UPRS sodba I U 203/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-05-13

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), Zdenka Štucin

zloraba prevladujočega položaja - sklep o uvedbi postopka - sklep o preiskavi - prevladujoč položaj na trgu - upoštevni trg - procesni roki

Na podlagi določbe drugega odstavka 24. člena ZPOmK-1 zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva, zato sodišče obravnava ugovore, ki jih tožnik naperja zoper sklep o uvedbi postopka, le v okviru, kolikor bi lahko kršitev imela naravo bistvenih kršitev določb postopka, ki bi vplivale na zakonitost sklepa o preiskavi oziroma na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe.

V skladu z dokaznim bremenom ni na tožniku, da opredeli upoštevni trg, pač pa je to dolžnost toženke. Tako v obravnavani zadevi izostane opredelitev vsebine storitve oziroma proizvodov, ki sodijo na upoštevni trg. Niso tudi opredeljeni razmejitveni kriteriji, ki jih toženka navaja.

Pogodbe, sklenjene pred datumom začetka trajanja kršitve, ne morejo biti podlaga za utemeljevanje kršitve.

V obravnavani zadevi je toženka določila 45-dnevni rok za izjavo o povzetku relevantnih dejstev, torej je toženka ravnala skladno z zakonsko določbo in ni kršila določb postopka.

II. Tožbi zoper odločbo Javne agencije RS za varstvo konkurence št. 306-43/2012/162 z dne 23. 12. 2014 se ugodi in se odločba odpravi in zadeva vrne istemu organu v nov postopek.

III. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1. Toženka je na podlagi izpodbijanega sklepa o preiskavi zoper tožnika opravila preiskavo.

2. Z izpodbijano odločbo pa je toženka ugotovila, da je tožnik vsaj od 1. 7. 2007 dalje zlorabljal prevladujoč položaj na trgu dobave zemeljskega plina industrijskim odjemalcem s prenosnega omrežja v Republiki Sloveniji in posledično na znatnem delu notranjega trga Evropske unije, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami, zlasti s sklepanjem dolgoročnih pogodb o dobavi zemeljskega plina z industrijskimi odjemalci s prenosnega omrežja, v katerih so v naprej določene pogodbene količine prevzetega zemeljskega plina za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, obveznost prevzemanja minimalnih količin zemeljskega plina (določene ob podpisu pogodbe) za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, penali ter stroški za neprevzete količine zemeljskega plina pod minimalno določeno količino v pogodbi, s čimer je vezal nase industrijske odjemalce s prenosnega omrežja in konkurentom preprečeval oziroma oteževal dostop do trga, s tem pa je kršil 9. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) in 102. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU).

3. Od tožnika je zahtevano, da mora z dnem vročitve te odločbe prenehati s kršitvijo, opisano v 1. točki te odločbe, in vsaj v treh mesecih od prejema te odločbe obvestiti toženko o ukrepih, ki jih je sprejel in izvršil v ta namen. Tožnik se mora vzdržati dejanj ali ravnanj, opisanih v 1. točki izreka odločbe in sprejemanja kakršnihkoli odločitev in ravnanj, ki bi imela enak učinek. Glede stroškov postopka je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom, toženka pa je napovedala, da bo izrek odločbe objavila na svoji spletni strani.

4. Tožnik s tožbo zoper izpodbijani sklep o preiskavi in odločbo zahteva, da sodišče odpravi izpodbijani sklep in odločbo in zadevo vrne toženki v ponoven postopek, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Smiselno uveljavlja razloge bistvene kršitve določb postopka, nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava.

5. Toženka je v odgovoru na tožbo predlagala zavrnitev tožbe zoper sklep o preiskavi in odločbo.

6. Po določbi 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo toženke v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

Sklep o uvedbi  postopka in sklep o preiskavi.

