sodba in sklep I U 1545/2010, enako tudi I U 1550/2010, I U 			  1547/2010, I U 1546/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2011-03-30

podelitev koncesije - izbira koncesionarja - veterinarska služba - javni razpis za izbiro koncesionarja - prednostna merila - izpodbijanje razpisa - tožba zaradi varstva človekovih pravic

Morebitno nezakonitost razpisnih pogojev je dopustno uveljavljati s pravnimi sredstvi v obliki tožbe zoper odločbo o izbiri koncesionarja. Razpis je le eno od procesnih dejanj, čeprav je v obliki splošnega akta izdan v postopku pred izdajo dokončne odločbe o izbiri koncesionarja. Sodišče v okviru preizkusa zakonitosti izpodbijane odločbe hkrati daje sodno varstvo pravic strank v zvezi z razpisnimi pogoji.

Tožnik je sodno varstvo človekovih pravic zaradi razpisa izkoristil s tem, ko je vložil tožbo (v rednem) upravnem sporu, zoper odločbo o izbiri koncesionarja. Ker je v konkretnem primeru predvideno drugo sodno varstvo (v rednem upravnem sporu), niso izpolnjene procesne predpostavke iz 1. odstavka 4. člena ZUS-1 v zvezi s 157. členom Ustave, zato v isti zadevi ni možno sprožiti hkrati še upravnega spora zaradi varstva ustavnih pravic zoper javni razpis.

1.Tožba se v delu tožbenega zahtevka pod točko 1. in 4. zavrne.

2.Tožba se v delu tožbenega zahtevka pod točko 2. in 3. zavrže.

3.Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila vlogo tožeče stranke za podelitev koncesije za območje Upravne enote Radovljica, ki zajema občine Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje in je v tem delu ugodila zahtevi veterinarske organizacije Veterinarska ambulanta A., tako, da se mu za navedeno območje dodeli koncesija za izvajanje dejavnosti javne veterinarske službe glede predpisanega spremljanja stanja bolezni in cepljenja živali na območju RS v tekočem letu, ki se opravlja v okviru mreže javne veterinarske službe, in se financira iz proračuna ter za izvajanje ukrepov, ki jih odredi uradni veterinar ob zagotavljanju najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali in nepretrgane veterinarske dejavnosti za terensko diagnostiko kužnih bolezni, za katere je treba takoj ugotoviti kužno bolezen ali vzrok pogina; hkrati je odločila, da se koncesijska pogodba z izbranim koncesionarjem sklene po pravnomočnosti te odločbe, vendar ne pred 1. 1. 2011 in se sklepa za obdobje do 30. 9. 2020, koncesionirano dejavnost pa bodo v izbrani veterinarske organizaciji izvajali v nadaljevanju poimensko navedeni veterinarji. V obrazložitvi odločbe navaja, da je VURS na podlagi Uredbe o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev (Uradni list RS, št. 54/08, v nadaljevanju Uredba) objavila razpis za podelitev koncesije glede zagotavljanja najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na območju RS. Za območje občin Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje, ki so v Upravni enoti Radovljica, na katerem je poleg izbranega koncesionarja kandidirala še Veterinarska praksa B. d.o.o., za občini Bled in Gorje pa tudi C. d.o.o. Pri podelitvi koncesije so bile glede na izpolnjevanje predpisanih pogojev navedenih veterinarskih organizacij upoštevane pridobljene točke, kot jih določajo prednostna merila VII. in VIII. poglavja javnega razpisa. Za območje občin Bled, Bohinj in Gorje je veterinarska organizacija A. zbrala 30 točk, za občino Radovljica pa 32 točk, Veterinarska praksa B. d.o.o. je za vse naštete občine dosegla 29,5 točk, veterinarska organizacija C. d.o.o., ki je uveljavljala območje občin Bled in Gorje, pa je za navedeni območji dosegla 28,5 točk. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka podrobneje pojasnjuje točkovanje posamezne veterinarske organizacije po posameznih kriterijih. Nadalje v obrazložitvi med drugim še navaja, da se po 8. členu Uredbe koncesijska pogodba sklene po pravnomočnosti odločbe o izbiri koncesionarja za posamezno občino, vendar ne pred 1. 1. 2011, in se sklepa za obdobje do 30. 9. 2020.

