sodba I U 1526/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2011-03-16

koncesija - veterinarska služba - razpisni pogoji - prednostna merila - podelitev koncesije - izjava o izpolnjevanju pogojev

Tožena stranka sama določa dokazne standarde, po katerih šteje, da neka navedba ustreza resničnemu dejanskemu stanju. Bistveno je, da je ta dokazni standard za vse prijavitelje enak. Tudi že v samem besedilu javnega razpisa je navedeno, da je vložena prijava z izjavami zavezujoča. Za podelitev koncesije zadostujejo priložene izjave o izpolnjevanju pogojev, če pa se izkaže, da katera izmed organizacij pogojev ne bo izpolnjevala, je mogoče koncesijo tudi odvzeti.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo z izrekom pod točko 1 odločila, da se za območje Občine Jesenice koncesija podeli tožeči stranki, vloga Veterinarske ambulante A. s.p. pa se v delu, ki se nanaša na Občino Jesenice, zavrne. Z izrekom pod točko 2 je odločila, da se za območje Občin Kranjska Gora in Žirovnica podeli koncesija Veterinarski ambulanti A. s.p. (v nadaljevanju: stranka z interesom), vloga tožnice pa se v delu, ki se nanaša na Občini Kranjska Gora in Žirovnica zavrne. Z izrekom pod točko 3 je odločila katere dejavnosti obsega izvajanje koncesije, pod točko 4 pa, da se koncesijska pogodba z izbranim koncesionarjem sklene po pravnomočnosti te odločbe za posamezno občino, vendar ne pred 1. 1. 2011 in se sklepa za obdobje do 30. 9. 2020; pod točko 5 je odločila, kateri poimensko navedeni veterinarji bodo opravljali koncesionirano dejavnost pri tožeči stranki in pod točko 6 kateri poimensko navedeni veterinarji bodo opravljali koncesionirano dejavnost pri stranki z interesom. Pod točko 7 je tožena stranka odločila, da posebni stroški v postopku niso nastali. V obrazložitvi med drugim navaja, da je tožena stranka (v nadaljevanju: VURS) objavila Javni razpis za podelitev koncesije glede zagotavljanja najmanjšega obsega varstva živali na območju Republike Slovenije, v katerem so bili opredeljeni kriteriji za izbiro koncesionarjev. Navedla je, katere pogoje mora izpolnjevati veterinarska organizacija, da se je lahko prijavila na Javni razpis ter da se v primeru, ko kandidira na Javni razpis za posamezno območje večje število veterinarskih organizacij, ki izpolnjujejo predpisane pogoje, upoštevajo prednostna merila. Nadalje navaja, da sta za območje občin Jesenice, Kranjska Gora in Žirovnica, ki predstavljajo Upravno enoto Jesenice, kandidirali dve veterinarski organizaciji, in sicer tožeča stranka in stranka z interesom, njuni vlogi pa sta bili pravočasni in po dopolnitvah tudi popolni. Obe veterinarski organizaciji izpolnjujeta predpisane pogoje glede verifikacije veterinarske ambulante C in veterinarske lekarniške postaje, prav tako pa obe izpolnjujeta tudi predpisane pogoje glede minimalnega števila zaposlenih veterinarjev glede na število kmetijskih gospodarstev na uveljavljenem območju občin. Pri podelitvi koncesije so bile glede na izpolnjevanje predpisanih pogojev obeh veterinarskih organizacij upoštevane pridobljene točke, kot jih določajo prednostna merila iz VII. in VIII. poglavja Javnega razpisa. Stranka z interesom, Veterinarska ambulanta A. s.p. je za območje Občine Jesenice zbrala 30 točk, medtem ko je tožeča stranka za isto območje zbrala 30,50 točke, medtem ko je za območje Kranjske Gore in Žirovnice stranka z interesom zbrala po 30 točk, tožeča stranka pa 28,5 točk za posamezno občino. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka analitično obrazloženo in točkovno opredeljeno pojasnjuje za vsako od prijavljenih veterinarskih organizacij doseženo število točk po posameznem prednostnem merilu ter pojasnjuje, da je bila za območje posamezne občine izbrana stranka, ki je dosegla največje število točk.

