UPRS sodba I U 1669/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-05-12

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Jonika Marflak Trontelj (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

varstvo konkurence - izločitev uradne osebe - dvom v nepristranskost uradne osebe - nezakonitost preiskave - seznanitev s privilegirano komunikacijo

Toženka je pravilno zaključila, da zgolj zatrjevanje tožnika, da je bila preiskava, izvedena na sedežu tožnika, nezakonita, posledično pa so zato tudi dokazi pridobljeni nezakonito in se ne bi smeli uporabiti pri odločanju, ni razlog za izločitev pooblaščene uradne osebe, še zlasti, ker je že naslovno sodišče v zadevi I U 1296/2013 ugotovilo, da do kršitve ustavno varovanih človekovih pravic tekom izvajanja sporne preiskave ni prišlo.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Toženka je z izpodbijanim sklepom zavrgla predlog tožnika za izločitev pooblaščene uradne osebe toženke A.A. iz postopka odločanja v postopku, ki ga toženka vodi pod opr. št. 306-43/2012 (1. točka izreka) ter zavrnila predlog tožnika za izločitev pooblaščene uradne osebe toženke A.A. iz vodenja postopka, ki ga toženka vodi pod opr. št. 306-43/2012 (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je v postopku, ki ga vodi proti tožniku zaradi presoje kršitve 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) prejela njegov predlog za izločitev pooblaščene uradne osebe toženke A.A. iz tega postopka. V zvezi z v tožbi izpodbijano 2. točko izreka tega sklepa v obrazložitvi navaja, da je za izločitev uradne osebe treba izkazati izpolnjevanje pogojev iz 35. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) oziroma drugih razlogov, ki vzbujajo dvom v nepristranskost. Zgolj zatrjevanje tožnika, da je bila preiskava v podjetju, opravljena med 17. 7. 2013 in 19. 7. 2013, nezakonita in neustavna ter v nasprotju z 8. členom EKČP, zaradi česar so tudi vsi pridobljeni dokazi nezakoniti, ne zadostuje. Za zatrjevanje navedenih kršitev tekom postopka so tožnik in njegovi zaposleni že uporabili samostojno pravno sredstvo in vložili tožbo ki jo je naslovno sodišče zavrglo s sklepom, I U 1296/2013 z dne 2. 9. 2013. Ta sklep je v celoti potrdilo Vrhovno sodišče RS s sklepom I Up 358/2013 z dne 2. 10. 2013. V zvezi s pooblastili toženke pa se je že izreklo Ustavno sodišče v odločbi U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013. Toženka zato meni, da zatrjevanje tožnika o neustavni preiskavi in posledično nezakonito pridobljenih dokazih v ničemer ne izkazuje pristranskosti pooblaščene uradne osebe. V zvezi z zatrjevano seznanitvijo pooblaščene uradne osebe z dokumenti, ki predstavljajo privilegirano dokumentacijo, pa toženka navaja, da pooblaščena uradna oseba ni pregledovala elektronske dokumentacije, najdene na posameznih računalnikih, kar izhaja iz poročila o preiskavi. To pomeni, da ni pregledala dokumenta številka 1 (e-mail G. oziroma dokument P.), ki je bil najden na računalniku, zaradi česar se ni mogla z njim seznaniti. V zvezi z drugim dokumentom (S.) pa je iz seznama pridobljenih kopij razvidno, da ga je pripravila uradna oseba B.B. in ne pooblaščena uradna oseba, ki ni imela stika njim. Ne glede na navedeno pa poudarja, da se morajo uradne osebe, ki sodelujejo v preiskavi, vsaj seznaniti z elementi, ki kažejo na upravičenost zatrjevanja privilegirane dokumentacije, torej je stik s temi dokumenti vsekakor dopusten. Uradna oseba B.B. je 17. 7. 2014 zaznala dokument št. 2 v pisarni C.C., pri tem pa pooblaščenec podjetja in situ ni zatrjeval, da gre za privilegirano dokumentacijo, temveč je to storil šele 19. 7. 2014, ko pooblaščena uradna oseba več ni sodelovala v preiskavi, zato se tudi ni na noben način seznanila z dokumentom št. 2, saj ni bila prisotna niti pri najdbi dokumenta, niti pri zatrjevanju razlogov za uporabo inštituta privilegirane dokumentacije, zaradi česar izločitveni razlog za izločitev pooblaščene uradne osebe iz vodenja postopka ni podan.

