UPRS sodba I U 326/2015
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2016-06-29

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), Liljana Polanec (poroč.), dr. Boštjan Zalar

dovoljenje za začasno prebivanje - pogoji za izdajo dovoljenja - pravnomočna kazenska obsodba - pravica do družinskega življenja

V obravnavani zadevi ne gre za to, da bi bilo treba ugotavljati resno in dejansko nevarnost za javni red, ampak je bistvena in zadostna okoliščina za zavrnitev izdaje dovoljenja, če je prvostopenjski organ ugotovil, da obstaja sum, da bo prebivanje povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.

Pravica do družinskega življenja iz 8. člena EKČP ni absolutna pravica, njena omejitev je povezana z iskanjem ustreznega ravnovesja med konkurirajočimi interesi posameznika in celotne družbe in v zvezi s tem je treba upoštevati tudi pomisleke v zvezi z zaščito javne varnosti ali ekonomske blaginje države, ki so lahko pomembni za določitev ustreznega ravnovesja.

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ zavrnil prošnjo za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji za družinskega člana slovenskega državljana, A.A., roj. ... 1982, državljana Bosne in Hercegovine, (v nadaljevanju: prošnja) na podlagi 2. alineje prvega odstavka 124. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2).

2. Prvostopenjski organ navaja, da je prošnjo za A.A. vložila njegova žena, B.B., državljanka Republike Slovenije. Organ je pridobil podatke iz kazenske evidence, ki se vodi pri Ministrstvu za pravosodje in ugotovil, da je bil A.A. že večkrat pravnomočno obsojen zaradi izvrševanja kaznivih dejanj(1). Prvostopenjski organ je odločil, da zaradi vseh navedenih pravnomočnih sodnih odločb kazenskega sodišča obstaja sum, da bo prebivanje tujca v državi povezano s proizvodnjo in prometom z drogami ali izvrševanjem kaznivih dejanj. Prvostopenjski organ meni, da A.A. ne upošteva pravnega reda, ustave in zakonov Republike Slovenije, kar je njegova dolžnost po drugem odstavku 4. člena ZTuj-2.

3. Glede pravice do družinskega življenja A.A. je prvostopenjski organ upošteval, da pravica do zasebnega in družinskega življenja ni absolutna pravica in, da je v 8. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) določeno, da se javna oblast ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi. Prvostopenjski organ je pravico do družinskega življenja tehtal z osebnimi okoliščinami A.A. in ugotovil, da kljub temu, da sta se mu v zakonu s slovensko državljanko rodila dva otroka, sedaj stara 7 in 9 let, je A.A. nadaljeval z izvrševanjem kaznivih dejanj, za katere je bil tudi pravnomočno obsojen in se ni spremenil.

4. Z izpodbijano odločbo je bilo odločeno še, da mora A.A. zapustiti Republiko Slovenijo, v roku 30 dni po dokončnosti te odločbe. Stroški v postopku pred prvostopenjskim organom niso nastali.

5. Zoper prvostopenjsko odločbo je bila vložena pritožba, ki jo je drugostopenjski organ zavrnil kot neutemeljeno. Drugostopenjski organ dopolnjuje obrazložitev prvostopenjskega organa glede presoje posega v pravico do zasebnosti oziroma spoštovanja pravice do zasebnega in družinskega življenja.

6. Tožbo vlagata B.B. in A.A. S tožbo izpodbijano odločbo izpodbijata v celoti in navajata, da dejstvo o predhodnih obsodbah A.A. še ne pomeni, da je (ali da bo) po prestani kazni „nevaren za javni red“ ali kaj podobnega, saj bi se ta nevarnost morala tehtati s pravico do družinskega življenja skladno s strogim testom sorazmernosti. Prvostopenjski organ naj bi po mnenju tožbe napačno ugotovil dejansko stanje, saj bi moral ugotavljati, ali je A.A. v času odločanja o prošnji nevaren, to pa bi moral ugotoviti z zanesljivostjo. V zvezi s tem navaja, da je prvostopenjski organ napačno uporabil materialno pravo s tem, ko je zavrnil prošnjo iz razloga, da je podan sum, da bo njegovo nadaljnje prebivanje v RS povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, pri čemer je zgolj sum še zelo daleč od zanesljivo ugotovljene resne in dejanske nevarnosti za javni red. Kljub temu, pa to ne bi bilo dovolj za zakonito zavrnitev prošnje, saj bi se moralo še tehtati ustavne dobrine po strogem testu sorazmernosti – ali je v demokratični državi to nujno. Glede tehtanja nevarnosti in pravice do družinskega življenja pa tožba graja postopanje prvostopenjskega organa, češ, da ni preveril, ali so podani zakonski razlogi za omejitev te pravice, kar vse bi bilo ponovno potrebno tehtati po  strogem testu sorazmernosti. Ob koncu pa tožba graja še odločbo drugostopenjskega organa, s katero je bila pritožba zoper prvostopenjsko odločbo zavrnjena. Vložena je bila tudi replika (odgovor na odgovor na tožbo tožene stranke), kjer tožnica ponavlja tožbene navedbe.