8. V času izdaje sklepa o preiskavi dne 7. 1. 2013 je ZPOmK-1 v drugem odstavku 55. člena določal, da je zoper sklepe toženke dopusten postopek sodnega varstva, če ni izrecno izključen. Po drugem odstavku 24. člena ZPOmK-1 zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva. Četrti odstavek 28. člena ZPOmK-1 izključuje sodno varstvo zoper sklep o preiskavi, vendar se lahko po tretjem odstavku 55. člena tega zakona v postopku sodnega varstva zoper odločbo izpodbija tudi sklep o preiskavi. S spremembo ZPOmK-1, dne 10. 5. 2014 – ZPOmK-1E, je bila določba tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 črtana, ter je bila pristojnost za odločanje o izdaji sklepa o preiskavi prenesena v pristojnost sodišča. Zakonodajalec v končni določbi ni posebej predpisal, da se za sklep o preiskavi, ki je bil izdan pred uveljavitvijo določb ZPOmK-1E, odločba o glavni stvari pa je bila izdana že po uveljavitvi določb ZPOmK-1E, določba črtanega tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 uporablja, vendar mora po mnenju sodišča veljati možnost uveljavljanja sodnega varstva, zato je sodišče sklep o preiskavi presojalo po vsebini.

9. Nezakonitost sklepa o preiskavi tožnik uveljavlja zaradi bistvenih kršitev določb postopka, ker sklep, s katerim je toženka uvedla postopek, ni bil izdan v skladu z določbami ZPOmK-1. Očita, da ob njegovi izdaji ni bila izkazana verjetnost kršitve določb ZPOmK-1 oziroma PDEU. Na podlagi določbe 23. člena ZPOmK-1 tožnica lahko izda sklep o uvedbi postopka po uradni dolžnosti, kadar izve za okoliščine, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 81. oziroma 82. člena PDEU. Sklep o uvedbi postopka mora vsebovati: - opis dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka; - navedbo določb zakona, za katere je izkazana verjetnost kršitve; in – obrazložitev razlogov za uvedbo postopka. Na podlagi določbe drugega odstavka 24. člena ZPOmK-1 zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva, zato sodišče obravnava ugovore, ki jih tožnik naperja zoper sklep o uvedbi postopka, le v okviru, kolikor bi lahko kršitev imela naravo bistvenih kršitev določb postopka, ki bi vplivale na zakonitost sklepa o preiskavi oziroma na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe (tako je presojalo sklepe o preiskavi, preko sklepov o uvedbi postopka tudi Vrhovno sodišče – sodba G 9/12 z dne 26. 11. 2013; G 20/2010 z dne 17. 12. 2013; G 7/2013 z dne 3. 12. 2013; G 24/2012 z dne 3. 12. 2013).

10. Tožnik zatrjuje, da sklep o uvedbi postopka in izpodbijani sklep vsebujeta le splošen opis značilnosti časovno in vsebinsko neopredeljenih pogodb ter nista specificirana. Meni, da je treba razloge oziroma okoliščine, s katerimi se utemeljuje sum za storitev določenega dejanja, konkretizirati in določno izraziti v tolikšni meri, da razumnega človeka prepričajo v obstoj suma. Sodišče tožniku ne more slediti. Iz sklepa o uvedbi postopka (2. točka izreka) izhaja, da naj bi tožnik kršil 9. člen ZPOmK-1 in 102. člen PDEU, z v 2. točki izreka navedenimi ravnanji, ki so v nadaljevanju navedena. Iz obrazložitve sklepa pa, da je toženka na tožnika in njegovo odvisno podjetje A. naslovila zahtevo za posredovanje podatkov, ter iz pridobljenih odgovorov na zahtevo in javno dostopnih podatkov Javne agencije RS za energijo (JARSE) ugotovila, da obstaja verjetnost, da je tožnik najmanj od 22. 6. 2006 zlorabljal svoj prevladujoč položaj na trgu dobave zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja. Ker za uvedbo postopka nadzora zadostuje obstoj določenih okoliščin, ki kažejo na verjetnost relevantne kršitve po ZPOmK-1 (sodba Vrhovnega sodišča G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, točka 6), je imela toženka z v sklepu navedeno dokumentacijo dovolj dokazov, ki so kazali na verjetnost, da v točki 2 izreka navedena ravnanja predstavljajo kršitev 9. člena ZPOmK-1, dovolj konkretno pa je bila navedena tudi dokumentacija, na podlagi katere je toženka svoj sklep o obstoju verjetnosti kršitve izoblikovala (pridobljena od tožnika in njegovega odvisnega podjetja in javno dostopni podatki). Sodišče zato ne sledi tožniku, da sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi ne vsebujeta razlogov o odločilnih dejstvih glede očitane kršitve.

