sodba I U 1837/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2012-09-18

mag. Mira Dobravec Jalen (preds.), Jonika Marflak Trontelj

IGRE NA SREČO - INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - UPRAVNI POSTOPEK - PRAVO EVROPSKE UNIJE

inšpekcijski ukrep - spletne igre na srečo - prirejanje spletnih iger na srečo brez koncesije vlade - omejitev dostopa do spletnih strani - sorazmernost ukrepa - primernost ukrepa - skrajšani ugotovitveni postopek - omejitev svobodne gospodarske pobude - svoboda opravljanja storitev v EU

Ukrep, ki je bil tožniku izrečen v skladu z devetim odstavkom 107. člena ZIS, je po presoji sodišča skladen s 74. členom Ustave RS. Naložen je bil namreč iz razlogov javne koristi, ki je za dosego legitimnega in stvarno upravičenega zasledovanega cilja, kot izhaja iz 1. člena ZIS, pravno dopusten in nujen. Z izpodbijano odločbo, ki v vsebinskem smislu predstavlja le izvršitev izvršljive odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, ki je gospodarska družba A. kot pravna naslovljenka ni spoštovala, po drugem subjektu, ni odločeno o njenih pravicah, obveznostih ali pravnih koristih, zato pravica svobodnega opravljanja storitev v EU te družbe v postopku, vodenem na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ne more biti varovana.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Prvostopni organ je z izpodbijano odločbo ponudniku storitve informacijske družbe – tožniku naložil, da mora v roku 15 dni po prejemu te odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba A. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe zgoraj navedenega tekstovnega spletnega naslova v IP naslov ter, da mora tožnik prvostopnemu organu predložiti poročilo o izvedbi zgoraj naloženega ukrepa v 8 dneh po omejitvi dostopa do spletne strani. V obrazložitvi je navedel, da je v okviru postopka nadzora prirejanja iger na srečo po internetu oziroma drugih telekomunikacijskih sredstvih ugotovil, da družba A. Ltd. na navedeni spletni strani prireja igre na srečo. Z vpogledom v register koncesionarjev za igralnice, igralne salone in prirediteljev klasičnih iger na srečo je bilo ugotovljeno, da omenjena družba nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje spletnih iger na srečo, zaradi česar ji je prvostopni organ izdal odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo v RS na tem spletnem naslovu z odločbo št. 46163-4/2006/9 z dne 1. 8. 2006, ki je postala pravnomočna 17. 12. 2008. V postopku nadzora je organ ugotovil, da se na tem naslovu še vedno prirejajo spletne igre na srečo. Na podlagi vpogleda v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe je še ugotovil, da je tožnik ponudnik storitev ozkopasovnega oziroma širokopasovnega dostopa do interneta. Ker tožnik omogoča dostop do navedene spletne strani preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, je prvostopni organ glede na 5. alinejo prvega odstavka 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) in deveti odstavek 107. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) ter glede na 144. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) odločil, da se tožniku naloži omejitev dostopa z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov.

