UPRS sodba I U 1292/2012
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-11-14

Agata Zavašnik (preds.), mag. Darinka Dekleva Marguč (poroč.), mag. Damjan Gantar

tujec - dovolitev zadrževanja - pogoji za dovolitev zadrževanja - veljavna potna listina

Predmet spora v obravnavani zadevi je dokončna odločba, s katero je prvostopni organ zavrnil prošnjo tožnika za dovolitev zadrževanja v Republiki Sloveniji ob sklicevanju tako na 1. kot tudi 2. alineo 2. odstavka 73. člena ZTuj-2. V dejanskem pogledu pa v zvezi z določilom 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2 njegova odločitev temelji na ugotovitvi, da tožnik sicer nima v času odločanja upravnega organa pridobljene veljavne potne listine svoje izvorne države Nigerije, vendar je ta postopek že začel z vložitvijo predpisanega obrazca za pridobitev potnega lista dne 14. 5. 2012 tako, da naj bi bil njegov potni list „pripravljen v nekaj mesecih“. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju v času odločanja upravnega organa prve stopnje, kot tudi tožene stranke kot pritožbenega organa, pa se sodišče strinja s tožnikom, da materialno pravo – določba 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2, po kateri se zadrževanje v Republiki Sloveniji dovoli tujcu, če tujec nima in si ne more preskrbeti veljavne potne listine države, katere državljan je, v konkretnem primeru ni bilo pravilno uporabljeno.

Tožbi se ugodi in se odločba Policije, Centra za tujce, št. 2253-28/2012/22 (216-06) z dne 25. 5. 2012 odpravi ter se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponoven postopek.

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopni organ na podlagi 3. odstavka 86. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) ter 145. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP) zavrnil prošnjo tožnika za dovolitev zadrževanja v Republiki Sloveniji z dne 19. 3. 2012 z dopolnitvijo z dne 19. 4. 2012. V obrazložitvi povzema tožnikove navedbe v prošnji, ki jo opira na 1. in 2. alineo 2. odstavka 73. člena ZTuj-2, ker njegova ustavna pritožba zoper zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito s sklepom Ustavnega sodišča, št. Up-158/12-10 z dne 6. 3. 2012 ni bila sprejeta v obravnavo in ker tožnik nima ter si ne more priskrbeti veljavne potne listine, zlasti pa, ker so razmere v Nigeriji takšne, da preprečujejo njegovo varno vrnitev v matično državo v skladu z načelom nevračanja v smislu 72. člena ZTuj-2. V vlogi tožnik izpostavlja, da je ob zavrnitvi njegove prošnje za mednarodno zaščito 30. 9. 2011 ocena razmer v izvorni državi temeljila pretežno na poročilih o stanju v letu 2010 in pred tem, ki pa so se naknadno poslabšale, kar je bistveno. Zato ji je tožnik priložil nekaj odlomkov najnovejših poročil, ki so dostopni na svetovnem spletu. Zlasti je relevantna zadnja izmed petih citiranih izjav, in sicer z dne 6. 2. 2012, vir: Christian Science Monitor: „Z napadom na naftovod so uporniki iz Nigrove delte napovedali povratek“, in sicer v delu „G. Gbomo je rekel, da se bo MEND še posebej posvetil varnostnim silam in izdajalskim domorodcem v Nigrovi delti“. Grožnja „izdajalskim domorodcem“ je še posebej pomembna ob upoštevanju navedb Ministrstva za notranje zadeve z dne 30. 9. 2011 v odločbi, s katero je bila tožnikova prošnja za mednarodno zaščito zavrnjena. Tedaj je pristojni organ največ pozornosti namenil vprašanju prisilnega novačenje v vrste MEND-a, kar naj bi bil ključen razlog, da je prosilec zapustil izvorno državo. Po preučitvi informacij je ugotovil, da ni nobenih podatkov o prisilnem novačenju pripadnikov MEND, ki uživa simpatije med lokalnimi prebivalci; poskusi vlade, da to gibanje uničijo pa še bolj podžigajo simpatije in spodbujajo nove rekrute, tako da oborožene skupine brez truda najdejo pripadnike. Četudi za tožnika pred dvema letoma, ko je še mladoleten pobegnil iz Nigerije, tedaj nevarnosti prisilnega novačenja zanj res ne bi bilo, pa grožnjo MEND-a „izdajalskim domorodcem“ za tožnika ob morebitni vrnitvi v Nigerijo pomeni zelo resno nevarnost. Zato je zaprosil za dovolitev zadrževanja vsaj za toliko časa, dokler se ne razjasni položaj v Nigeriji, zlasti v Nigrovi delti, kjer živi krščansko prebivalstvo in od koder prihaja tožnik.

