UPRS sodba I U 1823/2014
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2015-09-15

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic (poroč.), Petra Hočevar

NELOJALNA KONKURENCA - VARSTVO KONKURENCE

omejevalna ravnanja - usklajeno ravnanje - javno naročanje - usklajeno določanje cen - skupna ponudba - omejevalni sporazum - vzporedno ravnanje - razširitev postopka - nenapovedana preiskava - dokazovanje

V obravnavanem primeru je toženka lahko kljub dopolnjenim dejanskim ugotovitvam izdala izpodbijano odločbo, ne da bi pred tem izdala nov sklep o uvedbi postopka (oz. razširitev sklepa o uvedbi postopka), saj je PRD vseboval tudi ugotovitve v zvezi z oddajo prikrojenih samostojnih ponudb, gre pa za isti očitek, razdelitev trga pisarniškega materiala med strankami postopka. Logična pa je tudi utemeljitev toženke v točkah 526 – 530 izpodbijane odločbe, da gre v obravnavani zadevi za enotno, kompleksno in trajajočo kršitev, ki se je končala novembra 2012.

Toženka je v času do oprave nenapovedane preiskave pridobila dokaze, ki so kazali na obstoj kršitve določbe 6. člena ZPOmK-1, je pa predhodno v sklepu o uvedbi postopka utemeljila, da iz podatkov, ki jih ima izhaja verjetnost kršitve 6. člena ZPOmK-1, potrebovala pa je podatke - dokumente, ki so jih posedovale stranke postopka, ki jih do roka izvedene preiskave niso predložile samostojno, zato je iz razloga, ker je kršitev 6. člena ZPOmK-1 ena od najhujših kršitev konkurenčnega prava, imela podlago za opravo tudi nenapovedane preiskave.

Kljub temu, da sklenitev skupne ponudbe sledi legitimnemu cilju - zadovoljitvi pogojem javnega razpisa, to ne izključuje, da je bil cilj strank omejevanje konkurence, vendar je v tem primeru treba ta cilj omejevanja dokazati.

Dokaz, da je bil cilj sporazuma omejevanje konkurence, bi bila lahko le nesporna ugotovitev, da bi pogoje razpisa lahko zadovoljila vsaka stranka postopka s samostojno ponudbo, pri čemer bi bilo treba ovreči trditve, ki jih je tožnica dokazovala v odgovoru na PRD.

Tožba zoper sklep  Javne agencije RS za varstvo konkurence 306-44/2010-84 z dne 11. 7. 2013 se zavrne.

Tožbi zoper odločbo Javne agencije RS za varstvo konkurence 306-44/2010-173 z dne 13. 10. 2014 se ugodi in se odločba odpravi in zadeva vrne istemu organu v nov postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v 15-dneh od vročitve te sodbe, po poteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Javna agencija RS za varstvo konkurence (toženka) je v postopku ugotavljanja kršitve 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) na podlagi izpodbijanega sklepa o preiskavi zoper tožnico opravila preiskavo.

Z izpodbijano odločbo je toženka ugotovila, da so se tri podjetja (med njimi tudi tožnica), vsaka v navedenem obdobju, pri prodaji pisarniškega materiala državnim organom in drugim organom javne uprave RS dogovarjala oz. usklajeno ravnala glede: delitve javnih naročil in oddaje prikrojenih ponudb; - določanje prodajnih cen in drugih poslovnih pogojev za dobavo pisarniškega materiala, s čimer so izključila medsebojno konkurenco, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju RS ter s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1.

Tožnici se očita zgoraj opisano dogovarjanje oz. usklajeno ravnanje „vsaj od 5. 6. 2007 do 26. 11. 2012“.

Odločeno je tudi, da se izrek odločbe objavi na spletni strani toženke, glede stroškov postopka pa je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom.

Tožnica s tožbo zoper izpodbijani sklep o preiskavi in odločbo zahteva, da sodišče odpravi izpodbijani sklep in odločbo in zadevo vrne toženki v ponovni postopek, zahteva pa tudi povrnitev stroškov. Uveljavlja razloge bistvenih kršitev določb postopka, nepravilne oz. nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava.

Toženka je v odgovoru na tožbo predlagala zavrnitev tožbe zoper oba izpodbijana akta.

Po določbi 58. člena ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo toženke v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva na more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe ne upošteva.

Neobrazloženost sklepa o preiskavi v izpodbijani odločbi

V času izdaje sklepa o preiskavi dne 11. 7. 2013 je ZPOmK-1 v drugem odstavku 55. člena določal, da je zoper sklepe toženke dopusten postopek sodnega varstva, če ni izrecno izključen. Po drugem odstavku 24. člena ZPOmK-1 zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva. Četrti odstavek 28. člena ZPOmK-1 izključuje sodno varstvo zoper sklep o preiskavi, vendar se lahko po tretjem odstavku 55. člena tega zakona v postopku sodnega varstva zoper odločbo izpodbija tudi sklep o preiskavi. S spremembo ZPOmK-1 dne 10. 5. 2014 – ZPOmK-1E, je bila določba tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1 črtana, ker je bila pristojnost za odločanje o izdaji sklepa o preiskavi prenesena v pristojnost splošnega sodišča. Zakonodajalec v končni določbi ni posebej predpisal, da se za sklep o preiskavi, ki je bil izdan pred uveljavitvijo določb ZPOmK-1E, odločba o glavni stvari pa je bila izdana že po uveljavitvi določb ZPOmK-1E, določba črtanega tretjega odstavka 55. člena uporablja, vendar mora po mnenju sodišča veljati možnost uveljavljanja sodnega varstva, zato je sodišče sklep o preiskavi presojalo po vsebini. Posledično pa zato ne sledi tožnici, da je podana bistvena kršitev določb postopka, ker v izpodbijani odločbi ni obrazložen tudi sklep o preiskavi. Po ZPOmK-1 je sklep o preiskavi predmet samostojnega izpodbijanja in kot takega ga je sodišče v nadaljevanju presojalo.

Tožnica zatrjuje, da obrazložitev sklepa o uvedbi postopka ni bila primerna, ker iz obrazložitve ne izhaja verjetnost kršitve. Toženka je verjetnosti kršitve 6. člena ZPOmK-1 utemeljevala na oddaji skupne ponudbe, ki pa je glede na materialno zakonodajo Zakon o javnih naročilih (ZJN-2), dovoljena. Ugovarja torej, da skupna ponudba ni mogla utemeljevati kršitve 6. člena ZPOmK-1.

Na podlagi določbe 23. člena ZPOmK-1 toženka lahko izda sklep o uvedbi postopka po uradni dolžnosti, kadar izve za okoliščine, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določbe 6. ali 9. člena zakona. Sklep o uvedbi postopka mora vsebovati: - opis dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka; - navedbo določb zakona, za katere je izkazana verjetnost kršitve; - obrazložitev razloga za uvedbo postopka. Na podlagi določbe drugega odstavka 24. člena ZPOmK-1 zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva, zato sodišče obravnava ugovore, ki jih tožnica naperja zoper sklep o uvedbi postopka le v okviru, kolikor bi lahko kršitev imela naravo bistvenih kršitev določb postopka, ki bi vplivale na zakonitost sklepa o preiskavi oz. na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe (tako je presojalo sklepe o preiskavi preko sklepa o uvedbi postopka tudi Vrhovno sodišče RS – sodba G 9/12 z dne 26. 11. 2013; G 20/2010 z dne 17. 12. 2013; G 7/2013 z dne 3. 12. 2013; G 24/2012 z dne 3. 12. 2013).

