UPRS sodba in sklep I U 1029/2012
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2013-10-09

mag. Damjan Gantar (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Agata Zavašnik

dostop do informacij javnega značaja - izjeme od dostopa do informacij javnega značaja - poslovna skrivnost - škodni test - konkurenčno razmerje med prosilcem in zavezancem

Toženka je nepravilno interpretirala prvi odstavek 39. člena ZGD-1 v smislu, da mora biti tudi na samem dokumentu označeno, da gre za poslovno skrivnost, in da ni dovolj, če družba s posebnim aktom določi, da so določeni podatki poslovna skrivnost. Nato je zavzela še drugo pravno stališče, in sicer, da poslovna skrivnost ni podana tudi zato, ker se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Škodni test iz drugega odstavka 6. člena ZDIJZ se ne izvaja, če sploh ne gre za poslovno skrivnost. Toženka pa izmenično enkrat zagovarja rezultat škodnega testa, drugič navaja, da sploh ne gre za poslovno skrivnost, ti dve pravni argumentaciji pa se medsebojno izključujeta. Gre za bistveno kršitev pravil postopka, saj se odločbe ne da preizkusiti.

Prav gotovo ne gre za poslovne skrivnosti v delu zahtevanih podatkov, ki se nanašajo na javno službo in morajo biti javni že na podlagi zakona; kljub temu pa gre lahko za poslovne skrivnosti v tistem delu, kjer se podatki nanašajo na tržno dejavnost, in za ta del podatkov bo morala tožena stranka izvesti škodni test iz drugega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pri tem bo lahko upoštevala pravilno stališče, da se zavezanec po ZDIJZ ne more izogniti dostopu do informacije javnega značaja s tem, da podatke o tržni dejavnosti in dejavnosti na podlagi javne službe ne evidentira ločeno. Pri izvedbi škodnega testa tudi ni brez vsakršnega pomena morebitno konkurenčno razmerje med prosilcem in zavezancem.

I. Tožba  se v delu, ki se nanaša na prvo točko izreka izpodbijane odločbe št. 090-90/2012/7 z dne 6. 6. 2012, zavrže.

II. V preostalem delu, ki zadeva drugo in tretjo točko izreka izpodbijane odločbe št. 090-90/2012/7 z dne 6. 6. 2012, se tožbi ugodi in se v tem delu izpodbijana odločba odpravi in zadeva v tem delu vrne toženi stranki v ponoven postopek.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 420 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

1. S prvostopenjskim aktom je Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS (v nadaljevanju: APEK) na podlagi drugega odstavka 22. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) s sklepom zavrgla zahtevo predlagatelja družbe A. d.o.o. za dostop do dokumenta št. 06104-2120111/3, zahtevo predlagatelja družbe A. d.o.o. za dostop do dokumenta - priloga k št. 06104-2/2011/17 pa je zavrnila z odločbo. V obrazložitvi akta je navedeno, da je prosilec zahteval dostop do informacij, ki se tičejo postopkov nadzora v zvezi z digitalnim oddajanjem in kolokacijskimi cenami RTV kot operaterja s pomembno tržno močjo. Agencija je predlagatelju omogočila vpogled v zahtevane spise, razen v dokumentih, navedenih v prvi in drugi točki izreka tega sklepa in odločbe. Zahtevo po vpogledu v dokument iz 1. točke je APEK zavrgel na podlagi 4. točke prvega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, ker o isti zadevi že teče pritožbeni postopek pri Informacijskem pooblaščencu. Isto informacijo je prosilec zahteval v zadevi, ki se pri APEK vodi pod opr. št. 090-44/2011, pritožbeni postopek pa se pri Informacijskem pooblaščencu vodi pod št.: 090-199/2011.  Glede točke 2 izreka tega sklepa in odločbe pa APEK navaja, da predlagatelj zahteva vpogled v zadnjo verzijo DVB-T stroškovnega modela, to je modela, na podlagi katerega so cene izračunane. Izvorni imetnik podatkov, ki je RTV, je podatke istega tipa, kot so podatki iz točke ena sklepa tega dokumenta, popravil in APEK poslal popravke, ki pa so še vedno pod plaščem poslovne skrivnosti. Zahteva predlagatelja se zavrne na podlagi uporabe izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Drugi odstavek 40. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09-UPB3 in nasl.) določa dolžnost

varovanja zaupnih podatkov tudi osebam zunaj družbe, če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost. Po strokovnem vedenju agencije stroškovni model predstavlja kalkulativne podatke za izračun cene

storitev ali izdelkov, ti pa v večini primerov predstavljajo poslovno skrivnost. To potrjuje tudi praksa, saj APEK, kadar zahteva podatke take vrste, v skoraj

vseh primerih pridobi te podatke opremljene z oznako poslovne skrivnosti. Zaradi navedenega je APEK pozvala RTV Slovenije naj pojasni, ali predmetni podatki predstavljajo poslovno skrivnost. RTV Slovenije je z dopisom, ki je voden pri agenciji pod št.: 06104/2011/4, agencijo obvestila, da predmetni podatki so poslovna skrivnost. APEK tudi ugotavlja, da je bilo z odločbo Informacijskega pooblaščenca št.: 090-25/2011/10 z dne 3.5.2011, katere stranka je bila isti predlagatelj, ugotovljeno, da bi razkritje podatkov, ki jih je takrat zahteval predlagatelj, lahko povzročilo poslovno škodo RTV Slovenije. Kot že navedeno, pri predmetni zadevi ponovno isti predlagatelj zahteva vpogled v časovno novejše podatke istega tipa in istega imetnika, kot so bili obravnavani v prej navedeni odločbi.

2. Prizadeta stranka v tem upravnem sporu (prosilec za dostop do informacij javnega značaja) je vložil pritožbo zoper prvostopenjski akt in je predlagal, da pritožbeni organ izpodbijano odločbo odpravi in APEK-u naloži, da pritožniku dopusti vpogled in prepis listin v spisu 06014-2/2011, v katerem se v posledici prijav pritožnika obravnavata cenika RTV z dne 01.01.2011 in 01.06.2011. Iz obrazložitve odločbe namreč ni mogoče razbrati, ali je navedba APEK-a, da se o isti zadevi že vodi postopek, resnična ali ne, saj zahtevanega podatka pritožnik nikoli ni prejel. Sama pavšalna navedba številke dokumenta (06104-2/2011/3) pritožniku nič ne pove, saj ne more vedeti, kaj vsebinsko naj bi dokument pod to oznako sploh pomenil. Poleg tega pa meni, da je neutemeljeno sklicevanje organa na to, da gre pri zahtevanih podatkih za poslovno skrivnost. Podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, se glede na zakon, ki ureja gospodarske družbe (ZGD-l), lahko nanaša statusno samo na gospodarske družbe, kar pa RTV ni, saj gre za javni zavod, ustanovljen po določbah ZRTVS-l in Zakona o zavodih. Poslovno skrivnost »skladno z zakonom, ki ureja gospodarske družbe« tedaj lahko določi le gospodarska družba. Pri tem pa iz odločbe ni razvidno, da bi RTV predložil kakšen sklep, s katerim so bili zahtevani podatki opredeljeni kot poslovna skrivnost, s čimer bi zadostil subjektivnemu kriteriju po l. odst. 39. čl. ZGD-l. V odločbi je torej zatrjevano, da bi RTV-ju s posredovanjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda, niso pa navedeni razlogi, iz katerih bi bilo razvidno, da je nevarnost nastanka poslovne škode očitna. Iz navedenega je torej razvidno, da odločba v tem delu temelji na objektivnemu kriteriju poslovne skrivnosti, ki pa je popolnoma neobrazložen, saj nikjer niso navedeni razlogi, iz katerih bi bila nevarnost nastanka poslovne škode očitna, kar pomeni, da je sklicevanje na poslovno skrivnost ob uporabi objektivnega kriterija po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 tudi neutemeljeno. Navedeno stališče potrjuje tudi praksa Upravnega sodišča (Sodba U 32/2008 z dne 08.10.2008: »Zgolj generalno zatrjevanje, da je dokumentacija poslovna skrivnost, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po 2. odstavku 39. člena ZGD«), kot tudi praksa Informacijskega pooblaščenca, ki v točki 4.1. obrazložitve odločbe št. 090-46/2011 z dne 24.06.2011 (katere dejansko stanje je podobno predmetnemu) pojasnjuje, da ob upoštevanju nadzorne funkcije ZDIJZ in načela transparentnosti nikakor ni mogoče pričakovati, da bi se kot poslovna skrivnost varoval način določanja cen storitev, ki se izvajajo v okviru javne službe, način določanja cen pa je reguliran z odločbama APEK z dne 20.11.2006 in 23.01.2008. Podatki, ki so dejansko navedeni v kalkulacijah, se namreč ne določajo zgolj na podlagi tržnih zakonitosti, ampak so cene regulirane z javnopravnimi predpisi (odločbi APEK-a kot javnopravnega regulatorja). Javnost takšnih podatkov je zato nujna že z vidika morebitnih zlorab. Podatki v kalkulacijah, ki so bile uporabljene za določanje cen storitev, ne razkrivajo ničesar drugega kot to, na kakšen način je RTV določil cene ob upoštevanju odločb APEK-a. Če želi RTV izvajati javno službo v skladu z ZRTVS-l, potem mora pri določanju cen slediti obveznostim iz

