sodba I U 1196/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-08-18

INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - VARSTVO OSEBNIH PODATKOV - UPRAVNI SPOR - UPRAVNI POSTOPEK

osebni podatki - obdelava osebnih podatkov v zasebnem sektorju - osebna privolitev posameznika - upravni postopek - načelo zaslišanja stranke - zaslišanje priče - izvršitev izpodbijanega upravnega akta - upravni spor - pravni interes - ugotovitev nezakonitosti izpodbijanega upravnega akta

Pri izvajanju inšpekcijskega nadzora je bilo treba ugotavljati, ali je bila obdelava osebnih podatkov zakonita po stanju na dan opravljanja inšpekcijskega nadzora, ko je veljal ZVOP-1, ne pa po stanjih v času pred 1. 1. 2005, to je v času veljavnosti prej veljavnih zakonov o varstvu osebnih podatkov. Na dan inšpekcijskega nadzora je bila ključna privolitev posameznika, ki je bila lahko podana tudi zgolj ustno ali z drugim konkludentnim dejanjem. Glede na določilo 10. in 6. člena ZVOP-1, ko zadostuje za vpis v članstvo že zgolj ustno izražena želja, zakonitosti obdelave osebnih podatkov posameznika ni mogoče ugotavljati drugače, kot le z zaslišanjem tega posameznika.

Vsak sodni postopek predstavlja zaključeno celoto in če se dokaz iz drugega sodnega postopka uporabi hkrati kot dokaz v nekem povsem drugem upravnem postopku, je treba pred izdajo upravne odločbe stranko v upravnem postopku s tem dokazom seznaniti, če (želi) upravni organ na njem utemelji(ti) svojo odločbo.

ZUP ima v členih od 181 do 187 zelo podrobna določila o zaslišanju prič. Zasliševanje prič po telefonu pa ni v skladu z ZUP. V skladu s 1. odstavkom 74. člena ZUP se o ustni obravnavi, o ustnih izjavah strank ali drugih oseb in o drugih pomembnejših dejanjih v postopku sestavi zapisnik, katerega ne more nadomestiti uradni zaznamek o pridobitvi izjave določene osebe, pridobljene zgolj na podlagi telefonskega pogovora.

Če zavezanec izpodbijano odločbo izvrši, ker mu je inšpekcijski organ tako odredil, to še ne pomeni, da se z njo strinja in da nima več pravnega interesa za ugotovitev, da izdaja odločbe ni bila zakonita oziroma utemeljena. Pač pa iz navedenega razloga, ker je bila torej odločba že izvršena, sodišče v tem upravnem sporu izpodbijane odločbe ni odpravilo in zadeve ni vrnilo toženi stranki  v ponovni postopek, ker taka odločitev ne bi bila več smiselna. Zato je zgolj ugotovilo, da je izpodbijana odločba nezakonita.

1. Tožbi se ugodi tako, da se ugotovi, da je delna odločba Informacijskega pooblaščenca št. 0612-28/2009/96 z dne 26. 6. 2009 nezakonita.

2. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 350,00 EUR, povečane za 20% DDV, v roku 15 dni, po poteku paricijskega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo naložila tožeči stranki, da mora iz elektronske evidence članov tožeče stranke izbrisati osebne podatke posameznikov, ki so v izreku odločbe poimensko navedeni, ter uničiti dokumente, ki se nanašajo nanje, pri čemer so fotokopije teh dokumentov izrecno navedene. Pri nekaterih posameznikih je tožena stranka odredila le izbris iz elektronske evidence (točka b) izreka), pri nekaterih le uničenje dokumentov (točki e) in f) izreka), pri nekaterih pa oboje (točke a), c) in d) izreka). Nadalje je tožena stranka naložila tožeči stranki, da mora prenehati z obdelavo elektronskih naslovov, katere je tožena stranka v izreku odločbe izrecno navedla (točka g) izreka). Tožena stranka je naložila tožeči stranki, da mora ukrepe iz prve točke izreka odločbe izvršiti v roku 20 dni od prejema odločbe, o odpravi ugotovljenih nepravilnosti pa mora takoj po odpravi obvestiti državno nadzornico in o tem predložiti dokaze.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka navaja, da je bila zoper tožečo stranko podana prijava zaradi suma, da naj bi nezakonito obdelovala podatke posameznikov, ki so vpisani kot člani prijavitelja in za obveščanje o svoji dejavnosti nezakonito uporabila naslove elektronske pošte posameznikov. Nadalje tožena stranka navaja, da je tožeča stranka tekom inšpekcijskega nadzora navedla, da njen statut iz leta 1993 ni posebej določal, da je za članstvo potrebna pristopna izjava v pisni obliki, da je bil sklep vodstva Društva A., da z ustanovitvijo tožeče stranke postanejo vsi člani Društva A. avtomatično tudi člani tožeče stranke. Tedanji statut je tudi določal, da je članstvo v tožeči stranki obvezno oziroma da so člani tožeče stranke obvezno vsi fizioterapevti, ki opravljajo to dejavnost v javnih zavodih in zasebnih podjetjih oziroma drugih oblikah dejavnosti na območju Republike Slovenije. Tožeča stranka je bila ustanovljena na podlagi tedaj veljavnega Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 9/92). Pristopanje v članstvo tožeče stranke preko izpolnitve pristopne izjave je bilo obvezno šele s spremembami statuta iz decembra 2004, ki je namesto obveznega članstva določal prostovoljno članstvo. Izstop iz tožeče stranke pa se je po statutu lahko opravil le z izstopno izjavo fizioterapevta. Tožeča stranka je tekom