sodba II U 158/2013
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2014-02-12

Vlasta Švagelj Gabrovec (preds.), Liljana Polanec (poroč.),

koncesija - podelitev koncesije za opravljanje javne službe v visokem šolstvu - razpisni pogoji - tekoči posli vlade

Ker odločitev o razpisu in njegova objava nista sodila v okvir opravljanja tekočih poslov vlade, kar je v nasprotju s prvim odstavkom 116. člena Ustave RS, je v nasprotju z omenjeno določbo tudi izpodbijana odločba, s katero je bilo odločeno, da se tožeči stranki koncesija za redni študij po podiplomskem študijskem programu ne dodeli.

Tožbi se ugodi in se odločba Vlade RS št. 60301-9/2013/3 z dne 13. 3. 2013 odpravi.

Toženka je dolžna tožniku povrniti stroške postopka v znesku 285,00 EUR, v roku 15 dni, do tedaj brez obresti, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 47. člena Zakona o visokem šolstvu (ZVis) odločila, da se tožeči stranki koncesija za redni študij po podiplomskem študijskem programu II. stopnje „Evropske poslovne študije“ ne dodeli in hkrati še odločila, da stroški v tem postopku niso nastali. V svoji obrazložitvi navaja, da je bila odločba izdana v postopku razpisa za dodelitev koncesij v visokem šolstvu za izvajanje študijskih programov I. in II. stopnje. Razpis je bil objavljen v Uradnem listu na podlagi sklepa Vlade z dne 28. 2. 2013, ko je bila tudi imenovana strokovna komisija za vodenje izbirnega postopka za podelitev koncesij. Le-ta je ugotovila, da tožeča stranka ne izpolnjuje pogoja iz 2. podtočke II. točke javnega razpisa, ker je podiplomski študijski program II. stopnje „Evropske poslovne študije“ akreditiran na študijskem področju 34 - poslovne in upravne vede, ne pa na razpisanem področju 31 - družbene vede, prav tako tudi ne na katerem od drugih razpisanih študijskih področij.

