UPRS sodba I U 622/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-09-16

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Liljana Polanec

dovoljenje za začasno prebivanje - pogoji za izdajo dovoljenja - združitev družine

Upravni organi praviloma odločajo po stanju in na podlagi predpisov, ki veljajo v času izdaje odločbe. Zakonska sprememba ZTuj-2A, ki je poostrila pogoje za izdajo dovoljenja je bila objavljena v Uradnem listu 7 mesecev preden je tožnik sploh podal vlogo in je s to poostritvijo pogojev bil seznanjen, zato pravna varnost ni bila prizadeta. Tožnik v tem upravnem sporu ne trdi, da bi v času, ko je vložil prošnjo za dovoljenje za začasno bivanje za hčer, imel dovoljenje za stalno bivaje ali za začasno bivanje.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota na podlagi prvega odstavka 54. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) odločila, da se zahteva A.A. za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za B.B., državljanko Ruske Federacije, zavrne. A.A. je dne 21. 11. 2014 pri Veleposlaništvu Republike Slovenije v Moskvi podal vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za B.B. na podlagi 47. člena ZTuj-2. Dne 13. 1. 2014 je upravni organ v skladu s 139. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) po uradni dolžnosti pridobil podatke iz uradne evidence, ki se vodijo na podlagi 110. člena ZTuj-2, iz katere izhaja, da ima tujec A.A. v Republiki Sloveniji podano vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela, kar pomeni, da zadnje leto ne prebiva na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje niti nima izdanega dovoljenja za začasno prebivanje z veljavnostjo najmanj enega leta, kot je določeno v prvem odstavku 47. člena ZTuj-2 (Uradni list RS, št. 50/2011, 57/2011 – popr., 2672014, 90/2014). Upravni organ je na zahtevo A.A. za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje B.B. zavrnil že zaradi neizpolnjevanja pogoja prebivanja, ne da bi se hkrati spuščal v ugotavljanje ali so podani tudi drugi razlogi za zavrnitev dovoljenja, ki so določeni v 55. členu ZTuj-2.

2. Upravni organ ni zaslišal stranke v skladu s 1. odstavkom 9. člena ZUP in je o zadevi odločil v skrajšanem ugotovitvenem postopku. Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 26/2014), v 76. členu prehodnih in končnih določb med drugim določa, da začne zakon veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije, uporabljati pa se začne 1. 1. 2015. Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih je bil objavljen dne 14. 4. 2014 v Uradnem listu št. 26/2014, veljati pa je začel dne 29. 4. 2014. Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih v 3. odstavku 72. člena prehodnih in končnih določb določa, da se postopki, ki so se začeli pred uveljavitvijo tega zakona, nadaljujejo in zaključijo po dosedanjih predpisih. Glede na navedeno, se je postopek izdaje prvega dovoljenja za začasno prebivanje B.B. začel 21. 11. 2014, torej po uveljavitvi Zakona o tujcih, nadaljeval in zaključil po sedaj veljavnem Zakonu o tujcih.

3. V pritožbi tožnik pravi, da je organ o zadevi odločil v skrajšanem ugotovitvenem postopku, pri čemer pa ni upošteval rokov, ki mu jih za odločitev nalagata tako Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP) kot tudi ZTuj-2. Sklicuje se na prvi odstavek 222. člena ZUP. Tudi ZTuj-2 v drugem odstavku 91. člena določa, da mora pristojni organ o prošnjah za izdajo dovoljenja za prebivanje in potrdila o prijavi prebivanja odločiti čim prej, najpozneje pa v 30 dneh od prejema popolne prošnje. Organ prve stopnje bi torej o vlogi vlagatelja moral odločiti najkasneje dne 21.12.2014 (vsekakor pa pred 01.01.2015), z odločitvijo pa je očitno namenoma zavlačeval do začetka uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2A, ki se uporablja od 01.01.2015 dalje), ki za združitev družine po 47. členu določa bistveno strožje pogoje, kot jih je določal prejšnji predpis.