7. Tožena stranka je po pozivu sodišča v skladu z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) predložila predmetne upravne spise ter obenem vložila odgovor na tožbo, v katerem v celoti prereka navedbe tožnice in vztraja pri izpodbijani odločbi. Sodišču predlaga, da naj tožbo zavrne.

9. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da sta tožbo vložila tako B.B. kot tudi A.A., pri čemer je tožbo lastnoročno podpisala zgolj B.B. Sodišče je A.A. s pozivom opr. št. I U 326/2015-3 z dne 21. 4. 2015 pozvalo k odpravi pomanjkljivosti nepopolne tožbe, in sicer, da tožbo, ki jo je ob vložitvi podpisala zgolj tožnica B.B. (ki je predložila tudi njegovo pooblastilo, vendar ni predložila potrdila o opravljenem PDI) lastnoročno podpiše tudi sam. A.A. je bil s tem pozivom opozorjen, da če tožbe ne bo lastnoročno podpisal in je poslal na sodišče v 8-dnevnem roku, bo sodišče štelo, da je tožbo vložila izključno B.B. Predmetni poziv je bil A.A. vročen 23. 4. 2015, kar pomeni, da se je 8-dnevni rok iztekel dne 1. 5. 2015. Sodišče je dne 8. 5. 2015 ugotovilo, da A.A. ni dopolnil tožbe skladno s pozivom, zato je štelo, da je tožbo vložila samo B.B., tožnica.

10. Predmet tega upravnega spora je presoja zakonitosti in pravilnosti izpodbijane odločbe, s katero je bila zavrnjena prošnja za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji za družinskega člana slovenskega državljana za A.A., ki jo je vložila tožnica. ZTuj-2 v prvem odstavku 128. člena določa, kateri pogoji morajo biti podani za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje družinskemu članu, ki ni državljan Evropske unije (v nadaljevanju EU). V 7. alineji prvega odstavka 128. člena ZTuj-2 je navedeno, da je eden od pogojev tudi ta, da niso podani razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja iz 2., 3., 4. ali 5. alineje prvega odstavka 124. člena tega zakona. 2. alineja prvega odstavka 124. člena ZTuj-2 določa, da se potrdilo o prijavi prebivanja državljanu EU ne izda, če bi njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji pomenilo resno in dejansko nevarnost za javni red, varnost ali mednarodne odnose Republike Slovenije ali obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem terorističnih ali drugih nasilnih dejanj, nezakonitimi obveščevalnimi dejavnostmi, proizvodnjo ali prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj.

11. Med strankama upravnega spora je nesporno, da je bil A.A. pravnomočno spoznan za krivega zaradi izvrševanja številnih kaznivih dejanj, predvsem premoženjske narave, ki jih je izvrševal med leti 2003 in 2011. Ni sporno tudi to, da je bil A.A. pravnomočno spoznan za krivega zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), za kar mu je bila izrečena enotna zaporna kazen v trajanju 2 (dveh) let in 11 (enajst) mesecev, upoštevajoč predhodne pravnomočne kazenske obsodbe.

