UPRS sodba I U 644/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2014-06-11

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), mag. Damjan Gantar

mednarodna zaščita - združitev družine - dokazovanje sorodstvenega razmerja - mladoletnik brez spremstva - korist otroka - prosilec iz Somalije

Med dokaznim bremenom stranke v zvezi s prošnjo za združitev družine po ZMZ in dokaznim bremenom stranke v zvezi s prošnjo za mednarodno zaščito ni nobene bistvene razlike. V obeh primerih mora stranka predložiti vse razpoložljive dokaze, dokumentacijo in navesti vsa znana dejstva in okoliščine, ki utemeljujejo njeno prošnjo. V obeh primerih – in še posebej takrat, ko je prosilec mladoletnik brez spremstva – pa mora pristojni organ tudi po uradni dolžnosti ugotavljati dejansko stanje in upoštevati tudi dokaze, ki jih sam pridobi. V postopkih, v katerih se obravnavajo mladoletniki brez spremstva, mora biti uradna oseba dodatno usposobljena za dajanje pomoči mladoletniku, v sodelovanju z osebami, ki so specializirane za delo z otroki in mladoletniki. Prošnjo mladoletnika brez spremstva je treba obravnavati prednostno, kar velja tudi za prošnjo za združitev mladoletnika, ki mu je priznana subsidiarna zaščita, z mamo, saj je to v skladu z upoštevanjem načela največjih koristi za otroka.

Stališča, ki jih je toženka v obravnavani zadevi zavzela glede dokaznega prava, pripeljejo do nedopustne pravne situacije, da begunci iz Somalije objektivno ne morejo dokazati sorodstvenih razmerij in zato ne morejo uresničevati pravice do združevanja družine po ZMZ, četudi gre za mladoletnike brez spremstva. To pomeni kršitev načela varstva največjih otrokovih koristi, po katerem mora biti korist otroka pomembnejša od interesa trenutne politike priseljevanja.

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba št. 2142-26/2012/60 (1312-04) z dne 19. 3. 2014 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 34. člena Zakona o državni upravi v povezavi s tretjo točko 3. člena in tretjim odstavkom 17. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) ter 220. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) na prošnjo A.A., ki je pod skrbništvom B. (odločba Centra za socialno delo C. polje z dne 17. 12. 2012), odločila, da se prošnja A.A., roj. ....1996 v kraju Č., državljana Somalije, ki ima v Republiki Sloveniji od dne 27. 11. 2012 do dne 27. 11. 2015 priznan status subsidiarne zaščite, za združevanje družine, in sicer z mamo D.D., roj. ... 1963, državljanko Somalije, zavrne. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tožena stranka dne 18. 2. 2013 s strani E., kot pooblaščencev A.A., prejela pismo s prošnjo za združitev družine na podlagi 16.b in 17. člena ZMZ, kjer so kot družinski člani navedeni mama D.D., roj. … 1963, brat F.F., roj. ... 1997, brat G.G., roj. ... 2000, sestrična (hčer mamine sestre) H.H., roj. ... 2000 in nečak (sestrin sin) I.I., roj.  … 2007. Iz prošnje še izhaja, da A.A. ne more predložiti nobenih osebnih dokumentov za dokazovanje istovetnosti in izkazovanje sorodstvenega razmerja. Trenutno vsi živijo v Č. v okrožju J., v delu, ki se imenuje K. Kot je A.A. navedel že pri podaji prošnje za mednarodno zaščito dne 1. 2. 2012, v Somaliji ni mogoče pridobiti dokumentov, ne potnega lista in ne osebne izkaznice. V Somaliji tudi ni v navadi, da si oseba pridobi osebne dokumente. Številna mednarodna poročila dokazujejo, da je v Somaliji praktično nemogoče dobiti osebni dokument s strani pristojnega organa ter da se postavlja vprašanje, ali sploh obstaja za to pristojen delujoč organ. V državah članicah EU pa je pogosto vprašljiva verodostojnost somalijskih dokumentov oziroma jih v večini držav sploh ne priznavajo. Prošnji so priloženi tudi internetni naslovi 5 različnih virov, katerih izseki so priloženi v angleškem jeziku. Iz predloženih poročil je mogoče ugotoviti, da se osebne izkaznice v Somaliji od leta 1991 dalje ne izdajajo in da so le redke države, ki priznavajo somalijske potne liste, saj gre za najbolj ponarejene dokumente na svetu. Glede na to, da gre za informacije starejšega datuma, ki ne upoštevajo spremenjenih razmer, ki so nastale po avgustu 2011, ko je somalijska oblast postopno začela prevzemati nadzor na svojim ozemljem, jih pristojni organ pri pripravi odločitve ni upošteval.

2. MNZ je o prošnji že odločilo, in sicer je dne 21. 5. 2013 odločilo, da bratje, sestrične in nečaki niso družinski člani, upravičeni do združevanja družine, zato je prošnjo za združevanje družine v tem delu zavrnilo. Navedena odločba še ni pravnomočna, s to dopolnilno odločbo pa je tožena stranka odločila še o prošnji za združevanje družine A.A. z mamo D.D. Organ se sklicuje na 17. člen in 1. in 2. odstavek 16.b člena ZMZ. Med postopkom se je pristojni organ uprl tudi na določbe Direktive sveta 2003/86/ES z dne 22. septembra 2003 o pravici do združitve družine (Ur. 1. EU L 251112 z dne 3. 10. 2003 – v nadaljevanju: Direktiva 2003/86/ES), in sicer na določbo 5. člena, ki v drugem odstavku določa, da se prošnji priloži listinske dokaze o družinskem razmerju in izpolnjevanju pogojev, določenih v členih 4. in 6. in kjer je ustrezno, členih 7. in 8. kot tudi overjene kopije potnih listin družinskega člana (družinskih članov). Če je primerno, lahko države članice, da pridobijo dokaz o obstoju družinskega. razmera, s sponzorjem in njegovimi družinskimi člani opravijo pogovore in druga poizvedovanja, ki se jim zdijo potrebna. Sklicuje se tudi na 2. odstavek 11. člena te direktive. Glede na to, da A.A. za dokazovanje sorodstvenih in družinskih vezi organu ni predložil nikakršnih dokazov, je tožena stranka za pomoč pri rešitvi prošnje zaprosila Visoki komisariat Združenih narodov za begunce (v nadaljevanju: UNHCR), in sicer z dopisom dne 27. 3. 2013, v katerem so bili posredovani podrobnejši podatki, kot tudi kontaktni naslov in telefonska številka. Ministrstvo do priprave te odločitve s strani UNHCR ni prejelo nikakršnih informacij, zato je nadaljevalo s postopkom na podlagi dokumentacije, ki se nahaja v spisu. A.A. je bil ob začetku osebnega razgovora s strani uradne osebe, ki je vodila osebni razgovor, seznanjen s tem, da bodo vprašanja na tem osebnem razgovoru povezana z njegovo prošnjo za združevanje družine z mamo D.D. Tožnik je tako na osebnem razgovoru povedal, da je mamo nazadnje videl konec leta 2010 v Č., v predelu L. Mama je jokala, ker je moral oditi in za njih je bilo težko. Ne spomni se datuma, vendar ve, da je bil ponedeljek. Predel L., kjer sta se nazadnje videla, je predel, v katerega so se preselili iz predela J. V predelu L. so živeli mesec dni. Živeli so pri sestri njegove mame in njeni družini. Tam so bili tudi njegova dva brata, sestra, nečak in sestrična. Nazadnje je imel kontakt s svojo mamo dan pred osebnim razgovorom, in sicer sta govorila po telefonu in bil je to normalen pogovor med materjo in sinom. V nadaljevanju osebnega razgovora je bilo dogovorjeno, da bo tožnik poskušal dostaviti dokumente in kakšno fotografijo svoje mame, in sicer v roku 30 dni po opravljenem osebnem razgovoru.