4. Vlagatelj je vlogo podal v času, ko se ZTuj-2A še ni uporabljal. ZTuj-2A v prehodnih in končnih določbah (76. člen) namreč določa, da zakon začne veljati petnajsti dan po objavi, uporabljati pa se začne 01.01.2015. Začetek uporabe ZTuj-2A pa je za predmetni postopek bistven, saj je bila spremenjena tudi določba 47. člena, ki pogoje za združitev družine in pravico do celovitosti družine ureja bistveno strožje. Zakon, ki se je uporabljal do 31.12.2014, je namreč v prvem odstavku 47. člena določal, da se ob pogojih in v skladu s tem zakonom prizna tujcu pravica do združitve, ohranitve in ponovne pridobitve celovitosti družine z družinskimi člani, ki so tujci, če ima v RS dovoljenje za stalno prebivanje ali dovoljenje za začasno prebivanje. Po prvem odstavku 47. člena ZTuj-2, ki se uporablja od 01.01.2015 dalje, pa se pravica do združitve, ohranitve in ponovne pridobitve celovitosti družine z družinskimi člani, ki so tujci, prizna tujcu, ki prebiva v RS na podlagi dovoljenja za stalno prebivanje, in tujcu, ki v RS zadnje leto prebiva na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje in ima dovoljenje za začasno prebivanje izdano z veljavnostjo najmanj enega leta.

5. Vlagatelj je vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v RS za B.B. podal dne 21.11.2014. V kolikor bi torej organ prve stopnje delal zakonito in postopal v rokih, ki so določeni za meritorno odločanje (in tako odločil najkasneje dne 21.12.2014), bi bila vlagatelju v predmetnem postopku izdana ugodilna odločba, saj so bili izpolnjeni vsi pogoji za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji zaradi združitve družine za B.B. Upravni organ namreč pri odločanju pred 01.01.2015 ne bi smel uporabiti novih predpisov (saj se uporabljajo šele od 01.01.2015 dalje), po prejšnjih predpisih pa bi vlagatelj izpolnjeval pogoje, saj je dovoljenje za začasno prebivanje v RS imel oziroma je imel podano vlogo za izdajo le-tega. Posameznik pa ne sme trpeti negativnih posledic zaradi dlje časa trajajočega postopka za izdajo dovoljenja tako, da bi bila njegova pravica do združitve družine zavrnjena zato, ker upravni organ ne bi odločil o sicer predhodno vloženi vlogi za izdajo dovoljenja.

6. Vlagatelj opozarja, da je odločanje upravnih organov v instrukcijskih rokih bistveno za spoštovanje ustavnih pravic posameznika, konkretneje pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave RS) in pravice do enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave RS). Tudi Ustavno sodišče RS v odločbi opr. št. Up-304/01-27 z dne 20.05.2004 navaja naslednje: »Razlog za posebno določitev rokov je v tem, da se zagotovi učinkovito uresničevanje pravic in obveznosti, o katerih odloča uprava. Zato odločanje v instrukcijskih rokih, ki so določeni z zakonom, ne pomeni le zakonitega dela upravnega organa, temveč hkrati spoštovanje pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave). To je pomembno tudi zato, ker upravni organi praviloma odločajo po stanju in na podlagi predpisov, ki veljajo v času izdaje odločbe. Relativno kratek čas, ki ga zakon daje upravi na razpolago za odločitev, zagotavlja tudi visoko stopnjo verjetnosti, da se dejansko stanje, ki je podlaga strankinega zahtevka, in materialni predpis, na podlagi katerega stranka vlaga svojo zahtevo, ne bosta spremenila.«.

7. V konkretnem primeru je šlo za načrtno odlašanje z odločanjem o vlogi po začetku uporabe novih predpisov, kar je razvidno iz tega, da je upravni organ dne 13.01.2014 (pravilno 13.01.2015), tj. na dan izdaje izpodbijane odločbe, šele pridobil podatke iz uradne evidence. Organ prve stopnje je torej po skoraj dveh mesecih po prejemu popolne vloge (ko bi moral o vlogi že vsebinsko odločiti, saj gre po vsebini za pravno enostavno zadevo, ki ne terja zahtevnega pravnega obravnavanja!) šele začel obravnavati vlogo. Poleg tega vlagatelj ni z ničemer zavlačeval predmetnega postopka, saj je dne 21.11.2014 vložil popolno vlogo, tako da so razlogi za zamudno odločanje izključno na strani upravnega organa. Da je organ prve stopnje načrtno odlašal z odločanjem po 01.01.2015, pa je razvidno tudi iz tega, da je tudi v drugih postopkih, ki so se začeli v letu 2014 (bodisi v mesecu novembru bodisi v mesecu septembru), o vlogah za izdajo dovoljenj za začasno prebivanje zaradi združitve družine odločil šele po začetku uporabe ZTuj-2A (prim. postopke, ki se pri naslovnem organu vodijo pod št. 214-13665/2014, 214-14740/2014, 214- 14743/2014 - vloge v teh postopkih so bile podane dne 21.11.2014, in postopki pod št. 214-12368/2014, 214-12367/2014, 214-12371/2014 in 214-12373/2014, v katerih so bile vloge podane že dne 24.09.2014). V vseh teh primerih so bile vloge zavrnjene s sklicevanjem na začetek uporabe ZTuj-2A.