inšpekcijskega nadzora še navedla, da je bila vsaka oseba vpisana v članstvo izključno na podlagi osebne zahteve, ki pa ni bila vedno podana v pisni obliki. Nikakor ni mogoče, da bi tožeča stranka v svoje članstvo vpisovala kogarkoli brez njegove osebne zahteve, pa čeprav ustne, saj drugače ne bi mogla biti seznanjena z njegovimi osebnimi podatki. Nadalje so v obrazložitvi odločbe navedene spremembe statuta tožeče stranke, ki se nanašajo na članstvo. V zvezi z elektronskimi naslovi je tožeča stranka tekom inšpekcijskega nadzora pojasnila, da jih je prejela skupaj z elektronskim sporočilom svojega člana B.B., ki pa je prejel elektronsko sporočilo Društva A., kjer so bili ti elektronski naslovi javno prikazani, brez označene prepovedi nadaljnjega pošiljanja in kontaktiranja. Pri tem se tudi postavlja vprašanje, ali gre pri elektronskih naslovih sploh za osebne podatke. Na njihovi podlagi namreč ni mogoče identificirati osebe, na katere se nanašajo. Glede na obširno pošiljanje elektronskih naslovov s strani Društva A. je tožeča stranka mnenja, da je bila nedvomno dana privolitev posameznikov v posredovanje teh naslovov, saj jih potem že Društvo A. ne bi smelo vključiti v svojo listo prejemnikov sporočila. Razen tega bi moralo biti dano sporočilo, da nadaljnja uporaba naslovov ni dopustna oziroma dano opozorilo, da posamezniki niso dali soglasja za nadaljnjo obdelavo. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka podrobneje pojasnjuje kronologijo vstopanja in izstopanja v članstvo tožeče stranke od leta 1993 dalje in navaja  spremembe statuta tožeče stranke, ki se nanašajo na članstvo. Nadalje ugotavlja, da sklepi skupščine tožeče stranke iz leta 1996 nikoli niso bili objavljeni v informativnem biltenu, ki je bil med fizioterapevti kot strokovna revija široko bran. Tožena stranka je v postopku inšpekcijskega nadzora od Ministrstva za zdravje pridobila izjave 510 fizioterapevtov, katerih osebne podatke obdeluje tožeča stranka v registru članov tožeče stranke. Večina teh fizioterapevtov zatrjuje, da ne plačuje članarine tožeči stranki, vsebina njihovih izjav pa napotuje na zaključek, da so iz neplačevanja članarine izvajali sklep o prenehanju članstva v tožeči strani. Tožena stranka meni, da obstaja dvom, ali so bili člani tožeče stranke seznanjeni s sklepi skupščine iz leta 1996. Nadalje tožena stranka navaja, da tožeča stranka ne vodi ločenih evidenc registra slovenskih fizioterapevtov in evidence svojih članov. Tožeča stranka ima samo eno evidenco in to je register članov tožeče stranke.  Razen navedenega tožena stranka tudi ugotavlja, da je tožeča stranka v register članov zajemala tako aktivne kot tudi neaktivne fizioterapevte (upokojene, nezaposlene, pripravnike...) in jih ni označevala na način, ki bi omogočal izbor članstva glede na njihov status. V inšpekcijskem nadzoru je bilo tudi ugotovljeno, da tožeča stranka opravlja dejavnost strokovnih izobraževanj oziroma da jih zanjo opravlja družba C. d.o.o. Ker je bila udeležba na izobraževanjih za študente, absolvente in pripravnike že od leta 1995 pogojena z včlanitvijo v tožečo stranko, register članov tožeče stranke ne vsebuje le osebnih podatkov fizioterapevtov, temveč tudi osebne podatke študentov in absolventov fizioterapije, ki so jih ti morali predložiti pred vključitvijo v izobraževanje. Osebne privolitve za včlanitev teh posameznikov niso izkazane. Tožena stranka meni, da zgolj na podlagi dejstva obdelave osebnih podatkov posameznikov v registru članov tožeče stranke ni mogoče sklepati na dano osebno privolitev, kar kažejo tudi izjave posameznikov, ki jih je tekom inšpekcijskega nadzora pridobila tožena stranka. V nadaljevanju tožena stranka citira izjave nekaterih posameznikov iz leta 2005, iz katerih izhaja, da nikoli niso bili člani tožeče stranke oziroma je njihovo članstvo prenehalo z izstopno izjavo. Nadalje tožena stranka našteva izjave nekaterih posameznikov, ki jih je prejela od tožeče stranke, katere ne šteje kot dokazila za zakonito obdelavo osebnih podatkov, saj so v izjavah rekli, da so vpisani v register tožeče stranke in ne da so člani tožeče stranke. Iz teh izjav ni razvidna njihova prostovoljna osebna privolitev za obdelavo osebnih podatkov. Prav tako tožena stranka navaja, da kot veljavne ne šteje izjave tistih posameznikov, ki so za vstop v članstvo pooblastili Č.Č., saj so te izjave brez podpisa pooblaščencev. Prav tako pa tožeča stranka ne razpolaga s pooblastili, s katerimi naj bi pooblastili Č.