sodba in sklep I U 1328/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-11-17

dovoljenje za prvo prebivanje v RS - dovoljenje za prvo prebivanje v RS zaradi zaposlitve ali dela - načelo enakosti pred zakonom - diskriminacija na podlagi osebnih okoliščin - načelo zaslišanja stranke - varstvo pravic strank

Splošno načelo enakosti pred zakonom iz 2. odstavka 14. člena Ustave je obvezujoče pravno načelo tudi za upravne organe v upravnem postopku, ko gre za odločanje o dovoljenju za prvo prebivanje zaradi dela oziroma zaposlitve. Obveznost spoštovanja tega načela je v teh upravnih zadevah sicer specifična, kajti zaradi njihove ekonomsko-politične narave ima upravni organ določeno polje proste presoje, znotraj katere izda ali pa ne izda upravnega dovoljenja. Razlike v obravnavanju vlog, do katerih prihaja na podlagi izvajanja določene upravne politike, so dopustne samo, če imajo objektivno in upravičeno podlago, v nobenem primeru pa ne smejo biti diskriminatorne (v negativnem smislu) na podlagi določenih osebnih okoliščin, kot so na primer: rasa, vera, narodnost, spol. V ponovnem postopku bo morala tožena stranka upoštevati zatrjevanja tožeče stranke glede (morebitne) prakse odločanja v tovrstnih primerih, ko gre za zavrnjene prosilce za azil, ki jim je izdano dovoljenje po 52. členu ZTuj-1 in se jim dovoljenje za prvo prebivanje zaradi dela in zaposlitve vroča v tujini, ter ponovno odločiti o zadevi ob upoštevanju načela enakosti pred zakonom.

1. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-7011/2010-17 (1312016) z dne 13. 8. 2010 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

