UPRS sklep I U 598/2013
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2013-10-22

mag. Miriam Temlin Krivic (preds.), Darja Trček (poroč.), Jonika Marflak Trontelj

radijske frekvence - javni razpis za dodelitev radijske frekvence - sklep o uvedbi javnega razpisa - akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu - zavrženje tožbe

Sklep  o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc ni akt, ki bi se lahko izpodbijal po 2. členu ZUS-1.

V razpisnem postopku, ki se začne s sklepom o uvedbi javnega razpisa, se ne uporabljajo določbe ZUP (razen določb o izločitvi), kot to izrecno določa prvi odstavek 37. člena ZEKom-1. S sklepom o uvedbi javnega razpisa se torej ne odloča o nobeni pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta, odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc.

Varstvo v zvezi s podeljevanjem radijskih frekvenc je zagotovljeno v okviru rednega upravnega spora, spora o zakonitosti upravnega akta. Za vložitev tožbe po 4. členu ZUS-1 v obravnavanem primeru torej manjka predpostavka odsotnosti drugega sodnega varstva.

Tožnik bi varstvo svojih pravic v zvezi s dodelitvijo radijskih frekvenc lahko uveljavljal, če bi se prijavil na javni razpis.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju Agencija) je na podlagi 38. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) izdala sklep o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev, v katerem je kot predmet razpisa opredelila frekvenčne podpasove (1. točka), določila pogoje in zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponudnik ter merila za izbiro najugodnejše ponudbe ((2. in 3. točka), znesek plačila za učinkovito rabo omejene javne dobrine in način plačila (4. točka), roke in način predložitve ponudb (5. točka), datum in uro javnega odpiranja ponudb (6. točka), razpisno dokumentacijo (7. točka), kontaktno osebo (8. točka) ter rok za izdajo odločb (9. točka).

Tožnik vlaga tožbo, s katero izpodbija navedeni sklep iz vseh razlogov po prvem odstavku 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) in (smiselno) podrejeno zaradi posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika. V tožbi navaja, da izpodbijani sklep in razpisna dokumentacija kot njegov sestavni del izpolnjujeta vse pogoje po prvem odstavku 2. člena  ZUS-1: gre za enostranski in oblastveni akt toženke kot javnega organa, ki je bil izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, saj je toženka z izdajo izpodbijanega sklepa pričela izvajati postopek razpisa za dodelitev radijskih frekvenc, pri čemer se postopek javnega razpisa zaključi z izdajo upravne odločbe; gre za posamični akt, saj izpolnjuje kriterija pripisljivosti (omogočena je identifikacija posameznika) ter nedeontološkosti (odločitev o dolžnostnem ravnanju posameznika); gre za dokončni akt, saj ZEKom-1 ne določa pravnega sredstva, ki ga je mogoče vložiti zoper ta akt; s sklepom je toženka odločila o pravici oziroma pravni koristi tožnika, saj določila sklepa in razpisne dokumentacije vplivajo na to, ali bo tožnik sploh lahko oddal ponudbo ali ne. Tožnik je namreč družba, ki deluje v  v telekomunikacijskem sektorju in je imetnik radijskih frekvenc v radio-frekvenčnem pasu 2.100 MHz ter je zainteresiran za pridobitev dodatnih frekvenčnih podpasov, ki so predmet javnega razpisa, zato je sodelovanje na javnem razpisu njegova na ZEKom-1 izrecno utemeljena pravica. Sklicuje se na 4. člen ZEKom-1. Z izpodbijanim sklepom pa mu je toženka vnaprej onemogočila pridobitev dodatnih frekvenčnih podpasov, ki so predmet javnega razpisa (s sklepom in razpisno dokumentacijo so določeni nezakoniti in neustavni pogoji) in mu s tem onemogočila, da bi lahko na javnem razpisu tekmoval pod enakopravnimi pogoji z drugimi operaterji za pridobitev dodatnih frekvenčnih podpasov in tako razširil svoje poslovanje. Nadalje zatrjuje, da so izpolnjeni najmanj pogoji za upravni spor po 4. členu ZUS-1 oziroma 157. členu Ustave RS. Na tej podlagi zatrjuje kršitev  pravice iz 22. člena Ustave RS, saj ga je toženka z določili izpodbijanega sklepa in razpisne dokumentacije obravnavala neenakopravno nasproti drugim potencialnim ponudnikom. Drugega varstva zoper sklep o uvedbi javnega razpisa in razpisno dokumentacijo nima. Navaja, da so nekatera določila sklepa in razpisne dokumentacije diskriminatorna, nesorazmerna, nepregledna in ne temeljijo na objektivnih razlogih ter so posledično v nasprotju s 33. členom ZEKom-1. To so določila glede bančne garancije za resnost ponudbe, določila o spektralni kapi, nedoločen je pogoj o začetku postopka prisilne poravnave. Tožnik tudi meni, da mu je toženka na njegova vprašanja dala nezakonita pojasnila.  Predlaga odpravo sklepa o uvedbi javnega razpisa in na njegovi podlagi pripravljene razpisne dokumentacije ter vrnitev zadeve toženki v ponovni postopek vodenja javnega razpisa. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