Č. za izpolnitev pristopnih izjav. Enako velja tudi za tiste posameznike, ki naj bi pooblastili D.D. in E.E., da naj jih vpiše v članstvo. V teh primerih volja posameznikov ni izkazana v meri, kot jo zahteva Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, ZVOP-1) - onkraj dvoma. Navedene izjave ne vsebujejo niti datumov domnevnega pooblastila niti datuma domnevne včlanitve v tožečo stranko. E.E. je tekom postopka povedala, da jo je poklicala predsednica tožeče stranke F.F. in jo prosila, naj napiše izjavo, da po pooblastilu vpiše v članstvo določene osebe. V konkretnem primeru je šlo za 5 pripravnikov. G.G. je v inšpekcijskem postopku povedala, da je bila pripravnica pri E.E., ki ji je enkrat dala v podpis izjavo, da jo bo vpisala v register tožeče stranke, a te izjave ni podpisala. Prav tako je bil H.H. pripravnik pri gospe E.E. in se je leta 1993 tudi včlanil v tožečo stranko, sedaj pa po njegovi izjavi ni več član tožeče stranke in je že od leta 1993 dalje nehal plačevati članarino. E.E. nikoli ni dal nobenega soglasja. Glede pooblaščenke D.D. je J.J. povedala, da se ne spominja, da bi D.D. dala soglasje za včlanitev v tožečo stranko, sama ni članica tožeče stranke in nikoli ni plačevala članarine, niti ni dobila prijavnice ali kakšne položnice. I.I. je v pisni izjavi zapisal, da je D.D. brez njegove vednosti njegove podatke posredovala tožeči stranki, saj nikoli ni imel želje po včlanitvi v tožečo stranko in te želje ni izjavil niti ustno niti pismeno. Tožena stranka po vsem navedenem sklepa, da je tožeča stranka osebne podatke posameznikov, ki so jih predložili za namen opravljanja strokovnega izpita, za namen udeležbe na izobraževanju oziroma za namen prejema zahvale, pridobila in uporabila za drug namen. Osebnih podatkov posameznikov, ki so preklicali osebno privolitev za obdelavo njihovih podatkov kot članov tožeče stranke ali pa jih je celo tožeča stranka sama izključila, pa tožeča stranka ne izloča iz registra članov tožeče stranke, temveč jih obdeluje še naprej. Razen tega je tožeča stranka fizioterapevte zavajala, da vodi dva registra, in sicer register članov in register fizioterapevtov in s tem vnesla zmedo med njih. Glede uporabe elektronskih naslovov pa je tožena stranka ugotovila, da je bilo z elektronskega naslova ...@gmail.com na 469 elektronskih naslovov poslano sporočilo „Obvestilo javnim zavodom in izvajalcem fizioterapevtske dejavnosti“. Te naslove je tožeča stranka pridobila skupaj z elektronskim sporočilom svojega člana B.B., ki pa jih je prejel z elektronskim sporočilom Društvo A. Torej je tožeča stranka za neposredno trženje uporabila zbirko elektronskih naslovov Društva A. V nadaljevanju odločbe tožena stranka podrobno pojasnjuje, kakšna je bila zakonska ureditev obdelave osebnih podatkov po Zakonu o varstvu osebnih podatkov iz leta 1990 (Uradni list SRS št. 8/1990), po Zakonu o varstvu osebnih podatkov iz leta 1999 (Uradni list RS št. 59/1999) in kakšna je zakonska ureditev obdelave osebnih podatkov po ZVOP-1. Glede slednjega velja, da pravno podlago za obdelavo osebnih podatkov v zasebnem sektorju, kamor spada tožeča stranka, določa 10. člen ZVOP-1. Ta člen med drugim določa, da se osebni podatki v zasebnem sektorju lahko obdelujejo, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika. Osebna privolitev je po 14. točki 6. člena ZVOP-1 prostovoljna izjava volje posameznika, da se lahko njegovi osebni podatki obdelujejo za določen namen in je dana na podlagi informacij, ki mu jih mora zagotoviti upravljavec. Osebna privolitev je lahko tudi ustna ali druga ustrezna privolitev posameznika (16. točka 6. člena ZVOP-1), ki je ustno ali s telekomunikacijskim ali drugim ustreznim sredstvom ali na drug ustrezen način dana privolitev, iz katere je mogoče nedvomno sklepati na posameznikovo privolitev. Glede uporabe elektronskih naslovov tožena stranka opozarja na določbo 72. člena ZVOP-1, po kateri upravljavec osebnih podatkov lahko za namene neposrednega trženja uporablja le osebne podatke, ki jih je zbral iz javno dostopnih virov ali v okviru zakonitega opravljanja dejavnosti. Upravljavec osebnih podatkov je dolžan neposredno trženje izvajati tako, da posameznika ob izvajanju neposrednega trženja obvesti o njegovih pravicah iz 73. člena ZVOP-1. Če je nameraval upravljavec osebnih podatkov posredovati osebne podatke drugim uporabnikom osebnih podatkov za namene neposrednega trženja ali pogodbenim obdelovalcem, je dolžan o tem obvestiti posameznika in pred posredovanjem osebnih podatkov pridobiti njegovo pisno privolitev. Nadalje tožena stranka pojasnjuje, da ZVOP-1 sicer pozna tudi ustno privolitev za obdelavo osebnih podatkov, s tem v zvezi pa ugotavlja, da je tožeča stranka udeležbo študentov, absolventov, pripravnikov in fizioterapevtov na izobraževanjih pogojevala s predložitvijo številnih osebnih podatkov zaradi vpisa v register fizioterapevtov, pri čemer jih je zavajala s trditvijo, da vpis v register fizioterapevtov ni povezan s članstvom v tožeči stranki. Navajala je, da bodo vodeni v ločeni evidenci. Ugotovljeno je bilo, da tožeča stranka v registru svojih članov vodi tudi osebne podatke posameznikov, ki so se udeležili le izobraževanj, ki jih je organizirala tožeča stranka, ki so bili zgolj na strokovnem izpitu, pri katerem je bila izpraševalka predsednica tožeče stranke, ki so zgolj prejeli zahvalo s strani tožeče stranke, ki so podali izstopno izjavo, pa jih tožeča stranka ni izbrisala iz registra članov, in ki so bili izključeni iz tožeče stranke, pa jih tožeča stranka ni izbrisala iz registra članov.