2. Tožnik v tožbi navaja, da je toženka napravila napačen sklep o dejanskem stanju, pa tudi vseh zatrjevanih okoliščin ni upoštevala. Uvodoma opozarja, da celotna preiskava ni bila zakonita že zaradi napak, zagrešenih pri vročanju sklepa o preiskavi. Ker sklep o preiskavi, pa tudi sklep o uvedbi postopka nista bila pravilno vročena, se preiskava ne bi smela začeti oziroma je bila izvedena nezakonito. Posledično je toženka v nasprotju z ZPOmK-1 in ZUP pridobila dokumentacijo, na podlagi katere vodi postopek. Tega pa toženka ni presojala pri izdaji sklepa. Ker se do teh navedb ni opredelila oziroma jih očitno ni upoštevala, se sklepa ne da preizkusiti in je podana bistvena kršitev določb postopka. Z na tak način pridobljeno dokumentacijo so ''okužene'' vse uradne osebe, s tem pa so izkazane okoliščine iz 37. člena ZUP, ki vzbujajo dvom v nepristranskost pooblaščene uradne osebe. V nadaljevanju tožbe navaja, da se ne strinja z dejanskimi zaključki toženke, češ da se A.A. kot uradna oseba ni seznanil z nezakonito pridobljeno dokumentacijo – dokumentoma Ad. 3 Obrazložitev (S.) in e-mail G. z dne 4. 7. 2013 (P.), za katera je Upravno sodišče s sklepom I U 1408/2013 z dne 23. 9. 2013 ugotovilo, da predstavljata privilegirano komunikacijo. Navaja, da se je A.A. med preiskavo seznanil z vsebino teh dokumentov, in sicer je: - iz priloženega seznama pridobljenih kopij z dne 17. 7. 2013 (pisarna D.D.) in zapisnika o zavrnitvi dostopa do podatkov v skladu z 32. členom ZPOmK-1 z dne 19. 7. 2013 (začeto ob 14.10 uri) razvidno, da je bil dokument e-mail G. (P.) zasežen v pisarni D.D. dne 17. 7. 2013; - iz priloženega seznama pridobljenih kopij z dne 17. 7. 2013 (Pisarna C.C.) in zapisnika o zavrnitvi dostopa do podatkov v skladu z 32. členom ZPOmK-1 z dne 19. 7. 2013 (začeto ob 14.10 uri) je razvidno, da je bil dokument Ad. 3 Obrazložitev (S.) zasežen v pisarni C.C. – kot je razvidno iz poročila o poteku preiskave, je poslovno dokumentacijo v pisni obliki v pisarni C.C. preiskoval tudi A.A.; - po pregledu poslovne dokumentacije v vsaki od pisarn, v katerih se je izvajala preiskava, je vodja postopka A.A. v spremstvu ene ali več uradnih oseb ponovno pregledal vse označene dokumente z namenom odločiti, katere listine bo naslovni organ zasegel in katere ne, za poslovno dokumentacijo v pisarni D.D. je to tudi izrecno zapisano v poročilu o poteku preiskave z dne 30. 8. 2013 (potek preiskave dne 17. 7. 2013, zapisa 12:40 in 13:20) – na takšen način se je A.A. še dodatno seznanil tudi z navedenima dokumentoma „S.“ in „P.“ ter z njuno vsebino. Glede na povedano se je torej A.A. seznanil z vsebino omenjenih dokumentov kljub nasprotovanju tožnika, ki se je na podlagi 32. člena ZPOmK-1 skliceval na obstoj privilegirane komunikacije. Navedba toženke, da naj bi tožnik soglašal s tem, da se ji predloži privilegirano dokumentacijo, ne drži oziroma je protispisna in zavajajoča. A.A. je potem, ko je tožnik vztrajal, da gre za privilegirano dokumentacijo, odločil, da se dokumenta vložita v zapečateno kuverto in na Upravno sodišče vloži zahteva, da odloči o utemeljenosti oziroma neutemeljenosti sklicevanja na obstoj privilegirane komunikacije. Ker je torej A.A. seznanjen z obrambno strategijo tožnika, ne more odločati objektivno oziroma ne more delovati tako, da ohranja videz nepristranskosti toženke. Sodišču predlaga, da odloči v sporu polne jurisdikcije in sklep toženke v izpodbijanem delu (2. točka izreka) spremeni tako, da se ugodi zahtevi tožnika za izločitev A.A. iz vodenja postopka toženke pod opr. št. 306-43/2012. Podrejeno sodišču predlaga, da izpodbijani sklep v 2. točki izreka odpravi in zadevo v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek. Hkrati predlaga, da sodišče toženki naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe in sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

