sodba I U 1611/2011
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-10-09

Darja Trček Janež (preds.), mag. Miriam Temlin Krivic

operater s pomembno tržno močjo - naložitev obveznosti operaterju s pomembno tržno močjo - nadzor nad izvajanjem obveznosti - obveznost cenovnega nadzora - obveznost stroškovnega računovodstva - obveznost enakega obravnavanja - cena storitve digitalnega prizemnega oddajanja - določitev vrednosti opreme - storitev kolokacije - cena lokacijskih stroškov infrastrukture

Dejstvo, da je tožnica tekom postopka nadzora spremenila cenik, ki je predmet regulatorne odločbe, ni pravno relevantno dejstvo v postopku nadzora nad izvajanjem obveznosti. Sporni cenik 1. 6. 2010 je namreč podlaga za oblikovanje cen storitev, ki jih je nudila na trgu tožnica v različnih (mnogih) pogodbenih razmerjih, v katere je stopila v obdobju njegove časovne veljavnosti. Ta pogodbena razmerja pa so lahko predmet presoje po različnih obligacijskih podlagah.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo tožeči stranki Javnemu zavodu Radiotelevizija Slovenija naložila, da mora v roku 15 dni odpraviti kršitve obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, obveznost enakega obravnavanja ter obveznost ločitve računovodskih evidenc, naložene z dopolnilno odločbo, št. 3824-76/2007-2 z dne 23. 1. 2008, tako, da spremeni „Cenik storitev OE oddajniki in zveze“ z datumom veljavnosti 1. 6. 2010 tako, da: - upošteva stroškovne kalkulacije v DVB-T stroškovnemu delu 03/2010 in cene storitev digitalnega prizemnega oddajanja na oddajniških lokacijah Nanos in Pečarovci ter v skupinah oddajnikov pretvorniki 1 in pretvorniki 2 uveljavi v višini, kot prikazuje tabela (Nanos 758,76 EUR; Pečarovci 402,12 EUR, pretvorniki 1 69,87 EUR; pretvorniki 2 36,47 EUR - cena za 1 Mbits na mesec); – upošteva stroškovne kalkulacije v DVB-T stroškovnemu delu 03/2010 in cene storitev kolokacije uveljavi v višini, kot prikazuje tabela: (Beli križ 550,06 EUR; Boč 525,14 EUR; Krim 672,45 EUR; Krvavec 1.062,91 EUR; Kuk 440,66 EUR; Kum 1.337,14 EUR; Nanos 1.209,99 EUR; Pečarovci 640,40 EUR; Plešivec 600,58 EUR; Pohorje 615,54 EUR; Tinjan 292,16 EUR; Trdinov vrh 440,26 EUR; Trstelj 267,86 EUR; Pretvornik 1 80,90 EUR, Pretvornik 2 85,78 EUR); - odpravi dvojno zaračunavanje stroškov električne energije na lokaciji Boč (1. točka izreka), ter ugotovila, da v tem upravnem postopku niso nastali stroški postopka (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je Javni zavod Radiotelevizija Slovenije določen za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Prenos radiodifuzne vsebine do končnih uporabnikov (medoperaterski trg)“ ter mu je z odločbo naložena tudi obveznost zagotovitve operaterskega dostopa, enakega obravnavanja, zagotavljanja preglednosti, cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva ter ločitve računovodskih evidenc. Agencija je 1. 10. 2010 prejela vlogo prijavitelja A. za uvedbo postopka nadzora, kasneje pa še več dodatnih vlog in opozoril na kršitve zavezanca. S pozivom za pojasnila je 13. 10. 2010 po uradni dolžnosti začela s postopkom nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti, naloženih z odločbo.

K prvi alinei 1. točke izreka navaja, da je ugotovila, da je vrednost opreme za izvajanje storitev digitalnega prizemnega oddajanja v okviru stroškov oziroma planiranih investicij za dve oddajni točki (Nanos in Pečarovci) ter za oddajnike v skupinah pretvorniki 1 in pretvorniki 2, glede na tipično konfiguracijo opreme, ki je potrebna za izvajanje storitve digitalnega prizemnega oddajanja, podcenjena, s čemer je zavezanec kršil obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. Na podlagi parametrov, ki jih je v izpodbijani odločbi navedla, je podala svojo ocenjeno vrednost opreme ter zavrnila ugovore tožnice, ki jih je navedla v postopku in ni navedla katero opremo, specificirano, za opravo storitve digitalnega prizemnega oddajanja uporablja. V zvezi z ugotovljenimi vrednostmi v odločbi pojasnjuje, zakaj ne more upoštevati kot ocenjeno vrednost opreme investicij za leto 2010 na podlagi plana investicije za to leto. K prvi in drugi alinei 1. točke izreka pa nadalje ugotavlja, da je bila metodologija stroškovnih kalkulacij v DVB-T stroškovnemu modelu 03/2010 za izračun storitve digitalnega prizemnega oddajanja v primerjavi z DVB-T stroškovnim modelom za izračun storitve digitalnega prizemnega oddajanja, pri razporejanju nelokacijskih stroškov v okviru skupine pretvornikov med skupino pretvornikov 1 in skupino pretvornikov 2 spremenjena tako, da je zavezanec kršil obveznost enakega obravnavanja. K drugi alinei 1. točke izreka pa še, da iz DVB-T stroškovnega modela ni razvidna stroškovna kalkulacija storitev kolokacije. Zavezanec je oblikoval in vzpostavil kalkulacije stroškov storitve kolokacij glede na prisotnost drugega določenega operaterja in ne glede na storitev same kolokacije ter je v okviru postopka kalkulacije stroškov storitve kolokacij uporabil drugačno vrednost ključa „Frequencies per Model Location“, kot pa je bila uporabljena pri stroškovnem izračunu storitve oddajanja TV programa v MUX A, s čimer je kršil obveznost enakega obravnavanja ter obveznost ločitve računovodskih evidenc. K tretji alinei 1. točke izreka pa, da je zavezanec v okviru Cenika OE oddajniki in zveze z dne 1. 6. 2010 ceno mesečne energije za 1 kW priključne moči zaračunaval tudi na lokaciji Boč, ki pa v DVB-T stroškovnemu delu 03/2010 v okviru lokacijskih stroškov energije ni evidentirana, kar je v nasprotju z načelom objektivnosti in načelom stroškovnem vzročnosti, s tem pa je kršil obveznost enakega obravnavanja ter obveznost ločitve računovodskih evidenc.

