sodba in sklep I U 2014/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2011-01-20

uporaba elektronskih komunikacij - ogrožanje varnosti - prosti preudarek

Glede na določbo 5. odstavka 75. člena ZIKS-1 je pogoj, pod katerim lahko direktor zavoda odobri obsojencu uporabo elektronskih komunikacij izključeno oz. onemogočeno ogrožanje varnosti v zavodu in izven njega. Prav zaradi zadostitve temu pogoju pa je v istem odstavku tega člena določeno tudi, da podrobnejše pogoje in tehnične možnosti za uporabo teh sredstev predpiše minister. Podrobnejši pogoji za uporabo teh sredstev sicer še niso predpisani, vendar to po presoji sodišča ne predstavlja ovire, da bi direktor zavoda v posameznem primeru dopustil uporabo elektronskih komunikacij, če z izvajanjem teh komunikacij ne bi bila ogrožena varnost v zavodu in izven njega. Glede na citirano določbo odloča o dovolitvi uporabe elektronskih komunikacij direktor zavoda po prostem preudarku, pri čemer mora biti izpolnjen pogoj, da z uporabo elektronskih komunikacij ni ogrožena varnost v zavodu in izven njega, kar pomeni tudi, da ni podana nevarnost za kakršnokoli zlorabo teh komunikacij. Za vzdrževanje reda in discipline v zavodu lahko direktor po prostem preudarku uvede tudi ukrepe varovanja s snemanjem in shranjevanjem telefonskih klicev in drugih elektronskih komunikacij.

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

3. Tožnika se oprosti plačila sodnih taks.

Z izpodbijano odločitvijo je direktor ZPKZ Dob pri Mirni (v nadaljevanju prvostopni organ) v ponovnem postopku zavrnil prošnjo tožnika za uporabo drugih elektronskih komunikacij in sicer mobilnega telefona, elektronske pošte in svetovnega spleta. Iz obrazložitve odločitve izhaja, da tožnik zaporno kazen prestaja v najstrožje varovanem in največjem zavodu za prestajanje kazni zapora Slovenije, kjer obstaja potencialna nevarnost, da se zgodi izredni dogodek v povezavi z zunanjim okoljem, ki bi ga omogočala neovirana komunikacija preko telefona in spleta, saj zavod ne razpolaga z opremo in nima tehničnih zmožnosti za izvajanje ukrepa na podlagi 6. odstavka 75. člena Zakona o izvrševanju kazenskih sankcij (Uradni list RS št. 110/06-UPB in naslednji, v nadaljevanju ZIKS), zato ne more izvajati nadzora nad uporabo elektronskih komunikacij. Ocena prvostopnega organa je, da bi tožnik uporabo elektronskih komunikacij lahko zlorabil na več načinov in sicer z objavljanjem na spletu, ažurnim dajanjem informacij o stanju v zavodu v povezavi s številom in gibanjem pravosodnih policistov, snemanjem in fotografiranjem zavoda z mobilnim telefonom brez dovoljenja, neomejenim dopisovanjem in telefoniranjem z osebami po vsem svetu, sodelovanjem na spletnih klepetalnicah in s tem imel možnost zlorabe ter naprav brez konkretnih sledi, a z izvrševanjem kaznivih dejanj in podobno. Nevarnost zlorabe in njenega prikritja v konkretnem primeru je še toliko večja, ker je tožnik računalniški tehnik s končano srednjo računalniško šolo. Pri svoji odločitvi je prvostopni organ upošteval tudi dejstvo, da ima obsojenec že svojo spletno stran, ki jo domnevno posredno ureja in sproti ažurira, njena vsebina pa naj bi vsebovala indice kaznivega dejanja. Ker je tožnik še v enem kazenskem postopku zaradi kaznivega dejanja zlorabe osebnih podatkov po 1. odstavku 154. člena Kazenskega zakonika in kaznivega dejanja kršitve tajnosti postopka po 1. odstavku 291. člena Kazenskega zakonita, z odobritvijo elektronskih komunikacij obstaja ponovitvena nevarnost kaznivega dejanja ali posredno nadlegovanje oškodovanke preko elektronskih komunikacij.