V nadaljevanju tožena stranka podrobneje razčlenjuje izrek odločbe. Pod točko a) so navedene tiste osebe, glede katerih je tožena stranka od Ministrstva za zdravje pridobila 510 izjav o tem, da ne plačujejo članarine in da niso oziroma da nikoli niso bili člani tožeče stranke. Izjave izhajajo iz zadnjega četrtletja leta 2005. Tožena stranka je preverila, ali so posamezniki, ki so takrat izjavili, da niso člani, po tem letu ponovno dali privolitev za obdelavo osebnih podatkov. Našla je 4 take primere. Za vse ostale šteje, da njihovo voljo še vedno izkazuje izjava iz leta 2005. V točki b) izreka so zajeti posamezniki, ki so vpisani v elektronsko evidenco članov tožeče stranke, za katere pa tožeča stranka ni imela niti njihovih pristopnih izjav niti nobenih dokumentov. Glede teh je tožeča stranka pojasnila, da je podatke pridobila od posameznikov samih, ki so jih podali osebno, dokazov za navedeno pa ni predložila. Tožena stranka šteje, da je zaradi popolne odsotnosti dokumentacije tožeča stranka dolžna iz elektronske evidence izbrisati te osebne podatke. Pod točko c) izreka so zajeti posamezniki, ki so bili naključno izbrani iz registra članov tožeče stranke, ki niso izpolnili pristopne izjave, tekom inšpekcijskega nadzora pa so bili pozvani, naj dajo izjavo v zvezi s svojim članstvom v obliki odgovorov na vprašanja, ki jim jih je postavila tožena stranka. Med 20 posamezniki jih je 18 izjavilo, da nikoli niso bili oziroma da niso člani tožeče stranke ter da so z njo sodelovali le na izobraževanjih ali pa so imeli stik z go. F.F. na izpitu. Nadalje tožena stranka v odločbi povzema vsebine nekaterih izmed teh izjav. Pod točkama d) in e) so zajeti tisti posamezniki, ki so podali izstopne izjave. Glede teh je tožeča stranka pojasnila, da ne ve, zakaj na podlagi teh izjav niso bili izbrisani iz evidenc in zakaj se ni prenehalo obdelovati njihovih podatkov. Pod točko f) izreka so našteti tisti posamezniki, ki niso vpisani v elektronsko bazo podatkov, ima pa tožeča stranka njihove dokumente. Glede teh je tožeča stranka navedla, da so bili pomotoma vloženi v fizični register ter da bo te dokumente nemudoma odstranila iz fizičnega registra in jih na predpisan način uničila. Glede elektronskih naslovov tožena stranka navaja, da je elektronski naslov osebni podatek takrat, kadar določi posameznika oziroma ga naredi določljivega. V konkretnem primeru je določljivost izkazana, saj se da iz elektronskih naslovov posameznike določiti. Že dejstvo, da sta v elektronskem naslovu posameznikova ime in priimek ter da je posameznik fizioterapevt, krog določljivosti močno zoži. Mnogi elektronski naslovi vključujejo ime gospodarske družbe, v kateri je posameznik zaposlen. Tudi pri elektronskih naslovih bi bilo potrebno imeti osebno privolitev posameznika za obdelavo njegovega elektronskega naslova. Tudi posameznik, ki je tožeči stranki posredoval elektronske naslove, je ravnal v nasprotju z določbami ZVOP-1. Tožeča stranka je elektronske naslove pridobila na nezakonit način, to pa pomeni, da je njihova nadaljnja uporaba za pošiljanje obvestil nezakonita obdelava osebnih podatkov.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da tožena stranka ni izvedla predlaganih dokazov z zaslišanjem vseh posameznikov, za katere še niso izkazane pisne pristopne izjave v članstvo tožeče stranke, s katerimi bi se lahko ugotovilo, ali so bile podane osebne privolitve vseh posameznikov, ki so zavedeni kot člani tožeče stranke. Tožena stranka je brez izvedbe tega dokaza zaključila, da posamezniki osebne privolitve niso podali. Tudi če dokaz z zaslišanjem posameznikov ne bi bil podan, bi ga bila dolžna tožena stranka izvesti po uradni dolžnosti, izhajajoč iz določbe 8. in 167. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo in nadaljnji, v nadaljevanju ZUP). S tem, ko tožena stranka ni zaslišala vseh posameznikov, za katere je odredila izbris, je kršila načelo materialne resnice iz 8. člena ZUP. Tožena stranka tudi ni upoštevala navedb tožeče stranke ob pregledih v njenih prostorih, da se je tekom selitve v nove prostore nekaj dokumentacije založilo in da se jo s strani tožeče stranke odkriva dnevno ter je bilo toženi strani večkrat pojasnjeno, da bo dostavljala dodatno dokumentacijo, ki izkazuje privolitve posameznikov za članstvo pri tožeči stranki. V vmesnem času je tožeča stranka pridobila precej dokumentacije, ki za osebe, glede katerih je zahtevan izbris, izkazuje njihovo članstvo pri tožeči stranki. Tožeča stranka prilaga 3 izjave svojih članov, za katere je pristopne izjave podala Č.Č. po njihovem pooblastilu, katere izjavo pa je tožena stranka smatrala za neverodostojno in neresnično. Tožena stranka je dokaze izvajala v nasprotju z določili ZUP, saj naj bi posameznike zasliševala kar po telefonu, s čimer je kršila pravila postopka, zlasti določbe o zaslišanju prič (čl. 181-187 ZUP v zvezi z določbo 53. člena ZVOP-1 in 4. alinejo 1. odstavka 19. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru, Uradni list RS št. 43/07 – uradno prečiščeno besedilo, ZIN). Zaslišanja prič v postopku skladno z določili ZUP sploh ni bilo. Kršene so bile določbe ZVOP-1, saj se mora pooblaščena oseba tožene stranke pri izvajanju uradnih dejanj, kamor spada tudi zasliševanje prič, izkazati s službeno izkaznico (2. odstavek 52. člena ZVOP-1, 18. člen ZIN). V enem delu se je tožena stranka oprla na pisne izjave posameznikov, kar pa tudi ni skladno z določili ZUP, ki za ta namen predvideva in zahteva osebno zaslišanje posameznikov, pred katerim je vsakega posameznika potrebno opozoriti, skladno s 185. členom ZUP, ter od njega vzeti osebne podatke priče in preizkusiti njeno verodostojnost, kar bi bilo potrebno storiti tudi v konkretnem primeru. Razen tega tožena stranka teh izjav ni nikoli predložila tožeči stranki, da bi se lahko do njih opredelila. Med posamezniki, katerih izjave je pridobila tožena stranka, ne navaja D.D., čeprav je tudi njo klicala po telefonu. Njeno izjavo ocenjuje kot neverodostojno in neresnično, to pa le na podlagi pridobljene ustne (telefonske) izjave, katere je tožena stranka štela kot dokazno sredstvo. ZUP točno določa postopek zaslišanja prič in ne pozna zasliševanja po telefonu, saj takšno zaslišanje ne omogoča osebne identifikacije uradne osebe in priče, ki se zaslišuje, ter tudi ne omogoča prisotnosti stranke v postopku pri zaslišanju. V kolikor bi tožena stranka pridobila ustne izjave pri osebnem stiku, bi morala skladno z določbo 74. člena ZUP sestaviti zapisnik v skladu z določili členov 75 do 79 ZUP, ne pa uradni zaznamek, saj skladno z 80. členom ZUP zapisnik predstavlja dokaz o poteku in vsebini postopka. Uradnega zaznamka ZUP ne pozna in zato ne more nadomestiti zapisnika, o čemer se je izrekla tudi že sodna praksa. Če bi tožena stranka izjave posameznikov pridobila v osebnem razgovoru, bi o tem sestavila zapisnik skladno z določili ZUP. Še vedno pa bi bila podana kršitev načela zaslišanja stranke iz 9. člena ZUP, saj tožena stranka pri izvajanju dokazov ni pritegnila tožeče stranke oziroma ji pred izdajo odločbe ni dala možnosti, da se izjavi o pridobljenih izjavah. V zvezi z zasliševanjem po telefonu je tožeča stranka pridobila pisni izjavi dveh klicanih oseb, in sicer E.E. in D.D. Ti izjavi prilaga k tožbi, s tem v zvezi pa se tudi postavlja vprašanje, kje je tožena stranka pridobila njuni telefonski številki. Pri E.E. je tožena stranka klicala celo na mobilno telefonsko številko njenega soproga, ki ni nikjer objavljena. Tudi telefonske številke predstavljajo osebne podatke posameznikov, ki so varovani po ZVOP-1 in za katere bi morala tožena stranka izkazati osebno privolitev teh posameznikov ali pa zakonsko podlago. Tožena stranka tožeči stranki tudi ni dala možnosti sodelovanja v postopku, saj do prejema izpodbijane odločbe tožeča stranka ni bila seznanjena z izjavami posameznikov, na katere se tožena stranka sklicuje v izpodbijani odločbi, s čimer je bilo kršeno načelo zaslišanja stranke (9. člen ZUP). Tožena stranka je odločbo oprla ne le na izjave, do katerih se tožeča stranka ni imela možnosti opredeliti, temveč tudi na 510 izjav posameznikov, ki jih je pridobila od Ministrstva za zdravje, kjer naj bi posamezniki navedli, da ne plačujejo članarine ali da niso oziroma da niso nikoli bili člani tožeče stranke. Tožeča stranka je bila s tem, da je tožena stranka te izjave pridobila in jih uporabila kot dokaz v postopku, prvič seznanjena, ko je prejela izpodbijano odločbo, kar pomeni, da ji ni bila dana možnost obravnavanja in je bilo kršeno načelo zaslišanja stranke. Za navedenih 510 izjav tožena stranka niti ne navaja, na katere posameznike se nanašajo, zaradi česar izpodbijane odločbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Vse navedeno pa tudi po določbi 237. člena ZUP predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Kot je že navedeno, tožena stranka za osebe, glede katerih je zahtevala izbris iz elektronske evidence članstva, ni ugotavljala, ali je bila podana njihova osebna privolitev za vpis v članstvo. To bi se dalo ugotoviti le z njihovim zaslišanjem. Tožena stranka pridobljene izjave prič po telefonu ter pisne izjave, ki ji jih je posredovalo Ministrstvo za zdravje, nikdar ni predočila v izjasnitev tožeči stranki. Ker je tožeča stranka za ta dokaz izvedela šele iz izpodbijane odločbe, se do teh izjav in njihove vsebine ni mogla opredeliti in predlagati nasprotnih dokazov. Nadalje tožeča stranka navaja, da sta prej veljavna zakona o varstvu osebnih podatkov sicer določala, da mora biti privolitev posameznika podana v pisni obliki, vendar je to potrebno razlagati skladno z namenom zakona, to je, da se zaščiti posameznika pred nepooblaščenim pridobivanjem in obdelavo njegovih osebnih podatkov. Ta namen zakona se doseže s tem, da se zahteva osebna privolitev posameznika, za katero pa ni ključna oblika, v kateri je podana, temveč le, da posameznik jasno izrazi ali kakorkoli drugače izkaže voljo in strinjanje, da tretji pridobi in obdeluje njegove osebne podatke. Po ZVOP-1 je osebna privolitev lahko podana v pisni obliki, ustno ali na drug ustrezen način, na podlagi katerega je mogoče nedvoumno sklepati, da je posameznik privolil v zbiranje in obdelavo podatkov. Tožeča stranka tudi opozarja, da so napačna izhodišča tožene stranke, ki se nanašajo na število članov, ki naj bi jih tožeča stranka podala v vlogi za pridobitev javnih