Drugostopni organ je z odločbo z dne 16. 11. 2010 zavrnil pritožbo tožnika zoper prvostopno odločbo ter še odločil, da se predlog tožnika za izrek prvostopne odločbe za nično zavrne. V zvezi s pritožbenimi ugovori je v obrazložitvi navedel, da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo, kar določa tudi ZIS. Z obveznostjo, naloženo tožniku, tako ni bilo prekomerno poseženo v njegova ustavno varovana upravičenja. Uporabnikom pa se omejuje tudi dostop do strani z otroško pornografijo in drugimi nedovoljenimi vsebinami. Deveti odstavek 107. člena ZIS pa je tudi jasen, zato ni potrebna njegova posebna razlaga, ki tudi ne predvideva predhodne izdaje odločbe sodišča. Organ pa tudi ni pristojen za odločanje o ustavnosti predpisov. Ureditev in pogoji za pridobitev koncesij za prirejanje iger na srečo pa niso v neposredni zvezi z naloženo obveznostjo tožniku, ustreznost pravne ureditve iger na srečo ne more biti predmet polemike v upravnem postopku, v katerem se izvršujejo veljavni pravni predpisi. Organ je tudi mogel odločati po skrajšanem ugotovitvenem postopku, saj je dejansko stanje lahko ugotovil v celoti na podlagi splošno znanih dejstev in dejstev, ki so mu bila znana in na podlagi uradnih podatkov. Razpolagal je z izvršljivo odločbo o prepovedi prirejanja spletnih iger na srečo, v postopku nadzora dostopa do spletne strani je ugotovil, da se na tej strani kljub prepovedi še vedno prirejajo igre na srečo, z vpogledom v javni register pri APEK-u pa je ugotovil, da je tožnik ponudnik omenjenih storitev. Ugotovil je tudi, da dostop do te spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega dostopa z onemogočanjem pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov ali z blokiranjem rezultirajočega IP naslova. Zato je lahko odločil brez zaslišanja stranke. Drugostopni organ je še navedel, da je odločba izvršljiva glede na predpisan način njene izvršitve. Ni pomembno, ali obstajajo drugi načini za izvršitev te obveznosti, saj ti, četudi obstajajo, ne preprečujejo onemogočenja pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov. Obveznost je bila posamično in natančno določena, tožnik pa ne trdi, da je onemogočenje pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov neizvedljivo. Dejanska nemožnost izvršitve torej v zadevi ni podana, podana pa tudi ni pravna nezmožnost izvršitve glede na zgoraj ugotovljena dejstva. Ničnostni razlog zato ni podan.

