UPRS sodba in sklep III U 226/2012
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2013-09-03

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Darja Trček Janež (poroč.), Petra Hočevar

dovoljenje za začasno prebivanje - dovoljenje za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve - prvo dovoljenje za začasno prebivanje - žrtev kaznivega dejanja - stranka v postopku - pravni interes

Oseba, ki ni bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta, postopka v upravnem sporu ne more začeti.

Stvarno legitimacijo daje materialni predpis, ki določa, kdo ima določeno pravico, obveznost oziroma pravno korist.

Nosilec pravice, o kateri se odloča v postopku - prebivanje v Republiki Sloveniji, je tujec, ki je v skladu z 42. členom ZUP stranka postopka. S tem ko zakon omogoča, da prošnjo za izdajo dovoljenja tujcu lahko vloži tudi njegov delodajalec, daje slednjemu le procesno legitimacijo, ki nima podlage v stvarni legitimaciji (pravici do prebivanja). Glede vseh nadaljnjih procesnih dejanj pa delodajalec lahko nastopa samo kot pooblaščenec tujca. Delodajalec v postopku izdaje dovoljenja tujcu tudi ne more imeti položaja stranskega udeleženca. Tak status ima oseba, ki izkaže pravni interes, ker zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi. Za zaposlitev tujca ima delodajalec poslovni, ekonomski interes, kar pa ne zadošča, da bi se postopka izdaje dovoljenja za njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji udeleževal kot stranski udeleženec.

Neizdaje dovoljenja ni mogoče pogojevati s (pravnomočno) obsodbo, ampak mora biti državni in javni interes varovan že v primeru suma storitve kaznivega dejanja.

III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Upravna enota Sežana (v nadaljevanju upravni organ) je z izpodbijano odločbo zavrnila vlogo za izdajo dovoljenja za prvo začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za A.A., državljanko Republike Srbije. V obrazložitvi navaja, da je družba A., d.o.o., 9. 1. 2012 vložila vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje tujca zaradi zaposlitve ali dela za A.A. Prošnji je priložila pogodbo o zaposlitvi, pooblastilo  za vložitev prošnje, overjeno fotokopijo potnega lista, potrdilo iz kazenske evidence matične države, polico komercialnega zdravstvenega zavarovanja ter pooblastilo stranke B.B. Upravni organ je z vpogledom v uradne evidence ugotovil, da je družbi A., d.o.o., Zavod RS za zaposlovanje izdal dovoljenje za zaposlitev št. 02289030920 z veljavnostjo od 23. 12. 2011 do 22. 12. 2012 za delavko brez poklica A.A. na lokaciji dela B. ter da A.A. ni zabeležena v evidencah javne varnosti v Republiki Sloveniji in v Schengenskem informacijskem sistemu. V okviru ugotovitvenega postopka je bila A.A. zaslišana na Veleposlaništvu RS v Beogradu, upravni organ pa je pri organih v Republiki Sloveniji pridobival podatke o delodajalcu: Policijska uprava ..., Sektor kriminalistične policije ga je obvestil, da je zoper direktorja podjetja A., d.o.o., in družbenika v tem podjetju na Okrožno državno tožilstvo v Kopru podal kazensko ovadbo zaradi suma storitve kaznivih dejanj posredovanja pri prostituciji, trgovine z ljudmi in zlorabe prostitucije; Okrožno državno tožilstvo v Kopru pa ga je seznanilo, da je zoper C.C., D.D., E.E. in družbo A., d.o.o., 11. 11. 2011 zahtevalo preiskavo zaradi kaznivih dejanj trgovine z ljudmi in zlorabe prostitucije ter da A.A. obravnava kot oškodovanko-žrtev obeh kaznivih dejanj. Ugotovil je tudi, da predložena polica komercialnega zdravstvenega zavarovanja na ime A.A. velja od 4. 1. 2012 do 3. 3. 2012. Upravni organ obrazlaga, da četrta alinea prvega odstavka 55. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) daje pravno podlago za zavrnitev izdaje dovoljenja tujcu, pri katerem obstajajo razlogi za sum, da bo v času prebivanja v Republiki Sloveniji izvrševal kazniva dejanja kot storilec kaznivih dejanj, kakor tudi tujcu, pri katerem obstajajo razlogi za sum, da bo žrtev kaznivega dejanja, to je, da se bo zaradi njegovega prebivanja v državi oziroma v času njegovega prebivanja v državi izvrševalo kaznivo dejanje, katerega žrtev bo ta tujec. Na podlagi izvedenih dokazov zaključuje, da obstaja sum, da bo prebivanje A.A. povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, ker bi lahko postala žrtev kaznivega dejanja trgovine z ljudmi ali žrtev kaznivega dejanja zlorabe prostitucije. Na podlagi četrte alinee prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 in zaradi zaščite javnega interesa je vlogo za izdajo dovoljenja za njeno prebivanje v Republiki Sloveniji zavrnil.