Tožnica v tožbi navaja, da ji je bilo naloženo, da spremeni Cenik storitev OE oddajniki in zveze z datumom veljavnosti 1. 6. 2010, ki pa je prenehal veljati z dnem 1. 6. 2011, ko je pričel veljati nov cenik. Tožena stranka torej nalaga, da spremeni cenik, ki ni več v veljavi. Izpodbijana odločba je bila izdana na podlagi drugega odstavka 144. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), ker pa Cenik 2010 ni več v veljavi, tožena stranka nima zakonske podlage, da na podlagi tega določila zahteva spremembo takšnega cenika. Postopek na podlagi določila 144. člena ZEKom je namreč namenjen odpravi trenutnih ali bodočih nepravilnosti. Tudi javni interes za takšno odločbo ne obstaja, saj so vsa razmerja že zaključena. Tudi če spremeni cenik, takšna sprememba ne more imeti nobenih posledic. V zvezi s prvo alineo 1. točke izreka, da je bila oprema podcenjena, navaja, da obveznost, ki je naložena, temelji na ocenjeni vrednosti opreme, ki izhaja iz tabele na 6. strani izpodbijane odločbe, pri čemer pa tožena stranka ne navaja, kako je te vrednosti ugotavljala. Najmanj, kar bi morala storiti, je, da bi navedla specifikacijo potrebne opreme ter njene vrednosti po cenikih dobaviteljev. Odločba o tem nima razlogov. V odgovoru z dne 20. 7. 2011 je tožnica pojasnila, da je bila v izračunu Cenika 1. 6. 2010 upoštevana predvidena vrednost investicij. Med tem je bila investicija že izvedena, zato razpolaga z dejanskimi vrednostmi opreme, ki dokazujejo, da je vrednost, ki jo je podala tožena stranka, nepravilna. Ob upoštevanju odločbe z dne 23. 1. 2008, ki zahteva izračun stroškovne cene po načelu vzročnosti, je potrebno v izračunu upoštevati čimbolj pravilne vrednosti opreme. Tožnica lahko ocenjene vrednosti potrdi z računovodskimi evidencami in računi o nabavi. V obrazložitvi se navaja, da ni predložila dokazov o pravi vrednosti opreme, to je računovodskih evidenc in računov o nabavi. Poudarja, da je podala v odgovoru prave podatke, da pa od strani tožene stranke ni bila nikoli pozvana, da predloži dokazila. S tabelo prikazuje realizirane vrednosti nabavljene opreme in primerjavo z ocenjeno vrednostjo, ki je bila osnova za izdelavo Cenika in vrednostjo tožene stranke, ki je bila osnova za izdajo odločbe. Pojasnjuje, da na lokaciji Pečarovci ni bila planirana investicija v digitalno opremo, ker v času priprave Cenika uporaba te lokacije v digitalnem omrežju ni bila predvidena. To je bilo pojasnjeno toženi stranki 24. 5. 2011. Vrednost opreme torej tožnica dokazuje z izpisom iz računovodske evidence vrednosti opreme na stroškovnih mestih Nanos in Pečarovci, povprečno vrednost opreme za posamezen pretvornik 1 in posamezen pretvornik 2 pa s kopijami računov o nabavi opreme in izračunov povprečne vrednosti na eno lokacijo. Dokazi izkazujejo, da vrednost opreme nikakor ni podcenjena v tolikšni meri, kot zmotno ocenjuje APEK. Med ocenjenimi vrednostmi in realiziranimi je prišlo do razlik, ki pa so minimalne. Tožena stranka je zmotno primerjala planirano vrednost investicij v DVB-T omrežje za leto 2010 (3.500.000,00 EUR) z vrednostjo investicij v samem stroškovnem modelu (2.270.552,00 EUR). Ta razlika je posledica časovnega zamika med sprejetim Programsko – poslovnim načrtom za leto 2010 in stroškovnim modelom za leto 2009. Sklicevanje na planirano vrednost v poslovnem načrtu za sam izračun cene ni pomembno, ker je v modelu upoštevana manjša vrednost investicij, ki je posledica spoznanj pri izgradnji omrežja, ki se je v tem času najbolj intenzivno gradilo. Napačno se tudi navaja, da tožnica kljub izrecnemu pozivu ni razkrila, kakšna je konfiguracija opreme na oddajnih točkah Nanos, Pečarovci, pretvorniki 1 in pretvorniki 2. Opis tipične konfiguracije tehnologije na skupinah pretvorniki 1 in pretvorniki 2 je bil podan v odgovoru z dne 31. 3. 2011 in 24. 5. 2011. Za oddajni točki Nanos in Pečarovci pa tožena stranka nikoli ni zahtevala opisa konfiguracije. Ni utemeljen očitek, da ni navedla, po kakšnem ključu je izračunala povprečen strošek za en pretvornik 1 oziroma 2, saj Agencija nikoli ni posebej zahtevala opisa ključa izračuna povprečnega stroška za en pretvornik 1 oziroma 2. Ključ je razviden iz samega modela izračuna cene, ki je bil dostavljen toženi stranki. Tožena stranka utemeljuje svoje odločitve tudi s primerjavo vrednosti, upoštevanih v stroškovnem modelu 03/2010 na drugih oddajnih točkah, za katere je bila izvedena nabava v letu 2009. Pojasnjuje, da je bila v letu 2009 izvedena nabava potrebne opreme za digitalno oddajanje na drugih oddajnih točkah s postopkom javnega naročanja. Trditev ni konkretizirana z navedbo določene oddajne točke, s čimer bi lahko podala ustrezno argumentacijo. Odločba tako v tem delu nima razlogov. Izpodbijana odločba ugotavlja, da je tožnica spremenila ključ razporeditve nelokacijskih stroškov v modelu 03/2010 v primerjavi z modelom 03/2008. Pri tem se strinja, da je spremenjeni ključ pravičnejši, vseeno pa od tožnice zahteva popravek tako spremenjene metodologije zaradi kršitve načela enakega obravnavanja. Poudarja, da mora zavezanec pri izdelavi stroškovnih kalkulacij upoštevati priporočila in smernice Evropske komisije in BEREC ter pri tem upoštevati prakso ekonomske računovodske stroke. Tožnica je ta priporočila in smernice v celoti upoštevala, zato je pri ključu razporeditve nelokacijskih stroškov upoštevala v prvi vrsti načelo vzročnosti in objektivnosti. Metodologija temelji na oceni aktivnosti poslovnega procesa, zato je splošne stroške v skupinah pretvornikov 1 in 2 razdelila glede na frekvence in ne na fizične lokacije radiodifuzije. Nelokacijske aktivnosti, povezane z glavnimi oddajnimi točkami (16 lokacij), so enakomerne in enakovredno razporejene na vseh 16 lokacij, med tem ko so nelokacijske aktivnosti v skupinah pretvorniki 1 in 2 enakomerno porazdeljene na posamezne naprave oziroma frekvence. Zato je način razporejanja stroškov tožnice pravičnejši in v večji meri zagotavlja načelo enakega obravnavanja. Upoštevanje zahteve tožene stranke bi pomenilo le drugačen način razporejanja nelokacijskih stroškov v skupinah pretvornikov 1 in 2, kar pa nima vpliva na končno ceno za uporabnika, ker mora plačati oddajanje svojega programa v celotnih skupinah pretvorniki 1 in 2. Vsak uporabnik namreč uporablja celotno skupino pretvornikov 1 in 2, zato je vprašanje porazdelitve stroškov med tema skupinama za končnega uporabnika nerelevantno in tudi iz tega naslova ne more kršiti načela enakega obravnavanja. V drugi alinei 1. točke izpodbijane odločbe se od tožnice zahteva, da upošteva stroškovne kalkulacije v DVB-T stroškovnem modelu 03/2010 in cene storitev kolokacije, kot izhaja iz tabele. Očitek je, da iz DVB-T stroškovnega modela ni razvidna stroškovna kalkulacija storitve kolokacije. Poudarja, da v regulacijski odločbi z dne 23. 1. 2008 ni naložena obveznost izračuna stroškovne cene za storitev kolokacije, kar je pojasnila v dopisu z dne 20. 7. 2011. V točki 5 te odločbe je namreč naložena le obveznost izračuna stroškovne cene za storitev digitalnega prizemnega oddajanja. Tudi v obrazložitvi odločbe k 5. točki izreka obveznost izračuna stroškovne cene kolokacije ni omenjena. Kljub temu pa je tožnica ceno storitve kolokacije oblikovala na podlagi stroškovnih principov in je upoštevala samo stroške, ki jih povzroča kolokacija. Model izračuna je posredovala toženi 18. 11. 2010. Tožnica je pri izračunu storitve kolokacije upoštevala 45 % stroškov dela osebja na oddajnih centrih Krvavec, Nanos, Pohorje in Plešivec. Tožena stranka se s takšnim izhodiščem ne strinja in meni, da bistveni del obveznosti osebja, ki se nahaja na oddajniških lokacijah, predstavlja skrb za nemoteno oddajanje oddajnikov in da predstavljajo „skupna dela“, ki se nanašajo na samo lokacijo le 5 %. Takšno oceno je podala popolnoma pavšalno in brez obrazložitve ali analize njene ocene, zato je ni možno preveriti. V 5. točki odgovora z dne 20. 7. 2011 je tožnica pojasnila, da je 45 % delež stroškov osebja na teh lokacijah ugotovljen na podlagi aktivnosti, ki jih posadke oddajnih centrov izvajajo na vzdrževanju infrastrukture (klimatizacija, ogrevanje, razsvetljava, energetika, vzdrževanje objektov in antenskih sistemov) v primerjavi z vzdrževanjem samih naprav tožnice. Tako velik delež aktivnosti na vzdrževanju infrastrukture je posledica zelo zanesljive tehnologije (FM, DVB-T oddajniki in zveze) in pa manj zanesljive opreme za energetsko preskrbo in klimatizacijo objektov. Kot dokaz pravilnosti izračuna prilaga primer popisa aktivnosti posadke z oddajnega centra Krvavec v letu 2009. Predlaga odpravo odločbe tožene stranke in zahteva povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo odgovarja na ugovore tožeče stranke ter predlaga zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