vlaga tožbo zaradi kršitve pravil postopka, napačno ugotovljenega dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in razlogov, zaradi katerih se upravni akt izreče za ničnega. V tožbi je navedel, da je toženka naložila tožniku obveznost, ki je de facto v celoti ni mogoče izvršiti. Naložena obveznost ni izvršljiva, ker tožnik svojim uporabnikom nikakor ne more preprečiti dostopa do omenjene spletne strani, saj za dostop na omenjeno spletno stran obstaja več načinov, s katerimi uporabniki tudi preko tožnikovega strežnika dostopajo do predmetne spletne strani. Tožnik tako ne more preprečiti uporabniku, da do katerekoli želene spletne strani dostopi preko t.i. proxy strežnikov, saj nad slednjimi nima pregleda in nadzora. Poleg tega obstojijo še programi, ki uporabnikom omogočajo nemoten dostop do predmetne spletne strani, zaradi česar je nalaganje obveznosti tožniku povsem nesmiselno in nesorazmerno glede na zasledovani cilj. Na spletnem portalu B. je bilo objavljeno, da je A. svojim igralcem omogočil način, kako igrati pri njih kljub blokadi. Ukrepi državnih organov morajo biti sorazmerni z namenom, ki ga organ zasleduje. V tem primeru ob upoštevanju, da uporabniki še vedno lahko dostopajo do te spletne strani, predstavlja poseg, naložen z odločbo, prekomeren poseg v njegovo pravico do svobodne gospodarske pobude. Poleg tega je tožnik s pogodbami zavezan uporabnikom, da jim omogoči dostop do spletnih strani, za kar je tudi v celoti odgovoren. Tožnik zato ni in ne more biti odgovoren za ravnanja njegovih posameznih strank, zato od njega ni utemeljeno terjati, da bo svojim strankam preprečeval dostop do določenih spletnih strani. Glede na prej omenjen (kljub izrečenem ukrepu) še vedno omogočen dostop do spletnih strani, izvršitev odločbe ne bo pripomogla k uresničevanju zakonskih ciljev, ki naj bi jih zasledovali z izdajo odločbe. Toženka je torej izdala odločbo, ki je ni mogoče izvršiti oziroma katere cilja ni mogoče zagotoviti. Ukrep je povsem nesmiseln, po drugi strani pa se s tem tožniku tudi nalaga obveznosti, ki grobo posegajo v njegovo pravico do svobodne gospodarske pobude, ki tožniku omogoča opravljanje njegove dejavnosti. Navedena razlaga devetega odstavka 107. člena ZIS pa je po mnenju tožnika tudi protiustavna, saj tožnik kot gospodarska družba ne more izvajati nalog izvršilnih organov, še posebno pa ne brez odločbe sodišča. Tožnik se ne strinja s stališčem toženke, da drugačna razlaga te določbe ni mogoča. Ob tem je sodišču še predlagal, da v primeru sprejetja toženkine razlage začne postopek za oceno ustavnosti te odločbe pred Ustavnim sodiščem RS na podlagi 23. člena Zakona o ustavnem sodišču. Ta določba ne omogoča doseganja cilja, kateremu je namenjena, hkrati pa odločbe, ki so izdane na njeni podlagi, grobo posegajo v temeljne pravice internetnih operaterjev. To pa je spoznal tudi že zakonodajalec s spremembo (ZIS-D). Meni, da je z izpodbijanima odločbama odločeno v nasprotju s pravnim redom EU  (sklicuje se na 56. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije ter na sodbe SEU C-243/01 (primer Gambelli), C-338/04 (zadeva Placanica) in C-42/07). Navaja, da izpodbijana odločba res neposredno ne nalaga obveznosti ponudniku storitev iz druge države članice (tožnik ima sedež v RS), vendar pa se posredno z naložitvijo obveznosti tožniku posega v svobodo opravljanja storitev družbi A. Ltd., ki ima sedež v drugi državi članici, storitve pa ponuja v Republiki Sloveniji. Posledično pa je prepoved izvajanja internetnih iger na srečo razlog, zaradi katerega sta bili tožniku izdani izpodbijani odločbi. Z izpolnitvijo izpodbijane odločbe bi tožnik neposredno posegel v svobodo opravljanja storitev in s tem kršil veljavno pravo EU. Ker je zakonodaja EU v delu, na katerega izpodbijana odločba posega (določila PDEU), neposredno uporabljiva in ima tudi neposredni učinek na pravni red držav članic, bi morala biti pri izdaji izpodbijanih odločb upoštevana in tudi uporabljena veljavna zakonodaja EU, konkretno členi PDEU, ki urejajo svobodo opravljanja storitev, in pri razlagi teh upoštevana stališča SEU (posebej se sklicuje na sodbo SEU C-243/01, točki 65 in 67). Po njegovem mnenju nujni pogoji, v smislu, kot jih razlaga SEU, v konkretnem primeru niso izpolnjeni. V Sloveniji namreč ni bila izvedena nikakršna empirična študija, ki bi bila podlaga za izvrševanje ukrepov preprečevanja prekomernega trošenja potrošnikov za igranje iger na srečo oziroma zmanjševanju negativnih posledic, ki jih igranje iger na srečo prinaša, niti se ne izvajajo ukrepi, ki bi dosledno in sistematično prispevali k omejevanju dejavnosti stav. Zgolj navedba abstraktnih ciljev brez primernih ukrepov pa ne pomeni izpolnjevanja navedenih pogojev (primer Placanica). Toženka za dosego teh ciljev ni sprejela ustreznih ukrepov, pa tudi zakonodajalec je imel vse možnosti sprejema raznovrstnih ukrepov, s katerimi bi porast igranja iger na srečo vsaj omejil, pa se te celo spodbujajo. Ureditev prirejanja posebnih iger na srečo je v Sloveniji več kot očitno usmerjena v striktno določanje pogojev, ki jih morajo izpolnjevati pridobitelji koncesij, pri čemer je že iz pogoja lastniške strukture koncesionarja in sedeža (55. in 55.a člen ZIS) jasno, da je glavni namen teh omejitev v ohranjanju državnega monopola nad prireditelji in pridobivanje proračunskih prihodkov. Tožnik se tudi ne strinja z drugostopnim organom, da se praksa SEU ne nanaša na postopke izvrševanja upravnih aktov držav članic, temveč le na postopke pridobivanja dovoljenj za prirejanje iger na srečo ali postopke, v katerih se posameznemu prireditelju prepove prirejati igre na srečo, ker ni pridobil ustreznih dovoljenj. Izpodbijani odločbi neposredno posegata v pravico do svobodnega opravljanja storitev, saj tožniku nalagata, da s svojimi ravnanji neposredno poseže v omenjeno pravico, zaradi česar ju je ob izostanku sekundarne zakonodaje EU potrebno presojati glede na razlago ustreznih določb PDEU, kot jo je podalo SEU. Dalje poudarja, da mu  je bila kršena tudi pravica do izjave. Odločanje po skrajšanem postopku pomeni izjemo od splošnega pravila, da se v upravnem postopku odloča v posebnem ugotovitvenem postopku. Z izvedbo skrajšanega postopka se namreč posega v temeljno pravico stranke. Nikakor se zato takega postopka ne more izvesti v primerih, v katerih organ z odločbo nalaga obveznosti strankam, katerih izvršitev pomeni poseg v ustavne pravice stranke in velikega števila končnih potrošnikov, pri čemer pa se z njeno izvršitvijo cilj, ki ga organ zasleduje, več kot očitno ne bo dosegel. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijani odločbi odpravi ter po 65. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odloči o zadevi in toženki naloži plačilo stroškov, oziroma da vrne zadevo prvostopnemu organu v ponovno odločanje.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijanih odločbah in razlogih zanju ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Izpodbijano odločitev, s katero je tožniku naložil, da omeji dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba A. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov, je prvostopni organ oprl na ugotovitve pri izvajanju nadzora, da družba A. Ltd. (še) prireja spletne igre na srečo na navedeni spletni strani, da ta družba nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje spletnih iger na srečo, da ji je bila 1. 8. 2006 izdana odločba o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji, ki je pravnomočna, in ugotovitve, da je tožnik ponudnik storitev dostopa do interneta ter omogoča dostop do navedene spletne strani in da dostop do navedene spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočitvijo rezultirajočega IP naslova. Kot pravno podlago, na katero se je oprl, je navedel prvi odstavek 32. člena ZIN ter deveti odstavka 107. člena ZIS. Odločil je v skrajšanem postopku na podlagi prvega odstavka 144. člena ZUP. Drugostopni organ je odločitvi prvostopnega organa pritrdil in se strinjal tudi z razlogi prvostopne odločbe, vse tožnikove pritožbene navedbe pa je zavrnil kot neutemeljene.

