UPRS sodba I U 1819/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-09-15

mag. Miriam Temlin Krivic (preds.), Petra Hočevar (poroč.), mag. Mira Dobravec Jalen

usklajeno ravnanje - javno naročanje - skupna ponudba - cilj skupne ponudbe - omejevanje konkurence - usklajeno določanje cen - sklep o preiskavi - razširitev postopka - vpogled v spis

Dokaz, da je bil cilj sporazuma omejevanje konkurence, bi bila lahko le nesporna ugotovitev, da bi pogoje javnega razpisa lahko zadovoljila vsaka stranka postopka s samostojno ponudbo, pri čemer bi bilo treba ovreči trditve tožnika  da zaradi obsežnosti in zahtevnosti ne more oddati samostojne ponudbe. Podjetja so kot razlog za oddajo skupne ponudbe navajala tudi razpršitev poslovnega tveganja. Zavrnitev tega razloga zgolj z navedbo višine letnega prometa glede na predložene dokaze, ne da bi se ovrednotilo vpliv zatrjevanega na letni promet, ne zadostuje.

Iz sklepa o preiskavi jasno izhaja, kdo in kje mora omogočiti opravo preiskave, predmet preiskave (posle in dejavnosti, povezane z oddajo ponudb v postopkih oddaje javnih naročil za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave) in razlog oprave preiskave. V izreku je toženka tudi določila način izvrševanja preiskave in pri tem v celoti sledila drugemu odstavku 29. člena ZPOmK-1, saj je predvidela le ukrepe, določene v tej določbi, v nadaljevanju pa še podrobneje opredelila predmet in namen preiskave, z opredelitvijo kršitve glede na zakonsko določbo ter do sedaj ugotovljeno dejansko stanje od uvedbe postopka dalje.

Toženka je kljub dopolnjenim dejanskim ugotovitvam lahko izdala izpodbijano odločbo, ne da bi pred tem izdala nov sklep o uvedbi preiskave, saj je PRD vseboval tudi ugotovitve v zvezi z oddajo prikrojenih ponudb.

Sklepa o odložitvi pravice do vpogleda v spis ni treba obrazložiti, ker zoper sklep stranka nima sodnega varstva. Odložitev pravice do vpogleda v spis pa tudi ne krši pravice podjetij do obrambe, saj v vsakem primeru pridobijo možnost vpogleda z vročitvijo povzetka relevantnih dejstev.

Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, št. 306-44/2010-172 z dne 13. 10. 2014, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, po poteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je v postopku ugotavljanja kršitve 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) po uradni dolžnosti izdala naslednjo odločbo: 1. Podjetja: A. d.d. (tožnik v tem upravnem sporu), vsaj od 5. 6. 2007 do 26. 11. 2012, B. d.o.o., vsaj od 5. 6. 2007 do 25. 11. 2012, in C. d.o.o., vsaj od 5. 6. 2007 do 26. 11. 2012, so se vsako v navedenem obdobju pri prodaji pisarniškega materiala državnim organom in drugim organom javne uprave Republike Slovenije dogovarjala oziroma usklajeno ravnala glede: - delitve javnih naročil in oddaje prikrojenih ponudb, - določanja prodajnih cen in drugi poslovnim pogojev za dobavo pisarniškega materiala, s čimer so izključila medsebojno konkurenco, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije ter s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1; 2. O stroških postopka bo odločeno s posebnim sklepom; 3. Izrek odločbe se objavi na spletni strani Agencije.

Tožnik je zoper citirano odločbo vložil tožbo iz razlogov napačne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišču je predlagal, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka.

Toženka je na tožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

Tožnik je v pripravljalnem spisu zavračal trditve toženke v odgovoru na tožbo in vztrajal pri tožbenem predlogu.

Po 58. členu ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev ali predlagati novih dokazov. Sodišče zato takih pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

Nadalje: tožba v upravnem sporu je samostojno pravno sredstvo, zaradi česar mora tožnik razloge za njeno vložitev konkretizirati v tožbi in samo tako opredeljeni razlogi so predmet preizkusa v upravnem sporu. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 30. člena ZUS-1, po katerem mora tožnik v tožbi razložiti, zakaj toži, sodišče pa je v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 pri odločanju vezano na trditveno podlago v tožbi, saj preizkuša dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta.

Sodišče se bo do tožbenih ugovorov opredeljevalo po posamičnih tožbenih razlogih oziroma glede na uspeh tožnika v tem upravnem sporu.

Kot izhaja iz izpodbijane odločbe in podatkov upravnih spisov, je toženka svojo odločitev materialnopravno oprla na 6. člen ZPOmK-1. Po prvem odstavku te določbe so prepovedani in nični sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij, katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Iz izreka izpodbijane odločbe nadalje izhaja, da toženka tožniku (in ostalima obravnavanima podjetjema) očita omejevalni cilj sporazuma oziroma usklajenega ravnanja v smislu 6. člena ZPOmK-1.

Med strankama ni sporno, da so tožnik in podjetji C. ter B. sklenili dogovor, ki je zapisan v pogodbi o skupnem nastopu z dne 17. 8. 2007. Njen namen je bil skupni nastop omenjenih strank v postopku oddaje skupne ponudbe v smislu 4. in drugih členov Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) ter skupnega izpolnjevanja pogojev v postopku oddaje javnega naročila za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave v JN ODPISMAT-9/2007 in JN ODPISMAT-28/2009. Sporno pa je, ali gre pri navedenem dogovoru strank za omejevanje konkurence ''zaradi cilja'', torej ali že sam sklenjen dogovor (dogovarjanje samo po sebi) pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (bistveno pravno merilo - glej sodbo SEU C-67/13 z dne 11. 9. 2014, točka 57, Groupement des cartes bancaires).

Iz citirane sodbe Sodišča EU nadalje izhaja, da ni seznama dogovarjanj, za katera bi se lahko štelo, da  „per se“ pomenijo omejevanje konkurence „zaradi cilja“, kot bi lahko izhajalo iz stališča toženke v točki 196 (opomba 208) in 198 odločbe v primerih prikrojenih razpisnih ponudb. Sodišče EU v zvezi z vprašanjem omejevanjem konkurence „zaradi cilja“ poudarja, da so nekatere vrste dogovarjanj med podjetji za konkurenco tako škodljiva, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno (sodna praksa našteta v točki 49 sodbe C-67/13). Zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco pa se ugotovi na podlagi analize dogovarjanja. Če se z analizo vrste dogovarjanja med podjetji ne ugotovi zadostna stopnja škodljivosti pa konkurenco, pa je treba preučiti posledice takega dogovarjanja (učinke) in za njegovo prepoved zahtevati predložitev dokazov, ki dokazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena ali izkrivljena (točka 52 sodbe C-67/13).

V skladu s sodno prakso Sodišča EU je treba za preučitev, ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da se šteje za omejitev konkurence „zaradi cilja“ v smislu člena  101(1) PDEU,  upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se želijo z njim doseči ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen. Pri presoji navedenega okvira je treba upoštevati tudi naravo zadevnega blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestave zadevnega trga ali trgov. Poleg tega lahko organi pristojni za varstvo konkurence, nacionalna sodišča in sodišča unije upoštevajo namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejujoče narave sporazuma (točka 54 sodbe C- 67/13).

