sodba U 491/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-09-22

koncesija - dimnikarske storitve - podelitev koncesije za izvajanje dimnikarskih storitev - pogoji za koncesionarja - merila za izbiro koncesionarja

Pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar, določa Uredba v 10. členu. V  razpisu je glede izpolnjevanja pogojev določeno enako kot v Uredbi. Pogoj iz 8. a točke javnega razpisa ni oblikovan drugače kot v Uredbi, saj s tem, ko dodatno navaja postavke (šifre) standardne klasifikacije dejavnosti, zgolj natančneje in skladno z veljavnimi predpisi pojasnjuje, kdaj je oseba registrirana za opravljanje dejavnosti dimnikarske službe.

Uredba določa, kateri dve merili se lahko upoštevata pri izbiri koncesionarja. Prvo merilo se nanaša na število prijavljenih oseb, vendar pa te osebe ne smejo hkrati izvajati dimnikarske službe še na kakšnem drugem dimnikarskem območju, razen če tam niso v celoti zasedene. Drugo merilo pa se nanaša na dodatne usposobljenosti in znanja prijavljenih oseb. Natančnejši način uporabe meril za izbiro koncesionarja je sestavni del razpisne dokumentacije.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka pod 1. točko izreka odločila, da se za koncesionarja za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju Kidričevo izbere prijavitelja A. s.p., s partnerjem B. d.o.o. in C. d.o.o.; pod 2. točko izreka je odločila, da mora izbrani prijavitelj najkasneje v 14-ih dneh po prejemu pisnega poziva kocendenta pristopiti k podpisu pogodbe; pod 3. točko izreka je odločila, da se prijava prijavitelja Č. d.n.o. – sedaj tožeče stranke, zavrne, ker glede na merila ni bila najugodnejša, pod 4. točko izreka je odločila, da se prijava prijavitelja D. d.n.o. zavrne kot nepopolna; pod 5. točko izreka pa je odločila, da se prijava prijavitelja E. d.o.o. kot nepopolna zavrne. V obrazložitvi tožena stranka navaja, da je Ministrstvo za okolje in prostor v Uradnem listu in na svoji spletni strani objavilo javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe za več dimnikarskih območij, med katerimi so za dimnikarsko območje Kidričevo do roka, to je do 5. 3. 2008, prispele štiri prijave. Po opravljenem vsebinskem pregledu prijav je strokovna komisija pripravila poročilo, ki je bilo vsem prijaviteljem vročeno na ustni obravnavi, ki je bila izvedena dne 9. 7. 2008, na kateri so bili prijavitelji tudi pozvani, da podajo pripombe na sami ustni obravnavi oziroma v 10-ih dneh od ustne obravnave. Po zaključeni ustni obravnavi je bil prijaviteljem tudi omogočen vpogled v prijave ostalih prijaviteljev. Na ustni obravnavi je pooblaščenec tožeče stranke izjavil, da se ne strinja z upoštevanjem 1 %, 2 % oziroma 3 % zasedenosti, poleg tega pa je zakoniti zastopnik prijavitelja D. d.n.o. podal pripombe v zvezi s prilogo 1 Poročila strokovne komisije v zvezi s prijavo tega prijavitelja na strani 3, v tabeli A, kjer gre za napako, ker sta zamenjani oziroma obrnjeni zaporedni številki 1 in 2, poleg tega pa ni bila upoštevana izobrazba pri kadru F.F. Zakoniti zastopniki oziroma pooblaščenci drugih prijaviteljev na ustni obravnavi niso imeli pripomb na poročilo strokovne komisije, naknadno pa je pisno po pošti podal pripombe prijavitelj E. d.o.o., ki je navedel, da prijava izbranega prijavitelja A. s.p. ne izpolnjuje vseh razpisnih pogojev, saj prijavitelj ne zagotavlja vsaj enega dimnikarja, kot zahtevajo razpisni pogoji, ker je izbrani prijavitelj kot edinega dimnikarja v 100 % zasedenosti prijavil G.G., čeprav je bil isti kader prijavljen že v postopku za pridobitev koncesije na delu dimnikarskega območja Slovenska Bistrica, s tem kadrom pa izbrani prijavitelj tudi dejansko opravlja dimnikarsko javno službo na dimnikarskem območju Slovenska Bistrica (vključno s štirimi spornimi območji, ki so bila pomotoma vključena v koncesijsko pogodbo); poleg tega pa je še navedel, da sistem točkovanja docela neustrezen in so rezultati neproporcionalni, saj se za kader z 1 % zasedenostjo upošteva celotno število točk za določeno stopnjo izobrazbe, zato je 1 % zaseden kader H.H. dobil več točk kakor 100 % zaseden dimnikarski mojster. Nadalje v obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka povzema pripombe prijavitelja Č. d.n.o. - sedaj tožeča stranka, ki je v pisnih pripombah, poslanih po pošti, navedel, da je za dimnikarsko območje Kidričevo razpis za 0,7 delavca in da je izbrani prijavitelj A. s.p. že s prvim kadrom zadostil pogojem razpisa, na podlagi partnerske pogodbe pa je prijavil še kader z visoko izobrazbo z 1 % zasedenosti (kader H.H.), da bi dosegel več točk, čeprav ta kader ne opravlja dimnikarskega dela in je pisarniški delavec; poleg tega pa v zasedenosti 1 % ni mogoče delati in gre le za izigravanje ter pridobivanje več točk na razpisu. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka navaja, da je po ponovnem preverjanju navedbe prijavitelja E. d.o.o., glede prezasedenosti kadra G.G. ugotovil, da je ta netočna, saj koncesionar A. s.p. na območju Slovenske Bistrice dimnikarsko službo opravlja s kadroma I.I. in J.J. V zvezi s pripombami prijaviteljev E. d.o.o. in Č. d.n.o. - sedaj tožeče stranke, o nizkem odstotku zasedenosti tožena stranka navaja, da je razpisala javni razpis skladno z veljavno zakonodajo, merila in pogoje izbire pa podrobneje opredeljuje Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04, 57/06 in 105/07, v nadaljevanju Uredba). Ta opredeljuje obvezne pogoje za opravljanje predmetne dejavnosti, ki jih je v javnem razpisu upošteval koncedent, prav tako pa kot merilo za izbiro predvideva število in kakovost zaposlenih kadrov prijaviteljev, pri čemer je podrobnejši način določitve uteži za navedeni merili v celoti prepuščen koncedentu. Ta je tako pripravil merila za izbiro, ki v zadostni meri upoštevajo tako število kadrov, kot tudi njihova strokovna znanja in posebne izkušnje, povezane z izvajanjem predmetne obvezne državne gospodarske javne službe. Koncedent ugotavlja, da so nekateri kadri po dosedanjih koncesijskih pogodbah zasedeni v odstotku, ki je natančen na eno ali celo dve decimalki, poleg tega pa je bilo v zadnjem razpisu razpisano območje, ki po velikosti glede na Uredbo predvideva le 7 % zasedenost enega kadra (Osilnica). Nadalje ugotavlja, da so bili prijavitelji, ki niso izpolnjevali minimalnega števila potrebnih kadrov, skladno z v razpisu navedenimi pogoji izločeni, prijavitelji, ki so podali dodatne kadre, pa so bili ocenjevani glede na merila, skladno z navedeno Uredbo, tako glede na število, kot tudi kakovost kadrov, ter da časovna zasedenost posameznega kadra ne pomeni, da ta ni zmožen izvajati storitev v predvideni časovni razpoložljivosti glede na strokovnost, s katero razpolaga. To pa glede na ostale prijavitelje in razpisana merila prinaša dodatne koristi, s čimer so razpisana merila v celoti skladna z veljavno zakonodajo. Ob tem zavrača tudi navedbe prijavitelja Č. d.n.o., sedaj tožeče stranke, ki je menil, da je najugodnejši prijavitelj prijavil preveč kadrov glede na minimalno zahtevano število kadrov. Pri tem poudarja, da je kot koncedent razpisal predmetni javni razpis skladno z veljavno zakonodajo, merila in pogoje izbire pa podrobneje opredeljuje Uredba. S tega vidika meni, da s postavitvijo pogojev in meril v razpisni dokumentaciji ter ocenjevanjem in vrednotenjem vseh prijavljenih kadrov ni v ničemer kršil veljavne zakonodaje na razpisanem področju. Pri preverjanju navedbe prijavitelja D. d.n.o. o napaki v prilogi 1 Poročila strokovne komisije ugotavlja, da do očitane napake ni prišlo; poleg tega meni, da je ta navedba prijavitelja irelevantna, saj je bila njegova prijava nepopolna, kot je bilo ugotovljeno ob njenem vsebinskem pregledu, ker je bil prijavljen kader v zasedenosti več kot 100 % na več dimnikarskim območjih, zato je glede na določila Uredbe in razpisne dokumentacije bila njegova prijava zavrnjena kot nepopolna. Prav tako je bila kot nepopolna zavrnjena prijava prijavitelja E. d.o.o., ki v svoji prijavi ni zadostil pogojem minimalnega zahtevanega števila kadrov. Prijava prijavitelja Č. d.n.o. pa sicer izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije poglavja 8 – Navodila prijaviteljem za pripravo popolne prijave, prav tako izpolnjuje tudi vse pogoje iz razpisne dokumentacije poglavja 7 – Pogoji, ki jih mora za podelitev koncesije izpolnjevati prijavitelj, ter je glede prvega merila – T1 (število prijavljenih usposobljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju, ki je predmet razpisa) dosegel 15,56 točk, v zvezi z drugim merilom – T2 (višja usposobljenost prijavljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju, za katerega se prijavitelj prijavlja) pa je dosegel 16,25 točk in s tem skupno oceno 31,81 točk, medtem ko je izbrani prijavitelj dosegel v zvezi s prvim merilom – T1 13,00 točk, in v zvezi z  drugim merilom T2 pa je dosegel 18,83 točk oziroma skupno 31,83 točk, tako da je glede na navedeno tožena stranka odločila, kot izhaja iz izreka odločbe.

