UPRS sodba in sklep I U 486/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-04-22

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Liljana Polanec

dovoljenje za začasno prebivanje - prvo dovoljenje za začasno prebivanje - dovoljenje za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela - domneva nepodrejanja pravnemu redu RS - nepravilno ugotovljeno dejansko stanje

Tožena stranka je nepravilno ugotovila dejansko stanje glede obstoja razlogov za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije in nepravilno je ravnala tudi v načinu ugotavljanja omenjene domneve. Pri ugotavljanju domneve namreč ne gre za to, da upravni organ išče in ugotavlja izključno tista dejstva, ki bi morebiti lahko vodila do zaključka, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu. Upravni organ namreč veže načelo materialne resnice, kar pomeni, da ima organ obveznost, da ugotovi resnično dejansko stanje in v ta namen ugotovi vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.

Na zaslišanju tožnik ni bil seznanjen o tem, da obstaja domneva, da se ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije, zato tudi ni imel možnosti, da bi dokazoval nasprotno, pri čemer pa je tožena stranka na podlagi načela materialne resnice imela možnost, da bi dvome preverila z zaslišanjem prič.

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba št. 214-20444/2013-11 z dne 11. 2. 2014 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 342,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi prvega odstavka 54. člena v zvezi z drugim odstavkom 86. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2), v zadevi izdaje dovoljenja za prvo prebivanje A.A., katerega v postopku zastopa pooblaščenka B.B., direktorica podjetja C. d.o.o., odločila, da se prošnja za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje tožnika zavrne. V obrazložitvi akta je navedeno, da je pooblaščenka B.B. dne 9. 12. 2013 za tožnika vložila prošnjo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji iz razloga zaposlitve ali dela, skladno z določbo 37. člena ZTuj-2. Uprava Kriminalistične policije je dne 19. 12. 2013 v elektronski obliki organu odgovorila, da pri preverki za tožnika niso zaznali zadržkov za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Sloveniji. Č.Č., Minister svetovalec na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Kairu je dne 30. 12. 2013 v elektronskem sporočilu predlagal, da se stranko pred izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji zasliši, saj imajo občutek, da mu nekdo ureja dovoljenje za prebivanje v Evropski Uniji. Stranka namreč ni znala pojasniti, kaj bo v Sloveniji delala, ali bo zaposlena v C. d.o.o., ali ve, kje bo prebivala. Prav tako ne ve, kakšen bo njegov osebni dohodek, kako je prišel do Slovenije, prej še ni nikoli potoval v Slovenijo. Zaradi dvoma o dejanskem namenu prebivanja tujca v Republiki Sloveniji in zaradi sistematičnih zlorab dovoljenj za prebivanje je bil tožnik zaslišan dne 26. 1. 2014 na veleposlaništvu v Egiptu. Imenovani je na zaslišanju med drugim povedal, da potuje v Ljubljano, ki je glavno mesto. Začel bo v podjetju postopke, da bo premaknil podjetje naprej. Njegove stranke bodo gradbena podjetja in druga investitorska podjetja. Njegovo delo bo uvoz in izvoz, design, gradbeni odri in morda nakup tujih delnic evropskih podjetij. Je poročen, ima 21 letnega sina in 18 letno punco. Lastnik podjetja bo sam, trenutno je lastnica podjetja še B.B., ki mu je tudi pomagala pri papirjih. Ona je lastnica podjetja D., plačal je okoli 400.00 EUR. B.B. je spoznal preko inženirja, ki mu je ime E.E.; njegova žena je izvorno iz Slovenije. Z njim je imel pogovor in on mu je predlagal, da je Slovenija mirna država in dobro okolje za poslovanje. Od E.E. žena mu je predlagala kontakt, in sicer B.B.. Je tudi agent italijanskega podjetja F. Co., ki se nahaja pri Udinah, zato gre večkrat tudi v Portorož. E.E. mu je uredil tudi termin pri B.B. Za kakšno časovno obdobje ima izdano delovno dovoljenje, tožnik ne ve, ker ga ni pogledal, za kakšno delovno mesto mu je izdano delovno dovoljenje, pove, da bo delal kot projektni manager. Konkretno kakšno delo bo opravljal, odgovori, da bo poskušal zaposliti dizajnerje. Imel je že intervju z gospodom X.X. Morda bo moral zaposliti ljudi iz vzhoda in Slovenije, ki so ugodnejši glede na prihodke. Upa, da bo B.B. delala na računovodstvu. Podjetje D. iz Ljubljane mu je že ponudilo celotno podporo na finančnem in administrativnem področju. Uporabil pa bo tudi svoje kontakte v zalivu. V Dubaju in Savdski Arabiji je že bil partner v podjetjih, od katerih izkušnje bo uporabil. Rad bi evropske produkte, visoke kakovosti, prodajal v »Zaliv« in v Egipt, ko se razmere izboljšajo. Direktor podjetja je B.B., E.E. je tudi pooblaščen za nekatere zadeve, preko notarja. Za pogodbo o zaposlitvi tožnik ne ve, ali jo je podpisal. B.B. mu je poslala veliko papirjev, med temi papirji ne ve, ali je bila tudi pogodba. Časovno ne ve, kdaj jo je podpisal, če jo je, jo je v Egiptu. Pogodbe o zaposlitvi ni prebral. Po pogodbi ne bo direktor: bo lastnik in projektni menedžer. Ne bo imel časa biti ves čas v Sloveniji. Za časovno veljavnost pogodbe pove, da dokler bo podjetje delovalo, bo imel tudi delovno pogodbo. Naslov podjetja je C. v Ljubljani, naslova se ne spomni. Glede izkušenj pove, da je ustanovil že 4 podjetja za gradbeništvo in design po celem svetu. Prvo podjetje je bilo v Egiptu G. Egypt. Njegovo podjetje G. je glavni agent za H. v Egiptu, Sudanu in Libiji. Drugo podjetje je I. registrirano v Egiptu s partnerjem v Italiji. Tretje je v Dubaju podjetje J., ki je egiptovsko, kanadsko in nemško podjetje. Četrto podjetje je K., ki je iz Savdske Arabije z egiptovskimi partnerji. Je pa tudi agent egiptovskega podjetja H., ki ima sedež v Franciji. Po pogodbi pove, da mu pripada približno 1500.00 EUR. Ker je lastnik podjetja, bo on odrejal, kaj bo delal. Namerava čez nekaj mesecev (do aprila ali maja) pričeti z delom. Ve, da Slovenija ni močna država za njegovo tržišče, v kateri bi se lahko prodajalo blago. Usmeril se bo na izvoz v druge države, ne bo pa odšel v druge države EU. V Sloveniji je stanoval v Hotelu L., bo pa stanoval v stanovanju, vendar kje bo to, še ne ve, nekje v Ljubljani bo najel stanovanje. V Sloveniji se bo pogovarjal v angleškem jeziku, ne piše in ne govori slovenskega jezika. Vsa družina se ne namerava nujno preseliti z njim v Slovenijo. Slovenijo je izbral zato, ker nudi dobro in varno okolje, kjer je malo kriminala, ljudje so delovni. Prvi sedež bo v Sloveniji zaradi dobrega družabnega okolja in ker je Slovenija del evropske skupnosti in varna država, ima tudi davčni sistem zelo jasen.

