UPRS sodba I U 1263/2012
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2013-06-11

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Jonika Marflak Trontelj (poroč.), Petra Hočevar

koncesija - podelitev koncesije - pogoji za koncesionarja - dimnikarska služba - število zaposlenih

Izkazovanje zadostnega števila zaposlenih oseb in njihovih ustreznih kvalifikacij se po naravi stvari lahko veže na poimensko določene osebe iz prijave oziroma elaborata, zato se te osebe upošteva tudi pri odločanju o izbiri koncesionarja, ko je organ dolžan preveriti obstoj v prijavi navedenih dejstev. Brez tega namreč ne bi mogel uporabiti v Uredbi o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe za izvajanje meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom predpisanega merila za izbiro, to je, da se upošteva število usposobljenih oseb, navedenih v vlogi za podelitev koncesije kot osebe, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na območju, ki je predmet razpisa.

Ker je bilo omenjeno merilo navedeno v 5. točki javnega razpisa, v 8. točki pa še izrecno, da mora pogoje izpolnjevati prijavitelj za podelitev koncesije (torej v času, ko se o tem odloča) iz tega izhaja očitna zahteva, da morajo v prijavi navedena dejstva obstajati tudi v času odločanja, zato poseben zapis tega pogoja v javnem razpisu ni bil potreben.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Toženka je z izpodbijano odločbo kot nepopolne zavrnila prijave petih prijaviteljev, med njimi tožnikovo, vložene v zvezi z Javnim razpisom za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne gospodarske službe za dimnikarsko območje (med drugim tudi) … (Uradni list RS, št. 8/08 s popravki, v nadaljevanju Javni razpis). Odločba je bila izdana v ponovljenem postopku, po tem, ko je to sodišče s sodbo U 2221/2008 z dne 26. 8. 2009 odpravilo prejšnjo odločbo o izbiri z dne 11. 9. 2008 in zadevo toženki vrnilo v ponovni postopek. V skladu z zahtevo sodišča, da mora v ponovnem postopku toženka dejansko stanje dopolniti s tem, da za kader A.A. ugotovi, ali je imel pri partnerju izbranega prijavitelja veljavno sklenjeno delovno razmerje in v katerem obdobju oziroma času in se nato opredeliti, ali izpolnjuje pogoj o zaposlenosti zadostnega števila delavcev z ustreznimi kvalifikacijami ali ne, pri tem pa se mora opredeliti tudi do vprašanja, v kateri fazi postopka mora biti ta pogoj izpolnjen v primeru, da zaposlitev kot pogoj ni izkazana za celotno obdobje postopka od razpisa do izbire koncesionarja. Toženka je zavzela stališče, da morajo prijavitelji ves čas postopka za podelitev koncesije, to je od oddaje prijave dalje do izbire koncesionarja, izpolnjevati pogoj, da je posamezen delavec pri njih v delovnem razmerju ves čas omenjenega postopka. Toženka je namreč na podlagi določb Javnega razpisa in razpisne dokumentacije ugotovila, da je posamezni kader dovoljeno odjaviti iz delovnega razmerja pri prijavitelju (koncesionarju) in ga namestiti z drugim, enako usposobljenim delavcem šele po sklenitvi pogodbe. Tako določa tudi tretji odstavek 18. člena Uredbe o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe za izvajanje meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04 s spremembami, v nadaljevanju Uredba). Na podlagi navedenega je nato ugotovila, da tožnik nima vseh kadrov, ki jih je prijavil na Javnem razpisu. Na dan zasedanja komisije ima namreč v delovnem razmerju le B.B. s prijavljenimi 90 %. Kader A.A. pa je potrebno izločiti, saj je bil pri partnerskem podjetju prijavitelja zaposlen zgolj med 6. 8. 2008 in 30. 9. 2008. Minimalno število kadrov za opravljanje dimnikarskih storitev na dimnikarskem območju … pa je 1,00 kadra (100 %), kot to izhaja iz Javnega razpisa. Ker tožnik glede na navedeno tega pogoja ne izpolnjuje, je toženka njegovo vlogo kot vsebinsko nepopolno oziroma neustrezno zavrnila. V nadaljevanju odločbe pojasnjuje zavrnitev prijav ostalih prijaviteljev ter odgovarja na njihove ugovore, ki so jih podali tekom upravnega postopka.

2. Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja, zato vlaga tožbo v upravnem sporu. V tožbi navaja, da bi morala biti njegova vloga, za katero sicer meni, da je vsebovala vse v Javnem razpisu zahtevane podatke, zavržena s sklepom in ne kot nepopolna zavrnjena, toženka pa ne bi smela vsebinsko odločati o nepopolni vlogi. Ker je vsebinsko odgovarjala na navedbe prijaviteljev v postopku, namesto da bi ugotovila le nepopolnost prijave, je kršila 14. in 22. člen Ustave RS, saj je neenako obravnavala enake položaje. Opozarja, da je bila Komisija za ocenjevanje prijav nepravilno sestavljena. Poudarja, da je strokovna komisija izvedenec upravnega organa, ki pripravi strokovno mnenje, ne pa kolegijski organ, ki odloča o zadevi, za katerega bi veljala določba tretjega odstavka 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Izpostavlja, da mu je bila kršena pravica, da se seznani z vsemi listinami in dokazi, ki so bili podlaga za odločitev toženke, in sicer gre za listino, ki je razvidna iz končnega zaznamka „upoštevaje končno poročilo št. 01403-95/2008/113“, na kar je tožnik opozoril na naroku 16. 4. 2012 ter v pisnih pripombah in predlogih z dne 23. 4. 2012. Dalje poudarja, da pogoja o prijavljenih kadrih, ki da morajo biti zaposleni pri prijavitelju od izteka roka za oddajo prijave na Javni razpis do izbire koncesionarja, ne določa ne Zakon o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS), ne koncesijski akt, ne razpisni pogoji, zato je zahteva arbitrarna. Ustvarjanje novih pravnih pravil s strani upravnega organa pa je v nasprotju z ustavnim načelom pravne države in načelom enakosti iz 2. člena Ustave RS, kršene pa so bile tudi ustavne določbe iz 14., 22. in 155. člena Ustave RS. Po njegovem se izpolnjevanje pogojev glede zaposlenosti kadra nanaša le na dan izteka roka za oddajo prijave, to je na dan 5. 3. 2008. Toženka pa tudi ni pristojna za ugotavljanje nezakonitosti zaposlitve A.A., navedenega v tožnikovi prijavi. Toženka je ugotovitev o tem oprla na odločbo Inšpektorata za delo, čeprav je za ugotovitev morebitne nezakonitosti zaposlitve pristojno Delovno in socialno sodišče. Izpostavlja tudi, da je materialnopravno nepravilna zahteva toženke, da mora prijavitelj - koncesionar izpolnjevati pogoj zadostnega števila kadra tako, da mora zaposlovati dejansko poimensko isti kader tudi po podpisu koncesijske pogodbe. Skladno z 10. členom Uredbe in tretjim odstavkom 12. člena Koncesijske pogodbe je koncesionar namreč dolžan izgubljeni kader nadomestiti z novim, enakovrednim po izobrazbi in usposobljenosti, kar je tožnik tudi storil s soglasjem Ministrstva za okolje št. 01403-95/2008 z dne 7. 5. 2009. Po povedanem sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženki v ponovno odločanje ter ji naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Toženka v odgovoru na tožbo med drugim pojasnjuje, da je v skladu z napotili iz sodbe tega sodišča U 2221/2008 z dne 26. 8. 2009 prijave petih prijaviteljev na Javni razpis, med drugim tudi tožnikovo, presodila po kriterijih, ki so bili vsebinske narave. Ker je ugotovila, da prijave ne izpolnjujejo pogojev iz Javnega razpisa, jih je zavrnila, ne pa zavrgla. Glede zatrjevane nepravilnosti sestave strokovne komisije opozarja, da je bilo Poročilo strokovne komisije z dne 15. 3. 2012 le vmesno poročilo in še ni bilo podlaga za sprejem odločitve, medtem ko je bila izpodbijana odločba sprejeta na podlagi končnega poročila z dne 21. 6. 2012. Ker Uredba ne določa načina delovanja komisije, ampak le način njenega imenovanja, meni, da je treba smiselno upoštevati določbe ZUP o delovanju in odločanju kolegijskih organov. Zavrača kršitve 2., 14. in 22. člena Ustave RS, saj so bili vsi prijavitelji v ponovnem postopku v enakem položaju in je toženka vse prijave presojala po istih predpisih in merilih. Javni razpis je bil v skladu s predpisi, kar je v več sodbah pri enaki razpisni dokumentaciji (za druga dimnikarska območja) ugotovilo tudi Upravno sodišče (npr. sodbe U 2187/2008, U  2177/2008 in U 477/2008). Stališče, da mora biti posamezen kader na razpolago pri prijavitelju oziroma njegovem poslovnem partnerju ne le na dan prijave, ampak ves čas postopka do izbire koncesionarja, temelji na določbah Uredbe in razpisne dokumentacije, zato ne gre za novo pravno pravilo. Toženka pa je bila na podlagi 8. člena ZUP dolžna upoštevati vsa dejstva in okoliščine, ki so obstajale na dan odločanja 19. 7. 2012. Zato pri izdaji izpodbijane odločbe ni bilo mogoče upoštevati poročila strokovne komisije z dne 3. 6. 2008, na podlagi katerega je bila izdana prva odločba o izbiri z dne 11. 9. 2008, ki pa jo je Upravno sodišče RS odpravilo in zadevo vrnilo v ponovno odločanje. Poudarja, da je zmotna navedba tožnika o tem, da je Ministrstvo za okolje in prostor dne 7. 5. 2009 izdalo soglasje k menjavi kadra. Navedeni dokument je le dopis, s katerim je koncendent (toženka) pozval koncesionarja (tožnika) k predložitvi ustreznih listin, na podlagi katerih bi preveril izpolnjevanje pogojev za vstop novega poslovnega partnerja. Zavrača tudi navedbe tožnika v tožbi glede ugotavljanja nezakonitosti zaposlitve A.A. pri družbi C. d.o.o. (poslovni partner tožnika) in poudarja, da iz izpodbijane odločbe izhaja, da odločitev ne temelji na odločbi Inšpektorata RS za delo z dne 8. 12. 2008, kar navaja tožnik v tožbi, temveč je toženka od ZZZS pridobila izpiske iz uradnih evidenc z dne 2. 11. 2011 in 3. 2. 2012, iz katerih je razvidno, da je bil A.A. pri partnerju prijavitelja zaposlen v času od 6. 8. 2008 do 30. 9. 2008. Po vsem povedanem sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

