sodba U 2635/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2011-08-25

operater s pomembno tržno močjo - postopek nadzora - zagotavljanje samostojnega širokopasovnega dostopa - obveznost enakega obravnavanja

V skladu z zahtevo po preglednem izvajanju pooblastil, ki jih ima tožena stranka kot nacionalni regulator (3. točka 3. člena Okvirne direktive), bi obveznost zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa morala naložiti izrecno, zato sodišče ne sprejema njenega ugovora, da je tožeči stranki sporno obveznost naložila v okviru obveznosti enakega obravnavanja. Da na takšno stališče pristaja tudi tožena stranka, je mogoče sklepati iz Analize upoštevnega trga 5 „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“, avgust 2009, ki jo je tožena stranka pripravljala za izdajo nove regulatorne odločbe, in v njej predvidela posebno obveznost golega xDSL dostopa v okviru obveznosti zagotavljati dostopa z bitnim tokom.

Tožbi se ugodi in se odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije št. 06014-5/2008-4 z dne 2. 12. 2008 razveljavi.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo odločila, da se tožeči stranki od 22. 9. 2008 prepove zaračunavanje prehoda iz širokopasovnega dostopa na samostojni širokopasovni dostop (1. točka izreka) in da mora tožeča stranka z 22. 9. 2008 uveljaviti cene „Zakupnin navideznega kanala za samostojni širokopasovni dostop do interneta od priključne točke končnega uporabnika do BRAS-a za različne pakete za operaterski prodajni model regijski dostop in nacionalni dostop“, po metodi „maloprodajna cena - x“. Vrednost x je navedena v tabeli iz 3. alinee 5. točke izreka odločbe št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007 (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je prejela pobudo družbe A. za uvedbo postopka nadzora zoper tožečo stranko, ki naj bi kršila obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva kot operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ pri zagotavljanju širokopasovnega priključka za uporabo xDSL tehnologije. Pobudnik je opozoril, da je tožeča stranka v Vzorčni pogodbi za širokopasovni dostopa z bitnim tokom (v nadaljevanju BRO) vzpostavila novi postavki „Prehod iz širokopasovnega dostopa na samostojni širokopasovni dostop“ s ceno 11,06 EUR in „Zakupnine navideznega kanala za samostojni širokopasovni dostop do interneta od priključne točke končnega uporabnika do BRAS-a za različne pakete za operaterski prodajni model regijski dostop in nacionalni dostop“. Tožena stranka je zavezanko z dopisom z dne 1. 10. 2008 pozvala, da v roku 30 dni odpravi nepravilnosti glede na odločbo št. št. 3824-50/07-3 z dne 11. 10. 2007 in se izjasni o zadevi. Tožeča stranka je odgovorila, da s to odločbo naloženih obveznosti ne krši. Tožena stranka je na podlagi pridobljenih podatkov in dokumentacije zaključila, da sta obravnavani cenovni postavki v nasprotju s prej navedeno odločbo. Strošek prehoda iz širokopasovnega dostopa na samostojni širokopasovni dostop je strošek, ki dejansko ne nastaja zaradi omogočanja širokopasovnih storitev. Pri prehodu na samostojni širokopasovni dostop gre za odpoved telefonskega priključka PSTN oziroma ISDN s strani končnega uporabnika. To je maloprodajni strošek. Popravek cenika v BRO, glede na navedeno ugotovitev, velja od 22. 9. 2008, ko je potekel rok, do katerega je morala tožeča stranka odpraviti nepravilnosti v BRO, ki so bile v neskladju z odločbo z dne 11. 10. 2007. Glede druge oporekane postavke v BRO pa tožena stranka ugotavlja, da gre za enakovrstno storitev, ki jo tožeča stranka že ponuja pod postavko „Zakupnine navideznega kanala za širokopasovni dostop do interneta na obstoječih priključkih ISDN BA in PSTN, od priključne točke končnega uporabnika do BRAS-a za različne pakete za operaterski prodajni model regijski dostop in nacionalni dostop“. Z odločbo z dne 11. 10. 2007 je tožeči stranki naložila obveznost, da mora do 1. 11. 