sodba I U 630/2011
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-01-18

javni razpis - sofinanciranje iz javnih sredstev - sofinanciranje razvojno investicijskih projektov - postopek javnega razpisa - obvezni sestavni deli razpisne dokumentacije - sodna presoja zakonitosti izpodbijanega akta - obseg sodne kontrole

Pri državnem sofinanciranju projektov ali programov v gospodarstvu ali v družbenih dejavnostih, kjer gre za čiste finančne subvencije, mora (upravno) odločanje upoštevati načelo enakosti pred zakonom oz. enakih možnosti ponudnikov, da konkurirajo za javna sredstva v zvezi z uresničevanjem ponudnikove svobodne gospodarske pobude v skladu z javno koristjo. Zaradi tega pomena obravnavanje dejavnosti za javni interes in civilne interese strank, ki sodelujejo na javnem razpisu, je presoja zakonitosti dodeljevanja finančnih sredstev glede materialno-pravnih in procesnih vprašanj stroga.

Določbe 5. točke 3. odstavka 220. člena Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije ni mogoče razlagati tako, da morajo biti v razpisni dokumentaciji v vsakem primeru, ne glede na vsebino konkretnega pogoja ali merila za izbor, določena tudi vsa dokazna sredstva, ki so v postopku izbora sprejemljiva. Že iz primeroma naštetih dokazov v oklepaju navedene določbe in narave stvari izhaja, da morajo biti dokumenti, ki se uporabljajo kot dokazilo, v razpisni dokumentaciji določeni za pogoje ali merila, ki so enostavno in nujno dokazljiva z določenimi uradnimi listinami. Kadar pa gre za ugotavljanje pogoja ali meril katerih krog možnih dokaznih sredstev je odprt zaradi kompleksnosti pogoja oziroma merila in s tem večje zahtevnosti dokazovanja, mora imeti pristojna komisija v razumnih mejah svobodo izbire dokaznih sredstev skladno z načelom proste presoje dokazov. Tak je obravnavani primer, kajti pogoj, da ima podjetje likvidnostne težave zaradi gospodarske krize, je tak vsebinsko odprt ekonomsko finančni pogoj.

V prvotni sodni odločbi v zadevi I U 2107/2009-13 z dne 29. 6. 2010 je Upravno sodišče v sporu med istima strankama o isti zadevi odločilo, da se upravni akt Ministrstva za gospodarstvo z dne 2. 11. 2009 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. V obrazložitvi sodbe je Upravno sodišče med drugim zapisalo:

„Tožnik tudi po presoji sodišča utemeljeno ugovarja, da je bila takšna odločitev upravnega organa glede na povzete določbe javnega razpisa napačna oziroma vsaj preuranjena. Iz izpolnjene vloge tožnika oziroma natančneje iz rubrike Kazalniki za dokazovanje likvidnostnih težav obrazca S1 tožnika namreč izhaja, da je bil kazalnik obračanja obveznosti za 1. kvartal 2009 0,82, v 2008 pa je bil povprečno 1,16, kar pomeni, da je ta kazalnik za leto 2009 slabši, kot je bil v letu 2008, kar pa glede na citirano besedilo točke 4.2.1.2. pomeni poslabšanje likvidnosti podjetja, in posledično upravičenost podjetja do pomoči po tem razpisu, ne glede na (sicer res) izkazan večji čisti dobiček v 1. četrtletju 2009 v primerjavi z dobičkom v letu 2007, saj tovrstni pogoj (primerjava računovodske kategorije čistega dobička podjetja v 1. četrtletju 2009 v primerjavi z letom 2007) ne v splošnih in ne v posebnih pogojih (za posamezne sklope) obravnavanega javnega razpisa ni predpisan, zaradi česar tudi ne more biti podlaga za odločitev v zadevi, zlasti ob odsotnosti presoje tistih meril in pogojev iz razpisa, ki se na izkazovanje težav v poslovanju podjetja oziroma izkazovanju njegovih likvidnostnih težav sploh nanašajo (kar pa je bil tudi razlog za zavrnitev tožnikove vloge). Ker je tako glede na povedano upravni organ nepopolno oziroma zmotno ugotovil dejansko stanje in posledično napačno uporabil materialno pravo“ /.../ je sodišče v prvotnem postopku tožbi ugodilo in  zadevo vrnilo ministrstvu v ponovno odločanje.

V ponovnem postopku je tožena stranka z izpodbijanim sklepom odločila, da se vloga tožnika na Javni razpis izvajanja ukrepa omejene vrednosti za izvajanje razvojno investicijskih projektov ter spodbujanje prezaposlitve in samozaposlovanja v letih 2009 in 2010, objavljenem v Uradnem listu št. 63/2009, dne 7. 8. 2009 ter na podlagi zapisnika strokovne komisije z dne 8. 7. 2010 za sklop 1: Sofinanciranje že začetih razvojno investicijskih projektov, zavrne. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa je navedeno, da je strokovna komisija na seji 8. 7. 2010 vlogo ponovno obravnavala in sprejela sklep, da se po ponovnem postopku pregleda vloge vlogo zavrne. V sklepu št. 4301-22/2009-435 z dne 2. 11. 2009 je navedeno, da prijavitelj ne izpolnjuje pogoja iz točke 4.1. Javnega razpisa, in sicer: Prijavitelj projekta mora v vlogi izkazati, da ima težave v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize, kar je strokovna komisija utemeljila z ugotovitvijo o gibanju dobička v letih 2005 – 2009. Podatke o izpolnjevanju tega pogoja je moral prijavitelj prikazati v Obrazcu P3. Dokazila za izpolnjevanje posameznih pogojev javnega razpisa so bila navedena tudi v razpisni dokumentaciji: Prijavitelj izkaže, da ima težave v poslovanju, ki so rezultat splošne finančne krize s podatki v Obrazcu P3: Program reševanja težav podjetju, nastalih zaradi finančne krize. Strokovna komisija pri svojem delu uporablja podatke iz javno dostopnih evidenc kot npr. baza AJPES in navedbe prijaviteljev projektov. Poleg tega je bila obvezna priloga v javnem razpisu tudi izraz stanja za prvo četrtletje 2009, iz katerega so razvidni podatki o višini dobička v prvem četrtletju leta 2009. Glede na ekstremni odmik te kategorije v pozitivni smeri – primerjalno z ostalimi leti, je komisija sprejela sklep, da prijavitelj ne izpolnjuje pogoja: Prijavitelj projekta mora v vlogi izkazati, da ima težave v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize, kljub temu, da se je soočal z likvidnostnimi težavami. Da bi se prepričala v pravilnost sprejete odločitve, je strokovna komisija na svoji seji dne 8. 7. 2010 pregledala tudi podatke o poslovanju podjetja A. d.o.o. v letih 2005 – 2009 po podatkih AJPES. Iz podatkov je razvidno, da je družba v letu 2009 primerjalno glede na leto 2007 celo povečala prihodke (naročila so se v času po krizi očitno povečala glede na čas pred krizo), dobiček pa se je zmanjšal (kar potrjuje navedbe prijavitelja o povečanju vlaganj v razvoj novih izdelkov). Navedeno potrjuje pravilnost prvotne ugotovitve komisije in s tem obrazložitev sklepa št. 4301-22/2009-435, da iz podatkov ni mogoče sklepati, da so težave, ki jih je predstavil prijavitelj v vlogi na razpis posledica splošne gospodarske krize, temveč le posledica naravne rasti poslovanja podjetja. Prav tako ni mogoče trditi, da likvidnostne težave prijavitelja skladno s 4.2.1.2. točko Javnega razpisa (Podjetje mora izkazati likvidnostne težave) pomenijo težave v poslovanju prijavitelja skladno s točko 4.1. Splošni pogoji javnega razpisa. Kazalniki za dokazovanje likvidnostnih težav iz obrazca S1 so namenjeni dokazovanju izpolnjevanja pogoja iz točke 4.2.1.2. Javnega razpisa. Podjetja izkažejo težave z likvidnostjo tako, da izdelajo in priložijo bilanco stanja za prvi kvartal leta 2009 in izračunajo naslednje kazalce: kazalnik obračanja terjatev, kazalniki obračanja obveznosti. Navedeni pogoj je prijavitelj izpolnjeval tudi po ugotovitvah strokovne komisije že ob pregledu vloge v fazi ugotavljanja izpolnjevanja pogojev javnega razpisa v letu 2009. Če tega pogoja prijavitelj ne bi izpolnjeval, bi se obrazložitev v sklepu nanašala tudi na neizpolnjevanje tega pogoja. Podatke o izpolnjevanju navedenih pogojev je prijavitelj moral prikazati v obrazcu S1. Težave v poslovanju pa je moral prijavitelj prikazati v obrazcu P3 – iz razpisne dokumentacije. Dokazila za izpolnjevanje posameznih pogojev javnega razpisa so bila navedena tudi v razpisni dokumentaciji. Da ima podjetje likvidnostne težave izkaže z navedbami v Obrazcu S1: Dispozicija projekta za sklop 1 razvojno investicijski projekti, bilanca stanja za 1. kvartal 2009. Ker prijavitelj kljub likvidnostnim težavam ni uspel izkazati težav v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize, je bilo skladno s točko 4.4. razpisa: Merila in način izbire prejemnikov sredstev, odločeno kot izhaja iz izreka tega sklepa.

