UPRS sodba I U 1397/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-05-20

Liljana Polanec (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), dr. Boštjan Zalar

lekarniška dejavnost - promet z zdravili na drobno - specializirana prodajalna - dovoljenje za opravljanje dejavnosti prometa z zdravili na drobno v specializirani prodajalni - stranka v postopku

Po določbah ZZdr-1 in ZLD ni podlage za to, da se izda dovoljenje za promet z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah lekarnam, to pa obenem pomeni, da je v konkretnem primeru, ko je vlogo za dovoljenje podala lekarna, pravilno odločeno, da se vloga tožeče stranke, kot vložena po neupravičeni osebi, zavrže.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijanim sklepom je z izrekom pod točko 1 Javna agencija Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju Agencija oziroma prvostopenjski organ) zavrgla vlogo tožeče stranke za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti prometa z zdravili na drobno, v specializirani prodajalni na naslovu A. Hkrati je z izrekom pod točko 2 še odločila, da se posebni stroški za izdajo tega sklepa ne zaznamujejo.

Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa med drugim izhaja, da je prvostopenjski organ v zvezi z vlogo tožeče stranke zaprosil za mnenje Ministrstvo za zdravje ter da je Ministrstvo za zdravje na podlagi določb Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD) in ob upoštevanju Odloka o ustanovitvi javnega zavoda Lekarna Ljubljana zavzelo stališče, da je dejavnost prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah že zajeta v dejavnosti lekarn ter da zato javni lekarniški zavod prometa z zdravili na drobno ne more opravljati ločeno od lekarniške dejavnosti, pri čemer je napotilo še na določbe 21. člena Zakona o zavodih (v nadaljevanju ZZ), po katerih lahko zavod sklepa pogodbe in opravlja pravne posle samo v okviru dejavnosti, ki je vpisana v sodni register, ter na določbe 18. člena ZZ, po katerih lahko zavod opravlja gospodarsko dejavnost samo, če je namenjena opravljanju dejavnosti, za katero je zavod ustanovljen. V tej zvezi prvostopenjski organ še ugotavlja, da je vpis spremembe dejavnosti v poslovni register pri AJPES namenjen le za razvrščanje poslovnih subjektov in za potrebe raznih evidenc; ter da opravljanje dejavnosti prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah ni namenjeno opravljanju lekarniške dejavnosti, temveč predstavlja konkurenčno dejavnost. Glede na navedeno tožeča stranka po presoji prvostopenjskega organa ne more biti stranka v postopku pridobitve obravnavanega dovoljenja in je zato bilo odločeno, kot sledi iz izreka.

Tožeča stranka je zoper prvostopenjski sklep vložila pritožbo, ki jo je Ministrstvo za zdravje kot pritožbeni upravni organ druge stopnje zavrnilo kot neutemeljeno. V svoji obrazložitvi ob izpostavljenih določilih 81. člena Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-1) in 2. člena ZLD v povezavi s 3., 18. in 23. členom ZZ pritrjuje razlogom organa prve stopnje. V zvezi s pritožbenimi ugovori navaja, da četudi v konkretnem primeru niso bili podani pogoji za vložitev posebnega zaprosila za pravno pomoč in da se zato sicer prvostopenjski organ nepravilno sklicuje na omenjeno mnenje Ministrstva za zdravje, pa ta nezakonitost na pravilnost izpodbijane odločbe ne vpliva, saj odločitev glede obstoja stvarne legitimacije glede na navedeno materialno-pravno podlago ne more biti drugačna. Še zlasti pa ne ob dejstvu, da tožnik opravlja lekarniško dejavnost kot javno službo z zagotavljanjem preskrbe z zdravili. Podani tudi niso razlogi za izločitev niti predstojnika ministrstva in tudi ne ministrstva kot pritožbenega organa in tudi ne uradnih oseb. V vsebinskem pogledu pa se pritožbeni organ sklicuje na določila ZZdr-1, s katerimi so določeni pogoji za opravljanje prometa z zdravili na drobno v specializirani prodajalni, na ZLD, ki ureja lekarniško dejavnost kot javno službo, ter na določila ZZ, ki ureja statusna vprašanja in dejavnost javnih zavodov. Na tej podlagi in na podlagi Odloka o ustanovitvi javnega zavoda Lekarna Ljubljana (Uradni list RS, št. 18/08) za konkreten primer ugotavlja, da je bila tožeča stranka ustanovljena samo za opravljanje lekarniške dejavnosti kot javne službe in zato ne more opravljati prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah, ki ne pomenijo opravljanje lekarniške dejavnosti, saj je v 2. drugem odstavku 79. člena ZZdr-1 določeno, da so v prometu na drobno v specializiranih prodajalnah lahko samo zdravila, ki niso predmet zdravniškega ali veterinarskega recepta, in sicer samo tista, za katera tako odloči organ, pristojen za zdravila, medtem ko lekarniška dejavnost nasprotno zagotavlja preskrbo z zdravili, ki obsega izdajo zdravil na recept in brez recepta, magistralno pripravo zdravil in svetovanje o varni uporabi zdravil. Kar se tiče pritožbenih navedb, ki se nanašajo na dve poimensko navedeni lekarni, češ da imata obe svoji specializirani trgovini, pa pritožbeni organ dodaja, da opravljanje dejavnosti v navedenih specializiranih prodajalnah ni predmet tega konkretnega postopka in da se zato do njih ni opredelil.