Sodišče EU je v isti zadevi še poudarilo (točka 58 sodbe C-67/13), da je v zvezi s citirano sodno prakso pojem omejevanja konkurence zaradi cilja treba razlagati ozko. Pojem omejevanja konkurence „zaradi cilja“ se namreč lahko uporabi zgolj za nekatere vrste dogovorov med podjetji, pri katerih je stopnja škodljivosti za konkurenco taka, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno, sicer bi bila Komisija odvezana dolžnosti dokazovanja dejanskih posledic sporazumov na trg, za katere nikakor ni ugotovljeno, da že po naravi škodujejo dobremu delovanju običajne konkurence.

Sodna praksa Sodišča EU je v zvezi s kriteriji, ki jih je treba preučiti, ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da šteje za omejitev konkurence ''zaradi cilja'' ustaljena. Naslovno sodišče je pri presoji izpodbijane odločbe preverilo izpodbijano odločbo glede na navedene kriterije. Pri tem je uvodoma preverilo, ali je toženka pravilno in popolno ugotovila dejansko stanje ter uporabila materialno pravo v primerih razpisov JN ODPISMAT-9/2007 in JN ODPISMAT-28/2009, ko so stranke postopka oddale skupno ponudbo, kar je toženka opredelila za dogovor, ki pomeni omejevanje konkurence po cilju.

Pri presoji kriterija vsebina določb sporazuma sodišče izhaja iz dogovora po pogodbi o skupnem nastopu z dne 17. 8. 2007. Dogovor se je nanašal na skupen nastop v postopku oddaje skupne ponudbe (1. člen) ter delitev naročnikov v zvezi z obsegom dobav in dostav predmeta javnega naročanja na podlagi razdelilnika po posameznih naročnikih, ki je priloga pogodbe (4. člen), pogodbene stranke pa so se dogovorile, da bodo naročilo izvršile v okvirnem obsegu, vsaka pogodbena stranka do 1/3, glede na razdelilnik (5. člen). Tožnik navaja (in kar je navajal že v izjavi na PRD z dne 4. 3. 2014), da so si podjetja razdelila javno naročilo glede na funkcije tako, da vsako izmed njih v celoti oskrbuje posamezne naročnike (za vse tri sklope), kar je bilo edino možno zaradi zmanjšanja števila lokacij za dostavo, kar vse so podjetja tudi razkrila s sklenjeno pogodbo o skupnem nastopu.

V zvezi s ciljem, ki so ga želele stranke doseči s sklenitvijo dogovora, tožnik navaja, da so stranke sklenile dogovor zaradi zahtevnosti javnega naročila in posledično nemožnosti tožnika, da bi oddal samostojno ponudbo. Zahtevnost je opredelil glede na obseg JN in način ter predvsem poudaril (in to poudarja tudi še v tožbi) število lokacij dostave. Zaradi uspešne izvedbe javnega naročila (ki je po svoji vsebini zahtevnejši) je možnost vložitve skupne ponudbe uzakonjena v ZJN-2 (4. člen). Kljub temu, da sklenitev skupne ponudbe sledi legitimnemu cilju - zadovoljitvi pogojem javnega razpisa, to ne izključuje, da je bil cilj strank omejevanje konkurence, vendar je v tem primeru treba ta cilj omejevanja dokazati (točka 70 sodbe C-67/13).

Toženka razlogu tožnika za vložitev skupne ponudbe ne sledi (točka 200). Meni, da je bil cilj oddaje skupne ponudbe izognitev medsebojni konkurenci in delitev naročila, kar naj bi izhajalo iz več ugotovljenih dejstev.

Kot prvo toženka navaja, da so se stranke o razdelitvi naročnikov dogovorile že pred objavo razpisa JN ODPISMAT-9/2007, torej ko niso vedele za pogoje razpisa, kar kaže, da pogoji razpisa niso vplivali na sklenitev sporazuma. V zvezi s trditvijo, da pogoji javnega razpisa strankam postopka pred objavo JN niso bili znani, si prihaja toženka v nasprotje z dokumentom, ki ga je pridobila pri tožniku „Pregled revizijskih postopkov“. Iz dokumenta izhaja ocena lokacij prihodnjega JN na 700-1300 (točka 169 odločbe), kar je po trditvi tožnika poglavitni oziroma eden izmed pomembnejših razlogov za skupen nastop. Na vsaj okvirno seznanitev strank s pogoji prihodnjega javnega razpisa pa kaže tudi (nesporno) dejstvo, da so imele stranke v času med 3. 5. 2007 in 5. 6. 2007 neformalni razgovor pri naročniku - MJU, ravno v zvezi z nezmožnostjo oddati samostojno ponudbo glede na že samo velikost enotnega javnega naročila, kar ponovno ugovarja tudi tožnik v tožbi. Toženka zato ni izkazala, da dogovarjanja pred objavo javnega naročila niso imela podlage vsaj v okvirni seznanitvi strank o pogojih razpisa.

Nadalje po mnenju toženke, da je bil cilj skupne ponudbe omejevanje konkurence, kaže tudi način delitve JN na tretjine vrednosti javnega naročila glede na vrednost dobav pisarniškega materiala 127 naročnikov v letu 2006. Sodišče se strinja s toženko, da je lahko delitev JN na tretjine konkurenčno sporna, vendar sama zase ne kaže na cilj strank omejiti konkurenco oz. da taka delitev „že po svoji naravi“ škodi dobremu delovanju običajne konkurence. Stranke postopka so jo namreč opravičevale s poslovnimi razlogi, teh podlag za nastop s skupno ponudbo pa toženka ni uspešno ovrgla, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Po oceni toženke stranke pri delitvi na tretjine niso upoštevale enormnega povečanja števila lokacij (glede na JN ODPISMAT–11/2006, ko je bilo lokacij 127) (točka 200, 260 izpodbijane odločbe), kar naj bi bil po mnenju tožnika (tudi) razlog za oddajo skupne ponudbe, ker so v skupni ponudbi ohranile razdrobljenost naročil nekaterih naročnikov (npr.: enega naročnika je oskrbovalo več podjetij). Iz razdelilnika naročnikov, ki je predložen Pogodbi o skupnem nastopu, izhaja razdelitev naročnikov (le štirih naročnikov od skupno 134 naročnikov naj ne bi oskrbovalo samo eno podjetje, kar pomeni, da je bila deljena oskrba predvidena zgolj za 4 od 134 naročnikov). Sodišče zato iz razlogov toženke (torej, da je posledica delitve zgolj vrednost naročila) ne more zaključiti, da taka delitev ni posledica logističnih zmožnosti strank. Toženka tudi ni uspela dokazati, da število dostavnih mest ni igralo vloge pri oddaji skupne ponudbe, saj sama navaja (točka 262 izpodbijane odločbe), da bi lahko ponudbo zadovoljili že dve podjetji. Delitev na tretjine v zvezi z številom lokacij zato po mnenju sodišča ne kaže na neposlovni cilj strank pri vložitvi skupne ponudbe.