Tožnici vlagata tožbo zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, bistvenih kršitev pravil postopka in zmotne uporabe materialnega prava. Navajata, da je prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje vložila prva tožnica kot delodajalec, vendar ji upravni organ ni dovolil opravljati drugih dejanj v postopku, prav tako je ni seznanil o ugotovitvah in ji ni omogočil, da se o njih izjavi. Vročil ji tudi ni izpodbijane odločbe. S takim poslovanjem je bistveno kršil pravila postopka in 22. člen Ustave RS. Ker se je postopek začel na podlagi vloge prve tožnice, ima ta položaj stranke. Kolikor pa to ne velja, ima vsaj položaj stranskega udeleženca, saj je z vložitvijo vloge nedvomno izrazila zahtevo po uveljavljanju pravnega interesa zaradi varstva svojih pravnih koristi (ta se kaže v izdanem dovoljenju za zaposlitev tujca). Zainteresirana je, da se tujcu dovoljenje izda in je pripravljena z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi. Takega statusa pa upravni organ prvi tožnici ni priznal in je s tem kršil pravila postopka. Dejansko stanje je upravni organ nepravilno ugotovil glede na to, da je A.A. povedala, da bo delala kot plesalka v nočnem klubu in je pri istem delodajalcu že delala ter ni imela nikakršnih negativnih izkušenj. Povedala je tudi, da njeno bivanje v Sloveniji ne bo povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. Upravni organ pa je že sam zaključil, da se bodo izvrševala kazniva dejanja, kar predstavlja kršitev domneve nedolžnosti. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razvidno, kdaj naj bi bila kazniva dejanja, za katera naj bi bila vložena zahteva za preiskavo, storjena ter kako naj bi bila storjena in kdo naj bi bile žrtve. Odločbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, saj manjkajo odločilna dejstva, na podlagi katerih bi tožnici ugotovili, kako je upravni organ prišel do zaključka, da naj bi bila druga tožnica žrtev kaznivih dejanj ter da je podan utemeljen sum, da bo njeno prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. Prav tako ni pojasnjeno, zakaj je upravni organ sploh začel z ugotovitvenim postopkom v tej smeri ter zakaj se je za pojasnila obrnil na policijo. V tem delu se odločbe ne da preizkusiti. Materialno pravo je upravni organ uporabil zmotno, saj je določbo četrte alinee prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 treba razlagati tako, da se dovoljenje za prebivanje tujca zavrne, če obstajajo resni razlogi, da bo sam izvrševal kazniva dejanja, upravni organ pa jo je razlagal tako, da se dovoljenje zavrne tudi, če obstaja sum, da bo žrtev kaznivega dejanja. Zgolj na podlagi dopisa tožilstva, da drugo tožnico obravnava kot žrtev kaznivega dejanja, je sprejel odločitev o zavrnitvi dovoljenja za njeno prebivanje. Razlogov za sum, da naj bi bilo prebivanje druge tožnice v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, ni pojasnil  in ni preveril, kakšna je vsebina zahteve za