UPRS sodba II U 400/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-10-21

Sonja Kočevar (preds.), Vlasta Švagelj Gabrovec (poroč.), Violeta Tručl

podelitev koncesije - pogoji za podelitev koncesije - lokalna gospodarska javna služba - neprimerna ponudba - nepopolna ponudba

Ponudba tožeče stranke je bila pravilno izločena kot nepopolna oziroma neprimerna, saj ni izpolnjevala pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega razpisa in zahtev naročnika v razpisni dokumentaciji. V zadevi med strankami  namreč niti ni sporno, da je imela tožeča stranka  v obdobju enega leta pred objavo javnega razpisa zaposlene le tri delavce in da se predložena dokazila o strokovni usposobljenosti nanašajo na osebo, ki pri tožeči stranki sploh ni zaposlena.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je bila A.A. s.p., podeljena koncesija za opravljanje lokalne gospodarske javne službe pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanje pokopališč v Občini Hoče-Slivnica za obdobje desetih let (1. točka izreka) ter prijava tožeče stranke kot nepopolna izločena (2. točka izreka). Iz obrazložitve izhaja, da je bil  v Uradnem listu RS, št. 28/2014 z dne 18. 4. 2014 objavljen Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske službe pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanje pokopališč v Občini Hoče-Slivnica. Na citirani javni razpis sta se prijavila dva ponudnika, poleg tožeče stranke tudi A.A. s.p. Strokovna komisija je po pregledu prijav in dodatnih poizvedbah ugotovila, da tožeča stranka ne izpolnjuje enega izmed pogojev iz razpisne dokumentacije, in sicer pogoja, da mora imeti prijavitelj v obdobju enega leta pred objavo razpisa zaposlene (za določen/nedoločen čas) najmanj štiri osebe. Na podlagi predloženih potrdil s strani tega prijavitelja in izvedene poizvedbe, na Zavodu za zdravstveno varstvo Slovenije – OE Maribor z dne 5. 6. 2014, je strokovna komisija ugotovila, da navedeni ponudnik tega pogoja ne izpolnjuje, saj je ena izmed zaposlenih (B.B.) v podjetju zaposlena od 29. 10. 2013, kar je manj kot eno leto od objave razpisa za podelitev koncesije (18. 4. 2014). Prav tako je bilo na podlagi poizvedbe iz priloženega obrazca M-1 ugotovljeno, da je bila C.C. pri navedenem ponudniku zaposlena do 31. 3. 2013. Tožeča stranka je imela torej zaposlene zgolj tri ljudi, ki ustrezajo pogojem iz razpisne dokumentacije. Prav tako je bilo ugotovljeno, da tožeča stranka ob prijavi tudi ni priložila dokazil, ki bi potrjevali, da imajo redno zaposleni potrebna znanja za opravljanje razpisane gospodarske javne službe. Ker v skladu z navedenim ponudba ni bila popolna, jo je bilo potrebno iz postopka izločiti. Ponudba drugega ponudnika je bila popolna, izpolnjevala je vse razpisne pogoje ter je bila tudi po merilih najustreznejša, zato mu je bila podeljena koncesija.

V pritožbenem postopku je Župan odločitev upravnega organa prve stopnje potrdil in zavrnil pritožbeni dogovor, da je zahteva naročnika, da mora imeti prijavitelj v obdobju enega leta pred prijavo razpisa zaposlene najmanj štiri osebe, diskriminatorna. Pojasnjuje, da ta zahteva temelji na dejstvu, da gre pri navedeni javni službi za opravljanje pokopališke in pogrebne dejavnosti, ki se mora izvajati z določeno skrbnostjo in strokovnostjo, kar se od zaposlenih tudi pričakuje. Glede na obsežnost razpisane javne službe (opravljanje pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanje dveh pokopališč), so zahtevani pogoji, ki jih mora prijavitelj izpolnjevati, upravičeni. Ponudba izbranega ponudnika je pravilna in popolna, saj tudi ponudnik lahko za določeno storitev ponudi ceno 0,00 EUR, če je vrednost te storitve zajeta v kateri izmed drugih postavk.

