UPRS sodba I U 1008/2011
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-12-18

Petra Hočevar (preds.), mag. Mira Dobravec Jalen (poroč.),

elektronske komunikacije - operater s pomembno tržno močjo - določitev operaterja s pomembno tržno močjo - naložitev obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo

Potek (posebnega) ugotovitvenega postopka določa glede na okoliščine primera  uradna oseba, ki vodi postopek, pri čemer se mora držati določb in predpisov, ki se nanašajo na zadevo, za katero gre; v tem okviru med drugim določa, katera dejanja v postopku naj se opravijo in po katerem vrstnem redu naj se opravijo, katere dokaze je treba izvesti in s katerimi dokazili.

Toženka se je pri opredelitvi predmetnega upoštevnega trga pravilno oprla na metodologijo in kriterije Smernic in Skupnega stališča ERG, svoje ugotovitve pa preizkusila tudi z vidika Priporočila Komisije z dne 20. septembra 2010 o reguliranem dostopu do dostopovnih omrežij naslednje generacije.

Ob ponovni določitvi določenega operaterja za OPTM tožena stranka temu naloži iste ali druge obveznosti; glede na to z naloženimi regulatornimi obveznostmi tožniku toženka tega okvira ni prešla in ni kršila načela sorazmernosti.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije je z izpodbijano odločbo odločila:

1. Družba A. d.d. je na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“  operater s pomembno tržno močjo.

2. Družbi A. d.d. se naloži obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, v okviru katere mora ugoditi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop z bitnim tokom ter dostop do omrežnih elementov in zmogljivosti, ki so potrebne za prenos bitnega toka za posamezne storitve, predvsem do neosvetljenega optičnega vlakna ter Ethernet povezave (oziroma primerljive oblike prenosa), pri čemer:

a) mora zagotoviti dostop do svojega omrežja na nivoju širokopasovnega dostopovnega vozlišča, na nivoju dostopa do BRAS s prenosom po agregacijskem omrežju in na nivoju BRAS z vključenim prenosom po IP/MPLS (oziroma podobnem) hrbteničnem omrežju, ter v zvezi s tem omogočiti dostop do tehničnih vmesnikov, protokolov in drugih tehnologij, ki so potrebni za tovrstno obliko dostopa,

b) mora na razumno zahtevo operaterja v primeru dostopa s prenosom na nivoju BRAS omogočiti namestitev operaterjevega BRAS-a,

c) mora operaterjem, ki dostopajo do njenega omrežja z bitnim tokom, omogočiti pogoje, da bodo lahko storitve širokopasovnega dostopa ponujali tudi na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev (t.i. goli DSL),

d) se mora v dobri veri pogajati z vsemi operaterji, ki želijo tovrstno obliko dostopa,

e) ne sme zavrniti že odobrenega operaterskega dostopa ter mora v primeru posodabljanja omrežja operaterju za vsakega posameznega uporabnika omogočiti nemoten prehod na ekvivalentno ali boljšo tehnološko rešitev,

f) ne sme postavljati nerazumnih pogojev, ki za izvajanje storitev niso nujno potrebni oziroma se da izvajanje storitev doseči tudi z lažje izpolnljivimi pogoji.

3. Družba A. d.d. mora pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo upoštevati naslednje roke in zahteve:

a) Rok za odgovor na poizvedbe glede informacij o dostopu z bitnim tokom je največ 3 delovne dni od oddaje popolne poizvedbe, v primeru, da je za pripravo odgovora potrebno izvesti dodatne aktivnosti, pa je rok za odgovor na poizvedbo 5 delovnih dni od oddaje popolne poizvedbe, pri čemer mora družba A. d.d. 70 % vseh odgovorov na poizvedbe izvesti v 1 delovnem dnevu, 80% v 2 delovnih dneh, 90% v 3 delovnih dneh in 100% v 5 delovnih dneh od oddaje popolne poizvedbe,

b) V primeru zavrnitve operaterjeve poizvedbe mora družba A. d.d. z razlogi za zavrnitev nemudoma seznaniti operaterja prek enotnega informacijskega sistema, tako da je že na podlagi avtomatiziranega odgovora na poizvedbo jasno in nedvoumno razviden razlog za zavrnitev; družba A. d.d. mora na podlagi izrecne zahteve operaterja temu najkasneje v roku 10 delovnih dni poslati tehnično dokumentacijo, iz katere morajo izhajati natančni razlogi za zavrnitev; v primeru, da prejme operater od družbe A. d.d. zavrnitev poizvedbe brez navedbe razloga, družba A. d.d. take poizvedbe operaterju ne sme zaračunati,

c) Rok za izvedbo naročila v zvezi z bakrenim omrežjem je 8 delovnih dni od prejema popolnega naročila, pri čemer mora družba A. d.d. operaterju znotraj tega roka ponuditi vsaj dva različna termina za izvedbo naročila; navedeni rok se lahko v primeru nastanka izrednih okoliščin izven kontrole družbe A. d.d. podaljša za dodaten razumen rok, pri čemer mora družba A. d.d. o podaljšanju roka obvestiti operaterja in Agencijo; družba A. d.d. mora obvestiti Agencijo o nastanku izrednih okoliščin takoj, ko se takšne okoliščine pojavijo, pri čemer mora okoliščine obrazložiti in priložiti dokaze za svoje navedbe,

d) Rok za izvedbo naročila v zvezi z optičnim omrežjem je v primeru, da na lokaciji stranke ni potreben poseg, 8 delovnih dni, v primeru, da je potrebna zaključitev omrežja do doze, 15 delovnih dni ter v primeru, da izvedba naročila zahteva večje investicijske posege, 30 delovnih dni, pri čemer mora družba A. d.d. operaterju znotraj teh rokov ponuditi vsaj dva različna termina za izvedbo naročila; navedeni roki se lahko v primeru nastanka izrednih okoliščin izven kontrole družbe A. d.d. podaljšajo za dodaten razumen rok, pri čemer mora družba A. d.d. o podaljšanju roka obvestiti operaterja in Agencijo; družba A. d.d. mora obvestiti Agencijo o nastanku izrednih okoliščin takoj, ko se takšne okoliščine pojavijo, pri čemer mora okoliščine obrazložiti in priložiti dokaze za svoje navedbe,

e) Rok za odpravo napak je 3 delovne dni od prijave napake, le-ta pa se v primeru težjih napak lahko podaljša za največ 5 delovnih dni, pri čemer mora družba A. d.d. ob podaljšanju roka o tem ustrezno seznaniti operaterja in navesti ter utemeljiti razloge, iz katerih izhaja, da gre za težjo napako; družba A. d.d. mora 60 % vseh napak odpraviti v 1 delovnem dnevu, 80 % v 2 delovnih dneh in 100 % v 3 delovnih dneh od prijave napake, pri čemer so težje napake, za katere se lahko rok podaljša za 5 delovnih dni, iz te lestvice izvzete,

f) Družba A. d.d. mora vzpostaviti enoten informacijski sistem, prek katerega bo svojo lastno maloprodajno enoto in druge operaterje na neizbrisen in sledljiv način obveščala o verjetnih vzrokih za nastanek napake, predvidenem roku za njeno odpravo in takoj po odpravi prijavljene napake o njeni odpravi, ter o vseh ostalih fazah in postopkih v zvezi z dostopom z bitnim tokom, pri čemer mora enotni informacijski sistem za optično omrežje vzpostaviti najkasneje v 3 mesecih od vročitve te odločbe.

4. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo upoštevati dodatne pogoje, s katerimi se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti, in sicer tako, da v svoji vzorčni ponudbi za medoperaterski širokopasovni dostop določi naslednje pogodbene kazni:

a) v primeru zamude oziroma nespoštovanja rokov pri izvedbi naročila dostopa z bitnim tokom, določenih v 3. točki izreka te odločbe, je družba A. d.d. dolžna operaterju za prvih 10 dni zamude plačati pogodbeno kazen v višini najmanj 50 % mesečne zakupnine za ustrezno obliko dostopa z bitnim tokom za vsak posamezen dan in od 11. dne zamude dalje najmanj 150 % mesečne zakupnine za ustrezno obliko dostopa z bitnim tokom za vsak posamezen dan zamude, vendar v posameznem primeru zamude skupno ne več kot 18-kratnik mesečne zakupnine za ustrezno obliko dostopa z bitnim tokom, pri čemer se tovrstna oblika pogodbene kazni upošteva tudi v primeru napačnega odgovora na poizvedbe,

b) v primeru zamude pri odpravljanju napak je za prvih 48 ur zamude družba A. d.d. dolžna operaterju plačati pogodbeno kazen v višini celotne mesečne zakupnine za izbrani paket in po preteku 48 ur od predvidenega roka za odpravljanje napak najmanj dodatnih 40 % mesečne zakupnine za ustrezno obliko dostopa z bitnim tokom za vsak dan zamude, vendar v posameznem primeru zamude skupno ne več kot 18-kratnik mesečne zakupnine za ustrezno obliko dostopa z bitnim tokom.

5. Družbi A. d.d. se naloži obveznost zagotavljanja enakega  obravnavanja, v okviru katere mora:

a) pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom za druge operaterje, ki zagotavljajo storitve širokopasovnega dostopa končnim uporabnikom, v enakovrednih okoliščinah uporabljati enakovredne pogoje dostopa do omrežja, kot jih uporablja sama zase oziroma za svoja hčerinska ali partnerska podjetja, ter operaterjem, s katerimi ima sklenjeno pogodbo o operaterskem dostopu, dati na voljo isti informacijski sistem za naročanje in upravljanje storitev, kot ga uporablja njena lastna maloprodajna enota oziroma z njo povezane družbe,

b) pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom drugim operaterjem zagotavljati enako kakovostne storitve in istočasne informacije, kot jih zagotavlja sama sebi oziroma svojim hčerinskim ali partnerskim podjetjem,

c) zagotoviti tako obliko dostopa z bitnim tokom, ki operaterjem omogoča ponujanje vseh storitev v enaki kakovosti, ki jih je prek te oblike dostopa možno zagotoviti rezidenčnim in/ali poslovnim uporabnikom in jih na maloprodajnem trgu zagotavlja tudi sama oziroma jih zagotavljajo njena hčerinska ali partnerska podjetja; take storitve mora družba A. d.d. omogočati na enak način, kot jih omogoča sama sebi oziroma svojim hčerinskim ali partnerskim podjetjem, po potrebi tudi z omogočanjem namestitve lastne opreme operaterja,

d) podatke o kakovosti dostopa z bitnim tokom, ki so potrebni za preverjanje izvrševanja obveznosti enakega obravnavanja, ločeno za izvajanje storitev sama sebi ter svojim hčerinskim in partnerskim podjetjem ter drugim operaterjem mesečno za pretekli mesec, vendar ne kasneje kot 15. v mesecu, dostaviti Agenciji in jih na pregleden način hkrati objaviti na svoji spletni strani, pri čemer mora Agenciji dostaviti in objaviti najmanj naslednje podatke:

- število izvedenih in prejetih naročil ter razmerje med njima,

- odstotek naročil, ki so bila zavrnjena po tem, ko so že bila administrativno potrjena in pred tem,

- tipičen rok za izvedbo naročila, to je čas, v katerem je uspešno izvedenih 95% storitev, merjen v koledarskih dnevih od dneva poizvedbe in od dneva naročila do izvedbe naročila,

- odstotek naročil, izvedenih pred oziroma v določenem roku,

- strokovnost in pravilnost izvedbe, to je odstotek prijavljenih napak v 30 dneh po izvedbi naročila,

- rok odprave napak, to je čas, v katerem je uspešno odpravljenih 80% napak, merjen v urah od prijave napake do odprave napake,

- odstotek napačnih odgovorov na prejete poizvedbe;

navedene podatke mora družba A. d.d. prvič dostaviti Agenciji in jih hkrati na pregleden način objaviti na svoji spletni strani najkasneje v roku 4 mesecev od vročitve te odločbe; sistem za vodenje evidenc z navedenimi podatki mora biti zasnovan na tak način, da zagotavlja sledljivost vnosa in spreminjanja podatkov.

6. Družba A. d.d. mora, v okviru izvrševanja obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja v skladu s to odločbo, operaterjem, s katerimi ima sklenjeno pogodbo o operaterskem dostopu z bitnim tokom, v enakih časovnih in kakovostnih okvirih kot svojim notranjim organizacijskim enotam ter hčerinskim in partnerskim podjetjem, v elektronski obliki prek enotnega informacijskega sistema posredovati naslednje informacije, pri čemer morajo biti te informacije na enak način dostopne tudi Agenciji:

b) o načrtih posodabljanja omrežja za večje posodobitve najmanj 90 dni pred izvedeno posodobitvijo oziroma istočasno kot je o njih obveščena njena maloprodajna enota,

c) o razpoložljivosti širokopasovnega dostopa na posameznih lokacijah, vključno z rezervami, standardnimi, dvojčnimi in multipleksiranimi priključki,

d) o geografski pokritosti s širokopasovnim dostopom na posameznih lokacijah, s podatki za posamezen priključek do hišne številke natančno,

e) o pričetku ponujanja nove maloprodajne storitve, ki vsebuje oziroma zahteva novo ali spremenjeno tehnično rešitev ustreznega veleprodajnega dostopovnega produkta, najmanj 6 mesecev pred začetkom ponujanja storitve, vendar ne kasneje kot svojim notranje organizacijskim enotam ter hčerinskim in partnerskim podjetjem.

7. Družbi A. d.d. se naloži obveznost zagotavljanja preglednosti, v okviru katere mora na svoji spletni strani objaviti vzorčno ponudbo za medoperaterski širokopasovni dostop, ki mora vsebovati najmanj:

a) pogoje za dostop z bitnim tokom ter za dostop do omrežnih elementov in zmogljivosti, ki so potrebne za prenos bitnega toka za posamezne storitve, vključno z roki, sankcijami za njihove kršitve, cenami ter drugimi pogoji in parametri kakovosti (SLA in KPI) v skladu s to odločbo,

b) pogoje za prehod na ekvivalentno ali boljšo tehnološko rešitev v primeru posodabljanja omrežja,

c) pogoje za dostop do informacij v zvezi z medoperaterskim širokopasovnim dostopom v skladu s to odločbo,

d) navedbo najbolj pogostih napak, ki jih mora na zahtevo operaterjev odpravljati družba A. d.d. pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe v skladu s to odločbo, ter predvidene roke za njihovo odpravo,

pri čemer mora vzorčno ponudbo za medoperaterski širokopasovni dostop v roku 45 dni od vročitve te odločbe dopolniti tako, da bo v besedilu upoštevala vse obveznosti, naložene s to odločbo; objavljena vzorčna ponudba mora začeti veljati z dnem njene objave; do dneva uveljavitve nove vzorčne ponudbe mora družba A. d.d. poslovati v skladu z obstoječo vzorčno ponudbo, ki jo je uveljavila na podlagi odločbe št. 3824-5012007-3 z dne 11.10.2007; družba A. d.d. mora na spremembe in dopolnitve vzorčne ponudbe vidno opozarjati s posebej objavljenim obvestilom; o objavi vzorčne ponudbe ter o vseh njenih spremembah in dopolnitvah mora družba A. d.d. obvestiti Agencijo in vse operaterje, s katerimi ima sklenjene pogodbe o dostopu z bitnim tokom, najmanj 30 dni pred uveljavitvijo sprememb.

