sodba I U 1551/2011
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-01-18

INFORMACIJE JAVNEGA ZNAČAJA - JAVNA NAROČILA

dostop do informacij javnega značaja - izjeme od dostopa do informacij javnega značaja - javna naročila - pravno svetovanje na področju javnega naročanja - dokumenti v zvezi z notranjim delovanjem organa - poslovna skrivnost

Izjema po 11. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ neposredno ščiti organ, torej zavezanca za odstop do informacije javnega značaja, ne pa pogodbenega partnerja od zavezanca (t. j. zunanjega svetovalca), zato to izjemo bistveno težje lahko uspešno uveljavlja pogodbeni partner zavezanca, kot pa sam zavezanec.

S tem ko odvetniška družba stopi v poslovno razmerje z javno-pravnim subjektov v zvezi z svetovanjem za zakonito izvrševanje pristojnosti, ki jih ima javno-pravni subjekt po zakonu in podzakonskih predpisih, po samem zakonu sprejme določeno omejitev pričakovane zasebnosti poslovanja, saj je po 1. alineji 3. odstavka 6. člena ZDIJZ zahtevani podatek informacija javnega značaja, če gre za podatek o porabi javnih sredstev, brez da bi bilo potrebno tehtanje javnega interesa za razkritje z interesom druge osebe (v tem primeru poslovnega partnerja javno-pravnega subjekta) za omejitev dostopa do informacije javnega značaja zaradi varstva poslovnih skrivnosti po ZGD-1. Ker je tak podatek že po zakonu javen, izjema iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ ne pride v poštev in s tem tudi ne test javne koristi oziroma načela sorazmernosti.

Družba S. d.o.o. je skladno z Zakonom o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) prosila za predložitev pogodb, naročil, naročilnic in ostale dokumentacije v zvezi s poslovanjem Direkcije RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo v letih 2008 in 2009 z družbo C. d.o.o., odvetnikom A.A. ter z odvetniško družbo A.B., o.p.. Zahtevali so še predložitev seznama zadev, pri katerih so omenjeni subjekti sodelovali ter opisa vrste storitev, ki so bile opravljene. Naslovna direkcija naj predloži še dokumentacijo (pravnih pisanj, mnenj, osnutkov...), ki izkazuje samo izvedbo storitev s strani omenjenih subjektov ter podatke o vsakokratnem naročniku teh storitev (funkcija osebe, ki je storitve naročala) in pravni podlagi, na kateri so bila naročila izdana. Prosilec je še prosil za seznanitev z vpogledom v dokumentacijo.

Na prvi stopnji odločanja je Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo z odločbo z dne 21. 1. 2010 zahtevek v določenem delu zavrnilo kot neutemeljen na podlagi uporabe izjeme iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, v določenem delu pa je bilo prosilcu ugodeno.

Prosilec se je pritožil zoper prvostopenjsko odločbo iz razloga, ker se odločbe ne da preizkusiti. Zakon zahteva ugotovitev, da bi razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa, medtem ko organ le dopušča možnost, da bi razkritje lahko škodovalo organu v bodočih postopkih. Organ v tej zadevi ni opravil škodnega testa, zaradi česar v izpodbijani odločbi nikjer ni najti obrazložitve, zakaj naj bi se tehtnica v konkretnem primeru nagnila proti škodi. Stranka je sicer tudi prepričana, da v kolikor bi se opravil škodni test, bi lahko le ugotovili, da škoda, ki bi z razkritjem morebiti lahko nastala organu, nikakor ne bi mogla biti večja od pravice javnosti, da se seznani z zahtevanimi informacijami. Stranka je prepričana, da v konkretnem primeru z razkritjem ne bi mogla organu nastati nikakršna škoda. Gre namreč za pravna pisanja, ki jih je odvetnik pripravljal glede javnih naročil organa. Sodeč po tem, da pravno svetovanje izvaja odvetnik, ki je torej strokovnjak na tem področju, in sodeč po vrednosti pravnega svetovanja (250.000 EUR za dve leti – podatek iz javnega naročila, po katerem je bila s konkretnim odvetnikom sklenjena pogodba), gre za visoko kakovostna pravno strokovna pisanja v zvezi z javnimi naročili, ki jih izvaja organ. Njihovo razkritje javnosti ima lahko za organ le pozitivne učinke, saj bodo bodoči ponudniki na javnih razpisih organa bolje razumeli stališča in pričakovanja naročnika, kar bo pripomoglo k popolnejšemu pripravljanju ponudb in zmanjševanju števila revizijskih zahtevkov (po podatkih Državne revizijske komisije je organ v letu 2008 prednjačil po številu revizijskih postopkov, o katerih je odločala Državno revizijska komisija).

Informacijski pooblaščenec je prvič v zadevi odločil z odločbo št. 090-32/2010/6 z dne 3. 5. 2010 in je pritožbi prosilca zoper odločbo z dne 21. 1. 2010 ugodil, odločbo organa odpravil in mu naložil, da mora v roku 15 dni omogočiti vpogled v dokumente, ki jih je Informacijski pooblaščenec določil v 14 alinejah.

Upravno sodišče, Oddelek v Mariboru, je v zadevi II U 206/2010-14, kjer je tožbo vložilo Ministrstvo za promet, Direkcija RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, izdalo sodbo dne 7. 4. 2011, s katero je odločbo tožene stranke št. 090-3272010/6 z dne 3. 5. 2010 odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. Sodišče je v obrazložitvi sodbe navedlo, da je »treba dati odvetniku A.A., D.D. in E.E. možnost, da se izjavijo o tem, ali naj se predmetne listine pokažejo prosilcu. Ker informacijski pooblaščenec tega ni storil, gre za bistveno kršitev določb postopka iz tretjega odstavka 27. člena ZUS-1. V ponovljenem postopku pa bo morala tožena stranka ponovno pretehtati tudi vprašanje, ali so v predmetni zadevi podani pogoji za dostop do informacij javnega značaja. Zaradi tega, da se vsebina predmetnih dokumentov v tej sodbi ne razkrije preko dopustne meje, v obrazložitvi te sodbe ni mogoče natančno povzeti zapisov iz elektronskih sporočil, vsekakor pa so le-ti zelo neformalni in so velikokrat na ravni pogovora med naslovnikom in pošiljateljem. Iz vsebine izhajajo predlogi in pripombe, kako bi kazalo ravnati v določeni situaciji, pri čemer je dostikrat omenjeno več možnosti z ozirom na konkreten razvoj dogodkov. Kaj so pravna pisanja, mnenja, osnutki, je stvar interpretacije v konkretnem primeru, po presoji sodišča pa v to skupino ni mogoče uvrstiti elektronskih sporočil, sestavljenih na nivoju pogovorov, v katerih so tudi dogovarjanja o sestankih ter zasebna mnenja tako zaposlenih pri tožeči stranki kot pogodbenega partnerja tožeče stranke in pri njem zaposlenih, pa čeprav so ta mnenja nanašajo na pravna in strokovna vprašanja. Kot je bilo že povedano, v tej sodbi iz zgoraj navedenih razlogov ni mogoče natančneje povzeti vsebine posameznih sporočil, a takšen način komunikacije je v celotni elektronski korespondenci. Pri razlagi 4. člena ZDIJZ torej ni mogoče mimo z ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki se po obrazloženem uresničujejo neposredno na podlagi ustave. Določilo 4. člena ZDIJZ je torej treba razlagati ustavi skladno. Ustava RS zagotavlja tajnost pisem in drugih občil v 37. členu. Samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Pri ugotavljanju, kateri je tisti dokument, zadeva, dosje, register, evidenca ali drugo dokumentarno gradivo, ki izvira iz delovnega področja organa, je treba upoštevati tudi pravico do tajnosti pisem iz 37. člena Ustave RS. Ko gre za poseg v ustavno pravico, v konkretnem primeru pravico do tajnosti pisem iz 37. člena Ustave RS vseh zgoraj navedenih, je treba uporabiti načelo sorazmernosti in takšen poseg dovoliti le, kolikor je neizogibno potrebno za varstvo javnega interesa in pravic drugih. Ker informacijski pooblaščenec testa sorazmernosti ni opravil, je ostalo v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Izjema iz 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ je določena zato, ker gre za dokumente za notranjo rabo organa, iz katerih izhaja postopek oziroma način dela organa kot tudi njegova notranja politika, zato ta izjema varuje notranje razmišljanje organa, s čimer naj bi se omogočilo odkrito in odprto razmišljanje organa, ki pa bi bilo ovirano, če bi bilo povsem odprto za javnost. Obenem pa je namen te izjeme preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa „notranjega razmišljanja“ organa ni nujno v neskladju z načelom odprtosti uprave. Če bi namreč vsi tovrstni dokumenti postali javni, bi to lahko resno ogrozilo kritično, inovativno in učinkoviti delo javnega sektorja. To je delno zapisano tudi v izpodbijani odločbi, tako stališče pa so zavzeli tudi avtorji knjige (Nataša Pirc Musar, Sonja Bien Karlovšek, Mojca Prelesnik, Aleš Petrič in Kristina Kotnik Šumah: Vse o dostopu do informacij javnega značaja, Založba Forum Media 2008), vendar pa tožena stranka v izpodbijani odločbi tovrstnim argumentom po presoji sodišča ni dala zadostnega poudarka. Da gre pri sodelovanju tožeče stranke z navedeno odvetniško pisarno za sodelovanje na področju notranjega delovanja tožeče stranke, izhaja iz v njuni medsebojni pogodbi opredeljenega predmeta pogodbe. Ta se nanaša na svetovanje pri pripravi pogodb, mnenj in drugih aktov s področja javnega naročila, svetovanje pri vodenju revizijskih postopkov javnega naročanja ter svetovanje in pravno tolmačenje v zvezi z zakonitimi pravicami in dolžnostmi tožeče stranke na navedenih področjih ter informiranje naročnika s pravno relevantnimi informacijami na teh področjih. Navedene okoliščine pa bi bilo potrebno upoštevati tudi pri izvedbi škodnega testa.«

