sodba U 493/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-10-06

KONCESIJE - JAVNI RAZPISI - GOSPODARSKE JAVNE SLUŽBE

koncesije - podelitev koncesije - merila za izbor koncesionarja - usklajenost javnega razpisa z določili koncesijskega akta

Javni razpis ni v neskladju z določili koncesijskega akta zaradi tega, ker se je pridobljeno število točk posamezne prijavljene osebe upoštevalo glede na njeno usposobljenost v celoti, ne glede na odstotek zasedenosti in odstotek časovne zaposlenosti glede na polni delovni čas. Pri merilu dodatne usposobljenosti koncesijski akt namreč ne določa, da bi se moral upoštevati odstotek zasedenosti oziroma časovne zaposlenosti glede na polni delovni čas.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka za koncesionarja za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju X. izbrala prijavitelja A.A. s.p., s partnerjema B. in C. d.o.o., medtem ko je prijavo prijavitelja D. d.o.o. (sedaj tožnika) zavrnila kot nepopolno. V obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je Ministrstvo za okolje in prostor v Uradnem listu in na svoji spletni strani objavilo javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe za več dimnikarskih območij. Za dimnikarsko območje X. sta do roka prispeli dve prijavi. Po opravljenem vsebinskem pregledu prijav je strokovna komisija pripravila poročilo, ki je bilo posredovano vsem prijaviteljem na ustni obravnavi. Dne 11. 7. 2008 je bila izvedena ustna obravnava, na kateri so bili prijavitelji po seznanitvi s poročilom strokovne komisije pozvani, da podajo pripombe na sami ustni obravnavi oziroma v 10-ih dneh od ustne obravnave. Po zaključeni ustni obravnavi je bil prijaviteljem omogočen tudi vpogled v prijave ostalih prijaviteljev. Na ustni obravnavi je zakoniti zastopnik tožnika izjavil, da se določeni kadri, ki so se pojavljali na javnem razpisu leta 2006, ko je bila podeljena koncesija za del dimnikarskega območja Y., pojavljajo tudi v prijavah na tem razpisu. Naknadno je tožnik po pošti poslal pripombe, v katerih je navedel, da prijava izbranega prijavitelja ne izpolnjuje vseh razpisnih pogojev. Izbrani prijavitelj je namreč kot edinega dimnikarja v 5% zasedenosti prijavil E.E., čeprav je le-ta prijavljen že v postopku za pridobitev koncesije na dimnikarskem območju Y. S tem kadrom izbrani prijavitelj tudi dejansko opravlja dimnikarsko javno službo na dimnikarskem območju Y. (vključno s štirimi spornimi območji, ki so bila pomotoma vključena v koncesijsko pogodbo). Zaradi predhodne 100% zasedenosti kadra E.E. tega kadra ni mogoče upoštevati in ker izbrani prijavitelj razen tega kadra ni prijavil nobenega drugega dimnikarja, njegova prijava ne izpolnjuje razpisnih pogojev. Kot dokaz je priložil dopis Ministrstva za okolje in prostor z dne 23. 3. 2007 in dopis A.A. s.p. občini Slovenska Bistrica z dne 23. 5. 2007, predlagal pa je tudi vpogled v upravni spis glede podelitve koncesije za dimnikarsko območje Y. Poleg tega je tožnik pripomnil tudi, da je sistem točkovanja docela neustrezen in da so rezultati neproporcionalni, saj se je za kader z 1% zasedenostjo upoštevalo celotno število točk za določeno stopnjo izobrazbe. Zato je 1% zaseden kader, F.F., dobil več točk kot 100% zaseden dimnikarski mojster. Koncedent je preveril navedbo tožnika glede prezasedenosti kadra E.E. in ugotovil, da je ta navedba tožnika netočna, saj koncesionar A.A. s.p. na območju Y. dimnikarsko službo opravlja s kadroma G.G. in A.A. Glede na pripombo o neustreznosti točkovanja koncedent pojasnjuje, da je razpisal javni razpis skladno z veljavno zakonodajo, merila in pogoje izbire pa podrobneje opredeljuje Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04, 57/06 in 105/07, v nadaljevanju Uredba). Le-ta opredeljuje obvezne pogoje za opravljanje predmetne dejavnosti, ki jih je v javnem razpisu upošteval koncedent, prav tako pa kot merilo za izbiro predvideva število in kakovost zaposlenih kadrov prijaviteljev, pri čemer je podrobnejši način določitve uteži za navedeni merili prepuščen koncedentu. Koncedent je tako pripravil merila za izbiro, ki v zadostni meri upoštevajo tako število kadrov, kot tudi njihova strokovna znanja in posebne izkušnje, povezane z izvajanjem obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom. Tožnik ni posebej navedel, zakaj naj bi bil javni razpis glede na razpisana merila neustrezen oziroma, na kakšen način naj bi koncedent z objavo meril in pogojev kršil veljavno zakonodajo. Poleg tega ni navedel, da je koncedent ravnal v nasprotju s postavljenimi merili, zato gre argumentacijo tožnika kot pavšalno zavrniti. V tem smislu koncedent odgovarja tudi na pripombe tožnika o prijavljanju kadrov z nizko zasedenostjo. Koncedent namreč ugotavlja, da so nekateri kadri po dosedanjih koncesijskih pogodbah zasedeni v odstotku, ki je natančen na eno ali celo dve decimalki. Poleg tega je bilo v zadnjem razpisu razpisano območje (Z.), ki po velikosti glede na navedeno Uredbo predvideva le 7% zasedenost enega kadra. Koncedent je vse prijavitelje, ki niso izpolnjevali minimalnega števila potrebnih kadrov, skladno z v razpisu navedenimi pogoji izločil, prijavitelje, ki so podali dodatne kadre, pa je ocenjeval glede na merila. Koncedent posebej poudarja, da je ravnal v skladu z Uredbo, ko je ocenjeval tako število kot tudi kakovost kadrov ter da časovna zasedenost posameznega kadra ne pomeni, da ta ni zmožen izvajati storitev v predvideni časovni razpoložljivosti glede na strokovnost, s katero razpolaga, to pa za koncedenta glede na ostale prijavitelje in razpisana merila prinaša dodatne koristi, s čemer so razpisana merila v celoti skladna z veljavno zakonodajo. V skladu z določili razpisne dokumentacije je bilo ugotovljeno, da tožnik v prijavi ni prijavil minimalnega zahtevananega števila kadrov z ustrezno izobrazbo za navedeno dimnikarsko območje, zato je bilo potrebno njegovo prijavo kot nepopolno zavrniti. V nadaljevanju obrazložitve pa je podana tudi utemeljitev izbire prijavitelja A.A. s.p. s partnerjema.

