UPRS sodba I U 1998/2013
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2014-10-07

Adriana Hribar Milič (preds.), mag. Slavica Ivanović Koca (poroč.), Bojana Prezelj Trampuž

INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - VARSTVO POTROŠNIKOV

inšpekcijski postopek - ukrep tržnega inšpektorja - varstvo potrošnikov - nepoštena poslovna praksa

Tožnikovo poslovno vedenje nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti, ki od njega zahteva ravnanje skladno s pravili s področja varstva potrošnikov. Poslovna praksa tožnika je v razmerju do potrošnikov takšna, da utegne povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel, s čimer lahko povzroči tudi oškodovanje potrošnikov. Tožena stranka naročniška razmerja sklepa oz. podaljšuje na način oz. s takšno intenzivnostjo, da je bistveno omejena sposobnost potrošnikov, da z ustrezno lastno voljo sprejmejo samostojne odločitve. Gre za aktivno ravnanje tožnika, saj pride pobuda z njegove strani. Ne gre za lastno pobudo potrošnika. Potrošnik ni seznanjen s ponudniki konkurenčnih operaterjev, ki so nujni za svoboden sprejem odločitve o sklenitvi oz. podaljšanja naročniškega paketa. Tožnik je močnejša stranka in izkorišča zaupanje potrošnikov sebi v prid. Zato je odločitev pravilna, ko se je tožniku prepovedala uporaba nepoštene poslovne prakse.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je tržna inšpektorica Tržnega inšpektorata RS, Območna enota Ljubljana, na podlagi drugega odstavka 12. člena Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami (v nadaljevanju ZVPNPP) tožniku prepovedala uporaba nepoštene poslovne prakse, ki jo tožnik uporablja v razmerju do potrošnikov in v okviru katere sklepa naročniške pogodbe s potrošniki oz. anekse k že obstoječim pogodbam na daljavo tako, da tožnik pokliče potrošnike po telefonu in jim predstavi svoje pakete, nato pa potrošnikom, ki izrecno ne nasprotujejo temu, po pošti pošlje že pripravljeno pogodbo, z ali brez telefonskega aparata oz. SIM kartice, pri čemer morajo potrošniki, zato, da sprejmejo tak paket oz. pošiljko podpisati ne samo prevzem pošiljke, pač pa tudi že samo pogodbo, saj brez podpisa pogodbe ne morejo prejeti paketa oz. pošiljke, in se tako s pogodbo zavežejo, še preden so sploh imeli možnost seznaniti se z vsebino pogodbe in sprejeti zavestno odločitev o tem, da sklenejo takšno pogodbo, s tem pa tožnik utegne povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel, s čimer lahko povzroči oškodovanje potrošnikov (točka 1 izreka). O morebitnih stroških postopka bo izdan poseben sklep (točka 2 izreka). Prvostopenjski organ je prejel več prijav potrošnikov ter je opravil inšpekcijski pregled pri tožniku, družbi A. d.o.o. in B. d.o.o. v smislu določb ZVPNPP in Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot) glede sklepanja pogodb na daljavo. Ugotovljeno je, da operaterji v klicnem centru tožnika in družbe A. d.o.o. opravljajo klice z namenom skleniti naročniško razmerje s tožnikom. Kolikor je katera od predstavljenih ponudb klicanemu zanimiva, operater podrobneje predstavi vsebino in če je klicani zainteresiran za ponudbo, operater od njega vzame podatke za pripravo dokumentacije (naročniška pogodba, aneks k pogodbi, prenos številke ipd.), ki jo skupaj s telefonom oz. SIM kartico posreduje v obliki paketa na potrošnikov naslov. Potrošniku tožnik pošlje SMS z vsebino, da je bila na njegov poslana naročena pošiljka in številko pošiljke. Tožnik ima s pošto sklenjeno med drugim tudi pogodbo za dodatno storitev “podpis dokumentov“.  Pismonoša od stranke zahteva podpis pogodbe. Kolikor prejemnik oz. naslovnik ne želi sprejeti paketa, ga ima možnost zavrniti in pogodbe ne podpiše. Kolikor želi pred prevzemom paketa pogodbo prebrati, obstaja možnost, da prevzem odloži za 15 dni. Delovni proces pošte pa ne omogoča, da bi naslovnik ob prisotnosti pismonoše pred podpisom pogodbe prebral vsebino pogodbe. Tožnik je za potrošnike, ki so v roku 14 dni po sklenitvi pogodbe sporočili, da odstopajo od pogodbe oz. ko paketa v 15-dneh niso dvignil oz. napisali na paket, da ga ne sprejemajo, sprejel odstop (43. člen ZVPot). Kolikor je potrošnik zamudil 14-dnevni odstop od pogodbe, je to lahko storil brez dodatnih stroškov pod določenimi pogoji. Kolikor pa je bil pri sklenitvi pogodbe izveden tudi prenos številke od drugega operaterja k tožniku in je prišlo do odstopa, pa je bil nekaj časa brez številke, za vračilo k prejšnjemu operaterju pa mu je le-ta zahteval stroške priklopa.