omenjenih odločb APEK-a. Z razkritjem teh podatkov javnosti RTV-ju zagotovo ne more nastati občutna škoda. Iz navedenega izhaja, da je dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 primarno na subjektu, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali.

3. Z izpodbijano odločbo je Informacijski pooblaščenec na podlagi tretjega

odstavka 27. člena ZDIJZ, 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (ZInfP) ter drugega odstavka 248. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) o pritožbi prosilca družbe A. zoper sklep in odločbo APEK Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije št. 090-2/2012/3 v prvi točki izreka odločil, da se pritožba zoper sklep zavrne. Pritožbi prosilca zoper odločbo pa je tožena stranka v drugi točki izreka ugodila in je 2. točko odločbe APEK odpravila in odločila, da je organ dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe v elektronski obliki posredovati prilogo št. 1 dokumenta št. 090-2/2012/17, in sicer datoteko »poenoten DV8-T model 2010«, pri čemer mora v določenih zavihkih prekriti stolpec H - Mikrolokacija naziv. V tretji točki izreka izpodbijane odločbe pa je odločila, da se v delu, ki predstavlja podatke, ki jih je organ dolžan prekriti v skladu s prejšnjo točko tega izreka, zahteva prosilca zavrne.  V obrazložitvi akta je navedeno, da Pooblaščenec po pregledu dokumentov zadeve, vodene pri Pooblaščencu pod št. 090-199/2011, ugotavlja, da je prosilec dne 12. 8. 2011 na organ naslovil prošnjo za vpogled v spis in prepis listin v zvezi s postopkom nadzora v zvezi z digitalnim oddajanjem in kolokacijskimi cenami RTV Slovenije, kot operaterja s pomembno tržno močjo, in sicer je od organa zahteval vpogled in prepis listin glede spisov, v katerih se obravnava prijava prosilca zoper cenike RTV Slovenije z dne 1. 1. 2010 in 1. 6. 2011. Pooblaščenec dne 30. 1. 2012 v pritožbenem postopku izdal odločbo št. 090-199/2011/8, s katero je pritožbi prosilca ugodil in organu naložil, da mora prosilcu v elektronski obliki posredovati dokument št. 06104-212011/3, pri čemer mora prekriti določene podatke. Zoper omenjeno odločbo sta tako organ kot stranski udeleženec RTV Slovenija sprožila upravna spora, ki se pred Upravnim sodiščem RS vodita pod opr. št. I U 358/2012 in I U 350/2012. Pooblaščenec ugotavlja, da formulacija zahteve z dne 12. 8. 2011 in zahteve z dne 9. 1. 2012 jezikovno sicer nista identični, vendar sta identični po vsebini, kar pomeni, da je predmet zahteve isti dokument oziroma gre za isto upravno zadevo. Pooblaščenec po pregledu in primerjavi dokumentov iz zadeve Pooblaščenca št. 090-199/2011, natančneje zahtevanega dokumenta organa št. 06014-2/2011-3, ki se nahaja na zgoščenki, in dokumenta, ki je predmet tega pritožbenega postopka, torej prav tako dokumenta organa št. 06014-2/2011-3, ki je tudi v elektronski obliki, ugotavlja, da gre za povsem identična dokumenta. Gre za dokument organa št. 06014-2/2011-3, natančneje za prilogo tega dokumenta, ki se nahaja v elektronski obliki -zgoščenki, na kateri sta dve Excelovi datoteki, in sicer: DVB-T model 2010 in DVB-T model 2010 kolokacija. Navedeni dokument je organu posredovala RTV Slovenija in gre za stroškovni model za leto 2010, na podlagi katerega je RTV Slovenija oblikovala Cenik storitev OE Oddajniki in zveze z dne 1. 6. 2011 v točki 8 - cena DVB-T. Pooblaščenec se strinja s pritožbenimi navedbami, da je obrazložitev izpodbijanega sklepa zelo skopa, zato pomanjkljivo obrazložitev nadomešča zgornja obrazložitev. Pooblaščenec hkrati ugotavlja, da se je organ v izpodbijanem sklepu pravilno skliceval na 4. točko prvega odstavka 129. člena ZUP, ki določa, da se zahtevo s sklepom zavrže, če se o isti upravni zadevi že vodi upravni ali sodni postopek. Na podlagi drugega odstavka 248. člena ZUP je tožena stranka pritožbo prosilca zoper sklep zavrnila.

4. Glede obrazložitve 2. in 3. točke izreka izpodbijane odločbe pa tožena stranka navaja naslednje:

5. Predmet zahteve prosilca in presoje Pooblaščenca v tem pritožbenem postopku je priloga 1 dokumenta št. 06104-2/2011/17, ki se nahaja v elektronski obliki -zgoščenki in nosi naslov »Poenoten DV8-T model 2010«. Na zgoščenki je Excelova datoteka »poenoten DV8-T model 2010«. Pri pregledu dokumentov Pooblaščenec ugotavlja, da gre dejansko za dopolnitev oz. popravek dokumenta, ki je predmet

tega pritožbenega postopka v okviru izpodbijanega sklepa. Tako dejansko gre za skoraj enak dokument datoteke DV8-T model 2010, o kateri je Pooblaščenec že odločal in izdal odločbo št. 090-199/2011/8 z dne 30. 1.2012, zoper katero teče upravni spor. Iz dokumentov prvostopne zadeve ne izhaja, da bi organ glede

dokumenta, ki je predmet pritožbenega postopka, RTV Slovenija posebej pozival k stranski udeležbi in opredelitvi glede zahtevanega dokumenta z vidika izjem po

ZDIJZ, temveč je upošteval odgovor RTV Slovenije z dne 31.8.2011, ki ga organ vodi pod št. 06104-2/2011/4 in ga je posredoval tudi Pooblaščencu. Organ je ravnal tako predvsem, ker dokument št. 06104-2/2011/17 predstavlja dopolnitev oz. popravek dokumenta št. 06104-2/2011/3. Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da bi organ sicer moral RTV Slovenija glede zahtevanega dokumenta št. 06104-2/2011/17 posebej pozvati k priglasitvi stranske udeležbe in podaji razlogov za obstoj izjeme po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ, vendar je že organ in nato še Pooblaščenec zaradi morebitnega vpliva odločbe na njene pravice in pravne koristi RTV Slovenija seznanil s pritožbo prosilca in ga pozval, naj v roku osmih dni pošlje svoj morebiten odgovor. Pooblaščenec je odgovor RTV Slovenije prejel dne 23. 5. 2012, v katerem navaja, da je že seznanjen s pritožbo prosilca in sporoča, da novih dejstev ne beleži, da še vedno teče upravni spor v zadevi zahteve za dostop do informacij o »stroškovnem modelu kalkulativnih podatkov za izračun cene storitev«. Nadalje še navaja, da so se do navedb prosilca o isti zadevi opredelili tudi v dopisu Pooblaščencu z dne 20. 10. 2011. Dodaja še, da bo RTV Slovenija vztrajala pri svoji odločitvi, razen če sodišče odloči drugače.