2007 cene naročnin z bitnim tokom na nivoju BRAS oblikovati po metodi „maloprodajna cena – x“, z, v odločbi določljivo vrednostjo x. Ker tožeča stranka svojim končnim uporabnikom ponuja širokopasovne storitve tako na priključkih, na katerih je vključena PSTN oziroma ISDN storitev, kot na priključkih, kjer slednja ni vključena, v obeh primerih pa gre za dostop z bitnim tokom na nivoju BRAS, in tožečo stranko 3. točka odločbe z dne 11. 10. 2007 zavezuje k enakopravnemu obravnavanju, je tožeča stranka dolžna pri oblikovanju cen v celoti spoštovati z odločbo predpisano cenovno metodo. Z novo postavko v ceniku pa je tožeča stranka ceno oblikovala v nasprotju z obveznostjo oblikovanja cen, ki je vezana na spoštovanja obveznosti enakega obravnavanja. Pristojnost za izdajo odločbe je tožena stranka oprla na 141. člen ZEKom.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz vseh tožbenih razlogov. V tožbi navaja, da ji bodo z izvršitvijo izpodbijane odločbe nastale zelo hude posledice in velika in nenadomestljiva škoda, ker bo  postavljena v slabši konkurenčni položaj na trgu. Izpodbija stališče tožene stranke, da ji je bila obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa po ceni, oblikovani na način „maloprodajna cena-x“, naložena z odločbo št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007 v okviru obveznosti enakega obravnavanja. Kršitve nikoli naložene obveznosti ni mogoče ugotavljati v postopku nadzora.  Svojo trditev utemeljuje s tem, da že iz samega besedila naloženih obveznosti z odločbo z dne 11. 10. 2007 izhaja, da mu sporna obveznost ni bila naložena. Naložena bi namreč morala biti eksplicitno v okviru obveznosti medoperaterskega dostopa do omrežnih elementov in zmogljivosti (2. točka izreka). Naložena obveznost enakega obravnavanja je omejena na obveznost zagotavljati enako kakovostne storitve ter enako kakovostne in istočasne informacije. Ker obveznost ni bila naložena, ni mogoče govoriti o cenovni regulaciji. ZEKom cenovno regulacijo veže na točno določeno vrsto medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa. Te obveznosti ni mogoče nalagati „na splošno vnaprej“ glede vseh morebitnih bodočih načinov dostopa. Da se cenovna regulacija ne nanaša na samostojni širokopasovni dostop, izhaja tudi iz obrazložitve odločbe z dne 11. 10. 2007. Tožena stranka ni presojala izpolnjevanja pogojev za naložitev obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva glede samostojnega širokopasovnega dostopa. Svojo trditev tožeča stranka nadalje opira na dokumente iz postopka analize trga in posvetovanja z zainteresirano javnostjo, v katerem je tožena stranka izrecno zavrnila predlog B., d.o.o. da se tožeči stranki prepove pogojevanje nakupa storitve širokopasovnega dostopa na medoperaterskem trgu z veljavnim naročniškim razmerjem za priključek PSTN/ISDN. Da sporna obveznost ni bila naložena, potrjuje tudi dejstvo, da tožena stranka ni obdelala cenovnega vidika te storitve. Le-to ji je poskušala nezakonito naložiti z odločbo št. 06013-2/2008-5 z dne 4. 9. 2008. Ker je ta odločba nezakonita, je tudi v tem upravnem sporu izpodbijana odločba, ki pričetek prepovedi iz 1. točke izreka in učinkovanja obveznosti iz 2. točke izreka veže na potek v njej določenega izpolnitvenega roka, nezakonita. Tožeča stranka ugovarja, da je nedopustno nalaganje obveznosti brez izvedenih postopkov analize trga, posvetovanja z interesirano javnostjo  in notifikacije pri Evropski komisiji. In se pri tem sklicuje na prakso drugih evropskih držav. Ne glede na navedene razloge pa tožeča stranka tudi ugovarja, da je izpodbijana odločba nezakonita tudi zaradi tega, ker naložena obveznost ni primerna in sorazmerna ter je v nasprotju s cilji, ki jih mora tožena stranka zasledovati. Navaja, da lahko drugi operaterji ponujajo širokopasovne storitve preko bitnega toka končnim uporabnikom, ki nimajo aktivnega ISDN oziroma PSTN priključka, s povezavo s storitvijo zakupa naročniške linije, preko