Tožeča stranka v tožbi uveljavlja tožbene ugovore nepravilne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev pravil postopka ter nepravilne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Med drugim navaja, da je šlo pri vrednotenju prednostnega merila delovnih izkušenj veterinarjev za očitno diskriminacijo starejših veterinarjev z več delovnimi izkušnjami. Izpostavlja, da gre za kriterije, ki nakazujejo na posredno diskriminacijo zaradi starosti, saj so delavci z večletnimi delovnimi izkušnjami vrednoteni z manjšim številom točk, zaradi česar so starejši delavci v manj ugodnem položaju glede na mlajše kolege. Za takšno razlikovanje meni, da bi bilo dopustno, če bi bilo upravičeno z zakonitim ciljem, vendar takšna dopustnost ni izkazana. V nadaljevanju podrobno opisuje, zakaj bi bilo potrebno veterinarje z dolgoletnimi veterinarskimi izkušnjami ovrednotiti z večjim številom točk. Nadalje v tožbi navaja, da je bil eden od prednostnih kriterijev v javnem razpisu tudi zagotavljanje popustov s strani prijaviteljev, kar je po njenem mnenju nezakonito in protiustavno. Ceno režijske ure za vsako leto sproti določi tožena stranka enostransko in je prijavitelji ne določajo sami. Poleg tega se zahteva, da zagotavljajo popust za celotno obdobje trajanja koncesijskega razmerja, pri čemer ne vedo, kako bo ta cena v bodoče določena. Tožena stranka prijavitelje tako prisiljuje, da znižajo ceno vsaj za 10 % od trenutno veljavne regulirane cene režijske ure. Pri tistih, ki ponujajo popuste na regulirano ceno, bo trpela kvaliteta opravljenih storitev, saj tožeča stranka že sedaj komaj pokriva stroške, ki jih ima z opravljanjem koncesijske službe. Če pa bi se odločila za ponudbo popusta, bi bil ogrožen njen ekonomski obstoj in s tem tudi mreža javne veterinarske službe. Tožeča stranka nadalje oporeka tudi prednostnemu merilu kadrovskih zmogljivosti, saj v primeru, če za posamezno področje ni potrebno uporabiti prednostnih meril, se upoštevajo le veterinarji, ki so zaposleni za polni delovni čas, če pa je potrebno uporabiti prednostna merila, pa se v kvoto štejejo tudi veterinarji, ki so zaposleni za delovni čas, krajši od polnega. Tako po njenem mnenju prihaja do diskriminacije prijaviteljev, pri čemer so diskriminirani tisti, ki za posamezno območje kandidirajo kot edini prijavitelji. Pri tem merilu je po mnenju tožeče stranke tudi neustrezno točkovanje kadrovskih zmogljivosti. Veterinarska organizacija namreč pridobi 1,5 točke za veterinarja, ki dela s polnim delovnim časom, za tistega s krajšim pa 1 točko. Za tožečo stranko ni sporno, da sta različno vrednotena, temveč dejstvo, da to vrednotenje ni proporcionalno. Tisti veterinar, ki pri posamezni organizaciji dela s polovičnim delovnim časom, lahko dela s polovičnim delovnim časom še pri drugi organizaciji in je potem vreden 2 točki, medtem ko je veterinar, zaposlen s polnim delovnim časom, vreden le 1,5 točke, dejansko pa oba delata enak čas in ne bi smela biti različno vrednotena. Nadalje tožeča stranka oporeka tudi načinu ugotavljanja števila kmetijskih gospodarstev. V skladu z 2. odstavkom 3. člena Uredbe o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev (Uradni list RS št. 54/2008, v nadaljevanju Uredba) se upošteva število kmetijskih gospodarstev, kjer v upravnih enotah in občinah redijo rejne živali in so vpisana v register kmetijskih gospodarstev. V bazi podatkov, ki jih je objavila tožena stranka, pa gre za nabor števila kmetijskih gospodarstev, ki redijo rejne živali in na katerih je bil v letu 2009 zabeležen vsaj en dogodek. To pa pomeni, da je dejansko lahko število kmetijskih gospodarstev večje, kot pa navaja vir tožene stranke. Poleg navedenega tožeča stranka opozarja, da je pomembno tudi to, koliko živali ima eno kmetijsko gospodarstvo, saj v primeru izbruha množične kužne bolezni veterinarske organizacije z majhnim številom zaposlenih ne bi mogle opraviti svoje naloge. Tožeča stranka nadalje ugovarja, da je tožena stranka pri posameznih kriterijih prednostnih meril Javnega razpisa neutemeljeno podelila določeno število točk stranki z interesom, Veterinarski ambulanti A. s.p., saj je izpolnitev pogoja za pridobitev točk v okviru kriterija dosegljivosti veterinarja na sedežu ambulante tekom delovnega časa tožena stranka vezala zgolj na predložitev izpolnjene priloge Javnega razpisa (obrazca št. 8), ne da bi preverjala resničnost navedenih podatkov, ki jih je posamezni prijavitelj navedel glede termina delovnega časa, v katerem opravlja dejavnost na sedežu veterinarske ambulante ter število veterinarjev, ki v tem terminu delajo, čeprav jo k temu zavezuje 8. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS št. 80/99 in nadaljnji) v povezavi z 10. členom ZUP. Samo s pavšalnim sklicevanjem na dokazno gradivo, ki je bilo zbrano v dokaznem postopku, organ ne more priti do prepričljive in logične presoje, katero dejstvo je treba šteti za dokazano in resnično. V konkretnem primeru je stranka z interesom prijavila delovni čas na sedežu od ponedeljka do petka od 6. do 8. ure ter od 14. do 20. ure, tožeča stranka pa je na podlagi lastnih poizvedb ugotovila, da stranka z interesom v tem času ne posluje na sedežu ambulante oziroma da v tem času tam ni nobenega veterinarja, tožena stranka pa dejanskega stanja na terenu ni preverjala. Iz fotografije, priložene k tožbi, je razvidno, da na vratih zgradbe, v katerem ima sedež stranka z interesom, ni obvestila o delovnem času ambulante, kljub temu pa je stranka z interesom pri tem kriteriju pridobila eno točko. Razen tega je stranka z interesom z dnem 1. 