Tožeča stranka v tožbi povzema izpodbijano odločbo, uredbo in Javni razpis za dodelitev koncesije v okviru mreže javne veterinarske službe za zagotavljanje najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na območju RS, ki se financira iz proračunski sredstev (Uradni list RS, št. 27 z dne 2. 4. 2010, v nadaljevanju Javni razpis). Ker javni razpis ni upravni akt, ki bi ga bilo mogoče samostojno izpodbijati, saj sam po sebi v ničemer ne posega v pravni položaj posameznika, kot izhaja iz sodbe št. U 1537/04 in ker tudi ni predpis, temveč akt, s katerim se določajo razpisni pogoji, tožnik meni, da je upravni spor edino sodno varstvo, ki ga ima zoper javni razpis, ob sklicevanju na stališča Ustavnega sodišča RS v sklepu opr. št. U-I-98/99 saj tožnik meni, da je javni razpis nezakonit, neustaven in da posega v tožnikove človekove pravice in temeljne svoboščine, zagotovljene z določili 2., 14., 33. in 74. člena Ustave. Ob sklicevanju na določila Zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja (ZUNEO, Uradni list RS, št. 93/07) s tožbo izpodbija tako uvodoma navedeno upravno odločbo o izbiri koncesionarja, kot tudi sam javni razpis, ki po njegovem mnenju določa protipravna merila za izbor. Aktivno legitimacijo tožnik utemeljuje s svojo pravočasno oddano prijavo na javnem razpisu za katero meni, da jo je tožena stranka neupravičeno zavrnila. Zato meni, da je bilo tako z javnim razpisom, kot z izpodbijano odločbo poseženo v njegove pravice in pravne koristi oziroma pravni položaj. Če bi tožena stranka v javnem razpisu spoštovala ustavno sprejemljiva merila za izbor koncesionarja tožnik, meni, da bi bil na predmetnem javnem razpisu izbran in bi mu morala biti podeljena zaprošena koncesija. Meni, da ker so bile kršitve tožene stranke takšne narave, da so vplivale na tožnikove pravice, saj mu je s tem, ko tožniku ni bila podeljena koncesija za območje občin Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje, nastala škoda, ker za to območje ne bo več opravljal dejavnosti javne veterinarske službe, čeprav jo je doslej opravljal tudi za območje navedenih občin in bi jo tudi v naprej, če bi bila v javnem razpisu in posledično v izpodbijani odločbi upoštevana zakonita merila za izbor. Javni razpis še ni imel neposrednih pravnih učinkov za tožnika, temveč šele z izdajo izpodbijane odločbe, saj je šele z njeno izdajo poseženo v pravno zavarovani interes tožnika in njegove ustavne pravice. V nadaljevanju med drugim izpostavlja, da je s stališča gospodarskega subjekta poseg v dobiček oziroma v njegov odvzem izničenje njegovega poslovnega motiva. V kolikor je gospodarskemu subjektu odvzeta pravica opravljanja koncesionirane dejavnosti na določnem območju, se s tem posega oziroma mu odvzame celoten dobiček, zato meni, da gre za poseg v pravico do zasebne lastnine v smislu 33. člena Ustave. Obenem pa zaradi prekomernosti posega v zasebno lastnino to pomeni v enakem delu tudi poseg v svobodno gospodarsko pobudo iz 74. člena Ustave. Nadalje pojasnjuje, da podjetniška svoboda pomeni tudi svobodo izbire dejavnosti, tožena stranka pa je z določitvijo nekaterih prednostnih meril in točkovanja iz VII. in VIII. točke javnega razpisa brez upravičenega razloga povzročila razlikovanje med veterinarskimi organizacijami in s tem poleg načela pravne države (2. člen Ustave) kršila tudi ustavno varovano pravico do enakosti (14. člen Ustave) ter obenem posegla v pravico tožnika do zasebne lastnine (33. člen Ustave) in temeljno načelo, da je gospodarska pobuda svobodna (74. člen Ustave). Ker so za tožnika iz vidika navedenih ustavnih pravic sporna prednostna merila iz VII. in VIII. točke javnega razpisa, je posledično sporna tudi sama izpodbijana odločba, s katero je bilo neposredno poseženo v tožnikove človekove pravice in temeljne svoboščine na podlagi javnega razpisa. Uredba v 4. odstavku 3. člena določa, da ima pri podelitvi koncesije prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje dejavnosti na območju cele upravne enote oziroma večjega številka občin, ob upoštevanju prednostih meril iz 5. odstavka tega člena, ne določa pa prednosti za veterinarsko organizacijo, ki lahko zagotovi izvajanje dejavnosti na območju dveh ali več upravnih enot, kot je določeno v razpisu. To po mnenju tožnika pomeni, da je tožena stranka kršila določbe Uredbe, ko je v razpisu določila, da ima prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje dejavnosti na območju dveh ali več upravnih enot. Poleg tega pa je kriteriju pokritja območja dala preveliko težo, saj mu je namenila kar 39% vseh možnih točk. Izbranih koncesionar je po tem kriteriju pridobil 14 točk za pokritje dveh ali več upravnih enot, ne da bi bilo iz izpodbijane odločbe razvidno, ali si je pridobil koncesijo za Upravno enoto Jesenice. Dodatno v tožbi pojasnjuje, da si je tožnik pridobil koncesijo za Upravni enoti Tržič in Škofja Loka ter občine Kranj, Preddvor in Jezersko. Po mnenju tožnika razpisni pogoj, po katerem 2 točki dobi samo tista organizacija, ki ima sedež ali podružnice znotraj občine, za katero se prijavlja, neupravičeno diskriminira tiste organizacije, ki znotraj občine, za katero se prijavljajo, nimajo sedeža, saj za to ni nobenega stvarno utemeljenega razloga. Tožnik na podlagi takšnega razpisnega pogoja ni pridobil nobene točke, medtem ko je izbrani koncesionar pridobil 2 točki. V tej zvezi tožnik pojasnjuje, da je kraj B., kjer ima tožnik sedež, v neposredni bližino občin Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje, kar se je ob dosedanjem izvajanju koncesijske dejavnosti vse od njene podelitve v letu 1999 v praksi pokazalo kot povsem primerno, saj je potekalo na območju vseh navedenih občin brez težav. Zato je za tožnika povsem nerazumljivo, kako naj sedaj ne bi več izpolnjeval kriterija bližine in dostopnosti, četudi je ta kriterij od leta 1999 pa vse do izdaje izpodbijane odločbe popolnoma korektno izpolnjeval. Zato navedeni kriterij, po mnenju tožnika, pomeni kršitev pravice do načela enakosti in načela pravne države in je zato neustaven. Glede pogoja za zagotavljanje nepretrgane veterinarske dejavnosti tožnik izpostavlja, da je izbrani kandidat neupravičeno prejel pri tem pogoju 1 točko, tako kot tožnik, čeprav kot je razvidno iz tožbi priloženih fotografij nima niti navedenega delovnega časa na svojem sedežu in tako, v nasprotju s tožnikom navedenega pogoja ne izpolnjuje. Ker je z uporabo tega kriterija tožena stranka opustila svojo dolžnost ugotoviti potrebno dejansko stanje in zbrati stvarne podatke, kar pomeni kršitev pravice do enakosti in načela pravne države, je zato po mnenju tožnika tudi ta kriterij neustaven. Glede kriterija kadrovske zmogljivosti pod točko VIII/5 kot enega od prednostih meril tožnik navaja, da je pridobil 3 točke, enako kot izbrani kandidat, čeprav ima le-ta zaposlene štiri veterinarje za polni delovni čas, medtem ko jih ima tožnik dvanajst, vendar je po navedenem prednostnem kriteriju tožnik pridobil 3 točke, ker ima zaposlenega enega dodatnega veterinarja za polni delovni čas kar prinaša 1,5 točka in dva veterinarska pomočnika zaposlena za polni delovni čas, kar mu prinaša 2 točki, medtem ko ima izbrani kandidat pri tem kriteriju 3 točke zato, ker ima zaposlene tri veterinarske pomočnike za polni delovni čas; vendar tožnik meni, da bi moral biti veterinar ovrednoten precej višje kot veterinarski pomočnik, saj se delo obeh bistveno razlikuje in veterinarski pomočniki ne morejo opravljati vseh veterinarskih opravil, pač pa le posebej določena. Zato tožnik meni, da tudi ta kriterij pomeni kršitev pravice do enakosti in načela pravne države in je zato neustaven. Kot dosedanji koncesionar za območje navedenih občin Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje je tožnik doslej posloval pozitivno, če pa bo izpodbijana odločba ostala v veljavi, bo njegovo poslovanje ogroženo, tako, da se lahko pričakuje celo njegov stečaj. Tožena stranka je z določitvijo ustavno nesprejemljivih meril za izbor koncesionarja, na podlagi katerih je nato z izpodbijano odločbo podelila koncesijo drugi veterinarski organizaciji, posegla v tožnikov pravni položaj in ogrozila njegov obstoj ter posegla v njegove pridobljene pravice. Ob tem tožnik izpostavlja, da je veterinarska zbornica v mesecu maju in aprilu 2010 sprejela stališče, da obstoječe veterinarske organizacije v zadnjih desetih letih dobro izvajajo vsa predpisana sistematična spremljanja stanja bolezni in vsa cepljenja kakor tudi druge naloge, določene v koncesijskih pogodbah, ter s tem uspešno varujejo zdravje živali in posredno tudi ljudi, zato ni razloga za spreminjanje obstoječe mreže javne veterinarske službe. Sodišču tožnik predlaga, da odloči po opravljeni glavni obravnavi tako, da:

1.izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek,

2.ugotovi, da je javni razpis nezakonit in protiustaven, ker je bilo z njim poseženo v tožnikove človekove pravice iz 14., 33., 74. in 2. člena Ustave in sicer v delu javnega razpisa, ki določa prednostna merila v točkah VII., VIII/1, VIII/3, VIII/5, VIII/6 ter VIII/7.