Prvostopenjski organ se sklicuje na člene 4, 8 in 9 ZVPNPP, ki jih citira. Prvi kontakt za sklenitev pogodbe (naročniška pogodba) pride s strani tožnika, ki je sam izbral paket, ki ga ponuja v nekem časovnem obdobju. Potrošnik pred podpisom pogodbe (ob podpisu prevzema pošiljke) ni bil seznanjen z vsebino pogodbe, saj mu pred tem tožnik ni poslal nobenega osnutka. Pobuda za komercialni stik prihaja s strani tožnika in ne s strani potrošnika. Tudi ni mogoče pričakovati, da bi si potrošnik zapomnil vse informacije tekom telefonskega razgovora. Potrošnik pred prejemom pošiljke ni seznanjen z vsebino pogodbenih določil, ki ga potem zavezujejo. Storitev B., v okviru katere se pismonoša pojavi tudi v vlogi posrednika, pri sklepanju pogodbe ni običajna. Potrošnik se z vsebino pogodbe ni mogel seznaniti niti na poštnem okencu, saj na poštah običajno ni posebnega prostora, kjer bi se lahko umaknili in v miru prebral pogodbo, potem ko za njim stoji cela vrsta čakajočih.

Gre za aktivno ravnanje tožnika in je potrošnik samo pasivno sodelujoč. Zgolj odziva se na to, kar mu ponuja tožnik ter sprejema svoje odločitve pod tem vplivom. Je omejen glede svobode izbire, nima možnosti primerjati informacij o ponudbi drugih ponudnikov, ki jih ima na voljo. Njegova svoboda izbire je omejena v fazi podpisovanja pogodbe, zaradi ravnanja tožnika, ki je najprej pripravil pogodbo, in ne samo ponudbo, kot povprečen potrošnik pričakuje. Tako potrošnik sprejme odločitev o tem, da podpiše karkoli mu poštar pokaže, da mora podpisati, ne da bi sploh vedel, kaj podpisuje, kaj šele, da bi se lahko o tem podrobno seznanil. Vse faze sklepanja pogodbe s strani tožnika so zasnovane na relativno kratkih časovnih momentih. Tožnik je v obdobju od 1. 3. 2012 do 8. 5. 2013 s sklepanjem pogodb na daljavo pridobil 10.487 novih naročnikov, od tega je bilo 1.640 odstopov, 1.298 pošiljk pa se je vrnilo nazaj tožniku. Takšno ravnanje tožnika ima za posledico omejevanje potrošnikove svobode izbire. V konkretnem primeru je s takšnim ravnanjem tožnik povzročil tudi škodo potrošnikom (v višini stroškov: vračila pošiljke, predčasnega odstopa od pogodbe, predčasnega odstopa od pogodbe pri drugem operaterju, prenosa številke nazaj k staremu operaterju).

Tožena stranka se z odločitvijo strinja. Podrobno pojasni razloge, zaradi katerih tožnikovo prakso sklepanja novih naročniških pogodb oz. aneksov predstavlja nepošteno ( agresivno) poslovno prakso. Sklicuje se na določbe prvega odstavka 4. člena, tretjo in deseto alinejo 3. člena, drugega in četrtega odstavka 4. člena, osmi člen, 1. točko 9. člena, 10 alinejo 3. člena  ZVPNPP ter določbe prvega odstavka 23. člena, 43b. člena 43č. člena ZVPot, ki jih citira. Ne strinja se,  da potrošnikova svoboda z ravnanjem tožnika ni omejena. Tožnik je močnejša stranka v pogodbenem razmerju. Potrošniki ne kličejo tožnika, ne iščejo ponudb konkurenčnih operaterjev in sami ne izbirajo paketov. Vse navedeno zanje opravi tožnik na način, ki predstavlja nedopustno vplivanje. Vse faze so v relativno kratkih časovnih momentih. Možnost izbire med naročniškimi paketi je dana zgolj v času telefonskega pogovora. Kasneje ne more potrošnik spremeniti odločitev, ker po pošti prejme vnaprej izpolnjeno pogodbo, ki jo mora le podpisati. Zavrača pritožbeno navedbo, da ima potrošnik pred prevzemom paketa vse možnosti, da se z vsebino pogodbe seznani. Potrošnik ne pričakuje, da bo pismonoši moral, če bo paket želel prevzeti, podpisati in vrniti en izvod podpisane pogodbe. V telefonskem pogovoru in z SMS sporočilom je obveščen, da bo po pošti prejel ponudbo in si predstavlja, da jo bo preučil. Tudi ni seznanjen, da lahko prevzem paketa odloži za 15 dni. Takšna možnost mu ni predstavljena niti v telefonskem razgovoru in tudi navodila pošte tega ne omenjajo. Določbe Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) se uporabljajo le glede vprašanj, ki jih ZVPot, kot lex specialis, ne ureja.