3. V nadaljevanju osebnega razgovora je A.A. povedal, da živi v Sloveniji v Ž., na naslovu ... skupaj z nekimi mladoletniki iz Afganistana. Iz Somalije pa ne živi na tem naslovu nihče. Obiskoval je tečaj slovenskega jezika, vendar ga sedaj zaradi poškodbe ne obiskuje. Namen ima ponovno začeti obiskovati tečaj. Tečaj organizira Cene Štupar in se nahaja blizu Z. Tam je obiskoval tudi osnovno šolo za mladostnike in odrasle, peti razred. V šoli mu je šlo normalno in nekaj slovenskega jezika tudi razume. Preživlja se tako, da dobiva pomoč države, saj sam ne dela. Dobi 260 evrov, vendar to ni dovolj za preživetje. Honorarnega dela ne opravlja. Ker denarja zanj ni dovolj, ga ne pošilja domov. Tožnik je v nadaljevanju osebnega razgovora povedal, da se je dan pred osebnim razgovorom pogovarjal z mamo in da je z njo v redu, saj je bila prej bolna. Ima sladkorno bolezen in še preden se je rodil, je bila ranjena v glavo. Mama je bila rojena leta 1963 v kraju M. V Mogadiš se je zaradi državljanske vojne preselila leta 1990 ali 1991 in takrat je bila tudi ranjena. Sam v kraju M. ni bil nikoli. Mama je enkrat šla obiskat sorodnike v M., vendar ne ve, kdaj je to bilo. Imeli so trgovino in zaradi tega je imel njegov oče probleme in je umrl. Zaradi tega so se preselili v L. Mama je hodila v mošejo, kjer so zbirali denar in tako pomagali. Nekaj časa je mama hodila tudi k drugim ljudem prat obleke. Sam je pomagal očetu, potem, ko so očeta ubili, so se preselili v L., kjer je mama prala drugim ljudem obleke za denar, hodila pa je tudi v mošejo. Sedaj pa nič ne dela. Ko so se preselili v L. se ne spomni, da bi tudi otroci pomagali pri preživljanju. Ko je odšel v Slovenijo, je brat nekaj časa delal kot čistilec čevljev, vendar se je mama bala zanj, zato je prenehal. Mama živi pri teti in včasih gre v mošejo, kjer zbirajo pomoč in tako se preživljajo. Dne 20. 12. 2013 je MNZ s strani zakonite zastopnice prejelo dopis, v katerem so zaprosili za podaljšanje roka za pridobitev dokumentov, in sicer za 45 dni. Tožena stranka je zakoniti zastopnici tožnika dne 23. 12. 2013 poslala dopis, v katerem je podaljšala rok za pridobitev dokumentov do dne 6. 1. 2014. Z navedenim podaljšanjem roka se zakonita zastopnica ni strinjala in je v dopis z dne 24. 12. 2013 ponovno zaprosila za podaljšanje roka. Ministrstvo je v svojem odgovoru z dne 24. 12. 2013 odločilo, da se rok za dopolnitev prošnje za združevanje družine z mamo podaljša do dne 13. 1. 2014. Zakonita zastopnica je dne 10. 1. 2014  poslala dopis, v katerem je predložila originalni uradni dokument, ki naj bi potrjeval Adamove sorodstvene vezi z njegovo mamo, bratoma, sestrično in nečakom. Dokument je izdan s strani sodišča v Č., Somalija, ter potrjen z žigom somalijskega Ministrstva za zunanje zadeve. Nadalje sta bili priloženi tudi dve sprintani barvni fotografiji, na kateri naj bi bili družinski člani, in sicer mama (D.D.), brata (F.F. in G.G.), sestrična (H.H.) in nečak (I.I.), ki sta prispeli po elektronski pošti, in originalna ovojnica, v kateri je dokument prispel. Ob tem tožena stranka še dodaja, da na printih fotografij ni označeno, kdo je posamezna oseba na fotografiji, predvsem pa manjka podatek, kje in kdaj sta bili fotografiji posneti. Ministrstvo je z dopisom z dne 10. 1. 2014 dokument, ki ga je izdalo sodišče v Č., poslalo v preverjanje na Nacionalni forenzični laboratorij. Barvnih printov dveh fotografij pa v preverjanje ni poslalo, ker se ne nahajata v originalu. Nacionalni forenzični laboratorij je dne 23. 1. 2014 z dopisom poslal Poročilo o preiskavi. V njem je navedeno, da podatkov o dejanskem obstoju in prisotnosti tovrstnih potrdil nimajo. Zaradi tega prisotnosti oziroma ponarejenosti spornega dokumenta ne morejo ugotavljati, zato so ga le natančno pregledali in ugotovili, na kakšen način je izdelan, ter preverili, ali kaže znanke prenarejanja (popravljanja podatkov). Sporni dokument je natisnjen z brizgalnim tiskalnikom (ink jet) na bel, nezaščiten papir A4 formata. Na spodnjem delu dokumenta so trije štampiljčni odtisi; okrogel, pravokoten in ovalen. Vsi trije štampiljčni odtisi niso odtisnjeni s štampiljko, temveč so natisnjeni z brizgalnim tiskalnikom. Oba podpisa (podpis v okroglem štampiljčnem odtisu in podpis sodnika) in tekst v pravokotnem štampiljčnem odtisu so izpisani rokopisno z modrim kemičnim svinčnikom. Papir dokumenta v ultravijolični svetlobi svetlo sveti. Na dokumentu so izvedli infrardečo luminiscenco. Sporni dokument je natisnjen z brizgalnim tiskalnikom, kakršni so v prosti prodaji. Znakov prenarejanja (brisanja in spreminjanja podatkov) na dokumentu niso našli. Tiskanje štampiljčnih odtisov na uradne dokumente s tiskalnikom ni običajno, vendar se najdejo tudi takšni dokumenti (tudi v Evropi). Kako izdajajo potrdila somalijska sodišča, ne vedo. Po prejetju poročila Nacionalnega forenzičnega laboratorija je tožena stranka  z dopisoma A.A. ponovno povabila na osebni razgovor. Vabili na osebni razgovor so tako zakonita zastopnica kot tudi pooblaščenci A.A. prejeli dne 12. 2. 2014, kar je razvidno iz obeh vročilnic, ki se nahajata v spisu. Dne 13. 3. 2014 je bil med uradno osebo, ki vodi postopek in zakonito zastopnico A.A. opravljen telefonski razgovor, o katerem je bil narejen tudi uradni zaznamek. V tem razgovoru je bila uradna oseba s strani zakonite zastopnice seznanjena s tem, da se A.A. že približno deset dni (šteto od dneva telefonskega razgovora), ne nahaja več v Sloveniji, temveč pri polsestri na Finskem. S strani zakonite zastopnice je bilo predlagano, da se osebni razgovor opravi preko Skype, kar pa je bilo s strani uradne osebe zavrnjeno, zakoniti zastopnici pa še enkrat sporočeno, da mora biti A.A. osebno prisoten na osebnem razgovoru. Dogovorjeno je bilo, da bo zakonita zastopnica uradno osebo obvestila, ali se bo A.A. osebnega razgovora sploh udeležil. Rok, v katerem naj bi zakonita zastopnica potrdila prisotnost A.A., je bil na njeno željo podaljšan do dne 6. 3. 2014, saj je poskušala urediti, da bi bil A.A. prisoten na osebnem razgovoru. V elektronskem sporočilu, ki je bilo s strani uradne osebe poslano zakoniti zastopnici, in v katerem je bil rok za obvestilo o udeležbi na osebnem razgovoru podaljšan, je bilo tudi obvestilo, da bo v primeru, da A.A. ne bo na osebnem razgovoru, organ odločil na podlagi dokumentacije, ki se že nahaja v spisu. Dne 5. 3. 2014 je uradna oseba po elektronski pošti prejela obvestilo zakonite zastopnice, da se A.A. osebnega razgovora ne bo udeležil. Zaradi navedenega je bil osebni razgovor odpovedan.