Tožnik v tožbi kronološko opisuje potek postopka v obravnavani sporni zadevi in v okviru tožbenih razlogov ponavlja svoje pritožbene očitke, češ da jim drugostopenjski organ neutemeljeno ni sledil, oziroma, da jih je napačno presodil. V zvezi z zaprosilom prvostopenjskega organa za pravno pomoč tožnik navaja, da gre za bistveno kršitev določb upravnega postopka po 1. in 6. točki 2. odstavka 237. člena ZUP. Zato meni, da je treba izpodbijani sklep odpraviti že iz tega razloga. S takšnim ravnanjem naj bi bilo kršeno pravilo instančnosti odločanja v pritožbenem postopku ter kršena načela samostojnosti, zakonitosti in nepristranskosti delovanja Agencije. Nadalje toženi stranka očita, da je bilo v konkretnem primeru odločanje pristransko „ad personam“, glede na to, kateri pravni subjekt je vložil vlogo in kaj s konkretno vlogo zahteva. Organu prve stopnje še očita, da je v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom neutemeljeno presodil, da javni zavod prometa z zdravili na drobno ločeno od lekarniške dejavnosti ne sme opravljati, četudi nekatere lekarne že imajo registrirano takšno dejavnost in so jim bila že izdana dovoljenja za opravljanje dejavnosti na drobno v specializirani prodajalni, kot na primer Lekarna B. in Lekarna C., ki imata svoji dve specializirani trgovini. Do teh očitkov naj se pritožbeni organ ne bi opredelil, s čimer naj bi bila tožniku kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva, ker naj ne bi bil podan noben pravno relevanten argument, s katerimi bi pritožbeni organ druge stopnje utemeljil različno obravnavo enakih pravnih položajev. Za ločevanje položajev, ko se lekarniška dejavnost kot javna služba opravlja v okviru javnega zavoda in tistih, ko se izvaja na podlagi koncesije preko zasebnika, pa po mnenju tožnika ni nobene pravne niti dejanske podlage. Po oceni tožnika naj tudi ne bi vzdržal logično kritične presoje zaključek Agencije, da naj bi bila dejavnost prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah že zajeta v dejavnosti lekarn in da prometa z zdravili na drobno javni lekarniški zavod naj ne bi mogel opravljati ločeno od lekarniške dejavnosti, češ da nobena določba tega ne predpisuje. Kot nesmiselno označuje stališče pritožbenega organa, da dejavnosti prometa z zdravili na drobno naj ne bi pomenile opravljanja lekarniške dejavnosti, češ da je v nasprotju za argumentacijo sklepanja od večjega na manjše. Tožnik še očita, da v svoji obrazložitvi prvostopenjski organ prihaja sam s sabo v nasprotje, ko najprej trdi, da naj bi bila dejavnost prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah že zajeta v dejavnosti lekarn, nato pa presodi, da opravljanje dejavnosti prometa z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah ni namenjena opravljanju lekarniške dejavnosti, temveč naj bi predstavljala njeno konkurenčno dejavnost. Tožeča stranka nasprotuje odločitvi prvostopenjskega organa o zavrženju njene vloge, saj meni, da ima v skladu z določbami ZUP položaj stranke v postopku in da bi bilo zato o njeni vlogi potrebno odločiti z odločbo. Poduka Agencije glede sprememb v poslovnem registru pri AJPES pa ne razume ter v tej zvezi pojasnjuje, da se v skladu z veljavnim zakonom dejavnosti subjektov ne vpisujejo več v sodni register, temveč samo v Poslovni register. Sodišču predlaga, da izpodbijani sklep odpravi in hkrati zahteva povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo v celoti prereka tožbene navedbe in vztraja pri izpodbijani odločitvi ter pri razlogih, na katere se v celoti sklicuje ter sodišču predlaga zavrnitev tožbe.