Nesporno med strankama je, da je tožnica z dopolnilno odločbo 3824-76/2007-2 z dne 23. 8. 2008 določena za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Prenos radiodifuzne vsebine do končnih uporabnikov (medoperaterski trg)“, s katero ji je naložena obveznost zagotovitve operaterskega dostopa, enakega obravnavanja, zagotavljanja preglednosti, cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva ter ločitve računovodskih evidenc. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka tožnici naložila spremembo Cenika storitev OE oddajniki in zveze z datumom veljavnosti 1. 6. 2010, (Cenik 1. 6. 2010), zaradi ugotovljenih kršitev naloženih z dopolnilno odločbo z dne 23. 1. 2008. Tožnica ugovarja, da za odrejeno spremembo Cenika 1. 6. 2010 ni zakonske podlage, ker je bil v času izdaje izpodbijane odločbe (3. 8. 2011) že neveljaven zaradi sprejetega novega Cenika storitev OE oddajniki in zveze z datumom veljavnosti 1. 6. 2011. Meni tudi, da javni interes za odločbo, ki nalaga spremembo cenika, ki ni več v veljavi, ne obstaja, saj so vsa razmerje, ki izhajajo iz Cenika 1. 6. 2010, že zaključena, sedanja pa temeljijo na Ceniku 1. 6. 2011. Tudi ravnanje v skladu z izpodbijano odločbo ne more imeti posledic, ker bi morebitna sprememba lahko učinkovala šele od spremembe dalje, za nazaj pa ne more imeti učinka. Sodišče ugovoru ne more slediti.

