UPRS sodba I U 1038/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-04-15

Liljana Polanec (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), dr. Boštjan Zalar

dovoljenje za začasno prebivanje - prvo dovoljenje za začasno prebivanje - dovoljenje za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela - domneva nepodrejanja pravnemu redu RS

Iz 2. odstavka 33. člena ZTuj-2 izhaja, da je zakonodajalec upravnemu organu podelil diskrecijsko pooblastilo za odločanje o prošnji tujca za vstop in prebivanje v RS.

Tožena stranka je logično prepričljivo pojasnila, da so okoliščine, zaradi katerih se lahko zavrne izdajo zaprošenega dovoljenja, v konkretnem primeru podane, saj to izhaja že iz podatkov v tožnikovi prošnji s priloženimi listinami ter javno dostopne baze podatkov AJPES, še zlasti pa iz izjav samega tožnika v zapisniku ustnega zaslišanja na Veleposlaništvu RS, ki ima v skladu z določilom 1. odstavka 80. člena ZUP dokazno veljavo javne listine.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila prošnjo z dne 3. 3. 2014 za izdajo prvega dovoljenja na podlagi 37. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2, Uradni list RS, št. 50/2011 in 57/2011 – popravek) za začasno prebivanje tožnika v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: RS) iz razloga zaposlitve ali dela, ki jo je zanj vložila gospodarska družba A. d.o.o,, zastopana po zakonitem zastopniku B.B.

V obrazložitvi povzema določila 4. odstavka 6. člena Zakona o zaposlovanju in delu tujcev (v nadaljevanju: ZZDT-1) ter 3. in 4. odstavka 33. člena in 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2. Povzema tudi navedbe tožnika v zapisniku ustnega zaslišanja na Veleposlaništvu RS v Prištini dne 4. 4. 2014, iz katerih med drugim izhaja, da je navedel, da je pridobil delovno dovoljenje, ki je izdano za gradbena dela in da bo mojster gradbeništva, fasader, zidar v okviru podjetja A. d.o.o., medtem ko iz pogodbe o zaposlitvi izhaja, da gre za delovno mesto gradbeni delavec; navedel je še, da bo po pogodbi o zaposlitvi njegova plača znašala 790,00 EUR bruto, oziroma 550,00 EUR neto, ter da podjetje trenutno nima sklenjenih poslov v Sloveniji. Posebej vprašan je odgovoril, da ne pozna delovne in davčne zakonodaje. Na vprašanje, kje točno bo prebival (na vlogi je navedel naslov C.) je odgovoril, da v Č.

Na podlagi podatkov spletnega portala AJPES tožena stranka ugotavlja, da je tožnik ustanovitelj družbe A. d.o.o. in njen 100 % lastnik, sedež družbe pa je registriran na naslovu Č., kjer ima - poleg navedene, registriran sedež še 207 firm.

Tožena stranka na podlagi izjav tožnika na ustnem zaslišanju ugotavlja, da je tožnik v prošnji navedel, da bo prebival na naslovu C., iz njegovih izjav na ustnem zaslišanju dne 4. 4. 2014 pa izhaja, da bo živel v Č. Nadalje ugotavlja, da je sklenil pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto gradbeni delavec - da bo mojster gradbeništva, fasader, zidar in bo prejemal bruto plačo 790,00 EUR, medtem ko iz podatkov njegovega delovnega dovoljenja izhaja, da mu je izdano za delovno mesto „pomožni delavec v gradbeništvu“, poleg tega pa je  v pogodbi o zaposlitvi med tožnikom in podjetjem A. d.o.o. navedena plača v višini 810,00 EUR bruto, kar vse kaže številna nasprotujoča si dejstva. Na podlagi slednje ugotovitve tožena stranka v nadaljevanju utemeljuje sklepanje, da je tožnik ustanovil podjetje zgolj zato, da bi si pridobil delovno dovoljenje ter dovoljenje za prvo začasno prebivanje v RS in da njegov namen ni delati v RS, saj niti ne ve, kaj bo delal, niti kot lastnik podjetja ne pozna delovne in davčne zakonodaje RS, niti mu ni znan naslov nameravanega prebivališča v RS, kar kaže na obstoj razlogov za domnevo, da nima namena delati v skladu s pogodbo o zaposlitvi in delovnim dovoljenjem, zaradi katerega naj bi tudi pridobil zaprošeno dovoljenje za prvo začasno prebivanje tujca. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je odločila, da zavrne tožnikovo prošnjo, kljub izpolnjevanju pogojev iz 3. in 4. odstavka 33. člena ZTuj-2, ker obstajajo razlogi za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS. Odločitev utemeljuje na določilu 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2.