8. Družbi A. d.d. se naloži obveznost cenovnega nadzora in strokovnega računovodstva, v okviru katere:

a) mora oblikovati veleprodajne cene mesečnih zakupnin navideznega kanala za širokopasovni dostop do bakrenega omrežja po posameznih priključkih po metodi maloprodajna cena minus, pri čemer mora upoštevati minus (v %), kot izhaja iz  tabele v nadaljevanju,

b) mora v primeru, da na razumno zahtevo operaterja v primeru dostopa s prenosom na nivoju BRAS omogoči namestitev operaterjevega BRAS-a, od veleprodajne cene mesečnih zakupnin navideznega kanala za širokopasovni dostop naknadno šteti strošek BRAS, ki je v skladu z modelom „maloprodajna cena minus“ za prenosne hitrosti storitev širokopasovnega dostopa do bakrenega dostopovnega omrežja 0,62 € mesečno brez DDV,

c) lahko v primeru dostopa z bitnim tokom na priključkih, na katerih ni vključena PSTN ali ISDN storitev (t. i. goli DSL v skladu z 2c. točko izreka te odločbe) operaterjem poleg cene, izračunane na podlagi zgoraj opisane metode maloprodajna cena minus, zaračuna še dodatek v višini 4,70 € mesečno brez DDV,

d) mora oblikovati veleprodajne cene mesečnih zakupnin navideznega kanala za širokopasovni dostop do optičnega omrežja po posameznih priključkih po metodi maloprodajna cena minus, pri čemer bo morala upoštevati minus (v %), ki ga bo izračunala po formuli, navedeni v priloženi tabeli, pri čemer mora rezultat (minus), izračunan po formuli v tabeli, zaokrožiti na celo število (v %); pri tem mora spoštovati obveznost prepovedi škarij cen v skladu z 11. točko izreka te odločbe,

e) mora v primeru, da na razumno zahtevo operaterja v primeru dostopa s prenosom na nivoju BRAS omogoči namestitev operaterjevega BRAS-a (oziroma druge ekvivalentne naprave), od veleprodajne cene mesečnih zakupnin navideznega kanala za širokopasovni dostop naknadno odšteti strošek BRAS, ki je v skladu z modelom »maloprodajna cena minus« za prenosne hitrosti storitev širokopasovnega dostopa do optičnega dostopovnega omrežja 0,68 oziroma 0,85 oziroma 1,08 € mesečno brez DDV, kot izhaja iz tabele v nadaljevanju,

f) mora vse zgoraj navedene cene uveljaviti najkasneje z uveljavitvijo nove vzorčne ponudbe.

9. Družba A. d.d. mora, v okviru izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v skladu s to odločbo, za storitve najema neosvetljenega optičnega vlakna ter Ethernet povezave (oziroma primerljive oblike prenosa) oblikovati cene po metodologiji LRIC, ki temelji na principu »top down« (od zgoraj navzdol) in trenutno veljavnih stroških (CCA), pri čemer mora:

a) upoštevati priporočila in smernice, ki jih sprejemata Evropska komisija in ERG/BEREC, oziroma veljavna priporočila na področju stroškovnega računovodstva in ločenega vodenja računovodstva, sistem obračunavanja transfernih cen, ki mora razkriti, kako se obračunava transferne cene ter vsakokratne veljavne Slovenske računovodske standarde,

b) najkasneje do dne 1. 9. 2011 Agenciji posredovati podrobne stroškovne izračune oziroma kalkulacije posameznih navedenih storitev ter natančen opis uporabljenega sistema stroškovnega računovodstva, pri čemer mora priložiti tudi poročilo revizorja o uporabljenem sistemu stroškovnega računovodstva, ki ugotavlja skladnost sistema z obveznostmi, naloženimi s to odločbo, priporočili in smernicami Evropske komisije ter skladnost z uveljavljenimi priporočili na področju stroškovnega računovodstva in ločenega računovodstva,

c) najkasneje do 1. 9. 2011 objaviti krajši opis sistema, ki prikazuje vsaj glavne kategorije po katerih so stroški razvrščeni v skupine in pravila, skupaj s poročilom revizorja,

d) cene po navedeni metodologiji LRIC uveljaviti najkasneje do dne 1.10. 2011, pri čemer mora o tem obvestiti Agencijo,

e) v prehodnem obdobju (t.j. do 1. 10. 2011), najkasneje v roku 45 dni od vročitve te odločbe, za storitve najema neosvetljenega optičnega vlakna ter Ethernet povezave (oziroma primerljive oblike prenosa) oblikovati in uveljaviti stroškovno naravnane cene, pri čemer mora pred vsako uveljavitvijo cen ali kadarkoli tako zahteva Agencija, posredovati podrobne stroškovne izračune oziroma kalkulacije posameznih navedenih storitev, s katerimi utemelji stroškovno naravnanost cen.

10. Družba A. d.d. mora, v okviru izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v skladu s to odločbo, cene ostalih storitev, ki jih zaračunava pri zagotavljanju storitev širokopasovnega dostopa, vključno s spremljajočimi storitvami, najkasneje z uveljavitvijo nove vzorčne ponudbe v skladu s 7. točko izreka te odločbe, oblikovati v skladu z metodologijo LRIC, ki jo bo pripravila na podlagi lastnih stroškov, pri čemer mora upoštevati naslednje:

a) priporočila in smernice, ki jih sprejemata Evropska komisija in ERG/BEREC oziroma veljavna priporočila na področju stroškovnega računovodstva in ločenega vodenja računovodstva,

b) sistem obračunavanja transfernih cen, ki mora razkriti, kako se obračunava transferne cene,

c) vsakokratne veljavne Slovenske računovodske standarde.

11. Družba A. d.d. mora v okviru izvrševanja obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva v skladu s to odločbo upoštevati prepoved škarij cen, pri čemer se prepoved škarij cen oziroma obveznost zadostne razlike med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami nanaša na posamezno storitev kot tudi na posamezno vrsto paketa, ki se zagotavlja prek širokopasovnega dostopa; za preverjanje navedene obveznosti mora družba A. d.d. enkrat letno in sicer najkasneje do 31. 5. vsakega tekočega leta Agenciji posredovati podrobne kalkulacije (posebej za vsako storitev in posebej za posamezno vrsto paketov), pripravljene na letni osnovi za obdobje preteklega koledarskega leta, v katerih utemelji ustrezno razliko med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami.

12. Družbi A. d.d. se naloži obveznost ločitve računovodskih evidenc na podlagi stroškovne osnove tekočih stroškov in na podlagi metodologije dolgoročnih inkrementalnih stroškov (LRIC) po pristopu od zgoraj navzdol (pristop »top down»), v okviru katere mora:

a) računovodske evidence za dejavnosti, povezane s širokopasovnim dostopom, voditi ločeno od računovodskih evidenc za ostale dejavnosti,

b) ločeno voditi računovodske evidence za dejavnosti, povezane s širokopasovnim dostopom do bakrenega omrežja, in ločeno računovodske evidence za dejavnosti, povezane s širokopasovnim dostopom do optičnega omrežja,

c) voditi računovodske evidence ločeno zase oziroma za svoja hčerinska ali partnerska podjetja in ločeno za ostale operaterje,

d) Agenciji predložiti ločene stroškovne evidence najkasneje do 31. 5. vsakega tekočega leta, pri čemer mora priložiti tudi model izračuna stroškov samemu sebi (»self supply»).

13. Razveljavi se odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007.

14. V tem upravnem postopku stroški postopka niso nastali.

V obrazložitvi odločbe Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju toženka) navaja dejanske in pravne razloge za svojo odločitev, da je družba A. d.d. (v nadaljevanju tožnik) na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ operater s pomembno tržno močjo, in za naložitev temu regulatornih obveznosti iz 23. do 27. člena ZEKom, presodi in odgovori pa tudi na navedbe, ki jih je v postopku podal tožnik.

Tožnik vlaga tožbo iz razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev pravil postopka. Toženki očita kršitev načela kontradiktornosti, nedoločnost nekaterih točk izreka izpodbijane odločbe ter posledično neizvršljivost odločbe, meni, da je bil upoštevni trg nepravilno določen ter da so mu bile regulatorne obveznosti naložene nezakonito. Sodišču predlaga, naj v postopku izvede dokaze z izvedencema telekomunikacijske in ekonomske stroke, ter naj v skladu z 267. členom Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) predloži Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje nekatera vprašanja, ki jih navaja in ki so po njegovem mnenju pomembna za odločitev v zadevi. V tožbenem predlogu pa predlaga, naj sodišče odloči, da se izpodbijana odločba odpravi ter zadeva vrne toženki v ponovni postopek, in da mu mora toženka povrnitvi vse stroške postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude s plačilom.

Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločbi in razlogih zanjo ter prereka tožbene navedbe. Meni pa tudi, da predložitev vprašanj v predhodno odločanje Sodišču EU ni potrebna. Sodišču predlaga, naj tožbo skupaj s stroškovnim zahtevkom zavrne.

Tožnik v naknadni pripravljalni vlogi v celoti vztraja pri tožbenih navedbah in predlaganih dokazih ter prereka navedbe toženke v odgovoru na tožbo. Opozarja pa tudi na sodno prakso, po kateri z odgovorom na tožbo ni mogoče dopolnjevati obrazložitve izpodbijane odločbe, zato po njegovem mnenju dodatna obrazložitev toženke v odgovoru na tožbo ne more vplivati na presojo pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe.

Z izpodbijano odločbo, izdano v postopku, uvedenem po uradni dolžnosti, na podlagi 22. člena ZEKom, je toženka na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ tožnika ponovno določila za operaterja s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju OPTM), in mu naložila regulatorne obveznosti iz naslednjih členov ZEKom: 23. člena (obveznost zagotavljanja preglednosti), 24. člena (obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, 25. člena (obveznost ločitve računovodskih evidence), 26. člena (obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe) in 27. člena (obveznost cenovenega nadzora in stroškovnega računovodstva), odločbo z dne 11. 10. 2007, s katero je bil tožnik že določen za OPTM na navedenem upoštevnem trgu, pa je razveljavila.

Sodišče pri presoji tožbenih navedb in preizkusu pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe v nadaljevanju obrazložitve sodbe (zaradi večje preglednosti) sledi sistematiki tožbe, kot ta podaja kršitve v postopku izdaje izpodbijane odločbe.

Tožnik odločbo izpodbija že iz razloga bistvenih kršitev pravil postopka. Toženki očita kršitev načela kontradiktornosti v postopku za njeno izdajo, in kršitev pravila o določnosti izreka v točkah 2.f, 3. in 5.c, zaradi česar je po njegovem mnenju odločba v navedenih točkah izreka neizvršljiva ter predlaga, da jo posledično sodišče v teh točkah izreka izreče za nično. Sodišče je njegove navedbe o bistvenih kršitvah pravil postopka, kot izhaja iz nadaljevanja, presodilo kot neutemeljene.

Po 9. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) - načelo zaslišanja stranke - mora organ pred izdajo odločbe dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (zaslišanje stranke) ter svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom. Da bi toženka v postopku za izdajo izpodbijane odločbe tožniku ne dala možnosti izjave o odločilnih dejstvih, iz spisne dokumentacije ne izhaja. Kot iz te izhaja, je v postopku dne 15. 2. 2011 tožniku poslala poziv k izjavi v zadevi, pozivu pa priložila Analizo upoštevnega trga 5 „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ (v nadaljevanju Analiza), Odgovor na pridobljena mnenja in pripombe v zvezi z javnim posvetovanjem o Analizi (v nadaljevanju Odgovor na pridobljena mnenja) ter tožnika seznanila, da je postopek uvedla na podlagi ugotovitve v Analizi, da predmetni upoštevni trg ni dovolj konkurenčen, ter 22. člena ZEKom, in da bodo podlago za odločitev predstavljala dejstva o stanju konkurence na trgu, ugotovljena v Analizi, Odgovor na pridobljena mnenja (95. člen ZEKom) ter dejstva iz posvetovalnih postopkov z organom za varstvo konkurence (124. člen ZEKom) ter drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo (125. člen ZEKom). Tožnik pa je v vlogi z dne 10. 3. 2011 toženki tudi poslal pripombe na Analizo in Odgovor na pridobljena mnenja. O dodatnih pojasnilih v zvezi z zadevo, ki jih je toženka podala v dopisu z dne 6. 4. 2011, pa se je tožnik  izjavil v vlogi z dne 14. 4. 2011. Kolikor pa tožnik meni, da je bilo načelo zaslišanja stranke v postopku (kljub temu) kršeno - ker je toženka zavrnila njegove predloge za zaslišanje pri tožniku zaposlenih oseb kot prič, ker je zavrnila njegov predlog za postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke ter ker tožniku niso bile predočene osnovne predpostavke in vhodni podatki, na katerih temelji benchmark analiza, zaradi česar se ni mogel izjaviti glede ustreznosti izračuna cen dostopa, kot izhaja iz 8. točke izreka, ki na navedeni analizi temelji – se sodišče z njim prav tako ne strinja, iz razlogov, ki jih podaja v nadaljevanju.