11. Po mnenju sodišča pa je toženka z opredelitvijo mej izvrševanja ukrepa v sklepu o preiskavi sledila tudi načelu sorazmernosti ter je z opredelitvijo predmeta preiskave in namena obrazložila nujnost oprave preiskave na sedežu tožnika in v drugih prostorih, kjer tožnik opravlja svojo dejavnost. Pri opredelitvi pooblastila pooblaščenih oseb za opravo dejanj je predvidela le ukrepe, ki so skladni z navedenimi v drugem odstavku 29. člena ZPOmK-1.

12. V okviru presoje sklepa o preiskavi sodišče ne presoja samega dejanja preiskave in morebitnega presega opravljene preiskave glede na sklep o preiskavi. Ne glede na zgoraj navedeno pa sodišče odgovarja na ugovor o preiskavi skritih prostorov ter da pooblaščene osebe niso imele pravice do preiskave prostorov, da iz prve alinee naštetih dejanj v sklepu o preiskavi izhaja drugače (alinea pa je skladna z zakonsko določbo). Tožnik nadalje ugovarja, da preiskava tudi ni zakonita zaradi napak, zagrešenih pri vročanju izpodbijanega sklepa, ker sklep o uvedbi postopka in izpodbijani sklep nista bila vročena zakonitemu zastopniku tožnika. V zvezi s tem ugovorom se sodišče v celoti sklicuje na ureditev v drugem in tretjem odstavku 28. člena ZPOmK-1 in jo ocenjuje kot specialno, glede na določbe ZUP o vročanju prek pooblaščenca, in ugovor o nezakonitosti sklepa o preiskavi iz tega razloga zavrača. Poudarja pa tudi, da pooblastilo pooblaščencu, ki ga tožnik v tožbi omenja, ni moglo veljati za konkreten postopek, preden je bil ta sploh uveden.

14. Toženka je v izpodbijani odločbi kot upoštevni proizvodni trg določila maloprodajni trg dobave zemeljskega plina industrijskim proizvajalcem s prenosnega omrežja in navedla, da sta razmejitvena kriterija volumen plina, ki je zajet s pogodbo, in priključek neposredno na prenosno omrežje. Tožnik ugovarja, da v zvezi z opredelitvijo ni upoštevala nobene njegove navedbe, ki pa so za odločitev o opredelitvi upoštevnega trga bistvene. Ni opredelila vsebine storitev oziroma proizvodov, ki sodijo na upoštevni trg. Ne pojasni, kakšne volumne zahteva kot relevantne in tudi ne, zakaj na upoštevni trg ne sodijo tudi distributerji, ki imajo prav tako priključke neposredno na prenosno omrežje oziroma negospodinjski uporabniki tega omrežja – tudi industrijski odjemalci.

15. Svojo odločitev o določitvi upoštevnega trga je toženka oprla na prakso Evropske komisije (glej opombo 137 in 148) in nacionalnih konkurenčnih organov (opomba 143). Analiz ni izvedla, čeprav jih je v sklepu o uvedbi preiskave napovedala.

16. Pri definiciji upoštevnega trga (proizvodnega/storitvenega) je bistveno ugotavljanje zamenljivosti med vsemi izdelki/storitvami, ki ta trg sestavljajo. Praviloma se upoštevni trg določa na podlagi analiz, tudi ekonomskih. Toženka analize ni naredila (ne z uporabo tradicionalnih metod določanja upoštevanega trga, kot jo določa Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava skupnosti, niti ekonomske analize, kar ji tožnik očita). Pri utemeljevanju določenega upoštevnega trga se je sklicevala le na zgoraj omenjeno prakso organov. Vendar pa citiranje prakse Evropske komisije, pri čemer je npr. iz zadeve Evropske komisije COMP/M.3696 E.ON/MOL razvidno, da je bila v zadevi analiza opravljena (gre pa za geografski trg Madžarske), in ostalih evropskih organov nadzora, ne more nadomestiti konkretizirane obrazložitve. Toženka bi morala ob sklicevanju na prakso organov pojasniti podobnost dejanskih razmer, ki naj bi izhajala iz stanja na primerjanih področjih, da bi bila možna preverljivost toženkine odločitve. Tudi v smeri, da je neoprava analize opravičljiva iz razloga primerljivega dejanskega stanja. Sodišče zato toženkini določitvi upoštevnega trga, ob golem navajanju opravilnih številk zadev, ne more slediti. Toženka je glede na navedeno določila upoštevni trg na podlagi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zato napačno uporabila materialno pravo.

