sodba I U 1989/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-08-21

mag. Miriam Temlin Krivic (preds.), Darja Trček Janež 			  (poroč.), Jonika Marflak Trontelj

IGRE NA SREČO - INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - UPRAVNI POSTOPEK

spletne igre na srečo - prirejanje spletnih iger brez koncesije vlade - omejitev dostopa do spletnih iger - ničnost odločbe - skrajšani postopek - paricijski rok

Ničnostni razlog po 1. točki 279. člena ZUP tožnik utemeljuje na v teku upravnega postopka pripravljajoče spremembe ZIS, po katerih se je pristojnost za odločanje o omejitvi dostopa do spletnih strani, prek katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, prenesla od nadzornega organa na sodišče. Navedena okoliščina ne more biti razlog za izrek ničnosti odločbe, izdane 17. 3. 2010, saj je bil glede na, ob izdaji določbe veljavne določbe ZIS, nadzorni organ stvarno pristojen, da ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletnih strani. Kasnejša zakonska sprememba na njegovo stvarno pristojnost v času odločanja nima vpliva. V času odločanja je bil torej nadzorni organ pristojen za odločanje, pa tudi sama narava odločitve ni takšna, da bi o njej ne bi bilo mogoče odločati v upravnem postopku.

Podan ni niti ničnostni razlog po 3. točki 279. člena ZUP, ki ga tožnik uveljavlja z navedbami, da je izpodbijana odločba neizvršljiva, da je izvršljiva le za kratek čas oziroma, da je ni možno izvršiti pri vseh uporabnikih ter da tisti, ki jim je omejen dostop, to lahko zaobidejo. V obravnavanem primeru ne gre za pravno neizvršljivost, saj je veljaven predpis ukrep, določen v izreku prvostopenjske odločbe, urejal.

Če organu znana dejstva in uradni podatki dajejo zadostno podlago za odločitev, je po zakonu dopustno voditi skrajšani ugotovitveni postopek.

Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo (v nadaljevanju upravni organ) je z izpodbijano odločbo odločil, da mora tožnik kot ponudnik storitve informacijske družbe v roku 15 dni po prejemu odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba A. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov (1. točka izreka) in da mora tožnik upravnemu organu predložiti poročilo o izvedbi naloženega ukrepa v 8 dneh po omejitvi dostopa do spletne strani (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je v okviru postopka nadzora prirejanja iger na srečo po internetu oziroma drugih telekomunikacijskih sredstvih ugotovil, da družba A. Ltd. na spletni strani X. prireja spletne igre na srečo. Ker za to nima koncesije Vlade RS, ji je 1. 8. 2006 izdal odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo v RS št. 46163-4/2006/9, ki je 17. 12. 2008 postala pravnomočna. V postopku nadzora dostopa do spletne strani X. je 15. 3. 2010 ugotovil, da se na navedeni spletni strani igre na srečo še vedno prirejajo. Na podlagi vpogleda v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe, ki ga vodi Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS (v nadaljevanju APEK), je ugotovil, da je družba B. d.o.o. ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta. Pri odločitvi je uporabil 5. alineo prvega odstavka 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) in deveti odstavek 107. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS). Upravni organ je odločil sprejel po skrajšanem ugotovitvenem postopku na podlagi prvega odstavka 144. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