Iz sklepa o uvedbi postopka (2. in 3. točka izreka) izhaja, da naj bi tožnica kršila 6. člen ZPOmK-1 s sporazumi o oddaji skupnih ponudb v postopkih oddaje javnih naročil Ministrstva za javno upravo (MJU) ter da verjetnost kršitve izhaja iz dokumentacije v zvezi z javnimi naročili za dobavo pisarniškega materiala. Iz obrazložitve pa tudi, da je podatke toženka pridobila od MJU, glede v izreku navedenih skupnih ponudb. Iz presoje te dokumentacije, kot toženka navaja v obrazložitvi, pa izhaja, da naj bi podjetja oblikovala skupne ponudbe, namesto da bi vsako samostojno oblikovalo in oddalo ponudbe za storitve, ki so bile predmet javnih naročil. Ker za uvedbo postopka nadzora zadostuje obstoj določenih okoliščin, ki kažejo na verjetnost relevantne kršitve po ZPOmK-1 (sodba Vrhovnega sodišča G 7/2013 z dne 3. 12. 2013, točka 6.), je imela toženka z, v sklepu navedeno dokumentacijo, dovolj dokazov, ki so glede na njeno presojo kazali na verjetnost, da v točki 2. izreka navedena ravnanja predstavljajo kršitev 6. člena ZPOmK-1. Dovolj konkretno pa je bila navedena tudi dokumentacija, na podlagi katere je toženka svoj sklep o obstoju verjetnosti kršitve izoblikovala (pridobljena od MJU). Sodišče zato ne sledi tožnici, da sklep o uvedbi postopka oz. izpodbijani sklep o preiskavi ne vsebujeta razlogov o odločilnih dejstvih glede verjetnosti obstoja očitane kršitve, da so si stranke postopka medsebojno razdelile trg oz. usklajevale cene. Toženka torej verjetnosti kršitve ni utemeljila zgolj na skupni ponudbi, pač pa na okoliščinah za katere je menila, da je skupna ponudba prikrojena.

Na podlagi določbe petega odstavka 24. člena ZPOmK-1 ima toženka podlago oz. dolžnost, da v primeru, če se pokaže, da je treba postopek razširiti tudi na kakšno drugo dejanje ali zoper kakšno drugo podjetje, izda sklep s katerim razširi sklep o uvedbi postopka. Glede sklepa o razširitvi sklepa o uvedbi postopka se smiselno uporabljajo prejšnji odstavki. S sklepom o uvedbi postopka so torej začrtane meje preiskave, ki so obenem meje celotnega postopka. Meje so določene z opisom dejanja (z navedbo dejstev, ki tvorijo kršitev) in z zakonskimi določbami, ki jo opredeljujejo.

Iz izreka sklepa o uvedbi postopka z dne 22. 4. 2010 izhaja, da je toženka uvedla proti tožnici in ostalima strankama postopka postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 (1. točka izreka), ki naj bi ga podjetja kršila s sporazumi o oddaji skupnih ponudb v postopkih oddaje javnih naročil MJU, za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov RS in javne uprave; s tem naj bi podjetja neposredno ali posredno določala prodajne cene in druge poslovne pogoje za dobavo pisarniškega materiala med udeleženci. Cilj ali učinek navedenega ravnanja je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v RS (2. točka izreka). Verjetnost kršitve izhaja iz dokumentacije v zvezi z javnimi naročili za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov RS in javne uprave MJU, ki jo je toženka prejela od MJU, in sicer dokumentacije v zvezi s skupno ponudbo za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov RS in javne uprave v postopku javnega naročila z oznako ODPISMAT-9/2007, skupnih ponudb v postopku pogajanj z oznako 2007/POP06 z dne 25. 9. 2007, 1. 10. 2007 in 19. 10. 2007 ter skupne ponudbe za dobavo pisarniškega materiala za potrebe državnih organov RS in javne uprave v postopku javnega naročila z oznako ODPISMAT-28/2009 (3. točka izreka). V obrazložitvi pa je toženka podala razloge k vsaki posamezni točki izreka. Glede na v izpodbijani odločbi navedeni opis dejanj, s katerim naj bi podjetja storila očitano kršitev, ta ni identičen z opisom dejanja, ki izhaja iz sklepa o uvedbi postopka. V sklepu o uvedbi postopka ni omenjena oddaja prikrojenih ponudb udeleženih podjetij pri javnih naročilih z oznako ODGAL-24/2010 in MNZ v letu 2009, v tem ima tožnica prav. Ključno vprašanje je zato, ali je toženka smela izdati izpodbijano odločbo, ne da bi predhodno izdala razširitev sklepa o uvedbi postopka. Na to odgovarja določba petega odstavka 24. člena ZPOmK-1, ki navaja pogoje, kdaj se izda sklep, s katerim se razširi sklep o uvedbi postopka in sicer: - če se pokaže, da je treba postopek razširiti tudi na kakšno drugo kršitev; - ali zoper kakšno drugo podjetje. Če ne gre za primer, ko bi bilo treba izdati nov sklep o uvedbi postopka, se odločba lahko izda. Določba torej govori o drugi kršitvi, kar pomeni tako dejansko stanje, ki izpolnjuje znake druge zakonske kršitve ali pa dejansko stanje, ki pomeni drug historičen dogodek, pa čeprav ga je mogoče subsumirati pod isto zakonsko določbo. Če nova ugotovljena dejstva pomenijo le dopolnitev istega historičnega dogajanja, še vedno v okviru iste zakonske kršitve, potem ne gre za drugo kršitev in nov sklep o uvedbi postopka ni potreben. Nesporno v zadevi pa je, da je JN ODGAL-24/2010 razpisal isti naročnik – MJU, ter da je bil naročnik MNZ udeležen tudi v  JN ODPISMAT-9/2007. Tako Vrhovno sodišče v zadevi G 24/2012 z dne 3. 12. 2013, ko je to sodišče še dodalo (točka 21. obrazložitve), da je poglaviten razlog za sprejemljivost zgoraj opisanega tolmačenja določb 24. člena ZPOmK-1 v tem, da se je dopolnjeno dejansko stanje izražalo v povzetku o relevantnih dejstvih (PRD) in njegovi dopolnitvi. Ta je bil tožnici posredovan z dejanskimi ugotovitvami toženke tudi v obravnavanem primeru in s tem ji je bila omogočena njena obramba, kljub morebitni preširoki razlagi toženke pri uporabi petega odstavka 24. člena ZPOmK-1. V obravnavanem primeru je tako po presoji sodišča toženka lahko kljub dopolnjenim dejanskim ugotovitvam izdala izpodbijano odločbo, ne da bi pred tem izdala nov sklep o uvedbi postopka (oz. razširitev sklepa o uvedbi postopka), saj je PRD vseboval tudi ugotovitve v zvezi z oddajo prikrojenih samostojnih ponudb, gre pa za isti očitek, razdelitev trga pisarniškega materiala med strankami postopka. Logična pa je tudi utemeljitev toženke v točkah 526 – 530 izpodbijane odločbe, da gre v obravnavani zadevi za enotno, kompleksno in trajajočo kršitev, ki se je končala novembra 2012, ko se je iztekla veljavnost krovne pogodbe ODGAL-24/2010, kar utemeljuje kot pravilno ravnanje toženke, da ni razširila sklepa o uvedbi postopka. Ob taki razlagi sodišče sprejema toženkino stališče, da gre za isti historični dogodek, v nadaljevanju, ob presoji pravilne uporabe prava in dejanskega stanja v izpodbijani odločbi pa se bo opredelilo, ali posamezna dejstva (ravnanja tožnice pri posameznih razpisih) iz enotnega historičnega dogodka izpolnjujejo znake kršitve.