2. V obrazložitvi nadalje povzema navedbe tožnika na osebnem razgovoru dne 17. 4. 2012. Tedaj je tožnik med drugim izpovedal, da je svojo državo zapustil, ker je bil kot kristjan življenjsko ogrožen, saj muslimani pobijajo kristjane, tožnik pa je v streljanju muslimanov v cerkvi izgubil že mater, očeta in brata, preživel je le še en brat. Njihov oče je bil vodilna oseba v cerkvi v Lagosu, kjer so tudi živeli. Tožnik je za streljanje izvedel od drugih ljudi, ko se je vračal s treninga. Tedaj je bil star 8 ali 9 let, in je zatem pobegnil v zvezno državo River State, od tam pa v Bayelsa State v mesto Negua, kjer se je preživljal z beračenjem, dokler ga niso oboroženi neznanci z obljubami, da mu bodo pomagali, odvedli v gozd, kjer se je pod prisilo naučil ravnanja z orožjem. Ker je sprva zavrnil, da bi se jim pridružil, so ga zvezali in mučili ter ga obstrelili. Ker se tožnik ni hotel pridružiti ugrabljanju ljudi in pobijanju s strani upornikov z Niger delte, jim je pobegnil in pot nadaljeval na skrivaj, da ga uporniki ne bi našli in ubili. Meni, da je njegovo življenje ogroženo, ker so na njegov dom poslali pismo, ki ga je prejel v Azilnem domu in ga je tožnik naknadno poslal pristojnemu organu. V Nigerijo se ne more vrniti, ker meni, da ga bodo ubili. Izpovedal je, da je bil preganjan zato, ker je bil kristjan in zaradi upornikov v Niger delti, kjer poteka vojna zaradi nafte. Ljudje si poskušajo pomagati sami in preživeti, zato se pridružujejo upornikom, oblast, policija in vlada pa nima kontrole nad situacijo. Upornikom sicer daje denar, da bi prekinili vojno, vendar se bojevanje nadaljuje, uporniki pa so od leta 2005 do 2008 streljali na policijske postaje in zapore, tako da je bilo tedaj veliko policistov pobitih. Če bo policija obveščena, da se tožnik vrača v Nigerijo, bodo to izvedeli tudi uporniki in ga ubili. Navedeno pismo, ki ga je tožnik dobil v Azilni dom v Ljubljani preko svojega prijatelja iz domače vasi, od katerega je za pismo tožnik izvedel še v času, ko se je nahajal v Egiptu. Ko je preko Grčije, kjer je ostal leto in pol, prišel v Slovenijo je tu prejel pismo od nekega Afričana, ki ga osebno ne pozna, vendar je bilo na njegovo ime navedeno pismo poslano v Azilni dom v Ljubljani. Iz dohodnega žiga na pismu izhaja datum 3. 5. 2011. V zvezi z navedbami, da tožnik nima in si ne more priskrbeti veljavne potne listine Nigerije je prvostopni organ tožnika pozval, da predloži kopijo svojega elektronskega sporočila na veleposlaništvo Nigerije na Madžarskem v zvezi z njegovo prošnjo za izdajo potovalnega dokumenta. Glede predložene pisne izjave A.K. je tožnik izpovedal, da mu je omenjena pripravljena nuditi v najem stanovanje oziroma sobo proti plačilu. V dopolnitvi prošnje za dovolitev zadrževanja z dne 19. 4. 2012 je tožnik predložil dodatne tri informacije o sedanjem stanju v Nigeriji, vključno s tožnikovo državo Imo State.