6. Stranski udeleženec je v dopisu Pooblaščencu z dne 20. 10. 2011, ki se nahaja v zadevi Pooblaščenca št. 090-199/2011, navedel, da je nadzorni svet RTV na seji dne 18. 4. 2011 podal soglasje k pisnemu sklepu in odredbi Generalnega direktorja RTV, da se za poslovno skrivnost štejejo kalkulativni podatki za izračun cene storitev oddajanja TV programov v multipleksu A. Navedba prosilca o neizpolnjevanju prvega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) torej po oceni stranskega udeleženca ne drži. Stranski udeleženec je dopisu priložil tudi Sklep o poslovni skrivnosti z dne 28. 3. 2011, Sklep o poslovni skrivnosti in odredbo z dne 22. 3. 2011 in sklepe 12. redne seje nadzornega sveta RTV Slovenija z dne 18. 4. 2011. Pooblaščenec ugotavlja, da zgoščenka, ki jo je od stranskega udeleženca prejel zavezan organ, ni bila vidno označena kot poslovna skrivnost. Pooblaščenec tako ugotavlja, da že v osnovi niso izpolnjeni zakonski pogoji za sklicevanje na subjektivni kriterij poslovne skrivnosti na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Stranski udeleženec statusno pravno ni urejen po ZGD-1, saj gre za javni zavod kot osebo javnega prava, zato po mnenju Pooblaščenca tudi ne more uporabljati instituta poslovne skrivnosti za dokumente, ki so izdelani v okviru opravljanja njegovih nalog iz naslova javne službe. Zahtevanih informacij, ki se v celoti nanašajo na izvajanje javne službe stranskega udeleženca, ni mogoče varovati z institutom poslovne skrivnosti, saj gre v nekoliko bolj razčlenjeni obliki za podatke, ki so javni na podlagi zakona (tretji odstavek 39. člena ZGD-1 v povezavi z 51. členom Zakona o računovodstvu (Uradni list RS, št. 23/1999 in 30/2002-ZJF-C)). Navedeno ne pomeni, da stranski udeleženec kot oseba javnega prava ne more imeti poslovne skrivnosti. Iz ZRTVS-1 namreč implicitno izhaja, da ima lahko RTVS podatke, ki jih je treba varovati kot poslovno skrivnosti, saj drugi odstavek 28. člena ZRTVS-1 zahteva, da je javnost sej Programskega sveta izključena, kadar gre za obravnavo poslovnih skrivnosti ali druge razloge, ki jih za zaprtje seje pred javnostjo določata zakon ali statut. Analogno je Pooblaščenec tako ocenil, da sme tudi stranski udeleženec v določenem delu svoje dejavnosti imeti in varovati svoje poslovne skrivnosti. Ker pa je stranski udeleženec javni zavod in izvajalec javne službe, mora biti pri določanju poslovne skrivnosti zelo restriktiven. Gre namreč za osebo javnega prava, kar pomeni, da mora biti njeno delovanje v osnovi transparentno. Zgolj izjemoma, ko oseba javnega prava deluje na trgu in podatek

pomeni za osebo javnega prava konkurenčno prednost oziroma bi lahko vplival na njen tržni konkurenčni položaj in s tem ogrozil njeno javnopravno poslanstvo, lahko oseba javnega prava takšen podatek določi za poslovno skrivnost. Pri tem pa je treba izhajati iz načelnega stališča, da je stranski udeleženec kot tak

zavezan k preglednemu poslovanju in da njegov položaj ni primerljiv s pravnimi osebami, ki delujejo po ZGO-1. Stranski udeleženec z označitvijo določenega

podatka za poslovno skrivnost ne more izničiti nadzora nad porabo javnih sredstev in nadzora nad njegovim delovanjem. V konkretnem primeru se zahtevani podatki na zgoščenki v datoteki poenoten DV8-T model 2010 nanašajo tako na izvajanje javne službe stranskega udeleženca v okviru OE Oddajniki in zveze, kot tudi na njegovo tržno dejavnost, kar je Pooblaščenec ugotovil in obširno pojasnil že v odločbi 090-198/2011/17 z dne 4. 1. 2012. Potrebno je opozoriti, da se v obravnavanem primeru zahtevani podatki nanašajo na porabo javnih sredstev, ki jih stranski udeleženec nameni za izvajanje javne službe, določene v Zakonu o Radioteleviziji Slovenija. Ker gre za porabo javnih sredstev, je po oceni Pooblaščenca že na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ potreba po transparentnosti celotnega delovanja RTV zagotovo podana. Javnost je namreč zagotovo upravičena vedeti, kako in zakaj se porabljajo javna sredstva, hkrati pa je pomemben tudi nadzorni element, ki se kaže v nadzoru nad porabo javnih sredstev. Navedeno pomeni, da dejstvo, da gre za podatke, ki se nanašajo tudi na izvajanje tržne dejavnosti stranskega udeleženca, ne more pretehtati nad dejstvom, da so ti dokumenti hkrati vezani na izvajanje javne službe, ki mora vsekakor biti transparentno. V tem smislu podatki, ki jih zahteva prosilec, ne morejo predstavljati podatkov o poslovni skrivnosti.

7. Kljub temu pa je Pooblaščenec presodil (podobno v odločbah 090-198/2011/17 z dne 4. 1. 2012 in 090-199/2011/8 z dne 30. 1. 2012), da podatki o mikrolokaciji, ki se nahajajo v zahtevanih datotekah, izkazujejo informacije o tem, kje natančno se nahaja določeno sredstvo (npr. ... nadstropje soba ...), kar ni v neposredni povezavi s porabo javnih sredstev v okviru izvajanja javne službe. Z vidika transparentnega delovanja organa tako podatek o mikrolokacijah ni bistvena informacija, je pa takšna informacija pomembna z vidika varnosti in posledično predstavlja poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Ti podatki so torej edini, ki prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa drugi odstavek 39. člena ZGD-1, saj gre v preostalem delu za razkrivanje finančnega poslovanja javnega zavoda, ki je kot tak po svoji naravi zavezan k transparentnemu delovanju in učinkovitosti rabi javnih sredstev. ZDIJZ namreč v 2. točki prvega odstavka 6. člena napotuje na določbe ZGD-1, ki se nanašajo na poslovno skrivnost, in sicer tako na subjektivni kot tudi objektivni kriterij. Da je tako razumevanje predmetne določbe povsem pravilno, je večkrat potrdila tudi sodna praksa Upravnega sodišča RS.