8. Vlagatelj pa s to pritožbo opozarja tudi, da upravni organ napačno tolmači, da je v predmetnem postopku potrebno uporabiti predpis, ki se uporablja od 01.01.2015 dalje. Takšno stališče je namreč v nasprotju z ustavo zagotovljenima pravico do enakega varstva pravic (22. člen Ustave RS) in pravico do enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave RS) ter povzroča neenako obravnavo posameznikov, ki je odvisna izključno od hitrosti odločanja upravnega organa. Takšno tolmačenje namreč posameznike, ki so vlogo sicer oddali (tako kot vlagatelj) po uveljavitvi ZTuj-2A, vendar je upravni organ o njihovi vlogi pravočasno odločil pred začetkom uporabe ZTuj-2A, postavlja v neenak položaj v primerjavi z vlagateljem, o čigar vlogi upravni organ ni odločil pravočasno in je z njo neutemeljeno odlašal. Za vloge, ki so bile oddane po uveljavitvi ZTuj-2A in je bilo o njih odločeno pred začetkom uporabe tega zakona, upravni organ namreč ni mogel uporabiti določb ZTuj-2A, saj so se začele uporabljati šele po 01.01.2015. To pomeni, da tudi v primeru, ko upravni organ po 01.01.2015 odloča o vlogi, ki je bila vložena po uveljavitvi (in pred uporabo) ZTuj-2A, ne sme uporabiti predpisov, ki veljajo od 01.01.2015 dalje, saj bi bila v nasprotnem primeru kršena pravica do enakega varstva pravic in pravica do enakosti pred zakonom, še zlasti, če upravni organ o vlogi odloči po roku, ki je določen za izdajo upravne odločbe na prvi stopnji in so razlogi za zamudno odločanje na samem organu. Obseg pravic posameznika bi bil tako odvisen le od hitrosti odločanja upravnega organa, kar pa prav gotovo ni namen zakonodajalca in bi bilo to protiustavno. Pritožnik se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča v zadevi Up-304/01-27 z dne 20.05.2004, kjer Ustavno sodišče navaja, da je za presojo posameznikove pravice potrebno uporabiti predpis, ki je veljal in se uporabljal v času vložitve vloge: »Ker zakonodajalec, če bi ravnal v skladu z načelom zaupanja v pravo, prehodnega režima glede pogoja znanja jezika za primere, kakršen je pritožnikov, ne bi mogel urediti drugače kot tako, da bi določil, da se za reševanje še nerešenih vlog, vloženih pred spremembo zakona, pogoj znanja jezika presoja po določbah predpisa, veljavnega v času vložitve njegove vloge za sprejem v državljanstvo, je Ustavno sodišče glede na specifične okoliščine primera in iz enakih razlogov kot v odločbi št. Up-252/96 sodbi Upravnega in Vrhovnega sodišča razveljavilo, odločbo Ministrstva pa odpravilo ter vrnilo zadevo v novo odločanje pristojnemu upravnemu organu (prvi odstavek 59. člena ZUstS). Upravni organ bo moral izvesti nov postopek, v katerem bo glede pogoja znanja jezika moral uporabiti predpis, ki je veljal v času vložitve vloge.«. Glede na to, da ZTuj-2A ne določa, da se začeti postopki nadaljujejo po novih predpisih, bi torej upravni organ moral uporabiti predpis, ki se je uporabljal v času, ko se je postopek začel.

9. Tožnik meni, da je ukrep tudi nesorazmeren, ker krši pravico vlagatelja in njegove družine do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja (8. člen Evropske konvencija o varstvu človekovih pravic). Takšni ukrepi pa so tudi v nasprotju z načelom otrokove koristi, ki jo na več mestih poudarja Konvencija o otrokovih pravicah (KOP): v prvem odstavku 3. člena KOP. Poostritev pogojev za združitev družine, ki uvaja dodatni pogoj enoletnega prebivanja v RS, je nedvomno v nasprotju z otrokovimi koristmi. Tožnik omenja odločbi Ustavnega sodišča v zadevah U-I-309/13-23 in Up-981/13-20.