Po prvem odstavku 141. člena ZEKom ima tožena stranka pristojnost nad izvajanjem posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih je sprejela na podlagi določb ZEKom. Na podlagi določbe prvega odstavka 144. člena ZEKom pa je tožena stranka pri nadzoru fizičnih oziroma pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, dolžna, kolikor ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb zakona oziroma na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov oziroma posamičnih aktov ter ukrepov, te osebe pisno obvestiti in jim dati primerno možnost, da se o zadevi izrečejo ter nepravilnosti tudi same odpravijo v roku, ki ga določi oziroma, kolikor fizična oziroma pravna oseba ne odpravi nepravilnosti v postavljenem roku, da kot organ nadzora z odločbo sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek 144. člena ZEKom). Razlaga določb 141. in 144. člena ZEKom pomeni, da je lahko predmet nadzora vsako ravnanje zavezanca, ukrepi za zagotovitev odprave nepravilnosti pa namenjeni tudi odpravi tistih nepravilnosti, ki na trenutna ali bodoča razmerja vezana na nov cenik mogoče tudi nimajo vpliva. V obravnavanem primeru je bil predmet nadzora Cenik 1. 6. 2010 v smeri skladnosti z veljavno regulatorno odločbo z dne 23. 1. 2008. V skladu z zgoraj podano razlago določb ZEKom dejstvo, da je tožnica tekom postopka nadzora spremenila Cenik, ki je začel veljati 1. 6. 2011, ni pravno relevantno dejstvo, ki bi vplivalo na odločitev v zadevi. Tožena stranka je po določbi prvega odstavka 144. člena dolžna ugotoviti nepravilnosti pri izvajanju, v konkretnem primeru posamičnega akta – odločbe z dne 23. 1. 2008, ter kolikor tožnica sama ni odpravila nepravilnosti, izdati odločbo, s katero sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti. Namreč po izdaji regulatorne odločbe z dne 23. 1. 2008 oziroma po preteku rokov, ki so v njej določeni, je bila tožnica dolžna ravnati v skladu z v odločbi naloženimi ukrepi. Tožnica je torej kot zavezanec iz regulatorne odločbe z dne 23. 1. 2008 ves čas veljavnosti te odločbe dolžna ravnati v skladu z naloženimi ukrepi. Torej je tudi izpodbijana odločba, s katero so ugotovljene nepravilnosti, in ki vsebuje primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave teh nepravilnosti, lahko izdana tudi za odpravo nepravilnosti za obdobje pred 1. 6. 2011, da se zagotovi stanje, kot ga v regulatorni odločbi naloženi ukrepi zahtevajo.  Sporni Cenik 1. 6. 2010 je bil podlaga za oblikovanje cen storitev, ki jih je nudila na trgu tožnica v različnih (mnogih) pogodbenih razmerjih, v katere je stopila v obdobju njegove časovne veljavnosti. Ta pogodbena razmerja pa so lahko predmet presoje po različnih obligacijskih podlagah. Zato tožnica nima prav, da so vsa razmerja, ki izhajajo iz tega Cenika oziroma pravne podlage, na katerih bi lahko pogodbeni subjekti tožnice zahtevali odškodovanje, že nujno tudi zaključena, saj so ugotovljene nepravilnosti lahko podlaga za sprožitev postopkov pred sodiščem splošne pristojnosti za oškodovane subjekte.