Tožnik vlaga tožbo iz vseh tožbenih razlogov po 27. členu ZUS-1. Navaja, da je že v pripombah na poročilo strokovne komisije z dne 15. 7. 2008 opozoril na neustrezna merila in predvideni sistem točkovanja, ki ni v skladu s temeljnimi načeli Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP). Opozarja, da je tožena stranka v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji določila, da se pri prvem merilu-število usposobljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo, upošteva število prijavljenih dimnikarjev in za to določila določeno formulo. V javnem razpisu in razpisni dokumentaciji je bilo za dimnikarsko območje X. zahtevano kot najmanjše število usposobljenih oseb 0,5, kar pomeni, da se lahko razpisana koncesija opravlja z eno usposobljeno osebo, ki je 50% zasedena. Glede na to daje prvo merilo očitno neupravičeno prednost prijaviteljem, ki bodo dela opravljali z več usposobljenimi osebami, pred tistimi, ki bodo delali zgolj z enim kadrom, čeprav za to ni nobenega opravičljivega razloga. Tožena stranka je v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji določila, da se pri drugem merilu, usposobljenost prijavljenih oseb, upošteva pridobljeno število točk glede na njegovo usposobljenost v celoti, ne glede na odstotek zasedenosti in odstotek časovne zaposlenosti glede na polni delovni čas. Tožnik vztraja pri tem, da je tožena stranka pri oceni izobrazbe neupravičeno upoštevala celotno število točk za določeno stopnjo izobrazbe in sicer ne glede na to, v kolikšnem delu je prijavljena oseba zasedena na določenem dimnikarskem območju, zaradi česar je prijava izbranega prijavitelja pridobila neutemeljeno prednost. Uporaba takšnega sistema vodi do povsem neproporcionalnih rezultatov, saj je izbrani prijavitelj za prijavljeno F.F. pri oceni izobrazbe prejel 22 točk, pri čemer je prijavljena na dimnikarskem območju X. zasedena le z 1%, kar je po deležu pojmovno enako tudi njenemu prispevku na obravnavnem območju. Za 1% prispevek prijavljene F.F. je izbrani prijavitelj prejel več kot za 100 % obremenjenega dimnikarskega mojstra, ki bi svoja dela v celoti opravljal na obravnavnem dimnikarskem območju oziroma povedano drugače, za 1% prispevek prijavljene F.F. na dimnikarskem območju X. je izbrani prijavitelj pridobil 22 točk prednosti, kar ne more imeti nobene opravičljive podlage. To pa ni v skladu z načelom sorazmernosti (14. člen ZJZP). Tožnik nadalje opozarja, da je tožena stranka v javnem razpisu in razpisni dokumentaciji določila, da se pri drugem merilu-usposobljenost prijavljenih oseb, za ocenjevanje posamezne prijavljene osebe upošteva stopnja izobrazbe po predvideni tabeli. Tožnik meni, da je predvideno ocenjevanje v nasprotju s temeljnimi načeli, določenimi v ZJZP, saj dajejo neopravičljivo prednost prijaviteljem, čeprav za to ni objektivne podlage. Tako npr. kandidat s VI. stopnjo tehnične smeri in 5-imi leti delovnih izkušenj, po merilih prejme 20 točk, kandidat s končano poklicno dimnikarsko šolo z dodatno V. stopnjo (upravni tehnik) in več leti delovnih izkušenj, pa pol manj točk. Tožena stranka s takšnim načinom točkovanja neupravičeno daje prednost tistim prijaviteljem, ki dejansko niso najbolj usposobljeni za opravljanje dejavnosti, ki je predmet razpisane koncesije. Tožnik je v svojih pripombah na poročilo strokovne komisije naročnika o pregledu in vrednotenju prijav za predmetno dimnikarsko območje navajal, da je strokovna komisija koncedenta v poročilu nepravilno ugotovila, da naj bi prijava izbranega prijavitelja izpolnjevala vse razpisne pogoje. Iz ocene prijave za dimnikarsko območje X. je razvidno, da je tožeča stranka kot dimnikarja na območju X. prijavila H.H., ki bi bil za opravljanje storitev na tem območju zaseden 9%. Iz iste ocene pa je razvidno tudi, da je izbrani prijavitelj kot edinega dimnikarja prijavil E.E. in pri tem navedel, da bo ta dimnikar na dimnikarskem območju X. zaseden 50%. Ta prijaviteljeva navedba je nepravilna, ker je bil isti dimnikar (E.E.) s strani istega izbranega prijavitelja predhodno že prijavljen v postopku zaradi pridobitve koncesije na dimnikarskem območju Y. Na tem območju je bila izbranemu prijavitelju izdana tudi odločba o izbiri koncesionarja za tisti del območja občine Y., za katerega se je prijavil, poleg tega so bila v koncesijsko pogodbo pomotoma vključena še štiri dodatna območja, tako da na podlagi te pogodbe izbrani prijavitelj že opravlja dimnikarsko javno službo na večjem delu dimnikarskega območja Y., med ostalim tudi na spornih štirih območjih, in sicer z dimnikarjema E.E. in I.I. Oba dimnikarja sta bila ob prijavi za pridobitev