10. Stališče prvostopenjskega organa, da se postopki, ki se začnejo po uveljavitvi in pred začetkom uporabe ZTuj-2A, nadaljujejo in zaključijo po spremenjenem ZTuj-2, po katerem vlagatelj ne izpolnjuje (več) pogojev po 47. členu, bi tudi pomenilo, da se v prehodnem obdobju, tj. od uveljavitve (dne 29.04.2014) do začetka uporabe spremenjenega predpisa (dne 01.01.2015), noben predpis ne bi mogel uporabljati, saj bi prejšnji predpis prenehal veljati z dnem 29.04.2014, novi predpis pa bi se uporabljal šele od 01.01.2015 dalje. Upravni organi bi tako odločali povsem samovoljno, kar pa bi bilo v nasprotju z Ustavo RS. Kot je razvidno iz Predloga Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih, prva obravnava EVA 2013-1711-0025, so odločilni razlog za ponovno uvedbo dodatnega pogoja ugotovljene zlorabe pri uveljavljanju socialnih transferjev za družinske člane tujcev v prvem letu združevanja družine. Vlagatelj opozarja, da združitev družine še ne pomeni nujno, da bodo družinski člani tudi zaprosili za pridobitev socialnih transferjev iz naslova združitve z družinskimi člani. Zato takšna zakonska sprememba, ki poslabšuje posameznikov položaj zaradi nekega negotovega bodočega dejstva, ne temelji na ustavno utemeljenih razlogih, zato je v konkretnem primeru potrebno dati prednost varstvu zaupanja v pravo.  Splošno pravilo je, da se v primeru, ko zakon različno določa začetek veljavnosti in začetek uporabe zakona, v času med uveljavitvijo in začetkom uporabe novega zakona še vedno uporablja stari zakon, ki je z dnem uveljavitve novega sicer prenehal veljati.

11. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnika zavrnil kot neutemeljeno. Zakon o tujcih (Ur. 1. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.), ki se je uporabljal v času, ko je pritožnik vložil prošnjo za izdajo dovoljenja hčerki zaradi združitve družine in sicer dne 21. 11. 2014, je namreč v prvem odstavku 47. člena pravico do združitve družine priznaval tudi tujcu, ki je imel v Republiki Sloveniji dovoljenje za začasno prebivanje, ki pa ni smelo biti izdano zaradi opravljanja sezonskega dela in sicer ne glede na čas prebivanja tujca v Republiki Sloveniji in ne glede na veljavnost njegovega dovoljenja za začasno prebivanje. Nasprotno pa ZTuj-2, ki se uporablja od 1. 1. 2015 dalje, v prvem odstavku 47. člena tujcu, ki v Republiki Sloveniji prebiva na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje, pravico do združitve družine priznava le pod pogojem, da tak tujec že najmanj eno leto (in to zadnje leto) prebiva v Republiki Sloveniji na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje, kakor tudi pod pogojem, da ima dovoljenje za začasno prebivanje izdano z veljavnostjo najmanj enega leta. Za razliko od Zakona o tujcih (Ur. 1. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.) je ta pravica pogojena tako z dolžino prebivanja tujca v Republiki Sloveniji (ki mora biti najmanj eno leto in to zadnje leto na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje), kakor tudi z veljavnostjo njegovega dovoljenja za začasno prebivanje (ki mora biti najmanj eno leto).