Drugostopni organ je kot neutemeljeno zavrnil tožnikovo pritožbo zoper navedeno prvostopno odločitev. Ker s strani ministra, pristojnega za pravosodje, pogoji in tehnične možnosti za uporabo teh sredstev še niso predpisani, prav tako pa tudi prvostopni organ ne razpolaga za opremo in nima tehničnih možnosti za izvajanje ukrepa varovanja s snemanjem in shranjevanem telefonskih klicev in drugih elektronskih komunikacij in zato ne more izvajati nadzora, ogrožanje varnosti v zavodu in izven njena ni izključeno niti onemogočeno. Nesporno pa je tudi, da ima tožnik tudi veliko znanja s področja računalništva, saj nenazadnje v pritožbi sam nakazuje načine, na katere bi uporabo elektronskih komunikacij lahko zlorabil, ne da bi bilo zlorabo možno ugotoviti in dokazati. Drugostopni organ se strinja, da v situaciji, ko nadzora nad elektronskimi komunikacijami ni možno izvajati, tožnik uporabo mobilnega telefona, elektronske pošte in svetovnega spleta dejansko lahko zlorabi.

Tožnik v tožbi uveljavlja tožbene razloge nepravilne uporabe materialnega prava, nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in bistvenih kršitev upravnega postopka. Med drugim meni, da izpodbijana odločitev temelji na hipotetičnih predpostavkah, ki pa ne izpolnjujejo minimalnih kriterijev za preizkus, ki omogoča nadzor nad zakonitostjo in primernostjo oziroma smotrnostjo odločitve, s katero se posega v pravico in pravni interes tožnika. Pravica do uporabe elektronskih komunikacij je absolutna, uvedba varnostnih ukrepov pa z zakonom ni zapovedana ali določena kot pogoj za uporabo pravice, marveč dopustna le kot možnost, ter še ta pod posebnimi pogoji, ne vselej, saj bi bilo to sicer v nasprotju z Ustavo RS (35. in 37. člen). Navaja, da so pogoji in tehnične možnosti za uporabo elektronskih komunikacij že dani, saj se le te že uporabljajo v odprtem oddelku zavoda. Nadalje navaja, da minister za pravosodje ne more razpisati posebnih pogojev in tehničnih možnosti za uporabo elektronskih komunikacij, saj zavod ne more biti mobilni operater niti ponudnik mobilnih storitev. Sklicevanje zavoda na 6. člen Pravilnika o izvrševanju kazni zapora (Uradni list RS št. 102/00 in nadaljnji, v nadaljevanju Pravilnik) je absurdno in zakonsko nedopustno zaradi kontradikcije s 3. odstavkom 71. člena ZIKS-1 v neposredni zvezi s 37. členom Ustave RS, s čimer je obsojencu zagotovljena tajnost pisem in drugih občil. Glavni pogoj za to, da se nekomu izključi oziroma onemogoči uporabo elektronskih komunikacij, je ogrožanje varnosti v zavodu oziroma izven njega. Le ta mora biti izkazana konkretno in ne le abstraktno. Ne gre prezreti, da je že več kot leto in pol možno neovirano komuniciranje z drugimi osebami izven zavoda preko obstoječega delujočega telefonskega sistema. Organa sta sama vzpostavila indice za kaznivo dejanje na delujoči spletni strani tožnika, česar kot edini stvarno pristojni in polno kompetentni niso prepoznali niti informacijski pooblaščenec ali organi pregona. Glede navedbe, da z odobritvijo elektronskih komunikacij obstaja možnost ponovitvene nevarnosti kaznivega dejanja ali posredno nadlegovanje oškodovanke, pa navaja, da je absolutni nesmisel, saj do tega ni prišlo v 13-ih letih od očitanega dejanja, kljub večjim in boljšim možnostim za odkrito ali prikrito, posredno ali neposredno nadlegovanje ali ponovitev kaznivega dejanja. Tožnik pa ni bil obsojen za kaznivo dejanje zlorabe osebnih podatkov, pač pa le za kršitev tajnosti postopka. Razlage o nesledljivosti komunikacij in nenadzorovani uporabi svetovnega spleta so laične in popolnoma zgrešene ter so kot take rezultirale k napačni odločitvi zavoda. Z omejitvijo pravice uporabe drugih elektronskih komunikacij v zaprtem delu zavoda je bila kršena tožnikova pravica iz 14. člena Ustave. Organa sama vzpostavljata razlikovanje potencialne nevarnosti glede na režim prestajanja kazni, v zvezi s pravico iz 75. člena ZIKS. Na ta način je neposredno kršena tudi ustavna pravica iz 39. člena Ustave RS. Zaradi odrekanja uporabe elektronskih komunikacij je kršena tudi ustavna pravica po 57. členu Ustave RS, na tej podlagi pa tudi pravica iz 16. člena ZIKS-1, po kateri je treba skladno z možnostmi zavoda in njegovimi sposobnostmi in interesi omogočiti, da med prestajanjem kazni tožnik pridobi znanja. Smiselno v zvezi s tem velja tudi predpis iz 15. člena ZIKS-1, po katerem mora delo omogočiti obsojencu ohranjevanje, pridobivanje in povečevanje njegovih strokovnih sposobnosti, da bi se po prestani kazni lažje vključil v življenje na prostosti. Dejstvo je, da so s pravico do uporabe drugih elektronskih komunikacij ter zgoraj opisanim glede na sposobnosti in interese tožnika, možnosti v zavodu že dane. Iz odločbe izhaja, da prvostopni organ ni ravnal v skladu z 254. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS št. 80/99 in naslednji, v nadaljevanju ZUP), saj ni presojal vseh pritožbenih navedb. Zaradi tega odločba ne vsebuje osnovnih sestavin, ki so ključne za pravilno in zakonito odločitev, zaradi česar niti ni možen preizkus le te. Predlaga, da sodišče, v kolikor ne more presoditi v korist tožnika, razpiše javno obravnavo in izvede predlagane dokaze tudi s postavitvijo predlaganih sodnih izvedencev, ter nato samo odloči o pravici uporabe elektronskih komunikacij in uporabo le teh dovoli, saj bi odprava izpodbijanega akta in novi postopek pri pristojnem organu tožniku povečala težko popravljivo škodo, s sodbo ugotovi, da je z odločitvijo zavoda poseženo v človekove pravice tožnika, s sodbo prepove nadaljevanje nezakonite odločitve, onemogočanje uporabe dodatnih elektronskih komunikacij, ter naloži toženi stranki povrnitev stroškov tožnika v 15-ih dneh od dneva izdaje sodne odločbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dneva od poteka paricijskega roka dalje, do plačila.