5. Predmet preizkusa v tem upravnem sporu je odločba, s katero je bilo odločeno o tožnikovi prijavi na Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje storitev dimnikarske javne gospodarske službe na območju .... Odločba je bila izdana na podlagi prvega odstavka 16. člena Uredbe. Uredba je koncesijski akt (drugi odstavek 1. člena), izdana pa je bila na podlagi 3., 7. in 32. člena ZGJS. Ta v prvem odstavku 32. člena določa, da se s koncesijskim aktom določi tudi pogoje opravljanja gospodarske javne službe za posamezno koncesijo, v 33. členu pa še, da koncesijski akt med drugim vsebuje tudi pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar.

6. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je bila vloga zavrnjena zaradi neizpolnjevanja vsebinskega pogoja za dodelitev koncesije, to je zadostnega števila ustrezno usposobljenega kadra, kar je v izpodbijani odločbi izrecno navedeno na 10. strani obrazložitve. Tudi sicer iz celotne obrazložitve izhaja, da tožnik ni bil izbran za koncesionarja, ker za to ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, ne pa iz razloga, ker njegovi prijavi na razpis ne bi bile priložene vse v Javnem razpisu oziroma razpisni dokumentaciji zahtevane listine in ki jih ne bi predložil niti po pozivu za dopolnitev vloge, zaradi česar bi bilo treba njegovo vlogo kot formalno nepopolno zavreči (prvi in drugi odstavek 67. člena ZUP).

7. Navedeno pomeni, da je bila tožnikova prijava pravilno zavrnjena in ne zavržena, Zato je treba tudi navedbo v izreku izpodbijane odločbe, da se vloga kot nepopolna zavrne, razumeti v smislu njene vsebinske nepopolnosti, ker iz nje v času odločanja ne izhaja izpolnjevanje pogojev za koncesionarja. Tožbeno stališče, da bi moral upravni organ tožnikovo vlogo zavreči, je zato neutemeljeno, posledično pa je neutemeljen tudi očitek, da je organ s tem, ko njegove vloge ni zavrgel, kršil 14. in 22. člena Ustave RS.