V ponovnem postopku je tožena stranka izdala izpodbijani akt na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06-UPB in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ) in prvega ter drugega odstavka 251. člena in prvega odstavka in je pritožbi prosilca (S., d.o.o.) zoper odločbo št. 430-1/2010-15 z dne 21. 1. 2010, delno ugodila in  odločbo organa odpravila v delu, ki se nanaša na dokumente, ki jih mora upravljavec posredovati prosilcu in so opredeljeni v 14 alinejah. V preostalem delu – glede osebnih imen zaposlenih v odvetniški pisarni – je tožeča stranka pritožbo prosilca zavrnila. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da je procesno pomanjkljivost glede sodelovanja prizadetih strank v postopku, katero je ugotovilo Upravno sodišče, storil že organ v postopku na prvi stopnji. Kljub temu je Pooblaščenec v skladu z načelom ekonomičnosti pomanjkljivosti odpravil sam v dopolnjenem ugotovitvenem postopku. Tako je Pooblaščenec dne 10. 5. 2011 pozval odvetnika A.A., kot pogodbeno stranko organa, da obrazloženo pojasni, ali zahtevani dokumenti utegnejo predstavljati katero od izjem od prostega dostopa po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ oziroma drugo oviro, zaradi katere meni, da dokumenti ne smejo biti dostopni javnosti, in ali zahtevani dokumenti predstavljajo predmet zgoraj omenjene pogodbe oziroma izdelke iz naslova svetovalne pogodbe. Dveh zaposlenih v odvetniški pisarni (pošiljateljev oziroma izdelovalcev mnenj) Pooblaščenec ni klical v postopek, ker nista več zaposlena v okviru odvetniške pisarne A.,B., zgolj po osebnem imenu pa nista določljiva, da bi ju bilo mogoče izslediti. Poleg tega nista nastopala v vlogi neposredne pogodbene stranke z organom. Odvetnik A.A. se je dne 30. 5. 2011 odzval s pojasnilom: da bi z razkritjem dokumentov prišlo do kršitve ustavne pravice tajnosti pisem in drugih občil v 37. členu Ustave RS; da dokumenti ne vsebujejo podatkov o porabi javnih sredstev oziroma podatkov, povezanih z opravljanjem javne funkcije; da elektronska korespondenca med organom in odvetnikom, vključno s pravnimi mnenji in osnutki odločb niso informacije, ki izvirajo iz delovnega področja organa; da ti dokumenti predstavljajo mnenja odvetnika kot zunanjega sodelavca, s katerimi odvetnik prodaja organu svojo interpretacijo zakonov oziroma različnih pravnih možnosti organa. Ta mnenja niso zavezujoča, organ pa dejansko sam oblikuje svojo končno odločitev, zato ti dokumenti nimajo dokončne veljave; da gre v tem primeru za povsem zasebnopravno razmerje; da dokumente varuje tudi šesti odstavek 82. člena ZUP; da gre tudi za izjemo notranjega delovanja po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ; odvetnik kot zunanji svetovalec organa namreč predstavlja le njegovo podaljšano roko; da bi mu z razkritjem dokumentov nastala škoda, saj pravna mnenja predstavljajo tudi podatke iz zaupnega razmerja med odvetnikom in državnim organom, pogodba pa v 9. členu določa tudi varovanje poslovne skrivnosti; da gre tudi za izjemo varstva osebnih podatkov po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj so v elektronskih sporočilih vsebovani osebni podatki, ki se nanašajo na posameznike; da predmet pogodbe, sklenjene z organom, predstavljajo dokumenti z vsebinsko naravo (mnenja...), ostali dokumenti (elektronska korespondenca) pa ne, ker gre za dokumente z zgolj formalno naravo, brez vsebine. V nadaljevanju izpodbijane odločbe tožena stranka našteva, kateri so glede na odstopljeno dokumentarno gradivo organa dokumenti, ki so predmet zahteve prosilca in tudi predmet odločanja v pritožbenem postopku. Teh dokumentov je 14. Pooblaščenec je popis zahtevanih dokumentov oprl na izjavo predstojnika organa št. 430-1/2010-53 z dne 9. 4. 2010 o tem, da dokumenti, ki so bili posredovani Pooblaščencu, predstavljajo vse relevantne dokumente, ki jih je od začetka izvajanja svetovanja do izdaje izpodbijane odločbe (21. 1. 2010) izdelal izvajalec svetovanja odvetnik A.A. Po vsebini in po namenu naštetih pisanj gre torej za dokumente pravne pomoči oziroma pravnega svetovanja („pravna pisanja“) na področju prava javnih naročil, ki so bili izdelani v skladu s pogodbo (Pooblaščencu posredovano s strani organa) št. 2423-09-000216 iz leta 2009, sklenjeno med organom kot naročnikom in odvetnikom A.A. kot izvajalcem. Dokumenti nikakor nimajo neke „formalne narave brez vsebine“, kot to zatrjuje stranski udeleženec, pač pa ravno po vsebini predstavljajo dajanje strokovnih nasvetov, mnenj, stališč, opredelitev, predlogov in podobno glede izvajanja konkretnih postopkov javnih naročil pri organu. Izmed dokumentov, ki so bili posredovani s strani organa, Pooblaščenec določenih e-sporočil ni štel v skupino zahtevanih dokumentov in te dokumente organ našteva v štirih točkah na strani 6 odločbe. Razlog je v tem, da gre očitno za t.i. gola sporočila, ki vsebinsko nikakor ne predstavljajo mnenj v smislu zahteve prosilca. V teh primerih gre za elektronsko sporočilo kot sredstvo zasebne ali službene komunikacije (korespondence), ki skupaj z identifikacijskimi osebnimi podatki pošiljatelja in prejemnika predstavlja tudi varovano kategorijo v skladu s 37. členom Ustave RS. Navedeno potrjuje tudi stališče stranskega udeleženca in stališče Upravnega sodišča RS. Glede izpolnjevanja vseh pogojev za obstoj informacij javnega značaja, že v prvi odločbi Pooblaščenca ni bilo nikakršnih dvomov. O dejstvu, da organ z obravnavano dokumentacijo razpolaga v materializirani (papirni in elektronski) obliki, ni dvoma in temu tudi nihče ne ugovarja. Poleg tega tudi ni nikakršnega dvoma, da gre za dokumente iz delovnega področja organa. Obravnavani dokumenti so nastali na podlagi že omejene svetovalne pogodbe, kjer organ nastopa kot naročnik, pri tem pa je podana tudi neposredna vsebinska zveza med dokumenti in pristojnostmi (delovnim področjem) organa, tj. vodenjem konkretnih javnih naročil na področju investicij v javno železniško infrastrukturo. Nenavadno in z vidika porabe javnih sredstev nedopustno bi bilo, če bi naročnik naročal in plačeval svetovalne storitve s področja, ki nima vsebinske zveze s siceršnjimi pristojnostmi organa. V konkretnem primeru seveda temu ni tako, kar (poleg vsebine dokumentov) potrjujeta tudi organ in stranski udeleženec. Pooblaščenec še dodaja, da dejstvo, da gre za mnenja (pravne možnosti, interpretacije, predloge, nasvete) zunanjega sodelavca, ne pa za končne odločitve, v ničemer ne vpliva na opredeljevanje informacije javnega značaja. Osnutki, predlogi, delni izdelki, zasnove, predanalize, predštudije, elaborati ipd. namreč v celoti ustrezajo definiciji informacije javnega značaja. Da pri zahtevanih dokumentih ne gre za končne odločitve tožeče stranke, je seveda logično, saj odločitev ne more sprejemati od tožeče stranke oddvojen subjekt. Tudi če tožeča stranka pri svojih odločitvah v ničemer ne bi sledila mnenjem odvetnika, to na opredeljevanje informacije javnega značaja ne bi imelo nikakršnega vpliva. Ob tem pa je potrebno še pojasniti, da vsak od zahtevanih dokumentov (vključno z morebitnimi spremembami in dopolnitvami), z vidika ugotavljanja informacije javnega značaja, predstavlja končan in samostojen izdelek oziroma enoto produkta. Predmet zahteve (ciljani dokument) pa ni končni izdelek tožeče stranke (npr. upravni akt), pač pa izdelek izvajalca zunanjega pravnega svetovanja, s katerim zakonito razpolaga organ. Pooblaščenec v nadaljevanju presoja vprašanje, ali zahtevani dokumenti predstavljajo katero od izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja. Organ se v izpodbijani odločbi sklicuje na izjemo varstva notranjega delovanja organa. Za obstoj opisane izjeme morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja: podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in – specifični škodni test (razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa). Dostop do informacije je zato mogoče zavrniti le, če se tehtnica med škodo oziroma motnjami pri delovanju in dejavnosti organa ter razkritjem informacije nagne proti škodi oziroma če bi bila škoda, storjena delovanju organa, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo. Pri izjemi se zahteva zelo strog škodni test, saj mora razkritje dokumenta ne samo ogroziti varovano pravno dobrino, ampak že resno ogroziti proces odločanja institucije, da bi se dostop do dokumentov lahko zavrnil. Pooblaščenec ugotavlja, da zahtevani dokumenti po vsebini in po pojavni obliki ne predstavljajo izjeme po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Razlogi za to so naslednji:

Z vidika pravil o poslovanju z dokumentarnim gradivom gre za t.i. vhodne dokumente, tj. dokumente, ki jih je organ prejel od zunanjih, zasebnopravnih subjektov. Takšna narava dokumenta zelo očitno utrjuje prepričanje, da ne gre za dokument v zvezi z notranjim delovanjem. Če organ dokumentov ni ustrezno evidentiral, gre celo za kršitev Uredbe o upravnem poslovanju, vprašljivo pa je tudi dokazovanje upravičene porabe javnih sredstev. Zahtevani dokumenti nikakor ne predstavljajo notranje korespondence med javnimi uslužbenci, zaposlenimi pri organu. Ne gre torej za mnenja, stališča, navodila, odredbe, opomnike, poročila ali podobne interne dokumente, ki bi si jih izmenjavali uslužbenci pri organu zaradi nekih notranjih potreb, pač pa za zunanjo korespondenco. S to odločbo se torej ne nalaga razkrivanje korespondence med odvetnikom in njegovimi zaposlenimi, pač pa mnenja, stališča, pojasnila, predloge, ki izvirajo od odvetnika kot poslovnega subjekta. Kljub precejšnji stopnji neformalnosti zahtevanih dokumentov, ti ne predstavljajo slučajnega, neorganiziranega in povsem neformalnega zapisa mnenj, predlogov in utemeljitev, pač pa z vidika izvajanja pristojnosti organa pomembne dokumente, ki so nastali v okviru pogodbenega izvajanja zunanjih svetovalnih storitev (kot predmeta oddanega javnega naročila!). Zahtevani dokumenti so torej materialni produkt (izdelek) oziroma rezultat odplačne pogodbe o pravnem svetovanju, sklenjene med organom in odvetnikom A.A. Tudi z vsebinskega vidika gre pri zahtevanih dokumentih za pisanja, ki so neposredno in brez izjeme vezana na temeljno pristojnost organa – vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo. Ta pristojnost (torej odločanje v postopku javnega naročanja) predstavlja tipičen primer „zunanjega delovanja“, kot delovanja javnega sektorja nasproti zunanjim ponudnikom. Poleg tega se je vsebina zahtevanih dokumentov vsaj deloma izrazila (upoštevala) oziroma vplivala (učinkovala) na dejanja in odločitve organa, ki spadajo v njegovo pristojnost. To priznava tudi organ. Zahtevani dokumenti ne predstavljajo notranjega razmišljanja organa, pač pa razmišljanja, mnenja, stališča, predloge in utemeljitve zunanjega, pogodbenega subjekta. Zahtevani dokumenti so zato lahko imeli le večji ali manjši vpliv na vsebino notranjega razmišljanja organa, ki pa sploh ni predmet zahteve prosilca. Mnenje zunanjega svetovalca je njegovo mnenje in ne mnenje organa, zato tudi doktrina „podaljšane roke“ ne pride v poštev. Celo npr. osnutek upravnega pisanja (ki ga pripravi zunanji sodelavec) ne izraža stališča in razmišljanja organa, pač pa le razmišljanje zunanjega svetovalca. Seveda ni izključeno, da se mnenja zunanjega svetovalca z vsebinskega vidika lahko v naslednji fazi (faza povzemanja in vključitve mnenja v lastno pisanje) transponirajo tudi v interni dokument, vendar zunanje mnenje zaradi tega ne more imeti narave internega dokumenta. Organ v izpodbijani odločbi tudi ni izkazal možnosti nastanka motenj za delovanje organa, če bi bil dokument razkrit javnosti. Organ je sicer izvajal škodni test ter obrazložil, v čem naj bi bila podana škoda, vendar obrazložitev vsebinsko ni izpeljana tako, da bi bilo mogoče govoriti o konkretni škodi in ne le možnosti nastanka škode oziroma motenj v smislu 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Ker se zahtevani dokumenti nanašajo na svetovanje na področju javnih naročil, je možnost pravnih sredstev za posameznike, ki imajo pravni interes in bi jim bila z ravnanjem organa povzročena škoda, še toliko večja, saj lahko vložijo pravno sredstvo zoper vsako ravnanje organa, ki predstavlja kršitev predpisov na področju javnega naročanja. Grožnja po zakoniti kontroli nad delom organa (pritožbene in druge poti) zainteresiranih oseb nikakor ni grozeča motnja, pač pa povsem legitimna in s širšega družbenega vidika zaželena aktivnost, z dolgoročno ugodnimi učinki pri uveljavitvi pravnega reda. Organ v svoji odločbi torej ni utemeljil možnosti nastanka škode oziroma motenj. Navajanje abstraktnih zakonskih določb namreč ne dosega zadostnega nivoja konkretizacije motenj. Povedano drugače: organ v odločbi in tudi v tožbi ni izkazal oziroma konkretiziral škode (motenj), vzročne zveze, škodljivega dejstva in drugih okoliščin, ki bi nedvomno potrjevale (drugi) pogoj za obstoj obravnavane izjeme. Treba se je opredeliti še do navedbe organa v tožbi in do navedbe stranskega udeleženca o možnosti ogrozitve „zaupnega razmerja“. Med naročnikom in izbranim ponudnikom se s pogodbeno voljo nikakor ne more ustvarjati zaupnih razmerij, ki bi presegala zakonske meje pri razmejevanju med javnosti dostopnimi in javnosti nedostopnimi informacijami. Predmetni postopki oddaje javnih naročil so že končani (gre za javna naročila iz leta 2009). Ključno je torej, da organ v svoji odločbi ni izkazal možnosti nastanka motenj za delovanje organa. Še manj pa je organ v svoji odločbi dokazal ali se vsaj skliceval na dejstvo, da postopki niso končani. Posebej o neobstoju izjeme varstva poslovne skrivnosti pa tožena stranka utemeljuje naslednje: Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje družbe, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002). Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je  podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja pač predstavlja poslovno skrivnost. Na tem mestu je potrebno opozoriti še na določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Če povzamemo, so normativni elementi oziroma merila za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 torej: - očitnost nastanka dogodka (preteča škoda), - možnost oziroma potencialnost nastanka škode (in ne zgolj že nastala škoda), - občutna škoda, - hipoteza – seznanitev s strani tretje, nepooblaščene osebe in – neobstoj zakonske norme, ki podatke opredeljuje kot javne. Stranski udeleženec sklepa o poslovni skrivnosti ni predložil (na sklep se ni skliceval niti organ), zato je upravičena domneva, da poseben sklep ne obstaja. Kljub temu je vendarle treba obravnavati tudi vsebino pogodbe št. 2423-09-00216, ki se na enem mestu dotakne tudi vprašanja poslovne skrivnosti in sicer v 9. členu (konkurenčna klavzula in poslovna skrivnost) pogodbe št. 2423-09-00216. V konkretnem primeru subjektivni kriterij ni izpolnjen – določbe 9. člena pogodbe s formalnega vidika ne ustrezajo pojmu sklepa o poslovni skrivnosti iz prvega odstavka 39. člena in prvega odstavka 40. člena ZGD-1, saj ni določen način varovanja poslovne skrivnosti, zlasti pa ni natančno določeno, kaj je predmet varstva. Izhodiščno pravilo je, da splošno in pavšalno opredeljevanje poslovne skrivnosti ni v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ki zahteva takšno mero določnosti, da se odpravi vsak dvom v to, kateri podatek se šteje za poslovno skrivnost. Tudi če bi bilo obravnavano pogodbeno določilo mogoče šteti kot sklep o poslovni skrivnosti v smislu prvega odstavka 39. člena ZGD-1, je treba opozoriti, da se po določbi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. V konkretnem primeru se je mogoče sklicevati na „izjemo od izjeme“, ki jo predvideva tretji odstavek 6. člena ZDIJZ. Ta dopušča in hkrati zapoveduje, da se ne glede na obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti dostop do zahtevanih dokumentov dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Poraba javnih sredstev je dejstvo, ki omogoča razkritje sicer varovanih dokumentov. Podatki o porabi javnih sredstev niso samo podatki o višini in plačniku porabljenih javnih sredstev, ampak nujno tudi podatki o prejemniku (npr. izvajalcu pogodbe), podatki o zakonitosti izbire prejemnika, podatki o vsebini odmere za plačilo (vsebina proizvoda ali storitve) in podobno, o čemer je že razvita obsežna praksa Pooblaščenca in Upravnega sodišča RS. V konkretnem primeru je več kot očitno, da je bilo delo s strani stranskega udeleženca opravljeno (leta 2009), in da je zaradi tega prišlo do realizacije plačila po pogodbi in s tem do porabe javnih sredstev. „Podatek o porabi javnih sredstev“ ne pomeni le numeričnega podatka o višini izplačila iz javne blagajne, pač pa tudi podatek o času in načinu plačila, prejemniku plačila, podlagi za plačilo in podatek o odmeni za prejeto plačilo – vsebina produkta ali storitve, npr. pisano avtorsko delo. Pri tem ni mišljena le navedba produkta ali storitve (ta je že tako ali tako javna), pač pa tudi vsebina. V nasprotnem primeru bi bilo namreč mogoče izvajati izplačila brez dejanske realizacije pogodbe (t.i. fiktivne izpolnitve). Pri dokumentih, ki so predmet zahteve prosilca, je zato podana situacija iz tretjega odstavka 39. člena ZGO-1, po kateri se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni – gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja „prizadetega“ poslovnega subjekta nima vpliva. Za poslovno skrivnost gre takrat, kadar je vsebina nekega dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam. Nadalje je potrebno ugotoviti, da gospodarski subjekti, ki vstopajo v poslovna razmerja z javnim sektorjem, ne morejo računati s takšno stopnjo varstva podatkov o obstoju in vsebini razmerij, na katerega lahko sicer računajo v razmerjih z gospodarskimi subjekti čistega zasebnega sektorja. Lahko govorimo o t.i. pričakovani omejitvi varstva informacij. Pooblaščenec ugotavlja, da prav tako ni izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti. Organ in stranski udeleženec nista izkazala izpolnjevanja bistvenih materialnopravnih elementov oziroma meril za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1, tj. očitnost nastanka dogodka (tj. preteče škode), možnost oziroma potencialnost nastanka škode (in ne zgolj že nastala škoda), občutna škoda (ne zgolj škoda ali neznatna škoda). V zvezi s škodnim testom mora zainteresirani subjekt z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne zgolj in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti je torej na gospodarskem subjektu, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Zainteresirani poslovni subjekt ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 in pod opr. št. U 284/2008-35. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost.