Predlaga tudi izdajo začasne odredbe, s katero naj se prepreči nadaljevanje kršitev človekovih pravic zaradi razlikovanj pogojev pri pravici do uporabe drugih elektronskih komunikacij iz 5. odstavka 75. člena ZIKS-1 in tožniku uporaba le teh nemudoma dovoli. Nesporno je dejstvo, da s samim dovoljenjem uporabe drugih elektronskih komunikacij še ni ogrožena varnost v zavodu in izven njega, marveč ta nastopi šele ob morebitni zlorabi ob njenem neposrednem učinku, do česar pa zaradi navedenega in osebnega interesa tožnika ne more priti, saj se zaveda prednosti uporabe in posledic zlorabe. Upravičenost začasne odredbe utrjuje tudi dejstvo, da so možnosti za uporabo elektronskih komunikacij že dane in je morebitna zloraba le teh  v sedanji obliki v celoti izsledljiva. Sama uporaba drugih elektronskih komunikacij za toženo stranko oziroma za javno korist ne predstavlja škode ali nevarnosti, zgolj pavšalna ocena zavoda o možnosti zlorabe pa še ni relevantno materialno potrjeno dejstvo, zato test sorazmernosti začasno odredbo opravičuje.

Predlaga tudi oprostitev plačila sodnih taks, saj je že dolgo časa na prestajanju zaporne kazni, nastanjen s statusom bolnika v ambulanti že od samega začetka, zaradi česar nima prihodkov in premoženja.