Tožnica uveljavlja nezakonitost sklepa o preiskavi iz razloga, ker je toženka opravila nenapovedano preiskavo v njenih prostorih. Sodišče tožnici ne more slediti, da toženka ni pravilno presodila podanosti pogojev za opravo nenapovedane preiskave. Res je bila tožnica s sklepom o uvedbi postopka predhodno seznanjena s postopkom, kar pa ne pomeni, da je toženka z nenapovedano preiskavo (nekaj let po izdaji sklepa o uvedbi postopka) kršila načelo sorazmernosti, ki mora biti spoštovano pri izbiri ustreznega preiskovalnega inštrumenta. Iz sklepa o uvedbi postopka izhaja, da toženka ocenjuje kot verjetno, da so stranke postopka glede na tržni položaj udeleženih podjetij, njihovo ekonomsko moč, vrednost posameznega naročila ter njihove tehnične sposobnosti bile same sposobne opraviti storitve, ki so bile predmet javnega naročila, kar je kot verjetno kazalo na kršitev določbe 6. člena ZPOmK-1. Za pridobitev dokazov, s katerimi bi utemeljila kršitev, je izvedla preiskavo. S sklepom o preiskavi je opredelila meje izvrševanja ukrepa, predmet preiskave in namen ter obrazložila nujnost oprave preiskave na sedežu tožnice in v drugih prostorih, v katerih tožnica opravlja svojo dejavnost. Pri opredelitvi pooblastila pooblaščenih oseb za opravo dejanj je predvidela le ukrepe, ki so skladni z navedenimi v drugem odstavku 29. člena ZPOmK-1. Z navedenim je toženka ustrezno obrazložila izbiro preiskovalnega ukrepa in njegovo nujnost. Ker je torej toženka v času do oprave nenapovedane preiskave  pridobila dokaze, ki so kazali na obstoj kršitve določbe 6. člena ZPOmK-1, je pa prej predhodno v sklepu o uvedbi postopka utemeljila, da iz podatkov, ki jih ima izhaja verjetnost kršitve 6. člena ZPOmK-1, potrebovala pa je podatke - dokumente, ki so jih posedovale stranke postopka, ki jih do roka izvedene preiskave niso predložile samostojno, je iz razloga, ker je kršitev 6. člena ZPOmK-1 ena od najhujših kršitev konkurenčnega prava, imela podlago za opravo tudi nenapovedane preiskave. Tehtanje, ki ga mora toženka opraviti preden poseže v zasebnost preiskovanih oseb, je bilo v korist preiskave kršitve določbe 6. člena  ZPOmK-1 (ob že zbranem dokaznem gradivu, ki je nakazovalo kršitev in na obstoj dokumentov, ki so bili v posesti strank postopka) pravilno opravljeno in sodišče ocenjuje, da tožnica neutemeljeno uveljavlja kršitev načela sorazmernosti iz razloga nenapovedano opravljene preiskave.

Po mnenju tožnice naj bi bil sklep o preiskavi nezakonit tudi zaradi dejstva, da je bil izdan brez podlage v predhodni sodni odredbi, ki jo zahtevata tako 36. in 37. člen Ustave RS. Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013, med drugim za do tedaj veljavni 28. člen ZPOmK-1, ki je določal, da sklep o preiskavi v podjetju, proti kateremu se vodi postopek, izda agencija, ugotovilo, da je v povzetem delu v neskladju z Ustavo, hkrati pa tudi odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti uporablja, in da ima toženka zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav, to je preiskav, v katerih se lahko odkrijejo dokazi, povezani z najhujšimi kršitvami pravil konkurenčnega prava, opravljenih na način, kot je opredeljeval ZPOmK-1 do spremembe zakona 10. 5. 2014. Ustavno sodišče je odločitev o opisanem načinu izvršitve odločbe tudi obrazložilo in sicer, da je zaradi narave stvari potrebno, da ustrezno pravno ureditev sprejme zakonodajalec, saj gre na eni strani za ustavne pravice pravnih oseb, na drugi strani pa zagotovitev varstva pomembnih ustavno varovanih dobrin, ki imajo svoj temelj v ustavnih določbah, zlasti v tistih, ki prepovedujejo opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo (drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave RS), prepovedujejo dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco (tretji odstavek 74. člena Ustave RS), ter zahtevajo zagotavljanje učinkovitosti 101. in 102. člena PDEU (tretji odstavek 3. a člena Ustave) (41. točka obrazložitve). Iz citirane odločbe Ustavnega sodišča ne izhaja stališče, da toženka nima pristojnosti za sprožanje novih, še ne začetih preiskav oziroma izdajanje novih sklepov o preiskavi. Že glede na citirane razloge iz obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča sodišče nima pomislekov, da je bila preiskava izvedena zakonito in posledično iz preiskave izhajajoči dokazi, pridobljeni na zakonit način, zaradi česar do kršitve ustavnih pravic toženke po 36. in 37. členu Ustave RS v zvezi s tem dejanjem postopka ni prišlo.

V zvezi s sklicevanjem tožnice na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice Delta Pekarny A.S. v. The Czech Republic, ki jo je tožnica predložila v francoščini, pa sodišče poudarja, da ne gre za primerljivo dejansko stanje (v zadevi Delta Pekarny je v prostorih tožnice češki nacionalni organ za varstvo konkurence izvedel preiskavo zaradi verjetnosti obstoja omejevalnega sporazuma na podlagi obvestila; v obravnavani zadevi pa je bil izdan sklep o preiskavi, ki mu ZPOmK-1 določa dolžno obrazložitev, kar je bilo tudi spoštovano, in je obrazloženo v prejšnjih odstavkih) niti primerljivo pravno podlago. Pravna podlaga, določbe ZPOmK-1 so tudi pred spremembo omogočale sodno varstvo zoper sklep o preiskavi. Torej je bilo sodno varstvo na podlagi zakonskih določb izrecno ex post, v postopku sodnega varstva zoper odločbo, zagotovljeno in sicer na podlagi določila tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1. Na stališče, da ni relevantno kdaj je sodno varstvo na voljo, temveč da je pomembno, ali je sodno varstvo lahko učinkovito se je postavilo tudi Splošno sodišče v nedavni sodbi Deutche Bahn (v združenih zadevah T-289/11, T-290/11 in T-521/11 z dne 6. septembra 2013) (glej 110. točko te sodbe). Tožnica pa konkretnih razlogov, ki bi kazali, da predvideno sodno varstvo v zvezi s sklepom o preiskavi ni učinkovito, ni navedla oz. izkazala. Sodišče torej tudi glede na zgoraj navedeno ne sprejema tožbenega stališča, da je odsotnost predhodnega sodnega naloga povzročila nezakonitost v pogledu pridobljenih dokazov.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zoper sklep o preiskavi zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega sklepa pravilen ter da je sklep pravilen in na zakonu utemeljen.

Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka svojo odločitev oprla na 1. odstavek 6. člena ZPOmK-1. Prepovedani in nični so sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju RS. Toženka tožnici in ostalima strankama postopka očita sklenitev omejevalnega sporazuma oz. usklajeno ravnanje po cilju, kar je med strankami sporno.