Glede izjeme o varstvu osebnih podatkov pa tožena stranka navaja naslednje. Ker razkritje osebnega podatka predstavlja vrsto obdelave osebnih podatkov, je za presojo dopustnosti razkritja potrebno upoštevati splošne podlage za obdelavo osebnih podatkov, opredeljenih v 8. in 9. členu ZVOP-1. Iz navedenih členov kot splošno pravilo izhaja, da je obdelava osebnih podatkov dopustna, če tako določa zakon ali če je za to podana privolitev posameznika. V javnem sektorju mora biti možnost privolitve določena z zakonom. V zvezi z navedenim so relevantni le dokumenti št. 6, 7, 8 in 9 iz popisa dokumentov v poglavju 1 te obrazložitve, ker vsebujejo osebno ime, naziv, izobrazbo, službeni e-naslov in prometne podatke o e-sporočilu dveh oseb, zaposlenih v odvetniški pisarni, ki niso neposredne pogodbene stranke z organom. Zato pri razkrivanju osebnih podatkov teh oseb ni mogoče sklicevanje na porabo javnih sredstev. V prvotni odločbi Pooblaščenca je bil podatek razkrit, ker je bila pravna podlaga podana v četrtem odstavku 9. člena ZVOP-1, saj so izpolnjene vse zakonske zahteve: kriterij zakonite pristojnosti (gre za odločanje v upravnem postopku na podlagi ZDIJZ, ZInfP in ZUP), kriterij nujnosti (navedba pošiljatelja je namreč nujna za identifikacijo e-sporočila, saj zgolj podatek o prejemniku in času sporočila ne ustreza zahtevi po določnosti in izvršljivosti izreka odločbe) ter kriterij neprizadetosti upravičenih interesov posameznika (gre zgolj za razkritje imena in priimka, skupaj s podatkom o delu in prometnih podatkov o e-sporočilu; ne gre za občutljive osebne podatke; podatek o osebnem imenu in zaposlitvi je bil že javno dostopen na spletni strani: ...).Ker pa je v času izdaje te odločbe dejansko stanje spremenjeno, pogoji za razkritje osebnih imen teh oseb niso več izpolnjeni (pri tem je irelevantno, da so podatki že bili razkriti v prvi odločbi in v sodbi sodišča, saj so bili v tistem trenutku razkriti zakonito). Obravnavani osebi namreč nista več zaposleni v obravnavani odvetniški pisarni oziroma njuni podatki niso več javno objavljeni na spletni strani: ...

