UPRS sodba in sklep I U 1760/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-05-04

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), mag. Damjan Gantar (poroč.), dr. Boštjan Zalar

upravni spor - tožba zaradi varstva ustavnih pravic - notarska prodaja zastavljenih nepremičnin - poseg v ustavne pravice - protipravno ravnanje - dolžnost ravnanja notarja

Notar je deloval v skladu s predpisi, ki so v času, ko je opravljal dejanja prodaje, veljali, sam pa ni imel možnosti, da bi zahteval, naj se ugotovi njihova protiustavnost. Zaradi tega mu ni mogoče očitati, da bi deloval v nasprotju s predpisi, saj druge možnosti ni imel, kot da je delal tako, kot je. Če pa notar ni ravnal v nasprotju s predpisi, pa ne more biti govora o kakršnikoli kršitvi, torej tudi ne o kršitvi katerekoli ustavne pravice, kar pomeni, da ni šlo za nedovoljen poseg v nobeno od ustavnih pravic, ki jih tožeča stranka navaja v tožbenem zahtevku. Sodišče se iz navedenih razlogov ne bo opredeljevalo do kršitve vsake posamezne pravice, saj že iz dejstva, da je tožena stranka ravnala zakonito in da ni kršila nobenega izmed členov ZFZ in ZFZ-C, ki so tedaj veljali (ZFZ-C je bil delno razveljavljen pozneje), izhaja, da ni mogla na nedovoljen način poseči v katero izmed ustavnih pravic tožeče stranke.

I. Tožba se v delu, ki se nanaša na zahtevek na ugotovitev, da je tožena stranka v postopku notarske prodaje z notarskim zapisnikom o začetku notarske prodaje nepremičnine (SV 1964/14) z dne 18. 8. 2014 in z vodenjem postopka notarske prodaje posegla v ustavne pravice tožeče stranke in sicer v pravico, da država ne bo sprejela zakona, ki bo imel povratno veljavo, v pravico da ji država brez utemeljenega razloga ne bo poslabšala položaja, v pravico do enake obravnave, v pravico do poštenega postopka in v pravico do zasebne lastnine - točka I tožbenega zahtevka, zavrne.

II. Postopek se v delu, ki se nanaša na zahtevek na odpravo notarskega zapisnika in da naj se notarju naloži, da ustavi postopek notarske prodaje zgoraj navedene nepremičnine ter da se objavi notarski zapisnik o ustavitvi postopka notarske prodaje - točka II tožbenega zahtevka, ustavi.

III.Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Tožeča stranka v tožbi navaja, da ima v lasti nepremičnino z ID znakom ..., ki v naravi predstavlja kompleks multi kino centra s pripadajočim zemljiščem na naslovu B. To nepremičnino je tožeča stranka na podlagi sporazuma o zavarovanju terjatve, sklenjenega v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, zastavila za posojilo, ki ga je prejela ob banke C. d.d. na podlagi pogodbe o deviznem kreditu. Ker tožeča stranka zaradi finančnih težav ni zmogla več odplačevati svojih obveznosti na podlagi navedenih pogodb, je banka upnica odpoklicala kredit, s čimer so v plačilo zapadle vse obveznosti po teh pogodbah. Glede na to, da je konec leta 2013 stopila v veljavo novela Zakona o finančnih zavarovanjih (v nadaljevanju ZFZ-C), ki je predvidela možnost notarske prodaje zastavljenih nepremičnin, se je banka upnica odločila, da bo prednostno poplačilno upravičenje, pridobljeno s hipoteko, uveljavljala v postopku pred notarjem. Pri toženi stranki je vložila zahtevo za notarsko prodajo nepremičnine. Tožena stranka je presodila, da so pogoji za notarsko prodajo izpolnjeni, kar izhaja iz notarskega zapisnika o začetku notarske prodaje z dne 18. 8. 2014, in je zato objavila javno vabilo k zavezujočemu dajanju ponudb za nakup nepremičnine. Tožeča stranka je bila o tem obveščena 19. 8. 2014, ko ji je bilo vročeno obvestilo notarja o začetku postopka notarske prodaje. Tožeča stranka je toženo stranko opozorila, da postopek notarske prodaje v obravnavani zadevi ni mogoč, ker je prehodna določba 10. člena ZFZ-C, ki omogoča postopek notarske prodaje tudi v primerih, ko je bila hipoteka ustanovljena pred začetkom uporabe ZFZ-C, v nasprotju s prepovedjo povratne veljave zakona iz 155. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS), v nasprotju z načelom varstva zaupanja v pravo in z načelom enakosti. Čeprav se je notar v ustnem pogovoru z zakonitim zastopnikom tožeče stranke strinjal, je s postopkom vseeno nadaljeval. Notar, ki vodi postopek notarske prodaje, ne more vložiti zahteve za presojo ustavnosti, čeprav meni, da je zakon sporen z vidika človekovih pravic. Ker torej notar nima možnosti, da prekine postopek in vloži zahtevo za presojo ustavnosti, mora za razliko od sodnika uporabiti zakon, čeprav meni, da ta posega v človekove pravice in krši prepoved povratnega učinkovanja zakona oziroma načela varstva zaupanja v pravo. Tožeča stranka je tudi na ustavno sodišče vložila pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti 10. člena ZFZ-C ter členov 15.a – 15.t Zakona o finančnih zavarovanjih (v nadaljevanju ZFZ) s predlogom za začasno zadržanje izvajanja teh členov. Ker tožeča stranka meni, da je v postopku notarske prodaje prišlo do kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin, se je odločila, da svoj položaj zavaruje v upravnem sporu s tožbo na podlagi prvega odstavka 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in zahtevo za izdajo za začasne odredbe. Tožena stranka namreč vodi postopek notarske prodaje na podlagi prehodne določbe 10. člena ZFZ-C, ki je v nasprotju z 155., 2., 22. in 33. členom  URS.