Na zaslišanju je bil tožnik seznanjen, da se, če ne bo izkazal namena svojega prebivanja Republiki Sloveniji, dovoljenje za začasno prebivanje, ne izda, če obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije, skladno s peto alineo prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. Seznanjen je bil, da je upravni organ ugotovil, da je bilo podjetje ustanovljeno fiktivno (s pomočjo tretjih oseb) z namenom lažje pridobitve delovnega dovoljenja in posledično dovoljenja za začasno prebivanje; prebivanje v Sloveniji, ki ni skladno z namenom, zaradi katerega je tujec zaprosil za izdajo dovoljenja za prebivanje.

Organ se nato sklicuje na 2. odstavek 31. člena ZTuj-2, 33. in 37. člen ZTuj-2, ter 55. člen ZTuj-2, peto alineo prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. V postopku je bilo nesporno ugotovljeno, da je imenovani tujec od 18. 9. 2013 100 % lastnik podjetja C. v Ljubljani d.o.o., vpisan kot direktor, poleg tega je vpisana z dne 18. 9. 2013 direktorica B.B., brez lastniškega deleža v tem podjetju, nadalje je ugotovljeno, da tožnik ne pozna točnega sedeža oziroma naslova podjetja. Iz Poslovnega registra Slovenije (AJPES) izhaja, da je poleg B.B. vpisan kot direktor tudi tožnik in še kot prokurist M.M., za katerega tožnik ne ve. Po vpisu v Poslovni register Slovenije (AJPES) je pridobil tudi dovoljenje za zaposlitev za tujce, ki so najmanj 51 % lastniki - ZZ, z veljavnostjo od 6. 12. 2013 do 5. 12. 2014, vendar o tem ne ve ničesar, pomagala mu je pri pridobitvi delovnega dovoljenja direktorica B.B.. Iz predložene pogodbe o zaposlitvi je razvidno, da je le-ta podpisana s strani obeh pogodbenih strank dne 4. 10. 2013, in da je le-ta sklenjena za določen čas enega leta, in sicer za čas veljavnosti delovnega dovoljenja do 5. 12. 2014, za delovno mesto vodja projektov podjetja, vendar po njegovi izjavi ni siguren, če jo je sploh podpisal. Iz izjav tujca, ki so podane na zapisnik, ugotovitev Veleposlaništva v Egiptu, predloženih dokazil in uradnih evidenc izhaja, da je tožniku pri ustanovitvi podjetja pomagala tretja oseba, to je B.B.. Pogodbe o zaposlitvi ni podpisal, zato določb pogodbe tudi ne pozna, saj jo ni prebral, ne ve tudi kraja oziroma sedeža podjetja, posledično ne pozna tudi ostalih določb pogodbe, predvsem pa v delu, koliko znaša njegova plača in koliko mu po pogodbi pripada letnega dopusta. Po pogodbi je razporejen na delovno mesto vodje projektov, za kar ima izdano tudi delovno dovoljenje, vendar ne ve, od kdaj do kdaj ima veljavno delovno dovoljenje. V svoji izjavi pove, da je sklenil pogodbo za čas, dokler bo podjetje delovalo. Nadalje ne ve, da ima podjetje po izpisku iz AJPESa prokurista, ne ve, da sta oba vpisana z B.B. kot direktorja, le da je on vpisan kot 100 % lastnik. Ne razume slovenskega jezika, govori angleško in francosko. Prav tako ima ustanovljena še 4 podjetja, po enega v Dubaju, Libiji, Savdski Arabiji in v Franciji. Če bi imel žig slovenskega podjetja, bi lažje posloval, za kar bi moral posledično periodično poslovati v več državah. Odhajal naj bi v vsako podjetje periodično razdeljeno na 12 mesecev za vsa 4 podjetja. Na podlagi zgoraj navedenih dejstev je bilo ugotovljeno, da tožnik ne pozna na novoustanovljenega podjetja C. d.o.o. v delu, kje je sedež podjetja, ne ve, da ima podjetje dva direktorja, enega prokurista, ne pozna določb pogodbe, katero je sam podpisal, prav tako ne ve, za koliko časa mu je izdano delovno dovoljenje ter ima ustanovljena že 4 podjetja po svetu (Dubaj, Savdska Arabija, Francija in Libija), za kar obstaja sum, da tujec ne namerava prebivati v Republiki Sloveniji v skladu z namenom, zaradi katerega je zaprosil za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje, kar predstavlja zadosten razlog za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Njegova 4 podjetja po državah predstavljajo domnevo, saj bo njegovo dejansko prebivanje v Sloveniji vezano na poslovanje v več državah, kjer naj bi periodično odhajal na 12 mesecev za vsa 4 podjetja, kar pomeni, da tožnik ne namerava v Republiki Sloveniji prebivati z namenom, zaradi katerega je zaprosil za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela.