V tožbi tožnik pravi, da je tožena stranka vlogo ponovno zavrnila iz vsebinsko enakih razlogov kot prvič, ne da bi se opredelila in sledila stališču naslovnega sodišča, da „tovrstni pogoj (primerjava računovodske kategorije čistega dobička v podjetju v 1. četrtletju 2009 v primerjavi z letom 2007) ne v splošnih in ne v posebnih pogojih (za posamezne sklope) obravnavanega javnega razpisa ni predpisan, zaradi česar tudi ne more biti podlaga odločitve v zadevi, zlasti ob odsotnosti presoje tistih meril in pogojev razpisa, ki se na izkazovanje težav v poslovanju podjetja oziroma izkazovanju njegovih likvidnostnih težav sploh nanašajo (kar pa je bil tudi razlog za zavrnitev tožnikove vloge)“. Cilj javnega razpisa za sklop 1 je bil preprečiti zaustavljanje že pričetih razvojno investicijskih projektov v podjetjih zaradi likvidnostnih težav, kot odziv na spremenjene gospodarske razmere. Tožena stranka je uporabila pogoj – primerjava računovodske kategorije čistega dobička v 1. četrtletju 2009 v primerjavi z letom 2007, ki ni bil določen ne v splošnih in ne v posebnih pogojih. V razpisni dokumentaciji je bilo določeno, da se pogoj „težave v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize“ dokazuje z Obrazcem P3: Program reševanja težav v podjetju, nastalih zaradi finančne krize, bilanca stanja za 1. kvartal 2009 pa je bilo dokazilo, ki je izkazovalo pogoj, da ima podjetje likvidnostne težave, kar je tožeča stranka tudi dokazala in kar ni sporno niti toženi stranki, kar je razvidno tudi iz izpodbijanega sklepa. V svoji ponovni odločitvi tožena stranka za ugotavljanje izpolnjevanja pogoja „težave v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize“ uporablja dokazilo, ki v razpisni dokumentaciji ni bilo razpisano kot dokazilo za ugotavljanje spornega pogoja. Tožena stranka pa lahko za ugotavljanje izpolnjevanja pogoja uporablja le dokazila, ki so predpisana in ki so bila zahtevana v razpisni dokumentaciji. Iz obrazložitve sklepa sicer ni jasno, ali je tožena stranka pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja primerjala podatke za leto 2007 in celotno leto 2009 ali pa je primerjala podatke za leto 2007 in 1. četrtletje leta 2009, kot je bilo to zahtevano. V primeru, da je tožena stranka primerjala podatke za leto 2007 in celotno leto 2009 (ki v času razpisa sploh še niso nastali, saj je bil rok za oddajo vlog avgust 2009), je to nedopustno, saj za izpolnjevanje spornega pogoja ne more uporabljati podatkov, ki v času roka za oddajo vlog niso še niti obstajali. V primeru, da pa je pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja uporabila podatke poslovnega izida za leto 2007 in 1. četrtletje leta 2009, je to prav tako nedopustno, saj gre za povsem neprimerljive podatke. Podatki za leto 2007 se namreč nanašajo na celotno računovodsko obdobje leta 2007, podatki iz 1. četrtletja poslovnega izida 2009 pa so vmesna bilanca, ki temelji na podatkih prvih treh mesecev leta in so kot taki popolnoma neprimerljivi letnemu izkazu poslovnega izida, saj četrtletnih podatkov enostavno ni mogoče primerjati z letnimi oziroma trimesečne podatke pavšalno pretvoriti v letne podatke, da bi le ti lahko bili primerljivi z iztekom poslovnega izida za celo leto 2007. Očitno se je tega zavedala tudi tožena stranka, ko je pripravljala razpis, saj je tako v točki 4, 4.1 Splošni pogoji javnega razpisa pri pogoju „težave v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize“, potrebno izkazati tudi zmanjšanje naročil oz. povpraševanja 1. četrtletja 2009 v primerjavi z enakim obdobjem iz leta 2007, kot tudi v obrazcu P3. Glede na to, da se tožena stranka med drugim sklicuje tudi na usmeritve Evropske komisije in Začasni okvir Skupnosti za ukrepe državnih pomoči, mora upoštevati tudi pravila in načela Pogodbe ES, med drugim tudi nediskriminacijo in enako obravnavo ter transparentnost in objektivni pristop, kar pomeni, da morajo imeti vsi udeleženci možnost izvedeti veljavna pravila in morajo biti gotovi, da ta pravila veljajo za vse enako. Zakon o javnih financah v drugem odstavku 53. člena jasno določa, da je potrebno pri določanju pogojev pri dodeljevanju sredstev državnih pomoči smiselno upoštevati načela zakona o javnem naročaju. Zakon o javnem naročanju pa prav tako, kot eno najpomembnejših načel, določa enakopravno obravnavo in transparentnost v postopkih, v katerih mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar pomeni, da se pogoji in merila, potem ko so bili objavljeni, ne smejo spreminjati, ampak se morajo uporabiti na način, kot so bili zapisani v objavi javnega razpisa. Sklicuje se na določilo 3. odstavka 220. člena Pravilnika o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije. Tožena stranka je v ponovljenem postopku primerjala podatke v nasprotju z razpisno dokumentacijo: ali je primerjala podatke za leto 2007 in celotno  leto 2009, ali pa je primerjala podatke za celotno leto 2007 in 1. četrtletje 2009, kar pa ni in ne more biti primerljivo, saj eno velja za 12-mesečno obdobje eno pa za tri mesečno obdobje, stranka namreč nikjer v razpisni dokumentaciji ni niti zahtevala izkaza uspeha za prvo četrtletje leta 2009 (zahtevana je bila samo bilanca stanja za prvo četrtletje leta 2009), ampak ga je tožeča stranka priložila sama, da bi tožena stranka lahko preverila izračun kazalnikov obračanja terjatev in kazalnika obračanja obveznosti, ki jih samo na podlagi bilance stanja ni mogoče izračunati. Iz tega, da v javnem razpisu ni bil zahtevan izkaz uspeha za prvo četrtletje leta 2009, jasno izhaja, da se je tožena stranka v času priprave in objave javnega razpisa zavedala, da letnih podatkov za leto 2007, ki jih lahko pogleda v podatkovni bazi AJPES, in četrtletnih podatkov za leto 2009, ki jih je izdelala tožeča stranka kot vmesni izkaz samo za potrebe vloge, in jih ni mogoče pridobiti v podatkovni bazi AJPES, ni mogoče primerjati, saj so le ti neprimerljivi. Tako je bilo zahtevani pogoj mogoče izpolniti le skozi obrazec P3, točko 3.2.. Tožeča stranka je v svoji vlogi v točki 3.2. Obrazca P3 navedla zahtevane podatke, iz katerih je razvidno zmanjšanje naročil oziroma povpraševanja 1. četrtletja 2009 z enakim obdobjem 2007, in opis poslovne in finančne klime v letu 2007, 2008 in v letu 2009, ki hkrati dokazujejo, da je upad naročil v letu 2009 posledica splošne finančne krize in trenutne gospodarske klime. Nato tožnik v tožbi navaja daljši citat iz prijave na razpis. Pri tem je potrebno tudi poudariti, da so poslovni prihodki v prvem kvartalu leta 2009, katerih posledica je dobiček, ki toženo stranko moti, posledica naročil v letu 2008, kar tožeča stranka pojasnjuje z načelom svojega poslovanja. Stroški projektov so pri tožeči stranki nastali v letu 2008 in so bili izkazani v izkazu poslovnega izida leta 2008, prihodki iz poslovanja kot posledica istih projektov pa so bili izkazani v izkazu poslovnega izida v prvem kvartalu leta 2009. Iz te obrazložitve je razvidno, da dobiček prvega kvartala leta 2009 ni bil posledica poslovanja v prvem kvartalu leta 2009, temveč naročil iz leta 2008. Predvsem pa je potrebno izpostaviti, da zmanjšanje naročil v prvem kvartalu 2009 ni razvidno v izkazu poslovnega izida in bilance stanja prvega kvartala leta 2009, torej je iz bilance stanja prvega kvartala leta 2009 nemogoče razbrati padec naročil v istem kvartalu – posledica zmanjšanja naročil v prvem kvartalu 2009 je razvidna iz izkaza poslovnega izida in bilance stanje drugega, predvsem pa tretjega kvartala leta 2008. Prav tako pa tožena stranka svoje trditve, da njene navedbe potrjuje pravilnost in obrazložitev prvotnega sklepa št. 4301-22/2009-435 z dne 2. 11. 2009, da iz podatkov ni mogoče sklepati, da so težave, ki jih je predstavila tožeča stranka v vlogi na razpis, posledica splošne gospodarske krize, temveč le posledica naravne rasti poslovanja podjetja, zatrjuje pavšalno, brez ustreznih argumentov in z ničemer podprtimi ugotovitvami, kaj sploh predstavlja naravno rast poslovanja podjetja in kaj posledico splošne gospodarske krize. Tožeča stranka zato glede na podane tožbene navedbe meni, da je dokazala obstoj vseh tožbenih razlogov: - zmotne uporabe materialnega prava, ker tožena stranka določil javnega razpisa ni uporabila pravilno oz. jih je direktno kršila, - zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki je odločilno za odločitev in je posledica odsotnosti poznavanja temeljnih znanj in vedenj s področja ekonomije, posebej ekonomike podjetja, računovodstva in financ, ki ga je izkazala v postopku tožena stranka. Meni tudi, da dajejo podatki postopka dovolj zanesljivo podlago za to, da naslovno sodišče izpodbijani sklep odpravi in s sodbo meritorno odloči o stvari, zlasti, ker bi ji odprava izpodbijanega sklepa in novi postopek pri toženi stranki prizadela težko popravljivo škodo, saj bi resno ogrozila odpravo težav v poslovanju, zaradi katerih se je prijavila na razpis, iz ponovljenega postopka in obrazložitve izpodbijanega sklepa tožene stranke pa nedvoumno izhaja, da tožena stranka ne sledi ugotovitvam naslovnega sodišča in vztrajno izkazuje temeljno nepoznavanje materialnega prava. Predlaga, da se   izpodbijana odločba odpravi in da sodišče ugodi tožnici in se ji dodelijo sredstva v skupni višini 500.000 EUR. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je strokovna komisija v obrazložitvi navedla, da prijavitelj v vlogi ni izkazal, da ima težave v poslovanju kot posledica splošne finančne krize. Tožena stranka zanika vse očitke, da bi pri presoji vloge uporabljala dokazila, ki niso bila navedena v razpisu. V točki 4.1. Splošni pogoji javnega razpisa je tožena stranka opredelila, kdaj se podjetje upošteva kot podjetje v težavah. V četrti alinei navedene točke piše, da se ugotavlja ali je družba v težavah po Zakonu o pomoči za reševanje in prestrukturiranje gospodarskih družb v težavah. Družba je v težavah, kadar ni zmožna z lastnimi sredstvi ali sredstvi, ki jih lahko pridobi od svojih družbenikov, delničarjev ali upnikov, ustaviti negativnih gibanj poslovanja, ki bi brez posredovanja države ogrozila obstoj družbe. Družba je v težavah, če je postala plačilno nesposobna ali če izpolnjuje pogoje za uvedbo postopkov v zvezi z insolventnostjo. Tožena stranka je dejansko stanje glede prijavljenega projekta ugotovila iz navedb in dokumentov, ki jih je tožeča stranka navedla oziroma priložila v svoji vlogi in so bili tudi zahtevani kot del razpisne dokumentacije. Strokovna komisija je skrbno in vestno presodila vsak dokaz posebej in konsistentnost vseh dokazov skupaj kot celote, skladno s prosto presojo dokazov. Pri ocenjevanju težav v poslovanju je natančno proučila knjigovodske kategorije in na podlagi veljavnih mednarodnih računovodskih standardov ugotovila, da družba nima tako resnih težav v poslovanju, saj je notranje rezerve preusmerila v razvojni projekt. V skladu z določili notifikacije pri Evropski komisiji – točka 7 so bili do pomoči upravičeni prijavitelji za „financiranje že začetih razvojnih in investicijskih projektov“ v podjetjih kot dopolnilni vir za premostitev likvidnostnih težav in preprečevanje zaustavljanja teh projektov. Upravičeni so le projekti, ki jih zaradi krize ni bilo mogoče dokončati. Tožena stranka je način ugotavljanja poslabšanja likvidnosti obrazložila tudi na internetni strani Ministrstva za gospodarstvo – pogosta vprašanja in odgovori (v 6-ih dneh pred oddajo vlog na razpis) – pod točko 6. V odgovoru, kako dokazati, da ima podjetje težave z likvidnostjo je navedla, da stranke lahko uporabijo kazalnike po: Slovenskih računovodskih standardih, iz iBON obrazcev, iz Letnega poročila, iz strokovne literature s področja poslovnih financ (z navedbo izračuna). Tožena stranka poudarja, da je moral prijavitelj projekta v svoji vlogi izkazati, da ima težave v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize in da je posloval v letu 2006 ali letu 2007 z dobičkom in da so se zmanjšala naročila oziroma povpraševanje v 1. četrtletju 2009 v primerjavi z enakim obdobjem leta 2007. Iz tega pa izhaja, da družba, ki se je prijavila na razpis, ni smela biti v težavah po Zakonu o pomoči za reševanje in prestrukturiranje gospodarskih družb v težavah na dan 1. 7. 2008 in hkrati je morala izkazati poslabšanje rezultatov zaradi finančne krize po navedenem datumu. Iz navedenega je razvidno, da je tožena stranka nakazala, da bo pri presoji kriterijev parcialne kazalnike likvidnosti presojala v korelaciji s skupnimi rezultati poslovanja. Tožena stranka navaja, da se rezultati družbe A. d.o.o. po javnih podatkih AJPES-a po nobenem merilu ne približujejo rezultatom družb, ki so v resnih težavah. Tožena stranka tudi pripominja, da se je tožeča stranka prijavila na razpis, ki se specifično razlikuje od javnega naročila po Zakonu o javnem naročanju. Tožena stranka je pri dodeljevanju sredstev na podlagi zadevnega javnega razpisa pri odločanju upoštevala pravila Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in sicer drugi odstavek 3. člena ZUP (subsidiarna uporaba). V primeru razpisa ni šlo za izbor ponudnikov, pač pa projektov prijaviteljev – na specifični – enkratni ukrep omejene vrednosti spričo svetovne finančne krize. Merila, ki jih je tožena stranka napisala v razpisu in jih še tolmačila na spletni strani, se niso spreminjala. Dokazila, ki so navedena v razpisni dokumentaciji pri posameznem pogoju, tožena stranka ne more upoštevati kot dokazna pravila v smislu izključne dokazne vrednosti, kot to predlaga tožena stranka. Tožeča stranka je upoštevala vse navedbe in dokaze v celotni vlogi ter dejstva, ki so tožeči stranki znana in jih ni potrebno dokazovati. Podatek o dobičku predhodnega in tekočega obdobja je naveden v bilanci stanja, ki je bila obvezna priloga razpisne dokumentacije. Navedba obrazca pri posameznem pogoju, ne pomeni dokazne prekluzije na preostali del vloge, ampak navodila prijaviteljem za boljšo pripravo vloge. Tožeča stranka je v obrazcu P3 opisovala predvsem stanje na področju zmanjšanja naročil, ni pa toliko izpostavila težav v poslovanju, ki naj bi jih imela zaradi finančne krize, zato se je tožena stranka pri odločanju oprla na podatke iz predloženih bilanc, ki morajo odražati zakonito dejansko stanje. Iz bilanc izhaja, da ni mogoče sklepati na težave, ki izhajajo iz finančne krize. Lahko pa se sklepa na poslabšano likvidnosti podjetja, kar pa se ne presoja v okviru tega pogoja. Pojem težav v poslovanju pa je širši pojem, ki sicer zajema tudi druge računovodske kategorije kot npr. dobiček, čista izguba v primerjavi z osnovnim kapitalom itd. - v času pred finančno krizo in med finančno krizo. Tožeča stranka je kljub slabši likvidnosti v prvem kvartalu leta 2009, izboljšala rezultate poslovanja. Njen bilančni dobiček je, brez sredstev iz javnega razpisa, vsako leto višji, zato ni mogoče ugotoviti težav v poslovanju. Taki rezultati kažejo na izjemno sposobnost tožeče stranke, da v finančni krizi posluje z dobičkom oziroma z rastjo dobička. Taka podjetja pa ne potrebujejo državne pomoči zaradi težav v poslovanju, saj imajo dovolj rezerve za izpeljavo projektov. Namen javnega razpisa je bil zagotoviti pomoč podjetjem, ki imajo težave pri pridobivanju finančnih virov za izvajanje projektov oziroma preprečiti zaustavljanje pričetega razvojno investicijskega projekta zaradi likvidnostnih težav, ne pa povečati dobiček. Zakaj podatkov iz bilance stanja za 2007 in 1. kvartal 2009 ni mogoče primerjati, pa je lahko jasno le tožeči stranki. Samo dejstvo, da gre v prvem primeru za letne podatke, v drugem pa za četrtletne podatke – v nasprotju z napačnim mišljenjem tožeče stranke ni razlikovalni element, ki bi onemogočal primerjavo. Tožena stranka je primerjala bilanci stanja za leto 2007 in 1. kvartal 2009, ker jo je zanimalo stanje v podjetju od leta 2007 do zaključka prvih štirih mesecev 2009. Podatke je tožena stranka primerjala v enakih opazovanih obdobjih. Pri prijavljenem razvojno investicijskem projektu je tožena stranka poleg ekonomskih kazalnikov ocenjevala tudi vpliv projekta na razvojno strategijo prijavitelja. Tožena stranka je pri izdaji sklepa upoštevala točko 4.2.1.1. javnega razpisa, katerega namen je bil zagotoviti dopolnilne vire za financiranje izvajanja že začetih razvojno investicijskih projektov. Brez državne pomoči bi se zaustavil nadaljnji razvoj projekta, ker prijavitelj sam ali s pomočjo bank ne bi uspel dokončati projekta. Iz celotne vloge tožeče stranke je razvidno, da ni dokazala poslabšanja poslovanja v tolikšni meri, da bi prišlo v družbi do resnih težav. Po ekonomski logiki in presoji prijavljeni projekt tožene stranke ni ustrezal ciljem razpisa. Ker tožena stranka v celotni vlogi ni dokazala, da je prijavila projekt, pri katerem bi morala država s subvencijami preprečiti zaustavljanje pričetega razvojno investicijskega projekta zaradi likvidnostnih težav – kot posledica splošne finančne krize – je tožena stranka njeno vlogo zavrnila. Strokovna komisija je pri odločitvi poleg analitičnih kriterijev poslovanja uporabila tudi sintetične – reprezentativne podatke o poslovanju vlagatelja. Kot je razvidno iz notifikacije in razpisa samega, mora tožena stranka hraniti dokumentacijo o razpisu 10 let. Evropska komisija pa se lahko v tem času odloči za kontrolo projekta. Iz vloge prijavitelja je razvidno, da je družba ustvarila dobiček v času svetovne finančne krize, ki je nekajkrat večji kot pred krizo. V letu 2008 je znašal bilančni dobiček družbe 193.146 EUR, v začetku leta 2009 pa 191.718 EUR. Iz notifikacije je tudi razvidno, da je bil ukrep državne pomoči selektiven in je predvideval, da bo pomoč dodeljena le nekaterim podjetjem, ki izvajajo projekte in so skladni z razpisom. Ukrep je bil namenjen za odpravljanje resnih motenj v gospodarstvu. Z dodelitvijo pomoči bi v tem primeru kršila pravila konkurenčnosti na notranjem trgu Evropske unije. Družba je krizo prebrodila na osnovi lastnih rezerv in s prilagajanjem poslovne politike dejanskim gospodarskim razmeram. Družba A. d.o.o. je brez državne pomoči v letu 2010 ustvarila bilančni dobiček v višini 197.654 EUR. Z drugačno odločitvijo bi strokovna komisija postopala nezakonito, saj bi kršila določila Zakona o javnih financah in določila Zakona o izvrševanju proračuna Republike Slovenije. Subvencije po tem razpisu so se dodeljevale strogo-namensko, v skladu z zakonskimi določili in smernicami Evropske unije ter pravili konkurenčnosti na notranjem trgu EU. V čem odstopa način ocenjevanja pogojev pri tožeči stranki v primerjavi z drugim prijavitelji na javni razpis pa iz tožbe ni razvidno. Pogoji se ne ocenjujejo po nobenem predpisanem postopku – dokaznem pravilu, razen tega, da se  ugotovi po načelu proste presoje dokazov, ali jih določen subjekt ali projekt izpolnjuje. Izpolnjevanje pogojev mora izhajati iz vloge kot celote. Prijavitelj v svoji vlogi ni uspel izkazati, da ima težave v poslovanju, ki so nastale kot posledica splošne finančne krize. Res je, da je napisano v razpisni dokumentaciji, da se ta pogoj dokazuje z obrazcem P3 in res je, da je tožeča stranka izpolnila obrazec P3, vendar to ne pomeni,  v primeru ugotovitve dokazov, ki izhajajo iz drugih delov vloge ali splošno znanih dejstev ali javnih evidenc, ki nasprotujejo navedbam tožeče stranke v obrazcu P3, prekluzije za te dokaze, ker se ne nahajajo v pravem obrazcu ali na pravi strani ali izven vloge v javni evidenci. Tožena stranka lahko po načelu proste presoje dokazov uporabi vse, kar je primerno za dokazovanje pravno pomembnih dejstev. Skladno z Zakonom o splošnem upravnem postopku, ki se subsidiarno uporablja za dodeljevanje javnih sredstev, o tem, katera dejstva je šteti za dokazana, presodi uradna oseba, pooblaščena za vodenje postopka oziroma odločanje v upravni zadevi po svojem prepričanju, na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Ni mogoče kot to predlaga tožeča stranka neupoštevati dokaza, ki se ne nahaja obrazcu P3. Po uradni dolžnosti lahko išče in izvaja dokaze. Dolžnost tožeče stranke je, da dokaže dejstva oziroma izpolnjevanje pogojev na način, kot je to navedeno v javnem razpisu oziroma da izpolni celotno vlogo, vendar to ne pomeni obveznosti tožene stranke, da nekritično potrjuje dejstva, ki so navedenega skladno s formalnimi navedbami v javnem razpisu. Logično je, da družba, ki posluje z dobičkom, ni v težavah. Logično je tudi, da družba, kateri dobiček celo raste, ne more biti v finančnih težavah. Težave v poslovanju se kažejo s padanjem dobička ali izgubo (v primerjavi s kapitalom). Da gre tu za nov pogoj ali dejavnik oziroma celo nov način ocenjevanja, je nadvse pavšalna navedba, ki ni v ničemer podkrepljena. Da tožeča stranka neupravičeno vlaga to tožbo kaže tudi to, da tožeča stranka za isto stvar, to je obrazložitev zakaj ni podjetje v težavah zaradi finančne krize enkrat uporablja pojem nov pogoj, drugič novo merilo in tretjič nov nepredpisan način ocenjevanja. Jasno, da stranka ne razlikuje med navedenimi pojmi in le skuša prepričati sodišče, da se tožena stranka ni ravnala po razpisni dokumentaciji. To pa ni ne nov pogoj, ne novo merilo, niti nov nepredpisan način ocenjevanja, ampak varovanje javnega interesa, varovanje enake obravnave prijaviteljev in zagotavljanje zakonitosti in transparentnosti.

