UPRS sodba I U 415/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-02-10

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Jonika Marflak Trontelj (poroč.), Petra Hočevar

mediji - izvajanje radijske dejavnosti - razširjanje radijskega programa - oglaševanje

V dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 sicer med osnovnimi programskimi zahtevami in natančneje opredeljenimi minimalnimi tedenskimi povprečji deležev posameznih zvrsti programskih vsebin res niso naštete tudi oglaševalske vsebine, kar pa še ne pomeni, da slednje mednje ne sodijo.

Glede na zakonsko omejitev obsega oglaševanja po presoji sodišča ni potrebno, da je taka programska zahteva določena v samem dovoljenju, saj jo mora izdajatelj radijskega programa (ne glede na morebitni izostanek navedbe tovrstne vsebine z določenim maksimalnim obsegom v dovoljenju) spoštovati.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Toženka je z izpodbijano odločbo: ugotovila, da tožnik – izdajatelj radijskega programa Radio A. dne 6. 9. 2013 tega ni razširjal v skladu s programskimi zahtevami, ki izhajajo iz veljavnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 in vsebuje programske zahteve v skladu s tretjo in četrto alinejo prvega odstavka 106. člena Zakona o medijih (1. točka izreka); tožniku začasno preklicala dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011, in sicer za čas od 00.00 do 01.00 ure (2. točka izreka) ter odločila, da začasen preklic, naveden v 2. točki izreka te odločbe, učinkuje 30. dan po vročitvi te odločbe tako, da izdajatelj tega dne od 00.00 do 01.00 ure ne sme razširjati radijskega programa iz dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 (3. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je tožniku z odločbo z dne 8. 3. 2013, ki je postala pravnomočna na podlagi sodbe Upravnega sodišča I U 560/2013 dne 12. 11. 2013, naložila, da v roku enega meseca od vročitve odločbe odpravi kršitev zadevnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti na način, da zagotovi izvajanje programskih zahtev, ki jih mora upoštevati pri razširjanju radijskega programa Radio A. tako, da se vsakodnevno od 00.00 do 02.00 in od 05.00 do 24.00, torej v času razširjanja mrežnega dela radijskega programa, tj. radijske mreže Radio A., istočasno na vseh radijskemu programu Radio A. dodeljenih radijskih frekvencah razširjajo po vsebini enake programske vsebine. Navedena odločba je postala izvršljiva s pretekom dne 20. 6. 2013. Po preteku roka za odpravo nepravilnosti je toženka po uradni dolžnosti uvedla nov (predmetni) postopek strokovnega nadzora razširjanja radijskega programa Radio A. V njem je preverila, da je dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 na naključno izbrani dan, tj. 6. 9. 2013, veljavno. Ugotovila je, da je tožnik tega dne imetnik veljavnih odločb o dodelitvi radijskih frekvenc na oddajnih točkah Tinjan, Ljubljana 3 in Pohorje. Opravljena je bila analiza vsebin, ki so se na relevantnih radijskih frekvencah razširjale naključno izbranega dne 6. 9. 2013 v času med 5.30 in 6.30 uro in ugotovila, da so se na navedenih frekvencah istočasno, v časovnem intervalu od 06.16.23 do 06.20.11 (v trajanju 3 minut in 48 sekund) predvajale različne programske vsebine, in sicer različne oglaševalske vsebine. O teh ugotovitvah je seznanila tožnika in ga pozvala k pisni izjasnitvi. Tožnik v svojih izjasnitvah priznava ugotovljeno dejansko stanje in s tem dejstvo, da kršitev ni bila odpravljena. Poudarja, da mora izdajatelj v skladu z veljavnim dovoljenjem razširjati radijski program tako, da je ta ne glede na različne platforme ali obseg platforme v istem časovnem intervalu isti, to je, da se istočasno predvajajo ne le iste zvrsti programskih vsebin, temveč tudi po vsebini iste vsebine. Iz nasprotnega, to je, da se v istem časovnem intervalu razširjajo na različnih frekvencah (po vsebini) različne vsebine, gre ugotoviti, da se na podlagi enega dovoljenja ne razširja en, temveč več radijskih programov, kar pa je nezakonito, ker ni skladno z izdanim dovoljenjem. Poudarja, da radijska frekvenca ni in ne sme biti razlikovalni faktor pri razširjanju programskih vsebin, saj gre le za prenosno pot oziroma tehnični parameter (prostor, kanal), ki je nujno potreben za razširjanje programa prek radijskih valov in torej v praksi zgolj omogoča „fizično“ oddajanje radijskega programa iz posameznega dovoljenja. Tako zaključuje, da morajo biti na vseh frekvencah radijskega programa Radio A. istočasno predvajane po vsebini enake programske vsebine. Tudi dejstvo, da oglaševalske vsebine niso izrecno navedene v dovoljenjih za izvajanje radijske dejavnosti, jih ne izloči iz obsega strokovnega nadzorstva radijskega programa. Ker temu v konkretnem primeru dne 6. 9. 2013 ni bilo tako, je toženka ugotovila neskladnost razširjanja radijskega programa z zahtevami iz dovoljenja. Dne 28. 1. 2014 pa je toženka prejela ponovno zahtevo tožnika za ustavitev postopka, ki jo utemeljuje s tem, da naj bi od 25. 1. 2014 dalje na nadzorovanih frekvencah razširjal enoten program, skladno z odločbo z dne 8. 3. 2013. Navedeno je toženka preverila naključno izbranega dne 6. 2. 2014 v času med 05.30 in 06.30 uro in ugotovila, da med razširjanimi programskimi vsebinami na predmetnih treh frekvencah ni bilo razlik. Vendar pa to ne more vplivati na dejstvo, da je bila kršitev na dan 6. 9. 2013 ugotovljena in da tožnik v roku, določenem z odločbo z dne 8. 3. 2013, kršitve ni odpravil. V skladu z drugo alinejo tretjega odstavka 109. člena Zakona o medijih (v nadaljevanju ZMed) mu je zato določila začasen preklic, pri čemer je pri določitvi njegovega trajanja upoštevala zlasti naravo kršitve in naravo sankcije ter dejansko stanje, ugotovljeno dne 6. 2. 2014.

