UPRS sodba I U 779/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-01-31

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Agata Zavašnik

koncesija - prenehanje koncesijskega razmerja - lokalna gospodarska javna služba - zemeljski plin - svobodna gospodarska pobuda

Sprejem odloka, ki predvideva povsem spremenjen način financiranja in izvajanja SODO ter sklenitev nove koncesijske pogodbe je bil potreben tudi zato, ker obstoječa ureditev koncesijskega razmerja ne ustreza pravnim standardom, ki jih je Sodišče EU razvilo v zvezi z opredelitvijo pojma koncesija storitev (gospodarske javne službe).

V predmetni zadevi ne gre ne za odvzem koncesije ne za odpoved koncesijske pogodbe. Trajanje oziroma prenehanje koncesijskega razmerja po koncesijski pogodbi ni popolnoma prepuščeno poslovni avtonomiji pogodbenih strank. V ta namen je koncedentu dano pooblastilo, da v določenih primerih javnopravne elemente koncesijskega akta enostransko in oblastno spremeni oziroma koncesijski akt razveljavi tudi po izbiri koncesionarja in po sklenitvi koncesijske pogodbe.

Tožnik ne izvaja svobodne gospodarske pobude na prostem trgu, ampak je podjetniško priložnost in s tem priložnost za ustvarjanje dobička dobil na podlagi posebnega javno-pravnega akta in je zato treba poseg v svobodno gospodarsko pobudo v skladu z načelom sorazmernosti glede na javno korist. Tak poseg je predpisan z zakonom, je primeren v tem smislu, da je z njim mogoče doseči legitimen cilj, in je tudi nujen, ker z drugim milejšim ukrepom ne bi bilo mogoče doseči želenega cilja ne da bi se ob tem po oceni sodišča nesorazmerno poseglo v varstvo javne koristi. Zaradi prevzema tveganj tožene stranke je torej argument tožnika, da bi tožnik moral dobiti še nadomestilo za izgubljeni dobiček zaradi morebiti skrajšane dobe koncesijskega razmerja, kar niti ni izkazano dejstvo, neutemeljen.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1. Tožeča stranka vlaga tožbo zoper 65. člen Odloka o načinu izvajanja gospodarske javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina na območju Občine Škofja Loka (Odlok, Uradni list RS, št. 38/2010), s katerim je bilo določeno, da do sklenitve koncesijske pogodbe z izbranim koncesionarjem na podlagi določb tega odloka opravlja dejavnost sistemskega operaterja na območju Občine Škofja Loka družba A., d.d. Tožeča stranka je sistemski operater distribucijskega omrežja (v nadaljevanju SODO) zemeljskega plina na območju Občine Škofja Loka. Navaja, da javno službo izvaja na podlagi Energetskega zakona (EZ), Odloka o načinu izvajanja in o podelitvi koncesije javne službe sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina v Občini Škofja Loka (Odlok`07, Uradni list RS, št. 99/07, 13/09) in koncesijske pogodbe št. 353-2/97 z dne 28. 10. 1998. S toženo stranko ima sklenjeno koncesijsko pogodbo do 31. 12. 2018. Za izpodbijani 65. člen Odloka meni, da je konkretna in individualna določba, ki ureja posamična razmerja in je zato po svoji vsebini upravni akt v smislu Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ki krajša rok trajanja koncesije iz prvotnega roka do leta 2018 na trenutek sklenitve koncesijske pogodbe z novim koncesionarjem. Določba ne ureja nedoločenega kroga koncesijskih razmer, zato ni abstraktna temveč konkretna, ker je subjekt, na pravice katerega ta določba vpliva, le eden (tožnik). Upravno sodišče je zato pristojno odločati o skladnosti te določbe z Ustavo in zakoni na podlagi 4. odstavka 5. člena ZUS-1. 65. člen Odloka namreč z enostranskim posegom v trajanje že obstoječega koncesijskega razmerja neposredno posega v medsebojne obveznosti in pravice med tožečo in toženo stranko. Posega v pridobljene pravice tožnika v zvezi s konkretno koncesijo, njegov pravni položaj in njegove pravne interese, zaradi česar je v nasprotju z načelom pravne države iz 2. člena Ustave RS oziroma načelom zaupanja v pravo, v nasprotju s 74. členom (pravica svobodne gospodarske pobude) in 155. členom Ustave RS (prepoved povratne veljave predpisov) ter v nasprotju z določbami ZGJS. Koncesijska pogodba je pravni posel, ki je z vidika tožene stranke oziroma koncendenta akt poslovanja, tega pa v upravnem sporu ne bo mogoče izpodbijati. Tožnik je koncesionar za izvajanje javne službe SODO zemeljskega plina v Občini Škofja Loka na podlagi Odloka o izvajanju gospodarskih javnih služb s podelitvijo koncesije (Odlok 96, Uradni list RS, št. 28/96 in nadaljnji), na njegovi podlagi izvedenega javnega razpisa, kjer je bil tožnik izbran in mu je bila izdana odločba št. 353-2/97 z dne 21. 5. 1998 in na podlagi koncesijske pogodbe št. 353-2/97 z dne 28. 10. 1998 ter aneksov k tej pogodbi. S koncesijskim razmerjem je tožnik pridobil pravico izvajanja javne službe ter s tem možnost ustvarjanja dobička, katerega mu izvajanje javne službe tudi prinaša. Zaradi pridobljenih pravic in obveznosti je izvedel številne ukrepe – investicije, nabava opreme, usposabljanje zaposlenih, zaposlitev novega strokovnega kadra in prevzel tveganja, vse v pričakovanju, da bo koncesijo izvajal do 31. 12. 