Tožeča stranka s tožbo izpodbija navedeno odločitev, ker naj bi bila njena prijava neupravičeno izločena kot nepopolna. Uvodoma opozarja na kršitev pravil postopka, saj je postopek na prvi in drugi stopnji vodila ista oseba (ga. D.D.). V nadaljevanju zatrjuje, da je razpisni pogoj pod točko 4.g (na strani 11 razpisne dokumentacije) postavljen v nasprotju z načelom enakosti (12. člen), načelom sorazmernosti (14. člen) ter načelom konkurence (16. člen), ki jih mora upoštevati javni partner po Zakonu o javno zasebnem partnerstvu (ZJZP). Prav tako je navedeno v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen) in načelom sorazmernosti (10. člen) po ZJN-2. Tožena stranka je očitno privilegirala izbranega ponudnika, ki je kot zasebni partner deloval na območju občine že do sedaj, in omenjeni razpisni pogoj prilagodila omenjenemu izbranemu ponudniku. Nobenega utemeljenega razloga namreč ni imela, da bi zahtevala kot pogoj za sodelovanje na razpisu zaposlene najmanj štiri delavce in sicer v obdobju enega leta pred objavo predmetnega Javnega razpisa. Zatrjuje tudi, da je v prijavi predložila dokazila oziroma certifikate, ki potrjujejo, da imajo redno zaposleni potrebna znanja za opravljanje razpisane gospodarske službe. Ponavlja tudi pritožbeni ugovor, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna zato, ker je za določeno storitev ponudil ceno 0,00 EUR. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka navedbe tožeče stranke. Tožbeni zahtevek je neutemeljen, izpodbijana odločitev pa zakonita in pravilna. Kot neutemeljen prereka tožbeni ugovor glede kršitve pravil postopka, saj je na prvi stopnji odločala občinska uprava, na drugi stopnji pa župan občine.  V odgovoru na tožbeni očitek glede diskriminatornosti zahteve, da bi morala imeti najmanj štiri zaposlene delavce v obdobju enega leta pred objavo predmetnega Javnega razpisa, pojasnjuje, da izpodbijani razpisni pogoj ne nasprotuje temeljnim načelom po ZJZP, niti ni v nasprotju s temeljnimi načeli ZJN-2, kot to navaja tožeča stranka. Z navedenim pogojem se zagotavlja strokovno izvajanje javne službe in preprečuje, da bi bila koncesija podeljena gospodarskim subjektom, ki na trgu ne poslujejo z zadostnim številom zaposlenih oseb, ki je glede na obseg predmetnega javnega razpisa potrebno za izvajanje navedene dejavnosti.  V zvezi z ugovori tožeče stranke, da v izpodbijani odločbi ni navedeno, katerih dokazil, ki bi potrjevali, da imajo tudi redno zaposleni potrebna znanja, tožeča stranka ni priložila, navaja,  da je iz izpodbijane odločbe mogoče razbrati, da tožena stranka ni štela kot ustrezna dokazila, ki so bila predložena za gospo E.E., ker ta pri tožeči stranki ni bila zaposlena. Zato dodatno pojasnjevanj tega razloga ni bilo potrebno. Sklicuje se tudi na to, da je tožena stranka ta pogoj dodatno pojasnila z odgovorom na vprašanja, ki jih je podala glede razpisne dokumentacije in ki štejejo za del razpisne dokumentacije. Med temi odgovori je navedla, da mora prijavitelj prijavi priložiti dokazilo o usposobljenosti delavcev za varnost in zdravje pri delu pri izvajanju pogrebne dejavnosti, za kar se izdajajo ustrezna dokazila/potrdila. Tožeča stranka bi torej glede na navedeno morala k svoji prijavi priložiti za vse štiri zaposlene dokazila o usposobljenosti delavcev za varnost in zdravje pri delu pri izvajanju pogrebne dejavnosti ali kakršnokoli drugo dokazilo, ki bi potrjevalo, da imajo redno zaposleni potrebna znanja za opravljanje razpisane gospodarske službe, česar pa ni storila. Odgovarja tudi na tožbene ugovore, da naj bi bil pogoj pod točko 4.g) postavljen v nasprotju z Odlokom o predmetu in pogoji za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanje pokopališč v Občini Hoče-Slivnica (Odlok, MUV, št. 2/2014), in citira določbo 6. člena tega Odloka, ki določa pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar. Pogoji so v Odloku opredeljeni na splošno, konkretizirani pa so v Javnem razpisu, katerega sestavni del je razpisna dokumentacija. Zavrača tudi tožbeni očitek, da je bila prijava ponudnika A.A. s.p. neustrezna in nesprejemljiva, ker je pri skoraj polovici storitev ponudil ceno 0,00 EUR. Navaja, da so ponudniki pri oblikovanju ponudbene cene svobodni, zato brezplačnost posameznih ponudbenih postavk ni prepovedana, saj končno ponudbeno ceno predstavlja 27 različnih ponudbenih postavk. Ponudnik tako lahko posamezno postavko ponudi brezplačno, strošek pa vkalkulira v drugi postavki. Vsled vsega navedenega predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Prizadeta stranka A.A. s.p. v odgovoru na tožbo navaja, da so trditve tožeče stranke neupravičene in zavajajoče, njihov namen je zgolj zavlačevanje postopka. Predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Predmet spora v obravnavani zadevi je vprašanje diskriminatornih pogojev in s tem povezane presoje pravilnosti upravičene izločitve ponudbe tožeče stranke in podelitve koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanje pokopališč v Občini Hoče-Slivnica. Tožeča stranka namreč zatrjuje, da je zahteva naročnika v razpisni dokumentaciji, da mora prijavitelj predložiti dokazila, da je imel v obdobju enega leta pred objavo razpisa za podelitev koncesije redno zaposlene najmanj štiri osebe, ki imajo potrebna znanja za opravljanje te gospodarske javne služb, diskriminatorna, ponudba izbranega koncesionarja pa naj bi bila neustrezna, ker je pri posameznih  storitvah ponudil ceno 0,00 EUR.