2. Tožnica se oprosti plačila sodnih taks.

Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi prvega odstavka 42. člena v zvezi z drugim odstavkom 64. člena Zakona o tujcih (ZTuj-1, Uradni list RS, št. 64/09 – uradno prečiščeno besedilo) odločila, da se prošnja A.A., rojene ..., državljanke Srbije, za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji iz razloga zaposlitve ali dela zavrne. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je delodajalec B. d.o.o., Ljubljana, dne 2. 6. 2010 pri Upravni enoti Ljubljana vložil zahtevo za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji iz razloga zaposlitve ali dela v skladu z določbo 32. člena ZTuj-1. Pri pregledu celotne dokumentacije je upravni organ ugotovil nejasnosti, zato je dne 24. 6. 2010 zaprosil Veleposlaništvo Republike Slovenije v Beogradu za pravno pomoč in poslal dopis z izbranimi vprašanji. Pri pregledu vloge je upravni organ ugotovil, da ima A.A. prijavljeno začasno prebivališče na naslovu, ki je enak naslovu delodajalca. Upravni organ je poslal vabilo na ustno obravnavo z namenom razjasnitve posameznih dejanj v postopku. Vabilo je bilo osebno vročeno pooblaščenki delodajalca B. d.o.o., C.C. dne 14. 7. 2010. Dne 5. 8. 2010 se je na ustni obravnavi oglasila C.C. Pooblaščenka delodajalca B. d.o.o. je na zapisniku izjavila, da se A.A. trenutno nahaja na omenjenem naslovu, da je v Republiki Sloveniji približno 5 let na podlagi dovoljenja, ki je bilo izdano s strani policije, in moževega dovoljenja, da je to dovoljenje izdano s strani policije, ki pa je tudi seznanjena z veljavnostjo delovnega dovoljenja ter tudi s tem, da A.A. lahko prebiva na ozemlju Republike Slovenije, o vsem tem lahko tudi nekaj več pove sama prosilka, ki lahko pride naslednji dan, to je dne 6. 8. 2010. Dne 6. 8. 2010 se je pri organu oglasila prosilka A.A. s svojim soprogom Č.Č. Na zapisnik je A.A. med drugim povedala, da po končanem azilnem postopku dne 12. 6. 2006 in po vročitvi dokončne in pravnomočne zavrnilne odločbe ni zapustila Republike Slovenije in da je tukaj že od leta 2005, da so februarja 2005 prišli na črno v Slovenijo in zaprosili za azil ter da so od takrat tukaj; vsakih 6 mesecev hodijo na Policijsko postajo Ljubljana in se prijavijo na policijski postaji, tam jim tudi podaljšajo dovoljenje za bivanje. Stranka je kot dokazilo priložila zapisnik z dne 28. 7. 2010, izdan s strani MNZ, Policijske uprave Ljubljana. V nadaljevanju tožena stranka navaja, da je prosilka povedala, da ji ni bil dodeljen status mednarodne zaščite ter da so od leta 2007 naprej tujci v Sloveniji. Dne 28. 9. 2006 je bila s strani Ministrstva za notranje zadeve Republike Slovenije izdana zavrnilna odločba v postopku pridobitve mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji, ki je postala dokončna in pravnomočna dne 12. 6. 2010. V nadaljevanju tožena stranka ugotavlja, da je dne 2. 8. 2010 bila izdana odločba s strani Ministrstva za notranje zadeve Republike Slovenije, Policijske uprave Ljubljana, iz katere je razvidno, da je A.A. ter njenim otrokom podaljšano dovoljenje za zadrževanje v Republiki Sloveniji na podlagi 52. člena ZTuj-1. V skladu s 4. odstavkom 27. člena ZTuj-1 v povezavi s 32. členom istega zakona prosilec mora izpolnjevati splošne pogoje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, ki jih določa ZTuj-1 v tretjem odstavku 27. člena, med katere sodi veljavna potna listina, katere veljavnost je najmanj tri mesece daljša od nameravanega prebivanja tujca v Republiki Sloveniji, veljavno delovno dovoljenje, ustrezno zdravstveno zavarovanje in zadostna sredstva za preživljanje v času prebivanja v državi. Upravni organ je nato v postopku ugotovil, da A.A., kljub temu, da izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje v Republiki Sloveniji na podlagi 32. člena ZTuj-1 zaradi zaposlitve ali dela, ni upravičena do izdaje dovoljenja za prebivanje, saj so bili v postopku ugotovljeni razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja, ki so določeni v sedmi alinei 1. odstavka 43. člena istega zakona. Pri pregledu vloge je bilo ugotovljeno, da A.A. od 2006 leta naprej neprekinjeno prebiva na ozemlju Republike Slovenije, da je imenovani bilo podaljšano dovoljenje za zadrževanje v Republiki Slovenji od 29. 7. 2010 do 29. 1. 2011, skladno s 52. členom ZTuj-1 ter da tujka v času izdaje dovoljenja za prvo prebivanje dejansko že živi v Republiki Sloveniji, kar predstavlja razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za prvo prebivanje, skladno z sedmo alineo 1. odstavka 43. člena ZTuj-1. Zato je bilo potrebno odločiti tako, kot je razvidno iz izreka te odločbe.