V tožbi tožnik navaja, da vlaga izpodbojno tožbo iz tožbenih razlogov po 1. odstavku 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in nadaljnji), ker meni, da je tožena stranka zmotno ugotovila dejansko stanje, zmotno uporabila materialno pravo ter bistveno kršila pravila postopka. Po mnenju tožnika je tožena stranka „v javnem razpisu postavila take pogoje in merila, da se niti z uporabo pravil o razlagi pravnih norm ne da nedvomno ugotoviti vsebine in namena te norme, zaradi tega je postopek voden v nasprotju z 2. členom Ustave RS, zlasti z načelom pravne varnosti“, ker da je tožena stranka uporabila pojem „VI. stopnja izobrazbe tehnične smeri“, ki ga zakonodaja, kot na primer Zakon o visokem šolstvu (ZVis, Uradni list RS, št. 67/93 in nadaljnji), ne opredeli. Vsebine tega pojma se po mnenju tožnika ne da ugotoviti z običajnimi metodami razlage. Nadalje v tožbi navaja, da je glede na strogo osebno naravo koncesije, ki da je institut intuitus personae, kot izhaja iz 1. točke izreka, A. s.p. s partnerjem B. d.o.o. in C. d.o.o., čeprav se koncesija po mnenju tožnika lahko podeli le enemu pravnemu subjektu, ne pa pravnemu subjektu s partnerjema. Nadalje poudarja, da je v teoriji nesporno mnenje, da skupna ponudba na javnem razpisu za podelitev koncesije javne službe pod pogoji iz 16. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu krši prisilne predpise o varstvu konkurence. Po mnenju tožnika se koncesija javne službe naj zaradi strogo osebne vezanosti koncesijskega razmerja ne bi dala podeliti trem osebam, ne da bi se natančneje odločilo o njihovi vlogi pri opravljanju javne službe, ker da naj opredelitev, da se koncesija podeli stranki s partnerjema, ne bi zadostovala zahtevi po spoštovanju strogo osebne narave koncesije, ki da naj bi jo pravna teorija opredelila tako, da naj bi problematika daljšega trajanja koncesij javne službe in vprašanje, kako se koncesija javne službe izvaja strokovno, zahtevala, da se upošteva tudi oseba koncesionarja. Po mnenju tožnika se naj monopolne koncesije javne službe ne bi dalo podeliti več osebam skupaj kot enemu samemu koncesionarju, ne da bi se določila vloga teh oseb v koncesijskem razmerju. Ker v konkretnem primeru razmerje med partnerji v odločbi ni opredeljeno niti v izreku niti v obrazložitvi, tožnik meni, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker se ne ve natančno, kdo od treh opravlja javno službo kot koncesionar in kdo kot spolnitveni pomočnik. Pri tem opozarja na stališče v teoriji, da je koncesijska pogodba nična in odločba o podelitvi koncesije nezakonita, če je posameznik v razmerju do uprave – koncedenta nastopal kot zastopnik neke družbe, v resnici pa je nastopal za svoj osebni račun in v svojem imenu. Kot dodatni argument navaja določilo 10. člena Uredbe, po katerem je lahko koncesionar fizična ali pravna oseba, ne pa fizične ali pravne osebe. Po mnenju tožnika je tožena stranka prezrla 74. člen Ustave RS, ki prepoveduje ravnanja, ki omejujejo konkurenco, saj so partnerske pogodbe lahko relevantne tudi s stališča konkurenčnega prava, kadar negativni učinki vplivajo na konkurenčno tekmo za pridobitev koncesije. Pri tem tožnik kot klasični primer navaja ravnanje ponudnikov, ko se več potencialnih ponudnikov združi tako, da glede na merila za podelitev koncesije zasnuje tako prijavo, da to vodi do prevladujočega položaja določene skupine podjetij in s tem omejevanja tretjih ponudnikov. Pri skupnih ponudbah, kjer je bil visokošolski kader vedno prijavljen samo z enim samim odstotkom zasedenosti, kot med drugim v konkretnem primeru, obstaja dvom, da je bil ta visokošolski kader dan na razpolago samo zaradi omejevanja konkurence. Nadalje v tožbi v zvezi s pojmom izobrazbe tehnične smeri, ki ga uporablja Uredba, tožnik opozarja, da ta pojem v