preiskavo in se z njo tudi ni seznanil. Ni preveril, ali je sodišče zahtevi za preiskavo ugodilo ali ne. Če bi obstajala nevarnost, da bo bivanje druge tožnice povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, to pomeni, da obstaja ponovitvena nevarnost in bi bil zoper osumljene odrejen pripor, kar pa ni bilo storjeno. Zato je zaključek upravnega organa, da bo prebivanje druge tožnice povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, pravno neutemeljen. Zavrnitev dovoljenja krši ustavno pravico prve tožnice iz 74. člena Ustave RS in in ustavno pravico druge tožnice iz 49. člena Ustave RS. Nadalje pa tožnici še predlagata, da naj sodišče prekine postopek in začne postopek za presojo ustavnosti četrte alinee prvega odstavka 55. člena ZTuj-2. Menita, da gre za nedoločen predpis. Zgolj obstoj suma, da bo prebivanje tujca povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj, je prenizek standard kazenskega prava in upravnemu organu omogoča arbitrarno in pristransko določanje. Nedoločena je določba tudi v delu, ki se glasi izvrševanje drugih kaznivih dejanj, kar bi pomenilo, da so lahko upoštevna vsa kazniva dejanja po Kazenskem zakoniku, čeprav vanj niso uvrščena zaradi varovanja javnega interesa. Tožnici predlagata, da se izpodbijana odločba odpravi. Zahtevata tudi povrnitev stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka v odgovoru na tožbo nasprotuje tožbenim navedbam in predlaga zavrnitev tožbe. Navaja, da prva tožnica ni bila stranka v postopku za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje druge tožnice, niti ni bila pooblaščena za njeno zastopanje. V predmetnih postopkih je nosilec pravice tujec, ne pa njegov delodajalec. Temu ZTuj-2 daje le aktivno legitimacijo za vložitev vloge za izdajo dovoljenja za prebivanje, ne pa tudi položaja stranke. Delodajalec lahko opravlja ostala dejanja le, če ima izrecno pooblastilo tujca, ki pa ga druga tožnica za prvo tožnico ni dala. Po ustaljeni upravni praksi upravni organ delodajalca tudi ne poziva k stranski udeležbi. Prva tožnica pa zahteve za udeležbo v postopku ni podala. V skladu z navodilom Ministrstva za notranje zadeve z dne 22. 1. 2006 se v postopku preverja, ali obstajajo zadržki za izdajo dovoljenja na strani tujčevega delodajalca. Ti so bili v konkretnem primeru ugotovljeni. Glede na podatke policije in tožilstva je v obravnavanem primeru obstajal zadosten sum, da bi prebivanje druge tožnice omogočilo izvajanje kaznivih dejanj. Iz sredstev javnega obveščanja je mogoče še ugotoviti, da so bili zastopniki družbe A., d.o.o., že obsojeni zaradi tovrstnih kaznivih dejanj. Določba četrte alinee prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 daje podlago za zavrnitev izdaje dovoljenja tujcu, pri kateremu obstajajo razlogi za sum, da bo v času prebivanja v Republiki Sloveniji izvrševal kazniva dejanja kot storilec kaznivega dejanja, in tujcu, pri katerem obstajajo razlogi za sum, da bo žrtev kaznivega dejanja.