Uvodoma je sodišče presojalo ugotovitve toženke v zvezi z obstojem prepovedanega sporazuma med strankami in v zvezi z obstojem sporazuma pravilnost in popolnost ugotovljenega dejanskega stanja in uporabo materialnega prava, na podlagi katerega toženka ugotavlja obstoj prepovedane omejitve konkurence po cilju. Nesporen v zadevi je obstoj dogovora strank postopka, ki je zapisan v konzorcijski pogodbi – pogodbi o skupnem nastopu strank postopka z dne 17. 8. 2007, in se je nanašal na oddajo skupne ponudbe v JN ODPISMAT – 9/2007 in pri oddaji skupne pogodbe v JN ODPISMAT – 28/2009. Sporno v zvezi z navedenim dogovorom pa je, ali gre pri dogovoru strank, ki se je odrazil v skupnih ponudbah za omejevanje konkurence „zaradi cilja“, torej ali dogovor o skupni ponudbi  pomeni zadostno stopnjo škode za konkurenco (bistveno pravno merilo; sodba Groupement Des Cartes Bancaires C 67/2013, točka 57).

Iz citirane sodbe Sodišča EU nadalje izhaja, da ni seznama dogovarjanj, za katera bi se lahko štelo, da  „per se“ pomenijo omejevanje konkurence „zaradi cilja“, kot bi lahko izhajalo iz stališča toženke v točki 196 (opomba 208) in 198 odločbe, v primerih prikrojenih razpisnih ponudb. Sodišče EU poudarja, v zvezi z vprašanjem omejevanjem konkurence „zaradi cilja“, da so nekatere vrste dogovarjanj med podjetji za konkurenco tako škodljiva, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno (sodna praksa našteta v točki 49 sodbe C 67/2013). Zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco pa se ugotovi na podlagi analize dogovarjanja. Kolikor pa rezultati analize ne pokažejo zadostne stopnje škodljivosti za konkurenco, je treba preučiti posledice takega dogovarjanja (učinke) in za njegovo prepoved zahtevati predložitev dokazov, ki dokazujejo, da je bila konkurenca dejansko znatno preprečena, omejena ali izkrivljena (točka 52 sodbe C 67/2013).

V skladu s sodno prakso Sodišča EU je treba za preučitev, ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da se šteje za omejitev konkurence „zaradi cilja“ v smislu člena  101(1) PDEU,  upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se želijo z njim doseči ter pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen. Pri presoji navedenega okvira je treba upoštevati tudi naravo zadevnega blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in sestave zadevnega trga ali trgov. Poleg tega lahko organi pristojni za varstvo konkurence, nacionalna sodišča in sodišča Unije upoštevajo namen strank, čeprav ta ni nujni dejavnik za opredelitev omejujoče narave sporazuma (sodba C 67/13; točka 54).

Nadalje je Sodišče EU poudarilo (sodba C 67/13; točka 58), da je v zvezi s citirano sodno prakso pojem omejevanja konkurence zaradi cilja treba razlagati ozko. Pojem omejevanja konkurence „zaradi cilja“ se namreč lahko uporabi zgolj za nekatere vrste dogovorov med podjetji, pri katerih je stopnja škodljivosti za konkurenco taka, da je mogoče šteti, da ugotavljanje njihovih posledic ni potrebno, sicer bi bila Komisija odvezana dolžnosti dokazovanja dejanskih posledic sporazumov na trg, za katere nikakor ni ugotovljeno, da že po naravi škodujejo dobremu delovanju običajne konkurence.

Sodna praksa Sodišča EU je ustaljena v zvezi s kriteriji, ki jih je treba preučiti , ali je sporazum med podjetji tako škodljiv, da šteje za omejitev konkurence „zaradi cilja“. Naslovno sodišče je pri presoji izpodbijane odločbe preverilo izpodbijano odločbo glede na navedene kriterije. Uvodoma, pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja in uporabo materialnega prava v primerih razpisov JN ODPISMAT-9/2007 in JN ODPISMAT-28/2009, ko so stranke postopka oddale skupno ponudbo, kar je toženka opredelila za dogovor, ki pomeni omejevanje konkurence po cilju (sporazum), nato pa še podanost usklajenega ravnanja po cilju v zvezi z JN MNZ in JN ODGAL-24/2010.

Pri presoji kriterija - vsebina določb sporazuma, sodišče izhaja iz dogovora, ki izhaja iz pogodbe o skupnem nastopu z dne 17. 8. 2007. Dogovor se je nanašal na skupen nastop v postopku oddaje skupne ponudbe (1. člen) ter delitev naročnikov na podlagi razdelilnika po posameznih naročnikih, ki je priloga pogodbe (4. člen), v zvezi obsegom dobav in dostav predmeta javnega naročanja, in sicer so se pogodbene stranke dogovorile, da bodo naročilo izvršile v okvirnem obsegu, vsaka pogodbena stranka do 1/3, glede na razdelilnik (5. člen). Kot izhaja iz navedb tožnice, je vsako podjetje dobilo 1/3 vrednosti javnega naročila, glede na vrednost dobav 127 naročnikov v letu 2006. Sama vsebina dogovora med strankami ni sporna.

V zvezi s ciljem, ki so ga želele stranke doseči s sklenitvijo dogovora, tožnica navaja, da je bil namen strank zadovoljiti zahtevni sporni javni naročili. Zahtevnost je opredelila v obsegu JN ter načinu in številu lokacij dostave. Iz enakega namena (zadovoljitev zahtevnejšega JN) je možnost vložitve skupne ponudbe uzakonjena v ZJN-2. Kljub temu, da sklenitev skupne ponudbe sledi legitimnemu cilju - zadovoljitvi pogojem javnega razpisa, to ne izključuje, da je bil cilj strank omejevanje konkurence, vendar je v tem primeru treba ta cilj omejevanja dokazati (točka 70, sodba C 67/13). Razloge toženke s katerimi je ta utemeljevala, da je bil cilj strank postopka s sklenitvijo dogovora omejevanje konkurence ter ni sledila razlogom tožnice, ki je dokazovala nasprotno, je sodišče presodilo v nadaljevanju.

Toženka razlogu tožnice za vložitev skupne ponudbe (zahtevnost JN) ne sledi (točka 200). Navaja več dejstev, iz katerih naj bi izhajalo, da je bil cilj oddaje skupne ponudbe izognitev medsebojni konkurenci in delitev naročila.

Kot prvo meni, da na cilj omejevanja konkurence kaže dejstvo, da so se stranke dogovorile že pred izdajo razpisa JN ODPISMAT -9/2007, ko niso vedele za pogoje razpisa. Torej, da pogoji razpisa niso vplivali na sklenitev sporazuma. V zvezi s to toženkino trditvijo, da pogoji javnega razpisa strankam postopka pred objavo JN niso bili znani, si prihaja toženka v nasprotje z dokumentom, ki ga je pridobila pri A. „Pregled revizijskih postopkov“. Iz dokumenta izhaja ocena lokacij prihodnjega JN na 700-1300 (točka 169 odločbe). Da so bile stranke vsaj okvirno seznanjene s pogoji prihodnjega JN kaže tudi dejstvo, da so imele stranke v času med 3. 5. 2007 in 5. 6. 2007 neformalni razgovor pri naročniku, ravno v zvezi z nezmožnostjo oddati samostojno ponudbo. Da dogovarjanja pred objavo JN niso imela podlage vsaj v okvirnem vedenju strank o pogojih JN, zato toženka ni izkazala.