zakonodaji ni opredeljen, saj ga Zakon o visokem šolstvu ne omenja. Poleg tega pa je tako širok, da se ga po mnenju tožnika ne da z običajnimi metodami razlage določiti, zaradi česar tožnik uveljavlja exceptio illegalis, sklicujoč se na 125. člen Ustave RS, po katerem sodišče ne sme uporabiti podzakonskih predpisov, če meni, da niso v skladu z Ustavo in zakonom. Ker po mnenju tožnika vsebina in namen določitve pogoja izobrazbe tehnične smeri nista jasno opredeljeni, naj bi citirana Uredba v 11. členu omogočala arbitrarno ravnanje organov, ki odločajo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dimnikarske službe in zaradi česar naj bi bilo besedilo 1. točke 11. člena Uredbe v nasprotju z 2. členom Ustave. Nadalje tožnik graja zlasti točke, ki jih je na podlagi meril pridobil kader H.H. in K.K. Meni, da izpodbijana odločba nedopustno upošteva kader H.H. z doseženo izobrazbo diplomirani inženir kemijske tehnologije, ter da te izobrazbe koncedent v izpodbijani odločbi ne bi smel upoštevati kot relevantne izobrazbe za izvajanje storitev dimnikarske javne službe. Na splošno se sicer lahko diplomirani inženir kemijske tehnologije obravnava kot tehnična izobrazba, vendar ta po mnenju tožnika ne omogoča opravljanja dimnikarskega poklica. Po vsebini ustreza standardom te stroke po mnenju tožnika zgolj gradbena ali strojna izobrazba. Nadalje tožnik meni, da se podobno nedopustno upošteva tudi izobrazba netehnične smeri pri K.K., pri katerem bi se lahko upoštevala le srednja šola kmetijske mehanizacije – izobrazba kmetijski strojni tehnik, s katero bi ocenili ta kader s 13 točkami. Tožena stranka pa je, po oceni tožnika nedopustno, upoštevala tudi njegovo visoko strokovno izobrazbo Gea College, ki ni tehnične smeri. Nadalje v tožbi navaja, da določbe 16. člena Uredbe, 2. odstavka 3. člena, 7. člen in 32. člen Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS, Uradni list RS, št. 32/93) in 3. odstavek 148. člena Zakona o varstvu okolja (ZVO-1, Uradni list RS, št. 39/06) ne nudijo pravne podlage, da se s podzakonskim aktom določi, da o izbiri koncesionarja odloča na prvi stopnji Vlada RS, ker po mnenju tožnika v teh določbah manjka zakonsko pooblastilo, da je odločanje o podelitvi koncesije v pristojnosti Vlade RS, v zvezi s čemer tožnik opozarja na 13. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 in nadaljnji). Če na prvi stopnji odloča Vlada RS, potem stranka nima pravice pritožbe, čeprav se ta pravica lahko izključi samo z zakonom, ne pa s podzakonskim predpisom, kot je Uredba. Po stališču tožnika to pomeni, da mora sodišče glede vsebine podzakonskega predpisa, to je citirane Uredbe, uporabiti institut exceptio illegalis, zaradi česar tožnik meni, da izpodbijana odločba nima zakonske podlage, kar predstavlja kršitev iz 1. točke 1. odstavka 27. člena ZUS-1. V zvezi z razpisno dokumentacijo, med katero je obrazec Obr-03 „elaborat“ A. zasedenost in razdelitev prijavljenih oseb – kadrov, ki v rubriki „Prijavljeni kader bo na prijavljenem dimnikarskem območju po podpisu koncesijske pogodbe zaseden (v % brez decimalk)“ in v rubriki „Zasedenost na drugih območjih (navesti območje in odstotek zasedenosti v % brez decimalk)“ nedoločen pri postavitvi merila odstotkovne zasedenosti kadra. Po mnenju tožnika to merilo ni jasno opredeljeno in omogoča arbitrarno ravnanje organov, ki odločajo o presoji meril za opravljanje dimnikarske službe; obe rubriki elaborata pa ne definirata osnove, od katere se presoja odstotek zasedenosti, niti ni te osnove mogoče določiti ob uporabi razpisnih pogojev za predmetni javni razpis (objavljen v Uradnem listu RS, št. 8/08), niti ne ob uporabi Uredbe. Navedeni rubriki po mnenju tožnika puščata nejasnost in dvom od česa je odvisno merilo zasedenosti prijavljenega kadra. Prav tako pa sta merili