V obravnavani zadevi ostaja med strankama sporno vprašanje, ali tožeča stranka, ki je po svojem statusu  javni zavod, konkretneje pravna oseba javnega prava, kot lekarna lahko (dodatno) zaprosi in se ji nato izda (posebno) dovoljenje za opravljanje prometa z zdravili na drobno v specializirani prodajalni na podlagi določb 81. člena ZZdr-1, oziroma povedano z drugimi besedami – ali ima tožeča stranka kot lekarna lahko položaj stranke v postopku izdaje dovoljenja za opravljanje prometa z zdravili v specializirani prodajalni na podlagi določb citiranega člena. Ni pa med strankama spora o tem, da je tožeča stranka lekarna ter da opravlja kot javni zavod lekarniško dejavnost na podlagi določb ZLD.

Zakonodajalec je z odločili 79. člena ZZdr-1 zapovedal, da lahko promet z zdravili za uporabo v humani medicini na drobno, ki ga spremlja ustrezna strokovna podpora s svetovanjem, poteka le v lekarnah in v specializiranih prodajalnah, pri čemer so lahko v prometu na drobno v specializiranih prodajalnah samo zdravila, ki niso predmet zdravniškega ali veterinarskega recepta, in sicer samo tista, za katera tako odloči organ, pristojen za zdravila (2. odstavek 79. člena).

Pogoje, ki jih morajo za promet z zdravili izpolnjevati lekarne je predpisal z določili 80. člena ZZdr-1, medtem ko promet z zdravili na drobno v specializirani prodajalni lahko po določbah 81. člena opravljajo pravne ali fizične osebe, ki imajo dovoljenje organa, pristojnega za zdravila za opravljanje te dejavnosti, in ki, poleg splošnih pogojev za opravljanje dejavnosti trgovine na drobno, izpolnjujejo  pogoje, določene v nadaljnjih določbah tega člena. Postopek za izdajo dovoljenja se začne na predlog pravne ali fizične osebe. Organ, pristojen za zdravila, izda dovoljenje v 90 dneh po prejemu popolne vloge na podlagi mnenja farmacevtskega nadzorstva o izpolnjevanju pogojev.

Promet na drobno z zdravili kot izdelki, ki so posebnega družbenega pomena, je torej omejen in se opravlja prvenstveno v lekarnah, ki v skladu z določbami posebnega zakona, to je Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD), v okviru lekarniške dejavnosti opravljajo tako promet z zdravili na recept, kot tudi brez recepta. Prodaja zdravil, tudi tistih brez recepta, v široki trgovski mreži ni dopustna. Pač pa se po navedbah predlagatelja ZZdr-1, kot izhaja iz zakonodajnega gradiva (Poročevalec Državnega zbora št. 105, 29. november 2005), ne preprečuje „nosilcem te dejavnosti“ (tj. trgovcem), da v okviru svojih prodajaln ustanovijo specializirane prodajalne, ki izvajajo promet z zdravili brez recepta ter s tem povečajo dostopnost teh zdravil in konkurenčnost v sektorju. Promet z zdravili na drobno v specializirani prodajalni se torej izjemoma pod posebnimi pogoji dopušča trgovcem, torej pravnim in fizičnim osebam, ki niso lekarne. Pojma „pravne in fizične osebe“ iz 81. člena ZZdr-1, ki lahko opravljajo promet na drobno v specializirani prodajalni, zato po presoji sodišča ni mogoče širiti na lekarne, kar je tudi logično, saj je prav lekarniška dejavnost tista (kot del zdravstvene dejavnosti), ki kot javna služba pod pogoji iz ZLD kot posebnega zakona zagotavlja preskrbo prebivalstva in zdravstvenih zavodov ter drugih organizacij z zdravili, tako s tistimi na recept, kot tudi s tistimi brez recepta. Zato posebnega dovoljenja za promet na drobno iz 81. člena ZZdr-1 lekarna ne potrebuje, niti ji ga ni dopustno izdati, saj lahko svojo (lekarniško) dejavnost in s tem tudi (oziroma predvsem) promet z zdravili opravlja le pod pogoji, ki jih določa ZLD, kot je to dovolj nedvoumno določeno v 80. členu ZZdr-1. Navedeno stališče je v upravno sodni praksi ustaljeno, saj se je prvič izoblikovalo v pravno in dejansko povsem primerljivi zadevi v pravnomočni sodbi št. I U 1396/2014 z dne 5. 5. 2014 (točka 14 obrazložitve).