Toženka je izhajala iz stališča, da sklenitev sporazuma o oddaji skupne ponudbe, iz razloga, ki ga navaja tožnik – zadovoljiti zahtevnost javnega naročila, zlasti glede na število dostavnih lokacij, ni bila potrebna (točke 197 do 200 izpodbijane odločbe), kar bi kazalo, da je bil cilj strank s skupno ponudbo omejitev konkurence. V poglavju 5.8 se je toženka opredelila do možnosti strank, da bi oddale samostojno ponudbo. Iz točk 426, 430 in 435 (ter še nekaterih) izpodbijane odločbe izhaja, da toženka ne more v celoti ovreči argumenta tožnika, da je bilo zaradi zahtevnosti javnih naročil potrebno skupno sodelovanje podjetij, saj po obširni analizi več dejavnikov navaja, da bi bilo za izvedbo skupnega javnega naročila zadostno sodelovanje že dveh podjetij. Toženka torej po mnenju sodišča ni mogla v celoti izpodbiti zagovora tožnika, da je bila skupna ponudba oddana z namenom zadovoljitve pogojev javnega razpisa (134 naročnikov, od 700 do 1300 lokacij za dostavo), torej da samostojen nastop za stranke postopka ni bil mogoč. Dokaz, da je bil cilj sporazuma omejevanje konkurence, bi bila lahko le nesporna ugotovitev, da bi pogoje razpisa lahko zadovoljila vsaka stranka postopka s samostojno ponudbo, pri čemer bi bilo treba ovreči trditve tožnika (ki jih je tožnik navajal že v izjavi na PRD in zanje ponudil dokaze) in sicer, da zaradi obsežnosti in zahtevnosti ne more oddati samostojne ponudbe niti v JN ODPISMAT-9/2007 (134 naročnikov, 1300 lokacij za dostavo), niti v JN ODPISMAT-28/2009 (176 naročnikov, 1802 lokacij za dostavo), glede na logistične in in siceršnje zmožnosti tožnika ter kaj bi oddaja samostojne ponudbe v tem smislu pomenila za tožnika. Podjetja so tudi kot razlog za oddajo skupne ponudbe navajala razpršitev poslovnega tveganja. Zavrnitev tega razloga zgolj z navedbo višine letnega prometa (točka 447) glede na predložene dokaze, ne da bi se ovrednotilo vpliv zatrjevanega na letni promet, ne zadostuje. Kot izhaja iz določbe 1 podtočke točka 18 Smernic o uporabi člena 81 (3) je na strani stranke postopka dokazno breme, da dokaže, da zaradi svojih finančnih možnosti (tožnik je zatrjeval poslovno tveganje) in tehničnih možnosti (zatrjeval je logistično, tehnično in kadrovsko nemožnost razpošiljanja zahtevanih artiklov na razpisano število lokacij) ni bil sam sposoben zadovoljiti pogojev javnega razpisa. Na podlagi navedene določbe za razbremenitev obtožbe zadostuje izkaz o nemožnosti samostojno izvesti aktivnosti, ki jih vsebuje JN. Toženka pa nasprotnega, tj. da bi bil tožnik zmožen uspešno samostojno nastopiti na JN, niti ne zatrjuje, njen argument je, da bi lahko skupno ponudbo sklenili le dve stranki, s čemer sledi trditvi tožnika o nemožnosti oddati samostojno ponudbo. Vendar pa ugotovitev, da bi lahko oddali skupno ponudbo dve stranki, ni pravno relevanten dokaz, da je bil cilj skupne ponudbe omejevanje konkurence. Torej toženka ni izkazala, da skupna ponudba iz razlogov, ki so jih posamezna udeležena podjetja navajala kot razlog za sodelovanje, ni bila potrebna, pa bi jih morala. Ob tem pa sodišče poudarja, da sprejema različne razloge posameznih strank postopka za sodelovanje pri skupni ponudbi.

Toženka v izpodbijani odločbi meni, da je bil cilj skupne ponudbe omejitev konkurence, ker bi stranke postopka za zadovoljitev spornih JN lahko sklenile tudi manj obremenjujoč sporazum (sklenile bi ga lahko le dve) ter se pri tem sklicuje na točko 30 Smernic o uporabi člena 101 PDEU za sporazume o horizontalnem sodelovanju (točki 195, 417 izpodbijane odločbe). Že iz gramatikalne razlage določb (iz zapisanega: ''navadno ne povzročijo omejevalnih učinkov na konkurenco''), kot tudi umeščenosti določbe v podpoglavje o omejevalnih učinkih, izhaja, da je toženka določbo nepravilno uporabila. Določba ne more biti pravna podlaga za ugotovitev kršitve omejevanje konkurence po cilju, zato je v tej smeri toženka tudi po nepotrebnem ugotavljala dejansko stanje. Le kolikor bi toženka ugotovila, da razlogi strank postopka za nemožnost samostojnega nastopa s ponudbo ne obstojijo (glej odstavek zgoraj), bi lahko menila, da so zasledovale nelegitimen cilj.

Toženka tudi zatrjuje, da je bil cilj strank postopka pri oddaji skupne ponudbe ponuditi cene višje od tržnih, kar se šteje kot omejevanje konkurence. Sodišče soglaša s toženko, da je, kolikor so bile v skupni ponudbi cene višje od tržnih, v okoliščinah kot v obravnavani zadevi, ko so skupno ponudbo vložili vsi veliki ponudniki v JN razpisanega materiala, šteti, da bi bil lahko cilj vložitve skupne ponudbe omejevanje konkurence. Tožnik je očitek tekom postopka zanikal in dokazoval, da so podjetja že zaradi razpisnih pogojev nujno morala doseči dogovor o posameznih cenah artiklov. V izjavi na PRD pa je tudi navajal, da je toženka neutemeljeno ugotavljala domnevno visoke pribitke na cene posameznih artiklov, pri tem pa zanemarila stroške dobave, ki jih imajo podjetja, zaradi česar tudi nastaja razlika v ceni med nabavno in ponujeno ceno, nadalje, da je toženka zanemarila veliko število lokacij, kar tudi pomeni večje stroške in kar bi morala tudi upoštevati, poleg pa še morebitno gibanje cen surovin, čas sklenitve JN, predviden obseg dobave, ipd. Navajal je tudi, da je bil RVC (marža) na podlagi krovne pogodbe iz JN ODPISMAT-9/2007, razen v letu 2008, do 2010 v povprečju nižji kot v primeru vseh ostalih naročnikov. Predlagal je izvedbo vrste dokazov (npr. postavitev izvedenca ustrezne stroke, zaslišanje priče Č.Č.), s katerimi je izpodbijal očitek toženke, da so bile cene visoke. Vendar toženka dokazov ni izvedla (v odgovoru na tožbo v točki 79 pojasnjuje, da je glede nivoja cen povzemala zaključke naročnika, ki je prvotne ponudbe ocenil za previsoke (točka 295 in 366 odločbe), ker so bile cene višje od tržnih). V zvezi s tem sodišče meni, da za dokazni standard, naveden v točki 70 sodbe SEU C-67/13, da je treba cilj omejevanja dokazati, zgolj povzemanje zaključka naročnika ne zadostuje za očitek, da je bil cilj vložitve skupne ponudbe ponuditi cene višje od tržnih (ne da bi se to v postopku izkazalo za resnično). Tudi dejstvo, da je naročnik v postopku s pogajanji znižal prvotno skupno ponudbo (točka 295 izpodbijane odločbe), ne dokazuje, da so bile v ponudbi navedene cene višje od tržnih. Tožnik se je s postavitvijo svojih trditev in predlaganjem dokazov branil pred očitkom toženke, da je bil dogovor o skupnih ponudbah sklenjen s ciljem omejiti konkurenco (delitev javnih naročil; oddaja prikrojenih ponudb; določanje prodajnih cen ter drugih poslovnih pogojev za dobavo pisarniškega materiala), zato bi morala toženka predlagane dokaze, ki so pomenili njegovo obrambno tezo, izvesti. V zvezi z navedenim argumentom je toženka nepopolno ugotovila dejansko stanje in zato napačno uporabila materialno pravo. Ker ni izvedla predlaganih dokazov in se do njih ni opredelila, njihove zavrnitve pa tudi ni obrazložila, pa je storila tudi bistveno kršitev določb postopka. Če se v postopku ne bo ugotovilo nivoja cen v skupni ponudbi, toženka tožniku ne more očitati, da ni zasledoval legitimnega cilja znižanja poslovnih tveganj z vložitvijo skupne ponudbe.