Tožeča stranka v obširni tožbi in dopolnitvi tožbe navaja, da si že od svoje ustanovitve dalje prizadeva za pridobitev koncesije za visokošolske programe, ki jih izvaja. Predmetni razpis je bil sprejet na podlagi sklepa Vlade z dne 28. 2. 2013, čeprav je bila Vladi dan pred tem izglasovana nezaupnica in bi morala opravljati le tekoče posle, kar pa podeljevanje koncesij za prihodnja leta vsekakor ni. Predmetni razpis se je končal v rekordno hitrem času. Že bežen pregled pogojev za pridobitev koncesije na podlagi spornega razpisa in primerjava le-teh z razvidom samostojnih visokošolskih zavodov sta tožeči stranki pokazala, da je bil razpis namenjen točno določenim visokošolskim zavodom, pri čemer so se o spornosti dejstva, da so se na razpis prijavili le štirje visokošolski zavodi, razpisali tudi mediji. S tem nezakonitim dejanjem je bilo tožeči stranki na diskriminatoren način onemogočeno konkuriranje na razpisu za pridobitev koncesije. Ker določba 47. člena Zakona o visokem šolstvu zelo skopo ureja reševanje dodeljevanja koncesije za opravljanje javne službe v visokem šolstvu in kriteriji za izbiro v ZVis niso določeni, bi se pri pripravi razpisa in dodeljevanju koncesij morala upoštevati tudi vsebina veljavnega Nacionalnega programa visokega šolstva, ki opredeljuje cilje ter določa študijska področja nacionalnega pomena ob upoštevanju javnega interesa. Pri dodeljevanju koncesij tudi ni bilo upoštevano opozorilo Računskega sodišča RS v revizijskem poročilu. Pomanjkljivost izvedenega razpisa je tudi ta, da tožena stranka ni sprejela koncesijskega akta, ki bi zaradi varstva javnega interesa moral biti sprejet. Ustavno sodišče RS pa je v odločbi št. U-I-98/99 z dne 16. 7. 1999 odločilo, da z javnim razpisom ni mogoče določati pogojev za opravljanje dejavnosti, ki niso določeni s koncesijskim aktom, niti ni mogoče pogojev, ki so s tem aktom določeni, natančneje opredeljevati. Nezakonitost razpisnih pogojev oz. javnega razpisa lahko tožeča stranka, ki se je prijavila na javni razpis, uveljavlja s pravnimi sredstvi zoper odločbo o izbiri koncesionarja. V okviru presoje zakonitosti izpodbijane odločbe bo moralo sodišče presoditi tudi zakonitost pogojev javnega razpisa. Razpis pa je v I. In II. točki določal, da bo koncesija dodeljena enemu visokošolskemu zavodu za izvajanje rednega študija po podiplomskem študijskem programu druge stopnje na študijskem področju 42-vede o živi naravi, ki že ima dodeljeno koncesijo s tega področja, enemu visokošolskemu zavodu za izvajanje rednega študija po dodiplomskem študijskem programu prve stopnje in podiplomskem študijskem programu druge stopnje na študijskem področju 31-družbene vede, s poudarkom na vsebinah s področja medijev, ki še nima koncesije in enemu visokošolskemu zavodu za izvajanje rednega študija po dodiplomskem študijskem programu prve stopnje na študijskem področju 52-tehnika, ki še nima nobene koncesije. Tožeča stranka prilaga razvid samostojnih visokošolskih zavodov in opozarja, da vse do dneva odpiranja vlog po do tedaj dostopnih podatkih razpisnim pogojem ni ustrezala nobena fakulteta, na dan odpiranja vlog pa so na Ministrstvu za izobraževanje osvežili razvid zasebnih visokošolskih zavodov, po katerem je fakulteta X., ki je bila pred tem opredeljena kot inštitucija s področja varstva okolja, po novem sodila na področje vede o živi naravi, kot zahteva razpis in je tako edina ustrezala razpisnemu pogoju za koncesijo iz tega področja, tako da o prirejanju razpisnih pogojev in vlog ponudnikov ni dvoma. Po pisanju medijev je bilo veliko presenečenje pod 2. točko (študijsko področje 31 - družbene vede - dodiplomski in podiplomski študij) in sicer presenečenje iz razloga, ker je tožena stranka ob letošnjem razpisu za vpis na visokošolske zavode na predlog Ministrstva za izobraževanje zmanjšala vpis prav na področju družboslovja za 20 %, ker da obstaja t.i. presežek diplomantov družboslovja. Spornega razpisa in vseh na njegovi podlagi izdanih odločitev tožene stranke ni mogoče oceniti drugače kot samovoljno dejanje, ki brez ustrezne zakonske podlage in brez upravičenega interesa protiustavno diskriminira samostojne visokošolske zavode na razpisu, kar predstavlja diskriminacijo v smislu 14. in 22. člena Ustave RS. Tožena stranka ni imela nikakršne pravne podlage za vnaprejšnje omejevanje kroga subjektov, ki so potencialni prejemniki proračunskih sredstev na podlagi javnega interesa. V postopkih dodeljevanja koncesij se v skladu z ustaljeno upravnosodno prakso Vrhovnega sodišča smiselno uporablja tudi Zakon o javnem naročanju (ZJN-2), ki v svojem 9. členu določa načelo enakosti ponudnikov. V predmetnem razpisu  izpostavljeni sporni pogoji, ki omogočajo prijavo na razpis le vnaprej izbranim ponudnikom, ustvarjajo prav diskriminacijo, ki je po 9. členu ZJN-2 nezakonita. Koncesije storitev so urejene tudi v 5. delu Zakona o javno zasebnem partnerstvu ZJPZ) in sicer kot posebna oblika pogodbenega partnerstva. Tudi ZJPZ v 12. členu določa načelo zakonitosti. Tega pa tožena stranka ni upoštevala. Glede na opisan način izvedbe razpisa tudi ni možno trditi, da je bilo po ZJPZ upoštevano načelo transparentnosti, prav tako ni bilo zaznati spoštovanja načela uravnoteženosti, razpis pa gotovo krši tudi načelo konkurence. Tožena stranka v konkretnem primeru ni imela podlage in okvira v zakonu, na podlagi katerega bi lahko določila pogoje za pridobitev pravic, kot izhajajo iz spornega razpisa. Ravnanje in odločanje tožene stranke pa je po mnenju tožeče stranke tudi v nasprotju z Zakonom o integriteti in preprečevanju korupcije (ZintPK). Kršen je bil tudi Zakon o javnih financah, ki v 7. členu določa, da se sredstva proračuna uporabljajo za namene, ki so določeni z zakoni oz. občinskimi odloki in drugimi predpisi, razpis pa ne predstavlja predpisa v smislu citiranega zakonskega člena. S tem, ko je tožena stranka brez ustreznega pravnega temelja arbitrarno omejila krog subjektov, ki so lahko prejemniki proračunskih sredstev v okviru razpisa, je samostojne visokošolske zavode postavila v neenak položaj in s tem kršila načelo enake obravnave oz. načelo enakosti pred zakonom po 14. in 22. členu Ustave RS. Tožeča stranka izpostavlja diskriminatornost in nezakonitost razpisnih pogojev in s tem samega razpisa in neobstoj koncesijskega akta, ki bi predstavljal pravno podlago izvedenega razpisa in s tem neobstoj pravne podlage za v razpisu določene pogoje in merila. Ker je že sam razpis nezakonit, so nezakoniti tudi vsi na njegovi podlagi izdani akti in jih je zato potrebno odpraviti. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovni postopek oz. da razveljavi tudi razpis za dodelitev koncesij v visokem šolstvu z dne 28. 2. 2013 in na njegovi podlagi izdane odločbe z izbranimi visokošolskimi zavodi. Priglaša tudi stroške postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je na svoji 4. redni seji dne 11. 4. 2013 sprejela sklep, s katerim je ugotovila, da je bil z odločbami o dodelitvi koncesije za izvajanje javne službe v visokem šolstvu, izdanimi na podlagi razpisa, kršen zakon v škodo javnega interesa. Zato je od Državnega pravobranilstva RS zahtevala, da pred Upravnim sodiščem RS vloži tožbe za odpravo treh izdanih odločb o dodelitvi koncesije. Navedb tožeče stranke v tožbi in dopolnitvi tožbe zato ne prereka. Sodišču predlaga, da zaradi nezakonitosti in diskriminatornosti razpisa odpravi vse odločbe, ki so bile izdane prijaviteljem razpisa. Predlaga tudi, da tožbi tožeče stranke ugodi in odloči, da se razpis za dodelitev koncesij v visokem šolstvu za izvajanje študijskih programov I. in II. stopnje razveljavi ter odpravijo vse na njegovi podlagi izdane odločbe.