Glede na navedeno je Pooblaščenec odločil, da osebnih imen (ime in priimek) zgoraj obravnavanih oseb – dveh zaposlenih v odvetniški pisarni, ki sta nastopali v vlogi pošiljateljev e-sporočil oziroma izdelovalcev mnenj – ni dopustno razkriti javnosti, saj pravna podlaga za razkritje ne obstaja več. Gre za osebna imena, ki se v e-sporočilih pojavljajo v nazivu pošiljatelja, e-naslovu pošiljatelja in zaključnem podpisu. S tem se sledi tudi institutu delnega dostopa po 7. členu ZDIJZ, ki določa, da če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije, ki niso prosto dostopne in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta. Kar zadeva morebitne druge izjeme, tožena stranka pravi, da je povsem jasno, da pri obravnavanih dokumentih sklicevanje na 82. člen ZUP ne pride v poštev, ker ne gre za zapisnike o posvetovanju in glasovanju in tudi ne gre za osnutke odločb. Pooblaščenec ugotavlja, da se dokumenti pod zaporedno številko (gl. popis dokumentov v poglavju 1 te obrazložitve) 1-4 in 6-10 pojavljajo v obliki sporočil, poslanih po elektronski pošti. To dejstvo pa z vidika ustavne pravice do tajnost pisem in drugih občil v 37. členu Ustave RS ni problematično. Z vidika pravil o poslovanju z dokumentarnim gradivom gre za t.i. vhodne dokumente (dopise), tj. dokumente, ki jih je organ prejel od zunanjega subjekta. Ti dokumenti, ki so predmet svetovalne pogodbe, morajo biti tudi ustrezno evidentirani kot del dokumentarnega gradiva organa. Obravnavana e-sporočila torej predstavljajo dokumente, ki imajo povsem enako naravo (vrednost, pomen, položaj), kot jih imajo dokumenti v klasični, papirni obliki. To pomeni, da bi lahko organ odvetnika zaprosil za vsebinsko enaka mnenja v obliki standardnega papirnega dopisa. Povedano drugače, v konkretnem primeru je šlo za tipično e-komunikacijo v t.i. uradnem režimu. Če se predmet zahteve prosilca nahaja v e-sporočilu (kot besedilo sporočila), potem je logično, da se prosilcu razkrije to sporočilo, saj gre za predmet prosilčeve zahteve oziroma za informacijo javnega značaja. V konkretnem primeru ne gre za t.i. gola sporočila, ki ne bi bila povezana s pravnimi pisanji, ampak sporočila vsebinsko predstavljajo pravna pisanja oziroma povedano drugače, pravna pisanja se nahajajo v pojavni obliki e-sporočila. Za utemeljitev neobstoja kolizije med ustavnimi pravicami je zelo pomemben še dodaten vidik. Obravnavana e-sporočila tudi po vsebini nikakor ne predstavljajo zasebnopravne komunikacije, pač pa uradno komunikacijo (čeprav ne med dvema državnima organoma), ki vsebuje izključno strokovna mnenja, obrazložitve, stališča, predloge, nasvete in podobno glede izvajanja konkretnih javnih naročil pri organu – in ravno to je predmet sklenjene svetovalne pogodbe. Obravnavana e-sporočila torej ne vsebujejo nikakršnih vsebin, ki bi spadala v zasebno sfero. Glede na navedeno ni podana kolizija med pravico do dostopa do informacij javnega značaja na eni in pravico do varstva tajnosti pisem na drugi strani. Zato tudi tehtanje oziroma presojanje pravic z vidika ustavnega načela sorazmernosti ni potrebno. Informacijski pooblaščenec je odločitev v ugodilnem delu sprejel na podlagi prvega in drugega odstavka 251. člena ZUP ter prvega odstavka 252. člena ZUP, odločitev v zavrnilnem delu pa na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP.