Nadalje po mnenju toženke, da je bil cilj skupne ponudbe omejevanje konkurence, kaže tudi način delitve JN na tretjine, glede na vrednost dobav iz leta 2006. Sodišče soglaša s toženko, da je delitev JN na tretjine lahko konkurenčno sporna, vendar sama zase ne kaže na cilj strank omejiti konkurenco oz. da taka delitev „že po svoji naravi“ škodi dobremu delovanju običajne konkurence. Stranke postopka so jo namreč opravičevale s poslovnimi razlogi, teh podlag za nastop s skupno ponudbo pa toženka ni uspešno ovrgla, kar bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Po oceni toženke stranke postopka pri delitvi na tretjine niso upoštevale enormnega povečanja števila lokacij (glede na JN ODPISMAT – 1/2006, ko je bilo lokacij 127) (točka 200, 260 izpodbijane odločbe), kar naj bi bil po mnenju tožnice tudi razlog za oddajo skupne ponudbe ter so v skupni ponudbi tudi ohranile razdrobljenost naročil nekaterih naročnikov. Iz razdelilnika naročnikov, ki je priložen Pogodbi o skupnem nastopu izhaja razdelitev naročnikov (le štirih naj ne bi oskrbovala le ena od strank postopka, od 134). Trditvi o razdrobljenosti naročnikov zato ni mogoče slediti. Da pa dogovorjena delitev ni posledica logističnih zmožnosti strank, iz razlogov toženke sodišče ne more zaključiti (torej, da je posledica delitve zgolj vrednosti naročila). Posledično sodišče meni, da toženka ni uspela dokazati, da število dostavnih mest ne bi igralo vloge pri sklenitvi sporazuma o oddaji skupne ponudbe. Ne nazadnje je tudi sama prišla do zaključka (točka 262 izpodbijane odločbe), da bi lahko ponudbo zadovoljili že dve podjetji. Delitev JN na tretjine v zvezi s številom lokacij zato po mnenju sodišča, glede na ugotovljeno dejansko stanje v izpodbijani odločbi, ne kaže na neposlovni cilj strank pri vložitvi skupne ponudbe.

Toženka je izhajala s stališča, da sklenitev sporazuma o oddaji skupne ponudbe, iz razloga, ki ga navaja tožnica – zadovoljiti zahtevnost javnega naročila, ni bila potrebna (točke 197 do 200 izpodbijane odločbe), kar bi kazalo, da je bil cilj strank s skupno ponudbo omejitev konkurence. V poglavju 5.8 se je toženka opredelila do možnosti strank, da bi oddale samostojno ponudbo. Iz točk 426, 430 in 435 (ter še nekaterih) izpodbijane odločbe izhaja, da toženka ne more v celoti ovreči argumenta tožnice, da je bilo za zadovoljitev zahtevnosti javnih naročil potrebno skupno sodelovanje podjetij, saj po obširni analizi več dejavnikov navaja, da bi bilo za izvedbo skupnega javnega naročila zadostno sodelovanje že dveh podjetij. Toženka torej po mnenju sodišča ni mogla v celoti izpodbiti zagovora tožnice, da je bila skupna ponudba oddana z namenom zadovoljitve pogojev javnega razpisa in razpršitve poslovnega tveganja pri zahtevnih javnih naročilih, torej da samostojen nastop za stranke postopka ni bil mogoč. Dokaz, da je bil cilj sporazuma omejevanje konkurence, bi bila lahko le nesporna ugotovitev, da bi pogoje razpisa lahko zadovoljila vsaka stranka postopka s samostojno ponudbo, pri čemer bi bilo treba ovreči trditve, ki jih je tožnica dokazovala v odgovoru na PRD. Navajala je razloge poslovnega tveganja, ki se je nanašalo na nepredvidljiv trg surovin. Zavrnitev tožničinega razloga zgolj z navedbo višine letnega prometa (točka 447 izpodbijane odločbe), glede na predložene dokaze, s katerimi je tožnica izkazovala vzročno zvezo med oddajo skupne ponudbe in poslovnim tveganjem, ne da bi se ovrednotilo vpliv zatrjevanega na letni promet, ne zadostuje za zavrnitev obrambnega razloga tožnice. Tudi določbe materialnega prava, določba 1. podtočke točke 18 Smernic o uporabi člena 81 (3), narekujejo toženki, da presodi predložene dokaze, ki predstavljajo obrambno tezo stranke v postopku. Iz navedene določbe izhaja, da je na strani stranke postopka dokazno breme, da dokaže, da zaradi svojih finančnih možnosti (tožnica je zatrjevala poslovno tveganje) in tehničnih možnosti (zatrjevala je nemožnost razpošiljanja na razpisano število lokacij) ni bila sama sposobna zadovoljiti pogojev javnega razpisa. Na podlagi navedene določbe za razbremenitev obtožbe zadostuje izkaz o nemožnosti izvesti aktivnosti, ki jih vsebuje JN samostojno, kar v obravnavani zadevi niti ni relevantno, saj toženka nasprotnega, da bi bila tožnica zmožna samostojno zadovoljiti JN, niti ne zatrjuje. Njen argument je, da bi lahko skupno ponudbo oddali dve stranki, s čemer sodišče meni, da sledi trditvi tožnice o nemožnosti oddati samostojno ponudbo, torej da je tožnica s svojimi argumenti izkazala, kot ji nalaga dokazno breme iz citirane določbe Smernic. Posledično ugotovitev, da bi lahko oddali skupno ponudbo dve stranki, ni pravno relevanten dokaz, da je bil cilj skupne ponudbe omejevanje konkurence. Torej toženka ni izkazala, pa bi za pravilno uporabo prava morala, da skupna ponudba iz razlogov, ki so jih posamezna udeležena podjetja navajala kot razlog za sodelovanje, ni bila potrebna. Ob tem pa sodišče poudarja, da sprejema različne  razloge posameznih strank postopka za sodelovanje pri skupni ponudbi.

Toženka v izpodbijani odločbi meni, da je bil cilj skupne ponudbe omejitev konkurence, ker bi stranke postopka za zadovoljitev spornih JN lahko sklenile tudi manj obremenjujoč sporazum (le dve) ter se pri tem sklicuje na točko 30 Smernic o uporabi člena 101 PDEU za sporazume o horizontalnem sodelovanju (točki 195, 417 izpodbijane odločbe). Že iz gramatikalne razlage določb (iz zapisanega: navadno ne povzročijo omejevalnih učinkov na konkurenco), kot tudi umeščenosti določbe v podpoglavje o omejevalnih učinkih, izhaja, da je toženka določbo nepravilno uporabila. Določba ne more biti pravna podlaga za ugotovitev kršitve omejevanje konkurence po cilju, zato je v tej smeri tudi po nepotrebnem ugotavljala dejansko stanje. Le kolikor bi toženka ugotovila, da razlogi strank postopka za nemožnost samostojnega nastopa s ponudbo ne obstojijo (glej odstavek zgoraj), bi lahko menila, da so zasledovale nelegitimen cilj.