3.Posledice dejanja iz 2. točke se odpravijo na način, da se v ponovnem postopku za dodelitev koncesije javni razpis razveljavi in se objavi nov javni razpis, v katerem se določijo merila za izbor koncesionarja, ki ne posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine tožnika, ter so skladna z zakonom in drugim predpisi;

posledice dejanja iz 2. točke se odpravijo na način, da se v ponovnem postopku za dodelitev koncesije, ki bo opravljen po odpravi izpodbijane odločbe tožene stranke, prepove uporaba prednostih meril opredeljenih v točki 2.

4.Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti njene stroške postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da jo kot neutemeljeno zavrne iz razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju pod točkami I – X. Izpostavlja, da je izpodbijana odločba obrazložena ter da so dodeljene točke preverljive in v skladu z določili javnega razpisa ter da je oprta na pravilno uporabo materialnega prava in Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 in nadaljnji). Poimensko našteva članice komisije za ocenjevanje vlog z njihovimi znanstvenimi in strokovnimi naslovi. Ob sklicevanju na sklep Vrhovnega sodišča RS št. I Up 448/2003 meni, da tožnik neutemeljeno izpodbija določbe javnega razpisa, saj so odločbe že izdane, zato se presoja le pravilnost odločitve glede na prijavo in določbe javnega razpisa, ki pa je tudi sicer v skladu z veljavno zakonodajo, razpisni pogoji pa so utemeljeni in upravičeni glede na specifiko dela. Iz 4. odstavka 3. člena Uredbe izhaja, da ima prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje veterinarskih dejavnosti na območju cele upravne enote ali večjega števila občin. Tako tožnik kot izbrani koncesionar sta iz tega naslova pridobila maksimalno število 14 točk, ker sta uveljavljala in izpolnjevala kadrovski pogoj za dve oziroma več upravnih enot. Če pa na javnem razpisu kandidira več veterinarskih organizacij za isto območje, se pri izbiri upoštevajo prednostna merila, ki jih v skladu s 5. odstavkom 3. člena Uredbe določi VURS v javnem razpisu. Glede tožnikove navedbe, da mu je bila z javnim razpisom odvzeta pravica opravljanja koncesionirane dejavnosti, tožena stranka opozarja, da je bila njegova pogodba sklenjena za deset let in je bil tožnik seznanjen, da bo s potekom tega časa koncesijska pogodba prenehala in bo objavljen nov javni razpis. Ker pa se v skladu s 4. odstavkom 6. člena in 2. odstavkom 13. člena Uredbe obstoječe koncesijske pogodbe podaljša do sklenitve prvih pogodb po tej Uredbi, ki se sklenejo po pravnomočnosti odločbe o dodelitvi koncesije, je tožnik kot dosedanji koncesionar v povezavi z upravnim sporom zainteresiran za čimpoznejši nastop pravnomočnosti odločbe. Glede kriterija pokritja območje je moral prijavitelj, ki je uveljavljal večje območje občin, v celoti izpolnjevati kadrovske pogoje v skladu s 3. členom Uredbe, komisija za ocenjevanje vlog pa je ob ugotovitvi, da posamezni prijavitelj uveljavlja večje število občin, kot ima zagotovljenih kadrovskih zmogljivosti v skladu z razpisnim pogoji takemu prijavitelju črtala območja občin, za katera ni izpolnjeval pogoje. Izbrani prijavitelj je uveljavljal in izpolnjeval kadrovske pogoje za dve upravni enoti, Radovljico in Jesenice, in je bil zato upravičen do dodelitve 14 točk za pokritje območja, ki ga je uveljavljal, enako kot tudi tožeča stranka, v skladu s 1. alineo VII. poglavja javnega razpisa. Pri dodelitvi točk se upošteva območje, ki ga uveljavlja, ki mora biti zaokrožena celota in zanj izpolnjuje kadrovske pogoje. Če pa je bilo območje v celoti dodeljeno, pa je odvisno prav od zbranih točk. V konkretnem primeru izbrani koncesionar ni pridobil koncesije na območju občine Jesenice, ker je bila dodeljena veterinarski organizaciji C. d.o.o, ki je s sedežem v tej občini zbrala večje število točk. V zvezi s kriterijem bližine in dostopnosti tožena stranka kot neutemeljene zavrača tožnikove navedbe, da so bili pogoji diskriminatorni, ker dobi 2 točki veterinarska organizacija s sedežem ali podružnico znotraj občine, za katero se prijavlja, pri čemer tožeča stranka nima niti sedeža niti podružnice v nobeni izmed občin upravne enote Radovljica, medtem ko ima izbrani veterinar sedež v kraju, ki spadajo v občino Radovljica. Po mnenju tožene stranke so v primeru pojava bolezni živali bistveni tako bližina kot tudi dostopnost, saj se ob zapori določenega območja zagotovi delovanje veterinarske službe v neposredni bližini. Pri tem v zvezi s tožbeno navedbo, da je tožnik izpolnjeval kriterij bližine in dostopnosti tožena stranka opozarja, da to ne drži v smislu tega razpisa, v katerem ne gre za izpolnjevanje kriterija (saj sedež v občini ni pogoj), temveč eno od prednostih meril, ki je za koncendenta in uporabnike storitev pomembno. V zvezi s kriterijem zagotavljanja nepretrgane veterinarske dejavnosti tožnik po mnenju tožene stranke neupravičeno zahteva, češ da bi morala tožena stranka preverjati resničnost podatkov glede dosegljivosti veterinarja po določilih ZUP, ker da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje. V tej zvezi tožena stranka odgovarja, da gre za urejanje bodočega koncesijskega razmerja, kjer bo moral izbrani koncesionar takšen način zagotavljati v skladu s predloženo prijavo, ko bo koncesijsko dejavnost začel izvajati, saj iz obrazca št. 8 izhaja zaveza, da bo prijavitelj zagotavljal delo na način, ki ga je vpisal v obrazec v skladu z javnim razpisom, ki v zadnjem odstavku poglavja V. za točko 12. določa: vložena prijava z izjavami prijavitelja je zavezujoča in se bo upoštevala pri sklepanju koncesijske pogodbe. V kolikor je izbrani koncesionar v vlogi podal neresnične podatke le za namen javnega razpisa, je to razlog za odvzem koncesije v skladu s 3. členom Pravilnika o prenehanju koncesije za opravljanje javne veterinarska službe (Uradni list RS, št. 94/07, v nadaljevanju Pravilnik). Nadalje tožena stranka meni, da tožnik neutemeljeno izpodbija javni razpis tudi v delu, ki se nanaša na določitev točk za kadrovske zmogljivosti glede veterinarjev in veterinarskih pomočnikov, ki je omejeno na maksimalno 3 točke. Iz tega naslova je tožnik pridobil maksimalno število 3 točk, ker ima dodatne kadre, ki so lahko upoštevani kot prednostno merilo, vendar se po mnenju tožene stranke to ne da v neskončnost, saj bi to sicer pomenilo za veterinarsko organizacijo vzdrževanje dodatnega kadra, ki ni stroškovno pokrito. Pri tem zavrača tožnikove navedbe, da je neupravičeno upoštevati med prednostnimi merili glede dodatnih kadrovskih zmogljivosti tudi veterinarske pomočnike v višini 1 točke, medtem ko je za veterinarja določena višina 1,5 točke. Tožena stranka pojasnjuje, da je delo veterinarskega pomočnika upoštevano, ker doprinaša k opravljanju del v skladu z 21. členom Pravilnika o pogojih, ki jih morajo izpolnjevati veterinarske organizacije in v postopku njihove verifikacije namreč lahko veterinarski pomočnik opravlja številna opravila, ki jih našteva v nadaljevanju. V konkretnem primeru sta tako tožnik kot izbrani koncesionar pridobila pri tem kriteriju maksimalno število 3 točke, njuna izenačitev v točkah pa je posledica dejstva, da sta oba dosegla maksimalno število točk iz tega naslova, čeprav bi za tožečo stranko numerično število točk znašalo 3,5 točke. Navedena razlika v kadrih bi bila lahko upoštevana le v primeru izenačenega števila skupno doseženih točk v skladu s 6. odstavkom 3. člena Uredbe. Glede tožbenih navedb v zvezi s kriterijem delovnih izkušenj veterinarjev tožena stranka pojasnjuje način oblikovanja točkovanja ob upoštevanju specifike dela, kjer se v primeru pojava kužnih bolezni živali zahteva delo neprekinjeno, nadurno, podnevi in ponoči, zato se ne ocenjuje delovne dobe posameznih veterinarjev, ampak kadrovsko zasedbo veterinarske organizacije kot celote, saj se upošteva povprečje delovne dobe vseh zaposlenih, pri čemer je optimalna kombinacija starejših veterinarjev (izkušnje) in mlajših veterinarjev (fizična dela v hlevu z rejenimi živalmi) pri izvajanju odredb in ukrepov ob pojavu bolezni živali. Tudi v skladu z 2. odstavkom 2.a člena ZUNEO so zaradi narave poklicne dejavnosti dopustne omejitve, po določilu 56. člena Zakona o veterinarstvu (ZVet-1) pa mora veterinarska organizacija zagotoviti neprekinjeno veterinarsko službo, kadar veterinarske dejavnosti ni mogoče organizirati v rednem delovnem času, v izmenah ali kako drugače, ali takrat, ko je treba opravljati nujne veterinarske storitve, ki jih podrobneje določa Uredba v 11. členu. Ker pri starejših delavcih obstaja omejitev nadurnega in nočnega dela v skladu z 203. členom Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Uradni list RS, št. 42/02 in 103/07), delavcu, ki je starejši od 55 let, brez njegove pisnega soglasja ni dopustno odrediti nadurnega ali nočnega dela, zato je ob upoštevanju trajanja koncesijskega obdobja 10 let potrebno od delavcev, ki so sedaj stari 45 ali več let, pridobiti za nadurno delo in delo ponoči njihovo pisno soglasje, če pa ga delavec ne bo podal, ga delodajalec ne bo smel siliti v nadurno ali nočno delo. V javnem razpisu takšno soglasje ne sme biti zahtevano kot pogoj, prav tako ga vnaprej ni mogoče ni zahtevati še zlasti ne za nadaljnjih 10 let, zato je bilo to dejstvo upoštevano pri ovrednotenju meril. Glede na to, da je tožnik iz tega naslova pridobil 2 točki, medtem ko je izbrani koncesionar pridobil 1 točko, tožena stranka meni, da tožeča stranka javni razpis napada na splošno, saj bi s spremenjenim točkovanjem, kot ga predlaga, dosegla nižje število točk, glede na povprečje delovnih izkušenj zaposlenih veterinarjev, ki pri tožniku znaša 17,2 leti, pri izbranem koncesionarju pa 21,5 let. Glede popusta na veljavno ceno režijske ure tožena stranka meni, da tožnik tudi v tem delu neutemeljeno izpodbija razpis, ki je navedeno dejstvo upošteval kot prednostno merilo, ki je realno opredeljen in omejen na maksimalno 10%, tako da je v tem delu možno pridobiti največ 5 točk oziroma 0,5 točke za vsak % popusta, pri čemer je režijska ura le eden od elementov za oblikovanje cen veterinarskih storitev, ki sicer vključujejo še porabo časa in materialne stroške. Tožena stranka v nasprotju s tožnikom meni, da pri tem ne gre za izkrivljeno konkurenco oziroma dumping, ki bi zniževal nivo kakovosti storitev, pač pa se nasprotno z določitvijo možnosti popusta konkurenca omogoča. Cena režijske ure, ki jo določa Veterinarska zbornica kot interesno združenje veterinarjev skupaj s Svetom uporabnikov, se doslej ni zniževala, nivo kakovosti pa se zagotavlja s stalnim nadzorom opravljenih del, ki se izvaja s preverjanjem opravljenega dela in obračuni.