V tožbi tožnik meni, da je tožena stranka zmotno ugotovila dejansko stanje, prav tako pa je nepravilno uporabila materialno pravo. Nepravilna uporaba materialnega prava izhaja že iz dejstva, da je tožena stranka nepravilno utemeljila domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu RS. To svojo domnevo je namreč utemeljila s svojo ugotovitvijo, da tožnik ne namerava prebivati z namenom, zaradi katerega je zaprosil za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Tudi, v kolikor bi bilo temu res tako, pa ni, kar bo tožnik v nadaljevanju tudi pojasnil in dokazal, to ne more privesti do zaključka, suma ali domneve, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu. Tožena stranka si popolnoma napačno tolmači pomen besed »podrejanje pravnemu redu RS«. ZTuj-2 ki v 5. alineji prvega odstavka 55. člena uporablja to besedno zvezo, le te sicer resda nikjer eksplicitno ne definira, vendar pa to ne pomeni, da si sme tožena stranka navedeno tolmačiti po svoje. V takšnih primerih je upravni organ definicijo dolžan iskati v samem smislu in namenu zakona. ZTuj-2 tako na več mestih nakaže, kaj smatra za »nepodrejanje pravnemu redu RS«. To zelo jasno nakaže že v tretjem in četrtem odstavku omenjenega člena. Tako naj bi sem spadali predvsem dokazi, kot so pretekle odločbe glede storjenih kaznivih dejanj ali storjenih prekrškov. Razlog za zavrnitev bi bil tudi npr. obstoj resnih razlogov za sum, da utegne tujec pomeniti nevarnost za javni red in varnost ali mednarodne odnose, obstoj suma, da bo prebivanje tujca v Sloveniji povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, posredovanjem mamil ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Če dejstvo, da tujec ne bo bival v Sloveniji skladno z namenom, zaradi katerega je zaprosil za dovoljenje za začasno prebivanje, že pomeni domnevo glede nepodrejanja pravnemu redu, to predstavlja prevelik poseg v tožnikove pravice. Tožena stranka je s svojim ravnanjem oziroma napačno odločitvijo tožniku posegla v njegovo ustavno pravico do svobode dela, katero Ustava ureja v svojem 49. členu in pravi, da lahko vsakdo prosto izbira zaposlitev, vsakomur je namreč pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto. Prav tako pa je odločba posegla v tožnikovo ustavno pravico do svobode gibanja, ki jo Ustava ureja v svojem 29. členu in določa, da ima vsakdo pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče, ta pravica pa se sme z zakonom omejiti le, da bi se zavaroval javni red, ali če ravnanje ne pomeni nevarnosti za javni red, prav tako pa ne ustreza niti ostalim razlogom, zaradi katerih je mogoče omejiti svobodo gibanja posameznika. Navedeno pomeni, da tožnik doslej kaznivih ravnanj v svoji državi ni izvrševal, iz česar je mogoče utemeljeno sklepati, da le-teh ne bo izvrševal niti v Sloveniji. Tožnik na tem mestu želi naslovno sodišče spomniti tudi na dejstvo, da mu zaradi nezakonite odločbe tožene stranke nastaja škoda, prav tako pa nastaja podjetju C. d.o.o., saj tožnik zaradi odločitve tožene stranke dela, za katero mu je bilo izdano veljavno dovoljenje za delo, ne more opravljati. Njegovo podjetje C. d.o.o. ves čas sproti plačuje vse davčne obveznosti, ki jih ima v Sloveniji, kar izhaja iz priloženega potrdila DURS z dne 11. 3. 2014. Tožnik je v Sloveniji s pomočjo B.B. ter svojega dobrega znanca prokurista M.M. ustanovil povsem resnično in delujoče podjetje z imenom C. d.o.o. Obe osebi sta pripravljeni jamčiti, da je tožnik resnični poslovnež, ki je v Sloveniji odprl resnično podjetje in se bo tu ukvarjal z resničnimi posli. Kakršenkoli drugi zaključek bi bil zmoten. V zvezi s tem tožnik tožbi prilaga pisni izjavi obeh prič, skupaj z njihovimi osebnimi izkaznicami ter notarsko overjenimi podpisi. Ne glede na pisne izjave prič, pa tožnik vztraja, da se omenjene priče zasliši tudi pred sodiščem, saj se bo sodišče lahko le tako popolnoma prepričalo o njihovi verodostojnosti. Da podjetje resnično posluje od samega začetka ter ima resnični dobiček kljub dejstvu, da tožnik kot njen lastnik in direktor še nima dovoljenja za začasno prebivanje, izhaja tudi iz priloženega izkaza bilančnega dobička za leto 2013.