Tožnik vlaga tožbo zaradi odprave odločbe št. 090-32/2010/18 z dne 22. 7. 2011 v povezavi z odločbo organa prve stopnje št. 430-1/2010-15. V tožbi pravi, da je tožena stranka pri izdaji odločbe delno sledila in upoštevala napotila Upravnega sodišča, v določeni meri pa ne. Po mnenju tožeče stranke izdelki pravnega svetovanja, ki predstavljajo izdelke varovane s pravicami intelektualne lastnine izvajalca, ne predstavljajo informacije javnega značaja, zato se Zakon o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ) ne uporablja. Upoštevati je potrebno, da nekateri izdelki, ki so nastali na podlagi pogodbe o pravnem svetovanju med tožečo stranko in organom prve stopnje, predstavljajo pravno razmišljanje in interpretacijo zakonov, ki jih je tožeča stranka predstavila svojemu naročniku, zaradi tega in skladno s pravnim mnenjem podanim v predmetni sodbi Upravnega sodišča, da gre za sodelovanje na notranjem področju organa prve stopnje, bi omogočitev vpogleda vsebine izdelkov nastalih na podlagi pravnega svetovanja pomenilo nesorazmeren poseg v sfero zasebnega subjekta, ki na podlagi zaupnega razmerja posluje z državnimi organi. Pri tem bi prišlo do kršitve poslovne skrivnosti, saj bi tožeči stranki nastala škoda, ki bi se kazala v razkritju svojega razmišljanja, razumevanja in znanja zakonodaje ter s tem bi pred konkurenčnimi pisarnami izgubila prednost. Pri tem pa je potrebno upoštevati, da je prosilec do dostopa do informacij javnega značaja nasprotna stranka v postopkih, ki so še vedno v teku in ni utemeljeno in pravično, da bi prosilec na podlagi dostopa do informacij javnega značaja pridobil vpogled v zahtevane informacije. Tožeča stranka glede poteka teh postopkov sodišču predlaga, da o tem zasliši priči F.F. in G.G., ki sta zaposlena pri organu prve stopnje in ki ju sodišče lahko vabi na naslov organa prve stopnje. Tožeča stranka meni, da je zaradi določbe šestega odstavka 82. člena ZUP, v katerem je določeno, da se ne morejo pregledovati in ne prepisovati zapisnik o posvetovanju in glasovanju in osnutki odločb, katere namen je po mnenju tožeče stranke, da varuje notranje razmišljanje organa in so strankam in osebam z izkazanim pravnim interesom dostopne samo odločbe z dokončno veljavo, to določbo potrebno uporabiti tudi v 4. členu ZDIJZ. Zato so pri dostopu do informacije javnega značaja pomembni samo dokumenti, zadeve, dosjeji, registri, evidence ali drugo dokumentarno gradivo, ki imajo dokončno veljavo, drugi dokumenti pa ne. V primeru, da bi sodišče razsodilo, da predmetni dokumenti spadajo pod informacijo javnega značaja, tožeča stranka sodišču predlaga, da ponovno presodi, ali je v tej zadevi podana izjema od dostopa do informacij javnega značaja po 6. členu ZDIJZ. Pri tem tožena stranka povsem spregleda, da ZDIJZ v 11. točki prvega odstavka 6. člena ne vsebuje pogoja, da bi za to izjemo bilo potrebno, da dokument sestavi javni uslužbenec. Zato je pomembna samo vsebina dokumenta. Tako je potrebno gledati vsebino in ne subjekta, ki dokument pripravi. Zato ni mogoče razlagati notranje korespondence samo kot korespondenco med zaposlenimi v organu, ampak tudi kot korespondenco med zaposlenimi in zunanjimi sodelavci, ki po vsebini predstavlja podlago za pripravo odločitve. Glede na navedeno dokumenti predstavljajo dokumente na področju notranjega delovanja organa, kar je ugotovilo že Upravno sodišče, hkrati pa bi po mnenju tožeče stranke prišlo tudi do nastanka motenj delovanja v delovanju organa. Namreč organ prve stopnje je v svoji odločbi, ki je bila odpravljena z odločbo tožene stranke, povsem pravilno obrazložil, da bi prišlo do razkritja stališč organa, ki bi lahko organu škodila pri kasnejših izvedbah postopkov javnega naročanja. Z razkritjem dokumentov pa bi organ po mnenju tožeče stranke tudi njej odgovarjal za škodo, ki ji bi nastala zaradi kršitve poslovne skrivnosti. Pri tem pa bi v sferi tožeče stranke prišlo do izgube konkurenčne prednosti na področju javnih naročil, saj bi se lahko v kolikor se uveljavi takšna sodna praksa, vse konkurenčne pisarne nemudoma seznanile z razmišljanjem in tolmačenjem zakonodaje s strani drugih subjektov. Iz pogodbe št. 2423-09-000216 z dne 10. 7. 2009, ki sta jo sklenila organ prve stopnje in tožeča stranka, izhaja, da se pogodbeni stranki zavezujeta, da bosta kot poslovno skrivnost varovali vse podatke, dokumentacijo in informacije na kateremkoli mediju, ki bi jih izvedle v toku izpolnjevanja te pogodbe. Tožeča stranka je o tem, da posredovani podatki predstavljajo poslovno skrivnost, seznanila organ prve stopnje. Po mnenju tožeče stranke pa ti dokumenti ne predstavljajo informacij, ki so javno dostopne, torej ne predstavljajo podatkov, ki so po zakonu javni. Namreč na tem mestu bi tožena stranka morala narediti škodni test in presoditi, ali je vpogled v dokumentacijo sorazmeren s kršitvijo poslovne skrivnosti oziroma ali lahko načelo preglednosti delovanja javne uprave in porabe javnega denarja pomeni, da je javno dostopna tudi vsebina pravnih mnenj oziroma izdelkov zasebnih subjektov. Pri tem pa je po mnenju tožeče stranke podan tudi subjektivni kriterij poslovne skrivnosti, saj je določba pogodbe št. 2423-09-000216 dovolj specifična in se nanaša na vse dokumente, ki bodo nastali na podlagi izvrševanja te pogodbe. Tožeča stranka še poudarja, da je v zadevi podan tudi objektivni kriterij poslovne skrivnosti, saj bi v primeru vpogleda v dokumente tožeči stranki nastala izguba konkurenčne prednosti in zgoraj opredeljena škoda. Ker je tožeča stranka odvetnik, je potrebno upoštevati tudi določbe in temeljna načela ZOdv in Kodeksa odvetniške poklicne etike, ki opredeljuje odnos med stranko in odvetnikom kot zaseben odnos. Pri tem tožena stranka v izpodbijani odločbi poudarja, da podatki o porabi javnih sredstev predstavljajo tudi podatke o vsebini odmene za plačilo (torej javno razkritje vsebine proizvoda ali storitve). Pri tem se tožena stranka sklicuje na svojo in upravno prakso. Tožeča stranka je zato pregledala javno dostopno sodno prakso upravnega sodišča in takšne prakse ni zasledila. Vendar ne glede na to je tožeči stranki to sporno, saj tudi v tem primeru ni sorazmernosti med posegom v zasebno sfero zaradi delovanja javne uprave in porabe javnega denarja, saj so za nadzor nad upravičenostjo porabe javnega denarja na razpolago drugačni instrumenti, t.j. Računsko sodišče RS, zato je povsem pretirano razkrivati vsebino dokumentov subjekta zasebnega prava. Predlaga, da Upravo sodišče Republike Slovenije tožbi ugodi in odločbo Republike Slovenije, Informacijskega pooblaščenca št. 090-32/2010/18 odpravi in s sodbo samo odloči, da se zahteva prosilca v delu, ki se nanaša na pravna pisanja, ki jih za organ prve stopnje izdelala tožeča stranka, zavrne in naloži toženi stranki, da je tožeči stranki dolžna povrniti stroške tega postopka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe sodišča prve stopnje dalje, do plačila, v roku 15 dni. Podrejeno predlaga, da sodišče tožbi ugodi in odpravi odločbo Republike Slovenije in zadevo v tem obsegu vrne v ponovno odločanje.

V odgovoru na tožbo Ministrstvo za promet kot prizadeta stranka pravi, da je bila Direkcija RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo na podlagi Uredbe o spremembah Uredbe o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 40/11) ukinjena in so njene naloge prešle na Ministrstvo za promet z dnem 1. 7. 2011. Ministrstvo za promet ugotavlja, da se strinja s predlaganimi argumenti tožeče stranke, odvetnika A.A., in predlaga, da Upravno sodišče tožbi ugodi in odločbo Republike Slovenije, Informacijskega pooblaščenca odpravi ter zadevo vrne v ponovno odločanje.