V odgovoru na tožbo stranka z interesom, izbrani koncesionar A. s.p., sodišču predlaga, da tožbeni zahtevek zavrne, hkrati pa zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. Uvodoma izpostavlja, da izpolnjuje vse predpisane pogoje, prav tako pa tudi vse razpisne pogoje, zato je izpodbijana odločba pravilna in zakonita. Nadalje meni, da so tožbene navedbe uperjene v samo vsebino javnega razpisa, ki bi ga bilo po mnenju tožnika potrebno izreči za neustavnega, kar pa v upravnem sporu ni mogoče, zato tožnik za tak zahtevek ni legitimiran. Njegovo zatrjevanje o nastanku škode stranka z interesom označuje za neresne, ker do pravnomočnosti odločbe tožnik še vedno opravlja dejavnost na podlagi prejšnjih odločb, pa vendar tudi njegovemu izpadu prihodka po nastopu pravnomočnost ni mogoče reči škoda. Tožnikove navedbe ustavnih načel, ki so sicer obsežne, so za stranko z interesom prazne in za ta postopek povsem odveč, saj je tudi stranka z interesom gospodarski subjekt, v katerega pravice do zasebne lastnine posega oziroma hoče poseči tožeča stranka, saj je druga plat svobodne gospodarske pobude in pravice do zasebne lastnine tudi možnost, da je namesto enega gospodarskega subjekta na kakšnem razpisu izbran drug subjekt. Kot brezpredmetne nadalje označuje tožnikove navedbe o kršitvah Uredbe glede točkovanja za izvajanje dejavnosti na območju dveh ali več upravnih enot, po katerem sta tako tožnik kot stranka z interesom pridobila enako število točk. To število bi bilo enako tudi v primeru točkovanja na način, kot ga hoče doseči tožnik. Njegove navedbe, da ima kriterij pokritja območja preveliko težo, so po mnenju stranke z interesom brez osnove, pri čemer iz tožbe ni mogoče razbrati, s čim tožnik takšno stališče sploh utemeljuje, zato se do njih tudi ni mogoče določno opredeliti. Stranka z interesom je sicer pridobila 14 točk za pokritje območja dveh ali več upravnih enot, vendar gre za točkovanje na osnovi prijave in ne pridobljene koncesije, zato ni jasno, čemu hoče tožnik v odločbi videti, ali je stranka z interesom pridobila koncesijo za upravno enoto Jesenice. Pri tem izpostavlja, da sta bližina in dostopnost tista stvarno utemeljena razloga, ki utemeljujeta razlikovanje v tem smislu, da organizacija, ki ima sedež znotraj občine, za katero se prijavlja, pridobi zato dodatne točke glede na terensko naravo veterinarske dejavnosti, zaradi katere je tako razlikovanje utemeljeno in to ni diskriminacija. Tožnik je lahko pridobil dodatne točke iz tega naslova na območju občine Kranj, če je tam kandidiral, ne drži pa, da so Tenetiše v neposredni bližini občin Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje, saj so od sedeža stranke z interesom oddaljene najmanj 30 km. Zato navedbe, da kriterij bližine in dostopnosti pomeni kršitev pravice do enakosti in načela pravne države ne vzdržijo resne presoje. Nadalje kot neresnične označuje navedbe, da stranka z interesom ne posluje na sedežu ambulante oziroma, da v času, kot ga je navedel v prijavi, nima delovnega časa. Po mnenju stranke z interesom se je tožnik v tem postopku, enako kot tožeča stranka C. d.o.o. v postopku opr. št. I U 1526/2010, poslužil nepoštene in iz človeškega vidika nesprejemljive metode, saj so fotografije v obeh navedenih zadevah enake, stranka z interesom pa v spis vlaga svoje fotografije, ki izkazujejo na kakšen način ima označen delovni čas, čeprav sicer res nima napisne table, ki bi bila fiksno pritrjena, tako, da je oseba, ki je za tožnika posnela fotografije, ne bi mogla sneti, vendar je na vhodnih vratih v PVC ovitku vstavljeno jasno obvestilo o delovnem času in o uradnih urah skupaj z mobilno telefonsko številko, tako da je na ta način zagotovljena stalna dosegljivost. Nadalje stranka z interesom kot nejasne označuje tožbene navedbe, da naj ne bi imela zadostnih kadrovskih zmogljivosti saj sama meni, da je za območje, ki ga želi pokrivati, dovolj zmogljiva. To zase očitno misli tudi tožnik, čeprav pokriva vsaj trikrat večje območje, čeprav fizično ne more zagotoviti prisotnosti veterinarjev na tako velikem območju, kot si ga želi pokrivati. Tako so njegovi apetiti očitno preveliki in je pri kandidiranju na razpise že povsem nekritičen. Nadalje v zvezi s točkovanjem delovnih izkušenj veterinarjev stranka z interesom meni, da ta kriterij sicer res daje vtis, kot da veterinarja z daljšim obdobjem izkušenj slabše točkuje in bi glede na to, da sam zaposluje veterinarje, ki imajo v povprečju najdaljše delovne izkušnje, glede na povprečje ostalih kandidatov na razpisu, mu bilo sicer prav, če bi tudi pri tem merilu dobil več točk in bi potem še bolj prepričljivo zmagal na razpisu, vendar meni, da je treba navedeno točkovanje, na način kot ga je opravila tožena stranka, razumeti v luči posebnega varstva starejših delavcev. Pri tem pa je pomembno dejstvo, da starejši veterinar, ki je sicer nedvomno bolj izkušen, prav zaradi varstva starejših delavcev manj dežura in prav tako ni dolžan opravljati nadurnega dela. Zato je utemeljeno in razumljivo, če se za potrebe zagotavljanja razpisane dejavnosti ocenjuje tudi sposobnost kandidata oziroma njegovih zaposlenih, da zagotovi delovanje tudi v primerih, ko gre za začasno povečane potrebe ob npr. izbruhih bolezni. Morda poimenovanje navedenega merila ni ustrezno, vendar v luči pojasnil, kot jih je tožena stranka dala v postopku pred Zagovornico načela enakih možnosti, opr. št. 0921-15/2010, bi navedeno merilo lahko imelo tudi približno tak naslov, saj se s pomočjo delovnih izkušenj oziroma starosti osebja ugotavlja tudi sposobnost zagotavljanja stalnih in nemotenih veterinarskih storitev. Čeprav se tožnik sklicuje na zasledovanje zakonitih ciljev in na evropske pravne vire je po mnenju stranke z interesom sam s seboj v nasprotju, ko zatrjuje, da tožena stranka z razpisnim merilom, pogojenim s pozitivno diskriminacijo, ustvarja (negativno) diskriminacijo. Upoštevati je potrebno namreč tudi dejstvo, zaradi kakšnega namena razpis delovne izkušnje na tak način točkuje oziroma kakšen cilj s tem zasleduje. V konkretnem primeru zasleduje zakoniti cilj nemotenega in učinkovitega delovanja javne veterinarske službe za zagotavljanje najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na obroču RS. Stranka z interesom v tej zvezi še pripominja, da mnenje zagovornice načela enakosti ne vzdrži kritične razumske in pravne presoje. Nadalje meni, da tožnik ne obrazloži, zakaj naj bi bil kriterij zagotavljanja popustov nezakonit oziroma celo protiustaven, saj je ponujeni popust zgolj poslovni riziko kandidata, ki tako kot preostali kandidati na razpisu nedvomno pozna mehanizme določanja cen na področju, s katerim se ukvarja, in zato ve, ali mu poslovanje dopušča, da ponudi popust. Tožnik je popust tudi sam ponudil, splošno znano dejstvo pa je, da so prihranki vedno in povsod možni, na kar računa tudi država, ko spodbuja dajanje popustov. Glede tožbene navedbe, da nižanje cen vodi k nižanju kvalitete opravljenih storitev, pa stranka z interesom pripominja, da je tudi sam tožnik ponudil popust, in če bi od storitev, ki so predmet javnega razpisa pričakoval izgubo, se na tak razpis zagotovo ne bi prijavil, če pod danimi razpisnimi pogoji zanj ekonomsko navedeno delo ni sprejemljivo. Tožbene navedbe o grozečem stečaju so po mnenju stranke z interesom pod nivojem resne tožbe, saj je očitno, da tožniku izvajanje koncesije prinaša znaten dohodek ter da tožnik izkorišča situacijo, da lahko z vlaganjem pravnih sredstev doseže podaljševanje izvajanja koncesije. Načelo svobodne gospodarske pobude in pravica do zasebne lastnine ne pomenita, da je ves čas lahko zgolj en koncesionar, ki se mu merila za izbor zdijo ustavno nesprejemljiva takoj, ko mu grozi prenehanje koncesije, vendar le za tista območja, kjer ni bil izbran. Po mnenju stranke z interesom je očitno, da tožniku izvajanje koncesije prinaša znaten dohodek, njegove navedbe o tem, da bo njegovo poslovanje ogroženo, ki so tudi sicer povsem pavšalne, pa lahko po drugi strani enako zatrjuje tudi stranka z interesom, ki ima prav tako lahko zaupanje v pravo in pravno varnost, saj to ni izključno tožnikova pravica. Stališča Veterinarske zbornice, na katera se sklicuje tožnik, tožbenih navedb ne potrjujejo, poleg tega pa gre za stališča, ki se ne nanašajo na zadevo, ki je predmet tega postopka. Po mnenju stranke z interesom stališča zbornice predstavljajo pretežno stališča dosedanjih koncesionarjev, ki se bojijo konkurence in jim ustreza, da bi obdržali koncesije za nedoločen čas, kar pa je škodljivo tako za veterinarsko stroko, kot tudi za namene in cilje, ki se s podelitvijo koncesije zagotavljajo.