pooblastil. V prijavi na natečaj je tožeča stranka navedla, da je po njeni oceni v Sloveniji skupaj približno 1.400 fizioterapevtov, od tega jih je 1.080 članov članov tožeče stranke. Glede elektronskih naslovov tožeča stranka meni, da na njihovi podlagi ni mogoče neposredno ali posredno identificirati osebe, na katere se nanašajo. Precejšen del spornih elektronskih naslovov je javno dostopnih, kar se ugotovi tako, da se naslovi vtipkajo v spletni iskalnik in se tako ugotovi, ali je naslov dostopen na svetovnem spletu. Bistveno pa je, da so bili ti elektronski naslovi tožeči stranki očitno posredovani s privolitvijo posameznikov, saj so bili sestavni del verižne elektronske pošte, pri kateri se prejemnikov ni zakrivalo, kar sicer programska oprema omogoča. Tožeča stranka je naslove prejela skupaj z elektronskim sporočilom B.B., ki je prejel elektronsko sporočilo Društva A., kjer so bili ti elektronski naslovi javno prikazani in nezakriti, brez označene prepovedi nadaljnjega pošiljanja in kontaktiranja. Glede na tako pošiljanje elektronskih naslovov s strani Društva A. je tožeča stranka mnenja, da je bila za to podana privolitev vseh posameznikov, saj bi sicer Društvo A. te naslove zakrilo tako, da noben prejemnik ne bi videl ostalih prejemnikov in njihovih elektronskih naslovov. Tožeča stranka v tožbenem zahtevku predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek. Predlaga tudi, naj sodišče naloži toženi stranki povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Hkrati s tožbo je tožeča stranka sodišču tudi predlagala izdajo začasne odredbe, s katero naj se odloži izvršitev izpodbijane odločbe do pravnomočne odločitve v upravnem sporu. Sodišče je o zahtevi za izdajo začasne odredbe že predhodno odločilo s sklepom opr. št. I U 1196/2009 z dne 16. 7. 2009 tako, da ji je delno ugodilo in zadržalo izvršitev izpodbijane odločbe pod točkami I a), b), c), d), e) in f) izreka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da so pooblastila inšpektorja bistveno višja od pooblastil drugih upravnih organov, ki postopajo zgolj na podlagi ZUP. Določbe ZUP se v inšpekcijskem postopku uporabljajo le, kadar posamezna vprašanja postopka niso urejena z ZIN ali posebnim zakonom. V 19. členu ZIN je določeno, da je inšpektor v odnosu do zavezanca pooblaščen brezplačno pridobiti in uporabljati osebne in druge podatke iz uradnih evidenc in drugih zbirk podatkov, ki se nanašajo na zavezanca in ki so potrebni za izvedbo inšpekcijskega nadzora, ter zaseči predmete, dokumente in vzorce v zavarovanje dokazov in opraviti druga dejanja, ki so v skladu z namenom inšpekcijskega nadzora. Od pravnih in fizičnih oseb je inšpektor pooblaščen zahtevati dokaze in druge podatke oziroma zahtevati, da omogočijo zaslišanje prič za pridobitev teh dokazov ali drugih podatkov, najkasneje v treh dneh od prejema njegove zahteve. Tožena stranka je ves čas ravnala v skladu s pooblastili, ki jih zakonodaja daje inšpektorju. Glede očitka tožeče stranke, da tožena stranka ni izvedla vseh predlaganih dokazov, tožena stranka poudarja, da je izdala delno odločbo, kar pomeni, da postopek še ni v celoti končan in da predlaganega dokaza ni niti še sprejela niti zavrnila. Sicer pa kot upravni organ tudi v nadaljevanju postopka ni dolžna izvesti dokazov, ki jih predlaga tožeča stranka, kadar oceni, da dokaz ni odločilen oziroma je neko dejstvo že dokazano. Po ustaljeni sodni praksi (sodba VS RS U 1377/93-6) uradna oseba sama odreja, kaj in kako je treba dokazovati. V postopku dokazovanja je treba upoštevati tudi načelo ekonomičnosti (14. člen ZUP). Izvajati je treba le tiste dokaze, ki so potrebni, pri možnosti več dokazil pa izbrati bolj verodostojna, cenejša in hitrejša. Zaslišanje prič bo tožena stranka uporabila le v delu, v katerem bo to potrebno. Izpodbijana odločba temelji na odsotnosti pisne osebne privolitve za obdelavo osebnih podatkov za posameznike, za katere je tožeča stranka pojasnila, da so postali njeni člani pred 1. 1. 2005 (pred uveljavitvijo ZVOP-1) in na odsotnosti osebne privolitve po 1. 1. 2005. Pravno-relevantno dejstvo je pisna privolitev v obdelavo osebnih podatkov, za obdobje od 8. 5. 1993 do 31. 12. 2004, ter posameznikova oseba privolitev za obdobje od 1. 1. 2005 dalje. Tožeča stranka je bila dne 9. 3. 2009 pozvana, naj poda pisno pojasnilo v zvezi z obdelavo osebnih podatkov posameznikov, za katere tožeča stranka ni nedvoumno izkazala osebne privolitve. Tožena stranka ji je rok še podaljšala. Tožena stranka po preteku tega roka ni bila dolžna upoštevati posredovanih dokazov s strani tožeče stranke, a jih je vseeno upoštevala. Razen tega tožena stranka ni bila seznanjena s tem, da ima tožeča stranka težave s pridobivanjem dokumentacije zaradi selitve v nove prostore. Nadalje tožena stranka še navaja, da tožeča stranka ni izvršila izpodbijane odločbe niti v tistih delih, kjer je sama izjavila, da za obdelavo osebnih podatkov nima pravne podlage - točke d), e) in f) izreka. Namesto tega je celo zahtevala odlog izvršitve. Tožena stranka je kot dokaz uporabila vse, kar je bilo primerno za ugotavljanje stanja zadeve in kar je ustrezalo primeru (164. člen ZUP). Dokumente, ki jih je prejela, je