Toženka tudi zatrjuje, da je bil cilj strank postopka pri oddaji skupne ponudbe ponuditi cene višje od tržnih, kar se šteje kot omejevanje konkurence. Sodišče soglaša s toženko, da je, kolikor so bile v skupni ponudbi cene višje od tržnih, v okoliščinah, kot v obravnavani zadevi, ko so skupno ponudbo vložili vsi veliki ponudniki v JN razpisanega materiala, šteti, da  bi bil lahko cilj vložitve skupne ponudbe omejevanje konkurence. Tožnica je očitek tekom postopka zanikala in dokazovala, da v primeru samostojne ponudbe ne bi mogla ponuditi cen, ki bi bile nižje od cen v skupni ponudbi. V odgovoru na PRD je navajala, da je na razpisu MJU zgolj en sam izdelek ponudila po višji ceni, kot je znašala njena akcijska cena za identičen izdelek, vse ostale pa je ponudila po precej nižji ceni. Predlagala je izvedbo vrste dokazov (npr. primerjavo z JN MNZ, kjer je sodelovala tudi stranka B. in drugih dokazov), s katerimi je izpodbijala očitek toženke, da so bile cene v skupnih ponudbah višje od tržnih. Vendar toženka dokazov ni izvedla (v odgovoru na tožbo v točki 54 pojasnjuje, da je glede nivoja cen povzemala zaključke naročnika, ki je prvotne ponudbe ocenil kot neprimerne, ker so bile cene višje od tržnih). V zvezi s tem sodišče meni, da za dokazni standard, naveden v točki 70 sodbe Sodišča C 67/13, da je treba cilj omejevanja dokazati, zgolj povzemanje zaključka naročnika ne zadostuje za očitek, da je bil cilj vložitve skupne ponudbe ponuditi cene višje od tržnih (ne da bi se to v postopku izkazalo za resnično). Tudi dejstvo, da je naročnik v postopku s pogajanji znižal prvotno skupno ponudbo (točka 295 izpodbijane odločbe), ne dokazuje, da so bile v ponudbi navedene cene višje od tržnih. Tožnica se je s postavitvijo svojih trditev in predlaganjem dokazov branila pred očitkom toženke, da je bil dogovor o skupnih ponudbah sklenjen s ciljem omejiti konkurenco (delitev javnih naročil; oddaja prikrojenih ponudb; določanje prodajnih cen ter drugih poslovnih pogojev za dobavo pisarniškega materiala), zato bi morala toženka predlagane dokaze, ki so pomenili njeno obrambno tezo, izvesti. V zvezi z navedenim argumentom je toženka nepopolno ugotovila dejansko stanje in zato napačno uporabila materialno pravo. Ker ni izvedla predlaganih dokazov in se do njih ni opredelila, njihove zavrnitve pa tudi ni obrazložila, pa je storila tudi bistveno kršitev določb postopka. Kolikor se v postopku ne bo ugotovilo nivoja cen v skupni ponudbi, toženka tožnici ne more očitati, da ni zasledovala legitimnega cilja znižanja poslovnih tveganj z vložitvijo skupne ponudbe. Sodišče ne soglaša s toženko, da bi bilo ugotavljanje nivoja cen že ugotavljanje učinka. Gre za bistveno različno situacijo od zadeve Groupment ( točki 80 in 81 te sodbe), kjer je bila vrednost dajatev posledica ukrepov, v obravnavani zadevi pa toženka tožnici in strankam postopka očita določitev prodajnih cen, omejevanje konkurence zaradi „cilja“, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

Kriterij – pravni in gospodarski okvir v obravnavani zadevi zahteva presojo, ali nacionalni pravni red, na katerega območju toženka ugotavlja kršitev, dovoljuje nastopanje strank s skupno ponudbo na javnih razpisih. Tudi sama toženka je v izpodbijani odločbi pritrdilno odgovorila, da Zakon o javnih naročilih (ZJN-2) v 4. členu in nato v tretjem odstavku 44. člena ZJN-2 in tretjem odstavku 45. člena ZJN-2, določa kot pravno veljavno skupno ponudbo. V zvezi s citirano pravno podlago sodišče meni, da je namen ureditve zadovoljiti pogojem zahtevnih javnih naročil (presoja gospodarskega okvira), kot so razlog za sklenitev sporazuma  navajale stranke postopka. Vsebina citiranih določb ZJN-2 ni v omejevanju konkurence, kar bi lahko vplivalo na sporni dogovor o skupnem nastopu ( sodba Allianz Hungaria Biztosito Zrt. in drugi proti Gazdasagi, C 32/11; točki 49 in 50). Že iz samih določb ZJN-2 izhaja, da je oddaja skupne ponudbe upravičena, le kolikor gospodarski subjekt posameznega naročila zaradi prikrajšanosti v ekonomski/finančni sposobnosti oz. tehnični in/ali kadrovski sposobnosti, ni sposoben oddati samostojne ponudbe. Kolikor v pogledu naštetega ni potrebe za skupno ponudbo, bi to lahko kazalo na okoliščino, da je ponudba prirejena. V tem se sodišče s toženko strinja. Toženka torej (glede na razloge strank postopka za sodelovanje s skupno ponudbo, ki jih ni zadovoljivo zavrnila) ni pravilno ovrednotila pravnega in gospodarskega okvira, v katerem so sodelovale stranke postopka – tudi tožnica, ki jim je dovoljeval, da na posameznem javnem naročilu nastopajo kot skupni ponudniki.

Sodišče glede na s strani toženke v izpodbijani odločbi ugotovljena dejstva in izvedene dokaze meni, da toženka ni pravilno uporabila določbe 6. člena ZPOmK-1, ko tožnici očita kršitev v zvezi z vloženima skupnima ponudbama. Na podlagi testa, ki ga je izoblikovala sodna praksa Sodišča EU, do sedaj ugotovljeno dejansko stanje ne zadošča za zaključek, da dogovor strank v zvezi s skupnima ponudbama pomeni zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco, torej da pomeni omejevanje konkurence „zaradi cilja“.

Z izpodbijano odločbo se tožnici in drugima strankama postopka očita tudi omejevanje konkurence pri vložitvi samostojnih ponudb, na javni naročili JN MNZ in JN ODGAL-24/2010. Toženka je svoj zaključek, da je tožnica z ostalima strankama postopka v teh razpisih oddala prikrojeni ponudbi, ki kažeta na usklajeno ravnanje, nadaljevanje dogovora strank z razdelitvijo JN na tretjine, utemeljila na več indicih.

V zvezi z dokaznim standardom, ki se nanaša na dokazovanje stika med strankami postopka (po členu 6 ZPOmK-1 je s prepovedjo omejevanja konkurence prepovedana tudi oblika koordinacije, ki ne dosega stopnje sporazuma ter je posledično zato prepovedan tudi kakršenkoli neposreden ali posreden stik med konkurenti), se toženka sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča U 9/2008 z dne 30. 6. 2009, iz katere izhaja, da stika med podjetji ni treba posebej dokazovati, zlasti v primerih, ko je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga takega vzporednega obnašanja. Tudi iz prakse Sodišča EU izhaja, da se vzporednost kakega ravnanja šteje kot dokaz o usklajenem ravnanju, če je usklajeno ravnanje edina verjetna razlaga. V zvezi z razbremenitvijo obtožbe je Vrhovno sodišče RS v sodbi, X Ips 70/2010 navedlo, da je dovolj, da podjetje, ki naj bi skupaj z drugimi ravnalo usklajeno, dokaže obstoj okoliščin, ki dejstva, ki jih je ugotovil urad, prikažejo v drugi luči, v kateri bi lahko razlago iz izpodbijane odločbe nadomestila tudi kakšna drugačna razlaga.