odstotkovne zasedenosti kadra po mnenju tožnika v nasprotju z načelom pravne varnosti, saj tožnik meni, da navedeni rubriki nedopustno odpirata možnost večjega števila interpretacij glede merila odstotkovne zasedenosti kadra, ki ga ni mogoče nedvomno ugotoviti z uporabo predpisov ali pravil o razlagi pravnih norm. Nadalje tožnik meni, da je z izpodbijano dokončno odločbo izbrani koncesionar A. s.p. na podlagi prijave zlorabil razpisne pogoje s tem, da je prijavil kader H.H. z 1 % zasedenosti, saj po mnenju tožnika razpoložljiva zasedenost 1 % kadru ne omogoča izvajanja predmeta koncesije na način, kot se ga zahteva glede na predpise in normative, ki veljajo za izvajanje dimnikarskih storitev, kot tudi na splošno pri izvajanju gospodarskih javnih služb. Po mnenju tožnika kader z 1 % zasedenosti ni sposoben izvajati storitev izvajanja dimnikarske javne službe kot gospodarske javne službe ne v odnosu do polnega delovnega časa, niti v odnosu do števila kurilnih naprav, kot tudi ne v odnosu do števila 2000 kurilnih naprav, kolikor jih lahko največ pokriva en dimnikar (pravna domneva). Tožnik meni, da je izbrani prijavitelj s tako prijavljenim kadrom z zasedenostjo 1 %, ki je po mnenju tožnika le simbolična, želel doseči na javnem razpisu izključno konkurenčnejšo ponudbo, vendar le na papirju, in pridobitev koncesije, na podlagi česar je upravičeno pričakoval visoko oceno prijave z vključitvijo kadra H.H., ki ima VII. stopnjo izobrazbe in seminarje, kar prinaša zelo visoko število točk pri oceni ponudbe. Nadalje tožnik opozarja, da je v 5. točki 10. člena navedene Uredbe določen pogoj, ki ga mora izpolnjevati koncesionar, da proti njemu ni začet stečaj ali likvidacijski postopek, vendar je v 8.b točki javnega razpisa ta pogoj oblikovan drugače in vsebuje še zahtevo, da ni uveden drug postopek, katerega posledica ali namen je prenehanje prijaviteljevega delovanja. S tem je po mnenju tožnika podano nasprotje med javnim razpisom in koncesijskim aktom. Tožnik zato graja nasprotje med pogoji iz javnega razpisa in pogoji iz koncesijskega akta, kar je po prej veljavnem sistemu po ZJN-1 zadostovalo, da je Državna revizijska komisija razveljavila javni razpis. Tožnik meni, da vsebinsko ni razlike niti po novih predpisih, čeprav se javni razpis izpodbija skupaj z odločbo o podelitvi koncesije in da če obstaja razlika med razpisnimi pogoji iz javnega razpisa ter pogoji iz koncesijskega akta, je treba odločbo o podelitvi koncesije na podlagi tega razpisa kot nezakonito odpraviti. Nadalje tožnik graja 13. člen Uredbe, ki da ne predvideva objave pogojev v javnem razpisu ter na koncu opozarja, da sta bili prijavi konkurentov D. d.n.o. in E. d.o.o., kot nepopolni zavrnjeni z izpodbijano odločbo, s čimer je tožena stranka vsebinsko odločala o nepopolni vlogi. O tem pa se po pravilih ZUP sploh ne sme odločati po vsebini, ampak lahko tako vlogo s sklepom le zavrže. Ker sta bili v konkretnem primeru navedeni prijavi z izpodbijano odločbo zavrnjeni, je tožena stranka dva enaka položaja obravnavala popolnoma neenako brez podlage v zakonu. V tožbi sodišču predlaga, da po opravljeni glavni obravnavi razsodi: da je besedilo 1. točke 1. odstavka 11. člena Uredbe, ki se glasi „izobrazbe tehnične smeri“ neustavno in nezakonito, ker je v nasprotju z 2. členom Ustave RS in se v konkretni zadevi ne more uporabiti pri razsojanju (točka 1), ter da je 1. odstavek 16. člena Uredbe neustaven in nezakonit, ker nima pravne podlage v 2. odstavku 3. člena, 7. in 32. členu ZGJS in 3. odstavku 148. člena ZVO-1 in se v konkretnem primeru ne more uporabiti pri razsojanju (točka 2) in da se izpodbijana odločba odpravi (točka 3) ter da se toženi stranki naloži povrnitev pravdnih stroškov tožeče stranke skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi (točka 4).