Tožniku se očita, da na razgovoru ni znal pojasniti, kaj bo v Sloveniji delal. Tožnik je na več mestih v zapisniku pojasnil, da bo imel vlogo »projektnega managerja« torej projektnega vodje, ki se bo ukvarjal z vodenjem podjetja. Prav tako bo lastnik. Prav tako je večkrat navedel, s kakšno dejavnostjo se bo podjetje ukvarjalo. Da je tožnik bil seznanjen z delom ki ga bo opravljal, ne izhaja le iz samega zapisnika, temveč tudi iz dejstva, da si je dal pogodbo o zaposlitvi prevesti v arabski jezik.

Iz zapisnika samega izhaja, da tožnik ve, da bo delal v C. d.o.o., saj večkrat omeni njegovo ime. Glede naslova podjetja, ki ga tožnik ni vedel povedati na zaslišanju, je potrebno poudariti, da se tožnik tisti trenutek le tega ni mogel spomniti. Pomembno je, da ve, kje se ta fizično nahaja ter da ve, kako do njega priti. Poleg tega tožnik še ni bil tolikokrat v Sloveniji, da bi si zapomnil vsa imena ulic okrog podjetja, nenazadnje so imena slovenskih ulic za arabsko govorečega tujca izredno težko izgovorljiva in se jih je težko zapomniti. Glede naslova, kje naj bi prebival pa je potrebno poudariti, da tožnik še nima urejenega prebivališča v Sloveniji niti ga ne more imeti, saj še ni imetnik dovoljenja za začasno prebivanje. Posledično je popolnoma normalno, da tožnik ne more vedeti za naslov, kjer ima bivališče. Tožnik je zaradi pomanjkanja dokumentov v času svojih obiskov dolžan živeti v hotelu.

Od njega se ne more pričakovati, da si zapomni, da bo prejemal oz. da prejema bruto plačo v višini 849,00 EUR. Kot direktor štirih podjetij v različnih državah nima potrebe, da bi si v vsakem izplačeval visoko plačo. Drugačno ravnanje tožnika kot lastnika podjetja bi bilo zaradi posledično visokih obdavčitev zelo neodgovorno ter potratno. Na podlagi navedenega je sam s seboj podpisal takšno pogodbo o zaposlitvi, kjer si izplačuje minimalno plačo. Kakšna je ta minimalna plača v Sloveniji, ki se enkrat ali večkrat letno zamenja, pa si seveda ni mogel zapomniti niti se tega od njega ne bi smelo pričakovati. Dejstvo namreč je, da 95 % slovenskih državljanov ne ve, kakšna je minimalna plača v tem trenutku. Pogodbo o zaposlitvi v slovenskem jeziku mu je pripravila njegova pooblaščenka ter računovodkinja podjetja C. d.o.o. B.B. Ta mu je v postopku ustanavljanja podjetja ter v postopku pridobitve delovnega dovoljenja posredovala obsežno listinsko dokumentacijo, večji del katere je moral lastnoročno podpisovati ter pregledovati. Tožnik ni mogel zagotovo vedeti, ali je bil določen dokument tudi podpisan z njegove strani, saj mu je celoten postopek pridobitve delovnega dovoljenja kot tudi dovoljenja za prebivanje pomagala urejati prav B.B.. Tožnik se je v zvezi s tem, ali je določen dokument bil podpisan v celoti zanesel na B.B., ki jo je tudi pooblastil, da to preverja ter vodi. Da je bila pogodba o zaposlitvi podpisana, nenazadnje izhaja iz spisa tožene stranke, zaradi česar je bilo takšno vprašanje popolnoma neumestno. Podpis je celo overovljen. Da je bil tožnik seznanjen s pogodbo o zaposlitvi ter jo je prebral lahko potrdi tudi priča B.B.. Očitek, da tožnik ne ve, kdo je prokurist podjetja C. d.o.o., je prav tako izmišljen. Iz zapisnika z dne 26.1.2014 na enem mestu sicer res izhaja, kot da ne ve, vendar že na drugem mestu v zapisniku tožnik pove: »E.E. je tudi pooblaščen za nekatere zadeve, katerega mu je dal preko notarja.« Očitno je, da je bil tožnik pri vprašanju, kdo je prokurist zmeden zaradi uporabe besede prokurist. V vsakem jeziku se namreč uporablja druga beseda za to delovno mesto. Pomembno je predvsem to, da je vedel, da je E.E. pooblastil na podlagi notarskega zapisa, da zanj opravlja posle podjetja. Dejstvo je, da sta E.E. ter prokurist M.M. ena in ista oseba. Pri Egipčanih je povsem običajna uporaba neformalnih imen posameznikov. E.E. je neformalno ime in pod takšnim imenom ga tožnik tudi dobro pozna. Tudi sicer pa je bil tožnik ob tem vprašanju očitno že utrujen in zmeden. Dejstvo, da se prokurist ter tožnik dobro poznata, izhaja tudi iz tega, da je prav prokurist tisti, ki mu je predlagal, da začne poslovati v Sloveniji ter da tu odpre podjetje. O dobrem poznanstvu med obema kot tudi o poslovnem sodelovanju lahko izpove tudi sam prokurist M.M. Tožniku se očita, da je na zapisnik izpovedal, da v Sloveniji še nikoli ni bil. Dejstvo je, da je bil, kar prav tako izhaja iz zapisnika. Izpovedal je celo kje je stanoval v preteklosti - v hotelu L.. Ne oporeka, da mu je za prebivanje pomagala tretja oseba. Tožnik kot tujec ne pozna slovenske zakonodaje na področju pridobivanja delovnih dovoljenj, dovoljenj za prebivanje ali ustanavljanja podjetij. Bilo bi neživljenjsko, če bi se takšno poznavanje od njega pričakovalo. Posledično je za vse te postopke potreboval tujo pomoč - pooblaščenca v Sloveniji, ki te postopke pozna in mu jih pomaga izvesti. Tudi če bi poznal vse te postopke in bi s tem o slovenskem pravu na tem področju vedel več kot 90 % državljanov, pa noben zakon ne določa, da si tujec za pomoč ne sme najeti pooblaščenca. Tožniku se na koncu še očita, da zaradi svojih obstoječih štirih podjetij ne bo mogel ves čas prebivati v Sloveniji. Takšne zahteve slovenska zakonodaja ne pozna. Od nekoga, ki prejme dovoljenje za začasno prebivanje zaradi zaposlitve/dela se ne more in ne sme pričakovati, da bo ves svoj čas prebil v Sloveniji. Takšne zahteve ZTuj-2 ali katerikoli drug zakon ne določa, saj bi bil o to povsem neživljenjsko. Povsem običajno je torej da mnogo direktorjev kot tudi navadnih delavcev v slovenskih podjetjih ogromno časa preživi v tujini. Prilaga overjeno pisno izjavo priče B.B. s kopijo osebne izkaznice  ter overjeno pisno izjavo priče M.M. s kopijo osebne izkaznice ter prevodom sodnega tolmača. Predlaga zaslišanje obeh.