12. V tretjem odstavku prehodne določbe 72. člena zakon določa (le), da se postopki, ki so se začeli pred uveljavitvijo navedenega zakona, torej pred 29. 4. 2014, nadaljujejo in zaključijo po dosedanjih predpisih, torej po Zakonu o tujcih (Ur. 1. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.). Za postopke, ki so se začeli po uveljavitvi in pred začetkom uporabe ZTuj-2A (torej v obdobju od 29. 4. 2014 do 1. 1. 2015) in ki ob začetku uporabe tega zakona (torej do 1. 1. 2015) še niso (bili) končani, kot je to v pritožnikovem primeru, pa navedeni zakon, kot pravilno ugotavlja tudi pritožnik, v prehodnih določbah ne določa, na podlagi katerega predpisa se nadaljujejo in zaključijo, kar po mnenju ministrstva pomeni, da se po 1. 1. 2015 ti postopki nadaljujejo in zaključijo na podlagi ZTuj-2 (torej po novih predpisih), ki velja od 29. 4. 2014 dalje, uporablja pa se od 1. 1. 2015 dalje. Brez izrecne pravne, torej zakonske podlage (v prehodnih določbah), namreč po mnenju ministrstva ni mogoče uporabiti predpisa oziroma ureditve, ki ne velja več in se tudi več ne uporablja, kot to velja za ureditev Zakona o tujcih (Ur. l. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.). Navedeno ureditev bi bilo mogoče po mnenju ministrstva po 1. 1. 2015 uporabiti le, če bi njeno uporabo dopuščal oziroma nanjo napotoval ZTuj-2A v prehodnih določbah, kar pa, kot je bilo že navedeno, ZTuj-2A ne dopušča oziroma ne napotuje. Pritožnik očita organu kršitev določbe 222. člena ZUP, ki določa rok za izdajo odločbe. Tožena stranka v zvezi s tem pojasnjuje, da se navedena določba za postopek izdaje dovoljenja za prebivanje po Zakonu o tujcih (Ur. 1. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.), kakor tudi po ZTuj-2, ne uporablja. Namreč tako Zakon o tujcih (Ur. 1. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.), kakor tudi ZTuj-2 v 85. členu določata, da se v postopkih po navedenih dveh zakonih uporabljajo določbe ZUP, razen, če navedena zakona ne določata drugače, kar pa glede roka za izdajo odločbe oziroma roka za odločitev o prošnji za izdajo dovoljenja za prebivanje določata in sicer v drugem odstavku 91. člena. Glede na navedeno torej ministrstvo pritožbeno navedbo o kršitvah pravil postopka in sicer 222. člena ZUP zavrača kot neutemeljeno.

13. Nadalje tožena stranka pravi, da pritožnik meni, da bi organ prve stopnje, v kolikor bi postopal zakonito in spoštoval rok za izdajo odločbe oziroma za odločitev o njegovi prošnji, njegovi hčerki izdal prvo dovoljenje za začasno prebivanje zaradi združitve družine po 47. členu ZTuj-2, saj je pritožnik oziroma njegova hčerka takrat, glede na ureditev, ki se je uporabljala, izpolnjeval vse pogoje za priznanje pravice do združitve družine, prav tako pa so bili izpolnjeni tudi vsi ostali pogoji, pod katerimi se je družinskemu članu izdalo dovoljenje za začasno prebivanje zaradi združitve družine. Pri tem pa je po mnenju ministrstva pritožnik spregledal dve pomembni dejstvi in sicer, da se je tudi po ZTuj-2 pravica do združitve družine priznala (le) tujcu, ki je imel v Republiki Sloveniji dovoljenje za stalno ali začasno prebivanje, katerega pa pritožnik dne 21. 12. 2014, kot izkazuje uradna evidenca o dovoljenjih za prebivanje, ni imel, niti ga (še vedno) nima na dan izdaje te odločbe ministrstva ter dejstvo, da o pritožnikovi prošnji za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine njegovi hčerki, kot to prav tako zmotno meni pritožnik, glede na prvi odstavek 47. člena Zakona o tujcih, ni bilo mogoče odločiti, to je pritožnikovi hčerki izdati prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine, že na podlagi prošnje. Osnovni pogoj za priznanje pravice do združitve družine je bilo namreč po prvem odstavku 47. člena Zakona o tujcih (Ur. 1. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.), kot je bilo v tej odločbi že večkrat pojasnjeno, izdano dovoljenje za začasno ali stalno prebivanje, to je, da se je pravica do združitve družine priznala (le) tujcu, ki je imel v Republiki Sloveniji (izdano) dovoljenje za začasno ali stalno prebivanje. Pritožnik je dne 21. 11. 2014 pri Veleposlaništvu Republike Slovenije v Moskvi vložil prošnjo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela zase, istega dne pa je vložil tudi prošnje za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine za svojega zakonca in mladoletna otroka B.B. in C.C. Glede na prvi odstavek 47. člena Zakona o tujcih (Ur. l. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.) in glede na dejstvo, da je pritožnik istočasno zaprosil za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji zase in za svoje družinske člane, torej pritožnikovim družinskim članom prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine ni bilo mogoče izdati že na podlagi prošenj in prošnjam priloženih dokazil, temveč je bila odločitev o teh prošnjah, to je o izdaji dovoljenja družinskim članom, odvisna od odločitve o pritožnikovi prošnji za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi zaposlitve ali dela, to je ali bo pritožniku navedeno dovoljenje izdano ali ne. Rok za izdajo odločbe oziroma odločitev o prošnji za izdajo dovoljenja za prebivanje je tri mesece od vložitve prošnje oziroma od 1. 1. 2015 dalje, 60 dni od vložitve prošnje. Po mnenju ministrstva je tako organ prve stopnje o pritožnikovi prošnji za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družine njegovi hčerki odločil v trimesečnem roku (prošnja je bila vložena dne 21. 11. 2014, izpodbijana odločba pa izdana dne 13. 1. 2015) iz drugega odstavka 91. člena Zakona o tujcih, ki je iztekel dne 21. 2. 2015. Ker je torej organ prve stopnje odločil v (instrukcijskem) roku iz drugega odstavka 91. člena Zakona o tujcih in v času, ko se je že uporabljal ZTuj-2, pri čemer za uporabo prejšnje ureditve, glede na začetek postopka, v tretjem odstavku prehodne določbe 72. ZTuj-2A ni imel oziroma nima pravne podlage, uporabe prejšnje ureditve, to je Zakona o tujcih (Ur. 1. RS, št. 50/11 in 57/11-popr.), po mnenju ministrstva tudi ni mogoče utemeljiti s spoštovanjem ustavnega načela enakega varstva pravic in enakosti pred zakonom. V kolikor bi organ prve stopnje o pritožnikovi prošnji odločil že oziroma le na podlagi prošnji priloženih dokazil, bi pritožnikovo prošnjo zavrnil, saj pritožnik ob vložitvi prošnje, kakor tudi na dan izdaje te odločbe ministrstva, kot to izkazuje uradna evidenca o dovoljenjih za prebivanje, v Republiki Sloveniji ni imel in še vedno nima dovoljenja za začasno prebivanje. Po prvem odstavku 47. člena ZTuj-2 bi moral pritožnik, ki v Republiki Sloveniji nima izdanega dovoljenja za začasno prebivanje, temveč (le) vloženo prošnjo za izdajo le-tega, za priznanje pravice do združitve družine, to je, da bi se njegovi hčerki, ob izpolnjevanju pogojev iz ZTuj-2, za prebivanje v Republiki Sloveniji lahko izdalo prvo dovoljenje za začasno prebivanje zaradi združitve družine, izpolniti tako pogoj enoletnega prebivanja v Republiki Sloveniji na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje, kakor tudi pogoj izdanega dovoljenja za začasno prebivanje z veljavnostjo najmanj enega leta.