8. V tožbi tožeča stranka pravi, da se obe dejavnosti (javna in tržna) opravljata na istem multipleksu oziroma omrežju. Stroški takšnega omrežja pa so neodvisni od vrste programov, ki se na takšnem omrežju oddajajo. Razkritje stroškov, ki pripadajo delu multipleksa za izvajanje javne službe, nujno istočasno razkrije tudi stroške tržne dejavnosti oziroma stroške celotnega multipleksa. Iz strukture stroškov pa bi bile razvidne tehnične in organizacijske rešitve tožeče stranke. Z razkritjem teh rešitev pa bi konkurenčni operater lahko uporabil rešitve tožeče stranke in bi s tem oslabil njeno pozicijo na trgu. Zaradi tega je tožeča stranka skladno s pravilnikom o poslovni skrivnosti določila celoten kalkulativni model za izračun cene storitve oddajanja TV programov v multipleksu A kot poslovno skrivnost. Sklep o poslovni skrivnosti je bil sprejet 28.3.2011 na seji Nadzornega sveta RTV Slovenija. Podatki pa veljajo za poslovno skrivnost tudi pred tem, saj je razkritje teh podatkov lahko škodljivo za opravljanje dejavnosti organa. Na zahtevo prosilca je APEK že opravil nadzor izračuna cene storitve oddajanja v multipleksu A. S tem je zagotovljeno, da organ ne more izkoriščati svojega položaja na trgu na škodo konkurenčnega operaterja. Konkurenčnemu operaterju je torej zagotovljen nadzor nad poslovanjem organa, s tem pa je tudi vzpostavljeno konkurenčno okolje na trgu.

9. Obveznosti, naložene v izpodbijani odločbi, pomenijo posredovanje vseh kalkulativnih podatkov, razen mikrolokacije osnovnih sredstev. Ta podatek (mikrolokacija-naziv) je za izračun cene nepomemben. Razkritje vseh ostalih

finančnih in računovodskih podatkov  pa bi pomenilo razkritje stroškov celotnega multipleksa, tako na javnem kot tudi na tržnem delu. S tem bi konkurenčni

operater pridobil podatke o tehnični izvedbi multipleksa in omrežja tožeče stranke, rešitve pa bi lahko uporabil v svojem omrežju, kar pa bi poslabšalo položaj tožeče stranke na trgu. Glede na navedeno je torej očitno, da bi morala tožena stranka zahtevo zavrniti že na podlagi določila 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.

10. Na podlagi določila 30. člena ZR-1 se tožeča stranka financira tudi iz tržnih dejavnosti. Dajanje oddajne infrastrukture v najem je nedvomno tržna dejavnost, kot to izhaja iz 15. člena ZRTVS-1. V primerih, ko oseba javnega prava deluje na trgu (lahko le z delom svoje dejavnosti) in ko določeni podatki pomenijo tržno prednost in bi lahko vplivali na njen tržni položaj, če bi takšni podatki postali javni, s tem pa bi bilo lahko ogroženo tudi poslanstvo osebe javnega prava, je takšen podatek potrebno šteti za poslovno skrivnost, kar opravičuje uporabo izjeme iz 6. člena ZDIJZ. Tožeča stranka poudarja, da je tožena stranka že odločala o zahtevi, s katero je A. d.o.o. zahteval pridobitev podatkov, in sicer vseh računovodskih izkazov, ki jih je tožeča stranka predložila APEK-u, in vse vhodne kalkulativne podatke za modele izračuna cen tožeče stranke, ki so bili sporočeni APEK-u. Tožena stranka je z odločbo z dne 03.05.2011 zahtevo zavrnila in odločba je pravnomočna. V tej odločbi je tožena stranka pritrdila tožeči stranki, da tožeča stranka ne vodi ločeno stroškov za opravljanje javne službe (oddajanja programov) in za opravljanje tržne dejavnosti (oddajanja preostalega dela multipleksa A drugim izdajateljem programov v najem). ZDrad-l v 11. členu resnično navaja, da mora tožeča stranka pri izvajanju tržne dejavnosti voditi ločene računovodske evidence za s tem povezane dejavnosti. Dejstvo pa je, da predmet obravnavane zahteve in izpodbijane odločbe niso računovodski podatki za izvajanje javne službe, temveč kalkulativni modeli, ki morajo biti izdelani za potrebe nadzora APEK-a. Tožeča stranka na tem mestu poudarja, da sta bila skupaj s prosilcem edina konkurenta na področju oddajanja programov drugih izdajateljev v Sloveniji, in sicer vsak izmed njiju z enim multipleksom (A tožeča stranka in B prosilec). Prosilec je z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja poskušal pridobiti podatke, ki se nanašajo na stroške, ki jih ima tožeča stranka z delovanjem njenega multipleksa. Stroškovni vidik posamezne dejavnosti subjekta, ki posluje na trgu, nedvomno predstavlja njegovo konkurenčno prednost, razkritje teh podatkov konkurenci pa bi nedvomno lahko na eni strani razkrilo šibke točke, na drugi strani pa bi konkurenci predstavilo prednosti, ki bi jih konkurenca lahko uporabila pri svojem delovanju. Tožeča stranka še poudarja, da je končna cena, ki jo tožeča stranka lahko zaračuna svojim uporabnikom, javno objavljena in za vse enaka, med tem ko prosilec nima takšne vezanosti in je lahko svoje cene prosto oblikoval, brez da bi jih predhodno objavil, in je že zato v konkurenčni prednosti pred tožečo stranki, saj lahko prosto oblikuje svoje cene.

11. Zahtevane informacije tako predstavljajo konkurenčno prednost tožeče stranke, njihovo razkritje pa bi nedvomno vplivalo na njen tržni položaj. Da gre za takšne podatke, izhaja že iz prizadevanja prosilca, da do teh podatkov pride, saj očitno ne gre za podatke, ki bi zanimali osebe, ki niso konkurenca toženi stranki. Namen ZDIJZ nedvomno ni v tem, da bi omogočal seznanitev konkurenčnim podjetjem z znanjem, rešitvami zavezancev, za kar poskuša prosilec zlorabiti ta postopek.

12. Tudi test interesa javnosti v tem primeru pokaže, da interes javnosti po razkritju zahtevanih podatkov ni močnejši od interesa zavarovanja poslovnih skrivnosti tožeče stranke in posledično od zavarovanja njenega interesa, da ji zaradi razkritja informacij nastane gospodarska škoda. Za dosego seznanjanja javnosti o izvajanju nadzora nad operaterjem s prevladujočo tržno močjo namreč

zadošča, da se javnost seznani s potekom postopka in končno odločitvijo

nadzornega organa (APEK), seznanitev s podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost tožeče stranke pa ne bi v ničemer pripomogla k širši družbeni razpravi o pomembnem vprašanju, ampak bi le razkrila podatke, za katere je zainteresirana konkurenca tožeče stranke, to je prosilec.