Tožnik v tožbi očita, da je izpodbijana odločba nezakonita, samovoljna in arbitrarna. Uveljavlja tožbene ugovore iz 1., 2. in 3. točke 1. odstavka 27. člena ZUS-1. Meni, da mu je bilo posledično poseženo v temeljne ustavne pravice iz 14. in 22. člena Ustave. Odločitev toženke graja, ker meni, da ji zakon ne daje diskrecijskega pooblastila za odločanje po prostem preudarku. Zagovarja stališče, da naj bi obstajala domneva, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu zgolj v primeru, če temelji na dejstvu, da je bilo ugotovljeno, da tujec predstavlja nevarnost za javni red in varnost ali mednarodne odnose RS, ne pa zgolj na dejstvu nepoznavanja zakonodaje RS, za kar naj bi šlo v tožnikovem primeru.

Tožnik sicer izrecno pritrjuje toženki, da je edini družbenik in poslovodni organ družbe A. d.o.o., ki izvaja dejavnost zaključnih del v gradbeništvu. Res je tudi, da ni vedel odgovora na vprašanje o pravni ureditvi v RS, češ da nima pravne izobrazbe, kar pomeni, da mu je tuje poznavanje zakonodaje, vključno z davčno in delovno. Vendar meni, da je v gradbeništvu potrebno poznavanje zakonodaje omejeno zgolj glede na samo delo, zato šteje kot preuranjen zaključek, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS, saj si za izpolnjevanje davčnih in administrativnih opravil lahko poišče strokovno pomoč. Nadalje meni, da od tujca, ki v Sloveniji namerava opravljati (ne)kvalificirana dela, ni mogoče pričakovati poznavanje slovenske zakonodaje. Po tožnikovem mnenju naj bi se preverjanje izpolnjevanje pogoja podrejanja slovenskemu pravnemu redu izvrševalo le v omejenem okviru pričakovanega dela, ki ga bo tujec opravljal na podlagi zaprošenega dovoljenja, ne pa na teoretičnem poznavanju pravnega reda RS.

V tožbi še očita, češ da mu ni bil izročen izvod zapisnika o ustnem zaslišanju tožnika, prav tako naj tožnik ne bi bil seznanjen z ugotovljenimi dejstvi. Nadalje ob sklicevanju na 9. člen ZUP izpodbijani odločitvi očita absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 3. točke 2. odstavka 237. člena ZUP, češ da naj tožniku ne bi bila dana možnost izjaviti se o dejstvih in dokazih pred izdajo odločbe.

Sodišču smiselno predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

V odgovoru na tožbo toženka vztraja pri pravnih in dejanskih razlogih, navedenih v izpodbijani odločbi. Smiselno predlaga, da naj sodišče tožbo zavrne.

Sodišče je odgovor na tožbo poslalo v vednost tožniku, ki v danem petnajstdnevnem roku svojega odgovora na navedbe toženke v odgovoru na tožbo ni vložil.

Zakonodajalec je uredil pravila glede prebivanja tujcev v RS v Zakonu o tujcih (ZTuj-2) v posebnem IV. poglavju – Prebivanje tujcev, z določili od člena 31 do 59. Tako je s 1. odstavkom 31. člena ZTuj-2 predpisal, da mora tujec, ki želi v RS vstopiti in v njej prebivati iz drugačnih razlogov, kot je to mogoče na podlagi vizuma, imeti dovoljenje za prebivanje.