Drugostopenjski organ je zavrnil pritožbo družbe A. Ltd. zoper sklep prvostopenjskega organa št. 4613-6/2010/7/0230-01 z dne 13. 4. 2010 (1. točka izreka); zavrnil predlog tožnika za izrek ničnosti odločbe prvostopenjskega organa št. 4613-6/2010/1/0230-01 z dne 17. 3. 2010 (2. točka izreka); zavrnil pritožbo tožnika zoper odločbo prvostopenjskega organa št. 4613-6/2010/1/0230-01 z dne 17. 3. 2010 (3. točka izreka) in ugotovil, da stroški postopka niso nastali (4. točka izreka). V obrazložitvi je zavrnitev tožnikovega predloga za izrek ničnosti prvostopenjske odločbe, ki naj bi bila nična, ker naj je ne bi bilo mogoče izvršiti, utemeljil z navedbami, da je izrek odločbe določen in jasen, z njim je določen zavezanec za izpolnitev obveznosti, pri čemer se je prvostopenjski organ lahko oprl na ZEPT, in določil njegovo obveznost. Iz izreka odločbe izhaja, da mora tožnik naloženi ukrep izvršiti na vseh tistih (domenskih) strežnikih, na katerih to lahko stori, pri čemer bodo zajeti vsi tisti uporabniki, ki do svetovnega spleta dostopajo prek teh strežnikov. Tožniku je naloženo konkretno enkratno dejanje izvedbe ukrepa, katerega posledice so trajne oziroma bodo veljale do morebitnega preklica. V zavrnitvi pritožbe tožnika zoper prvostopenjsko odločbo drugostopenjski organ utemeljuje, da v postopku njegovo sodelovanje ni bilo potrebno, saj sporno delovanje ni omejeno le nanj, ampak je splošno znan način delovanja sistema, ki omogoča dostop do spletnih strani. Zavrača tudi ugovor o napačni uporabi materialnega prava – deveti odstavka 107. člena ZIS, ker naj namen, ki ga zasleduje to določilo, z naloženim ukrepom ne bo dosežen, dostop ne bo omejen učinkovito, ukrep pa je mogoče obiti na povsem legitimne načine. Organ soglaša, da tožnik kot ponudnik storitve dostopa do interneta ne more popolnoma nadomestiti izpolnitve prepovedne odločbe, s katero je bilo zavezani stranki prepovedano prirejanje spletne igre na srečo, vendar je operater edina primerna oseba, ki lahko s svojim dejanjem (naloženim ukrepom) doseže podoben nadomestni učinek. To izhaja iz devetega odstavka 107. člena ZIS, ki opredeljuje osebe, ki jim Urad lahko naloži omejitev dostopa do spletnih strani. Meni, da morebitna nepopolnost določene ureditve ali ukrepa ne more biti razlog, da se ureditev ali ukrep ne sprejmeta. Izvedba ukrepa po tej določbi tudi ni sankcija, ampak gre za specialno ureditev izvršbe po drugih osebah. Drugostopenjski organ se ne strinja s tožnikom, da bi bilo v postopek treba pritegniti zavezanca (dejanskega kršitelja), saj določba devetega odstavka 107. člena ZIS, ki je bil podlaga za izrek ukrepa, tega ne predvideva. Na ugovor, da bi moralo na odločitev vplivati dejstvo, da je tožnik ponudnik tranzita za tujo gospodarsko družbo in da bi posledice ukrepa prizadele tudi pravice končnih uporabnikov družbe s sedežem na Hrvaškem, ki takšnih omejitev nima, drugostopenjski organ odgovarja, da je tožnik družba, ustanovljena na ozemlju Republike Slovenije v skladu s predpisi Republike Slovenije, ki jih je dolžna spoštovati, zato mora temu ustrezno prilagoditi svoja pogodbena razmerja in ne obratno. Glede ugovora o istočasnem obstoju dveh upravnih aktov, ki se nanašata na izvršitev prepovedne odločbe z dne 1. 8. 2006, ugotavlja, da gre v predmetnih zadevah na eni strani za obveznost zavezanca iz prepovedne odločbe in na drugi strani za obveznost ponudnika informacijskih storitev, ki temeljita na različnih pravnih podlagah in se ne izključujeta. Namen devetega odstavka 107. člena ZIS, ki ne predvideva sodelovanje zavezanca, je ravno ta, da omogoči izvršitev prepovedne odločbe kljub morebitnemu obstoju izvršilnega postopka zoper zavezanca, ki se vodi po ZUP. Ureditev po ZIS je specialna ureditev izvršbe po drugih osebah po 297. členu ZUP. Drugostopenjski organ se glede smiselnosti izdaje odločb ne opredeljuje, saj sodijo v krog širše družbene razprave. Prav tako se ne opredeljuje do nekonkretizirane trditve, da naj bi z izvršitvijo ukrepa nastali stroški, pri čemer tožnika skrbijo predvsem stroški, ki bi ji utegnili nastati v prihodnje, ob morebitni naložitvi drugih ukrepov.