Sodišče uvodoma navaja, da je to sodišče s sodbami I U 605/2013-10 z dne 26. 9. 2013, opr. št. I U 606/2013-15 z dne 26. 9. 2013 in I U 591/2013-13 z dne 8. 10. 2013 ugodilo tožbam Državnega pravobranilstva RS in odpravilo vse tri odločbe Vlade RS o podelitvi koncesij za opravljanje javne službe v visokem šolstvu iz razlogov, ki jih sodišče v nadaljevanju povzema tudi v tem upravnem sporu.

Sodišče ugotavlja, da je bil predmetni javni razpis objavljen v uredbenem delu Uradnega lista RS št. 18/23. Javni razpisi se skladno z drugim odstavkom 21. člena v zvezi z drugim odstavkom 3. člena Uredbe o objavljanju v Uradnem listu RS (Uradni list RS, št. 20/2010) ne objavljajo v uredbenem, temveč v razglasnem delu. Na ta način so bili med drugim objavljeni javni razpisi za podelitev koncesij v visokem šolstvu v Uradnem listu RS št. 122/06 in št. 4/07. V uredbenem delu se objavljajo le predpisi in drugi akti Vlade (prvi odstavek 21. člena v zvezi s prvim odstavkom 3. člena Uredbe).

Iz upravnih spisov izhaja, da je vlada 28. 2. 2013 sprejela sklep o sprejemu razpisa za dodelitev koncesij in o njegovi objavi v Uradnem listu RS (1. točka izreka sklepa). V uvodu objavljenega razpisa je kot podlaga za objavo poleg prvega odstavka 47. člena Zakona o visokem šolstvu (ZVis) naveden tudi 21. člen Zakona o Vladi RS (ZVRS), kar pomeni, da je bil podlaga za objavo tudi sklep vlade. Omenjeni člen ZVRS določa le, kateri so pravni akti vlade (uredba, odlok, poslovnik, sklep, odločba). Ker pa v uredbenem delu ni bil objavljen sklep, temveč javni razpis s pogoji in roki za njegovo izvedbo, taka objava pomeni kršitev določb navedene uredbe.

Po prvem odstavku 47. člena ZViS se koncesija za opravljanje javne službe v visokem šolstvu dodeli z odločbo Vlade RS na podlagi javnega razpisa. V zadevi je sporno, ali je Vlada z odločitvijo, da razpiše koncesije v visokem šolstvu, na podlagi česar je bil nato objavljen obravnavani razpis, prekoračila okvir opravljanja tekočih poslov in s tem svojo pristojnost, zaradi česar je posledično nezakonita tudi izpodbijana odločba.