Tožbene navedbe, da je toženka kršila pravila postopka s tem, ko je zavrnila tožnikov predlog za zaslišanje prič in za postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke, je sodišče presodilo kot neutemeljene. Potek (posebnega) ugotovitvenega postopka določa glede na okoliščine primera namreč uradna oseba, ki vodi postopek, pri čemer se mora držati določb tega zakona in predpisov, ki se nanašajo na zadevo, za katero gre; v tem okviru med drugim določa, katera dejanja v postopku naj se opravijo in po katerem vrstnem redu naj se opravijo, katere dokaze je treba izvesti in s katerimi dokazili itd. (drugi in tretji odstavek 145. člena ZUP). V tem okviru je po presoji sodišča uradna oseba v postopku za izdajo izpodbijane odločbe tudi ravnala. Kot izhaja iz spisne dokumentacije upravnega spisa (dopisa toženke z dne 6. 4. 2011), je toženka na tožnikov predlog za zaslišanje pri njem zaposlenih oseb kot prič temu določila naknadni rok sedem dni, v katerem bi ta lahko poslal pisne izjave pri njem zaposlenih oseb, z vsebino, kot bi jo te osebe izpovedale kot priče, ker je ocenila, da so zaradi zapletenosti postopka primernejše pisne izjave. Po presoji sodišča bi v primeru pisnih izjav pri tožniku zaposlenih oseb šlo sicer za (pisno) izjavo tožnika v smislu drugega odstavka 141. člena ZUP (ki tako izjavo predvideva, kadar je zadeva zahtevna ter so potrebna obširnejša strokovna pojasnila), in ne za izvedbo dokaza s pričami. Vendar ne glede na to s takim odzivom na tožnikov predlog toženka ni nedopustno posegla v tožnikove procesne pravice, ki izhajajo iz temeljnega načela ZUP o zaslišanju stranke, saj mu ni onemogočila navajanja dejstev, ki bi utegnila vplivati na rešitev zadeve, niti izrekanja o dejstvih, navedenih v ugotovitvenem postopku ter o rezultatih ugotovitvenega postopka (146. člen ZUP); nasprotno – k temu ga je pozvala. Ob tem ko take izjave (oziroma izjav) tožnik ni predložil, pa tudi ne more biti uspešen s tožbenim zatrjevanjem, da je toženka kršila pravila postopka, s tem ko je njegov predlog za zaslišanje prič zavrnila, ker naj bi bil dokaz nepotreben, predlog pa nezadostno substanciran; toženka je očitno ocenila, kot izhaja tudi iz izpodbijane odločbe, da je odločilno dejansko stanje zadostno razjasnjeno, tožnik pa je, ker ni predložil izjav(e), h podaji kater(e)ih je bil pozvan, tudi ni prepričal o nasprotnem, da dejansko stanje še ni popolno ugotovljeno ter da bi bila izvedba dokaza s pričami za razjasnitev stvari koristna (prvi odstavek 154. člena ZUP). Ob taki presoji sodišča, da toženka, kot je v postopku ravnala, z neizvedbo dokaza z zaslišanjem prič ni kršila načela zaslišanja stranke, niti ni pravno pomembno, če je, ko je podajala razloge, zakaj predlogu za zaslišanje kot prič pri tožniku zaposlenih oseb ni sledila, ugotavljala (tudi), da se dokazni predlog ni nanašal na osebe, ki bi bile neodvisne od tožnika kot stranke postopka. Zato na drugačno presojo sodišča ne vpliva njegovo mnenje, v katerem se pridružuje tožniku, da se verodostojnost (pričanja) presoja v okviru proste presoje dokazov (10. člen ZUP) po izvedenem dokazu z zaslišanjem priče. Dokaz z izvedenci pa se opravi, če je za ugotovitev ali presojo kakšnega dejstva, ki je pomembno za rešitev zadeve, potrebno strokovno znanje, s katerim uradna oseba, ki vodi postopek, ne razpolaga; o tem, ali se dokaz z izvedencem izvede, odloči uradna oseba, ki vodi postopek, upoštevajoč pri tem, ali je podan prej navedeni razlog za dokazovanje z izvedencem (prvi in drugi odstavek 189. člena ZUP). To pa po presoji sodišča pomeni, da je toženka tožnikov predlog za izvedbo dokaza z izvedencem mogla zavrniti z utemeljitvijo, da je (toženka) regulator trga elektronskih komunikacij ter da pri njem zaposlena uradna oseba razpolaga z ustreznim strokovnim znanjem, potrebnim za ugotavljanje in presojo vseh v tem postopku relevantnih dejstev. Toženka je res navedla (kot izpostavlja tožnik v tožbi in naknadni pripravljalni vlogi) v izpodbijani odločbi (in odgovoru na tožbo), da „Agencija“ (oziroma „toženka“) razpolaga z ustreznim strokovnim znanjem, vendar iz konteksta besedila v obeh primerih po mnenju sodišča logično izhaja, da se navedba nanaša na uradno osebo, ki vodi postopek; drugačna razlaga obrazložitve v izpodbijani odločbi, ob tem ko sta (hkrati) citirana prvi in drugi odstavek 189. člena ZUP (ter navedb  v odgovoru na tožbo), bi bila namreč nelogična in nesmiselna.

Sodišče dodaja, da njegova presoja v prejšnji točki te sodbe, da toženka ni kršila pravil postopka, s tem ko ni izvedla dokazov, ki jih je predlagal tožnik (ker je uradna oseba v teku postopka presodila, da teh dokazov ni treba izvesti), ne pomeni, da je sodišče v tem okviru presodilo tudi že, da je bilo dejansko stanje, relevantno za zadevo, pravilno in popolno ugotovljeno. Kot izhaja iz tožbe, tožnik očita, da je imela bistven vpliv na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe zavrnitev izvedbe predlaganih dokazov z zaslišanjem prič A.A. (v zvezi z naloženo obveznostjo dopustitve operaterskega dostopa v 3. točki izreka) in B.B. (v zvezi z naloženo obveznostjo enakega obravnavanja v 5. točki izreka) ter s postavitvijo izvedenca telekomunikacijske stroke (v zvezi z določitvijo upoštevnega trga, tj. odločitvijo v 1. točki izreka). Ali je zaradi zavrnitve izvedbe predlaganih dokazov dejansko stanje bilo nepravilno in nepopolno ugotovljeno, je sodišče presojalo v okviru  preizkusu pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe glede navedenih točk izreka.

Tudi tožnikove navedbe, da mu niso bile predočene osnovne predpostavke in vhodni podatki, na katerih temelji benchmark analiza, zaradi česar se ni mogel izjaviti glede ustreznosti izračuna cen dostopa, kot izhaja iz 8. točke izreka, ki na navedeni analizi temelji, sodišču ne dajejo podlage za presojo, da bi organ kršil pravila postopka. Namreč iz Odgovora na pridobljena mnenja (v delu, v katerem toženka odgovarja na vsebinsko identično pripombo tožnika) izhaja, da je toženka tožniku model izračuna cen dostopa predstavila (že) 3. 12. 2010, pred tem pa mu je z dopisom z dne 23. 11. 2010 posredovala kopije gradiva celotnega modela z vsemi številskimi podatki in rezultati. Da je bil tedaj s celotnim modelom že seznanjen, je toženka ponovno odgovorila tožniku na vsebinsko v bistvenem enake navedbe, ki jih je ta podal v postopku v vlogi z dne 10. 3. 2011 (v kateri se je izjasnjeval o Analizi in Odgovoru na pridobljena mnenja), v dopisu z dne  6. 4. 2011. Te navedbe toženke tožnik v svoji vlogi z dne 14. 4. 2011, poslani toženki, ni prerekal. Ob tem ko toženka tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe ponavlja, da je bil tožnik seznanjen s celotnim modelom, tožnik tudi v tožbi ne zatrjuje drugače. Glede na to in ker iz spisne dokumentacije izhaja, da je toženka posamezne tožnikove pripombe, ki jih je ta podal v zvezi z modelom za izračunom cen dostopa, v postopku tudi presodila in nanje argumentirano odgovorila, in sicer v dopisu z dne 6. 4. 2011 (pa tudi že v Odgovoru na pridobljena mnenja), so tožnikove navedbe, da se o relevantnih dejstvih, na katerih temelji odločitev v 8. točki izreka, ni mogel izjaviti, neutemeljene.

Nedoločnost izreka/neizvršljivost odločbe

Tožnik dalje ugovarja tudi, da je izrek izpodbijane odločbe v točkah 2.f, 3. in 5.c. izreka nedoločen, s tem pa neizvršljiv in posledično ničen.

Glede 2.f točke izpodbijane odločbe tožnik navaja, da iz nje (ne iz izreka ne iz obrazložitve) ne izhaja točno, kaj je tisto, kar mu je prepovedano, zato ne more vedeti, katerih dejanj se mora vzdržati, da ne bo kršil navedene obveznosti. V 2.f točki (ki sledi uvodni določbi 2. točke in točkam 2.a do 2.e) je določeno, da tožnik v okviru naložene obveznosti operaterskega dostopa „ne sme postavljati nerazumnih pogojev, ki za izvajanje niso nujno potrebni oziroma se da izvajanje storitev doseči tudi z lažje izpolnjivimi pogoji“. Sicer 2. točka izreka izpodbijane odločbe temelji na določbi 26. člena ZEKom, po kateri lahko agencija naloži določenemu OPTM obveznost, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop in uporabo določenih omrežnih elementov in pripadajočih zmogljivosti, in ki primeroma določa zahteve, ki jih na tej podlagi agencija lahko postavi OPTM. Toženka v zvezi z 2.f točko v obrazložitvi izpodbijane odločbe razloguje, da je v času od prejšnje analize upoštevnega trga prejela od alternativnih operaterjev več predlogov za uvedbo postopka nadzora zaradi postavljanja nerazumnih in težko izpolnljivih pogojev, npr. zavračanja priklopa v primeru delnega neplačila obveznosti; prepoved nerazumnih pogojev, kot so predvsem nepotrebna ali nerazumna zavarovanja terjatev (npr. nerazumne bančne garancije), pa je za vzpostavitev zadostne konkurenčnosti na maloprodajnem nivoju po njenem mnenju nujna. Tožnikove pripombe v postopku pa je zavrnila, češ da bančne garancije ni označila za nerazumne nasploh, za vse primere, in da se tudi sicer prepoved nanaša na postavljanje nerazumnih pogojev, ne da bi se dalo vnaprej natančno predvideti, kateri bi bili lahko postavljeni nerazumni pogoji. Enako je v odgovoru na tožbo v točki 2.f naloženo obveznost z vidika njene določnosti zagovarjala kot edino možno ureditev, glede na to, da gre za ex ante regulacijo. Po presoji sodišča je tožbeni ugovor, da je izrek v navedeni točki izreka (tako) nedoločen, da je odločba v tem delu nična, neutemeljen. Z 2. točko izreka je toženka tožniku kot OPTM na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa, katere vsebino je določila v v uvodnem stavku ter točkah a do f. Že vsebina uvodnega stavka ter točk a do e je  tako okvir,  ki opredeljuje vsebino 2.f točke izreka. Poleg tega tudi sama točka 2.f vsebuje dva kriterija za določitev vsebine pojma „nerazumnih pogojev“; iz določbe namreč eksplicitno izhaja, da tožnik ne sme postavljati pogojev, ki za izvajanje storitev niso nujno potrebni, ter pogojev, ki jih je mogoče nadomestiti z  lažje izpolnjivimi. Glede na to gre po presoji sodišča za del izreka odločbe z določljivo vsebino uporabljenega nedoločnega pravnega pojma. Po presoji sodišča pa je toženka nedoločni pravni pojem v izreku odločbe tudi bila upravičena uporabiti, saj gre za odločbo z ex ante, torej vnaprejšnjo regulacijo, zaradi česar je mogla morebitne mogoče, v bodočnosti postavljene pogoje tožnika v zvezi z operaterskim dostopom do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, ki bi predstavljali oviro konkurenčnosti na maloprodajnem trgu, zaobseči le z izrekom, v katerem je uporabila nedoločen pravni pojem (z določljivo vsebino).

Glede 3. točke izreka izpodbijane odločbe tožnik navaja, da so v njej opredeljeni roki za posredovanje informacij o možnosti dostopa, odpravo napak ter izvedbo dostopa (do bakrenega in optičnega omrežja), ki pa jih v praksi tožnik, brez svoje krivde, ne bo mogel izvršiti. Kot zanj neizvedljivo obveznost zaradi prekratkega roka posebej izpostavlja obveznost, določeno v 3.f točki izreka. Navaja, da je v vlogi z dne 10. 3. 2011 toženki predlagal določitev drugačnih rokov, kot so določeni v 3. točki izreka, vendar je toženka predlagano ureditev zavrnila. Vztraja, da postavljenih rokov ne bo mogel dosegati, pri tem pa bo zaradi zamud lahko izpostavljen pogodbenim kaznim, ter sodišču predlaga, naj postavi izvedenca telekomunikacijske stroke, ki bo podal mnenje o tem, ali so obveznosti iz 3. točke izreka izvršljive v postavljenih rokih. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je v 3. točki (a do f) izreka toženka tožniku določila roke in zahteve, ki jih mora upoštevati pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe. V obrazložitvi odločbe je navedla, da gre za naložitev dodatnih pogojev v zvezi z naloženo obveznostjo dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, za kar je dana podlaga v prvem odstavku 26. člena ZEKom (da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti), da je pri odločitvi upoštevala interese ter zmožnosti tožnika (pri tem je upoštevala tudi pripombe tožnika, dane v postopku javnega posvetovanja v zvezi z Analizo, ter nekatere roke podaljšala, v nekaterih primerih pa za izjemne situacije tudi določila za tožnika ugodnejše zahteve in roke) ter interese in potrebe alternativnih operaterjev, pa tudi Poročilo ERG o najboljših regulatornih praksah za razvezan operaterski dostop in operaterski dostop z bitnim tokom (v nadaljevanju Poročilo ERG), ki vsebuje roke, primerljive tistim, ki jih je določila z izpodbijano odločbo, ni pa mogla upoštevati vseh pripomb tožnika, ki jih je ta dal v postopku, kot utemeljenih, ker je – ob upoštevanju načela sorazmernosti - morala upoštevati kot cilj ureditve vzpostavitev učinkovite konkurence na trgu v korist končnih uporabnikov. Po presoji sodišča pa tožnik, ki ureditev v 3. točki izreka izpodbija kot v tem delu (dejansko) neizvršljivo odločbo, z zgoraj povzetimi navedbami ni uspel izkazati, da gre za objektivno neizvršljivo odločbo. Tožnik v tožbi namreč niti ne izpodbija kot nepravilne argumentacije toženke (da je roke določila primerljivo rokom v Poročilu ERG, da je ureditev glede rokov in zahtev, predvideno v Analizi, na podlagi tožnikovih pripomb ter v smeri, kot je predlagal, že spremenila in dopolnila itd.), ki po presoji sodišča tudi je zadosti prepričljiva, s konkretnimi protinavedbami pa tudi ne razloži, zakaj meni, da tudi spremenjena ureditev, ki jo je določila toženka, v celoti ni izvršljiva. Pač pa le splošno in nekonkretizirano zatrjuje, da bi bila izvršljiva le ureditev zahtev in rokov, za kakršno je v postopku (v vlogi z dne 10. 3. 2011) podal predlog in utemeljitev. S takšnimi po vsebini in tudi splošnimi navedbami (s katerimi sploh ne napada ureditve, kot je z odločbo določena - v čem je neizvršljiva, in zakaj -  pač pa napada nesprejem prav njegovega predloga) pa tožnik zatrjevane dejanske (objektivne) neizvršljivosti odločbe ni izkazal. Takšne navedbe sodišču tudi ne dajejo zadostne podlage za presojo, da bi bilo mogoče (ne)izvršljivost izpodbijane odločbe preizkusiti šele po izvedenem dokazu z izvedencem telekomunikacijske stroke (ki bi podal mnenje o tem, ali so obveznosti dejansko lahko izvršljive v rokih, kot so določeni), kot je tožnik v tožbi predlagal. To velja tudi za obveznost, določeno tožniku v 3.f točki izreka, tj. vzpostavitev enotnega informacijskega sistema za optični sistem (za obveščanje o vzrokih za nastale napake ter predvidenem roku za odpravo) v 3 mesecih od vročitve odločbe. V vlogi z dne 10. 3. 2011 je sicer tožnik navedel, da bi bila navedena informacijska podpora lahko izvedena (šele) v 5 mesecih, glede na to, da mora informacijsko podporo v 3 mesecih izvesti že za FTTH na upoštevnem trgu 4, vendar toženka njegovemu predlogu ni sledila. Tožnik pa tudi ni, ne v navedeni vlogi ne v tožbi navedel dejstev, ki bi izkazovala, da informacijskega sistema za optično omrežje ne more vzpostaviti v 3 mesecih od vročitve izpodbijane odločbe; zgolj in edino iz okoliščine, da mora še pred iztekom tega roka uvesti informacijsko podporo za FTTH na upoštevnem trgu 4, pa namreč to nujno ali logično ne izhaja.