Tožnik v pripravljalni vlogi z dne 5. 1. 2011 poudarja, da nezakonitost razpisnih pogojev lahko uveljavljajo kandidati, ki so se prijavili na razpis, s pravnimi sredstvi zoper odločbo o izbiri, pri čemer se sklicuje na stališča, ki so se v tej zvezi izoblikovala v sodni praksi. Sicer pa tožeča stranka kot nerelavantne označuje navedbe stranke z interesom glede razpisa, na podlagi katerega je tožnik preteklih 10 let opravljal koncesijsko dejavnost in odločbe, na podlagi katere je tožnik pridobil koncesijo za območje upravne enote Škofja Loka in Tržič na podlagi istega neustavnega razpisa. Zato kot pravno zmotno označuje stališče, da je potrebno razveljaviti vse razpise in odpraviti vse odločbe, ne le tiste, ki tožniku niso po volji. Sicer pa tožeča stranka vztraja pri tožbenih navedbah glede kriterija območja, bližine in dostopnosti veterinarske organizacije, zagotavljanja nepretrgane veterinarske dejavnosti, kadrovskih zmogljivosti in delovnih izkušenj veterinarjev, kot tudi popusta na veljavno ceno režijske ure ter glede načela svobodne gospodarske pobude in pravice do zasebne lastnine. Izpostavlja, da stranka z interesom ne more zatrjevati, da je njena situacija enaka situaciji tožnika, saj je pri njem število zaposlenih standardno enako, medtem ko je stranka z interesom zaposlovala naknadno za potrebe pridobitve koncesije. Glede njenih navedb, da gre pri stališčih Veterinarske zbornice za stališča, ki se ne nanašajo na predmetno zadevo pa tožnik meni, da je v tem delu neobrazložena, poleg tega pa ni res, da stališče zbornice predstavlja stališče dosedanjih koncesionarjev. Stališče zbornice je namreč reprezentativno, saj je članstvo v zbornici obvezno.