2. Nadalje tožeča stranka v tožbi navaja, da je notar oseba z javnimi pooblastili, saj opravlja funkcijo javne službe, zaradi česar je mogoče zahtevati sodno varstvo v upravnem sporu, če notar v postopku notarske prodaje z aktom ali dejanjem poseže v ustavne pravice pravnega subjekta. Tožeča stranka meni, da lahko v upravnem sporu uveljavlja tudi kršitev ustavnih načel in prepovedi in ne le kršitve človekovih pravic. Pojem ustavnih pravic je širši od pojma človekovih pravic in zajema tudi pravico pravnega subjekta, da država ne bo sprejela zakona, ki bo imel povratno veljavo.

3. V nadaljevanju tožbe tožeča stranka podrobno pojasnjuje, zakaj predstavlja 10. člen ZFZ-C nedovoljeno retroaktivno veljavo zakona. Nadalje pojasnjuje, zakaj gre za poseg v načelo varstva zaupanja v pravo in za kršitev načela enakosti pred zakonom. Položaj dolžnika v postopku sodne prodaje je bistveno močnejši, saj lahko zoper sklep o ugotovljeni vrednosti nepremičnine vloži pritožbo. Dolžnik je v slabšem položaju tudi iz razloga, ker ZFZ ne določa smiselne uporabe določb 200.a in 200.b člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), ki urejata situacijo, ko upnik kupi nepremičnino za ceno, ki je nižja od ugotovljene vrednosti. V obravnavani zadevi je možnost uporabe določb ZFZ v notarski prodaji za dolžnike, ki so z neposredno izvršljivostjo hipoteke soglašali pred začetkom uporabe ZFZ-C, v nasprotju z načelom enakosti. Dolžniki, ki so soglasje za neposredno izvršljivost hipoteke podali pred začetkom uporabe ZFZ-C za razliko od dolžnikov, ki so podali soglasje za neposredno izvršljivost hipoteke po uveljavitvi ZFZ-C, pri svoji odločitvi niso mogli upoštevati, da bo lahko upnik zahteval prodajo nepremičnine tudi v postopku notarske prodaje, pri čemer ne bodo mogli vplivati na ceno, po kateri se bo nepremičnina prodala. Zaradi odsotnosti prehodne ureditve je zakonodajalec zato posegel tudi v načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena URS. Nadalje tožeča stranka pojasnjuje, zakaj ji je bila kršena pravica do poštenega postopka (22. člen URS). Meni, da postopek, ki hipotekarnemu upniku omogoča prodajo nepremičnine, ne da bi se dolžnik, ki je lastnik nepremičnine, lahko seznanil s cenitvijo nepremičnine ali kakorkoli drugače vplival na določitev cene, po kateri se bo nepremičnina prodala in ne da bi dolžnik imel možnost zahtevati sodno varstvo ali vložiti pravno sredstvo, ne zadosti standardu poštenega postopka in je v nasprotju z 22. členom URS. Del pravice do poštenega postopka je tudi pravica, da vodi postopek notar, ki je nepristranski in neodvisen. Zakon bi moral omogočiti dolžniku, da doseže izločitev notarja. Ker zakon tega ne omogoča, je to dodaten razlog, zaradi katerega ureditev postopka notarske prodaje ne zadosti standardu poštenega postopka. Tožnik je zahteval izločitev notarja oziroma predodelitev zadeve, vendar se notar do tega ni opredelil. Po oceni tožeče stranke je postopek, v katerem se dolžnik ne more seznaniti s cenitvijo nepremičnine niti nima možnosti vplivati na izhodiščno ceno, po kateri se bo nepremičnina prodajala, tudi v nasprotju s pravico do zasebne lastnine (33. člen URS). Ker ZFZ ne določa smiselne uporabe 200.a in 200.b člena ZIZ, ima upnik nedvomno interes, da je nepremičnina ovrednotena čim nižje, saj bo lahko na ta način prevzel nepremičnino in hkrati obdržal terjatve do dolžnika. Kljub možnosti naknadne vložitve odškodninske tožbe bi moral zakonodajalec varstvo dolžnikove lastninske pravice zagotoviti že v postopku notarske prodaje. Dolžnik kot lastnik nepremičnine bi moral imeti možnost, da vpliva na ceno, za katero se bo nepremičnina v postopku notarske prodaje ponudila v prodajo. V tožnikovo pravico do zasebne lastnine pa posega tudi notar s tem, ko nepremičnino prodaja po ceni, na katero tožnik nima nikakršnega vpliva. Poseg v pravico do zasebne lastnine pa predstavlja tudi tretji odstavek 15.g člena ZFZ, ki določa, da se nepremičnino ponudi v prodajo po izhodiščni ceni, ki je enaka 70% ocenjene nepremičnine, ta pa je enaka vrednosti nepremičnine pri prisilni prodaji. Ureditev notarske prodaje po ZFZ, ki omogoča upniku prodajo nepremičnine z 70% likvidacijske vrednosti in to na podlagi cenitve, naročene s strani upnika, zoper katero dolžnik ne more ugovarjati, legitimacija upnika za sprožitev postopka notarske prodaje pa ni omejena niti z določitvijo najnižje vrednosti terjatve niti s trajanjem njene zapadlosti, po mnenju tožeče stranke  nesorazmerno posega v njeno lastninsko pravico.

