UPRS sodba I U 1751/2014, enako tudi I U 1765/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-06-10

Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.), mag. Miriam Temlin Krivic

varstvo konkurence - izločitev uradne osebe - dvom v nepristranskost uradne osebe - seznanitev z dokazi

Okoliščin, ki jih je uveljavljal tožnik (seznanjenost uradne osebe z dokazi, ki izvirajo iz nezakonite preiskave ter naj bi bili posledično pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic), kot razloga za izločitev uradne osebe ni mogoče uveljavljati.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju agencija) je z izpodbijanim sklepom zavrnila zahtevi podjetja A. d.o.o. in tožnika za izločitev pooblaščene uradne osebe agencije B.B. iz postopka vodenja zadeve opr. št. 306-64/2010. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je tožnik vložil zahtevo za izločitev na podlagi 37. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) zaradi obstoja okoliščin, ki vzbujajo dvom v nepristranost uradne osebe; zatrjeval je, da je bila preiskava izvedena nezakonito, da so dokazi nezakonito pridobljeni in da jih je treba iz spisa izločiti in tako tudi uradne osebe, ki so se seznanile s temi dokazi. Agencija navaja, da je sklepe o preiskavi podjetij A., C. in tožnika izdala dne 11. 7. 2013 na podlagi veljavnega prvega odstavka 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in na podlagi teh sklepov o preiskavi so pooblaščene osebe agencije opravile preiskave pri strankah postopka v skladu z veljavnimi določbami ZPOmK-1. Ustavno sodišče je z ustavno odločbo U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 odločilo, da je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 v neskladju z ustavo ter da mora Državni zbor protiustavnost odpraviti v roku enega leta po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije, hkrati pa tudi, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti uporablja prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1. V obrazložitvi odločbe je Ustavno sodišče izrecno navedlo, da to pomeni, da je agencija imela in še vedno ima – do odprave ugotovljene protiustavnosti – zakonito podlago za opravljanje preiskav. Posledično tudi dokazi, pridobljeni na podlagi sklepa o preiskavi, niso nedovoljeni. Glede na to agencija ugotavlja, da zatrjevanje tožnika, da naj bi bila preiskava neustavna in vsi tako pridobljeni dokazi nezakoniti in nedovoljeni, ne izkazuje pristranskosti pooblaščene uradne osebe agencije B.B., ki vodi predmetni postopek. Tožnik pa tudi ni navedel drugih razlogov, ki bi vzbujali dvom v nepristranost uradne osebe in upravičevali izločitev pooblaščene uradne osebe iz postopka vodenja zadeve.