V odgovoru na tožbo tožena stranka med drugim pojasnjuje, da avtorsko delo ali obstoj pravic intelektualne lastnine ni element definicije informacije javnega značaja po 1. in 5. členu ZDIJZ in tudi sicer ne vpliva na presojo, ali gre za informacijo javnega značaja. Drugi odstavek 25. člena implicitno predvideva, da je informacija javnega značaja lahko tudi avtorsko delo, v tem primeru se omeji le način dostopa. Nadalje tožena stranka pojasnjuje, da so „izdelki pravnega svetovanja“ v pritožbenem postopku oziroma z izpodbijano odločbo bili varovani natančno tako, kot to predvideva drugi odstavek 25. člena ZDIJZ, saj so bili prosilcu razkriti le na način vpogleda, ne pa tudi na način pridobitve katere od oblik reprodukcije. Tudi prosilec je zahteval le vpogled v dokumente. Jasno je namreč, da so izdelki, ki so predmet izpodbijane odločbe, nastali na podlagi odplačnega pogodbenega razmerja z organom državne uprave. Stališče o „zaupnem razmerju z državo“ - v položaju, ko je tožeča stranka prek javnega naročila sklenila pogodbo z javnopravnim organom in prejela izplačila iz javnih sredstev, seveda ne rabi posebnega komentarja. Med naročnikom in izbranim ponudnikom se s pogodbeno voljo ne more ustvarjati zaupnih razmerij, ki bi presegala zakonske meje pri razumevanju med javnosti dostopnimi in javnosti nedostopnimi informacijami. Z vsakim avtorskim delom se razkrijejo znanje, izkušnje, sposobnosti, razmišljanje, ustvarjalnost, individualnost in podobne lastnosti avtorja. Nenazadnje je to bistvo avtorskega ustvarjanja. Avtorsko delo nima pravega pomena in tudi ne potrebuje varstva, če delo ni širše dostopno.  Postopki javnega naročanja, glede katerih se je izvajalo svetovanje, so potekali v letu 2009 in so že zaključeni, kar je bilo ugotovljeno tudi z izpodbijano odločbo (pri tem ni pomembno, ali so bili zaključeni tudi sklenjeni posli). Poleg tega tožeča stranka v tožbi ni predstavila nobenega konkretnega dejstva v podporo svoji trditvi, tega pa ni uspel storiti niti organ v prvi tožbi. Še več, dejstvo, da so postopki že končani, ni ključno in služi zgolj kot podporni, ne pa kot odločilni argument. Da ne gre za ključni argument, je jasno že zaradi tega, ker tudi če postopki ne bi bili končani, to še ne bi pomenilo, da ne gre za informacijo javnega značaja ali da je avtomatično podana izjema prostega dostopa. Dejstvo, da se obravnavana e-sporočila približujejo neformalni komunikaciji je problem naročnika in tožeče stranke. Avtorskih izdelkov, ki so predmet pogodbe z državnim organom (npr. pravna mnenja, projekti, poročila, analize, študije, arhitekturne rešitve) in za katere so bila porabljena javna sredstva, ni mogoče skrivati pod formo neformalnih sporočil. ZDIJZ je vseeno, kakor naročnik in izvajalec komunicirata (lahko gre za celo vrsto različnih tipov komunikacije: „uradno“, „diplomatsko“, „vljudno“, „sovražno“, „formalno“, „neformalno“, „primerno“, „neprimerno“ itd.). V konkretnem primeru ne gre za t.i. gola sporočila, ki ne bi bila povezana s pravni pisanji, ampak sporočila vsebinsko predstavljajo pravna pisanja oziroma povedano drugače, pravna pisanja se nahajajo v pojavni obliki e-sporočila. Povsem jasno torej je, da „skrivanje“ informacij javnega značaja v vsebino e-sporočila in potem sklicevanje na varstvo zasebnosti, ni mogoče. Nenavadno se zdi, kako je mogoče, da so bili predmet pogodbe o svetovanju zasebna sporočila (tako kot trdi tožeča stranka!) oziroma da so bila zasebna sporočila podlaga za izplačevanje 79,17 EUR na delovno uro ob vrednosti svetovalne pogodbe, ki jo je imela tožeča stranka sklenjeno z organom državne uprave v višini 250.000,00 EUR. Ob tem ne gre spregledati dejstva, da prosilec ni izrecno zahteval teh elektronskih sporočil, ampak so ga zanimali izdelki, ki jih je tožeča stranka za organ naredila po odplačni pogodbi o svetovanju, organ pa je bil tisti, ki je navedena elektronska sporočila opredelil kot del storitev, izvedenih po svetovalni pogodbi s tožečo stranko in jih v postopku posredoval Pooblaščencu. Sklicevanje na to, da gre pravzaprav za zasebna sporočila, je tako povsem neutemeljeno. Če je informacija po zakonu javna (in je zaradi tega ni mogoče razglasiti kot poslovno skrivnost), je takšna ne glede na posledice. Do pravno priznane škode torej že pojmovno ne more priti. Če je imela tožeča stranka morebiti v mislih test interesa javnosti iz drugega odstavka 6. člena ZDIJZ, je treba pojasniti, da ga tožena stranka ni izvajala, ker to ni bilo potrebno; izjema varstva poslovne skrivnosti namreč sploh ni podana.

Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka na ustrezen način upoštevala mnenja oziroma stališča, ki jih je Upravno sodišče postavilo v predhodnem postopku v zadevi II U 206/2010-14 z dne 7. 4. 2011. Bistvena razlika med prvotno odločbo Informacijskega pooblaščenca z dne 3. 5. 2010 in izpodbijano odločbo, izdano v ponovljenem postopku na podlagi 4. odstavka 64. člena ZUS-1, je v tem, da je tožena stranka stališča Upravnega sodišča v sodbi z dne 7. 4. 2011 upoštevala pri odločitvi glede razkritja dokumentov pod 6., 7., 8. in 9 alinejo, kjer je zavarovala osebne podatke dveh oseb, poleg tega pa je tožečo stranko pred izdajo odločbe pozvala, da se izreče o zadevi zaradi zavarovanja njenih pravic, kar je tožeča stranka tudi storila, in tožena stranka je njeno izjavo upoštevala v izpodbijani odločbi. Tožbeni ugovor, da v predmetni zadevi zahtevani dokumenti niso informacije javnega značaja in da se ZDIJZ ne uporablja, je neutemeljen že z vidika same tožbene argumentacije. Tožnik namreč v tožbi uveljavlja, da gre za sodelovanje med tožnikom in organom na notranjem področju organa prve stopnje in se sklicuje na 11. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ter da bi z razkritjem prišlo do kršitve poslovne skrivnosti, pri čemer se sklicuje na 2. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Vendar se določilo 6. člena ZDIJZ uporablja takrat, ko gre v zadevi za informacijo javnega značaja, le da so podane okoliščine, ki govorijo za uporabo izjeme glede dostopa do informacije javnega značaja. Tudi z vidika samih tožbenih argumentov torej izhaja, da je treba zakonitost izpodbijanega akta preizkusiti prek pravilnosti uporabe določila 6. člena ZDIJZ. Tožnik je sicer pod točko II. tožbe uporabil še argument iz 6. odstavka 82. člena ZUP, češ da se ne morejo pregledovati in ne prepisovati zapisnik o posvetovanju in glasovanju in osnutki odločb, vendar pa je ta ugovor tožnik postavil povsem pavšalno, saj ni z ničemer zatrdil, izkazal ali poskušal dokazati, da je kateri koli dokument iz 14 alinej v izreku izpodbijane odločbe osnutek odločbe ali pa zapisnik o posvetovanju in glasovanju v postopku konkretnega upravnega odločanja v smislu 6. odstavka 82. člena ZUP in tega tudi ni storila v odgovoru na tožbo prizadeta stranka kot prvostopenjski organ, ki naj bi odločal v (upravnih) zadevah.