4. Tožeča stranka predlaga, naj se ugotovi, da je tožena stranka v postopku notarske prodaje z notarskim zapisnikom o začetku notarske prodaje in z vodenjem postopka notarske prodaje posegla v njene ustavne pravice in sicer v pravico, da država ne bo sprejela zakona, ki bo imel povratno veljavo, v pravico, da ji država brez utemeljenega razloga ne bo poslabšala položaja (2. člen URS), v pravico do enake obravnave (14. člen URS), v pravico do poštenega postopka (22. člen URS in 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah) in v pravico do zasebne lastnine (33. člen URS). Nadalje predlaga, naj se nezakoniti (neustavni) poseg v ustavne pravice tožeče stranke odpravi tako, da se notarski zapisnik o začetku notarske prodaje odpravi in se toženi stranki naloži, da ustavi postopek notarske prodaje ter objavi notarski zapisnik o ustavitvi postopka notarske prodaje na spletnem portalu Agencije RS za javnopravne evidence in storitve ter v dveh časopisih, ki izhajata dnevno na celotnem območju RS. Tožeča stranka tudi predlaga, naj sodišče vloži zahtevo za presojo ustavnosti 10. člena ZFZ-C in 15.a – 15.t ZFZ ter v zvezi s tem prekine postopek na podlagi 156. člena URS. Predlaga tudi izdajo začasne odredbe bodisi po 66. členu bodisi po 32. členu ZUS-1. S tem v zvezi predlaga, naj se toženi stranki naloži, da v roku 48 ur po vročitvi sklepa o izdaji začasne odredbe do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu prekine postopek notarske prodaje ter objavi notarski zapisnik o prekinitvi notarske prodaje in razlogih za to na spletnem portalu Agencije RS za javnopravne evidence in storitve ter v dveh časopisih, ki izhajata dnevno na celotnem območju Republike Slovenije oziroma umakne iz spletnega portala objavo javnega vabila k dajanju ponudb. Če tega ne bo prostovoljno izpolnila, se ji izreče denarna kazen v višini 500.000 EUR. Podrejeno, če sodišče ne bo naložilo toženi stranki, da prekine oziroma začasno ustavi postopek notarske prodaje, pa zahteva, naj sodišče izda začasno odredbo tako, da toženi stranki prepove sestavo pogodbe o nakupu nepremičnine v obliki notarskega zapisa, izdelavo notarskega zapisnika o prenosu lastninske pravice, vložitev obvestila za vknjižbo lastninske pravice v korist kupca v zaznamovanem vrstnem redu, oziroma v primeru, če postopek zbiranja ponudb ne bo uspešen, da se mu prepove izdelavo notarskega zapisa o enostranskem pravnem poslu o prevzemu lastninske pravice na nepremičnini s strani hipotekarnega upnika. Če ne bo prostovoljno izpolnila teh obveznosti se ji prav tako izreče denarna kazen v višini 500.000 EUR.

5. Tožeča stranka zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. Pri tem opozarja, da je Zakon o odvetniški tarifi vprašanje povračila stroškov v upravnem sporu uredil drugače kot ZUS-1. Vprašanje kolizije med zakonoma je treba rešiti po pravilu Lex posterior derogat legi priori, torej mlajši zakon razveljavlja starejšega. Iz navedenega razloga zahteva povračilo stroškov po Zakonu o odvetniški tarifi in ne po tretjem odstavku 25. člena ZUS-1. Tretji odstavek 25. člena ZUS-1, ki določa povrnitev stroškov v pavšalnem znesku, je ustavno sporen z vidika načela enakosti, tudi iz razloga, ker ne upošteva dejanskih stroškov tožnika, ampak enači situacije, ki so bistveno različne. Glede na obrazloženo predlaga, naj sodišče sproži tudi presojo ustavnosti tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 v povezavi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. Če pa bo sodišče sledilo argumentaciji tožeče stranke, da je treba glede odmere stroškov porabiti Zakon o odvetniški tarifi, potem pojasnjuje, da vrednost spornega predmeta znaša 6.830.562,48 EUR.

6. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da se je predmetni postopek notarske prodaje začel na podlagi pisne zahteve hipotekarnega upnika C. d.d. V skladu z ZFZ vodi postopek prodaje notar. Ta mora pred začetkom postopka preveriti, ali so podani pogoji za začetek notarske prodaje nepremičnine v skladu z ZFZ. Pogoji, katerih obstoj mora notar ugotoviti, se nanašajo na zemljiškoknjižno stanje in na lastnosti hipotekarnega upnika in zastavitelja ter na dejstvo, ali je hipotekarni upnik zahtevi za začetek postopka priložil tudi svojo overjeno pisno izjavo, da terjatev obstaja, je dospela in ni bila plačana, ki po vsebini ustreza zahtevam šestega odstavka 15.a člena ZFZ. Neustrezno je tolmačenje, da notar kot organ odloča o pravicah in obveznostih. Prav tako notarski zapisnik ni upravni akt oziroma akt, s katerim bi organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi pravne osebe. Pri sestavi notarskega zapisnika notar ne odloča o pravicah in obveznostih, ampak zgolj z vpogledi v javno dostopne registre oziroma zemljiško knjigo ugotavlja določena dejstva in v javni listini potrdi njihov obstoj. Postopka notarske prodaje ne vodi kot oblastveni organ. Poplačilno upravičenje  hipotekarnega upnika, ki omejuje zastaviteljevo lastninsko pravico, ni nastalo z izdelavo notarskega zapisnika o začetku notarske prodaje in ni njegova posledica, ampak je posledica razpolagalnega ravnanja zastavitelja in je nastalo z vknjižbo hipoteke. Notar ne odloča o zastaviteljevi lastninski pravici. Poseg v lastninsko pravico zastavitelja je posledica uveljavitve razpolagalnega upravičenja, katerega izvršuje hipotekarni upnik. Tožnikovo mnenje, da je notar v konfliktu interesov, ker ima sedež pisarne na identičnem mestu kot hipotekarni upnik, ne zdrži resne presoje. Razloge in okoliščine, zaradi katerih notar ne sme poslovati oziroma sestavljati listin, določa Zakon o notariatu (v nadaljevanju ZN) v 9., 22. in 23. členu. Bližine naslova notarske pisarne in udeleženca pravnega posla med temi razlogi ni. Tožena stranka predlaga, naj sodišče tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe zavrže.

7. Upravno sodišče se je s sklepom opr. št. I U 1508/2014-6 z dne 3. 10. 2014 izreklo za stvarno nepristojno v tej zadevi in odločilo, da se zadeva po pravnomočnosti tega sklepa odstopi pristojnemu Okrožnemu sodišču v Ljubljani.

8. Zoper navedeni sklep o tem, da je upravno sodišče nepristojno za odločanje o tej zadevi, se je pritožila tožeča stranka. Vrhovno sodišče je s sklepom št. I Up 343/2014 z dne 2. 12. 2015 pritožbi ugodilo in navedeni sklep upravnega sodišča razveljavilo ter zadevo vrnilo upravnemu sodišču v nov postopek. Vrhovno sodišče je v tem sklepu zavzelo stališče, da tožeča stranka s tožbo izpodbija akt in dejanja tožene stranke kot nosilca javnih pooblastil notarske prodaje, zoper njegove akte in dejanja v postopku notarske prodaje pa ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, zato je napačno stališče sodišča prve stopnje, da za odločanje o tožbi po 4. členu ZUS-1 ni pristojno. Opozorilo je tudi na odločbo ustavnega sodišča št. U-I-196/14 z dne 5. 11. 2015, ki je na pobudo tožeče stranke presodilo, da je zakonska ureditev izvensodne notarske prodaje v primerih notarskih hipotek, ki so jih hipotekarni dolžniki ustanovili pred uveljavitvijo ZFZ-C, neustavna. Zato je v tem delu razveljavilo 10. člen ZFZ-C, ki določa uveljavitev in uporabo te novele zakona, ter notarske prodaje na podlagi notarskih hipotek, ki so bile sklenjene pred uveljavitvijo tega zakona, ustavilo. Vrhovno sodišče je še navedlo, da mora v novem postopku sodišče prve stopnje ponovno opraviti preizkus procesnih predpostavk, pri tem pa upoštevati tudi stališča ustavnega sodišča v navedeni odločbi, pri presoji obstoja pravnega interesa za tožbo pa upoštevati tudi odločitev, da je notarska prodaja na podlagi notarskih hipotek, ki so bile sklenjene pred uveljavitvijo tega zakona, ustavljena z odločbo ustavnega sodišča.

9. Sodišče je tožečo stranko z dopisom z dne 11. 12. 2015 pozvalo, naj sporoči, ali vztraja pri tožbi oziroma ali vztraja pri takem tožbenem zahtevku kot je naveden v tožbi. Tožeča stranka je sporočila, da umika II. točko tožbe, saj je zahtevek iz tega dela tožbe v celoti izpolnjen. Ker tožbo v tem delu umika, je treba postopek ustaviti na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZUS-1. To pa pomeni, da mora sodišče o stroških postopka v umaknjenem delu odločiti skladno z določbami Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Obravnavana zadeva je podobna tisti, ko organ med postopkom izda drug upravni akt, s katerim odpravi izpodbijani upravni akt, v tej zadevi pa notarju ni bilo potrebno odpraviti notarskega zapisnika zato, ker je ustavno sodišče določilo način izvršitve odločbe. Tožeča stranka pa vztraja pri točki I tožbenega zahtevka, saj je tožena stranka kljub vsem opozorilom tožeče stranke, da predmetna notarska prodaja posega v njene ustavne pravice, nadaljevala s postopkom notarske prodaje in s tem posegla v ustavne pravice tožeče stranke. Zato tožeča stranka želi, da se poseg v ustavne pravice ugotovi s sodbo. V primeru, če se ugotovi, da je tožena stranka posegla v ustavne pravice, bo tožeči stranki poleg moralnega zadoščenja omogočena tudi vložitev odškodninske tožbe na podlagi 26. člena URS. Morebitna ugotovitev, da je tožena stranka s svojim postopanjem posegla v ustavne pravice tožeče stranke, bo v prihodnje pripomogla k bolj odgovornemu izvrševanju javnih pooblastil in zato tožeča stranka še vedno izkazuje pravni interes, da sodišče odloči o I. točki tožbenega zahtevka.