Po devetem odstavku 107. člena ZIS lahko nadzorni organ, če pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo. Po presoji sodišča abstraktnemu zakonskemu dejanskemu stanu citirane določbe v postopku ugotovljeni konkretni dejanski stan ustreza. Dejstva, ki ga sestavljajo, so: prirejanje spletnih iger na srečo preko spletne strani X. s strani družbe A. Ltd., da ta družba nima koncesije, da je tožnik ponudnik storitev informacijske družbe, konkretno storitve dostopa do interneta in da omogoča dostop do spletne strani X., ter dejstvo, da dostop do spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani. Na podlagi navedenih dejstev je glede na zakonsko določeno pravno posledico – omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se igre prirejajo – po presoji sodišča organ lahko tožniku naložil obveznost, kot izhaja iz izreka odločbe. Kot izhaja iz tožbe, navedena dejstva niso sporna. Da bi naloženi ukrep ne predstavljal načina omejitve dostopa do spletne strani, ki ga ponudnik storitev informacijske družbe tehnično lahko izvrši, pa tožnik tudi ne trdi. Sicer pa je bil organ pri izbiri ukrepa vezan še na načelo sorazmernosti, kot ga določa ZIN (tretji odstavek 107. člena ZIS), in sicer da izreče ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN). Tožnik pa v tožbi tudi ne zatrjuje, da bi namen predpisa (ki je v preprečitvi prirejanja spletnih iger na srečo brez koncesije vlade z delovanjem ponudnika storitev informacijske družbe) bil lahko dosežen z zanj ugodnejšim oziroma manj obremenjujočim ukrepom ter da izrečeni ukrep za dosego namena predpisa zanj ni najugodnejši. Glede na to po presoji sodišča izpodbijana odločba preizkus materialne zakonitosti prestane.