Tožnik vlaga tožbo, v kateri predlaga, da sodišče prvostopenjsko odločbo izreče za nično, podredno pa, da jo odpravi ter ustavi postopek oziroma, da jo odpravi ter zadevo vrne upravnemu organu v ponovno odločanje. Meni, da spremembe ZIS, ki jih je Državni zbor sprejel na seji dne 16. 12. 2010, utemeljujejo njegove pritožbene navedbe. Poudarja, da z izvršitvijo odločb, ki jih je upravni organ izdal v mesecu marcu in aprilu 2010, ne glede na njihov namen, dostop do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne

igre na srečo brez koncesije, ne bo in ni omejen, ampak je uporabnikom dostop le otežen. Tožnik je vse odločbe izvršil, tako, da je na lastnih strežnikih onemogočil pretvorbo tekstovnega spletnega naslova v IP naslov, s tem pa ni onemogočil dostopa uporabnikom, ki uporabljajo lastne DNS strežnike, blokado lahko uporabniki obidejo na več kot en, tehnično povsem nezahteven način, blokada je neučinkovita tudi s spremembo spletnega naslova X. Upravni organ blokade ni naložil vsem ponudnikom internetnih storitev in je s tem tožnika postavil v neenakopravnem položaj. Nadalje tožnik uveljavlja nepravilno uporabo materialnega prava: napačna je opredelitev naslovnika odločbe, saj tožnik za potrebe izvajanja ZIS nima statusa ponudnika storitve informacijske družbe. ZIS tega pojma ne definira, Zakon o elektronskem poslovanju na trgu (v nadaljevanju ZEPT) pa izloča igralništvo. ZEPT status opredeljuje, kot takemu pa lahko le sodišče naloži ustavitev ali omejitev kršitve (9. člen ZEPT). APEK ima register operaterjev in ne ponudnikov storitev informacijske družbe, tožnik pa ima skladno s to evidenco status operaterja. Uporabo pojma „ponudnik storitev informacijske družbe“ za potrebe ZIS je nezadovoljivo podal drugostopenjski organ, ki pa ne more na takšen način popraviti nepravilnosti v okviru prvostopenjskega postopka. Tožnik bi lahko vse pojasnil v posebnem ugotovitvenem postopku. Napačno je uporabljeno materialno pravo tudi glede načina omejitve dostopa do spletne strani. Gre za neučinkovit način izvršitve, in tudi to bi lahko tožnik pojasnil v ugotovitvenem postopku. Upravni organ je nanj prevalil odgovornost za izvedbo preprečitve dostopa do spletnih strani, s tem da ukrep ni jasno definiran kje (na katerih strežnikih) ga je treba izvesti, ne more se aplicirati na vse uporabnike posameznega operaterja, mogoče ga je zaobiti, prizadene tudi druge gospodarske subjekte, ki z igrami na srečo niso povezani ter ima potencialno celo čezmejni učinek za končne uporabnike v državi, ki teh omejitev glede prirejanja iger na srečo nima ter ga nalaga upravni organ, moralo pa bi ga sodišče. Iz teh razlogov je ukrep neizvršljiv in kot tak ničen. Upravni organ bi moral ne glede na pravila stroke upoštevati vsaj pravila upravne procesne stroke, ki zapoveduje jasnost in nedvoumnost izreka. Ni mogoča izvršitev tako, da se onemogoči pretvorba opredeljenega tekstovnega spletnega naslova v IP naslov, ker do pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v nek poljuben ali pa s strani tožnika določen IP naslov vseeno pride. Tožnik je bil prisiljen sam razlagati izrek izpodbijane odločbe in iskati njen namen, ne da bi za to poskrbel upravni organ najmanj v obrazložitvi odločbe. Upravnopravna teorija in praksa pa zahtevata določen in enoznačen izrek odločbe. Tožnik vztraja, da je upravni organ napačno uporabil materialno pravo, ker namen, ki ga zasleduje deveti odstavek 107. člena ZIS, ne bo dosežen. Odločitev je obremenjena tudi s kršitvijo pravil postopka, ker organ ni vodil posebnega ugotovitvenega postopka, ki bi tožniku omogočil, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe. Ni upoštevano načelo sorazmernosti kot temeljno načelo inšpekcijskega postopka, kar izhaja tudi iz mnenja informacijske pooblaščenke. Tožnik se ne strinja, da je zaradi neizvedbe ustreznega postopka dolžan varovati svoje pravice v pritožbenem postopku.