10. Sodišče je zaradi umika predloga za izdajo začasne odredbe (umik je prišel na upravno sodišče dan po tem, ko je sodišče zadevo zaradi pritožbe že odstopilo vrhovnemu sodišču in preden je sodišče odločilo o tem, da je za reševanje zadeve pristojno upravno sodišče) s sklepom št. I U 1760/2015-18 z dne 23. 12. 2015 postopek v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe ustavilo.

11. Tožena stranka je v pripravljalni vlogi z dne 11. 1. 2016 na vlogo tožeče stranke, da vztraja pri I. točki tožbenega zahtevka, odgovorila, da pri postopku notarske prodaje ne gre za upravni postopek. Postopek prodaje je bil z odločbo ustavnega sodišča ustavljen. To pa ne pomeni, da je bil notarski zapisnik o začetku postopka notarske prodaje odpravljen, saj notarski zapisnik v nobenem primeru ne more ustvarjati učinkov odločbe in ga ni mogoče odpraviti. Notarski zapisnik je javna listina, ki potrjuje obstoj določenih dejstev. Sicer pa tožena stranka vztraja pri svojih navedbah iz odgovora na tožbo in predlaga, naj sodišče vračilo stroškov postopka v celoti naloži tožeči stranki.

12. Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 10. 2. 2016 vztraja pri tem, da notar v postopku notarske prodaje nastopa kot oblastveni organ, saj je vrhovno sodišče pritrdilo stališču tožeče stranke, da nastopa kot nosilec javnih pooblastil in da mora biti zato dolžniku zoper njegova dejanja v postopku notarske prodaje zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu.

13. Tožba v delu, ki se nanaša na ugotovitev kršitve ustavnih pravic, to je v točki I tožbenega zahtevka, ni utemeljena.

14. Sodišče najprej pojasnjuje, da je pri svojem odločanju upoštevalo stališče vrhovnega sodišča iz sklepa št. I Up 343/2014 z dne 2. 12. 2015, da tožeča stranka s tožbo izpodbija akte in dejanja tožene stranke kot nosilca javnih pooblastil notarske prodaje ter da zoper te akte in dejanja ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Torej je sodišče akte in dejanja, za katere tožeča stranka zahteva, naj se ugotovi, da je bilo z njimi poseženo v ustavne pravice, presojalo po 4. členu ZUS-1.

15. Sodišče je najprej presojalo pravni interes tožeče stranke za tožbo. Pri presoji pravnega interesa je upoštevalo, da je na podlagi 2. točke izreka odločbe ustavnega sodišča št. U-I-196/14-31 z dne 5. 11. 2015 notarska prodaja na podlagi notarskih hipotek, ki so bile sklenjene pred uveljavitvijo ZFZ-C, ustavljena. Iz tega razloga je sodišče z že omenjenim dopisom z dne 11. 12. 2015 pozvalo tožečo stranko, naj sporoči, ali vztraja pri takem tožbenem zahtevku, kot je bil v začetku postavljen. Ker pa je tožeča stranka sama umaknila tožbeni zahtevek pod tč. II, ki se nanaša na ustavitev prodaje, je sodišče v tem delu postopek ustavilo.

16. Pač pa je moralo sodišče presojati, ali ima tožeča stranka še vedno pravni interes, da vztraja pri tožbenem zahtevku pod točko I, ki se nanaša na ugotovitev kršitve ustavnih pravic. Sodišče meni, da je tožeča stranka dovolj prepričljivo navedla, zakaj ima pravni interes za ta tožbeni zahtevek, ko je navedla, da želi moralno zadoščenje in da bi ugoditev morebitnemu takemu zahtevku omogočila vložitev odškodninske tožbe. Ker je sodišče ocenilo, da je tožeča stranka svoj pravni interes dovolj utemeljila, je utemeljenost tožbenega zahtevka pod točko I obravnavalo po vsebini, vendar je ugotovilo, da tožba v tem delu ni utemeljena, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

17. Tožeča stranka s tožbenim zahtevkom pod točko I zahteva, naj sodišče ugotovi, da je tožena stranka posegla v več ustavnih pravic tožeče stranke. Ugotovitev posega v ustavne pravice je v upravnem sporu zaradi varstva ustavnih pravic možna le, če gre za tak poseg, ki je nezakonit. Zaradi tega je protipravnost delovanja določenega subjekta osnovni pogoj za to, da se lahko začne ugotavljati, ali je določen subjekt s svojim protipravnim delovanjem posegel v kakšno ustavno pravico. Možno je namreč tudi to, da nekdo poseže v katero izmed ustavnih pravic, vendar pa, če se ugotovi, da je tisti, ki je v to pravico posegel, ravnal skladno s predpisi, torej ne protipravno, potem ni mogoče govoriti o kršitvi neke pravice in torej ne o nedovoljenem posegu v ustavno pravico. V takem primeru gre za pravno dopusten poseg. Iz navedenega razloga je sodišče najprej ugotavljalo, ali je tožena stranka pri svojem ravnanju v zvezi z notarsko prodajo nepremičnine storila karkoli takega, kar bi bilo nezakonito v času, ko je začela opravljati notarsko prodajo. Če bi sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila določen predpis, potem bi v nadaljevanju začelo ugotavljati, ali je bilo s to kršitvijo tudi poseženo v katero izmed ustavnih pravic. Če pa kršitve sploh ni bilo, potem to pomeni, da tudi ni moglo biti nedovoljenega posega v katerokoli ustavno pravico.

