sodba III U 116/2011
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-05-23

Nevenka Zajc (preds.), Andrej Orel (poroč.), Igor Lučovnik

sofinanciranje iz javnih sredstev - javni razpis - javno-zasebno partnerstvo - razlaga določb javnega razpisa - pogoji za kandidiranje na javnem razpisu - sklenitev pogodbe pred pravnomočnostjo sklepa o izbiri na razpisu

Med pogoji za kandidiranje na javnem razpisu je v točki 6. med drugim določeno, da mora prijavitelj prijavi predložiti kopijo sklepa o izbiri soinvestitorja ter kopijo sklenjenih pogodb z izbranim soinvestitorjem za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalni skupnosti. V primeru, da sklep o izbiri še ni pravnomočen ter ti pogodbi nista sklenjeni do datuma odpiranja vlog, ima prijavitelj možnost kopijo pogodb dostaviti ministrstvu naknadno, na podlagi poziva strokovne komisije za dopolnitev vlog v skladu z 224. členom Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna RS. Iz navedenega izhaja, da je pogoj za sodelovanje v javnem razpisu, do izteka roka za dopolnitev vlog vlagatelja, pravno veljavno sklenjena pogodba o soinvestiranju.

Glede na to, da v zadevi ni sporno, da predlogu podanem po 11.a členu ZRJPN ni bilo ugodeno in da ob izdaji izpodbijanega sklepa ni bilo odločeno o reviziji, tožnice niso imele pravne podlage za sklenitev pogodbe o javno zasebnem partnerstvu (člen 11/2 ZRPJN).

Pojem pravnomočnost sklepa o izbiri soinvestitorja iz javnega razpisa, ker ne gre za upravni akt, ampak akt poslovanja, izdan v skladu z določbami ZRPJN, je treba razlagati tako, kot da zoper sklep o izbiri soinvestitorja ni bila zahtevana revizija, oziroma da je bila zahteva za revizijo zavrnjena oziroma zavržena in so nastopili pogoji za sklenitev pogodbe.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila vlogo prijavitelja Občine A. na 2. Javni razpis za pridobitev sredstev evropskega sklada za regionalni razvoj-ESRR; 2. razvojna prioriteta: gospodarsko-razvojna infrastruktura, prednostna usmeritev: 2.2 informacijska družba-projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti, (v nadaljnjem besedilu Javni razpis). V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka navaja, da je strokovna komisija pri preizkusu vloge ugotovila, da vloga prijavitelja ni formalno popolna, zato ga je pozvala na dopolnitev. Prijavitelj je v postavljenem roku za dopolnitev dopolnil vlogo tako, da je poslal zahtevane dopolnitve, vključno s sklenjenimi pogodbami z izbranim soinvestitorjem za gradnjo ter upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalnih skupnostih. Pri nadaljnjem pregledovanju pa je strokovna komisija ugotovila, da vloga ne izpolnjuje pogoja, navedenega v 8. alinei 6. točke Javnega razpisa, saj sklep o izbiri soinvestitorja do dopolnitve vloge še ni postal pravnomočen. Sklep o izbiri soinvestitorja je namreč postal pravnomočen šele s sklepom državne revizijske komisije z dne 18. 11. 2010, s katerim je bilo odločeno o reviziji zoper sklep o izbiri soinvestitorja.

Tožena stranka je na podlagi določbe tretjega odstavka 231. člena Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije (v nadaljnjem besedilu PIP) s svojim sklepom št. 430-49/2010-651 z dne 6. 4. 2011 zavrnila pritožbo zoper izpodbijani sklep št. 430-49/2010-552 z dne 1. 2. 2011.

Tožnice v tožbi in dopolnitvi tožbe navajajo, da so z namenom skupnega nastopa pri prijavi na Javni razpis ministrstva dne 4. 10. 2011 sklenile pogodbo o skupnem nastopu in v 9. členu določile, da je Občina A. vodilni član in predstavnik konzorcija, ki zastopa ter predstavlja člane v pravnih razmerjih nasproti tretjim v zvezi z dejavnostjo, ki je predmet pogodbe o skupnem nastopu, ter da vodilnega člana pooblaščajo za zastopanje vseh članov konzorcija v razmerju do ministrstva. Zaradi tega je kot tožečo stranko v tem postopku treba šteti vse lokalne skupnosti, na katere se nanaša projekt gradnje, upravljanja in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti, ki je predmet prijave na Javni razpis.