V odgovoru na tožbo toženka vztraja pri izpodbijanem sklepu (in razpisni dokumentaciji) ter predlaga, da sodišče tožbo zavrže. Ne gre za upravna akta, zato ju ni mogoče izpodbijati v upravnem sporu. S sklepom o uvedbi javnega razpisa se je šele začel postopek javnega razpisa, ki ni upravni postopek, razpisna dokumentacija pa je le dokument, ki vsebuje razpisne pogoje, zato tudi tožnik ni mogel biti in tudi ni bil stranka v postopku. Z navedenima aktoma ni bilo še o ničemer odločeno. To izhaja iz določb ZEKom-1, pa tudi po stališču Vrhovnega sodišča RS  javni razpis ni upravni akt. Ne strinja se s stališčem tožnika, da je bilo že z izpodbijanim sklepom poseženo v njegov pravni položaj,  saj tožnik z ničemer ne izkaže in ne konkretizira nobene njegove na zakon oprte pravice in pravne koristi, v katero naj bi bilo poseženo. S sklepom o uvedbi javnega razpisa je toženka le izvršila nalogo, ki jo predvideva 38. člen ZEKom-1. Upravna odločba se lahko izda šele v upravnem postopku, ki se uvede po zaključenem postopku javnega razpisa. Prav tako ne gre za posamična akta, ki jih ureja 4. člen ZUS-1, saj nista naslovljena na tožnika in z ničemer ni poseženo v njegove ustavne  človekove pravice. Za poseg v pravico iz 22. člena Ustave RS, kar zatrjuje tožnik, bi šlo le v primeru upravnega postopka, v katerem bi se odločalo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih, povsem enako za tožnika kot za katerokoli drugo fizično ali pravno osebo. Podredno pa toženka ugovarja, da tožnik nima aktivne procesne legitimacije za sprožitev upravnega spora, saj ni v skladu z določbami ZEKom-1 v roku, določenem v javnem razpisu, vložil pravilno označene ponudbe, kar pomeni, da ni sodeloval v postopku javnega razpisa in zato ni bil predmet ocenjevanja. Kot tak pa posledično ni sodeloval v upravnem postopku po opravljenem javnem razpisu. Nadalje prereka tožnikove navedbe, ki se nanašajo na razpisne pogoje.

Sodišče je tožbo zavrglo iz naslednjih razlogov:

Tožnik ne more uspeti z izpodbojno tožbo (1. alinea prvega odstavka 33. člena ZUS-1), kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

Sklep  o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc ni akt, ki bi se lahko izpodbijal po 2. členu ZUS-1. Prvi odstavek tega člena določa, da sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti dokončnih upravnih aktov, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika, v drugem odstavku pa kot upravni akt opredeljuje upravno odločbo in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. Po 2. členu ZUS-1 se torej lahko izpodbijajo akti, ki vsebujejo vsebinsko odločitev o z zakonom določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi določenega subjekta s področja upravnega prava (po 2. členu Zakona o splošnem upravnem postopku je upravna zadeva  odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava. Šteje se, da gre za upravno zadevo, če je s predpisom določeno, da organ v neki stvari vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma, če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave stvari).