V okviru cene storitve digitalnega prizemnega oddajanja na oddajniških lokacijah Nanos in Pečarovci ter skupinah oddajnikov pretvorniki 1 in pretvorniki 2 je med strankama sporna določitev vrednosti opreme za izvajanje te storitve v okviru stroškov oziroma investicij glede na tipično konfiguracijo opreme, ki je potrebna za izvajanje storitve. Tožena stranka ugotavlja, da je tožnica v okviru cene storitve vrednost opreme podcenila. Pri presoji pravilnosti razlogov tožene stranke sodišče uvodoma ugotavlja, da je ta izhajala iz tipične konfiguracije opreme, ki je potrebna za izvajanje storitve in jo je navedla pri posamezni lokaciji v prvem stolpcu tabele – stran 6 izpodbijane odločbe. Tožnica ne ugovarja, da navedena oprema ne ustreza standardu tipične konfiguracije opreme, potrebne za izvajanje storitve digitalnega prizemnega oddajanja, sodišče pa v zvezi s tem pritrjuje toženi stranki, da tožnica kljub pozivom (npr. 6. 5. 2011) na vprašanja o tipični konfiguraciji opreme ni določno odgovorila. Sklicevanje, da je bila vprašana izrecno le za pretvornike 1 in 2, ni na mestu, saj so se vsa vprašanja tožene stranke vezala na opremo. Nenazadnje pa tudi odgovor za pretvornike 1 in 2 ni bil določen.

Sodišče torej sprejema izhodišče tožene stranke, ki je v prvem koraku opredelila tipično konfiguracijo opreme, ki jo je nato upoštevala pri ocenitvi vrednosti te opreme. Ni utemeljen ugovor, da ni navedla, kako je vrednost ugotavljala. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je pri ocenitvi vrednosti upoštevala vrednost opreme enakih oziroma podobnih elementov na teh lokacijah oziroma drugih oddajnih točkah s podobno konfiguracijo opreme, ki so evidentirane v DVB-T stroškovnem modelu 03/2010 (neutemeljen je v tej zvezi ugovor tožnice, da trditve ni konkretizirala z navedbo določene oddajne točke, tako da bi bilo navedbo možno preizkusiti, saj tožena stranka navaja, da je upoštevala vrednosti opreme na oddajnih točkah, ki so vsebovane v tožničinem stroškovnem modelu 03/2010); ceno opreme primerjala s cenikom enega od slovenskih proizvajalcev B.; ter da je upoštevala le najnujnejšo osnovno opremo, ki jo je za oddajanje morala tožnica nabaviti oziroma, da je lahko del že nabavljene opreme za analogno oddajanje uporabljala tudi za digitalno. Ker je v tabeli navedena oprema, katere vrednost je tožena stranka ugotavljala, in tudi podlage (DVB-T stroškovni model 03/2010 tožnice; cenik B.), je ocenjena vrednost opreme preverljiva, tožnica pa bi na ocenjeno vrednost lahko podala izrecen ugovor glede vrednosti.

Tožnica je že tekom upravnega postopka predlagala način ugotavljanja vrednosti opreme, kot jo je uporabila v Ceniku 1. 6. 2010, v katerem je upošteval predvideno vrednost investicij. V tožbi poudarja, da ker so bile investicije že izvedene, razpolaga z dejanskimi vrednostmi opreme, ki potrjujejo, da je bila določena vrednost tožene stranke arbitrarna. V zvezi s tem opozarja, da je že v odgovoru z dne 20. 7. 2011 pojasnila, da lahko ocenjene vrednosti opreme potrdi z računovodskimi evidencami oziroma računi, da pa ni bila pozvana za predložitev dokazil. Ugovor sodišče razume kot ugovor o kršitvi določb postopka, vendar ga ocenjuje kot neutemeljen. Po petem odstavku 27. člena ZEKom, ki se nanaša na obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, kršitvi obveznosti, ki se očitata tožnici, mora operater pri svojih cenah upoštevati stroškovno naravnanost, ter dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno s primerno stopnjo donosnosti naložbe. Pri preverjanju te obveznosti lahko agencija uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater. Agencija lahko od operaterja omrežja z odločbo tudi zahteva, da utemelji svoje cene in lahko, kjer je to primerno, zahteva prilagoditev cen. Pri tem je dokazno breme na strani operaterja, ki je zavezan za izpolnjevanje te zahteve. Tožnica je torej v upravnem postopku imela možnost oziroma dolžnost, da utemelji svoj izračun cene, kar je tudi storila, ko je v odgovoru z dne 20. 7. 2011 navedla, da je za sporne stroškovne centre upoštevala investicije za leto 2010 na podlagi plana investicij za leto 2010, razen na lokaciji Pečarovci. Dokazovanje pravilnosti izračuna cene je bilo na strani tožnice, zato se ne more sklicevati, da v postopku ni bila pozvana, da predloži dokazila. Tožnica je vedela, kaj je predmet nadzora, zato je bilo na njej breme, da predloži vsa dokazila (potrdila računovodskih evidenc, račune), na katera se v tožbi sklicuje, v upravnem postopku, da bi dokazala pravilnost svoje cenitve vrednosti opreme, seveda ob predpostavki, da bi tipično konfiguracijo opreme predhodno specificirano navedla.