17. Toženka pa je tudi kršila pravila postopka, ko ob izostanku analize ni izrecno odgovorila na ugovore tožnika, ki jih je ta podal v izjavi o povzetku relevantnih dejstev. Toženka bi bila dolžna vsak tožnikov ugovor, ki se je nanašal na „proizvode/storitve“ v zvezi z njeno določitvijo upoštevnega trga, analizirati, v smislu definicije upoštevnega trga – 7. točka 3. člena ZPOmK-1, in nanj odgovoriti. Torej glede na lastnost, ceno ali namen porabe „proizvoda/storitve“, da bi bil možen preizkus njene obrazložitve. Ob  neopravljeni analizi trga in ob nemožnosti preveritve dejanskih razmer na trgu s primerljivimi v citiranih odločbah, na podlagi katerih toženka izpelje svoj zaključek o upoštevnem trgu, tako toženka tudi ni odgovorila na postavljene ugovore. Ker gre pri postavljenih ugovorih za tožnikovo obrambo proti očitani kršitvi, se ne more sklicevati na njihovo pavšalnost (sodišče tudi meni, da ugovori niso bili pavšalni).

18.  V skladu z dokaznim bremenom ni na tožniku, da opredeli upoštevni trg, pač pa je to dolžnost toženke. Tako v obravnavani zadevi izostane opredelitev vsebine storitve oziroma proizvodov, ki sodijo na upoštevni trg. Niso tudi opredeljeni razmejitveni kriteriji, ki jih toženka navaja. Npr. navedla je, da je razmejitveni kriterij za upoštevni trg volumen plina, ki je zajet s pogodbo, vendar vrednosti, kolikšen je ta volumen plina za razmejitev od drugega trga, ne navede. Iz obrazložitve tudi ne izhaja, zakaj na isti trg ne sodijo distributerji, ki so prav tako priključeni neposredno na prenosno omrežje, in zakaj ne drugi industrijski odjemalci, ki so priključeni na distribucijsko omrežje. Ker se ni opredelila do relevantnih tožnikovih navedb, se njene odločitve tudi zato ne da preizkusiti.

19. Sodišče je glede opredelitve upoštevnega trga navedlo, da odločitve toženke zaradi nenavedbe pravnorelevantnih razlogov, ki utemeljujejo njeno opredelitev relevatnega upoštevnega trga, ne more preizkusiti. Posledično je zato preuranjeno presojati prevladujoč položaj tožnika, ki mora biti izkazan na upoštevnem trgu. Sodišče se zato opredeljuje le do tožbenih navedb, za katere meni, da jih bo toženka morala v ponovljenem postopku pri presoji obstoja prevladujočega položaja tožnika upoštevati, ne glede na to, kakšna bo določitev upoštevnega trga.

20. Na podlagi drugega odstavka 9. člena ZPOmK-1 ima podjetje prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov. Določba petega odstavka 9. člena ZPOmK-1 določa izpodbojno domnevo. Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 %. Toženka je glede na opredelitev upoštevnega trga ugotovila, da je domneva v obravnavanem primeru podana, pri tem pa razlogov tožnika, s katerimi je izpodbijal zakonito domnevo, ni upoštevala oziroma se do njih sploh ni opredelila. Prevladujoč položaj se nanaša na položaj ekonomske moči, ki jo ima podjetje, ta pa mu omogoča, da prepreči učinkovito konkurenco na upoštevnem trgu s tem, da ima v znatni meri moč neodvisnega obnašanja do konkurentov, strank in celo od svojih potrošnikov. Definicija velja za tržno moč na prodajni in nakupni strani, vsebuje pa elementa sposobnosti omejiti konkurenco in sposobnost neodvisnega obnašanja. Gre za vprašanje, ali je bil tožnik v relevantnem obdobju kršitve do te mere neodvisen, da je lahko učinkovito oviral konkurenco in imel zato prevladujoč položaj.