3. V nadaljevanju obrazložitve prvostopni organ navaja, da je na podlagi 33. in 34. člena ZUP zaprosil Sektor za mednarodno zaščito za pomoč, saj se je prosilec v prošnji skliceval na odločitev z dne 30. 9. 2012 in del navedene odločbe tudi citiral. Zato je prvostopni organ zaprosil za odločbo Sektor za mednarodno zaščito (v nadaljevanju: SMZ), kot tudi za morebitne osebne dokumente, ki jih je kot dokaz predložil v postopku za mednarodno zaščito ter je v odgovor prejel kopijo odločbe št. 2142-285/2010/29 (1232-06) z dne 30. 9. 2011, ki je postala pravnomočna dne 25. 1. 2012, hkrati pa je bil prvostopenjski organ obveščen, da je tožnik v navedenem postopku predložil zgolj izkaznico z Nogometne zveze Nigerije, ne pa kakršnegakoli osebnega dokumenta, na podlagi katerega bi bilo mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. V skladu z usmeritvami glede upoštevanja načela nevračanja je prvostopni organ na IDC SMZ poslal zaprosilo za ažurno poročilo o splošnem stanju človekovih pravic v Nigeriji ter pri odločanju upošteval informacije, ki jih je prejel 17. 5. 2012. Le-te podrobno našteva v svoji obrazložitvi na strani 5, 6, 7, 8 in 9 in jih tudi vsebinsko povzema ter zaključuje, da je iz informacij razvidno, da podatkov o prisilnem novačenju v članstvo MEND-a ni zaslediti; člani naj bi bili po besedah J. Gboma, predstavnika MEND-a, prostovoljci; gre za samske moške, krščanske veroizpovedi, stare med 20 in 40 let. Nadalje prvostopni organ ugotavlja, da je za zmanjšanje oboroženega nasilja v Niger delti vlada v letu 2009 uvedla program amnestije in zagotavlja finančna sredstva in službe, tako da se je v letu 2010 zmanjšalo število napadov na naftne objekte po tem, ko je nekaj tisoč oseb, vključno z vojaškimi poveljniki predalo orožje v zameno za denarni dohodek; v vladnem programu amnestije gre za razorožitev, demobilizacijo in reintegracijo pripadnikov oboroženih uporniških skupin; tisti, ki so se vključili v program, so bili poslani na različna usposabljanja. Septembra 2011 je bil objavljen podatek, da je demobilizacijski proces zaključilo 20.192 oseb, oziroma, da je orožje predalo 26.000 bivših militantov iz vseh devetih držav Niger delte, ki se zdaj izobražujejo za ponovno vključitev v civilno družbo. Iz informacij tudi izhaja, da se nekatere skupine ne želijo vključiti v vladni program amnestije (npr. JTF – Joint Military Task Force). Glede vključitve skupine MEND pa je v informacijah podatek, da so se nekateri pripadniki vključili v program amnestije, drugi pa se za to niso odločili – J. Gbomo je kot predstavnik MEND-a septembra 2009 izjavil, da MEND ne priznava amnestije. V nadaljnjem razvoju dogodkov so se tudi pripadniki MEND-a vključili v ta vladni program. V aprilu 2011 pa so se pojavile tudi kritike tega programa, da je neuspešen in ni prinesel politične rešitve. Prvostopni organ ugotavlja, da je tožnik podal lažne izjave glede preganjanja, navedel je napačna imena bivših voditeljev uporniških skupin, poleg tega pa skupina MEND prisilnega novačenja za pridružitev skupini ne izvaja, temveč je članstvo prostovoljno. V zvezi z izjavami tožnika, da so ga uporniki kot fanta, starega 9 let, s silo in mučenjem poskušali prepričati, da se jim pridruži, prvostopni organ navedeno izjavo ocenjuje kot neverjetno. Na podlagi vpogledanih informacij ugotavlja, da Ustava zagotavlja pravico do verske svobode, spremembe veroizpovedi in svobodnega izražanja vere, dvanajst severnih zveznih držav pa uporablja šeriatsko pravo za muslimane ter običajno pravo za ne-muslimane. Do nasilja, napetosti in sovražnosti prihaja med kristjani in muslimani predvsem v srednjem pasu, kjer oboji prebivajo, muslimani pa večinoma živijo na severu, na jugozahodu živijo tako muslimani kot kristjani, v približno enakem številu, medtem ko na jugu in vzhodu prevladujejo kristjani, tudi na območju Niger delte, kot izhaja iz poročila International Religious Freedom Report za obdobje julij – december 2012. Vlada je načeloma v praksi spoštovala zakonske določbe o pravici do verske svobode, čeprav v letnem poročilu iz leta 2011 USCIRF izhaja, da vlada še posebej tolerira sistematične, trajajoče in nezaslišane kršitve verske svobode s tem, ko se ne odzove primerno in učinkovito, da bi preprečila in obvladovala nasilna dejanja, ki so povezana z vero. Organizacija Boko Haram, ki se zgleduje po afganistanskih Talibanih, se je razglasila za odgovorno za bombne napade na cerkve, policijske postaje in vojaška poslopja ter banke, večinoma na muslimanskem severu Nigerije. Povečano nasilje nad krščanskimi in muslimanskimi skupnostmi v nekaterih regijah temelji na več dejavnikih, vključno z ekonomskimi razlikami, etnično pripadnostjo in sezonskimi migracijskimi vzorci.