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka vse tožbene navedbe, v kolikor se z njimi izrecno ne strinja in sodišču predlaga, da tožbo tožeče stranke, kot neutemeljeno v celoti zavrne iz razlogov, ki jih obširno navaja v svojem odgovoru v obrazložitvi pod točko I. do X.

Tožnik ni vložil posebnega odgovora na navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo, ki mu ga je sodišče v odgovor posredovalo dne 8. 1. 2009.

Predmet spora v obravnavanem primeru je uvodoma navedena odločba, s katero je tožena stranka v postopku podelitve koncesije gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju Kidričevo, odločila, da se koncesija za opravljanje predmetne gospodarske javne službe podeli prijavitelju A. s.p. s partnerjema B. d.o.o. in C. d.o.o., medtem ko je prijavo tožnika zavrnila, ker glede na merila ni bila najugodnejša, prijavo prijaviteljev D. d.n.o. in prijavitelja E. d.o.o. pa zavrnila kor nepopolno.

Pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar za opravljanje dimnikarske službe, določa citirana Uredba v 10. členu: tako je v 1. točki kot pogoj določeno, da mora koncesionar imeti zaposleno zadostno število delavcev z ustreznimi kvalifikacijami za opravljanje dimnikarske službe na celotnem dimnikarskem območju, v 1. točki 1. odstavka 11. člena Uredbe pa je določeno, kaj se šteje za ustrezno kvalifikacijo. Tako je v predmetnem, za tožnika spornem razpisu, glede izpolnjevanja pogojev določeno enako kot v Uredbi. Sodišče se strinja s stališčem tožene stranke, da pogoj iz 8. a točke javnega razpisa ni oblikovan drugače kot v Uredbi, saj s tem, ko dodatno navaja postavke (šifre) standardne klasifikacije dejavnosti, zgolj natančneje in skladno z veljavnimi predpisi pojasnjuje, kdaj je oseba registrirana za opravljanje dejavnosti dimnikarske službe. Prav tako sodišče kot neutemeljeno zavrača tožbeno navedbo, da je pogoj iz 8. b točke razpisa v nasprotju z Uredbo, saj poleg uvedenega ali začetega postopka prisilne poravnave ali stečajnega ali likvidacijskega postopka določa še drug postopek, katerega posledica ali namen je prenehanje prijaviteljevega poslovanja, saj ta drugi postopek smiselno pomeni enako kot preostala dva navedena postopka. Nadalje po mnenju sodišča partnerstvo pri pogoju iz 8. h točke razpisa ne pomeni nasprotja med Uredbo in razpisom, saj Uredba v 10. členu določa zgolj status osebe, ki si lahko pridobi koncesijo, pri čemer s terminom „fizična ali pravna oseba“ ni določeno, da gre za zgolj eno osebo, temveč da na razpisu lahko sodelujejo tako pravne kot tudi fizične osebe, seveda ob izpolnjevanju ostalih pogojev. Sodišče zato ugotavlja, da je bil glede izpolnjevanja pogojev pod 8. a, 8. b in 8. h točko razpis v skladu z Uredbo.

Nadalje Uredba v 15. členu določa, kateri dve merili se lahko upoštevata pri izbiri koncesionarja. Pri tem se prvo merilo nanaša na število prijavljenih oseb, vendar pa te osebe ne smejo hkrati izvajati dimnikarske službe še na kakšnem drugem dimnikarskem območju, razen če tam, po kriteriju iz 2. odstavka 18. člena Uredbe, niso v celoti zasedene. Drugo merilo pa se nanaša na dodatne usposobljenosti in znanja prijavljenih oseb. Po 4. odstavku 15. člena Uredbe je natančnejši način uporabe meril za izbiro koncesionarja