8. Pogoje, ki jih mora v obravnavani zadevi izpolnjevati koncesionar, ki je lahko pravna ali fizična oseba, registrirana za opravljanje gospodarske javne službe opravljanja storitev dimnikarske službe, določa 10. člen Uredbe. V skladu s 1. točko te določbe mora imeti taka oseba zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe na celotnem dimnikarskem območju. Po prvem odstavku 11. člena Uredbe se šteje, da je pogoj iz 1. točke prejšnjega člena izpolnjen, če ima koncesionar za opravljanje storitev javne službe zaposlenih zadostno število oseb, ki imajo javno listino, veljavno na območju RS, s katero jim je priznana ustrezna izobrazba ali kvalifikacija (1. točka) in če ima med zaposlenimi, ki izpolnjujejo pogoje iz prejšnje alineje, določeno odgovorno osebo za spremljanje izvajanja gospodarske javne službe (2. točka). Koncedent pridobi koncesionarja za izvajanje storitev dimnikarske službe na podlagi javnega razpisa (prvi odstavek 13. člena). V skladu s prvim odstavkom 15. člena Uredbe mora ponudnik v svoji vlogi za pridobitev koncesije podrobno opredeliti izpolnjevanje pogojev, med drugim tudi iz 10. in 11. člena člena z elaboratom o opravljanju storitev javne službe z vidika kadrov, organizacije dela in strokovne usposobljenosti zaposlenih. Po tretjem odstavku 15. člena se kot eno od meril pri izbiri koncesionarja upošteva tudi število usposobljenih oseb iz 1. točke prvega odstavka 11. člena Uredbe, ki so navedeni v vlogi za podelitev koncesije kot osebe, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju, ki je predmet razpisa, pri čemer te osebe ne smejo izvajati dimnikarske službe na drugem dimnikarskem območju razen v nadaljevanju navedenega primera.

9. Iz navedenih določb izhaja, da je eden od pogojev za koncesionarja, da ima zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami, kar je bilo določeno tudi v 8.d) točki Javnega razpisa. Ker to izkazuje z elaboratom, ki je bil kot del popolne prijave zahtevan tudi v 9.c) točki Javnega razpisa, je logičen sklep, da se izkazovanje zadostnega števila zaposlenih oseb in njihovih ustreznih kvalifikacij po naravi stvari lahko veže na poimensko določene osebe iz prijave oziroma elaborata, zato se te osebe upošteva tudi pri odločanju o izbiri koncesionarja, ko je organ dolžan preveriti obstoj v prijavi navedenih dejstev. Brez tega namreč ne bi mogel uporabiti v Uredbi predpisanega merila za izbiro, to je, da se upošteva število usposobljenih oseb, navedenih v vlogi za podelitev koncesije kot osebe, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na območju, ki je predmet razpisa. Če dejstva, navedena v vlogi, v času odločanja ne bi več obstajala, pa tega organ ne bi ugotovil zaradi opustitve preverjanja, bi to lahko imelo za posledico izbiro osebe, ki za koncesionarja ne izpolnjuje več zahtevanih pogojev – ne glede na to, da jih je s sklicevanjem na konkretne zaposlene izpolnjevala v času oddaje ponudbe. To pa bi bilo v nasprotju z zahtevami, ki jih mora izpolnjevati nekdo, ki naj bo izbran za koncesionarja. Ker je bilo omenjeno merilo navedeno v 5. točki Javnega razpisa, v 8. točki pa še izrecno, da mora v nadaljevanju naštete pogoje izpolnjevati prijavitelj za podelitev koncesije (torej v času, ko se o tem odloča) – med drugim že omenjeni pogoj iz 8.d) točke, po oceni sodišča iz tega izhaja očitna zahteva, da morajo v prijavi navedena dejstva obstajati tudi v času odločanja, zato poseben zapis tega pogoja v Javnem razpisu ni bil potreben.

10. Navedeno pomeni, da je pravilno stališče izpodbijane odločbe, da je bilo treba iz prijave izločiti kader, ki v času odločanja o podelitvi koncesije ni bil več zaposlen pri prijavitelju, tožbeno stališče, da se izpolnjevanje pogojev, ki se nanašajo na kadre, nanaša le na dan izteka roka za prijavo (5. 3. 2008), pa je neutemeljeno.

