UPRS sodba in sklep I U 1282/2012
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2013-08-14

mag. Damjan Gantar (preds.), Agata Zavašnik (poroč.), Darja Trček Janež

INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - VARSTVO POTROŠNIKOV

inšpekcijski postopek - ukrep tržnega inšpektorja - nepoštena poslovna praksa - oglaševanje nagradne igre

V konkretnem primeru v tožničinem oglaševanju informacije potrošniku glede sodelovanja v sporni nagradni igri niso bile predstavljene na način, ki bi bil v celoti dovolj jasen in nedvoumen. Če se je tožnica odločila, da je izvajala nagradno igro, kjer nakup ni bil pogoj za sodelovanje, bi moralo biti to zelo jasno razvidno iz oglasov. Glede na to, da je bilo na oglasih sodelovanje v nagradni igri preko SMS sporočil natančno pojasnjeno, bi morala tožnica na oglasih tudi druge načine sodelovanja pojasniti z enako natančnostjo kot tega. V konkretnem primeru pa tega ni storila, zato je s tem ravnanjem uporabila nepošteno poslovno prakso, ki bi/je lahko pri potrošnikih povzročila oškodovanje.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Z izpodbijano odločbo je tržni inšpektor na podlagi 2. odstavka 12. člena Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (ZVPNPP, Uradni list RS št. 53/07), tožeči stranki prepovedal uporabo nepoštene poslovne prakse, ki jo vrši pri oglaševanju Velike jubilejne nagradne igre z naslovom »Že 5 let več za vas«, ki poteka od 29. 3. 2012 do 20. 9. 2012: na spletni strani www.A.si; - v prodajnem katalogu št. 13/2012, poslanim na naslove gospodinjstev; - v notranjosti poslovalnic A. z oglasi na plakatih; - na jumbo plakatih ob cestah in na poslovalnicah družbe; - v časopisnih oglasih v Žurnalu, Slovenskih novicah in Dnevniku; - na vseh relevantnih slovenskih TV postajah, razen manjših lokalnih televizij (npr. INFO TV, Primorka TV), ker družba pri oglaševanju nagradne igre uporablja navedbe »Zberi, pošlji in zadeni! Pošlji SMS z besedo A. in številko računa na 3131 in zadeni bogate nagrade« z bistveno večjimi črkami in na bolj prepoznaven in jasen način, kot pa navedbe »Z vsakim poslanim odgovorom preko WAP povezave sodelujete v žrebanju za tekoči mesec in v vseh nadaljnjih žrebanjih«, ki je navedena z bistveno manjšimi črkami in tudi ni jasno, kakšen odgovor je potrebno poslati, navedba »Nakup ni pogoj za sodelovanje, v žrebanju lahko sodelujete tudi preko WAP povezave http://193.77.160.102/A./vnos.aspx?ldPodatkov=Ld551« pa je napisana na dnu oglasov v tako drobnem tisku, da ga je v primeru jumbo plakata zelo težko, v primeru oglasa na TV postajah pa nemogoče prebrati, zaradi česar z neenakovrednim prikazovanjem možnosti sodelovanja v nagradni igri, ter z nejasnimi informacijami o vrsti odgovora preko WAP povezave, družba uporablja zavajajočo poslovno prakso z zavajajočo opustitvijo, ki bi pri potrošnikih lahko povzročila oškodovanje, saj se ti v bistveno večji meri odločajo za sodelovanje v nagradni igri preko poslanega SMS sporočila. V drugi in tretji točki izreka je še odločeno, da pritožba zoper odločbo ne zadrži izvršitve in da bo o morebitnih stroških postopka izdan poseben sklep. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da je bil dne 13. 4. 2012 na sedežu družbe opravljen inšpekcijski nadzor z namenom preverjanja skladnosti oglaševanja nagradne igre z določili Zakona o varstvu konkurence (ZVK, Uradni list RS št. 18/93, 56/99, 11/02) in ZVPNPP. Ugotovljeno je bilo, da družba od 29. 