12. Sodišče je po preučitvi podatkov in listin predmetnega upravnega in sodnega spisa ocenilo, da je prvostopenjski organ pravilno ugotovil, da je podan sum, da bo prebivanje A.A. v državi povezano s proizvodnjo ali prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj ter je tako podan  razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji za družinskega člana slovenskega državljana (v nadaljevanju dovoljenje za prvo prebivanje). Glede navedenega sodišče sledi utemeljitvi izpodbijane prvostopenjske odločbe, zato skladno z določilom drugega odstavka 71. člena ZUS-1 ne bo ponavljalo razlogov za odločitev, ampak se v celoti sklicuje na utemeljitev v odločbi prvostopenjskega organa, medtem, ko sodišče v nadaljevanju odgovarja na tožbene ugovore ter dopolnjuje obrazložitev v delu glede utemeljenosti posega v pravico do družinskega življenja kot sledi:

13. V obravnavani zadevi ne gre za to, da bi bilo treba ugotavljati „resno in dejansko nevarnost za javni red“, ampak, da je bistvena in zadostna okoliščina za zavrnitev izdaje dovoljenja, če je prvostopenjski organ ugotovil, da „obstaja sum“, da bo prebivanje tožničinega moža v Republiki Sloveniji „povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj“ skladno z 2. alinejo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2. Čeprav je v prvem delu tega določila postavljen visok prag za ugotovitev razlogov za zavrnitev dovoljenja za prvo prebivanje, saj zakonodajalec uporablja pojmovno zvezo „resna in dejanska nevarnost za javni red, varnost in mednarodne odnose“ in omenja posebej zavržna (kazniva) dejanja terorizma ali drugih nasilnih dejanj, nezakonite obveščevalne dejavnosti, proizvodnjo in promet z drogami, pa v zadnjem delu tega določila kot kriterij uvaja tudi „izvrševanje drugih kaznivih dejanj“, kar pomeni katerih koli kaznivih dejanj. Ta sum, da bo prebivanje tožnika povezano z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj, je v obravnavani zadevi podprt z nespornimi ugotovitvami, da je bil A.A. na ozemlju Republike Slovenije že obravnavan zaradi izvrševanja kaznivih dejanj, predvsem premoženjske narave, kasneje pa tudi za hujše kaznivo dejanje, in sicer  neupravičeno proizvodnjo in promet s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog.

14. Ob vsem tem je potrebno dodati, da je bil A.A. po pravnomočni obsodbi v letu 2013, po podatkih spisa še enkrat pravnomočno obsojen v letu 2015, zaradi kaznivega dejanja velike tatvine, izrečena pa mu je bila zaporna kazen (1) enega leta. V zvezi s tem kaznivim dejanjem iz upravnega spisa iz dopisa Okrožnega sodišča v Kopru z dne 26. 4. 2013 izhaja, da je državni tožilec zahteval preiskavo, postopek pa takrat še ni bil zaključen, ker osumljenca (A.A.) ni bilo mogoče najti. Slednje nedvomno kaže na to, da A.A. ni pripravljen spoštovani pravnega reda Republike Slovenije, saj, če bi ga, bi se redoma udeleževal kazenskega postopka in sodeloval z organi pregona ter bi le-tem bil na voljo tekom celotnega kazenskega postopka. Iz kazenske evidence A.A. tudi izhaja, da je kazniva dejanja izvrševal v času trajanja predmetnega upravnega postopka. Sodišče tako ugotavlja, da A.A. v vsem tem času ni spremenil svojega načina življenja, kar napeljuje k sklepanju, da se ne namerava spremeniti niti v prihodnje. Vse navedeno nedvomno utemeljuje sklep, da je podan sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano s proizvodnjo ali prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Zatorej je izkazan zavrnitveni razlog skladno z 2. alinejo prvega odstavka 124. člena ZTuj-2.