2018. Tožnik v primeru uveljavitve izpodbijanega 65. člena Odloka ne bi imel možnosti, da se mu investicije povrnejo in da ustvari dobiček, s čimer bi mu nastala dejanska škoda in škoda v obliki izgubljenega dobička. Oblast lahko v koncesijsko pogodbo zaradi njenih upravnopravnih značilnosti poseže brez soglasja nasprotne stranke (koncesionarja), kolikor gre pri tem posegu za zagotavljanje prevladujočega javnega interesa; za-to pa mora zagotoviti ustrezno nadomestilo. Izpodbijani člen Odloka pa ne predvideva nobene odškodnine ali drugačnega nadomestila zaradi skrajšanja koncesijskega roka. Slovenija je pravna in socialna država. Iz tega izhaja načelo pravne varnosti, v okviru katerega je pomembno tako imenovano nepravo povratno delovanje zakona. Neprava retroaktivnost je prepovedana, če tehtanje ustavno varovanih dobrin pokaže, da zaupanje v trajnost obstoječega položaja zasluži prednost. Tako pravni položaj posameznika ne sme biti poslabšan arbitrarno (brez stvarnega razloga, utemeljenega v prevladujočem in legitimnem javnem interesu). Pri tehtanju (ne)protipravnosti neprave retroaktivnosti je potrebno upoštevati na eni strani, kakšen je pomen pričakovanja določene pravice za življenje prizadetega posameznika in kakšna je teža spremembe za njegov pravni položaj ter na drugi strani, ali so spremembe na pravnem področju, za katere gre, relativno predvidljive in so torej prizadeti s spremembo lahko vnaprej računali. V povezavi z navedenim je US v zadevi U-I-32/95 že odločilo, da je v postopku podeljevanja koncesij država dolžna spoštovati pridobljene pravice – drugačno ravnanje bi bilo v nasprotju z 2. členom Ustave. Mutatis mutandis velja tudi v konkretnem primeru. Enostranski poseg v pravice mora biti skladen z ustavnimi načeli. V okviru načela sorazmernosti mora biti sprememba, s katero se posega v ustavne pravice usmerjena v ustavno dopusten cilj, poleg tega pa morajo biti izpolnjeni trije pogoji: 1. poseg mora biti primeren za dosego želenega ustavno dopustnega cilja, 2. poseg mora biti nujen in 3. upoštevati je treba tudi tako imenovano sorazmernost v ožjem smislu. Ob izpolnjenosti navedenih kriterijev poseg zavezuje tudi koncesionarja ne glede na to ali se ta s spremembo strinja. V dokumentaciji, ki je tožniku na voljo v zvezi s prejemanjem izpodbijanega Odloka pa ni izražen močan javni interes za tako grob poseg v pravice tožnika. Izpodbijani 65. člen Odloka ni v skladu z načelom sorazmernosti, ker ni neogibno potreben za dosego zakonodajalčevega cilja, ni primeren in ni v sorazmerju z vrednostjo zastavljenih ciljev. Je tudi v nasprotju s 74. členom Ustave RS, saj je tožniku s posegom v pridobljene pravice oziroma njihovem odvzemu in podelitvijo slednjih tretjim, onemogočeno svobodno delovanje kot izraz svobodnega podjetniškega ravnanja. Izpodbijani člen je tudi v nasprotju s 155. členom Ustave, ki prepoveduje povratno veljavnost pravnih aktov. Samo zakon lahko izjemoma velja za nazaj, podzakonski akti pa učinka za nazaj ne morejo imeti. Z odločbo U-I-101/05 je Ustavno sodišče odločilo, da so spremembe še nezaključenega dejanskega stanja dopustne le, če ne nasprotujejo načelu zaupanja v pravo iz 2. člena Ustave. V okviru 2. in 155. člena Ustave so pridobljene pravice varovane tudi zoper zakonske posege z učinkom za nazaj (odločbe Ustavnega sodišča U-I-187/00, U-I-189/99). Izpodbijani 65. člen Odloka se nanaša na sedanji še nezaključen dejanski stan, učinkuje namreč v prihodnje in naknadno razvrednoti pravni položaj tožeče stranke. Izpodbijani 65. člen Odloka je tudi v nasprotju z ZGJS, ki taksativno našteva mogoče načine prenehanja koncesijskega razmerja. V predmetni zadevi ne gre za odkup koncesije ali prevzem v režijo, prav tako pa niso podani razlogi za odvzem. Ker ni predvidena nobena odškodnina ali drugačno nadomestilo zaradi skrajšanja koncesijskega roka, ne gre pa tudi za prenehanje po ZGJS in zato ker je javni interes v konkretnem primeru mogoče zasledovati tudi na drugačen način brez poseganja v obstoječe koncesijsko razmerje, je po mnenju tožnika 65. člen Odloka ter predčasno prenehanje koncesijskega razmerja brez odškodnine oziroma nadomestila nesorazmeren z javnim interesom in v nasprotju z ZGJS. Določba 31.b člena EZ je stopila v veljavo dolgo po tem, ko je bilo že vzpostavljeno koncesijsko razmerje med tožečo in toženo stranko. V primeru 31. b člena EZ pa ne gre za določbo, ki bi veljala retroaktivno in tako posegala v obstoječa pravna razmerja. Zahteve iz tega člena je mogoče izpolniti tudi, če sistemski operater (koncesionar) ni lastnik distribucijskega omrežja s sklenitvijo ustrezne pogodbe, tako da odvzem koncesije in podelitev nove koncesije, ki bi predvidevala tudi odkup in izgradnjo novih po sistemu BOT ni potreben ukrep. Z utemeljitvijo odvzema koncesije, češ da z njo tožena stranka glede na novo zasnovo koncesijskega akta ne more skleniti koncesijske pogodbe, pri čemer je spremembo koncesijskega akta sprejela sama, ravna tožena stranka v nasprotju z načelom, ki določa prepoved „venire contra factum proprium“. Tudi v „Pravnih podlagah za reorganizacijo gospodarske javne službe dejavnosti sistemskega operaterja zemeljskega plina v Občini Škofja Loka“, ki ga je izdelal Inštitut za javno upravno pri PF v Ljubljani, je zastopano stališče, da je pred izvedbo reorganizacije s sklenitvijo nove koncesijske pogodbe z novim koncesionarjem potrebno doseči s tožečo stranko dogovor o prenehanju koncesijskega razmerja. Ta dogovor pa pred sprejetjem izpodbijanega člena Odloka ni bil dosežen. Tožeča stranka meni tudi, da je Odlok v nasprotju z načelom socialne države, saj ne obvezuje bodočega koncesionarja kot osebo zasebnega prava k spoštovanju acquis communautaire na področju pravic delavcev. V skladu s sodno prakso sodišča EU mora namreč novi izvajalec delavce prevzeti, saj gre za dolžnost po pravnih pravilih EU določenih v zadevi C-172/99. Na podlagi navedenega tožeča stranka sodišču predlaga, da izpodbijani člen Odloka odpravi in toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka z zamudnimi obrestmi, podrejeno pa predlaga, da izpodbijani člen Odloka razveljavi ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