2. Tožnik v tožbi navaja, da na dan izdaje izpodbijane odločbe ni kršil obveznosti, naloženih z odločbo z dne 8. 3. 2013. Meni, da mu je toženka naložila sankcijo kaznovalne narave, dejstvo, da je s kršitvijo prenehal, pa označila kot olajševalno okoliščino. Določba 109. člena ZMed pa ne določa, da bi ravnanje tožnika predstavljalo prekršek, niti isti člen posledično ne predpisuje sankcije zanj. Izpodbijana odločba je tako neutemeljena že iz tega razloga. Kolikor pa bi v konkretnem primeru šlo za prekršek, pa bi morala biti tožniku zagotovljena temeljna procesna jamstva, ki jih določa Zakon o prekrških (v nadaljevanju ZP-1). Poudarja tudi, da postopkovna pravila Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) niso bila spoštovana, zaradi česar je izpodbijana odločba obremenjena z bistvenimi kršitvami pravil postopka, ki so vplivale na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe. Toženka je v konkretnem primeru po uradni dolžnosti izvajala dokaze ter vsaj v tem delu tožniku ni podelila pravice do izjave v postopku. Izpostavlja, da gre v primeru radijskega programa Radia A. za enoten program, ki se predvaja v ti. mrežnem in matičnem delu, pri čemer se sklicuje na 83. člen ZMed. Meni, da zakon ne daje podlage za razlago, da morajo biti na podlagi iste programske zasnove medija identične tudi programske vsebine, ki se dejansko razširjajo na njeni podlagi. Že v programski zasnovi medija se lahko namreč predvidi, da bodo v določenem obsegu ali v določenem načinu razširjanja medija programske vsebine drugačne. Tako je tožnik prepričan, da ZMed ne daje podlage za stališče, da je treba medij oziroma radijski program z več frekvencami razumeti na način, da gre po času, načinu in/ali obsegu razširjanja lahko samo za popolnoma identične programske vsebine. Iz tega sledi, da sočasno predvajanje različnih programskih vsebin (npr. oglasnih sporočil) na različnih frekvencah istega radijskega programa zato samo po sebi še ne pomeni, da gre za različne programe. Lokalna informiranost poslušalstva je namreč primarna dolžnost radijske mreže Radio A., ki izpolnjuje javni interes na področju medijev s predvajanjem lokalnih informacij. Izpodbijana odločba razlogov za razlikovanje med mrežnim in matičnim delom ne pojasni. Prav tako toženka v izpodbijani odločbi ni navedla, katero programsko zahtevo, ki je lahko le v obliki zapovedi ali prepovedi, je kršil tožnik s tem, ko je na različnih radijskih frekvencah istega radijskega programa predvajal različne oglase. Prepričan pa je tudi, da v programske vsebine ni mogoče šteti oglaševanja, saj le to ni predmet radijskega dovoljenja. V nadaljevanju tožbe tudi obširno pojasnjuje, da ravnanje toženke posega v pravico do svobode izražanja, ki je varovana z 39. členom Ustave in 10. členom Konvencije sveta Evrope o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe in sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