Tožnik v tožbi očita nepravilno uporabo predpisov, napačno oz. nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, bistveno kršitev pravil postopka ter napačen sklep o dejanskem stanju. Niso izpolnjeni pogoji za izrek inšpekcijskega ukrepa po drugem odstavku 12. člena ZVPNPP, ki ga citira. Za ukrep prepovedi uporabe nepoštene poslovne prakse mora obstajati takšen vpliv na ekonomsko obnašanje potrošnika, da potrošniku povzroča oz. bi mu lahko povzročil škodo. Možnost oškodovanja je potrebno smiselno presojati po pravilih civilnega prava (OZ). Niso izpolnjeni pogoji elementi nepoštene poslovne prakse, potrošniki niso in ne bi mogli biti oškodovani zaradi poslovanja tožnika. Tožena stranka niti ne zatrjuje nastanka oz. možnosti nastanka pravno relevantne škode. Izpodbijana odločba ni skladna z določbami ZVPNPP. Navaja sodbo Upravnega sodišča RS III U 314/2010. Ugotovitve, da je tožnik s sklepanjem pogodb na daljavo potrošnikom povzročil škodo, ne temelji na nobenih dokazih. Pravno priznana škoda je tista, za katero pravo kot sankcijo določa odškodninsko obveznost. Pri tem morajo biti izpolnjeni pogoji OZ, ki konkretno niso podani. Vse domnevne oblike nastale škode, ki jih tožena stranka opredeljuje, niso pravno priznana škoda in njen nastanek ni posledica protipravnega ravnanja tožnika. Gre za nepopolno izvedbo ugotovitvenega postopka. Pod točko 2.3.izpodbija ugotovljeno dejansko stanje. Tožnik sklepa pogodbe na daljavo (preko telefona) tako, da njegov klicni center in operaterji v klicnem centru A. d.o.o. po telefonu kontaktirajo morebitne nove ali že obstoječe naročnike. Iz izreka izpodbijane odločbe izhaja, da tožnik pošlje pripravljeno pogodbo, če potrošnik „izrecno ne nasprotuje“, iz obrazložitve pa „če je klicani zainteresiran“, kar ni z skladno izrekom.

Tožena stranka ne zatrjuje izpolnjenost pogojev za agresivno poslovno politiko skladno z določbami 8. in 9. členom ZVPNPP, ki ju citira. Niso podane nobene okoliščine iz člena 9 tega zakona, niti okoliščine „časovni trenutek in kraj odvijanja poslovne prakse, njena narava in vztrajnost“. Šele na podlagi navedenega bi tožena stranka morala presojati, ali so izpolnjeni pogoji nadlegovanja, prisile, vključno z uporabo sile in nedopustno vplivanje (8. člen ZVPNPP). Poslovna praksa oz. sklepanje pogodb na daljavo se je odvija v običajnem času (med 9.00 uro zjutraj in 17.00 uro popoldan) in v primernem časovnem okvirju. Potrošnik ima za odločitev dovolj časa, saj obstoji možnost, da ga paket čaka na pošti 15 dni. V tam času pa lahko pridobi dodatne informacije. Poleg tega ima na voljo odstopno upravičenje in možnost, da se dogovori še za en telefonski klic naslednji dan ali v kakršnemkoli časovnem okvirju, da se ponovno pozanima o ponudbi in pridobi dodatne informacije. Potek sklenitve pogodbe na daljavo je povsem odvisen od potrošnika in njegove proste in svobodne volje ter časovnega okvirja, v katerem želi pridobivati informacije in se odločiti o vstopu v razmerje s tožnikom. Res je, da klicni center kontaktira potrošnike preko telefona, pri čemer pa jih operater uvodoma vpraša ali jih ponudba sploh zanima. Kolikor potrošnika ne zanima, se pogovor konča. V predmetni zadevi ni podan element vztrajnosti. Ni izpolnjen noben pogoj za opredelitev sklepanja pogodb na daljavo kot nepošteno oz. agresivno poslovno prakso. Tožena stranka ni upoštevala bistvene pripombe na zapisnik poštne uslužbenke glede možnosti, da se potrošnik z vsebino pogodbe seznani pred prevzemom paketa. Navedbe tožene stranke, da potrošnik zaradi neprimernega prostora na pošti nima možnosti prebrati pogodbe, so neutemeljene.

Tožnik podaja definicijo pogodbe na daljavo, za kar v zadevi gre. Izpolnjeni so vsi pogoji iz 43. člena ZVPot, ki ga citira. Pri sklenitvi pogodbe ni potrebna fizična prisotnost in se stik med njima vzpostavi izključno s sredstvi komuniciranja. Ključno je, da se opredeli volja potrošnika glede sklenitve naročniškega razmerja, oz. kdaj je podano soglasje volj za sklenitev naročniškega razmerja. ZVPot tega ne določa zato je treba upoštevati določbe OZ. Navaja določbe 21. člena in tretjega odstavka 54. člena OZ, ki jih citira. Glede trenutka sklenitve pogodbe se sklicuje na točke iz Splošnih pogojev. Datum odpreme paketa, z že podpisanimi dokumenti, je datum, ko tožnik izpolni svoje obveznosti, h kateri ga zavezuje že sklenjena pogodba z naročnikom. Ne gre za ravnanje operaterja še preden je pogodba sklenjena, ampak za dostavo blaga na podlagi sklenjene pogodbe na daljavo. Ne gre za dostavo dokumentov z namenom, da bo pogodba šele sklenjena, ko jo naročnik podpiše. Navaja določila Splošnih pogojev (točka 3.2.), ki ju citira. Pogodba je sklenjena s soglasjem volj, dostava paketa z dokumenti pa se izvede po že sklenjeni pogodbi oz. aneksu, kar izrecno določa 6. točka Splošnih pogojev. Prav zato je v veljavnih predpisih urejeno odstopno upravičenje. Navaja 43č. člen v povezavi s 43c. členom ZVPot, ki jih citira. Glede na opis poteka prodaje tožnik potrošniku vse podatke iz prvega odstavka 43b. člena ZVPot sporoči že v telefonskem razgovoru. Izpolnjeni so tudi vsi ostali pogoji iz citiranih določb. Odstopno upravičenje teče od dne, ko je naročnik paket prevzel oz. od dneva začetka opravljanja storitev, če ta nastopi kasneje kot prevzem paketa. Poslovna praksa tožnika je takšna, da se tek roka za  odstopno upravičenje presoja po dnevu, ko naročnik prejme blago oz., ko operater začne opravljati storitev za naročnika, kar je ugodnejše za naročnika.