Kriterij pravni in gospodarski okvir v obravnavani zadevi zahteva presojo, ali nacionalni pravni red, na katerega območju toženka ugotavlja kršitev, dovoljuje nastopanje strank s skupno ponudbo na javnih razpisih. Tudi sama toženka je v izpodbijani odločbi pritrdilno odgovorila, da ZJN-2 v 4. členu in nato v tretjem odstavku 44. člena in tretjem odstavku 45. člena določa kot pravno veljavno skupno ponudbo. V zvezi s citirano pravno podlago sodišče meni, da je namen ureditve zadovoljiti pogojem zahtevnih javnih naročil (presoja gospodarskega okvira), kar so kot razlog za sklenitev sporazuma navajale tudi stranke postopka. Vsebina citiranih določb ZJN-2 ni v omejevanju konkurence, kar bi lahko vplivalo na sporni dogovor o skupnem nastopu (sodba SEU C-32/11 z dne 14. 3. 2013, Allianz Hungaria Biztosito Zrt. in drugi proti Gazdasagi, točki 49 in 50). Že iz samih določb ZJN-2 izhaja, da je oddaja skupne ponudbe upravičena, le če gospodarski subjekt posameznega naročila zaradi prikrajšanosti v ekonomski/finančni sposobnosti oz. tehnični in/ali kadrovski sposobnosti ni sposoben oddati samostojne ponudbe. Če v pogledu naštetega ni potrebe za skupno ponudbo, bi to lahko kazalo na okoliščino, da je ponudba prirejena. V tem se sodišče s toženko strinja. Toženka torej (glede na razloge strank postopka za sodelovanje s skupno ponudbo, ki jih ni zadovoljivo zavrnila) ni pravilno ovrednotila pravnega in gospodarskega okvira, v katerem so sodelovale stranke postopka, ki jim je dovoljeval, da na posameznem javnem naročilu nastopajo kot skupni ponudniki.

Sodišče glede na s strani toženke v izpodbijani odločbi ugotovljena dejstva in izvedene dokaze meni, da toženka ni pravilno uporabila določbe 6. člena ZPOmK-1, ko tožniku očita kršitev v zvezi z vloženima skupnima ponudbama. Na podlagi testa, ki ga je izoblikovala sodna praksa Sodišča EU, do sedaj ugotovljeno dejansko stanje ne zadošča za zaključek, da dogovor strank v zvezi s skupnima ponudbama pomeni zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco, torej, da pomeni omejevanje konkurence „zaradi cilja“. Izpodbijane odločbe pa se zaradi odsotnosti razlogov v povedani smeri tudi ne da preizkusiti, zaradi česar je podana tudi bistvena kršitev določb postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), kar ugovarja tudi tožnik.

Z izpodbijano odločbo se tožniku in drugima strankama postopka očita tudi omejevanje konkurence pri vložitvi samostojnih ponudb na javni naročili JN MNZ in JN ODGAL-24/2010. Toženka je svoj zaključek, da je tožnik z ostalima strankama postopka v teh razpisih oddal prikrojeni ponudbi, ki kažeta na usklajeno ravnanje, utemeljila na več indicih.

V zvezi z dokaznim standardom, ki se nanaša na dokazovanje stika med strankami postopka (po 6. členu ZPOmK-1 je s prepovedjo omejevanja konkurence prepovedana tudi oblika koordinacije, ki ne dosega stopnje sporazuma ter je posledično zato prepovedan tudi kakršenkoli neposreden ali posreden stik med konkurenti), se toženka sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča, U 9/2008 z dne 30. 6. 2009, iz katere izhaja, da stika med podjetji ni treba posebej dokazovati, zlasti v primerih, ko je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga takega vzporednega obnašanja. Tudi iz prakse Sodišča EU izhaja, da se vzporednost kakega ravnanja šteje kot dokaz o usklajenem ravnanju, če je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga. V zvezi z razbremenitvijo obtožbe je Vrhovno sodišče RS v sodbi, X Ips 70/2010 navedlo, da je dovolj, da podjetje, ki naj bi skupaj z drugimi ravnalo usklajeno, dokaže obstoj okoliščin, ki dejstva, ki jih je ugotovil urad, prikažejo v drugi luči, v kateri bi lahko razlago iz izpodbijane odločbe nadomestila tudi kakšna drugačna razlaga.

V zvezi z JN MNZ toženka ugotavlja, da je naročnik MNZ za razpis JN ODPISMAT-9/2007 oddal pooblastilo MJU, ni ga pa oddal za razpis JN ODPISMAT-28/2009, ker se je odločil za izvedbo samostojnega razpisa. V okviru razpisa JN ODPISMAT-9/2007 je MNZ oskrboval B., kar naj bi bil dogovor strank tudi za prihodnje v sklopu dogovora skupne ponudbe za JN ODPISMAT-28/2009. Toženka meni, da so stranke postopka v razpisu JN MNZ nadaljevale s sporazumom o delitvi naročnikov iz skupne ponudbe na razpisu JN ODPISMAT-9/2007, na kar kaže vrednost ponudb (cene) in ravnanje tožnika in C. (neizbrana ponudnika), saj nista zahtevala vpogleda v konkurenčni ponudbi in nista vložila revizijskih zahtevkov, kar vzbuja dvom zlasti še ob napovedi tožnika k bolj agresivnemu nastopu na trgu, tožnik pa je po mnenju toženke neizbranemu ponudniku B. za sklop 1 (črnila), kjer je naročilo dobilo podjetje D., ki se s tem ni strinjal, dal informacije o neporavnani zapadli terjatvi podjetja D. proti tožniku, kar bi lahko privedlo do izločitve ponudbe podjetja D., vendar je B. očitke kasneje umaknil.