4. Tožnik je 17. 7. 2014 vložil še pripravljalno vlogo, v kateri odgovarja na navedbe toženke v odgovoru na tožbo.

5. Toženka je z vlogo z dne 10. 9. 2014 odgovorila na pripravljalno vlogo tožnika.

7. V obravnavani zadevi je sporna ugotovitev toženke v izpodbijani odločbi, da tožnik – izdajatelj radijskega programa Radio A. dne 6. 9. 2013 tega ni razširjal v skladu s programskimi zahtevami, ki izhajajo iz veljavnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 in vsebuje programske zahteve v skladu s tretjo in četrto alinejo prvega odstavka 106. člena ZMed, zaradi česar je toženka tožniku začasno preklicala omenjeno dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti, in sicer za čas od 00.00 do 01.00 ure, ki učinkuje 30. dan po vročitvi izpodbijane odločbe tako, da tožnik tega dne od 00.00 do 01.00 ure ne sme razširjati radijskega programa iz tega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti.

8. Iz upravnega spisa zadeve je razvidno, da je bilo tožniku dne 31. 5. 2011 izdano dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti v skladu z osnovnimi programskimi zahtevami, in sicer, da je minimalni dnevni oddajni čas (trajanje programa) 3 ure na dan (od 02.00 do 05.00) in da je minimalno število dni predvajanja programa v enem tednu 7 dni na teden (točka 3a in 3b dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti). V nadaljevanju je v točki 3c opisan program in v točki 4 naštete dodatne programske zahteve. V točki 5 dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti pa so navedene osnovne programske zahteve, ki jih programsko povezana izdajateljica radijske mreže Radio A. upošteva v času razširjanja programske radijske mreže Radio A., in sicer 21 ur na dan (od 00.00 do 02.00 ter od 05.00 do 24.00) sedem dni na teden.