Ukrep, ki mu je lahko naložen, mora biti izdan ob upoštevanju 7. člena ZIN.

Ker odločbe ni mogoče izvršiti oziroma se jo da izvršiti le za kratek čas deloma, se po nepotrebnem nalaga nesorazmeren poseg v tožnikovo gospodarsko delovanje. Zaradi ukrepa bo tožnik negativno stigmatiziran, ter mu bodo nastali stroški izvedbe ukrepa. Tožnik uveljavlja tudi ugovor napačno ugotovljenega dejanskega stanja, kar je posledica skrajšanega postopka. Gre za kompleksen tehnični poseg, ki mu je naložen, upravni organ pa se ni skladno s pravili stroke ustrezno informiral o njegovi vsebini. V posebnem upravnem postopku bi tožnik pojasnil, da je ukrep mogoče izvesti, da pa z omejitvijo dostopa do spletne strani tožnik dostopa ne bo onemogočil vsem svojim uporabnikom (končni uporabniki niso dolžni uporabljati njegovih DNS serverjev, ker lahko uporablja druge javno dostopne serverje), končni uporabniki pa lahko ukrep zaobidejo in dostopajo neposredno preko IP številke oziroma posredniških strežnikov. Tožnik navaja, da se drugostopenjski organ ni opredelil do navedb, da je ponudnik tranzita za tujo gospodarsko družbo C. d.o.o., Zagreb, ter bodo posledice ukrepa prizadele pravice končnih uporabnikov te družbe s sedežem v Republiki Hrvaški, ki nima omejitev glede prirejanja iger na srečo preko svetovnega spleta. Ta družba uporablja tudi tožnikove DNS strežnike. Tožnik tožbo zaključuje, da izpodbijana odločba ni (zaradi razlogov, navedenih v tožbi) izvršljiva ter taka ne bi postala niti z dopolnitvijo postopka ali z izvedbo posebnega ugotovitvenega postopka, postavitvijo izvedenca ali s pritegnitvijo dejanskega izvedenca za izvršitev.

Toženka v odgovoru na tožbo tožbene ugovore ocenjuje za neutemeljene in predlaga zavrnitev tožbe.

Presoja primarnega tožbenega predloga za izrek ničnosti prvostopenjske odločbe:

Po 68. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sodišče izreče upravni akt za ničen, če ugotovi, da so podani razlogi iz 4. točke prvega odstavka 27. člena ZUS-1. Po tej določbi se upravni akt sme izpodbijati iz razlogov, zaradi katerih se lahko izreče za ničnega. Ničnostne razloge določa ZUP. Po prvem odstavku 279. člena tega zakona se za nično izreče odločba: 1) ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v stvari, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku; 2) ki bi s svojo izvršitvijo lahko povzročila kakšno dejanje, ki je kaznivo po kazenskem zakonu; 3) ki je sploh ni mogoče izvršiti; 4) ki jo je organ izdal brez zahteve stranke, če je bila zahteva potrebna, pa stranka pozneje ni izrecno ali molče v to privolila; 5) če je bila izdana kot posledica prisiljenja, izsiljevanja, posebnega primera izsiljevanja, pritiska ali drugega nedovoljenega dejanja; 6) v kateri je taka nepravilnost, ki je po kakšni posebni zakonski določbi razlog za ničnost. Tožnik v tožbi ni izrecno opredelil ničnostnega razloga, glede na vsebino ugovorov pa sodišče ugotavlja, da uveljavlja razloga iz 1. in 3. točke 279. člena ZUP.