Tožnik zanika razlago toženke, da višina ponudbe (cene), nevložitev revizijskega zahtevka ter izmenjava informacij med tožnikom in B.-jem pomenita edino verjetno razlago, da je tožnik z ostalima strankama postopka nadaljeval z dogovorom o delitvi naročnikov (usklajeno ravnanje). Navaja, da že sama navedba toženke, da je ravnanje tožnika in C. razumljivo s stališča izvajanja dogovora o delitvi naročnikov (točno: delitvi funkcij), ni pravilna, saj med podjetji ni bilo sklenjenega dogovora za ta dva razpisa. Pri tem se sklicuje na obnašanje podjetij pri drugih razpisih, npr.: JN CURS, št. 430-54/2010. Če bi očitki toženke držali, bi ta JN morala dobiti C., kar pa se po izvedenem postopku (ki ga obrazlaga) ni zgodilo, temveč je JN za sklop 2 dobil tožnik. Pravnega sredstva pri JN MNZ pa tožnik ni vložil, ker je ocenil, da z njim ne bo uspel. Prav tako pa ne drži, da je sodeloval z B.-jem ter mu posredoval informacije, saj če bi to držalo, bi mu posredoval točne informacije in dal tudi dokaze. V zvezi z (višjimi) cenami tožnika in C. (v primerjavi s cenami B.) pa je uvodoma navedel, da ravno dejstvo, da so bile cene v skupni ponudbi (pri JN ODPISMAT-28/2009) nižje, kaže na to, da pri oddaji skupne ponudbe ni šlo za kartelno dogovarjanje, nadalje, da sama razlika v ceni ne more pomeniti oddaje prikrojenih ponudb, saj je podjetje B. oddalo včasih višje, včasih pa nižje cene, tudi sama višina razlike med cenami (20 %) pa ne more voditi do tega zaključka, saj za izločitev ponudbe ni potrebna določena razlika, temveč le, da razlika med cenami obstaja, četudi je minimalna, tožnik pa je svoje cene oblikoval glede na dogajanje na trgu. Tožnik je v zvezi z oblikovanjem cen predlagal zaslišanje več prič in postavitev izvedenca ekonomsko-finančne stroke, skliceval pa se je tudi na Študijo P&S, pri čemer vztraja tudi sedaj v tožbi. Sodišče ugotavlja, da na dejstvo, da je tožnik vložil prikrojeno ponudbo (navidezno ponudbo - ponudba je višja od konkurentove in previsoka, torej je v naprej znano, da ne bo sprejeta), kaže sama primerjava cen ponudnikov (točki 314 in 326 izpodbijane odločbe). Rezultate primerjave sodišče sprejema kot ustrezen indic, ki kaže na prikrojenost tožnikove samostojne ponudbe, ker gre za primerjavo oblikovanja  cen v samostojni ponudbi s skupno ponudbo na JN ODPISMAT-28/2009, saj sta oba razpisa potekala v istem časovnem obdobju. Tožnik pa s svojimi navedbami te razlike v cenah ni pojasnil prepričljivo, zlasti pa ne more z nedvomno višjimi cenami v JN MNZ kot v JN ODPISMAT-28/2009 izkazovati neobstoj protikonkurenčnega ravnanja v JN ODPISMAT-28/2009, saj bi to arg. a contrario lahko pomenilo ravno obstoj protikonkurenčnega ravnanja v JN MNZ.

Sodišče pa sledi razlagi tožnika o nevložitvi revizijskih sredstev. Tožnik je namreč navedel, da je bila njegova ponudba za sklop 1 najmanj ugodna, kar pomeni, da bi moral za to izločiti drugi dve ugodnejši ponudbi, v sklopu 2 pa je sicer imel ugodnejšo ponudbo od C., vendar pa, ker ni razpolagal z argumenti, na podlagi katerih bi lahko dosegel, da se javno naročilo odda njemu, revizije ni vložil. Tudi sodišče sledi tožnikovi razlagi kot bolj logični, zlasti ker se tudi strinja z nadaljnjim argumentom tožnika, da razlaga toženke, da tudi procentualno gledano vložitev oziroma nevložitev pravnih sredstev tožnika v javnih razpisih (kar toženka obrazloži tudi številčno) kaže na oddajo prikrojenih ponudb, ni prepričljiva, saj (lahko) pri vsakem posameznem javnem razpisu pride do različnih situacij, od katerih je odvisno, ali je vložitev revizije smotrna ali ne. Sodišče zato glede na navedeno sledi tožnikovi razlagi v tem delu.

Indici, ki naj bi kazali na usklajeno ravnanje strank v zvezi z JN ODGAL-24/2010 in s strani tožnika vložitev prikrojene ponudbe so interne tabele C., elektronsko sporočilo C. ter nevložitev revizijskega zahtevka. Kazali naj bi, da so se stranke ponovno uskladile (stik) in sklope vnaprej razdelile. Glede internega dokumenta tabele C-2010 (točka 382 izpodbijane odločbe) tožnik navaja, da ni sodeloval pri njeni pripravi, mu ni poznana njena vsebina, ne pozna nabavnih cen C. in ni sodeloval pri oblikovanju ponudbe C. V zvezi z nevložitvijo revizijskega zahtevka pa je ponovno poudaril, da le na podlagi tega dejstva, ob odsotnosti katerihkoli drugih dokazov, ni mogoče sklepati na obstoj protikonkurenčnega ravnanja, na kar kaže ravnanje ostalih podjetij v JN JHL, ko sta C. in B. z vlaganjem revizijskih sredstev dosegli, da je tožnik izgubil naročilo. Sodišče to razlago tožnika sprejema kot prepričljivejšo od toženkine. Vendar pa kaže na prikrojeno ponudbo (ponovno) oblikovanje cen izdelkom v posameznih sklopih (točke 409,  411 in 412 izpodbijane odločbe).

Ne glede na navedeno, da obstajajo indici o usklajenem ravnanjem strank postopka pri oddaji ponudb v javnih naročilih JN MNZ in JN ODGAL-24/2010, pa sodišče meni, da toženka ni pravilno uporabila določbe 6. člena ZPOmK-1 tudi v zvezi s tema dvema razpisoma, ko je ugotovila kršitev, ne da bi odgovorila, zakaj šteje, da sporno usklajeno ravnanje omejuje konkurenco že po cilju. Kljub temu, da indici kažejo na prikrojenost ponudb tožnika v spornih razpisih, se toženka za pravilno uporabo prava ne more izogniti presoji, ali je sporna ravnanja šteti za omejevanje konkurence že po cilju.

Toženka bo morala v ponovljenem postopku dopolniti dejanske ugotovitve in izvesti dokaze, ki so jih ponudile stranke postopka, ter ponovno presoditi ali je v obravnavani zadevi izkazana zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, da gre za omejevanje po cilju. Ustaljena sodna praksa Sodišča EU v primeru, da ni ugotovljena zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, napotuje na ugotavljanje učinkov.

Ker sodišče vrača zadevo v nov postopek, se bo v nadaljevanju opredelilo le do uveljavljanih kršitev določb postopka, ki jih šteje za relevantne za nadaljevanje postopka.