9. Dalje iz upravnega spisa zadeve izhaja, da je toženka po uradni dolžnosti (zaradi dveh prijav) uvedla postopek strokovnega nadzorstva radijskega programa Radia A. na podlagi določbe 109. člena ZMed, v katerem je bila tožniku izdana odločba št. 0612-76/2012/14 z dne 8. 3. 2013, ki je postala pravnomočna na podlagi sodbe Upravnega sodišča I U 560/2013 z dne 12. 11. 2013, revizijo zoper navedeno sodbo pa je Vrhovno sodišče zavrglo s sklepom X Ips 24/2014 z dne 15. 1. 2015. Z navedeno odločbo je toženka ugotovila, da tožnik ni razširjal radijskega programa Radio A. v skladu s programskimi zahtevami iz veljavnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 ter mu naložila, da kršitev odpravi v roku enega meseca od vročitve te odločbe tako, da mora vsakodnevno od 00.00 do 02.00 in od 05.00 do 24.00, torej v času razširjanja mrežnega dela radijskega programa, tj. radijske mreže Radio A., istočasno na vseh radijskemu programu Radio A. dodeljenih radijskih frekvencah razširjati po vsebini enake programske vsebine.

10. Sodišče ugotavlja, da med strankama ni spora o tem, da je toženka naključno izbranega dne, tj. 6. 9. 2013, kar je po tem, ko je odločba z dne 8. 3. 2013 postala izvršljiva (to pomeni, da je bil tožnik v tem času dolžan upoštevati odločbo z dne 8. 3. 2013 in vsakodnevno v navedenih urah istočasno na vseh radijskemu programu Radio A. dodeljenih radijskih frekvencah razširjati po vsebini enake programske vsebine) opravila analizo vsebin, ki jih je tožnik tega dne na relevantnih radijskih frekvencah razširjal med 05.30 in 06.30 uro. Prav tako ni spora o tem, da je tožnik tega dne, tj. 6. 9. 2013 na njemu dodeljenih radijskih frekvencah na oddajnih točkah Tinjan, Ljubljana 3 in Pohorje istočasno, v časovnem intervalu od 06.16.23 do 06.20.11 (v trajanju 3 minut in 48 sekund) predvajal različno oglaševalsko vsebino. Navedenemu namreč tožnik ne oporeka.

11. Ker je toženka to kršitev ugotovila, je po opravljenem ugotovitvenem postopku izdala v tej zadevi izpodbijano odločbo na podlagi tretjega odstavka 109. člena ZMed. Po določbi druge alineje tretjega odstavka 109. člena ZMed namreč agencija (toženka) začasno prekliče dovoljenje za izvajanje dejavnosti največ za tri mesece, če ugotovi, da po poteku roka iz prejšnje alineje (to je roka za odpravo ugotovljenih kršitev, ki je bil v obravnavani zadevi določen z izvršljivo odločbo toženke z dne 8. 3. 2013) ugotovljene kršitve niso bile odpravljene.

12. V zvezi s tožbenim ugovorom, da tožnik na dan izdaje izpodbijane odločbe (tj. na dan 17. 2. 2014) ni kršil obveznosti, naloženih z odločbo z dne 8. 3. 2013, sodišče pojasnjuje, da je za odločitev bistveno, da je tožnik kršil obveznost iz odločbe z dne 8. 3. 2013 na dan 6. 9. 2014, kar pa med strankama, kot že navedeno, ni sporno. Zato je imela toženka po v prejšnji točki te sodbe citirani določbi druge alineje tretjega odstavka 109. člena ZMed dolžnost, da mu radijsko dovoljenje začasno prekliče in je ta tožbeni ugovor neutemeljen.