Ne strinja se z ugotovitvami, da so potrošniki „bolj ali manj uspešno želeli odstopiti od pogodbe“. Tudi tožena stranka navaja, da tožnik spoštuje odstopno upravičenje potrošnikov. Ni mu znano, da bi bilo to komu onemogočeno. Neutemeljene so navedbe tožene stranke, da je potrošnik samo pasivno sodelujoč v celotni zadevi oz. da ni aktivni akter. Operater potrošniku, ko ga vpraša za podatke, jasno razloži, da podatke potrebuje za sklenitev pogodbe in ne za pošiljanje ponudbe, kot to napačno interpretira tožena stranka. Potrošnik je s tem seznanjen ter soglaša. Po že izjavljeni volji pa ima možnost le-to uveljaviti tudi ob dostavi paketa, tako, da ga zavrne ali sprejme ali pa se odloči, da 15 dni čaka na pošti. Ne glede za katero možnost se odloči, jasno izrazi svojo voljo. Tudi poštni uslužbenec ne vpliva na voljo potrošnika. Ker se potrošnik ves čas zaveda, da gre za sklepanje pogodbe, ni moč trditi, da povprečen potrošnik ne pričakuje pogodbe. Vseskozi je opozorjen na to, da gre za sklenitev pogodbe na daljavo. Vnaprej mu je znano, da mu bo poštni uslužbenec dostavil pogodbo, skupaj z mobilnim aparatom oz. kartico SIM. Potrošnikova svoboda v predmetni zadevi ni omejena z ravnanjem tožnika. Le-to ne pripelje potrošnikov do odločitve, ki jih sicer ne bi sprejeli, če bi imeli na voljo zadosti časa oz. zadosti informacij. Svojo voljo je spremenilo le 15,64 % potrošnikov, kar je brez dvoma zelo majhen odstotek in kar izkazuje, da je volja potrošnikov v zadevi povsem svobodna.

Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo v celoti odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov postopka, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka je dostavila upravne spise, na tožbo ni odgovorila.

Po mnenju sodišča je izpodbijana odločba pravilna in zakonita ter ima oporo v citiranih materialnih predpisih in izhaja tudi iz podatkov v upravnih spisih. Prvostopenjski organ in tožena stranka sta v obrazložitvi svoje odločitve navedla pravilne razloge, zato sodišče v celoti sledi njuni obrazložitvi in jih ponovno ne navaja  (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu - v nadaljevanju ZUS-1). V  zvezi s toženimi navedbami pa sodišče dodaja:

V obravnavanem primeru gre za ukrep tržnega inšpektorja po drugem odstavku 12. člena ZVPNPP. Po slednjem pristojni organ tržne inšpekcije z odločbo prepove podjetju uporabo nepoštene poslovne prakse, če presodi, da bi lahko povzročila oškodovanje potrošnikov, ne glede na obliko krivde podjetja.

„Poslovne prakse podjetij v razmerju do  potrošnikov“ so vsa dejanja opustitve, ravnanja, izjava ali tržno komuniciranje podjetij, vključno z oglaševanjem in trženjem, ki so neposredno povezani s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom (4. alineja 3. člena ZVPNPP). Poslovna praksa je nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivila ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga doseže, ali mu je namenjena ali povprečnega člana posebne ciljne skupine potrošnikov, če je namenjena posebni ciljni skupini (drugi odstavek 4. člena ZVPNPP). Prepovedana je že po samem zakonu pred, med in po sklenitvi posla, ki je povezan z nakupom izdelka (prvi odstavek 4. člena ZVPNPP). Zlasti nepoštene so tiste poslovne prakse, ki so zavajajoče ali agresivne (četrti odstavek 4. člena ZVPNPP). „Poklicna skrbnost“ je standard posebne veščine in skrbnosti, za katerega se upravičeno pričakuje, da ga bo podjetje uporabljalo na področju svoje dejavnosti v razmerju do potrošnikov, v skladu z dobrimi poslovnimi običaji ali s spoštovanjem splošnega načela dobre vere (8. alineja 3. člena ZVPNPP).

