UPRS sodba I U 1627/2013
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2014-09-19

mag. Damjan Gantar (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Jonika Marflak Trontelj

PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - UPRAVNI SPOR

mednarodna zaščita - status begunca - dokazno breme - upoštevanje informacij o stanju v izvorni državi - izvorna država - spor polne jurisdikcije

Tožena stranka je izpolnila svoj del dokaznega bremena glede pridobitve relevantnih informacij o stanju v izvorni državi in njihove pravilne ocene na podlagi kritrijev časovne relevantnosti, zanesljivosti in točnosti, celovitosti ter verodostojnjosti in raznovrstnosti virov, med tem ko prvo-tožeča stranka ni uspela izkazati utemeljenega strahu, da bi bila v primeru vrnitve v Srbijo preganjanja zaradi istospolne usmerjenosti, ker državne oblasti ne bi bile sposobne zagotoviti zaščite.

Prvo-tožnik v tožbi in na glavni obravnavi ni navedel nikakrših specifičnih okoliščin, vezanih na njegov osebni položaj, mimo tega, da je istospolno usmerjen, ki bi izkazovale utemeljene razloge, da bi se preganjanje, ki sta ga tožnika skupaj doživela na Kosovu, lahko ponovilo tudi v Srbiji. Prvo-tožeča stranka pa tudi ni uspela izkazati utemeljenega strahu, da bi ji v primeru vrnitve v Srbijo grozilo nečloveško ali poniževalno ravnanje.

Pravna razlika med pogoji za pridobitev statusa begunca in pogoji za pridobitev subsidiarne zaščite je v tem, da pri subsidiarni zaščiti ni potrebno, da obstaja neka vzročna zveza med razlogi za grozečo škodo in resno škodo iz 28. člena ZMZ.

Tožnik je istospolno usmerjena oseba in bi bil v primeru vrnitve na Kosovo tako tudi percipiran. Enkrat je že bil konkretno izbran in izločen kot žrtev napada in do napada ni prišlo samo iz osebnih motivov, ampak tudi zaradi družbeno-političnih ciljev, kar zmanjšuje verjetnost, da bi ga država lahko zaščitila pred vnovičnim napadom.

Ker tožena stranka ni izkazala, da obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanje drugo-tožeče stranke ne bo ponovilo, ob tem, da ni upoštevala stališč Vrhovnega sodišča, je nepravilno uporabila materialno pravo. Sodišče je zato tožbo v delu, ki se nanaša na odločitev tožene stranke za drugo-tožečo odpravilo, prošnji drugo-tožeče stranke ugodilo in ji priznalo status begunca (1. odstavek 65. člena ZUS-1).

I. Tožba se v delu, ki se nanaša na izpodbijani sklep, zavrne.

II. Tožba zoper izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na prvo-tožečo stranko A.A., se zavrne.

III. Tožbi zoper izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na drugo-tožečo stranko B.B., se ugodi in se izpodbijana odločba v tem delu odpravi ter se prošnji drugo-tožeče stranke za mednarodno zaščito ugodi tako, da se tožniku prizna status begunca.

Tožena stranka je najprej s sklepom upravni zadevi združila v en postopek, nato pa je z izpodbijano odločbo zavrnila prošnji tožnikov, A.A., roj. ...  1981, državljana Republike Srbije, in B.B., roj. ... 1975, državljana Republike Kosovo. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da sta prošnjo vložila 9. 6. 2006. Nato tožena stranka povzema izjave prvotožeče stranke v prvi prošnji in drugotožeče stranke v prvi prošnji. Temu sledi obsežno povzemanje osebnega razgovora prvotožeče stranke in nato še povzemanje osebnega razgovora drugo tožeče stranke. Pod točko 3 obrazložitve tožena stranka povzema odločitev o prvih prošnjah, ko je tožena stranka postopek ustavila, ker sta tožnika 10. 4. 2008 samovoljno zapustila Azilni dom. Dne 30. 10. 2009 sta bila na podlagi Dublinske uredbe vrnjena v Slovenijo in sta dne 2. 11. 2009 vložila drugi prošnji za mednarodno zaščito.

Na strani 10, pod točko 5 tožena stranka začne povzemati procesna opravila in izjave, podane v drugih prošnjah za mednarodno zaščito. A.A. je v svoji drugi prošnji povedal, da je skupaj s partnerjem leta 2008 zapustil Azilni dom v Ljubljani zaradi incidenta, ki se je zgodil marca 2008. Zdelo se jima je, da je Nizozemska bolj odprta za homoseksualce. Tam je prejemal različno psihiatrično zdravljenje, o čemer tudi prilaga dokumentacijo. Psihične probleme ima zaradi vsega, kar je doživel na Kosovu. Na straneh 10-11 tožena stranka povzema navedbe prvotožeče stranke o tem, da je imel probleme zaradi homoseksualnosti že preden je srečal B.B., da je bil diskriminiran, da so z njim fizično obračunavali, nanj pljuvali, da so ju žalili, pretepli. Za novo leto so ju pretepli, pa jima je uspelo pobegniti, hotela sta napad prijaviti na policijo, pa ju je policist odgnal z gnusnimi žaljivkami. S B.B. svoje zveze nista skrivala. Nista se sicer poljubljala na ulici, vendar so ljudje sčasoma videli in da ni v redu, da sta dva neporočena moška toliko skupaj.  B.B. je imel butik v Prištini in je bil zelo znana oseba, saj je "oblačil" kosovsko estrado. Njegov butik se je imenoval "C.", kar je tudi njegovo umetniško ime. Da sta homoseksualca, so ljudje ugotovili po 8 - 9 mesecih skupne zveze. V nadaljevanju je povzeta izjava prvo-tožeče stranke glede posilstva v povezavi z obiskom v »Cafe Č.«. On je bil v času posilstva B.B. privezan za cev radiatorja in je bil pretepen, moral pa je gledati posilstvo. Vse skupaj je trajalo do jutra in so jima zagrozili, da ne smeta povedati medijem. Po dogodku je B.B. mama dobila anonimno pismo. Govorila je z njegovim očetom in oče je prinesel nek dokument iz občine, v katerem je pisalo, da ni več njegov sin in da nima več pravice do premoženja. Do tega trenutka njegova družina ni vedela za njegovo istospolno usmerjenost. Na Kosovo se ne bi nikoli vrnil, saj zanj tam ni varno. Tam vlada mafija, poleg tega pa je v medijih objavljal članke (ki jih je priložil v dokumentacijo upravne zadeve) in na Kosovu so te članke zagotovo prebrali.

B.B. je v svoji drugi prošnji povedal, da sta s partnerjem na Nizozemskem leto in pol prejemala terapijo. Nato tožena stranka navaja, kako je razvoj svoje spolne usmerjenosti opisal tožnik in da je do prve zlorabe prišlo, ko je bil star 17 let in je bil odpeljan na policijsko postajo. Pred tremi policisti se je moral sleči do spodnjih hlač. Oblečeno je imel običajno spodnje perilo zelene barve, zaradi česar so se mu začeli posmehovati, zaradi česar je prvič občutil sovraštvo do avtoritete. Naslednji dan je k njim domov prišel agent, star okoli 50 let, in njegovi mami povedal, da se njen sin sam sprehaja po Prizrenu ter da ima oblečeno žensko spodnje perilo. Njegova mama je poklicala strica, ki dela na policijski postaji, in prosilcu rekla, da je velika sramota za celo družino, če je res, kar trdi tisti agent, in sicer, da je prosilec homoseksualec. Po tem dogodku ga je njegov stric vzgajal tako, da ga je veliko pretepal, da je rabil več dni, da je prišel k sebi. Enkrat ga je celo na cesti pred sošolci slekel in mu raztrgal jakno, ker je bila malo nenavadna. Ta stric ga je tudi nekajkrat prestrašil, da ga bo dal v zapor, ker ljudje govorijo, da je "peder" in ker tudi izgleda tako. Po koncu srednje šole je odšel v Prištino in diskriminacija je bila enaka. Rad je imel modo in lepe stvari, ni mogel in niti ni hotel skriti, da je gej. Leta 2003 je spoznal A.A., pred tem pa je že uspel kot oblikovalec, imel podporo ljudi iz medijev ter imel svoj butik. Dogajalo se je, da so ljudje pljuvali po oknih njegove trgovine, prihajali v trgovino in zahtevali "rekef' (podkupnino). Takrat mu ni preostalo drugega, kot da jim plača, kar zahtevajo. Govorili so mu, da ni Albanec, saj Albanci ne morejo biti geji, razbijali so mu po trgovini in ko jim je rekel, da bo to prijavil policiji, so ga udarili z okvirjem pištole. Nekega dne sta šla s partnerjem na kavo v bližnji lokal, pa ju je lastnik opljuval in ju vrgel ven rekoč, da tam ni prostora za "pedre". Za novo leto 2005 sta šla na ulice praznovat, z njima je bil prijatelj D., ki sta ga poznala od prej, tudi on je gej. Veselili so se, bili so malo stran od množice, kar naenkrat so štirje skočili na njih in jih začeli brcati, preklinjali so jim mamo in jih pretepli. Z A.A. sta uspela pobegniti in odšla sta na policijsko postajo, kjer sta dogodek prijavila, povedala pa sta tudi o vseh drugih dogodkih (o težavah v trgovini). Policistom je rekel, da imata težave zaradi tega, ker sta geja in jih vprašal, ali bodo kaj naredili. Policist se je dvignil iz stola in jima rekel, če ne vesta, da je homoseksualnost na Kosovu ilegalna, ter ju spodil iz policijske postaje. Naslednji dan sta izvedela, da so nekemu prijatelju prerezali vrat z nožem. To jima je v organizaciji homoseksualcev povedal D. Na Kosovu je bil aktiven v gejevski organizaciji in pozna druge primere, ki so se dogajali na Kosovu. Povedali so mu, da kdorkoli je iskal pomoč pri policiji, je bil dvojno diskriminiran. Člani gejevskih organizacij se sestajajo na skrivaj, tudi gejevske zabave so skrivne. Organizacija ima okoli 15 članov, nekaj izmed njih je poročenih in drugače ne smejo pokazati, da so homoseksualci. Dva od njih sta sedaj v ZDA. On svoje spolne usmerjenosti ne želi skrivati, saj ga ni sram, da je gej, ampak je ponosen na to, kar je.

Pod točko 6 tožena stranka pojasnjuje okoliščine v zvezi s postavitvijo izvedenca psihiatrije. Oba prosilca sta v svojih drugih prošnjah navedla, da imata določene psihične težave. Med prvo in drugo prošnjo za mednarodno zaščito v Sloveniji sta bila prosilca na Nizozemskem, kjer naj bi bila po njunih navedbah deležna zdravljenja zaradi post-travmatskega stres sindroma (PTSS), travm, depresije, nočnih mor in tesnobe, ki so jih povzročili dogodki tako na Kosovu kot tudi v Sloveniji. Zaradi navedenih težav sta bila večkrat obravnavana pri različnih nizozemskih zdravnikih. Tožena stranka navaja, da sta v spis predložila "obsežno zdravstveno dokumentacijo."

Glede na navedeno je Ministrstvo za notranje zadeve ocenilo, da je bilo za nadaljevanje postopka potrebno po uradni dolžnosti izvesti dokaz z izvedencem psihiatrije, zaradi ugotovitve psihičnega stanja obeh prosilcev. Tako je Ministrstvo za notranje zadeve v predmetni zadevi za izvedenca postavilo E.E., dr. med., sodnega izvedenca za strokovno področje psihiatrije. S postavitvijo navedenega izvedenca sta se strinjala tako oba prosilca, kakor tudi pooblaščenec. Izvedenec je izvedenski mnenji posredoval 24. 9. 2010. Iz izvedenskega mnenja za A.A. izhaja, da je težave, ki jih navaja prosilec (subjektivna stiska, čustvena motenost, nespečnost, občutek preganjanja), moč uvrstiti v okvir prilagoditvene motnje, ki je ne bi bilo, če ne bi bilo stresogene situacije. Opisano motnjo je moč pripisati spletu okoliščin - odklonilnega odnosa v domačem kraju, fizičnim napadom in neprijetnim izkušnjam v obeh državah, kjer je zaprosil za mednarodno zaščito. Po mnenju izvedenca omenjena prilagoditvena motnja ne povzroča kratkoročnih ali dolgoročnih motenj spomina in ne more vplivati na zmanjšanje sposobnosti sodelovanja v nadaljevanju postopka za mednarodno zaščito. Prosilec je po mnenju izvedenca sposoben dodatnih razgovorov. Izvedenec ni mogel oceniti, ali prosilec o preteklih (tudi travmatičnih) dogodkih pripoveduje na realen način, saj dejstev, o katerih pripoveduje, ni mogel preveriti. Izvedenec pri prosilcu ni zaznal globlje depresivnosti, anksioznosti ali motenosti na psihičnem področju. Iz izvedenskega mnenja za B.B. izhaja, da je prosilec zelo senzibilna oseba, ki na težave z okoljem reagira malce drugače, kar je pogosto pri umetnikih. Težave, ki jih je navajal prosilec, so po mnenju izvedenca reaktivnega značaja in spadajo v okvir prilagoditvene motnje. Nastalo psihično stanje prosilca izvedenec pripisuje spletu različnih okoliščin tako v domačem okolju, kakor tudi v okolju, kamor je prišel. Intenzivnost težav sčasoma pojenjuje in je kronična, zaradi česar prosilec potrebuje občasno psihiatrično kontrolo. Njegova psihična motnja ne vpliva na analitično in sintetično razmišljanje, zaradi česar je po mnenju izvedenca prosilec sposoben za nadaljnje sodelovanje z ustreznimi inštitucijami. Prav tako prosilca prilagoditvena motnja ne ovira, da o preteklih travmatičnih dogodkih ne bi podajal realnega opisa svojega doživljanja. Opisanega ni moč okarakterizirati kot blodnjo.

Ker je iz obeh izvedenskih mnenj izhajalo, da ni nikakršnih zadržkov za izvedbo osebnih razgovorov s prosilcema, je ministrstvo z vsakim od prosilcev v sklopu obravnavanja drugih prošenj za priznanje mednarodne zaščite opravilo po dva osebna razgovora. Na strani 14 tožena stranka začne z povzemanjem izpovedbe prvo-tožeče stranke, ki se nanaša na dogodke na Kosovu. Povzemanje tožena stranka zaključi na strani 16, ko začne povzemati izpovedbo drugo-tožeče stranke. B.B. je na osebnem razgovoru 6. 4. 2011 na vprašanje o svojem državljanstvu povedal, da je dva tedna pred osebnim razgovorom na srbskem veleposlaništvu v Ljubljani zaprosil za izdajo potnega lista Republike Srbije. K tej vlogi je priložil izpisek iz rojstne matične knjige, ki ga je dobil v Kruševcu, srbsko veleposlaništvo pa od njega zahteva še potrebne dokumente iz Srbije. Pojasnil jim je, da je sam prosilec za mednarodno zaščito, ki nima možnosti oditi v Srbijo, tako da bodo sedaj na veleposlaništvu v njegovem imenu priskrbeli potrebne dokumente. Za to, da je dobil dokument iz Kruševca, je poklical v Kruševac na občino in zahteval ta izpisek, ki so mu ga konec leta 2009 tudi poslali. Nadalje je prosilec pojasnil, da je na enak način za izdajo srbskega potnega lista zaprosil tudi njegov partner, ki pa ima originalno potrdilo o srbskem državljanstvu. Pojasnil je, da je sicer še naprej državljan Kosova, kot tudi državljan Jugoslavije, rojen na Kosovu in je Albanec. Dokument iz Srbije si skuša urediti, ker si v tej situaciji ne more privoščiti, da bi ostal brez kakršnegakoli dokumenta. Ne ve, če v Sloveniji obstaja veleposlaništvo Kosova, saj je njegov življenjski strah, da bi izvedeli, kje je, zaradi česar se tudi ne bi odločil za kosovske dokumente. Med drugim je povedal, da mu je oče umrl, mati je ves čas delala, zato so kontrolo nad njim prevzeli njegovi strici, ki so začeli izvajati nasilje nad njim in ga silili, da bi izgledal drugače. Tudi tepli so ga. Stric je nato vstopil v hišo in ga našel skritega za kavčem. Ko je videl, da je namazan z barvicami, je potegnil pas iz hlač, ga spraševal, ali je "peder" ter ga udarjal. Bil je ves v modricah. Mati je prišla domov malo čez 15:00 uro, ga začela še ona klofutati in rekla, da jo bo osramotil. Dva ali tri dni ga ni pustila v šolo, da učitelji ne bi videli, v kakšnem stanju je. Isti stric ga je na podoben način še nekajkrat pretepel. Mati ga ni nikoli zaščitila. V starosti 14 let je s svojim vrstnikom, sosedom F.F., imel po končani OŠ med počitnicami prvič spolni odnos. Zgodilo se je zunaj na polju, spontano, in se je tudi večkrat ponovilo. V času življenja v Prištini je morda enkrat na mesec ali na dva meseca prihajal v Orahovac na obiske in ostajal po dva do tri dni. Na enem takih obiskov leta 2003 je spoznal A.A. Kasneje, ko sta že bila prijatelja, je on prihajal v Orahovac, ali pa je A.A. prihajal k njemu v Prištino. Tako se je dogajalo tri ali štiri mesece po prvem srečanju, do avgusta ali septembra. Svoji družini ga ni predstavil, A.A. pa njega njegovi družini tudi ne, niti kot prijatelja. V tem začetnem obdobju se nista videla največ 5 - 7 dni, naklonjena sta si bila in sta izkoristila vsako priložnost za to, da se srečata. Avgusta ali septembra tega leta, po 3-4 mesecih njunega znanstva, pa se je A.A. dokončno preselil k njemu v Prištino. Živela sta skupaj in Prištino sta redko zapuščala. V trgovino, lokale in v butik sta odhajala skupaj. Na cesti sta se pogovarjala, se smejala, nista se pa objemala ali poljubljala. Zaradi njegovega videza in dejstva, da je oblikovalec, pa so ljudje vedeli, da je homoseksualec. Že od prej ima nekaj prijateljev homoseksualcev, ki jih je spoznal preko neke gej organizacije Qesh. Ta organizacija je v neki privatni hiši in se navzven ni kazala kot gej organizacija, saj za to na Kosovu ne bi mogla dobiti ustreznih dovoljenj. Skrivala se je pod imenom Reze Dielli - kot organizacija za pomoč ljudem, ki so brez vsega. On sam je bil njihov glavni aktivist vse dokler ni spoznal A.A., zato o tej organizaciji veliko ve. Kot aktivist je organiziral zabave, se pogovarjal z ljudmi, ki so doživeli podobne težave kot on sam, nekajkrat je organiziral travestitski show. Kadarkoli je imel kaj časa, je odšel tja in se pogovarjal z ljudmi, ki so imeli kakšne težave. Predstavniki te organizacije so nekako iskali način, kako pristopiti h gejevski skupnosti na Kosovu, glas o tej organizaciji pa se je širil od ust do ust.

Nekajkrat je prišlo do incidenta s strani neznancev, ki so prišli na vrata organizacije in pljuvali ter preklinjali. Ljudje so v to organizacijo prihajali z velikim strahom, da bi jih kdo razkril. On sam je v to organizacijo prišel preko D., ki je konec leta 2002 prišel v njegov butik - vedel je namreč, da je oblikovalec in da je gej. D. mu je povedal, da je tudi on gej in mu povedal za to organizacijo v Prištini, tako da je občasno odhajal tja. Ko je spoznal A.A., sta bila skupaj že približno dvakrat na zabavi v tej organizaciji, potem pa se je nekako umaknil. Ko imaš partnerja, so namreč stvari drugačne. Zadnjič sta bila tam leta 2005, po tem tudi kot aktivist ni bil več toliko aktiven. D., katerega pravo ime je D.D., je bil njegov dober prijatelj, ki je tudi sam preživel veliko trpljenja. Prihajal je v njegov butik in lahko tudi kdaj v stanovanje, pogosteje, preden je spoznal A.A., potem pa redkeje. Stike z njim je spet navezal leta 2008. D. se nahaja v ZDA, kjer ima priznano mednarodno zaščito. Prosilec je v dokumentacijo upravne zadeve priložil tudi sliko, ki je bila posneta leta 2004 v nekem lokalu v Prištini, na kateri sta tudi on in D. A.A. ni bilo zraven, slika je bila posneta spontano, nekega dne po delu. Na vprašanje uradne osebe, kako to, da D. v prvi prošnji za priznanje mednarodne zaščite ni omenil niti z besedo, zdaj pa o njem pove zelo veliko, je prosilec pojasnil, da po posilstvu D. zanj ni bil toliko pomemben, v prvem postopku za priznanje mednarodne zaščite pa se tudi ni mogel odpreti do te mere, da bi povedal čisto vse iz svojega življenja. Povedal je osnovo, zaradi katere je prišel takrat v Slovenijo prosit za mednarodno zaščito. Na dodatno vprašanje uradne osebe, kako to, da D. in dogodkov, povezanih z njim, v prvem postopku ni omenil kljub temu, da je bil večkrat opozorjen, da mora navesti vse, kar ve, in kar je pomembno za njegovo prošnjo za mednarodno zaščito, je prosilec pojasnil, da je priložnost, da bi ga omenil, sicer resda bila, vendar je takrat povedal samo tisto, kar je bilo najpomembnejše za njegov postopek. Glede na to, kar se mu je zgodilo januarja 2006, je napad za novo leto 2004/2005, ko je bil prisoten tudi D., manj pomemben.

V nadaljevanju je prosilec pojasnil okoliščine napada za novo leto 2004/2005. Zgodilo se je v centru Prištine. Povsod je bilo veliko ljudi in prosilec meni, da jih je izdal njihov izgled. Okoli dveh ponoči so odšli ven na ulico, bila je glasba, začeli so plesati. Pred tem so proslavljali v organizaciji. Kar naenkrat so prišli neki ljudje in jih začeli tepsti. Iz gneče sta se z A.A. nekako izmuznila. Dobila sta nekaj udarcev po glavi, A.A. je tekla kri. Bila sta zelo jezna in sta odšla na policijsko postajo. Tam je on začel policistom govoriti, naj nekaj naredijo, da jih ljudje diskriminirajo in jih ne pustijo živeti na miru. Povedal jim je, da so ju v centru pretepli zaradi tega, ker sta homoseksualca. To je povedal zanalašč, da bi se vedelo, zakaj sta napadena. Policisti so se zelo razjezili, vstali so od mize in ju ponovno žalili, ju preklinjali, da sta sramota za Kosovo, da je homoseksualnost na Kosovu ilegalna in rekli, da jim je žal, da ob napadu niso bili zraven, da bi ju lahko tudi sami pretepli in napadli. Zaradi razburjenosti je začel jokati in policistom rekel, da se bo pritožil, ker nočejo ukrepati. Policist je odgovoril, da bo v tem primeru hitro ostal brez glave, in začel nanju pljuvati, zaradi česar sta s policijske postaje hitro zbežala domov. Naslednji dan je od glavnega vodje gejevske organizacije G.G. po telefonu slišal, da so v pretepu D. porezali z nožem po vratu in nekomu drugemu zlomili roko. A.A. in on pa zdravniške pomoči nista iskala. Po tem dogodku sta H.H. in I.I. (še en vodja organizacije) govorila z novinarji, ki so dali v javnost podrobnosti o tem napadu.

Osebni razgovor s B.B. se je nadaljeval 11. 4. 2011. Prosilec je pojasnil, da se je ključni dogodek, zaradi katerega sta z A.A. zapustila Kosovo, zgodil približno 14 dni po novem letu 2006. Odšla sta v lokal Cafe Č. na pijačo. Nato do strani 21 odločbe tožena stranka povzema izpovedbo drugo-tožeče stranke glede zatrjevanega posilstva. Tožena stranka povzema tudi tožnikovo izpovedbo glede prihoda domov po posilstvu. Videli so ga šele ob 12.00 ali 13.00 uri, ko je prišla mama pogledat v sobo. Ko ga je videla vsega v modricah, ji je rekel, da je padel. Na njena vprašanja se je obrnil in rekel, naj ga pusti pri miru. Ostajal je v svoji sobi, hodil ven samo jest in odhajal nazaj v sobo. Mama in sestre so ga spraševale, kaj je z njim, pa jim je rekel, da ima življenja čez glavo in naj ga pustijo pri miru. Zdravil se je sam. K zdravniku ni mogel oditi. Ponoči od bolečin ni mogel spati, ves čas je jokal. Boril se je tudi z občutkom krivde, saj je razmišljal, ali ni mogoče on kriv, da je moral A.A. to preživeti. Deveti dan po tem dogodku je prišla njegova mati iz službe zelo jezna. Oklofutala ga je in mu rekla, da je sramota za očetov grob. Rekla mu je, da je dobila anonimno pismo od ljudi, ki so obveščeni o tem, da je istospolno usmerjen in v zvezi s sinom J.J., povedala pa mu je, da ogroža njene preostale otroke in celotno družino, ki trpi zaradi njega. Pisma sicer ni dobil v roke, samo videl je mamo, ko je mahala z njim. Pol ure po pogovoru z mamo so začeli k njim prihajati strici, spraševali so ga o njegovi istospolni usmerjenosti, če ve, kaj dela, ali se zaveda, da jih ogroža; zahtevali so, naj zamenja ime in se odreče vsemu, drugače ga bodo obesili. To sta bila dva mamina in dva očetova brata. Na njihove grožnje ni odreagiral, rekel jim je, da mu nimajo pravice groziti, eden od stricev pa mu je odvrnil, da imajo do tega vso pravico, ker je njihova kri in se mu bodo maščevali. Potem je vstala še njegova mati in rekla, da on ni več njen sin ter naj spremeni ime in gre od hiše, ker je zaradi svoje homoseksualnosti sramota za celo družino. Naslednjega dne je pobral nekaj svojih stvari, odšel na avtobusno postajo in od tam poklical A.A. po telefonu. Rekel mu je, da gre v Prištino in da ga čaka na avtobusni postaji, če želi oditi z njim. A.A. je bil čez 20 minut pri njemu na avtobusni postaji brez prtljage, samo s potnim listom in osebno izkaznico. A.A. je tudi rekel, da na avtobusu ne smeta sedeti skupaj, zaradi česar se je usedel nekaj stolov za njim. To njuno srečanje na avtobusni postaji in telefonski klic je bil njun prvi stik po posilstvu, v vmesnem času se nista videvala niti imela kakršnihkoli kontaktov. A.A. mu je povedal, da je B.B. mati odšla k njegovemu očetu J.J. in mu pojasnila, da sta v zvezi, ter da je njegov oče kasneje prišel do njega z nekim papirjem in se ga popolnoma odrekel.