13. Glede tožbenega ugovora absolutno bistvene kršitve določb postopka, ker toženka tožnika ni zaslišala pred izdajo izpodbijane odločbe po 9. členu ZUP, kar po tožnikovem mnenju predstavlja kršitev pravice iz 22. člena Ustave, sodišče odgovarja, da je bil tožniku po podatkih upravnega spisa zadeve posredovan poziv z dne 28. 10. 2013 k izjasnitvi v zvezi z ugotovitvami toženke na dan 6. 9. 2014, ki ga je tožnik po podatkih upravnega spisa prejel 29. 11. 2013, dne 5. 11. 2013 vložil predlog za podaljšanje roka za odgovor in nato 6. 11. 2013 podal odgovor, ki ga po tem, ko mu je bil s sklepom toženke podaljšan rok za odgovor do 30. 11. 2013, dopolnil še z vlogami z dne 29. 11. 2013, 2. 12. 2013 in 6. 12. 2013. Glede na takšno postopanje toženke in dejanja tožnika v postopku sodišče ugotavlja, da je bila tožniku nedvomno dana možnost izjave pred izdajo odločbe in da se je tožnik lahko izjavil o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so bila pomembna za izdajo odločbe, s tem pa je imel tudi možnost dajati potrebne podatke ter braniti svoje pravice in z zakonom zavarovane koristi, kar po presoji sodišča v obravnavanem primeru (kjer ni udeleženih strank z nasprotujočimi interesi, kar bi pomenilo obligatorno izvedbo ustne obravnave – 154. člen ZUP) pomeni zadostitev načelu zaslišanja iz 9. člena in upoštevanje 146. člena ZUP. S tem pa zato tudi ni bila kršena tožnikova ustavna pravica iz 22. člena Ustave.

14. V zvezi s tožbenim ugovorom, da je toženka v izpodbijani odločbi zavzela stališče, da gre v konkretnem primeru za sankcijo kaznovalne narave, zaradi česar bi v primeru, da gre za prekršek, morala biti tožniku zagotovljena temeljna procesna jamstva, ki jih določa ZP-1, sodišče odgovarja, da v primeru ugotovljene kršitve in naložene obveznosti na podlagi določbe tretjega odstavka 109. člena ZMed ni mogoče govoriti o prekršku in s tem v zvezi tudi ne o procesnih jamstvih na podlagi ZP-1, zato tudi ta tožbeni ugovor ni utemeljen.

15. Tožnik nadalje ugovarja, da med programske vsebine ni mogoče šteti oglasov glede na ZMed, saj le-ti niso bili predmet izdanega veljavnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti. Sodišče ugotavlja, da v dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 sicer med osnovnimi programskimi zahtevami in natančneje opredeljenimi minimalnimi tedenskimi povprečji deležev posameznih zvrsti programskih vsebin res niso naštete tudi oglaševalske vsebine, kar pa še ne pomeni, da slednje mednje ne sodijo. To nedvomno namreč izhaja že iz 2. člena ZMed, ki v drugem odstavku opredeljuje programske vsebine po tem zakonu kot informacije vseh vrst (vesti, mnenja, obvestila, sporočila ter druge informacije) in avtorska dela, ki se razširjajo preko medijev z namenom obveščanja, zadovoljevanja kulturnih, izobraževalnih in drugih potreb javnosti ter množičnega komuniciranja; prav tako pa iz 46. člena tega zakona, ki v prvem odstavku podaja definicijo oglaševalskih vsebin (ki sicer med strankama ni sporna), v prvem odstavku 97. člena pa določa časovno omejitev obsega oglaševanja in sicer, da skupni obseg oglasov, TV – prodaje oziroma radijske prodaje in drugih plačanih obvestil v radijskem ali televizijskem programu ne sme presegati dvajset (20) odstotkov dnevnega oddajnega časa in ne dvajset (20) odstotkov v celi uri, razen kadar ta zakon določa drugače. Glede na zakonsko omejitev obsega oglaševanja tako po presoji sodišča tudi ni potrebno, da je taka programska zahteva določena v samem dovoljenju, saj jo mora izdajatelj radijskega programa (ne glede na morebitni izostanek navedbe tovrstne vsebine z določenim maksimalnim obsegom v dovoljenju) spoštovati. Sodišče se tudi ne strinja s tožnikom, da ni treba po vsebini v istem časovnem intervalu predvajati istih oglasov, temveč le isto programsko vsebino, tj. oglaševalsko vsebino. Gre namreč za razširjanje istega radijskega programa na radijskih postajah izdajateljev, ki so povezani v mrežo glede na 83. člen ZMed, kar pomeni, da morajo v t.i. mrežnem delu razširjanja (istega) radijskega programa (t.j. kot izhaja iz dovoljenja z dne 31. 5. 2011 v času od 00:00 do 02:00 ter od 05:00 do 24:00) predvajati program z isto vsebino, torej tudi iste oglase v istem časovnem intervalu. Ker pa je toženka uvedla strokovno nadzorstvo le nad izpolnjevanjem programskih zahtev v mrežnem delu razširjanja radijskega programa, se tudi ni opredeljevala do izpolnjevanja programskih zahtev v matičnem delu razširjanja radijskega programa (t.j. tistega dela radijskega programa, v katerem se predvaja lokalne vsebine v času od 02:00 do 05:00 uro) in posledično morebiti tožniku naložila izvršitev kakšne obveznosti, saj matični del razširjanja radijskega programa ni bil predmet nadzora. Toženka pa je v izpodbijani odločbi tudi obširno (glej strani 6 do 8 izpodbijane odločbe) pojasnila razlikovanje med radijsko mrežo in matičnim delom radijskega programa Radio A. Z ugotovljenim postopanjem (t.j. z razširjanjem različne programske vsebine v istem časovnem intervalu) pa je tožnik torej razširjal različne programe, ima pa izdano dovoljenje le za razširjanje enega radijskega programa – Radio A., zaradi česar je ugotovljena kršitev (tudi) tretje alineje 106. člena ZMed (med obvezne sestavine dovoljenja namreč sodi med drugim ime programa).