razvezave krajevne zanke ali preko lastnega omrežja. Tožena stranka je napačno ugotovila, da nima stroškov s storitvijo prehoda iz širokopasovnega dostopa na samostojni širokopasovni dostop. Tožeča stranka je pri oblikovanju cene dosledno upoštevala priporočila in smernice Evropske komisije o razporeditvi stroškov po načelu vzročnosti, objektivnosti, konsistentnosti/doslednosti, učinkovitosti in transparentnosti stroškov. Nezakonita je odločba tudi v 2. točki izreka. Tožeča stranka je pri oblikovanju cen sledila praksi v EU, po kateri se na ceno produkta bitnega toka s PSTN/ISDN priključkom v primeru prehoda na samostojni xDSL operaterju zaračuna dodatek, ki pomeni najmanj kompenzacijo nizkofrekvenčnega dela krajevne zanke. Odločila se je za minimalni znesek, ki predstavlja razliko med naročninami za povsem razvezan dostop in sodostop. Ob uporabi metode „maloprodajna cena - x“ je treba tudi ugotoviti, da se tožena stranka ne bi mogla sklicevati na vrednosti x, kot so določene z odločbo z dne 11. 10. 2007.  Vrednost x je določena procentualno, v fiksnem odstotku glede na maloprodajno ceno, glede na dejansko predložene podatke o stroških in maloprodajnih cenah za standardne veleprodajne BSA produkte, ne pa za samostojni širokopasovni dostop. Po mnenju tožeče stranke je izpodbijana odločba tudi nična iz razloga, ker je ni mogoče izvršiti, ker tožena stranka ni določila izvršitvenega roka oziroma ni upoštevala kriterija sorazmernosti oziroma razumnosti pri določitvi izpolnitvenega roka. Zaradi navedenih nezakonitosti predstavlja izpodbijana odločba tudi nedopustno oblastno omejevanje prostega nastopanja tožeče stranke na trgu s posamičnimi akti v skladu z določbami 64. in 66. členom ZPOmK-1. V dokaz svojih trditev se tožeča stranka sklicuje na vse svoje navedbe in na vse dokaze v tožbi zoper odločbo št. 06013-2/2008-5 z dne 4. 9. 2008, ki tvorijo sestavni del navedb v tej tožbi. Predlaga, da sodišče ugotovi, da je izpodbijana odločba nična, podrejeno pa, da se izpodbijana odločba odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo meni, da se tožeča stranka ne more sklicevati na nastanek škode, saj je bila v postopku nadzora ugotovljena kršitev za tožečo stranko zavezujočega podzakonskega akta. Vztraja pri stališču, da je bila tožeči stranki obveznost nudenja storitve dostopa z golim bitnim tokom naložena v okviru obveznosti enakega obravnavanja. Prereka navedbe tožeče stranke, da se obveznost oblikovanja cen naročnine dostopa z bitnim tokom na nivoju BRAS po metodi „maloprodajna cena – x“ nanaša samo na cene naročnin v času izdaje odločbe. Nanaša se tudi na vse bodoče oblike te storitve (gre zgolj za obliko storitve dostopa z bitnim tokom). Namen ex-ante regulacije namreč ni v tem, da bi se cene naročnin oblikovale le za obstoječe oblike storitve dostopa z golim bitnim tokom. Navaja, da je njene odgovore v javnem posvetovanju  treba razumeti v kontekstu, v katerem so bili dani. Cenovno regulacijo je treba presojati z vidika izpolnjevanja obveznosti enakega obravnavanja. Ne gre za vprašanje izrecne naložitve obveznosti ponujanja samostojnega širokopasovnega dostopa, temveč za z regulatorno odločbo naložene obveznosti enakega obravnavanja in cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva. Z izpodbijano odločbo tožeči stranki ni naložila nove obveznosti, in zato ni bila dolžna izvesti predpisanih postopkov. Tožeči stranki je bila naložena zgolj odprava ugotovljenih kršitev. Ne sprejema navedb tožeče stranke, da pri oblikovanju cene sledila načelom določanja cen, saj bi tedaj tožeča stranka domnevne stroške svojim maloprodajnim enotam oziroma končnim uporabnikom tudi neposredno zaračuvanala,  zaračunava pa jih le alternativnim operaterjem. Tudi razlogi za izrek ničnosti izpodbijane odločbe niso podani. Prav tako ne  more iti za primer iz 64. ali 66. člen ZPOmK-1 in ne za omejitev svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave RS. Predlaga zavrnitev tožbe.