Razlog po 1. točki 279. člena ZUP tožnik utemeljuje na v teku upravnega postopka pripravljajoče spremembe ZIS (pozneje uzakonjene kot ZIS-D), po katerih se je pristojnost za odločanje o omejitvi dostopa do spletnih strani, prek katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, prenesla od nadzornega organa na sodišče. Navedena okoliščina po presoji sodišča ne more biti razlog za izrek ničnosti odločbe, izdane 17. 3. 2010, saj je bil glede na ob izdaji določbe veljavne določbe ZIS, nadzorni organ stvarno pristojen, da ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletnih strani (33. člen ZIS-C). Kasnejša zakonska sprememba na njegovo stvarno pristojnost v času odločanja nima vpliva. V času odločanja je bil torej nadzorni organ pristojen za odločanje, pa tudi sama narava odločitve ni takšna, da bi o njej ne bi bilo mogoče odločati v upravnem postopku.

Po presoji sodišča ni podan niti razlog po 3. točki 279. člena ZUP, ki ga tožnik uveljavlja z navedbami, da je izpodbijana odločba neizvršljiva, da je izvršljiva le za kratek čas oziroma, da je ni možno izvršiti pri vseh uporabnikih ter da tisti, ki jim je omejen dostop, to lahko zaobidejo. Razlog iz 3. točke je namreč podan, če odločbe sploh ni mogoče izvršiti. V pravnem smislu gre za neizvršljivost odločbe, ki vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu. Dejansko pa je neizvršljiva odločba, katere izrek objektivno ni mogoče izvršiti. V obravnavanem primeru ne gre za pravno neizvršljivost, saj je veljaven predpis ukrep, določen v izreku prvostopenjske odločbe, urejal. Tožnik sam pa tudi navaja, da je odločbo „izvršil nemudoma tako, da je na lastnih strežnikih onemogočil pretvorbo pretvorbo tekstovnega spletnega naslova, v konkretnem primeru naslova X. njegov IP naslov“ (stran 4 tožbe). Vprašanje učinkov izvršenega ukrepa pa ne spada v okvir dejanskega stanja presoje ničnostnega razloga po 3. točki 279. člena ZUP.

Presoja podrednega tožbenega predloga na odpravo izpodbijane prvostopne odločbe:

Izpodbijana odločba, s katero je upravni organ tožniku naložil, da omeji dostop do spletne strani X. z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov, je bila izdana v postopku nadzora po ZIS, v katerem se ob upoštevanju določb tega zakona (členi 107 – 109b) subsidiarno uporabljajo določbe ZUP in ZIN (tretji odstavek 107. člena ZIS).

Postopkovna podlaga za izdajo izpodbijane odločbe je bil 144. člen ZUP. Po 1. točki prvega odstavka te določbe lahko organ po skrajšanem postopku takoj odloči o zadevi, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi dejstev, ki so organu znana.

Upravni organ izdajo odločbe opira na 5. alineo prvega odstavka 32. člena ZIN in na deveti odstavek 107. člena ZIS (veljaven v času odločanja). Peta alinea prvega odstavka 32. člena ZIN inšpektorju nalaga, da v primeru, ko ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, odredi druge ukrepe in opravi dejanja, za katere je pooblaščen z zakonom ali drugim predpisom. Po devetem odstavku 107. člena ZIS je lahko nadzorni organ, če je ugotovil, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naložil omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se lahko igre prirejajo.

Sodišče ugotavlja, da abstraktnemu dejanskemu stanu iz devetega odstavka 107. člena ZIS ustreza v konkretnem postopku podan dejanski stan, ki ga sestavljajo naslednja dejstva: prirejanje spletnih iger na srečo preko spletne strani X. s strani družbe A.; da ta družba nima koncesije Vlade RS za prirejanje spletnih iger na srečo; da je tožnik ponudnik storitev informacijske družbe, konkretno storitve dostopa do interneta in da omogoča dostop do spletne strani A.; da dostop do spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov. Navedena dejstva je upravni organ lahko ugotovil iz podatkov uradnih evidenc, ki so mu znane – registra ponudnikov storitev informacijske družbe, registra koncesionarjev za igralnice, igralne salone in prireditelje klasičnih iger na srečo, evidence izdanih odločb o prepovedi prirejanja iger na srečo. Tudi v okviru izbire ukrepa je upravni organ glede na svoje delovno področje lahko določil ustrezen ukrep (med strankami ni sporno, da gre za najblažji ukrep). Če pa (že) organu znana dejstva in uradni podatki dajejo zadostno podlago za odločitev, je po zakonu dopustno voditi skrajšani ugotovitveni postopek.