Po določbi 5. odstavka 75. člena ZIKS-1 lahko obsojenci uporabljajo tudi druge elektronske komunikacije (elektronska pošta, svetovni splet, mobilna telefonija, fasimilna sporočila, glasovna pošta, storitev SMS) pod pogojem, da izvajanje teh komunikacij ne ogroža varnosti v zavodu in izven njega. Podrobnejše pogoje in tehnične možnosti za uporabo teh sredstev predpiše minister, pristojen za pravosodje. Po določbi 6. odstavka istega člena lahko direktor zavoda v okviru izvajanja sankcij ter vzdrževanja reda in discipline v zavodu odloči, da na podlagi potrebe po varnostnih ukrepih za zagotovitev varnosti zapornikov, zaporskega osebja in drugih oseb v zavodu ter varnosti premoženja in podatkov, uvede ukrepe varovanja s snemanjem in shranjevanjem telefonskih klicev in drugih elektronskih komunikacij.

Sodišče se strinja s tožnikom, da je glede na določbo 5. odstavka 75. člena ZIKS-1 pogoj, pod katerim lahko direktor zavoda odobri obsojencu uporabo elektronskih komunikacij izključeno oz. onemogočeno ogrožanje varnosti v zavodu in izven njega. Prav zaradi zadostitve temu pogoju pa je v istem odstavku tega člena določeno tudi, da podrobnejše pogoje in tehnične možnosti za uporabo teh sredstev predpiše minister. Podrobnejši pogoji za uporabo teh sredstev sicer še niso predpisani, vendar to po presoji sodišča ne predstavlja ovire, da bi direktor zavoda v posameznem primeru dopustil uporabo elektronskih komunikacij, če z izvajanjem teh komunikacij ne bi bila ogrožena varnost v zavodu in izven njega. Glede na citirano določbo odloča o dovolitvi uporabe elektronskih komunikacij direktor zavoda po prostem preudarku, pri čemer mora biti izpolnjen pogoj, da z uporabo elektronskih komunikacij ni ogrožena varnost v zavodu in izven njega, kar pomeni tudi, da ni podana nevarnost za kakršnokoli zlorabo teh komunikacij. Za vzdrževanje reda in discipline v zavodu lahko direktor po prostem preudarku uvede tudi ukrepe varovanja s snemanjem in shranjevanjem telefonskih klicev in drugih elektronskih komunikacij. Tudi to, da možnosti za izvedbo teh  ukrepov še niso dane, kot v obravnavanem primeru, je lahko zadosten razlog za ugotovitev, da bi izvajanje teh komunikacij v posameznem primeru lahko ogrožalo varnost v zavodu in izven njega.

Pri uporabi prostega preudarka je upravni organ vezan na obseg in namen pooblastila, določenega v zakonu (5. odstavek 75. člena ZIKS-1). Če je upravni organ pooblaščen, da odloča po prostem preudarku, pa sodišče v skladu z določilom 3. odstavka 40. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS št. 105/06 in naslednji, v nadaljevanju ZUS-1) pri presoji zakonitosti izpodbijanega upravnega akta preveri le, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je bil določen.

Prvostopni organ je presodil, da bi bila varnost z dostopom tožnika do elektronskih komunikacij v konkretnem primeru ogrožena že zato, ker zavod ne razpolaga z opremo in nima tehničnih zmožnosti, ki bi z gotovostjo zagotavljale varnost znotraj in zunaj zavoda  (za izvajanje ukrepov varovanja s snemanjem in shranjevanjem elektronskih komunikacij), kar med strankama ni sporno. Tako ne bi bilo preverljivo, s kom bi tožnik komuniciral. S tem pa bi bilo lahko poseženo tudi v določilo 71. in 75. člena ZIKS-1. V 71. in 75. členu ZIKS-1 je namreč izrecno določeno, v katerih primerih in na kakšen način je obsojencu omogočeno komuniciranje. Ogroženost bi bila še toliko večja, ker je le-ta ustrezno strokovno usposobljen. Poleg tega je bil zaradi kaznivega dejanja kršitve tajnosti postopka dne 13.1.2010 tudi obsojen, kar v tožbi tudi sam priznava, zaradi česar je organ upravičeno lahko sklepal na ponovitveno nevarnost, ne glede na oddaljenost dogodka. Prosti preudarek je bil v obravnavanem primeru po presoji sodišča uporabljen na način, ki ustreza namenu, za katerega je bil določen. Prav to pa je za odločitev predmetne zadeve bistveno.

