UPRS sodba I U 526/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-05-05

mag. Slavica Ivanović Koca (preds.), Adriana Hribar Milič (poroč.), Alenka Praprotnik

INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - VARSTVO POTROŠNIKOV

inšpekcijski postopek - ukrep tržnega inšpektorja - nepoštena poslovna praksa - neverodostojne informacije o storitvi - računalniški odčitek krvne slike

Tožeča stranka s tem, ko s celotno predstavitvijo svoje storitve (diagnoze stanja celotnega telesa), ki jo izvaja z AMP aparatom ustvarja vtis, da opravlja zdravstvene storitve, čeprav tovrstnih storitev dejansko ne opravlja in s tako predstavitvijo svoje storitve podaja napačne informacije glede narave in značilnosti storitev. Tožnica sporno storitev prikazuje kot zdravstveno, kar navede tudi v prospektih in predstavitvi delovanja aparata, zato obstaja velika možnost, da potrošnik sprejme odločitev za takšno storitev, ki pa je verjetno ne bi sprejel, če bi vedel da ne gre za verodostojne zdravstvene meritve na podlagi katerih ni mogoče opraviti zdravniške diagnostike. Glede na  navedeno tožnica  potrošniku ne posreduje verodostojnih informacij o sporni storitvi in zavaja potrošnike. Takšna poslovna praksa pa ima znake dejanja iz 1. alineje 5. člena ZVPNPP, po kateri se za zavajujočo poslovno prakso šteje poslovna praksa, ki vsebuje napačne informacije glede obstoja ali narave izdelka oziroma storitve.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ tožnici prepovedal uporabo nepoštene poslovne prakse – zavajujoče poslovne prakse, ki jo vrši v svojih poslovnih prostorih na območju Slovenije s celotno predstavitvijo storitve, ki jo izvaja z aparatom Anesa Analizator AMP (v nadaljevanju: AMP aparat) in ustvarja vtis, da s tem aparatom opravlja zdravstveno storitev, čeprav ta storitev ni zdravstvena storitev in na ta način potrošnikom posreduje zavajajoče informacije glede narave in značilnosti storitve in tako obstaja možnost, da potrošniki sprejmejo odločitev o tem, da bi koristili – kupili oglaševano storitev v navedenih prostorih, za kar se ne bi odločili, kolikor ne bi bila ta storitev oglaševana kot zdravstvena storitev. Posebni stroški v postopku niso bili zaznamovani.

Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zavrnil.

Tožnica se z navedeno odločitvijo ne strinja in v tožbi ugovarja, da dejansko stanje ni pravilno ugotovljeno in da je prišlo da nepravilne uporabe materialnega prava. Tožnica ne opravlja zdravstvene diagnostike, marveč zgolj računalniški odčitek. Ta se tudi sicer vizuelno loči od laboratorijskega izvida in ga tudi ne nadomešča.  To tudi ni nadomestilo zdravstvene storitve, saj računalniški odčitek ne more nadomestiti laboratorijskih preiskav. Potrošniku pa tožnica glede na njegovo željo svetuje v zvezi z vzpostavitvijo dinamičnega ravnovesja homeostatskega stanja po metodi termoregulacije. Sporno storitev tožnica vsakemu potrošniku natančno obrazloži, tako da kot povprečen potrošnik nikakor ne more biti zaveden. Izraz računalniška diagnostika (računalniški odčitek) pa se že v poimenovanju loči od izrazov uradne medicine. Tožnica oglašuje storitev, ki ni zdravstvena storitev, je pa alternativna metoda ugotavljanja rezultatov krvne slike. V zvezi z očitki organa, da je tožnica pri oglaševanju svoje storitve uporabljala besedo „pacient“ in „diagnostika“ pa v tožbi navaja, da gre za napako, ki je nastala pri prevodu. Glede izraza „povprečen potrošnik“ se tožnica sklicuje na direktivo EU s tega področja. Tožena stranka neutemeljeno sklepa, da potrošnik pričakuje, da se računalniška diagnostika izvaja v okviru primarne zdravstvene dejavnosti, ki jo sicer opravlja usposobljeni zdravstveni delavec. Ne strinja se z ugotovitvijo tožene stranke, da bi tožničina poslovna praksa lahko povzročila oškodovanje potrošnikov. Gre za domnevo tožene stranke, ki pa je ta ni izkazala in je le pavšalna navedba. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in toženi stranki naloži povrnitev tožnikovih stroškov postopka.

Tožena stranka na tožbo ni odgovorila, je pa posredovala upravni spis.