14. V tožbi tožnik predlaga, da Upravno sodišče RS tožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da zahtevi tožeče stranke za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje B.B., roj. ... 2010, ugodi oziroma da izpodbijano odločbo odpravi in vrne v novo odločanje organu prve stopnje, stroške postopka s to tožbo pa naloži v plačilo toženi stranki. Tožnik ponavlja argumente iz pritožbe zoper prvostopenjsko določbo. Organ prve stopnje bi torej o vlogi tožeče stranke moral odločiti najkasneje dne 21. 12. 2014 (vsekakor pa pred 01. 01. 2015), z odločitvijo pa je očitno namenoma zavlačeval do začetka uporabe zakonskih sprememb. Po prejšnjih predpisih pa bi tožeča stranka izpolnjevala pogoje, saj je dovoljenje za začasno prebivanje v RS imela oziroma je imela podano vlogo za izdajo le-tega.

15. Kljub dejstvu, da je tožeča stranka istočasno zaprosila za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v RS zase in za svoje družinske člane na podlagi dovoljenja za začasno prebivanje zaradi združitve družitve, zadevnega postopka ni mogoče avtomatično šteti za zahtevnejšega, ki bi dopuščal tri mesečni rok za odločitev, zgolj na podlagi tega, ker sta bili obe prošnji vloženi istočasno. O obeh vlogah bi moral organ odločiti zgolj na podlagi prošnje in prošnji priloženih prilog, saj v tem primeru ni šlo za zadevo, ki bi zahtevala sprožitev posebnega ugotovitvenega postopka. Da prav gotovo ni šlo za zahtevnejši postopek, ki bi na podlagi 91. člena ZTuj-2 dopuščal tri mesečni rok za odločitev, je razvidno tudi iz spisa RS, UE Ljubljana, št. 214-14742/2014-3, ki ne vsebuje nikakršnih dokazil o tem, da je prvostopenjski organ sprožil posebni ugotovitveni postopek, katerega sprožitev se zahteva v primeru zahtevnejšega postopka, ki dopušča daljši trimesečni rok.