5. V obravnavani zadevi je sporna odločitev toženke o zavrnitvi zahteve tožnika za izločitev pooblaščene uradne osebe toženke A.A. iz vodenja postopka, ki ga toženka vodi pod opr. št. 306-43/2012 (2. točka izreka izpodbijanega sklepa).

6. Toženka je sporno odločitev sprejela na podlagi 35. oziroma 37. člena ZUP v zvezi s 15. členom ZPOmK-1 (ta določa, da če ni v tem zakonu drugače določeno, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek). Navedeni določbi ZUP predpisujeta postopanje upravnega organa v primeru nastanka okoliščin, zaradi katerih predstojnik oziroma pooblaščena uradna oseba organa ne sme odločati ali opravljati posameznih dejanj v postopku. Tako so v 35. členu taksativno našteti primeri, ki se nanašajo na osebno razmerje uradne osebe do same upravne zadeve ali pa do stranke, so absolutni in se uveljavijo ne glede na voljo strank v postopku. To so: - če je uradna oseba v zadevi, o kateri teče postopek, stranka, soupravičenec oziroma sozavezanec, priča, izvedenec, pooblaščenec ali zakoniti zastopnik stranke; - če je stranka ali njen zakoniti zastopnik ali pooblaščenec z njo v krvnem sorodstvu v ravni vrsti ali v stranski vrsti do vštetega četrtega kolena ali če je z njo v zakonski zvezi ali v svaštvu do vštetega drugega kolena, četudi je zakonska zveza prenehala, ali če z njo živi ali je živela v izvenzakonski skupnosti; - če je skrbnik, posvojitelj, posvojenec ali rejnik stranke, njenega zakonitega zastopnika ali pooblaščenca; - če je bila udeležena v postopku na prvi stopnji ali je sodelovala pri odločanju. Po 37. členu ZUP pa lahko stranka zahteva izločitev uradne osebe, poleg taksativno naštetih razlogov iz 35. člena, tudi takrat, kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o njeni nepristranosti. Pri tem mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po njenem mnenju podan kakšen razlog za izločitev. Institut izločitve tako zagotavlja zakonitost odločanja in nepristranskost uradne osebe v upravnem postopku, kar je ena izmed najpomembnejših temeljnih procesnih pravic v postopku, garantirana po Ustavi RS in mednarodnih pogodbah, ki zavezujejo Slovenijo, kot navaja tožnik uvodoma v tožbi in s čimer se sodišče strinja. Vendar pa mora stranka postopka, ki zahteva izločitev uradne osebe, če ne gre za absolutne izločitvene razloge iz 35. člena (za kar v obravnavanem primeru ne gre), konkretno navesti in določno opredeliti (navzven) zaznavne oziroma objektivne okoliščine, zaradi katerih zahteva izločitev, pri čemer je dokazno breme na njeni strani. Zgolj nestrinjanje z vodenjem postopka in odločitvami uradne osebe pa ne predstavlja takšnih objektivnih okoliščin in torej samo po sebi (še) ne predstavlja izločitvenega razloga.