18. Sodišče ugotavlja, da tožena stranka z notarskim zapisnikom o začetku notarske prodaje z dne 18. 8. 2014 in z vodenjem postopka notarske prodaje ni storila nič takega, kar bi bilo v nasprotju s tedaj veljavnim ZFZ-C. Pri tem sodišče najprej ugotavlja, da so obvestilo o začetku notarske prodaje, javno vabilo k zavezujočemu dajanju ponudb in notarski zapisnik o začetku notarske prodaje bili opravljeni v avgustu 2014. Vsa ta dejanja in vsi ti akti so bili opravljeni pred izdajo odločbe ustavnega sodišča z dne 5. 11. 2015, s katero je ustavno sodišče delno razveljavilo 10. člen ZFZ-C in s katero je ustavilo prodajo notarskih hipotek, ki so bile sklenjene pred uveljavitvijo tega zakona. Vsa ta notarjeva dejanja so bila opravljena tudi še pred izdajo sklepa ustavnega sodišča št. U-I-196/14-12 z dne 9. 10. 2014, s katerim je ustavno sodišče zadržalo izvrševanje 15.a do 15.t člena ZFZ. Res je, da je ustavno sodišče z odločbo št. U-I-196/14-31 z dne 5. 11. 2015 razveljavilo 10. člen ZFZ-C, kolikor določa, da ureditev iz 15.a do 15.t člena ZFZ velja tudi za primere tistih notarskih hipotek, ki so jih hipotekarni dolžniki ustanovili pred uveljavitvijo ZFZ-C, saj je ugotovilo, da gre za retroaktivni poseg v pridobljene pravice. Vendar pa je potrebno upoštevati, da je notar vsa očitana  dejanja opravil v času, ko je veljal 10. člen ZFZ-C. Samo ustavno sodišče lahko ugotovi, da je določilo določenega zakona v neskladju z ustavo in ga posledično razveljavi. Notar pa je opravljal ta dejanja, preden je bilo to ugotovljeno. Pri tem pa ni imel možnosti, da bi sam podal zahtevo za oceno ustavnosti pri ustavnem sodišču glede ZFZ in ZFZ-C. Notar namreč ne spada med tiste predlagatelje, določene v 23.a členu Zakona o ustavnem sodišču, ki imajo možnost z zahtevo začeti postopek za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa ali splošnega akta. Notar je torej deloval v skladu s predpisi, ki so v času, ko je opravljal dejanja prodaje, veljali, sam pa ni imel možnosti, da bi zahteval, naj se ugotovi njihova protiustavnost. Zaradi tega mu ni mogoče očitati, da bi deloval v nasprotju s predpisi, saj druge možnosti ni imel, kot da je delal tako, kot je. Razen tega je imel glede na ZFZ in ZN celo dolžnost, da ravna tako, kot je ravnal, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. Po mnenju sodišča ni mogoče nekomu očitati, da je nezakonito posegel v ustavne pravice drugega, če je ravnal v skladu s predpisi, ki so tedaj veljali in so bili šele kasneje razveljavljeni, saj v nasprotnem primeru ne bi bilo pravne varnosti, ker bi se potem lahko vsak državni organ, nosilec javnih pooblastil ali izvajalec javne službe bal ravnati v skladu z določenim zakonom, če bi dvomil v njegovo ustavnost, ker bi se mu lahko v primeru njegove bodoče razveljavitve očitalo, da je v času, kot je zakon veljal in se je ravnal po njem, kršil drugemu ustavne pravice.

19. Kot je bilo že omenjeno, je glede na določila ZFZ notar celo dolžan izvesti postopek notarske prodaje. Tako na primer drugi odstavek 15.a člena ZFZ določa, da mora pravna dejanja v postopku prodaje zastavljene nepremičnine zaradi uveljavitve prednostne poplačilne pravice hipotekarnega upnika v imenu hipotekarnega upnika opraviti notar s sedežem v Republiki Sloveniji, če ni za posamezno dejanje določeno, da ga mora opraviti hipotekarni upnik sam. Torej iz tega določila izhaja, da notar celo mora opraviti pravna dejanja v postopku prodaje zastavljene nepremičnine. Nadalje iz šestega odstavka 15.d člena navedenega zakona izhaja, da mora o začetku notarske prodaje notar v roku iz tretjega odstavka tega člena sestaviti notarski zapisnik in odpravek tega zapisnika poslati hipotekarnemu upniku. Torej je bila tudi v konkretnem primeru celo dolžnost notarja, da sestavi notarski zapisnik. Nadalje je iz prvega odstavka 15.f člena ZFZ razvidno, da notar mora v roku iz tretjega odstavka 15.d člena tega zakona o začetku notarske prodaje obvestiti dolžnika zavarovane terjatve in zastavitelja, če ta ni hkrati glavni dolžnik, in ju opozoriti, da bo opravljena notarska prodaja ter v katerem primeru bo notarska prodaja ustavljena. Iz vseh teh določil torej izhaja celo dolžnostno ravnanje notarja, da mora opravljati dejanja notarske prodaje. Res je, da je bil pri teh dejanjih v konkretnem primeru upoštevan tudi tedaj veljavni 10. člen ZFZ-C, ki je bil pozneje delno razveljavljen, vendar pa je dejstvo, da je v času opravljanja posameznih dejanj prodaje ta člen veljal, ustavno sodišče ga še ni razveljavilo in notar ni imel nobene možnosti, da bi ravnal drugače, kot je ravnal.