2. Tožena stranka v odgovoru na tožbo in pripravljalnih vlogah pojasnjuje, da je koncesijsko razmerje pogodbeno razmerju sui generis. V teoriji se poudarja dvojna narava koncesijske pogodbe, ki je na eni strani obligacijsko, torej zasebno pravno razmerje, na drugi strani pa razmerje oblasti, torej upravno-pravno razmerje. S predmetno koncesijo organ oblasti Občina Škofja Loka na podlagi zakonskega pooblastila iz 30. člena EZ v javnem interesu zagotavlja delovanje energetske gospodarske javne službe, ki omogoča oskrbo industrijskih in gospodinjskih odjemalcev občine z zemeljskim plinom. Prevladujoči javni interes pa tožena stranka na tem področju, v skladu z 32. členom ZGJS, oblikuje skozi splošni akt oblasti, ki ga je sprejela v obliki koncesijskega akta, to je izpodbijanega Odloka. Koncesijski akt je tisti bistveni upravno-pravni sestavni del koncesijskega razmerja, ki kot predpis posredno ureja in zagotavlja uresničevanje javnega interesa občine v konkretnem koncesijskem razmerju s toženo stranko. Prevladujoč javni interes je lahko podlaga za spremembo koncesijskega akta in spremembo trajanja koncesijske pogodbe. Tožena stranka se je s sprejetjem „Sklepa o ugotovitvi javnega interesa za sklenitev javno-zasebnega partnerstva za opravljanje gospodarske javne službe dejavnosti sistemskega operaterja distribucijskega omrežja zemeljskega plina v Občin Škofja Loka z dne 10. 12. 2009“ izrekla za reorganizacijo te gospodarske javne službe, saj v okviru obstoječe koncesijske pogodbe ni mogoče doseči javnega interesa, kot je ta izražen v 3. točki navedenega sklepa. Javni interes je nato operacionalizirala s sprejetjem izpodbijanega Odloka, ki je vzpostavil nov koncesijski model za opravljanje predmetne javne službe SODO, kateri naj bi se začel izvajati z izbiri koncesionarja na javnem razpisu. Zaradi javno-finančnih omejitev pri financiranju pričakovanih investicijskih vlaganj v razvoj javne plinovodne infrastrukture ob upoštevanju drugih proračunskih nalog občine, tožena stranka ne zmore več zagotavljati ustrezne dinamike razvoja te javne službe, ki bi zadovoljil potrebe občanov in gospodarskih subjektov po oskrbi z zemeljskim plinom v občini. V okviru obstoječega koncesijskega razmerja tožena stranka namreč v celoti nosi finančno breme investicij, ki jih terja investicijsko vzdrževanje javne plinovodne infrastrukture in gradnja nove plinovodne infrastrukture v občini. Tudi EZ v določbi 31.b člena (2. odstavek) terja od lokalnih skupnosti, da zagotovijo takšne pogoje opravljanja gospodarske javne službe SODO zemeljskega plina, da bodo sistemski operaterji imeli pravico do neodvisnega in učinkovitega odločanja o sredstvih in premoženju, potrebnem za obratovanje, vzdrževanje in razvoj omrežja. Izpolnjevanje tega pogoja veljavna koncesijska pogodba s tožečo stranko ne omogoča, saj ključne finančne odločitve v zvezi z investicijami, vzdrževanjem in razvojem omrežja po pogodbi sprejema tožena stranka, ki je lastnica omrežja. Ker obstaja v občini močan javni interes po nadaljnjem razvoju te gospodarske javne službe je tožena stranka ocenila, da je ta cilj mogoče učinkovito doseči le tako, da se za obveznosti financiranja nadaljnjega širjenja oskrbe z zemeljskim plinom zagotovi zasebni kapital. Z izpodbijanim Odlokom je bil oblikovan povsem drugačen lastninski model koncesije, kot ga ureja veljavno koncesijsko razmerje s tožnikom. Novi model proti plačilu kupnine predvideva prenos javnega lastništva nad obstoječo infrastrukturo na koncesionarja in mu hkrati nalaga tudi obveznosti investicijskega vzdrževanja in gradnje nove plinovodne infrastrukture na neplinificiranih območjih po modelu „izgradi-upravljaj-prenesi“. S tem se zagotavljajo pogoji, ki bodo v skladu z EZ omogočali dolgoročen in vzdržen pravno-ekonomski okvir za uresničevanje javnega interesa na področju oskrbe z zemeljskim plinom v občini. Ker pa se s temi ukrepi bistveno spremenijo pogoji, pod katerimi je bila koncesija podeljena tožniku, pravila sklepanja koncesijskih pogodb oziroma javnih pogodb ne dovoljujejo, da bi se naknadno spremenila veljavna koncesijska pogodba s tožnikom zaradi uskladitve z izpodbijanim Odlokom, ker bi to pomenilo kršitev prepovedi diskriminacije na trgu v škodo potencialnih investitorjev (sodba sodišča EU v zadevi Komisija proti Franciji, C-337/98, točka 50; in sodba v zadevi Komisija proti CASS Succhi di Frutta SpA, C-496/99, točka 116 in naslednje), zato je bilo potrebno z izpodbijanim Odlokom za dosego cilja predvideti tudi nova pravila za podelitev koncesije na javnem razpisu, na katerem bi bil izbran koncesionar, ki bi bil pripravljen prevzeti nove obveznosti koncesije pod najugodnejšimi pogoji. Iz tega razloga je morala tožena stranka v izpodbijanem členu Odloka tudi predvideti ureditev, kdaj preneha veljati koncesijska pogodba sklenjena s tožnikom. Na javnem razpisu bo imel tožnik možnost zavarovati svoje interese z oddajo ponudbe za pridobitev koncesije. Njegov sedanji položaj koncesionarja pa mu bo v tem postopku zaradi poznavanja dejanskih razmer zagotovo predstavljal določeno prednost v primerjavi z drugimi kandidati v postopku. V nadaljevanju poudarja, da tožeča stranka v tožbi ni konkretizirala in ni utemeljila svojih navedb o vlaganju, ki naj bi jih izvedla na podlagi zaupanja v trajanje koncesijskega razmerja do 31. 12. 2018. Tožeča stranka v obstoječi koncesijski pogodbi opravlja le storitve obratovanja in tekočega vzdrževanja omrežja, kar pa seveda ne zahtevajo investicije v plinovodno infrastrukturo, sploh pa ne takšnih investicij, ki bi upravičevale sklicevanje na varstvo utemeljenih pravnih pričakovanj zaradi izvršenih vlaganj. Tožnik tudi ni mogel računati z ne spremembo svojega pravnega položaja, saj se energetska zakonodaja zelo hitro in pogosto spreminja. Najmanj od spremembe EZ-A (Uradni list RS, št. 51/04) dalje, ki je uvedla obvezen prenosa ključnih odločitev o vlaganjih v omrežje sistemskega operaterja, je tožnik lahko računal na to, da bo tožena stranka morala poseči po ukrepih, s katerimi bo morala uskladiti opravljanje javne službe z zakonom. Ukrep iz izpodbijanega 65. člena Odloka zato po mnenju tožene stranke ni nesorazmeren. Dejstvo, da v izpodbijanem aktu ni predvidena odškodnina v korist tožeče stranke ne vpliva na presojo zakonitosti Odloka. Morebitne odškodninske posledice enostranskega oblastvenega posega koncendenta v koncesijsko razmerje urejajo določbe 14. člena ZJZP. Na podlagi navedenega predlaga sodišču, da tožbo zavrže oziroma zavrne in naloži tožniku povrnitev stroškov tega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe dalje do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