7. Po presoji sodišča je toženka pravilno zaključila, da zgolj zatrjevanje tožnika, da je bila preiskava, izvedena na sedežu tožnika, nezakonita, posledično pa so zato tudi dokazi pridobljeni nezakonito in se ne bi smeli uporabiti pri odločanju, ni razlog za izločitev pooblaščene uradne osebe, še zlasti, ker je že naslovno sodišče v zadevi I U 1296/2013 ugotovilo, da do kršitve ustavno varovanih človekovih pravic tekom izvajanja sporne preiskave ni prišlo (odločitev je potrdilo tudi Vrhovno sodišče RS s sklepom I Up 358/2013). Preiskava po tedaj veljavnem 28. členu ZPOmK-1 (ki je določal, da sklep o preiskavi v podjetju, proti kateremu se vodi postopek, izda Agencija in za katerega je Ustavno sodišče z odločbo št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 ugotovilo, da je v povzetem delu v neskladju z Ustavo, vendar pa hkrati tudi odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti uporablja in da ima Agencija zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav) pa tudi ni bila sama po sebi nezakonita oziroma protiustavna. S tem, ko je toženka obrazložila (po presoji sodišča pravilne) razloge, zakaj meni, da je bila preiskava opravljena zakonito, pa se je hkrati tudi opredelila glede pridobljenih dokazov v preiskavi, in sicer da so le-ti pridobljeni zakonito.

8. Iz predloga za izločitev uradnih oseb in direktorja, ki ga je tožnik pri toženki vložil z dne 16. 5. 2014 kot del skupne vloge z odgovorom na PRD (in sicer je predlog za izločitev podal na straneh od 24 do 27 navedene vloge), pa tudi ni razvidno, da bi tožnik kot razlog za izločitev navajal okoliščino, ki se sicer nanaša na presojo zakonitosti same preiskave, to je, da je bil sklep o preiskavi napačno vročen, kar posledično po mnenju tožnika pomeni tudi nezakonitost preiskave. O slednjem se je sodišče že izreklo v prejšnji točki obrazložitve te sodbe. Navajanju tožnika, da je na to okoliščino opozoril tudi v predlogu za izločitev, pa sodišče ne more slediti, saj to iz le-tega ne izhaja (str. 24 do 27 vloge z dne 16. 5. 2014). Kolikor pa je to okoliščino navajal v odgovoru na PRD, pa se nanjo ne more uspešno sklicevati v smislu, da toženka te okoliščine pri presoji njegovega predloga za izločitev v izpodbijanem sklepu ni presodila in je s tem zagrešila bistveno kršitev pravil postopka, saj morajo biti v samem predlogu za izločitev navedene vse okoliščine, zaradi katerih se zahteva izločitev, ne pa tudi v drugih vlogah (oziroma kot v tem primeru v drugem delu vloge tožnika, ki se je vsebinsko nanašala na samo zadevo, to je na ugotavljanje kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člen PDEU tožnika) v postopku.

9. Kot je sodišče že navedlo v 6. točki svoje obrazložitve, mora stranka v svojem predlogu navesti vse okoliščine, za katere meni, da predstavljajo razlog za izločitev, te pa mora organ tudi presoditi, kar je v obravnavanem primeru tudi storil. Z navedbo toženke v izpodbijanem sklepu o t.i. ''tipičnih okoliščinah'', ki jih sicer v predlogu ni, pa toženka ni zožila pomena ''drugih okoliščin'' iz ZUP, temveč je le povzela, da tožnik ni navedel okoliščin, ki bi izhajali iz osebnega razmerja pooblaščene uradne osebe A.A. do tožnika, zaradi česar bi bil lahko podan dvom v njeno nepristranskost pri odločanju.