4. A.A. je kot dokaz o tem, da je oseba z imenom D.D. res njegova mama poleg izjav na osebnem razgovoru in v prošnji predložil dokument, izdan na sodišču N. regije dne 18. 12. 2013. Ta dokument naj bi bil deklaracija oziroma izjava osebe z imenom O.O., ki je v prisotnosti dveh prič, in sicer osebe z imenom P.P. in osebe z imenom R.R., pred sodnikom z imenom dr. S.S. izjavil, da so osebe, navedene na tej izjavi, sorodniki A.A. Osebe, ki so navedene v tej izjavi, so: D.D. (mama), Č.Č. (sestra), F.F. (brat) in G.G. (brat). Poleg navedenih sta v povezavi s D.D. navedeni še dve osebi, in sicer F.F. in H.H. Organ je navedeni dokument poslal v preverjanje Nacionalnemu forenzičnemu laboratoriju, ki pa znakov prenarejanja dokumenta ni ugotovil, ali pa se v resnici takšni dokumenti izdajajo, pa nimajo informacij. Ne glede na to, da Nacionalni forenzični laboratorij ni ugotovil prenarejanja dokumenta, samemu dokumentu izdanemu na sodišču N. regije ne more pokloniti zadostne dokazne vrednosti. Splošno znano dejstvo je, da v Somaliji po razpadu oblasti leta 1991 ne obstajajo centralni registri rojstev, smrti in porok. Ker centralnih registrov ni, se da do nekaterih dokumentov priti samo, če oseba pozna pravilne poti. Ker uradnih registrov tako ni in tudi ni nadzora nad izdajanjem raznovrstnih dokumentov, korupcija pa je izrazito visoka, se postavlja vprašanje zanesljivosti kakršnihkoli dokumentov iz Somalije. Zaradi navedenega organ temu dokumentu ni priznal posebne dokazne vrednosti. Glede na to, da je A.A. pristojnemu organu predložil dokument, za katerega ni mogoče trditi da je prenarejen, se pa v povezavi s splošno znanimi dejstvi postavlja vprašanje njegove zanesljivosti, je pristojni organ želel z A.A. opraviti dodaten osebni razgovor v zvezi s tem predloženim dokumentom. Zaradi odsotnosti A.A. iz Republike Slovenije, nahajal naj bi se pri polsestri (ki je v dosedanjih postopkih sploh ni omenil) na Finskem, osebnega razgovora namreč ni bilo mogoče izvesti. Ob tem organ še dodaja, da je v postopku združevanja družine dokazno breme izkazovanja sorodstvenih in družinskih vezi na strani na strani osebe, ki vloži prošnjo za združevanje družine. Ker A.A. tako z ustreznimi verodostojnimi listinskimi dokazili, ali kako drugače, ni zanesljivo dokazal sorodstvenih vezi in družinskih razmerij z osebo z imenom D.D., za katero zatrjuje, da je njegova mama, je tožena stranka odločila, da prošnji za združevanje družine A.A. z osebo po imenu D.D. ni mogoče ugoditi, zato jo je zavrnilo na podlagi tretjega odstavka 17. člena ZMZ.