Tožnik meni, da bi naslovno sodišče v tej zadevi moralo odločiti po opravljeni glavni obravnavi, saj bi bilo potrebno zaslišati predlagani priči B.B. ter M.M. Prav tako bi bilo obstoječe dokaze, predvsem zapisnik z dne 26. 1. 2014 potrebno ponovno presoditi, saj jih je tožena stranka napačno presodila. Omenjena dejstva in dokaze v tej tožbi tožnik upravičeno ni mogel predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. Tožnik takšne možnosti na zaslišanju na slovenskem veleposlaništvu v Egiptu ni imel, saj so se priče takrat nahajale v Sloveniji. Tudi sicer pa ni mislil, da bi bile njihove izpovedbe potrebne, saj je menil da bo njegovi prošnji za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje ugodeno. Predlaga, da sodišče odločbo spremeni v sporu polne jurisdikcije, podredno pa, da izpodbijano odločbo odpravi. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da odločba ni posegla v svobodo gibanja po 32. členu Ustave RS ter 49. členu Ustave RS do svobode dela, saj se je sama zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela (37. člen ZTuj-2) presojala zgolj po ZTuj-2, konkretno po 5. alinei 1. odstavka 55. člena. Upravni organ prav tako ni preverjal na pristojni davčni upravi, ali ima podjetje poravnane vse davčne obveznosti, poleg tega pa ima podjetje zavedena po izpisku iz AJPES dva direktorja, poleg tožeče stranke še direktorico B.B., slovensko državljanko, ki lahko opravlja vse posle, zato sami poravnani davčni prispevki niso zadostni za izdajo zaprošenega dovoljenja za začasno prebivanje. Upravni organ se pri izdaji odločbe o zavrnitvi ni spuščal v preverjanje priložene ostale dokumentacije, ki jo je tožeča stranka k prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje tudi predložila, to je npr. potrdilom o nekaznovanju, temveč zgolj v pogodbo o zaposlitvi, zapisnik o zaslišanju tožeče stranke, zadržke pristojnega veleposlaništva in uradne evidence, do katerih ima po uradni dolžnosti možnost vpogleda. Pri izdaji odločbe o zavrnitvi so se presojali zgolj razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, to je, da tožeča stranka ne pozna določb v pogodbi, da bo odšla opravljati delo v druge države, kjer je tudi direktor podjetij (Dubaju, Libiji, Savdski Arabiji in v Franciji) ter da si je pridobila delovno dovoljenje z namenom lažje pridobitve dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji, zato je upravni organ obravnaval vlogo individualno. Upravni organ Upravnemu sodišču pojasnjuje, da se v zadnjem času obravnava zelo veliko prošenj prosilcev, ki prihajajo iz tretjih držav, da se pri Zavodu za zaposlovanje RS v zadnjem obdobju najlažje pridobi delovno dovoljenje, da postaneš večinski lastnik podjetja v Sloveniji. Slovenski državljan registrira podjetje, lastnike pa poišče med tujci. Tu gre predvsem za izigravanje slovenske zakonodaje. Pogosto je to tudi način, kako se prebiti na odprti Evropski trg. Ob zaposlitvi tujca, ki ni iz Evropske unije, mora delodajalec načeloma upoštevati trg delovne sile. Prek pristojnega Zavoda za zaposlovanje mora preveriti ali so v evidenci brezposelnih osebe, ki ustrezajo njegovim potrebam, če se v tem primeru ne more zaposliti. Tujec pa se lahko v Sloveniji zaposli brez preverjanja trga dela, če se zaposli v slovenski družbi, katere je večinski lastnik oziroma njegov poslovni delež znaša več kot polovico oziroma vsaj 51 odstotkov. Tujci lahko pri nas ustanavljajo podjetja le, če imajo osebno delovno dovoljenje, torej po 20 mesecih dela v Sloveniji, temu pa se lahko izognejo, če ustanovijo ali kupijo slovensko podjetje, pod pogojem, da niso edini zastopniki družbe. Za te družbe se kasneje (pri podaljšanju dovoljenj za začasno prebivanje tujcev) ugotovi, da so bile ustanovljene fiktivno, da dejansko ne poslujejo, da tujci dejansko ne prebivajo v Sloveniji oziroma ne prebivajo v skladu z namenom, zaradi katerega so zaprosili za izdajo dovoljenja ali ne opravljajo dela, zaradi katerega so prišli v Slovenijo. Upravni organ poudarja, da bi tujec kot 100 odstotni lastnik podjetja C. d.o.o in kot zaposleni delavec v svojem podjetju moral vedeti osnovne stvari podjetja in predvsem, kdo je prokurist podjetja, kdo je podpisal pogodbo o zaposlitvi, določbe v pogodbi in vse ostale očitke upravnemu organu v tožbi, zato ne spreminja svoje odločitve, saj meni, da obstajajo zadržki za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje.