2. Tožnik v tožbi uvodoma uveljavlja razlog bistvenih kršitev določb postopka. Agencija se v izpodbijanem sklepu ni opredelila do njegovih konkretnih navedb, sklep pa tudi ne vsebuje odločilnih dejstev. Je neobrazložen ter ga zato ni mogoče preizkusiti. Tožnik je natančno navedel razloge, zakaj se odločba Ustavnega sodišča RS opr. št. U-I-40/2012 z dne 11. 4. 2013 v konkretnem primeru ne more uporabiti, agencija pa se do teh navedb ni opredelila. Izpodbijani sklep je v bistvenih delih identičen s sklepoma, s katerima je agencija odločila o zahtevah za izločitev direktorja agencije in več drugih pooblaščenih uradnih osebe ter je glede na to podana verjetnost, da o izdaji sklepov niso odločale osebe, ki bi morale ter ki bi bile različne. Tožnik uveljavlja tudi ugovor litispendence, ker je agencija izpodbijani sklep izdala z datumom 3. 10. 2014, nato pa odločila o glavni stvari dne 13. 10. 2014; torej je nedopustno in preuranjeno izdala odločbo o glavni stvari. S tem je o isti stvari odločala dvakrat in povzročila pravno nevzdržno situacijo (litispendenco). Tožnik je v postopku pri agenciji zahteval, da iz dokaznega postopka izloči vse dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic zaposlenim pri tožniku ter s kršitvijo pravice do privilegija zoper samoobtožbo ter kršenjem pravic tretjih oseb, in podal zahtevo, da se izloči vsa elektronska korespondenca oziroma dokazi, navedeni pod „footnotes“ ter te dokaze konkretno opredelil, ker je agencija vse navedene dokaze pridobila brez sodne odločbe in tako nedopustno posegla v pravico do komunikacijske zasebnosti. Nezakonita izvedba preiskave in posledično nezakonito pridobljeni dokazi so v zvezi s podanimi zahtevami za izločitev uradnih oseb, vse v povezavi z 28. členom ZPOmK-1b in z odločbo Ustavnega sodišča RS opr. št. U-I-40/2012 z dne 11. 4. 2013. Agencija v roku, ki ga je določilo Ustavno sodišče – enoletni rok po objavi sodbe v Uradnem listu, ni imela pravice, da izvede preiskavo. Z izvedbo preiskave v tem roku je kršila določbo prvega odstavka 36. in prvi odstavek 37. člena Ustave. V odločbi Ustavnega sodišča ni izrecno dopuščeno, da ima agencija pristojnost tudi za sprožanje novih, še ne začetih preiskav. V obravnavanem primeru pa je bil izdan sklep o uvedbi postopka 22. 4. 2010, ustavna odločba je bila objavljena 6. 5. 2013, sklep o preiskavi pa izdan dne 11. 7. 2013. Agencija je izkoristila še svojo zadnjo možnost za samovoljno in avtoritativno ukrepanje. Z izvedeno preiskavo je vdrla v komunikacijo zaposlenih. Tožnik vtožuje tudi nezakonitost dokazov, ki so bili pridobljeni v zvezi z vpogledom elektronske pošte fizičnih oseb zaposlenih pri tožniku. Agencija bi morala elektronska sporočila, ki jih je pri preiskavi pridobila, obravnavati kot dokaz, pridobljen pri tretjih v smislu 33. člena ZPOmK-1. Elektronska sporočila zaposlenih so del njihove zasebne dokumentacije in ker toženka ni imela sodne odločbe (poseg v pravice iz 38., 37. in 35. člena Ustave je možen le na podlagi odločbe sodišča), je treba tako pridobljene dokaze izločiti. Navedeno velja kljub odločbi Ustavnega sodišča. Napačna je percepcija, da je Ustavno sodišče z odločbo U-I-40/2012 dokončno uredilo in legitimiziralo obseg pregledov v postopkih pri agenciji. To ne drži. Ustavno sodišče ni presojalo preiskav, vezanih na določbe ZPOmK-1 z vidika varovanja človekovih pravic zaposlenih fizičnih oseb pri pravnih osebah. Tožnik se v nadaljevanju sklicuje na primer Sodišča za človekove pravice – Halford vs. United Kingdom ter Priporočilo Sveta Evrope št. (89) (2). Kot je odločilo Ustavno sodišče RS v odločbi opr. št. U-I-92/96, je zakon, ki omogoča, da se razpravljajoči sodnik (v konkretnem primeru odgovorna oseba agencije) seznani z obvestili, ki jih pridobi organ v predhodnem postopku (ki morajo biti sicer izločeni iz spisa in se nanje sodba ne sme opirati), hkrati pa ne predvideva izločitve sodnika, ki se je z njimi seznanil, v neskladju z zahtevo o nepristranskem sojenju (23. člen Ustave). Zaradi navedenega je predlagal izločitev listin. Čeprav ZPOmK-1 in Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP) posebej ne urejata izločitve dokazov, v skladu z načelom zakonitosti po 6. členu ZUP in s pravnim redom v RS nobena pravna odločitev ne more temeljiti na dokazu, ki je pridobljen s kršitvijo ustavnih pravic. Zahteva za izločitev osebe, ki vodi postopek, je utemeljena z dejstvom, ki ga je – sicer za potrebe kazenskega postopka – sprejelo Ustavno sodišče, da namreč posameznik ne more biti nepristranski arbiter, če se je seznanil s protipravno pridobljenimi dokazi. Zato tožnik meni, da je podlaga za izločitev po 37. členu ZUP podana. V obravnavani zadevi so bili storjeni posegi v informacijsko in komunikacijsko zasebnost, ravno tako pa je tekom preiskave prišlo tudi do kršitve privilegija zoper samoobtožbo. Ker je toženka vse dokaze, za katere je tožnik zahteval, da se izločijo, pridobila brez sodne odločbe, je nedopustno posegla v pravico do komunikacijske zasebnosti oseb, vključenih v komunikacijo, in njihovo pravico do komunikacijske zasebnosti in pričakovane zasebnosti na delovnem mestu zaposlenih. Predlaga odpravo izpodbijanega sklepa oziroma odpravo izpodbijanega sklepa in vrnitev zadeve v ponovni postopek ter povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo predlaga, da sodišče tožbo zavrne. V delu, v katerem pa tožnik uveljavlja pravice oziroma pravne koristi tretjih, pa da tožbo zavrže.