13. Tožena stranka bi morala zahtevo zavrniti tudi na podlagi določila 3. in 4. točke 6. odstavka 6. člena ZDIJZ. APEK podatke, ki so predmet izpodbijane odločbe, pridobiva na podlagi 126. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/2007 UPB-1 s spremembami), v nadaljnjem besedilu ZEKom. Prvi in drugi odstavek tega člena natančno določata namen, za katerega sme agencija pridobljene podatke uporabiti. Četrti in peti odstavek tega člena pa določata, kdo so poleg agencije drugi upravičenci do pridobljenih podatkov (Evropska komisija in drugi regulativni organi). Tožeča stranka poudarja, da APEK podatkov ni izdelala sama, temveč jih je pridobila od tožeče stranke na podlagi 126. člena ZEKom. Podatki so bili pridobljeni in uporabljeni v skladu z osnovnim namenom iz 126. člena ZEKom. Tretji odstavek 5 člena ZDIJZ določa, kaj je ponovna uporaba podatkov oz. informacij javnega značaja. Ponovna uporaba informacij javnega značaja pomeni uporabo s strani fizičnih oseb ali pravnih oseb za pridobitne ali nepridobitne namene, razen za prvotni namen v okviru javne naloge. Glede na navedeno je očitno, da glede na izrecno določen osnovni namen v okviru javne naloge (126. člen ZEKom), vsaka druga uporaba pomeni ponovno uporabo, ne glede na to, ali prosilec tako uporabo navede ali ne. Zahteva prosilca tako nedvomno predstavlja ponovno uporabo podatkov v smislu določila 5. člena ZDIJZ in bi morala tožena stranka, ki mora kot drugostopenjski organ na podlagi določila 247. člena ZUP ves čas postopka paziti na pravilno uporabo materialnega prava, pri vprašanju ugoditve zahteve presojati tudi, ali je v konkretnem primeru podan izključitveni razlog po 6. odstavku 6. člena ZDIJZ. Na podlagi določila 3. točke 6. odstavka 6. člena ZDIJZ organ zavrne zahtevo za ponovno uporabo zahtevane informacije, če gre za podatek, s katerim razpolagajo izvajalci javne službe javne radiotelevizije. V konkretnem primeru je očitno, da bi morala biti zahteva prosilca zavrnjena že na tej podlagi. Nadalje pa bi morala biti zahteva zavrnjena tudi na podlagi določila 4. točke 6. odstavka 6. člena ZDIJZ. Kot je bilo navedeno zgoraj, APEK podatke pridobiva na podlagi določila 126. člena ZEKom, ki v 4. in 5. odstavku tega člena določa, komu lahko APEK te podatke posreduje, med tem ko drugim osebam teh podatkov ne sme posredovati. Glede na navedeno gre torej za podatke, za katere drug zakon, konkretno ZEKom določa, da so dostopni samo določenim upravičencem, med katere pa predlagatelj nedvomno ne sodi. Predlaga odpravo odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

14. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da iz tožbe izhaja, da tožnik vlaga tožbo zgolj zoper 2. in 3. točko izreka izpodbijane odločbe. Tožena stranka se strinja z navedbo tožeče stranke, da razkritje stroškov, ki pripadajo delu multipleksa za izvajanje javne službe, istočasno razkrije tudi stroške tržne dejavnosti multipleksa. Vendar tožena stranka poudarja, da je tožeča stranka javni zavod posebnega kulturnega in nacionalnega pomena, ki v prvi vrsti opravlja javno službo na področju radijske in televizijske dejavnosti, določeno z Zakonom o Radioteleviziji Slovenija. Sklicuje se na 3. in 13. člen ZRTVS-1. Dejavnost digitalnega oddajanja programov (5. alineja prvega odstavka 13. člena ZRTVS-1), ki jo tožeča stranka izvaja kot javno službo, je torej v prvi vrsti namenjena digitalnemu oddajanju lastnih programov. Navedeno pomeni, da vse, kar je povezano z izvajanje javne službe digitalnega oddajanje programov po 5. alineji prvega odstavka 13. člena ZRTVS-1, predstavlja informacijo javnega značaja in torej že pojmovno ne more predstavljati poslovne skrivnosti. V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZRTVS-1 lahko tožeča stranka skladno z zakonom opravlja poleg javne službe v omejenem obsegu tudi tržne dejavnosti, vendar mora biti poslovanje na področju tržnih dejavnosti organizirano ločeno od javne službe. 15. člen ZRTVS-1 taksativno našteva, kaj so tržne dejavnosti organa. V zadevnem primeru je tržna dejavnost opredeljena v 2. alineji 15. člena ZRTVS-1, in sicer: tehnične in telekomunikacijske storitve, ki niso sestavni del javne

službe. Pod to dejavnost spada digitalno prizemno oddajanje na multipleksu A

drugim uporabnikom in te podatke bi tožeča stranka torej lahko označila kot poslovno skrivnost. Zahtevani podatki res razkrijejo stroške multipleksa v celoti, torej dejavnost multipleksa, ki predstavlja javno službo, in dejavnost multipleksa, ki predstavlja tržno dejavnost. Vendar je potrebno poudariti, da je navedeno posledica dejstva, ker tožeča stranka stroškov obeh dejavnosti ni

vodila ločeno (kljub temu, da ji zakon to izrecno določa), kar pa ne more iti v breme prosilca. Povedano drugače, v kolikor bi tožeča stranka spoštovala določbe zakonodaje, ki pravijo, da se mora tržna dejavnost voditi ločeno od javne službe, do nastale situacije ne bi prišlo (stroški javne službe bi bili javno dostopni, v preostalem delu pa bi se tožeča stranka lahko sklicevala na poslovno skrivnost). Zgolj iz razloga, ker tožeča stranka ni sledila veljavni zakonodaji, pa ni mogoče sprejeti dejstva, da tudi podatki o stroških javne službe ne bi bili javno dostopni. Tožeča stranka se namreč v prvi vrsti financira iz plačil prispevka za programe RTV Slovenija in iz sredstev državnega proračuna. Zato pregled zahtevanih podatkov, ki se nanašajo na izvajanje javne službe, nedvomno izkazuje porabo javnih sredstev.

15. Iz dokumentov zadeve pri toženi stranki izhaja, da zgoščenka (priloga št. 1 dokumenta št. 090-2/2012/17), ki je predmet obravnave izpodbijane odločbe, ni vidno označena kot poslovna skrivnost in tako že v osnovi niso izpolnjeni zakonski pogoji za sklicevanje na subjektivni kriterij poslovne skrivnosti na podlagi prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Poleg tega tožena stranka opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tožeča stranka statusno pravno ni urejena po ZGD-1, saj gre za javni zavod kot osebo javnega prava. Zato po mnenju tožene stranke tudi ne more uporabljati instituta poslovne skrivnosti za dokumente, ki so izdelani v okviru opravljanja njenih nalog iz naslova javne službe.

16. Tožeča stranka se sklicuje na odločbo tožene stranke št. 090-25/2011/10 z dne 03. 05. 2011 in navaja, da je tožena stranka že odločala o zahtevi, s katero je prosilec A. d.o.o. zahteval pridobitev podatkov, in sicer vseh računovodskih izkazov, ki jih je tožeča stranka predložila APEK in vseh vhodnih kalkulativnih podatkov za modele izračuna cen tožeče stranke, ki so bili sporočeni APEK-u.  Tožena stranka pojasnjuje, da odločba tožene stranke št. 090-25/2011/10 z dne 03. 05. 2011 ni pravnomočna, saj je zoper njo oziroma zoper odločbo APEK-a št. 0900-37/2010-6 z dne 11. 01. 2011 prosilec A. d.o.o. sprožil upravni spor pred Upravnim sodiščem v Ljubljani. Hkrati tožena stranka ugotavlja, da je tožeča stranka v zvezi z digitalnim prizemnim oddajanjem radiodifuznih vsebin na upoštevanem trgu »Prenos radiodifuznih vsebin do končnih uporabnikov« operater s pomembno tržno dejavnostjo, kar dejansko pomeni, da v Republiki Sloveniji ni konkurenta na tem področju, ki bi s »svojo« »operatersko« infrastrukturo lahko izvajal prenos radiodifuznih vsebin do končnih uporabnikov. Razkritje zahtevanih podatkov tako že po naravi stvari ne more vplivati na položaj tožeče stranke na trgu, saj glede na navedeno tožeča stranka pri postavitvi cene kolokacije nima konkurence na trgu. Dejansko je edina, ki ima že vzpostavljeno lastno infrastrukturo za izvajanje prenosa radiodifuznih vsebin do končnih uporabnikov, s katero lahko izpolni zakonsko obveznost iz 8. člena ZRTVS-1, po kateri je javni zavod RTV Slovenija s svojimi programskimi vsebinami dolžan pokriti najmanj 90 % prebivalstva. A. d.o.o. namreč ne razpolaga s svojo operatersko infrastrukturo, temveč na podlagi pogodbe razpolaga z operatersko infrastrukturo tožeče stranke in tako nastopa na trgu kot operater multipleksa B. Glede na določbo 12. člena ZDRad-1 (prepoved diskriminacije) v zvezi z drugim odstavkom 15. člena ZDRad-1 mora tožeča stranka drugim izdajateljem televizijskih programov za oddajanje preko prizemnega digitalnega oddajnega omrežja zaračunavati enako ceno za oddajanje digitalnega programa, kot sebi oz. svojim notranjim programsko-produkcijskim enotam.