V pripravljalni vlogi tožeča stranka navaja, da med strankama ni spora, da je bil cilj javnega razpisa za sklop 1 preprečiti zaustavljanje že pričetih razvojno investicijskih projektov v podjetjih zaradi likvidnostnih težav kot odziv na spremenjene gospodarske razmere. Spor med njima pa je, da tožeča stranka trdi, da je vse zahtevane razpisne pogoje v svoji prijavi tudi ustrezno dokazala, tožena stranka pa meni, da vloga oziroma prijava na razpis naj ne bi bila skladna s ciljem javnega razpisa, saj naj tožeča stranka ne bi dokazala, da ima težave v poslovanju kot posledici splošne finančne krize, zato njene težave ni mogoče oceniti kot posledico splošne gospodarske krize. Ni sporno, da se predmetni razpis razlikuje od javnega naročila po Zakonu o javnem naročanju, vendar pa to ne odvezuje tožene stranke, da ne bi upoštevala določb Zakona o javnem naročanju, ki se nanaša na določanje pogojev. Tožena stranka se v izpodbijanem sklepu kot tudi v odgovoru na tožbo sklicuje na Zakon o javnih financah in na Zakon o izvrševanju proračuna. Zakon o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99, 124/00, 79/01, 30/02, 56/02 – ZJNU, 110/02 – ZDT-B, 127/06 – ZJZP, 14/07 – ZSPDPO, 109/08 in 49/09, v nadaljevanju: ZJF) pa v drugem odstavku 53. člena izrecno in zelo jasno določa, da je potrebno pri odločanju pogojev pri dodeljevanju sredstev državnih pomoči smiselno upoštevati načela Zakona o javnem naročanju. Zakon o javnem naročanju pa kot najpomembnejši načeli določa enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), kar pomeni, da med ponudniki ne sme biti razlikovanja, in načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2), ki določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar pomeni, da se pogoji in merila, potem ko so bili objavljeni, ne smejo spreminjati. Pravilnik o postopkih za izvrševanje proračuna v tretjem odstavku 220. člena določa, da morajo biti v razpisni dokumentaciji navedeni vsi pogoji, ki jih mora izpolnjevati prijavitelj. Iz načela transparentnosti iz 8. člena ZJN-2 namreč izhaja, da mora biti ponudnik (enako pa tudi prijavitelj) izbran na pregleden in predpisan način. To pomeni, da mora naročnik pri svojem ocenjevanju ponudb (enako prijav) upoštevati samo tiste pogoje in merila. Naročniku v skladu s temeljnim načelom transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov namreč ni dovoljena diskrecija, saj je le na ta način mogoče zagotoviti enakopravno in transparentno obravnavo. Enako je v svojih odločitvah odločila tudi Državna revizijska komisija, organ pristojen za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (DRK št. 018-217/2010 in odločitev št. 018-264/09): „Naročnik bi moral vsebino in način dokazovanja izpolnjevanja pogojev določiti jasno in nedvoumno, ponudniki pa bi ga bili dolžni izpolniti samo v začrtanih vsebinskih in vrednostnih mejah, kot bi jih postavil naročnik. Ker pa je naročnik pustil široko diskrecijsko polje odločanja v okviru ocenjevanja ponudb oziroma testne naloge, je naročnik s tem, ko je ponudbo vlagatelja zaradi domnevnega neizpolnjevanja spornega pogoja (kar ni mogoče preveriti) izločil, ravnal neenakopravno v primerjavi z izbranim ponudnikom, kateremu je v tem delu priznal izpolnjevanje sposobnosti in ga tako brez objektivnih meril postavil v boljši položaj.« ZJF v 53. členu določa smiselno uporabo Zakona o javnem naročanju, z ZJN-2 pa je v slovenski pravni red prenesena Direktiva št. 2004/18/ES. Na podlagi direktiv pa je o podobnem vprašanju (načela enakega obravnavanja in transparentnosti) smiselno enako odločalo tudi sodišče EU. Tako je Sodišče EU v zadevi C-331/04 (recital 21,  22 in 24) pri vprašanjih za predhodno odločanje opozorilo, da morajo biti merila (smiselno enako pogoji), ki jih je določil naročnik, izrecno določena v razpisni dokumentaciji in morajo zlasti spoštovati temeljna načela enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in transparentnosti. Ravno nasprotno s predhodno navedenim pa je v postopku izdaje izpodbijanega sklepa ravnala tožena stranka. Pogoje iz razpisne dokumentacije, ki jih je sama določila, je namreč presojala po merilih (kriterijih), ki jih je določila naknadno, šele pri ocenjevanju prijave tožeče stranke in še to po kriterijih, ki jih ni uporabila za vse prijavitelje enako. Tožeča stranka je namreč svoji prijavi priložila tudi izkaz uspeha za prvo četrtletje leta 2009, ki sploh ni bil zahtevan (zahtevana je bila samo bilanca stanja za prvo četrtletje leta 2009), da bi tožena stranka lahko preverila izračun kazalnikov obračanja terjatev in kazalnika obračanja obveznosti, ki jih samo na podlagi bilance stanja ni mogoče izračunati (zahtevana kot pogoj). Tudi sicer tožeči stranki ni jasno, kako je tožena stranka sploh lahko preverjala kazalnike pri prijaviteljih, ki izkaza uspeha niso priložili, ker pač ni bil zahtevan. Tožeča stranka ponovno poudarja, da tožena stranka pri izbiri prijaviteljev ne more uporabljati ekonomske logike in presoje komisije, ne da bi pri tem upoštevala razpisne pogoje iz razpisne dokumentacije, ki jo je sama določila, saj gre v nasprotnem primeru za izrecno diskrecijsko presojo.