Sodišče se s tožnikom tudi ne strinja, da bi prvostopni organ izpodbijane odločbe ne mogel izdati v skrajšanem postopku. Prvostopni organ je v izpodbijani odločbi navedel, da je ugotovitveni postopek lahko izvedel brez udeležbe stranke, ker so (že) organu znana dejstva in uradni podatki dajali zadostno podlago za odločitev, v takem primeru pa je po zakonu dopustno voditi skrajšani ugotovitveni postopek (1. in 2. točka prvega odstavka 144. člena ZUP). Da gre za taka, zgoraj že navedena dejstva, in ki popolno sestavljajo dejanski stan, relevanten za uporabo določbe devetega odstavka 107. člena ZIS, se sodišče z organom strinja. Tožnik pa niti ne zatrjuje, da bi se organ zgolj na navedena dejstva pri odločanju ne oprl. Navaja le, da se ni imela možnosti izjaviti glede posameznih ugotovitev organa. Vendar ugotovitvam prvostopnega organa tudi ne nasprotuje z navedbo dejstev, ki naj bi bila s strani organa nepravilno ali nepopolno ugotovljena oziroma navedbo še drugih dokazov, s katerimi bi ta dejstva morala biti ugotovljena. Zato njegove tožbene navedbe o nemožnosti izjave o posameznih ugotovljenih dejstvih pred prvostopnim organom po presoji sodišča ne predstavljajo podlage za ugotovitev, da bi moral biti voden posebni ugotovitveni postopek, in tako tudi ne podlage za ugotovitev, da bi tožnik moral biti za zavarovanje svojih pravic oziroma pravnih koristi zaslišan, kajti v skrajšanem postopku to ni potrebno (tretji odstavek 144. člena ZUP).

Kolikor tožnik v tožbi še navaja, da bi posebni ugotovitveni postopek moral biti voden, ker je bilo v postopku odločeno o naložitvi obveznosti, katere izvršitev pomeni poseg v njegove ustavne pravice in ustavne pravice potrošnikov, in ki zaradi nezadostne učinkovitosti ukrepa tudi ni primerna za dosego cilja, ki ga je organ zasledoval, pa po presoji sodišča tudi to niso navedbe, s katerimi bi lahko bil uspešen. Po že povedanem je organ odločbo oprl na njemu znana dejstva in uradne podatke, relevantne za odločitev glede na določbo devetega odstavka 107. člena ZIS. Pri izbiri načina delovanja ponudnika storitev informacijske družbe za dosego preprečitve prirejanja spletnih iger na srečo brez koncesije vlade (namen predpisa) pa je bil organ vezan  na izbiro ukrepa, ki objektivno predstavlja način omejitve dostopa do spletne strani, ki ga tožeča stranka lahko izvrši (izhajati je moral iz v postopku ugotovljenih dejstev, da je tožnik ponudnik storitve dostopa do interneta, da omogoča dostop do predmetne spletne strani ter da dostop do spletne strani X. poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani), in ki je zanj najugodnejši ukrep (načelo sorazmernosti, tretji odstavek 7. člena ZIN). Vendar pa gre pri izbiri ukrepa kot obveznosti, ki se na podlagi določbe devetega odstavka 107. člena ZIS naloži ponudniku storitev informacijske družbe (ob ugotovljenih dejstvih in okoliščinah, ki jih ta določa kot pogoj za naložitev obveznosti), za odločanje v upravni zadevi, ki je predmet upravnega postopka (del formulirane vsebine odločanja); glede vsebine upravne odločbe pa se organ s stranko ne pogaja, dogovarja ali sporazumeva. Zato je naložitev izrečenega ukrepa mogoče izpodbijati le s pravnimi sredstvi zoper odločbo, ni pa to predmet izjavljanja stranke v postopku za izdajo odločbe.