4. 2010 zaposlila veterinarja B.B. in veterinarskega pomočnika C.C. Brez njiju evidentno ne bi mogla konkurirati za celotni upravni enoti Jesenice in Radovljica. Po prepričanju tožeče stranke niti B.B. niti C.C. na dan objave Javnega razpisa dejansko še nista bila zaposlena pri stranki z interesom, ampak šele po dnevu objave Javnega razpisa, kar izhaja iz dejstva, da je bil B.B. v socialna zavarovanja prijavljen šele 2. 4. 2010, C.C. pa 7. 4. 2010, na dan 21. 10. 2010 pa je bil v sodnem registru B.B. še vedno registriran kot samostojni podjetnik posameznik (Veterinarstvo, oddajanje sob, B.B. s.p. ter B.B. – Veterinarska ambulanta). V kolikor se stališča tožeče stranke v zvezi s tem izkažejo za zmotna, je treba po njenem mnenju ugotoviti, da so določila razpisa takšna, da dopuščajo možnost zlorab s strani prijaviteljev. Razpis nima varovalk, ki bi onemogočala posameznim prijaviteljem zaposlovanje veterinarjev z licenco oziroma veterinarskih pomočnikov za nazaj, ob dejstvu, da je delavca v Republiki Sloveniji potrebno v obvezna socialna zavarovanja prijaviti v osmih dneh, šteto od pričetka zavarovanja. Možno pa je vzpostaviti fiktivno stanje, ki izkazuje, da je delavec delo pri določenem delodajalcu nastopil osem dni nazaj kljub temu, da se to dejansko ni zgodilo. Tožeča stranka nadalje meni, da je z izpodbijano odločbo prišlo do delitve Upravne enote Jesenice med dva koncesionarja, kar je nepotrebno in v nasprotju z Uredbo, katere tendenca je, da na območju posamezne upravne enote koncesijsko dejavnost opravlja le en koncesionar. Stranka z interesom, ki ima sedež v Hrašah v Občini Radovljica, meji le na Občino Žirovnica, zato bo veterinarsko dejavnost v Občini Kranjska Gora lahko zagotavljala edino v primeru, da se bo posluževala cestnih povezav preko Občine Jesenice, za katero je koncesijo pridobila tožeča stranka, kar zlasti velja za obdobje zimskega časa, saj je zaradi vremenskih razmer gorski predel neprehoden, zaradi česar je prišlo do razdruževanja območij, ki predstavljajo zaokroženo celoto. Tožeča stranka sodišču predlaga, da naj razveljavi Javni razpis in odpravi izpodbijano odločbo ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka, podrejeno pa, naj odločbo spremeni tako, da ugodi zahtevi tožeče stranke za podelitev koncesije za območje Upravne enote Jesenice, zahtevo stranke z interesom za podelitev koncesije na tem območju pa zavrne in tudi v tem primeru naloži toženi stranki plačilo stroškov postopka, oziroma podrejeno, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje toženi stranki in ji tudi v tem primeru naloži povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je izpodbijana odločba obrazložena in da so dodeljene točke preverljive ter v skladu z določili Javnega razpisa, poleg tega pa je oprta na pravilno uporabo materialnega prava in ZUP. Za ocenjevanje vlog je bila pristojna komisija v sestavi, ki jo v nadaljevanju poimensko navaja. Dodaja še, da je bilo vlogi tožeče stranke za podelitev koncesije na območju Občine Jesenice ugodeno, ker je izpolnjevala predpisane pogoje in zbrala večje število točk kot stranka z interesom, ki pa je za občini Kranjska Gora in Žirovnica zbrala večje število točk po prednostnih merilih, prav tako pa je izpolnjevala pogoje. Nadalje meni, da tožeča stranka neutemeljeno izpodbija določbe javnega razpisa, ker so odločbe že izdane in se presoja le pravilnost odločitve glede na prijavo in določbe Javnega razpisa, pri čemer se sklicuje na stališče Vrhovnega sodišča RS v sklepu št. I Up 448/2003. V pojasnilo glede načina oblikovanja točkovanja tožena stranka navaja, da se je pri tem oprla na specifiko dela, ker se v primeru pojava kužnih bolezni živali zahteva delo neprekinjeno, nadurno, podnevi in ponoči. Glede tožbenega očitka o neustreznem vrednotenju starejših delavcev tožena stranka navaja, da se pri izračunu delovne dobe ocenjuje kadrovska zasedba veterinarske organizacije kot celote. Ob sumu in pojavu bolezni živali je namreč potrebno delo opravljati tudi izven delovnega časa, ponoči, preko osem ur in tudi v daljšem delovnem času. Po 203. členu Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Uradni list RS, št. 42/02 in nadaljnji) se delavcu, ki je starejši od 55 let, brez njegovega pisnega soglasja ne sme odrediti nadurnega ali nočnega dela. Če tak veterinar ne bo dal svojega pisnega soglasja, ga delodajalec ne bo smel siliti v nadurno delo, vendar v Javnem razpisu takšno soglasje ne sme biti zahtevano kot pogoj, prav tako pa soglasja za vnaprej ni mogoče zahtevati, zlasti ne za nadaljnjih 10 let, zato je bilo to dejstvo upoštevano pri ovrednotenju meril. Glede na to, da