Poslovna praksa se šteje za agresivno, če v določenem primeru ob upoštevanju vseh značilnosti in okoliščin z nadlegovanjem, prisilo, vključno z uporabo sile ali nedopustnim vplivanjem, bistveno zmanjša ali bi utegnila bistveno zmanjšati svobodo izbire ali ravnanja povprečnega potrošnika v zvezi z izdelkom ter s tem povzroči ali bi utegnila povzročiti, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel (8. člen ZVPNPP). “Nedopustno vplivanje“ je izkoriščanje premoči v razmerju do potrošnika z namenom izvajati pritisk, tudi brez uporabe ali brez grožnje uporabe sile na način, ki bistveno omejuje potrošnikovo sposobnost, da sprejme odločitev ob spoznavanju vseh pomembnih dejstev (10. alineja 3. člena ZVPNPP).

Po 1. točki 9. člena ZVPNPP se pri ugotavljanju, ali se v poslovni praksi uporabljajo nadlegovanje, prisila, vključno z uporabo sile in nedopustno vplivanje, upošteva časovni trenutek in kraj odvijanja poslovne prakse, njena narava in vztrajnost, kot eden od kriterijev pri presoji agresivne poslovne prakse. Seznam agresivnih poslovnih praks, ki v vseh okoliščinah veljajo za nepoštene, je naveden v 8 točkah v členu 10 ZVPNPP. Iz 1. člena ZVPNPP izhaja, da ta zakon v pravni red Republike Slovenije prenaša Direktivo 2005/2009/ES1. Iz uvodne izjave navedene direktive izhaja, da direktiva obravnava poslovne prakse, ki so neposredno povezane z vplivanjem na odločitev potrošnikov o poslu v zvezi z izdelki (točka 7) in da neposredno ščiti ekonomske interese potrošnikov.2 Enotna skupna splošna prepoved, kakor jo določa ta direktiva, zajema nepoštene poslovne prakse, ki izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov. Da bi se zaupanje potrošnikov okrepilo, je treba splošno prepoved uporabljati tako za nepoštene poslovne prakse, ki se pojavljajo izven pogodbenih razmerij med trgovcem in potrošnikom, kakor tudi ob sklenitvi pogodbe in med njenim izpolnjevanjem. Splošno prepoved sestavljajo pravila o dveh vrstah poslovnih praks, ki veljata za daleč najobičajnejši, to sta zavajajoča poslovna praksa in agresivna poslovna praksa (točka 13 uvodne izjave). Določbe o agresivnih poslovnih praksah morajo zajemati prakse, ki bistveno zmanjšujejo potrošnikovo svobodo izbire. To so prakse nadlegovanja, prisile, vključno z uporabo sile, in nedopustnega vplivanja (točka 16 uvodne izjave). Iz zakonodajnega gradiva3 je razvidno, da se z ZVPNPP določa enotna splošna prepoved nepoštenih poslovnih praks, ki izkrivljajo ekonomsko obnašanje potrošnikov4.

Iz ugotovitev obeh upravnih organov izhaja, da v obravnavanem primeru ne gre za katerega od primerov agresivne poslovne prakse iz 10. člena ZVPNPP, ki v „vseh okoliščinah“ veljajo za nepoštene. Zato je v obravnavanem primeru potrebna ocena obravnavanega primera po določbah iz členov 4 do 9. ZVPNPP, ki sta jo pravilno izvedla oba upravna organa in se sodišče z njunima dokaznima ocenama strinja. Glede na okoliščine obravnavanega primera, kot izhajajo iz ugotovitev dejanskega stanja, je tudi po mnenju sodišča v obravnavanem primeru izkazano, da je tožnikov način sklepanja novih naročniških pogodb oz. aneksov k obstoječim naročniškim pogodbam, primer nepoštene oz. agresivne poslovne prakse. Tudi po presoji sodišča tožnikov način poslovanja vsebuje vse elemente, kot jo za takšno kvalifikacijo določa ZVPNPP. Oba organa sta pri oceni tudi upoštevala vpliv na ravnanje povprečnega potrošnika in pojasnila, v čem je oz. bi utegnilo biti bistveno zmanjšana potrošnikova svoboda izbire kot posledica nedopustnega vplivanja v poslovni praksi tožnika. Pri tem sta pojasnila tudi kriterij, ki se upošteva pri določanju ali konkretna poslovna praksa uporablja nedopustno vplivanje po 1. točki 9. člena ZVPNPP, kar sta oba organa tudi pojasnila. Sodišče sledi njuni oceni kot pravilni. Prvostopenjski organ in tožena stranka sta pravilno ocenila, da ugotovljena dejstva in okoliščine obravnavane zadeve ustrezajo zakonskemu opisu dejanskega stanja agresivne poslovne prakse iz člena 8 v povezavi z drugim odstavkom 4. člena, ob upoštevanju točke 1. prvega odstavka 9. člena  ZVPNPP. Pojasnila sta vse okoliščine in značilnosti konkretne poslovne prakse tožnika in pojasnila, v čem je nedopustno vplivanje in bistveno zmanjšana svoboda izbire ali ravnanje povprečnega potrošnika v zvezi s sklepanjem novega naročniškega razmerja oz. obnovitvijo obstoječega. Ocenila in pojasnila sta razloge, zakaj menita, da je s takšno poslovno prakso tožnik povzročil ali bi utegnil povzročiti, da potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel. Takšen način ocenjevanja okoliščin konkretnega primera oz. posebne analize, s katero je mogoče ugotoviti nepoštenost poslovnih praks izhaja iz tudi iz sodne prakse SEU (npr. v zadevah C-343/12, točka 29 in C-304/08).