20. V nadaljevanju želi sodišče opozoriti še na to, da notarjevo dolžnostno ravnanje v konkretnem primeru izhaja tudi iz določil ZN. Notar namreč v konkretnem primeru ni imel pravice, da bi odklonil opravo storitve. Tretji odstavek 6. člena ZN namreč določa, da sme notar odkloniti opravljanje zadev iz 2. člena tega zakona samo iz tistih razlogov, navedenih v tem zakonu. V ZN pa tak razlog, kot je v obravnavanem primeru, ni bil podan, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju. ZN nadalje v 24. členu ponovno določa, da notar odkloni poslovanje v primerih, ki jih določa ta zakon, pri čemer o utemeljenosti odklonitve poslovanja na predlog stranke odloči Notarska zbornica Slovenije, notar pa mora Notarski zbornici Slovenije na njeno zahtevo posredovati pisno pojasnilo o razlogih za odklonitev poslovanja. Iz ZN je iz posameznih določil razvidno, kateri so tisti primeri, ko mora notar odkloniti poslovanje oziroma, katerih poslov mu ni dovoljeno opravljati. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo navedla razloge in okoliščine, zaradi katerih notar ne sme poslovati oziroma sestavljati listin in so določene v 9., 22. in 23. členu ZN. Gre za nezdružljivost opravljanja notariata z drugimi službami (9. člen), sestavljanje listin, iz katerih neposredno izhajajo pravice ali obveznosti zanj ali njegove bližnje (22. člen ZN) ter opravljanje zadev v poslih, ki so po zakonu nedopustni oziroma so navidezni ali pa se skušajo stranke z njimi izogniti zakonskim obveznostim ali protipravno oškodovati tretje osebe (23. člen ZN). V konkretnem primeru pa je v času opravljanja dejanj notarske prodaje ZFZ tako prodajo dopuščal in je bila šele kasneje delno razveljavljena določba 10. člena ZFZ-C. Sodišče želi k temu dodati še to, da iz prvega odstavka 24.a člena ZN izhaja, da če notar pri sestavi listine o pravnem poslu ali pri overitvi podpisa na listini o pravnem poslu ugotovi, da zastopnik ni upravičen za zastopanje stranke pri sklenitvi pravnega posla ali da so interesi zastopnika v nasprotju z interesi zastopane stranke, mora udeležence notarskega opravila na to opozoriti ter jih poučiti o posledicah tako sklenjenega pravnega posla. Če udeleženci kljub temu vztrajajo pri zahtevi za sestavo notarske listine, mora notar zahtevi ugoditi ter na listini navesti, s kakšnimi pomanjkljivostmi in pravnimi posledicami je udeležence seznanil. Če udeleženci takšni zaznambi nasprotujejo, mora notar sestavo notarske listine odkloniti. V obravnavani ne gre za tak primer, kot je opisan v 24.a členu ZN, saj tu ni šlo za vprašanje, ali je zastopnik stranke upravičen za njeno zastopanje. Nadalje je odklonitev storitve predvidena tudi v 43. členu ZN. Tako je v drugem odstavku 43. člena ZN navedeno, da je notar dolžan pred sestavo notarskega zapisa stranke pozvati, da predložijo morebitne listine, ki predstavljajo del celovitega pravnega posla ali več pravnih poslov med istimi strankami, ki zasledujejo enak poslovni namen kot pravni posel, ki bi bil zapisan v notarskem zapisu ali so z njim v drugačni pravni povezavi (povezani pravni posli). V petem odstavku tega člena pa sledi: če notar ugotovi, da listine v povezanih pravnih poslih obstajajo, udeleženci pa zavrnejo predložitev teh listin, mora notar sestavo notarskega zapisa odkloniti. Odklonitev notarske storitve je določena tudi 64.a členu ZN, kjer je govora o overitvi podpisa na pooblastilu za sklenitev pravnega posla, katerega predmet je nepremičnina. V drugem odstavku 64.a člena ZN je navedeno, da mora pooblastilo iz prejšnjega odstavka obsegati navedbo pravnih poslov z bistvenimi elementi, navedbo obsega premoženja pooblastitelja, na katero se nanašajo pravni posli, ki jih lahko sklepa pooblaščenec ter navedbo obveznosti pooblaščenca, da bo pooblastitelja predhodno seznanil s posli, ki jih bo sklepal v okviru pooblastila. Na pooblastilu notar navede opozorilo o pravnih posledicah sklenitve pravnega posla. V tretjem odstavku 64.a člena ZN pa je določeno, da če pooblastilo iz prvega odstavka tega člena ni sestavljeno v skladu prejšnjim odstavkom, notar odkloni overitev podpisa. Vendar v konkretnem primeru ne gre za vprašanje overitve podpisa. Nadalje želi sodišče opozoriti, da je neupravičena odklonitev notarske storitve celo disciplinska kršitev, določena v 8. alineji 1. točke prvega odstavka 113.a člena ZN. Če bi notar odklonil notarsko storitev, bi torej celo disciplinsko odgovarjal.

21. Ker so razlogi, zaradi katerih mora notar odkloniti svojo storitev oziroma ko ne sme opravljati storitve, izrecno določeni v ZN, je neutemeljena tudi tožbena navedba, da bi se moral notar izločiti. To, da ima notar sedež pisarne na istem naslovu kot udeleženec pravnega posla, pa tudi ni razlog za izločitev.