je tožeča stranka iz tega naslova pridobila 3 točke, medtem ko je stranka z interesom pridobila le 1 točko tožena stranka meni, da tožeča stranka napada Javni razpis na splošno, saj bi s spremenjenim točkovanjem, kot ga predlaga, dosegla nižje število točk od stranke z interesom, ki ima višje povprečje delovnih izkušenj zaposlenih veterinarjev, to je 21,5 let, medtem ko pri tožeči stranki znaša 14,66 let. Glede očitkov, ki se nanašajo na kriterij popustov, pa tožena stranka navaja, da je v 5. odstavku 3. člena Uredbe predvideno, da se upošteva kot prednostno merilo tudi osnova za izračun cen za opravljanje veterinarskih dejavnosti. V interesu države je, da zagotavlja čim bolj smotrno porabo proračunskih sredstev. Popust je le eden od prednostnih kriterijev, ki se ga od prijavitelja ne zahteva, če ga sam noče dati. Popust je realno opredeljen in omejen na maksimalno 10 %, iz tega je možno pridobiti največ 5 točk (0,5 točk za vsak procent popusta). Cene režijske ure pa ne določa tožena stranka, temveč merila za oblikovanje cen določa Veterinarska zbornica kot interesno združenje veterinarjev, skupaj s svetom uporabnikov. V Javnem razpisu je bila cena režijske ure prijaviteljem predstavljena, če pa koncesionar naknadno ugotovi, da se mu poslovanje s koncedentom ne splača, lahko koncesijsko pogodbo razdre v skladu z 2. alineo 6. člena in 7. člena Pravilnika o prenehanju koncesije za opravljanje javne veterinarske službe (Uradni list RS, št. 94/07, v nadaljevanju Pravilnik). V zvezi z očitkom o neustreznem vrednotenju prednostnega merila kadrovskih zmogljivosti tožena stranka navaja, da so s točkovanjem 1 točke zajeti primeri, ko se delo s krajšim delovnim časom od polnega izvaja v obsegu nad 20 ur. Primeri, ko je šlo za zaposlitev s krajšim delovnim časom od 20 ur tedensko, niso bili upoštevani. Prav tako niso bili zabeleženi primeri, ko bi bil veterinar hkrati zaposlen v dveh različnih veterinarskih organizacijah po 4 ure dnevno (20 ur tedensko). Glede same delitve točkovanja na polovico – striktna delitev 1,5 točke na polovico, bi pri točkovanju pomenila izračun v višini 0,75 točke, kar pa ne bi spremenilo končnega izračuna točkovanja. Prav tako pa tudi ne bi spremenilo končne prednosti stranke z interesom glede na razliko v točkovanju 1,5 točke. Njene prednosti tudi ne bi spremenilo, če bi bilo delo dodatnega veterinarja s polnim delovnim časom ovrednoteno 2 točki, saj bi v tem primeru končna razlika še vedno znašala 1 točko. Glede tožbenega očitka o neustreznem navajanju števila kmetijskih gospodarstev, pa tožena stranka navaja, da je bilo število kmetijskih gospodarstev za vse določeno po enakem kriteriju. Poleg tega je število živali tako hitra spremenljivka, da je uredbodajalec ni uporabil in predpisal kot kriterij – v Uredbi je določeno število kmetijskih gospodarstev, ki redijo živali in ne število živali. V zvezi s tožbenim očitkom, da bi morala tožena stranka dodatno preverjati resničnost prijavljenih podatkov glede dosegljivosti veterinarja, tožena stranka odgovarja, da gre za urejanje bodočega koncesijskega razmerja, kjer bo izbrani koncesionar moral takšen način zagotavljati v skladu s predloženo prijavo. Iz obrazca št. 8 izhaja njegova zaveza, da bo zagotavljal način dela, ki ga je vpisal v obrazec. V poglavju V. javnega razpisa je za točko 12 navedeno, da je vložena prijava z izjavami prijavitelja zavezujoča in se bo upoštevala pri sklepanju koncesijske pogodbe. V skladu z določili Pravilnika je razlog za odvzem koncesije tudi, če je v vlogi podal neresnične podatke (4. alinea 1. odstavka 3. člena). V zvezi z očitkom tožeče stranke, da tožena stranka ne bi smela upoštevati zaposlitve veterinarja B.B. ter veterinarskega pomočnika C.C., pa tožena stranka navaja, da je datum prijave v skladu z veljavno zakonodajo mogoč v 15-ih dneh od nastopa dela in v tem primeru je Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije takšne prijave upošteval za obdobje od 1. 4. 2010 dalje. Z vidika koncendenta je pomembno, da je zaposlitev na dan Javnega razpisa veljavno vzpostavljena. Pravice in obveznosti se začnejo uresničevati z dnem nastopa dela, dogovorjenim v pogodbi o zaposlitvi v skladu z 2. odstavkom 9. člena ZDR. Državni organ in tožena stranka s tem ne omogočajo izigravanja pravnih predpisov, saj je prijava zavezujoča. Če je bilo ob ocenjevanju vloge ugotovljeno, da prijavitelj nima več zaposlenega veterinarja oziroma veterinarskega pomočnika in ga ni nadomestil z drugim, pa do točk iz prednostnih meril ni bil upravičen. Zgolj za namen in trajanje Javnega razpisa zaposlovanje ni bilo upoštevano. Glede B.B. tožena stranka še dodaja, da je Veterinarska zbornica že v mesecu juliju 2010 posredovala sklep št. Ut-56/100607 glede verifikacije veterinarske organizacije last Veterinarstva, oddajanje sob B.B. s.p., iz katerega izhaja, da se z dnem izdaje navedenega sklepa omenjena veterinarska organizacija črta iz registra verificiranih veterinarskih organizacij, kar posledično pomeni, da ne sme več opravljati nikakršnih veterinarskih dejavnosti, ker ne obstaja več in tudi ni kandidirala na javnem razpisu, poleg tega pa ji je že 31. 