5. V tožbi tožnik pravi, da je dokazno breme po ZMZ in ustavnopravni praksi deljeno. V 22. členu ZMZ je določeno, da pristojni organ ugotavlja dejansko stanje po uradni dolžnosti. Enako izhaja tudi iz 138. in 139. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) v zvezi z 30. členom ZMZ. Odločanje v postopku mednarodne zaščite ni odvisno le od prosilca samega, dejavnost se zahteva tudi od pristojnega organa, ki naj postopa po uradni dolžnosti in samo priskrbi podatke, ki jih lahko. Postopek združitve z družino je urejen v ZMZ, zato je tudi v tem postopku potrebno uporabiti pravilo o deljenem dokaznem bremenu. Tožena stranka ni ravnala skladno s pravilom o deljenem dokaznem bremenu, saj ni storila vsega, kar bi bilo mogoče storiti glede na podatke, s katerimi je razpolagala, posledično pa je zaradi tega sprejela napačno odločitev. Prošnji je priložil internetne naslove petih virov, ki potrjujejo, da je v Somaliji praktično nemogoče pridobiti osebni dokument, v državah članicah EU pa je verodostojnost somalijskih dokumentov pogosto vprašljiva oziroma jih pogosto ne priznavajo. Tožena stranka omenjenih informacij pri pripravi izpodbijane odločbe ni upoštevala, ker, kot navaja, so starejšega datuma in zato ne upoštevajo spremenjenih razmer, ki so nastale po avgustu 2011 (s tem sicer nasprotuje lastnim navedbam na strani 7 odločbe). Katere so te spremenjene razmere, ne pojasni. Ob osebnem razgovoru dne 28. 11. 2013 je uradna oseba pozvala tožnika, da predloži kakšen originalen dokument o svoji mami in kakšno fotografijo (za slednjo je dopustila možnost, da se pošlje po elektronski pošti). Na tem mestu tožnik le pripominja, da je ravnanje organa, ki mladoletni osebi postavi 30 dnevni rok za predložitev dokazila iz Somalije, najmanj neprimerno, saj je ta rok že za urejeno državo relativno kratek. Tudi prošnje za podaljšanje roka je tožena obravnavala zelo restriktivno, saj je dovolila podaljšanje zgolj za teden dni. Ob takšnem ravnanju pristojni organ ni upošteval načela največje otrokove koristi, k čemur ga zavezuje 16. in 96. člen ZMZ. Tožnik je ravnal v skladu z dogovorom in toženi stranki dostavil uradni dokument, in sicer izjavo osebe O.O., ki je pred pričama pred sodnikom na sodišču v Č., Somaliji, izjavil, da so osebe na izjavi (med drugim mama) sorodniki A.A. Dokument je potrjen z žigom somalijskega Ministrstva za zunanje zadeve. Priložil je tudi dve fotografiji. Čeprav pod posamezno osebo na fotografiji ni zapisano njeno ime, je logično, da je najstarejša od obeh žensk tožnikova mama (primerjaj datume rojstva posameznih družinskih članov, ki jih je tožnik navedel v prošnji za združitev z družino). Dokument je poslala v preverjanje Nacionalnemu forenzičnemu laboratoriju (NFL), ki ni odkril sledov prenarejanja dokumenta, nima pa NFL podatkov, ali se takšni dokumenti v resnici izdajajo. Tožena stranka dokumentu ni priznala posebne dokazne vrednosti, v obrazložitev pa je navedla, da je splošno znano dejstvo, da v Somaliji po razpadu oblasti leta 1991 ne obstajajo centralni registri rojstev, smrti in porok, zaradi odsotnosti centralnih registrov ter nadzora nad izdajanjem raznovrstnih dokumentov in ob prisotnosti korupcije pa se postavlja vprašanje zanesljivosti kakršnihkoli dokumentov iz Somalije. Ob takšnem zaključku oziroma oceni predloženega dokumenta se kar samo postavlja vprašanje, zakaj je tožena stranka sploh zahtevala dokument. Zaključek je tudi v nasprotju z navajanjem tožene stranke na strani 2 izpodbijane odločbe, da s strani tožnika predloženih poročil (ki pa dejansko potrjujejo isto) ni mogoče upoštevati, ker so starejšega datuma in ne upoštevajo spremenjenih razmer.  Naloga tožene stranke (in ne NFL) je, da preveri, ali se takšni dokumenti izdajajo in ali jim je mogoče pripisati verodostojnost. Ker ima dovolj informacij, bi to morala storiti v ponovljenem postopku. Tožnik se zaveda, da UNHCR ni dolžan opraviti zaprošene naloge, vendar pa se dolžnost pristojnega organa pri ugotavljanju sorodstvenih vezi ne more končati zgolj z enim dopisom. Tožnik meni, da bi tožena stranka v roku enega leta, ki je poteklo od zaprosila do sestave odločbe, lahko najmanj urgirala oziroma zaprosila za podatek, če je UNHCR v konkretnem primeru sploh pripravljen nuditi pomoč oziroma če morebiti kakšne aktivnosti že potekajo. Na podlagi odgovora pa bi se lahko odločila o nadaljnjih korakih. Glede na to, da tožena stranka razpolaga z naslovom in telefonsko številko tožnikove mame, bi jo lahko tudi sama kontaktirala. Prav v zvezi s predloženim dokumentom bi ta lahko tudi največ izpovedala. Direktiva sveta 2003/86/ES z dne 22. septembra 2003 o pravici do združitve z družino, na katero se je pristojni organ oprl (četrti odstavek na strani 3 izpodbijane odločbe), določa, da lahko države članice za pridobitev dokaza o obstoju družinskega razmerja opravijo pogovore in druga poizvedovanja s sponzorjem in njegovimi družinskimi člani (drugi odstavek 5. člena). V primeru, če begunec ne more zagotoviti uradnih listinskih dokazov o obstoju družinskega razmerja, države članice upoštevajo druge dokaze o obstoju takšnega razmerja, ki se ocenijo v skladu z nacionalnim pravom. Odločitev o zavrnitvi prošnje ne sme temeljiti samo na dejstvu, da ni takšnih listinskih dokazov (drugi odstavek 11. člena). Tožena stranka je že opravila razgovor s tožnikom, pri čemer se ni pojavil dvom v njegovo verodostojnost. Ker pa tudi sama ni izvajala dokazov (v konkretnem primeru je znano, kje se nahaja tožnikova mama, zato bi se lahko in bi se morali izvesti drugi dokazi za izkazovanje sorodstvenih vezi), končna dokazna ocena temelji zgolj na oceni predložene listine. Tako se izkaže, da je bila prošnja dejansko zavrnjena iz razloga, ker je tožena stranka ocenila, da tožnik ni predložil verodostojnega uradnega listinskega dokaza, kar pa je v nasprotju z direktivo. Prav tako pa je mogoče zaključiti, da presoja dokazov ni bila vestna in skrbna. Ker pa je tožniku znano, da je praksa tožene stranke takšna, da izjav strank ne sprejema kot dokaz (oziroma jih ne sprejema kot zadosten dokaz za izdajo pozitivne odločbe), je nujno, da izvede, kadar ima za to možnosti (kot jih ima v konkretnem primeru), druge dokaze, v prvi vrsti pogovor z družinskimi člani prosilca in drugimi poizvedovanji. V nasprotnem primeru je za državljane Somalije nemogoče, da bi se njihovi prošnji za združitev družine ugodilo, s tem pa so diskriminirani v odnosu do prosilcev, ki prihajajo iz držav, v katerih je mogoče pridobiti uradne dokumente. Na koncu tožnik še opozarja, da tožena stranka v konkretnem primeru ni upoštevala načela največje otrokove koristi, k čemer jo zavezuje 96. člen ZMZ. Narok je razpisala devet mesecev po vložitvi prošnje, kar je občutno prepozno, sploh če se upošteva, da v vmesnem času, razen že zgoraj navedenega dopisa UNHCR, ni izvajala nobenih dokazov niti ni pridobila informacij o stanju v Somaliji. Tožnik se trenutno ne nahaja v Republiki Sloveniji, še vedno pa ima interes, da se o njegovi prošnji za združitev z družino odloči. Kot oseba s priznano subsidiarno zaščito ima pravico zapustiti Slovenijo in se lahko tudi vrne. Predlaga, da naslovno sodišče ugodi tožbi, izpodbijano odločbo tožene stranke odpravi in jo nadomesti s svojo odločbo, podrejeno pa, da odpravi odločbo tožene stranke in zadevo vrne v ponovno odločanje.

6. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da so v postopku združevanja družine pravila dokaznega prava popolnoma drugačna. Že sam ZMZ v drugem odstavku 17. člena med drugim določa, da se prošnja za združevanje družine, skupaj z dokazili, vloži pri pristojnem organu. Dokazovanje sorodstvenih in družinskih vezi je tako torej izključno na strani osebe, ki vlaga prošnjo za združevanje družine, in v nobenem primeru ne more biti stvar deljenega dokaznega bremena. Dejstvo je, da tožena stranka ni uporabila nobenih novejših informacij o izdajanju kakršnihkoli dokumentov v tožnikovi izvorni državi, saj za to v času trajanja postopka ni bilo nikakršne potrebe, ker je splošno znano, da je iz tožnikove izvorne države tudi po letu 2011 težko pridobiti verodostojne uradne dokumente. Tožnik bi moral dokazila predložiti že ob sami vložitvi prošnje za združevanje družine, na pa da ga je morala na to, da je potrebno prošnji za združevanje družine priložiti dokazila, opozoriti uradna oseba tožene stranke na osebnem razgovoru. Ne glede na to, da Nacionalni forenzični laboratorij ni našel na predloženem dokumentu znakov prenarejanja, pa to še ne pomeni, da so informacije, navedene na tem dokumentu, verodostojne. Zato je želela tožena stranka z dodatnim osebnim razgovorom tožnika preveriti informacije iz dokumenta, vendar to zaradi odsotnosti tožnika iz Republike Sloveniji ni bilo mogoče.