4. Po preučitvi dokumentacije prvostopni organ ugotavlja, da je tožnik navajal isti razlog preganjanja (zaradi veroizpovedi) tudi v postopku za mednarodno zaščito, kot izhaja iz citirane odločbe, vendar je tedaj tožnik drugače kot v predmetnem postopku navajal, da so z družino živeli v vasi Ahara v Imo State ter da so muslimani napadli njihovo hišo, njegova družina pa je skupaj pobegnila iz vasi v mesto. Glede na navedeno prvostopni organ tako utemeljeno dvomi verodostojnost izjave, ki jo je tožnik podal med postopkom za dovolitev zadrževanja. Nadalje ugotavlja, da je med samim postopkom za dovolitev zadrževanja tožnik podajal različne izjave, ki nasprotujejo tudi izjavam, ki jih je podal med postopkom za mednarodno zaščito, med trajanjem katerega je tudi spreminjal svoje izjave. Različne so izjave glede dogodkov, zaradi katerih je zapustil državo, glede načina, kako so umrli člani njegove družine, glede potovanja iz Nigerije do Slovenije, načina, kako je prišel do „grozilnega pisma“, zato prvostopni organ zaključuje, da so tožnikove izjave neverodostojne, nasprotujejo informacijam o izvorni državi in jih kot take ne more šteti za relevantne. Prav tako meni, da je tožnik namerno navajal napačne in lažne podatke o kraju izvora, saj je iz vloge za potni list razvidno, da je živel v kraju Port-Harcourt v državi River State in ne v Lagosu oziroma Bayelsa State, kot je izjavil na ustni obravnavi 17. 4. 2012. Po mnenju prvostopnega organa se tožnik v postopku ni izkazal kot verodostojen in tako njegovim navedbam ni moč verjeti; glede grozilnega pisma, ki ga je kot dokaz tožnik predložil že v postpoku za priznanje mednarodne zaščite pa ugotavlja, da je pristojni organ že v navedenem postopku dognal, da pismo ni pristno. V tej zvezi ugotavlja, da izpostavljena izjava o maščevanju izdajalskim domorodcem, ki jo tožnik povezuje z omenjenim nepristnim grozilnim pismom, niti okoliščina, da je kristjan, za tožnika ne pomeni, da bi bilo njegovo življenje v matični državi ali njegova osebna svoboda ogrožena ali bi lahko zaradi tega v njej bil izpostavljen mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju. Navedene ugotovitve prvostopni organ povezuje z določilom 1. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2, medtem ko glede 2. alinee istega člena ugotavlja, da je tožnik začel postopek pridobivanja potnega lista z izpolnitvijo predpisanega obrazca dne 14. 5. 2012, ki ga predpisuje Nigerijsko predstavništvo za izdajo potnega lista (ref. št. 1235118354), potni list pa naj bi bil pripravljen v nekaj mesecih. Iz navedenih razlogov je prvostopni organ zavrnil tožnikovo prošnjo v delu, ki se nanaša na razlage iz 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2.