3. 2012 do 20. 9. 2012 organizira nagradno igro, ki jo oglašuje na v izreku naštete načine. Iz vsebine pravil in pogojev sodelovanja v nagradni igri, ki so objavljeni tudi na spletni strani podjetja, je razvidno, da je sodelovanje v nagradni igri mogoče na dva načina in sicer s poslano številko računa preko SMS sporočila na številko 3131 ali s pravilnim odgovorom preko WAP povezave http://193.77.160.102/A./vnos.aspx?ldPodatkov=Ld551. V točki 3.3. Pravil družba navaja, da lahko udeleženec pravilno odgovori na nagradno vprašanje, objavljeno na http://193.77.160.102/A./vnos.aspx?ldPodatkov=Ld551, nikjer pa ni navedeno, kakšno je to vprašanje. ZVPNPP določa, da so nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov prepovedane. Poslovna praksa je nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika. V nadaljevanju 6. člen ZVPNPP določa, da se poslovna praksa šteje za zavajajočo, če podjetje v določenem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstev komuniciranja izpusti bistvene informacije, ki jih glede na dejanske okoliščine povprečen potrošnik potrebuje za sprejem odločitve ob poznavanju vseh pomembnih dejstev, in tako povzroči ali bi utegnilo povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel, pri čemer se za zavajajočo opustitev šteje tudi, če podjetje bistvene informacije prikriva ali jih navede nejasno, nerazumljivo, dvoumno ali ob neprimernem času. Tržna inšpektorica je ob pregledu vseh oglasov, ki jih družba uporablja za oglaševanje nagradne igre, ob upoštevanju načinov možnosti sodelovanja v nagradni igri, ob upoštevanju vrednosti nagrad glede na vrednost nakupa, ter glede na število sodelujočih v nagradni igri do vključno 13. 4. 2012, ugotovila, da družba z neenakovrednim prikazovanjem možnosti sodelovanja v nagradni igri potencialnim sodelujočim daje občutek, da je v nagradni igri mogoče sodelovati samo z nakupom, oziroma s posredovanjem SMS sporočila s številko računa. Družba v vseh oglasih z bistveno večjimi črkami, s kombinacijo velikih in malih črk ter kombinacijo barv črk, kar zagotavlja poudarjenost določenih besed, napeljuje potrošnike k sodelovanju v nagradni igri z zbiranjem in posredovanjem številke računa preko SMS sporočila, s tem pa spodbuja nakupe v svojih poslovalnicah, saj številke računa ni mogoče dobiti na drug način, kot pa z opravljenim nakupom pri družbi. S takšnim poudarjanjem pridobitve možnosti nagrade potrošnika odvrača od realne presoje ekonomske upravičenosti nakupa. Potrošnik tako z željo po sodelovanju v nagradni igri opravi nakup, čeprav mu ob poznavanju vseh dejstev tega ne bi bilo treba. Nakup sicer ni pogoj za sodelovanje v nagradni igri oziroma udeleženec lahko sodeluje tudi s posredovanim odgovorom preko WAP povezave, vendar so informacije o tem navedene z bistveno manjšimi črkami, v enotni obliki pisave, brez barvne raznolikosti in v drobnem tisku na dnu oglasa. Na jumbo plakatih je omenjen napis naveden s tako majhnimi črkami na dnu plakata, da se mora potrošnik ustaviti in si vzeti čas za branje, kar pa je v primeru, da je takšen plakat nameščen ob cesti, nemogoče. Ista navedba se pojavlja v TV oglasu na koncu oglasa, pa še to le za kratek čas (okoli 4 sekunde) in je napisana z izredno