12. 2008 potekla tudi koncesijska pogodba, ki jo je imela sklenjeno s toženo stranko za izvajanje druge vrste koncesije – javne veterinarske službe, ki se ne financira iz proračunskih sredstev. Tožena stranka nadalje meni, da zaradi oddaljenosti ne bo prihajalo do motenj pri opravljanju koncesijske dejavnosti, v primeru zaprtja ceste v zimskem času pa je cesta zaprta za vse. V kolikor izbrana veterinarska organizacija ne bi pravilno in zakonito izvajala koncesijske dejavnosti, pa lahko pride do odvzema koncesije. Kriterij bližine in dostopnosti je prevladujoč šele v primeru izenačenosti pogojev v skladu s 6. odstavkom 3. člena Uredbe. Dodaja še, da je zaokrožena celota območja pogoj v prijavi na Javni razpis, medtem ko pri dodelitvi ni obvezna, ker je dodelitev območja odvisna od zbranih točk v okviru prednostnih meril, v konkretnem primeru pa je območje, za katero je bila koncesija dodeljena stranki z interesom, zaokrožena celota, kot izhaja iz zemljevida občin, ki mejijo druga na drugo. Tožena stranka sodišču predlaga, naj tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Stranka z interesom v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbeni zahtevek zavrne kot neutemeljen ter hkrati priglaša stroške in zahteva njihovo povrnitev. Uvodoma izpostavlja, da izpolnjuje vse predpisane pogoje, prav tako pa tudi vse razpisne pogoje, zato je izpodbijana odločba pravilna in zakonita. Nadalje meni, da so tožbene navedbe uperjene v samo vsebino javnega razpisa, ki je bil sicer podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, vendar tožbenih ugovorov po 27. členu ZUS-1, ki jih tožeča stranka zatrjuje kot razloge za izpodbijanje odločbe, niti obrazloženo ne zatrjuje, torej samega postopka glede izdaje izpodbijane odločbe vsebinsko ne graja, pač pa napada Javni razpis kot tak. Glede na to, da stranka z interesom zaposluje veterinarje, ki imajo v povprečju najdaljše delovne izkušnje, bi bilo sicer prav, če bi tudi pri tem merilu dobila več točk in bi potem še bolj prepričljivo zmagala na razpisu. Vendar meni, da točkovanje na način, kot ga je opravila tožena stranka razume v luči posebnega varstva starejših delavcev, ki manj dežurajo in niso dolžni opravljati nadurnega dela. Za stranko z interesom je utemeljeno in razumljivo, če se za potrebe zagotavljanja predmetne dejavnosti ocenjuje tudi sposobnost kandidatov oziroma njihovih zaposlenih za delovanje v primerih, ko gre za večje oziroma začasno povečane potrebe ob izbruhih bolezni, oziroma vsakokrat, ko je potrebno delo in storitve opravljati izven rednega delovnega urnika. Pri tem ne gre za nikakršno diskriminacijo starejših veterinarjev, pač pa so starejši veterinarji pozitivno diskriminirani tako, kot so tudi sicer pozitivno diskriminirani starejši delavci, zatrjevanje tožeče stranke glede negativne diskriminacije pa je v tem smislu protislovno. Meni, da je potrebno upoštevati dejstvo, da se s tem zasleduje zakoniti cilj zagotavljanja nemotenega in učinkovitega delovanja javne veterinarske službe. Nadalje meni, da tožeča stranka ne obrazloži, zakaj bi bil kriterij zagotavljanja popustov nezakonit oziroma celo protiustaven, saj je ponujeni popust zgolj poslovni riziko kandidata, ki nedvomno pozna mehanizme določanja cen na področju, s katerim se ukvarja, zato tudi ve, ali mu poslovanje dopušča, da ponudi popust. Če bi tožeča stranka od storitev, ki so predmet razpisa, pričakovala izgubo, se na razpis zagotovo ne bi prijavila. Tožeča stranka je sama ponudila enak popust kot stranka z interesom in je torej tudi po tej logiki šteti, da oba ponujata enako kvalitetne storitve. V zvezi z zatrjevano diskriminacijo prijaviteljev, ki ne zaposlujejo delavcev za polni delovni čas, stranka z interesom navaja, da ZDR delavce izenačuje le v okviru drugih delavcev pri istem delodajalcu, če pa so delodajalci med seboj različni, pa upoštevanje teh razlik še ni diskriminacija. Nadalje meni, da iz tožbenih navedb niti ni razvidno, kaj želi tožeča stranka s sklicevanjem na diskriminacijo delavcev, ki delajo za krajši delovni čas sploh povedati, čeprav bi morala konkretno navesti, zakaj šteje, da gre za diskriminacijo, vendar v tožbi teh navedb ni. Povsem abstraktne pa so tudi navedbe, da bi se veterinar lahko za polovični čas zaposlil še pri drugi veterinarski organizaciji, saj takega primera v konkretni zadevi ni. Stranka z interesom se sicer strinja s tožečo stranko, da število kmetijskih gospodarstev ni pravo merilo za oceno števila živali, vendar se ne strinja z njenim stališčem, da je razpis zastavljen napačno v tistem delu, ko se opira na število zabeleženih dogodkov v bazi tožene stranke, saj je logično, da se število potrebnih zdravnikov opira glede na potrebe populacije in ne na število le-te. Prav tako se ne strinja z navedbo tožeče stranke, da bi se morala tožena stranka orientirati glede na število kmetijskih gospodarstev, saj podzakonski akt, ki področje ureja, velja, če pa se zdi tožeči stranki nezakonit in neustaven, pa ga lahko izpodbija. Navedbe tožeče stranke, da stranka z interesom ne posluje na sedežu