V pripravljalni vlogi z dne 25. 1. 2011 tožnik kot pravno zmotne označuje navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo, saj tožnik ne izpodbija zgolj javnega razpisa, kot je bilo to v zadevi št. I Up 448/2003, na katero se sklicuje tožena stranka, zato je citirani judikat nerelavanten za obravnavano sporno zadevo. Glede prednostnega merila pokritja območja tožnik meni, da je tožena stranka ta kriterij nedopustno spremenila glede na 4. odstavek 3. člena Uredbe, po katerem ima prednost organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje dejavnosti na območju ene upravne enote oziroma večjega števila občin. Glede kriterija bližine in dostopnosti veterinarske organizacije tožena stranka po mnenju tožnika ne bi smela obravnavati enako vseh veterinarskih organizacij, ki imajo sedež ali podružnice zunaj občine, za katero se prijavljajo, ne glede na njihovo geografsko oddaljenost. Nadalje kot pravno zmotno označuje stališče tožene stranke v zvezi s kriterijem zagotavljanja nepretrgane veterinarske dejavnosti ob sklicevanju na namen razpisa in Uredbe. Kot neupoštevne pa označuje navedbe tožene stranke glede prednostnega kriterija kadrovskih zmogljivosti, saj meni, da dela veterinarskih pomočnikov v veterinarski organizaciji ne dosegajo niti 10% potrebnih del, zato so neupravičeno ovrednoteni na izpodbijanem razpisu z 1 točko. Nadalje kot neupoštevne označuje navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo glede prednostnega merila delovnih izkušenj veterinarjev v povezavi s specifiko dela, ki v primeru pojava kužnih bolezni zahteva delo neprekinjeno, nadurno, podnevi in ponoči. Tožnik nadalje vztraja pri tem, da je prednostno merilo popusta na veljavno ceno režijske ure nedopustno, saj se vrednoti popust na bodočo neznano ceno. Prav tako meni, da je to merilo previsoko vrednoteno, tožniku pa prav nič ne koristi, če se cena režijske ure ne znižuje.

Tožba ni utemeljena v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek pod točko 1. in 4.

V obravnavani zadevi je predmet spora uvodoma navedena izpodbijana odločba, s katero je tožena stranka zavrnila vlogo tožnika za podelitev koncesije za območje občin Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje, ki predstavlja upravno enoto Radovljica, in je v tem delu ugodila vlogi veterinarske organizacije A. (sedaj stranke z interesom). Tožena stranka se je pri odločitvi oprla na določila 7. odstavka 66. člena ZVet-1 in 217. člena ZUP. Na podlagi 7. odstavka 66. člena ZVet-1 odloči VURS o izbiri koncesionarja z odločbo v upravnem postopku. V odločbi morajo biti poleg izbrane organizacije navedeni poimensko tudi veterinarji, ki bodo dodeljeno veterinarsko dejavnost izvajali. ZVet-1 med drugim v 66. členu določa, da VURS podeli koncesije za opravljanje javne veterinarske službe nosilcem na podlagi javnih razpisov, ki se objavijo v Uradnem listu RS (1. odstavek). Nadalje 2. odstavek 66. člena ZVet-1 določa, kaj vse morajo zlasti vsebovati javni razpisi. Pri tem med drugim določa opredelitev predmeta koncesije (1. alinea), navedbo o začetku in trajanju koncesije (2. aliena), pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar (3. alinea), obvezne sestavine prijave (4. alinea), merila za izbiro (5.alinea), navedbo roka za izdajo odločbe o izbiri (6. alinea), druge morebitne strokovne in tehnične pogoje (7. alinea), kontaktno osebo za dajanje informacij v zvezi z vsebino javnega razpisa (8. aliena), datum, kraj in čas odpiranja vlog (9. alinea) in način obveščanja kandidatov o izbiri koncesionarjev (10. alinea). Po določbi 3. odstavka 66. člena ZVet-1 postopek odpiranja in ocenjevanja vlog izvaja komisija, ki jo imenuje generalni direktor VURS. Pri odpiranju vlog so lahko prisotni pooblaščeni predstavniki prijaviteljev. Po določbi 10. odstavka 66. člena ZVet-1 zoper odločbe iz tega člena ni pritožbe, možen pa je upravni spor. Nadalje na podlagi ZVet-1 sprejeta Uredba v 5. odstavku 3. člena določa, da če kandidira na javnem razpisu več veterinarskih organizacij za isto območje, se pri izbiri upoštevajo prednostna merila, ki so v nadaljevanju taksativno našteta, poleg tega pa je hkrati še določeno, da ovrednotenje prednostih meril določi VURS v javnem razpisu. V skladu s 3. odstavkom 3. člena Uredbe mora imeti veterinarska organizacija zaposlenega najmanj enega veterinarja s polnim delovnim časom na vsakih začetih 300 registriranih kmetijskih gospodarstev na območju, ki ga uveljavlja. V obravnavanem primeru sodišče po vpogledu izpodbijane odločbe in listin predloženega upravnega spisa ugotavlja, da je bil postopek odločanja o podelitvi sporne koncesije v skladu z navedenimi določili ZVet-1 in Uredbe, zato je izpodbijano odločba pravilna in zakonita, tožena stranka pa je za svojo odločitev navedla pravilne in utemeljene razloge, ki so skladni s podatki v listinah spisa ter s citiranimi zakonskimi določili. Sodišče zato lahko v skladu z 2. odstavkom 71. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in 62/2010) sledi utemeljitvi tožene stranke v obrazložitvi izpodbijane odločbe in ne ponavlja njenih razlog za odločitev, ampak se nanje v celoti sklicuje. V zvezi s tožbenimi navedbami le še poudarja, da je tožena stranka pravilno ugotovila, da je za območje občin Bled, Bohinj, Radovljica in Gorje, ki predstavljajo hkrati tudi upravno enoto, kandidirala poleg tožeče stranka in stranke z interesom tudi veterinarska organizacija C. d.o.o., in sicer za območji občin Bled in Gorje, vse navedene organizacije pa izpolnjujejo predpisane pogoje glede verifikacije veterinarske ambulante C in veterinarske lekarniške postaje ter predpisane pogoje glede minimalnega števila zaposlenih veterinarjev glede na število registriranih kmetijskih gospodarstev na uveljavljenem območju. Pravilno je tudi ugotovila, da je C. d.o.o. za območji občin Bled in Gorje zbral po 28,5 točk in da je tožnik za območje vseh navedenih občin dosegel 29,5 točk, medtem ko je izbrani koncesionar dosegel za občine Bled, Bohinj in Gorje po 30 točk, za občino Radovljica pa 32 točk, torej je bila stranka z interesom pravilno izbrana za navedeno območje, ker je zbrala večje število točk.