4. Tožnik v pripravljalni vlogi, s katero odgovarja na odgovor na tožbo, vztraja pri svojih ugovorih v tožbi.

6. V obravnavani zadevi je sporna odločitev agencije, da se zavrne zahteva za izločitev B.B. kot uradne osebe, pooblaščene za vodenje postopka ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 s strani tožnika, in ki jo je tožnik utemeljeval na določbi 37. člena ZUP, da obstajajo druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti.

7. Po presoji sodišča tožnik neutemeljeno uveljavlja ugovor bistvenih kršitev določb postopka ob zatrjevanju, da izpodbijani sklep ni obrazložen.  Obrazložitev sklepa po presoji sodišča zadošča standardu obrazloženosti odločbe iz 214. člena ZUP, saj vsebuje obrazložitev zahteve tožnika, ugotovljeno dejansko stanje z ustreznimi dokazi, razloge, odločilne za presojo teh dokazov, navedbo predpisov, na katere se sklep opira, ter razloge za izpodbijano odločitev. Kot bistvene razloge za odločitev je agencija izpostavila, da je sklep o preiskavi z dne 11. 7. 2013 izdala na podlagi (tedaj) veljavnega prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1, v zvezi s 3. točko izreka odločbe Ustavnega sodišča I-U-1751/2014, glede na kar je imela zakonito podlago za opravljanje preiskav ter posledično pridobljeni dokazi niso nedovoljeni, seznanitev uradne osebe z njimi pa zato ne daje podlage za dvom v njeno nepristranskost. Agencija je tako v tem okviru ter izrecno še posebej in obrazloženo zavrnila navedbe tožnika (ki jih ta temelji na drugačnem svojem stališču), zato tožnik brez podlage trdi, da se do njegovih navedb ni (v celoti) opredelila. Kot utemeljenega sodišče tudi ne presoja ugovora, da je razlog za izločitev podan, ker gre, kot zatrjuje tožnik, za identičnost obrazložitve vseh (treh) izdanih sklepov o zahtevah za izločitev; v predmetnem upravnem sporu sodišče presoja namreč le zakonitost (izpodbijanega) sklepa, s katerim je določeno o zahtevi za izločitev uradne osebe, pooblaščene za vodenje postopka, B.B. To pa pomeni, da bi mogel tožnik pravilnost in zakonitost navedenega sklepa izpodbijati le z navedbami o konkretnih kršitvah, ki naj bi jih agencija zagrešila pri izdaji v tem upravnem sporu izpodbijanega sklepa (le take navedbe bi sodišče moglo preizkusiti po vsebini). Tožnik pa takih navedb ni podal, pač pa ugovor o nezakonitosti sklepa temelji na primerjavi sklepov ter ob tem na zaključevanju (o tem, da o vsebini sklepov niso odločale različne osebe, da je odločala le ena oseba ter da je neka konkretna uradna oseba odločala o zahtevi za svojo izločitev), za katero pa tudi ne izkaže podlage (relevantnih dejstev). Za presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega sklepa je pravno nepomemben tudi ugovor, da agencija zaradi procesnih pravnih učinkov litispendence po izdanem (izpodbijanem) sklepu do njegove pravnomočnosti ne bi mogla izdati odločbe o glavni stvari (torej o tem, ali je tožnik kršil 6. člen ZPOmK-1). Vprašanje, ali je agencija s tem, ko je po izdaji izpodbijanega sklepa (z dne 3. 10. 2014) in še pred njegovo pravnomočnostjo že dne 13. 10. 2014 izdala odločbo o glavni stvari (in je s tem dvakrat odločala o isti stvari, kot zatrjuje tožnik), kršila zakon, bo namreč lahko (šele) predmet preizkusa zakonitosti odločbe o glavni stvari.