V Prištini sta odšla v njegovo stanovanje. Tam sta se kljub velikemu šoku in travmatiziranosti pogovorila o vsem skupaj, nenehno sta jokala. Zelo jasno jima je postalo, da na Kosovu zanju ni več varno, bala sta se za svoja življenja. V Prištini sta ostala vse do konca maja 2006, prosilec predvideva da do 25. 5. 2006. V kosteh je imel življenjski strah, da ne bi znova srečal kakšnega od storilcev. Ni imel denarja, da bi takoj odšel prositi za pomoč v kakšni državi, zato je moral najprej dokončati nekaj oblek, ki so bile že naročene. To je delal izredno težko, brez energije in moči, zato je tudi trajalo toliko časa. V tem času se je odrekel vsemu, zaprl butik in se povsem izoliral. Iz butika je prinesel samo nekaj stvari za dokončanje oblek. Z A.A. sta ven hodila samo, če je bilo nujno za kupovanje hrane ali drugih potrebščin. Ko je končal obleke, jih je sam odnesel strankam in sicer dvem direktoricam letališča v Prištini, ki živi daleč od njiju, v kraju Grmija (predmestje Prištine) ter še neki stranki nedaleč od njiju, v Prištino. Na vprašanje uradne osebe, da je v drugi prošnji navedel, da sta se s partnerjem v tem času (od posilstva do odhoda iz Kosova) skrivala tudi po raznih organizacijah, ki se zavzemajo za pravice homoseksualcev, kar je v neskladju z njegovimi zadnjimi navedbami, je prosilec pojasnil, da sta se po raznih organizacijah skrivala po incidentu za novo leto 2005, saj se po posilstvu 1. 2006 tem organizacijam ni niti javil. Stikov z drugimi ljudmi z A.A. v tem času nista imela. Bila sta v življenjski nevarnosti in pogovarjala sta se, kako bi odšla v neko državo in zaprosila za mednarodno zaščito. Na Kosovu nista videla možnosti za nadaljnje življenje. Odločila sta se za Slovenijo, saj je prva varna država z zakoni o enakosti in proti diskriminaciji. Vedno je slišal, kako je v Sloveniji za istospolno usmerjene odprta scena.

V Srbiji, BiH in na Hrvaškem nista zaprosila za mednarodno zaščito, saj Srbija zaradi pravoslavne vere ne sprejema istospolne usmerjenosti, BiH ni prišla v poštev, ker je muslimanska država, Hrvaška pa nima ustrezne zakonodaje in je do istospolno usmerjenih diskriminatorna. Na posebno vprašanje uradne osebe, ali je v naštetih državah doživel kakšno osebno izkušnjo, zaradi katere meni, da ga te države ne bi mogle zaščititi, je prosilec pojasnil, da je bil na budvanskem festivalu in njegov kolega oblikovalec K.K. iz Beograda je govoril o tem, kakšna je situacija glede istospolne usmerjenosti v Beogradu. Govoril mu je, da skinheadi obračunavajo s homoseksualci ter da se ne more izvesti gej parada. V Bosni, ki je muslimanska država, ni govora, da bi na istospolno usmerjene gledali pozitivno. Tudi iz Hrvaške ima izkušnjo, da so precej homofobični - o tem je namreč bral na internetu.

Osebno v Sloveniji prej ni poznal nikogar, sta se pa že prvi dan, ko sta prišla v Slovenijo, javila ŠKUC-u, saj je bila to prva LGBT organizacija. Tam jima je njuna koordinatorka L.L. pojasnila, da je tudi v Sloveniji še vedno diskriminacija proti istospolno usmerjenim.

Po letu 2006 nima stikov s člani svoje družine. Oni ne vejo, kje je, niti on zanje ne. Nekajkrat je v organizacijo, ki jo je prej omenil, skušal poslati elektronsko pošto, pa ni dobil odgovora. Drugih stikov s kom iz Kosova nima. Poskušala je tudi L.L. iz ŠKUC-a, pa tudi ona ni dobila odgovora. Pisal je na njihov splošni naslov na strani "qesh.org". Meni, da kot homoseksualec na Kosovu človek ne more živeti. Odkriti homoseksualci na Kosovu ne morejo bivati. Čuti strah pred oblastjo, družino, narodom. Če želiš nekje živeti, se moraš integrirati v socialno okolje, ki pa tebe ne želi in tako ostaneš na robu družbe. Diskriminira te 95% ljudi, ostane ti samo 5% ljudi, ki te sprejemajo.

V času, odkar se poznata z A.A., se nikoli nista za dalj časa ločevala, morda le za nekaj dni. Glavni vzrok, zaradi katerega sta leta 2008 iz Slovenije odšla na Nizozemsko, je ta, da sta bila žrtvi homofobije in rasizma. Sedaj se na zasebnem naslovu, kjer sta nastanjena, počuti kot del okolja, sta tudi aktivista ŠKUC-a.

Na koncu osebnega razgovora je pooblaščenka prosilcev predložila v spis obširno dokumentacijo, ki je našteta v zapisniku osebnega razgovora z dne 11. 4. 2011. V nadaljevanju odločbe na strani 22 tožena stranka začenja z obravnavanjem nekonsistentnosti v izjavah tožnikov, vendar jih do točke 8 na strani 25 samo opisuje in v tem delu odločbe ne izvaja dokazne ocene o ugotovljenih nekonsistentnostih.

Oba prosilca sta tako sama, kot tudi preko svojih pooblaščencev v postopku poleg fotokopij osebnih dokumentov predložila tudi več časopisnih člankov in mednarodnih organizacij, ki se nanašajo na splošno stanje v zvezi s stanjem LGBT (lezbijk, gejev, biseksualcev, transseksualcev) oseb na Kosovu, časopisnih člankov iz slovenskih medijev (intervjuji s prosilcema, poročanje o njunem delu v Sloveniji), potrdilo o delovanju v ŠKUC-u, zgoščenko s tremi digitalnimi fotografijami ter obširno medicinsko dokumentacijo iz Nizozemske. Seznam teh priloženih dokumentov je na straneh 25-26. Tožena stranka nato ugotavlja, da tožnika nista predložila dokumentacije, ki bi neposredno potrjevala njune navedbe o dogodkih, ki naj bi se jima osebno zgodili na Kosovu oziroma ki bi bili dokaz njunega življenja in delovanja na Kosovu. Pod točko 11 izpodbijane odločbe tožena stranka začne s presojo predložene dokumentacije ter drugih dokaznih predlogov.

Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da prosilca v postopku nista predložila dokumentacije, ki bi neposredno potrjevala njune navedbe o dogodkih, ki naj bi se njima osebno zgodili na Kosovu oz. ki bi bili dokaz njunega življenja in delovanja na Kosovu.

Ministrstvo za notranje zadeve v postopku ne more upoštevati treh časopisnih člankov, ki sta jih prosilca predložila v sklopu njune prve prošnje za priznanje mednarodne zaščite, saj meni, da v postopku za priznanje mednarodne zaščite nimajo nobene dokazne vrednosti. Dva časopisna članka govorita o delu B.B. (eden ga omenja kot oblikovalca, eden kot natakarja) in v ničemer ne izpričujeta zatrjevanega preganjanja na Kosovu. Članek iz M. sicer govori o zgodbi prosilcev, vendar je nastal po njunem lastnem pričevanju (kot intervju oz. razgovor z novinarji) in ne kot plod raziskovalnega dela (preverjanja dejstev na Kosovu). Novinar je v omenjenem članku zgolj povzel zgodbo prosilcev, kakor sta mu jo predstavila sama. Glede na številne opravljene osebne razgovore s prosilcema v njunem postopku priznanja mednarodne zaščite Ministrstvo za notranje zadeve meni, da omenjenemu članku ni mogoče pripisati nobene dokazne vrednosti. Enako stališče zavzema organ do časopisnih člankov in internetnih izpiskov, predloženih v sklopu njune druge prošnje za priznanje mednarodne zaščite, od točke 1 do vključno točke 4.

Ministrstvo kot nepomembne zavrača tudi dokaze, ki sta jih prosilca predložila v sklopu njune ponovne prošnje za priznanje mednarodne zaščite, in so navedeni v točki 9 te odločbe v rubriki "ostalo". Omenjeni predloženi dokazi se ne nanašajo na dogajanje na Kosovu in torej ne potrjujejo njunih navedb o zatrjevanem preganjanju na Kosovu, ampak dokazujejo za samo obravnavanje prošnje nepomembna dejstva, ki so nastala v Sloveniji in ne na Kosovu (izvid Kirurške klinike v Ljubljani, potrdilo o članstvu v ŠKUC-u, dve fotografiji poškodb A.A.). Kot nepomembno ministrstvoocenjuje dokumentacijo o njunem postopku za priznanje mednarodne zaščite iz Nizozemske, saj le-ta ne more dokazovati, kakšnega za odločanje pomembnega dejstva, ampak zgolj izpričuje potek upravnega in sodnega postopka v zvezi z njuno tamkajšnjo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite na Nizozemskem. Ministrstvo navaja, da je v postopku upoštevalo obširno zdravstveno dokumentacijo iz Nizozemske. Izvedenec pri nobenem od prosilcev ni zaznal psihičnih motenj, ki bi ovirale nadaljevanje postopka, saj je za oba prosilca ocenil, da sta sposobna nadaljevanja sodelovanja z ustreznimi inštitucijami, kot tudi nadaljnjega sodelovanja v postopku za priznanje mednarodne zaščite, zaradi česar je Ministrstvo za notranje zadeve v postopku razpisalo in opravilo osebne razgovore s prosilcema. Ministrstvo ne sprejema predloga takratne pooblaščenke o zaslišanju L.L. iz ŠKUC-a kot priče. Kot je povedal prosilec A.A., naj bi L.L. veliko vedela o njuni situaciji, vendar le iz razgovora z njima (prosilcema). Glede na omenjene prosilčeve navedbe torej L.L. o osebni zgodbi prosilcev ve samo toliko, kot sta ji povedala sama, saj ju je spoznala šele po njunem prihodu v Slovenijo. Glede na to, da je Ministrstvo za notranje zadeve samo s prosilcema opravilo več osebnih razgovorov, priča v tem delu ne bi mogla pripomoči k razjasnitvi dejanskega stanja, ki se nanaša na prosilca osebno. Iz istih razlogov Ministrstvo za notranje zadeve zavrača izvedbo dokaza z zaslišanjem N.N. in O.O. iz Amsterdama. Kot je navedla pooblaščenka, sta imela prosilca z njima stik v času njunega bivanja na Nizozemskem, in ju torej nista poznala še iz časa življenja na Kosovu. Pričanje teh dveh oseb torej v ničemer ne bi razjasnilo dejanskega stanja, kot se nanaša na osebno zgodbo prosilcev na Kosovu. Ministrstvo za notranje zadeve nadalje zavrača tudi predlog takratne pooblaščenke o postavitvi izvedenca medicinske stroke, ki bi potrdil istospolno usmerjenost prosilcev. Ministrstvo za notranje zadeve namreč ni nikoli podvomilo v istospolno usmerjenost prosilcev, zaradi česar izvedba omenjenega dokaza v postopku ni smotrna in potrebna. Ministrstvo za notranje zadeve zavrača tudi predlog takratne pooblaščenke o postavitvi izvedenca psihiatrične stroke z namenom ugotovitve psihičnega stanja prosilca A.A. Pri A.A. je izvedenec zaznal le prilagoditveno motnjo, ki ne povzroča kratkoročnih ali dolgoročnih motenj spomina in ne more vplivati na zmanjšanje sposobnosti sodelovanja v postopku. Izvedenec pri prosilcu tudi ni zaznal globlje depresivnosti, anksioznosti ali motenosti na psihičnem področju. Ministrstvo za notranje zadeve v strokovnost omenjenega izvedenca ne dvomi, z njegovo postavitvijo pa so se strinjali tudi prejšnji pooblaščenci obeh prosilcev (odvetniška pisarna P.P.), zaradi česar je potrebno predlog takratne pooblaščenke po vnovični postavitvi izvedenca psihiatrične stroke zavrniti.

V zvezi s presojo upravičenosti prvo-tožeče stranke do statusa begunca tožena stranka pravi, da se je prosilec A.A. v postopku identificiral z biometričnim potnim listom Republike Srbije, v postopku pa je predložil tudi potrdilo o srbskem državljanstvu z 17. 9. 2009, ki ga je pridobil na Veleposlaništvu Srbije na Nizozemskem. Da je srbski državljan, je prosilec potrdil tudi na osebnem razgovoru 15. 9. 2011.V skladu s 15. točko 3. člena ZMZ je tako izvorna država A.A. Srbija. Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da je prosilec živel na Kosovu od leta 1997 do leta 2006 ter da je bilo Kosovo v času, ko sta ga prosilca zapustila, še del enotne države Republike Srbije. Vendar je kljub vsemu potrebno upoštevati dejstvo, da je Kosovo 17. 2. 2008 razglasilo neodvisnost in samostojnost. A.A. je Ministrstvo za notranje zadeve Republike Srbije (MUP R Srbije) dne 14. 5. 2011 izdalo potni list, s čimer ga Republika Srbija nedvomno priznava za svojega državljana (njegovo državljanstvo pa izhaja tudi iz potrdila o državljanstvu iz leta 2009). Iz navedb prosilca je razvidno, da je bil v zadnjih letih večkrat v stiku s svojo izvorno državo (preko veleposlaništva na Nizozemskem in veleposlaništva v Ljubljani), za potrebe pridobitve potrdila o državljanstvu ter omenjenega potnega lista, kar nedvomno kaže na to, da Srbija proti prosilcu nima nobenih zadržkov. Ministrstvo za notranje zadeve poleg navedenega ugotavlja, da se je prosilec v Srbijo vrnil po odsluženem vojaškem roku, leta 2006 pa je na svoji poti iz Kosova do Slovenije svojo izvorno državo tudi tranzitiral. Na izrecno vprašanje uradne osebe, ali se lahko vrne živeti v Srbijo, je zgolj odvrnil, da je njegovo življenje sedaj v Sloveniji, kjer ima več prijateljev in znancev, kjer ga razume veliko ljudi in kjer na novo načrtuje svoje življenje, ni pa navajal, da bi bil ob svojih obiskih ali tranzitu izvorne države kakorkoli izpostavljen preganjanju. Ministrstvo za notranje zadeve nadalje ugotavlja, da prosilec ne ob obisku in ne ob tranzitiranju Srbije na poti iz Kosova v Slovenijo ni skušal pridobiti zaščite svoje izvorne države, temveč je v tistem času le iskal način, da jo zapusti in odide naprej v Slovenijo, ravno tako pa zaščite izvorne države ni poiskal že prej (neposredno po zatrjevanem posilstvu ali še v prejšnjih letih, npr. po zatrjevanem pretepu ob proslavljanju novega leta). Zgolj prosilčeve navedbe, da se v Srbijo ne more preseliti ter na ta način poiskati njene zaščite, ker ima v Sloveniji več prijateljev in znancev, kjer ga razume več ljudi in kjer si želi na novo začeti življenje, pa njegovega tovrstnega neukrepanja po mnenju Ministrstva za notranje zadeve ne opravičujejo. A.A. je državljan Srbije, ki v postopku priznanja mednarodne zaščite uveljavlja preganjanje v državi, katere državljan ni, in ne v izvorni državi. Ministrstvo za notranje zadeve v dvomu sprejema za resnično, da je prosilec istospolno usmerjen in kot tak pripadnik posebne družbene skupine. Zato je Ministrstvo za notranje zadeve v skladu z napotili Vrhovnega in Upravnega sodišča v okviru presoje statusa begunca preverjalo splošno situacijo glede homoseksualcev v Srbiji.

V ta namen je pristojni organ na podlagi drugega odstavka 22. člena ZMZ pridobil informacije o stanju v izvorni državi, ki so navedene na strani 30 izpodbijane odločbe. Pooblaščenka je komentarje obeh prosilcev k predloženim informacijam o izvorni državi prosilca posredovala 31. 7. 2013, predložila pa je šedokumente v angleškem jeziku. Gre za poročila OSCE, organizacije Labris in organizacije Gay Straight Alians. Pooblaščenka je omenjena poročila 19. 8. 2013 dodatno dopolnila z oznako relevantnih delov poročil ter ustreznim prevodom v slovenski jezik. Do poročila ameriškega zunanjega ministrstva in navedb pooblaščenke, ki se nanašajo na Kosovo, se tožena stranka ni opredelila, ker je izvorna država prvo-tožeče stranke Srbija in ne Kosovo. V nadaljevanju tožena stranka pravi, da Ustava Srbije prepoveduje diskriminacijo sicer, ne pa na osnovi spolnega nagnjenja. Dne 24. decembra 2012 je srbski parlament spremenil Kazenski zakonik Srbije, tako da priznava zločine iz sovraštva ali sovražna kazniva dejanja zaradi spolnega nagnjenja in spolne identitete. Srbija je od 1. 2009 kandidatka za članstvo v EU. Iz preučenih informacij izhaja, da je Srbija od leta 2011 napredovala glede človekovih pravic LGBT populacije. Amnesty International izpostavlja številne pozitivne ukrepe srbske vlade za boj proti diskriminaciji, vključujoč marca 2009 sprejet Zakon proti diskriminaciji in maja 2010 ustanovljen Urad komisarja za varstvo enakosti. Poročilo "Homofobija s podporo države" navaja, da so v Srbiji homoseksualna dejanja dovoljena (legalna), poleg tega v državi velja enaka starost za privolitev v spolni odnos tako med hetero kot med homoseksualci. Srbija je ena redkih evropskih držav, kjer velja prepoved diskriminacije v zaposlovanju na osnovi spolne usrnerjenosti, prepoved diskriminacije v zaposlovanju na osnovi spolne identitete ter prepoved napeljevanja k sovraštvu na osnovi spolnega nagnjenja. V skladu s členi 8 in 21 Zakona o RTV Srbije je Agencija za RTV pristojna za ukrepe na področju RTV oddaj z namenom preprečitve oddajanja programov, ki vsebujejo informacije, ki napeljujejo na diskriminacijo, sovraštvo ali nasilje proti posameznikom ali skupini posameznikov na temelju rase, vere, etnične pripadnosti ali spola. Agencija tudi zagotavlja, da programi ne vsebujejo napeljevanja k diskriminaciji, sovraštvu ali nasilju proti posamezniku ali skupini posameznikov na temelju političnega prepričanja, rase, vere, narodnosti, etnične pripadnosti, spola ali spolne usmerjenosti.Najnovejše preučene informacije o stanju glede LGBT skupnosti v Srbiji iz junija 2013navajajo, da je Srbija v preteklih desetih mesecih opazno napredovala pri oblikovanju in ustvarjanju sistema za nadaljnji razvoj ter pospeševanje enakopravnosti vseh svojih prebivalcev. Pomembna LGBT organizacija v Srbiji - "Gay straight aliansa" je srbsko Ministrstvo za pravosodje in državno upravo zaradi doprinosa k boju proti homofobiji in zaščiti človekovih pravic pripadnikov LGBT skupnosti nominirala za nagrado "Duga" (mavrica) ter ob tem izpostavila, da se navedeno ministrstvo aktivno pogovarja s predstavniki LGBT organizacij. Omenjeno nagrado je sicer leta 2013 prejelo srbsko Ministrstvo za notranje zadeve. Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi preučenih informacij ugotavlja, da je srbska vlada sprejela ustrezno zakonodajo, ki ščiti pravice istospolno usmerjenih oseb, in s tem vsekakor storila pomemben korak naprej v povezavi s preprečevanjem diskriminacije proti istospolno usmerjenim osebam na svojem ozemlju. Ker iz preučenih informacij izhaja, da je javno izkazovanje homoseksualnih nagnjenj na ulicah, parkih ali ne-homoseksualnih klubih v Srbiji lahko še vedno tvegano, je Ministrstvo za notranje zadeve v nadaljevanju na podlagi zbranih informacij preverjalo še, ali srbska vlada sprejete zakone in druge predpise za preprečevanje homofobije ter diskriminacije na splošno tudi dejansko izvaja, in na kakšen način.

Iz preučenih informacij izhaja, da je sodišče v Novem Sadu januarja 2013 prvič odločilo o primeru diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti na delovnem mestu in s tem postavilo pomemben precedens v Srbiji. Sodišče je oglobilo moške zaradi diskriminacije proti 25-letnemu sodelavcu na osnovi njegove spolne usmerjenosti. Pritožbeno sodišče je reklo, da je bil izraz "peder" uporabljen, da bi opisal moškega homoseksualca, na "ponižujoč, negativen, podcenjevalni in žaljiv način".To je bila prva sodba v zvezi z diskriminacijo zaradi spolne usmerjenosti v Srbiji, ki vključuje tako sovražni govor, kakor tudi fizične napade. Gay star news v članku, ki opisuje razglas omenjene sodbe, izpostavlja, da je Srbija v zadnjem času na področju pravnega varstva LGBT oseb zelo napredovala. Preučena poročila navajajo tudi primer protestov proti homoseksualcem leta 2010. Marca tega leta je takratni vodja misije EU R.R. v parku sredi Beograda nagovoril okoli 1000 aktivistov in podpornikov istospolno usmerjenih oseb. Zbrane ljudi je obkolila posebna enota policije za javni red in mir v oklepnikih. Tolpa obritoglavcev je na zbrane ljudi metala bencinske bombe in petarde, na tisoče policistov pa jih je skušalo zadržati. Rumeni tisk je objavljal sovražne članke proti LGBT populaciji in intervjuje z desničarji ter drugimi homofobi. V letu 2012 je Komisar za enakost prejel 349 pritožb s strani individualnih oseb in nevladnih organizacij (v skladu z 1eta 2009 sprejetim Protidiskriminacijskim zakonom). Junija je srbsko Višje sodišče odločilo, da je časnik Press kršil protidiskriminacijski zakon z objavo homofobnih komentarjev na svoji internetni strani, ki jih je sodišče opredelilo kot sovražni govor zoper LGBT populacijo. Novembra je bil član parlamenta S.S. obsojen zaradi izražanja diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti. Vlada je preklicala beograjsko parado, napovedano za oktober, v nasprotju s svojo obveznostjo po zagotavljanju pravice do izražanja in zbiranja, zaradi groženj desno usmerjenih skupin.V zadnjih letih je v Srbiji zaznano več skrajnih in nacionalističnih skupin, npr. Stormfront, Krv i čast, Obraz, obritoglavci in skupina nogometnih huliganov "Rdeča Združena Sila". Člani teh skupin so bili osumljeni napadov na aktiviste za človekove pravice, pripadnike LGBT populacije in narodnostne manjšine. Januarja 2011 so 4 pripadnike teh skupin obsodili na zaporno kazen, dva napadalca sta bila obsojena v odsotnosti. Junija 2011 je Ustavno sodišče Srbije prepovedalo registracijo skrajne desničarske organizacije Nacionalni stroj in predstavitev ter širjenje njenih programov, ciljev in idej. Odločilo je,da je delovanje te organizacije neustavno in namenjeno razpihovanju rasnega ter etničnega sovraštva in kršenju človekovih pravic.