V odgovoru na pripravljalno vlogo tožena stranka pravi, da je razpis izdelan v skladu z Začasnim okvirom Evropske komisije, katerega namen je bil podpora dostopu do financiranja ob trenutni finančni krizi (Objava v ULC 83, z dne 7. 4. 2009). Začasni okvir se uporablja od 17. decembra 2008. Ta ukrep so v državah članicah EU uporabljali do konca leta 2010 z namenom, da bi države članice zagotavljale dodatne možnosti obvladovanja učinkov pomanjkanja finančnih sredstev (posojil) na realno gospodarstvo. Tožena stranka je morala Evropski komisiji posredovati povratne informacije o izvajanju ukrepa omejene vrednosti do 31. oktobra 2009. Tožena stranka navaja, da je že v odgovoru na tožbo pojasnila, da je strokovna komisija pri toženi stranki proučila vsak dokaz iz vloge posebej (analitično) in podala celostno oceno o vlogi. Vsebina in način dokazovanja izpolnjevanja pogojev so bili v razpisu podani jasno in nedvoumno. Prijavitelji so morali na razpis prijaviti razvojno investicijski projekt v teku (pri zadevnem razpisu ni šlo za izbor ponudnikov, ki bi ponudbo sestavili po objavi razpisa – v skladu z razpisnimi pogoji). Kriteriji za izbor projektov so definirani v razpisu, svoj izvor pa imajo v ukrepih Evropske komisije za preprečevanje posledic gospodarske krize v EU. Zato v primeru zavrnitve vloge tožeče stranke ne moremo govoriti o diskreciji strokovne komisije pri razlagi zapisanih pogojev, saj je cilj zadevnega razpisa podan na razumljiv način (pogoji pa so bili definirani na ravni EU). Tožena stranka je na željo prijaviteljev tolmačila pogoje razpisa pisno in ustno – vedno na enak način – kot je zapisano v razpisu. Prijavitelji pa so lahko podali vprašanje v e-dopisu, v primeru če so se jim posamezna določila razpisa zdela nejasna in nedoločna. Tožena stranka nima nikjer zabeleženo, da bi tožeča stranka iskala informacije o osnovnem namenu, pogojih in ciljih razpisa, oziroma da bi se želela prepričati, ali pravilno razume vse dejavnike, ki se bodo upoštevali pri izboru vlog. Tožena stranka se tudi ne strinja z navedbo tožeče stranke, da le-ta ni imela podlage za ugotavljanje dobička. Iz obvezne priloge, ki so jo morali prijavitelji predložiti k vlogi (Izkaz stanja za prvo četrtletje 2009), so bili razvidni podatki o višini dobička v prvem četrtletju leta 2009. Tožena stranka pripominja, da vsebino bilance stanja določajo Slovenski računovodski standardi, SRS 24 – Oblike izkaza stanja. V obveznostih do virov sredstev pod A. „Kapital“ je treba pod točko IV. vnesti „Preneseni čisti dobiček“ ali izgubo prejšnjih let, pod točko VI. pa „Čisti poslovni izid poslovnega leta“. Iz navedenih razlogov tožena stranka zavrača vse neutemeljene navedbe tožeče stranke glede preverjanja izračunov kazalnikov iz točke 4.1. zadevnega razpisa ter zavrača očitke o netransparentnem delovanju in neenaki obravnavi prijaviteljev. Da je tožeča stranka poslovala z dobičkom, je izhajalo iz bilance stanja, ki je bila obvezna priloga vloge. Četudi bi tožeča stranka ne priložila izkaza uspeha, bi tožena stranka odločila enako. Podjetje, ki izkazuje rast dobička, ne more imeti težav v poslovanju, saj gre v tem primeru za kontradiktornost. Tožena stranka navaja, da je glede pravne narave sofinanciranja (ne)gospodarskih subjektov iz proračunskih sredstev na podlagi javnega razpisa že uveljavljena upravna – sodna praksa (sodba v zadevi U 1104/2003-24 z dne 14. 12. 2005). Pri sofinanciranju zasebnih projektov v gospodarstvu na podlagi javnega razpisa gre za specifičen primer, ki je podoben primeru podeljevanja koncesij. Tožena stranka trdi, da je pri izboru ponudnikov na zadevni razpis upoštevala načelo enakih možnosti (14. člen Ustave RS) kakor tudi skladnost z javno koristnostjo (74. člen Ustave). Tožeča stranka nima nobenega argumenta, na osnovi katerega bi lahko trdila, da tožena stranka ni enakopravno obravnavala vseh ponudnikov in da je kršila načelo transparentnosti. Tožena stranka je upoštevala izključno pogoje in merila, ki so bili navedeni v razpisu in razpisni dokumentaciji, pri čemer ni šlo samo za tehnični izračun parcialnih kazalnikov, pač pa za vsebinsko strokovno celostno oceno – na podlagi vseh znanih podatkov. Dokazi, da je v letu 2006 in 2007 družba poslovala z dobičkom, so namenjeni temu, da se dokaže, da družba do 30. 6. 2008 ni bila „družba v težavah“. Razpis ni bil namenjen za reševanje vseh težav podjetij, pač pa tistih, ki ne bi mogli izvesti projektov zaradi posledic finančne krize. Absolutni formalizem, ki ga je predlagala tožeča stranka, pa bi pomenil, da bi tožena stranka morala upoštevati le navedbe v vlogi, četudi bi vedela, da so vse neresnične. To bi pomenilo, da bi tožena stranka morala dodeliti sredstva na podlagi neresničnih navedb.