V nadaljnji pripravljalni vlogi tožnik zanika, da bi obstajal sum, da se ne bo podrejal pravnemu redu, pri čemer se sklicuje na že dosedanje obsežne navedbe. Tudi v kolikor bi sum obstajal, pa to ni zadosten dokazni standard. Glede na to, da zakon ne poda definicije suma, je potrebno izhajati iz kazenske procesne terminologije (sodba Vrhovnega sodišča pod opr. št. XI Ips 39/2009: »Utemeljen sum je visoka stopnja artikulirane, konkretne in specifične verjetnosti, da je določena oseba storila kaznivo dejanje«). Da je zadeva še bolj pereča, k temu pripomore le napol uporaben zapisnik o zaslišanju tožnika. Tako je na več mestih razvidno, da tožnik ni razumel vprašanja ter posledično ni mogel podati točnih odgovorov. O vseh teh vprašanjih in odgovorih je bilo veliko zapisanega že v tožbi. Tožnik pa dodaja, da so bila nekatera vprašanja na zaslišanju nadvse neprimerna, saj je bil že vnaprej obsojen na to, da nanje ne bo znal točno odgovoriti. Tu gre predvsem za vprašanja, ki se nanašajo na naslov sedeža podjetja, višino plače po pogodbi o zaposlitvi, itd. Dejstvo namreč je, da je tožnik podjetnik, katerega naloga je, da na podlagi poslovnih poznanstev ter poslovnega znanja sklepa pogodbe ter skrbi za dolgoročno rast podjetja. Njegova naloga nikakor ni, da bi se ukvarjal s t.i. »mikro-menedžmentom« podjetja in bil seznanjen s svojo minimalno plačo. Kot se od njega ne more pričakovati, da bi v času, ko je bilo podjetje komajda ustanovljeno, sam pa še ne živi v Sloveniji, moral poznati naslov sedeža podjetja. Tisti, ki je dolžan poznati takšne informacije, so njegovi podrejeni, ki se ukvarjajo z dnevnim poslovanjem podjetja, torej tisti, ki plačujejo elektriko v pisarni, plačujejo najemnino, poskrbijo za čiščenje pisarne, vodijo računovodstvo, skrbijo za redno plačevanje davkov, itd. Oseba, ki vse te podatke pozna, je zagotovo prav B.B., ki jo je tožnik že predlagal kot pričo. Po drugi strani je povsem normalno, da se od B.B: ne more pričakovati, da ima strateško vizijo za podjetje C. d.o.o. ali da ima mnogo poslovnih partnerjev v Savdski Arabiji, s katerimi bo poslovala preko omenjenega podjetja. To je naloga in področje tožnika. V času poteka predmetnega postopka, podjetje C. d.o.o. s svojimi poslovnimi partnerji že sklepa in podpisuje večje število pogodb, ki skupaj dosegajo visoke vsote prometa. Od vseh teh sklenjenih poslov bo pridobila tudi Slovenija, in sicer na podlagi obdavčevanja le teh. Kot dokaz tožnik prilaga kopijo potrdila o izdaji dokumentarnega akreditiva z dne 29. 4. 2014, skupaj s sodno overjenim prevodom. Iz konkretnega dokumentarnega akreditiva je torej razvidno, da bo podjetje tožnika v Sloveniji (C. d.o.o.) v vlogi dobavitelja dobavilo blago (»lesene tramove in T28 nastavljive podkrožnike OF 60 T28 nastavljive vilice OD 60 3M»), naročnik - družba N. co. iz Savdske Arabije pa mu je za dobavo zagotovila plačilo preko dokumentarnega akreditiva, in sicer v višini 441.270,80 EUR. Druge dokaze o aktivnem delovanju in poslovanju podjetja tožnika predstavljajo tudi tri naročilnice s strani naročnika družbe N. co. iz Savdske Arabije. Tudi pri teh naročilih je dobavitelj podjetje tožnika (C. d.o.o.). Gre za naročilnico z dne 8. 4. 2014 za lesene tramove v vrednosti 296.170,00 EUR, naročilnico z dne 23. 4. 2014 za lesene tramove v vrednosti 165.072,00 EUR ter naročilnico z dne 13. 4. 2014 za material za opaže v vrednosti 145.100,00 EUR. Dodatne podrobnosti so razvidne iz samih naročilnic. Kot je razvidno iz zgoraj navedenih dokazov, je podjetje tožnika v delujočem stanju, in sicer kljub dejstvu, da mu tožena stranka ne želi izdati dovoljenja za začasno prebivanje, s čimer je tožnik prejel hladno prho. Nadvse neverjetno je, kako je po eni strani lahko brez težav ustanovil podjetje, plačal ustanovitveni kapital, prejel delovno dovoljenje za delovno mesto vodje projektov v svojem podjetju, na koncu pa mu ni bilo dovoljeno, da živi v Sloveniji. Edini razlog, zaradi katerega podjetje tožnika trenutno še deluje in sklepa posle je, ker tožnik upa, da bo naslovno sodišče, po izvedbi vseh dokazov sprevidelo zmotno in nepravilno odločitev tožene stranke. V kolikor do tega ne bo prišlo, podjetje C. d.o.o. ne bo moglo poslovati ali poslovati vsaj v takšni meri, kot bi lahko. Delovanje podjetja C. d.o.o. je lahko zgolj pozitivno za slovensko gospodarstvo. Onemogočanje delovanja takšnega podjetja zaradi nekakšnih neutemeljenih »sumov«, da tožnik ne namerava živeti v Sloveniji skladno z namenom, pa je ne le nezakonito temveč tudi nespametno. Prilaga kopijo potrdila o izdaji dokumentarnega akreditiva, kopijo naročilnice z dne 8. 4. 2014, kopijo naročilnice z dne 23. 4. 2014, kopijo naročilnice z dne 13. 4. 2014.