majhnimi črkami, zaradi česar potrošnik ob predvajanju oglasa nima možnosti prebrati celotne vsebine. V pravilih nagradne igre in v objavi na spletni strani pa te navedbe ni. Iz oglasov tudi ni jasno razvidno, kakšen odgovor lahko sodelujoči posreduje preko WAP povezave. Ker se oglas prične s posredovanjem SMS sporočila in številke računa, bi lahko potencialni sodelujoči navedbo, da lahko pošlje tudi odgovor preko WAP povezave, razumel tako, da mora preko WAP povezave posredovati številko računa, ki pa jo lahko pridobi le z opravljenim nakupom. V pravilih nagradne igre je sicer navedeno, da se preko WAP povezave sodeluje z odgovorom na nagradno vprašanje, katero, pa nikjer ni razvidno. Omenjeno vprašanje udeleženec prejme šele po vzpostavitvi WAP povezave. Glede na navedeno potrošniku niso dane ustrezne in jasne informacije o možnostih sodelovanja v nagradni igri. Z oglaševanjem, kjer je bistveno poudarjeno, da je sodelovanje mogoče s posredovanjem številke računa na SMS, tako potrošnik dobi vtis, da bo sodeloval lahko le, če bo v trgovini opravil nakup, prejel račun in številko le-tega posredoval na številko 3131. Posredovanje odgovora preko WAP povezave je način uporabe mobilnega telefona z dostopom do internetne povezave (po mnenju upravnega organa gre za zahtevnejši postopek kot uporaba internetne povezave), ki ni splošno znan povprečnemu potrošniku. Ne glede na primerjavo zahtevnosti med vzpostavitvijo WAP povezave in uporabo interneta, pa je uporaba SMS sporočil najbolj enostaven način sodelovanja, zaradi česar se je v navedeni nagradni igri tovrstnega načina poslužilo bistveno več sodelujočih in sicer 34.756, število sodelujočih s poslanim odgovorom preko WAP povezave pa le 949. Navedene številke pritrjujejo ugotovitvam, da so sodelujoči večkrat uporabili SMS sporočilo, ker so z načinom oglaševanja najprej dobili informacijo, da se sodeluje le na takšen način, podrejeno pa je uporaba WAP povezave tako zahteven postopek, da so se tudi udeleženci, ki so vedeli za drugo možnost, zaradi enostavnosti pošiljanja SMS sporočila, raje odločili za SMS sporočilo. Glede na navedeno upravni organ ugotavlja, da je informacija, da je mogoče v nagradni igri sodelovati tudi z odgovorom preko WAP povezave, oziroma da nakup ni pogoj za sodelovanje (kar niti ni navedeno v vseh oglasih) navedena na način, da ga povprečni potrošnik spregleda, v kolikor pa opazi napis, da lahko sodeluje s poslanim odgovorom preko WAP povezave, potrošnik ne pridobi informacije, kakšen odgovor mora poslati, s tem pa ne dobi ustrezne informacije, da lahko sodeluje tudi brez nakupa. Ker je posredovanje teh informacij podano na neenakovreden način glede velikosti napisov, in ker so določene informacije navedene ob nepravem času in na nepravem mestu, družba uporablja zavajajočo poslovno prakso z zavajajočo opustitvijo po 6. členu ZVPNPP, ker ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin ter omejitev sredstva komuniciranja izpusti bistvene informacije, ki jih povprečen potrošnik potrebuje za sprejem odločitve o poslu. Zaradi zavajajoče opustitve nudenja bistvenih informacij, pa se potrošnik z namenom sodelovanja v nagradni igri odloči za nakup v trgovinah družbe, kar vpliva na njegovo ekonomsko obnašanje in mu zamegli presojo potrebnosti nakupa, s čimer se lahko povzroči oškodovanje potrošnikov.