V pripravljalnem spisu z dne 8. 4. 2009 tožeča stranka vztraja pri svojih navedbah, da ji obveznost golega xDSL po ceni „maloprodajna cena – x“ z regulatorno odločbo z dne11. 10. 2007 ni bila naložena. Navaja, da ni točna navedba tožene stranke, da v času izdaje regulatorne odločbe še ni ponujala samostojnega širokopasovnega dostopa. Opisuje prakso drugih evropskih regulatorjev  ter stališča Evropske komisije v notifikacijskih postopkih. Vztraja na stališču, da če bi ji bila sporna obveznost naložena, bi to moralo bi jasno in eksplicitno določeno v okviru obveznosti dostopa, obdelan pa bi moral biti tudi cenovni vidik storitve. Obveznost enakopravnega obravnavanja se lahko nanaša samo na regulirane oblike dostopa v okviru naložene obveznosti dostopa, ne pa kar na splošno za vse (sedanje ali bodoče) storitve, ki jih ali jih bo nudila. Tožeča stranka vztraja pri svojih tožbenih navedbah, ki jih dopolnjuje s podrobnejšo obrazložitvijo, in prereka odgovore tožene stranke.

V odgovoru na pripravljalni spis tožena stranka vztraja pri svojem stališču, da je bila tožeči stranki obveznost zagotavljanja storitve dostopa z golim bitnim tokom naložena z odločbo z dne 11. 10. 2007 v okviru obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja, in da je tožeči stranki z odločbama z dne 4. 9. 2008 in z dne 2. 12. 2008 naložila le odpravo nepravilnosti.

V pripravljalnem spisu z dne 5. 11. 2009 tožeča stranka vztraja pri svojih dosedanjih navedbah, dodatno opisuje prakso drugih evropskih regulatorjev pri reguliranju obveznosti golega xDSL, prilaga mnenje svetovalcev s področja elektronskih komunikacij v Evropi – Analysys Mason, sklicuje se na Analizo upoštevnega trga 5 „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“, avgust 2009, v kateri je predvidena posebna obveznost golega xDSL dostopa v okviru obveznosti zagotavljati dostop, ponovno opozarja na izostanek cenovne regulacije, dodatka za goli DSL. Meni pa tudi, da je izpodbijana odločba nična.