Upravno sodišče je v sporih v zvezi z sofinanciranjem zasebnih subjektov na področju družbenih dejavnosti ali gospodarskih subjektov iz javnih sredstev že razvilo upravno-sodno prakso, temeljne principe, standarde in tehnike presoje zakonitosti izpodbijanih aktov. Tako je na primer v sodbi v zadevi U 693/2003-14 z dne 28. 12. 2005 izpeljalo naslednja stališča, ki so relevantna tudi v obravnavani zadevi:

Upravno sodišče je v zadevah presoje zakonitosti odločitev o sofinanciranju zasebnih projektov v gospodarstvu na podlagi javnega razpisa, pa tudi v zadevah podeljevanja koncesij na podlagi javnega razpisa in sofinanciranja na področju kulture, ker gre za specifičen tip upravnih sporov, že razvilo temeljne principe, standarde in tehnike, na podlagi katerih sodišče opravi presojo zakonitosti izpodbijanega akta (sodba v zadevi U 1104/2003 z dne 14. 12. 2005). To pomeni, da mora (upravno) odločanje tudi pri državnem sofinanciranju projektov ali programov v gospodarstvu ali v družbenih dejavnostih, kjer gre za čiste finančne subvencije, upoštevati načelo enakosti pred zakonom oz. enakih možnosti ponudnikov (14. člen Ustave RS), da ponudniki konkurirajo za javna sredstva v zvezi z uresničevanjem ponudnikove svobodne gospodarske pobude v skladu z javno koristjo (74. člen Ustave). Zaradi tega pomena obravnavane dejavnosti za javni interes in civilne interese strank, ki sodelujejo na javnem razpisu, je presoja zakonitosti dodeljevanja finančnih sredstev glede materialno-pravnih in procesnih vprašanj stroga. Po drugi strani pa je narava tovrstnega odločanja v vseh zgoraj navedenih primerih na podlagi javnega razpisa lahko v pretežni meri strokovno-tehnična, ekonomsko-politična, ali pa ima upravna odločitev kulturno-politične implikacije. Pri tovrstnih odločitvah nosilcev javnih pooblastil pa je sodna presoja zadržana v tem smislu, da sodišče pristojnemu organu pušča določeno polje proste presoje, kajti sodišče se ne sme spuščati v presojo ali gre za bolj ali manj kulturno, ekonomsko, socialno upravičeno oziroma primerno odločitev. To pomeni, da dejanska vprašanja, to pa so vprašanja o boljši in slabši ustreznosti ponudb prijaviteljev na razpis z vidika dejanskih kriterijev, oziroma sodno presojo, ali je tožena stranka dejansko izbrala najboljšega ponudnika, sodišče napravi zgolj prek presoje spoštovanja pravil ZUP o celovitosti, zadostni natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov (214. člen ZUP, Uradni list RS, št. 80/99, 70/2000) za izbiro ponudnika (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 655/2002 z dne 25. 2. 2004 in pravnomočna sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1650/2000 z dne 18. 9. 2002) zlasti glede na vsebino (pri)tožbenih ugovorov. Če je s tega vidika izpodbijana odločba zakonita, potem se sodišče po ustaljeni upravno-sodni praksi ne spušča tudi v natančno presojo izpolnjevanja dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih, ker to ne spada v pristojnost sodne veje oblasti (zaradi varstva načela delitve oblasti med izvršilno in sodno vejo - 2. odstavek 3. člena Ustave). Presoja izpolnjevanja teh dejanskih kriterijev s strani posameznih ponudb je zadržana, kar pomeni, da sodišče, če ni napak pri uporabi materialnega ali procesnega prava, odločitev tožene stranke odpravi samo v primeru, če je njena dejanska argumentacija očitno nerazumna (sodbi Upravnega sodišča RS v zadevah U 568/2004 z dne 10. 12. 2004 in U 1757/2003 z dne 7. 12. 2005).

Navedene principe Upravno sodišče upošteva tudi v aktualnih upravnih sporih na omenjenem področju sofinanciranja iz javnih sredstev (na primer sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1514/2010 z dne 11. 1. 2012).

V obravnavanem upravnem sporu gre za državno sofinanciranje razvojno investicijskih projektov kot pomoč gospodarskim podjetjem, ki imajo likvidnostne težave zaradi spremenjenih gospodarskih razmer (aktualne gospodarske krize), zato so zgoraj navedeni temeljni principi, standardi in tehnike presoje zakonitosti izpodbijanega akta relevantni tudi v tem upravnem sporu. Vendar pa znotraj obravnavanih sporov v zvezi z sofinanciranjem iz javnih sredstev lahko obstajajo določene specifičnosti v odvisnosti od vrste pravne podlage za sofinanciranje, ter predmeta in ciljev sofinanciranja. Kadar so namreč upravičenja, pogoji in merila za dodeljevanje javnih sredstev določeni v materialno pravnih določbah zakona oziroma sekundarnega pravnega vira Evropske unije, potem gre v upravnem sporu za povsem običajen preizkus zakonitosti izpodbijanega akta (po načinu in intenzivnosti) z vidika subsumpcije relevantnih dejstev na zakonski dejanski stan, le da v delu, kjer gre morebiti za nedoločne pojme iz ekonomske, politično-kulturne ali socialne politike, sodišče uporablja zgoraj omenjeno zadržano presojo in t.i. test očitne nerazumnosti. Kadar pa upravičenja, pogoji in merila za dodeljevanje sredstev niso določena z materialno-pravnimi določbami iz zakona ali sekundarnega pravnega vira prava EU, ampak so navedeni elementi določeni le v javnem razpisu, ker sofinanciranje temelji na razvojnih programih oziroma ad hoc ukrepih izvršilne veje oblasti, potem pa Upravno sodišče ne izvaja običajnega načina preizkusa zakonitosti izpodbijanega akta, saj v tem primeru nujno ne gre za izključno uporabo prava, ampak gre za aplikacijo določene razvojne politike, ki jo vodi izvršilna veja oblasti.