Samo navedbo v smeri ugotavljanja vrednosti opreme glede na investicije oziroma danes realizirane vrednosti pa je tožena stranka presodila, razloge za neupoštevanje pa v izpodbijani odločbi navedla in sodišče njene argumente, zakaj jih ne more upoštevati, sprejema. Kolikor iz revidiranih računovodskih izkazov (Bilanca stanja na dan 31. 12. 2010), ni moč razbrati, kolikšna je bila vrednost realiziranih investicij v izgradnjo DVB-T omrežja, niti kolikšna je bila vrednost realiziranih investicij po posameznih stroškovnih centrih v letu 2010, ter pri tem upoštevati tudi pomanjkljive podatke, predložene s strani tožnice kot so npr. ključ izračuna povprečnega stroška za en pretvornik 1 oziroma 2 (neutemeljen je ugovor, da ta ključ ni bil nikoli zahtevan, da pa je razviden iz samega modela izračuna cene, ki je bil toženi stranki dostavljen, saj je na tožnici pojasnjevalna dolžnost glede na peti odstavek 27. člena ZEKom), kakšna je tipična konfiguracija opreme na oddajnih točkah, pa tudi neupoštevanje investicij na lokaciji Pečarovci, dokazila tožnice niso tista, ki bi lahko spremenila dokazno oceno tožene stranke, da je tožnica kršila obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, ki ji je bila predpisana z regulacijsko odločbo z dne 23. 1. 2008. Sodišče torej glede na navedeno sprejema razloge tožene stranke in njeno ocenjeno vrednost opreme.

Na prvo in drugo alineo 1. točke izreka se nanaša ugotovitev, da z uporabljeno metodologijo stroškovnik kalkulacij v DVB-T stroškovnem modelu 03/2010 za izračun storitve digitalnega prizemnega oddajanja, pri razporejanju nelokacijskih stroškov tožnica krši obveznost enakega obravnavanja. Namreč v stroškovnem modelu 03/2010 je tožnica razporedila nelokacijske stroške v razmerju deleža frekvenc na skupini pretvornikov 1 in 2 v razmerju 29,6 % : 70,4 % (vseh frekvenc 831) (in ne kot v stroškovnem modelu 03/2008, ko so razporejeni v razmerju 50 % : 50 %). Tožnica ugovarja, da je tožena stranka v izpodbijani odločbi ocenila razporeditev nelokacijskih stroškov v stroškovnem modelu 03/2010 kot bolj poštenega glede na model 03/2008, zato ji ni razumljivo, zakaj zahteva spremembo. Tožena stranka se že v izpodbijani odločbi do ugovora opredeljuje, da tožničin način razporejanja frekvenc še vedno ni v skladu z načelom objektivnosti in obveznostjo enakega obravnavanja. Meni, da je z uporabo načela objektivnosti in obveznostjo enakega obravnavanja treba razporediti nelokacijske stroške glede na število pretvornikov 1 in 2 (pretvornikov 1 je 20,79 % ter pretvornikov 2 79,21 %, glede na skupno število 202). Ocenjuje, da se le tako lahko doseže namen, da se razporejanje izvede na pošteni in objektivni osnovi in da se materialno ne popačijo rezultati stroškovnih kalkulacij. Na ugovor tožnice, da delitev glede na delež števila pretvornikov ne upošteva načela vzročnosti, opozarja, da je tožnica glede na regulacijsko odločbo z dne 23. 1. 2008 dolžna pri izdelavi stroškovnih kalkulacij in oblikovanju stroškovnih cen ravnati po priporočilih in smernicah Evropske komisije in BEREC ter upoštevati prakso ekonomske – računovodske stroke ter razporejati stroške v skladu s splošnimi regulatornimi načeli. Glede na navedene razloge tožnica ne more biti uspešna z ugovorom, da je upoštevala smernice in priporočila ter načelo vzročnosti in objektivnosti. Tožnica obrazlaga, da njena metoda temelji na oceni aktivnosti poslovnega procesa, zato je splošne stroške v pretvornikih 1 in 2 razdelila glede na število frekvenc. Nelokacijske aktivnosti, povezane z glavnimi oddajnimi točkami (16) so enakomerne in enakovredno razporejene na vseh 16 lokacij. Nelokacijske aktivnosti pri pretvornikih 1 in 2 pa so enakomerno razporejene na naprave oziroma na frekvence. Ta način ocenjuje kot pravičnejši in v večji meri zagotavlja načelo enakopravnosti obravnavanja. V zvezi s tem ugovorom sodišče ugotavlja, da se tožničino razumevanje načela enakopravnega obravnavanja razlikuje od razumevanja tožene stranke. Ker je tožena stranka enako uporabila princip razporejanja stroškov tako pri glavnih oddajnih točkah kot pri agregatnih oddajnih točkah, sodišče meni, da je načelo pravilno uporabila.