4. V predmetnem upravnem sporu tožeča stranka izpodbija določbo 65. člena Odloka, ki določa sledeče:„ Do sklenitve koncesijske pogodbe z izbranim koncesionarjem na podlagi določb tega odloka opravlja dejavnost sistemskega operaterja na območju Občine Škofja Loka družba A. d.d.“ V skladu z ustaljeno ustavno sodno prakso (npr. sklep Ustavnega sodišča RS opr. št. U-I-53/10) in ustaljeno upravno sodno prakso (npr. sodba Upravnega sodišča RS opr. št. II U 94/2010) je določba, ki se nanaša na točno določen pravni subjekt in točno določeno koncesijsko razmerje, po svoji naravi posamičen akt in ne predpis, čeprav je izdana v obliki predpisa. Zakonitost takšne določbe, ki je izdana v obliki predpisa, kolikor ureja posamična razmerja, pa sodišče presoja v upravnem sporu (4. odstavek 5. člena ZUS-1). Izpodbijani 65. člen občinskega Odloka je po svoji vsebini posamičen in konkreten akt, ki tako izpolnjuje zgoraj navedene pogoje, zato se njegova zakonitost presoja v upravnem sporu. Tožeča stranka izpodbijani določbi Odloka nasprotuje zaradi kršitev pravil EZ, ZGJS ter temeljnih ustavnih načel.