17. Še več, položaj tožeče stranke kot operaterja s pomembno tržno močjo je reguliran z določbami ZDRad-1, Zakona o elektronskih komunikacijah in z odločbo

Agencije za pošto in elektronske komunikacije št. 3824-76/2007-2 z dne 23. 1.

2008, in sicer tako, da je zavezana k obveznosti zagotavljanja preglednosti, enakega obravnavanja, ločitve računovodskih evidenc, dopustitve operaterskega dostopa. Določba drugega odstavka 24. člena ZEKom tožeči stranki nalaga prepoved postavljanja neenakih pogojev za dostop do omrežja oziroma kot prepoved zagotavljanja določenih storitev in informacij v slabši kakovosti, kakor jih

operater s pomembno tržno močjo zagotavlja sebi. S to določbo je APEK dosegel, da se pospešuje razvoj medoperaterske konkurence ter omogoča raznolikost programskih vsebin, oboje pa je vsekakor v javnem interesu. Torej dejstvo, da zahtevani dokument razkriva tudi podatke o tržni dejavnosti tožeče stranke, ne pretehta na stran izjeme poslovne skrivnosti. Ta položaj je s strani APEK reguliran, gre za izvajanje javne službe in tretjič, pretežno je financiran iz prispevkov za programe RTV Slovenija in sredstev državnega proračuna (sploh upoštevaje zapovedano omejenost tržnih dejavnosti po 14. členu ZRTVS-1), zato tožena stranka nikakor ne more pritrditi trditvam tožeče stranke, da ti podatki predstavljajo poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju. Dokument, ki ga zahteva prosilec, se v celoti nanaša na izvajanje javne službe tožeče stranke kot operaterja javnega dela multipleksa A in ponudnika vsebin, kar tudi predstavlja javno službo. Še več, osnovna dejavnost tožeče stranke je neprofitna dejavnost izvajanja javne službe na področju radijske in televizijske dejavnosti, ki ne more predstavljati tržne dejavnosti. Ob tem tožena stranka opozarja, da morajo biti osebe javnega prava pri določanju poslovne skrivnosti zelo restriktivne, in trdi, da z razkritjem zahtevanega dokumenta tožeči stranki nikakor ne bi nastala občutna škoda ali da bi bila ogrožena njena konkurenčna prednost.

18. V primeru prekrivanja podatkov javne službe in tržne dejavnosti, prevlada načelo javnosti podatkov iz javne službe. V zadevnem primeru z razkritjem zahtevanih podatkov (torej tudi podatkov tržne dejavnosti) tako nikakor ni ogroženo poslanstvo tožeče stranke kot osebe javnega prava, saj njeno poslanstvo ni opravljanje tržnih dejavnosti, temveč izvajanje javne službe kot to določa ZRTVS-1.

19. Tožena stranka ugotavlja, da tožeča stranka prosilca obravnava kot konkurenčnega gospodarskega subjekta in ne zgolj kot prosilca po ZDIJZ. Povsem irelevantno je, kdo informacijo zahteva, pomembno je le, ali gre za informacijo javnega značaja, ki jo je dopustno razkriti javnosti. Prosilčev namen, ki ga s pridobitvijo zahtevanih informacij zasleduje, za rešitev njegove zahteve in pritožbe ni pravno relevanten.

20. ČE GRE ZA ŠKODNI TEST, TO NE DRŽI. V skladu z navedenim je tožena stranka v pritožbenem postopku odločila tako, da pri utemeljevanju dostopa do informacij javnega značaja ni upoštevala dejstva, ali je prosilec konkurent tožeči stranki na trgu ali ne. Navedbe tožeče stranke so tako v tem delu povsem neutemeljene. Test prevladujočega interesa javnosti je urejen v drugem odstavku 6. člena ZDIJZ in se uporabi samo, če se ugotovi obstoj katere izmed izjem od prosto dostopnih informacij (ki pa v konkretnem primeru ni bila podana).

21. Pod 8. točko odgovora na tožbo se tožena stranka opredeljuje do pojma ponovne uporabe informacije javnega značaja, ki je določena v tretjem odstavku 4. člena ZDIJZ in pomeni uporabo informacij s strani fizičnih oseb ali pravnih oseb za pridobitne ali nepridobitne namene, razen za prvotni namen v okviru javne naloge, zaradi katerega so bili dokumenti izdelani. Cilj ponovne uporabe je dodana vrednost informaciji javnega značaja, zasebni sektor (prosilec) pa naj bi ponudil več ali nekaj drugega, kot ponuja organ v okviru izvajanja svojih javnih nalog. Smisel nadaljnje uporabe ali izkoriščanja informacij javnega značaja je zagotavljanje nadgradnje teh informacij s strani prosilca in s tem izpolnjevanje gospodarske funkcije pravice dostopa do informacij javnega značaja. Pri gospodarski funkciji pride do izraza njen pomen za gospodarstvo, saj s ponovno uporabo informacij nastane trg z informacijami javnega sektorja kot eden ključnih trgov pri širjenju komunikacijske tehnologije. Predvsem

komercialni uporabniki tako pridobljene informacije nato obdelajo, naredijo

oziroma izdelajo neko dodano vrednost in nato obogateno informacijo ponudijo nazaj na trg, pri čemer tožena stranka posebej poudarja, da komercialne uporabnike k obogatitvi informacij zavezuje le trg in nikakor ne sam zakon.  Ob tem se sklicuje se na šesti odstavek 6. člena ZDIJZ. Tožena stranka ugotavlja, da prosilec ni zahteval ponovne uporabe informacij javnega značaja, ampak le