V zadevi ni sporno, da je bila tedanji vladi dne 27. 2. 2013 izglasovana konstruktivna nezaupnica in da je 28. 2. 2013 sprejela sklep o razpisu koncesij in o njegovi objavi. Izglasovana nezaupnica pomeni, da je izvoljen nov predsednik vlade, s čimer je dotedanji predsednik vlade razrešen, kljub temu pa je dolžan skupaj s svojimi ministri opravljati tekoče posle do prisege nove vlade (prvi odstavek 116. člena Ustave RS). Iz navedene določbe Ustave izhaja, da vlada, ki ji je izglasovana nezaupnica, ne opravlja več vseh poslov, ampak le tekoče, torej tiste, ki so potrebni za kontinuirano delovanje sistema države. V zvezi s tem je Vrhovno sodišče v sklepu X Ip 280/2009 navedlo, da je pojem „tekoči posli“ nedoločen ustavnopravni pojem, ki ga je treba razumeti tako, da v tem času vlada (oziroma minister) sprejema samo nujne odločitve, ne začenja pa večjih in pomembnejših dejavnosti na novo, ne sprejema dokončnih političnih odločitev, razen tistih, ki so nujno potrebne za delovanje države in ga je treba razlagati odvisno od relevantnih okoliščin posameznega primera.

Iz obravnavanega razpisa tako izhaja, da je bila koncesija za izvajanje rednega študija po dodiplomskem študijskem programu prve stopnje in podiplomskem študijskem programu druge stopnje na študijskem področju 31 - družbene vede, s poudarkom na vsebinah s področja medijev, razpisana od študijskega leta 2014-2015 naprej (drugi odstavek I. točke razpisa), sklenitev koncesijske pogodbe pa je bila predvidena do 31. 12. 2013 (VII. točka razpisa). V zvezi s presojo nujnosti odločitve, da se kljub izglasovani nezaupnici marca 2013 razpiše koncesija z manj kot 7-dnevnim rokom za prijavo (do 8. 3. 2013 do 12.00 ure - V. točka razpisa) in to za izvajanje študija od oktobra 2014 naprej, je treba upoštevati tudi roke, ki zavezujejo visokošolski zavod pri razpisu študijskega programa. Tako se v skladu s tretjim odstavkom 40. člena ZViS razpis za vpis v dodiplomske študijske programe objavi najmanj šest mesecev pred začetkom študijskega leta, razpis za podiplomske študije pa najmanj 4 mesece pred začetkom študijskega leta. V konkretnem primeru bi to pomenilo najkasneje konec maja 2014 (za dodiplomski študij) oziroma konec maja 2014, upoštevajoč, da se študijsko leto prične 1. oktobra in traja do 30. septembra (prvi odstavek 37. člena ZViS).

Pred tem si mora po petem odstavku 40. člena ZViS visokošolski zavod pridobiti še soglasje Vlade RS o vsebini razpisa. Tudi Pravilnik o razpisu za vpis in izvedbi vpisa v visokem šolstvu določa, da si mora javni in koncesionirani visokošolski zavod k vsebini razpisa pred njegovo objavo pridobiti soglasje vlade (drugi odstavek 7. člena). Ti zavodi morajo poslati sklep o razpisu za vpis za dodiplomske študijske programe ministrstvu, pristojnemu za visoko šolstvo, najpozneje do 1. decembra za prihodnje študijsko leto, za podiplomske pa najpozneje do 1. aprila za prihodnje študijsko leto (tretji odstavek istega člena Pravilnika).

Glede na navedene časovne okvire po presoji sodišča v obravnavanem primeru odločitev o razpisu, sprejeta 28. 2. 2013 in njegova objava 1. 3. 2013 nista pomenili opravljanja poslov, ki bi bili v tistem času nujni z vidika nemotenega delovanja visokošolskega sistema, ne z vidika uporabnikov (študentov), ne z vidika izvajalcev visokošolskega programa. Okoliščine, ki bi dajale morebitno podlago za drugačno razumevanje ravnanja razrešene vlade, iz predloženih upravnih spisov ne izhajajo, niti jih toženka v odgovoru ni navedla.

Ker torej v obravnavanem primeru odločitev o razpisu in njegova objava nista sodila v okvir opravljanja tekočih poslov, kar je v nasprotju s prvim odstavkom 116. člena Ustave RS, je v nasprotju z omenjeno določbo tudi izpodbijana odločba.