5. S spornim Odlokom je bil usklajen način izvajanje gospodarske javne službe dejavnosti SODO v občini Škofja Loka z določbami EZ. Izpodbijani 65. člen Odloka pa je po presoji sodišča zakonit. Odlok je bil sprejet na podlagi 6. odstavka 30. člena EZ, ki določa, da kadar samoupravna lokalna skupnost uvede dejavnost SODO zemeljskega plina kot lokalno gospodarsko javno službo, uredi organizacijo in način njenega izvajanja v skladu s tem zakonom in z zakonom, ki ureja gospodarske javne službe, pri čemer lahko podeli pravico izvajanja te gospodarske javne službe za največ 35 let. V 31.a členu EZ je določeno, da je SODO zemeljskega plina med drugim odgovoren za: - distribucijo zemeljskega plina, - obratovanje, vzdrževanje in razvoj omrežja, - zagotavljanje dolgoročne zmogljivosti omrežja, da omogoča razumne zahteve za priključitev in dostop do omrežja, - zanesljivost oskrbe z zemeljskim plinom s tem, da zagotavlja ustrezno zmogljivost in zanesljivost omrežja; V 3. alineji 2. odstavka 31.b člena EZ je še določeno, da mora sistemski operater omrežja, skladišča zemeljskega plina oziroma terminala za utekočinjen zemeljski plin imeti pravico neodvisno in učinkovito odločati o sredstvih in premoženju, potrebnem za obratovanje, vzdrževanje in razvoj omrežja, skladišča oziroma terminala. Dejavnost sistemskega operaterja je namreč prenos oziroma distribucija električne energije ali zemeljskega plina ter upravljanje, vzdrževanje, obratovanje in razvoj prenosnega oziroma distribucijskega omrežja, skladišča zemeljskega plina ali terminala za utekočinjen zemeljski plin (6. alineja 4. člena EZ). Pri tem je zakonodajalec v 4. odstavku 31.b člena EZ dopustil možnost, če sistemski operater ni lastnik omrežja ali njegovega dela, da z lastnikom sklene pogodbo, s katero uredi vsa vprašanja uporabe tega omrežja za opravljanje nalog sistemskega operaterja po tem zakonu (obseg in namen uporabe omrežja, višino najemnine oziroma drugega plačila sistemskega operaterja, pogoje in način tekočega in investicijskega vzdrževanja omrežja in druga vprašanja, ki sistemskemu operaterju omogočajo, da učinkovito opravlja svoje naloge po tem zakonu). EZ tako dopušča možnost, da SODO ni lastnik distribucijskega omrežja pod pogojem, da ima z lastnikom sklenjeno (posebno) pogodbo, ki mu omogoča tako uporabo omrežja kot tudi neodvisno in učinkovito odločanje o upravljanju, vzdrževanju, obratovanju in razvoju distribucijskega omrežja. Po mnenju sodišča so določbe 3. alineje 2. odstavka in 4. odstavek 31.b člena v zvezi z 31.a členom EZ bistvene za odločitev v predmetni zadevi.

6. Zgoraj navedene določbe je v EZ vnesel Zakon o spremembah in dopolnitvah energetskega zakona (EZ-A, Uradni list RS, št. 51/04, ki je bil objavljen 7. 5. 2004), ki je bistveno spremenil do tedaj veljavno ureditev glede distribucije zemeljskega plina, obratovanja, vzdrževanja in razvoja distribucijskega omrežja ter glede zagotavljanja dolgoročne zmogljivosti omrežja. Z omenjeno novelo je bila v notranji pravni red prenesena Direktiva evropskega parlamenta in Sveta 2003/55/ES z dne 26. 6. 2003 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES (v nadaljevanju Direktiva 2003/55/ES), ki je med drugim postavila splošna pravila distribucije zemeljskega plina, pravila organiziranja in delovanja področja z zemeljskim plinom, distribucijo ter naloge SODO. V preambuli k Direktivi 2003/55/ES je navedeno, da je osnovna zahteva te direktive spoštovanje obveznosti javnih storitev in določitev skupnih minimalnih standardov, ki jih spoštujejo vse države članice, pri čemer so upoštevani cilji glede zaščite odjemalcev, zanesljivosti oskrbe, varstva okolja in enakovrednih ravni konkurenčnosti v vseh državah članicah. Obveznosti javnih storitev pa je mogoče razlagati na nacionalni osnovi in pri tem upoštevati nacionalne okoliščine ter zakonodajo Skupnosti (točka 27. Preambule). Direktiva 2003/55/ES pri tem ne ureja vprašanja že obstoječih koncesij za distribucijo plina za kar gre v predmetnem upravnem sporu, kjer je bila tožeči stranki koncesija za dobo 20 let podeljena že leta 1998. To vprašanje ni bilo urejeno niti z novelo EZ-A.

7. Sodišče EU je v sodbi na podlagi predhodnega vprašanja v primerljivi situaciji „stare koncesije“, v zadevi ASM Brescia SpA proti Comune di Rodengo Saiano, C-347/06 (2. odstavek 4. točke povzetka sodbe) navedlo, da „kljub temu, da koncesija storitev javnih služb ne spada na področje uporabe direktiv v zvezi z različnimi kategorijami javnih naročil, morajo javni organi, ko nameravajo podeliti tako koncesijo, na splošno spoštovati temeljna pravila Pogodbe ES. Člen 86(1) ES nasprotuje temu, da države članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ohranijo v veljavi nacionalno ureditev, ki je v nasprotju s členoma 43 ES in 49 ES.“ V 3. odstavku 4. točke povzetka navedene sodbe je Sodišče EU opozorilo tudi na potrebo po upoštevanju načela pravne varnosti pri reševanju spora, ki se nanaša na „staro koncesijo“: „Ker Direktiva 2003/55 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30 ne določa obstoječih koncesij za distribucijo plina, s tem, da gre v obravnavanem primeru za staro koncesijo, ki bi morala imeti učinke več desetletij in ki je bila podeljena v obdobju, ko Sodišče še ni odločilo, da je iz primarnega prava Skupnosti izhajalo, da bi lahko bile za pogodbe v določenem čezmejnem interesu določene zahteve po preglednosti, načelo pravne varnosti, ki zahteva zlasti, da so pravna pravila jasna in natančna in da je njihova uporaba predvidljiva, ne le omogoča, ampak tudi določa, da mora biti za odpoved take koncesije določeno prehodno obdobje, ki sopogodbenikom omogoča ureditev njihovih pogodbenih razmerij ob sprejemljivih pogojih tako z vidika zahtev javnih služb kot z gospodarskega vidika. Predložitveno sodišče mora presoditi, ali je mogoče zlasti podaljšanje prehodnega obdobja na podlagi nacionalne ureditve šteti za potrebno, da bi se spoštovalo načelo pravne varnosti.“