V zvezi z nasprotujočimi si stališči tožnika in tožene stranke, ali je možno izpodbijati tudi javni razpis sodišče pojasnjuje, da je morebitno nezakonitost razpisnih pogojev dopustno uveljavljati s pravnimi sredstvi v obliki tožbe zoper odločbo o izbiri koncesionarja, razpis pa je le eno od procesnih dejanj, čeprav je v obliki splošnega akta izdan v postopku pred izdajo dokončne odločbe o izbiri koncesionarja. Sodišče v okviru preizkusa zakonitosti izpodbijane odločbe hkrati daje sodno varstvo pravic strank v zvezi z razpisnimi pogoji.

V zvezi z ugovorom tožnika, da je bilo prednostno merilo pokritje večjega številka območij v nasprotju s 4. odstavkom 3. člena Uredbe v tistem delu, kjer je v javnem razpisu določeno, da se za območje dveh ali več upravnih enot dobi 14 točk, sodišče ugotavlja, da ta razpisni pogoj ni v nasprotju s citiranim določilom Uredbe. V 4. odstavku 3. člena Uredbe je namreč določeno, da ima pri podelitvi koncesije prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje veterinarskih dejavnosti na območju cele upravne enote oziroma večjega števila občin, ob upoštevanju prednostnih meril iz 5. odstavka tega člena. Po določilih javnega razpisa je možno prejeti 14 točk, če veterinarska organizacija pokriva dve ali več upravnih enot, kar pa po vsebini pomeni isto kot pokrivanje večjega števila občin, saj pomeni izraz „cela upravna enota oziroma večjega številka občin“ vsebinsko isto kot pokritje števila občin v okviru ene upravne enote in še dodatnega številka občin izven le-te, ki lahko sodijo v drugo upravno enote ali celo v več upravnih enot. Po vsebini navedeni kriterij torej ni v nasprotju s 4. odstavkom 3. člena Uredbe. Glede tožbene navedbe, da ima ta kriterij v točkovanju preveliko težo, saj prinaša 39% skupnega števila vseh točk, pa sodišče meni, da je v 5. odstavku 3. člena Uredbe določeno, da ovrednotenje prednostnih meril določi VURS v javnem razpisu. S citirano določbo je Uredba pooblastila VURS, da sama ovrednoti posamezno prednostno merilo, zato ji je treba pustiti določeno polje proste presoje pri tem, kako bo posamezno merilo ovrednotila.

Nadalje tožnik v tožbi uveljavlja, da gre pri prednostih merilih iz točke VIII/1 bližina in dostopnost veterinarske organizacije (kdor ima sedež veterinarske organizacije ali njene podružnice znotraj občne za katero se prijavlja: 2 točki) za neupravičeno diskriminacijo tistih organizacij, ki nimajo sedeža ali podružnice znotraj občine, za katero se prijavljajo. Po presoji sodišča pa tožnik za navedeni tožbeni očitek nima podlage v določilih Uredbe, ki v 5. odstavku 3. člena določa, kot eno od prednostih meril, bližino in dostopnost veterinarskega organizacije, kar pomeni, da je ta kriterij v skladu z uredbo. Torej tudi za to merilo velja, da je Uredba toženo stranko pooblastila, da VURS sama ovrednoti posamezno prednostno merilo in ji je zato treba tudi v tem delu dopustiti določeno polje proste presoje pri tem, kako bo ovrednotila merilo bližine in dostopnosti veterinarske organizacije, pri čemer je eden od načinov vrednotenja tudi ta, da pridobi točke tista veterinarska organizacija, ki presega število zaposlenih nad predpisanim merilom. V zvezi s tožbenim ugovorom, da se dodatni, nad predpisanim številom zaposleni veterinar, zaposlen s polnim delovnim časom šteje 1,5 točke, dodatni veterinarski pomočnik, prav tako zaposlen za polni delovni čas, pa 1 točko, pri čemer je največji možni seštevek točk po tem kriteriju 3 točke, zaradi česar je navedeno razmerje premajhno, pa sodišče meni, da navedeno razlikovanje ni očitno nerazumno, saj je pri tovrstnih kriterijih vedno potrebno nekje postaviti mejo oziroma oblikovati določeno razmerje, koliko se bo točkoval vsak dodatno zaposleni veterinar in veterinarski pomočnik s polnim delovnim časom, kot tudi nekdo, ki je zaposlen s krajšim delovnim časom. Sodišče meni, da je pri tem potrebno dopustiti toženi stranki določeno polje proste presoje, kakšno numerično razmerje bo pri tem postavila in da niti ni bistveno ali je to 2:1 ali 1,5:1. Tudi sicer pa sta pri tem prednostnem merilu tako tožnik, kot tudi stranka z interesom prejela po 3 točke (kar je maksimalno število točk). Zato navedeno merilo ni imelo takšnih posledic, da bi zaradi takega načina vrednotenja bila tožeča stranka na slabšem.

Tudi glede nadaljnjih tožbenih očitkov, da naj bi bil javni razpis diskriminatoren zaradi prenizkega točkovanja starejših delavcev sodišče ugotavlja, da v konkretnem primeru pri odločitvi tožene stranke to ni imelo takih posledic, da bi bil zaradi tega tožnik na slabšem, saj je po tem kriteriju namreč tožnik dobil 2 točki (od maksimalnega števila 3 možne točke), medtem ko je stranka z interesom po tem kriteriju dobila le 1 točko, zato je s tega vidika navedeni tožbeni ugovor za obravnavani primer irelevanten. Sodišče pa se strinja s toženo stranko in stranko z interesom, da VIII/6 točka javnega razpisa izrecno določa, da se pri vrednotenju tega merila upošteva skupno povprečje vseh zaposlenih veterinarjev na dan objave razpisa ter da že dejstvo, da gre za veterinarje z licenco, kar med strankami ni sporno, daje zadostno podlago za opravljanje koncesijske dejavnosti v skladu z določili ZVet-1 in Uredbe ter javnega razpisa.