Nadalje tožnica ugovarja, da upoštevanje metodologije tožene stranke pomeni le drugačno razporejanje, ki nima vpliva na končno ceno uporabnika, ki mora plačati oddajanje svojega programa v celotnih skupinah pretvorniki 1 in 2. Po četrtem odstavku 27. člena ZEKom mora biti vsak mehanizem pokrivanja stroškov ali metodologija določanja cen, ki ga predpiše agencija, namenjen pospeševanju učinkovitosti in trajnostne konkurence ter povečanju koristi potrošnikov. Tožena stranka mora, kot svoj ugovor pravilno naperja tožnica, pri določanju cen delovati v skladu s koristjo uporabnika. Ugovor tožena stranka zavrača z navedbo, da je vprašanje ključa relevantno za končno ceno uporabnika. Zaradi napačne uporabe ključev se namreč popačijo rezultati stroškovnih kulkulacij, kar pomeni popačenje cene tako storitev oddajanja programov v DVB-T tehnologiji, kot tudi storitev kolokacije. Da temu ne bi bilo tako, pa tožnica s konkretnim izračunom cene za končnega uporabnika, ne dokazuje. Zato sodišče ocenjuje njen ugovor kot pravšalen. Le konkreten ugovor, ki bi dokazoval, da metodologija, ki jo je uporabila tožena stranka, nima vpliva na končno ceno za uporabnika, bi pomenil, da tožena stranka pri metodologiji določanja cen ni sledila namenu, kot ga določa ZEKom in bi bil lahko razlog za odpravo izpodbijane odločbe.

Kršitev obveznosti enakega obravnavanja in ločitve računovodskih evidenc je tožena stranka ugotovila v DVB-T stroškovnemu delu tudi v zvezi s stroškovno kalkulacijo storitve kolokacije (2. alinea 1. točke izreka). V postopku kalkulacije stroškov storitve kolokacije je tožnica uporabila drugačno vrednost ključa „Frequencies per Model Location“ kot je bila uporabljena pri stroškovnem izračunu storitve oddajanja TV programa v MUX A. Pri izračunu stroškov storitev kolokacij je tožena stranka izhajala iz stroškov storitev kolokacije, ki jo tožnica zagotavlja sama sebi. Upoštevala je vrednost ključa „Frequencies per Model Location“ kot je upoštevana pri izračunu stroškovne cene storitve oddajanja TV programa v MUX A; ter da je tožnica prisotna na 13 glavnih lokacijah, 42 pretvornikih 1 in 160 pretvornikih 2. Izračun letnih lokacijskih stroškov infrastrukture, ki jo tožnica zagotavlja sama sebi, je po izračunu tožene stranke 133.225,16 EUR.

Tožnica uvodoma ugovarja, da ji v regulacijski odločbi 23. 1. 2008 ni bila naložena obveznost izračuna stroškovne cene za storitev kolokacije. V 5. točki regulacijske odločbe ji je bila naložena obveznost le za storitev digitalnega oddajanja. Stališče tožnice ni pravilno. Regulacijska odločba namreč tožnici v okviru obveznosti dostopa nalaga, da mora omogočiti dostop do omrežnih elementov in naprav, potrebnih za digitalno prizemno oddajanje (1. alinea 2. točke izreka), na razumno zahtevo omogočiti kolokacijo ali drugo obliko souporabe zmogljivosti, vključno s souporabo objektov, antenskih stolpov ali druge infrastrukture, potrebne za digitalno prizemno oddajanje (2. alinea 2. točke izreka) ter zagotoviti tudi dostop do sistemov za podporo obratovanja ali podobnih sistemov programske opreme, ki so potrebni za zagotovitev digitalnega prizemnega oddajanja (3. alinea 2. točke izreka). Peta točka izreka regulacijske odločbe pa tožnici nalaga, da mora za vse storitve, povezane z digitalnim prizemnim oddajanjem, oblikovati in uveljaviti stroškovne cene na podlagi preteklih stroškov (HCA) in metode popolno alociranih stroškov (FAC). Tožnica je torej povsem napačno razumela regulacijsko odločbo, da ji ni bila naložena tudi obveznost oblikovanja stroškovnih cen za storitev kolokacije.