koncesije za dimnikarsko območje Y. prijavljena v celoti. Zaradi predhodne 100% obremenitve dimnikarja E.E. na dimnikarskem območju Y. je tožena stranka nepravilno obravnavala prijavo izbranega prijavitelja za dimnikarsko območje X., saj dimnikarja E.E. ni več mogoče obremeniti za dodatnih 50% (na skupaj 150%). Prijavljenega dimnikarja E.E. tožena stranka torej ne bi smela upoštevati. In ker prijavitelj razen njega ni prijavil nobenega drugega dimnikarja, njegova prijava ne izpolnjuje razpisnih pogojev, zaradi česar bi ga morala tožena stranka izločiti iz nadaljnjega postopka. Glede na navedeno tožnik sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi; zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v zvezi z navedbami tožeče stranke o tem, da javni razpis ne upošteva temeljnih načel ZJZP in daje neupravičeno prednost prijaviteljem, ki bodo dela opravljali z več usposobljenimi osebami, pred tistimi, ki bodo delali zgolj z enim kadrom, v odgovoru na tožbo poudarja, da iz 18. člena Uredbe izhaja, da mora imeti koncesionar na vsakih začetih 2.000 enakovrednih kurilnih naprav na dimnikarskem območju zaposleno najmanj eno osebo, ki je usposobljena skladno z določbo 1. točke 1. odstavka 11. člena Uredbe. V javnem razpisu je tako koncedent merila, ki temeljijo na številu kadrov, kot tudi na njihovem strokovnem znanju in posebnih izkušnjah, povezanih z izvajanjem predmetne gospodarske dejavnosti, pripravil skladno z Uredbo. Poudarja tudi, da je bil navedeni javni razpis razpisan v skladu z ZJZP, ki v 38. členu določa, da lahko javno-zasebno partnerstvo na strani zasebnega partnerja sklene v istem razmerju več pravnih ali fizičnih oseb, ki medsebojna razmerja uredijo s konzorcijsko pogodbo. V zvezi z navedbami tožeče stranke, ki izpodbija drugo merilo točkovanja T2-dodatna usposobljenost kadrov, tožena stranka odgovarja, da so merila postavljena sorazmerno. Pri merilu T1-število kadrov, se upošteva sorazmerno tudi zasedenost kadrov v odstotku, pri merilu dodatna izobrazba pa se odstotek zasedenosti kadra ne upošteva. Posamezen kader namreč znanje poseduje v celoti, tudi če je na določenem dimnikarskem območju zaposlen npr. le polovično. Glede na navedeno je interpretacija tožnika nesmiselna, saj predpostavlja, da bi morali z merilom dodatne izobrazbe priznati samo „polovično usposobljenost“ nekomu, ki je na območju prijavljen samo polovično, čeprav je jasno, da opravlja storitve z vsem znanjem, ne le s polovičnim. Glede navedb tožnika, da ocenjevanje usposobljenosti kadrov daje neupravičeno prednost določenim prijaviteljem brez objektivne podlage, tožena stranka odgovarja, da je predlog sistema točkovanja rezultat posvetovanj upravnih odborov obeh zbornic, ki zastopata in uresničujeta interese izvajalcev dimnikarskih storitev, Obrtne zbornice Slovenije in Gospodarske zbornice Slovenije. Dogovorjena merila točkovanja so bila posredovana na Ministrstvo za okolje in prostor, ki jih je ocenilo kot ustrezno. Trditev tožeče stranke, da je bistveno, da so kadri usposobljeni za dimnikarja, je popolnoma napačna. Iz vsebine in obsega dimnikarskih storitev, ki jih določa Uredba, je razvidno, da le-te ne obsegajo zgolj mehanskega čiščenja, ampak tudi meritve obratovalnega monitoringa emisij snovi v zrak, informiranje uporabnikov o energetski učinkovitosti, pregledovanja kurilnih naprav, izdajanje dokumentov in vodenje evidenc. Glede na navedeno tožena stranka odgovarja, da so strokovni kadri za kakovostno izvajanje celotnega obsega storitev dimnikarske službe bistvenega pomena. V zvezi s trditvijo tožeče stranke glede prezasedenosti kadra E.E. tožena stranka odgovarja, da je ta trditev netočna, ker izbrani koncesionar na območju Y. dimnikarsko službo opravlja s kadroma G.G. in A.A., kar je razvidno iz njegove prijave na razpis in sklenjene koncesijske pogodbe, kar izhaja tudi iz izpodbijane odločbe. V zvezi s tem  tožena stranka še pojasnjuje, da je v teku postopka za izbiro koncesionarja preverila vse prijavljene kadre pri posameznih prijaviteljih in sicer z zaprosilom za posredovanje informacij o prijavi oziroma odjavi posameznega kadra v zdravstveno zavarovanje pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije; prav tako sta bila v razpisni dokumentaciji zahtevana tako kopija delovne knjižice kot tudi potrdilo o prijavi oziroma odjavi v zdravstveno zavarovanje-obrazec M-1/M-2 za vsak posamezen prijavljen kader, iz katerih je razvidno, da prijavitelj zaposluje zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe za prijavljeno dimnikarsko območje. Glede na navedeno tožena stranka sodišču predlaga, da tožbo tožnika zavrne.