5. Drugostopni organ je pritožbo tožnika zoper navedeno prvostopno odločbo zavrnil kot neutemeljeno. V svoji obrazložitvi zavrača pritožbeni ugovor o napačni uporabi 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-1 glede na trenutno znana dejstva, da tožnik nima potnega lista, kar je prvi pogoj, ki mora biti kumulativno izpolnjen hkrati ob drugem pogoju iz 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2, ki pa (še) ni podan, kajti (pri)tožnik je trenutno v fazi pridobivanja potnega lista in ni izkazano, da si potne liste ne more pridobiti. Vendar se glede na dejstvo, da je podal zahtevo za pridobitev potne listine in da ni znanih dejstev, da državljani Nigerije ne bi mogli pridobiti potne listine, po presoji drugostopnega organa lahko celo domneva, da bo (pri)tožnik pridobil potno listino, oziroma, da si jo lahko priskrbi. V času (večmesečne) negotove situacije glede pridobivanja potne listine pa je podvržen določilu 79. člena ZTuj-2, na podlagi katerega lahko policija tujcu podaljša nastanitev v Centru za tujce še za šest mesecev. Ob sklicevanju na 128. člen Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju: ZMZ) ugotavlja, da četudi se je policija pri svoji odločitvi sklicevala na odločitev drugega organa (SMZ), je policija svojo odločbo sprejela na podlagi določil ZTuj-2 in razlogov, ki jih je sama ugotovila ter ni zgolj „prevzela“ odločitve SMZ, ki jo je pridobila v skladu s 33. in 34. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP). Glede na dejstvo, da je SMZ s pravnomočno odločbo ugotovil razmere v Nigeriji do 30. 9. 2011 je policija v povezavi z ostalimi dokazi razumljivo lahko štela ugotovitve SMZ do navedenega datuma za pravilne in se nanje tudi upravičeno sklicevala, zato so neupravičeni pritožbeni očitki, da pri svojem odločanju ni ravnala samostojno. Nadalje zavrača pritožbeni ugovor glede napačne ugotovitve dejanskega stanja, v zvezi s katerim (pri)tožnik sam navaja, da je policija precej temeljiteje od SMZ zbrala in preučila obsežno gradivo o razmerah v Nigeriji in svoje ugotovitve tudi korektno predstavila, a temu sledijo neustrezni zaključki. Vendar po ugotovitvi drugostopnega organa (pri)tožnik po tem ne poda trditev, kakšni bi morali biti zaključki policije, temveč zgolj navedbe o nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju. Zato navedeni pritožbeni ugovor zavrača kot neutemeljen, saj je prvostopni organ jasno zaključil, da v državi Imo State, iz katere prihaja (pri)tožnik, ne prihaja do spopadov med kristjani in muslimani, ter da izjava MEND o maščevanju izdajalskim domorodcem, ki jo (pri)tožnik povezuje z nepristnim grozilnim pismom, zanj ne pomeni, da bi bilo njegovo življenje, telesna nedotakljivost in osebna svoboda ogrožena.