7. Tožena stranka glede na to, da ni dobila s strani UNHCR nobenega odgovora, ni posebej pošiljala urgence, saj je že v nekaterih podobnih primerih, ko se je prav tako obrnila na UNHCR, kljub poslanim urgencam, ostala brez odgovora in pomoči. Navajanje tožnika, da bi lahko tožena stranka sama opravila razgovor s tožnikovo mamo, saj ji je poznana njena telefonska številka in naslov, pa je čisto sprenevedanje. Kot je tožena stranka že navedla v tem odgovoru, je dokazno breme v postopku združevanje družine na strani osebe, ki vlaga prošnjo za združevanje družine in ne na strani tožene stranke. Tožena stranka glede tega navaja, da je Direktiva sveta 2003/86/ES o pravici do združitve družine namenjena izključno osebam, ki imajo priznan status begunca. Tožnik takšnega statusa nima, saj ima na podlagi pravnomočne odločbe tožene stranke v Republiki Sloveniji na podlagi ZMZ priznan status subsidiarne zaščite za obdobje treh let. V zvezi s tem konkretnim primerom pa tožena stranka še dodaja, da je ZMZ glede združevanja družine v povezavi z navedeno Direktivo 2003/86/ES širši, saj omogoča združevanje družine celo za osebe s priznano subsidiarno zaščito, ki glede na določbe Direktive 2003/86/ES sploh ne bi mogle uveljavljati pravice do združevanja družine niti pod ugodnejšimi pogoji, kot to velja za osebe s priznanim statusom begunca, saj jih navedena direktiva v 3. členu pravzaprav izključuje.

8. Tožena stranka je želela s tožnikom po pridobitvi mnenja Nacionalnega forenzičnega laboratorija opraviti še en osebni razgovor, da bi raziskala še nekatera dodatna dejstva, vendar pa to zaradi odsotnosti tožnika ni bilo mogoče, saj se je in se še vedno nahaja na Finskem. Kot je razvidno iz priložene spisovne dokumentacije, je tožena stranka dala tožnikovi zakoniti zastopnici možnost, da zagotovi, da se tožnik udeleži razpisanega osebnega razgovora, vendar se tožnik za možnost, da se udeleži osebnega razgovora in tako pripomore k rešitvi svoje prošnje za združevanje družine, zavestno ni odločil. Po mnenju tožene stranke takšno ravnanje tožnika kaže na to, da ga postopek združevanja družine, ki se je začel izključno na njegovo pobudo, ne zanima oziroma zanj, kljub drugačnemu zatrjevanju pooblaščenke, nima več interesa.  Ob tem se tožena stranka sklicuje na sklep Upravnega sodišča Republike Slovenije l U 1/2014-10 z dne 26.3.2014, kjer je med drugim navedeno:

9. Upravno sodišče ugotavlja, da tožnik v času odločanja ne izkazuje več pravnega interesa za vodenje upravnega spora, saj je tožnik z zapustitvijo Slovenije oziroma Integracijske hiše v Ž. na naslovu ..., s konkludentnim ravnanjem pokazal, da nima (več) interesa za pravnomočno dokončanje postopka v Republiki Sloveniji in s tem tudi, da delna odloča, ki jo tožnik izpodbija s tožbo, očitno ne posega (več) v njegove pravice, ki jih je uveljavljal v prošnji za združitev svoje družine na podlagi določil Zakona o mednarodni zaščiti kot prejemnik mednarodne zaščite s priznanim statusom subsidiarne zaščite. Enako stališče, kot ga je sodišče zavzelo v obravnavani sporni zadevi, je predhodno že večkrat sprejelo Vrhovno sodišče RS v svojih sklepih, med drugim v zadevah I Up 79/2014, l Up 9212013, l Up 476/2012 in I  Up 470/2012. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije je že večkrat zavrglo ustavne pritožbe prosilcev, kadar so ti samovoljno zapustili center za tujce (na primer sklepi UP-555/07, Up-14440/06 in Up-15999/06, Up-3936/07, primerjaj tudi 7. točko obrazložitve odločbe Up-1136/11).

10. V odgovoru na vlogo tožene stranke tožnik pravi, da bi toženo stranko zadovoljila le verodostojna listina, za katero pa je že vnaprej (ob splošnem znanju o stanju v Somaliji) štela, da jo je nemogoče pridobiti (zaradi neobstoja centralnih registrov rojstev, smrti in porok) oziroma, da bo pridobljena listina neverodostojna (zaradi korupcije). Tožnik vztraja, da je zavrnitev predložene listine (izjava pred sodiščem, ob prisotnosti prič) kot dokaza nepravilna in preuranjena, sploh ob upoštevanju, da NFL ni odkril sledov prenarejanja dokumenta in bi zato skladno z vsemi informacijami, ki jih je tožena stranka imela na razpolago in ob doslednem upoštevanju pravila o deljenem dokaznem bremenu, lahko preverila, ali se takšni dokumenti izdajajo in ali jim je mogoče pripisati verodostojnost. Odločitev o zavrnitvi prošnje tako temeljiti samo na dejstvu, da ni uradnih listinskih dokazov o obstoju družinskega razmerja v smislu dokazila iz centralnega registra, čeprav je to v nasprotju z določbo drugega odstavka 11. člena Direktive 2003/86/ES. Tožnik ponavlja, da je kot državljan Somalije v postopku združitve z družino diskriminiran v razmerju do prosilcev iz držav, v katerih je mogoče pridobiti uradne dokumente (izpise iz centralnih registrov). Tožnik pa še posebej poudarja, da ne drži navedba, da nima več pravnega interesa za odločanje v tej zadevi. Ves čas ima stike s skrbnico in se zanima za ta postopek. Kot je pojasnil na razgovoru ima tudi stalen kontakt z mamo, s katero se želi združiti. Bil je pripravljen na razgovor po Skypu. Razgovora se ni mogel udeležiti že iz finančnih razlogov, saj kot oseba, ki je prejemala zgolj denarno socialno pomoč, ni mogel kupiti letalske vozovnice. Sklicevanje tožene stranke na odločbe Ustavnega sodišča pa so za konkretni primer nerelevantne, saj je tam šlo za prosilce za azil, ki so zapustili RS oziroma center za tujce. Tožnik ima nasprotno do 27. 11. 2015 priznan status subsidiarne zaščite. Na podlagi priznanega statusa potuje legalno in se lahko kadarkoli vrne v RS.