Tožnik v pripravljalni vlogi navaja, da predmetna ureditev tožene stranke različno obravnava prijavitelje, ki so v enakem oziroma podobnem pravnem in dejanskem položaju oziroma enako obravnava prijavitelje, ki so v bistveno različnem pravnem ali dejanskem položaju. V predmetnem postopku so prav konkretne okoliščine podelitve sporne koncesije tiste, na katere opozarja tožnik, ki pa jih tožena stranka ni pravilno ugotovila v postopku podeljevanja koncesije. Glede na razpisano dimnikarsko območje, ker je zahtevano najmanjše število usposobljenih oseb 0,5, se lahko namreč koncesija opravlja zgolj z eno usposobljeno osebo, ki je 50% zasedena in ni nobenega objektivno opravičljivega razloga za to, da se prijaviteljem, ki prijavljajo večje število kadrov, daje prednost. Tožena stranka v odgovoru tudi ni odgovorila na navedbe tožeče stranke glede zahtevanih delovnih izkušenj. Merila, objavljena v javnem razpisu, namreč dajejo neupravičeno prednost tistim prijaviteljem, ki so prijavili kadre z višjo izobrazbo. Takšna ureditev dovoljuje, da se za pridobitev velikega števila točk po drugem kriteriju- glede usposobljenosti, na vsakem območju prijavi isto osebo v majhnem odstotku, kljub temu, da ne bo sposobna opravljati kakovostnega dela na vsakem od teh območij. V postopku izbire niso bila upoštevana temeljna načela ZJZP. Tožena stranka za svoje navedbe, da kader izbranega prijavitelja, E.E., ni 50% zaseden na delu območja Y., ni predložila nobenega dokazila, zaradi česar se tožnik do tega ne more opredeliti. Kljub temu, da je bil omenjeni kader že 50% zaseden, ga je tožena stranka na javnem razpisu ponovno prijavila za območje X. v zasedenosti 50% in za območje S. v zasedenosti 50%,  kljub temu, da je že imel koncesijo na območju dela območja Y. do zasedenosti 50%. Izbrani prijavitelj je torej prijavljal iste kadre na različnih območjih, v obsegu, ki presega zasedenost 100%. Zato bi moral biti izločen iz vseh prijav. Ob upoštevanju določil razpisne dokumentacije bi bil tožnik edini prijavljeni na razpis in bi mu bila, tudi če njegova prijava ne bi dosegla minimalnih zahtev, podeljena koncesija za opravljanje dimnikarske javne službe na območju X. Glede na navedeno tožeča stranka vztraja pri tem, da se izpodbijana odločba odpravi.