2. Organ druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnil kot neutemeljeno. V obravnavani zadevi je bilo ugotovljeno, da tožnica uporablja nepošteno poslovno prakso in pri tem potrošnikom zaradi zavajajoče opustitve nudenja bistvenih informacij, ki jih potrošnik z namenom sodelovanja v nagradni igri potrebuje, povzroča njihovo oškodovanje.

3. Tožeča stranka vlaga tožbo zaradi nepravilne uporabe zakona in na zakonu oprtega predpisa ter zaradi nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Tožeča stranka je obe možnosti sodelovanja obravnavala popolnoma enakovredno in pri nobeni opciji nakup ni pogoj za sodelovanje, kar je jasno navedeno na vseh oglasnih in reklamnih sporočilih ter celo v TV-oglasu. S tem se strinja tudi tožena stranka v navedeni odločbi. Številka računa se zahteva zgolj iz varnostnih razlogov, tako da izžrebana oseba s predložitvijo originalnega računa dokaže dejansko upravičenost do nagrade in se s tem hkrati identificira kot sodelujoča v nagradni igri. Načinov, kako pridobiti račun, je več, sodelujoči ga lahko pridobi od znancev, sorodnikov, agencij, ki se ukvarjajo z zbiranjem računov, na tleh, v koših za odpadke, itd. Številka računa prav tako ni pogojena z višino vrednosti nakupa ali z vrsto blaga, sodelujočemu pa se ne obljublja nagrada, če bo slednji nakupoval pri tožeči stranki. Sodelovanje v nagradni igri je popolnoma prostovoljno, stroški v primeru sodelovanja preko SMS pa so minimalni in znašajo zgolj vrednost slednjega po tarifi operaterja sodelujočega, pri čemer je večina teh SMS že tako ali tako vključenih v osnovne naročniške pakete. Vsi povratni SMS so za sodelujočega brezplačni. Tudi vključenost sodelujočih v SMS-skupnost A. je brezplačna, prav tako vsa povratna sporočila, vsak član pa se lahko iz SMS-skupnosti kadarkoli odjavi, tako da na številko 3131 pošlje SMS sporočilo z vsebino A. STOP. Odjava iz mobilne SMS-skupnosti A. pa hkrati ne pomeni izključitve iz sodelovanja v tej nagradni igri. Očitano favoriziranje SMS-sodelovanja na račun WAP povezave, ob dejstvu, da nakup ni pogoj za sodelovanje v nagradni igri in da tožeča stranka ne ustvarja dobička od poslanih SMS je zato neosnovano ter zavajajoče. Objavljena pravila nagradne igre so jasna in ne zavajajo sodelujočega, saj nikjer ne omenjajo pošiljanja številke računa preko WAP povezave, sodelujoče pa se na noben način ne sili k nakupu. Možnost sodelovanja preko WAP povezave je enakovredno oglaševana na vseh reklamnih letakih, plakatih in v TV oglasih. Res je, da so črke oziroma napisi, ki izpostavljajo možnost sodelovanja manjši od tistih za SMS, vendar je to zgolj posledica dejstva, da je sodelovanje preko SMS povprečnemu sodelujočemu lažje razumljivo in bližje ter zato tudi bolj zanimivo, kar pa ne pomeni, da je favorizirano s strani tožeče stranke. Sodelovanje preko obeh možnosti je popolnoma enakovredno, izžrebanci se žrebajo iz skupne tabele, ne glede na način sodelovanja, ki so si ga izbrali. Dejstvo, da so črke napisa različne velikosti, ne pomeni, da so bile informacije izpuščene, so zgolj navedene z različno velikimi črkami, zato nikakor ne moremo govoriti o zavajajoči poslovni praksi z zavajajočo opustitvijo. Časovni razpon TV-oglasov je izjemno omejen, kljub temu pa je tožeča stranka poskrbela, da so možnosti za sodelovanje jasno razvidne, sodelujoči pa seznanjeni s potekom nagradne igre. Pri presojanju časovnega razpona in razvidnosti opozorila je tožena stranka pozabila upoštevati tretji odstavek 6. člena ZVPNPP. Pri tem pa informacije ponovno niso bile izpuščene. Tretji odstavek 213. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, 52/02, 73/04, 119/05, 105/06, 126/07, 65/08, 8/10; v nadaljevanju: ZUP) zahteva, da če se z odločbo naloži kakšno dejanje, se v izreku tudi določi, v katerem roku ga je treba opraviti. Navedena odločba v izreku kvečjemu svari pred uporabo nepoštenih poslovnih praks pri podobnih oglaševalskih akcijah v prihodnje, nikjer pa ne izreka konkretne obveznosti in na kakšen način naj se preneha uporaba neenakovrednega prikazovanja možnosti sodelovanja v nagradni igri ter podajanja nejasnih informacij o vrsti odgovora preko WAP povezave, niti ni nikjer postavljen rok za izpolnitev obveznosti. Glede na navedeno meni, da je tožena stranka nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje ter nepravilno in nepopolno uporabila zakon oziroma na zakon oprt predpis. Posledica navedenih kršitev je nezakonitost izpodbijane odločbe, zaradi česar tožeča stranka naslovnemu sodišču predlaga, da jo odpravi v celoti in toženi stranki naloži povrnitev tožeči stranki stroške sodnega postopka. Tožeča stranka hkrati sodišču predlaga, da na podlagi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 odloži izvršitev izpodbijane odločbe do izdaje pravnomočne sodbe. Uveljavitev te odločbe in prenehanje oglaševanja nagradne igre bi tožeči stranki povzročila večjo in nepopravljivo gospodarsko škodo, pri tem pa ne sodelujočim ne potrošnikom ni in tudi ne bo nastala nobena škoda.

5. Izpodbijana odločba je po presoji sodišča pravilna in zakonita. Sodišče se strinja z razlogi, s katerimi svojo odločitev v obrazložitvi odločbe utemeljujeta organ prve stopnje in tožena stranka in se nanju v izogib nepotrebnemu ponavljanju v celoti sklicuje (drugi odstavek 71. člena ZUS-1). V zvezi s tožbenimi ugovori pa še dodaja:

6. ZVPNPP pooblašča tržni inšpektorat, da izda odločbo, s katero prepove uporabo nepoštene poslovne prakse, če ugotovi, da podjetje uporablja nepošteno poslovno prakso ali je tik pred tem, da jo uporabi in če presodi, da bi lahko povzročila oškodovanje potrošnikov ne glede na obliko krivde podjetja (drugi odstavek 12. člena ZVPNPP). Nepoštene poslovne prakse pa so tako zavajajoča dejanja (5. člen) kot tudi zavajajoče opustitve (6. člen). Med zavajajočimi dejanji je v prvem odstavku 5. člena določeno, da je poslovna praksa zavajajoča, če vsebuje napačne informacije in je torej neresnična. Poslovna praksa se šteje za zavajajočo tudi, če kakor koli, vključno s celotno predstavitvijo, zavaja ali bi utegnila zavajati povprečnega potrošnika, čeprav je informacija točna glede enega ali več naštetih elementov in če to povzroči ali bi utegnilo povzročiti, da povprečni potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je drugače ne bi sprejel. Zavajajoče je izpustiti bistvene informacije, ki jih glede na kontekst povprečni potrošnik potrebuje, za sprejem odločitve ali prikrivati bistvene informacije ali jih navajati na nejasen, nerazumljiv, dvoumen način (prvi odstavek 6. člena v zvezi z 1. alineo drugega odstavka 6. člena ZVPNPP). Pri tem je potrebno upoštevati, da je potrebno informacije jasno prikazati, saj je nejasna informacija enakovredna opustitvi dajanja informacij, prav tako pa se šteje učinek poslovne prakse v celoti, vključno s predstavitvijo. Pri tem ni potrebno dokazovati, da je bil potrošnik dejansko zaveden.

7. V konkretnem primeru sodišče ugotavlja, da v tožničinem oglaševanju informacije potrošniku glede sodelovanja v sporni nagradni igri niso bile predstavljene na način, ki bi bil v celoti dovolj jasen in nedvoumen. Če se je tožnica odločila, da je izvajala nagradno igro, kjer nakup ni bil pogoj za sodelovanje, bi moralo biti to zelo jasno razvidno iz oglasov. To pa ni bilo ne jasno in ne nedvoumno razvidno neposredno iz samih oglasov. Potrošnik je za možnost sodelovanja v nagradni igri brez nakupa sicer izvedel po branju „drobnega tiska“ na oglasih, vendar je šele po preverbi na WAP povezavi izvedel, kaj mora storiti, če želi sodelovati v nagradni igri brez nakupa, saj pogoji sodelovanja brez nakupa na oglasih niso bili dovolj natančno navedeni in predstavljeni. Glede na to, da je bilo na oglasih sodelovanje v nagradni igri preko SMS sporočil natančno pojasnjeno, bi morala tožnica na oglasih tudi druge načine sodelovanja pojasniti z enako natančnostjo kot tega. V konkretnem primeru pa tega ni storila, zato sodišče ugotavlja, da je s tem ravnanjem uporabila nepošteno poslovno prakso, ki bi/je lahko pri potrošnikih povzročila oškodovanje. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi dejansko stanje pravilno ugotovila in natančno popisala ugotovljene razlike pri oglaševanju nagradne igre, ki so bile tako v barvi, debelosti in velikosti črk, kakor tudi v slikovni nazornosti prikaza možnih načinov sodelovanja v sporni nagradni igri, obveščanju glede dejstva, da nakup ni pogoj za sodelovanje v nagradni igri in glede informiranja kako je mogoče sodelovati brez nakupa. Na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je pravilno uporabila relevantno materialno pravo in ga tudi pravilno citirala. Tožena stranka z izpodbijano odločbo tudi ni kršila pravil upravnega postopka, kakor zmotno zatrjuje tožnica. Organ prve stopnje je v izreku izpodbijane odločbe dovolj natančno navedel, na katero dejanje, ki pomeni nepošteno poslovno prakso, se izrek nanaša in prepovedal to konkretno ravnanje. Glede ne-določitve roka za izpolnitev obveznosti, ki ga navaja tožnica, pa sodišče ugotavlja, da je iz izreka izpodbijane odločbe jasno razvidno, da ta rok takoj po prejemu odločbe prve stopnje s strani tožnice, kar izhaja neposredno iz druge točke izreka izpodbijane odločbe, kjer je izrecno navedeno, da pritožba ne zadrži izvršitve. Organ je tak rok določil na podlagi 30. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru in svojo odločitev tudi v tem delu obrazložil.

8. Ker je po presoji sodišča izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, tožbeni ugovori pa neutemeljeni, je sodišče odločilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 in tožbo kot neutemeljeno zavrnilo.

9. O stroških upravnega spora je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

10. Predlog za izdajo začasne odredbe tožeče stranke pa je moralo sodišče zavreči, saj pogojev za njeno vsebinsko presojo ne izpolnjuje več. Predlog za izdajo začasne odredbe tako iz drugega kot tudi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, je mogoče presojati le do trenutka izdaje pravnomočne odločbe o glavni stvari. O tožnikovi tožbi je bilo odločeno na seji dne 14. 8. 2013 in tega dne je sodba v zvezi s tožnikovo tožbo postala pravnomočna. Ker torej tožnikov predlog za izdajo začasne odredbe procesnih predpostavk ne izpolnjuje več, ga je bilo potrebno zavreči.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.