12. Kar zadeva med strankama sporno okoliščino glede dokaznega bremena, sodišče pripominja, da ni nobene bistvene razlike med dokaznim bremenom stranke v zvezi s prošnjo za združitev družine po ZMZ (17. člen ZMZ, Uradni list RS, št. 11/2011) in dokaznim bremenom stranke v zvezi s prošnjo za mednarodno zaščito (2. in 1. odstavek odstavek 21. člena ZMZ), kajti v obeh primerih mora stranka predložiti vse razpoložljive dokaze, dokumentacijo in navesti vsa tožniku znana dejstva in okoliščine, ki utemeljujejo njeno prošnjo. V obeh primerih – še posebej pa takrat, ko je prosilec mladoletnik brez spremstva – pa mora pristojni organ tudi po uradni dolžnosti ugotavljati dejansko stanje (1. odstavek 22. člena ZMZ) in upoštevati tudi dokaze, ki jih pridobi pristojni organ (5. alineja 1. odstavka 23. člena ZMZ). Iz sistematike ZMZ namreč ne izhaja, da bi zakonodajalec ureditev dokaznih pravil v III. poglavju zakona izključil za primer prošnje za združitev družine. Poleg tega pa določilo 2. odstavka 16. člena ZMZ še dodatno poudarja načelo varstva pravic strank v smislu 7. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in 3. odstavka 7. člena ZMZ s tem, ko določa, da mora biti v postopkih, pri katerih se obravnavajo mladoletniki brez spremstva, uradna oseba dodatno usposobljena za dajanje pomoči mladoletniku brez spremstva v sodelovanju z osebami, ki so specializirane za delo z otroki in mladoletniki. Poleg tega določilo 2. alineje 1. odstavka 16. člena ZMZ tudi določa obveznost v postopkih, v katerih je prosilec mladoletnik brez spremstva, da je treba „čim prej začeti postopek iskanja njegovih staršev ali drugih sorodnikov“. Določili 2. odstavka 16. člena ZMZ in 2. alineje 1. odstavka 16. člena sta odraz številnih priporočil, strokovnih in političnih dokumentov institucij EU, Sveta Evrope in strokovnih organizacij za zaščito otrok brez spremstva v pravnih postopkih, ki usmerjajo na možne načine operacionalizacije načela varovanja največjih koristi za otroka in bi bilo za toženo stranko zelo priporočljivo, da bi jih v čim večji meri upoštevala.(1) Ali je tožena stranka omenjeno zakonsko obveznost začela izvrševati že ob prejemu prošnje za mednarodno zaščito tožnika (ki je bila vložena dne 1. 2. 2012), ki ji je tožena stranka ugodila z odločbo z dne 6. 11. 2012, iz upravnega spisa ni razvidno. Iz upravnega spisa pa je razvidno, da je tožena stranka deloma izvrševala zakonsko obveznost iskanja tožnikovih staršev ali drugih sorodnikov po prejemu tožnikove prošnje za združitev družine, saj je po uradni dolžnosti približno mesec in pol po prejemu prošnje naslovila prošnjo uradu UNHCR v Budimpešti, da bi v skladu s prakso sodelovanja urad UNHCR izvedel intervju med drugim tudi s tožnikovo mamo, za kar je tožena stranka uradu UNHCR poslala potrebne podatke za navezavo stika.(2) V obdobju 7 mesecev od zaprosila, naslovljenega na urad UNHCR, tožena stranka ni naredila nobenega drugega procesnega dejanja, kot da je šele 5. 11. 2013 poslala tožniku vabilo na osebni razgovor. To ni v skladu z določbo 3. alineje 1. odstavka 16. člena ZMZ, ki določa, da je treba prošnjo mladoletnika brez spremstva obravnavati prednostno, kar velja tudi za prošnjo za združitev mladoletnika, ki mu je priznana subsidiarna zaščita, z mamo, saj je to v skladu z upoštevanjem načela največjih koristi za otroka (1. alineja 1. odstavka 16. člena ZMZ).(3)

13. Sodišče ugotavlja, da je tožnik svoj del dokaznega bremena v smislu 2. odstavka 17. člena ter 1. in 2. odstavka 21. člena ZMZ v okviru objektivnih zmožnosti začel izpolnjevati v prošnji z dne 15. 2. 2013, ko je navedel ime in priimek, mame, rojstne podatke, kraj bivanja, del mesta, kjer živi,  ter telefonsko številko, na kateri je njegova mama dosegljiva. Poleg tega je predložil informacije o stanju v izvorni državi v potrditev stališča, da nima objektivnih možnosti predložiti uradnih dokumentov, ki bi izkazovali sorodstvo z omenjeno osebo. Šele 9 mesecev po vložitvi prošnje je bil izveden osebni razgovor s tožnikom, za katerega je tožena stranka navedla, da je namenjen prošnji za združevanje tožnika z mamo. Tožena stranka je tožnika spraševala o stikih z mamo in kje in s kom so živeli v Č.. Med osebnim razgovorom tožena stranka ni dokumentirala kakšnih nekonsistentnosti v izjavah tožnika in tudi v izpodbijanem aktu jih ne omenja. Na osebnem razgovoru je tožena stranka tožnika vprašala, če bi lahko predložil „kakšen dokument o svoji mami“ ali sliko mame, in tožniku postavila rok 30 dni z možnostjo podaljšanja. Na strani 4 in 5 zapisnika o osebnem razgovoru so evidentirana vprašanja in odgovori tožnika v zvezi z tožnikovim odnosom z njegovo mamo. Na koncu je skrbnica tožnika povedala, da je tožnik obupaval, ko je dobil negativno delno odločbo za združitev z družino, vmes je bil še v bolnišnici zaradi poškodbe; ima tudi problem, kako priti do denarja, da bi ga poslal mami. Tožnik je odgovoril na vsa vprašanja tožene stranke in je sodeč po njegovih odgovorih izkazal, da je čustveno z njo povezan. Temu je nato sledila prošnja skrbnice, da bi rok za predložitev dokumentov o mami podaljšan za 45 dni, pa je tožena stranka rok podaljšala samo za 14 dni, in sicer do 6. 2. 2014. Tožnik je torej rok 30 dni dobil na osebnem razgovoru, ki je potekal dne 28. 11. 2013, kar pomeni, da se mu je rok 30 dni iztekel 28. 12. 2013, na prošnjo skrbnice pa mu je bil rok podaljšan za 14 dni, kar bi moralo pomeniti, da bi se mu podaljšani rok iztekel 11. 1. 2014 in ne 6. 1. 2014, kot je navedla tožena stranka v odgovoru na prošnjo za podaljšanje roka. Skrbnica je na to opozorila toženo stranko v dopisu z dne 24. 12. 2014 in pojasnila, da je podaljšanje roka potrebno zaradi tega, ker je tožnik moral zbrati denar, da ga je poslal mami v Somalijo in da dokument urejajo sorodniki tako, da bo odposlan v originalu in ne po elektronski pošti. V odgovoru z dne 24. 12. 2014 je tožena stranka odgovorila, da podaljšuje rok do 13. 1. 2014 in če do takrat tožnik ne bo „dopolnil prošnje“, je tožena stranka navedla, da bo odločila na podlagi dokumentacije, ki je v spisu. Tožena stranka je dokumentacijo, ki jo je poslala skrbnica V.V. prejela dne 10. 1. 2014. In sicer je prejela, kot je navedla skrbnica v spremnem dopisu, originalni dokument, ki potrjuje tožnikove sorodstvene vezi z njegovo mamo, bratoma, sestrično in nečakom, izdan s strani sodišča v Č., ter potrjen z žigom somalijskega Ministrstva za zunanje zadeve; dve sprintani fotografiji, na kateri so tožnikovi družinski člani, in sicer mama ter drugi navedeni sorodniki, ter originalno ovojnico, v kateri je dokument prispel. Tožena stranka je v tej fazi postopka ravnala z zadostno skrbnostjo, saj je poročilo o preiskavi Nacionalnega forenzičnega urada z dne 23. 1. 2014 prejela dne 27. 1. 2014. Med drugim je v poročilu navedeno, da znakov ponarejanja (brisanja in spreminjanja podatkov) na dokumentu niso našli in da je moč najti takšne dokumente tudi v Evropi, laboratorij pa ne ve, kako izdajajo potrdila somalijska sodišča. Laboratorij je še zapisal, da podatkov o dejanskem obstoju in pristnosti tovrstnih potrdil nimajo.