V odgovoru na pripravljalno vlogo tožena stranka pravi, da je glede na nasprotujoče si izjave, predložena dokazila in podatke iz uradnih evidenc bilo ugotovljeno, da obstaja sum, da prosilec ne namerava prebivati v Republiki Sloveniji v skladu z namenom, za katerega je zaprosil za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, kar predstavlja zadosten razlog za domnevo, da se ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije.

Prav tako sistemska zloraba tožeče stranke pri pridobitvi delovnega dovoljenja s pomočjo tretje osebe, to je »kupljeno podjetje«, pridobitev vseh papirjev za ustanovitev oziroma prevzem podjetja, pridobitev vseh potrebnih dokumentov za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji predstavlja zadosten razlog, da se glede na nepoznavanje določb podpisane pogodbe, nepoznavanje svojega na novo ustanovljenega podjetja v delu, kdo vse je še direktor podjetja, kdo je prokurist ter, da je njegovo dejansko prebivanje v Sloveniji vezano na poslovanje v več državah, kjer naj bi periodično odhajal na 12 mesecev za vsa 4 podjetja, predstavlja razloge za domnevo, da se tožeča stranka ne bo podrejala pravnemu redu Republike Slovenije.

Po določbi 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2 se dovoljenje za prebivanje v Sloveniji tujcu ne izda, če obstajajo razlogi za domnevo, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Tožena stranka je v obravnavanem primeru zmotno uporabilo to določilo. Tožnik sicer nima prav, ko v tožbi uveljavlja, da mu izpodbijani akt posega oziroma krši pravico do svobode gibanja iz 32. člena Ustave in svobode dela iz 49. člena Ustave. Po Ustavi imajo namreč tujci v Sloveniji v skladu z mednarodnimi pogodbami vse pravice, zagotovljene s to ustavo in z zakoni, razen tistih, ki jih imajo po ustavi ali po zakonu samo državljani Slovenije (13. člen Ustave). Vsakdo sicer ima pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče (1. odstavek 32. člena Ustave), vendar pa tretji odstavek istega člena določa, da se tujcem na podlagi zakona lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej. To je uveljavljeno načelo oziroma pristojnost držav v mednarodnem pravu, da izvajajo nadzor nad imigracijskimi tokovi, in se odraža tudi v določbi 5. alineje 1. odstavka 55. člena ZTuj-2.  Določilo 49. člena Ustave tudi ne zagotavlja tožniku pravice, da opravlja podjetniško dejavnost v Sloveniji, ampak mu to določilo daje samo ustavno podlago, da se pod enakimi pogoji kot ostali tujci v primerljivem položaju poteguje za dovoljenja za bivanje v Sloveniji zaradi zaposlitve ali dela (3. odstavek 49. člena Ustave).  Ker tožnik ne more uveljavljati sodnega varstva omenjenih dveh ustavnih pravic v tem upravnem sporu oziroma ne trdi, da je bil diskriminiran glede na tujce v primerljivem položaju ali da bi bil diskriminiran na podlagi neke osebne okoliščine, izpodbijanega akta ni treba presojati z vidika strogega testa sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave).