sestavni del razpisne dokumentacije, le-to pa v skladu s 4. odstavkom 13. člena Uredbe pripravi ministrstvo tako, da morajo biti njeni sestavni deli enaki vsebini razpisa. Uredba v 2. točki 3. odstavka 15. člena z besedilom „npr. višja stopnja izobrazbe, izpiti za meritve in podobno“, zgolj primeroma določa, kaj se šteje za dodatne usposobljenosti in znanja. Višja stopnja izobrazbe kot merilo je torej izrecno dopustno. Zato je bilo to merilo po oceni sodišča postavljeno v skladu z Uredbo. Višje stopnje izobrazbe sicer res ne določa Zakon o visokem šolstvu niti statut univerze, pač pa višjo stopnje izobrazbe ureja Zakon o nacionalnih poklicnih kvalifikacijah, na katerega tudi napotuje 8. d točka razpisa, ki je za tožnika sporen. V zvezi s pojmom „izobrazba tehnične smeri“ se sodišče strinja s stališčem tožene stranke, da pojem „izobrazba tehnične smeri“ ni nedoločljiv pojem, temveč gre za pojem, ki je razumljiv že v splošni jezikovni rabi. Kar se tiče zatrjevanja tožnika, da izbrani koncesionar ne izpolnjuje pogojev zadostnega števila kadrov, ker je tudi že koncesionar za druga koncesijska območja, sodišče pojasnjuje, da je predmet presoje v konkretnem primeru zgolj uvodoma navedena izpodbijana odločba tožene stranke, ki se nanaša na dimnikarsko območje Kidričevo. Za to koncesijsko območje pa je tožena stranka na podlagi listin, ki se nahajajo v predloženem upravnem spisu, ugotovila, da izbrani prijavitelj razpolaga z zadostnim številom kadrov. S tem v zvezi se sodišče strinja s presojo tožene stranke, da je razpisno merilo „zadostno število kadra“ dovolj jasno opredeljeno, tako da ob upoštevanju 1. točke 1. odstavka 11. člena 3. odstavka 15. člena in 2. odstavka 18. člena Uredbe pomeni, da je osnova za ugotavljanje zasedenosti kadra 2000 enakovrednih kurilnih naprav. Po presoji sodišča pa je neutemeljena tudi tožbena navedba, da citirane določbe Zakona o gospodarskih javnih službah in Zakona o varstvu okolja ne vsebujejo pooblastila za odločanje Vlade RS kot pristojnega organa o podelitvi koncesije. Zakonskega pooblastila vladi za odločanje o podelitvi koncesije sicer res ne daje določba 148. člena Zakona o varstvu okolja, temveč to pooblastilo izhaja iz določil Zakona o varstvu okolja o prenosu pristojnosti gospodarskih javnih služb z občine na državo, oziroma konkretno iz 187. in 188. člena ZVO, kot je pravilno navedla že tožena stranka. Poleg tega prav tako ni upoštevana tožbena navedba, da je bila prijava prijavitelja D. d.n.o. ter prijavitelja E. d.o.o. zavrnjena kot nepopolna, čeprav bi kot taka morala biti po mnenju tožnika zavržena, saj navedena zatrjevana kršitev na pravilnost odločitev tožene stranke v konkretnem primeru ne more vplivati, prav tako kot tudi ne na pravni položaj tožnika, na kar opozarja tudi tožena stranka v odgovoru na tožbo, ter dodatno še navaja, da se popolnost vloge posameznega prijavitelja v postopku podelitev koncesije ocenjuje po pravilih ZJZP, saj se za postopek javnega  razpisa smiselno uporablja določbe zakonodaje, ki ureja javno naročanje, slednja pa termin „popolnosti ponudbe oziroma prijave“ opredeljuje v vsebinskem in ne v procesnem smislu, zaradi česar se presoja popolnost prijave v smislu presoje vsebine in ne v smislu presoje formalnih predpostavk.