tožena stranka presojala z vidika njihove dokazne vrednosti in medsebojnega součinkovanja dokazov. V zvezi s pisnimi izjavami, ki jih je tožeča stranka priložila k tožbi, pa tožena stranka poudarja, da do izdaje izpodbijane odločbe tožeča stranka ni dostavila dokaza, da njihove osebne podatke obdeluje na zakonit način. ZUP v 164. členu ne zapira kroga dokazov, pač pa pravi, da se kot dokaz uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. ZIN v 2. odstavku 19. člena omogoča pridobivanje dokazov in drugih podatkov tudi od pravnih in fizičnih oseb, zoper katere se ne vodi inšpekcijski postopek. Oblika pridobivanja podatkov (zapisnik, uradni zaznamek, posredovanje podatkov v obliki izjave) ni predpisana. Uradne zaznamke je tožena stranka naredila v skladu z 2. odstavkom 74. člena ZUP. Izjave teh posameznikov so zgolj kazale na način delovanja tožeče stranke, niso pa bile odločilne za odločitev o zakonitosti obdelave osebnih podatkov. Telefonske številke D.D. in E.E. je tožena stranka pridobila iz elektronske baze podatkov članov tožeče stranke. Te osebne podatke sme tožena stranka uporabljati v predmetnem inšpekcijskem postopku, kar pomeni, da njeno ravnanje ni bilo nezakonito. Tožeči stranki je bila ves čas zagotovljena udeležba v postopku, imela je možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, lahko je predlagala dokaze. Tožena stranka je v tem postopku uporabila dejstva, ugotovljena v drugem postopku. Gre za to, da je bilo v letu 2005 s strani Društva A. zbranih in upravnemu sodišču predloženih 795 izjav aktivnih fizioterapevtov, da niso člani tožeče stranke. Tožeča stranka se je s temi izjavami seznanila v tistem sodnem postopku, ki je tekel v zvezi s podelitvijo javnega pooblastila. Te izjave takrat niso bile sporne. Razen tega je tožena stranka do 4. 8. 2009 prejela v vednost izjave 181 posameznikov, ki so od tožeče stranke ponovno zahtevali, naj izbriše njihove osebne podatke. Tožena stranka v zvezi z novimi izjavami sodišču predlaga, naj od tožeče stranke zahteva predložitev vseh prejetih izjav oziroma zahtev za prenehanje obdelave osebnih podatkov, prejetih do konca sodnega postopka. Tožena stranka tudi navaja, da je upoštevanje izjav, ki jih je pridobila na Ministrstvu za zdravje, v skladu z načelom ekonomičnosti postopka in da zaslišanje posameznikov ne bi prineslo drugačnih rezultatov, kar dokazujejo izjave posameznikov, ki jih je tožena stranka pridobila in jih še pridobiva v vednost. Izjave, ki jih je tožena stranka pridobila  od tretjih oseb in za katere tožeča stranka meni, da bi morale biti predložene, niso take narave, da bi bile pomembne za izdajo odločbe, zato ne gre za dejstva in okoliščine, na katere se opira odločba. Tožena stranka je iz pridobljenih izjav le razbrala način delovanja tožeče stranke. Določbe prej veljavnih dveh zakonov o varstvu osebnih podatkov so jasne in nedvoumne, potrebna je bila pisna privolitev. Glede elektronskih naslovov pa tožena stranka meni, da je tožeča stranka sama prišla do tega, da jih obdeluje nezakonito, saj je toženi stranki posredovala dokument, iz katerega izhaja, da je izvajalec računalniških storitev uničil elektronske naslove v bazi podatkov tožeče stranke, ki so navedeni v točki g) delne odločbe. Tožena stranka predlaga, naj sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne, podrejeno pa, da po opravljeni glavni obravnavi samo odloči o stvari.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi navaja, da sklicevanje tožene stranke na določbo 19. člena ZIN v ničemer ne vpliva na upravičenost in zakonitost ravnanj tožene stranke, katera tožeča stranka očita v tožbi. Upravni oziroma inšpekcijski organ je dolžan ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, pomembne za odločitev, ter strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi. Tožena stranka je izvedla le tiste dokaze, ki so šli v breme tožeče stranke. Tožena stranka se glede zasliševanja posameznikov sklicuje na načelo ekonomičnosti ter da je odločila na podlagi cenejših dokazov. To pa le potrjuje očitke tožeče stranke, da je ravnala v nasprotju z načelom materialne resnice. Načelo materialne resnice prevlada nad načelom ekonomičnosti. V kolikor pri obdelavi osebnih podatkov ni izkazana pisna privolitev, se ustna privolitev lahko ugotavlja le z zaslišanjem posameznika, ki mora biti izvedeno tako, da se spoštuje načelo kontradiktornosti in pravico stranke do sodelovanja v postopku. Neutemeljeno je sklicevanje tožene stranke, da bi morala tožeča stranka imeti pisno privolitev posameznikov. Tožena stranka je namreč ugotavljala zakonitost obdelave osebnih podatkov po stanju na dan 14. 4. 2009, ne pa po stanjih na dneve pred 1. 1. 2005. Za stanje na dan 14. 4. 