Že v upravnem postopku je tožnica ugovarjala, da znaša cena lokacijskih stroškov infrastrukture, izračunana na podlagi stroškovnih principov za MUX A, 137.886,20 EUR. Tožena stranka je razliko v ceni pojasnila z navedbo, da tožnica ni izračunala stroškovne cene storitve kolokacije glede na kolokacijo kot storitev, ampak glede na prisotnost drugega operaterja, ki pa v letu 2009 sploh še ni bil prisoten na posameznih lokacijah njenega omrežja in posledično zato v tem letu ni povzročal nikakršnih stroškov. Tožnica torej ni upoštevala stroškov storitev kolokacije, ki jo zagotavlja sama sebi, zaradi česar je prišlo do napačno izračunanih cen storitve kolokacije. V nadaljevanju pa je v izpodbijani odločbi tožena stranka tudi razložila svoj izračun letnih stroškov infrastrukture. V prvem koraku je upoštevala ključ „Frequencies per Model Location“, ki je upoštevan pri izračunu stroškovne cene oddajanja programov v DVB-T tehnologiji (MUX A), katere vir je bil DVB-T stroškovni model 03/2010 tožnice. V drugem koraku pa je pri vsaki modelni lokaciji upoštevala letne lokacijske investicijske in operativne stroške infrastrukture v okviru „Process DVB-T“ za leto 2009 ter jih preračunala na DVB-T frekvenco.

V okviru storitve kolokacije je med strankama sporno, da je tožena stranka upoštevala, da le 5 % lokacijskih stroškov osebja pripade storitvi kolokacije na lokacijah Krvavec, Nanos, Pohorje in Plešivec. Tožnica navedeno višino ocenjuje kot pavšalno, podano brez obrazložitve in analize njene ocene. Namreč tožnica ocenjuje, da 45 % lokacijskih stroškov pripade storitvi kolokacije.

Sodišče ne soglaša s tožnico, da je ocena tožene stranke pavšalna in neobrazložena. Namreč tožnica je na storitev kolokacije lokacijske stroške osebja, ki jih povzročajo navedene štiri lokacije, razporedila po vseh lokacijah in s tem, kot je ugotovila tožena stranka, kršila načelo stroškovne vzročnosti in objektivnosti, s tem pa tudi obveznost enakega obravnavanja in obveznost vključitve računovodskih evidenc. Tožena stranka pa je upoštevala le lokacijske stroške osebja na lokacijah, ki so stroške povzročile (DVB-T stroškovni model 03/2010). Tožena stranka v izpodbijani odločbi tudi obrazloži, zakaj ne upošteva trditve tožnice, da posadke iz lokacij Krvavec, Nanos, Pohorje in Plešivec občasno opravljajo dela tudi na drugih lokacijah, saj iz vhodnih podatkov modela DVB-T 03/2010 ne izhaja, da bi bili stroški osebja povzročeni tudi na drugih lokacijah. Obrazloži pa tudi navedbo 45 % deleža tožnice, ki ga ta utemeljuje z aktivnostmi, ki so povezane z infrastrukturo (klimatizacija, ogrevanje, razsvetljava, vzdrževanje objektov, atenski sistem), kar je ta dokazovala s popisom aktivnosti posegov na objektu, vendar je tožena stranka po pregledu tega popisa ocenila, da dokaz „popis aktivnosti“ 45 % delež ne utemeljuje. Tudi po mnenju sodišča večina stroškov, ki so navedeni v popisu aktivnosti, ne more biti predmet plačila s strani uporabnika, ker ne gre za stroške, ki bi nastale zaradi izvajanja radiodifuzije in še toliko manj zaradi zagotavljanja storitve dostopa do omrežja za digitalno prizemno oddajanje. Sodišče torej ocenjuje, da je tožena stranka pravilno ocenila, da le 5 % lokacijskih stroškov osebja pripade na storitev kolokacije, saj je upoštevala le tiste aktivnosti osebja, ki na teh lokacijah nastanejo in so v vzročni zvezi z digitalnim prizemnim oddajanjem. Drugačno upoštevanje stroškov bi pomenilo, da bi bile cene nestroškovne, take cene pa operaterji, ki od tožnice kupujejo določeno storitev v zvezi z medmrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom za DVB-T, niso dolžni plačati, ker niso nujno potrebni za zahtevano storitev.

Sodišče v obravnavani zadevi ocenjuje, da je tožena stranka pravilno ugotovila dejansko stanje, tožnica pa je v postopku imela tudi dovolj možnosti, da predloži dokaze, s katerimi bi lahko utemeljila svoje trditve. Glavne obravnave v zadevi sodišče ni opravilo, ker je tožena stranka v tožbi predlagane dokaze v izpodbijani odločbi presodila ter se sodišče strinja z njeno dokazno oceno. V zvezi s predlaganim dokazom, da sodišče postavi izvedenca ekonomske stroke, ki naj pregleda računovodsko dokumentacijo in naj ugotovi dejansko vrednost investicije v opremo v DVB-T, pa sodišče meni, kot že zgoraj v obrazložitvi, da je bilo na tožnici dokazno breme v postopku, da predloži dokaze za utemeljitev svoje cene, vendar te dokazne možnosti v nekaterih segmentih ni izkoristila, v drugih pa je dokaze že predložila, z dokazno oceno tožene stranke pa sodišče soglaša. V tej zvezi je šteti predlagan dokazni predlog za postavitev izvedenca ekonomske stroke za prepozen v smislu določb Zakona o upravnem sporu (ZUS-1).

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.

Pravni pouk temelji na določbi prvega odstavka 73. člena ZUS-1.

ZEKom člen 27, 27/4, 27/5, 141, 141/1, 144, 144/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.