Po navedenem sodišče ugotavlja, da je bil predmetni razpis izveden skladno s pogoji in merili, kot jih določa Uredba, zato je bil postopek izbire koncesionarja v konkretnem primeru po oceni sodišča pravilen in zakonit. Iz navedenih razlogov sodišče kot neutemeljene zavrača tožbene navedbe glede nezakonitosti in posledične kršitve 2. člena Ustave. Prav tako ni nezakonit 1. odstavek 16. člena Uredbe, saj ima pravno podlago v 187. in 188. členu Zakona o varstvu okolja. Glede na navedeno sodišče kot neutemeljen zavrača tožbeni ugovor nepravilne uporabe materialnega prava. Prav tako kot neutemeljen zavrača tudi tožbeni ugovor bistvenih kršitev pravil postopka, ki ga tožnik v tožbi le posplošeno navaja, ne da bi konkretno in določno navedel oziroma izkazal in utemeljil zatrjevane bistvene kršitve pravil postopka, ki jih sodišče tudi sicer v konkretnem primeru ni zaznalo.

Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen in da je tudi uvodoma navedena izpodbijana odločba tožene stranke pravilna in na zakonu utemeljena, zato je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1.

V primeru, ko sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka sama svoje stroške postopka (4. odstavek 25. člena ZUS-1), zato je sodišče v konkretnem primeru zavrnilo tudi stroškovni zahtevek tožeče stranke. Sodišče ni posebej v izreku odločalo o predlogu za ugotovitev, da je bilo z izdajo izpodbijano odločbe poseženo v ustavne pravice tožeče stranke (2. člen Ustave), ker bi bilo samostojni ugotovitveni zahtevek glede kršitev ustavne pravice možno uveljavljati v smislu 1. odstavka 4. člena ZUS-1 šele v primeru, ko stranka nima drugega sodnega varstva (upoštevajoč ustavno načelo subsidiarnosti tovrstnega sodnega varstva), vendar pa jo je tožnik v konkretnem primeru imel in jo je tudi učinkovito izkoristil ter dosegel sodno varstvo v upravnem sporu zaradi presoje zakonitosti v tem sporu izpodbijanega akta, ki vključuje tudi presojo uvodoma navedene izpodbijane odločbe z vidika ustavnih pravic. Zato je sodišče odločilo, kot izhaja iz 1. točke izreka te sodbe. Sodišče je odločilo brez glavne obravnave (sojenje na seji) na podlagi 1. odstavka 55. člena ZUS-1 na podlagi podatkov in listin v predloženem upravnem spisu ob ugotovitvi, da dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, med tožnikom in toženo stranko niti ni sporno.

Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne

gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in

čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi

varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega

zdravja in varstva pred požarom člen 10, 13, 15, 18.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.