V zvezi z vprašanjem razpisa koncesije sodišče še dodaja, da iz 47. člena ZViS izhaja, da je ta namenjena opravljanju javne službe v visokem šolstvu. To pomeni, da se koncesija lahko razpiše in dodeli le za opravljanje take službe, zato je pogoj, da zakon določa, kaj je oz. kaj obsega javna služba v visokem šolstvu. ZViS je v 43. členu predvideval, da naj bi se javna služba v visokem šolstvu določila z nacionalnim programom visokega šolstva (NPVŠ), vendar je Ustavno sodišče z odločbo U-I-156/08-16 z dne 14. 4. 2011 (Uradni list RS, št. 34/11) ta člen razveljavilo. Zavzelo je stališče, da se z opredelitvijo javne službe določajo tudi pravice in obveznosti izvajalcev (29. točka obrazložitve), da teh ni mogoče določiti z resolucijo, s katero se sprejme NPVŠ, saj gre za politični, deloma tudi strokovni akt (30. točka) in da mora zakon v skladu z načelom zakonitosti opredeliti javno službo v visokem šolstvu (32. točka).

Sodišče ugotavlja, da ZVis še vedno ne določa omenjene javne službe. Državni zbor je sicer sprejel novo Resolucijo o nacionalnem programu visokega šolstva 2011-2020 (Uradni list RS, št. 41/11) in v njej (točka 2.3 - financiranje) navedel, da „visokošolsko izobraževanje v Sloveniji opredeljujemo kot javno službo, ki predstavlja celotno delovanje visokošolskih institucij ne glede na vire financiranja“. Ker pa omenjeno ne odpravlja ugotovljene neustavnosti, sta v tem pogledu nezakonita tudi razpis in nedodelitev koncesije, saj nimata podlag v zakonu oz. ne pomenita izvajanja določb ZVis.

V upravnem sporu sodišče presoja zakonitost javnega razpisa tudi z vidika skladnosti njegove vsebine, pogojev in meril z zakonom. V zadevi je sporno, da je bil z razpisom za študijsko področje 42-vede o živi naravi kot kriterij določen, da bo koncesija dodeljena visokošolskemu zavodu, ki že ima koncesijo, za preostali dve študijski področji, 31 in 52 pa je bil kot kriterij določen, da bo koncesija dodeljena visokošolskemu zavodu, ki še nima nobene koncesije.

Sodišče se strinja s tožbenim stališčem, da navedena okoliščina omejuje krog prijaviteljev in diskriminatorno izloča morebitne druge prijavitelje, saj iz nje posredno izhaja, da slednji na razpisu ne bodo uspešni, ne glede na to, da sicer izpolnjujejo pogoje iz 1. do 5. točke prvega odstavka II. točke razpisa (da so ustanovljeni v skladu z ZViS, da imajo po postopku, določenim z ZViS, sprejet študijski program, s katerega se koncesija razpisuje, da so vpisani v razvid visokošolskih zavodov pri ministrstvu, pristojnem za visoko šolstvo, in imajo v razvid vpisan tudi študijski program, za katerega želijo pridobiti koncesijo, da študijski program v letu 2012-2013 izvajajo tako, da so stroški na študenta primerljivi vrednosti sredstev na študenta, določeni po 16. členu Uredbe o javnem financiranju visokošolski zavodov in drugih zavodov, da po sklenitvi koncesijske pogodbe z redni študij ne bodo zaračunavali šolnine).

Iz določb ZViS tudi ni razvidno, da je podelitev koncesije za izvajanje študijskega programa mogoča le za en študijski program. Kot izhaja iz 16. člena ZVis, je eden od pogojev za opravljanje dejavnosti visokošolskega zavoda, da se vpiše v razvid visokošolskih zavodov. Zato mora med drugim imeti akreditiran študijski program.

To pomeni, da obravnavani razpis pri določitvi spornega kriterija za izbiro koncesionarja ni imel podlage v zakonu, pri čemer različno obravnavanje enakih položajev brez razumnega razloga pomeni kršitev načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave.

Ker že navedeno zadošča za sklep, da je bil sporni razpis neustaven in nezakonit,  je posledično nezakonita tudi na njegovi podlagi izdana izpodbijana odločba. Sodišče je zato tožbi ugodilo ter izpodbijano odločbo odpravilo na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ne da bi se spuščalo v presojo drugih tožbenih navedb. Zadeve sodišče ni vrnilo v ponovni postopek, saj v obravnavanem primeru na podlagi nezakonitega razpisa ni mogoče izdati zakonite odločbe.

Ker je tožnik zahteval tudi povrnitev stroškov postopka in je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, je presodilo tudi, da mu mora tožena stranka, v skladu z določbo tretjega odstavka 25.  člena ZUS-1 povrniti stroške postopka. V skladu z navedeno določbo se tožniku v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov, skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (Pravilnik). Na podlagi drugega odstavka 3. člena Pravilnika je sodišče tožniku prisodilo ustrezen pavšalni znesek. Zadeva je bila rešena na seji senata in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.