Sodišče pa tudi ne sprejema kot utemeljenega tožbenega ugovora, da naložena obveznost predstavlja nesorazmeren poseg v ustavno varovano pravico tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude. Ugovor tožnik opira na zatrjevanje o tem, da zaradi obstoja proxy strežnikov, posebnih programov ipd., kar je po njegovem mnenju splošno znano dejstvo, uporabnikom dostopa do predmetne spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo, z v odločbi določenim načinom omejitve dostopa ni mogoče v celoti preprečiti, in da gre zato za neprimeren ukrep, zaradi česar poseg v njegovo ustavno pravico ni skladen z načelom sorazmernosti. Za trditve o neučinkovitosti ukrepa, s katerim naj bi zaradi obstoja proxy strežnikov in posebnih programov itd., ki omogočajo  dostop do predmetne spletne strani kljub izvršenemu naloženemu ukrepu, ne mogel biti dosežen cilj ukrepa, tožnik ni ponudil nobenega dokaza; če pa ni dokazov o vsesplošni možnosti in uporabi navedenih načinov za obid omejitve dostopa do spletne strani, kot je naložen, s strani obstoječih in potencialnih novih uporabnikov spletne strani z igrami na srečo, so trditve o neučinkovitosti ukrepa neargumentirane; sodišče pa tudi ne sprejema njegovih neizkazanih trditev, da je neučinkovitost ukrepa, kot je naložen, splošno znano dejstvo. Glede na povedano sodišče ne more slediti tožbenim navedbam o tem, da naj bi poseg v ustavno pravico tožnika do svobodne gospodarske pobude iz tega razloga ne prestal testa sorazmernosti. Poleg tega se po določbi drugega odstavka 74. člena Ustave RS gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo; to pa pomeni, da so iz razloga javne koristi omejitve izvajanja gospodarske dejavnosti dopustne ter da je tako izvajanje gospodarske dejavnosti, ki je z javno koristjo v nasprotju, v nasprotju z Ustavo. Da je določbe 107. člena ZIS, vključno z določbo devetega odstavka, mogoče razlagati v smislu nadzorovanja prirejanja iger na srečo in ukrepanja v primeru ugotovljenih nepravilnosti iz razlogov javne koristi, izhaja že iz 1. člena ZIS, ki določa namen zakona, namreč da se s tem zakonom ureja sistem prirejanja iger na srečo na način, da igre na srečo potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se preprečijo pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja ali ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo. Zato sodišče tudi nima pomislekov, da bi v skladu z devetim odstavkom 107. člena ZIS tožniku naloženi ukrep ne predstavljal z ustavo skladnega ukrepa, naloženega iz razlogov javne koristi, ki je za dosego legitimnega in stvarno upravičenega zasledovanega cilja, kot izhaja iz 1. člena ZIS, pravno dopusten in nujen. Ker se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo, se po presoji sodišča tožnik brez podlage sklicuje tudi na svojo odgovornost do uporabnikov njegovih storitev, katerim naj bi bil s pogodbami zavezan omogočati dostop do vseh spletnih strani.

Na drugačno presojo sodišča tudi ne morejo vplivati tožbene navedbe, da tožnik po predpisih ne more biti odgovoren za ravnanje prejemnikov svojih storitev ter da svojim uporabnikom tudi ne more preprečevati dostopa do določenih spletnih strani. Z izpodbijano prvostopno odločbo je tožniku namreč naloženo zgolj, da omeji dostop do spletne strani, na kateri gospodarska družba A. Ltd. prireja spletne igre na srečo, na način, določen v odločbi, in ne da uporabnikom preprečuje dostop do spletnih strani na druge načine ter se mu tudi ne nalaga odgovornosti za ravnanje prejemnikov njegovih storitev, saj se mu odločba, čeprav kot pravnemu naslovljencu na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ne izdaja kot kršitelju.

Neutemeljeno po presoji sodišča tožnik tudi ugovarja, da sta organa določbo devetega odstavka 107. člena ZIS razlagala v nasprotju z Ustavo RS, ob utemeljevanju, da tožnik ne more izvajati nalog izvršilnih organov. Po presoji sodišča sta upravna organa razlagala navedeno določbo pravilno in jo v takem pomenu razlaga tudi sodišče, da je namreč ponudnik storitev informacijske družbe pravni naslovljenec, ki mu nadzorni organ ob dejstvih in okoliščinah, ki jih določa zakon, lahko naloži omejitev dostopa do spletnih strani, na katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade. Navedena zakonska določba je po mnenju sodišča jasna ter jo je mogoče razlagati le enopomensko, kot je sodišče navedlo. Tožnik pa tudi ni ponudil razlagalnih argumentov, ki bi vodili do razlage, za kakršno se zavzema, da naj bi „omejitev dostopa do spletnih strani, na katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade“ v določbi devetega odstavka 107. člena ZIS, ki jo naloži nadzorni organ, štela za nalogo izvršilnih organov. Zato sodišče tudi ne najde razloga za podajo zahteve za oceno ustavnosti navedene določbe ZIS Ustavnemu sodišču.