16. Tožeča stranka ob tem opozarja tudi na usmeritev Ministrstva za notranje zadeve, glede izvajanja 72. člena predhodnih določb Zakona o tujcih št. 012-11/2014/34 (1311-08) z dne 10.02.2015, v katerem je ministrstvo upravne enote glede uporabe tretjega odstavka 72. člena ZTuj-2A (nov) opozorilo na 76. člen ZTuj-2A, ki je določil, da se nekatere določbe novega zakona ne uporabljalo do 01.01.2015. Po mnenju ministrstva je bila logična posledica tega, da so se postopki, ki so se začeli po uveljavitvi zakona, zaključili po ZTuj-2 (po prejšnjem), saj se nove določbe še niso uporabljale. Ob tem pa ministrstvo svetuje upravnim enotam, da o posamičnih prošnjah odločajo v skladu z načelom enakega varstva pravic in pri odločanju upoštevajo ali je bil prekoračen zakonski rok za odločitev o prošnji. Ministrstvo je namreč mnenja, da je to načelo pri odločanju o prošnjah, ki so bile vložene pred 1. januarjem 2015 in o njih ni bilo odločeno v zakonskem roku, treba upoštevati še posebej glede na to, da je ureditev po novem ZTuj-2A strožja, kot ureditev po ZTuj-2, kar še posebej velja za pridobitev pravice do združitve družine oziroma pri dokazovanju zadostnih sredstev za preživljanje.

17. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da zahtevi tožeče stranke za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje v RS B.B., roj. ... 2010, državljanki Ruske federacije, ugodi oziroma da izpodbijano odločbo odpravi in vrne v novo odločanje organu prve stopnje, stroške postopka s to tožbo pa naloži v plačilo toženi stranki.

18. V popravi tožbe tožnik pravi, da je prišlo do napake pri navedbi zastopnika tožene stranke. Kot pravilno izhaja iz plačilnega naloga, opr. št. I U 62212015 z dne 21.04.2015, je tožena stranka Republika Slovenija, ki jo zastopa Upravna enota Ljubljana. Tožeča stranka tožbo z dne 20.04.2015 dopolnjuje z odločbo Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti z dne 22.04.2015, opr. št. 11102-36/2015. Odločba dokazuje, da je organ prve stopnje (Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje) v postopku izdaje dovoljenja za zaposlitev brez kontrole trga dela kršil pravila upravnega postopka in napačno ugotovil dejansko stanje ter posledično nepravilno uporabil materialni predpis. Navedena odločba dokazuje, da postopek izdaje prvega dovoljenja za začasno prebivanje tožeče stranke v RS zaradi zaposlitve ali dela še ni zaključen, zaradi nepravilne prekinitve postopka izdaje delovnega dovoljenja. Odgovornost za zastoj v postopku je tako izključno na strani tožene stranke in zato to ne sme iti v breme tožeče stranke.

20. Določilo 76. člena ZTuj-2-A med drugim pravi, da ta zakon začne veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu RS, uporabljati pa se začne 1. januarja 2015. To besedilo zakona samo po sebi še ne daje zadostne podlage za stališče, da je bilo prav, da je pristojni organ v predmetni zadevi upošteval predpis, ki velja in se uporablja v času odločanja organa, ne pa predpis, ki velja in se uporablja v času vložitve vloge stranke. Tudi splošni predpis Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami)  ne določa, ali organ pri odločanju uporablja predpis, ki velja v času odločitve, ali predpis, ki velja v času vložitve vloge. Določilo 6. člena namreč pravi samo, da „organ odloča o upravni zadevi po zakonu /.../ in  splošnih predpisih.“ Razlika med tem, ali mora organ odločiti po zakonu v času odločanja, ali po zakonu v času vložitve vloge, je lahko ključnega pomena tako za varstvo pravic strank kot tudi za varstvo javnega interesa. Šele upravno-sodna praksa je utrdila stališče in razlago, da v veliki večini primerov organ odloča po zakonu v času odločanja, ne pa v času vložitve vloge, pri čemer v določenih vrstah zadev lahko zakonodajalec izrecno določi, da velja drug predpis kot pa tisti, ki je v veljavi v času odločanja,(1) med tem ko je določene izjeme vpeljala tudi upravno-sodna praksa zaradi nujnosti varstva pravic strank.(2) Tudi po stališču Ustavnega sodišča upravni organi „praviloma“ odločajo po stanju in na podlagi predpisov, ki veljajo v času izdaje odločbe,(3) pri čemer je zadeva Up-304/01, ki se sicer nanaša na poostrene pogoje za pridobitev državljanstva glede na prejšnjo ureditev, primer takšne izjeme zaradi varstva načela zaupanja v pravo in pravne predvidljivosti (2. člen Ustave).