Tožnik uvodoma ugovarja nezakonitost izdanega sklepa o preiskavi glede na odločbo Ustavnega sodišča RS, št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, in posledično protiustavnost iz na tej podlagi opravljene preiskave pridobljenih dokazov. V času izdaje sklepa o preiskavi je ZPOmK-1 (in kar določa tudi sedaj) v drugem odstavku 55. člena določal, da je zoper sklepe, ki jih izda agencija v skladu s tem zakonom, dopusten postopek sodnega varstva, če ni izrecno izključen. Četrti odstavek 28. člena ZPOmK-1 je izključil sodno varstvo zoper sklep o preiskavi, vendar se je lahko po tretjem odstavku 55. člena ZPOmK-1 v postopku sodnega varstva zoper odločbo izpodbijal tudi sklep o preiskavi. Sodišče zato presoja ugovore, ki jih tožnik naperja zoper sklep o preiskavi, v okviru bistvenih kršitev določb postopka, ki bi imele za posledico nezakonitost izpodbijane odločbe. Ustavno sodišče je v odločbi, št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, med drugim za do tedaj veljavni 28. člen ZPOmK-1 (ki je določal, da sklep o preiskavi v podjetju, proti kateremu se vodi postopek, izda Agencija), ugotovilo, da je v povzetem delu v neskladju z Ustavo, na kar se tožnik sedaj tudi sklicuje, hkrati pa tudi odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti uporablja in da ima Agencija zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav, tj. preiskav, v katerih se lahko odkrijejo dokazi, povezani z najhujšimi kršitvami pravil konkurenčnega prava, opravljenih na način, kot je opredeljeval ZPOmK-1 do spremembe zakona 10. 5. 2014. Ustavno sodišče RS je odločitev o opisanem načinu izvršitve odločbe tudi obrazložilo in sicer, da je zaradi narave stvari potrebno, da ustrezno pravno ureditev sprejme zakonodajalec, saj gre na eni strani za ustavne pravice pravnih oseb, na drugi strani pa za zagotovitev varstva pomembnih ustavno varovanih dobrin, ki imajo svoj temelj v ustavnih določbah, zlasti v tistih, ki prepovedujejo opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo (drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave RS), prepovedujejo dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco (tretji odstavek 74. člena Ustave RS), ter zahtevajo zagotavljanje učinkovitosti 101. in 102. člena PDEU (tretji odstavek 3.a člena Ustave) (41. točka obrazložitve odločbe, št. U-I-40/12). Iz citirane odločbe Ustavnega sodišča ne izhaja stališče, da toženka nima pristojnosti za sprožanje novih, še ne začetih preiskav oziroma izdajanje novih sklepov o preiskavi. Že glede na citirane razloge iz obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča sodišče zato nima pomislekov, da je bila preiskava izvedena zakonito in posledično iz preiskave izhajajoči dokazi pridobljeni na zakonit način, zaradi česar do kršitve ustavnih pravic tožnika po 36. in 37. členu Ustave RS ni prišlo v zvezi s tem dejanjem postopka.

Tožnik tudi ugovarja nedoločnosti oziroma nejasnosti predmeta, namena in okvira preiskave glede na vsebino izreka sklepa o preiskavi ter se pri primerjavi zlasti opira na ureditev in posledično pomen določnosti preiskave v kazenskem postopku. Sodišče tožniku ne more slediti. Iz sklepa o preiskavi namreč jasno izhaja, kdo in kje mora omogočiti opravo preiskave (pooblaščene osebe tožnika na sedežu tožnika in njegovih odvisnih podjetij oziroma drugih prostorih, kjer tožnik oziroma njegova odvisna podjetja opravljajo posle in dejavnosti), predmet preiskave (posle in dejavnosti, povezane z oddajo ponudb v postopkih oddaje javnih naročil za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave), razlog oprave preiskave (omogočiti dostop do navedenih prostorov ter do vseh poslovnih knjig in druge dokumentacije ne glede na nosilec, povezane z oddajo ponudb v postopkih oddaje javnih naročil za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave, predvsem pa dostop do dokumentov na računalnikih in službene elektronske pošte). V izreku je toženka tudi določila način izvrševanja preiskave in pri tem v celoti sledila drugemu odstavku 29. člena ZPOmK-1, saj je predvidela le ukrepe, določene v tej določbi, v nadaljevanju pa še podrobneje opredelila predmet in namen preiskave, z opredelitvijo kršitve glede na zakonsko določbo ter do sedaj ugotovljeno dejansko stanje od uvedbe postopka dalje. Sodišče zato ta tožbeni ugovor tožnika zavrača. Posledično pa zato tudi ne more obveljati (ponovljen) tožbeni ugovor o protiustavno pridobljenih dokazih in kršitvi 36. člena Ustave RS.

Po 37. členu ZPOmK-1 Agencija lahko izda odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije in od podjetja zahteva, da s kršitvijo preneha (prvi odstavek), z isto odločbo naloži ukrepe, ki so primerni za odpravo kršitev in njene posledice (drugi odstavek), s sklepom odloči v primeru vezanosti izpolnitve ukrepov na soglasje ali drugo dejanje agencije (tretji odstavek). Izdaja ugotovitvene odločbe v primeru, ko je kršitev že prenehala, glede na vsebino citirane določbe res ni predvidena, vendar pa to že ne pomeni, da njena izdaja ni možna, zlasti če za to obstajajo utemeljeni razlogi (glej Komentar k ZPOmK-1, str. 378, GV Založba, Ljubljana, 2009). V obravnavanem primeru je bil postopek uveden s sklepom z dne 22. 4. 2010, torej v času trajanja kršitve (glede na v odločbi opredeljen čas začetka kršitve). Dejstvo, da je bila odločba izdana po tem, ko je kršitev že prenehala (tudi glede na v odločbi opredeljen čas prenehanja kršitve – za tožnika 26. 11. 2012) še ne pomeni, da toženka odločbe ne bi smela izdati, zlasti ob upoštevanju narave same kršitve in njene vsebine (kartelno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje na trgu pisarniškega materiala v postopkih javnih naročil za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave). Hkrati pa sodišče še pojasnjuje, da tudi iz vsebine Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. 12. 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 101 in 102 PDEU izhaja, da so organi, pristojni za konkurenco v državah članicah, pristojni za uporabo členov 101 in 102 PDEU v posameznih primerih (5. člen), torej za uporabo materialnopravnih določb, kar 101. in 102. člen PDEU nedvomno sta. 7. člen Uredbe 1/2003, na katerega se sklicuje tožnik, pa se nahaja v III. poglavju ''Odločbe Komisije'' in dopušča, da lahko Komisija, če ima pravni interes, ugotovi kršitev, po tem, ko je bila storjena, in torej ne nalaga tovrstno ravnanje nacionalnim organom v podobnih primerih. Ob tem pa iz vsebine preambule k Uredbi 1/2003 tudi izhaja, da se državam članicam na podlagi te uredbe ne sme preprečevati, da na svojem ozemlju sprejemajo ali uporabljajo strožjo nacionalno zakonodajo o konkurenci (če se lahko za obravnavani primer glede na zgoraj povedano dopustnost izdaje ugotovitvene odločbe v času, ko je kršitev že prenehala, šteje za strožjo), ki prepoveduje ali nalaga sankcije za enostransko ravnanje, v katero so vpletena podjetja (točka 8 preambule).

Za prekoračitev 2-letnega roka za izdajo odločbe po četrtem odstavku 37. člena ZPOmK-1 (ta določa, da mora agencija izdati odločbo iz prvega odstavka tega člena v dveh letih od izdaje sklepa o uvedbi postopka) pa ZPOmK-1 ne določa posebnih sankcij, kar pomeni, da gre za inštrukcijski rok in zato njegova prekoračitev sama po sebi ne predstavlja kršitve, ki bi vplivala na presojo sodišča o zakonitosti same odločbe.

Po 24. členu ZPOmK-1 sklep o uvedbi postopka vsebuje: - opis dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka, navedbo določb zakona, za katere je izkazana verjetnost kršitve, in – obrazložitev razlogov za uvedbo postopka (prvi odstavek). Zoper sklep ni sodnega varstva (drugi odstavek). Če se pokaže, da je treba postopek razširiti tudi na kakšno drugo dejanje ali zoper kakšno drugo podjetje, izda agencija sklep, s katerim razširi sklep o uvedbi postopka. Glede sklepa o razširitvi sklepa o uvedbi postopka se smiselno uporabljajo prejšnji odstavki (peti odstavek). S sklepom o uvedbi postopka so torej začrtane meje preiskave, ki so obenem meje celotnega postopka. Meje so določene z opisom dejanja (z navedbo dejstev, ki tvorijo kršitev) in z zakonskimi določbami, ki jo opredeljujejo.