V konkretnem primeru je predmet presoje odločitev tožene stranke, s katero je le-ta v postopku podelitve koncesije gospodarske javne službe izvajanja meritev, čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju X. odločila, da se koncesija za opravljanje predmetne gospodarske javne službe podeli prijavitelju A.A., s partnerjema B. in C., medtem ko je prijavo tožnika kot nepopolno zavrnila.

Uredba v 10. členu določa, kateri so pogoji, ki jih mora izpolnjevati koncesionar za izvajanje dimnikarske službe. V 1. točki je kot pogoj določeno, da mora imeti koncesionar zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe. V domnevno spornem razpisu je glede izpolnjevanja tega pogoja določeno enako kot v Uredbi, zato sodišče ugotavlja, da je bil glede izpolnjevanja tega pogoja razpis v skladu z Uredbo.

Nadalje Uredba v 15. členu določa, kateri dve merili se lahko upoštevata pri izbiri koncesionarja. Pri tem se prvo merilo nanaša na število prijavljenih oseb, drugo merilo pa se nanaša na dodatne usposobljenosti in znanja prijavljenih oseb. Po mnenju sodišča so razpisna merila v zvezi s tem skladna z Uredbo. Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da je bil razpis izveden v okviru pogojev in meril, kot jih določa Uredba, zato je bil postopek izbire koncesionarja po mnenju sodišča pravilen in zakonit.

Iz navedenih razlogov so neutemeljene navedbe tožnika, da razpis ni bil usklajen z določili Uredbe. Po mnenju sodišča ni podana kršitev Uredbe zaradi tega, ker se je pridobljeno število točk posamezne prijavljene osebe upoštevalo glede na njeno usposobljenost v celoti, ne glede na odstotek zasedenosti in odstotek časovne zaposlenosti glede na polni delovni čas. Pri merilu dodatne usposobljenosti Uredba namreč ne določa, da bi se moral upoštevati odstotek zasedenosti oziroma časovne zaposlenosti glede na polni delovni čas. Tožnik se pri izbranem prijavitelju tudi ne more uspešno sklicevati na prezasedenost njegovega kadra E.E. V zvezi s tem je tožena stranka, na podlagi informacij o prijavi oziroma odjavi vsakega posameznega kadra pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije, na podlagi kopije delovne knjižice in obrazcev M-1/M-2 po mnenju sodišča pravilno ugotovila, da izbrani prijavitelj zaposluje zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe na prijavljenem dimnikarskem območju in da na območju Y. opravlja dimnikarsko službo z dvema drugima kadroma.

Ker je po presoji sodišča odločitev tožene stranke pravilna in zakonita, je sodišče na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu  (Uradni list RS, št. 105/06 in nadaljnji, v nadaljevanju ZUS-1)  tožbo tožnika zavrnilo kot neutemeljeno. Zavrnitev tožbe zajema  tudi stroškovni zahtevek (4. odstavek 25. člena  ZUS-1).

Uredba o načinu, predmetu in pogojih za izvajanje obvezne

državne gospodarske javne službe izvajanja meritev,

pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.