V zvezi z JN MNZ toženka ugotavlja, da je naročnik MNZ za razpis JN ODPISMAT-9/2007 oddal pooblastilo MJU, ne pa za razpis JN ODPISMAT-28/2009, ker se je odločil za samostojni razpis. V okviru razpisa JN ODPISMAT-9/2007 je MNZ oskrboval C., kar naj bi bil dogovor strank tudi za prihodnje, v sklopu dogovora skupne ponudbe za JN ODPISMAT-28/2009. Toženka meni, da so stranke postopka v razpisu JN MNZ nadaljevale s sporazumom o delitvi naročnikov iz skupne ponudbe na razpisu JN ODPISMAT-9/2007, na kar kaže vrednost ponudb (cene) in ravnanje tožnice in A. (neizbrani ponudnici) po končanem razpisu, saj nista zahtevali vpogleda v konkurenčni ponudbi in nista vložili revizijskih zahtevkov.

Tožnica zanika razlago toženke, da višina ponudbe (cene) in nevložitev revizijskega zahtevka pomenita edino verjetno razlago, da je tožnica z ostalima strankama postopka nadaljevala z dogovorom o delitvi naročnikov (usklajeno ravnanje). Navaja, da je na spornih dveh razpisih oddala samostojno ponudbo, upoštevaje svoje stroške in zmožnosti, pri čemer je za vsak sklop nudila tudi določen popust. Na enak način je samostojno ponudbo oddala tudi v preostalih javnih razpisih v tistem obdobju, kar pomeni več kot 2220 javnih razpisov. Toženka navedenega razloga, da je bila višina ponudbe (cene) posledica stroškov tožnice in njene zmožnosti, ni preizkusila, vendar tožnica za to zatrjevano dejstvo tudi ni ponudila ustreznih dokazov. Na dejstvo, da je tožnica vložila prikrojeno ponudbo (navidezno ponudbo-ponudba je višja od konkurentove in previsoka, torej je vnaprej znano, da ne bo sprejeta), kaže primerjava cen ponudnikov (točki 314 in 326 izpodbijane odločbe). Rezultate primerjave sodišče sprejema kot ustrezen indic, ki kaže na prikrojenost tožničine samostojne ponudbe, ker gre za primerjavo višine cen v samostojni ponudbi s skupno ponudbo na JN ODPISMAT-28/2009, oba razpisa pa sta potekala v istem časovnem obdobju. Tožnica razlike v cenah ni zadovoljivo pojasnila.

Je pa po mnenju sodišča tožnica ponudila ustrezno razlago, zakaj ni vložila revizije v postopku JN MNZ, ko je navedla, da njena ponudba po vrednosti ni bila druga v vrsti v nobenem izmed sklopov, zaradi česar bi imela z vloženo revizijo zgolj stroške, javni razpis pa bi bil še vedno dodeljen drugemu najugodnejšemu ponudniku. Navedeno po njenem kaže, sodišče pa ji sledi, da je bilo njeno ravnanje s poslovnega vidika logično in racionalno. Nevložitev revizije je zato po mnenju sodišča razložila v luči, ki dejstva, ki jih je ugotovila toženka, prikažejo v drugačni, veliko bolj verjetni luči.

Indici, ki naj bi kazali na usklajeno ravnanje strank v zvezi JN ODGAL-24/2010 in s strani tožnice vložitev prikrojene ponudbe, so interne tabele tožnice; elektronsko sporočilo tožnice ter nevložitev revizijskega zahtevka. Kazali naj bi, da so se stranke ponovno uskladile (stik) in sklope vnaprej razdelile. Glede internega dokumenta tabele MKT-2010 (točka 382, 407, 408 izpodbijane odločbe), elektronskega sporočila (točki 386 in 414 izpodbijane odločbe) in nevložitvitve revizijskega zahtevka sodišče tožnici sledi, da je zanje podala drugačno razlago, ki bi lahko nadomestila razlago toženke. Višina tožničine ponudbe sama zase ne kaže, da je šlo za prikrojeno ponudbo, pač pa na to kaže oblikovanje cen izdelkom v posameznih sklopih (točke 409, 410 in 411 izpodbijane odločbe).

Ne glede na navedeno, da obstajajo indici o usklajenem ravnanju tožnice z ostalima strankama postopka pri oddaji ponudb v javnih naročilih JN MNZ in JN ODGAL-24/2010, pa sodišče meni, da toženka ni pravilno uporabila določbe 6. člena ZPOmK-1 tudi v zvezi s tema dvema razpisoma, ko je ugotovila kršitev, ne da bi odgovorila, zakaj šteje, da sporno usklajeno ravnanje omejuje konkurenco že po cilju. Kljub temu, da indici kažejo na prikrojenost ponudb tožnice v spornih razpisih, se toženka za pravilno uporabo prava ne more izogniti presoji, ali je sporna ravnanja šteti za omejevanje konkurence že po cilju.

Toženka bo morala v ponovljenem postopku dopolniti dejanske ugotovitve in izvesti dokaze, ki so jih ponudile stranke postopka ter ponovno presoditi, ali je v obravnavani zadevi izkazana zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, da gre za omejevanje po cilju. Ustaljena sodna praksa Sodišča EU v primeru, da ni ugotovljena zadostna stopnja škodljivosti za konkurenco, napotuje na ugotavljanje učinkov.

V nadaljevanju se je sodišče opredeljevalo do ugovorov o bistvenih kršitvah določb postopka. Do kršitve obsega dolžne obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi s sklepom o preiskavi in sklepom o uvedbi postopka, glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZPOmK-1, ki določa, da mora biti odločba obrazložena, v obrazložitvi pa morajo biti obrazloženi tudi tisti sklepi, ki se lahko izpodbijajo v postopku sodnega varstva zoper odločbo v skladu s tretjim odstavkom 55. člena ZPOmk-1, se je sodišče opredelilo v okviru obrazložitve k točki I sodbe, ko je presojalo tožbene ugovore zoper sklep o preiskavi. Zakonsko besedilo določbe tretjega odstavka 55. člena ZPOmK-1, kot je veljalo v času izdaje sklepa o preiskavi, je določalo, da se lahko v postopku sodnega varstva izpodbijajo sklepi, s katerimi agencija zahteva podatke od podjetja iz 27. člena in sklep o preiskavi iz 28. člena. Iz navedenega izhaja, da za sklep o uvedbi postopka in sklep o odložitvi vpogleda iz 22. člena ZPOmK-1 določba ne velja in njuna obrazložitev v odločbi ni potrebna. Je pa bil sklep o uvedbi postopka v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 24. člena ZPOmK-1, čeprav zoper njega ni možna pritožba ali pritožba zoper končno odločbo, obrazložen. Tako se je sodišče opredelilo tudi v okviru razlogov, ki jih je tožnica navedla v zvezi z izpodbojnimi razlogi zoper sklep o preiskavi. Posledično zato zavrača tožbeni ugovor, da izpodbijana odločba ni obrazložena v okviru sklepa o preiskavi.