Tožnik v tožbi ne zatrjuje, da se upravni organ pri svoji odločitvi ne bi oprl na zakonsko relevantna dejstva. Navaja, da ni imel možnosti izjaviti se o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe. Njegove navedbe o nemožnosti izjave pa po presoji sodišča niso takšne, da bi dajale podlago za oceno, da bi moral biti voden posebni ugotovitveni postopek, saj je bilo resnično stanje stvari (načelo materialne resnice, 8. člen ZUP) ugotovljeno v prvostopenjskem postopku, drugostopenjski organ pa je v okviru pritožbenega postopka odgovoril na tožnikove pritožbene navedbe. S tem je bila tožniku dana možnost braniti, zavarovati in uveljaviti svoje pravice in pravne interese, ki jih je imel v predmetnem postopku.

Stališče sodišče do posameznih tožbenim ugovorov:

Tožbeni ugovor, da upravni organ izvršitve enakega ukrepa, kot ga je naložil njemu, ni naložil vsem ponudnikom storitev informacijske družbe, na pravilnost izpodbijane odločbe ne more vplivati. Če je tožnik subjekt iz devetega odstavka 107. člena ZIS, ki mu upravni organ lahko naloži omejitev dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo spletne igre na srečo, se njegov pravni položaj v ničemer ne spremeni tudi, če vsem ponudnikom informacijske družbe enakovrstne odločbe ne bi bile izdane (sicer pa v odgovoru na tožbo toženka pojasnjuje, da je prvostopenjski organ iz uradne evidence pridobil podatek o vseh ponudnikih internetnih storitev ter vsem izdal po vsebini enake odločbe).

Naloženi ukrep je po presoji sodišča jasen – onemogočitev pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov. Tožnik uveljavlja nejasnost ukrepa z navedbami, da ni jasno definirano, na katerih strežnikih mora ukrep izvesti, da se ukrep ne more aplicirati na vse uporabnike posameznega operaterja, da ga je mogoče zaobiti, da prizadene tudi druge gospodarske subjekte ter da ima potencialno celo čezmejni učinek za končne uporabnike v državi, ki omejitev glede prirejanja iger na srečo nima. Kaj mora tožnik storiti, je po presoji sodišča razvidno iz izreka odločbe. Že iz dejstva, da je tožnik ukrep izvršil, kot navaja v tožbi, je mogoče sklepati, da mu je vsebina ukrepa jasna. Jasna je tudi v smislu, na katerih strežnikih ga je potrebno izvesti; ker je naložen njemu, ga je moral izvesti na svojih strežnikih. Na tak pritožbeni ugovor mu je odgovoril tudi drugostopenjski organ (da mora ukrep izvršiti na tistih domenskih strežnikih, na katerih to lahko stori). Morebitna neučinkovitost naloženega ukrepa – ker ne zajame vseh uporabnikov in ker ga je mogoče obiti, izrek odločbe ne naredi nejasnega. Upravni organ je tisti, ki mu zakon nalaga, da v primeru, ko se stečejo zakonski pogoji, odredi določen ukrep, in je pri tem vezan na dejanske in pravne možnosti njegove izvršitve, subjekt, kateremu je ukrep naložen, pa ga mora izvršiti. Koliko je s tem namen, ki ga je zakon zasledoval z uzakonitvijo ukrepa, dosežen, pa ne more biti razlog, ki bi tožnika razbremenil njegove izvršitve. Sodišče ugotavlja, da je drugostopenjski organ tudi izrecno odgovoril na tožnikove pritožbene navedbe, da gospodarska družba C., d.o.o., Zagreb, uporablja njegove DNS strežnike, kar bi lahko pomenilo, da bi bile z naloženim ukrepom prizadete pravice končnih uporabnikov te družbe na območju Republike Hrvaške, ki takšnih omejitev glede prirejanja iger na srečo preko spleta nima. Sodišče se strinja s stališčem, da pogodbene obveznosti tožnika, ki ga vežejo s tujo gospodarsko družbo, ne morejo preseči učinkovanja ukrepa, ki ga je tožniku v skladu z zakonom naložil upravni organ.