Tožbo prve tožnice je sodišče zavrglo iz naslednjih razlogov:

Tožnik v upravnem sporu je oseba, ki je bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta (prvi odstavek 17. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). Oseba, ki navedenega statusa v upravnem postopku ni imela, postopka v upravnem sporu ne more začeti.

Stranka v upravnem postopku je oseba, ki ima sposobnost biti stranka, to pa ima tisti, ki je nosilec pravic in obveznosti, o katerih se odloča v upravnem postopku. Stvarno legitimacijo daje materialni predpis, ki določa, kdo ima določeno pravico, obveznost oziroma pravno korist (1., 2. in 42. člen ZUP).

Zakon o tujcih v 31. členu določa, da tujec, ki želi v Republiko Slovenijo vstopiti in v njej prebivati iz drugačnih razlogov, kot je mogoče na podlagi vizuma, mora imeti dovoljenje za prebivanje. Le-to pomeni dovoljenje za vstop v Republiko Slovenijo in prebivanje za določen čas in za določen namen ali prebivanje za nedoločen čas. Prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi zaposlitve ali dela (ki je eno od vrst dovoljenj za prebivanje) lahko po šestem odstavku 37. člena ZTuj-2 vloži tujec ali njegov delodajalec. Če jo vloži slednji, lahko opravlja tudi druga dejanja v postopku v skladu s tujčevim pooblastilom, ne more pa se mu vročiti izdanega dovoljenja za prebivanje.

Iz navedenih določb izhaja, da je nosilec pravice, o kateri se odloča v postopku – prebivanje v Republike Slovenije, tujec. Ta je v skladu z 42. členom ZUP stranka postopka. S tem ko zakon omogoča, da prošnjo za izdajo dovoljenja tujcu lahko vloži tudi njegov delodajalec, daje slednjemu le procesno legitimacijo, ki nima podlage v stvarni legitimaciji (pravici do prebivanja). Glede vseh nadaljnjih procesnih dejanj pa delodajalec lahko nastopa samo kot pooblaščenec tujca.

Po mnenju sodišča delodajalec v postopku izdaje dovoljenja tujcu tudi ne more imeti položaja stranskega udeleženca. Tak status ima po prvem odstavku 43. člena ZUP oseba, ki izkaže pravni interes, ker zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi. Pravna korist je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist (drugi odstavek 43. člena ZUP). Korist je pravna, če jo pravo priznava in varuje, in neposredna, če se z odločitvijo v upravnem postopku v njo neposredno posega. Korist, ki ni pravne narave npr. poslovna, ekonomska, finančna ali druga korist, ki se ne izrazi v sferi pravnih razmerij, za status stranskega udeleženca ne zadošča. Za zaposlitev tujca ima delodajalec poslovni, ekonomski interes, kar pa po povedanem ne zadošča, da bi se postopka izdaje dovoljenja za njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji udeleževal kot stranski udeleženec.

Kot izhaja iz predloženega upravnega spisa, je prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje druge tožnice vložila prva tožnica, ki je za to pooblastila svojega delavca B.B. (pooblastilo z dne 3. 1. 2012), njega pa je za zastopanje v zvezi z vložitvijo prošnje pooblastila druga tožnica (pooblastilo z dne 5. 1. 2012). B.B. je bila, kot pooblaščencu druge tožnice, tudi vročena izpodbijana odločba. Iz navedenega je razvidno, da je bila prva tožnica v postopku izdaje dovoljenja drugi tožnici le pooblaščenka, ne pa stranka in ne stranska udeleženka, kot to zmotno meni. Ker takega položaja v upravnem postopku ni imela, pa v svojem imenu tožbe v upravnem sporu ne more vložiti.

Sodišče je tožbo prve tožnice zavrglo na podlagi 3. točke prvega odstavka 36. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da po tem zakonu ne more biti stranka.

