četrtega odstavka 38. člena ZEKom, ki določa, da če toženka na podlagi odziva zainteresirane javnosti ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, da mora pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis, pomeni neupoštevanje stališče sodišča, izraženega v sodbi U 1603/2008 (stran 14, stališče citirano v sodbi). Toženka bi morala, ko je presodila, da je tožnik upravičena oseba za vložitev predloga za obnovo kot zainteresirana javnost, le tega upoštevati kot interesenta (prvi stavek četrtega odstavka 38. člena ZEKom) kot aktivno stranko (in ne stranskega udeleženca). Tako izhaja iz citirane materialne določbe besedila, ki upravičuje toženko, da izda odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc le, kolikor ugotovi, da bodo te dostopne vsem interesentom. Iz tega besedila določbe četrtega odstavka 38. člena ZEKom izhaja, da je določbo treba razumeti tako, da so vse stranke, ki se odzovejo kot zainteresirana javnost, v konkretnem postopku aktivne stranke.

10. Pozitivna ugotovitev, da bodo frekvence dostopne vsem interesentom, pomeni zakonito izbiro upravnega postopka za družbo A. (torej, da za toženko ni obstajala obveznost izvedbe javnega razpisa) in obveznost toženke, da enako kot A. zagotovi tožniku, saj se v takem primeru razpoložljive frekvence dodelijo vsem interesentom. Ugotovitev navedenih okoliščin (te bi morala toženka ugotoviti iz odziva tožnika, kolikor bi imel možnost sodelovati v postopku) je bistveno za zakonitost postopka v nadaljevanju, kar pa je toženka pri presoji predloga za obnovo postopka izpustila, kljub stališču sodišča, ki je navedeno štelo kot bistveno.

11. Povedano drugače, delitev na neupravno in upravno fazo, pri čemer je sodišče že v sodbi U 1603/2008 opozorilo toženko na nezakonitost v neupravni fazi, toženke ne opravičuje, da ne izvede presoje v neupravni fazi, na katero jo napotuje materialni predpis. Zaradi nesodelovanja v tej fazi postopka oziroma nemožnosti tožnika, da bi sodeloval v tej fazi postopka, je izostala presoja, na kateri tožnik gradi tožbene ugovore. Tudi po mnenju sodišča pa je v neupoštevanju sodelovanja tožnika v tej fazi bistvo spora. Dokler se bo toženka izogibala presoditi nesodelovanje tožnika na način, ki ji ga zapoveduje četrti odstavek 38. člena ZEKom, do pravilne in zakonite rešitve sporne zadeve, ki je nastala zaradi nezakonite objave javnega poziva, ne bo prišlo. Ker toženka ni ravnala, kot jo je napotilo sodišče, je odločitev nezakonita. V ponovnem postopku reševanja zadeve naj toženka upošteva stališče sodišča, ki je ponovljeno v tej sodbi in o predlagani obnovi ponovno odloči.

12. Ker je bilo v obravnavani zadevi napačno uporabljeno materialno pravo in procesno pravo, je odločba toženke nezakonita. Sodišče jo je na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo ter zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek.

13. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 285,00 EUR povečano za 22 % DDV (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.

ZEKom člen 38, 38/4. ZUP člen 260, 260/9.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.