Kar zadeva tožbene ugovore glede izjeme po 11. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, sodišče najprej ugotavlja, da je to izjema, ki neposredno ščiti organ, torej zavezanca za odstop do informacije javnega značaja, ne pa izjema, ki bi neposredno ščitila pogodbenega partnerja od zavezanca, zato to izjemo bistveno težje lahko uspešno uveljavlja pogodbeni partner zavezanca, kot pa sam zavezanec. Javno-pravni organ kot zavezanec po ZDIJZ je torej tisti, ki lahko učinkovito in prepričljivo pojasni, zakaj meni, da je zahtevani podatek iz dokumenta sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem organa in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju organa. Prvostopenjski organ je te okoliščine pojasnil v prvostopenjskem aktu, vendar zgolj na način, da je postavil, da v okvir notranjega delovanja spada „vsa notranja korespondenca med uradniki oziroma drugimi osebami, ki je namenjena delovanju organa /.../ saj naj bi bil odvetnik A.A. angažiran v smislu specialne strokovne pomoči.“ To pa seveda ne drži, ampak je z vidika izjeme iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ bistveno, za kaj konkretno je bil odvetnik A.A. angažiran in kaj točno vsebuje zahtevana komunikacija med tožnikom in zavezancem. Vsa zahtevana komunikacija se nanaša na pogodbo št. 2423-09-000216 med Ministrstvom za promet in tožnikom z dne 8. 7. 2009 (v nadaljevanju: Pogodba). Tožnik v tožbi nikjer ne navaja, da kateri izmed zahtevanih 14 dokumentov ne zadeva komunikacije v zvezi s Pogodbo, Pogodba pa je bila sklenjena na odplačen način v vrednosti 79,17 EUR brez DDV za 60 minut tožnikovega dela (1. odstavek 5. člena Pogodbe) oziroma je bila sklenjena do trenutka izplačila v višini 250.000 EUR brez DDV, vendar za najdlje 2 leti od sklenitve pogodbe (2. odstavek 11. člena Pogodbe). Slednje je pomembno z vidika 1. alineje 3. odstavka 6. člena ZDIJZ (poraba javnih sredstev). S Pogodbo se je tožnik zavezal, da bo za prvostopenjski organ izvajal storitve, ki so predmet javnega naročila, in sicer svetovanje pri pripravi pogodb, mnenj in drugih aktov naročnika z navedenih področij, svetovanje pri vodenju revizijskih postopkov javnega naročanja, svetovanje in pravno tolmačenje v zvezi z njegovimi zakonitimi pravicami in dolžnostmi v zvezi z navedenimi področji ter informiranje naročnika s pravno relevantnimi informacijami na navedenih področjih. Dogovorjene storitve so v Pogodbi (1. in 2. alineja 1. člena Pogodbe) zamejene z obveznostmi organa po Zakonu o javnem naročanju, Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev ter na seznam storitev B v prilogi 17 Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007). Sodišče se sicer pridružuje mnenju iz sodbe v zadevi II U 206/2010-14, da bi šlo po tako določenem predmetu pogodbe deloma lahko tudi za sodelovanje na področju t.i. notranjega delovanja, če bi se konkretna storitev nanašala na morebitne organizacijske in procesno-analitične izboljšave pri delu organa. Vendar prvostopenjski organ že v prvostopenjski odločbi ni navedel, da bi se katera od zahtevanih informacij nanašala na tovrstne organizacijske vidike delovanja organa; na izjemo iz 9. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ(1) pa se prvostopenjski organ sploh ni skliceval. Prvostopenjski organ tožbe zoper izpodbijani akt sploh ni vložil, ampak je v upravnem sporu zgolj podal odgovor na tožbo tožnika in se je s tožbo strinjal, ni pa podal nikakršnega konkretnejšega pojasnila, za kakšno notranje delovanje organa naj bi šlo in kakšne motnje pri delovanju organa bi nastale. Motnje je prvostopenjski organ omenil v odločbi z dne 21. 1. 2010, vendar zgolj v tem smislu, da „je možnost pravnih sredstev za posameznike, ki imajo interes in bi jim bila z ravnanjem organa povzročena škoda, še toliko večja, saj lahko vložijo pravna sredstva zoper vsako ravnanje organa, ki predstavlja kršitev predpisov na področju javnega naročanja. Z razkritjem navedenih dokumentov bi prišlo do razkritja takšnih stališč organa, ki bi lahko organu škodila pri kasnejših izvedbah postopkov javnega naročanja.“ Povsem očitno je, da tako opredeljena motnja v delovanju organa ni motnja v smislu 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, saj je v interesu načela vladavine prava, da stranke zavarujejo svoje pravice in pravne koristi s pravnimi sredstvi zoper odločitve državnih organov, če menijo, da imajo utemeljen zahtevek. Glede na predmet pogodbe, ki je vezan na spoštovanje dveh zakonskih predpisov in enega podzakonskega predpisa v postopkih javnega naročanja, je za zavrnitev tožbenega  ugovora v zvezi z 11. točko 1. odstavka 6. člena ZDIJZ pomembno tudi to, da se je tožnik s Pogodbo zavezal, da bo storitve opravljal po odvetniku ali po posebej pooblaščeni osebi (1. odstavek 3. člena Pogodbe) in v tožbi ne zatrjuje, da bi se informacije, ki jih z odločbo razkriva tožena stranka, nanašale na koga, ki ni zajet z omenjeno določbo Pogodbe. Nadalje je pomembno, da sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo naročnik naročil vsako posamično storitev pisno, osebno ali po elektronski pošti, način izvedbe storitev pa sme izvajalec izbrati v skladu s svojo strokovno presojo, če ga ne določi naročnik ali če iz vsebine namena naročila ne izhaja kaj drugega (2. in 5. odstavek 3. člena Pogodbe). To pomeni, da pogodbeni stranki nista dogovorili kakšnega posebej formalnega načina ali oblike izvajanja storitev, ki bi ga razmejili od druge neformalne komunikacije (na primer komuniciranja prek elektronske pošte), ki ne bi pomenila izvajanja storitev. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi naložila razkritje treh vrst dokumentov in sicer: elektronska sporočila, pravno mnenje (in dopolnitev pravnega mnenja) ter osnutek sklepa in odločitve in sodišče na navedeni podlagi ugotavlja, da tudi po Pogodbi vse tri vrste komunikacije pomenijo izvajanje storitev po Pogodbi, zato je z vidika 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ izpodbijana odločba zakonita. Zgoraj navedene okoliščine pa so relevantne tudi za presojo zakonitosti izpodbijanega akta z vidika izjeme po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ (poslovna skrivnost v skladu z ZGD-1). S tem ko odvetniška družba stopi v poslovno razmerje z javno-pravnim subjektov v zvezi z svetovanjem za zakonito izvrševanje pristojnosti, ki jih ima javno-pravni subjekt po zakonu in podzakonskih predpisih, po samem zakonu sprejme določeno omejitev pričakovane zasebnosti poslovanja, saj je po 1. alineji 3. odstavka 6. člena ZDIJZ zahtevani podatek informacija javnega značaja, če gre za podatek o porabi javnih sredstev, brez da bi bilo potrebno tehtanje javnega interesa za razkritje z interesom druge osebe (v tem primeru poslovnega partnerja javno-pravnega subjekta) za omejitev dostopa do informacije javnega značaja zaradi varstva poslovnih skrivnosti po ZGD-1. Ker je tak podatek že po zakonu javen (3. odstavek 39. člena ZGD-1 v zvezi s prvo alinejo 3. odstavka 6. člena ZDIJZ), izjema iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ ne pride v poštev in s tem tudi ne test javne koristi oziroma načela sorazmernosti, ker ga je opravil že zakonodajalec v 1. alineji 3. odstavka 6. člena ZDIJZ. Ne glede na to, pa tožnik povsem pavšalno in netočno uveljavlja, da bi tožena stranka morala narediti škodni test v zvezi z izjemo iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Tožena stranka je ta test naredila, čeprav je dokazno breme za predložitev vseh potrebnih elementov za ugotavljanje škode na subjektu, ki varstvo poslovne skrivnosti uveljavlja, in čeprav v konkretnem primeru, kot že rečeno, ta test niti ni potreben, ker je treba uporabiti določilo 3. odstavka 39. člena ZGD-1.

Sodišče se pridružuje mnenju iz sodne odločbe v zadevi II U 206/2010-14, da je treba določilo 4. člena ZDIJZ razlagati v skladu z ustavnimi določbami, med katerimi je lahko relevantna tudi določba 37. člena Ustave (varstvo tajnosti pisem in drugih občil) v povezavi z načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave). Vendar pa tožnik v tožbi očitno opušča ugovor z vidika 37. člena Ustave in glede tajnosti občil med odvetnikom in stranko omenja le Zakon o odvetništvu in Kodeks odvetniške poklicne etike, ne pa določbo 37. člena Ustave. Ni jasno, na katero konkretno določbo ZOdv se tožnik sklicuje. Odvetniški poklic po 2. členu ZOdv pomeni pravno svetovanje, zastopanje in zagovarjanje strank pred sodišči in drugimi državnimi organi, sestavljanje listin in zastopanje strank v njihovih pravnih razmerjih in v okviru tega mora odvetnik varovati kot tajnost, kar mu je zaupala stranka (1. odstavek 6. člena ZOdv). V predmetni zadevi pa ni šlo za zastopanje „stranke“ pred sodiščem ali drugim državnim organom. In ker tožnik tudi ni uveljavljal in izkazal, da je šlo v razkriti dokumentaciji v kakršnem koli delu za povsem zasebno komunikacijo v smislu tajnosti občil po 37. členu Ustave, na kar tudi cilja določilo 37. člena Ustave, izpodbijani akt tudi s tega vidika nima nezakonitosti.

V preostalem delu, kjer je tožena stranka utemeljila razloge za delni dostop do informacije javnega značaja zaradi varstva osebnih podatkov, sodišče sledi utemeljitvi izpodbijanega akta in ne bo ponavljalo razlogov za odločitev (2. odstavek 71. člena ZUS-1), poleg tega pa tožeča stranka temu delu odločbe nit ne oporeka. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (1. odstavek 63. člena ZUS-1) in zavrnitev tožbe zajema tudi stroškovni zahtevek (4. odstavek 25. člena ZUS-1).

Opomba (1)    : Gre za izjemo, ko gre za podatek iz dokumenta, ki je v postopku 		    izdelave, in je še predmet posvetovanja v organu, njegove 			    razkritje pa bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.