21. Vendar pa Upravno sodišče ugotavlja, da tožnik ni uspel izkazati in utemeljiti nujnosti uporabe omenjene izjeme tudi v konkretnem primeru. V zadevi Up-304/01 sta bili pravna predvidljivost in zaupanje v pravo prizadeti, ker je stranka podala vlogo za državljanstvo v mesecu decembru 1991, zakonska sprememba poostritev pogojev za državljanstvo pa je nastopila šele leta 1994, pri čemer upravni organ do spremembe zakona ni odločil o vlogi stranke. V konkretni zadevi pa ne gre za tak časovni zamik, saj je tožnik podal vlogo dne 21. 11. 2014 organ pa je odločil  dne 13. 1. 2015, torej je odločil v manj kot v dveh mesecih. Poleg tega je zakonska sprememba ZTuj-2A, ki je poostrila pogoje za izdajo dovoljenja,  bila objavljena v Uradnem listu 7 mesecev preden je tožnik sploh podal vlogo in je s to poostritvijo pogojev bil seznanjen, zato pravna varnost ni bila prizadeta. Nadalje je za rešitev tega spora pomembno, da je v zvezi z zadevo Up-304/11 organ odločal očitno predolgo in je brez upravičenega razloga odločal 4 leta, med tem ko tožnik ni z ničemer izkazal, da bi upravni organ v obravnavani zadevi namenoma in neupravičeno zavlačeval postopek in da v tem smislu očitno ne bi spoštoval rokov iz 2. odstavka 91. člena ZTuj-2.

22. Nadalje, je Ustavno sodišče v zadevi Up-304/11 ugotovilo, da je stranka vlogo podala v skladu z zakonom in da je izpolnjevala pogoj triletnega začasnega bivanja v Sloveniji,(4) med tem ko tožnik v tem upravnem sporu ne trdi, da bi v času, ko je vložil prošnjo za dovoljenje za začasno bivanje za hčer, imel dovoljenje za stalno bivaje ali za začasno bivanje. Trdil je samo, da je vložil prošnjo za dovoljenje za začasno bivanje, to pa ni zadosten pogoj za pridobitev dovoljenja po 47. členu ZTuj-2.

23. Na tej podlagi sodišče ugotavlja, da je izpodbijani akt pravilen in zakonit, tožbeni ugovori pa neutemeljeni. Tožnik je sicer predlagal kot dokaz zaslišanje tožnika, vendar ni z ničemer utemeljil in to tudi ne izhaja iz zadeve, da bi zaslišanje tožnika lahko pripeljalo do drugačne odločitve. Zato je sodišče o zadevi odločilo na seji senata in je tožnikove navedbe upoštevalo v pisni obliki (2. alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1). Tudi po praksi Ustavnega sodišča mora Upravno sodišče izvesti glavno obravnavo, „kadar jo stranka izrecno zahteva, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev 22. člena Ustave (odločba št. Up-197/02 z dne 3. 4. 2003). Vendar zgolj gola zahteva stranke za izvedbo glavne obravnave za obveznost izvedbe glavne obravnave še ne zadostuje (odločba št. Up-778/04z dne 16. 12. 2004). Iz 22. člena ustave namreč ne izhaja absolutna pravica stranke do izvedbe glavne obravnave. Glavna obravnava je zgolj sredstvo za izvajanje dokazov. Strankin predlog za razpis glavne obravnave mora biti zato obrazložen, stranka pa mora v njem utemeljiti obstoj in pravno relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti, ki je več kot samo golo zatrjevanje. V takem primeru je sodišče prve stopnje glavno obravnavo dolžno izvesti in ne samo že vnaprej zavrniti dokaznih predlogov. Iz pravice do kontradiktornega postopka izhaja, da lahko sodišče zavrne izvedbo dokaza le, če so za to podani ustavno sprejemljivi razlogi“ (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1055/05 z dne 19. 1. 2006, odst. 10). Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da mora tožnik izkazati, da bi izvedba predlaganih dokazov lahko vplivala na drugačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično na drugačno odločitev (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 240/2012 z dne 17. 5. 2012). Tožnik s svojimi navedbami tega ni izkazal, zato je sodišče odločilo na seji. Sodišče je tožbo zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1.

24. V drugi točki izreka je sodišče odločilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1. Po tem določilu, kadar sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

opomba (1) : Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, Breznik. J., Štucin, Z., Marflak, J., 2. dopolnjena izdaja, GV Založba, 2004, str. 64, točka 3.

opomba (2) : Ibid. str. 82; sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1965/2001-12 z dne 17. 6. 2003.

opomba (3) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-304/01 z dne 20. 5. 2004, odst. 10.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.