15. Glede utemeljenosti posega v pravico do družinskega življenja A.A. sodišče meni, da je obrazložitev prvostopenjskega organa v tem delu nekoliko skopa, zato jo sodišče dopolnjuje, vendar to ne more vplivati na drugačno odločitev v obravnavani zadevi niti na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe. Pravica do družinskega življenja iz 8. člena EKČP ni absolutna pravica, njena omejitev je povezana z „iskanjem ustreznega ravnovesja med konkurirajočimi interesi posameznika in celotne družbe“ in v zvezi s tem je treba upoštevati tudi „pomisleke v zvezi z zaščito javne varnosti ali ekonomske blaginje države, ki so lahko pomembni za določitev ustreznega ravnovesja“(2). Pomembno vprašanje je (ne)obstoj družinskega življenja, ki je stvar dejanskega stanja in je odvisno od resničnega obstoja tesnih osebnih vezi. Iz upravnega spisa izhaja, da je tožnica tekom upravnega postopka zatrjevala, da skupaj s A.A. živita v zakonski zvezi od leta 2004, imata dva otroka v starosti 7 in 9 let, skupaj ju vzgajata in skrbita za njuno varstvo in vzgojo. Nadalje je splošno znano, da je sicer pri vzgoji in varstvu otrok vloga očeta izredno pomembna, pri čemer A.A. predstavlja nenadomestljivega starša tako zaradi vsakdanjih opravil, kot tudi iz razloga močnih vezi, ki so se stkale. Obstoj družinskega življenja pa se lahko omeji le, če je to skladno z načelom sorazmernosti. Oziroma povedano drugače, ali je z gotovostjo ugotovljen sum, da bo prebivanje A.A. povezano s proizvodnjo ali prometom z drogami ali z izvrševanjem drugih kaznivih dejanj, utemeljen razlog za omejitev pravice do družinskega življenja. Zavrnitev izdaje dovoljenja za prvo prebivanje je poseg v pravico do družinskega življenja, vendar je tak poseg primeren in nujen. Zaradi zavrnitve izdaje dovoljenja za prvo prebivanje A.A. ne bo prebival na ozemlju Republike Slovenije in njegovo prebivanje ne bo povezano z (nadaljnjim) izvrševanjem kaznivih dejanj, s tem se bodo tudi zavarovale pravice in svoboščine drugih ljudi ter varnost javnega reda. Pomembno je izpostaviti, da je bil A.A., poleg kaznivih dejanj zoper premoženje, pravnomočno obsojen tudi zaradi kaznivega dejanja zoper človekovo zdravje, in sicer zaradi neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog. Navedeno pomeni, da je A.A. nadaljeval z izvrševanjem hujših kaznivih dejanj. Poleg tega je bil v letu 2015 še enkrat pravnomočno obsojen zaradi kaznivega dejanja velike tatvine, izrečena pa mu je bila zaporna kazen (1) enega leta. Na podlagi obširne kazenske evidence A.A. je nujen poseg v pravico do družinskega življenja tako, da se mu zavrne izdaja dovoljenja za prvo prebivanje, zato, da se zavaruje varnost ljudi in javnega reda. Podano je tudi sorazmerje posega v ožjem smislu, saj obstoj osebnih vezi med A.A. in njegovo družino zaznamuje nižja stopnja povezanosti, ki je objektivno pogojena z občasnimi (daljšimi) odsotnostmi osebnih stikov, zaradi prestajanja zapornih kazni oziroma izvrševanja stikov v zapornih prostorih ter koristmi, ki gredo v prid zavarovanju pravic in svoboščin drugih ljudi ter varnosti javnega reda. Poleg tega pa ima A.A. s svojo družino še vedno možnost, da si uredi družinsko življenje izven ozemlja Republike Slovenije. Na podlagi vsega navedenega sodišče meni, da je poseg v pravico do družinskega življenja A.A. dopusten.

16. Sodišče se ni dodatno še posebej spuščalo v presojo tožbenih ugovorov glede odločbe drugostopenjskega organa, saj je odločba drugostopenjskega organa dokončna in zoper njo ni dovoljen upravni spor, zatorej ni predmet tega upravnega spora.

17. Glede na vse zgoraj navedeno je odločitev prvostopenjskega organa pravilna, zato je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo.

opomba (1)	  : Iz izpodbijane odločbe izhaja popis številnih kaznivih dejanj, zaradi katerih je bil A.A. pravnomočno obsojen, zlasti gre za tatvine v sostorilstvu, velike tatvine (tudi poskus). Poleg tega je bil pravnomočno obsojen tudi zaradi ponarejanja listin, nedotakljivosti stanovanja, grdega ravnanja in neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog.

opomba (2)	  : Ustavno sodišče v odločbi opr. št. U-I-309/13-23, Up-981/13-20, z dne 14. 1. 2015, 16. točka obrazložitve. Ustavna odločba je bila izdana v primeru združitve družine osebe, ki ji je priznan status begunca, vendar so splošna pravna načela v zvezi z družinskim življenjem uporabljiva tudi v vseh drugih primerih in ne izključno v primerih združitve družine osebe, ki ima priznan status begunca.

ZTuj-2 člen 124, 124/1, 124/1-2, 128, 128/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.