Iz izreka sklepa o uvedbi postopka z dne 22. 4. 2010 izhaja, da je toženka uvedla proti tožniku in C. ter B. postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 (1. točka izreka), ki naj bi ga podjetja kršila s sporazumi o oddaji skupnih ponudb v postopkih oddaje javnih naročil Ministrstva za javno upravo Republike Slovenije, za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave; s tem naj bi podjetja neposredno ali posredno določala prodajne cene in druge poslovne pogoje za dobavo pisarniškega materiala med udeleženci. Cilj ali učinek navedenega ravnanja je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji (2. točka izreka). Verjetnost kršitve izhaja iz dokumentacije v zvezi z javnimi naročili za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave MJU, ki jo je Urad prejel od MJU, in sicer dokumentacije v zvezi s skupno ponudbo za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave v postopku javnega naročila z oznako ODPISMAT-9/2007, skupnih ponudb v postopku pogajanj z oznako 2007/POB 06 z dne 25. 9. 2007, 1. 10. 2007 in 19. 10. 2007 ter skupne ponudbe za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov Republike Slovenije in javne uprave v postopku javnega naročila z oznako ODPISMAT-28/2009 (3. točka izreka). V obrazložitvi pa je toženka podala razloge k vsaki posamezni točki izreka. Glede na v izpodbijani odločbi opis dejanj, s katerim naj bi podjetja storila očitano kršitev, se sodišče strinja s tožnikom, da opisane meje postopka iz sklepa o uvedbi postopka niso identične z opisom dejanja, ki se tožniku očita v izreku izpodbijane odločbe. V sklepu o uvedbi postopka ni omenjena oddaja prikrojenih ponudb udeleženih podjetij pri javnem naročilu z oznako ODGAL-24/2010 in pri javnem naročilu MNZ v letu 2009. Ključno vprašanje je zato, ali je toženka smela izdati izpodbijano odločbo. Na to posredno odgovarja citirana določba petega odstavka 24. člena ZPOmK-1, ko je treba izdati sklep o razširitvi preiskave, če se pokaže, da je treba postopek razširiti tudi na kakšno drugo kršitev ali zoper kakšno drugo podjetje. Če ne gre za primer, ko bi bilo treba izdati nov sklep o uvedbi postopka, se odločba lahko izda. Določba torej govori o drugi kršitvi, kar pomeni tako dejansko stanje, ki izpolnjuje znake druge zakonske kršitve, ali pa dejansko stanje, ki pomeni drug historičen dogodek, pa čeprav ga je mogoče subsumirati pod isto zakonsko določbo. Če nova ugotovljena dejstva pomenijo le dopolnitve istega historičnega dogajanja, a še vedno v okviru iste zakonske kršitve, potem ne gre za drugo kršitev in nov sklep o uvedbi postopka ni potreben. Tako tudi Vrhovno sodišče v zadevi, G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, kjer je to sodišče še dodalo (točka 21 obrazložitve), da je poglaviten razlog za sprejemljivost zgoraj opisanega tolmačenja določb 24. člena ZPOmK-1 v tem, da se je dopolnjeno dejansko stanje izražalo v povzetku o relevantnih dejstvih in njegovi dopolnitvi. Ta so tožniku omogočala seznanitev z dejanskimi ugotovitvami toženke in s tem njegovo obrambo. V obravnavanem primeru je tako po presoji sodišča toženka kljub dopolnjenim dejanskim ugotovitvam lahko izdala izpodbijano odločbo, ne da bi pred tem izdala nov sklep o uvedbi preiskave, saj je PRD vseboval tudi ugotovitve v zvezi z oddajo prikrojenih ponudb.

Tožnik nadalje tudi ugovarja nezakonitosti sklepa o uvedbi postopka zaradi njegove nedoločnosti v zvezi z očitano kršitvijo, zaradi izostanka razlogov za uvedbo postopka, kakor tudi, da bi morala toženka v sklepu o uvedbi postopka opredeliti, ali je cilj oziroma učinek opisanega ravnanja preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije, je pa v sklepu očitala omejevanje konkurence po cilju ali učinku, v izpodbijani odločbi pa omejevanje konkurence po cilju. S slednjim očitkom se sodišče sicer tudi strinja (glej tudi Komentar k ZPOmK-1, str. 282), vendar pa, ker je sodno varstvo zoper sklep o uvedbi postopka izrecno izključeno (drugi odstavek 24. člena ZPOmK-1), tožnik pa s tožbenim predlogom, v mejah katerega sodišče presoja upravni akt, ni zajel (za tožnika tudi tega) spornega akta, sodišče teh tožbenih ugovorov ni presojalo v smislu presoje zakonitosti samega sklepa o uvedbi postopka, temveč, ali je s takim postopanjem toženka zagrešila bistvene kršitve določb postopka, ki bi lahko vplivale na zakonitost sprejete odločitve. Tako tudi Vrhovno sodišče v že citirani sodbi, G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, in še v G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, G 20/2010 z dne 17. 12. 2013. Po presoji sodišča toženka z izdajo opisanega sklepa o uvedbi postopka (točka 40 obrazložitve) sicer ni zagrešila take kršitve določb postopka, ki bi lahko same po sebi vplivale na zakonitost sprejete odločitve, saj je v sklepu podan opis ravnanja, ki vsebinsko pokriva elemente materialne določbe, ki naj bi bila  z opisanim dejanjem kršena (6. člen ZPOmK-1), sklep pa je tudi ustrezno obrazložen glede na takrat znano dejansko stanje.

V 18. členu ZPOmK-1 je urejena pravica strank do pregleda dokumentov zadeve. V tretjem odstavku je tako določeno, da imajo v postopku omejevalnih ravnanj stranke pravico do pregleda dokumentov zadeve po izdaji sklepa o uvedbi postopka, razen če direktor agencije presodi, da je to v nasprotju z interesi postopka. Direktor agencije v tem primeru izda sklep, s katerim odloži pravico do pregleda dokumentov, vendar ne dlje kot do vročitve povzetka relevantnih dejstev. Zoper sklep ni sodnega varstva. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, tč. 44, je v obravnavanem postopku bil izdan sklep z dne 12. 7. 2013 o odložitvi pravice do pregleda dokumentov do izdaje PRD (ta je bil izdan 14. 1. 2014). Tožnik ugovarja, da mu je bila s tem kršena pravica do obrambe iz več razlogov: neizkazanost razlogov za izdajo sklepa, izdaja sklepa dan po opravljeni preiskavi, v kateri so zasegli veliko dokumentov, na podlagi katerih temelji odločba in do katerih tožnik vse do izdaje PRD ni imel vpogleda, to pa je posledično pomenilo krajši čas za odgovor na PRD kot v postopku pred Evropsko komisijo glede na zagotovitev pravice stranke do pregleda spisa ves čas postopka. Kot izhaja že iz citiranega tretjega odstavka 18. člena ZPOmK-1 sklepa o odložitvi pravice do vpogleda v spis ni treba obrazložiti, ker zoper sklep stranka nima sodnega varstva. Odložitev pravice do vpogleda v spis pa tudi ne krši pravice podjetij do obrambe, saj v vsakem primeru pridobijo možnost vpogleda z vročitvijo povzetka relevantnih dejstev (glej Komentar k ZPOmK-1, str. 247). Tako pa je bilo tudi postopano v obravnavanem primeru. Sklep je bil izdan (očitno) zaradi presoje direktorja, da je to potrebno zaradi zagotovitve učinkovitosti postopka, stranke postopka (torej tudi tožnik) pa so imele možnost vpogleda v dokumente zadeve z vročitvijo PRD. Sodišče se ne strinja s tožnikom, da je zaradi izdaje sklepa o odložitvi pravice do vpogleda v spis prišlo do kršitve pravice do obrambe zaradi prekratkega roka za odgovor na PRD (40 dni na PRD in 22 dni na dopolnitev PRD). Ureditev v ZPOmK-1 zagotavlja stranki zadostne možnosti, da se opredeli do vseh upoštevnih vidikov zadeve, kar implicira, da je 45-dnevni rok iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 (v tem členu je predpisano postopanje toženke v zvezi s povzetkom relevantnih dejstev) zadosten za pripravo učinkovite obrambe (tako tudi Ustavno sodišče v odločbi, št. U-I-40/2012, in Vrhovno sodišče RS v G 24/2011). V obravnavanem primeru je toženka določila 40-dnevni rok za izjavo na PRD (ki ga je na prošnjo tožnika podaljšala na 45 dni) in 22-dnevni rok za izjavo na dopolnitev, torej je ravnala skladno z zakonsko določbo in ni kršila določb postopka.