14. Iz opisa poteka dokaznega postopka sledi, da je tožnik do navedene faze izpolnil svoj del bremena glede pojasnitve dejstev, okoliščin in predložitve dokazov, ki jih je Nacionalni forenzični laboratorij tudi strokovno analiziral z vidika njihove tehnične izdelave in ni ugotovil ponarejanja, ugotovil je, da se takšni dokumenti pojavljajo v Evropi, da pa ne more potrditi same verodostojnosti podatkov v listini.

15. Iz nobenega predpisa EU niti iz ZMZ ne izhaja formalno dokazno pravilo, da bi tožnik moral predložiti neko drugo in določeno listino za dokazovanje sorodstva z mamo D.D., roj. ... 1963. V Direktivi Sveta 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine (Uradni list EU, št. L 251/12 z dne 3. 10. 2003), ki sicer ne velja za združevanje družine, ko je sponzorju dodeljena subsidiarna zaščita, ampak ko je sponzorju dodeljen status begunca, so kot dokazna sredstva omenjeni „listinski dokazi o družinskem razmerju“, „overjene kopije potnih listov“, „pogovori“ in „druga poizvedovanja“ (člen 5(2) Direktive 2003/86/ES). To pomeni, da v tej direktivi nobeno formalno dokazno pravilo ni določeno. Tudi določilo 2. odstavka 11. člena te direktive, ki ga omenja tožena stranka v izpodbijani odločbi, in na katerega se sklicuje tožnik, pravi: „Če begunec ne more zagotoviti uradnih listinskih dokazov o družinskem razmerju, države članice upoštevajo druge dokaze o obstoju takšnega razmerja, ki se ocenijo v skladu z nacionalnim pravom. Odločitev o zavrnitvi prošnje ne sme temeljiti samo na dejstvu, da ni takšnih listinskih dokazov.“ Tudi tu ni določeno nobeno formalno dokazno pravilo. Odsotnost formalnega dokaznega pravila je potrebno upoštevati tudi, ko gre za združevanje družine osebe, ki ima subsidiarno zaščito, saj sta s kasnejšo uveljavitvijo Kvalifikacijske direktive I št. 2004/83/ES z dne 29. 4. 2004 (Uradni list EU, št. L 304, 30. 9. 2004) status begunca in subsidiarna zaščite postali dve dopolnjujoči se obliki mednarodne zaščite v pravu EU; Kvalifikacijska direktiva II (št. 2011/95/EU, Uradni list EU, št. L 337, 20. 12. 2011), ki je v veljavi v času izdaje izpodbijanega akta, pa dokaznih sredstev v postopku odločanja o prošnji za združitev družine ne omenja. Tožena stranka določbe 2. odstavka 11. člena direktive 2003/86/ES v povezavi z 1. in 2. odstavkom 17. člena ZMZ torej ni pravilno uporabila, ker predloženi listini, izdelani pred sodiščem v Somaliji z žigom ministrstva za zunanje zadeve Somalije in na kateri je izjava osebe, dana pred pričami na sodišču o sorodstvenih razmerjih tožnika z njegovo mamo, ni dala nobene teže, četudi ni nedvoumno ugotovila, da (ne) gre za avtentično sodno pisanje.

16. Tožena stranka tako ni imela nobene zakonite podlage, da tožnikovih izjav v prošnji ter na osebnem razgovoru z dne 28. 11. 2013, za katere ni ugotovila nobene nekonsistentnosti,(4) ter predložene listine (sodišča ter sprintanih) fotografij, v okoliščinah neprerekanega dejstva glede odsotnosti obstoja uradnega centralnega registra (o statusu) prebivalcev v Somaliji, ni štela kot zadosten dokaz omenjenega sorodstvenega razmerja med tožnikom in D.D. Tožena stranka namreč sama priznava, da po razpadu oblasti leta 1991 v Somaliji ne obstajajo centralni registri rojstev in da ni nadzora nad izdajanjem tovrstnih dokumentov, med tem ko je razširjena korupcija. Če tožena stranka to okoliščino šteje za odločilno, je bilo njeno pozivanje tožnika, naj predloži „kakšen dokument“ ali sliko mame zavajajoče in zgolj akt za podaljševanje postopka. Takšno stališče glede dokaznega prava pripelje do nedopustne pravne situacije, da begunci iz Somalije objektivno ne morejo dokazati sorodstvenih razmerij in zato ne morejo uresničevati pravice do združevanja družine po ZMZ, četudi gre za mladoletnike brez spremstva. Takšno stališče pomeni kršitev načela največjih otrokovih koristi iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 16. člena ZMZ, ki je tudi načelo v mednarodnem pravu otrokovih pravic (1. točka 3. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah, MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici z dne 2. 6. 2010, odst. 131, 135; člen 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah). Upravno sodišče je že v uvodnem delu navedlo, da bi bilo priporočljivo, če bi se tožena stranka v čim večji meri zgledovala po standardih in primerih iz dobre prakse držav članic EU, ki so navedeni v dokumentih, omenjenih v opombi št. 1, kajti ti primeri dobrih praks, poleg citiranih določb v ZMZ, napolnjujejo z vsebino načelo varovanja največjih koristi za otroka. Nedvomno pa načelo varovanja največjih koristi za otroka v pravnem smislu pomeni, da mora biti korist otroka pomembnejša od interesa trenutne politike priseljevanja.(5)

17. Ker je tožena stranka imela zadosti dokaznega materiala za pozitivno odločitev o prošnji za združitev tožnika z mamo, je arbitraren tudi tisti del v obrazložitvi izpodbijanega akta, kjer tožena stranka pravi, da zaradi tožnikovega odhoda na Finsko k pol-sestri drugega osebnega razgovora tožena stranka ni mogla izvesti in da tudi zaradi tega tožnik ni dokazal sorodstvenega razmerja z mamo. Tožena stranka namreč z ničemer ne utemeljuje, katero okoliščino v zvezi z predloženim listinskim dokazom bi tožena stranka edino lahko preverila in potrdila na podlagi neposrednega zaslišanja tožnika in zakaj tega dokaza ne bi bilo mogoče izvesti z zaslišanjem preko programa Skype. Tožnik namreč kot mladoletnik brez staršev ali sorodnika v Sloveniji s tem, ko je odšel na Finsko k polsestri ni kršil nobene svoje zakonske dolžnosti, ki bi v okoliščinah konkretnega primera lahko imela vpliv na dokazno oceno. V primerljivi zadevi begunca iz Somalije, ki je uveljavljal združevanje družine, in je Slovenijo zapustil ter odšel na Norveško, se je tožnikova pooblaščenka sklicevala na svobodo gibanja znotraj Schengenske cone (Uredba št. 562/2006 z dne 15. 3. 2006 o Zakoniku Skupnosti o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja) in Vrhovno sodišče ni štelo, da je ta argument pravno nepomemben in je tudi odločilo, da je sodišče preuranjeno tožbo zavrglo zaradi pomanjkanja pravnega interesa tožnika, ki je vložil prošnjo za združitev družine in je med postopkom odšel na Norveško (sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 173/2014 z dne 14. 5. 2014). Po določbi 25. člena Kvalifikacijske direktive II ima namreč begunec, ki mu je priznana subsidiarna zaščita, pravico do izdaje potovalnega dokumenta, razen če nujni razlogi nacionalne varnosti ali javnega reda zahtevajo drugače, oziroma, če obstajajo razlogi za zavrnitev izdaje v skladu z zakonom, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Republiki Sloveniji (2. odstavek 116. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/2007 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami); obstoja takšnih razlogov pa tožena stranka v konkretnem primeru ne ugotavlja. Po določilu 31. člena Kvalifikacijske direktive II. države članice celo morajo zagotoviti, da se mladoletniki brez spremstva dodelijo odraslim sorodnikom (člen 31(3)(a) in kadar je le mogoče, se bratov in sester ne loči (člen 31(5) Kvalifikacijske direktive II.. Tožnik je torej (samoiniciativno) ravnal v smeri pravno predvidenega postopka združitve s sorodnikom, čeprav bi bilo bistveno bolje in prav, da bi tožena stranka v smislu izvajanja pomoči pri učinkovitem uveljavljanju pravic v zvezi z 2. odstavkom 16. člena ZMZ in v opombi navedenih priporočil pravočasno in v sodelovanju z tožnikom ugotovila želje in možnosti za nadzorovano združitev s tožnikovo sorodnico na Finskem. Stik z mladoletnim tožnikom sicer ni izgubljen, ker skrbnica pravi, da še vedno ima stik z mladoletnikom, vendar pa ni bilo mogoče zagotoviti njegovega prihoda v Slovenijo zaradi ponovnega zaslišanja. Tožnik je sicer tudi opustil svojo dolžnost (morebiti zaradi izgube zaupanja v predmetni postopek),(6) da bi obvestil organ o spremembi bivališča (4. alineja 2. odstavka 100. člena ZMZ), vendar pa ta opustitev dolžnega ravnanja nima vpliva na presojo procesne predpostavke za sprejem tožbe niti v konkretnem primeru ne more imeti vpliva na uporabo pravil dokaznega prava iz razlogov, vezanih na pozitivno pravo in sodno prakso Vrhovnega sodišča, ki ju je sodišče vključilo v zgornjo obrazložitev.