6. V tožbi tožnik očita tako prvostopnemu kot tudi drugostopnemu organu nepravilno uporabo materialnega prava, nepravilno ugotovitev dejanskega stanja, drugostopnemu organu pa tudi kršitev pravil postopka zaradi napačnega pravnega pouka v drugostopni odločbi. V zvezi z ugotovitvijo, da je tožnik začel postopek pridobivanja potnega lista in da naj bi bil potni list v nekaj mesecih pripravljen, tožnik poudarja, da to še ni zagotovilo, da ga bo tudi res dobil, saj ga trenutno še nima, torej si ga (še) ne more priskrbeti. Zato meni, da izpolnjuje vse pogoje iz 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2 in želi, da se mu dovoli zadrževanje po 73. členu ter izda ustrezna izkaznica za identifikacijo. Ta bi mu olajšala bivanje, saj mu je prvostopni organ že dovolil nastanitev v Ljubljani, zaradi udeleževanja nogometnih treningov v Medvodah je izpostavljen možnosti policijskih kontrol in možnim zapletom, če je brez identifikacijske izkaznice. Za primer, da bi dobil potni list že prej, pa se mu zadrževanje lahko dovoli le do pridobitve veljavnega potnega lista, najdlje pa za 6 mesecev. Prvostopni organ je po mnenju tožnika kršil materialno pravo tudi pri svoji odločitvi na podlagi 1. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2, ker se je oprl na zavrnilno odločbo, izdano v azilnem postopku, kar je po mnenju tožnika v nasprotju s 3. odstavkom 128. člena ZMZ, saj je že iz dikcije navedene določbe jasno, da so mišljeni le osebni podatki v ožjem smislu, kot so npr. rojstni in podobni podatki, ne pa izjave prosilca v azilnem postopku, ki so varovane v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Tožnik kritizira tudi materialnopravna stališča drugostopnega organa v tej zvezi. Tožnik namreč meni, da pritožbeni organ s svojim stališčem, da policiji zakonska določba 128/3 člena ZMZ ne prepoveduje pridobitve podatkov iz celotnega azilnega spisa ignorira eno od temeljnih načel pravne države, da je državnim organom dovoljeno le to, kar jim zakon izrecno ali vsaj smiselno dovoljuje. Tudi če policiji določila 128. člena ZMZ izrecno ne prepovedujejo seznanjanja z azilnim postopkom in sklicevanje na njegove ugotovitve, pa ji to prepovedujejo predpisi o varstvu osebnih podatkov in evropsko usklajena pravila o tajnosti (zaupnosti) izjav prosilcev v azilnih postopkih oziroma ustrezne direktive, tako da celo, ko se postopek začne v eni izmed držav članic EU in nadaljuje v drugi, tej drugi državi izjave prosilca v azilnem postopku v prvi državi niso dostopne. Vendar ker izpodbijana odločba ne temelji le na ugotovitvah v azilnem postopku, ampak je prvostopni organ tudi sam zbral in preučil obsežno gradivo o razmerah v Nigeriji, kot izhaja iz njegovih sicer korektnih ugotovitev na strani 6 – 9 izpodbijane odločbe, se tožnik ne strinja z njegovimi v tej zvezi sprejetimi zaključki. Predvsem kot nepravilen označuje zaključek glede nevarnosti, ki jo za tožnika pomeni najnovejša grožnja MEND-a oziroma njegovega voditelja Gboma „izdajalskim domorodcem“, ne zgolj v povezavi z omenjenim grozilnim pismom, pač pa gre za novo grožnjo vsem „izdajalskim domorodcem“ in ne posebej tožniku, vendar seveda ogroža tudi njega, zato tudi prosi za dovolitev zadrževanja vsaj toliko časa, da se položaj zlasti v Nigrovi delti oziroma v Nigeriji razjasni.

7. Tožena stranka posebnega odgovora na tožbo ni vložila, pač pa je v skladu z določili 39. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in nadaljnji) sodišču predložila predmetne upravne spise.

9. Dovolitev zadrževanja, za kar gre v obravnavanem primeru, je zakonodajalec opredelil z določilom 1. odstavka 73. člena ZTuj-2, po katerem zadrževanje po tem zakonu pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji.

10. Predmet spora v obravnavani zadevi je uvodoma navedena dokončna odločba, s katero je prvostopni organ zavrnil prošnjo tožnika za dovolitev zadrževanja v Republiki Sloveniji ob sklicevanju tako na 1. kot tudi 2. alineo 2. odstavka 73. člena ZTuj-2. V dejanskem pogledu pa v zvezi z določilom 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2 njegova odločitev temelji na ugotovitvi, da tožnik sicer nima v času odločanja upravnega organa pridobljene veljavne potne listine svoje izvorne države Nigerije, vendar je ta postopek že začel z vložitvijo predpisanega obrazca za pridobitev potnega lista dne 14. 5. 2012 (referenčna številka 123118354) tako, da naj bi bil njegov potni list „pripravljen v nekaj mesecih“.

11. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju v času odločanja upravnega organa prve stopnje, kot tudi tožene stranke kot pritožbenega organa, pa se sodišče strinja s tožnikom, da materialno pravo – določba 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2, po kateri se zadrževanje v Republiki Sloveniji dovoli tujcu, če tujec nima in si ne more preskrbeti veljavne potne listine države, katere državljan je, v konkretnem primeru ni bilo pravilno uporabljeno. Zlasti to velja, ker sta oba upravna organa, ki sta odločala v upravnem postopku, pri tem očitno prezrla določilo 2. odstavka 8. člena ZUP, po katerem lahko organ odloči na podlagi verjetno izkazanih dejstev le v primeru, da tako določa zakon. Vendar ZTuj-2 takšnega določila v smislu 2. odstavka 8. člena ZUP ne vsebuje, zato je ugovor nepravilne uporabe materialnega prava, in sicer 2. alinee 2. odstavka 73. člena ZTuj-2 utemeljen in mora sodišče tožbi že iz tega razloga ugoditi in izpodbijano odločbo odpraviti na podlagi 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1.

ZTuj-2 člen 73, 73/1, 73/2, 73/2-1, 73/2-2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.