Tožnice izpodbijajo sklep tožene stranke iz razloga kršitev pravil postopka, nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. V tožbi navajajo, da bi morala tožena stranka, v kolikor je ugotovila, da je vloga nepopolna, le to zavreči. Ne glede na navedeno, pa so prepričane, da so izpolnile vse pogoje javnega razpisa, v posledici česar je njihova vloga formalno popolna. Strokovna komisija je prijaviteljico pozvala na dopolnitev vloge tako, da pošlje pogodbo z izbranim soinvestitorjem za gradnjo ter upravljanje in vzdrževanje omrežja. Prijaviteljica je v postavljenem roku vlogo dopolnila s sklenjenimi pogodbami z izbranim soinvestitorjem za gradnjo ter upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalnih skupnostih, s tem so bili izpolnjeni vsi pogoji Javnega razpisa. Izbrani ponudnik Elektro B. d.d., je ponudbo sprejela dne 12. 10. 2010. Na podlagi prvega odstavka 21. člena Obligacijskega zakonika, ki se uporablja glede vprašanj, ki jih pravo javnega naročanja posebej ne ureja, je pogodba sklenjena takrat, ko ponudnik prejme od druge stranke (naslovnika) izjavo, da ponudbo sprejema. Tožnice so torej sprejele ponudbo izbranega ponudnika kot najugodnejšo, z njim sklenile pogodbo o soinvestitorstvu in o izbiri obvestile ostale ponudnike. S tem so izpolnile vse zahteve razpisne dokumentacije v postopku sofinanciranja. V zadevi ni sporno, da je bil zoper navedeni akcept vložen zahtevek za revizijo, ki je odložil pravnomočnost izbire. Sproženi revizijski postopek tako ni v ničemer vplival na sprejem ponudbe. Upoštevaje sodno prakso Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 655/2001 pomeni civilno pravno naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika akcept ponudbe, zato je šteti, da je tožeča stranka sporno zahtevo razpisne dokumentacije izpolnila dne 14. 10. 2010, ko je ponudnik prejel izjavo naslovnika, da ponudbo sprejema.

Podrejeno tožnice navajajo, da je do zatrjevane zamude prišlo izključno iz razlogov na strani organa Republike Slovenije. Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (v nadaljnjem besedilu ZRPJN) v 20. členu določa državni revizijski komisiji 15-dnevni rok za odločitev o vloženi reviziji, ki se lahko podaljša največ za 20 dni. V kolikor bi državna revizijska komisija (v nadaljnjem besedilu DRK) odločila v zakonitem roku, bi morala odločitev sprejeti do 9. 11. 2010, torej znotraj roka, ki ga je postavila tožena stranka za dopolnitev prijave na razpis. Razen tega so tožniki na revizijsko komisijo vložili predlog za izdajo sklepa na podlagi prvega odstavka 11. a člena ZRPJN, da vloženi revizijski zahtevek ne zadrži sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, ki pa mu DRK navkljub drugačni ustaljeni praksi od leta 2005 dalje ni ugodila. S svojim nezakonitim ravnanjem je dejansko DRK povzročila nepopolnost vloge prijaviteljice, kar pomeni po mnenju tožnic kršitev pravice do enakosti pred zakonom in 14. člena Ustave RS. Tožnice nadalje navajajo, da je tožena stranka zavrnila izpodbijano odločbo zaradi neizpolnjevanja razpisanih pogojev, ob tem pa ni navedla pravne podlage za zavrnitev vloge, tako da izdana izpodbijana odločba nima razlogov za njeno odločitev, s tem pa so kršene določbe 214. člena ZUP. Sodišču predlagajo, da izpodbijano odločbo kot nezakonito odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe tožnic in vztraja pri obrazložitvi izpodbijane odločbe. Dodatno navaja, da je prijaviteljica k svoji vlogi priložila sklep o izbiri soinvestitorja, ki pa ni postal pravnomočen, ker je bilo zoper njega vloženih več zahtev za revizijo na DRK. Tožena stranka je v skladu z razpisnimi pogoji preverila vsebinsko ustreznost vloge v skladu s 6. točko Javnega razpisa in ugotovila, da vloga ne izpolnjuje vseh pogojev za kandidiranje, zato je bila v skladu z devetim odstavkom 7.1 točke razpisne dokumentacije zavrnjena. V zvezi s potekom postopka pred DRK pa je navedla, da je DRK poseben, neodvisen in samostojen državni organ nadzora na zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil.