Po definiciji dovoljenja za prebivanje, ki je vsebovana v določbi 2. odstavka 31. člena ZTuj-2, pomeni dovoljenje za prebivanje obenem tako dovoljenje za vstop v RS, kot tudi dovoljenje za prebivanje, bodisi za določen čas in za določen namen, bodisi za prebivanje za nedoločen čas. V skladu z določilom 1. odstavka 32. člena ZTuj-2 se torej dovoljenje za prebivanje izda bodisi kot dovoljenje za začasno prebivanje (1. točka), bodisi kot dovoljenje za stalno prebivanje (2. točka). V 2. odstavku 32. člena ZTuj-2 je zakonodajalec še predpisal, da se (prvo) dovoljenje za začasno prebivanje, za kar gre v obravnavani sporni zadevi, izda za določen namen in za določen čas. V zakonu je posebej predpisal, da mora biti že v sami prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje izrecno naveden namen prebivanja v RS (ali razlog iz 2. odstavka 35. člena ZTuj-2), zaradi katerega se tujcu lahko izda dovoljenje za prebivanje (2. odstavek 33. člena ZTuj-2).

Iz citirane določbe 2. odstavka 33. člena ZTuj-2, glede na uporabljeno dikcijo njene vsebine oziroma dobesedni jezikovni pomen njene vsebine, še zlasti pa glede na zakonodajalčevo uporabo besedne zveze „se tujcu lahko izda dovoljenje za prebivanje“, že zgolj ob uporabi besedne oziroma gramatikalne metode razlage pravnih norm, iz njene vsebine pomensko izhaja, da je s citiranim določilom zakonodajalec upravnemu organu nedvomno podelil diskrecijsko pooblastilo za odločanje o prošnji tujca za vstop in prebivanje v RS, četudi temu tožnik v tožbi izrecno oporeka, vendar po mnenju sodišča neutemeljeno, glede na razlago citiranih zakonskih norm, ki jo je sodišče podalo v tej sodbi pod točkami 12 do vključno 15. Navedeno pa velja med drugim tudi za izdajo dovoljenja za (prvo) prebivanje zaradi zaposlitve ali dela, ki ga je podrobneje uredil z določili 37. člena ZTuj-2.

Glede na citirano določilo 2. odstavka 33. člena ZTuj-2 gre pri izdaji oziroma zavrnitvi izdaje dovoljenja za začasno prebivanje tujca za upravno odločanje pristojnega organa na podlagi diskrecijskega pooblastila, to je zakonskega pooblastila za odločanje po prostem preudarku, ki je podvrženo sodnemu nadzoru pristojnih sodišč v upravnem sporu skladno z določilom 3. odstavka 40. člena  Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in nadaljnji). Po tem določilu v primeru, če je upravni organ pooblaščen, da odloča po prostem preudarku, sodišče preveri, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen.

Skladno s 40. členom ZUS-1, ki določa obseg in meje sodne presoje v upravnem sporu, je sodišče v konkretnem primeru preverilo, ali je izpodbijani upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen. Pri tem je sodišče ugotovilo, da je pristojni organ, katerega odločba se izpodbija, odločil o zaprošenem dovoljenju iz 37. člena ZTuj-2, na podlagi katerega se zaprošeno dovoljenje za začasno prebivanje tujcu zaradi zaposlitve ali dela izda zgolj v primeru, če prosilec kumulativno izpolnjuje vse predpisane pogoje iz 33. in 37. člena ZTuj-2 in če hkrati tudi ni razlogov za zavrnitev po 55. členu ZTuj-2, na kar pravilno v svoji obrazložitvi opozarja tudi tožena stranka. Sodišče je tako ugotovilo, da je tožena stranka pri izdaji izpodbijane odločbe odločala na podlagi 2. odstavka 33. člena ZTuj-2, ki upravnemu organu daje podlago za odločanje po prostem preudarku, pri tem pa je tožena stranka pravilno uporabila namen prostega preudarka in uporabo prostega preudarka tudi ustrezno obrazložila.