44. člen ZJZP določa, da se v primerih koncesijskega partnerstva, pri katerem pridobi koncesionar pravico izvajati gospodarsko javno službo, za javni razpis, za neposredno sklenitev, izbiro izvajalca javno - zasebnega partnerstva, pravno oziroma sodno varstvo v teh postopkih oziroma koncesijsko pogodbo ter dodelitev del tretjim osebam, uporablja tudi zakon, ki ureja gospodarske javne službe. Skladno s 26. členom ZJPZ koncesijsko razmerje spada pod pogodbena partnerstva in zato se skladno s 24. členom ZJZP pogodbeno partnerstvo izvaja skladno z ZJZP in ZJN-2 ter /ali Zakonom o gospodarskih javnih službah (ZGJS). Izvajanje pokopališke dejavnosti je gospodarska javna služba v smislu ZGJS, zato je njegova uporaba utemeljena. Ker pa vsa vprašanja, ki so relevantna v obravnavni zadevi niso urejena v ZGJS, se v skladu z 10. členom ZGJS v obravnavanem primeru uporabljajo določbe ZJN-2. ZJN-2 namreč v 5. členu določa temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje in ki so relevantna tudi za obravnavani primer, to je načelo enakopravne obravnave, transparentnosti, nediskriminatornosti in zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik oceni in preveri tehnično in /ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov, med drugim v skladu z drugim odstavkom citiranega člena tudi: - z navedbo  tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, - z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve, - z izjavo o povprečnem letnem obsegu razpoložljive delovne sile in številu osebe odgovornih za vodenje projektov pri ponudniku storitve za zadnja tri leta. Vendar pa mora naročnik v razpisni dokumentaciji, skladno s šestim odstavkom 45. člena ZJN-2, navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka tega člena bo štel kot ustrezno.

V obravnavani zadevi je dokazila, ki jih je potrebno predložiti v zvezi razpoložljivostjo delovne sile in njihovo strokovno usposobljenostjo, upravni organ v odgovoru na vprašanje, ki ga je na upravni organ naslovila tožeča stranka, natančno opredelil. Take informacije, ki jih naročnik podaja, zaradi nejasnosti zahtev v razpisni dokumentaciji, do oddaje ponudb, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 veljajo kot del razpisne dokumentacije. Zato zgoraj navedeni tožbeni ugovor tožeče stranke v zvezi z diskriminatornostjo navedenega pogoja iz tega razloga ni utemeljen.