Iz dejanskega stanja namreč izhaja, da tožnik po telefonu izvaja storitev Tele sales, v okviru katere ponuja potrošnikom različne pakete ter omogoča prenos telefonske številke naročnika od drugega operaterja mobilnih telekomunikacijskih storitev. Podatke zajema iz telefonskega imenika. Potrošniku, ki se s predstavitvijo strinja, se predstavi akcijska ponudba in naročniški paket. Če je potrošnik zainteresiran, ga operater zaprosi za podatke, ki jih potrebuje za pripravo naročniške pogodbe oz. aneksa, ki jo skupaj s telefonom, splošnimi pogoji poslovanja, izvlečkom iz cenika za izbran paket, SIM kartico in zahtevo za prenos naročniške številke pošlje potrošniku. Ustrezni dokumenti, ki paket spremljajo, so v dveh izvodih. Paket vroča Pošta Slovenije v okviru storitve „Podpis dokumentov“. Naslovnik mora prejem paketa potrditi s podpisom na dokumentu in na vročilni listini. Potrošnik lahko prejem paketa zavrne in nanj napiše, da ga ne sprejema. Paket, ki ga potrošnik v 15 dneh ne prevzame, se vrne tožniku. V obdobju od 1. 3. 2012 do 8. 5. 2013 je z nakupom na daljavo tožnik sklenil 10.487 pogodb, od tega o odstopu 1.640, prevzem pa je zavrnilo 1.298 potrošnikov.

Iz ugotovitev obeh organov izhaja, da se aktivno ravnanje tožnika, ki izhaja iz pogodb na daljavo, na določen način izraža v mišljenju in ravnanju potrošnikov. Temu vplivu se izognejo le tisti, ki že na začetku telefonskega razgovora nedvoumno izrazijo nezainteresiranost. Zato po presoji sodišča pogovor med tožnikom kot močnejšo stranko in potrošnikom kot šibkejšo stranko v pogodbenem razmerju ni izraz svobodne volje potrošnika, kot želi to prikazati tožnik. Tako kot pojasni tožena stranka glede poteka sklepanja pogodb na daljavo, je pobuda za sklenitev oz. podaljšanje naročniškega razmerja na strani tožnika. Potrošnik ni seznanjen s ponudbami konkurenčnih operaterjev, saj ne opravlja izbire tožnikovega paketa na podlagi lastne pobude. Tožnik izkorišča zaupanje potrošnikov sebi v prid. Z njimi želi skleniti naročniško pogodbo oz. aneks, čeprav jim v telefonskem razgovoru predstavlja, da jim bo poslal ponudbo. To potrošnik tudi pričakuje, saj s prevzemom paketa nima nobenih stroškov, čeprav ob prevzemu paketa prevzame pogodbene obveznosti, ki ga zavezujejo tudi k plačilu stroškov. Po presoji sodišča gre za nedopusten vpliv, na podlagi katerega je potrošnik brez ustrezne lastne volje sprejel odločitev o poslu. V obravnavani zadevi gre za nesvobodno izbiro in ravnanje potrošnika, s čimer je povzročena možnost sprejetja drugačne ekonomske odločitve. Navedeni elementi so v obravnavanem primeru izpolnjeni kumulativno.

Po presoji sodišča sta v obravnavani zadevi izpolnjena tudi oba pogoja iz drugega odstavka 4. člena ZVPNPP. Iz ugotovitev obeh organov izhaja, v čem tožnikovo poslovno vedenje nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti, ki od tožnika zahteva ravnanje skladno s pravili s področja varstva potrošnikov. Iz obrazložitve pritožbenega organa izhaja tudi pojasnilo, v čem tožnikova poslovna praksa bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje. Pri tem pa zadošča že obstoj verjetnosti, da povprečni potrošnik na podlagi tožnikovega predloga za sklenitev oz. podaljšanje naročniškega razmerja začne razmišljati o tem. Zato tudi po mnenju sodišča tožnik nima prav, ko meni, da njegova poslovna praksa ne izpolnjuje predpisanih zakonskih pogojev nepoštene poslovne prakse iz členov 4, 8 in 9 ZVPNPP.