Sodišče soglaša s tožnico, da je pravica do sojenja brez nepotrebnega odlašanja ustavna kategorija, izhaja pa tudi iz pravice do poštenega sojenja iz 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah. Vendar pa samo dejstvo predolgega postopka (glede na zakonske roke – 2 leti – četrti odstavek 37. člena ZPOmK-1) ni razlog za nezakonitost izpodbijane odločbe. Tožnica sicer navaja tudi konkretne razloge, da se zaradi predolgega poteka postopka glede določenih okoliščin ni mogla obširno izjasniti in sicer zaradi  menjave zaposlenih kot tudi menjave računalniškega sistema. Vendar pa sodišče meni, da so navedbe tožnice abstraktne in nenatančne, saj ni navedla niti imena oseb, ki so podjetje zapustile (v pripravljalnem spisu sicer opisuje fluktuacijo v pravni službi in veleprodaji) in razlogov, zakaj ne bi bilo možno pridobiti podatkov o teh osebah ter jih v upravnem postopku zaslišati, ne navede pa tudi, katera dejstva bi te osebe lahko razjasnile. Enako sodišče meni za menjavo informacijskega sistema, za katerega tožnica sama navaja v pripravljalnem spisu (stran 3), da se je v veleprodaji začel uporabljati nov informacijski sistem v mesecu maju 2009, kar pa je pred uvedbo postopka, torej menjava informacijskega sistema in trajanje postopka nista v neposredni zvezi.

Sodišče ne sledi tožnici tudi v tem, da ni imela možnosti pripraviti ustrezne obrambe zaradi prekoračitve instrukcijskih rokov. Tožnica je bila seznanjena s postopkom s sklepom o uvedbi postopka ter je imela razen od junija 2013 do izdaje PRP – 14. 1. 2014, ves čas možnost vpogleda v spis. V zvezi z ugovorom prekratkega roka za pripravo obrambe in pregled celotne dokumentacije (40 dni na PRD in 28 dni na dopolnitev PRD), sodišče ocenjuje, da je bil ob upoštevanju zgoraj navedenega dejstva, da je imela tožnica do izdaje sklepa o odložitvi pravice do vpogleda v spis možnost vpogleda v spis, rok določen za obrambo, primeren in usklajen z določbo petega odstavka 36. člena ZPOmK-1. Da je 45 dnevni rok iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 zadosten za pripravo učinkovite obrambe, je ocenilo tudi Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-40/2012, enako Vrhovno sodišče v sodbi G 24/2011. Da pa bi bila obravnavana zadeva obsežnejša in težja od primerljivih, v katerih je toženka strankam podelila enako dolge roke za priprav obrambe, pa sodišče ne meni, niti tega tožnica ne zatrjuje.

Tožnica zatrjuje kršitev načela kontradiktornosti, ki ga uveljavlja 19. člen ZPOmK-1, ki določa, da se zaradi zagotovitve pravice do obrambe odločba toženke ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti katerem se vodi postopek, in priglasitelju ni bila dana možnost, da se o njih izjavi. Načelo kontradiktornosti pa obsega tudi dolžnost organa, da se do navedb strank postopka opredeli in obrazloži, katere navedbe je upošteval pri svoji presoji oziroma jih zavrnil. Zavrnitev dokaznih predlogov je del obvezne obrazložitve odločbe (214. člen ZUP – zakon, ki ga je toženka dolžna na podlagi drugega odstavka 15. člena ZPOmK-1 v postopku, kolikor ni v zakonu določeno drugače, uporabljati). Sodišče meni, obrazložilo pa je že v okviru kršitve materialnega prava in dejanskega stanja, da je toženka v postopku kršila kontradiktornost, ker ni izvedla dokaznih predlogov tožnice oziroma zavrnitve ni zadovoljivo (oziroma sodišče celo meni, da so nekateri razlogi za zavrnitev dokaznih predlogov – zaslišanja prič, postavitve izvedenca oziroma izvedba ustne obravnave napačni, ker je šlo za obrambno tezo tožnice, s katero je želela ovreči kršitev) obrazložila. Sodišče zato v okviru bistvenih kršitev določb postopka, v pritrditev tožnici, razlogov ne ponavlja, pritrjuje pa tožnici, da je toženka s tem, ko je opustila izvedbo določenih predlaganih dokazov, kršila pravila postopka, kar je oziroma bi lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve v zadevi (2. točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

V okviru bistvenih kršitev določb postopka tožnica ugovarja zakonitost zavrnitve predlaganih zavez, ki jih je predložila in v njih predlagala, da bo oddajo skupnih ponudb uredila s sprejemom pravilnika, ki bi natančno določal postopek in kriterije za oddajo ponudbe v javnem naročilu in na zahtevo toženke posredovala vso dokumentacijo v zvezi s posameznim javnim naročilom. Na podlagi prvega odstavka 39. člena ZPOmK-1 lahko po izdaji sklepa o uvedbi postopka podjetje, proti kateremu se vodi postopek, predlaga zaveze, s katerimi se odpravi stanje, iz katerega izhaja verjetnost kršitve določbe 6. ali 9. člena tega zakona ali 81. ali 82. člena PDEU. Iz drugega odstavka pa izhaja, da če predlagane zaveze ne zadoščajo za odpravo stanja, iz katerega izhaja verjetnost kršitve določb 6. in 9. člena tega zakona, toženka o tem pisno obvesti podjetje, ki je zaveze predlagalo. Razloge toženke, zakaj predlagane zaveze tožnice ne zadoščajo za odpravo stanja, sodišče sprejema (točka 74 izpodbijane odločbe). O zavezah toženka odloča po prostem preudarku, iz razlogov za zavrnitev, ki jih je navedla, pa sodišče ugotavlja, da je navedla razloge, ki izhajajo iz vsebinskega pogoja določbe 39. člena ZPOmK-1 ter jih tudi obrazložila. Njeni ugotovitvi, da se s predlaganimi zavezami ne odpravlja stanje, iz katerega je izhajala verjetnost očitane kršitve v obravnavanem primeru, ki predstavlja eno od najhujših kršitev pravil konkurence (kartel), sodišče sledi. Pojasnitev je logična in izhaja iz zakonskih pristojnosti toženke, ki jih ne more zgolj v primeru tožnice preseči. Tožnica je s predlaganimi zavezami predlagala kontrolo toženke v primerih skupnih ponudb (kar je že nezadostno glede na očitano kršitev, ki zaobjema tudi samostojne ponudbe), toženka pa je ustrezno obrazložila, da ni namen postopka vzpostavitev kontrole nad postopkom oddaje ponudb s strani posamezne stranke postopka, kajti toženka ni organ, ki bi predhodno kontroliral, ali je odločitev podjetja o oddaji skupnih ponudb v postopkih oddajanja javnih naročil v skladu s konkurenčnim pravom ali ne. Neutemeljen je tudi očitek, da je zavrnitev zavez v nasprotju z ustaljeno prakso toženke. S strani tožnice citiran primer je zgolj eden. Zavrnitev zavez iz v zgornjem odstavku navedenih razlogov torej ni v nasprotju z ustaljeno prakso toženke, tudi ni arbitrarna in v nasprotju s pooblastilom, da o zavezah toženka odloča po  prostem preudarku.

Glede na navedeno je sodišče tožbi zaradi napačne uporabe materialnega prava, nepopolne in zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvenih kršitev določb postopka na podlagi 4., 2. in 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka istega člena vrnilo organu v ponovni postopek, v katerem bo moral organ, sledeč pravnemu mnenju sodišča in njegovim stališčem, ki se tičejo postopka, o zadevi ponovno odločiti.

Ker je tožnica s tožbo zoper odločitev o glavni stvari uspela ji je sodišče priznalo stroške postopka na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in Pravilnika o povrnitvi stroškov postopka tožniku v upravnem sporu.

ZPOmK-1 člen 6, 23, 24, 24/5, 29, 37, 55. ZJN-2 člen 44, 44/3, 45, 45/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.