V tožbi tožeča stranka pravi, da je prava neuka stranka, zato ji je tožbo napisal njen pooblaščenec v upravnem postopku D.D., podpisuje in vlaga pa jo tožnica sama. Iz že predloženih dokumentov in drugega gradiva v upravnem spisu je povsem jasno, da je tožnica brez premoženja in brez zadostnih sredstev za preživljanje sebe in svoje sedemčlanske družine (mož in pet otrok, od tega štirje mladoletni, najmlajši z epilepsijo – le mož ima delovno dovoljenje), zato tudi prosi še za sebe za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi že pridobljenega delovnega dovoljenja. Prosilki in otrokom je bilo že šestkrat podaljšano policijsko dovoljenje za zadrževanje v Sloveniji, ker jih v Romom sovražne razmere na Kosovu ni mogoče vrniti – da bi tako velika družina lahko v Sloveniji preživela, pa je nujno, da se zaposli tudi mati, ne le oče. Dokler se to ne bo uresničilo, pa tožnica ni sposobna plačevati sodnih taks za upravni spor – in prosi za oprostitev. V postopku je bilo kršeno načelo zaslišanja stranke (9. člen ZUP). Ravno z namenom zavarovanja tega načela je pooblaščenec dne 9. 8. 2010 poslal toženi stranki dopis, v katerem je med drugim navedel, da naj bi bila tožnica na zaslišanju opozorjena, da bo izdana zavrnilna odločba; v dopisu je pooblaščenec prosil za sporočilo, iz kakšnega razloga naj bi organ predvideval izdajo negativne (zavrnilne) odločbe, da bi v imenu stranke do tega razloga lahko zavzel stališče, preden bo odločba izdana. Na ta dopis je pooblaščenec dne 17. 8. 2010 prejel odgovor z dne 12. 8. 2010, kjer je bilo (med drugim) zapisano naslednje: „Na vprašanje iz 2. točke vašega dopisa pa Vam sporočamo, da bo organ v primeru zavrnilne odločbe odločal na podlagi 7. alinee 1. odstavka 43. člena ZTuj-1. Še istega dne, takoj po prejemu tega odgovora, je pooblaščenec odposlal po elektronski pošti nov dopis, v katerem je med drugim navedel,  da glede na ustaljeno upravno prakso morebitna zavrnilna odločba na tem razlogu ne bi smela temeljiti, ker bi to pomenilo kršitev ustavne pravice do enakosti pred zakonom. V mnogih, prav vseh podpisanemu znanih primerih so namreč upravne enote, kadar so bili zakonski pogoji za to izpolnjeni, taka dovoljenja vedno izdale – seveda pa dovoljenja prosilcu niso izročile v Sloveniji, ampak ga je moral dvigniti na slovenskem DKP v tujini (praviloma v svoji matični državi, s posebnim dovoljenjem MNZ lahko tudi v kakšni drugi državi – v zapletenem primeru Kosova pa včasih tudi v Skopju ali Beogradu). Šlo je za prosilce (in enako je v tu obravnavanem primeru), ki so bili v Sloveniji večinoma najprej kot prosilci za azil, po zavrnitvi ali umiku prošnje za azil pa se zaradi razmer v matični državi ali drugih razlogov (torej po prvi alinei 2. odstavka 52. člena ZTuj-1) vseeno niso mogli biti vrnjeni v matično državo in jim je zato policija izdajala dovoljenja za šestmesečno zadrževanje v Sloveniji - nekaterim doslej tudi že po šestkrat, sedemkrat zaporedoma. Ker vrnitev takih ljudi v matično državo ni možna, policija v teh postopkih sama spodbuja te ljudi (in njihovega pooblaščenca), naj si pridobijo dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji. Dokler v Zakon o tujcih ne bo ponovno vnesena možnost pridobitve takega dovoljenja iz humanitarnih in podobnih razlogov (ki jo poznajo nekatere druge evropske države in take probleme rešujejo na ta način – prosi tudi Upravno enoto Ljubljana, da bi ministrstvu predlagala tako dopolnitev zakona, katerega novela se prav sedaj pripravlja), sta edini možnosti dovoljenje na podlagi poroke ali na podlagi delovnega dovoljenja. In, kot že rečeno, je v mnogih dosedanjih istovrstnih zadevah primer bil rešen prav po tej poti – ne glede na določbo 1. odstavka 43. člena ZTuj-1, ki so jo pristojne upravne enote doslej vedno smiselno interpretirale tako, da za zgoraj omenjene izjemne primere ne velja (ker je mišljena za primere, ko tujec „dejansko že živi v Sloveniji“ brez vednosti policije in brez njenega dovoljenja za začasno zadrževanje iz prej opisanih razlogov). Ker je tožena stranka kljub vsej zgoraj citirani korespondenci izdala odločbo že 13. 8. 2010 – preden je bil njen dopis z dne 12. 8. 2010 pooblaščencu sploh vročen in preden je nanj mogel odgovoriti (oboje se je potem zgodilo dne 17. 8. 2010) – je iz navedenega očitno, da je bila ta korespondenca zgolj „slepilni manever“ in očitna kršitev citiranih določb 9. člena ZUP. Ker je bila odločba stranki vročena šele 26. 8. 2010 (datum poštnega žiga pa stranki ni več znan), je morda sicer možno, da odločba ni bila v resnici izdana že 13. avgusta (kar je malo verjetno tudi glede na njeno zatrjevanje v dopisu 12. avgusta, „da je postopek še v teku in da še ni odločeno“) in da je bila v resnici izdana kasneje in antidatirana – toda to bi pomenilo v nekem smislu še hujšo kršitev 9. člena ZUP in še drugih določb ZUP. Ker je to le hipoteza, le nedokazana možnost, pa se s to tožbo zatrjuje le to, kar je z dokumenti nesporno dokazano. V tožbi uveljavlja tudi napačno uporabo materialnega prava. Določbo 1. odstavka 43. člena ZTuj-1 je torej treba razumeti in uporabljati tako, da velja za primere, ko tujec „dejansko že živi v Sloveniji“ brez vednosti policije in brez njenega dovoljenja za začasno zadrževanje – prav zato je v tej zakonski določbi tudi uporabljena dikcija „živi v Sloveniji“, medtem ko na podlagi dovoljenj za začasno ali stalno prebivanje tujci v Sloveniji „prebivajo“, na podlagi dovoljenj iz 52. člena ZTuj-1, pa se tu samo začasno zadržujejo. Za pravilno interpretacijo te določbe je pomembna tudi določba 53. člena ZTuj-1, ki se glasi: „Dovolitev zadrževanja preneha takoj, ko prenehajo razlogi, ki preprečujejo prisilno odstranitev, ali če tujec pridobi dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji na podlagi zakona ali mednarodnega sporazuma.“ Iz te določbe je jasno razvidno, da zakon torej izrecno predvideva (in dopušča) možnost, da tujec s takim dovoljenjem pridobi dovoljenje za prebivanje. Enako odločitev v tem primeru zahteva torej tudi spoštovanje ustavne pravice do enakosti pred zakonom (pravica iz 14. člena Ustave).