Po mnenju sodišča je izpodbijana odločba pravilna in zakonita. Sodišče se strinja z razlogi prvostopenjskega in pritožbenega organa in jih ne navaja (2. odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu v nadaljevanju ZUS-1), glede tožbenih ugovorov pa dodaja:

V obravnavanem primeru tožnica izpodbija ukrep tržnega inšpektorja, ki ga je sprejel na podlagi drugega odstavka 12. člena Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (v nadaljevanju: ZVPNPP). Med strankama je sporno vprašanje ali je tožnica z izvajanjem storitev računalniškega odčitka krvne slike na podlagi pregleda z AMP aparatom izvajala zavajujočo poslovno prakso ali ne. Poslovna praksa podjetij v razmerju do potrošnikov na podlagi 3. člena ZVPNPP  pomeni vsa dejanja, opustitve, ravnanja, izjave ali tržno komuniciranje podjetij, vključno z oglaševanjem in trženjem, ki so neposredno povezani s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka ali storitve. Po določbi drugega odstavka 4. člena ZVPNPP je poslovna praksa nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga doseže ali mu je namenjena, ali povprečnega člana posebne ciljne skupine potrošnikov, če je namenjena posebni ciljni skupini potrošnikov. Na podlagi prvega odstavka 5. člena ZVPNPP se poslovna praksa šteje za zavajujočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična. Za zavajajočo se poslovna praksa šteje tudi, če kakorkoli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev, ki je sicer ne bi sprejel v primerih navedenih sedmih točkah prvega odstavka navedenega člena. V 7. členu ZVPNPP pa so v 23. točkah določene poslovne prakse, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene. V obrazložitvi izpodbijane odločbe se prvostopenjski organ sklicuje na določila 4. člena (generalna klavzula) in 5. člena (zavajujoča poslovna praksa).

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka ugotovila, da tožeča stranka s tem, ko s celotno predstavitvijo svoje storitve (diagnoze stanja celotnega telesa), ki jo izvaja z AMP aparatom ustvarja vtis, da opravlja zdravstvene storitve, čeprav zdravstvenih storitev dejansko ne opravlja in s tako predstavitvijo svoje storitve podaja napačne informacije glede narave in značilnosti storitev. Storitev, ki jo izvaja tožnica ne ustreza definiciji zdravstvene dejavnosti, kot jo opredeljuje prvi odstavek 1. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju: ZZDej). Kot sta to pravilno ugotovila oba upravna organa, tožnica potrošnike vabi, da jim z AMP aparatom – analizatorjem krvne slike opravi računalniško diagnostiko, ugotovi bolezenska stanja in svetuje nadaljnje zdravljenje glede na rezultate ter jih nato prepriča v nakup prehranskih dopolnil, ki jih prav tako ponuja v svojih poslovnih prostorih. S tem, ko tožnica potrošnikom svetuje ustrezno zdravljenje, potrošnika tudi po mnenju sodišča dodatno prepriča, da mu nudi zdravstvene storitve. Po izvedenem pregledu na AMP aparatu pa potrošnik še vedno nima laboratorijskega izvida in še vedno nima postavljene diagnoze po medicinski doktrini, na podlagi katere bi lahko začel z zdravljenjem. Tožnica tudi sicer ne zanika, da pri oglaševanju svojih storitev uporablja medicinske izraze kot sta „pacient“ in „diagnostika“, pri čemer pa navede, da gre za napako pri prevodu. Vendar pa temu ugovoru tožnice sodišče nikakor ne more slediti. Ker tožnica sporno storitev prikazuje kot zdravstveno, kar navede tudi v prospektih in predstavitvi delovanja aparata AMP, obstaja velika možnost, da potrošnik sprejme odločitev za takšno storitev, ki pa je verjetno ne bi sprejel, če bi vedel da ne gre za verodostojne zdravstvene meritve na podlagi katerih ni mogoče opraviti zdravniške diagnostike. Med strankama pa tudi sicer ni sporno, da tožnica ni registrirana in tudi nima ustreznega dovoljenja za izvajanje zdravstvenih storitev v skladu s 3. členom ZZDej. Glede na predhodno navedeno tožnica tudi po presoji sodišča potrošniku ne posreduje verodostojnih informacij o sporni storitvi. Na ta način tožnica zavaja potrošnike. Takšna poslovna praksa tožnice ima tudi po presoji sodišča znake dejanja iz 1. alineje 5. člena ZVPNPP, po kateri se za zavajujočo poslovno prakso šteje poslovna praksa, ki vsebuje napačne informacije glede obstoja ali narave izdelka oziroma storitve. Prvostopenjski organ je po presoji sodišča pravilno obravnaval celovito sporno storitev tožnice na aparatu AMP v razmerju do potrošnika, torej kako uporabljeni izrazi vplivajo na potrošnika.