ambulante, označuje za neresnične, njene metode, ki jih je pri tem uporabila pa šteje za nepoštene in nesprejemljive, saj so fotografije, predložene v tem upravnem sporu enake fotografijam, predloženim v upravnem sporu št. I U 1545/2010 tožeče stranke Č. d.o.o. Stranka z interesom pa v spis vlaga svoje fotografije, ki izkazujejo, na kakšen način ima označen delovni čas, čeprav res nima napisne table, ki bi bila fiksno pritrjena, tako da je oseba, ki je za tožečo stranko posnela fotografije, ne bi mogla sneti. Izpostavlja pa, da ima na vratih zataknjeno v PVC ovitek vstavljeno jasno obvestilo o delovnem času in o uradnih urah, skupaj z mobilno telefonsko številko in je na ta način vedno dosegljiva, tožeča stranka pa je dejansko stanje na terenu potvorila za potrebe tega spora. Nadalje kot neresnične označuje navedbe tožeče stranke, da stranka z interesom ne izpolnjuje pogojev glede zaposlenih veterinarjev, prav tako pa tudi ni res, da bi zaposlovala po dnevu objave razpisa. Listine, ki jih je predložila tožeča stranka, nasprotnega ne dokazujejo. Stranka z interesom izrecno poudarja, da pogoje glede kadrov izpolnjuje, čeprav je skladno z navodilom prijavo v socialna zavarovanja opravila v roku 8 dni od pričetka zavarovanja, pri čemer ta okoliščina ne more vplivati na izpolnjevanje pogojev. Nadalje se sprašuje, na čem tožeča stranka gradi tezo, kakšna naj bi bila tendenca Uredbe, ko trdi, naj bi na območju posamezne upravne enote opravljal koncesijsko dejavnost le en koncesionar. Ob tem poudarja, da je cestnih povezav preko Občine Jesenice dovolj in da so dovolj pretočne, prav tako pa gorski predel ni neprehoden in je še neprevozen le redkokdaj, zato v tem delu navedbe tožeče stranke izrecno graja in jim nasprotuje.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 6. 1. 2011 poudarja, da nezakonitost razpisnih pogojev lahko uveljavljajo kandidati, ki so se prijavili na razpis s pravnimi sredstvi zoper odločbo o izbiri, pri čemer se sklicuje na stališča, ki so se v tej zvezi izoblikovala v sodni praksi. V zvezi z dokaznim predlogom za zaslišanje tožene stranke dodatno predlaga zaslišanje D.D., ki je vodila predmetni upravni postopek ter E.E., generalne direktorice tožene stranke. Dodatno sodišču sporoča, da je v točki III. tožbe administrativna napaka, zaradi česar 1. odstavek točke III. tožbe popravlja in sodišču predlaga, da upošteva spremenjeno oziroma popravljeno vsebino. Sicer pa tožeča stranka vztraja pri tem, da je bilo vrednotenje prednostnega merila delovnih izkušenj napačno. Meni, da je potrebno veterinarje z dolgoletnimi izkušnjami obravnavati enakopravno z ostalimi. Tožeča stranka med drugim še poudarja, da je stališče tožene stranke, da lahko koncesionarji odstopijo od koncesijske pogodbe, če ne zmorejo več nuditi popustov in da bi tožena stranka potemtakem morala tako stališče zagovarjati tudi, ko gre za kriterij delovnih izkušenj in s tem povezane morebitne težave pri zagotavljanju nadurnega in nočnega dela. Tožeča stranka ponovno opozarja tudi na to, da je število registriranih kmetijskih gospodarstev večje, kot jih je povzela tožena stranka ter da je bilo mogoče na Javni razpis prijaviti veterinarja, ki je bil zaposlen le formalno.

V obravnavanem primeru je predmet spora uvodoma navedena izpodbijana odločba, s katero je tožena stranka tožeči stranki podelila koncesijo za območje Občine Jesenice, medtem ko je v delu, ki se nanaša na območje Občin Kranjska Gora in Žirovnica njeno vlogo zavrnila ter koncesijo podelila Veterinarski ambulanti A. s.p., njegovo prošnjo pa je zavrnila v delu, ki se nanaša na območje Občine Jesenice. Tožena stranka se je pri odločitvi oprla na določila 7. odstavka 66. člena Zakona o veterinarstvu (ZVet-1, Uradni list RS št. 33/01 in nadaljnji) in 217. člena ZUP. Na podlagi 7. odstavka 66. člena ZVet-1 odloči VURS, sedaj tožena stranka, o izbiri koncesionarja z odločbo v upravnem postopku. V odločbi morajo biti poleg izbrane organizacije navedeni tudi veterinarji, ki bodo dodeljeno veterinarsko dejavnost izvajali. ZVet-1 med drugim v 66. členu določa, da VURS dodeli koncesije za opravljanje javne veterinarske službe nosilcem na podlagi javnih razpisov, ki se objavijo v Uradnem listu RS (1. odstavek). Nadalje 2. odstavek 66. člena ZVet-1 določa kaj vse mora zlasti vsebovati javni razpis iz 1. odstavka 66. člena ZVet-1. Pri tem med drugim določa: opredelitev predmeta koncesije (1. alinea), navedbo o začetku in trajanju koncesije (2. alinea), pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar (3. alinea), obvezne sestavine prijave (4. alinea), merila za izbiro (5. alinea), navedbo roka za izdajo odločbe o izbiri za izdajo koncesije (6. alinea), druge morebitne strokovne in tehnične pogoje (7. alinea), kontaktno osebo za dajanje informacij v zvezi z vsebino Javnega razpisa (8. alinea), datum, kraj in čas odpiranja vlog (9. alinea) in način obveščanja kandidatov o izbiri koncesionarjev (10. alinea). Po določbi 3. odstavka 66. člena ZVet-1 postopek odpiranja in ocenjevanja vlog izvaja komisija, ki jo imenuje generalni direktor VURS. Pri odpiranju vlog so