Tožnik zmotno meni, da je bilo s sklepom o uvedbi razpisa določeno o kakšni njegovi pravici, obveznosti ali pravni koristi s področja upravnega prava. Javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc izda Agencija kot upravljalka  radiofrekvenčnega spektra (24. člen ZEKom-1) in v njem določi pogoje, ki jih morajo izpolnjevati potencialni pridobitelji frekvenc, ponudniki na javnem razpisu, pri tem pa mora zasledovati spodbujanje konkurence med ponudniki, investicije, učinkovito rabo radijskega spektra ter sobivanje obstoječih in novih storitev in naprav (38. člen ZEKom-1). V razpisnem postopku, ki se začne s sklepom o uvedbi javnega razpisa, se ne uporabljajo določbe ZUP (razen določb o izločitvi), kot to izrecno določa prvi odstavek 37. člena ZEKom-1. Upravni postopek se začne šele po opravljenem javnem razpisu (47. člen ZEKom-1). S sklepom o uvedbi javnega razpisa se torej ne odloča o nobeni pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta, odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc.

Stališče, da javni razpis ni upravni akt, je že zavzelo Vrhovno sodišče v sklepih I Up 448/03 z dne 13. 9. 2006,  I Up 126/2010 z dne 1. 12. 2010, X Ips 94/08 z dne 19. 1. 2011. ZEKom-1 pa tudi ne vsebuje določbe, da bi bilo možno zoper sklep o javnem razpisu vložiti tožbo v upravnem sporu (drugi stavek prvega odstavka 2. člena ZUS-1). Glede na navedeno tožnik s tožbo  po 2. členu ZUS-1 ne more uspeti.

S podrejeno uveljavljanim varstvom po 4. členi ZUS-1 tožnik ne more uspeti iz naslednjih razlogov:

Po 4. členu ZUS-1 odloča sodišče o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

Postopek javnega razpisa je predhodni postopek, v katerem se zberejo, dopolnjujejo in ocenjujejo ponudbe. Po prejemu poročila komisije o oceni ponudb pa se nadaljuje odločanje po ZUP, pri čemer imajo položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe (47. člen ZEKom-1). Ta postopek se (praviloma) zaključi z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc (49. člen ZEKom-1). Ta odločba je upravni akt, s katerim se odloči o pravicah in obveznostih strank - ponudnikov, ki so sodelovali v postopku, ti pa lahko uveljavljajo sodno varstvo v upravnem sporu. Iz navedene ureditve izhaja, da je varstvo v zvezi s podeljevanjem radijskih frekvenc zagotovljeno v okviru rednega upravnega spora, spora o zakonitosti upravnega akta. Za vložitev tožbe po 4. členu ZUS-1 v obravnavanem primeru torej manjka predpostavka odsotnosti drugega sodnega varstva.

Tožnik bi torej varstvo svojih pravic v zvezi s dodelitvijo radijskih frekvenc lahko uveljavljal, če bi se prijavil na javni razpis.

Glede domnevne nezakonitosti razpisnih pogojev, kar je dejansko nosilni razlog tožnikove tožbe, pa sodišče odgovarja, da jo je mogoče uveljavljati s pravnimi sredstvi zoper odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc. Razpisnim pogojev torej lahko oporekajo ponudniki, ki so se prijavili na javni razpis (glej sklep Vrhovnega sodišča RS I Up 241/03 z dne 17. 9. 2008).

Sodišče je tožbo zavrglo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1, ker akt, ki se s tožbo izpodbija ni upravni akt oziroma ker ni izpolnjena procesna predpostavka za tožbo.

Odločitev o stroškovnem zahtevku  temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrže.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.