Kot ne dovolj jasno določeno obveznost in iz tega razloga v tem delu kot neizvršljivo odločbo tožnik izpodbija tudi 5.c točko izreka. S to točko je tožniku v okviru obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja (na podlagi 24. člena ZEKom) naložena obveznost zagotavljanja tam določene oblike dostopa z bitnim tokom. Tožnik navaja, da na podlagi te točke izreka ne more točno vedeti, kaj mora storiti, da ne bo kršil naložene obveznosti. Toženka pa v zvezi z navedeno točko izreka v izpodbijani odločbi razloguje, da se trg elektronskih komunikacij razvija hitro, to pa vpliva tudi na pojav novih storitev, ki jih ni mogoče vnaprej definirati ter zamejiti njihovega nabora; zato je ocenila, da je treba tožniku naložiti obveznost zagotavljanja takšne oblike dostopa z bitnim tokom, ki bo omogočala alternativnim operaterjem ponujanje vseh storitev, ki jih je preko te oblike dostopa možno zagotoviti ter ki jih na maloprodajnem trgu zagotavlja tudi sam tožnik oziroma njegova hčerinska ali partnerska podjetja. Če se navedena obveznost ne bi raztezala tudi na nove maloprodajne storitve tožnika, bi bili po oceni toženke alternativni operaterji v obdobju do naslednje regulatorne odločbe v slabšem položaju, tožnik pa v boljšem, ker mu ne bi bilo treba tem dajati na voljo ustreznih veleprodajnih produktov, ki bi jim omogočali, da z njim tekmujejo na maloprodajnem trgu. Sodišče se s tožnikom ne strinja, da gre za ne dovolj jasno določeno obveznost, ki ima za posledico neizvršljivost odločbe v navedenem delu izreka. Ob prepričljivih argumentih toženke, da z odločbo na drug način obveznosti ni mogoče določiti, če naj ta zajame tudi nove storitve, ki jih vnaprej ni mogoče definirati, jih pa odločba mora zajeti, da bi se na njeni podlagi zagotavljala učinkovita konkurenca na trgu, kar je namen ex ante regulacije, in dikciji točke 5.c, s katero je po presoji sodišča tožniku naložena obveznost zagotavljanja tam določene oblike dostopa z bitnim tokom zadosti določno, tako da je vsebina naložene obveznosti določljiva (tožnik mora zagotoviti tako obliko dostopa z bitnim tokom, ki operaterjem omogoča ponujanje vseh storitev v enaki kakovosti, ki jih je prek te oblike dostopa možno zagotoviti rezidenčnim in/ali poslovnim uporabnikom in jih na maloprodajnem trgu zagotavlja tudi sam tožnik oziroma jih zagotavljajo njegova hčerinska ali partnerska podjetja; take storitve mora tožnik omogočati na enak način, kot jih omogoča sam sebi oziroma svojim hčerinskim ali partnerskim podjetjem, po potrebi tudi z omogočanjem namestitve lastne opreme operaterja), sodišče v celoti kot neutemeljene zavrača navedbe tožnika o nejasnosti in nedoločnosti izreka ter posledični neizvršljivosti in ničnosti odločbe v tej točki izreka.

Po mnenju tožnika bi morala toženka ob pravilni in dosledni uporabi metodologije (iz 38. točke) Smernic Evropske komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju Smernice) in, upoštevajoč tudi določila (točke 9) Priporočila Komisije z dne 20. septembra 2010 o reguliranem dostopu do dostopovnih omrežij naslednje generacije (v nadaljevanju Priporočilo NGA), določiti ožje geografske upoštevne trge, in sicer bi morala ločiti urbana in ruralna območja; na urbanih območjih pa bi morala na upoštevni trg vključiti tudi kabelske operaterje in optično omrežje B. d.o.o. Tožnik navaja, da je toženko tekom celotnega postopka opozarjal, da bi morala izvesti analizo trga z upoštevanjem pokritosti prebivalstva. Toženka na neprimeren način obravnava geografske razlike; te je treba ugotoviti predvsem na osnovi razlik v tržnih deležih operaterjev, ob upoštevanju števila gospodinjstev. Toženka pa je neutemeljeno v celoti iz upoštevnega trga izključila kabelske operaterje, zaradi slabše pokritosti. Vendar bi vsaj na urbanih območjih moral biti vključen na ožje določene upoštevne trge. Na neprimernost izključitve optičnega omrežja družbe B. d.o.o. pa je toženko opozorila tudi Evropska komisija (SG-Greffe (2010) D/21532). Tožnik še navaja, da toženka njegovih navedb o potrebni geografski segmentaciji brez navedbe utemeljenega razloga ni upoštevala; pri tem pa se je celo sklicevala na to, da Evropska komisija ni imela pripomb, kar pa je zavajajoče, kajti toženka je tej posredovala zgolj osnutek Analize, ki ni vseboval pripomb tožnika, tako da se do utemeljenosti njegovih navedb Evropska komisija ni mogla opredeliti. Ker je pravilna opredelitev upoštevnega trga bistvena tudi za določitev tožnika kot OPTM in za določitev temu obveznosti, tožnik sodišču predlaga, da izvede dokaz z izvedencem telekomunikacijske stroke, da se potrdijo njegove navedbe o nepravilno določenem upoštevnem trgu oziroma da ta poda mnenje o pravilnosti opredelitve upoštevnega trga. Analiza je zasnovana zgolj na prikazu prisotnosti operaterjev z bakreno in optično infrastrukturo ter prikazu tržnih deležev operaterjev po občinah z mestnim oziroma brez mestnega naselja, brez upoštevanja števila gospodinjstev po občinah in naseljih, zato ni pravilna, posledično niso pravilne ugotovitve o njegovem tržnem deležu in zaključek o tem, da je OPTM na celotnem območju Slovenije. Njegov tržni delež, izračunan na osnovi pokritosti gospodinjstev v urbanem območju, znaša zgolj 25 %.  Povedanemu dodaja, da pri določitvi upoštevnega trga ni upoštevana ponudba operaterjev samemu sebi (self-supply), pri čemer bi morali biti upoštevani vsi operaterji z lastnim optičnim omrežjem, kakor tudi operaterji, ki ponujajo xDSL storitve na osnovi razvezane zanke. Izključitev tovrstne ponudbe spreminja tržne deleže operaterjev na trgu 5, še posebej ob upoštevanju geografske segmentacije. Določitev upoštevnega trga ni pravilna, ker ni upoštevala geografskih razlik. V upoštevni trg pa bi moral biti vključen tudi dostop preko kabelskega omrežja, saj imajo v urbanih območjih ta omrežja visoko pokritost, kabelski produkti nove generacije pa so povsem zamenljivi s produkti po bakrenem ali optičnem omrežju.

V 38. točki Smernic je določeno izhodišče za določitev upoštevnega trga: v kolikšnem obsegu ponudba proizvoda/storitve na danem geografskem trgu pomeni ustrezni trg, je odvisno od tega, ali zadevnega proizvajalca/ponudnika storitev pri določitvi cen omejuje konkurenca, pri čemer je treba upoštevati dve glavni vrsti konkurenčnih omejitev, in sicer substitucijo na strani povpraševanja in substitucijo na strani ponudbe, pa tudi potencialno novo konkurenco (ali obstaja slednja, se lahko ugotavlja tudi šele v naslednji fazi – v fazi presoje znatne tržne moči).  Da je toženka pri določanju predmetnega upoštevnega trga Smernice upoštevala, je iz izpodbijane odločbe razvidno; toženka se na uporabo teh na več mestih izrecno sklicuje, pa tudi izrecno na 38. točko. Da bi prej navedene določbe Smernic (ter podrobnejše določbe, ki se nanašajo na opredelitev upoštevnega trga) uporabila nepravilno, pa sodišče tudi ni presodilo. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je toženka izhajala iz analize storitev za končne uporabnike (kar je v skladu s 44. točko Smernic), ker povpraševanje na medoperaterskem trgu izhaja iz povpraševanja končnih uporabnikov na maloprodajnem trgu. Pri tem je ugotovila, da v Sloveniji na maloprodajnem trgu dostopu preko xDSL tehnologije kot prevladujoče tehnologije s strani povpraševanja predstavljata substituta (ter sta del istega upoštevnega trga) širokopasovni dostop preko kabelskega in tak dostop preko optičnega omrežja. Na veleprodajni ravni pa je po opravljeni Analizi na upoštevni trg operaterskega širokopasovnega dostopa uvrstila dostop z bitnim tokom preko bakrenih parov in dostopovnih optičnih vlaken tožnika. Za dostop preko kabelskega omrežja je v Analizi ugotovila, da na strani ponudbe in povpraševanja ne predstavlja substituta dostopu preko bitnega toka, pri čemer je zamenljivost ugotavljala glede na štiri dejavnike: poslovni modeli, razširjenost omrežij in dostopnost do končnih uporabnikov, tehnološki vidik ponudbe glede na različnost infrastruktur ter cenovni vidik zamenljivosti; zaključek o nezamenljivosti navedenih dostopov je v izpodbijani odločbi oprla predvsem na ugotovitve o tem, da imajo kabelski operaterji na medoperaterskem trgu oblikovane drugačne poslovne modele, da je kabelsko omrežje razdrobljeno med manjše ponudnike in slabo pokriva poslovne uporabnike, da imajo kabelski operaterji slabši dostop do uporabnikov (kot operaterji preko omrežja tožnika), da pri kabelskem dostopu v času večjih obremenitev zaradi prezasičenosti lahko prihaja do degradacije storitev, da je pri kabelskem dostopu manjša varnost (pomembno pri spletnem nakupovanju), razen v primeru nadgrajenih omrežij – na osnovi DOCSIS – pri čemer take možnosti vsi uporabniki nimajo, da zamenljivost omejuje različnost potrebnih oprem, omejenost v smislu tehničnih možnosti in kapacitet pri kabelskem dostopu itd.. Taka argumentacija določitve upoštevnega  trga pa po presoji sodišča ne kaže na to, da bi toženka pri določanju upoštevnega trga Smernice uporabila nepravilno. Kot navaja v izpodbijani odločbi toženka, izhaja pa to tudi iz dokumenta v spisni dokumentaciji (SG-Greffe (2010) D/21532 z dne 22. 12. 2010), tudi Evropska komisija v postopku notifikacije ni imela pripomb na ugotovitve Analize, kolikor se ta nanaša na nevključitev kabelskega dostopa na upoštevni trg operaterskega širokopasovnega dostopa, ter je sprejela obrazložitev toženke za tak zaključek. Nevključitev na predmetni upoštevni trg operaterskega širokopasovnega dostopa optičnega omrežja B. (samega in tudi v kombinaciji s skupnimi lokacijami in razvezanimi zankami) pa je toženka utemeljila z ugotovitvami v Analizi o nezadostni pokritosti. Iz prej navedenega dokumenta Evropske komisije pa izhaja, da Komisija nevključitvi optične infrastrukture B. na navedeni upoštevni trg ni pritrdila; pri tem je opozorila na pravilno uporabo določb Smernic pri ugotavljanju zamenljivosti storitev. Vendar je nato Komisija – očitno glede na podatke Analize – ocenila, da bi dejanska pokritost omrežja B. lahko omejila njegovo zamenljivost s proizvodi grosističnega širokopasovnega dostopa preko bakrenega omrežja tožnika, in navedla, da se ne zdi, da bi izključitev omrežja B. z upoštevnega trga vplivala na regulativni izid, zato tudi ni nasprotovala ugotovitvi toženke. Po navedenem sodišče sodi, da tožnik ni izkazal, da bi bil upoštevni trg določen v nasprotju z materialnimi predpisi, kot zatrjuje, pri čemer se do njegovih ugovorov, ki se nanašajo na pravilno opredelitev geografskega obsega upoštevnega trga operaterskega širokopasovnega dostopa opredeljuje (tudi) v nadaljevanju.

V 9. točki Priporočila NGA, za katero tožnik v tožbi navaja, da je toženka ni (pravilno)  uporabila, je določeno, da morajo nacionalni regulativni organi skrbno preučiti nastajajoče konkurenčne pogoje, ki so posledica vzpostavitve omrežij NGA (naslednje generacije) ter morajo opredeliti subnacionalne geografske trge, če lahko jasno ugotovijo, da so prisotni bistveno in objektivno različni konkurenčni pogoji, ki so v določenem obdobju stabilni. V primerih, ko pa ni mogoče zaključiti, da bi različni konkurenčni pogoji upravičili opredelitev subnacionalnih geografskih trgov, bi bilo za nacionalni regulativni organ kljub temu primerno, da bi se na različne konkurenčne pogoje v različnih območjih znotraj geografsko določenega trga, npr. zaradi prisotnosti več alternativnih infrastruktur ali operaterjev z lastno infrastrukturo, odzvali tako, da bi naložili različne ukrepe in opredelili proizvode dostopa.

Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka izvedla tudi geografsko analizo, katere namen je bil, da bi ugotovila, ali je fizična dostopovna infrastruktura v upravljanju alternativnih operaterjev dovolj geografsko razširjena, da bi bilo mogoče preko nje zagotoviti nacionalne substitute za bitni tok tožnika oziroma ali je v primeru, da zagotovitev takih substitutov ni mogoča na nacionalni ravni, substitucija mogoča na nivoju manjših geografskih enot, kar bi lahko kazalo na obstoj dveh ali več subnacionalnih trgov. Navaja, da je pri tem upoštevala kriterije Smernic (točka 56) in tudi Skupno stališče Skupine evropskih regulatorjev o geografskih vidikih analize upoštevnih trgov (v nadaljevanju Skupno stališče ERG). Po zaključeni analizi je ugotovila, da nacionalnega substituta za bitni tok tožnika ni in da niso izpolnjeni pogoji, ki jih je za ugotovitev in opredelitev subnacionalnih upoštevnih trgov določila Evropska komisija ter so še podrobneje razdelani v Skupnem stališču REG, in je zaključila, da upoštevni trg operaterskega širokopasovnega dostopa obsega dostop z bitnim tokom preko bakrenega omrežja in preko optičnega omrežja tožnika na celotnem ozemlju Republike Slovenije. V prvi fazi je, v skladu s Skupnim stališčem ERG, morebitno geografsko segmentacijo ugotavljala na podlagi enot (politične) lokalne samouprave kot geografskih enot (ta način je ocenila kot bolj primeren od preverjanja na podlagi strukture omrežja tožnika), vendar tako, da jih je v ta namen združila v večje enote na podlagi homogenosti konkurenčnih pogojev (občine z mestnim oziroma brez mestnega naselja), pri čemer se je oprla na kriterije Skupnega stališča ERG oziroma njihovo kombinacijo. Pri tem na podlagi geografsko pogojenih razlik v cenah, trženju in prodajnih strategijah, razlik v kvaliteti in funkcionalnosti storitev ter razlik v naravi povpraševanja ni našla podlage za segmentacijo trga; ugotovila je namreč, da tožnik kot prevladujoči operater trži medoperatersko storitev bitnega toka na enoten način po vsej državi, pri čemer nikoli niti ni izjavil težnje po oblikovanju geografsko diferenciranih cen; operaterji, ki uporabljajo tožnikovo storitev bitnega toka, povprašujejo po geografsko enotni storitvi bitnega toka, ki je na voljo na celotnem ozemlju države, praviloma oblikujejo geografsko enotne maloprodajne cene. Ostale kriterije je obravnavala v smislu prihodnjega razvoja trga (ovire za vstop na trg, število velikih konkurenčnih operaterjev, razlike v razporeditvi tržnih deležev po geografskih območjih) in v obrazložitvi odločbe  o tem navedla podrobne ugotovitve ter nato svoj zaključek, da je v Analizi ugotovila, da pogoji, ki jih je za ugotovitev in opredelitev subnacionalnih upoštevnih trgov navedla Evropska komisija in izhajajo iz Skupnega stališča ERG, niso izpolnjeni, kar utemeljuje nacionalno opredelitev predmetnega upoštevnega trga. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, pa je toženka po izdelavi Analize, na podlagi pripomb tožnika opravila še dodatne primerjave, da bi ugotovila, ali storitve širokopasovnega dostopa, ki se zagotavljajo preko kabelskih omrežij, spadajo na predmetni veleprodajni upoštevni trg, vendar pri tem ni ugotovila, da bi morala predmetni upoštevni trg opredeliti drugače. V izpodbijani odločbi pa je argumentirano zavrnila tudi druge pripombe tožnika, vsebinsko identične navedbam v tožbi, o tem, katere storitve bi še morale biti vključene v analizo upoštevnega trga ter bi po mnenju tožnika nato morale biti vključene na predmetni upoštevni trg. Da naj bi toženka, ki se je pri opredelitvi predmetnega upoštevnega trga, kot izhaja iz Analize in izpodbijane odločbe, oprla na metodologijo in kriterije Smernic in Skupnega stališča ERG, svoje ugotovitve pa preizkusila tudi z vidika Priporočila NGA, določbe teh nepravilno uporabila, se sodišče s tožnikom ne strinja. Kako je navedene določbe razlagala in uporabila, je v izpodbijani odločbi razložila; navedeno pa ne daje podlage za zaključek, da je določbe uporabila nepravilno. Glede na to sodišče navedbe tožnika o nepravilno določenem upoštevnem trgu zavrača kot neutemeljene. Kolikor ob tem tožnik meni, da težo pritrditve Evropske komisije ugotovitvam toženke zmanjšuje okoliščina, da naj bi bila Komisija seznanjena le z osnutkom Analize, ne pa tudi s pripombami tožnika, se sodišče z njim prav tako ne strinja. Kot sodišče navaja v nadaljevanju, namreč meni, da je vsebina določbe (tretjega odstavka) 7. člena Direktive 2002/21/ES jasna ter da jo je enopomensko mogoče razlagati le tako, da od nacionalnega regulativnega organa ne terja, da predloži Komisiji in nacionalnim regulativnim organom v drugih državah članicah pregled pripomb iz javnega posvetovanja; to pa pomeni, da po presoji sodišča postopek  posvetovanja toženke z Evropsko komisijo ni bil v neskladju z Direktivo 2002/21/ES ter da ni razloga, da bi sodišče imelo v zvezi z upoštevanjem mnenja Komisije pomisleke.

Sodišče pa tudi ni presodilo, da bi zaradi neizvedbe dokaza z izvedencem telekomunikacijske stroke ostalo dejansko stanje v pogledu določitve predmetnega upoštevnega trga nepopolno ugotovljeno ali da bi bilo nepravilno ugotovljeno, kot očita tožnik. Kot izhaja iz tožbe, je v postopku predlagal izvedbo dokaza z izvedencem telekomunikacijske stroke, da bi ta podal mnenje o konkurenčnih razmerah na trgu ter o tem, ali je za opredelitev ožjih geografskih trgov ustrezna delitev na urbana, suburbana in ruralna območja na osnovi klasifikacije po občinah, in ne po procentu prebivalstva. To pa pomeni, da se tožnikov predlog niti ni nanašal na golo ugotavljanje oziroma presojo dejstev, pač pa primarno na  uporabo predpisov (in nepravilno uporabo predpisov pri določanju upoštevnega trga toženki tudi očita), kar pa so pravna vprašanja, ki niso v domeni izvedenca, pač pa samega organa (189. člen, 6. člen ZUP). Na tej podlagi pa sodišče tudi ne sledi predlogu tožnika, da se pred sodiščem izvede dokaz z izvedencem telekomunikacijske stroke, da se potrdijo tožnikove navedbe o nepravilno določenem upoštevnem trgu oziroma da ta poda mnenje o pravilnosti opredelitve upoštevnega trga.

Ob tem kotožnikpodaja ugovore tudi v zvezi s posamezno obveznostjo, ki mu je bila naložena kot OPTM z izpodbijano odločbo, pa še splošno navaja, da so posamezne naložene obveznosti, pa tudi vse obveznosti skupaj, upoštevaje tudi povezanost z obveznostmi, ki so bile tožniku naložene na upoštevnem trgu 4, glede na cilj, ki ga zasleduje regulacija, nesorazmerne. Dolžnost upoštevanja načela sorazmernosti pa je določena tako v 22. členu ZEKom kot tudi v tretjem odstavku 5. člena Direktive 2002/19/ES, smiselno pa izhaja taka zahteva tudi iz Priporočila NGA. Ker toženka skladno s temi zahtevami ni ravnala, je kršila materialno pravo. Če bi ravnala tako, kot izhaja iz zahtev v prej navedenih predpisih, in bi pravilno ugotovila relevantno dejansko stanje, bi predvsem ne mogla stopnjevati obveznosti, ki so bile tožniku na istem upoštevanem trgu naložene s predhodno regulatorno odločbo z dne 11. 10. 2007. To že glede na to, da toženka sama ugotavlja v izpodbijani odločbi, da stanje na trgu kaže na učinkovitost obstoječe regulacije; glede na to tožnik meni, da so nepotrebne oziroma nesorazmerne predvsem tiste obveznosti, ki določajo roke za izvedbo posameznih dejanj (3. točka izreka) in pogodbene kazni (4. točka izreka) ter obveznosti, ki niso določno opredeljene (2.f, 3. in 5.c izreka). Na splošno bi morala toženka slediti Priporočilu NGA ter naložiti obveznosti diferencirano. Toženka naložitve posameznih ukrepov tudi ne bi mogla utemeljevati zgolj z navedbo, da je naložitev obveznosti nujna oziroma da gre sorazmerno obveznost, ne da bi navedla dejstva, ki so jo k takemu zaključku vodila; naložitve obveznosti tudi ne bi mogla utemeljevati s sklicevanjem na pritožbe operaterjev, pač pa bi mogla upoštevati le število dejansko ugotovljenih kršitev (z odločbo), takega podatka pa ni navedla nikjer. Prav tako se toženka ne bi mogla nekritično sklicevati na prakso drugih evropskih regulatornih organov, ne da bi upoštevala dejanske razmere, zmožnosti tožnika itd.; to še zlasti velja za naložitev izvedbenih rokov.

Na splošno podane navedbe v zvezi z naloženimi regulatornimi obveznostmi sodišče na tem mestu odgovarja, kolikor je to mogoče; sicer pa podane navedbe presoja v okviru preizkusa zakonitosti posamezne naložene obveznosti.

Da na to, da naj bi toženka pri naložitvi regulatornih obveznosti kršila načelo sorazmernosti, kot zatrjuje tožnik, kaže že okoliščina, da je obveznosti v izpodbijani odločbi – glede na predhodno regulatorno  odločbo – stopnjevala, se sodišče z njim ne strinja. Toženka je sicer navedla v izpodbijani odločbi, da stanje na maloprodajnem trgu kaže na izboljšanje konkurenčnih razmer, vendar hkrati tudi, da je to posledica regulacije medoperaterskega trga ter da regulacije zato ni opravičljivo opustiti oziroma omiliti, saj bi se po njeni oceni v primeru ukinitve ali omilitve te znatno okrepila tržna moč tožnika, bistveno bi se poslabšale razmere za alternativne operaterje na medoperaterskem trgu, s tem pa bi se poslabšala konkurenčnost (maloprodajnega) trga. To pa pomeni, da je ocenila, da je ex ante regulacijo upoštevnega trga 5 treba uveljaviti oziroma nadaljevati, in sicer z regulatornimi obveznostmi ter z njihovo vsebino tako, da so te usmerjene k zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu, in tudi ob hkratni taki regulaciji upoštevnega trga 4. Navedla pa je še, da tudi Evropska komisija v notifikacijskem postopku ni imela pripomb v smislu neusklajenosti predlaganih regulatornih ukrepov na obeh navedenih upoštevnih trgih (kar izhaja sicer tudi iz dokumenta te institucije z dne 22. 12. 2010). ZEKom pa tudi formalno omogoča, da agencija ob ponovni določitvi določenega operaterja za OPTM temu naloži iste ali druge obveznosti (četrti odstavek 22. člena); glede na to z naloženimi regulatornimi obveznostmi tožniku toženka (tudi) tega okvira ni prešla.

Kolikor je na splošno podane ugovore o tem, da pri nalaganju obveznosti toženka ni upoštevala načela sorazmernosti, ker naj bi naložitve ukrepov tudi ne utemeljevala na relevantnih dejanskih okoliščinah, mogoče odgovoriti, sodišče odgovarja, da je v Analizi stanje konkurence na predmetnem upoštevnem natančno ugotavljala, analizirala tudi razvoj tega trga v obdobju od prejšnje analize oziroma regulatorne odločbe ter na tej podlagi ocenila, katere obveznosti ter s kakšno vsebino je nujno naložiti zaradi zagotavljanja konkurenčnosti trga. Toženka je v obrazložitvi izpodbijane odločbe na tej podlagi tudi zavrnila kot neutemeljene tožnikove vsebinsko enake pripombe o tem, da naložene obveznosti ne izhajajo iz dejanskega stanja na trgu. Kot neutemeljene pa sodišče presoja tudi tožbene navedbe, da bi toženka morala slediti Priporočilu NGA ter mu naložiti obveznosti diferencirano. Toženka navaja, da meni, da na enotnem upoštevnem trgu regulatornih obveznosti diferencirano ne more naložiti, ker v ZEKom podlage za to ni. Iz Priporočila NGA, na katero se sklicuje tožnik, pa izhaja (točka 9 preambule), da to nalaga nacionalnim regulativnim organom, da opredelijo subnacionalne geografske trge, če lahko jasno ugotovijo, da so prisotni bistveno in objektivno različni konkurenčni pogoji, ki so v določenem obdobju stabilni. Toženka je ocenila, da pogojev za opredelitev subnacionalnih geografskih upoštevnih trgov ni (njeni geografski analizi pa je sodišče, kot je že obrazložilo, pritrdilo). V nadaljevanju pa iz Priporočila NGA še izhaja, da je v primerih, ko ni mogoče zaključiti, da bi različni konkurenčni pogoji upravičili opredelitev subnacionalnih geografskih trgov, za nacionalne regulativne organe primerno, da bi se na različne konkurenčne pogoje v različnih območjih znotraj geografsko določenega trga odzvali tako, da bi naložili različne ukrepe in opredelili proizvode dostopa. Določbe Priporočila NGA torej prav tako ne dajejo podlage za razlago, da je geografska  segmentacija ukrepov za nacionalne regulativne organe obvezna; tem se zgolj priporoča kot primerno, da tako ravnajo, kadar ugotovijo različne (in v določenem obdobje stabilne) konkurenčne pogoje. (Že) glede na to tožnikovemu očitku, da je toženka, ker ni določila regulatornih obveznosti diferencirano, kršila materialno pravo, ni mogoče pritrditi.