Tudi po presoji sodišča iz posebnih okoliščin obravnavanega primera izhaja, da je tožnikova poslovna praksa v razmerju do potrošnikov takšna, da utegne povzročiti, da povprečen potrošnik sprejme odločitev o poslu, ki je sicer ne bi sprejel, s čimer lahko povzroči tudi oškodovanje potrošnikov. Sodišče zato zavrača očitke tožnika, da potrošnikova svoboda z njegovim ravnanjem ni omejena. Po mnenju sodišča gre za nedopustno vplivanje (deseta alineja 3. člena ZVPNPP). Tožena stranka naročniška razmerja sklepa oz. podaljšuje na način oz. s takšno intenzivnostjo, da je bistveno omejena sposobnost potrošnikov, da z ustrezno lastno voljo sprejmejo samostojne odločitve. Gre za aktivno ravnanje tožnika, saj pride pobuda z njegove strani. Ne gre za lastno pobudo potrošnika. Potrošnik ni seznanjen s ponudniki konkurenčnih operaterjev, ki so nujni za svoboden sprejem odločitve o sklenitvi oz. podaljšanja naročniškega paketa. Tožnik je močnejša stranka in izkorišča zaupanje potrošnikov sebi v prid. Ni res, da je potek sklenitve pogodbe na daljavo povsem odvisen od potrošnika in njegove proste in svobodne volje, kot meni tožnik. Tudi ne drži, da gre za  časovni okvir, v katerem želi potrošnik pridobivati informacije in se odločiti o vstopu v razmerje s tožnikom, kot želi prikazati tožnik. Potrošnik ni aktivna stranka, ne pokliče in se ne pozanima o drugih ponudnikih, nima informacij in nima časa, da se odloči o paketu.

Iz dejanskih ugotovitev, ki so razvidne iz zapisnika o inšpekcijskem pregledu ne izhaja, da se potrošnik ves čas zaveda in da soglaša, da gre za sklepanje pogodbe, kot želi v tožbi prikazati tožnik. To mu ni pojasnjeno že v prvem telefonskem razgovoru, kot napačno zatrjuje tožnik oz., že ob sklenitvi pogodbe na daljavo, kot zmotno telefonski razgovor s potrošnikom opredeljuje tožnik. Zato sodišče tudi ne sledi tožnikovim razlogom, češ, da ni moč trditi, da povprečen potrošnik ne pričakuje pogodbe. Po presoji sodišča organ prve stopnje in tožena stranka pravilno interpretirata ugotovljeno dejansko stanje, ter ne gre za situacijo, kot želi prikazati tožnik, da je potrošnik v telefonskem pogovoru seznanjen, da gre za sklenitev pogodbe po OZ in ne za pošiljanje ponudbe. Iz dejanskega stanja izhaja, da tožnik s potrošniki, ki izrazijo zanimanje za njegovo ponudbo, dejansko namerava skleniti potrošniško pogodbo oz. aneks. V telefonskem pogovoru pa predstavlja, da jim bo poslal ponudbo. Tožnikovi očitki, da to ne drži, so protispisni. Tudi po presoji  sodišča potrošniki nimajo možnosti sprejeti zavestne odločitve o tem, ali želijo skleniti naročniško pogodbo oz. aneks. Opisan način vstopa v pogodbeno razmerje, kot izhaja iz okoliščin konkretnega primera in tudi iz obrazložitve obeh upravnih odločb, po mnenju sodišča kaže, da tožnik od potrošnikov zahteva takojšnjo odločitev, kar vpliva na bistveno zmanjšanje njihove svobodne izbire. Slednje pa pomeni nedopusten vpliv na svobodo izbiro. Tako kot pojasni tožena stranka, je dejstvo, da potrošnik pred prejemom telefonskega klica ne razmišlja o sklenitvi oz. podaljšanju naročniškega razmerja in o tem začne razmišljati šele po klicu. Zato tudi po mnenju sodišča očitki tožnika, da na potrošnikovo odločitev ni imel vpliva in da je pogovor tožnika s potrošnikom izraz volje potrošnika, ne držijo. Iz dejanskega stanja izhaja aktivno ravnanje operaterja, vplivu pa se izognejo le potrošniki, ki že ob začetku telefonskega pogovora jasno povedo, da jih ponudba ne zanima. Vsi ostali potrošniki pa se vplivu operaterja ne morejo izogniti.

Dejstva, da potrošnik v telefonskem pogovoru izrazi zanimanje za tožnikovo ponudbo, ni moč razlagati tako, kot meni tožnik, da potrošnik pogodbo s tožnikom sklene že v telefonskem pogovoru z operaterjem, ter da gre pri dostavi paketa za izpolnitev obveznosti, h kateri tožnika zavezuje že sklenjena pogodba. Iz dejanskega stanja tudi izhaja, da  celotni telefonski pogovor traja le 15-20 minut. V tem času mora potrošnik sprejeti dve pomembni odločitvi. Gre za zelo kratek reakcijski čas. Izpolnjen je zato tudi časovni kriterij za ugotavljanje agresivne poslovne politike iz 1. točke 9. člena ZVPNPP.  Tožnikovi očitki, da se potrošnik lahko dogovori za dodaten klic, kjer bi dobil dodatne informacije, po mnenju sodišča ne spremeni samega poteka sklenitve pogodb na daljavo, ki ga ima tožnik že vnaprej natančno določenega, kot je pravilno pojasnila tožena stranka in se sodišče z njenimi razlogi strinja.

Tudi ne drži očitek tožnika, da ima potrošnik pred prevzemom paketa možnost, da se seznani s pogodbo. Sodišče se strinja z oceno obeh organov, da to ni izvedljivo glede na delovni proces Pošte Slovenije. Tudi po mnenju sodišča natančno in zbrano prebiranje pogodbe na poštnem okencu, potem, ko za potrošnikom stoji cela vrsta čakajočih, ni verjetno. Prav tako pa to ni izvedljivo ob prejemu pošiljke pred pismonošo, saj delovni proces B. ne omogoča branje pogodbe ob prejemu pošiljke, kot pravilno navajata oba organa.