Na sklicevanje tožnika, da naj bi novela ZIS-D oziroma novi 107. a člen ZIS, dajala podlago za oceno, da se z upravnim aktom, izdanim na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, prekomerno posega v pravni položaj ponudnikov storitev informacijske družbe, saj naj bi po novelirani zakonski ureditvi bila možnost naložitve ukrepov bistveno skrčena, pa sodišče odgovarja, da se s tem ne strinja. ZIS v novem 107. a členu namreč nalaga sodišču spoštovanje načela sorazmernosti pri odločanju o obsegu omejitve dostopa do spletnih strani in načina njene izvršitve, kajti sodišča ne more zavezovati določba 7. člen ZIN (načelo sorazmernosti), katero pa je bil po že povedanem dolžan upoštevati upravni organ, ko je odločal na podlagi določbe devetega odstavka 107. člena ZIS.

Sodišče tožniku tudi ne pritrjuje, da se z izpodbijano odločbo v nasprotju s pravnim redom EU (posredno) posega v svobodo opravljanja storitev gospodarske družbe A. Ltd..  Kot izhaja iz izpodbijane odločbe prvostopnega organa, je navedeni družbi bila izdana odločba o prepovedi prirejanja iger na srečo, kar pomeni, da je navedena družba mogla varovati svojo pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU, ki jo zagotavlja PDEU v prvem odstavku 56. člena (oziroma PES v 49. členu), v postopku, ki je bil voden zoper njo kot stranko. Z izpodbijano odločbo, ki v vsebinskem smislu predstavlja le izvršitev izvršljive odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, ki je ta gospodarska družba kot pravna naslovljenka ni spoštovala, po drugem subjektu, ni odločeno o njenih pravicah, obveznostih ali pravnih koristih, zato pravica svobodnega opravljanja storitev v EU te družbe v postopku, vodenem na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ne more biti varovana. Glede na to so neutemeljene tožbene navedbe, da bi v postopku za izdajo izpodbijane odločbe prvostopnega organa morale biti upoštevane določbe PDEU, ki urejajo svobodo opravljanja storitev, in pri razlagi teh upoštevana stališča SEU o dopustnih (zakonskih) omejitvah prirejanja iger na srečo s strani držav, članic EU. Tožnik ob tem tudi neprepričljivo zatrjuje, da bi ob razlogovanju, kot ga je podal drugostopni organ, da so namreč stališča SEU o svobodnem opravljanju storitev na področju prirejanja iger na srečo upoštevna le v postopkih pridobivanja dovoljenj za prirejanje iger na srečo oziroma postopkih, ki so vodeni zoper prireditelje, ki igre na srečo prirejajo brez predpisanega dovoljenja, to državam članicam omogočilo izogibanje spoštovanju zakonodaje EU; vsak prireditelj iger na srečo namreč lahko poda vlogo za dodelitev koncesije, če že nadzorni organ zoper njega, če oziroma ker igre na srečo prireja brez koncesije, po uradni dolžnosti ne uvede postopka za izdajo odločbe o prepovedi prirejanja iger na srečo, in se v takem postopku lahko sklicuje na prepoved omejitve svobode opravljanja storitev v EU iz prvega odstavka 56. člena PDEU in relevantno judikaturo SEU.

Zavrnitev predloga tožnika, da izpodbijano odločbo prvostopnega organa izreče za nično  iz razloga po 3. tč. prvega odstavka 279. člena ZUP,  je drugostopni organ oprl na zaključek, da odločba ni neizvršljiva. Sodišče mu v celoti pritrjuje ter se pri tem sklicuje na razloge, s katerimi je ta odločitev utemeljil, in jih ne ponavlja (drugi odstavek 71. člena ZUS-1).

Sodišče je tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je presodilo, da sta izpodbijani odločbi zakoniti ter da so tožbene navedbe neutemeljene.

Stroškovni zahtevek tožnika je sodišče zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče tožbo zavrne, nosi vsaka stranka svoje stroške postopka.

ZUP člen 144, 144/1, 144/1-1, 144/1-2, 144/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.

sodba I U 2001/2010, enako tudi I U 2013/2010, I U 2024/2010

sodba I U 1836/2010, enako tudi I U 1838/2010,  I U 1938/2010