Ministrstvo za notranje zadeve pripominja, da sta poročili Gay Straight Alianse: »Svoboda ni dana, ampak vzeta« ter »Zločini iz sovraštva« v OSCE regijah za leto 2011 zastareli. Informacije v omenjenih poročilih namreč govorijo o dogodkih v letu 2011, medtem ko je Ministrstvo za notranje zadeve pridobilo in preučilo mnoga mednarodna novejša poročila (o dogodkih v letu 2012 in celo 2013). Ministrstvo za notranje zadeve je omenjeni poročili vseeno vpogledalo in izpostavlja, da iz njiju izhaja, da se je v letu 2011 povišalo prijavljanje in obravnavanje primerov napadov na istospolno usmerjene osebe. Poročilo ravno tako navaja, da je bil sodni sistem v letu 2011 precej bolj učinkovit kot prejšnja leta pri obravnavanju primerov proti pripadnikom levih ali desnih ekstremističnih organizacij zaradi diskriminacije proti pripadnikom LGBT skupnosti. Iz poročila ravno tako izhaja, da je vse večje število pripadnikov LGBT skupnosti po incidentih te samoiniciativno prijavilo policiji in s tem pokazalo večjo pripravljenost za boj za svoje pravice preko ustreznih institucij. Poročilo izpostavlja, da je srbska policija v letu 2011 nadaljevala z varovanjem prostorov, kjer so se zadrževali istospolno usmerjeni (npr. klubi in bari), kakor tudi varovanjem dogodkov, ki so jih organizirale LGBT organizacije (tiskovne konference, predstavitve ipd.). Mestne oblasti Beograda so v letu 2011 namenile posebno pozornost pravicam LGBT oseb in varnosti LGBT prebivalstva - beograjski župan in mestni svet sta omogočila odprtje varne točke za žrtve nasilja na osnovi spolne usmerjenosti, mesto Beograd pa je podprlo tudi nekatere kulturne dogodke, ki so izrednega pomena za LGBT prebivalstvo (festival "IDAHO" teden). Letno poročilo organizacije Labris o LGBTIQ populaciji v Srbiji za leto 2012 opisuje prepovedi izvedbe Parade ponosa 2012 ("Pride parade") v Beogradu. Kljub prepovedi izvedbe Parade ponosa pa je bil v času od 30. 9. - 7. 10. 2012 izpeljan Teden ponosa ("Pride week"), ki je bil dobro obiskan in je vseboval veliko kakovostnih vsebin. Teden ponosa se je začel s "Sladko otvoritveno zabavo" (Sweet opening party), v enem tednu pa se je v beograjskem Media centru, Kulturnem centru Grad ter Centru za kulturno očiščenje odvilo veliko število kulturnih, umetniških, debatnih in aktivističnih delavnic, večernih programov, predvajanj filmov z LGBT vsebinami in ostalih dogodkov, kjer so odprto govorili o pravicah LGBT populacije. Iz preučenih informacij je moč zaključiti, da srbska vlada zakone in ostale predpise, sprejete v okviru zaščite pravic za istospolno usmerjene osebe z namenom preprečevanja homofobije ter diskriminacije na splošno, tudi dejansko uspešno izvaja. Poročila sicer omenjajo posamezne primere napadov na istospolno usmerjene osebe, vendar iz vseh poročil (tudi tistih, ki jih je v dokumentacijo upravne zadeve preko pooblaščenke predložil prosilec sam) izhaja, da omenjenih dejanj niso zagrešili pripadniki srbske oblasti, ampak posamezniki (pripadniki skrajnežev), pa še pri teh je v zadnjih letih mogoče zaznati trend upadanja. Istospolno usmerjene osebe nimajo zadržkov, da posamične napade ali dejanja, ki bi jih lahko označili za homofobna, prijavljajo policiji in oblastem na splošno. Kakor je mogoče razbrati iz številnih poročil, se je policija na prijave vedno odzvala ter začela z ustreznimi postopki. Ustrezno so odreagirale zdravstvene službe. Država zoper nasilje proti istospolno usmerjenim osebam v Srbiji ukrepa, ne opušča pregona zoper napadalce ter posledično ščiti pravice istospolno usmerjenih na svojem teritoriju. Leta 2012 je bila Parada ponosa prepovedana zaradi varnosti aktivistov samih. Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi zgornjih ugotovitev iz številnih preučenih informacij o stanju homoseksualne populacije v Srbiji ugotavlja, da prosilec ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, kot so določeni v 2. točki 2. člena ZMZ.

Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da prosilec v postopku ni uveljavljal razlogov resne škode zaradi grožnje smrtne kazni ali usmrtitve v izvorni državi, zato navedenega dejstva ni preverjalo z informacijami o izvorni državi.

Na izrecna vprašanja uradne osebe, ali se v Srbijo lahko vrne in tam živi, je navedel le, da je njegovo življenje sedaj v Sloveniji, kjer ima prijatelje in znance, kjer ga razume veliko ljudi in kjer na novo načrtuje svoje življenje, ni pa navajal, da bi bil ob svojih obiskih ali tranzitu izvorne države kakorkoli izpostavljen preganjanju. Iz proučenih informacij izhaja, da je "homoseksualna scena" v Srbiji (predvsem v večjih mestih, npr. Beogradu), kljub temu, da je to tradicionalno usmerjena država, dobro razvita. V državi deluje večje število nevladnih organizacij (Asociacija Duga, Center za queer študije, Gayten LGBT, Gej-lezbični info center, Gay straight aliansa, Labris, SPY - "siguran plus mladih", Queeria center, Yucom, "Drop-in" center Novi Sad, "Izađi" v Novem Sadu, ipd.), ki istospolno usmerjenim nudijo zaupno psihološko svetovanje, trudijo se na področju popularizacije in širšega družbenega priznanja istospolno usmerjenih, delujejo pa tudi na področju izboljšanja kakovosti življenja te populacije, v čemer sodelujejo tudi s predstavniki srbske vlade. Poleg tega članom LGBT skupnosti nudijo informiranje o LGBT sceni ter jim nudijo vso potrebno pomoč pri prijavljanju posamičnih primerov diskriminacije. V sklopu delovanja so ustanovili tudi poseben internetni portal za homoseksualce (www.gayecho.com). Dejavni pa so tudi na kulturno-umetniškem področju (organiziranje filmskih festivalov, izdajanje posebne literature z LGBT tematiko). V Srbiji deluje tudi veliko število klubov in barov, ki so "homoseksualcem prijazni", ali pa namenjeni izključno homoseksualni populaciji, npr.: Egal Port, Apartman, Pleasure, MyWay, Montaža, Yellow, Smiley, Mystic, Egal, KC Grad, KC Drugstore, Mikser House, Fenix, Cafe Downtown. V omenjenih barih in klubih potekajo tudi posebni dogodki zelo svobodomiselnega značaja, prostori nekaterih klubov pa so primerno urejeni celo za spolne odnose med homoseksualci. V klubih delujejo tudi različne okrogle mize, na katerih sodelujejo tako predstavniki nevladnih organizacij, kakor tudi predstavniki srbske vlade. V Srbiji izhaja tudi poseben časnik za homoseksualce - Optimist gay magazine, ki ga distribuirajo v zgoraj naštetih klubih in kavarnah, kulturnih centrih, različnih knjižnicah, zdravstvenih organizacijah ter nevladnih organizacijah. V Srbiji odprto deluje tudi več spletnih portalov za stike med istospolno usmerjenimi osebami, ki jih država ne preganja, npr:

Ustanovljeni so bili z namenom lažjega komuniciranja med pripadniki homoseksualne skupnosti in po preučenih informacijah imajo preko 10.000 aktivnih članov. Ministrstvo za notranje zadeve torej tudi na podlagi preučenih informacij ugotavlja, da ne obstaja utemeljen razlog, da bi prosilec A.A. ob vrnitvi v izvorno državo - Srbijo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo na podlagi 2. alineje 28. člena ZMZ (resna škoda zaradi mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja v zvezi s njegovo istospolno usmerjenostjo).

V nadaljevanju odločbe na strani 37 toženastranka preide na utemeljitev zavrnitve prošnje drugo-tožeče stranke za status begunca.

Ministrstvo po presoji vseh izjav tožnika brez dvoma ugotavlja, da si le-te med seboj nasprotujejo, zaradi česar jih ni mogoče sprejeti za verodostojne. Posledično torej obstajajo razlogi, zaradi katerih pristojni organ ne verjame obstoju opisanih dogodkov, zaradi katerih naj bi prosilca zapustila Kosovo. Izjave, ki sta jih podala prosilca, so namreč v ključnih elementih med seboj nekonsistentne, protislovne, malo verjetne, kontradiktorne in nelogične. Prosilca sta bila z nastalimi nasprotji v njunih izjavah soočena, nastalih nejasnosti pa nista znala zadovoljivo pojasniti. Temu sledi opis oziroma utemeljitev nekonsistentosti glede naslednjih elementov: okoliščine in čas, ko sta se prosilca spoznala; umetniško ime drugo-tožečestranke in njegova uporaba; vprašanje,ali sta kdaj spoznala družino svojega partnerja; ali sta v času njunega partnerstva na Kosovu kdaj odhajala iz države; kdaj sta za njuno istospolno usmerjenost prvič izvedeli njuni družini; poznanstvo z D.D., napad za novo leto 2004/2005 ter aktivizem v gejevskih organizacijah; okoliščine srečanja s posiljevalci v kavarni Č.; kraj posilstva; dogajanje pred hišo in v njej neposredno pred posilstvom; dogajanje v hiši po posilstvu; pot iz hiše proti domu; kdaj in na kakšen način sta bila po posilstvu v stikih; življenje prosilcev v Prištini pred odhodom v Slovenijo; kje se je med vojno na Kosovu nahajala drugo-tožeča stranka.

Na strani 52 izpodbijane odločbe tožena stranka ugotavlja, da je izjemno neverjetno tudi to, da B.B. v drugem postopku ni niti omenil, da bi ga kdaj nadlegoval ali posilil mamin šofer, čeprav je v prvem postopku omenjeni dogodek posebej izpostavil. Prosilec je omenjeno prvo posilstvo v prvem postopku opisal kot zelo travmatično izkušnjo, ki naj bi se zgodila, ko je bil star komaj 14 let. Skrajno neverjetno je, da prosilec tega dejstva v drugem postopku ni niti omenil, čeprav mu je bilo zastavljenih veliko vprašanj o tem, kakšno je bilo njegovo življenje, preden je spoznal A.A., kako je začutil svojo istospolno usmerjenost ter kakšne težave je zaradi tega imel. Prosilec je tako v drugem postopku podrobno opisal težave, ki jih je imel s prizrenskimi policisti, prvega posilstva, in to v starosti zgolj 14 let, pa niti omenil ni.

Ministrstvo za notranje zadeve po presoji izjav A.A. ter B.B. v sklopu obeh prošenj za mednarodno zaščito ter vseh številnih osebnih razgovorih utemeljeno in neizpodbitno ugotavlja, da te izjave glede preganjanja zaradi njune istospolne usmerjenosti niso verodostojne. Če bi se dogodki, s katerimi prosilca utemeljujeta svoje trditve o tem preganjanju, zares zgodili, bi si nedvomno zapomnila potek bistvenih dogodkov v zvezi s preganjanjem in znala dogodke v ključnih elementih vedno enako opisati. Tako pa sta oba prosilca nenehno navajala različne podatke glede bistvenih elementov njune zgodbe. Ministrstvo bi lahko zaradi časovne oddaljenosti dogodkov do neke mere upoštevalo za mogočo in sprejemljivo situacijo, v kateri bi prosilca izpustila kakšno od podrobnosti opisanih dogodkov ali v kolikor bi različno opisala le kakšno od nebistvenih podrobnosti. Vendar je nastalih kontradiktornosti izjemno veliko, zaradi česar pristojni organ ne more sprejeti za resničnega njunega celotnega pripovedovanja o razlogih, zaradi katerih naj bi zapustila Kosovo. Glede na to, da B.B. ni predložil nobenih listinskih dokazov, ki bi izkazovali in utemeljevali njegove navedbe v zvezi z zatrjevanim preganjanjem na Kosovu, ki se nanaša na njegovo zgodbo osebno in s tem povezan strah pred preganjanjem na Kosovu, je njegovo temeljno dokazno sredstvo v postopku priznanja mednarodne zaščite zgolj njegova izjava. Upoštevajoč vse zgornje ugotovitve ministrstvo brez dvoma zaključuje, da ni bila ugotovljena splošna verodostojnost B.B. ter da prosilec posledično ni izpolnil svojih obveznosti iz 21. člena ZMZ. Vrhovno sodišče je v svojih sodbah že večkrat poudarilo, da je priznanje mednarodne zaščite pravna dobrota in da je breme dokazovanja predvsem na prosilcu.

Pristojni organ tako ne more verjeti, da je bil B.B. na Kosovu žrtev preteklega preganjanja, kot to navaja. Ministrstvo za notranje zadeve pri tem pripominja, da so opisane kontradiktornosti kljub številnim osebnim razgovorom in kljub temu, da sta bila oba prosilca z njimi soočena, ostale nepojasnjene, ter da jih je izjemno veliko. Potrebno je izpostaviti tudi dejstvo, da so nastala nasprotja tako med njunimi izjavami glede ključnih dogodkov (čas medsebojnega spoznanja, znanstvo z D. in gejevski aktivizem, kraj zatrjevanega posilstva, način spoznavanja s posiljevalci, okoliščine ob vstopu v hišo, dogodki neposredno po posilstvu in v času pred odhodom v Prištino), kakor tudi glede sicer manj pomembnih dogodkov za samo odločanje o njegovi prošnji za mednarodno zaščito, ki pa tudi pripomorejo k ustvarjanju slike o njegovi splošni neverodostojnosti (prosilčevo umetniško ime ter ime njegovega butika, navedbe o tem, ali sta kdaj odhajala v tujino, kje je B.B. prebival med vojno na Kosovu ). Zato tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, saj subjektivni element njegove prošnje zaradi njegovih neverodostojnih izjav, ki jih je pristojni organ primerjal med sabo ter tudi z izjavami A.A. glede istih dogodkov, ni utemeljen.

Ker pa Ministrstvo za notranje zadeve ne dvomi v dejstvo, da je prosilec istospolno usmerjen in kot tak pripadnik posebne družbene skupine, je v skladu z napotili Vrhovnega sodišča in Upravnega sodišča v okviru presoje statusa begunca preverjalo, ali so prosilčeve navedbe o splošnem stanju glede istospolno usmerjenih oseb na Kosovu skladne tudi z dostopnimi informacijami o izvorni državi (zunanja skladnost). Ministrstvo za notranje zadeve pri tem pripominja, da sta prosilca zapustila Kosovo še v času, ko je bilo le-to del skupne države s Srbijo in Črno Goro. Prvo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Sloveniji sta podala le nekaj dni po odcepitvi Črne Gore od skupne države. V postopku pa je vsekakor potrebno upoštevati pomembno dejstvo, da je Kosovo 17. 2. 2008 razglasilo neodvisnost ter bilo v kratkem času deležno mednarodnega priznanja državnosti (državo so priznale npr. ZDA, večina evropskih držav, 5. 3. 2008 tudi Slovenija). Prejšnja pooblaščenka prosilcev, odvetnica Š.Š., v postavljenem roku ni podala svojega komentarja glede poslanih poročil od št. 1 do št. 11, zaradi česar ministrstvo ocenjuje, da se je z vsebino predloženih poročil strinjala. Na omenjena poročila sta svoje mnenje podala prosilca sama, in sicer v skupni izjavi z 20. 12. 2011. Izjavila sta, da sta zbrano dokumentacijo pregledala in da sta s stanjem na Kosovu seznanjena v celoti, ter da imata tudi sama negativne izkušnje zaradi tega stanja. Iz izjave prosilcev je torej nedvoumno mogoče sklepati, da se strinjata z vsebino predloženih poročil in člankov ter jim ne oporekata. Naslednja pooblaščenka prosilcev, odvetnica T.T., je komentarje obeh prosilcev glede posredovanih poročil od št. 12 do št. 23 posredovala dne 31. 7. 2013. Ker je Ministrstvo za notranje zadeve pooblaščenki T.T. poslalo informacije o obeh izvornih državah skupaj (tako Srbiji, kot Kosovu), je prejelo skupne komentarje prosilcev, do posredovanih komentarjev pa se je v tej odločbi že izreklo in sicer na str. 31 te odločbe pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev glede statusa begunca prosilca A.A. ter jih na tem mestu ne bo ponovno navajalo. Poleg tega Ministrstvo za notranje zadeve pojasnjuje, da se na tem mestu ne bo opredeljevalo do treh poročil, posredovanih skupaj s komentarji prosilca ter pooblaščenke, ki se nanašajo na Srbijo, ki ni izvorna država prosilca B.B., saj je to v skladu s 15. točko 3. člena ZMZ Kosovo. Ministrstvo za notranje zadeve pa je presojalo tudi nekatera poročila in druge dokumente, ki sta jih v postopku predložila prosilca sama ali preko pooblaščencev, in sicer gre za 6 poročil, ki so navedena na strani 56 odločbe.

Na Kosovu je homoseksualnost legalna, homoseksualci lahko služijo vojsko, darujejo kri in imajo pravico do pravne spremembe spola. Lezbijke imajo zagotovljen dostop do umetne oploditve. V državi velja enaka starost soglasja za spolno aktivnost za homoseksualne in heteroseksualne pare (14 let), sprejeta pa je bila ustrezna zakonodaja, ki LGBT osebam zagotavlja enakost pred zakonom pri zaposlovanju, zagotavljanju dostopa do storitev in kaznovanjem indirektne diskriminacije (sovražnega govora). Poroke istospolno usmerjenih oseb na Kosovu niso dovoljene, ravno tako ne registracije takih partnerstev, istospolne osebe pa na Kosovu tudi ne morejo posvojiti otroka. Iz preučenih informacij nadalje izhaja, da ima Kosovo trdno pravno podlago za varstvo človekovih in temeljnih pravic. Ta jamstva so neposredno uzakonjena v kosovski ustavi, prav tako pa v številnih mednarodnih pravnih aktih, ki jih je Kosovo ratificiralo. Od leta 2009 dalje je Kosovo vzpostavilo več struktur na občinskem in državnem nivoju za pomoč pri varovanju, krepitvi in uveljavljanju teh temeljnih človekovih pravic. Kosovske institucije so na splošno prevzele pomembno pobudo in iniciativo na področju uveljavljanja teh temeljnih človekovih pravic med svojim prebivalstvom, sprejele pa so tudi ukrepe za večje ozaveščanje ljudi o teh pravicah. Organizacija Civil Rights Defenders je v svojem poročilu o stanju človekovih pravic na Kosovu iz oktobra 2012 navajala, da LGBT skupnost na Kosovu ni aktivna v obrambi svojih pravic. V zadnjih letih je bilo manj poročil o grožnjah istospolno usmerjenim posameznikom v primerjavi s prejšnjimi leti, pri čemer je lahko razlog za to tudi previdnost pripadnikov LGBT skupnosti. V državi deluje Program za nediskriminacijo, kjer med drugim izvajajo tudi dejanja za boljše izvajanje Protidiskriminacijskega zakona ter pomagajo pri krepitvi pravic diskriminiranih oseb (tudi krepitev pravic LGBT oseb). V državi delujeta Varuh človekovih pravic in Zagovornik državljanskih pravic. Vzpostavil se je sistem finančne, moralne, odvetniške in organizacijske pomoči, kakor tudi prisotnost pripadnikov omenjenih organizacij »na terenu«, kar je ustvarilo trden temelj in pripravljenost za takojšnje ukrepanje v zvezi z dnevnimi in aktualnimi dogodki s področja človekovih pravic (tudi LGBT skupnosti). Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi navedenega ugotavlja, da je kosovska vlada s sprejetjem ustrezne zakonodaje, ki ščiti pravice LGBT oseb, vsekakor storila pomemben korak naprej v povezavi s preprečevanjem diskriminacije proti istospolno usmerjenim osebam na svojem ozemlju. Kosovo je s tem kot novonastala država po mnenju Ministrstva za notranje zadeve LGBT osebam zagotovila visoko stopnjo pravic in tako zakonsko uredilo zelo pomembno področje. Pri tem Ministrstvo za notranje zadeve eksplicitno opozarja na stališče mednarodne zveze lezbijk, gejev, transseksualcev in interseksualcev (ILGA), izraženo v poročilu maja 2009, v katerem je omenjena zveza mnenja, da ima Kosovo eno najbolj liberalnih ustav v zvezi z obravnavo lezbijk in gejev. V nadaljevanju je Ministrstvo za notranje zadeve preučilo UNHCR-jeve smernice za ocenjevanje potreb po mednarodni zaščiti posameznikov iz Kosova. UNHCR v omenjenih smernicah določa, da je treba vse prošnje prosilcev za mednarodno zaščito iz Kosova obravnavati individualno, v poštenem in učinkovitem postopku. UNHCR je mnenja, da so glavne ogrožene skupine, določene v teh smernicah (med njimi osebe, katerih prošnje za mednarodno zaščito temeljijo na podlagi spolne usmerjenosti), soočene z nevarnostjo preganjanja ali resne škode. Ministrstvo za notranje zadeve meni, da je storilo vse, da prosilcu omogoči, da natančno in podrobno izpove vsa dejstva o razlogih, zaradi katerih naj bi bil prisiljen zapustiti Kosovo.

Angleško notranje ministrstvo v svojem poročilu z dne 27. 10.2009 navaja, da se geji in lezbijke na Kosovu na splošno počutijo negotovo, s številnimi poročanimi grožnjami glede njihove osebne varnosti. Poročali so o manj grožnjah kot v preteklih letih, vendar se je to lahko zgodilo zaradi večje previdnosti gejev in lezbijk pri njihovih dejavnostih.

Poročilo nadalje navaja, da obstajajo dokazi, da se gejevske skupnosti lahko srečujejo v gejem prijaznih ustanovah na Kosovu, imena in naslovi katerih niso splošno znani zaradi strahu pred povračilnimi ukrepi. Dnevni časopis Epoka E Re je objavil ime gejem prijazne (gay - friendly) restavracije v bližini univerze v Prištini, ki je neposredno privedlo do napadov na tri člane lezbične in gejevske skupnosti. Viri omenjajo obstoj sistema podpore številnim gejevskim organizacijam, ki delujejo v državi, in spletno stran (gaykosova.org) za zagotavljanje informacij in novic. Poleg tega spletna stran metroweekly.com s sedežem v Washingtonu, poroča o stanovanjih, ki jih upravljajo gejevske in lezbične skupnosti na Kosovu v smislu zagotavljanja pomoči posameznikom, ki so imeli težave s svojimi družinami. Amnesty International v svojem poročilu o Kosovu za leto 2011 navaja, da so na Kosovu diskriminacijo doživljale že nealbanske manjšine, ženske, lezbijke, geji, biseksualci in transseksualci, Romi, Aškali in Egipčani pa so bili deležni celo "kumulativne diskriminacije" pri dostopu do izobraževanja, zdravstvenega varstva, zaposlovanja ter pravici do primerne nastanitve. Ameriško zunanje ministrstvo je v svojih poročilih iz let 2009 in 2010 poročalo o zmanjševanju števila napadov na LGBT osebe na Kosovu. V najnovejšem poročilu iz aprila 2013 pa ameriško zunanje ministrstvo navaja, da na Kosovu za LGBT populacijo ni bilo uradne diskriminacije pri zaposlovanju, nastanitvi, državljanstvu, dostopu do šolanja ali do zdravstvenih uslug.

Ministrstvo za notranje zadeve je mnenja, da je iz preučenih informacij razvidno, da na Kosovu potekajo določene akcije in kampanje, ki naj bi pripomogle k ozaveščanju javnosti o potrebni strpnosti do LGBT oseb. Iz internetnega zapisa o oddaji "Življenje na Kosovu«, ki se kot skupna produkcija RTK (Radiotelevizija Kosovo) in organizacije BIRN (Balkan Investigative Reporting Network) oddaja vsak torek ob 20.15 uri, je razvidno, da v omenjeni oddaji obravnavajo različne aktualne tematike v zvezi z življenjem na Kosovu. Že 16. 12.2008, pred več kot tremi leti, je bila tema razprave v oddaji gejevska skupnost na Kosovu. V razpravi so sodelovali psihiater U.U., V.V. iz Urada za dobro upravljanje v Uradu kosovskega predsednika vlade, tiskovni predstavnik kosovske Policije Z.Z., predstavnik organizacije za človekove pravice Elysium, ki sodeluje z gejevsko skupnostjo na Kosovu – Ž.Ž. ter predstavnica Mladinske pobude za človekove pravice X.X. Razpravljali so o gejevski skupnosti na Kosovu in o tem, kako kosovska družba obravnava ljudi z drugačno spolno usmerjenostjo. Omenjena oddaja je dokaz o pripravljenosti kosovske vlade k sodelovanju z nevladnimi organizacijami ter posamezniki, ki sodelujejo z gejevsko skupnostjo in delujejo na področju ozaveščanja javnosti v tej smeri. Ministrstvo za notranje zadeve je preučilo tudi članek Y.Y. iz spletnih strani Deutsche Welle 28. 6. 2011 z naslovom Kosovo: pravice gejev le na papirju. Omenjeni članek povzema izjave W.W., izvršnega direktorja Odbora za varstvo človekovih pravic na Kosovu, ter Đ.Đ., istospolno usmerjene aktivistke za pravice LGBT oseb na Kosovu. Članek poroča o tem, da zakon priznava LGBT skupnost na Kosovu, vendar je zaradi zaprte družbe in tradicije o njih malo znanega. Njihov dejanski položaj ni tak, kot je videti na papirju, saj lahko edino podporo dobijo v družini. Bili so posamični primeri, ko so bili pripadniki LGBT skupnosti nadlegovani s strani državljanov, do pred nekaj leti pa se do njih ni dobro obnašala niti policija. Država je ustvarila pravno zakonsko infrastrukturo, vendar sta okolje in miselnost ljudi tista, ki teh ljudi ne sprejmeta. Nekaj teh oseb je bilo maltretiranih, zaradi česar so odšli iz države in zaprosili za mednarodno zaščito. Đ.Đ. navaja, da je bilo pred vojno na Kosovu družbeno življenje LGBT oseb boljše organizirano, sedaj pa se sestajajo po zasebnih stanovanjih in na zabavah. Nihče točno ne ve, kako številčna je LGBT populacija na Kosovu, čeprav so posamezne nevladne organizacije naredile nekaj raziskav. Evropska komisiia je v svojem poročilu o napredku Kosova v sklopu priprav te države na članstvo v EU 12. 10. 2011 poročala o napredku, ki ga je omenjena država dosegla v zadnjem letu na področju demokracije, pravne države, človekovih pravic in varstva manjšin, ekonomskih meril ter drugih sposobnosti za prevzem obveznosti članstva v EU. Omenjeno poročilo navaja, da je kosovska vlada nadaljevala izvajanje številnih kampanj za povečanje ozaveščenosti o protidiskriminacijskem pravu. Antidiskriminacijski zakon zagotavlja visoko raven varstva za istospolno usmerjene osebe, kakor tudi za biseksualne in transseksualne osebe na Kosovu, praktično izvajanje te zakonodaje pa je še vedno izziv.