Tudi tožbeni ugovor, da je izbrani ponudnik za posamezne postavke storitev zapisal ceno 0,00 EUR, še ne pomeni, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo, ravnal nezakonito, saj prenizke cene oziroma brezplačnost posameznih ponudbenih postavk v pravu javnih naročil niso prepovedane. Odplačnost je opredelilni znak javne ponudbe,  med katere spada tudi koncesijska pogodba. Vendar pa dejstvo, da ponudnik eno izmed postavk, iz katerih je sestavljen ponudbeni predračun, ponudi po ceni 0,00 EUR, torej brezplačno, ne more vplivati na odplačno naravo pogodbe kot celote. Celoten ponudbeni predračun je namreč sestavljen iz 27 postavk, ki sestavljajo končno ponudbeno ceno (kot je razvidno iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb), zato je pogodba kljub temu odplačna, pod pogojem, da končna ponudbena cena ne znaša 0,00 EUR. Z vidika prava javnih naročil brezplačnost ene izmed številnih ostalih odplačnih predračunskih postavk torej ne pomeni, da bi bila lahko sklenjena pogodba, ki ne bi ustrezala definiciji koncesijske pogodbe. Enako velja tudi za primere, ko ponudnik posamezne ponudbene postavke sicer ovrednoti, a jim določi nizko ceno. Pravno javnih naročil nizkih cen na splošno ne prepoveduje. Prav konkurenčnost ponudb je temelji interes naročnika in smisel javnega naročanja, ki naročnika zavezuje, da mora izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilj javnega  naročanja. Prav nizka cena je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe.

V obravnavanem primeru pa tudi ne gre za „neobičajno nizko ponudbo“, ki bi lahko pomenila kršitev pravil poštene konkurence pri oblikovanju ponudbene cene v postopku javnega naročanja in s tem nepravilnost in nepopolnost ponudbe. 2. člen ZJN v točki 21 a opredeljuje „neobičajno nizko ponudbo“ kot ponudbo, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljanje prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko izvršitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti. V zadevi tudi ne gre za to, da bi bila ponudba A.A. s.p. nepravilna. ZJN v 2. členu v točki 19 „nepravilno ponudbo“ opredeljuje kot ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. O tem ali je način skladen s pravili poštene konkurence je pristojna odločati Agencija Republike Slovenije za varstvo  konkurence, njene odločbe v konkretnem primeru pa tožeča stranka k tožbi ni priložila. Sama formula izračuna ponudbe, ki jo je določila občina, pa ne vpliva na ponudnikovo svobodo pri oblikovanju cene. Občina v razpisni dokumentaciji tudi ni podala nobenih omejitev glede oblikovanja ponudbenih predračunov.

Upoštevaje vse navedeno je bila zato ponudba tožeče stranke pravilno izločena kot nepopolna oziroma neprimerna, saj ni izpolnjevala pogojev, vezanih na vsebino predmeta Javnega razpisa in zahtev naročnika v razpisni dokumentaciji (20. točka 2. člena ZJN-2). V zadevi med strankami  namreč niti ni sporno, da je imela tožeča stranka  v obdobju enega leta  pred objavo Javnega razpisa zaposlene le tri delavce in da se predložena dokazila o strokovni usposobljenosti  nanašajo na osebo, ki pri tožeči stranki sploh ni zaposlena. Ker je bila ponudba tožeče stranke kot nepopolna oziroma neprimerna med obravnavo izločena, je povsem irelevantno, da je bila ponudba tožeče stranke cenovno ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika.

Neutemeljen je tudi tožbeni ugovor glede kršitve pravil postopka, saj naj bi o zadevi na prvi in drugi stopnji odločala ista oseba. Odločbo o izbiri koncesionarja je izdala direktorica občinske uprave, o pritožbi zoper odločbo o izbiri pa je odločal župan, s čemer je bilo zadoščeno določbam 61. in 149. člena ZJPZ glede pravnega varstva v pritožbenem postopku.

Glede na navedeno je zato sodišče po ugotovitvi, da je izpodbijana odločitev pravilna in zakonita,  tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

Odločitev o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1 po kateri v primeru, ko sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.