Iz 18. člena ZPOmK-1 tudi izhaja, da stranke ne morejo pregledovati in ne preslikavati (med drugim) zaupnih podatkov (druga alineja petega odstavka 18. člena ZPOmK-1). Dokazno breme o obstoju poslovne skrivnosti iz druge alineje prejšnjega odstavka nosi podjetje, ki to zatrjuje (šesti odstavek). Agencija lahko podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju, razkrije podatke, ki so poslovna skrivnost, če presodi, da njihovo razkritje zaradi zagotovitve pravice do obrambe objektivno prevlada nad interesom varovanja teh podatkov kot poslovne skrivnosti. Pri tem lahko agencija odloži pregled podatkov, ki so poslovna skrivnost, vendar ne dlje kot do vročitve povzetka relevantnih dejstev (sedmi odstavek). Po tretjem odstavku 22. člena ZPOmK-1 pa se, če so v odločbi ali sklepu, s katerim se postopek konča, navedeni zaupni podatki o stranki, drugim strankam vroči odločba ali sklep, v kateri se ti podatki iz obrazložitve izbrišejo.  Kot izhaja iz točke 489 in 490 izpodbijane odločbe, so v točki 489 res zakriti določeni podatki podjetja C., za katere pa toženka (kot je opozorila tudi v odgovoru na tožbo) v točki 490 ugotavlja, da niso izkazani. Že iz tega razloga (torej da gre za podatke, ki jih toženka sploh ni upoštevala pri svoji odločitvi), tožnikova pravica do obrambe z zakritjem teh podatkov ni bila kršena. Iz tožnikovih vlog v postopku pa tudi ne izhaja, da bi tožnik pred izdajo odločbe zahteval njihovo razkritje (zlasti glede na to, da jih je toženka zakrila že v dopolnitvi PRD, katerega je tožnik nedvomno prejel). Odločitev toženke o njihovem zakritju je tako v skladu z zgoraj citirano določbo 22. člena ZPOmK-1 in ni v nasprotju s tožnikovo pravico do obrambe.

Tožnik tudi ugovarja, da je toženka nezakonito in ustavno nedopustno zavrnila njegove dokazne predloge, pravila postopka pa je po mnenju tožnika kršila tudi zaradi neizvedbe ustne obravnave. Sodišče se strinja s tožnikom, da je toženka podane dokazne predloge (zaslišanje prič, postavitev izvedenca ali več izvedencev določene stroke, npr. ekonomsko-finančne, ogled kapacitet tožnika, itd) zavrnila pavšalno oziroma celo kontradiktorno v posameznih primerih. Toženka je tako v  točki 80 navedla, da so predlagane priče (ki jih je prej navedla poimensko in z opredelitvijo o tem, o čemer naj bi izpovedale) zaposlene pri tožniku oziroma da so njegovi zunanji sodelavci, da se njihove izjave ne nanašajo na dejstva, katerim bi nasprotovale druge stranke postopka, kakor tudi, da so navedena dejstva, ki naj bi jih priče izpovedale, v izjavi o PRD, zaradi česar dodatna razjasnitev ni potrebna. Sodišče se strinja s tožnikom, da gre v tem primeru za navidezno zavrnitev dokaznih predlogov oziroma celo kontradiktorno v posameznih primerih, saj toženka ni opravila nobene vsebinske presoje o dejstvih, ki naj bi jih te priče dokazovale glede na v odločbi ugotovljena dejstva, na podlagi katerih je tožniku očitana kršitev, zlasti ob upoštevanju, da je tožnik že v postopku pred toženko (kar navaja tudi sedaj v tožbi) zatrjeval neutemeljenost očitkov toženke (kot že povedano v prejšnjih točkah obrazložitve sodbe tožnik namreč trdi, da je oddal skupno ponudbo le v primeru, ko zaradi zahtevnosti javnega naročila sam tega ne bi mogel izvesti zaradi nezadostnih kapacitet in drugih organizacijsko-tehničnih razlogov, da pri oddaji samostojnih ponudb ni šlo za prikrojene ponudbe, temveč za odločitev, ki je temeljila na presoji tožnika o zmožnosti realizacije javnega naročila), zaradi česar je tudi predlagal zaslišanje prič, vpogled v Študijo P&S, postavitev izvedenca ekonomsko-finančne stroke ali druge ustrezne stroke, ogled kapacitet na kraju samem, itd. Ker je s tem toženka opustila vsebinsko presojo obrambne teze tožnika (z izvedbo predlaganih dokazov bi namreč lahko toženka prišla do drugačnega sklepa o ugotovljenih dejstvih), je s tem kršila pravila postopka, kar je oziroma bi lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve v zadevi (2. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1). To pa tudi pomeni, da bi morala izvesti ustno obravnavo po 21. členu ZPOmK-1. Po 21. členu ZPOmK-1 je izvedba ustne obravnave res bolj izjema kot pravilo (v postopku agencija odloči brez ustne obravnave, razen če uradna oseba, ki vodi postopek, presodi, da je treba zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev opraviti ustno obravnavo), vendar pa sodišče s tem sledi stališču iz sklepa Vrhovnega sodišča RS, X Ips 229/2014 z dne 16. 4. 2015. Vrhovno sodišče je namreč ugotovilo bistveno kršitev določb postopka, ker že v upravnem postopku niso bile zaslišane predlagane priče tožnika, ki naj bi potrdile njegovo obrambno tezo v zvezi z dokazi, ki jih je toženka upoštevala kot obremenilne, tožnik pa je ponujal drugačno razlago. Toženka naj v ponovnem postopku to upošteva in izvede dokaze, ki bi lahko pomenili razbremenitev tožnika.

Glede na povedano je sodišče tožbi zaradi napačne uporabe materialnega prava, nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvenih kršitev določb postopka na podlagi 4., 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo organu v ponovni postopek, v katerem bo moral organ, sledeč pravnemu mnenje sodišča in njegovih stališčem, ki se tičejo postopka, o zadevi ponovno odločiti.

Ker je tožnik s tožbo uspel, mu je sodišče priznalo stroške postopka na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in Pravilnika o povrnitvi stroškov postopka tožniku v upravnem sporu.

ZPOmk-1 člen 6, 18, 24, 29, 29/4. Pogodba o delovanju Evropske unije (PEU) člen 101.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.