8. Glede spoštovanja načela pravne varnosti Upravno sodišče za konkretno situacijo ugotavlja, da se je v času trajanja postopka podelitve koncesije tožeči stranki in sklenitve koncesijske pogodbe že vedelo, da bo Republika Slovenija podvržena pravilom EU. Tožeči stranki je bila namreč koncesija gospodarske javne službe podeljena leta 1998, torej v času, ko je že bil sklenjen t. i. Pridružitveni sporazum z EU (Zakon o ratifikaciji Evropskega sporazuma o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani in Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami, ki delujejo v okviru Evropske unije na drugi strani s sklepno listino ter protokola, s katerim se spreminja Evropski sporazum o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani in Evropskimi skupnostmi ter njihovimi državami članicami, ki delujejo v okviru Evropske unije na drugi strani (MESP), Uradni list RS-MP, št. 13/97 in nadaljnji), ki v 67. členu v zvezi z javnimi podjetji in podjetji, ki so jim bile podeljene posebne ali izključne pravice določa, da Pridružitveni svet zagotovi, da se od tretjega leta po začetku veljavnosti tega Sporazuma (velja od 1. februarja 1998) spoštuje načela PES – Amsterdamske pogodbe, zlasti 90. člena (kasneje člena 86 PES). Ta člen 86 pa v 1. odstavku izrecno določa, da: „Države članice glede javnih podjetij ali podjetij, katerim so odobrile posebne ali izključne pravice, ne smejo sprejeti ali ohraniti v veljavi ukrepov, ki so v nasprotju s pravili iz te pogodbe, zlasti iz členov 12 in členov 81 do 89.“

9. To pomeni, da je bilo v Republiki Sloveniji vsaj od februarja 1998 dalje splošno znano, da se bo moralo oziroma se mora v zvezi s podjetji, ki so jim podeljene posebne ali izključne pravice, spoštovati primarno pravo EU in posledično spremeniti zakonodajo, ki ni v skladu s pravom EU o prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva (12. člen PES) in pravilom glede konkurence in državnih pomoči (81.-89. členi PES). To velja tudi za koncesije storitev, če se nanašajo na izključne pravice. Sodišče tako ugotavlja, da iz zgoraj navedenih členov jasno izhaja, da je bila sprememba oziroma prilagoditev zakonodaje predvidljiva. Posledica zahteve po uskladitvi notranje zakonodaje s pravom EU in z zgoraj citirano določbo Pridružitvenega sporazuma je sprejetje EZ-A, ki v 1. odstavku 85. člena določa, prehodno obdobje enega leta za uskladitev podzakonskih predpisov, izdani na podlagi EZ, z določbami EZ-A. S tem je zakonodajalec določil rok za uskladitev podzakonskih predpisov s pravom EU in kot posledica te zakonodajne spremembe je bil sprejet tudi Odlok, ki v izpodbijanem 65. členu določa za odpoved koncesijske pogodbe prehodno obdobje, s čimer je strankama omogočeno, da v tem času uredita medsebojna razmerja tako z vidika javnih služb kot tudi z gospodarskega vidika. S tem pa je po mnenju sodišča, ob upoštevanju sodne prakse iz zadeve C-347/06, zadoščeno tudi načelu pravne varnosti.

10. Stvarni razlogi, zakaj je tožena stranka morala sprejeti nov Odlok, pa izhajajo iz naslednjega: V obravnavanjem primeru je po sedaj veljavni koncesijski pogodbi, tožena stranka, ki je hkrati tudi lastnica distribucijskega omrežja, dolžna v celoti nositi finančno breme investicijskega vzdrževanja in gradnje nove plinovodne infrastrukture v občini. Temu tožeča stranka ne oporeka ne v tožbi ne v pripravljalnih vlogah. Tudi iz koncesijske pogodbe izhaja, da koncesija ne vključuje investicijskega vzdrževanja infrastrukture in gradnje nove plinovodne infrastrukture s pripadajočimi objekti in napravami (določbi a in b II. člena). Med obveznostmi koncedenta pa je med drugim navedeno: - da bo s svojimi ali tujimi sredstvi omogočal investicijsko vzdrževanje, širitev sistema in obnovo oziroma graditev infrastrukture, objektov in naprav, - da bo prevzel odgovornost za škodo, ki je posledica delovanja infrastrukture, razen če dokaže, da škoda ni posledica delovanja infrastrukture, ki je predmet te pogodbe (VII. člen). Kljub temu, da koncedent s pogodbo na koncesionarja prenaša izključno pravico izvajanja gospodarske javne službe (IV. člen) in izključno pravico upravljanja in vzdrževanja plinovodnega sistema (VIII. člen), pa je ta glede na citirane določbe II. in VII. člena koncesijske pogodbe ta bistveno omejena. Takšen način financiranja in takšna pristojnost za odločanje o financiranju (oziroma nefinanciranju) po mnenju sodišča nedvomno posega v neodvisnost izvajalca javne službe SODO, zato takšna ureditev koncesijskega razmerja ne ustreza zahtevam iz EZ-A. Sprejem Odloka, ki predvideva povsem spremenjen način financiranja in izvajanja SODO ter sklenitev nove koncesijske pogodbe (ne le spremembe obstoječe koncesijske pogodbe), pa je bil potreben tudi zato, ker obstoječa ureditev koncesijskega razmerja ne ustreza pravnim standardom, ki jih je Sodišče EU razvilo v zvezi z opredelitvijo pojma koncesija storitev (gospodarske javne službe). Razlago pojma je razvilo Sodišče EU, kajti njegova definicija je bila v pravo Skupnosti vnesena šele z Direktivo 2004/17/ES in Direktivo 2004/18/ES (gre za direktivi, ki urejata področje javnih naročil in ki izrecno določata, da se ne uporabljata za koncesije storitev). Opredelitev pojma koncesija storitve je Sodišče EU vezalo na način plačila storitve in sicer obsega plačilo pri koncesiji storitve pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom. Tak način plačila pomeni, da nosi ponudnik storitve vsa ali pa vsaj znaten del poslovnih tveganj, ki so vezana na storitev (vzpostavitev storitve in njeno izkoriščanje), tudi če so ta tveganja zaradi ureditve določene javne službe zelo omejena. Pri tem se splošnih tveganj, ki izhajajo iz spremembe predpisov v obdobju izvajanja pogodbe, ne sme upoštevati (sodba SEU v zadevi Wasser - und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs - und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08). Če naročnik še dalje nosi tveganje v celoti in ponudnika ne izpostavlja tveganju na trgu, je treba zaradi varstva preglednosti in konkurence pri dodelitvi opravljanja službe uporabiti postopek določen v Direktivi 2001/17/ES, saj gre za javno naročilo storitev (C-206/08, točka 67 in 68). Glede na zgoraj opisano ureditev razmerja med toženo in tožečo stranko v koncesijski pogodbi bi bilo lahko vprašljivo, ali gre sploh za koncesijo storitev, saj je koncedent (naročnik – tožena stranka) še vedno tisti, ki nosi bistveni del stroškov, saj nosi stroške za vzpostavitev in vzdrževanje infrastrukture za opravljanje javne storitve in s tem tudi tveganje. Vendar pa med strankama to vprašanje ni sporno in ga sodišče zato tudi ni obravnavalo bolj kot to izhaja iz zgornje opredelitve. Odgovor na navedeno vprašanje pa tudi ne vpliva na presojo ali je izpodbijani člen Odloka zakonit, ali ne.