Tožnice v pripravljalni vlogi navajajo, da Javni razpis ne določa, da mora biti postopek oddajanja javnega naročila pravnomočen, in opozarjajo, da gre pri oddaji javnega naročila za akt poslovanja, ki kot takšen pojmovno sploh ne more postati pravnomočen. Oddaja javnega naročila ni upravni akt, temveč akt poslovanja, ki ne pridobi lastnosti upravnega akta niti tedaj, kadar o zakonitosti postopka javnega naročila odloča revizijska komisija. Glede na to, da javni razpis ne določa pojma pravnomočnosti izbire soinvestitorja, je bila po zatrjevanju tožnic njihova vloga popolna, zato vztrajajo pri tožbenem zahtevku.

Po presoji sodišča je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, ima oporo v citiranih materialnih predpisih ter izhaja iz podatkov v upravnih spisih. V obrazložitvi izpodbijane odločbe so podani pravilni razlogi za odločitev. Sodišče zato v celoti sledi njeni obrazložitvi in ponovno ne navaja razlogov za svojo odločitev (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). V zvezi z navedbami v tožbi pa še dodaja:

V zadevi ni sporno, da so tožnice z namenom skupnega nastopa pri prijavi na Javni razpis ministrstva, pristojnega za izvajanje 2. Javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj-ESR; 2. razvojna prioriteta: gospodarsko-razvojna infrastruktura, prednostna usmeritev: 2.2. informacijska družba, Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti (v nadaljnjem besedilu Javni razpis) dne 4. 10. 2011 sklenile pogodbo o skupnem nastopu, s katero so določile Občino A., da kot prijavitelj in skupni pooblaščenec vloži prijavo na Javni razpis. V zadevi tudi ni sporno, da se prijavljeni projekt gradnje, upravljanja in vzdrževanja široko pasovnega omrežja elektronskih komunikacij, nanaša na območje tožečih lokalnih skupnosti in da so tožnice, po svojem pooblaščencu vložile pritožbo zoper odločbo upravnega organa prve stopnje, ki je bila z drugostopno odločbo zavrnjena, zato so aktivno legitimirane za vložitev tožbe v tem upravnem sporu.

Iz točke 5. Javnega razpisa izhaja, da se lahko na javni razpis prijavi vsaka lokalna skupnost ali več lokalnih skupnosti (javni partner), ki je soinvestitorja (zasebnega partnerja) izbrala po Zakonu o javno zasebnem partnerstvu oziroma Zakonu o javnem naročanju, s katerim je sklenila pogodbo o soinvestitorstvu v gradnjo, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij. Med pogoji za kandidiranje na Javnem razpisu je v točki 6. „Pogoji za kandidiranje na javnem razpisu“ med drugim določeno, da mora prijavitelj prijavi predložiti kopijo sklepa o izbiri soinvestitorja ter kopijo sklenjenih pogodb z izbranim soinvestitorjem za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalni skupnosti. V primeru, da sklep o izbiri še ni pravnomočen ter ti pogodbi nista sklenjeni do datuma odpiranja vlog, ima prijavitelj možnost kopijo pogodb dostaviti ministrstvu naknadno, na podlagi poziva strokovne komisije za dopolnitev vlog v skladu z 224. členom Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna RS (v nadaljnjem besedilu Pravilnik). Iz navedenega izhaja, da je pogoj za sodelovanje v javnem razpisu, do izteka roka za dopolnitev vlog vlagatelja, pravno veljavno sklenjena pogodba o soinvestiranju.