Na drugačno odločitev zato ne morejo vplivati navedbe tožnika, da so pogoji in tehnične možnosti za uporabo elektronskih telekomunikacij že dani in da je že leto in pol možno neovirano komuniciranje z drugimi osebami izven zavoda preko obstoječega delujočega telefonskega sistema. Ker tožniku v obravnavanem primeru ni bila omejena pravica do elektronskih komunikacij zaradi razloga, ker se nahaja v zaprtem delu zavoda, pač pa zaradi že navedenih razlogov, ni podana očitana kršitev človekove pravice iz 14. člena Ustave RS v zvezi s 15. členom Ustave RS.  Kršena pa tudi ni ustavna pravica iz 39. člena Ustave RS. Tehtanje posega v to ustavno pravico obsojenca, kot posredno tudi pravico iz 57. člena Ustave RS in na tej podlagi 16. člena ZIKS-1, je v 5. odstavku 75. člena ZIKS-1 v primerjavi z ustavnimi pravicami drugih opravil že sam zakon, ko je določil, da lahko obsojenci uporabljajo elektronske komunikacije pod pogojem, da izvajanje teh komunikacij ne ogroža varnosti v zavodu in izven njega. Navedena omejitev pa je tudi skladna z določili 10. in 86. člena ZIKS-1.

Ker dejansko stanje, ki je podlaga za odločitev, ni sporno, je sodišče v skladu z določbo 1. odstavka 59. člena ZUS-1 odločalo na seji in ni izvedlo dokazov, ki jih je v tožbi predlagal tožnik, saj na drugačno odločitev, glede na navedeno, ne bi mogli vplivati. Ne glede na navedeno pa sodišče še pripominja, da v skladu z določbo 3. odstavka 20. člena ZUS-1 v upravnem sporu stranke ne smejo navajati novih dejstev in predlagati dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati te dokaze v postopku pred izdajo akta. Iz upravnega spisa izhaja, da izvedbe večine dokazov, ki jih je tožnik v tožbi predlagal, v upravnem postopku ni predlagal, ter v tožbi tudi ni obrazložil, zakaj jih ni navedel že prej. Enako velja tudi za nekatere tožbene navedbe.

Glede na navedeno je sodišče na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Zavrnitev tožbe zajema tudi stroškovni zahtevek (4. odstavek 25. člena ZUS-1).

V skladu z določbo 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z njegovo izvršitvijo tožniku prizadela težko popravljiva škoda. Procesna predpostavka za odločanje o začasni odredbi je torej obstoj tožbe v upravnem sporu. V konkretnem primeru je, kot izhaja iz izreka te sodbe in sklepa pod točko 1, sodišče odločilo o tožbi s sodbo tako, da jo je zavrnilo kot neutemeljeno. Ker nastopijo pravni učinki pravnomočnosti sodbe z vročitvijo stranki, v obravnavi zadevi niso izkazani pogoji za izdajo začasne odredbe. Sodišče je iz navedenih razlogov v 2. točki izreka s sklepom zavrglo zahtevo tožeče stranke za izdajo začasne odredbe.

Sodišče je tožnika oprostilo plačila sodnih taks na podlagi 1. odstavka 12. člena Zakona o sodnih taksah (ZST-1, Uradni list RS št. 37/08 in naslednji), ker je na podlagi podatkov v spisu in listin, ki jih je v zvezi s predlogom za taksno oprostitev predložil sam tožnik, ki je na prestajanju zaporne kazni ocenilo, da bi bila s plačilom sodnih taks občutno zmanjšana sredstva za njegovo preživljanje.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.