8. Tožnik v tožbi (tudi) navaja, da je v postopku pri agenciji zahteval, da iz dokaznega postopka izloči vse dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic zaposlenim pri tožniku ter s kršitvijo pravice do privilegija zoper samoobtožbo ter kršenjem pravic tretjih oseb, ker je po njegovem mnenju agencija vse navedene dokaze pridobila v preiskavi, opravljeni brez sodne odločbe in je tako nedopustno posegla v pravico do komunikacijske in prostorske zasebnosti pri njem zaposlenih ter pravne osebe. Sodišče ugovoru, da navedeno utemeljuje izločitev uradne osebe, ki vodi postopek, na podlagi 37. člena ZUP, ker se je z dokazi, ki bi morali biti izločeni, seznanila, ne more slediti. Kot izhaja iz spisne dokumentacije, je agencija sklep o preiskavi z dne 11. 7. 2013 oprla na prvi stavek prvega odstavka (tedaj) veljavnega 28. člena ZPOmK-1 (in za katerega je Ustavno sodišče v odločbi U-I-40/2012 z dne 11. 4. 2013 pri določanju načina izvršitve odločbe (3. točka izreka) navedlo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti še naprej uporablja), in na druge določbe 28. člena ZPOmK-1. Tak sklep agencije je bilo na podlagi druge alinee tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 dopustno izpodbijati v okviru sodnega varstva zoper odločbo o glavni stvari – po izrecni taki določbi – do uveljavitve novele ZPOmK-1E (10. 5. 2014); s 6. členom ZPOmK-1E pa je bil 28. člen ZPOmK-1 spremenjen (med drugim) tako, da odredbo za preiskavo izda sodišče, v 55. členu ZPOmK-1 pa je bila črtana določba o dopustnosti izpodbijanja sklepa o preiskavi, ki ga je izdala agencija, v postopku sodnega varstva zoper odločbo. Ne glede na to je sodno varstvo zoper sklep o preiskavi (ki ga je še izdala agencija) zagotovljeno v okviru sodnega varstva zoper odločbo (prvi odstavek 55. člena ZPOmK-1). Preiskava, ki se opravi na podlagi in po določbah ZPOmK-1, je namreč (zgolj) dejanje v upravnem postopku, ki je uveden s sklepom o uvedbi postopka (ugotavljanja kršitev določb 6. ali 9. člena tega zakona). Zakonitost sklepa o preiskavi tako sodišče presoja, kolikor je v postopku upravnega spora (54. člen ZPOmK-1) izpodbijan skupaj z odločbo o glavni stvari. Ne more pa biti zakonitost sklepa o preiskavi (in navezujoče se trditve, kot jih je podajal tožnik v zahtevi za izločitev uradne osebe pred agencijo in kot jih podaja v tem upravnem sporu, da je bila preiskava nezakonita in da so v postopku preiskave dokazi pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic) vprašanje, s katerim bi se mogla ukvarjati agencija pri odločanju o zahtevi za izločitev  uradne osebe, in tudi ne predmet odločanja o tožbi zoper sklep, izdan o zahtevi za izločitev uradne osebe. Zato nezakonitosti sklepa o preiskavi in izvedene preiskave ni mogoče uveljavljati kot okoliščin, ki bi vzbujale dvom v nepristranskost uradne osebe, ki vodi oziroma je vodila postopek ugotavljanja, ali je tožnik kršil 6. člen ZPOmK-1.