Iz upravnih spisov in izpodbijanega sklepa izhaja, da je strokovna komisija pri preizkusu vloge prijaviteljice dne 15. 10. 2010 ugotovila, da vloga prijaviteljev formalno ni popolna, zato jo je pozvala na dopolnitev. Prijaviteljica je dne 10. 11. 2010 vlogo dopolnila tako, da je dostavila zahtevane dopolnitve, med katerimi so bile tudi pogodbe z izbranim soinvestitorjem za gradnjo ter upravljanje in vzdrževanje omrežja v lokalnih skupnosti. V zadevi tudi ni sporno, da je prijaviteljica dne 9. 11. 2010 pri toženi stranki vložila zahtevo za podaljšanje roka za dopolnitev vloge zaradi vloženih revizijskih postopkov zoper sklep o izbiri soinvestitorja pred državno revizijsko komisijo. Tožena stranka je s sklepom št. 430-49/2010-525 z dne 27. 5. 2010 zahtevo prijavitelja za podaljšanje roka zavrnila, saj procesni rok, ki je bil določen tako s predpisom (prvi odstavek 24. člena PIP) kot v Javnem razpisu (čl. 22. Javnega razpisa), ni podaljšljiv.

V času odločanja upravnega organa prve stopnje je takrat veljavni Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (v nadaljnjem besedilu ZRPJN) v drugem odstavku 11. člena določal, da lahko ne glede na vložen zahtevek naročnik nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe. Na obrazložen predlog naročnika pa lahko državna revizijska komisija (v nadaljnjem besedilu DRK) sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila (prvi odstavek 11.a člena ZRPJN). Glede na to, da v zadevi ni sporno, da predlogu podanem po 11.a členu ZRJPN ni bilo ugodeno in da ob izdaji izpodbijanega sklepa ni bilo odločeno o reviziji, tožnice niso imele pravne podlage za sklenitev pogodbe o javno zasebnem partnerstvu (člen 11/2 ZRPJN).

Glede na navedeno tudi po mnenju sodišča vloga prijaviteljice ni izpolnjevala vseh pogojev iz 6. točke za kandidiranje na Javnem razpisu. Prijaviteljica je namreč sklenila pogodbo z izbranim soinvestitorjem v nasprotju z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN, saj postopek revizije še ni bil zaključen. Sodišče pri tem pripominja, da je potrebno pojem pravnomočnost sklepa o izbiri soinvestitorja iz Javnega razpisa, ker ne gre za upravni akt, ampak akt poslovanja, izdan v skladu z določbami ZRPJN, šteti kot, da zoper sklep o izbiri soinvestitorja ni bila zahtevana revizija oziroma da je bila zahteva za revizijo zavrnjena oziroma zavržena in so nastopili pogoji za sklenitev pogodbe.

Prijaviteljica ni izpolnjevala pogojev Javnega razpisa, zato so neupoštevni vsi ostali tožbeni ugovori tožnic, saj je pri presoji izpolnjevanja pogojev za dodelitev sredstev potrebno upoštevati namen in pogoje Javnega razpisa, ki so določeni v 8. alinei 6. točke Javnega razpisa, to je, da mora biti postopek o izbiri soinvestitorja zaključen, sicer vloga ne izpolnjuje vseh navedenih pogojev za kandidiranje, zato je upravni organ prve stopnje pravilno, v skladu z določbami točke 7.1. razpisne dokumentacije, vlogo zavrnil.

Ob upoštevanju navedenega je sodišče tožbo v skladu s prvim odstavkom 63. člena ZUS-1 zavrnilo, saj je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen, da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, tožbeni ugovori pa neutemeljeni.

Vsaka stranka v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 trpi svoje stroške postopka, glede na to, da je sodišče tožbo tožečih strank kot neutemeljeno zavrnilo.

Pravilnik o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije (2007) - člen 224, 231

Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (1999) - ZRPJN  - člen 11, 11/2

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

sodba II U 451/2009, enako tudi II U 462/2009, II U 470/2009, II U 466/2009, II U 458/2009