V tem okviru pa sodišče odgovarja še na navedbo tožnika, da je na pravilnost in zakonitost izpodbijane določbe v točki 5.c izreka vplivala zavrnitev izvedbe dokaza z zaslišanjem kot priče pri tožniku zaposlene osebe B.B. Točke 5 izreka namreč tožnik posebej ne napada kot nezakonite. S točko 5.c je tožniku v okviru obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja (na podlagi 24. člena ZEKom) naložena obveznost zagotavljanja tam določene oblike dostopa z bitnim tokom. V točki 16 te sodbe je sodišče že presodilo, da navedena točka izreka ni neizvršljiva  ter da so neutemeljene tožbene navedbe o ne dovolj jasno določeni obveznosti. Posebej tožnik naloženo obveznost napada z navedbami, da je tožnik ne bo mogel izvrševati v zahtevanem obsegu, ker bi zanj predstavljala preveliko breme. Tudi te navedbe pa sodišče presoja kot neutemeljene, saj se izpodbijana odločitev nanaša na zagotavljanje take oblike dostopa z bitnim tokom, ki operaterjem omogoča ponujanje vseh storitev v enaki kakovosti, ki jih je preko te oblike možno zagotoviti rezidenčnim in/ali poslovnim uporabnikom in jih na maloprodajnem trgu zagotavlja tudi sam oziroma jih zagotavljajo njegova hčerinska ali partnerska podjetja; gre torej zgolj za zagotavljanje nediskriminatorne oblike dostopa z bitnim tokom, ter niti ni logična navedba, da je zaradi neizvedbe dokaza z zaslišanjem priče bila tožniku naložena obveznost, ki zanj predstavlja preveliko breme, in to ne glede na to, da se nanaša tudi na morebitne bodoče storitve, kajti bodoča dejstva se s pričami ne dokazujejo, pač pa so stvar prognoze uradne osebe. Zato je sodišče presodilo, da zaradi neizvedbe dokaza z zaslišanjem priče dejansko stanje ni ostalo nepopolno ali nepravilno ugotovljeno.

Obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe – v 2. točki izreka

Tožnik naloženo obveznost izpodbija zaradi napačne uporabe materialnega prava in napačno ugotovljenega dejanskega stanja, in sicer v delu, ki se nanaša na zahtevo po zagotavljanju dostopa do dostopovnega vozlišča DSLAM/MSAN; gre za dodatno obveznost v primerjavi z obstoječimi obveznostmi, ki je povezana tudi z dodatnimi stroški za tožnika in morebitne uporabnike, in ki tudi ni utemeljena z dejanskim stanjem na trgu.

Pogoje za naložitev navedene obveznosti določa ZEKom v 26. členu. Po tej določbi lahko Agencija naloži določenemu OPTM obveznost, da ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop in uporabo določenih omrežnih elementov ter pripadajočih zmogljivosti, ali naloži tudi dodatne pogoje, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti. Obveznost naloži zlasti, kadar oceni, da bi zavrnitev operaterskega dostopa ali nerazumni pogoji, ki bi imeli enak učinek, ovirali vzpostavitev zadostne konkurenčnosti na maloprodajnem nivoju, ali da ne bi bili v interesu končnih uporabnikov. Pri oceni, ali je obveznost proporcionalna koristim, ki jih zasleduje, mora upoštevati zlasti tam navedene dejavnike (tretji odstavek).

Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka naložitev tožniku obveznosti zagotavljanja dostopa do dostopovnega vozlišča DSLAM/MSAN utemeljila zlasti s sklicevanjem na potrebo po vzpostavitvi tega modela, da se operaterjem zagotovi možnost postopnega prehoda na razvezan dostop, ter na nove okoliščine, ko je s prehodom na novo obliko omrežja – omrežje NGA – ta oblika priključitve za alterantivne operaterje ponovno postala aktualna, kar je toženka tudi ugotovila s poizvedbami pred izdelavo Analize, da so namreč zainteresirani za dostop na nivoju DSLAM. Ocenila je, da se s tem vzpodbuja vstop teh na maloprodajne trge in tako razvoj učinkovite konkurence. Navedla je, da povpraševanja po dostopu do MSAN sicer še ne more biti, ker tožniku obveznost dopustitve dostopa do optičnega omrežja še ni bila naložena, ponujal pa je ni niti sam, vendar pa je treba upoštevati, da se obveznosti nalagajo za prihodnost, ko bo zagotovitev takega dostopa potrebna. Ocenila pa je tudi (in za to oceno tudi navedla razloge, ki so logični in prepričljivi, tožnik pa jih s konkretnimi protinavedbami tudi ni izpodbil), da naložitev obveznosti v nobenem oziru, ne tehničnem ne stroškovnem ne predstavlja za tožnika pomembnejših obremenitev. Zato je tudi po presoji sodišča mogla zaključiti, da je naložena obveznost sorazmerna s ciljem zagotavljanja večje konkurenčnosti na trgu elektronskih komunikacij, in pri tem ni ravnala v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZEKom. Glede na (zgoraj v bistvenem povzeto) razlogovanje toženke v izpodbijani odločbi (ki ga tožnik ne more izpodbiti z navedbami, da v preteklih letih povpraševanja po taki obliki dostopa ni bilo ter da ga verjetno tudi v prihodnosti ne bo ipd.) pa sodišče tudi ne pritrjuje navedbam tožnika, da bi predmetna naložena obveznost ne bila utemeljena z dejanskim stanjem na trgu, pa tudi ne, da bi ne bil podan (v prejšnji točki sodbe citirani) zakonski dejanski stan, ki naložitev obveznosti narekuje.

Obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe – v 3. točki izreka

Tožnik izpodbija v 3. točki izreka odločbe določene mu roke in zahteve, ki jih mora upoštevati pri izvrševanju obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe. Naložena obveznost je po njegovem mnenju nesorazmerna, naložena v 3.f točki pa, kar je tožnik že obrazložil, nična. Navaja, da dejansko stanje na trgu naložitve take obveznosti ne utemeljuje. Dejanski razlogi, ki jih navaja izpodbijana odločba, pa so splošni, ne pa konkretni. Meni, da so roki v odločbi navedeni z namenom zasledovanja cilja enakega obravnavanja operaterjev in tožnikovih hčerinskih oziroma partnerskih podjetij, tako kot 5. točka izreka. Zato bi bil cilj toženke lahko dosežen že zgolj z obveznostmi iz 5. točke izreka.

V prej citirani določbi 26. člena ZEKom je določeno tudi, da Agencija z odločbo lahko naloži OPTM, poleg obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, tudi dodatne pogoje, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti. Ta zakonska določba je, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, podlaga 3. točki izreka te odločbe. Ker so roki in zahteve v 3. točki izreka glede na to določeni, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve obveznosti (dopustitve operaterskega dostopa), tožnik brez podlage ugovarja, da bi bil cilj toženke, ki naj bi ga s tem želela doseči (to pa naj bi bilo enako obravnavanje), dosežen že z naložitvijo obveznosti v točki 5 izreka.

Kolikor tožnik zatrjuje, da je 3. točka izreka nična, je to navedbo sodišče v 15. točki te sodbe že presodilo kot neutemeljeno. V zvezi z navedbo, da je odločba v tem delu nezakonita, ker gre za nesorazmerno obveznost, ki ni utemeljena v dejanskem stanju, in naj bi to izhajalo tudi iz razlogov v odločbi, ki so zgolj splošni, pa sodišče najprej ugotavlja, da je toženka v 3. točki izreka (od a do f) naložene zahteve in roke za zagotavljanje operaterskega dostopa v obrazložitvi odločbe (strani od 37 do 42) utemeljila z razlogi, ki določitev zahtev in rokov utemeljujejo (od teh sodišče zgolj primeroma navaja nekatere, npr. potrebo po čim hitrejši izvedbi določenih aktivnosti, preprečitev neutemeljenega zavračanja operaterskega dostopa, potrebo po nediskriminatornem obravnavanju vseh operaterjev, itd.), in ki po presoji sodišča imajo podlago v zakonskem dejanskem stanu (ki izhaja iz prvega odstavka 26. člena ZEKom), po katerem se lahko naložijo dodatne obveznosti, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve temeljnih obveznosti dopustitve operaterskega dostopa. Kot izhaja iz obrazložitve odločbe, pa je toženka pri določitvi zahtev in rokov v 3. točki izreka presojala tudi, ali so naložene obveznosti sorazmerne koristim, ki jih zasleduje, to je zagotovitev konkurenčnosti trga, ter pri tem upoštevala tako interese in zmožnosti tožnika kot interese alternativnih operaterjev, pri določitvi rokov pa se je opirala tudi na Poročilo ERG; s  tem pa je po presoji sodišča zadostila tudi določbi tretjega odstavka 26. člena ZEKom.

Neutemeljen je po presoji sodišča tudi tožbeni ugovor, da je zaradi opustitve izvedbe dokaza z zaslišanje kot priče A.A., osebe, zaposlene pri tožniku, ostalo dejansko stanje, odločilno za odločitev v točki 3 izreka, nepopolno ugotovljeno. Tožnik navaja, da je dokaz predlagal, da bi se razjasnile dejanske okoliščine tehnične nezmožnosti tožnika za opravo aktivnosti v določenih rokih. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, pa je bilo dejansko stanje, na katero je toženka oprla odločitev v navedeni točki izreka, v celoti razjasnjeno, toženka pa tožnikovim predlogom za spremembo zahtev in rokov ni (v celoti) sledila, ker je morala upoštevati tudi interese alternativnih operaterjev; pri tem pa je v zvezi s posameznimi zahtevami in roki tudi upoštevala, da ti za tožnika ne smejo predstavljati nesorazmerne obremenitve.

Obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe – v 4. točki izreka

Tožnik v tožbi navaja, da toženka ni utemeljila potrebe po naložitvi mu obveznosti, da mora v svoji vzorčni ponudbi za medoperaterski širokopasovni dostop določiti pogodbene kazni, s konkretnimi preteklimi ravnanji tožnika oziroma dejanskim stanjem na trgu; zato je po njegovem mnenju naložena obveznost nesorazmerna in nezakonita. Navaja, da je pri naložitvi navedene obveznosti toženka ravnala v korist posameznih operaterjev, ne pa v javnem interesu, kot bi morala. Meni, da bi toženka lahko sankcionirala morebitno nedisciplinirano ravnanje tožnika z namenom zagotavljanja učinkovite konkurence v prekrškovnem postopku, saj nastopa tudi v funkciji prekrškovnega organa.

Tudi navedena obveznost, ki jo je toženka tožniku določila v 4. točki izreka, ima podlago v določbi prvega odstavka 26. člena ZEKom, po kateri lahko Agencija z odločbo naloži OPTM  tudi dodatne pogoje, da se zagotovi poštenost, razumnost in pravočasnost izpolnitve naložene obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe. V obrazložitvi odločbe je toženka med drugim navedla, da je ocenila, da je primerno, da so pravice operaterjev, na katere se nanaša tožniku naložena obveznost dopustitve operaterskega dostopa, ustrezno zaščitene, zlasti, ker se najpogostejše kršitve, ki jih v praksi ugotavlja, nanašajo na obveznost omogočanja dostopa in (povezano) odpravljanja napak, dalje, da tudi iz Poročila ERG izhaja, da je potrebno za kršitev navedene obveznosti določiti primerne pogodbene kazni, in da so v okviru javnega posvetovanja tudi alternativni operaterji podali take pripombe. Ob takih razlogih pa je po presoji sodišča naložitev predmetne obveznosti utemeljena. Da bi naložitev predmetne obveznosti morala imeti podlago v preteklem ravnanju OPTM, kot meni tožnik, namreč iz zakona ne izhaja. Sodišče pa se s tožnikom tudi ne strinja, da je toženka, ki je predmetno obveznost naložila zaradi zaščite pravic operaterjev, pri tem zasledovala njihovo korist ne pa javne koristi, kajti cilj njenega delovanja je bil zagotovitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju v interesu končnih uporabnikov (prvi odstavek 26. člena ZEKom). Toženka pa je v izpodbijani odločbi že tudi argumentirano zavrnila tožnikove navedbe o nepotrebnosti pogodbenih kazni, ker naj bi mogla sankcije zaradi kršitev zoper tožnika uveljaviti v prekrškovnih postopkih, in sicer med drugim z navedbo, da znesek pogodbenih kazni prejmejo operaterji, ki so utrpeli škodo ter predstavlja kompenzacijo tem za negativne učinke kršitev; kaznovanje v prekrškovnem postopku pa takih učinkov nimajo. Tudi tej utemeljitvi kot prepričljivi sodišče sledi, tožnik pa je s konkretnimi protinavedbami niti ne izpodbija.

Obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja – v 6. točki izreka

Tožnik meni, da je nesorazmerna s 6.e točko izreka izpodbijane odločbe določena obveznost, da mora obvestiti operaterje o pričetku ponujanja nove maloprodajne storitve, ki vsebuje oziroma zahteva novo ali spremenjeno tehnično rešitev ustreznega veleprodajnega dostopovnega produkta, najmanj 6 mesecev pred začetkom ponujanja storitve, vendar ne kasneje kot svoje notranje organizacijske enote ter hčerinska in partnerska podjetja. Navedeni rok je po njegovem mnenju v praksi neuresničljiv, utemeljen pa tudi ni na dejanskih okoliščinah, pač pa na Priporočilu NGA. Navaja, da je navedeni rok neprimeren glede na izredno hiter razvoj novih storitev v povezavi z naslednjo generacijo dostopovnih omrežij. Z naložitvijo navedene obveznosti po njegovem mnenju toženka ni sledila ciljem, ki jih regulacija mora zasledovati, zato je odločitev v navedeni točki izreka v nasprotju z določbami ZEKom ter tako nezakonita.

Po prvem odstavku 24. člena ZEKom lahko Agencija naloži določenemu OPTM obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom. Z naložitvijo navedene obveznosti se zlasti zagotovi, da OPTM zagotavlja enakovredne pogoje medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki zagotavljajo enakovredne storitve, ter da zagotavlja drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom pod enakimi pogoji kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij ali partnerskih podjetij (drugi odstavek).