Na podlagi prvega in drugega odstavka 12. členu ZVPNPP so za inšpekcijski nadzor nad izvajanjem tega zakona pristojni Tržni inšpektorat RS in drugi inšpekcijski organi v skladu s svojimi pristojnostmi. Če tržni inšpektorat ali drug pristojni inšpekcijski organ ugotovi, da podjetje uporablja nepošteno poslovno prakso ali je tik pred tem, da jo uporabi, podjetju z odločbo prepove uporabo take prakse, če presodi, da bi lahko povzročila oškodovanje potrošnikov ne glede na obliko krivde podjetja. Izpodbijani ukrep iz drugega odstavka 12. člena ZVPNPP po mnenju sodišča temelji na pravilni presoji, da bi uporabljena nepoštena poslovna praksa tožnice lahko povzročila oškodovanje potrošnikov. Tožnica svoje celovite storitve na AMP aparatu predstavlja tako, da z njimi zagotavlja hitro in neboleče  odkrivanje bolezni, brez čakalnih vrst in nudi diagnostiko ter svetovanje glede zdravljenja bolezni. Vendar pa tudi po presoji sodišča potrošnikom ni prihranjen čas (čakalne vrste v zdravstvu) in tudi ne neprijeten laboratorijski pregled, saj potrošniki še vedno nimajo verodostojnega laboratorijskega izvida, ki je podlaga za diagnostiko usposobljenih zdravnikov specialistov in napotitev na ustrezno zdravljenje. Storitve laboratorijskih raziskav so v sklopu zdravstvenega zavarovanja in niso plačljive. Potrošnikom pa tožnica svoje storitve zaračunava.  Oba organa navajata konkretne razloge, zaradi katerih lahko pride do oškodovanja potrošnika, s katerimi se sodišče v celoti strinja. Tudi po presoji sodišča sta za izpodbijani izrek ukrepa prepovedi uporabe nepoštene poslovne prakse v predmetni zadevi izpolnjena oba zakonsko določena pogoja in sicer: 1) da tožnica z izvedbo spornih storitev opravlja dejanja zavajajoče poslovne prakse in 2) da bi z uporabo takšne poslovne prakse lahko povzročila oškodovanje potrošnikov.

Ugovor tožnika glede „razmeroma dobro obveščenega ter razumno pozornega in preudarnega potrošnika“ oz. „povprečnega potrošnika“ po presoji sodišča ni utemeljen. Določba 1. člena ZVPNPP opredeljuje ravnanja in opustitve podjetij, ki se štejejo za nepoštene poslovne prakse v razmerju do potrošnikov, ter ureja upravno in sodno varstvo pred nepoštenimi poslovnimi praksami v razmerju do potrošnikov ter. V pravni red RS prenaša Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. 5. 2005 (v nadaljevanju Direktiva 2005/29/ES) o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, Direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (UL L št. 149 z dne 11. 6. 2005, str. 22). ZVPNPP nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov prepoveduje pred, med in po sklenitvi posla, ki je povezan z nakupom izdelka (prvi odstavek 4. člena) ter določa, da je poslovna praksa nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga doseže ali mu je namenjena (prva alineja drugega odstavka 4. člena). Poslovna praksa se šteje za zavajajočo, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična, kakor tudi, če kakor koli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov, ter v vsakem primeru povzroči ali bi utegnila povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel (prvi odstavek 5. člena ZVPNPP). Definicija potrošnika v predhodno navedeni direktivi je enaka, kot jo določa 3. člen ZVPNPP. Pojma „povprečni potrošnik“, kot ga navaja tožnica pa ZVPNPP ne vsebuje. Prav tako ga  ne vsebuje Zakon o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju: ZVPot). Oba navedena zakona opredeljujeta pojem „potrošnik“. Tožnica pa tudi sicer ne pojasni, kako bi lahko „povprečni potrošnik“ oz. „razmeroma dobro obveščen ter razumno pozoren in preudaren potrošnik, ob upoštevanju socialnih kulturnih in jezikovnih dejavnikov“ lahko predvidel, da s pridobljeno računalniško diagnostiko z AMP aparatom nima prikazane verodostojno laboratorijsko ugotovljene vrednosti krvne slike, na podlagi katere bi lahko bila postavljena medicinska diagnoza in način zdravljenja. Po presoji sodišča je neutemeljen ugovor tožnice, da je potrošnika podrobno in natančno informirala o svoji storitvi na AMP aparatu.

Iz preambule Direktive 2005/29/ES izhaja, da približuje zakonodaje držav članic o nepoštenih poslovnih praksah, vključno z nepoštenim oglaševanjem, ki neposredno škodujejo ekonomskim interesom potrošnikov in na ta način posredno ekonomskim interesom zakonitih konkurentov. Trgovcem (po b.) točki 2. člena navedene direktive je to vsaka fizična ali pravna oseba, ki v s to direktivo zajetih poslovnih praksah deluje za namene v zvezi s svojo trgovsko, poslovno, obrtno dejavnostjo ali svobodno poklicno dejavnostjo) prepoveduje, da ustvarijo lažen vtis o naravi izdelkov oz. storitev. Enotna skupna splošna prepoved, kakor jo določa ta direktiva, zajema nepoštene poslovne prakse, ki izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov. Namen te direktive pa ni zmanjšati izbire potrošnikov s prepovedjo promocije izdelkov, ki so podobni drugim izdelkom, razen če ta podobnost povzroča zmedenost pri potrošnikih v zvezi s tržnim poreklom izdelka in je torej zavajajoča. Namen direktive in ZVPNPP je zaščititi potrošnike pred nepošteno poslovno prakso (zavajujočo oz. agresivno), ki je prepovedana.

Ker je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, prvostopenjski organ je tudi pravilno ugotovil dejansko stanje ter izrečeni ukrep utemeljil s pravilnim materialnim pravom, je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

Sodišče je o zadevi odločilo na seji senata na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1.

Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.