21. Ob tožnikovem uveljavljanju razlogov, da njegov tržni delež še ni pomenil tržne moči, pri čemer je navajal razloge ter predložil dokaze, s katerimi je svojo trditev podkrepil, bi bila toženka njegove razloge dolžna presoditi v okviru ugotavljanja prevladujočega položaja – možnosti njegovega neodvisnega obnašanja od konkurentov, strank in potrošnikov, in ne šele v fazi zlorabe prevladujočega položaja, ko jih kot opravičilo za protikonkurenčno ravnanje ni upoštevala.

22. Tožnik je uveljavljal, da mu je v obdobju od 1. 7. 2007 padal tržni delež, od leta 2008 do leta 2014 za več kot 20 %, kar je toženka napačno ocenila kot zanemarljiv upad, upoštevala pa je zgolj njegov tržni delež v letu 2012. Tožnik ima prav, da je treba pri analizi tržne moči ugotavljati spremembe tržnega deleža v časovnem obdobju. Za ugotovitev, da je tržni delež kazalnik dominance, mora imeti podjetje visok in stabilen tržni delež, tako izhaja iz prakse Sodišča EU. Toženka je v izpodbijani odločbi določila obdobje kršitve, nato pa tržni delež izračunala le na podlagi podatkov za leto 2012, ni pa pojasnila, na podlagi katerih kriterijev je upad tržnega deleža za 20 % šteti kot zanemarljivega, kljub tožnikovemu navajanju pravno relevantnih dejstev v obdobju nekaj let.

23. Zmožnost neodvisnega ravnanja tožnika naj bi bila znatno omejena tudi zaradi, med strankama nespornega obstoja normativnega okvirja, določb Energetskega zakona (EZ-1) in Resolucije o nacionalnem energetskem programu. Na navedenih podlagah je za tožnika obstajala obveznost zagotavljati zanesljivo oskrbo z zemeljskim plinom na območju RS. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja ocena odvisnosti tožnikovega ravnanja zaradi zahteve o zanesljivosti oskrbe, ki izhaja iz normativne ureditve, ki jo toženka (točka 107 izpodbijane odločbe) priznava, vendar je ne ovrednoti v smeri vpliva na neodvisnost tožnikovega ravnanja.

24. Obveznost zagotavljanja zanesljivosti oskrbe z zemeljskim plinom temelji tudi na zagotavljanju dobave zemeljskega plina na podlagi dolgoročnih pogodb, kot izhaja tudi iz Uredbe o zagotavljanju zanesljivosti oskrbe z zemeljskim plinom (glej 4. člen). Toženka je sprejela vezanost tožnika na dolgoročne pogodbe na nabavni strani, odrekla pa mu je pravico do sklepanja dolgoročnih pogodb z odjemalci in jo ocenila kot neupravičeno. Sodišče meni, kot izhaja iz predložene Analize normativne ureditve trga zemeljskega plina v obdobju od leta 2005 do 2013 (predložena že v upravnem postopku), da je treba najti optimum med dolgoročnimi pogodbami na nabavni strani in liberalizacijo trga. Toženka na podlagi predložene Analize ugotavlja, da določen manjši odstotek dolgoročnih pogodb prispeva k zanesljivi oskrbi s plinom, pri čemer ta odstotek ne more presegati polovice vseh pogodb največjih 20 odjemalcev, vendar pa ne navede nobenih konkretnih okoliščin in razlogov, ki naj bi bile podlaga za takšno kvantitativno ugotovitev, ki pa je za tožnika, v smislu očitka, da je sklepal dolgoročne pogodbe, deloma razbremenjujoča. Torej je toženka s takšno ugotovitvijo s svojo prejšnjo oceno o neupravičenosti sklepanja dolgoročnih pogodb z odjemalci, glede na zahtevo o zanesljivosti oskrbe z zemeljskim plinom, deloma sama s sabo v nasprotju. Predvsem pa bi morala svojo ugotovitev  ovrednotiti v smislu obstoja prevladujočega položaja, torej ali je bil tožnik zaradi svoje vezanosti na nabavni strani res v celoti neodvisen na prodajni.