Mednarodna zveza lezbijk, gejev, transseksualcev in interseksualcev (ILGA) je v Letnem poročilu o razmerah glede človekovih pravic LGBT skupnosti na Kosovu iz maja 2012 navajala primer dveh deklet (iz decembra 2011), od katerih je lastnik ... Cafeja v Prištini zahteval, naj omenjeni lokal zapustita, saj sta si v njem izkazovali medsebojno ljubezen. Dekleti sta poklicali policijo, ki pa jima je najprej rekla, da ima veliko pomembnejših problemov, s katerimi se mora ukvarjati. Dekleti sta nato odšli na policijsko postajo in vztrajali pri prijavi omenjenega dogodka, saj sta bili mnenja, da je treba incident resneje obravnavati, ker gre za diskriminacijo na osnovi njune spolne usmerjenosti. Policisti so prijavo sprejeli in jima rekli, da ju bodo obvestili o poteku dogodkov. Do konca leta 2011 takih ukrepov ni bilo, o nadaljnjih ukrepih policije pa omenjena organizacija ne poroča. Ministrstvo za notranje zadeve pripominja, da je iz omenjenega poročila razvidno, da se istospolno usmerjeni dekleti nista bali kontaktirati policije v zvezi s spornim obnašanjem lastnika lokala, policist pa je njuno prijavo sprejel. Po mnenju Ministrstva za notranje zadeve je upoštevajoč dejstvo, da se je dogodek zgodil decembra 2011, razumljivo, da do konca tega meseca ni bilo rezultatov omenjene prijave, saj gre za zelo kratek čas. Informacij o tem, kako se je omenjena prijava končala, Ministrstvo za notranje zadeve nima, saj o tem primeru ni bilo zaslediti nobene dodatne informacije na internetu.

Ministrstvo za notranje zadeve je v postopku preučilo več poročil o odmevnem napadu prištinskih nogometnih navijačev na sodelujoče ob izdaji revije Kosovo 2.0, ki piše o problematiki LGBT oseb na Kosovu. Do napada je prišlo 14. 12. 2012 v Palači mladih in športa v Prištini, ko je skupina okoli 30 ljudi ob 14.40 uri vdrla v stavbo, uničila večino scene revije Kosovo 2.0 (kjer je bila zabava ob izidu zgoraj omenjene revije), okoli 23.30 ure pa se je pred stavbo zbralo okoli 100 ljudi in vzklikalo homofobna gesla. Na prizorišče so takoj prišli pripadniki kosovske specialne policije, ki so pomagali zapustiti prostore tistim, ki so bili v stavbi. V zvezi z napadom je bila ena oseba aretirana. Incident so obsodili predstavniki kosovske oblasti, Zveza poklicnih novinarjev Kosova, predstavniki UNMIK, diplomatski predstavniki na Kosovu in številne nevladne organizacije, npr. Amnesty International. Kosovska policija je ustanovila posebno enoto za preiskavo tega incidenta. Organizacija ILGA je po dogodkih naslovila pismo na predsednika kosovske vlade in ministra za pravosodje, v katerem je pozdravila dejstvo, da sta napade oba obsodila in tako potrdila ustavne pravice vseh kosovskih državljanov do svobodnega izražanja, vključno tiste na osnovi spolnega nagnjenja. Ravno tako je organizacija pozdravila poziv predsednika vlade, da je treba napadalce takoj najti in jih privesti pred sodnika; izpostavili pa so tudi takojšnje in učinkovito posredovanje kosovske policije po teh incidentih. Ministrstvo za notranje zadeve je v nadaljevanju preučilo tudi poročila in članke, ki sta jih v dokumentacijo upravne zadeve predložila prosilca sama ali preko pooblaščencev.

V zvezi s člankom pod št. 1 (Geju s Kosova odobrili politični azil v ZDA, članek o D.D., 17. 5. 2007) in internetnim izpiskom pod št. 3 (LGBT pravice na Kosovu, izpis iz Wikipedie, brezplačne spletne enciklopedije) Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da je isti članek in podatke iz interneta pridobilo in preučilo že samo, zato se do njiju ne bo vnovičopredeljevalo.

V zvezi s člankoma pod št. 2 (Gej in lezbični mladinski voditelji: Pod grožnjami s smrtjo, UK GaNews, 24. 5. 2007) in št. 4 (Dejanja za zaščito LGBT aktivista, ki mu grozijo na Kosovu, Amnesty International, natisnjen 28. 12. 2007) Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da se nanašata na specifično situacijo posameznikov, in vsebina omenjenih člankov nima neposredne povezave z zgodbo prosilca B.B. Ministrstvo je namreč mnenja, da je vsako prošnjo za priznanje mednarodne zaščite potrebno obravnavati individualno, pri čemer se prosilec ne more uspešno sklicevati na razloge in stanje, kot ga doživljajo drugi ljudje (sploh ob njegovi ugotovljeni splošni neverodostojnosti. V zvezi z obvestili, navedenimi pod št. 5 (Situacija LGBT oseb na Kosovu 2011, Bruselj, 20. 1. 2011) ter št. 6 (Obvestilo lntergroup o pravicah LGBT oseb) - o obravnavi LGBT prosilcev (Evropski parlament, april 2011) Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da se nanašata na isto tematiko, kot jo je Ministrstvo za notranje zadeve preučilo in ugotovilo že samo iz poročil Ameriškega zunanjega ministrstva, Angleškega notranjega ministrstva ter Evropske komisije. Ministrstvo za notranje zadeve po natančni preučitvi omenjenih obvestil ugotavlja, da ne vsebujeta drugačnih podatkov, ki ne bi bili navedeni v katerem od drugih poročil ali časopisnih člankov, zato se do njih ne bo dodatno opredeljevalo. Ministrstvo za notranje zadeve je na podlagi preučenih poročil ugotovilo, da je kosovska vlada sprejela ustrezno zakonodajo, ki ščiti pravice LGBT oseb, in tako izboljšala položaj na področju preprečevanja diskriminacije proti istospolno usmerjenim osebam na svojem ozemlju. Tudi poročilo organizacije ILGA Kosovu priznava eno najbolj liberalnih ustav v zvezi z obravnavo istospolno usmerjenih oseb. Preučena poročila sicer navajajo odklonilen odnos kosovske družbe do drugače spolno usmerjenih, saj gre za izrazito tradicionalno družbo, kjer je vsaka drugačnost slabo sprejeta. Poročila tudi navajajo posamezne primere diskriminacije istospolno usmerjenih oseb na Kosovu, vendar po mnenju Ministrstva za notranje zadeve nikakor ne moremo govoriti o tako hudi diskriminaciji, ki bi predstavljala hudo kršitev 3. člena EKČP. Vsa poročila namreč eksplicitno omenjajo le posamične primere diskriminacije (in ne sistematične diskriminacije), pri čemer ni mogoče prezreti navedb in poročil Ameriškega notranjega ministrstva, da je vsako leto manj poročanj o takih primerih.

Na podlagi preučenih poročil je vsekakor mogoče sklepati, da si kosovska vlada prizadeva izboljšati splošno osveščenost prebivalstva in tudi uradnih institucij v zvezi z LGBT populacijo, pri čemer se pripadniki LGBT skupnosti posamičnih napadov in primerov diskriminatornega obnaščanja ne bojijo prijavljati, kosovska policija pa v zvezi z napadi odreagira, med prebivalstvom uživa velik ugled. Tudi najbolj odmeven incident (napad ob zabavi v čast izida revije Kosovo 2.0 decembra 2012) kaže na primerno reakcijo policije ob teh napadih, saj je policija na kraj dogodka poslala celo pripadnike svoje specialne enote, ki so sodelujoče zaščitili in jim zagotovili varnost. Omenjeno hitro in učinkovito akcijo kosovske policije je v javnosti posebej izpostavila in pohvalila celo organizacija ILGA. Ministrstvo za notranje zadeve pripominja, da iz mnogih v postopku preučenih poročil ni zaznati, da bi te posamične primere diskriminacije izvajala kosovska oblast. Ob upoštevanju dejstva, da nekateri pripadniki LGBT populacije, ki trdijo, da so bili žrtve diskriminacije, določenih napadov ne želijo prijaviti, je torej tudi povsem nerealno pričakovati, da jim lahko oblast kakorkoli pomaga pri odkrivanju napadalcev in njihovem kazenskem pregonu.

Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da so pripadniki LGBT skupnosti na Kosovu vsekakor ranljiva skupina. Vendar je iz omenjenih poročil moč zaključiti, da na Kosovu obstaja sistem podpore številnim homoseksualnim organizacijam, ki delujejo v državi (spletna stran: gaykosova.org za zagotavljanje informacij in novic, stanovanja, ki jih upravljajo gejevske in lezbične skupnosti na Kosovu v smislu zagotavljanja pomoči posameznikom, ki so imeli težave s svojimi družinami ter tudi gejem prijazne ustanove). Navedbe iz članka Deutsche welle (o raziskavi nevladnih organizacij v zvezi z delovanjem LGBT skupnosti na Kosovu, ter javni debati o LGBT skupnosti v okviru programa "Življenje na Kosovu", ki so jo podprle nekatere poznane osebe) pa kažejo tudi na to, da se kosovska javnost kljub pregovorni tradicionalnosti in odklonu do istospolno usmerjenih vendarle odpira in postaja bolj tolerantna do LGBT populacije.

Ministrstvo za notranje zadeve tudi ne verjame, da bi bil B.B. ob vrnitvi na Kosovo posebej diskriminiran zaradi dejstva, ker se v času svojega bivanja v Republiki Sloveniji veliko pojavlja v raznih medijih in se tako izpostavlja. Prosilec je bil po lastnih navedbah na Kosovu že prej znana osebnost, priznan modni oblikovalec, ki je imel stike z raznimi medijskimi osebnostmi in drugimi znanimi ljudmi iz Kosova, ki so ga podpirali (po njegovih navedbah naj bi celo tik pred odhodom izdelal obleko za direktorico prištinskega letališča).

Zaradi navedenega pristojni organ ugotavlja, da B.B. ni upravičen do podelitve statusa begunca, saj je bila večina njegovih navedb v postopku mednarodne zaščite ocenjenih kot neverodostojnih in torej ni izkazal individualnih potreb po mednarodni zaščiti. Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi zgornjih ugotovitev iz številnih preučenih informacij o stanju homoseksualne populacije na Kosovu ugotavlja, da prosilec ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, kot so določeni v 2. točki 2. člena ZMZ.

Ker v konkretnem primeru na podlagi zgornjih ugotovitev ni pogojev, da bi se prosilcu B.B. priznal status begunca, je Ministrstvo za notranje zadevev skladu s 34. členom ZMZ presojalo še, ali prosilec izpolnjuje pogoje za priznanje subsidiarne oblike zaščite. Ministrstvo ugotavlja, da prosilec v postopku ni uveljavljal razlogov resne škode zaradi grožnje smrtne kazni ali usmrtitve v izvorni državi, zato navedenega dejstva ni preverjalo z informacijami o izvorni državi. V državi prosilca - Kosovu, kot je splošno znano, situacija mednarodnega ali oboroženega spopada ne obstaja.

Na Kosovu je bila 17. 5. 2012 ob sodelovanju organizacije QESH ter podpori Veleposlaništva Švedske, na mednarodni dan borbe proti homofobiji, organizirana LGBT razstava z imenom Article One v galeriji Tetris. Razstava je bila zelo uspešna, saj si jo je v dveh tednih ogledalo preko 300 ljudi. Ob koncu razstave je bila organizirana okrogla miza na temo LGBT vprašanj na Kosovu, ki so se je udeležili predstavniki tujih veleposlaništev na Kosovu, predstavniki kosovskega Varuha za človekove pravice ter predstavnik Urada za dobro upravljanje, kakor tudi pripadniki LGBT skupnosti in razni aktivisti.

Organizacija QESH, ki deluje na Kosovu na področju LGBT, je bila ustanovljena aprila 2005. V tej organizaciji so istospolno usmerjene osebe na Kosovu našle varen, toleranten in odprt kraj za komunikacijo in srečevanje, poleg tega pa je organizacija promovirala LGBT skupnost pri kosovskih prebivalcih in jim skušala zagotoviti kar najvišjo raven pravic in odgovornosti v kosovski družbi. Organizacija QESH vzdržuje redne stike s predstavniki kosovske vlade ter propagira in lobira za pravice pripadnikov LGBT na vseh ravneh kosovske politike. Organizacija QESH pripadnikom LGBT skupnosti nudi psihološko podporo, pravno svetovanje in izobraževanje in je pri tem visoko družbeno angažirana. S tem namenom organizacija izdaja enkrat mesečno tudi časopis z LGBT tematiko (O-magazine), različna predavanja na univerzah, delavnice o pravicah istospolno usmerjenih oseb s posebnim poudarkom na delavnicah za mladino. Na Kosovu deluje tudi organizacija Libertas, ki nudi pomoč in podporo pripadnikom LGBT skupnosti na Kosovu. Organizacija izdaja LGBT literaturo, predvajajo filme z LGBT tematiko (organizirajo posebne filmske večere) in veliko drugih aktivnosti. Aktivnosti so odprte za vse prebivalce Kosova in vsi lahko tudi aktivno sodelujejo.

Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi preučenih informacij ugotavlja, da ne obstaja utemeljen razlog, da bi prosilec B.B. ob vrnitvi na Kosovo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo na podlagi 2. alineje 28. člena ZMZ (resna škoda zaradi mučenja ali nečloveškega ali poniževalnega ravnanja v zvezi s njegovo istospolno usmerjenostjo). Ker v postopku ni bilo ugotovljeno, da bi prosilcu B.B. ob vrnitvi na Kosovo grozila resna škoda na podlagi 28. člena ZMZ, ministrstvo zaključuje, da prosilec ni upravičen do podelitve subsidiarne oblike zaščite. Ministrstvo za notranje zadeve na tem mestu povzema vse do sedaj navedene ugotovitve in ugotavlja, da prosilca A.A. in B.B. ne izpolnjujeta pogojev za priznanje mednarodne zaščite v Sloveniji, kot so za priznanje statusa begunca določeni v 2. točki 2. člena ZMZ, za priznanje statusa subsidiarne oblike zaščite pa v 3. točki istega člena. Glede na navedeno je Ministrstvo za notranje zadeve na podlagi 2. alineje 1. odstavka 52. člena v povezavi s 1. alinejo 53. člena ZMZ odločilo, kot to izhaja iz izreka te odločbe, in drugi prošnji prosilcev A.A. in B.B. za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji zavrnilo.

V tožbi zoper sklep in odločbo tožnika pravita, da je po sedmih letih in tretji tožbi nujno, da sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije.Tudi od vložitve njune druge prošnje (po vrnitvi z Nizozemske) so minila že štiri leta, pa je v sedanjem ponovljenem odločanju o njej tožena stranka odpravila samo svoje prvotno povsem nezakonito ignoriranje informacij o stanju v matičnih državah - vse druge napake, izpodbijane pred sodišči že prvič, pa se sedaj ponavljajo že drugič (oziroma v celotnem postopku že tretjič). Upravni organ je za izdajo sedaj izdane zavrnilne odločbe potreboval še nadaljnji dve leti, kar že samo po sebi pomeni tudi nedopusten poseg v človeško dostojanstvo in v psihično integriteto obeh prosilcev. Sodišče naj v sojenju polne jurisdikcije prošnjama ugodi in prosilcema prizna status begunca – na podlagi dejstev in dokazov, ki so bili predloženi že v upravnem postopku in so dopolnjeni še s tožbo.

Pod točko II. tožnika navajata razloge za nezakonitost sklepa o združitvi postopkov. Menita, da je sklep o združitvi postopka nezakonit tako v materialnopravnem pogledu, kakor tudi v procesnem pogledu, ker se tožena stranka pri ponovitvi tega sklepa, izpodbijanega že s prejšnjo tožbo, do takratnih tožbenih ugovorov zoper ta sklep sploh ni opredelila. Tožnika navajata, da so razlogi iz tožbe z dne 23. 1. 2012 naslednji:

V konkretnem primeru je s strani tožene stranke šlo za prefinjeno procesno izigranost, kjer je tožena stranka v bistvu ločeno vodila dva dokazna postopka, šele po koncu pa jih je združila. Gre za bistveno kršitev določb postopka, saj strankam ni bila dana možnost udeležbe pri izvajanju dokazov niti strankam ni bila dana možnost izjasniti se o navedbah in dokazih. En tožnik ni mogel sodelovati pri izvajanju dokazov v drugem postopku, drug tožnik pa ni mogel sodelovati v dokaznem postopku pri prvem tožniku. Tožena stranka je prefinjeno peljala dva postopka, vprašanje je, če je glede zatrjevanih neskladij postavljala enaka vprašanja obema, zato je tudi dobila različne odgovore. Tako to ne gre, saj vsaki od strank ni bila dana možnost, da se izjasni o tako pridobljenih dokazih v popolnoma ločenih postopkih.

Tožena stranka bi morala izdati ločeni odločbi, če je ločeno potekal tudi posamezni postopek. Če pa je že nameravala združiti postopka, bi to morala storiti prej, ne pa s končno odločbo. O tem, da gre v tem primeru za isto pravno in dejansko podlago, je tožena stranka vedela že takoj na začetku uvedbe postopka. Iz zadnjega zgoraj citiranega stavka iz pritožbe se vidi, da se je Upravno sodišče pri tem odgovoru omejilo na formalnost, da zakon (ZUP) ne določa roka za združitev postopka, ni pa se spustilo v vsebinsko presojo, ali v konkretnem primeru tako ravnanje pomeni s tožbo zatrjevane kršitve ali ne. Tožena stranka je vsekakor sprejela pravilno odločitev, ko je obravnavanje teh dveh prošenj združila v enoten postopek - iz tega pa seveda nujno sledi, da mora potem tudi ključno vprašanje utemeljenega strahu pred nadaljnjim preganjanjem presojati »združeno«, ne pa ločeno za vsakega prosilca posebej - razen če bi se postavila na stališče, da je pravno in etično dopustno življenjsko skupnost dveh istospolnih partnerjev, ki traja že tako dolgo, ob zavrnitvi prošnje za azil razbiti samo zato, ker bi bilo potem enega treba vrniti v Srbijo, drugega pa na Kosovo. Pri presoji, ali bi oba prosilca morda lahko sedaj brez utemeljenega strahu pred preganjanjem skupaj živela v Srbiji, bi bilo seveda treba spet upoštevati ne le to, kar je prosilec že navedel o tem, kakšen je v Srbiji odnos do istospolnih parov (in tožena stranka že tega ni upoštevala), ampak še dodatno okoliščino, da bi bil pa drugi partner v Srbiji dodatno osovražen še kot Albanec s Kosova. Pooblaščenec podpira združitev obeh zadev kot pravilno samo v primeru, da se potem obe zadevi res obravnavata »združeno« od začetka do konca, v vseh bistvenih elementih postopka in odločanja, ne pa samo tam, kjer toženi stranki to ustreza. Ker tožena stranka v izpodbijani odločbi ni ravnala tako, se tudi s to tožbo primarno izpodbija zakonitost sklepa o združitvi obeh zadev v en postopek, podrejeno pa potem nedosledna in protislovna izvedba tega združenega postopka.

V nadaljevanju tožbe pod točko III tožnika prehajata, kot pravita, na predhodno načelno pravno vprašanje. Menita, da je nujna podlaga za zakonito rešitev te zapletene zadeve jasen odgovor na vprašanje, kako pravila (norme) azilnega prava uporabiti v primeru, kadar dva prosilca, ki sta tesno povezana (ali kot zakonca, zunajzakonska partnerja ali istospolna partnerja, je nebistveno), prosita za azil zaradi utemeljenega strahu pred bodočim preganjanjem v katerikoli od držav, katerih državljana sta (že skupaj doživljeno preganjanje v eni od njiju je lahko le dodaten dokaz za utemeljenost njunega strahu, za zakonito odločitev pa po azilnem pravu sploh ni bistveno). Njun pooblašečenc meni, da je v takih primerih nujno združeno obravnavanje obeh prošenj, vendar od začetka do konca v celoti; bistvena za zakonito odločitev pa mora biti presoja dveh temeljnih vprašanj: 1) ali imata oba skupaj utemeljen strah pred preganjanjem v katerikoli od obeh držav, katerih državljan je eden ali drugi; in 2) ali je oba skupaj sploh mogoče iz Slovenije prisilno vrniti v eno od teh dveh držav.

Pod točko IV pooblaščenec tožnikov uveljavlja kršitev azilnega prava, ker je tožena stranka ugotavljala utemeljen strah primarno preko preganjanja, ki sta ga tožnika že doživela. Celo v primeru, kadar bi bilo zanesljivo ugotovljeno, da so prosilčeve navedbe o osebno pretrpljenem preganjanju neresnične (da se je to v resnici zgodilo nekomu drugemu, ne njemu, ali da si je vse skupaj celo izmislil), je ključno vprašanje, ali je zgolj to, ob pravilni uporabi azilnega prava, lahko že zadostna podlaga za zavrnitev prošnje za azil, torej za status begunca. V konkretnem primeru tožena stranka ne more verjeti, da sta bila prosilca žrtvi preteklega preganjanja. Ali bi lahko postala žrtvi prihodnjega preganjanja, pa odločba sploh ni ugotavljala.

V odločbi sicer piše, da prosilec prošnjo »utemeljuje s strahom pred preganjanjem na Kosovu« (kar niti ni res, v resnici tudi v Srbiji), toda to je le še en primer, ko tožena stranka v odločbe »za alibi« formalno ponekod vključuje tudi pojem »strahu pred preganjanjem«, ko bi morala to utemeljiti, pa takoj zapade spet v ustaljeno šablono in spet govori samo še o že doživljenem preganjanju. Dodatna (čeprav manj pomembna) napačna uporaba azilnega prava je na tem mestu še v tem, da prosilčevo zatrjevanje preteklega preganjanja na ozemlju Kosova kvalificira kot preganjanje zunaj njegove matične države, čeprav je bilo Kosovo v tistem času še del Srbije. Tudi pri ugotavljanju nevarnosti resne škode (pogoj za subsidiarno zaščito) gre seveda za bojazen pred takim ravnanjem v prihodnosti, toda tožena stranka je tako globoko zasidrana v svojem pojmovanju, da je pomembno samo to, kar je prosilec že doživel (včasih celo navedbe, kaj se je zgodilo sorodnikom ali znancem prosilca, izrecno zavrača, da to za odločitev sploh ni pomembno). Prosilca nista zapustila Kosova (samo) zaradi tega, kar sta že doživela, ampak (predvsem) zaradi utemeljenega strahu, da bi se to ponavljalo, torej strahu pred možnim prihodnjim preganjanjem. Subjektivni element vsake prošnje pa niso le navedbe o tem, kaj je prosilec že doživel, ampak tudi navedbe o tem, kakšen strah ima pred prihodnostjo v svoji državi. Ko je prosilec predložil informacije o maltretiranju drugih - tožena stranka jasno pove, da je pri obravnavanju te prošnje to ne zanima.