9. Ker po navedenem po presoji sodišča okoliščin, ki jih je uveljavljal tožnik (seznanjenost uradne osebe z dokazi, ki izvirajo iz nezakonite preiskave ter naj bi bili posledično pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic), kot razloga za izločitev uradne osebe ni mogoče uveljavljati, tožnik drugačne presoje sodišča tudi ne more doseči ob zatrjevanju, da agencija po objavi odločbe Ustavnega sodišča U-I-40/2012 z dne 11. 4. 2013 ne bi mogla več izdajati novih sklepov o preiskavi ter da se na to odločbo v obravnavanem primeru tudi ni mogoče sklicevati, kot da je začasno v celoti uredila preiskave pri agenciji, saj naj bi Ustavno sodišče v njej ne presojalo preiskav, vezanih na določbe ZPOmK-1, z vidika varovanja človekovih pravic tretjih – torej pri pravnih osebah zaposlenih fizičnih oseb (pač pa le z vidika varovanja človekovih pravic pravnih oseb).

10. Kolikor pa tožnik še meni, da svoje zatrjevanje, da je seznanitev uradne osebe z nedovoljenimi dokazi, ker so bili ti pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic, razlog za  izločitev uradne osebe, lahko opira na odločbo U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002, se sodišče z njim ne strinja. V navedeni odločbi je Ustavno sodišče ugotovilo neskladnost Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) z Ustavo, ker ni določal učinkovitega načina, s katerim bi preprečil, da se razpravljajoči sodnik seznani z obvestili, pridobljenimi v predkazenskem postopku, ki se morajo po zakonu iz spisa izločiti (83. člen ZKP), ter ni predvideval izločitve sodnika, ki se je z obvestili seznanil, kar je štelo, da je v neskladju z zahtevo po nepristranskem sojenju. To pomeni, da je v zadevi U-I-92/96 Ustavno sodišče kot protiustavno ugotovilo sistemsko pomanjkljivost zakona, ki se je nanašala na obvestila, ki se po zakonu morajo izločiti iz spisa (83. člen ZKP – gre za obvestila iz predkazenskega postopka); v obravnavanem primeru pa gre za dokaze, za katere tožnik zgolj neizkazano zatrjuje, da so nedovoljeni, in da so bili pridobljeni v okviru preiskave, za katero tudi le neizkazano zatrjuje, da je bila nezakonita.  Poleg tega sodišče še dodaja, da je bila navedena sistemska pomanjkljivost ZKP odpravljena tako, da je zakon uvedel nov izločitveni razlog – seznanitev sodnika z dokazom, ki se mora po določbah 83. člena zakona izločiti iz spisov, razen če vsebina dokaza očitno ni takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev (39. člen ZKP), uveljavljanje izločitve pa je uredil tako, da se sklep, s katerim se zahteva stranke za izločitev zavrne, lahko izpodbija s posebno pritožbo le, če je bil sklep izdan do vložitve obtožbe, kasneje pa samo s pritožbo zoper sodbo. Kar pomeni, da tudi rešitve kazenskega postopka (za katerega tožnik navaja, da je edini, ki to vprašanje izrecno ureja) kažejo na to, da je bistvo, da stranke lahko kršitve zaradi uporabljenih nedovoljenih dokazov ali odločanja uradne osebe, ki je bila seznanjena z nedovoljenim dokazom, uveljavljajo v ustreznih postopkih oziroma s predvidenimi pravnimi sredstvi, in ne, da je edini institut, ki se v takem primeru uporabi, izločitev. Kršitve, ki se nanašajo na preiskavo, in ki jih tožnik uveljavlja v zahtevi za izločitev uradne osebe, pa tožnik, kot že navedeno, lahko uveljavlja v okviru sodnega varstva zoper odločbo o glavni stvari (logično torej ne more doseči preizkusa zakonitosti izvedene preiskave izven predvidenih pravnih sredstev, torej že v postopku odločanja o zahtevi za izločitev uradne osebe oziroma s pravnimi sredstvi zoper sklep, izdan o zahtevi za izločitev uradne osebe).

11. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega sklepa pravilen ter da je sklep pravilen in na zakonu utemeljen. Sodišče dodaja, da je pretehtalo vse tožbene navedbe, izrecno opredelilo pa se je do tistih, ki so za odločitev bistvenega pomena.

12. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Opr. št: I U 1765/2014, ECLI:SI:UPRS:2014:I.U.1765.2014

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.