25. Pri svojem ravnanju na trgu dobave je bil tožnik omejen tudi zaradi ureditve pogodbenega odnosa s svojimi dobavitelji. Izpostavlja svojo nemožnost za poganjanja z dobavitelji za spremembo pogojev dobave zaradi pomanjkanja tržne moči, ki je posledica majhnosti trga v RS in hkrati neobstoja lastne proizvodnje zemeljskega plina v RS. Nadalje je izpostavil politiko države, ki tožnika sili v poslovanje z določenimi dobavitelji (Sporazum z Rusijo), ter tržno moč in zlorabo te tržne moči s strani dobaviteljev tožnika, predvsem družbe X. Do razlogov tožnika, s katerimi je ta dokazoval neobstoj prevladujočega položaja, se toženka ni opredelila (npr. točka 155 „ti pogodbeni odnosi niso predmet postopka“; točka 157 „ni mogoča preslikava teh pogodb na tržne razmere dobave“) oziroma jih ni ocenila v smislu vpliva na prevladujoč položaj tožnika, pa bi jih morala, ker gre za razloge, s katerimi tožnik prereka tržno moč, ki izhaja iz njegovega tržnega deleža oziroma prereka ugotovljen prevladujoč položaj na trgu. Tako sodišče ne more slediti toženki tudi glede njene ugotovitve o tožnikovem prevladujočem položaju na upoštevnem trgu, saj njena ugotovitev temelji na nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju in zato napačni uporabi materialnega prava, obremenjena pa je tudi s kršitvijo določb postopka, ker ni odgovorila na ugovore tožnika.

26. Koncept zlorabe je po judikaturi Sodišča EU objektivne narave, kar pomeni, da je ravnanje podjetja razumljeno kot zloraba, ne glede na to, ali je podjetje imelo namen kršiti določbo o prepovedi zlorabe, saj ravnanje lahko vpliva na strukturo trga. Iz 1. točke izreka izhaja, da je toženka ugotovila, da zloraba prevladujočega položaja traja vsaj od 1. 7. 2007. Pri obrazložitvi trajanja kršitve je navedla, da obstajajo določeni indici, da je tožnik že pred tem datumom sklepal dolgoročne pogodbe o dobavi zemeljskega plina industrijskim odjemalcem s spornimi določili in da je torej kršitev trajala že pred navedenim datumom, vendar zaradi zakonodaje na energetskem področju, ki je sprostitev trga z zemeljskim plinom omogočila šele s 1. 7. 2007, za začetek kršitve tretira naveden datum. Navedbo sodišča razume v smeri, da toženka ravnanja tožnika pred liberalizacijo trga ne šteje kot neodvisnega glede na tržni položaj, ki ga je imel, torej dejanja, storjena pred tem datumom, ne šteje za zlorabo (kršitev) prevladujočega položaja. V nadaljevanju opredelitve trajanja kršitve toženka še navaja, da je večina od 20 pogodb z največjimi odjemalci, ki jih je analizirala v postopku, iz leta 2007, vendar pa iz Tabele 1 izhaja (in obrazložitve odločbe v delih, ko toženka analizira pogodbe, sklenjene s posameznimi odjemalci), da je bilo 17 pogodb od 20 sklenjenih pred 1. 7. 2007 (tožnik navaja 16), kar bi pomenilo, da se izrek, ki opredeljuje kot zlorabo „sklepanje dolgoročnih pogodb o dobavi zemeljskega plina industrijskim odjemalcem“, na te pogodbe (kot del dejanskega stanja, ki utemeljuje kršitev) ne bi smel nanašati in s temi pogodbami (sklenjenim pred 1. 7. 2007) zlorabe prevladujočega položaja toženka ne bi mogla (smela) utemeljevati. Pogodba je sklenjena, ko se stranki dogovorita o njenih bistvenih sestavinah in pri pisni pogodbi, ko pogodbo podpišeta. Storitev dejanja (sklenitev pogodbe) izven časovnega okvirja ugotovljene kršitve ne more biti razlog za utemeljitev le te.