V odgovoru na tožbo tožena stranka navaja, da je tožba prepozna. Omenjena odločba je bila dne 19. 8. 2010 osebno vročena C.C., zastopnici oziroma pooblaščenki delodajalca B. d.o.o., s sedežem v Ljubljani, ki je pri tukajšnjemu upravnem organu za A.A. podal vlogo za izdajo dovoljenja za prvo prebivanje (skladno z določbo 32. člena ZTuj-1). V skladu z navedenim predlaga, da sodišče predmetno tožbo kot prepozno zavrže.

Sodišče ugotavlja, da tožba ni prepozna, kajti izpodbijani akt je sicer bil vročen dne 19. 8. 2010 C.C., ki je v postopku sodelovala kot zastopnica delodajalca B. d.o.o., in sicer na podlagi pooblastila tožnice z dne 25. 5. 2010, da C.C. v imenu tožnice „vloži in uredi vse potrebno“ v zvezi z vlogo za izdajo predmetnega dovoljenja. Vendar pa je tožena stranka sama tekom postopka tožnico štela za stranko postopka, saj je namreč v izreku odločila, da se „prošnja A.A.“ zavrne, v obrazložitvi odločbe jo na več mestih navaja kot „prosilko“ in da je kot „stranka“ (na zaslišanju) predložila dokazila; tožena stranka jo je tudi vabila na zaslišanje kot stranko v postopku in je štela, da jo na zaslišanju zastopa pooblaščenec – tožničin mož – Č.Č. (zapisnik o zaslišanju stranke z dne 6. 8. 2010). Nadalje je v spisu pooblastilo tožnice D.D. za „zastopanje v postopku“ z dne 9. 8. 2010. Tožnica v tožbi navaja, da ji je bila izpodbijana odločba vročena dne 26. 8. 2010 in v zvezi s temi dejstvi tožena stranka v odgovoru na tožbo ničemur ne oporeka; poleg tega je sodišče smiselno upoštevalo tudi določilo 5. odstavka 32. člena ZTuj-1, po katerem, če delodajalec vloži prošnjo za izdajo dovoljenja, se mu ne sme vročiti izdanega dovoljenja za prebivanje (5. odstavek 32. člena ZTuj-1). Zato je sodišče štelo, da je tožnica kot stranka v upravnem postopku izpodbijano odločbo prejela dne 26. 8. 2010, kar pomeni, da tožba, ki je bila vložena dne 25. 9. 2010 ni prepozna in jo je sodišče vzelo v obravnavo.

Splošno načelo enakosti pred zakonom iz 2. odstavka 14. člena Ustave je obvezujoče pravno načelo tudi za upravne organe v upravnem postopku, ko gre za odločanje o dovoljenju za prvo prebivanje zaradi dela oziroma zaposlitve. Obveznost spoštovanja tega načela je v predmetnih upravnih zadevah sicer specifična, kajti zaradi ekonomsko-politične narave tovrstnih upravnih zadev upravni organ ima določeno polje proste presoje, znotraj katere izda ali pa ne izda upravnega dovoljenja v posamični zadevi. Razlike v obravnavanju posamičnih vlog, do katerih prihaja na podlagi izvajanja določene upravne politike, so dopustne samo, če imajo objektivno in upravičeno podlago, v nobenem primeru pa ne smejo biti diskriminatorne (v negativnem smislu) na podlagi določenih osebnih okoliščin, kot so na primer: rasa, vera, narodnost, spol.