S tega vidika sodišče ugotavlja, da predmetni razpis in sofinanciranje ne pomenita implementacije upravičenja, pogojev in meril, ki bi bili določeni v konkretnih materialno-pravnih določbah zakona ali sekundarnega prava EU, ampak so podlage predmetnemu razpisu in sofinanciranju razvojni programi EU in razvojni programi Vlade RS, navedeni v uvodu izpodbijanega akta. Poleg tega je za način (in intenzivnost) presoje zakonitosti izpodbijanega akta pomembno, da v predmetni zadevi ne gre za izbiro najboljšega ponudnika določenih storitev, ki so bile razpisane s strani javno-pravnega subjekta niti ne gre za redno sofinanciranje določenih programov na gospodarskem ali kakšnem drugem področju, ampak gre za ukrep finančne pomoči gospodarskim subjektov zaradi specifičnih razmer aktualne gospodarske krize. Gre za pomoč, da ne bi propadli že začeti projekti v gospodarskih družbah, ki izpolnjujejo določene pogoje v razpisu.

Pomoč je tudi omejena, kot izhaja iz podatkov v spisu, zato iz narave stvari izhaja, da so do pomoči prioritetno upravičeni tisti, ki jo tudi najbolj potrebujejo. To je relevantno z vidika pravil dokazovanja, kajti tožeča stranka ima sicer prav, da morajo biti v razpisu, ki je predmet obravnave določeni pogoji za dodeljevanje javnih sredstev in tudi merila, prek katerih pristojni organ ugotavljanje izpolnjevanje pogojev, vendar pa merila niso sinonim za dokazni material.

V predmetni zadevi je z vidika pravilnosti uporabe prava pomembno, da je procesna podlaga predmetnemu razpisu ZJF (Uradni list RS, št. 79/1999 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami do Uradni list RS, št. 49/2009) in Pravilnik o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije (Pravilnik, Uradni list RS, št. 50/2007). Določilo 2. odstavka 53. člena ZJF je v času odločanja tožene stranke določal, kot to uveljavlja tožnik v tožbi, da se oblike državne pomoči dodelijo na podlagi predhodno izvedenega javnega razpisa, objavljenega v Uradnem listu RS, pod pogoji in postopki, ki ga predpiše minister, pristojen za finance, če s posebnim zakonom ni drugače določeno. To določilo tudi pravi, da mora minister za finance pri določitvi pogojev pri dodeljevanju sredstev iz državne pomoči smiselno upoštevati načela zakona o javnih naročilih. Tožnik pa se v tožbi sklicuje tudi na določbo 3. odstavka 220. člena Pravilnika.

Sodišče ugotavlja, da izpodbijani akt z vidika navedenih procesnih določb ni nezakonit iz naslednjih razlogov: Po določbi 2. odstavka 220. člena Pravilnika morajo biti v razpisni dokumentaciji navedeni vsi potrebni podatki, ki omogočajo prejemniku izdelati popolno vlogo; neposredni uporabnik pa mora v razpisni dokumentaciji navesti tudi vse pogoje, ki jih mora prejemnik izpolnjevati, da se uvrsti v izbor oziroma da se šteje vloga kot formalno popolna (3. odstavek 220. člena Pravilnika). Razpisna dokumentacija je v konkretnem primeru vsebovala vse potrebne podatke z vidika navedenih dveh členov in med strankama tudi ni sporno, da je bila tožnikova vloga popolna. Vendar pa gre ureditev v Pravilniku še korak dlje od navedenega, saj ne določa samo, da mora razpisna dokumentacija vsebovati vse, kar je potrebno, da prijavitelj odda popolno vlogo, ampak v določilu 5. točke 3. odstavka 220. člena Pravilnika pravi, da so obvezni sestavni deli razpisne dokumentacije „med drugim“ tudi „navedba potrebnih dokumentov, ki jih mora prejemnik predložiti uporabniku za dokazilo, da prejemnik izpolnjuje pogoje za kandidiranje za razpisana sredstva, in da je upravičen do sredstev (na primer bonitetni obrazci, registracija podjetja ali drugega prejemnika, dovoljenje za opravljanje dejavnosti).“ Te določbe pa ni mogoče razlagati tako, da morajo biti v razpisni dokumentaciji v vsakem primeru – ne glede na vsebino konkretnega pogoja ali merila za izbor – določena tudi vsa dokazna sredstva, ki so v postopku izbora sprejemljiva. Že iz primeroma naštetih dokazov v oklepaju določbe 5. točke 3. odstavka 220. člena Pravilnika in narave stvari izhaja, da morajo biti dokumenti, ki se uporabljajo kot dokazilo, v razpisni dokumentaciji določeni za pogoje ali merila, ki so enostavno in nujno dokazljiva z določenimi uradnimi listinami. Kadar pa gre za ugotavljanje pogoja ali meril, katerih krog možnih dokaznih sredstev je odprt zaradi kompleksnosti pogoja oziroma merila in s tem večje zahtevnosti dokazovanja, mora imeti pristojna komisija v razumnih mejah svobodo izbire dokaznih sredstev skladno z načelom proste presoje dokazov (10. člen ZUP v zvezi z določbo 2. odstavka 3. člena ZUP). Tak je obravnavani primer, kajti pogoj, da ima podjetje likvidnostne težave zaradi gospodarske krize, je tak vsebinsko odprt ekonomsko-finančni pogoj. Tudi po določbi 1. odstavka 225. člena Pravilnika namreč strokovna komisija opravi strokovni pregled in oceno vlog na podlagi pogojev in meril, ki so bila navedena v javnem razpisu, in ne določa, da lahko ocenjuje vloge le na podlagi tistih dokazov, ki so bili predvideni v razpisni dokumentaciji oziroma v javnem razpisu. Med strankama v obravnavani zadevi ni sporno, da so bili vsi pogoji in merila določeni v javnem razpisu, ampak je spor med strankama v tem, ker je tožena stranka uporabila kot dokaz(ilo) tudi višino dobička v prvem četrtletju leta 2009; tudi tožeča stranka v zvezi s tem ključnim tožbenim ugovorom uporablja izraz „dokazilo“ (str. 8 tožbe). V sodbi v zadevi I U 2107/2009-13 z dne 29. 6. 2010 je sicer Upravno sodišče navedlo, da „pogoj (primerjava računovodske kategorije čistega dobička podjetja v 1. četrtletju 2009 v primerjavi z letom 2007) ne v splošnih ne v posebnih pogojih (za posamezne sklope) obravnavanega javnega razpisa ni predpisan, zaradi česar tudi ne more biti podlaga za odločitev v zadevi“/.../ Vendar pa sodišče v tem delu obrazložitve sodbe, pa tudi v kakšnem drugem delu sodbe, pojma „pogoj“ ni uporabilo v povezavi z razmejevanjem pojmov „pogoj“, „merilo“ in „dokazil“ v Pravilniku. Za sodišče v tem upravnem sporu ni nobenega dvoma, da je tožena stranka primerjavo računovodske kategorije čistega dobička v postopku odločanja uporabila kot dokazilo v smislu Pravilnika in ZUP z namenom ugotavljanja pogoja o izkazovanju likvidnostnih težav zaradi gospodarske krize iz točke 4.2.1.2. javnega razpisa v povezavi s ciljem javnega razpisa iz že omenjene prve alineje drugega odstavka iz točke 2. (predmet) javnega razpisa in ne kot razpisni pogoj sam po sebi (tretji odstavek na strani 2 izpodbijane odločbe). Tožena stranka je v ponovnem postopku v zadostni meri upoštevala sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 2107/2009-13 s tem, ko je pojasnila v obrazložitvi izpodbijanega akta, da je „bila obvezna priloga javnemu razpisu tudi izkaz stanja za prvo četrtletje“ in da so bili iz tega izkaza stanja „razvidni podatki o višini dobička v prvem četrtletju leta 2009“ in v zvezi s tem se je tožena stranka pri odločitvi oprla na „ekstremni odmik te kategorije v pozitivni smeri.“ Tožeča stranka pa v tožbi priznava (na strani 10, prvi odstavek), da je bilanci stanja za prvo četrtletje sama predložila „izkaz uspeha za prvo četrtletje leta 2009, da bi tožena stranka lahko preverila izračun kazalnikov obračanja terjatev in kazalnika obračanja obveznosti, ki jih samo na podlagi bilance stanja ni mogoče izračunati.“ V takih okoliščinah konkretnega primera dejstvo, da tožena stranka v javnem razpisu ni določila načina uporabe meril v smislu pomena posameznih meril (6. točka 3. odstavka 220. člena Pravilnika), ni takšna napaka v javnem razpisu in izpodbijani odločitvi, ki bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve (2. točka 1. odstavka 27. člena ZUS-1), saj je izbira predmetnega dokazila po naravi predmetne stvari upravičena, pri čemer je ta izkaz uspeha predložil sam tožnik in s tem v postopku izbora izrazil strinjanje, da se navedeni podatki uporabijo pri odločanju, v upravnem sporu pa ne oporeka ugotovitvam tožene stranke o izkazu dobička za leto 2008 (193.146 EUR) in 2009 (191.718 EUR), kar je z vidika ciljev javnega razpisa bistveno, ampak oporeka smiselnosti oziroma ustreznosti primerjave dobička med prvim četrtletjem leta 2009 in letom 2007, na kar je tožena stranka odgovorila v odgovoru na tožbo.