lahko prisotni pooblaščeni predstavniki prijaviteljev. Po določbi 10. odstavka 66. člena ZVet-1 zoper odločbe iz tega člena ni pritožbe, možen pa je upravni spor. Nadalje na podlagi ZVet-1 sprejeta Uredba v 5. odstavku 3. člena določa, da če kandidira na javnem razpisu več veterinarskih organizacij za isto območje, se pri izbiri upoštevajo prednostna merila, ki so v nadaljevanju taksativno našteta, poleg tega pa je hkrati še določeno, da ovrednotenje prednostnih meril določi VURS v javnem razpisu. V skladu s 3. odstavkom 3. člena Uredbe mora imeti veterinarska organizacija zaposlenega najmanj enega veterinarja s polnim delovnim časom na vsakih začetih 300 registriranih kmetijskih gospodarstev na območju, ki ga uveljavlja. V obravnavanem primeru sodišče po vpogledu izpodbijane odločbe in listin v spisu ugotavlja, da je bil postopek odločanja o podelitvi sporne koncesije v skladu z navedenimi določili ZVet-1 in Uredbe. Iz navedenega razloga je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, tožena stranka pa je za svojo odločitev navedla pravilne in utemeljene razloge, ki so skladni s citiranimi zakonskimi določili, zato sodišče v skladu z 2. odstavkom 71. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in 62/2010) sledi utemeljitvi tožene stranke v obrazložitvi izpodbijane odločbe in ne ponavlja njenih razlogov za odločitev, pač pa se nanje v celoti sklicuje. V zvezi s tožbenimi navedbami le še poudarja, da je tožena stranka pravilno ugotovila, da sta za območje Občin Kranjska Gora, Jesenice in Žirovnica, ki predstavljajo tudi Upravno enoto Jesenice, kandidirala tožeča stranka in stranka z interesom ter da sta bili njuni vlogi pravočasni in popolni, kot tudi, da navedeni organizaciji izpolnjujeta predpisane pogoje glede verifikacije veterinarske ambulante C in veterinarske lekarniške postaje ter predpisane pogoje glede minimalnega števila zaposlenih veterinarjev glede na število registriranih kmetijskih gospodarstev na uveljavljanem območju. Pravilno je tudi ugotovila, da je tožeča stranka za območje Občine Jesenice zbrala 30,5 točk, medtem ko je stranka z interesom za navedeno območje zbrala 30 točk, vendar je za območje Kranjske Gore in Žirovnice stranka z interesom zbrala 30 točk, za razliko od tožeče stranke, ki je za navedeni občini zbrala po 28,5 točk, torej je bila stranka z interesom pravilno izbrana za območji občin Kranjska Gora in Žirovnica, ker je zbrala večje število točk.

Glede tožbenih očitkov, da je bil javni razpis diskriminatoren zaradi nizkega točkovanja starejših delavcev, sodišče ugotavlja, da v obravnavanem primeru pri odločitvi tožene stranke to ni imelo takih posledic, da bi bila zaradi tega tožeča stranka na slabšem. Tožeča stranka je namreč po tem merilu dobila celo maksimalno možno število točk in to 3 točke, medtem ko je stranka z interesom dobila le 1 točko. Iz navedenega razloga je ta tožbena navedba za obravnavani primer irelevantna.

Glede tožbenih navedb, ki se nanašajo na oporekanje kriterija zagotavljanja popustov, pa sodišče ugotavlja, da 5. odstavek 3. člena Uredbe določa, da je eden od kriterijev tudi osnova za izračun cen za opravljanje veterinarskih dejavnosti iz javnega razpisa, kar pomeni, da je višina cene, ki jo je pripravljena ponuditi posamezna veterinarska organizacija, eden od kriterijev, ki ga sme tožena stranka postaviti v skladu z določili Uredbe. Sicer pa sodišče v zvezi z oporekanjem temu kriteriju ugotavlja, da je tožeča stranka po tem kriteriju dosegla maksimalno število možnih točk, to je 5 točk, zaradi česar ta kriterij ni bil v njeno škodo. V zvezi z oporekanjem kriterija kadrovskih zmogljivosti, tožeča stranka navaja, da se v primeru ko je potrebno za posamezno področje uporabiti prednostna merila (ko kandidira več prijaviteljev), v kvoto štejejo tudi veterinarji, ki so zaposleni delovni čas, krajši od polnega in da zato prihaja do diskriminacije prijaviteljev, ki ne zaposlujejo delavcev za polni delovni čas, pri čemer so diskriminirani tisti prijavitelji, ki za posamezno območje kandidirajo kot edini prijavitelji. S tem v zvezi sodišče meni, da ta tožbeni očitek ni v povezavi z odločitvijo v obravnavni zadevi, saj se v obravnavanem primeru ni prijavil le en sam prijavitelj kot edini prijavitelj. Glede očitka, da je za veterinarja, ki je zaposlen s polnim delovnim časom, določena 1,5 točka, za tistega s krajšim pa 1 točka, pa tožeča stranka sama priznava, da to ni sporno, da se taka dva veterinarja različno vrednotita, temveč se ji zdi sporno le razmerje 1,5 točke proti 1 točki, ki naj bi bilo neustrezno. S tem v zvezi sodišče meni, da je razlikovanje povsem ustrezno, saj je vedno nekje potrebno postaviti mejo, koliko se bo točkoval nekdo s polnim delovnim časom in koliko točk nekdo, ki je zaposlen s krajšim delovnim časom. Sodišče meni, da je pri tem potrebno dopustiti toženi stranki določeno polje proste presoje, kakšno številčno razmerje bo pri tem postavila in da niti ni bistveno, ali je to 2 proti 1 ali 1,5 proti 1. Uredba je namreč v 5. odstavku 3. člena  dala VURS pooblastilo, da sama ovrednoti posamezno prednostno merilo.