V prejšnji točki navedeni zaključek potrjuje tudi  ureditev lekarniške dejavnosti v ZLD, kjer je, poleg opredelitve dejavnosti, določeno tudi, kje se dejavnost opravlja (v lekarnah in njihovih podružnicah) ter katere dejavnosti – poleg lekarniške - lahko lekarne opravljajo. Specializirane prodajalne z zdravili na drobno iz ZZdr-1 se kot poseben in samostojen način opravljanja prometa na drobno v tem zakonu ne omenjajo. Izrecno pa je v 4. členu ZLD tudi določeno, da nobena pravna oseba, niti posameznik, ne sme v pravnem prometu poslovati pod imenom „lekarna“, če ne opravlja lekarniške dejavnosti iz 1. člena ZLD, to je preskrbe prebivalstva z zdravili na recept in brez recepta ter magistralno pripravo zdravil, kar na podlagi sklepanja po posebni metodi o sklepanju po nasprotnem razlogovanju obenem tudi pomeni, da je v primeru, če gre za lekarno, le-ta dolžna zagotavljati promet z zdravili v obsegu, ki ga določa ta zakon (ZLD).

Zato sodišče pritrjuje stališču izpodbijanega sklepa in drugostopenjske odločbe, da po določbah ZZdr-1 in ZLD ni podlage za to, da se izda dovoljenje za promet z zdravili na drobno v specializiranih prodajalnah lekarnam, to pa obenem pomeni, da je v konkretnem primeru, ko je vlogo za dovoljenje podala lekarna, pravilno odločeno, da se vloga tožeče stranke, kot vložena po neupravičeni osebi, zavrže.

Sodišče pa tudi ni sledilo ostalim tožnikovim očitkom, ki jih uveljavlja v tožbi. V zvezi z očitano absolutno bistveno kršitvijo pravil postopka vsebuje ustrezen odgovor že drugostopenjska odločba. Zato se na njene razloge v tej zvezi sodišče na podlagi pooblastila iz 2. odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zgolj sklicuje. V zvezi z očitkom neenakega obravnavanja pa že iz samih tožbenih navedb sledi, da v primerih, na katere se v tožbi (enako kot pred tem že v pritožbi) sklicuje tožnik, ne gre za enak dejanski in pravni položaj nosilcev opravljanja dejavnosti in da že iz tega razloga očitek neenake obravnave ne vzdrži pravne presoje. Povsem neizkazana pa ostaja tudi pristranskost odločanja „ad personam“, ki se zatrjuje v tožbi.

Ker je tožba po povedanem neutemeljena, sodišče pa nepravilnosti, na katere pazi po uradni dolžnosti, ni našlo, je tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo, saj je presodilo, da je izpodbijana odločitev pravilna in na zakonu utemeljena.

Glede na nesporne dejanske okoliščine, ki so podlaga za odločitev, je sodišče na podlagi 1 odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo v zadevi brez glavne obravnave.

Izrek o stroških upravnega spora temelji na podlagi določila 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

ZZdr-1 člen 79, 80, 81. ZLD člen 1, 2, 4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.