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka ocenila, da je rok (najmanj) 6 mesecev, ki ga je v 6.e točki tožniku določila, v takem trajanju nujno potreben, da se operaterjem omogoči, da se na ponujanje novih maloprodajnih storitev ustrezno pripravijo in s tožnikom kot OPTM dogovorijo pogoje dostopa  do ustrezne veleprodajne storitve dostopa z bitnim tokom. Pri tem se toženka sklicuje na ureditev v Priporočilu NGA ter navaja, da je naložila tožniku milejšo obliko obveznosti, ker že obstajajo učinkoviti zaščitni ukrepi za zagotavljanje nediskriminacije. Iz 32. točke Priporočila NGA namreč izhaja, da bi morali nacionalni regulativni organi od OPTM zahtevati, da ponudi nove proizvode veleprodajnega širokopasovnega dostopa načeloma vsaj 6 mesecev prej, preden OPTM ali njegova podružnica da na trg svoje lastne maloprodajne storitve  NGA, razen če obstajajo drugi učinkoviti zaščitni ukrepi za zagotavljanje nediskriminacije. Že glede na to sodišče tožniku ne more pritrditi, da bi bil 6-mesečni rok neprimeren (predolg) zaradi hitrega razvoja novih storitev v povezavi z naslednjo generacijo dostopovnih omrežij, kajti Priporočilo se prav na dostopovna omrežja NGA in maloprodajne storitve NGA nanaša, in torej s hitrim razvojem novih storitev računa. Poleg tega je toženka tožniku naložila celo milejšo obliko obveznosti ter se pri tem sklicevala na okoliščine, ki so predvidene v Priporočilu kot take, in ki narekujejo odstop od njegove splošne ureditve. Da bi morala biti ocena o primernosti v 6.e točki izreka določenega 6-mesečnega roka utemeljena še na drugih, dejanskih okoliščinah, kakor navaja tožnik, ki pri tem ne navede, katere okoliščine bi bile relevantne, se sodišče s tožnikom ne strinja. Zlasti pa presoja tožnikove navedbe o tem, da gre za neprimeren ter v praksi neuresničljiv rok, ki so nekonkretizirane in neizkazane, za neutemeljene. Naložitev obveznosti OPTM, da mora v določenem roku, preden da na trg nove maloprodajne storitve NGA, seznaniti operaterje s svojo novo veleprodajno ponudbo, je tudi v Priporočilu NGA predvidena kot ukrep, ki preprečuje diskriminacijo in zagotavlja pri operaterskem dostopu enako obravnavanje drugih operaterjev kot lastnih organizacijskih enot ali hčerinskih oziroma partnerskih podjetij (32. točka). Pa tudi sicer sodišče meni, da je v 6.e točki izreka določena obveznost glede na njeno vsebino taka, da se z njo zagotavljajo nameni iz drugega odstavka 24. člena ZEKom. Zato je po presoji sodišča neutemeljen tudi tožbeni ugovor, da je odločitev v 6.e točki izreka v nasprotju z določbami ZEKom in zato nezakonita.

Obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva – v 8. točki izreka

Tožnik meni, da obveznost oblikovanja cen dostopa po metodi „maloprodajna cena minus“, kot je določena v 8. točki izreka, ni sorazmerna ter je posledično nična. Po njegovem mnenju je izračun cen dostopa napačno zastavljen, ker neupravičeno dvakrat upošteva iste stroške, temelji na neustrezno oblikovanem benchmarku (ni bila ustrezna izbira držav, glede na razlike v velikosti omrežij bi morale biti izbrane države v benchmark analizi ustrezno utežene) ter upošteva maloprodajne cene vključno z akcijami in popusti (to je nesprejemljivo zlasti v povezavi z obveznostjo, naloženo v 7. točki izreka); rezultat so previsoki izračuni „minusa“. Skladnost akcijskih cen in popustov s pravili regulacije pa bi tudi lahko bila zagotovljena z blažjim ukrepom, v okviru obveznosti spoštovanja „prepovedi škarij cen“ pri oblikovanju cen storitev (11. točka izreka). Po navedeni metodi oblikovane cene dostopa tudi do optičnega omrežja pa tudi ne predstavljajo zadostne vzpodbude za nadaljnje investiranje v optično omrežje, zato predstavljajo nesorazmerno obveznost, ki je posledično nezakonita. Po mnenju toženke bi bil dosežen isti cilj, če bi toženka predpisala kot način cenovne regulacije „prepoved škarij cen“. Za potrditev svojih navedb o neustreznosti določenega cenovnega nadzora tožnik sodišču predlaga, naj postavi izvedenca ekonomske stroke.

Obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva je urejena v 27. členu ZEKom. Po določbah tega člena lahko Agencija naloži določenemu OPTM obveznosti v zvezi s pokrivanjem stroškov in kontrolo cen, vključno z obveznostmi glede stroškovne naravnanosti cen in obveznostmi glede sistemov stroškovnega računovodstva, v povezavi z zagotavljanjem določene vrste medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa (prvi odstavek). Take obveznosti naloži, če na podlagi tržne analize oceni, da bi operater omrežja zaradi pomanjkanja učinkovite konkurence utegnil obdržati ali previsoke cene ali prenizko razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami v škodo končnih uporabnikov (drugi odstavek). Pri tem mora upoštevati naložbe OPTM in mu zagotoviti primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, pri čemer upošteva s tem povezana tveganja (tretji odstavek). Vsak mehanizem pokrivanja stroškov ali metodologija določanja cen mora biti namenjen pospeševanju učinkovitosti in trajnostne konkurence ter povečanju koristi potrošnikov; pri tem lahko agencija upošteva tudi cene, ki so na voljo na primerljivih konkurenčnih trgih in pri operaterjih omrežij (četrti odstavek). Kadar mora OPTM upoštevati stroškovno naravnanost cen, mora dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno s primerno stopnjo donosnosti naložbe; pri preverjanju te obveznosti lahko agencija uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja OPTM; agencija lahko zahteva, da OPTM utemelji svoje cene in lahko, če je to primerno, zahteva prilagoditev cen; pri tem je dokazno breme na OPTM (peti odstavek). Agencija mora zagotoviti, da je v primeru obvezne uporabe sistema stroškovnega računovodstva za podporo cenovnega nadzora javnosti na voljo opis sistema stroškovnega računovodstva, ki prikazuje vsaj glavne kategorije za razvrščanje stroškov v skupine, in pravila za razporeditev stroškov (šesti odstavek).

Toženka v izpodbijani odločbi navaja, da je „maloprodajna cena minus“ način oblikovanja cene, pri katerem se cena veleprodajne storitve oblikuje pod ceno, ki je oblikovana za ustrezno storitev na maloprodajnem nivoju. „Minus“ predstavlja stroške na maloprodajnem nivoju, ki jih operater prihrani, če relevantne storitve na maloprodajnem nivoju ne ponuja (npr. stroški zaračunavanja, prodaje, oglaševanja,  marketinga, distribucije, stroški službe za podporo končnim uporabnikom, stroški naročniške in terminalske opreme ipd.). Glede na tako razlogovanje torej ni sporno, da „minus“ ne more predstavljati drugih stroškov, kot le maloprodajne. Toženka pojasni tudi, da se je, ker „minusa“ ni mogla modelirati izključno na stroškovni osnovi, torej po podatkih, posredovanih s strani tožnika, ker ti niso bili popolni (v dne 28. 5. 2009 poslanem elektronskem sporočilu niso bili posredovani podatki o maloprodajnih stroških širokopasovnega dostopa), odločila (v sodelovanju z eksperti ekonomske stroke družbe C. ) za hibridni model, ki podatke tožnika kombinira s primerljivimi podatki drugih operaterjev (benchmark). Navaja tudi, da je zaradi preglednosti model tožniku predstavila (3. 12. 2010), poleg tega pa mu je z dopisom z dne 23. 11. 2010 posredovala fotokopije gradiva celotnega modela z vsemi številskimi podatki in rezultati. Že v dopisu z dne 6. 4. 2011, s katerim se je odzvala na tožnikovo vlogo, v kateri se je izjavil v zadevi, pa je temu tudi pojasnila, da maloprodajna marža, izračunana na podlagi „benchmark“ podatkov, vključuje maloprodajne stroške in ne vključuje omrežnih stroškov ter da stroški mednarodne povezave in stroški internetne platforme niso upoštevani dvakrat, ampak enkrat, in sicer samo v okviru omrežnih stroškov. Glede na to, da je bil tožnik s celotnim modelom, z vsemi številskimi podatki in rezultati po navedbah toženke, ki jih tožnik v tožbi ne prereka, seznanjen in da je toženka že v teku postopka argumentirano odgovorila na njegove vsebinsko podobne navedbe, kot jih podaja v tožbi, sodišče kot neutemeljene zavrača tožbene navedbe, da ni jasno, katere storitve so bile v izračun veleprodajne cene vključene, ter da so bili isti stroški upoštevani dvakrat, v benchmarku in z dodatnim odštevanjem. Z navedbami, v katerih niti ne pojasni konkretne podlage (dejstev, okoliščin) za svoje nadaljnje vztrajanje pri zatrjevanju, da model za izračun veleprodajne cene iste stroške neupravičeno upošteva dvakrat, ob tem ko je očitno, da je bil tožnik z vsemi relevantnimi podatki seznanjen, ter da je toženka njegove vsebinsko enake ugovore že v postopku argumentirano zavrnila, namreč ne more biti uspešen.

Sodišče tudi ne pritrjuje kot utemeljenim tožnikovim navedbam o  neustrezno oblikovanem benchmarku (neustrezna izbira držav, glede na razlike v velikosti omrežij bi morale biti izbrane države v benchmark analizi ustrezno utežene). Na vsebinsko podobne navedbe, ki jih je ta podal v vlogi z dne 10. 3. 2011, v kateri je podal izjavo v zadevi,  je toženka tožniku odgovorila že v dopisu z dne 6. 4. 2011, in sicer da se maloprodajni stroški, povezani z zagotavljanjem širokopasovnega dostopa, praviloma ne spreminjajo v odvisnosti od hitrosti takega dostopa in so posledično enaki oziroma konstantni ne glede na hitrost širokopasovnega dostopa in ne glede na tehnologijo; ter da je, upoštevajoč tedanje in bodoče (načrtovano) stanje tožnikovega omrežja, pravilno upoštevala povprečje marž izbranih držav, s tem ko je upoštevala obstoječe število omrežnih priključnih točk (Nizozemska, Belgija) kot tudi v prihodnost usmerjen pristop z večjim številom omrežnih priključnih točk (Španija, Velika Britanija); z vsebinsko enakim odgovorom je zavrnila kot neutemeljene tožnikove navedbe v izpodbijani odločbi. Zato tožnik ne more biti uspešen s tožbenimi navedbami, v katerih se ne odzove na tako podane razloge toženke, pač pa neargumentirano vztraja pri navedbah, ki jih je podal, preden je toženka na njegove navedbe odgovorila.

Kolikor pa tožnik ugovarja, da je izračun veleprodajnih cen nepravilen tudi zato, ker upošteva maloprodajne cene vključno s popusti in akcijami, sodišče ugovora prav tako ni presodilo kot utemeljenega. Toženka je v izpodbijani odločbi take navedbe, ki jih je tožnik podal že med postopkom, argumentirano zavrnila. Navedla je, da če ne bi bile upoštevane take maloprodajne cene, da bi lahko bila navedena obveznost cenovnega nadzora izigrana, saj bi ob visoko določenih maloprodajnih cenah, glede katerih bi nato tožnik določil popuste, bila po metodi „maloprodajna cena minus“ izračunana visoka grosistična cena za alternativne operaterje, ki tako na maloprodajnem trgu ne bi bili konkurenčni tožniku, ki bi storitve ponujal po ceni s popustom. S tako argumentacijo kot logično in prepričljivo se sodišče v celoti strinja. Sodišče pa tudi ne pritrjuje nadaljnjim navedbam tožnika, da bi bilo mogoče preprečiti tako nekonkurenčno ravnanje z obveznostjo spoštovanja „prepovedi škarij cen“; s to je namreč mogoče preprečiti le izrivanje konkurentov s trga z oblikovanjem premajhne razlike med veleprodajno in maloprodajno ceno. V zvezi z navedbami o tem, da tak način izračuna veleprodajnih cen, ki upošteva maloprodajne cene vključno s popusti in akcijami, ni sorazmeren (tudi) glede na obveznost, ki mu je naložena v točki 7 izreka (zagotavljanja preglednosti) – v tem okviru mora namreč med drugim objaviti vzorčno ponudbo s podatki tudi o cenah, obveščati o vseh spremembah vzorčne ponudbe itd. - saj mu je s tem onemogočeno, da tekmuje na trgu, pa sodišče dodaja, da jih v postopku pred toženko ni podal ter da gre za nedopustne tožbene novote (tretji odstavek 20. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1).

Tožnik še ugovarja, da po navedeni metodi oblikovanja cene dostopa tudi do optičnega omrežja ne predstavljajo zadostne vzpodbude za nadaljnje investiranje v optično omrežje; po njegovem mnenju bi bil primeren način cenovne regulacije „prepoved škarij cen“. Toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe vsebinsko identične navedbe presodi kot neutemeljene, pri čemer navaja, da naložena obveznost cenovnega nadzora tožnika v ničemer ne omejuje pri doseganju tržne stopnje donosa in posledično ne omejuje investiranja v optično omrežje, temveč mu le preprečuje, da bi s prenizko razliko med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami oziroma „škarjami cen“ izrival s trga konkurenco, kajti tožnik lahko prosto oblikuje maloprodajno ceno in posredno tudi  veleprodajno ceno, ohranjati mora le primerno razmerje med njima. Z navedeno argumentacijo, ki je logična in prepričljiva, se strinja tudi sodišče ter ne sodi, da bi z naloženo predmetno obveznostjo toženka kršila določbe 27. člena ZEKom.

Tožnik predlaga tudi, naj sodišče za potrditev njegovih navedb o neustreznosti določenega cenovnega nadzora postavi izvedenca ekonomske stroke. Kar pomeni, da predlaga, da se z izvedencem dokazuje njegove navedbe o neustreznosti v 8. točki izreka naložene obveznosti oblikovanja cen dostopa po metodi „maloprodajna cena minus“. Določitev oblike cenovnega nadzora  (po metodi „maloprodajna cena minus“), vključno s podrobnejšo ureditvijo uporabe metode, pa je odločitev organa v upravnem postopku. Ustreznost oziroma primernost odločitve organa pa ne more biti predmet dokazovanja z izvedencem; predmet dokazovanja z izvedencem so namreč relevantna dejstva, za ugotovitev ali presojo katerih je potrebno strokovno znanje (189. člen ZUP).

Obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva – v 9. točki izreka

Tožnik meni, da je dodatna obveznost cenovnega nadzora v zvezi s storitvijo „backhaul“ povezave preko storitve Ethernet ali neosvetljenih optičnih vlaken  - na podlagi LRIC metode - naložena neutemljeno in brez potrebe, in je torej nesorazmerna ter nezakonita; vsi deli omrežja so namreč že zajeti v model cenovnega nadzora („maloprodajna cena minus“ oziroma „prepoved škarij cen“). Za potrditev navedb o neustreznosti določenega cenovnega nadzora tožnik sodišču predlaga, da postavi izvedenca ekonomske stroke.