Na zaslišanju prokuristke podjetja B. d.o.o. dne 5. 8. 2010 tožena stranka ni ugotavljala samo tega, da tožeča stranka že dejansko živi v Sloveniji, kar je prokuristka pojasnila takoj na začetku zaslišanja, ampak je v nadaljevanju ugotavljala dejstva v zvezi z pravno podlago, na podlagi katere tožnica živi v Sloveniji. V ta namen je tožena stranka zaslišala tudi tožnico dne 6. 8. 2010. Tožena stranka na nobenem od teh dveh zaslišanj tožeči stranki oziroma njenemu možu kot pooblaščencu ni dala možnosti, da se izreče o učinku 7. alineje 1. odstavka 43. člena ZTuj-1 na izdajo dovoljenja za prvo prebivanje zaradi dela v povezavi z izdanim dovoljenjem za zadrževanje na podlagi 52. člena ZTuj-1 po zavrnjeni prošnji za azil. Zaradi tega je tožeča stranka imela zgolj navidezno možnost, da se izreče o tem ključnem dejstvu, ki je pomembno za izdajo odločbe (1. odstavek 9. člena, 1. odstavek 138. člena ZUP). Tožena stranka nadalje ne trdi, da je prejela dopis tožničinega pooblaščenca z dne 9. 8. 2010, v katerem sprašuje za razlog morebitne zavrnitve prošnje, prepozno. Po podatkih v spisu je tožena stranka dopis tožnika prejela dne 10. 8. 2010, izpodbijano odločbo pa je izdala dne 13. 8. 2010. Glede na to, da je tožena stranka očitno dokazni postopek vodila tako, da ni ugotavljala samo, ali tožnica dejansko že živi v Sloveniji, ampak je dejstva ugotavljala ob upoštevanju zveze med 7. alineo 1. odstavka 43. člena Tuj-1 in dovoljenjem po 52. členu ZTuj-1 zavrnjenega prosilca za azil, in ker tožeča stranka šele v tožbi lahko uveljavlja, da je tožena stranka v tem primeru drugače odločila, kot v primerljivih drugih zadevah, ko gre za istovrstne prošnje zavrnjenih prosilcev za azil, ki jim je izdano dovoljenje po 52. členu ZTuj-1, sodišče ugotavlja, da je tožena stranka kršila določbo 1. odstavka 9. člena oziroma 1. odstavka 138. člena ZUP v povezavi z določbo 1. odstavka 7. člena ZUP. V ponovnem postopku bo morala tožena stranka upoštevati zatrjevanja tožeče stranke glede (morebitne) prakse odločanja v tovrstnih primerih, ko gre za zavrnjene prosilce za azil, ki jim je izdano dovoljenje po 52. členu ZTuj-1 in se jim dovoljenje za prvo prebivanje zaradi dela in zaposlitve vroča v tujini in ponovno odločiti o zadevi ob upoštevanju načela enakosti pred zakonom. Ob tem bo tožena stranka morala nujno zavzeti tudi stališče, kaj točno je namen določbe 7. alinee 1. odstavka 43. člena ZTuj-1 in če je morebitna zavrnitev prošnje v tovrstnih primerih v skladu z namenom te določbe, ali ne in zakaj. Šele na tej podlagi bi sodišče zaradi narave upravno-političnega odločanja na tem področju lahko v celoti presodilo izpodbijani akt, če bi do ponovnega upravnega spora prišlo.

Sodišče je zato tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek (3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30-ih dneh od prejema sodbe, pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča, ki zadeva postopek in materialno pravo (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Sodišče je na podlagi določila 1. odstavka 11. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 37/2008) glede na to, da iz izjave o premoženjskem stanju in drugih podatkov v spisu izhaja, da bi tožnici plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživlja, tožnico oprostilo plačila sodnih taks.

ZTuj-1 člen 32, 32/5, 43, 43/1, 43/1-7, 52.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.