11. Sodišče tako ugotavlja, da v zadevi ni sporno, da je moral prijavitelj v skladu z zahtevami javnega razpisa izpolnjevati pogoj minimalnega števila kadrov za opravljanje dimnikarskih storitev na območju … v višini 1,00 kadra (navedeno je razvidno tudi iz razpisne dokumentacije, ki se nahaja v upravnih spisih) oziroma 100% zasedenosti. Prav tako ni sporno, da je tožnik prijavil dve poimensko navedeni osebi z različnim obsegom zasedenosti, izraženim v %, v katerem naj bi na obravnavanem območju opravljala dimnikarske storitve, in sicer B.B. z 90 % zasedenosti in A.A. z 10 % zasedenosti. Pri čemer je toženka ugotovila, da je bil A.A. pri partnerskem podjetju tožnika zaposlen od 6. 8. 2008 do 30. 9. 2008. Po presoji sodišča je toženka ravnala pravilno, da je ta podatek pridobila iz uradne evidence ZZZS, kar izhaja iz upravnega spisa zadeve. To pomeni, da se ni oprla na odločbo Inšpektorata za delo, kar toženki očita tožnik v tožbi. Tako sodišče sodi, da ni utemeljen tožbeni očitek, da je toženka s tem posegla v stvarno pristojnost Delovnega in socialnega sodišča.

12. Zavrniti pa je potrebno tudi tožbeni ugovor, da je tožnik izgubljeni kader nadomestil z novim, enakovrednim po izobrazbi in usposobljenosti, saj dopis Ministrstva za okolje št. 01403-95/2008 z dne 7. 5. 2009, na katerega se sklicuje v tožbi, ne predstavlja potrebnega soglasja, temveč poziv na dopolnitev vloge. Ker torej tožnik v času odločanja ni dosegel pogoja 100 % kadrovske zasedenosti, vprašanje pravilnosti oziroma zakonitosti stališča, da bi to zasedenost lahko izkazal le s tistimi osebami, ki jih je navedel v vlogi, niti ni pravno odločilno. Glede na navedeno je treba zavrniti tudi tožbene očitke o arbitrarnosti omenjenega stališča, na katerem naj bi temeljila izpodbijana odločba, s tem pa tudi očitke o kršitvi 2., 14., 22. in 155. člena Ustave.

13. Neupoštevno pa je tudi tožbeno stališče, da komisija za ocenjevanje prijav ni bila pravilno sestavljena, ker da je iz njenega poročila z dne 15. 3. 2012 razvidno, da so jo sestavljali le štirje člani, saj poročila ni podpisala D.D. Kot ugotavlja sodišče po vpogledu v upravne spise, drži, da so omenjeno poročilo podpisali le štirje od petih članov komisije, vendar je bila nato za 16. 4. 2012 razpisana ustna obravnava, na kateri je bilo tožniku vročeno omenjeno poročilo in dana možnost, da se pisno izjavi o njegovi vsebini, med drugim tudi o stanju prijavljenih kadrov. Po prejemu pripomb je bilo 21. 6. 2012 izdelano končno poročilo strokovne komisije, na katerega se sklicuje tudi izpodbijana odločba. Po tretjem odstavku 16. člena Uredbe strokovno komisijo sestavlja pet članov, ki izmed sebe izvolijo predsednika komisije. Po sedmem odstavku istega člena komisija pripravi obrazloženo mnenje o izboru med ponudniki za koncesionarje in ga posreduje ministru. Iz navedenih določb izhaja, da strokovna komisija ni organ odločanja v postopku izbire koncesionarja, ampak le njegov strokovni pomočnik, ki daje mnenje. Tožnik bi zato moral v tožbi pojasniti, kako naj bi priprava oziroma sprejem vmesnega poročila (torej ne poročila iz sedmega odstavka 16. člena Uredbe) v ožji sestavi komisije vplivala na odločitev v zadevi. Ker tega ni storil, preizkus v tej smeri ni mogoč.

14. Utemeljen pa ni niti tožbeni ugovor, da je bila tožniku kršena pravica, da se seznani z vsemi listinami in dokazi, ki so bili podlaga za odločitev toženke, pri čemer navaja, da ni bil seznanjen z listino, ki je razvidna iz končnega zaznamka „upoštevajo končno poročilo št. 01403-95/2008/113“. Iz upravnega spisa zadeve je namreč razvidno, da je bila navedena listina vsem prijaviteljem, med drugim tudi tožniku, poslana skupaj s pojasnili z dne 7. 6. 2012, in sicer po elektronski pošti dne 11. 6. 2012.

15. V skladu z navedenim in ker ostale tožbene navedbe za zadevo niso pomembne, je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 63. člena Zakona o upravnem sporu – v nadaljevanju ZUS-1).

16. Izrek o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne gospodarske javne službe za izvajanje meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom člen 10, 15, 15/3, 16, 16/1, 18.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.