Sklicevanje tožnika, da gre v obravnavanem primeru za dostavo blaga na podlagi pogodbe, sklenjene na daljavo, ter da je treba uporabiti glede določitve trenutka sklenitve pogodbe določbe OZ, ni pravilno. Pravice in obveznosti tožnikovih naročnikov, ki potrošnikom pripadajo po ZVPot, ni mogoče presojati po splošnih pravilih, kot je pravilno pojasnila tožena stranka. ZVPot je v odnosu do OZ „lex specialis“, zato se OZ ne uporablja za vprašanja, ki so v ZVPot urejena na drugačen način. Po tridesetem odstavku 1. člena ZVPot pravic, ki pripadajo potrošniku po tem zakonu, tudi s pogodbo ni mogoče omejiti ali izključiti. Zato je brezpredmetno  tožnikovo sklicevanje na Splošne pogoje, ki v zvezi s sklenitvijo pogodbe določajo drugačna pravila. Po ZVPot je podjetje dolžno pred sklenitvijo pogodbe oz. pred vstopom v naročniško razmerje oz. podaljšanjem že obstoječega zagotoviti potrošniku informacije, ki jih določa ZVPot (43b. člen). Te morajo biti razumljive in poslane v predpisanem roku, podjetje pa mora potrošniku tudi omogočiti, da jih natančno preuči in se šele potem odloči, ali bo sklenil pogodbo ali ne. Iz ugotovljenega dejanskega stanja pa izhaja, da tožnik navedenega ni upošteval in potrošnikom niti ni omogočil, da pogodbo pred podpisom preberejo. Zato je tudi sklicevanje tožnika, da je sicer omogočen odstop od pogodbe po 43č. členu ZVPot v tej zadevi irelevantno.

Sodišče sledi tudi oceni pritožbenega organa, da razmeroma visok procent potrošnikov, ki so bodisi zavrnili sprejem paketa, bodisi so od že sklenjene pogodbe odstopili (skupaj 28 %) kaže na nezadovoljstvo potrošnikov nad takšno poslovno prakso prakso tožnika. Trditev tožnika, da je svojo voljo zamenjalo le 15, 64 % potrošnikov pa ni korektna in je nepravilna, saj ni upošteval tistih, ki niso prejeli pošiljke.

Po mnenju sodišča je dejansko stanje popolno in pravilno ugotovljeno in ima podlago v upravnih spisih. V obravnavani zadevi gre za dostavo dokumentov z namenom, da se podpiše pogodba z naročnikom, in ne za dostavo blaga na podlagi pogodbe na daljavo, kot meni tožnik. Očitek tožnika, da se njegova ponudba predstavi samo potrošnikom, ki izrazijo interes za predstavitev, ne pa tudi potrošnikom, ki svojo nezainteresiranost ne izrazijo jasno in odločno, pa na drugačno odločitev ne vpliva. To je tožniku pravilno pojasnila že tožena stranka. Gre za nedopustno novoto, ki je pritožbeni organ utemeljeno ni upošteval (tretji odstavek 238. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Po slednjem se nova dejstva lahko upoštevajo kot pritožbeni razlog le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti, česar pa tožnik, ki je imel tako možnost, ni storil.

Po mnenju sodišča je materialno pravo, ki se nanj pravilno sklicujeta prvostopenjski organ in tožena stranka, pravilno uporabljeno. Poslovanje tožnika, kot ga navajata oba organa predstavlja tudi po mnenju sodišča nepošteno poslovno prakso, kar ima lahko za posledico oškodovanje potrošnikov ne glede na obliko krivde podjetja (drugi odstavek 12. člena ZVPNPP). V čem je lahko to oškodovanje potrošnikov pa sta oba organa pojasnila, s čemer se sodišča strinja. Zato sodišče zavrača tudi tožnikove očitke, da niso izpolnjeni pogoji za odškodninsko odgovornost tožnika po OZ, saj ta okoliščina ne vpliva na drugačno  kvalifikacijo nepoštene poslovne prakse po navedeni določbi in s tem na ukrep tržnega inšpektorja po navedeni določbi.

Prvostopenjski organ je v izreku tudi natančno navedel, na katera dejanja, ki pomenijo nepošteno poslovno prakso, se izrek nanaša in jih tudi konkretno prepoveduje. Jasno je razvidno, katera in kakšna nepoštena praksa se prepoveduje oz. katero konkretno ravnanje je prepovedano. Sklicevanje tožnika na sodbo Upravnega sodišča Republike Slovenije III U 314/2010 zato na drugačno odločitev ne vpliva, saj gre v obravnavanem primeru za drugačno dejansko stanje. Izpodbijana odločba vsebuje vse sestavine po ZUP in se jo da preizkusiti, izrek pa je skladen z obrazložitvijo.

Ker je po povedanem izpodbijana odločba pravilna in zakonita, sodišče pa tudi ni našlo kršitev, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

Izrek o stroških temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, ki določa, da v primeru, ko sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.