22. Iz vsega navedenega torej izhaja, da je notar ravnal v skladu s predpisi, ki so tedaj veljali, da zahteve za oceno ustavnosti po Zakonu o ustavnem sodišču ne more vložiti ter da je bil po ZFZ ter ZN celo dolžan opraviti očitane mu storitve, za katere se mu v tožbi očita, da naj bi z njimi posegel v ustavne pravice tožeče stranke, zato mu ni mogoče očitati, da bi ravnal v nasprotju s predpisi. Če pa notar ni ravnal v nasprotju s predpisi, pa ne more biti govora o kakršnikoli kršitvi, torej tudi ne o kršitvi katerekoli ustavne pravice, kar pomeni, da ni šlo za nedovoljen poseg v nobeno od ustavnih pravic, ki jih tožeča stranka navaja v tožbenem zahtevku. Sodišče se iz navedenih razlogov ne bo opredeljevalo do kršitve vsake posamezne pravice, saj že iz dejstva, da je tožena stranka ravnala zakonito in da ni kršila nobenega izmed členov ZFZ in ZFZ-C, ki so tedaj veljali (ZFZ-C je bil delno razveljavljen pozneje), izhaja, da ni mogla na nedovoljen način poseči v katero izmed ustavnih pravic tožeče stranke.

23. Iz zgoraj navedenih razlogov je sodišče ugotovilo, da tožena stranka ni na nedopusten način posegla v ustavne pravice tožeče stranke, zato tožba ni utemeljena in jo je na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 sodišče zavrnilo.

24. Kot je bilo že navedeno, je sodišče prejelo vlogo tožeče stranke, datirano z dne 18. 12. 2015, v kateri ta sporoča, da umika II. točko tožbe, saj je zahtevek iz tega dela tožbe v celoti izpolnjen. Zaradi umika tožbe je sodišče na podlagi drugega odstavka 34. člena ZUS-1 postopek v delu, ki se nanaša na II. točko tožbenega zahtevka, to je, naj se notarski zapisnik odpravi in notarju naloži, da ustavi postopek notarske prodaje ter objavi zapisnik o ustavitvi postopka notarske prodaje, ustavilo.

25. Tožeča stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov postopka. Četrti odstavek 25. člena ZUS-1 določa, da če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, razen če se postopek ustavi po tretjem in četrtem odstavku 39. člena tega zakona. Tožeča stranka je sicer v tožbi glede povrnitve stroškov postopka pojasnjevala, da bi ji morali biti stroški povrnjeni na podlagi ZPP in ne na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1, vendar te tožbene navedbe glede na to, da je bil tožbeni zahtevek pod točko I zavrnjen, niso relevantne. Te tožbene navedbe bi bile relevantne, če bi sodišče tožbi ugodilo in bi moralo odločati o tem, koliko stroškov je potrebno priznati tožeči stranki.

26. Sodišče tožeči stranki tudi ni priznalo stroškov, ki jih je uveljavljala v pritožbi zoper sklep, s katerim se je sodišče izreklo za nepristojno, saj je izhajalo iz stališča, da je temeljno pravilo pri presoji dolžnosti povračila pravdnih stroškov načelo končnega uspeha v pravdi, ne pa uspešnost posameznih pravdnih dejanj (tako je tudi stališče Višjega sodišča v Ljubljani v sklepu št. I Cpg 680/2015 z dne 7. 10. 2015). Tožeča stranka je uspela s pritožbo zoper sklep, s katerim se je upravno sodišče izreklo za nepristojno, v končni odločitvi pa je bila tožba zavrnjena in torej ni bila uspešna.

27. Tožeča stranka pa je v zvezi z umikom tožbenega zahtevka pod točko II zahtevala, naj se ji kljub temu, da je bil postopek ustavljen, priznajo stroški, ker meni, da gre za ustavitev postopka po tretjem odstavku 39. člena ZUS-1. Vendar se sodišče ne strinja s tem, da gre za ustavitev postopka po navedenem določilu. Situacija iz tretjega odstavka 39. člena ZUS-1 je podana takrat, ko organ med sodnim postopkom izda drug upravni akt, s katerim spremeni ali odpravi izpodbijani upravni akt ali če v primeru molka pozneje izda upravni akt, kar mora sporočiti sodišču, pri katerem je sprožen upravni spor. Če tožnik ne izjavi, da vztraja pri tožbi, potem sodišče postopek ustavi, stroški pa se skladno s petim odstavkom 25. člena ZUS-1 določijo po prvem odstavku 25. člena ZUS-1, to je po določbah ZPP. Vendar pa v konkretnem primeru niso podane okoliščine iz 39. člena ZUS-1. Organ, v konkretnem primeru notar, v času trajanja upravnega spora ni izdal upravnega akta, s katerim bi spremenil ali odpravil izpodbijani upravni akt, pač pa je bilo ustavno sodišče tisto, ki je s svojo odločbo notarsko prodajo ustavilo. Torej ni bil notar tisti, ki bi sam spremenil ali odpravil katerega izmed svojih aktov, ampak je to storil drug organ. Notar niti ni spremenil ali odpravil notarskega zapisa, saj to pojmovno ni mogoče. Notarski zapis ni odločba, s katero bi se odločalo o pravici, obveznosti ali pravne koristi določenega subjekta, zato ga že pojmovno ni mogoče odpraviti. 39. člen ZUS-1 je predviden le za tiste situacije, ko nek organ sam od sebe spremeni ali odpravi svoj upravni akt in ne za situacije, ko to stori drug organ. Tega določila ni mogoče tolmačiti širše, kot je zapisano, ker bi bilo to v nasprotju z jezikovno in logično razlago besedila 39. člena ZUS-1. Sodišče je tako o stroških odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.