Glede tožbenega očitka, da je tožena stranka pri določanju števila kmetijskih gospodarstev upoštevala še dodaten kriterij, in sicer, da je bil v letu 2009 zabeležen vsaj en dogodek, pa sodišče tudi meni, da to ni imelo nobenega vpliva na odločitev v zadevi. Sodišče ocenjuje, da določanje kriterijev, po katerih se ocenjuje število kmetijskih gospodarstev, ni predmet upravnega postopka, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba. Ne glede na to pa v tožbi ni izkazano, da če bi se kot kriterij upoštevalo tudi število tistih gospodarstev, pri katerih ni prišlo do vsaj enega dogodka v letu 2009, da bi v tem primeru tožeča stranka pridobila več točk in da bi bila zaradi tega izbrana na javnem razpisu. S tem v zvezi sodišče tudi soglaša s stališčem tožene stranke, da se ni moglo upoštevati števila živali, ker uredbodajalec tega ni uporabil kot kriterij, saj je v Uredbi določeno število kmetijskih gospodarstev, ki redijo živali in ne število živali.

Tožeča stranka tudi zatrjuje, da stranka z interesom ne posluje v okviru delovnega časa, kot ga je prijavila. Sodišče meni, da tožena stranka ni storila nobene kršitve, ker je resničnost podatkov preverjala (zgolj) na podlagi prijave posameznega prijavitelja. Toženi stranki je potrebno dopustiti, da sama določa dokazne standarde, po katerih se bo štelo, ali neka navedba ustreza resničnemu dejanskemu stanju. Po mnenju sodišča je bistveno to, da je ta dokazni standard za vse prijavitelje enak. S tem v zvezi sodišče pritrjuje navedbam tožene stranke, da gre pri prijavi za urejanje bodočega koncesijskega razmerja, kjer se koncesionar zaveže, da bo posloval v skladu s predloženo prijavo. Kot navaja tožena stranka, je že v samem besedilu javnega razpisa navedeno, da je vložena prijava z izjavami zavezujoča in se bo upoštevala pri sklepanju koncesijske pogodbe. Kot izhaja iz citiranega besedila, to torej pomeni, da če prijavitelj ne bo posloval tako, kot se je zavezal v prijavi, ima tožena stranka pravico, da z njim koncesijske pogodbe ne sklene. Torej tudi ta tožbena navedba ne more vplivati na pravilnost izpodbijane odločbe o podelitvi koncesije. Sodišče namreč meni, da za podelitev koncesije zadostujejo priložene izjave o izpolnjevanju pogojev, če pa se izkaže, da katera izmed organizacij pogojev ne bi izpolnjevala, je mogoče koncesijo tudi odvzeti, na kar opozarja tožena stranka v odgovoru na tožbo.

Sodišče glede na podatke upravnega spisa meni, da je tožena stranka tudi upravičeno štela, da sta veterinar B.B. in veterinarski pomočnik C.C. bila na dan razpisa zaposlena pri stranki z interesom. Razpis je bil objavljen dne 2. 4. 2010, iz podatkov upravnega spisa pa izhaja, da sta B.B. in C.C. zaposlena pri stranki z interesom od dne 1. 4. 2010 dalje. Tožeča stranka ni predložila dokaza o tem, da bi bila ta zaposlitev opravljena za nazaj le zaradi zahtev v razpisu.

V zvezi z nasprotujočima si stališčema med obema strankama, ali je možno izpodbijati tudi razpis, sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka v primarnem tožbenem zahtevku predlagala razveljavitev razpisa. Kot je pravilno navedla tožeča stranka v pripravljalni vlogi, je nezakonitost razpisnih pogojev možno uveljavljati le s pravnimi sredstvi zoper odločbo o izbiri. Iz navedenega razloga po mnenju sodišča ni mogoče posebej predlagati razveljavitve samega razpisa, saj je razpis le eno od procesnih dejanj oziroma akt, izdan v postopku izdaje končne odločbe.

Ker je izpodbijana odločba pravilna, je sodišče na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo.

Sodišče v zadevi ni razpisalo glavne obravnave, kot je smiselno predlagala tožeča stranka s tem, ko je predlagala zaslišanje več poimensko navedenih oseb. Predlog za izvajanje dokazov na obravnavi bi moral biti obrazložen in utemeljen. Navesti bi bilo treba konkretne okoliščine, ki bi jih bilo mogoče z izvajanjem teh dokazov ugotoviti ter v čem in kako naj bi izvedba teh dokazov vplivala na odločitev. Tega pa v predlogu za zaslišanje ni, zaradi česar sodišče obravnave ni razpisalo in je odločilo na podlagi 2. alineje 2. odstavka 59. člena ZUS-1 brez glavne obravnave, na nejavni seji. Zavrnitev tožbe se nanaša tudi na zahtevke za povrnitev stroškov postopka, saj trpi vsaka stranka sama svoje stroške postopka, skladno s 4. odstavkom 25. člena ZUS-1.

Uredba o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog 	  		  odobrenih veterinarjev člen 3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.