dostop do informacij, zato zahteve prosilca z dne 9. 1. 2012 ni mogoče obravnavati kot zahteve za ponovno uporabo informacij javnega značaja in se tako tudi ni mogoče sklicevati na izjeme, ki veljajo za ponovno uporabo. Prosilec zahteve namreč ni izrecno opredelil kot zahteve za ponovno uporabo informacij javnega značaja, prav tako pa zahteva ne vsebuje vseh sestavin, ki jih v tem primeru zahteva zakon. Iz četrtega odstavka 17. člena ZDIJZ namreč izhaja, da mora prosilec v zahtevi za ponovno uporabo informacij javnega značaja opredeliti naslednje sestavine: 1. informacijo, ki jo želi ponovno uporabiti; 2. na kakšen način želi prevzeti vsebino zahtevane informacije (klasičen ali elektronski zapis ter praviloma tudi oblika in nosilec zapisa); 3. za kakšen namen želi informacijo ponovno uporabiti (pridobitni oziroma nepridobitni namen). V dvomu, ko iz zahteve prosilca ne izhaja, da gre za zahtevo po ponovni uporabi, pa mora organ zahtevo obravnavati kot zahtevo za dostop do informacij. To izhaja iz tretjega odstavka 17. člena ZDIJZ, po katerem prosilcu ni treba pravno utemeljiti zahteve, ali izrecno označiti, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja. Če iz narave zahteve izhaja, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja po tem zakonu, organ obravnava zahtevo po tem zakonu. Tretji odstavek 17. člena ZDIJZ se obenem nanaša samo na dostop do informacij, ne pa tudi na ponovno uporabo. Ponovna uporaba informacij namreč obvezno vsebuje dostop do informacij (brez tega, da se prosilec z zahtevanimi informacijami seznani oz. da do njih dostopa, ponovna uporaba namreč sploh ni mogoča), pomeni pa neke vrste nadgradnjo informacij, rezultat katere je dodana vrednost oz. večja uporabnost informacij za končne uporabnike. Glede na določbo tretjega odstavka 4. člena ZDIJZ ponovna uporaba informacij javnega značaja pomeni uporabo s strani fizičnih oseb ali pravnih oseb za pridobitne ali nepridobitne namene razen za prvotni namen v okviru javne naloge. Ponovna uporaba informacij javnega značaja torej pomeni pridobivanje, običajno večje količine informacij, z namenom ustvarjanja dodane vrednosti (oplemenitenje informacij) za uporabnike storitev, ki jih, običajno na odplačen način (čeprav to ni pogoj) nudi prosilec. To pomeni, da surove informacije javnega značaja lahko vsebujejo latentno vrednost v smislu širše uporabnosti, pogosto v kombinaciji z ekonomsko vrednostjo. Cilj ponovne uporabe je torej dodana vrednost informaciji javnega značaja, zasebni sektor (prosilec) pa naj bi ponudil več ali nekaj drugega, kot ponuja organ v okviru izvajanja svojih javnih nalog. Smisel nadaljnje uporabe ali izkoriščanja informacij javnega značaja je zagotavljanje nadgradnje teh informacij s strani prosilca in s tem izpolnjevanje gospodarske funkcije pravice dostopa do informacij javnega značaja. Pri gospodarski funkciji pride do izraza njen pomen za gospodarstvo, saj s ponovno uporabo informacij nastane trg z informacijami javnega sektorja kot eden ključnih trgov pri širjenju komunikacijske tehnologije. Namen posebne ureditve ponovne uporabe je prav v zagotavljanju enakosti pri obravnavanju prosilcev, ki želijo informacijo ponovno uporabiti. Ponovna uporaba mora biti dostopna vsem, pod enakimi pogoji. Javni sektor namreč zbira, proizvaja, reproducira in razširja širok nabor informacij na številnih področjih dejavnosti, kot so informacije s področja sociale, gospodarstva, geografije, vremena, turizma, podjetništva, patentiranja in izobraževanja, ki so zanimive za ponovno uporabo različnih prosilcev.  Izhajajoč iz zgoraj navedene pomanjkljive definicije - jasen ločevalni kriterij med dostopom in ponovno uporabo v ZDIJZ namreč ni neposredno razviden - in funkcije ponovne uporabe informacij javnega značaja, tožena stranka ugotavlja, da ni dvoma, da je prosilec v konkretnem primeru podal klasično zahtevo za dostop do informacije javnega značaja v smislu prvega in drugega odstavka 5. člena ZDIJZ in ne zahteve za ponovno uporabo informacij javnega značaja. Glede na navedeno so navedbe tožeče stranke v tem delu povsem neutemeljene.

22. Tožba v delu, ki se nanaša na prvo točko izreka izpodbijane odločbe, se kot nedopustna zavrže.

23. Tožnik je vložil tožbo na odpravo odločbe tožene stranke, v vsebinskem delu

tožbe navaja argumente samo v zvezi z 2. točko izreka izpodbijane odločbe, vendar pa v tožbenem zahtevku zopet predlaga, da sodišče odločbo tožene stranke odpravi. Zato je sodišče moralo šteti, da tožnik izpodbija celotno odločbo tožene stranke.

24. Kar zadeva odločitev tožene stranke v prvi točki izreka izpodbijane odločbe, sodišče ugotavlja, da tožnik ne navaja nobenih argumentov, da bi bila izpodbijana odločitev v tem delu nezakonita, tožena stranka pa v navedenem delu izreka ni odločila nič drugega, kot to, da se pritožba zoper sklep zavrne. To pomeni, da po ustaljeni upravno-sodni praksi tožeča stranka v takem primeru ne more izpodbijati drugostopenjske odločbe iz upravnega postopka, če je organ zgolj zavrnil pritožbo in je tako prvostopenjski akt odločil o pravici ali pravni koristi stranke in ne drugostopenjski organ. Določilo 31. člena ZDIJZ namreč pravi, da je zoper odločbo pooblaščenca mogoče začeti upravni spor skladno z zakonom, pri čemer je s tem zakonom mišljen ZUS-1. To pa pomeni, da tožnik ne more izpodbijati odločitve tožene stranke, s katero je tožena stranka zgolj zavrnila pritožbo zoper prvostopenjski akt. Na tej podlagi je sodišče tožbo v delu, ki se nanaša na prvo točko izrek izpodbijane odločbe, s sklepom zavrglo, ker izpodbijani del akta ni akt, ki ga lahko stranka izpodbija v upravnem sporu (4. točka 1. odstavka 36. člena ZUS-1).

26. Tožena stranka na strani 4 izpodbijane odločbe navaja, da je predmet tega postopka skoraj enak dokumentu, o katerem je Pooblaščenec že izdal odločbo, in zoper katero teče upravni spor.  Gre za upravni spor v zadevi I U 350/2012-34, ki je bil končan s sodbo z dne 13. 6. 2012, torej 7 dni po izdaji izpodbijanega akta iz obravnavanega upravnega spora. V sodbi v zadevi I U 350/2012-34 je sodišče ugotovilo, da je izpodbijani akt nezakonit, ker je tožena stranka nepravilno interpretirala 1. odstavek 39. člena ZGD-1, da mora biti tudi na samem dokumentu, ki vsebuje določene podatke, označeno, da gre za poslovno skrivnost, in da ni dovolj, če družba s posebnim aktom določi, da so določeni podatki poslovna skrivnost. Na enako stališče se je tožena stranka postavila tudi v izpodbijanem aktu, ki je predmet obravnave v tem upravnem sporu, saj je navedla, da na zgoščenki ni bilo vidno označeno, da gre za poslovno skrivnost, med tem ko obstoj sklepa pristojnega organa tožeče stranke, da gre za poslovno skrivnost, med strankama ni sporen. Med tem ko je v zadevi I U 350/2012-34 sodišče izpodbijano odločbo odpravilo tudi zaradi tega, ker tožena stranka ni v zadostni meri pojasnila, ali gre za porabo javnih sredstev v smislu 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, testa javnega interesa pa tožena stranka po njenih navedbah ni izvedla, sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani del odločbe odpravlja zato, ker je tožena stranka napačno interpretirala 1. odstavka 39. člena ZGD-1 (kršitev materialnega prava v smislu 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1), potem pa je v nadaljevanju zavzela še drugo pravno stališče, s katerim je izključila obstoj izjeme iz 2. alineje 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, in sicer, da poslovna skrivnost ni podana, ne (samo) zato, ker na zgoščenki ni označbe, da gre za poslovno skrivnost, ampak tudi zato, ker se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni (3. odstavek 39. člena ZGD-1). Tožena stranka nato v nadaljevanju dodaja, da se podatki nanašajo na opravljanje nalog iz naslova javne službe (51. člen Zakona o računovodstvu), deloma pa tudi na njegovo tržno dejavnost in tožeči stranki je načeloma priznala, da ima lahko poslovne skrivnosti, vendar pa bi bilo treba po mnenju tožene stranke izjemo obravnavati restriktivno. Iz izpodbijane odločbe pa ni razvidno, ali je tožena