Pod točko V tožbe tožnika pravita, če se javnost »odpira in postaja bolj tolerantna«, je to seveda spodbudna ugotovitev. Vendar pa to pa še ne pomeni, da je strah prosilca pred vrnitvijo na Kosovo že samo zaradi take ugotovitve neutemeljen. Kako huda mora biti diskriminacija, da bi v smislu 28. člena ZMZ pomenila resno nevarnost nehumanega in ponižujočega ravnanja, je stvar presoje, ki bi jo upravni organ moral napraviti. Zato pa bi moral organ najprej ugotoviti, kakšna je sploh vsebina nedoločenega pravnega pojma resna nevarnost nehumanega in ponižujočega ravnanja kot vsebine gornje premise silogizma. V odločbi ni ugotovljeno, kakšna stopnja diskriminacije istospolno usmerjenih tam v resnici obstaja niti zakaj in v čem je ta stopnja diskriminacije manjša od tiste, ki bi pa že pomenila resno nevarnost nehumanega in ponižujočega ravnanja. Povedati je treba jasno, kako huda ta diskriminacija dejansko je - in kako huda bi morala biti, da bi bila (po presoji sodišča) dovolj huda za priznanje subsidiarne zaščite konkretnemu prosilcu. Toda tožena stranka v izpodbijani odločbi v resnici ni zapisala: »ni tako huda, da bi bila dovolj huda«, ampak je zapisala, da ne gre za tako hudo diskriminacijo, ki bi predstavljala hudo kršitev 3. člena EKČP. Sklicevanje na hudo kršitev 3. člena EKČP pa je napačna uporaba materialnega prava. V informacijah, ki jih je pridobila tožena stranka sama, je vrsta ugotovitev, ki (zlasti vse skupaj) potrjujejo, da istospolno usmerjenim ljudem na Kosovu grozi resna nevarnost (»resna škoda«) v smislu ponižujočega ravnanja okolja s takimi ljudmi, ki ga država ne more preprečiti (saj ga celo policija, kot jasno izhaja iz navedb prosilcev, dejansko celo podpira ali ga nasproti prizadetim posamezni policisti celo sami izvajajo):

- »se geji in lezbijke na Kosovu na splošno počutijo negotovo, s številnimi poročanimi grožnjami glede njihove osebne varnosti«;

- javna objava, kje je v Prištini gejem prijazna restavracija, »je neposredno privedla do napadov na tri člane lezbične in gejevske skupnosti«;

- » ... poroča o tradicionalnem družbenem odnosu do homoseksualnosti, zaradi katerega večina gejev in lezbijk prikriva svojo spolno usmerjenost«;

- » ... praktično izvajanje zakonodaje pa je še vedno izziv; policisti so še vedno premalo osveščeni o vprašanjih LGBT populacije«;

- »pravice gejev le na papirju«; »njihov dejanski položaj ni tak, kot je videti na papirju, saj lahko edino podporo dobijo v družini«; »so ranljiva in marginalizirana skupina. Država je ustvarila pravno zakonsko infrastrukturo, vendar sta okolje in miselnost ljudi tista, ki teh ljudi ne sprejmeta.«

V tem stavku torej tožena stranka sama priznava, da ne gre le za posamezne primere, ampak za splošen pojav. V naslednjem stavku pa skuša problem neutemeljeno zreducirati na posamezne primere diskriminacije«. Toda na začetku citirani stavek predvsem pomeni tudi napačno uporabo materialnega prava, ker tožena stranka z ničimer ne utemelji, zakaj poprej opisane oblike diskriminacije (pa naj jih razume kot posamične primere ali kot splošen pojav) ne pomenijo kršitve 3. člena EKČP. Ugotovljeno dejansko stanje je namreč treba subsumirati pod relevantno pravno normo - to subsumpcijo pa je seveda treba utemeljiti, ne zgolj zatrjevati.

Ta »zgolj socialna diskriminacija" homoseksualcev na Kosovu je v resnici tako huda in gotovo pomeni poniževalno ravnanje.

Pod točko VI tožbe pooblaščenec obravnava prošnjo drugo-tožeče stranke. Zavrnitev obstoja nevarnosti, da bi vrnjeni prosilec lahko na Kosovu ponovno doživel poniževalno ravnanje (celo od svoje lastne družine, kaj šele od okolice), je »utemeljena« v petih odstavkih takole: kljub vsem težavam se homoseksualci na Kosovu »niso prenehali združevati in srečevati«, sprejet je bil zakon o prepovedi diskriminacije, policiste izobražujejo, organizirana je bila uspešna LGBT razstava (drugi odstavek), od aprila 2005 prizadevno deluje organizacija QESH, promovira, propagira, lobira, ta organizacija prizadetim nudi psihološko podporo, pravno svetovanje, izdaja časopis itd.  in deluje še podobna organizacija Libertas. In v naslednjem odstavku sledi sklep: »ne obstaja utemeljen razlog, da bi bil prosilec ob vrnitvi na Kosovo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo na podlagi 2. alineje 28. člena ZMZ. To je samo še dodaten dokaz, kako poenostavljeno in zgrešeno tožena stranka razume, kaj je to subsumpcija ugotovljenega dejanskega stanja pod relevantno pravno normo. Za to drugo (nesposobnost subsumpcije, torej zakonitega odločanja) nosi soodgovornost tudi upravno sodstvo s svojim dolgoletnim izogibanjem, da bi to temeljno, kar naprej ponavljajočo se napako v azilnih odločbah tožene stranke jasno in odločno sankcioniralo. Popolnoma enaka argumentacija velja tudi za presojo razmer v Srbiji.

Tožnik je v postopku zatrjeval, da bi bilo njegovo življenje ogroženo tako kot na Kosovu tudi v Srbiji zaradi njegove spolne usmerjenosti, in navedeno potrjujejo tudi splošno znana dejstva in priloženi dokazi o situaciji LGBT populacije v Srbiji, zaradi česar je odločitev tožene stranke v tej zvezi nepravilna.

V zvezi s presojo splošne verodostojnosti drugega prosilca pooblaščenec navaja, da glede ugotovljenih nasprotij v izjavah le-te niso takšne narave, da bi bile relevantne za odločitev, niso nelogične, saj jihje povsem mogoče razumno pojasniti. Z nobenim opravičljivim dokazom ali zadostno jasnostjo dovolj konkretno ne pojasni, v čem ugotavlja to neskladje izjav in v čem ugotavlja, da tožnik ni uspel pojasniti nesoglasja na dovolj verodostojen način, temveč so navedbe usmerjene zgolj pavšalno. Oba sta pojasnila, da sta se spoznala leta 2003, da pa sta se videvala že prej. Tožniku tudi ni jasno, zakaj je pravno relevantno dejstvo njegovo umetniško ime. Prav tako ni jasno, kakšen pomen za odločitev imajo dejstva in okoliščine ali in kdaj sta se spoznala z družinama, ali sta v času njunega partnerstva kdaj odhajala iz države, kdaj sta njuni družini izvedeli za njuno spolno usmerjenost, poznanstvo z D.D. in aktivizem v gejevskih organizacijah. Povsem neresne in nepomembne za odločitev v zadevi so tudi navedbe tožene stranke glede nesoglasij v tem, ali so posiljevalcem v kavarni Č. povedali svoje osebne podatke in se jim predstavili. Povsem življenjsko je, da se ne spomniš takšne okoliščine, tudi imena pogosto pozabljamo, ko se nam ljudje predstavijo. Glede okoliščin posilstva, kar je ključno, pa sta oba tožnika dogodek posilstva opisala natančno. Oba sta govorila o treh storilcih, oba omenjata električno žico, s katero sta bila zvezana, precej natančno opišeta lokacijo hiše, v kateri se je posilstvo zgodilo. Upravni organ bi moral v skladu z načelom proste presoje dokazov pri dokazni presoji upoštevati tudi celoto izvedenih dokazov. Ko se tožena stranka pri obrazložitvi prošnje za mednarodno zaščito osredotoča na neskladja v izjavah, spregleda vse navedbe tožnikov, ki pa utemeljujejo njuno verodostojnost.

Odločitev Vrhovnega sodišča RS v zadevi Up 1611/2005 nalaga, da naj uradna oseba prosilcu zastavlja jasna in ne dvoumna vprašanja o dejstvu, glede katerega obstaja neskladje. V obravnavanem primeru uradna oseba tega ni storila, čeprav v obrazložitvi navaja nasprotno. V obravnavani zadevi pa tožnikom jasna vprašanja, ki bi bila usmerjena na vsebinska neskladja, niso bila zastavljena. Izredno natančna so bila vprašanja glede zgoraj navedenih pravno nepomembnih okoliščin.

Glede okoliščin posilstva tožnik še navaja, daje nekatera nesoglasja mogoče pojasniti s tem, kar je povsem logično in življenjsko, s potekom daljšega časovnega obdobja od dogodka, ki se opisuje. Posilstvo se je zgodilo leta 2006. Tudi izjave dane v prvem postopku so bile časovno oddaljene. Poleg tega, gre za travmatični dogodek, na katerega se posamezniki odzovejo različno. Nekatere žrtve posilstva dogodek podoživljajo znova in znova, nekatere pa ga skušajo pozabiti. Vsekakor tukaj ne gre za normalno psihološko dogajanje, zaradi česar so določene spominske vrzeli razumljive in se jih ne da izključiti. V kolikor bi prosilca v postopku lažno navajala, da sta bila žrtvi posilstva, obstaja večja verjetnost, da bi oba navajala enako in točne datume. Zato iz dejstva, da obstaja določeno neskladje glede izjavo okoliščinah glede posilstva in časa po posilstvu, ni mogoče neposredno sklepati, da je tožnik neverodostojen, saj to neskladje ni nelogično.

Pooblaščenka tožnikov je na osebnem razgovoru dne 4. 11. 2011 (str. 22, opomba 7) vložila obširno dokumentacijo. Tožena stranka se ni izjasnila o vsej predloženi dokumentaciji. Gre za mednarodna poročila o situaciji LGBT oseb na Kosovu (str. 26). Tožena stranka ni izvedla dokaza z zaslišanjem prič L.L. (ŠKUC), priče N.N. iz Amsterdana (glavnega koordinatorja za istospolne osebe, s katerim sta tožnika sodelovala) in O.O. iz Amsterdana, z obrazložitvijo, da ti dokazi nimajo nobene dokazne vrednosti. Navedeno ne drži, saj navedene osebe bi lahko izpovedale tako o situaciji LGBT oseb na Kosovo, kot o sami konkretni situaciji v zvezi s preganjanem tožnika na Kosovu. Gre za procesno napako, saj mora odločba vsebovati obrazložitev razlogov, ki so narekovali odločitev, tudi razloge, ki so tožnikom v breme, predvsem ti morajo biti konkretno obrazloženi, kar zagotavlja tožnikom pravica do pravnega varstva. Tožena stranka bi morala obrazložiti, zakaj določenih dokazov ni upoštevala v prid tožnikov, saj če se toznika s takšnim razlogovanjem ne strinjata, jima Ustava garantira uporabiti pravno sredstvo. V kolikor tožena stranka ne navede razlogov, zakaj dokazov ni upoštevala, kar mora storiti za vsak dokazni predlog posebej, je tožnikom kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva.

Predložena dokumentacija in predlagane priče ne morejo neposredno dokazati obstoja dogodka posilstva in nasilnega obnašanja, ki ga tožnika navajata za ključnega v njunem življenju, in ki je bil razlog za pobeg iz domovine, kjer sta takrat živela, saj ta dogodek ni bil avdio-video posnet, niti ni bil reportiran organom pregona v Kosovu - zaradi razlogov, ki sta jih tožnika navajala na zaslišanju (strah pred dodatnim nasilnim, nečloveškim obnašanjem, stigmatiziranjem, nezaupanje v organe pregona, močna tradicionalna patriarhalna miselnost zaposlenih). Vsekakor pa imajo ti dokumenti in listine posredno dokazno vrednost, saj razjasnjujejo in utemeljujejo na splošno situacijo nestrspnosti in diskriminacije, nasilnega obnašanja, ki se dogaja predstavnikom LGBT populacije. Dokazna norma govori o tem, da mora tisti, ki odloča o stvari, opraviti pošteno dokazno oceno o vsakem dokazu posebej in o vseh dokazih kot celoti. Tožena stranka te norme ni upoštevala, ampak je s pavšalno, z neanalitično ugotovitvijo zaključila, da ti dokumenti oz. listine nimajo neposrednega pomena za predmetno stvar, ker ne govorijo o samem dogodku, ki ga tožnika omenjata (str. 26). Tožnika se ne strinjata s stavkom, s katerim je v celoti in pavšalno tožena stranka zavrnila vsako listino, ki sta jo tožnika vložila v spis. (stran 26: "MNZ ugotavlja, da tožnika v postopku nista predložila dokumentacije, ki bi neposredno potrjevala njune navedbe o dogodkih, ki naj bi se njima osebno zgodili na Kosovu oz. bi naj bili dokaz njunega delovanja in življenja na Kosovu«).

Psihiatrično mnenje vsebuje mnogo več kot to, kar povzema tožena stranka, da sta tožnika sposobna spremljati potek postopka. Zakaj tožena stranka ni upoštevala tudi ostalih ugotovitev, v prid tožnikom, ki potrjujejo zelo verjeten obstoj travmatičnega dogodka. Kako lahko tožena stranka odloči v nasprotju z ugotovitvami izvedenca. Tožena stranka mimo strokovnega znanja odloči, da sta tožnika neverodostojna, da sta si vse skupaj izmislila, čeprav strokovno specialistično psihiatrično mnenje govori o tem, da sta tožnika pretrpela travmatični (nasilni) dogodek.Tožena stranka bi morala obrazložiti, zakaj ne verjame psihiatričnemu strokovnemu mnenju o obstoju travmatičnega dogodka, saj če bi mu sledilo, ne bi moglo zaključiti, da sta tožnika neverodostojna, ampak bi morala zaključiti, da ugotavlja obstoj travmatičnega dogodka, da pa se priklic iz spomina o vseh podrobnostih travmatičnega dogodka in okoliščin iz njunega življenja v izjavah tožnikov iz zaslišanja iz leta 2006  do zaslišanj v letu 2010 in 2011 razlikuje v besednih izrazih, kar je lahko zelo normalen pojav.

Zanimiva je ugotovitev tožene stranke ko pravi, da je dejstvo, da pripadniki LGBT populacije ne želijo prijaviti primerov diskriminacije, zato je nerealno pričakovati, da jim oblast lahko kakorkoli pomaga pri odkrivanju napadalcev in njihovem kazenskem pregonu. Navedeno po mnenju tožnika dokazuje v popolnosti verodostojnost njegovih izjav in potrjuje grožnjo resne škode v primeru njegove vrnitve na Kosovo.

Tožnika sta namreč v postopku zatrjevala, da nista prijavila posilstva prav zaradi obstoja diskriminacije tudi pri organih odkrivanja in pregona kaznivih dejanj. Navedeno dokazuje ravno nasprotno, kar ugotavlja tožena stranka, da diskriminacije ne izvaja Kosovska oblast. Ne glede na to, pa ugotovitev tožene stranke, iz katere smiselno izhaja le to, da se situacija izboljšuje, ne zadošča za ugotovitev, da vrnitev tožnika na Kosovo ne bi pomenila zanj resne škode in potrjuje zgolj pavšalno in neanalično dokazno oceno tožene stranke. Zaradi navedenega se tožnik z ugotovitvijo tožene stranke, da ob vrnitvi na Kosovo ne bi bil podvržen resni škodi, ne strinja, saj bi ob vrnitvi zaradi svoje istospolne usmerjenosti bil podvržen mučenju, nečloveškemu in ponižujočemu ravnanju tako s strani ljudi, kot oblastnih organov. Razumljivo je, da tožena stranka mora preverjati ali obstajajo primeri zavajanja in prikazovanja lažnih okoliščin podlage za utemeljitev prošnje za mednarodno zaščito, vendar v konkretnem primeru izjave prosilcev niso takšne narave, da bi bilo mogoče zaključiti, da gre za laži in prirejanja dogodka in ostalih okoliščin nasilja in strahu pred preganjanjem.

Da bi morala prosilca vsakič povedati enako, je nemogoče pričakovati v občutljivih procesnih zaslišanjih, kot se odvijajo v postopkih mednarodne zaščite in kot so se odvijala v konkretnem primeru. Večurna zasliševanja, občutljivost materije, ponovno podoživljanje vseh skrajnih podrobnosti travmatičnega dogodka, nezaupljivost tožnikov do osebja, ki opravlja razgovore, saj sta že enkrat zaradi diskriminatornega in nasilnega obnašanja zaposlenih v azilnem domu (paznikov), leta 2008, ta azilni dom tudi zapustila, ker sta ocenila, da je zanju to okolje nevzdržno in se premaknila na Nizozemsko, ker sta verjela, da je ta država do gejevske populacije bolj tolerantna.

Prav tako sta večkrat omenila, da se njuno psihično stanje v azilnem domu v času čakanja na odločbo zelo slabša, predvsem zaradi tega, ker ne prejemata ustrezne medicinske-psihične pomoči, ki sta jo bila zelo potrebna. Nekoliko se je njuno stanje izboljšalo v času bivanja na Nizozemskem, kjer sta bila deležna posebnega programa pomoči in zdravljenja, ki pa ga v Sloveniji ob vrnitvi iz Nizozemske, nista mogla prejeti, ker Slovenija takšnega programa pomoči osebam preživetim s travmami zaradi istospolne usmerjenosti, ne nudi. Travmatični dogodki in ostala nečloveška ravnanja so najverjetneje za stalno zaznamovani v njunem psihičnem doživljanju, kar ugotavlja tudi izvedenec psihiater v predmetnem postopku.

Tožena stranka bi morala ob ocenjevanju splošne verodostojnosti tožnikov upoštevati vso celoto relevantnih okoliščin, ki jih tožnika omenjata, in šele nato zaključiti svojo ugotovitev. V kolikor pa bi tožena stranka o posamezni izjavi dvomila, pa bi ob zakoniti uporabi norme ZMZ, morala upoštevati to izjavo v njun prid. V tem času si nista mogla ustvariti normalnih pogojev za življenje, nista uspela poiskati si primerne zaposlitve, saj sta bila v nenehnem čakanju na odločitev. Prav tako sta bila deležna nasilja na ljubljanskih ulicah, zaradi dejstva, ker sta svojo travmatično življenjsko zgodbo objavila v medijih. Neujemanja v izjavah, kot jih našteva podrobno tožena stranka, pa so v tem smislu povsem razumljiva in realno je pričakovati, da človek s taksno preteklostjo in v tako občutljivem, dolgotrajnem postopku ne more neizpodbitno navajati vseh enakih izjav. Poleg tega, bi morala tožena stranka listine, ki jih je pridobila po uradni dolžnosti, vročiti tožnikom. Tožena stranka bi tožnikom morala dati možnost, da se o njih izjasni, pa tega ni naredila. Zlasti gre za listine (poročila, mnenja), na katere je oprla svojo dokazno oceno, da v primeru vrnitve tožnika na Kosovo, ne grozi resna škoda. Gre torej za ključno presojo v škodo tožnika na podlagi listin, katere niso bile posredovane tožniku v izjasnitev. Napačna je trditev tožene stranke v četrtem stavku, da »je njegova mama za njegovo istospolno usmerjenost izvedela šele iz tega pisma v februarju 2006« (ne za njegovo istospolno usmerjenost, ampak za posilstvo januarja 2006!). Tožena stranka niti ne trdi, da so neverodostojne tudi prosilčeve trditve (vsebovane v dokumentaciji, ki jo je predložil) o sovražnem odnosu prebivalstva na Kosovu do homoseksualcev. Celo v dokumentaciji, ki jo je tožena stranka sama zbrala, je ta sovražni odnos jasno potrjen - njena ugotovitev, da kljub temu (samo zato, ker se vlada in nevladne organizacije trudijo v nasprotno smer in ker odkrite storilce kaznivih dejanj sodišča obsojajo) nevarnosti preganjanja za prosilca na Kosovu ni, pa je seveda daleč od subsumpcije, kakršna je pogoj za vsako zakonito odločbo - za tako, od katere je odvisno, ali bo prosilec za azil vrnjen v njemu sovražno okolje ali ne, pa če toliko bolj.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pripominja, da je tožnika v postopku priznanja mednarodne zaščite na prvi stopnji zastopalo več različih pooblaščencev, nazadnje na podlagi pooblastila z 9. 7. 2013 odvetnica T.T., ki ji je bila tudi vročena izpodbijana odločba. Svetovalec za begunce Č.Č. iz Medvod pa v postopku na prvi stopnji takega pooblastila toženi stranki ni predložil. Vprašanja, ki jih je uradna oseba postavljala tožnikoma na osebnih razgovorih, so razvidna iz zapisnikov osebnih razgovorov in prošenj za mednarodno zaščito.Potrebno je izpostaviti, da nobeden od številnih pooblaščencev, ki sta jih tožnika imela v postopku pridobitve mednarodne zaščite, ni oporekal postavitvi posamičnih vprašanj.Tožena stranka je resda opravila ločene osebne razgovore z obema tožnikoma, vendar sta bila oba tožnika soočena z nastalimi nasprotji, tako tistimi, ki so nastala v izjavah posameznega tožnika, kakor tudi z nasprotji med izjavami enega in drugega tožnika. Nekatera od nastalih nasprotij so bila tožnikoma z namenom razjasnitve predstavljena sproti, med posameznimi osebnimi razgovori (dokaz: zapisniki osebnih razdovorov z 18. 7. 2006, 19. 7. 2006, 30. 3. 2011, 6. 4. 2011, 11. 4. 2011), z namenom dodatne pojasnitve izjav posameznega tožnika ter razjasnitvi vseh nastalih nasprotij, s katerimi tožnika v postopku še nista bila soočena, pa je bil z vsakim od tožnikov opravljen še poseben osebni razgovor 15. 9. 2011. Kakor je razvidno iz vseh zapisnikov osebnih razgovorov (posebej iz zadnjega z 15. 9. 2011), sta bila torej tožnika soočena z nastalimi nasprotji (tako tistimi, ki so nastala v izjavah vsakega tožnika posebej, kakor tudi tistimi v razmerju do izjav drugega tožnika) in sta bila zaprošena za pojasnilo in komentar glede nastalih nasprotij.Tožena stranka se tudi ne strinja s tožnikoma, da bi morala za tožnika izdati ločeni odločbi. Oba tožnika sta namreč svoje razloge za vložitev prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji opirala na isto dejansko stanje - navajala sta, da sta dogodke na Kosovu, ki naj bi bili vzrok za to, da sta to državo zapustila, doživljala skupaj, težave pa naj bi se v času njunega znanstva in druženja stopnjevale do temere, da sta Kosovo dejansko tudi skupaj zapustila. Glede na opisano dejstvo torej ni bilo razloga, da bi tožena stranka vodila dva ločena postopka in izdala dve ločeni odločbi. Tožena stranka posameznemu tožniku nikoli ni prikrivala izjav drugega tožnika, ampak sta bila oba tožnika z vsemi nasprotujočimi izjavami soočena ter zaprošena za komentarje in pojasnila.

Tožena stranka opozarja na 49. člen ZMZ, ki pravi: »Če ima prosilec pooblaščenca, se spisi (vabila, odločbe, sklepi in drugi uradni spisi) v postopku osebno vročajo njemu. Pristojni organ lahko spise osebno vroča tudi prosilcu. V tem primeru se za datum vročitve šteje datum osebne vročitve pooblaščencu.«. Tožena stranka je informacije o stanju v izvorni državi tožnika B.B. (na katere namiguje tožnik v tej tožbi), na katere je oprla svojo dokazno oceno, z dopisom 2142-425/2006/135 (1312-09) z 12. 7. 2013 v skladu z določili 49. člena ZMZ posredovala pooblaščenki tožnika, odvetnici T.T. iz Postojne. Kakor je razvidno iz odgovora, ki ga je odvetnica T.T. toženi stranki posredovala 31. 7. 2013 in 19. 8. 2013, sta svoje komentarje na omenjene informacije podala tudi oba tožnika, torej sta bila z omenjenimi informacijami o stanju na Kosovu seznanjena. Ni torej jasno, s čim je bila podana kršitev pravil postopka, kakor skušata v tožbi prikazati tožnika, zaradi česar tožena stranka omenjeni tožbeni navedbi ne more slediti in jo v celoti zavrača.Tožnika nadalje navajata, da je napačna trditev tožene stranke v zadnjem odstavku na 43. strani izpodbijane odločbe. Tožena stranka omenjeni trditvi ne more slediti in zavrača tožbeno navedbo, da je bila uradna oseba pri tem, ko je tendenciozno iskala pomembne in nepomembne neskladnosti v navedbah obeh tožnikov, površna. Uradna oseba je tožnika podrobno izprašala o dejstvu, kdaj je za njegovo istospolno usmerjenost izvedela njegova mati oz. njegova ožja in širša družina (npr. strici). Prosilec je na osebnem razgovoru z 19. 7. 2006 izjavil, da je njegova mati za njegovo istospolno usmerjenost izvedela prvič v pismu, ki ga je prejela približno tri tedne po domnevnem posilstvu januarja 2006, in nikoli ni izjavil, da je bilo v omenjenem pismu zapisano karkoli o zatrjevanem posilstvu (ampak izključno to, da je njen sin gej in da je v zvezi z sinom J.J.). Navedbe tožnika, da je bila uradna oseba pri pripravi sklepa glede tega, kdaj je za njegovo istospolno usmerjenost izvedela njegova mama, površna in tendenciozna, so torej zavajajoče in lažne.

Kar zadevo tožbo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje sklepa o združitvi postopkov, sodišče ugotavlja, da imata tožeči stranki prav, da bi morala tožena stranka postopka združiti takoj po ugotovitvi, da se pravici obeh tožnikov opirata na isto dejansko in pravno podlago (130. člen ZUP in 1. odstavek 7. člena ZMZ) ob upoštevanju dejstva, da sta v času podaje prošnje živela v izvenzakonski skupnosti in da sta navajala medsebojno povezane okoliščine preganjanja na Kosovu. Tožena stranka torej ne bi smela s sklepom združiti postopkov šele skupaj z izdajo odločbe. Vendar pa bi ta napaka bila razlog za odpravo sklepa pod pogojem, da bi tožnika v tožbi uspela utemeljiti, da je ta procesna napaka vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve (2. točka 1. odstavka 27. člena ZUS-1), na primer iz razloga, ker tožnika dejansko nista imela možnosti, da bi se pred izdajo odločbe o njunih prošnjah izjavila o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev (1. odstavek 9. člena ZUP). Te možnosti tožnika nista imela v prvem upravnem postopku v predmetni zadevi, kot je to ugotovilo Upravno sodišče v sodbi v zadevi U 435/2007-7 z dne 25. 3. 2008, s katero je prav iz tega razloga odločbo tožene stranke z dne 29. 1. 2007 odpravilo, Vrhovno sodišče pa je to sodbo Upravnega sodišča potrdilo s sodbo v zadevi I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008.