11. Sodišče dodatno še poudarja, da v predmetni zadevi ne gre ne za odvzem koncesije ne za odpoved koncesijske pogodbe, kar uveljavlja tožeča stranka v tožbi na več mestih. Koncesijsko razmerje je posebna oblika pravnega razmerja, saj ga deloma urejajo pravila civilnega prava deloma pa pravila upravnega prava. Pravno varstvo strank v zvezi s koncesijami je urejeno v Zakonu o gospodarskih javnih službah (ZGJS, Uradni list RS, št. 32/93 in nadaljnji). V primeru lokalne koncesionirane gospodarske javne službe se s koncesijskim aktom (odlokom lokalne skupnosti) določi predmet in pogoje opravljanja gospodarske javne službe za posamezno koncesijo (32. člen ZGJS). Pri tem prepušča EZ lokalnim skupnostim izbiro, na kakšen način bodo uredile pogoje opravljanja javne službe. V odloku se določi tudi vire financiranja in način njihovega oblikovanja (5. alineja 7. odstavka EZ). Koncesijski akt je podlaga za javni razpis, na podlagi katerega se z upravno odločbo izbere koncesionar, s katerim koncendent sklene koncesijsko pogodbo v kateri koncendent in koncesionar uredita medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesionirane gospodarske javne službe (36. v zvezi s 37. in 39. členom ZGJS). Po določilu 33. člena ZGJS mora koncesijski akt med drugim vsebovati tudi začetek in čas trajanja koncesije (7. alineja) ter prenehanje koncesijskega razmerja (11. alineja). V tem členu so vsebovani javnopravni elementi koncesijskega razmerja, ki so določeni v javnem interesu in za njihovo uresničevanje skrbi koncedent. Trajanje oziroma prenehanje koncesijskega razmerja po koncesijski pogodbi ni popolnoma prepuščeno poslovni avtonomiji pogodbenih strank (tako npr. sodba opr. št. U 901/2002). V ta namen je koncedentu dano pooblastilo, da v določenih primerih javnopravne elemente koncesijskega akta enostransko in oblastno spremeni oziroma koncesijski akt razveljavi tudi po izbiri koncesionarja in po sklenitvi koncesijske pogodbe. Naknadna sprememba zakona na katerem temelji koncesijski akt (Odlok) ali spreminjanje nezakonitega odloka sta dva izmed možnih razlogov, zaradi katerega je lokalna skupnost dolžna enostransko in oblastno spremeniti in prilagoditi koncesijski akt določbam zakona. Možnost nastopa takšnih okoliščin in način urejanja medsebojnega razmerja ob spremembi zakonodaje (t.i. „spremenjene okoliščine“) sta stranki uredili v koncesijski pogodbi v členu XI. Ker gre pri urejanju razmerij ob spremenjenih okoliščinah za del koncesijskega razmerja, ki je urejeno s pravili civilnega prava, Odlok ne določa odškodnine, saj odločanje o tem ne sodi v koncesijski akt, temveč se o tem odloča na podlagi in v skladu z določbami koncesijske pogodbe.