18. Ker je tožena stranka kršila materialni določbi 1. odstavka 17. člena in 1. alinejo 1. odstavka 16. člena ZMZ ter procesno določbo 2. odstavka 17. člena ZMZ ob analogni uporabi določila 2. odstavka 11. člena Direktive 2003/86/ES, zaradi česar je posledično napravila tudi napačen sklep glede dejanskega stanja, je sodišče tožbi ugodilo izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovno odločanje (3., 4. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora brez nedopustnega odlašanja izdati nov upravni akt, pri čemer je vezana na pravna stališča sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

opomba (1):Na primer: Akcijski načrt za mladoletnike brez spremstva, Sporočilo Komisije Evropskemu Parlamentu in Svetu, SEC(2010)534, Bruselj, 6.5.2010, COM(2010)213konč.: točke 4.1., 4.2., 5.; Recommendation of the Parliamentary assembly of the Council of Europe1703(2005) protection and assistance for separated children seeking asylum, točka i.); Recommendation CM/Rec(2007)9 of the Committee of Ministers to member states on life projects for unaccompanied migrant minors, 12 July 2007, točka 18; UNHCR Guidelines on Policies and Porcedures in Dealing with unaccompanied Children Seeking Asylum, february 1997, točki 5.17 in 10.5.; Separated Children in Europe Programme: Statement of Good Practice 4th Revised Edition, točke D.4 in D.7., D.13; Predlog resolucije Evropskega Parlamenta o položaju mladoletnikov brez spremstva v Evropski uniji (2012/2263(INI)), avgust 2013, točka 24; priporočila v primerjalni študiji: The Reception and Care of Unaccompanied Minors in Eight Countries of the Europena Union: Comparative Study and Harmonisation Projects, final report December 2010, Appendix 1 – Summary of the Recommendations for European Institutions.

opomba (2): Ker tožena stranka v odločbi pravi, da že večkrat v tej praksi sodelovanja ni dobila nobenega odgovora s strani UNHCR, velja omeniti, da po standardih dobre prakse državni organi za navezavo stika z staršem mladoletnika brez spremstva največkrat angažirajo International Committee of the Red Cross – Central Tracing Agency (ICRC), ali pa International Social Services (ISS) (Separated Children in Europe Programme, točka D.7; UNHCR Guidelines on Policies and Porcedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, February 1997, točka 10.5.

opomba (3): Po določbi člena 5(4) Direktive 2003/86/ES  z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine (Uradni list EU, št. L 251/12 z dne 3. 10. 2003) bi morala biti odločitev o prošnji za združitev družine sprejeta najkasneje v 9 mesecih od vložitve prošnje.

opomba (4): Vrhovno sodišče je v zadevi I Up 95/2014 z dne 2. 4. 2014, ki se nanaša na presojo zakonitosti negativne odločitve tožene stranke glede združevanja z drugimi družinskimi člani tožnika, zavzelo naslednje stališče: „Zakaj za dokazovanje istovetnosti in izkazovanje sorodstvenega razmerja ne more predložiti nobenih osebnih dokumentov, pa je podrobneje pojasnil v tej prošnji in prošnji za mednarodno zaščito z dne 1. 2. 2012.“ (ibid. odst. 6). To stališče kaže na prepričanje Vrhovnega sodišča, da je tožnik prepričljivo utemeljil nezmožnost predložitve osebnih dokumentov.

opomba (5): Že omenjeni predlog resolucije Evropskega Parlamenta o položaju mladoletnikov brez spremstva v Evropski uniji na primer v splošnem priporočilu „opozarja, da je mladoletnik brez spremstva zlasti potencialno ogrožen otrok, zato si morajo države članice in Evropska unija pri njegovi obravnavi kot vodilno načelo postaviti zaščito otrok in ne politik priseljevanja ter tako spoštovati temeljno načelo koristi otroka“ (ibid. točka 1.).

opomba (6): Podatki že omenjene primerjalne študije 8 držav članic EU kažejo, da so številni primeri zapustitve države gostiteljice s strani mladoletnikov brez spremstva v Evropski uniji pred odločitvijo o njihovi prošnji za mednarodno zaščito posledica slabše kakovosti skrbi za mladoletnika ter slabo pripravljenih migracijskih projektov za otroke, in da je odstotek teh samoiniciativnih odhodov v Franciji v določenih centrih 60%, pa tudi do 99%; v Grčiji so ti primeri zelo pogosti; na Madžarskem je bilo leta 2009 iz omenjenega razloga 57% postopkov predhodne obravnave prošnje prekinjenih, 31% prekinitev pa je bilo opravljenih v času vsebinskih obravnav prošenj; V Veliki Britaniji so v letu 2009 zabeležili 145 takšnih samoiniciativnih zapustitev države gostiteljice s strani mladoletnikov (330 med aprilom 2008 in avgustom 2009), od tega jih je bilo 90% mladoletnikov brez spremstva, pri čemer so ta izginotja v Veliki britaniji največkrat povezana s trgovino z otroci (prisilne poroke, spolno izkoriščanje, prisilno delo) (The Reception and Care of Unaccompanied Minors in Eight Countries of the Europena Union: Comparative Study and Harmonisation Projects, final report December 2010, str. 114-116).

ZMZ člen 7, 7/3, 16, 16/1, 16/2, 17, 17/1, 17/2, 21, 22, 23, 100, 100/2, 116, 116/2. Direktiva Sveta 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine člen 11, 11/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.