V konkretnem primeru pa sta tožnika omenjeno možnost iz 1. odstavka 9. člena ZUP imela, saj iz izpodbijane odločbe (na strani 22) izhaja, da je tožena stranka dne 15. 9. 2011 opravila "dodaten osebni razgovor namenjen razjasnitvi nasprotij in dodatni pojasnitvi njunih izjav, podanih ob podaji obeh prošenj in na vseh dosedanjih osebnih razgovorih (v prvem in drugem postopku)." Tudi nadaljnja vsebina izpodbijane odločbe nedvomno kaže na to, da je tožena stranka osebna razgovora z dne 15. 9. 2011 dejansko temu cilju tudi namenila. Tako očitno ne drži tožbena trditev, da tožnika nista mogla sodelovati v dokaznem postopku. Če pa tožena stranka, kot zatrjujeta tožnika v tožbi, ni upoštevala vseh relevantnih okoliščin pri zavrnitvi ene in/ali druge prošnje glede na to, da je izvorna država prvo-tožeče stranke Republika Srbija, drugo-tožeče stranke pa Republika Kosovo, pa to ni podlaga za ugotovitev kršitve 130. člena ZUP, ampak bi lahko šlo za nepravilno uporabo materialnega prava ali za nepopolno ali napačno ugotovitev dejanskega stanja, ne pa za kršitev pravila glede združevanja postopka, ki bi bilo odločilno za pravilnost in zakonitost odločitve.

Poleg tega sta istovrstni ugovor tožnika uveljavljala že v pritožbi zoper sodbo Upravnega sodišča z dne 13. 7. 2012, kar je razvidno iz sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 412/2012 z dne 4. 10. 2012, pa Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitve procesnega pravila o združitvi postopkov, ampak je pritožbi tožnikov ugodilo, ker tožena stranka ni uporabila informacij o stanju v izvorni državi za prvo-tožečo stranko v Srbiji glede subsidiarne zaščite, za drugo-tožečo stranko pa tožena stranka ni uporabila informacij o stanju v izvorni državi Kosovo niti glede pogojev za pridobitev statusa begunca. Iz tega sledi, da je Vrhovno sodišče implicitno izhajalo iz stališča, glede na to, da je ugovor tožnikov o prepozni združitvi postopkov primarne procesne narave, da ni šlo za takšno kršitev pravil o združevanju postopkov, ki bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve. Zato se temu stališču Vrhovnega sodišča pridružuje tudi Upravno sodišče in je bilo treba tožbo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje sklepa zavrniti kot neutemeljeno (1. odstavek 63. člena ZUS-1).

S tem je hkrati odgovorjeno na drugi tožbeni ugovor, ki pa se deloma nanaša že na tožbo zoper izpodbijano odločbo. Gre za vprašanje pooblaščenca tožnikov, kako obravnavati prošnji dveh istospolnih partnerjev, ki imata različni izvorni državi, a naj bi bila skupaj preganjana v izvorni državi enega tožnika. Prošnji oziroma postopka je brez dvoma treba obravnavati združeno, kot to velja za družinske člane, ki uveljavljajo preganjanje na isti dejanski in pravni podlagi, in ob tem je treba upoštevati tudi procesne in materialno pravne določbe prava EU glede pravice do združevanja družine v primeru, da eden izkazuje utemeljeni strah pred preganjanjem ali resno škodo v izvorni državi, njegov partner pa ne.1 Če pa noben od istospolnih partnerjev, ki imata različni izvorni državi ne izpolnjuje pogojev za status begunca ali subsidiarno zaščito, potem uporaba procesnih in materialno-pravnih pravil o združevanju družine ne pride v poštev, saj ostane stvar proste presoje tožnikov, v kateri državi izvora bosta zavrnjena prosilca (skupaj) živela.

Tožba v zvezi z zavrnitvijo prošnje za mednarodno zaščito prvo-tožeče stranke ni utemeljena.

Pooblaščenec tožnikov navaja, da tožena stranka sploh ni opravila dokazne ocene o možnem prihodnjem preganjanju, kolikor se nanaša na prvo-tožečo stranko. Ta tožbeni ugovor ne ustreza vsebini izpodbijane odločbe. Ne drži namreč očitek, da tožena stranka za prvo-tožečo stranko sploh ni ugotavljala prihodnjega tveganja za preganjanje ali resno škodo v izvorni državi tožnika, ki je Republika Srbija. Na strani 35 tožena stranka ugotavlja, na podlagi analize informacij o stanju v izvorni državi prvo-tožeče stranke, da "država zoper nasilje proti istospolno usmerjenim osebam v Srbiji ukrepa, da ne opušča pregona zoper napadalce ter da posledično ščiti pravice istospolno usmerjenih na svojem teirtoriju" in da zato prvo-tožeča stranka ne izpolnjuje pogojev za status begunca. Tožena stranka je uporabila poročila iz časovnega obdobja od 2010 do 2013, ki so bila izdana s strani uveljavljenih organizacij oziroma organov, kar sodišče podrobneje obravnava v nadaljevanju. Tožena stranka pri tem ne izključuje presoje prihodnjega tveganja za preganjanje prvo-tožeče stranke v Srbiji, zato je tožbeni očitek neutemeljen. Enako velja tudi za očitek glede ugotavljanja prihodnjega tveganja za resno škodo v primeru vrnitve v Srbijo prvo-tožeče stranke. Tožena stranka je na straneh od 35 do 37 obravnavala vidik prihodnjega tveganja glede resne škode, vendar je ob tem ugotovila, da tožnik resne škode niti ni uveljavljal, čemur tožnik v tožbi niti ne oporeka. Tožena stranka v drugem odstavku na strani 37 po kratki analizi poročil civilnih organizacij istospolno usmerjenih ugotavlja, da prvo-tožeči stranki ne grozi resna škoda v primeru vrnitve v izvorno državo.

Pooblaščenec tožnika tudi napačno povzema toženo stranko, češ da je navedla, da jo ne zanimajo priložena poročila o stanju v izvorni državi, ker se nanašajo na maltretiranja drugih oziroma tožnik ne navaja, kje v izpodbijani odločbi ali v podatkih v spisu je to stališče tožene stranke dokumentirano. Tožena stranka je namreč na strani 26, potem ko je strukturirano navedla, katere dokaze in poročila je predložila pooblaščenka in katere dokaze tožnika predlagata, navedla, da prosilca v postopku nista "predložila dokumentacije, ki bi nesposredno potrjevala njune navedbe o dogodkih, ki naj bi se njima osebno zgodili na Kosovu oziroma ki bi bili dokaz njunega življenja in delovanja na Kosovu." Ta ugotovitev pa je točna. Kajti tožnika nista predložila specifične informacije v zvezi s preteklimi dogodki izvorni državi, ki bi potrjevale, da se jima je zgodilo nasilje ali diskriminacija, kot sta opisovala v njunih izjavah.2 Poleg tega ne drži, da tožena stranka ne bi upoštevala priloženih informacij s strani tožnikov, saj priznava, da je javno izkazovanje homoseksualnih nagnjen na ulicah, v parkih ali nehomoseksualnih klubih v Srbiji lahko še vedno tvegano; pri tem se sklicuje tudi na poročilo angleškega notranjega ministrstva (v opombi št. 70).  Nadalje sodišče ugotavlja, da so informacije o stanju v izvorni državi, ki sta jih predložila tožnika, bistveno starejše od tistih, ki jih je uporabila tožena stranka, in zato ne morejo odtehtati poročil, ki jih je uporabila tožena stranka, saj prvotno priložena poročila s strani tožnika zadevajo obdobje objave od 2007 do 2008; ob tem je pomembno, da je tožena stranka upoštevala tudi poročilo Amnesty International, Komisarja za človekove pravice Sveta Evrope in nekaterih gejevskih organizacij (npr. ILGA, Gay star news). Tožnik tudi ne navede nič konkretnega, kaj v določenem poročilu iz obdobja od leta 2007 do 2008, tožena stranka ni upoštevala, pa bi morala kljub poteku časa.

Poročila, priložena s strani tožnikov, ki pa so zaradi novejše izdaje časovno relevantna za presojo, so navedena na strani 31 izpodbijane odločbe in sta jih tožnika priložila v slovenskem prevodu dne 19. 8. 2013. Gre za poročilo OSCE: Zločini iz sovraštva v OSCE regijah: letno poročilo za leto 2011, izdano leta 2012; poročilo Labris: Letno poročilo o LGBTIQ populaciji v Srbiji za leto 2012, izdano v Beogradu leta 2013 in poročilo organizacije Gay Straight Aliansa: "Svoboda ni dana, ampak vzeta" (poročilo o stanju človekovih pravic v Srbiji v letu 2011). V nadaljevanju odločbe na strani 31-32 tožena stranka na podlagi poročil (tudi nevladnih organizacij), ki jih je pridobila tožena stranka opisuje zakonodajo o prepovedi diskriminacije na podlagi spolne usmerjenosti v Srbiji ter stanje glede LGBT populacije v Srbiji in na straneh 33-34 preide tudi na omembo nekaterih sodnih postopkov v Srbiji za zaščito pred diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti, vključno s kazenskimi obsodbami napadalcev na istospolno usmerjene osebe. Do poročila "Gay Straight Alianse", ki sta ga predložila tožnika, se tožena stranka konkretno opredeli v tretjem odstavku na strani 34 odločbe, češ da se nanaša na dogodke v letu 2011, med tem ko je tožena stranka upoštevala poročila o stanju v letih 2012 in 2013, vendar pa tožena stranka ugotavlja, da tudi že poročilo za leto 2011 izkazuje, da se povečujejo primeri prijav in obravnav napadov na istospolno usmerjene, da je sodni sistem veliko bolj učinkovit v letu 2011 kot prej glede obravnavanja primerov ekstremističnih levih in desnih organizacij zaradi diskriminacije proti pripadnikom LGBT skupnosti; več je samoiniciativnih prijav, policija varuje nekatere prostore, kjer se zadržujejo istospolno usmerjene organizacije, mestne oblasti v Beogradu so odprle varne točke za žrtve in so podprle nekatere kulturne dogodke, pomembne za te skupine prebivalstva. Za poročilo Labris pa tožena stranka navaja, da se nanaša na opis prepovedi "Parade ponosa" v letu 2012, vendar pa je bil od 30. 9. do 7. 10 2012 izpeljan dogodek "Teden ponosa". Tožnika v tožbi ne navajata na jasen način, kaj konkretno iz predloženih treh poročil iz obdobja od 2011 do 2012 tožena stranka ni upoštevala, ali ni upoštevala v zadostni meri ali da je upoštevala zmotno. Zaradi tega sodišče ugotavlja, da je tožena stranka izpolnila svoj del dokaznega bremena (1. odstavek 22. člena ZMZ, 8. in 9. odtavek 23. člena ZMZ) glede pridobitve relevantnih informacij o stanju v izvorni državi in njihove pravilne ocene na podlagi kritrijev časovne relevantnosti, zanesljivosti in točnosti, celovitosti ter verodostojnjosti in raznovrstnosti virov, med tem ko prvo-tožeča stranka ni uspela izkazati utemeljenega strahu, da bi bila prvo-tožeča stranka v primeru vrnitve v Srbijo preganjanja zaradi istospolne usmerjenosti, ker državne oblasti ne bi bile sposobne zagotoviti zaščite. Glede na preučeno zakonodajo in poročila namreč ni sporno, da država Srbija ne preganja istospolno usmerjenih, in tudi ne izhaja, da noče zagotoviti zaščite pred preganjanjem istospolno usmerjenih s strani nedržavnih subjektov.

Ob tem je za to presojo, ki se nanaša na tožbo v zvezi z odločitvijo prvo-tožeče stranke glede statusa begunca, zelo pomembno tudi, da je Vrhovno sodišče v sodbi z dne 4. 10. 2012 že zavzelo stališče, da je odločitev tožene stranke o zavrnitvi prošnje za status begunca prvo-tožeče stranke pravilna, ker prvo-tožeča stranka "ni uveljavljala preganjanja v izvorni državi, to je Republiki Srbiji, temveč v Republiki Kosovo" in da "ZMZ priznanje statusa begunca veže na preganjanje v državi prosilčevega državljanstva /.../ tega pa prvi tožniik ni zatrjeval" (ibid. odst. 10). Tudi na zaslišanju na glavni obravnavi dne 19. 9. 2014 prvo-tožeča stranka nobenih novih okoliščin, ki bi govorile za nevarnost preganjanja v Republiki Srbiji, ne zatrjuje. Čeprav je Vrhovno sodišče že zavzelo stališče, da prvo-tožeča stranka ne izpolnjuje pogojev za status begunca, ker ni uveljavljal preganjanja v Srbiji, Upravno sodišče temu stališču Vrhovnega sodišča vendarle dodaja, da - kot bo razvidno iz obrazložitve k tretji točki izreka - sodišče na podlagi drugačne dokazne ocene, kot jo je napravila tožena stranka, prvo-tožeči stranki priznava, da je bil skupaj s partnerjem žrtev preganjanja na Kosovu.3

Kosovo pa je bilo v času pred njunim odhodom še del Srbije in je torej tudi prvo-tožeča stranka v takratni državi izvora - na Kosovu, ki je bilo takrat del Srbije, doživela preganjanje na podlagi (isto)spolne usmerjenosti v smislu 1. alineje 2. odstavka 26. člena ZMZ v zvezi z 4. alinjo 1. odstavka in 6. odstavkom 27. člena ZMZ. Zato je potrebno (tudi) za prvo-tožečo stranko uporabiti določbo zadnje lineje 23. člena ZMZ, po kateri je "dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju, resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo." Že tožena stranka je z zgoraj povzeto obrazložitvijo na prepričljiv način posredno izkazala, da ni utemeljenih razlogov za prepričanje, da bi bila prvo-tožeča stranka preganjanja v primeru vrnitve v Srbijo, ki pa je danes druga država od Republike Kosovo, kjer se je preganjanje zgodilo. Tožnik pa v tožbi in na glavni obrvnavi ni navedel nikakrših specifičnih okoliščin, vezanih na njegov osebni položaj, mimo tega, da je istospolno usmerjen, ki bi izkazovale utemeljene razloge, da bi se preganjanje, ki sta ga tožnika skupaj doživela na Kosovu, lahko ponovilo tudi v Srbiji. Tožnik je na glavni obravnavi povedal, da s Srbijo nima kontaktov, da tam ni bil odkar se je vrnil iz Nizozemske, da ne sodeluje z gejevskimi organizacijami v Srbiji ali na Kosovu, da je še pred tremi leti spremljal nekatere internetne spletne strani, danes pa ne več. Ta dejstva sodišče prepričujejo, da ni elementov, razlogov oziroma okoliščin, ki bi kazali na to, da bi morebiti isti ali pa drugi napadalci, v okoliščinah stanja v izvorni državi, ki so po uporabljenih poročilih zaznavno drugačne od okoliščin na Kosovu (z več odprtih in javnih dogodkov istospolno usmerjenih in z več primeri zaščite s strani pravosodnih organov), tožnika prepoznali kot osebo, ki je bila predmet napada na Kosovu leta 2006 in mu spet grozili zaradi njegove istospolne usmerjenosti, četudi bi tožnik, kot je navedel na glavni obravnavi, živel v Srbiji »odprto« in ne bi skrival svoje spolne identitete, kar je sicer pravica vsakogar (sodba Sodišča EU v zadevi X, Y in Z, C—199/12, C-200/12). Zato je sodišče ugotovilo, da je tožba v delu, ki se nanaša na odločitev o zavrnitvi prošnje za status begunca prvo-tožeče stranke, neutemeljena.

Prvo-tožeča stranka pa tudi ni uspela izkazati utemeljenega strahu, da bi ji v primeru vrnitve v Srbijo grozilo nečloveško ali poniževalno ravnanje v smislu 2. alineje 28. člena ZMZ. Kar zadeva subsidiarno zaščito v zvezi s prvo-tožečo stranko, je Vrhovno sodišče v sodbi z dne 4. 10. 2012 ugotovilo, da je neobrazložen ostal zaključek prvostopenjskega sodišča in tožene stranke, da prvo-tožeča stranka ne izpolnjuje pogojev za priznanje subsidiarne zaščite. "Ker je pripadnik posebne družbene skupine, bi moralo sodišče, na podlagi informacij iz osme in devete alineje 23. člena ZMZ, ugotoviti, ali obstaja utemeljen razlog, da bo v primeru vrnitve v Srbijo soočen z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo, kot jo določa 28. člen ZMZ." Po mnenju Vrhonega sodišča bi odločitev morala "temeljiti na informacijah o položaju LGBT populacije v Srbiji" /.../ (ibid. odst. 11).

Kot izhaja iz zgornje obrazložitve, iz katere je razvidno tudi, katera poročila je pridobila tožena stranka, in da je njihova kakovost oziroma uporabnost glede na kriterije za oceno informacij o stanju v izvorni državi neoporečna, in glede na to, da je tožena stranka upoštevala tudi poročila, ki jih je predložil tožnik in jih po vsebini obravnavala, sodišče zaključuje, da je tožena stranka v polnosti in ustrezno sledila napotku Vrhovnega sodišča. Vendar pa Upravno sodišče ob tem pripominja, da je pravna razlika med pogoji za pridobitev statusa begunca in pogoji za pridobitev subsidiarne zaščite v tem, da pri subsidiarni zaščiti ni potrebno, da obstaja neka vzročna zveza med razlogi za grozečo škodo in resno škodo iz 28. člena ZMZ.4 Tožena stranka in pooblaščenec prvo-tožeče stranka zato neutemeljeno povezujeta subsidiarno zaščito izključno z nevarnostjo diskriminacije na podlagi istospolne usmerjenosti. Presoja te nevarnosti je namreč že opravljena preko presoje pogojev za status begunca. Z vidika pogojev za subsidiarno zaščito so bistvene druge okoliščine, ki postavljajo vprašanje, ali bi vrnitev prvo-tožeče stranke v Srbijo tožniku povzročila resno škodo v smislu nehumanega ali ponižujočega ravnanja. Gre za okoliščine, da je bil tožnik že žrtev preganjanja na Kosovu, da je imel post-travmatski sindrom, da v Sloveniji živi že od leta 2006 s prekinitvijo, ko je zaradi nasilnega ravnanja s strani varnostnika v Azilnem domu in policistov bil poškodovan in tarča napadov kot istospolno usmerjena oseba in je odšel na Nizozemsko, od koder je bil spet vrnjen v Slovenijo, da z izvorno državo Srbijo nima stikov, ne poslovnih in ne socialnih in da si je tu v Sloveniji ustvaril določeno mrežo socialnih kontaktov, da je s presledki udeležen na trgu dela, kar je opisal na zaslišanju na glavni obravnavi in da ga je treba šteti v primeru vrnitve v Srbijo zaradi njegove istospolne usmerjenosti za ranljivo osebo in da bi v primeru zavrnitve začasno izgubil status zakonito prebivajočega v Sloveniji, dokler ne bi bilo odločeno o prošnji za združitev družine (prvo-tožeče stranke z drugo-tožečo stranko), katera je upravičena vložiti drugo-tožeča stranka, med tem ko drugo-tožeča stranka po tretji točki izreka te sodbe pridobiva status begunca z vsemi pravicami, ki temu statusu pripadajo.

Za celovito obrazložitev glede odločitve o subsidiarni zaščiti za prvo-tožečo stranko v luči zgoraj navedenih okoliščin mora sodišče zato odgovoriti še na tri tožbene ugovore iz točke V. tožbe.

Prvi ugovor se nanaša na tožnikovo vprašanje, kakšna je sploh vsebina nedoločnega pravnega pojma resne nevarnosti za „nehumano in ponižujoče ravnanje“. Drugo vprašanje, ki ga postavlja tožnik, je v tem, kako huda mora biti diskriminacija, da bi pomenila resno nevarnost nehumanega in ponižujočega ravnanja; tretji tožbeni ugovor pa se nanaša na trditev tožene stranke, da mora iti za hudo kršitev 3. člena EKČP, da bi bil tožnik upravičen do zaščite, kar je po mnenju pooblaščenca tožnikov pravno napačno stališče.

Upravno sodišče pripominja, da problem besede „huda“ kršitev pravice iz 3. člena EKČP izvira še iz Kvalifikacijske direktive I (št. 2008/83/ES) in je ostala tudi v besedilu člena 9(1)(a) zdaj veljavne Kvalifikacijske direktive II.5 Beseda „huda“ je v tej povezavi pravno neustrezna in v tem ima pooblaščenec tožnikov prav, kajti pravice, od katerih odstopanja (to pomeni omejitve oziroma posegi vanje) niso mogoči oziroma pravno dopustni po 15(2) členu EKČP, so absolutne pravice, v katere ni dopustno poseči niti v skladu z načelom sorazmernosti, ali kakor koli drugače. Med te pravice spada pravica do prepovedi nečloveškega ali ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina). Zato besede „hudo“ ne gre razlagati zgolj z jezikovno metodo razlage, ki po praksi SEU niti ni glavna metoda razlage,6 ampak jo gre razlagati v skladu z namenom instituta mednarodne zaščite iz sekundarnega in primarnega prava EU kot celote, ob ustreznem upoštevanju sodne prakse ESČP (člen 6(3) Pogodbe o EU in člena 52(3) Listine). To pomeni, da besedna zveza „huda“ kršitev ne sme pomeniti, da je določena kršitev pravice do prepovedi nehumanega ali ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP (pod določenimi pogoji) dopustna; pod nobenim pogojem ni dopustna. Možno pa je, da določeno nehumano ali ponižujoče ravnanje ne dosega potrebnega praga (stopnje) iz člena 3 EKČP, ki pa ga/jo določa sodna praksa ESČP in sodna praksa držav podpisnic EKČP.  Vendar pa se ta tožbeni ugovor nanaša samo na odločitev o subsidiarni zaščiti; besedna zveza „huda kršitev“ pa se nahaja samo v določilu člena 9(1)(a) Kvalifikacijske direktive II in v 1. alineji 1. odstavka 26. člena ZMZ, ki se nanašata na pogoje za status begunca. Dejanja preganjanja so namreč bila po Kvalifikacijski direktivi I, in so še vedno tudi po Kvalifikacijski direktivi II, vezana na kršitve absolutnih pravic iz EKČP ali pa so vezana na akumulacijo različnih ukrepov (člen 9(1)(b Kvalifikacije direktive II, ki ustrezajo določilu 2. alineje 1. odstavka 26. člena ZMZ), ki so dovolj hudi, da vplivajo na posameznika na podoben način, kot je omenjeno v členu 9(1)(a) Kvalifikacijske direktive II. Za podelitev subsidiarne zaščite pa evropski zakonodajalec (člen 15 Kvalifikacijske direktive II in za njim implementacijska določba ZMZ) niti ni predpisal, da mora biti kršitev pravice do prepovedi nehumanega ali ponižujočega ravnanja huda. Vendar pa je Sodišče EU (SEU) v sodbi v zadevi Elgafaji zavzelo stališče, da členu 3 EKČP „v bistvu ustreza“ člen 15b Kvalifikacijske direktive I.7 Ker je po sodni praksi ESČP pravica iz 3. člena EKČP v vsakem primeru absolutno zavarovana,8 standarda „hude kršitve“ pravice iz 3. člena EKČP ni dovoljeno uporabiti v primeru presoje subsidiarne zaščite. Vendar tožena stranka standarda „hude kršitve“ v zvezi z subsidiarno zaščito prvo-tožeče stranke niti ni uporabila, saj se na strani 37 v drugem odstavku, kjer naredi končno dokazno oceno, ni oprla na ugotovitev, da ni podana huda kršitev člena 3 EKČP. Drži pa očitek, da tožena stranka ni najprej opredelila, kaj pomeni nehumano ali ponižujoče ravnanje v smislu 3. člena EKČP oziroma 2. alineje 28. člena ZMZ, da bi v naslednjem koraku lahko, kot pravi pooblaščenec, ocenila, ali je diskriminacija v Srbiji tolikšna, da že dosega raven nehumanega ali ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP.

V zvezi s tem vprašanjem o vsebinski opredelitvi nehumanega ravnanja pa sodišče pripominja, da Konvencija proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju (Zakon o ratifikaciji  Konvencije proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju, Uradni List RS, MP, 7/1993, Uradni list št. 24; v nadaljevanju: Konvencija) ne more biti uporabljena kot podlaga za opredelitev nehumanega ali ponižujočega ravnanja v konkretnem primeru, ker je po tej konvenciji predviden kot subjekt izvajanja nehumanega ravnanja zgolj „uradna oseba ali kdo drug, ki nastopa kot oseba z uradnim statusom ali na njeno pobudo ali z njeno izrecno privolitvijo ali privolitvijo molče“ (člen 1(1) in 16(1) Konvencije), kar informacije o stanju v Srbiji, ki jih je uporabila tožena stranka, ne izkazujejo; poleg tega tudi sama Konvencija nima opredelitve nehumanega ali ponižujočega ravnanja. Splošne oziroma vnaprejšnje opredelitve nehumanega ali ponižujočega ravnanja ni razvilo niti ESČP. Od primera do primera se modalitete tega nedoločenega standarda razlikujejo zaradi specifičnih okoliščin, ki so vezane na osebo pritožnika, in na okoliščine, s katerimi bi se pritožnik moral soočiti v primeru vrnitve v izvorno državo. Edina splošna opredelitev, ki jo uporablja ESČP, je ta, da mora biti ugotovljeno, da bi se tožnik v primeru vrnitve v izvorno državo soočil z „minimalno stopnjo resnosti“ nehumanega ravnanja, pri čemer pa je ta ocena „relativna, odvisna od okoliščina vsakega primera“.9 Ker gre za absolutno zavarovano pravico, nevarnost lahko izvira tudi od nedržavnih subjektov, vendar pa je v tem primeru treba izkazati, da državni organi niso zmožni zagotoviti ustrezne zaščite.10 To pomeni, da sodišče lahko odgovori na obravnavani tožbeni ugovor in o zadevi razsodi samo s primerjavo z okoliščinami, za katere je ESČP v sodni praksi že štelo, da (ne) gre za nehumano ali ponižujoče ravnanje v nasprotju s pravico iz 3. člena EKČP.