27. Na podlagi izreka se torej očita tožniku sklepanje dolgoročnih pogodb s spornimi klavzulami od 1. 7. 2007. Očita se mu aktivno ravnanje, za katero je toženka ugotovila, da ima znake, zaradi katerih ga šteje za zlorabo, zato mora biti očitno uvrščeno v časovni okvir, ki ga toženka šteje kot relevanten. Ker se je s 1. 7. 2007 liberaliziral trg zemeljskega plina, bi od takrat dalje tožnik moral ravnati drugače (podjetje ima posebno odgovornost zaradi svojega prevladujočega položaja) kot na podlagi prejšnjih okoliščin na relevantnem trgu. Zgolj v zvezi s pogodbami, sklenjenimi od dne 1. 7. 2007, je toženka lahko analizirala tudi „indice“, ki so starejšega datuma od začetka kršitve in kažejo na zlorabo v zvezi s sklenjenimi pogodbami. Povedano drugače, pogodbe, sklenjene pred datumom začetka trajanja kršitve, ne morejo biti podlaga za utemeljevanje kršitve, navedene v izreku. Glede navedenega obstaja nasprotje med izrekom in obrazložitvijo in se v tem delu odločbe ne da preizkusiti – 7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP.

28. V ponovnem postopku reševanja zadeve naj toženka uskladi obrazložitev odločbe z izrekom ter ponovno presodi učinke spornih klavzul na konkurenco. Sodišče se do vprašanja ročnosti pogodb in spornih klavzul, vprašanja, ali so pravno dopustne, v tej fazi postopka ne opredeljuje, saj kot razume izpodbijano odločbo, je do protikonkurenčnega učinka v obravnavanem primeru, po oceni toženke, prišlo iz razloga, ker je pogodbe s spornimi klavzulami tožnik uporabljal na upoštevnem trgu, za katerega je toženka ugotovila, da ima na njem prevladujoč položaj, kar mu je nalagalo posebno odgovornost. Sama ročnost pogodb in sporne klavzule pa per se niso prepovedane. Torej je vprašanje o pravni dopustnosti spornih klavzul in ročnost pogodb relevantno le v okoliščinah, da ima tožnik prevladujoč položaj na upoštevnem trgu, ter sporna ročnost pogodb in klavzule povzročajo protikonkurenčne učinke. V primeru izključevalnih zlorab, kot očita toženka v izpodbijani odločbi, konkurentom podjetja zapirajo vstop na upoštevni trg.

29. Sodišče se je v zvezi z opredelitvijo upoštevnega trga, prevladujočega položaja in zlorabe prevladujočega položaja opredelilo tudi do kršitev določb postopka, ki jih je storila toženka, pri obrazložitvi teh inštitutov, ko je odgovarjalo na ugovore tožnika. Ker sodišče vrača zadevo v nov postopek se bo v nadaljevanju opredelilo le do uveljavljanih kršitev postopka, ki jih šteje za relevantne za nadaljevanje postopka.

30. Na podlagi 36. člena ZPOmK-1 izda toženka povzetek relevantnih dejstev, ki vključuje ugotovitve o dejstvih in dokazih, pomembnih za odločitev. Povzetek vroči stranki, ki ima na podlagi petega odstavka možnost, da odgovori v roku, ki ne sme biti daljši od 45 dni. Tožnik ugovarja, da je ureditev v petem odstavku  36. člena ZPOmK-1 nenavadna in ni uveljavljena niti v konkurenčno pravnih postopkih pri Evropski komisiji, saj bi morala določati minimalni in ne maksimalni rok za odgovor. Določba je v povezavi z določbo tretjega odstavka 18. člena ZPOmK-1 v neskladju z Ustavo RS. Smiselno tožnik meni, da kolikor  je izdan sklep o odložitvi pravice do vpogleda v spis (tretji odstavek 18. člena ZPOmK-1) do izdaje povzetka relevantnih dejstev, da maksimalen rok preprečuje izvrševanje pravice do obrambe.

31. Sodišče odgovarja tožniku s stališčem, ki ga je navedlo Ustavno sodišče v odločbi U-I-40/2012 in stališčem Vrhovnega sodišča v sodbi G 24/2011. Ureditev v ZPOmK-1 zagotavlja stranki postopka zadostne možnosti, da se opredeli do vseh upoštevnih vidikov zadeve, kar implicira, da je 45-dnevni rok iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 zadosten za pripravo učinkovite obrambe. V obravnavani zadevi je toženka določila 45-dnevni rok za izjavo o povzetku relevantnih dejstev, torej je toženka ravnala skladno z zakonsko določbo in ni kršila določb postopka.