16. Glede na naravo ugotovljene kršitve  ter ob upoštevanju dejstva, da tožnik v času izdaje izpodbijane odločbe ni več kršil obveznosti, naloženih z odločbo toženke z dne 8. 3. 2013, mu je tudi po presoji sodišča toženka izrekla časovno primeren ukrep – začasen preklic dovoljenja (le za eno uro na točno določen dan od polnoči do 01.00 ure zjutraj) po določbi druge alineje tretjega odstavka 109. člena ZMed.

17. Ne nazadnje pa sodišče odgovarja tudi na tožbeni ugovor kršitve pravice do svobode izražanja po 39. členu Ustave ter po 10. členu EKČP. Kot že zgoraj navedeno je šlo v predmetni zadevi za ugotovitev kršitve pri razširjanju radijskega programa Radio A., ki ga tožnik na dan 6. 9. 2013 ni razširjal v skladu s programskimi zahtevami, ki izhajajo iz njegovega veljavnega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti z dne 31. 5. 2011 ter za začasen preklic dovoljenja le za čas ene ure na točno določen dan na podlagi določbe tretjega odstavka 109. člena ZMed. S tem je toženka zgolj vzpostavila zakonito stanje in tožniku, kot kršitelju, začasno preklicala dovoljenje za izvajanje radijske dejavnosti za zgolj za eno uro točno določenega dne, pa še to v času (od 00.00 do 01.00), torej v času, ko je bistveno manj poslušalcev kot v ti. „prime time“ urah. S tem v zvezi je treba tudi izpostaviti, da tožnik ni omejen v svoji pravici do svobode izražanja in razširjanja oglasov, mora pa spoštovati veljavno dovoljenje z dne 31. 5. 2011 in razširjati en program na vseh frekvencah enako. Po povedanem tako po presoji sodišča v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti o posegu v pravico do svobode izražanja tožnika, temveč je šlo le za vzpostavitev zakonitega stanja na podlagi ZMed, ki v določbi prvega odstavka 109. člena daje toženki podlago za izvajanje strokovnega nadzorstva nad izvajanjem določb tega zakona.

18. Ker je po vsem povedanem sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in zakonit, odločba pa je pravilna in na zakonu utemeljena, je sodišče tožbo tožnika kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

19. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem med drugim v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.