Drugi tožnici je upravni organ izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji odrekel iz odklonilnega razloga po četrti alinei prvega odstavka 55. člena ZTuj-2, ki določa, da se dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji tujcu ne izda, če obstaja sum, da bo  njegovo prebivanje v državi povezano (med drugim) z izvrševanjem kaznivih dejanj. Navedeno zakonsko besedilo je po mnenju sodišča odprto za razlago in uporabo, kot izhaja iz izpodbijane odločbe. Izdaja dovoljenja se lahko zavrne tako v primeru, če obstaja sum, da bo tujec izvrševal kazniva dejanja, kot v primeru, da bo žrtev kaznivega dejanja. Za tak sum pa je tudi po mnenju sodišča zadoščalo obvestilo Policijske uprave ..., da je zoper delavce prve tožnice podala kazensko ovadbo zaradi suma storitve kaznivega dejanja posredovanja pri prostituciji, trgovine z ljudmi in zlorabe prostitucije in nadaljnje obvestilo tožilca, da je vložil zahtevo za preiskavo zaradi kaznivega dejanja trgovine z ljudmi in kaznivega dejanja zlorabe prostitucije ter da je druga tožnica glede obeh kaznivih dejanj obravnavana kot žrtev. Pripombe tožnice, da upravni organ v izpodbijani odločbi ni pojasnil, zakaj je začel ugotovitveni postopek v navedeni smeri, in pripombe, ki se nanašajo na sam kazenski postopek (kdaj naj bi bila kazniva dejanja storjena in kako ter kdo naj bi bile žrtve – slednje je protispisno, saj je izrecno navedeno, da naj bi bila žrtev tudi druga tožnica; da je upravni organ kršil domnevo nedolžnosti), so neumestne, saj upravni organ ne vodi kazenskega postopka, temveč upošteva glede tega podatke pristojnega organa. Očitati mu tudi ni moč, da ni uporabil ažurnih podatkov (ni preveril ali je sodišče zahtevi za preiskavo ugodilo ali ne), saj je le nekaj dni pred izdajo odločbe prejel obvestilo tožilca, da sodišče o zahtevi za preiskavo še ni odločilo, da bi na to odločitev moral čakati, pa ZTuj-2 ne zahteva (zadošča sum storitve kaznivega dejanja).

Iz upravnega spisa izhaja, da je bilo v postopku spoštovano načelo zaslišanja stranke (9. člen in 146. člen ZUP) in je bilo drugi tožnici omogočeno, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so bile pomembne za odločbo, oziroma je druga tožnica dala izjave v smislu prvega odstavka 53. člena ZUP. Z izjavami, da ne bo delala drugega dela, kot je navedeno v pogodbi o zaposlitvi (plesalka), tudi po mnenju sodišča ni uspela ovreči suma, da bo njeno prebivanje v Republiki Sloveniji povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj (kot je obrazloženo v prejšnji točki obrazložitve), kar je po četrti alinei prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 zakoniti razlog za neizdajo dovoljenja za prebivanje. Očitanih kršitev glede ugotovljenega dejanskega stanja, uporabe postopkovnih in materialnih pravil torej sodišče ni ugotovilo.

Sodišče tudi ni prevzelo tožbenega predloga, da začne postopek za oceno ustavnosti četrte alinee prvega odstavka 55. člena ZTuj-2, ker naj bi bila ta določba nejasna in bi upravnemu organu omogočala arbitrarno in pristransko odločanje. Nasprotovala naj bi 2. in 22. členu Ustave RS. Sodišče meni, da je dovoljenje za prebivanje tujcev eden najpomembnejših instrumentov za varovanje državnih in javnih interesov na področju politike migracij. Nedvomno je državni in javni interes, da prebivanje tujcev ne bo povezano z izvrševanjem kaznivih dejanj. Zato mora biti po mnenju sodišča polje presoje, v zvezi s katerimi kaznivimi dejanji je ta interes prizadet, dovolj široko in ga ni mogoče omejiti le na točno določena kazniva dejanja. Pa tudi sicer mora biti odločitev upravnega organa, v zvezi s katerimi kaznivimi dejanji dovoljenja ne bo izdal, obrazložena in je podvržena sodni presoji. Iz istega razloga po mnenju sodišča neizdaje dovoljenja ni mogoče pogojevati s (pravnomočno) obsodbo, ampak mora biti državni in javni interes varovan že v primeru suma storitve kaznivega dejanja. Zato sodišče postopka v predmetnem upravnem sporu ni prekinilo in ni začelo postopka za oceno ustavnosti pred Ustavnim sodiščem RS.

Tožbo druge tožnice je sodišče kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe  pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Odločitev o stroškovnem zahtevku temelji na  četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

ZTuj-2 člen 31, 37, 37/6, 55, 55/2, 55/2-4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.