10. V zvezi s tožbenim zatrjevanjem tožnika, da se je pooblaščena uradna oseba A.A. seznanil z dokumentoma S. in e-mailom P., za katera je Upravno sodišče v sklepu I U 1408/2013 ugotovilo, da predstavljata privilegirano komunikacijo po 32. členu ZPOmK-1, pa sodišče ugotavlja, da iz poročila o poteku preiskave št. 306-43/2012/26 z dne 30. 8. 2013, in sicer za dan 17. 7. 2013 ob 12.40 izhaja, da je v pisarno g. D.D. vstopila pooblaščena oseba A.A. in začela s pregledom izločene relevantne poslovne dokumentacije v pisni obliki. Iz zapisa ob 13.20 pa izhaja, da je pooblaščena oseba A.A. s pregledom izločene relevantne poslovne dokumentacije v pisni obliki zaključil in zapustil pisarno g. D.D. Da je bil dokument e-mail G. (P) najden na računalniku v pisarni vodje splošne službe tožnika D.D., med strankama ni sporno. Tako sodišče zaključuje, da ne drži tožbena trditev, da se je pooblaščena uradna oseba A.A. seznanil z dokumentom e-mail G. (P.), ki je bil zasežen na računalniku v pisarni D.D. 17. 7. 2013. V zvezi z dokumentom S., ki je bil najden v pisarni člana uprave tožnika C.C. in ki ga je Upravno sodišče v sklepu I U 1408/2013 tudi označilo za privilegirano dokumentacijo, pa iz priloženega seznama pridobljenih kopij z dne 17. 7. 2013 v pisarni člana uprave C.C. izhaja, da je ta dokument v omari našla pooblaščena oseba B.B. Iz tega sledi, da prav tako ne drži trditev tožnika v tožbi, da je ta dokument našel oziroma se z njim seznanil A.A. Dne 19. 7. 2013, ko so pooblaščenci tožnika za sporna dokumenta uveljavljali uporabo inštituta privilegirane komunikacije, pa uradna oseba A.A. v preiskavi sploh ni več sodeloval. Da bi A.A. po pregledu poslovne dokumentacije v vsaki od pisarn, v katerih se je izvajala preiskava, ponovno pregledal vse označene dokumente z namenom odločiti, katere listine bo toženka zasegla in katere ne, kar zatrjuje tožnik v tožbi, pa iz dokumentacije upravnega spisa ne izhaja, niti za takšno svojo trditev tožnik ni predlagal konkretnega dokaza. S tem v zvezi se v tožbi konkretno sklicuje le na Poročilo o poteku preiskave z dne 30. 8. 2013, in sicer na potek preiskave dne 17. 7. 2013, zapisa ob 12.40 in 13.20, ki ju je sodišče v tej točki sodbe že povzelo in ki takšnih navedb tožnika ne potrjujeta. Po povedanem in ob upoštevanju zgoraj navedenih podatkov upravnega spisa zadeve v zvezi s sodelovanjem pooblaščene uradne osebe A.A. v preiskavi glede pridobitve spornih dveh dokumentov, ki sta bila s sklepom sodišča I U 1408/2013 označena kot privilegirana komunikacija, sodišče soglaša z odločitvijo toženke, da ni podan razlog za izločitev uradne osebe A.A.

11. Ker je izpodbijani sklep pravilen in zakonit, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo.

12. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

ZPomK-1 člen 15, 28, 32. ZUP člen 35, 37.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

UPRS sodba I U 1751/2014, enako tudi I U 1765/2014