12. Ugovor tožeče stranke, da bi moral biti tožnik upravičen do nadomestila za izgubljeni dobiček, je torej neutemeljen z vidika presoje zakonitosti izpodbijanega akta. Ta ugovor tožnika je pravzaprav ustavnopravne narave, saj tožnik z njim uveljavlja neustavnost Odloka z vidika pravice do svobodne gospodarske pobude v povezavi z načelom sorazmernosti (1. in 2. odstavek 74. člena v zvezi z 3. odstavkom 15. člena Ustave). Z ustavno-pravnega vidika je ugovor neutemeljen, ker tožnik ne izvaja svobodne gospodarske pobude na prostem trgu, ampak je podjetniško priložnost in s tem priložnost za ustvarjanje dobička dobil na podlagi posebnega javno-pravnega akta in je zato treba poseg v svobodno gospodarsko pobudo v skladu z načelom sorazmernosti glede na javno korist, ki je tudi ustavno-pravna kategorija iz 74. člena Ustave, presojati blažje, kot če bi tožnik izvajal svobodno gospodarsko pobudo na prostem trgu, to je brez podeljene koncesije. Tak poseg je predpisan z zakonom (6. odstavek 30. člena, 31.a in 31. b. člen EZ ter omenjena direktiva EU v povezavi z sodno odločbo SEU v zadevi C-347/06) in ima legitimen cilj, ki ga je sodišče opredelilo v odstavkih od 5. do 11. Poseg je primeren v tem smislu, da je z njim mogoče doseči legitimen cilj, in je tudi nujen, ker z drugim milejšim ukrepom ne bi bilo mogoče doseči želenega cilja ne da bi se ob tem po oceni sodišča nesorazmerno poseglo v varstvo javne koristi. Zaradi prevzema tveganj tožene stranke, kar je sodišče opisalo v 10. odstavku obrazložitve, je torej argument tožnika, da bi tožnik moral dobiti še nadomestilo za izgubljeni dobiček zaradi morebiti skrajšane dobe koncesijskega razmerja, kar niti ni izkazano dejstvo, neutemeljen.

13. Za konec sodišče še dodaja, da ima tožeča stranka sklenjeno koncesijsko pogodbo na podlagi Odloka o izvajanju gospodarskih javnih služb s podelitvijo koncesije (Uradni list RS, št. 28/96, 31/97 in 68/97) in ne na podlagi Odloka`07 kakor navaja v tožbi. Odlok iz leta 2010 je bil sprejet na podlagi spremenjenega javnega interesa in zaradi zahteve po prilagoditvi področni zakonodaji – noveli EZ-A. Pri tem sodišče pripominja, da spreminja Odlok razmerja za naprej, pri čemer ne gre za nedopustno nepravo retoroaktivnost kakor zmotno zatrjuje tožeča stranka. Tudi iz ustavnih odločb U-I-187/00 (status vojnih veteranov vezan na državljanstvo) in U-I-189/99 (zakonodajalec je določil prekratek rok za pridobitev ustrezne izobrazbe), na kateri se tožeča stranka sicer sklicuje, vendar ju citira nepopolno, izhaja, da spreminjanje ureditve samo po sebi ne nasprotuje ustavnim načelom pravne države in drugim ustavnim določbam: „Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšajo za čas po uveljavitvi zakona oziroma po spremembi odločb, izdanih na podlagi take zakonske spremembe. Šele zmanjšanje pravic za čas pred uveljavitvijo zakona bi pomenilo pravo retroaktivnost, kakršna po 155. členu Ustave ni dopustna.“ Zmanjševanje pravic za naprej (neprava retroaktivnost) pa je dopustno, vendar le ob upoštevanju načela varstva zaupanja v pravo kot enega od načel pravne države, ki posamezniku zagotavlja, da mu država njegovega pravnega položaja ne bo poslabšala arbitrarno, torej brez stvarnega razloga, utemeljenega v prevladujočem in legitimnem javnem interesu. Utemeljeni stvarni razlogi za spremembo Odloka pa so bili opisani že v točkah 5.-11., kar pomeni, da ne gre za dopustno zmanjševanje pravic za naprej.

14. Glede preostale sodne prakse, na katero se sklicuje tožeča stranka pa sodišče ugotavlja, da odločba U-I-32/95 obravnava zakonitost določb zakona (ZVO) glede vprašanja prenosa naravne dobrine iz družbeni lastnine v državno lastnino in neureditve pravnega položaja subjektov, ki so imeli na podlagi veljavne zakonodaje pravice rabe ali izkoriščanja naravnih dobrin v lasti RS. V zadevi U-I-101/25, ki je bila priključena k obravnavi v zadevi U-I-97/05, pa gre za presojo ustavnosti in zakonitosti ZSV-C, ki je občinam le nalagal novo izvirno pristojnost pri čemer temu ni prilagodil načina financiranja in ni občinam omogočil vsaj delno samostojnega urejanja prenesenega področja. V predmetni zadevi pa ne gre za primerljiv primer z navedenima odločbama Ustavnega sodišča, saj gre v predmetni zadevi le za usklajevanje Odloka s področno zakonodajo. Zakonitost Odloka in področne zakonodaje pa je bila obravnavana in utemeljena že v točkah 5.-11, zato jih sodišče ne ponavlja, temveč se na nanje le sklicuje. Zadeva SEU št. C-172/99 pa se nanaša na varstvo pravic delavcev v primeru prenosa podjetja in pogodbe o javnih naročilih na področju prevoznih storitev po kopnem, kar se ne nanaša na spremembo Odloka, zato se do navedene sodne odločbe sodišče ni opredeljevalo.

15. Ker je tožena stranka z izpodbijanim 65. členom Odloka koncesijski akt spremenila v skladu z zakonom, je sodišče sicer pravočasno tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, kot neutemeljeno zavrnilo.

16. Odločitev o stroških v drugi točki izreka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.

EZ člen 31a, 31b, 31b/2, 31b/2-3, 31b/4. ZGJS člen 33, 36, 37, 39. URS člen 74, 74/1, 74/2, 15, 15/3. Direktiva 2003/55/ES z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih notranjega trga z zemeljskim plinom in o razveljavitvi Direktive 98/30/ES. Direktiva 2004/17/ES z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev člen 5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.