32. Tožnik očita tudi, da se ni mogel izjaviti glede novosti, navedenih v izpodbijani odločbi, kajti toženka je v izpodbijani odločbi navedla „cel kup dejstev in dokazov“, ki jih pred tem v povzetku ni navedla. Tožbene ugovore v zvezi s tem tožnik navaja na sedmih straneh tožbe, zato sodišče tožniku pojasnjuje (ker za večino navajanih primerov z njim ne soglaša), da je treba v zadevi najprej ločevati med trditvami o novih dejstvih in navedbami, ki zgolj konkretizirajo ali razčlenjujejo predhodne trditve o dejstvih. Navedbe, ki so znotraj istega dejstvenega substrata zgolj konkretizirajo prvotno trditev o pravnorelevantnih dejstvih in ne štejejo za trditve o novih dejstvih. Novih dejstev tudi ne pomenijo odgovori na trditve, ki jih je tožnik podal v izjavi na povzetek relevantnih dejstev.

33. Nadalje tožnik ugovarja, da je toženka kršila načelo kontradiktornosti, ko je popolnoma neutemeljeno in neobrazloženo zavrnila posamezne dokazne predloge za zaslišanje prič. V točki 301 izpodbijane odločbe toženka navaja, da je tožnik predlagal zaslišanje prič ter v točki 302, da ni izkazal, o čem naj bi predlagane priče izpovedale. Tožnik ugovarja, da z drugačnimi dokaznimi sredstvi posameznih navedb ni mogel učinkovito dokazovati, ter je bila izvedba dokaza s pričami bistvena za ugotovitev odločilnih dejstev. V zvezi z vztrajanjem toženke, da obravnave v svojih postopkih ne opravi (21. člen ZPOmK-1), sodišče opozarja na sklep Vrhovnega sodišča X Ips 229/2014 z dne 16. aprila 2015. Vrhovno sodišče je v citiranem sklepu ugotovilo bistveno kršitev določb postopka, ker že v upravnem postopku niso bile zaslišane priče, ki naj bi potrdile obrambno tezo tožnika v zvezi z dokazi, ki jih je toženka štela za obremenilne. Navedeno naj toženka v ponovnem postopku reševanja zadeve upošteva in zaslišanja prič, ki bi lahko pomenila razbremenitev tožnika, opravi.

34. V skladu s 6. točko drugega odstavka 237. člena ZUP se šteje za bistveno kršitev pravil postopka, če je pri odločanju ali vodenju postopka sodelovala oseba, ki bi po zakonu morala biti izločena. V zvezi s sklepi o zavrnitvi izločitve uradne osebe C.C. in direktorja toženke je tožnik vložil tožbi v upravnem sporu, o katerih je Upravno sodišče odločalo pred odločitvijo o predmetni zadevi in tožbi zavrnilo, zato se v obravnavani zadevi o razlogih, ki jih tožnik v zvezi z njuno izločitvijo ponavlja, ne opredeljuje.

35. Tožnik ugovarja tudi nedoločnost izreka in posledično neizvršljivost izpodbijane odločbe. Sodišče ugovoru ne sledi, razen v posameznih delih, ko je svoje stališče pojasnilo, v zvezi z opredelitvijo časovne komponente trajanja kršitve in navedbe dejstev – pogodb, ki utemeljujejo očitano kršitev. Meni, da je jasno, katera ravnanja naj bi predstavljala kršitev in na katere pogodbe se kršitev nanaša (1. točka izreka). Jasno je tudi (2. točka izreka), katera so ravnanja, s katerimi mora tožnik prenehati, in ukrepi, ki jih mora sprejeti.

36. Toženka je glede na navedeno v obravnavani zadevi nepopolno oziroma nepravilno ugotovila dejansko stanje ter posledično napačno uporabila materialno pravo, kršila pa je tudi pravila postopka. Odločba toženke je zato nezakonita. Sodišče jo je na podlagi 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) odpravilo ter zadevo v smislu četrtega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek.

37. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 285,00 EUR, povečane za 22 % DDV (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.

ZPOmK-1 člen 3, 3/7, 9, 9/2, 9/5, 36, 36/5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.