Glede tožbenih navedb v zvezi z (ne)dopustnostjo kriterija zagotavljanja popustov, pa sodišče ugotavlja, da 5. odstavek 3. člena Uredbe določa, da je eden od kriterijev tudi osnova za izračun cen za opravljanje veterinarskih dejavnosti iz javnega razpisa, kar pomeni, da je višina cene, ki jo je pripravljena ponuditi posamezna veterinarska organizacija eden od kriterijev, ki ga sme tožena stranka postaviti v skladu z določili Uredbe.

Prav tako je po presoji sodišča neutemeljena tudi nadaljnja tožbena navedba v zvezi z domnevnimi kršitvami pravice do zasebne lastnine in načela svobodne gospodarske pobude tožeče stranke, glede na njeno dosedanje uspešno opravljanje koncesionirane dejavnosti v preteklem desetletnem obdobju, zaradi česar naj bi tudi po stališču Veterinarske zbornice iz marca in aprila 2010 ne bilo razlogov za spreminjanje mreže javne veterinarske službe, ki so jo v preteklih desetih letih opravljale v tedanjo mrežo javne veterinarske službe povezane veterinarske organizacije. Sodišče se v tem pogledu strinja s stališčem tožene stranke, ki tovrstne navedbe tožnika kot neutemeljene zavrača ob dejstvu, ki med strankami ni sporno, da so dosedanje koncesije potekle, vendar so v skladu z 2. odstavkom 13. člena Uredbe in 4. odstavkom 8. člena Uredbe ne glede na to podaljšanje do sklenitve novih pogodb po tej Uredbi (ki se sklenejo po pravnomočnosti izpodbijane odločbe o dodelitvi koncesije), zato je tožnik zainteresiran za čim poznejši nastop pravnomočnosti izpodbijane odločbe.

Sodišče je glede na navedeno presodilo, da je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, prav tako pravilen pa je bil tudi postopek pred izdajo izpodbijane odločbe z vsemi procesnimi dejanji tožene stranke, zato je sodišče na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo v delu, ki se nanaša na zahtevo tožnika za odpravo izpodbijane odločbe zavrnilo kot neutemeljeno.

Sodišče je tožbo v delu, ki se nanaša na 2. in 3. točko tožbenega zahtevka zavrglo iz naslednjih razlogov:

V točki 2. tožbenega zahtevka tožnik predlaga, naj sodišče ugotovi, da je javni razpis nezakonit in protiustaven, ker je bilo poseženo v več človekovih pravic in temeljnih svoboščin tožeče stranke, pri čemer izrecno navaja 14., 33., 74. in 2. člen Ustave. V 3. točki tožbenega zahtevka pa sodišču predlaga, kako naj se odpravijo posledice zatrjevanih kršitev ustavnih pravic iz 2. točke tožbenega zahtevka, torej se oba navedena zahtevka nanašata na varstvo ustavnih pravic. V skladu s 66. členom ZUS-1 sme sodišče v upravnem sporu po določbi 1. odstavka 4. člena ZUS-1 ugotoviti nezakonitost akta ali dejanja, prepovedati nadaljevanje posamičnega dejanja, odločiti o tožnikovem zahtevku za povrnitev škode ter določiti, kar je treba, da se odpravi poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine ter vzpostavi zakonito stanje. Iz citiranega določila tako izhaja, da je možno sprožiti upravni spor zaradi varstva ustavnih pravic, kadar gre za upravni spor v smislu 4. člena ZUS-1 v povezavi z 2. odstavkom 157. člena Ustave, po katerem odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v pravice posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Iz citirane določbe tako izhaja, da je odsotnost drugega sodnega varstva procesna predpostavka za sprožitev upravnega spora po določbi 1. odstavka 4. člena ZUS-1, saj ob upoštevanju citirane določbe v upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine le v primeru, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. V obravnavanem primeru tožnik meni, da naj bi se zgodil poseg v ustavne pravice zaradi objave javnega razpisa, vendar je tožnik sodno varstvo človekovih pravic zaradi razpisa izkoristil s tem, ko je vložil tožbo (v rednem) upravnem sporu, zoper odločbo o izbiri koncesionarja, o zakonitosti katere je sodišče odločalo z izrekom pod točko 1. V tem postopku mora namreč sodišče zagotoviti tudi sodno varstvo človekovih pravic v zvezi z javnim razpisom. Kot je sodišče že navedlo v obrazložitvi pod točko 1, je možno domnevno nezakonitost posameznih razpisnih pogojev uveljavljati le s pravnim sredstvom zoper odločbo o izbiri koncesionarja, torej s tožbo v rednem upravnem sporu zoper odločbo, izdano po končanem upravnem postopku. To možnost je tožeča stranka tudi izkoristila s tem, ko je vložila predmetno tožbo (tožbeni zahtevek pod točko 1) za odpravo izpodbijane odločbe, pri čemer je izpodbijala tudi (nekatera prednostna merila) iz javnega razpisa. Ker je torej za varstvo naštetih pravic možno drugo sodno varstvo, to je sodno varstvo v rednem upravnem sporu zoper upravni akt v smislu 1. odstavka 2. člena ZUS-1, v konkretnem primeru niso podani pogoji (procesne predpostavke) za hkratno sprožitev subsidiarnega upravnega spora, to je upravnega spora zaradi varstva ustavnih pravic v smislu 1. odstavka 4. člena ZUS-1. Ker je torej v konkretnem primeru predvideno drugo sodno varstvo (v rednem upravnem sporu) in zato niso izpolnjene procesne predpostavke iz 1. odstavka 4. člena ZUS-1 v zvezi s 157. členom Ustave, posledično temu v isti zadevi ni možno sprožiti hkrati še upravni spor zaradi varstva ustavnih pravic zoper javni razpis. Pri presoji zakonitosti izpodbijane odločbe pa je sodišče že v obrazložitvi k točki 1 pojasnilo razloge, zakaj je po presoji sodišča izpodbijana odločba zakonita, kar pomeni, da v postopku izdaje navedene odločbe niso bile kršene svoboščine in pravice tožeče stranke. Sodišče je zato tožbo v tem delu zavrglo, ker ne gre za akt, ki bi se lahko izpodbijal v upravnem sporu zaradi varstva ustavnih pravic, zato je v tem delu sodišče tožbo zavrglo, na podlagi 4. točke 1. odstavka 36. člena v povezavi z 2. odstavkom ZUS-1.

Ker sta tožeča stranka in prizadeta stranka zahtevali povrnitev stroškov postopka, po določilu 4. odstavka 25. člena ZUS-1 pa vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne, je sodišče v 3. točki izreka s sklepom odločilo, kot izhaja iz tega izreka.

Uredba o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev člen 3, 3/3, 3/4, 3/5.

Opr. št: I U 1550/2010, ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.1550.2010

Opr. št: I U 1547/2010, ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.1547.2010

Opr. št: I U 1546/2010, ECLI:SI:UPRS:2010:I.U.1546.2010

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.