Toženka v obrazložitvi odločbe navaja, da tožniku nalaga oblikovanje in vzpostavitev stroškovno naravnanih cen z namenom preprečitve postavljanja previsokih cen predmetnih storitev. To pa pomeni, da je naložitev obveznosti utemeljila na namenu, ki je po zakonu podlaga za naložitev obveznosti cenovnega nadzora (prvi in drugi odstavek 27. člena ZEKom). Poleg tega toženka še navaja, da je s strokovnega vidika metoda LRIC (metoda dolgoročnih inkrementalnih stroškov) najprimernejša metoda za zagotavljanje učinkovite konkurence, saj zajema le učinkovite stroške na podlagi natančno določenega inkremeta. Takega razlogovanja pa tožnik niti ne napada. Poleg tega naložitev obveznosti toženka opira tudi na zatrjevanje povezanosti upoštevnih trgov 4 in 5 ter dejstvo, da je tožniku tako obveznost naložila tudi na trgu 4. Povezanost navedenih upoštevnih trgov pa potrjujejo tudi določbe Priporočila NGA, nanjo pa se sicer sklicuje na več mestih v tožbi tudi tožnik. Dejstvo, da je bila taka obveznost tožniku naložena tudi na upoštevnem trgu 4, pa ni niti sporno. V zvezi s predlogom sodišču, naj postavi izvedenca ekonomske stroke, pa sodišče ugotavlja, da tožnik niti ni (določno) navedel, za ugotovitev (ali presojo) katerega dejstva, ki je pomembno za rešitev zadeve,  predlaga postavitev izvedenca ekonomske stroke; le v takem primeru, in ob tem če uradna oseba ne razpolaga s potrebnim strokovnim znanjem za to, se namreč opravi dokaz z izvedencem (prvi odstavek 189. člen ZUP). Če pa tožnik meri na to, da naj bi izvedenec opravil presojo ustreznosti izbranega cenovnega nadzora v smislu preizkusa pravilnosti odločitve, pa to ni domena izvedenca, pač pa gre za odločitev organa, sprejeto na podlagi diskrecijske pravice. Da bi toženka pri tem postopala v nasprotju z načelom zakonitosti (drugi odstavek 6. člena ZUP), pa sodišče po navedenem tudi ni presodilo.

Obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva – v 10. točki izreka

Tožnik ugovarja tudi, da je oblikovanje cen ostalih storitev, kot mu je naloženo v 10. točki izreka (z metodologijo LRIC), nesorazmerno, neprimerno in nepotrebno ter posledično nezakonito. Po njegovem mnenju zadostuje že naložena obveznost „spoštovanja prepovedi škarij cen“ (v 11. točki izreka). S tem ko mu je naložena še navedena obveznost, to pomeni podvajanje modeliranja cen storitev. Pri tem pa uporaba metodologije LRIC za izračun cen nekaterih storitev tudi ni primerna. Za potrditev svojih navedb tožnik predlaga postavitev izvedenca ekonomske stroke.

Toženka naložitev navedene obveznosti med drugim utemeljuje s sklicevanjem na zasledovanje cilja pospeševanja trajne konkurence in s tem ščitenja koristi končnih uporabnikov. Kar pomeni, da je naložitev obveznosti utemeljila na namenu, ki je po zakonu podlaga za naložitev obveznosti cenovnega nadzora (četrti odstavek 27. člena ZEKom). Poleg tega iz določbe 10. točke izreka in razlogovanja v zvezi z odločitvijo v navedeni točki izhaja, da toženka s tem regulira enkratno zaračunavanje vseh drugih storitev (razen storitve dostopa z bitnim tokom in najema neosvetljenih optičnih vlaken ali povezave Ethernet, ki ju tožnik zaračunava mesečno), in sicer tako, da bo tožnik lahko zaračunaval le storitve, za katere bo z lastnim sistemom stroškovnega in ločenega računovodstva lahko izkazal inkrementalne stroške; izločeni pa bodo morali biti stroški neučinkovitosti operaterja, podvojeni stroški ter navzkrižne subvencije. Na tožnikove navedbe, podane že v postopku, da naj bi za nekatere storitve uporaba LRIC metode ne bila primerna, pa je toženka že v izpodbijani odločbi odgovorila, da tožnik mora slediti priporočilom in smernicam, ki jih sprejemata Evropska komisija in BEREC in ki dajejo usmeritve za razporeditev stroškov po metodi LRIC. To utemeljitev kot logično in prepričljivo sodišče sprejema; sicer pa je tožnik konkretizirano niti ne izpodbija.  Sodišče pa tudi ne sledi tožnikovemu predlogu za izvedbo dokaza z izvedencem ekonomske stroke. Z izvedencem se ustreznosti naloženega ukrepa cenovnega nadzora - metode LRIC za ostale storitve (kot odločitve) ne more dokazovati, saj ne gre za dejstvo.

Obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva – v 11. točki izreka

Naložena obveznost upoštevanja „prepovedi škarij cen“, kot je v odločbi opredeljena, je po mnenju tožnika v nasprotju z uveljavljeno prakso ugotavljanja škarij cen ter je posledično nezakonita. Tožnik se sklicuje na primer Wanadoo proti Telefonici (COMP/38.784) ter navaja, da je v tem Evropska komisija pri izračunu škarij cen uporabila agregatni pristop, kar pomeni, da je upoštevala celoten trženjski mix maloprodajnih storitev. Evropska komisija je tudi ugotovila, da je izvedba testa na posameznem produktu primerna le v nekaterih okoliščinah. Navedena obveznost tako odstopa od uveljavljene prakse Evropske komisije, ki pa jo je toženka zaradi skupnega trga telekomunikacij dolžna upoštevati. Za potrditev svojih navedb tožnik sodišču predlaga, naj postavi izvedenca ekonomske stroke.

Razloge, zaradi katerih je toženka naložila tožniku cenovno obveznost „prepovedi škarij cen“ tako, da se ta nanaša na posamezno storitev in na posamezno vrsto paketa, ki se zagotavlja preko širokopasovnega dostopa, je ta v odločbi navedla; in sicer je navedla, da je tako odločila zato, ker je ocenila, da ji v primeru prepovedi škarij za celotno ponudbo maloprodajnih storitev in s preverjanjem na letni osnovi ne bi bil omogočen vpogled v morebiten obstoj škarij cen pri posameznih tožnikovih storitvah in paketih, ugotoviti tudi ne bi mogla, ali tožnik svoje maloprodajne storitve prodaja pod ceno, ki jo za ustrezne veleprodajne storitve zaračunava ostalim operaterjem, tožnik pa bi tako predvsem v primeru novih vrst paketov lahko zlorabljal svoj prevladujoč položaj. Toženka je torej presodila, da  ji agregatni pristop v takih primerih ne bi pokazal pravilnega rezultata oziroma obstoja škarij cen, čeprav bi ta (glede posamezne storitve ali paketa) obstajal. Oblike cenovnega nadzora, ki jo agencija lahko uporabi v primeru, če oceni, da bi OPTM utegnil obdržati prenizko razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami v škodo končnih uporabnikov, ZEKom ne določa (drugi odstavek 27. člena). Zadostuje, da je predpisana metodologija določanja cen namenjena pospeševanju učinkovitosti in trajnostne konkurence in povečanju koristi potrošnikov (četrti odstavek 27. člena ZEKom). Temu pogoju (ki je v slovenski pravni red prenesena določba drugega odstavka 13. člena Direktive 2002/19/ES) pa po presoji sodišča v 11. točki izreka naložena oblika cenovnega nadzora zadosti. Sicer pa tudi tožnik ne navaja drugače; zatrjuje le, da odločitev odstopa od uveljavljene prakse Evropske komisije, ki jo je po njegovem mnenju toženka zaradi skupnega trga telekomunikacij dolžna upoštevati. Te navedbe pa je sodišče presodilo kot neutemeljene. Tožnik namreč ne navaja nobenega akta katere od institucij EU ali drugega organa v EU, ki bi ga toženka s tem, ko ni uporabila agregatnega pristopa pri predpisanem ukrepu „prepovedi škarij cen“, kršila. Izkazal pa tudi ni, da gre za uveljavljeno prakso Evropske komisije, saj se sklicuje na en sam primer; pa tudi ta primer se nanaša na uporabo 82. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (zloraba prevladujočega položaja) ter ne (izvorno) na ex ante regulacijo na trgu elektronskih komunikacij. Navedena odločba Evropske komisije pa tudi ni formalni pravni vir, ki bi zavezoval toženko ali sodišče. Kolikor pa tožnik predlaga dokazovanje vprašanj skladnosti naložene (oblike) obveznosti s prakso Evropske komisije oziroma njene ustreznosti, sodišče odgovarja, da to niso vprašanja, ki bi lahko bila predmet dokazovanja z izvedencem, saj predmet teh vprašanj ni ugotavljanje dejstev, pač pa pravilnosti in zakonitosti odločitve (o naložitvi regulatorne obveznosti).  Sodišče dodaja še, da so protispisne navedbe tožnika v pripravljalni vlogi, da toženka ni utemeljila in obrazložila v izpodbijani odločbi naložene prepovedi cenovnih škarij tako, da se ta nanaša na posamezno storitev in na posamezno vrsto paketa, ter da odstopa od agregatnega pristopa. Primernost izbire testa za preverjanje obstoja škarij cen, ki ni del odločitve v izpodbijani odločbi, pa ne more biti predmet preizkusa zakonitosti.

Predlog za predložitev vprašanj Sodišču EU zaradi predhodnega odločanja

Tožnik sodišču predlaga, naj Sodišču EU skladno z 267. členom PDEU predloži v postopek predhodnega odločanja naslednja vprašanja, ki so za odločitev pomembna, in glede katerih so stališča tožnika in toženke različna, so pa ključna za pravilno in enotno uporabo pravil regulacije trga elektronskih komunikacij na skupnem trgu:

1. Ali bi morala v postopku posvetovanja na podlagi 7. člena Direktive 2002/21/ES tožena stranka Evropski komisiji posredovati tudi pregled pripomb iz javnega posvetovanja?

2. Če Evropska Komisija v postopku posvetovanja na podlagi 7. člena Direktive 2002/21/ES nima pripomb na osnutek analize, ki ne vsebuje pripomb operaterjev, ali mora sodišče sprejeti, da so vse obveznosti naložene na podlagi analize skladne s pravili Skupnosti?

3. Ali je skladna s prakso Evropske komisije in predpisi Skupnosti opredelitev geografskih posebnosti znotraj posameznega upoštevnega trga zgolj upoštevaje delitev na administrativne enote (občine) brez upoštevanja dejanskega števila prebivalcev na posameznem območju?

4. Ali je tožena stranka kot regulatorni organ pri svojem ravnanju dolžna upoštevati prakso Evropske komisije, kakor izhaja iz postopka posvetovanja na podlagi 7. člena Direktive 2002/21/ES med Evropsko komisijo in drugimi državami članicami?

5. Ali je naložena obveznost ugotavljanja škarij cen na podlagi primerjave maloprodajnih cen posameznih storitev ali paketov z veleprodajnimi cenami na trgih elektronskih komunikacij skladna s prakso Skupnosti?

Po prvem odstavku 267. člena PDEU je Sodišče EU pristojno za predhodno odločanje o vprašanjih glede razlage Pogodb ter veljavnosti in razlage aktov institucij, organov, uradov, ali agencij EU. Po drugem odstavku tega člena pa v primeru, če se takšno vprašanje postavi kateremu koli sodišču države članice in če to sodišče meni, da je treba glede vprašanja sprejeti odločitev, ki mu bo omogočila izreči sodbo, lahko to sodišče vprašanje predloži v odločanje Sodišču EU. Po tretjem odstavku tega člena pa je v primeru, da je takšno vprašanje postavljeno v postopku, ki teče pred sodiščem države članice, zoper odločitev katerega po nacionalnem pravu ni pravnega sredstva, to sodišče dolžno predložiti zadevo Sodišču EU.

Sodišče predlogu tožnika ni sledilo. Tožniku najprej odgovarja, da ni sodišče iz tretjega odstavka 267. člena PDEU oziroma drugega odstavka 113.a člena Zakona o sodiščih, ki bi vprašanje glede razlage oziroma veljavnosti prava EU kot vprašanje za predhodno odločanje moralo posredovati Sodišču EU. Poleg tega pa navaja, da se peto vprašanje nanaša na prakso Skupnosti, in ne na vprašanje razlage in veljavnosti prava EU (primarnega in sekundarnega), o čemer odloča Sodišče EU v postopku predhodnega odločanja (prvi odstavek 267. člena PDEU). Glede prvega vprašanja sodišče dalje navaja, da je vsebina določbe (tretjega odstavka) 7. člena Direktive 2002/21/ES jasna ter da jo je enopomensko mogoče razlagati le v pomenu, da ne terja od nacionalnega regulativnega organa, da predloži Komisiji in nacionalnim regulativnim organom v drugih državah članicah pregleda pripomb iz javnega posvetovanja (v citirani določbi je navedeno, da nacionalni regulativni organ predloži osnutek ukrepa skupaj z razlogi, na katerih temelji). V zvezi s četrtim vprašanjem sodišče dalje navaja, da je prav tako jasna razlaga določbe (petega odstavka) 7. člena Direktive 2002/21/ES, da mora nacionalni regulativni organ upoštevati le pripombe drugih nacionalnih regulativnih organov in Evropske komisije, ki so podane v notifikacijskem postopku v zvezi z njegovo notifikacijo, ne pa tudi prakse Evropske komisije, kakor izhaja iz postopka posvetovanj le-te z drugimi državami članicami. Drugo od navedenih vprašanj pa se na razlago prava EU ne nanaša, poleg tega pa za odločitev v zadevi niti ni relevantno, kajti sodišče takega stališča, da bi moralo, če Evropska komisija v postopku posvetovanja na podlagi 7. člena Direktive 2002/21/ES nima pripomb na osnutek analize, sprejeti, da so vse obveznosti, naložene na podlagi analize, skladne s pravili Skupnosti, niti ni oblikovalo niti nanj opiralo svoje odločitve. Tretje vprašanje pa ni postavljeno tako, da bi bilo jasno, na kateri akt (sekundarnega) prava EU oziroma na katero določbo tega akta se nanaša, na razlago prakse Evropske komisije pa se, po že navedenem, glede na prvi odstavek 267. člena PDEU, vprašanje za predhodno odločanje niti ne more nanašati. Glede na to sodišče ni imelo razlogov za to, da bi katero navedenih vprašanj predložilo v postopek predhodnega odločanja Sodišču EU.

Po povedanem je tako sodišče presodilo, da je bil postopek za izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Sodišče dodaja, da je lahko odločilo že na podlagi predloženih spisov v zadevi, ne da bi moralo dokaze dopolnjevati. Pred odločitvijo je presodilo vse navedbe tožnika, tako v tožbi kot pripravljalni vlogi; kolikor se do vseh ni opredelilo izrecno, pa je nanje odgovorilo v okviru razlogov sodbe. Tožbo je zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

Odločitev o stroških postopka pa temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.