Na primer v zadevi Soering proti Združenemu kraljestvu je bila nehumanost ravnanja izkazana s tem, da bi moral pritožnik zelo verjetno v zaporni celici dolgo let čakati na izvršitev smrtne kazni („death row phenomenon“), pri čemer je sodišče upoštevalo tudi pritožnikovo starost in mentalno stanje v času storitve kaznivega dejanja.11 Razliko med mučenjem in nehumanim ravnanjem, ko je oseba v policijskem pridržanju in je maltretirana s strani policije zaradi priznanja določenega dejanja, je ESČP opredelilo v zadevi Selmouni v. France.12

Kršitev pravice do prepovedi nehumanega ravnanja bi pomenila tudi odstranitev pritožnika v Belorusijo, kjer obstaja možnost, da bi dobil smrtno kazen in nepošten sodni postopek.13 V zadevi Mubilanzila Mayeka in Kaniki Mitunga proti Belgiji je ESČP ugotovilo pomanjkanje človečnosti v ravnanju belgijskih oblasti do te mere, da je šlo za nehumano ravnanje v smislu 3. člena EKČP. V tem primeru je bila petletna deklica kot nezakonita tujka v tuji državi, brez spremstva matere, 2 meseca zaprta v centru, ki je bil namenjen za odrasle. Kljub temu, da ji je bila nudena pravna pomoč, da je imela dnevni telefonski kontakt z mamo ali stricem in da je osebje centra in tisti, ki so bili tam nastanjeni, naredilo vse, kar je bilo v njihovi moči, je to zaradi skrajno ranljive situacije, v kateri se je znašla deklica, pomenilo kršitev prepovedi nehumanega ravnanja.14 V zadevi M.S.S. proti Belgiji in Grčiji se je ugotovitev o nečloveškem in ponižujočem ravnanju nanašala na življenjske okoliščine, v katerih so se znašli prosilci za azil (kot ranljive osebe) v Grčiji, kjer so bili soočeni z več mesečno ekstremno revščino brez osnovnih življenjskih pogojev glede nastanitve, hrane, minimalnih higienskih standardov, v strahu pred uličnimi napadi in povsem brez upanja za morebitno izboljšanje situacije.15 V zadevi Sufi in Elmi je ESČP ugotovilo, da bi vrnitev pritožnikov v Mogadiš zaradi tako visoke stopnje splošnega nasilja v mestu pomenilo kršitev pravice do prepovedi nehumanega ravnanja in enako bi se zgodilo zaradi bivanjskih (humanitarnih) razmer tudi v primeru notranje razselitve v begunske centre v južni in osrednji Somaliji.16

Ko je šlo za vprašanje vračanja 24 let starega fanta v Afganistan, v razmerah visoke stopnje splošnega nasilja, in je bil pritožnik brez staršev in hendikepiran, ker je imel eno krajšo nogo, resno je bil ranjen v levo nogo in desno roko in imel je amputirano spolovilo, imel pa je v Afganistanu dve sestri, ki bi mu morda lahko pomagali preživeti v okoliščinah splošnega nasilja, ESČP ni ugotovilo, da bi vrnitev pritožnika v teh okoliščinah pomenila kršitev prepovedi nehumanega ravnanja, ker ne bi šlo za zelo izjemne okoliščine.17

V zadevi D. proti Združenemu kraljestvu je ESČP ugotovilo, da bi bila vrnitev pritožnika v izvorno državo v nasprotju s prepovedjo nehumanega ravnanja, ker je v predmetni zadevi šlo za napredovano (kritično) fazo končne in po mnenju ESČP neozdravljive bolezni okuženostjo z virusom HIV; sodišče ni imelo dokazov, da bi katera koli oseba tožniku ob vrnitvi na otok S. Kitts pomagala z najnujnejšo sanitetno, prehrambeno, socialno in moralno pomočjo in ESČP tudi ni imelo dokazov, da bi tožnik dobil možnost ležanja v bolnici; nobenega dvoma ni bilo, da je bil tožnik v psihološkem smislu pripravljen na smrt v družinskem in sočutnem okolju v Veliki Britaniji.18 V zadevi Salkić in ostali proti Švedski (sodba ESČP z dne 29. 6. 2004) je šlo za vprašanje vrnitve muslimanske družine v Republiko Srbsko, pri čemer sta po mnenju psihiatričnega izvedenca 14 letni otrok, deloma pa tudi mlajši 8 letni otrok, ki sta bila potrebna kontinuirane psihiatrične pomoči, trpela za hudimi psihološkimi travmami, tipičnimi za otroke s t.i. Bosanskim sindromom, ki vključujejo samomorilske znake, in bi po mnenju izvedenca vrnitev otrok v izvorno državo pomenila veliko tveganje za trajno psihološko škodo otrokoma, če bi to vrnitev sploh preživela. ESČP je v tej zadevi ugotovilo, da je ranljivo zdravstveno stanje družine posledica nestabilnih življenjskih okoliščin in negotovosti glede prihodnosti in da se zdi, da so težave otrok izvirale iz dejstva, da sta jima bila njuna starša nesposobna zagotoviti varnost, podporo in nego. Ob tem pa je ESČP upoštevalo, da je družina uspela vzpostaviti kontakt s skrbstvenim centrom v BiH. Pomemben standard, ki ga je ESČP postavilo v tej zadevi, je v tem, da je ESČP odločitev, da ne gre za kršitev 3. člena EKČP, sprejelo ob upoštevanju dejstva, da tveganje za kršitev pravice do prepovedi nehumanega ravnanja iz 3. člena EKČP v tem primeru ne izvira neposredno zaradi dejanj javne oblasti države podpisnice EKČP. Enako stališče je zavzelo ESČP tudi v zadevi Hukić proti Švedski (sodba ESČP z dne 27. 9. 2005). Iz te sodbe ESČP sledi, da bi bili lahko standardi presoje potrebne intenzivnosti dejanj tveganja za nehumano ravnanje iz 3. člena EKČP nižji, če bi bilo mogoče odgovornost za ta dejanja pripisati neposredno javnim oblastem države podpisnice EKČP. V zadevi Hukić je šlo za družino z otrokom, ki je imel Downov sindrom in epilepsijo (Landau-Kleffner sindrom) in je bil na Švedskem deležen rednih pregledov in določene medicinske pomoči in je bilo po mnenju zdravnika absolutno nujno, da ostane na Švedskem. Sodišče je po predhodni ugotovitvi, da je določena nega in zdravniška pomoč za predmetno bolezen v BiH dostopna, štelo, da zgolj dejstvo, da taka zdravniška pomoč v BiH ni na enaki ravni kot na Švedskem, ne more biti odločilno za ugotovitev kršitve prepovedi nehumanega ravnanja iz 3. člena EKČP in da Downovega sindroma ni mogoče primerjati s končno fazo neozdravljive, smrtne bolezni v smislu okoliščin iz zadeve D. proti Veliki Britaniji. Enako je ESČP štelo tudi v zadevi Rrustemaj in ostali proti Švedski, ko je odrasla članica družine trpela za zdravniško izkazano post-travmatsko stresno motnjo z elementi nagnjenja k samomoru, njeni trije mladoletni otroci pa so poznali zgolj življenje na Švedskem in so bili vanj integrirani in niso bili prej še nikoli na Kosovu.

Upravno sodišče se je v javno dostopni bazi ESČP HUDOC informiralo tudi o morebitnih zadevah iz sodne prakse ESČP, kjer bi šlo za vprašanje dopustnosti vračanja istospolno usmerjene osebe v izvorno državo, kjer bi pritožnika čakalo maltretiranje ali diskriminacija s strani družine in/ali lokalne skupnosti ali širše in državne oblasti ne bi bile sposobne pritožnika zaščititi. Zadeva D.B.N. proti Združenemu kraljestvu bi bila lahko v omejenem smislu primerljiva, a je bila izbrisana, ker je pritožnica, ki je uveljavljala kršitev 2., 3. in 8. člena EKČP zapustila Veliko Britanijo in je ESČP štelo, da nima več pravnega interesa,19 poleg tega pa sta pravni situaciji v Zimbabveju in Srbiji (glede na poročila v izpodbijani odločbi) bistveno drugačni glede pravno-formalne zaščite istospolno usmerjenih oseb. V zadevi F proti Združenemu kraljestvu je bila odločitev senata ESČP o nesprejemu pritožbe sprejeta, ker se je tožnik sicer bal smrtne kazni, potem ko je policija ugotovila, da je homoseksualec in naj bi bil več kot tri mesece zaprt in nato izpuščen na podlagi plačila podkupnine; ob vrnitvi v Iran pa bi ga po njegovih napovedih policija ponovno identificirala kot homoseksualca, ker je kršil pravila glede vize. Vendar je sedemčlanski senat ESČP štel za odločilno, da materiali, ki jih je predložil pritožnik, niso izkazovali, da bi državne oblasti aktivno preganjale odrasle, ki imajo sporazumne homoseksualne odnose v zasebnih prostorih. ESČP je ugotovilo, da nima nobenih podatkov, ki bi kazali na to, da tečejo sodni postopki v takih zadevah, kar je po mnenju ESČP verjetno posledica težavnosti dokaznih zahtev preko prič, upoštevalo pa je tudi, da javne oblasti v Iranu bolj nadzirajo „javno moralo“, kot pa da bi nadzirale prakse, ki se dogajajo v zasebnih prostorih. ESČP na to nadaljuje: „Čeprav je treba priznati, da splošna situacija v Iranu ne podpira zaščite človekovih pravic in da so lahko homoseksualci ranljivi, podvrženi zlorabi, pritožnik ni izkazal, da so v njegovem primeru podani utemeljeni razlogi za to, da bi bil izpostavljen realnemu tveganju, da bo podvržen ravnanju v nasprotju s 3. členom EKČP.“ ESČP je štelo pritožbo tega pritožnika z vidika 3. člena EKČP celo za „očitno neutemeljeno“.20

Tožnik je v okviru 8. člena EKČP uveljavljal tudi, da je spolna identiteta najbolj intimni del zasebnega življenja in da je kazenski zakonik Irana, ki je kriminaliziral homoseksualna ravnanja, v nasprotju s pravico do zasebnega življenja iz 8. člena EKČP in temeljno človečnostjo. ESČP je na to odgovorilo s stališčem, da je glede fizične in moralne integritete ESČP že odločilo v tej zadevi, da ni podano tveganje za kršitev pravice do prepovedi nehumanega ravnanja s strani državnih oblasti in da v takih primerih zaščita po EKČP velja samo na podlagi 3. člena, ne pa tudi na podlagi 8. člena EKČP.21

Iz teh standardov prakse ESČP izhaja, da prvo-tožeča stranka ni izkazala takšnih objektivnih okoliščin nehumanega ali ponižujočega ravnanja v zvezi s tveganji vrnitve v Srbijo, da bi prišla v poštev zaščita po 3. členu EKČP oziroma po drugi alineji 28. člena ZMZ; samo subjektivni strah prvo-tožeče stranke, na kar se sklicuje tožnik na strani 8 (spodaj) tožbe, pa za podelitev subsidiarne zaščite ni dovolj, kajti strah mora biti tudi objektivno utemeljen. Sodišče je v tej oceni upoštevalo v upravnem spisu izkazana dejstva, da je prvo-tožeča stranka v preteklosti imela t.i. post-travmatsko stresno motnjo v povezavi z odnosom okolice do njegove istospolne usmerjenosti in tudi preganjanja na Kosovu, saj to izkazujejo zdravniška poročila psihiatrične službe (npr. z dne 7. 11. 2008 in 10. 11. 2009), ko sta bila tožnika še na Nizozemskem. Sodišče je upoštevalo tudi novejše mnenje sodnega izvedenca iz leta 2010, da je težave prvo-tožeče stranke "subjektivna stiska, čustvena motenost, nespečnost, občutek preganjanja, moč uvrstiti v okvir prilagoditvene motnje, ki je ne bi bilo, če ne bi bilo stresogene situacije. Opisano motnjo je moč pripisati spletu okoliščin - odklonilnega odnosa v domačem kraju, fizičnim napadom in neprijetnim izkušnjam v obeh državah, kjer je zaprosil za mednarodno zaščito." Vendar je od tega mnenja preteklo približno 4 leta, in z razliko od drugo-tožeče stranke ni navedel, da bi bil v preteklosti žrtev posilstva, ki je eno najhujših oblik spolnega nasilja, ki je izrecno omenjeno kot dejanje preganjanja. Bil je žrtev psihičnega spolnega nasilja, ker je bil prisiljen prisostvovati posilstvu izvenzakonskega partnerja, poleg tega pa je bil ob tej priložnosti deležen tudi fizičnega nasilja. Vendar pa vrnitev tožnika v Srbijo, glede na prehodno prikazano sodno prakso ESČP, ne bi dosegla praga nehumanega ravnanja v smislu 3. člena EKČP. Tožnik je v času od vrnitve iz Nizozemske živel v razmerah v Sloveniji in, kot je sam povedal na zaslišanju na glavni obravnavi v Sloveniji, po vrnitvi iz Nizozemske ni bil šikaniran ali maltretiran s strani državnih subjektov in tudi v drugih okoljih ni bil diskriminiran ali preganjan, tako da bi mu to povečalo post-travmatsko stresno motnjo; za razmere v Sloveniji ni dejal, da so mu stisko, strah pred preganjanjem povečevale, nobenega novega zdravniškega izvida ni predložil, ki bi kazal na to, da bi bila vrnitev v Srbijo zanj zdravstveno nesprejemljiva, poleg tega pa lahko kot življenski partner drugo-tožeče stranke pridobi določene pravice in med njimi tudi dovoljenje za bivanje v Sloveniji kot državljan tretje države na podlagi Direktive Sveta 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine in Kvalifikacijske direktive II (člen 23 in prva alineja člena 2(j)) ter ustreznih implementacijskih določb nacionalnega prava v Sloveniji, ne da bi zaradi tega moral zapustiti Slovenijo in se začasno ločiti od izven zakonskega partnerja (člen 16b(1) in člen 17(5) ZMZ).

Pravno-formalno Upravno sodišče sicer ni dolžno povsem enake standarde, kot jih ima ESČP, v zvezi s sodnim varstvom pred nehumanim ravnanjem po členu 3 EKČP vnesti tudi v domačo sodno prakso ne glede na to, ali gre za azilno zadevo, ali ne; lahko namreč vzpostavi tudi nižji prag za uveljavitev zaščite pred nehumanim ravnanjem od praga, ki ga je vzpostavilo ESČP v zgoraj navedeni sodni praksi.22 Vendar pa mora biti ravno v azilnih zadevah Upravno sodišče v večji meri kot v drugih zadevah pozorno na prag, ki ga je vzpostavilo ESČP. Kajti predmetna zadeva spada v okvir „skupne politike o azilu in subsidiarni zaščiti“, ki je pravno-politični pojem iz člena 78(1) Pogodbe o EU in tožena stranka z odločanjem na podlagi 2. alineje 28. člena ZMZ implementira določbo 15b člena Kvalifikacijske direktive II. Ker SEU konkretnega praga za uveljavitev zaščite do prepovedi nehumanega ravnanja iz člena 15b Kvalifikacijske direktive II ni (še) vzpostavilo, je treba izhajati iz stališča SEU v zadevi Elgafaji (odst. 28), da člen 15b Kvalifikacijske direktive I., ki povsem ustreza členu 15b Kvalifikacijske direktive II., „v bistvu ustreza“ členu 3 EKČP. Na tej podlagi je treba uporabiti določbo člena 52(3) Listine, ki pravi, da kolikor listina vsebuje pravice, ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim z EKČP, sta vsebina in obseg teh pravic enaka kot vsebina in obseg pravic, ki ju določa EKČP. Drugi stavek tega istega določila pa pravi: „Ta določba ne preprečuje širšega varstva po pravu Unije.“ Tudi sama Kvalifikacijska direktiva II. v členu 3 pravi, da države članice lahko uvedejo ugodnejše standarde za opredelitev osebe, upravičene do subsidiarne zaščite, „kolikor so ti standardi združljivi s to direktivo.“23 Po presoji Upravnega sodišča bi priznanje subsidiarne zaščite drugo-tožeči stranki glede na zgoraj navedene nosilne primere iz sodne prakse ESČP pomenilo preveliko odstopanje od standardov iz 3. člena EKČP, kar pa ne bi bilo združljivo s temeljnim ciljem Kvalifikacijske direktive II, ki pa ni več v vzpostavitvi samo „minimalnih“ standardov, kot je to veljalo po Kvalifikacijski direktivi I.,24

ampak je njen cilj „določitev standardov“, ki jih morajo izpolnjevati osebe, upravičene do subsidiarne zaščite (člen 1 Kvalifikacijske direktive II) – v smislu višje ravni približevanja pravil (recital 10 Preambule h Kvalifikacijski direktivi II.) in skupnih meril za ugotavljanje, katere osebe resnično potrebujejo mednarodno zaščito (recitali 12., 33. in 34 Preambule h Kvalifikacijski direktivi II); recital 34 pravi: „Ta merila bi morala izhajati iz mednarodnih obveznosti v okviru instrumentov o človekovih pravicah in praks na tem področju, ki obstajajo v državah članicah.“ Ta recital potrjuje potrebnost (po)vezanosti domače sodne prakse glede varstva pred nehumanim ravnanjem s sodno prakso ESČP in drugih držav članic Evropske unije. Pooblaščenec ni predložil sodišču sodbe ESČP, ki bi glede standarda oziroma stopnje nehumanega ravnanja iz 3. člena EKČP govorila prvo-tožeči stranki v prid glede priznanja subsidiarne zaščite zaradi nevarnosti kršitve njegove pravice do prepovedi nehumanega ali ponižujočega ravnanja niti ni predložil kakšne takšne sodbe, izdane s strani najvišjih sodišč držav članic EU, ki bi postavile pod dvom odločitev tožene stranke o zavrnitvi subsidiarne zaščite za prvo-tožečo stranko.

V preostalem delu, ki se nanaša na analizo in uporabo informacij o stanju v Srbiji na straneh 29-30, 33-35 izpodbijane odločbe, ki jo sicer tožena stranka obravnava v zvezi z statusom begunca prvo-tožeče stranke, vendar so te informacije relevantne tudi z vidika subsidiarne zaščite, in v delu, kjer gre za analizo in uporabo informacij na straneh 35-37 izpodbijane odločbe v zvezi z zavrnitvijo prošnje za subsidiarno zaščito, se sodišče pridružuje utemeljitvi tožene stranke in ne bo ponavljalo razlogov za odločitev (2. odstavek 71. člena ZUS-1). Zato je tožba, ki se nanaša na del izpodbijanega akta, ki zadeva zavrnitev prošnje za subsidiarno zaščito prvo-tožeče stranke, neutemeljena.

Zavrnitev prošnje za mednarodno zaščito oziroma tožbe prvo-tožeči stranki po slovenskem pravu ne vodi do tega, da bi morala prvo-tožeča stranka začasno zapustiti ozemlje Slovenije in se začasno ločiti od skupnega življenja z drugo-tožečo stranko (določila členov 16b(1) in 17(5) ZMZ ter 47a(8) ZTuj-2), in sicer za čas kolikor traja postopek odločanja o prošnji drugo-tožeče stranke za združitev družine. Zato sodišče meni, da predmetna odločitev ne posega nesorazmerno v pravico tožnikov do družinskega življenja iz 7. člena Listine in 35. člena Ustave glede na že citirano sodbo ESČP v zadevi M.E. proti Švedski v opombi št. 1 te sodbe, v kateri je ESČP štelo, da začasna ločitev istospolnih partnerjev na Nizozemskem in začasna vrnitev enega od partnerjev v Libijo zaradi vodenja postopka združitve družine, ne bi nesorazmerno posegla v njuni pravici.

Poseg je sicer v obravnavani zadevi z zavrnitvijo tožbe prvo-tožeče stranke storjen, ker je prvo-tožeča stranka ostala brez pravne zaščite in zakonitega statusa bivanja v Sloveniji v trenutku učinkovanja te sodbe, med tem ko drugo-tožeča stranka dobiva zaščito in status; a je ta poseg po oceni sodišča minimalen in je nujen ter spoštuje bistveno vsebino te pravice, saj tožnikoma ni potrebno prekiniti dejanskega skupnega življenja v Sloveniji. Zato ta odločitev ustreza ciljem splošnega interesa Unije po pravilni uporabi določb o združevanju družine in kontroli vstopa in izstopa nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav na ozemlje EU (člen 52(1) Listine). Ker ne gre za kršitev pravice do družinskega življenja, tudi ne more iti za odločitev, ki bi kršila prepoved nehumanega ravnanja iz 3. člena EKČP.

Kar zadeva vprašanje (ne)utemeljenosti tožbe glede izpodbijanja odločbe v delu, ki se nanaša na drugo-tožečo stranko, pa sodišče v izhodišču ugotavlja, da se je tožena stranka v izpodbijanem aktu v (po obsegu) bistvenem delu odločbe ukvarjala z oceno (ne)verodostojnosti tožnikov. S tega vidika pa Upravno sodišče ne more iti mimo stališč, ki jih je glede verodostojnosti tožnikov že zavzelo Vrhovno sodišče v predhodnem sporu.

Vrhovno sodišče je namreč v predmetni zadevi že v sodbi v zadevi I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008 zavzelo stališče, ki je še vedno relevantno. Ko je v omenjeni zadevi tožena stranka prošnjo zavrnila na podlagi 2. alineje 1. odstavka 34. člena Zakona o azilu (ZAzil, Uradni list RS, št.  51/06) zaradi neverodostojnosti izjav tožnikov, je Vrhovno sodišče v obrazložitvi sodbe najprej povzelo nekatere trditve tožnikov iz zaslišanj, ki so potekala od julija do novembra 2006, in nato v tretjem odstavku obrazložitve odločilo naslednje:

"Ob upoštevanju oddaljenosti posameznih dogodkov in njihovega subjektivnega dojemanja le-teh ne gre za takšne neskladnosti v izjavah tožnikov (glede posilstva, vremenskih razmer in trajanja vojne v matični državi), ki bi lahko bile podlaga za ugotovitev splošne neverodostojnosti tožnikov kot prosilcev za azil, kar je bil v tej zadevi edini razlog za zavrnitev njunih prošnej za azil. S tem tožena stranka po presoji pritožbenega sodišča ni pravilno uporabila določb ZAzil, kar je vplivalo na odločitev v zadevi. V ponovnem postopku bo morala tožena stranka glede na ugotovljeno dejansko stanje presojati okoliščine, ki so pravno pomembne za odločitev o mednarodni zaščiti tožnikov oziroma izpolnitev pogojev za priznanje mednarodne zaščite po veljavni zakonodaji ter o prošnji tožnikov za priznanje mednarodne zaščite, ki temeljita na njuni trditvi, da pripadata določeni družbeni skupini, meritorno odločiti."

V kasnejšem sklepu I Up 412/2012 z dne 4. 10. 2012 pa je Vrhovno sodišče glede drugo-tožeče stranke zavzelo stališče, da bi morala tožena stranka status begunca drugo-tožeče stranke preverjati preko splošnih in posebnih informacij o stanju v izvorni državi (ibid. odst. 12).

Ta stališča pomenijo, da je že pred 6 leti Vrhovno sodišče odločilo, da tožena stranka v tej zadevi ne more odločiti zgolj na podlagi ocene o neverodostojnosti tožnikov, ampak da mora po vsebini odločiti, ali so izpolnjeni pogoji za mednarodno zaščito, ali ne, pri čemer mora tožena stranka izhajati iz tega, da sta tožnika (kot istospolna partnerja) pripadnika določene družbene skupine. Tožena stranka je v odločbi z dne 29. 1. 2007, na katero se nanaša že opravljena sodna presoja Vrhovnega sodišča I Up 165/2008 z dne 14. 5. 2008, nekonsistentost v izjavah A.A. glede vremenskih karakteristik Kosova utemeljila na strani 12 (zadnji odstavek in v prvih dveh odstavkih na strani 13), glede trajanja vojne pa v tretjem odstavku na strani 13. Na strani 14 odločbe z dne 29. 1. 2007 pa je tožena stranka opisala nekonsistentost v izjavah B.B. glede prijave posilstva policiji in nato v nadaljevanju na straneh 14-15 tudi nekonsistentosti v izjavah obeh glede zatrjevanega posilstva in dogajanj neposredno po posilstvu. To so bili torej trije elementi nekonsistentosti, na katere je tožena stranka v odločbi z dne 29. 1. 2007 oprla negativno odločbo, Vrhovno sodišče pa je dokazno oceno za vse te tri elemente nekonsistentosti zavrnilo z utremeljitvijo, da zaradi časovne oddaljenosti in subjektivnega dojemanja ne gre za takšne neskladnosti, da bi lahko bile podlaga za ugotovitev splošne neverodostojnosti.