Izpodbijana odločba je bila izdana v postopku nadzora (poglavje XIV ZEKom), v katerem tožena stranka nadzira izvajanje določb ZEKom, na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov in izvajanje posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih tožena stranka sprejema na podlagi zakona, podzakonskih predpisov in splošnih aktov. Logično je zato sklepanje tožeče stranke, da lahko tožena stranka z odločbo, izdano v nadzornem postopku, sprejme primerne in sorazmerne ukrepe, če fizična oziroma pravna oseba, ki zagotavlja elektronsko komunikacijsko omrežje, nepravilno izvaja predpise ali obveznosti iz posamičnih aktov. V konkretnem primeru je sporno, ali je tožeča stranka, ki je bila z odločbo št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007 določena na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ za operaterja s pomembno tržno močjo, nepravilno izvajala obveznosti, ki so ji bile s to odločbo naložene. Tožena stranka je na podlagi stališča, da je tožeča stranka glede na v 3. točki izreka naloženo obveznost enakega obravnavanja, ki jo je zavezovala, da mora pri zagotavljanju storitve dostopa z bitnim tokom za druge operaterje, ki zagotavljajo širokopasovne storitve končnim uporabnikom, v enakovrednih okoliščinah uporabljati enakovredne pogoje dostopa do omrežja, drugim operaterjem storitev dostopa neupravičeno pogojevala z naročniškim razmerjem za PSTN oziroma ISDN priključek, z izpodbijano odločbo zaradi posledično nepravilnega zaračunavanja prehoda iz širokopasovnega dostopa na samostojni širokopasovni dostop ter v ceniku Vzorčne ponudbe za širokopasovni dostop z bitnim tokom v nasprotju z odločbo določeno ceno dostopa z golim bitnim tokom, tožeči stranki naložila odpravo teh nepravilnosti.

Sodišče se s tožečo stranko strinja, da iz odločbe št. 3824-50/2007-3 z dne 11. 10. 2007 ne izhaja, da bi bila tožeči stranki naložena obveznost zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa. Taka obveznost ji izrecno ni bila naložena v okviru obveznosti zagotavljanja operaterskega dostopa na nivoju BRAS in IP/MLS, skupaj z dostopom do ustreznih tehničnih vmesnikov, spremljajočih tehnologij in protokolov po 2. točki izreka navedene odločbe. Tudi v 3. točki izreka, s katero je bila tožeči stranki naložena obveznost enakega obravnavanja, sporna obveznost ni navedena. O naložitvi obveznosti zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa prav tako ni mogoče sklepati iz obrazložitve odločbe k navedenima točkama izreka. Naložitev te obveznosti ne izhaja niti iz dokumentov, sestavljenih v postopku analize upoštevnega trga in posvetovanja z zainteresirano javnostjo, ki ga je tožena stranka po 95. členu ZEKom vodila pred izdajo odločbe z dne 10. 11. 2007. Drži namreč navedba tožeče stranke, razvidna iz Odgovora na pridobljena mnenja in pripombe v zvezi z javnim posvetom o osnutku ukrepa na upoštevnem trgu „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“ z dne 5. 9. 2007, da je tožena stranka na predlog družbe B., d.o.o. ocenila, da t.i. goli bitni tok kot reguliran produkt ni potreben.

V skladu z zahtevo po preglednem izvajanju pooblastil, ki jih ima tožena stranka kot nacionalni regulator (3. točka 3. člena Okvirne direktive), bi tudi po mnenju sodišča obveznost  zagotavljanja samostojnega širokopasovnega dostopa morala naložiti izrecno, zato sodišče ne sprejema njenega ugovora, da je tožeči stranki sporno obveznost naložila v okviru obveznosti enakega obravnavanja. Da na takšno stališče pristaja tudi tožena stranka, je mogoče sklepati iz Analize upoštevnega trga 5 „Širokopasovni dostop (medoperaterski trg)“, avgust 2009, ki jo je tožena stranka pripravljala za izdajo nove regulatorne odločbe, in v njej predvidela posebno obveznost golega xDSL dostopa v okviru obveznosti zagotavljati dostopa z bitnim tokom.