stranka štela, da razkritje zahtevanih podatkov v konkretnem primeru pomeni

poseg v pravico do varovanja poslovnih skrivnosti iz 2. alineje 1. odstavka 6. člena ZDIJZ vsaj v zvezi z računovodskimi in finančnimi podatki za tržno dejavnost. Iz drugega odstavka na strani 5 izpodbijane odločbe, kjer tožena stranka uporablja pojmovno zvezo „/.../ dejstvo, da gre za podatke, ki se nanašajo tudi na izvajanje tržne dejavnosti stranskega udeleženca, ne more

pretehtati nad dejstvom, da so ti podatki hkrati vezani na izvajanje javne službe“ /.../, izhaja, da je tožena stranka vendarle izvedla neke vrste škodni test oziroma test javnega interesa, vendar se to ne ujema s prvim delom obrazložitve, v katerem tožena stranka dvakrat oziroma na dveh različnih pravnih podlagah navede, da ne gre za poslovne skrivnosti. Škodni test iz 2. odstavka 6. člena ZDIJZ se namreč ne izvaja, če sploh ne gre za poslovno skrivnost v smislu 2. alineje 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Tudi v odgovoru na tožbo tožena stranka izmenično enkrat zagovarja rezultat škodnega testa, drugič pa navaja, da v predmetni zadevi sploh ne gre za poslovno skrivnost, ti dve pravni argumentaciji pa se medsebojno izključujeta. Edino v prvem odstavku na strani 5 odgovora na tožbo tožena stranka (pravilno) nakazuje, da se test prevladujočega interesa uporabi samo, če se ugotovi obstoj katere izmed izjem od prosto dostopnih informacij.  Vendar pa se tožena stranka tega stališča ni držala, saj je v izpodbijani odločbi na dveh pravnih podlagah utemeljevala, da zahtevani podatki niso poslovna skrivnost, poleg tega pa je opravila neke vrste tehtanje med javnim interesom za razkritje in interesom tožeče stranke, da zavaruje poslovno skrivnost. V tem smislu ima zato izpodbijani akt absolutno bistveno kršitev, saj se odločbe ne da preizkusiti (7. točka 2. odstavka 237. člena ZUP v zvezi z 3. odstavkom 27. člena ZUS-1).

27. Prav gotovo v konkretnem primeru ne gre za poslovne skrivnosti v delu zahtevanih podatkov, ki se nanašajo na javno službo in morajo biti javni že na podlagi zakona; kljub temu pa gre lahko za poslovne skrivnosti v tistem delu, kjer se podatki nanašajo na tržno dejavnost, in za ta del podatkov bo morala tožena stranka izvesti škodni test iz 2. odstavka 6. člena ZDIJZ. V tem škodnem testu bo tožena stranka lahko ponovno upoštevala pravilno stališče, da se zavezanec po ZDIJZ ne more izogniti dostopu do informacije javnega značaja s tem, da podatke o tržni dejavnosti in dejavnosti na podlagi javne službe ne evidentira ločeno, še posebej v primerih, ko ima obveznost, da jih evidentira ločeno, če pa te obveznosti ni, je pomembno, v kolikšni meri je zavezanec argumentirano utemeljil tehnično (ne)izvedljivost ločenega evidentiranja finančnih in računovodskih podatkov. Med strankama ni sporno, da gre za finančne in računovodske podatke, vendar pa bo treba razčistiti tudi, ali so neločljivi (tudi) finančni in računovodski podatki na eni strani ter kalkulativni modeli, ki morajo biti izdelani za potrebe nadzora APEK, na drugi strani. Pri izvedbi škodnega testa tudi ni brez vsakršnega pomena morebitno konkurenčno razmerje med prosilcem in zavezancem. Kajti dejstvo, da prosilcu ni treba utemeljevati pravnega interesa za vložitev zahtevka za dostop do informacije javnega značaja, ne pomeni, da okoliščine morebitnega konkurenčnega razmerja med prosilcem in zavezancem ne morejo imeti nobene teže pri izvedbi škodnega testa, saj lahko glede na konkretne okoliščine vsakega primera zasebni interes prosilca izrazito prevladuje nad javnim interesom do razkritja in s tem javnega nadzora nad delovanjem zavezancev po ZDIJZ, še posebej če ima tožeča stranka prav, da je APEK že opravil nadzor izračuna cene storitve oddajanja v multipleksu A. Vse to so relevantne okoliščine, ki jih bo morala tožena stranka upoštevati v dokazni oceni pri izvedbi škodnega testa v ponovnem postopku na podlagi  2. odstavka 6. člena ZDIJZ, pod pogojem, da bo ugotovila, da zahteva prosilca pomeni poseg v poslovne skrivnosti tožeče stranke glede izvajanja tržne dejavnosti. S tega vidika gre torej za pomanjkljivo oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje (2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Glede na tožbene ugovore pa sodišče še dodaja, da določili 4. in 5. odstavka 126. člena ZEKom-UPB1 ne pomenita, da podatkov v zvezi z javno-pravno dejavnostjo ali tržno dejavnostjo zavezanca po ZDIJZ ni dopustno razkrivati mimo institucij, ki so omenjene v tem določilu, saj ZEKom-UPB1 ne derogira ZDIJZ. Glede tožbenega ugovora o tem, da gre v predmetni zadevi pravzaprav za ponovno uporabo informacij in ne za dostop do informacije javnega značaja, pa se sodišče pridružuje razlagi tožene stranke v odgovoru na tožbo, poleg tega tožeča s stranka v upravnem postopku niti ni uveljavljala teh dejstev, zato jih ne more uveljavljati v upravnem sporu (3. odstavek 20. člena ZUS-1).

28. Preden bo tožena stranka v ponovnem postopku ravnala v skladu z zgoraj

navedenimi napotki sodišča, pa bo morala tožena stranka upoštevati tudi, da je Upravno sodišče v sodbi v zadevi I U 200/2012-17 z dne 12. 8. 2013 ugotovilo, da „iz rednega izpisa iz sodnega – poslovnega registra o subjektu A. d.o.o. izhaja, da je družba sprejela skupščinski sklep dne 6. 5. 2013, po katerem družba A. d.o.o., preneha po skrajšanem postopku brez likvidacije v skladu s 425. do 429. členu v zvezi s 522. členom Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1). Nadalje, da  celotno premoženje družbe A. d.o.o. v posledici njenega prenehanja postane premoženje edine družbe B., Norveška, vpisane v registrski center Bronnoysund pod organizacijsko številko ... (v nadaljevanju B.). Nadalje, da obveznost plačila morebitnih preostalih obveznosti upnikov družbe A. d.o.o. prevzame njena edina družbenica družba B. Glede na navede okoliščine je za odločitev v zadevi pomembno, ali je izpolnitev naložene obveznosti organu  z izpodbijano odločbo mogoča.“ Na tej podlagi je Upravno sodišče v sodbi v zadevi I U 200/2012 zavzelo stališče, da bo morala tožena stranka v ponovnem postopku ugotoviti pravni status prosilca, ali še obstaja njegov pravni interes za pridobitev zahtevanih informacij oziroma ali še obstaja pravna podlaga za izdajo izpodbijane odločbe. To bo morala tožena stranka upoštevati tudi v tem ponovljenem postopku.

29. Sodišče je na podlagi 2., 3. in 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi v navedenem delu ugodilo in v tem delu izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

30. Določilo 3. odstavka 25. člena ZUS-1 določa, da sodišče, kadar ugodi tožbi in upravni akt odpravi, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Ur. l. RS št. 24/2007) se tožniku, če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, priznajo stroški v višini 350 EUR. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 prisojeni znesek plača toženec. Tožena stranka je dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki, povečan za 20% DDV, kar skupaj znese 420 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožnici v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po preteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

ZDIJZ člen 6, 6/1, 6/1-2, 6/2. ZEKom-1 člen 126, 126/4, 126/5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.