Tožnika sta sicer po vrnitvi iz Nizozemske na podlagi Dublinske uredbe drugič vložila prošnji za mednarodno zaščito in sta bila ponovno zaslišana v mesecu marcu, aprilu in septembru leta 2011. To pomeni, da je bila časovna oddaljenost od dogodkov na Kosovu še daljša za 3 leta, kot je bila v času odločanja Vrhovnega sodišča, in še vedno je bila podana okoliščina subjektivnega dojemanja dogodkov, kot se je do tega vprašanja že opredelilo Vrhovno sodišče. Zato sodišče v tem upravnem sporu ne more upoštevati omenjenih treh elementov nekonsistentosti, za katere je Vrhovno sodišče že ocenilo, da ne morejo biti podlaga za negativno odločitev. Na podlagi omenjenih novih zaslišanj v letu 2011 bi sicer tožena stranka lahko našla kakšne nekonsistentosti, ki bi bile relevantne, če bi bilo za njih mogoče oceniti, da časovna oddaljenost na njihovo oceno ne more vplivati, in da ne gre za subjektivno dojemanje dogodkov – na primer, če bi kakšna informacija o stanju na Kosovu izkazovala drugačen potek dogodkov glede zatrjevanega preganjanja, kot sta ga opisala tožnika. Vendar na tak način – s specifično informacijo o stanju v izvorni državi - tožena stranka ni ugotovila nekonsistentosti tožnikov.

V ponovljenem postopku je po izdaji nove upravne odločbe Vrhovno sodišče v pritožbenem sodnemu postopku zavzelo tudi naslednja stališča, ki so ravno tako relevantna tudi za obravnavani upravni spor:

V sodbi v zadevi I Up 412/2012 z dne 4. 10. 2012 je namreč Vrhovno sodišče ugotovilo, da sta tako tožena stranka kot tudi Upravno sodišče ugotovila, da tožnika nista "splošno neverodostojna /.../ za nesporno pa sta štela tudi njuno identiteto ter da sta homoseksualca in kot taka pripadnika določne družbene skupine" (ibid. odst. 9). Ker tožena stranka v ponovnem postopku ni našla kakšne takšne nekonsistentosti, za katero bi tožena stranka menila in navedla, da časovna oddaljenost na njeno relevantnost ne more vplivati, in da ne gre za subjektivno dojemanje dogodkov v smislu že izraženega stališča Vrhovnega sodišča, tudi v tem upravnem sporu ni mogoče tožnikoma pripisati splošne neverodostojnosti v smislu zadnje alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ. Sodišče na podlagi podatkov v spisu in zaslišanj tožnikov tudi ne dvomi o istospolni usmerjenosti tožnikov; na glavni obravnavi je preverilo tudi stabilnost njunega partnerskega razmerja, ki je nesporna, kar pomeni, da prošnjo tožnik prepričljivo utemeljuje na podlagi pripadnosti določeni družbeni skupini (4. alineja 1. odstavka 27. člena ZMZ v zvezi z 6. odstavkom 27. člena ZMZ).

Posledično to pomeni, da so nepomembne nekonsistentnosti v izjavah tožnika, na katere se je oprla tožena stranka, in sicer glede naslednjih elementov: okoliščin in časa, ko sta se prosilca spoznala na Kosovu (str. 38 izpodbijane odločbe), umetniškega imena drugo-tožeče stranke in njegove uporabe (str. 39-40 odločbe), vprašanja, ali sta kdaj spoznala družino partnerja (str. 40-41 odločbe), ali sta v času partnerstva na Kosovu odhajala iz države (str. 41-42 odločbe), kdaj sta za njuno istospolno usmerjenost prvič izvedeli njuni družini (str. 42-43 odločbe), poznanstva z D.D. in aktivizma v gejevskih organizacijah (str. 44-46 odločbe). To so glede na že izražena stališča Vrhovnega sodišča nepomembni elementi nekonsistentnosti, kajti Vrhovno sodišče je že v omenjenih dveh sodbah v letu 2008 in 2012 ugotovilo, da sta tožnika kot homoseksualca pripadnika posebne družbene skupine, Upravno sodišče pa je na glavni obravnavi s konkretnimi vprašanji samo preverilo in ugotovilo, da še imata (stabilno) partnersko razmerje; zato so ugotovljene nekonsistentosti o tem, v kolikšni meri sta bila aktivna v gejevskih organizacijah, kdaj in kako sta spoznala D., glede uporabe umetniškega imena, kdaj sta se spoznala, ali so starši vedeli za njuno zvezo, ali sta kdaj potovala iz Kosova, nepomembne za odločitev.

Znotraj tega dela izpodbijane odločbe tožena stranka omenja tudi nekonsistentost glede zatrjevanega napada ob praznovanju novega leta 2004/2005 (str. 45 odločbe). Ta element je do neke mere relevanten z vidika ugotavljanja pogojev za status begunca in subsidiarne zaščite drugo-tožeče stranke, četudi ni bistven. Gre namreč za eno izmed diskriminatornih dejanj zatrjevanega preganjanja, ki naj bi se konkretno zgodilo drugo-tožeči stranki skupaj s prvo-tožečo stranko in nekaterimi znanci oziroma prijatelji. Vrhovno sodišče namreč v omenjenih sodbah tega konkretnega elementa v oceni (ne)verodostojnosti ne omenja, razen da ga je treba upoštevati v luči poteka časa in subjektivnega dojemanja tožnika. Tožena stranka vidi v obravnavanem elementu nekonsistentost v tem, da tožnika tega dogodka nista omenila že v prvem postopku, čeprav sta dejala, da se je napad zgodil v javnosti, v krogu homoseksualno usmerjenih prijateljev; tožnika naj bi dogodek tudi prijavila policiji, številne druge dogodke pa sta zelo obširno in natančno navedla. Prvo-tožeča stranka je na soočenju v upravnem postopku odgovorila, da ga "o tem morda niso vprašali", drugo-tožeča stranka pa, kot povzema tožena stranka, da se mu "je zdelo pomembno navesti samo tisto, kar je bilo zanj pomembneje, in to je posilstvo januarja 2006 – napad za novo leto pa je bil manj pomemben."

To ni nerazumno pojasnilo, kajti splošno znano dejstvo v azilnih postopkih je, da je pretežno koncept spraševanja tak, da uradna oseba postavi vprašanja, prosilec pa nanje odgovarja. Celo v zapisniku z dne 15. 9. 2011 o zaslišanju drugo-tožeče stranke je uradna oseba na začetku pojasnila: „Koncept razgovora je tak, kot že v prejšnjih razgovorih, jaz bom postavljala vprašanja, vi boste nanje odgovorili. Na koncu boste imeli možnost podati pripombe in dodatne navedbe.“ Na tak način je potekal tudi sprejem izjave dne 9. 6. 2006 ob prvi prošnji; tožnik je izpoved očitno osredotočil na dogodek v zvezi s posilstvom, na koncu, ko je dobil možnost, da kaj doda, pa je povedal, da ima težave z Albanci tudi v Azilnem domu. Tudi izjava ob prvi prošnji prvo-tožeče stranke je bila sprejeta na tak način. Prvo-tožeča stranka je najprej na splošno govorila o dogodkih verbalnega in fizičnega obračunavanja zaradi istospolne usmerjenosti. Nato se je osredotočila na prebivalce Orehovca in je samo kot primer navedla dogodek, ko je bil za praznik bajram tepen zaradi spolne usmerjenosti, oče je hotel umiriti situacijo, a ga je policija zaprla za dvanajst dni. Ko pa je dobil vprašanje, zakaj sta se odločila v določenem trenutku, da zapustita Kosovo, pa je povedal za dogodek, ko sta bila odpeljana v stanovanje in so partnerju naredili „marsikaj“. Tožena stranka ga niti glede tega dogodka (posilstva) ni pozvala, naj pove, kaj več o tem. Na zaslišanju dne 18. 7. 2006 pa je dobil vprašanje: „Kaj konkretnega se je dogajalo z vami, partnerjem na Kosovu – kakšne so bile grožnje, natančno opišite!“ Na to vprašanje je sprva odgovarjal na splošno, potem pa je vzel za primer posilstvo. Potem je dobil vprašanje. „Kakšne težave sta še imela?“ Na to vprašanje je odgovarjal z opisom napada ob priložnosti bajrama, ko je policija nato zaprla njegovega očeta. Prvo-tožeča stranka bi sicer lahko omenila dogodek ob praznovanju novega leta 2004/2005, potem ko je bila vprašana glede števila prijav na policiji, tako da je možno pritrditi oceni tožene stranke, da je nekoliko čudno, da prvo tožeča stranka ni omenila prijave na policiji ob praznovanju novega leta, saj naj bi bila takrat tožnika zavrnjena s strani policista, če ne vesta, da je homoseksualnost ilegalna in naj izgineta iz postaje. Vendar je po drugi strani povsem razumen opis dogodkov preganjanja s strani obeh tožnikov, ki sta dala ključen pomen za pobeg iz Kosova posilstvu, ki sta ga podrobno opisala. Prvo-tožeča stranka je sicer res dejala v prvem postopku (zapisnik z dne 18. 7. 2006), da z oblastjo na Kosovu ni imela problemov, ampak je imela probleme s prebivalci, a to ne pomeni, da je s tem povedala tudi, da jo je oblast zaščitila. Tudi drugo-tožeča stranka je imela možnost, da bi omenila dogodek ob praznovanju novega leta, še posebej, ker naj bi s prvo-tožečo stranko takrat odšla na policijo in so ju tam zmerjali. Vendar je za drugo-tožečo stranko še bolj razumljivo kot za prvo-tožečo stranko, da je dogodek na policiji zanemarljivega pomena glede na posilstvo, v zvezi s katerim glavna žrtev je bila drugo-tožeča stranka. Za obravnavani spor pa je predmetni dogodek pomemben v tolikšni meri, da ni sporno, da se je napad na istospolno usmerjene zgodil, ker je bil članek o tem objavljen v Metro Weekly 17. 5. 2007, kar kaže na takraten odnos dela javnosti na Kosovem do istospolno usmerjenih. Da so se tovrstni dogodki takrat na Kosovu dogajali, torej ni sporno.

Na podlagi stališča Vrhovnega sodišča iz leta 2008, da glede zatrjevanega posilstva ne gre za takšne neskladnosti – zaradi časovne oddaljenosti in subjektivnega dojemanja – ki bi lahko bile podlaga za ugotovitev splošne neverodostojnosti, Upravno sodišče izhaja iz ocene, da je potrebno tožnikoma verjeti, da se jima je zgodilo preganjanje zlasti prek izkazanega in opisanega posilstva. Tej oceni, ki jo je Vrhovno sodišče podalo že leta 2008, Upravno sodišče dodaja, da je treba pri oceni verodostojnosti upoštevati, ali je bila oseba že žrtev preganjanja v izvorni državi. Sodišče namreč dvomi, da je zdravniška diagnoza, ki sta jo tožnika dobila pri strokovni psihiatrični instituciji na Nizozemskem, da imata post-travmatsko stresno motnjo in da sta eno leto in pol prejemala terapijo, kar med strankama niti ni sporno, posledica zgolj travmatičnega dogodka, ki sta ga doživela v Azilnem domu, ko sta bila napadena s strani varnostnika in ko sta bila predmet žaljivk in udarcev s strani policistov.25 Zdravniška dokumentacija iz Nizozemske namreč izkazuje, da je bil tožnik sprva (v letu 2008) zaznan, kot da nima samomorilskih nagnjenj, kasneje so se ta nagnjenja začela kazati, tako da je bilo zabeleženo, da je potreben večji nadzor zaradi zmanjševanja nevarnosti samomora.26 V letu 2008 je drugo-tožeča stranka imela diagnozo: sindrom stresa z znaki post-travmatičnih stresnih motenj (PTSS) z občutki paranoje, anksioznosti in depresije, hiperventilacijski sindrom (panične reakcije), vazovegetativna distonija z nagnjenjem k onesveščanju.27 Dne 1. 10. 2009 je tožnik prvič poskusil s samomorom in čez tri dni še enkrat, tako da je bil v drugem primeru na intenzivnem oddelku bolnišnice Scheper.28 Proces zdravljenja na Nizozemskem in omenjena zdravstvena dokumentacija, ki je v spisu, vključno z izvedenskim mnenjem z dne 21. 9. 2010, ki je bilo narejeno v Sloveniji v letu 2010, izkazujejo, da je še leta 2010 drugo-tožeča stranka imela „depresivno razpoloženje, izjemno čustveno motenost in da je to posledica neugodnih zunanjih okoliščin v domačem okolju, kakor tudi v okolju, kamor je prišel.“ Po mnenju izvedenca intenzivnost težav sčasoma pojenja in je kronična, potrebuje občasno psihiatrično kontrolo. Ti zdravniški podatki, ki jih tožena stranka ni upoštevala v dokazni oceni glede obstoja posilstva kot dejanja preganjanja, govorijo močno v prid tožnikovi izpovedbi o omenjenem preganjanju.

Po praksi ESČP je treba „pogosto spričo posebne situacije, v kateri se znajdejo prosilci za azil, glede vprašanja verodostojnosti izjav in predloženih dokumentov v primeru dvoma odločiti v korist prosilca«.29 Pri oceni utemeljenosti razlogov, zakaj prosilec ni mogel predložiti dokazov, je treba po mnenju UNHCR upoštevati, da „so primeri, ko prosilec vse svoje navedbe potrdi z dokazi, prej izjeme kot pa pravilo. V večini primerov bo oseba, ki beži pred preganjanjem, prišla zgolj z nujnimi stvarmi in zelo pogosto celo brez osebnih dokumentov.30 V konkretnem primeru pa zdravniška dokumentacija tožnikov potrjuje verjetnost dogodka v zvezi z posilstvom, kot sta ga opisala tožnika. Ob tem je pomembno tudi, da kadar je oseba že bila žrtev hudega nasilja ali mučenja po praksi Odbora ZN proti mučenju (Committee against Torture) velja, da je konsistentnost izjav žrtve mučenja redko oziroma težko pričakovati.31

Ker je bila torej drugo-tožeča stranka že žrtev preganjanja v izvorni državi, pride v poštev določilo zadnje lineje 23. člena ZMZ, po kateri je "dejstvo, da je bil prosilec že izpostavljen preganjanju, resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo." Resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem je torej podan. Ker je tožena stranka to okoliščino zmotno ugotovila, tudi ni presojala, ali obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ne bo ponovilo. Na tej točki pride v konkretnem primeru v poštev shema, ki jo v tovrstnih zadevah uporabljajo nekatera druga sodišča in upravni organi v Evropi, ko gre za zatrjevano preganjanje homoseksualcev.

Tako se je na primer Evropskemu sodišču za človekove pravice (ESČP) v sodbi v zadevi M.E. proti Švedski (št. 71398/12) z dne 26. 6. 2014, kjer je šlo za ugotavljanje prihodnjega tveganja za kršitev 3. člena EKČP v primeru morebiti začasne vrnitve homoseksualca v Libijo, zdelo pravno relevantno navesti shemo, ki jo v takih primerih ugotavljanja prihodnjega tveganja uporablja upravni organ na Švedskem, ki je prevzel shemo, ki jo je za tovrstne primere razvilo Vrhovno sodišče Združenega kraljestva v zadevi HJ in HT iz leta 2010.32 Vrhovno sodišče združenega kraljestva je razvilo shemo odločanja, sestavljeno iz petih korakov, ki jo zaradi pomena, ki jo je tej shemi dalo ESČP v nedavni zadevi M.E proti Švedski, in ob upoštevanju sodbe Sodišča EU v zadevi X., Y in Z (C-199/12 do C-201/12 z dne 7. 11. 2013), v upravno-sodno prakso vnaša tudi Upravno sodišče RS.33 Teh 5 pomembnih vprašanj v procesu odločanja oziroma razsojanja je naslednjih:

Prvi korak: ali je sodišče v zadostni meri prepričano, da je prosilec istospolno usmerjen oziroma da bi bil v izvorni državi s strani zatrjevanih akterjev preganjanja percipiran kot istospolno usmerjena oseba? Drugi korak: če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, mora sodišče odgovoriti na vprašanje, da bi bili moški, ki so istospolno usmerjeni, in ne skrivajo, prikrivajo oziroma tajijo svoje spolne usmerjnosti v javnosti, lahko žrtve preganjanja v primeru vrnitve?34 Tretji korak: če je odgovor pritrdilen, mora sodišče ugotoviti, kaj bi storil tožnik v primeru vrnitve: ali bi živel odprto, ali bi skrival svojo spolno usmerjenost? Četrti korak: če bi tožnik dejansko živel "odprto" v javnosti in bi bil podvržen realnemu tveganju preganjanja, potem ima utemeljen strah pred preganjanjem – tudi če bi se lahko izognil temu tveganju pod pogojem, da bi skrival in prikrival svojo spolno usmerjenost na javnih mestih. Peti korak: Če pa bi sodišče ugotovilo, da tožnik dejansko ne bi razkrival svoje spolne usmerjenosti v javnosti, potem mora sodišče ugotoviti, zakaj bi se tožnik odločil za takšno obnašanje v javnosti glede spolne usmerjenosti. Ta peti korak pomeni, da v primeru, ko se tožnik za omenjeno diskretnost odloči preprosto iz razloga, ker tako sam želi živeti ali zaradi določenih družbenih pritiskov, na primer, ker ne bi želel obremenjevati staršev ali postavljati v neprijeten položaj prijateljev, potem je treba prošnjo zavrniti kot neutemeljeno, kajti družbeni pritiski omenjenega značaja ne dosegajo potrebne stopnje intezivnosti preganjanja in Ženevska konvencija o statusu beguncev v takem primeru ne daje zaščite. Če pa sodišče ugotovi, da bi tožnik izbral skrivanje in prikrivanje spolne usmerjenosti v primeru vrnitve v izvorno državo zaradi strahu pred preganjanjem, ki bi bil vezan na odprt način življenja v javnosti glede spolne usmerjenosti, potem bi moralo biti njegovi prošnji ugodeno, kajti zavrnitev prošnje z razlago, da bi se tožnik lahko izognil preganjanju z diskretnim načinom življenja, bi pomenila negacijo ravno tiste pravice, ki jo mora Ženevska konvencija o statusu beguncev zaščititi, to je pravice, da oseba živi svobodno in odprto kot istospolno usmerjena brez strahu pred preganjanjem.35

Slednje stališče je tudi eno od bistvenih elementov sodbe SEU v zadevi X., Y. in Z, v kateri SEU pravi, da "pri obravnavi prošnje za priznanje statusa begunca pristojni organi ne smejo razumno pričakovati, da prosilec za azil v svoji izvorni državi prikriva svojo homoseksualnost ali zadržano izraža svojo spolno usmerjenost, da bi se izognil tveganju preganjanja".36 Trije argumenti SEU tvorijo podlago za takšno stališče, ki ju podpira tudi Upravno sodišče RS. Prvi se nanaša na zvezo med spolno usmerjenostjo in človekovo identiteto in je v tem, da bi bila zahteva, da člani družbene skupine, ki jim je skupna ista spolna usmerjenost, to usmerjenost prikrivajo, v nasprotju s samim priznanjem lastnosti, ki je lahko temeljnega pomena za identiteto, zato od teh oseb ni mogoče zahtevati, da se tem lastnostim odrečejo.37

Drugi argument se nanaša ne nedopustno razlikovanje med istospolnimi in heterospolnimi osebami, kajti ne sme se upoštevati, "da bi se lahko tveganju izognil z večjo zadržanostjo pri izražanju svoje spolne usmeritve od zadržanosti heteroseksualne osebe".38 Tretji argument, ki je posedica prvih dveh, pa je pravno-tehnične narave in sicer SEU pravi, "zgolj na podlagi tega, da člen 10(1) direktive izrecno določa, da koncept veroizpovedi zajema tudi sodelovanje pri zasebnih in javnih formalnih verskih obredih, ni mogoče sklepati, da mora pojem spolne usmerjenosti, na katerega se nanaša člen 10(1)(d) te direktive, zajemati samo dejanja, ki spadajo na področje zasebnega življenja zadevne osebe, ne pa tudi dejanj iz njenega življenja v javnosti."39

V obravnavanem primeru je sodišče že ugotovilo, da je tožnik istospolno usmerjena oseba in bi bil v primeru vrnitve na Kosovo tako tudi percipiran. Na glavni obravnavi je tožnik povedal, da v primeru vrnitve na Kosovo ne bi skrival svoje spolne identitete, za kar ima, kot rečeno, vso pravico, in zato obstaja realna nevarnost, da bi ga kot znanega nekdanjega pripadnika gejevske skupnosti na Kosovu, ponovno preganjali, pri čemer informacije o stanju v izvorni državi v teh okoliščinah ne dajejo zadostne podlage za oceno, da bi ga država lahko učinkovito zaščitila. Temu je treba še dodati, da je zaradi tožnikove pretekle izpostavljenosti na Kosovu, ko je še imel svoj butik in je odkrito živel v izvenzakonski skupnosti s partnerjem, in zaradi načina, kako je prišlo do poslistva s strani treh napadalcev, zelo verjetno pravilna ocena tožnikov, izražena na glavni obravnavi, da je bilo posilstvo vnaprej načrtovano in organizirano. To pomeni, da je bila drugo-tožeča stranka že enkrat konkretno izbrana in izločena kot žrtev napada in da do napada ni prilo samo iz osebnih motivov, ampak tudi zaradi družbeno-političnih ciljev, kar zmanjšuje verjetnost, da bi ga država lahko zaščitila pred vnovičnim napadom. Poročila, ki jih je pridobila in uporabila tožena stranka, sicer kažejo po eni strani na velik napredek glede toleriranja drugačnosti na Kosovu, kar zadeva sprejem nove zakonodaje, vendar pa ni zadostnih poročil za prepričanje, da bi se zaščita osebam v okoliščinah, kot jih ima drugo-tožeča stranka, prek pravosodnih organov tudi dejansko izvajala zaradi obstoječih družbenih pritiskov in tradicionalnih stališč. Tako je na primer tožena stranka selektivno uporabila "Poročilo o državi glede prakse na področju človekovih praivc 2012 – Kosovo" Ameriškega zunanjega ministrstva, ko je navedla, da v tem najnovejšem poročilu iz aprila 2013 izhaja, "da na Kosovu za LGBT populacijo ni bilo uradne diskriminacije pri zaposlovanju, nastanitvi, državljanstvu, dostopu do šolanja ali do zdravstvenih uslug"; a v istem stavku poročilo nadaljuje, česar pa tožena stranka ne povzema, da je "zaradi družbenih pritiskov večina vseh LGBT skrivala svoje spolno nagnenje ali identiteto. Nevladne organizacije so kljub temu poročale, da je diskriminacija zoper posamezne člane LGBT obstajala in o tem se pogosto ni poročalo. Nevladne organizacije so tudi ugotovile, da je vladna literatura za promocijo človekovih pravic in proti diskriminaciji pogosto spregledala pravice LGBT, čeprav ta material izrecno navaja vse druge zaščitene skupine /.../ LGBT se na splošno počutijo negotove in mnogi trdijo, da je bila ogrožena njihova osebna varnost. Ogroženi so se poredkoma pritožili oblastem zaradi stigme homoseksualnosti."

Tožnikovo izpoved bi namreč tožena stranka morala ocenjevati tudi prek tovrstnih informacij o stanju v izvorni državi, vendar ker je tožena stranka zmotno štela, da sta tožnika neverodostojna glede posilstva iz leta 2006 kot dejanja preganjanja in na sploh zaradi zatrjevane diskriminacije, tožena stranka tudi ni okoliščin nevarnosti za ponovitev preganjanja ocenjevala z vidika informacij o stanju v izvorni državi v zvezi z zadnjo alinejo 1. odstavka 23. člena ZMZ.40

Ravno na ta vidik dejanske zaščite je Upravno sodišče opozorilo toženo stranko v prvotnem postopku, ob ponovnem odločanju Upravnega sodišča na podlagi sodbe Vrhovnega sodišča z dne 4. 10. 2012, ko je Upravno sodišče upravno odločbo tožene stranke odpravilo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje. Upravno sodišče je navedlo, da bo morala tožena stranka upoštevati tudi informacije o stanju v izvornih državah tožnikov, "ki bi vključevale tudi način izvajanja sprejetih zakonov in ustave ter drugih predpisov izvorne države drugega tožnika  iz 9. alineje 1. odstavka 23. člena ZMZ" /.../."41

Ker tožena stranka ni izkazala, da obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se preganjanje drugo-tožeče stranke ne bo ponovilo (zadnja alineja 1. odstavka 23. člena ZMZ), ob tem, da ni upoštevala stališč Vrhovnega sodišča in je kršila določbo 4. odstavka 64. člena ZUS-1 v zvezi z 3. alinejo 3. odstavka 21. člena ZMZ, je nepravilno uporabila materialno pravo (2. odtavek 2. člena ZMZ). Sodišče je zato tožbo v delu, ki se nanaša na odločitev tožene stranke za drugo-tožečo odpravilo, prošnji drugo-tožeče stranke ugodilo in ji priznalo status begunca (1. odstavek 65. člena ZUS-1).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.