Pravilnost tožbenega stališča, da bi morala biti obveznost samostojnega širokopasovnega dostopa izrecno naložena v okviru obveznosti zagotavljati dostop, potrjujejo tudi listinski dokazi in izjave prič, na katere se je tožeča stranka sklicevala v upravnem sporu opr. št. U 2121/2008, v katerem je izpodbijala odločbo tožene stranke št. 06013-2/2008-5 z dne 4. 9. 2008, v tožbi, s katero je začela predmetni upravni spor, pa predlaga, da se upoštevajo tudi kot dokazna podlaga te tožbe. Dokaze je sodišče izvedlo na obravnavi, opravljeni v prej navedeni zadevi dne 2. 9. 2010. Da nacionalni regulatorji držav članic EU sporno obveznost nalagajo izrecno, izhaja iz poročila Cullen, prakse avstrijskega, italijanskega, portugalskega in luksemburškega organa. Takšno prakso je zaznala tudi Evropska komisija v Poročilu o napredku enotnega evropskega trga za elektronske komunikacije za leto 2007. O takšni praksi je podala izjavo priča A.A., ki je pri tožeči stranki zaposlena kot vodja regulative.

Kot argument za pravilnost tožbenega stališča sodišče sprejema tudi navedbe, da tožena stranka ni obdelala cenovnega vidika sporne storitve. Priči A.A. in B.B., vodja sektorja za kontroling pri tožeči stranki, sta skladno izpovedali, da bi ob naloženi obveznosti moralo biti določeno tudi nadomestilo za goli bitni tok za pokritje stroškov zaradi prenehanja klasične telefonske storitve, ki ne more biti določeno po metodi „maloprodajna cena - x“, ki je v regulatorni odločbi določena za standardni bitni tok. Nadomestilo priznavajo tudi druge države.

Na podlagi navedenih dokazov sodišče ne sprejema zaključka tožene stranke, da tožeča stranka ni izpolnjevala obveznosti enakega obravnavanja, kot ji je bila naložena z odločbo z dne 11. 10. 2007. To sklepanje je kot pravilno že potrdilo Vrhovno sodišče RS v sodbi opr. št. I Up 348/2010 z dne 1. 6. 2011, ko je presojalo pravilnost in zakonitost sodbe tega sodišča opr. št. U 2121/2008-40 z dne 9. 11. 2010, s katero je bilo odločeno na isti dejanski podlagi. Če pa tožeča stranka ni kršila obveznosti iz regulatorne odločbe, tožena stranka ni imela podlage za sprejem ukrepov, ki se nanašajo na cenovno regulacijo, kar je predmet izpodbijane odločbe.

Sodišče je tožbi ugodilo, ker je presodilo, da je tožena stranka odločila na podlagi nepopolno in zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, ter posledično napačno uporabila materialno pravo. Dejansko stanje je sodišče samo ugotavljajo, nato pa o zadevi odločilo v sporu polne jurisdikcije. Za tako odločanje je imelo, glede na tožbeni zahtevek tožeče stranke, podlago v zakonu (prvi odstavek 7. člena in 65. člen Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/06 in 62/10, v nadaljevanju ZUS-1). Sodišče izpodbijane odločbe sicer ni odpravilo, kot je predlagala tožeča stranka, temveč se je glede na to, da se izpodbijana odločba izvršuje od 22. 9. 2008, odločilo za njeno razveljavitev, ker bi odprava odločba posegla na od tedaj vzpostavljena pravna razmerja, v katere je tožeča stranka stopala s tretjimi osebami. V okviru zakonske ureditve, da nezakonito odločbo odpravi, namreč interpretacijski argument a maiori ad minus (sklepanje od večjega na manjše) daje sodišču pooblastilo, da jo lahko tudi le razveljavi.

Ker je sodišče samo odločalo o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožeče stranke, je pravna podlaga za odmero stroškov prvi odstavek 25. člena ZUS-1, ki napotuje na določbe Zakona o pravdnem postopku. Glede na to, da tožeča stranka stroškovnega zahtevka ni opredelila tako, kot to zahteva 163. člen Zakona o pravdnem postopku (da mora opredeljeno navesti stroške), ga je sodišče moralo zavrniti.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.