Tožena stranka je pravilno pojasnila, da so okoliščine, zaradi katerih se tujcu zaprošenega dovoljenja ne izda, taksativno določene v 55. členu ZTuj-2, med katerimi je v 5. alineji 1. odstavka 55. člena ZTuj-2 naveden eden izmed zadržkov za izdajo dovoljenja tujcu, ki je relevanten tudi v konkretnem primeru, in sicer, da se dovoljenje za prebivanje tujcu v RS ne izda, če obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu RS, četudi so kumulativno izpolnjeni vsi taksativno določeni pogoji iz 33. in 37. člena ZTuj-2. Tožena stranka je logično prepričljivo pojasnila, da so okoliščine, zaradi katerih se lahko zavrne izdajo zaprošenega dovoljenja podane v konkretnem primeru, saj to nedvomno izhaja že iz podatkov v tožnikovi prošnji s priloženimi listinami ter javno dostopne baze podatkov AJPES, še zlasti pa iz izjav samega tožnika v zapisniku ustnega zaslišanja na Veleposlaništvu RS v Prištini z dne 4. 4. 2014, ki ima v skladu z določilom 1. odstavka 80. člena ZUP dokazno veljavo javne listine, iz katere med drugim izhaja, da je tožnik sam izjavil, da ne pozna delovne in davčne zakonodaje v RS ter da je ustanovitelj navedenega podjetja A. d.o.o., ki tedaj še ni poslovalo oziroma ni imelo sklenjenih nobenih poslov, drugače kot v vlogi je navajal tudi kraj nameravanega prebivališča v Sloveniji ter pri tem  še navedel, da nima niti še sklenjene pogodbe s stanodajalcem, kar vse govori v prid logični pravilnosti zaključka toženke, da je podan zadržek za izdajo zaprošenega dovoljenja oziroma razlog iz 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2 za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS, zlasti zaradi dvoma o dejanskem namenu prebivanja tožnika v Sloveniji.

Glede na to, da tožnik ne pozna zakonodaje RS in da točno ne ve, katera dela konkretno bo opravljal v Sloveniji oziroma glede tega navaja različno, poleg tega pa njegovo podjetje za opravljanje gradbene dejavnosti, katerega edini družbenik in lastnik 100% deleža je tožnik, še ne posluje oziroma še nima sklenjenih poslov, tožena stranka utemeljeno ocenjuje, da so podani zadostni razlogi za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS. Iz navedenega tudi izhaja, da je v izpodbijani odločbi naveden in obrazložen razlog za sprejeto odločitev, v prid katere dodatno govori izjava samega tožnika na ustnem zaslišanju glede naslova nameravanega stanovanja v Sloveniji, glede katerega je tožnik različno navajal v vlogi za zaprošeno dovoljenje (v kateri je naveden naslov v C.), in sicer drugače kot na ustnem zaslišanju dne 4. 4. 2014 (ko navaja Č. kot kraj nameravanega prebivališča v RS), kar ne kaže resnično trdnega namena prebivanja tožnika v RS. Ker gre v konkretnem primeru za odločanje po prostem preudarku, je obseg sodne kontrole omejen v tem smislu, da sodišče ne presoja primernosti uporabe prostega preudarka, pač pa je v konkretnem primeru pri presoji zakonitosti izpodbijane odločbe relevantno le to, da so bili v konkretnem primeru podani razlogi za izdajo izpodbijane odločbe in da so ti razlogi ustrezno pojasnjeni. Glede na navedeno sodišče v skladu s pooblastilom zakonodajalca iz 2. odstavka 71. člena ZUS sledi utemeljitvi tožene stranke in njenih razlogov za sprejeto odločitev ne ponavlja, ampak se v celoti sklicuje na obrazložitev izpodbijane odločbe tožene stranke, kot je predhodno povzeta pod točkami 1 do vključno 4. V zvezi s tožbenimi navedbami pa še dodaja:

Sodišče se ne strinja s tožbeno navedbo, da ima pri odločanju toženke prevelik pomen ugotovitev, da tožnik ne pozna zakonodaje RS, četudi je to na posebno vprašanje izpovedal sam tožnik na ustnem zaslišanju na Veleposlaništvu RS v Prištini dne 4. 4. 2014 ob sodelovanju tolmača za albanski jezik, o čemer je bil tedaj sestavljen tudi zapisnik, ki ga je tožnik lastnoročno podpisal brez pripomb, zato ima v skladu s 1. odstavkom 80. člena ZUP dokazno moč javne listine. Na tej podlagi sodišče tudi ne more slediti tožbenemu očitku o bistveni kršitvi določb postopka zaradi zatrjevane kršitve temeljnega načela postopka o zaslišanju stranke iz 9. člena v zvezi s 146. členom ZUP, saj iz citiranega zapisnika o zaslišanju tožnika z dne 4. 4. 2014 nasprotno izhaja, da je tožniku med postopkom bila dana možnost izreči se o vseh dejstvih, ki so ključna za sprejeto odločitev.

Prav tako sodišče ne more slediti tožbenemu očitku o bistveni kršitvi določb postopka iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP zaradi zatrjevane pomanjkljivosti obrazložitve izpodbijane odločbe, ki naj bi onemogočala njen preizkus. Po mnenju sodišča za tak očitek, ki ga tožnik zgolj posplošeno uveljavlja, ni dejanske podlage. Obrazložitvi izpodbijane odločbe, kot je predhodno povzeta pod točkami 1 do vključno 4, ni mogoče utemeljeno očitati pomanjkljivosti ali notranjih protislovij, ki bi onemogočala njen preizkus, glede na njeno strukturo, obseg in pomensko logično prepričljivo izražene dejanske in pravne ugotovitve ter zaključke z razlogi tožene stranke, saj je logično prepričljivo utemeljena skladno s podatki v listinah predloženega upravnega spisa, vključno z zapisnikom o ustnem zaslišanju tožnika z dne 4. 4. 2014, ki jih tožnik v tožbi niti ne izpodbija. Sodišče se strinja s toženo stranko, da bi tožnik kot 100% lastnik  gospodarske družbe moral vedeti vsaj najosnovnejše stvari o svojem delu v tej gospodarski družbi oziroma kaj konkretno bo delal, kot tudi poznati zakonodajo RS, povezano z odgovornostjo za (zakonitost) poslovanja v pravnem prometu in tudi nasproti tretjim (fizičnim in pravnim) osebam, česar pa tožnik, ki v tožbi (v 2. odstavku na str. 3) izrecno navaja, da je edini družbenik in poslovodni organ družbe A. d.o.o., po lastni izjavi ne pozna, kar je pri toženi stranki utemeljeno vzbudilo domnevo, da se ne bo podrejal pravnemu redu RS, saj je zaradi tožnikovega nepoznavanja teh zadev logično pravilno sklepala in je utemeljeno podvomila o dejanskem namenu prebivanja tožnika v Sloveniji, saj navedeno tudi po presoji sodišča že samo po sebi vzbuja dvom, da prošnja za dovoljenje v konkretnem primeru ni bila vložena zaradi opravljanja dela tožnika v omenjenem podjetju, ampak zaradi drugih namenov.

Sodišče tožniku le še pojasnjuje, da glede na citirano zakonsko ureditev (v IV poglavju Zakona o tujcih oziroma ZZDT-1) pridobljeno delovno dovoljenje samo po sebi še ne pomeni, da ima s tem avtomatično hkrati tožnik kot tujec v RS odobreno tudi začasno bivanje v RS, prav tako pa tudi ne gre za kršitev tožnikovih ustavnih pravic, v kolikor mu je prošnja za dovoljenje za začasno bivanje tujca zavrnjena, saj gre za dva različna postopka, v katerih odločajo različni pristojni organi na podlagi individualnih vlog strank, ki imajo zoper sprejete odločitve na voljo različna pravna sredstva, nenazadnje tudi sodno varstvo v upravnem sporu.

Po povedanem je sodišče odločilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1. Po določilu 4. odstavka 25. člena ZUS-1 trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne, za kar gre v obravnavanem primeru, kot tudi, če sodišče tožbo zavrže ali postopek ustavi.

ZTuj-2 člen 31, 32, 33, 37, 55, 55/1, 55/1-5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.