Za presojo zakonitosti izpodbijanega akta v povezavi z načinom dokazovanja pogoja iz 4.2.1.2. pa mora sodišče oceniti še pravilnost uporabe drugega odstavka pod točko 4.2.1.2 v zvezi s prvim odstavkom točke 4.2.1.2.. To ni pravno določilo in kot že rečeno to besedilo nima pravne podlage v nekem pravnem določilu v zakonu ali sekundarnem pravnem viru prava EU. Besedilo pravi: „Če se vsaj eden izmed kazalnikov za 1. kvartal leta 2009 poslabšujejo v primerjavi s povprečjem leta 2008, se poslabšuje likvidnost podjetja, kar pomeni, da je podjetje upravičeno do pomoči po tem razpisu.“ Kazalnika sta dva in sicer: kazalnik obračanja terjatev in kazalniki obračanja obveznosti. Pred navedbo teh dveh kazalnikov pa je v prvem odstavku besedil navedeno: „Podjetja izkažejo težave z likvidnostjo tako, da izdelajo in priložijo bilanco stanja za 1. kvartal leta 2009 in izračunajo naslednje kazalce“/.../. Ker točka 4.2.1.2. ni pravno določilo in nima podlage v materialno-pravnem predpisu, pojmovne zveze „pomeni, da je podjetje upravičeno do pomoči po tem razpisu“ ni mogoče brati, interpretirati in uporabiti tako, kot to sicer velja za metode razlage pravnih predpisov; to v konkretnem primeru pomeni, da je treba besedilo 2. odstavka točke 4.2.1.2. obravnavati v povezavi s temeljnim ciljem razpisane državne pomoči. Posledično to pomeni, ker je iz podatkov, priloženih bilanci stanja tožena stranka ugotovila višino dobička tožeče stranke in so ta dejstva izkazovala okoliščine, ki niso skladne s cilji javnega razpisa, sodišče meni, da izpodbijana odločitev tožene stranke ni očitno nerazumna.

Kar zadeva ugovor transparentnosti ni brez pomena, da je tožena stranka v odgovoru na tožbo pojasnila, da je šest dni pred oddajo vlog na razpis način ugotavljanja poslabšanja likvidnosti obrazložila tudi na internetni strani Ministrstva za gospodarstvo – pogosta vprašanja in odgovori pod točko 6. V odgovoru, kako dokazati, da ima podjetje težave z likvidnostjo je navedla, da stranke lahko uporabijo kazalnike po Slovenskih računovodskih standardih, iz iBON obrazcev, iz Letnega poročila, iz strokovne literature s področja poslovnih financ (z navedbo izračuna). V drugem odgovoru je tožena stranka pojasnila, da na željo prijaviteljev tolmačila pogoje razpisa pisno in ustno – vedno na enak način – kot je zapisano v razpisu. Prijavitelji pa so lahko podali vprašanje v e-dopisu, v primeru če so se jim posamezna določila razpisa zdela nejasna in nedoločna. Tožena stranka je navedla, da nima nikjer zabeleženo, da bi tožeča stranka iskala informacije o osnovnem namenu, pogojih in ciljih razpisa, oziroma da bi se želela prepričati ali pravilno razume vse dejavnike, ki se bodo upoštevali pri izboru vlog. Tožeča stranka v zvezi s tem pojasnilom tožene stranke ni imela ugovorov ali pripomb v pripravljalni vlogi. In ker je tožeča stranka sama predložila izkaz uspeha v svoji vlogi, pogoji in merila se med postopkom niso spreminjali in je izpodbijani akt v zadostni meri obrazložen, sodišče ne vidi podlage za ugotovitev, da tožena stranka ni „smiselno“ upoštevala načela transparentnosti iz Zakona o javnem naročanju na podlagi 2. odstavka 53. člena ZJF.

Tudi kar zadeva načelo enakega obravnavanja prijaviteljev na javnem razpisu, iz tožbe ni razvidno oziroma tožnik ne izkazuje, da bi tožena stranka njega drugače, diskriminatorno obravnavala glede na ostale prijavitelje. Razlikovanje na podlagi izkazov dobička pa je pri predmetni pomoči podjetjem v težavah zaradi nadaljevanja začetih projektov ni očitno nerazumno.

Ker v predmetni zadevi ni šlo za oddajo javnega naročila po ZJN in ni šlo za zbiranje ekonomsko najugodnejših ponudb, pri čemer bi šlo za uporabo konkretnih določil iz direktive EU (člen 36 Direktive 92/50 in člen 34 Direktive 93/38), stališča in standardi iz prakse Državne revizijske komisije in Sodišče EU (sodba v zadevi C-331/04), na katero se sklicuje tožnik, ne morejo vplivati na predmetno sodno presojo.

Sodišče je uporabilo citirane določbe Pravilnika, pri določbi 2. odstavka 226. člena Pravilnika pa je na podlagi ustavne določbe, po kateri je sodišče vezano na Ustavo in zakon (125. člen ustave) uporabilo institut exceptio illegalis. Določilo 2. odstavka 226. člena Pravilnika namreč pravi, da „v primeru, da so pogoji za dodelitev sredstev določeni z zakonom, se sklep o izboru prejemnika sredstev izda kot posamični upravni akt po zakonu o splošnem upravnem postopku“. Ker pogoji za dodelitev sredstev v predmetni zadevi niso določeni z zakonom, bi to pomenilo, da na tej podlagi tožnik sploh ne bi imel dostopa do sodnega varstva. Vendar pa v tovrstnih zadevah sodišče uporablja institut exceptio illegalis (npr.: sodba v zadevi I U 1514/2010 z dne 11. 1. 2012), ker je zaradi pomena tovrstnih odločitev na ustavno pravico do svobodne gospodarske pobude in enakega obravnavanja treba šteti izpodbijani akt za upravni akt in je zato sodišče sprejelo tožbo v vsebinsko obravnavo (2. odstavek 2. člena ZUS-1) ne glede na določbo 2. odstavka 226. člena Pravilnika.

Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno in ta odločitev zajema tudi stroškovni zahtevek (4. odstavek 25. člena ZUS-1).

Pravilnik o postopkih za izvrševanje proračuna Republike

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.