Nepodrejanje pravnemu redu Slovenije je širok pojem in tožena stranka ga je razlagala na zakonit način v tem smislu, da je štela, da nepodrejanje pravnemu redu Slovenije pomeni tudi situacijo, ko tujec zaprosi za izdajo dovoljenja za bivanje zaradi zaposlitve in dela, vendar pa obstajajo razlogi za domnevo, da tujec ne prosi za dovoljenje z namenom, da bo bival v Sloveniji zato, da bo v Sloveniji delal. Do tu je argumentacija tožene stranke v izpodbijanem aktu zakonita. Tožena stranka pa je nepravilno ugotovila dejansko stanje glede obstoja razlogov za domnevo, da se tožnik ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije in nepravilno je ravnala tudi v načinu ugotavljanja omenjene domneve. Pri ugotavljanju domneve namreč ne gre za to, da upravni organ išče in ugotavlja izključno tista dejstva, ki bi morebiti lahko vodila do zaključka, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu. Upravni organ namreč veže načelo materialne resnice (8. člen Zakona o splošnem upravnem postopku; v nadaljevanju: ZUP), kar pomeni, da ima organ obveznost, da ugotovi resnično dejansko stanje in v ta namen ugotovi vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Razlogi za domnevo so se pojavili na podlagi zaslišanja tožnika na Veleposlaništvu Slovenije v Kairu. Vendar je tožnik na tem zaslišanju povedal med drugim tudi, da mu je delovno dovoljenje pomagala pridobiti B.B., ki je direktorica njegovega podjetja ter da je kontakt s Slovenijo dobil preko E.E., ki je poročen s Slovenko. Tožnik je tudi povedal, da je šel večkrat v Portorož poslovno, ker je agent podjetja iz Vidma. Če je tožena stranka imela dvome glede verodostojnosti tožnika, potem bi morala zaslišati vsaj B.B., za katero je tožnik na zaslišanju povedal, da trenutno vodi administrative posle tožnikovega podjetja. Nepravilna je ugotovitev tožene stranke, da tožnik ni vedel za prokurista E.E. Tožnikovo pojasnilo, da se je verjetno zmedel glede poimenovanja prokurista je razumno in prepričljivo, še posebej, ker je uradni osebi tožnik sam povedal, da je E.E. dal pooblastila za nekatere zadeve preko notarja. Glede na to vlogo E.E., ki jo je opisal tožnik, bi morala v dvomu o verodostojnosti tožnika tožena stranka zaslišati tudi omenjenega prokurista tožnikovega podjetja, saj se le-ta očitno nahaja v Sloveniji. Če tožnik ni vedel, za kakšno časovno obdobje je sklenil pogodbo, kakšen je naslov podjetja, kdaj in kje je podpisal pogodbo, koliko bo imel plače, pri čemer mu je razumljivo administrativne zadeve urejala B.B., on pa je lastnik podjetja in bi tožena stranka lahko preko prič izvedela, ali podjetje deluje, povedal je tudi, kakšna dela bo opravljal, kje bo posloval, kje ima podjetja, s katerimi podjetji sodeluje, potem je očitno, da je tožena stranka upoštevala samo neke podrobnosti iz pogodbe, ki v celotni izpovedbi tožnika na zaslišanju ne morejo biti odločilne. Tudi ne drži, da tožnik ne bi določenih stvari iz pogodbe vendarle poznal, saj je odgovoril, da bo imel približno 1500.00 EUR plače in da imajo verjetno zaposleni 21 dni dopusta. Dejstvo, da naj bi tožnik po njegovem pojasnilu periodično delal 4 mesece za vsako od štirih podjetij, katerih lastnik je, kar pomeni, da bo tudi potoval izven Slovenije, ne bi smelo pomeniti, da prosi za dovoljenje za bivanje iz neverodostojnih razlogov. Od podjetnikov v Sloveniji se tudi ne zahteva, da govorijo slovenski jezik, če se sporazumeva v treh drugih mednarodno uporabljivih jezikih, kot to velja za tožnika, pri čemer je v postopku povedal, da mu administrative zadeve vodi B.B. kot direktorica podjetja. Da na zaslišanju ni vedel, kje bo stanoval v Ljubljani, je razumljivo; povedal pa je, da je spal v hotelu L., ko je bil v Ljubljani. Nadalje se sodišče ne more opreti na navedbo v izpodbijanem aktu, da naj bi bil tožnik seznanjen, da je upravni organ ugotovil, da je bilo podjetje ustanovljeno fiktivno. Na zaslišanju se to ni zgodilo, kot izhaja iz zapisnika z dne 26. 1. 2014. Iz upravnega spisa je razvidno samo, da je minister svetovalec iz Veleposlaništva v Kairu po elektronski pošti z dne 30. 12. 2013 obvestil uradno osebo na Upravni enoti v Ljubljani, da „ima občutek“, da tožniku nekdo ureja dovoljenje za bivanje in kaj tožnik ni znal pojasniti (pred zaslišanjem). Na zaslišanju tožnik torej ni bil seznanjen o tem, da obstaja domneva, da se ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije, zato tudi ni imel možnosti, da bi dokazoval nasprotno, pri čemer pa je tožena stranka na podlagi načela materialne resnice imela možnost, da bi dvome preverila z zaslišanjem prič. Ta napaka pri ugotavljanju dejanskega stanja je vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve, saj je tožnik v upravnem sporu predložil listinske dokaze o plačevanju davčnih obveznosti njegovega podjetja, o pozitivni bilanci za leto 2013, o naročilih in finančnih transakcijah v tekočem poslovanju tožnikovega podjetja ter pisne izjave B.B. in prokurista, ki ju je tožnik predložil v upravnem sporu. Tožena stranka bo vse to morala upoštevati v ponovnem postopku in napraviti novo dokazno oceno o vseh pravno relevantnih dejstvih in ne samo o tistih, ki morebiti govorijo v škodo tožnika. Če bo pri tem upoštevala že zatrjevano prakso izigravanja slovenske zakonodaje s strani prosilcev iz tretjih držav, pa bo morala podatke in dejstva o tej nedovoljeni praksi ustrezno dokumentirati in v zvezi s tem po potrebi priče tudi zaslišati.

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Sodišče ni odločilo v sporu polne jurisdikcije, ker za to niso izpolnjeni pogoji v zvezi z naravo predmetne stvari, za katero je v skladu z načelom delitve oblasti v prvi vrsti pristojen upravni organ; tožnik pa tudi ni izkazal, da bi vrnitev zadeve organu v ponovno odločanje povzročila tožniku težko popravljivo škodo (1. točka 1. odstavka 65. člena ZUS-1). Poleg tega niso pa izpolnjeni pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije niti po 2. točko 1. odstavka ali po 2. odstavku 65. člena ZUS-1. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema te sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način

obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007, 107/2013), se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini  285.00 EUR.

Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je

dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 20% DDV, kar skupaj znese 342.00 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožnici v 15 dneh od prejema sodbe, v

primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

ZTuj-2 člen 55, 55/1, 55/1-5. ZUP člen 8.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.