Neutemeljen je tudi ugovor v zvezi s kršitvijo materialnega prava – opredelitev naslovnika odločbe, ker tožnik naj ne bi bila ponudnik storitve informacijske družbe iz devetega odstavka 107. člena ZIS. Iz določb ZEPT in Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) izhaja, da seznam operaterjev, ki ga vodi APEK, vključuje vse ponudnike informacijske družbe, saj je pojem operater po ZEKom širši pojem od pojma ponudnik informacijske družbe po ZIS in po ZEPT. ZEKom pojem operaterja opredeljuje v 23. točki 3. člena, kjer je operater opredeljen kot operater omrežja, ali izvajalec storitve. Operater omrežja je po 23.a točki tega člena opredeljen kot fizična ali pravna oseba, ki zagotavlja javno komunikacijsko omrežje ali pripadajoče zmogljivosti ali je obvestil pristojni regulativni organ o nameravanem zagotavljanju javnega komunikacijskega omrežja ali pripadajočih zmogljivosti, izvajalec storitve pa je po 6.a točki tega člena fizična ali pravna oseba, ki izvaja javno komunikacijsko storitev ali je obvestila pristojni regulativni organ o nameravanem izvajanju javne komunikacijske storitve. Storitev informacijske družbe je po 35. členu ZEKom in po 11. točki 3. člena ZEPT opredeljena kot storitev, ki se ponavadi zagotavlja za plačilo, na daljavo, z elektronskimi sredstvi in na posamezno zahtevo prejemnika storitev. Pri tem „na daljavo“ pomeni, da se storitev zagotavlja, ne da bi bili strani istočasno prisotni. „Z elektronskimi sredstvi“ pomeni, da se storitev na začetku pošlje in v namembnem kraju sprejme z elektronsko opremo za obdelavo in shranjevanje podatkov in v celoti pošlje, prenese in sprejme po žici, radiu, optičnih sredstvih ali drugih elektromagnetnih sredstvih. „Na posamezno zahtevo prejemnika storitev“ pa pomeni, da se storitev zagotavlja s prenosom podatkov na posamezno zahtevo. Storitve informacijske družbe vključujejo zlasti storitve prodaje blaga ali storitev, dostopa do podatkov ali oglaševanja na svetovnem spletu ter storitve dostopa do komunikacijskega omrežja, prenosa podatkov ali shranjevanja prejemnikovih podatkov v komunikacijskem omrežju. Iz navedenega izhaja, da uradna evidenca operaterjev, ki jo na podlagi 127. člena ZEKom vodi APEK, vključuje tako operaterje javnih komunikacijskih omrežij, kot tudi javne ponudnike storitev informacijske družbe, saj je oboje ZEKom poimenuje s pojmom operaterji.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Sodišče ni izvedlo dokazov, ki jih je predlagal tožnik, saj se predlagani dokazi ne nanašajo na dejstva, ki so pomembna na zakonitost izpodbijane odločbe.

Pravni pouk temelji na določbi prvega odstavka 73. člena ZUS-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

sklep I U 2176/2011, enako tudi I U 2180/2011, I U 2109/2011, I

U 2130/2011, I U 2115/2011, I U 2159/2011, I U 2125/2011, I U

2165/2011, I U 2110/2011, I U 2175/2011, I U 2160/2011, I U

sklep I U 2111/2011, enako tudi I U 2119/2011, I U 2123/2011,

I U 2131/2011, I U 2139/2011, I U 2147/2011, I U 2151/2011,

I U 2163/2011, I U 2167/2011, I U 2171/2011, I U 2154/2011,

I U 2162/2011, I U 2166/2011, I U 2178/2011, I U 2142/2011,

I U 2122/2011, I U 2118/2011, I U 2182/2011, I U 2156/2011,