2009 pa je ključna privolitev posameznika, ki je lahko podana tudi samo ustno ali z drugim konkludentnim dejanjem. Tožena stranka pa je v konkretnem primeru, kolikor ni bilo pisnega dokaza o tem, da je posameznik dal privolitev k obdelavi njegovih osebnih podatkov, smatrala, kot da njegove privolitve ni bilo. Sklicevanje tožene stranke na 10. člen ZUP je neutemeljeno, saj se je nanj mogoče sklicevati šele, ko so izvedeni vsi relevantni dokazi, potrebni za ugotovitev materialne resnice, teh pa tožena stranka ni izvedla. Tožena stranka je bila ustno obveščena o tem, da se je tožeča stranka selila v druge prostore. Neutemeljeni so tudi očitki tožene stranke, ki se nanašajo na izvršitev izpodbijane odločbe v točkah d), e) in f). Sodišče je namreč tudi v tem delu zadržalo izvršitev izpodbijane odločbe. Tožeča stranka je elektronske naslove uničila zato, ker v tem delu izvršitev odločbe s strani sodišča ni bila zadržana in je odločbo morala izvršiti.  Tožeča stranka še naprej smatra, da je elektronske naslove pridobila in obdelovala zakonito, z njihovim izbrisom pa je le izvršila izvršljivo odločbo tožene stranke in s tem izkazala, da spoštuje pravni red. Izjave posameznikov K.K., L.L. in M.M., ki jih je tožeča stranka priložila k tožbi, kažejo na to, da je tožeča stranka njihove podatke tudi v preteklosti obdelovala z njihovim soglasjem. Če je tožena stranka dvomila o tem, ali je bilo to soglasje izkazano, bi jih lahko zaslišala. Res se sicer določbe ZUP uporabljajo le glede tistih postopkovnih vprašanj, ki niso urejena v ZIN in v ZVOP-1. To pa pomeni, da se določbe ZUP uporabljajo praktično v celoti. Sklicevanje na 2. odstavek 19. člena ZIN izkazuje le dodatne možnosti za pridobivanje dokazov. V kolikor ZIN in ZVOP-1 ne določata oblike pridobivanja dokazov je v tem primeru potrebno uporabiti skladno s 3. členom ZIN določbe ZUP. Kakšna pa je pravilna uporaba določb ZUP, pa je tožeča stranka pojasnila že v tožbi. Sklicevanje tožene stranke na 2. odstavek 74. člena ZUP je neutemeljeno. Uradne zaznamke na podlagi tega določila tožena stranka lahko dela le glede vprašanj, ki se tičejo notranjega delovanja organa, nikakor pa ne pri izvajanju dokazov z zaslišanjem prič. Tožena stranka je dejansko potrdila, da je zaslišanje posameznikov izvajala kar po telefonu, kar ni v skladu s pravili upravnega postopka, saj le ta ne predvideva zasliševanja prič po telefonu. V zvezi z izjavami posameznikov iz drugega sodnega postopka pa tožena stranka tekom inšpekcijskega nadzora ni navedla, za katere izjave posameznikov gre. Verodostojnosti teh izjav tožeča stranka ni nikdar presojala, kar izhaja tudi iz odločitve Upravnega sodišča RS opr. št. U 2264/2005-40 z dne 8. 11. 2007. V kolikor bi tožena stranka želela te izjave uporabiti v predmetnem postopku, bi jih morala predložiti v izjasnitev tožeči stranki, tega pa ni storila, tako da tožeča stranka še vedno ne ve, na katere posameznike naj bi se te izjave nanašale. Glede izjav, ki jih je tožena stranka prejela do 4. 8. 2009 v vednost, pa tožeča stranka meni, da so izdelane na prednatisnjenem obrazcu in se pojavlja dvom v njihovo verodostojnost, saj ni izkazano, da jih je dejansko podpisal posameznik, na katerega naj bi se nanašale. Sicer pa so bile te izjave podane šele po izdaji izpodbijane odločbe. Vsekakor pa bi moral vsak posameznik, ki sedaj zatrjuje, da ni član tožeče stranke, vendar zanj obstajajo dokazi o tem, da je plačeval članarino, dal pristopno izjavo ali kako drugače pristopil v članstvo, izkazati dodatno tudi, kdaj in na kakšen način je tožečo stranko obvestil o svojem izstopu, tega pa nihče od posameznikov s seznama ni z ničemer izkazal.

Tožena stranka je dne 13. 7. 2010 poslala sodišču pripravljalno vlogo, v kateri navaja, da je z inšpekcijskim postopkom nadaljevala in ga s sklepom z dne 24. 6. 2010 zaključila, tožeča stranka pa je že v inšpekcijskem postopku do izdaje končne odločbe odpravila vse s strani tožene stranke očitane nepravilnosti, tudi tiste, ki jih je tožena stranka navedla v izpodbijani odločbi. Po mnenju tožene stranke zaradi odprave vseh navedenih nepravilnosti pri obdelavi osebnih podatkov tožeča stranka ne izkazuje več pravnega interesa za vztrajanje pri tožbi, zato sodišču predlaga, naj tožbo zavrže.

V predmetni zadevi je sodišče prejelo tudi prijavo stranske udeležbe s strani Društva A., vendar sodišče te udeležbe v tem upravnem sporu ni dopustilo in je o tem izdalo sklep opr. št. I U 1196/2009-23 z dne 8. 10. 2009, ki je postal pravnomočen dne 28. 10. 2009.

V obravnavani zadevi sodišče ocenjuje, da med strankama ni sporno, da gre za obdelavo osebnih podatkov v zasebnem sektorju. ZVOP-1 glede obdelave osebnih podatkov v zasebnem sektorju v 10. členu med drugim določa, da se osebni podatki v zasebnem sektorju lahko obdelujejo, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika. Iz besedila citiranega določila torej izhaja, da je za obdelavo določenih osebnih podatkov v zasebnem sektorju dovolj že to, da je podana osebna privolitev posameznika. Pojem osebne privolitve posameznika natančneje opredeljuje 6. člen ZVOP-1, ki v 14. točki določa, da je osebna privolitev posameznika prostovoljna izjava volje posameznika, da se lahko njegovi osebni podatki obdelujejo za določen namen, in je dana na podlagi informacij, ki mu jih mora zagotoviti upravljavec po tem zakonu; osebna privolitev posameznika je lahko pisna, ustna ali druga ustrezna privolitev posameznika. Pojem ustne ali druge ustrezne privolitve posameznika pa natančneje opredeljuje 16. točka 6. člena ZVOP-1, ki določa, da je to ustno ali s telekomunikacijskim ali drugim ustreznim sredstvom ali na drug ustrezen način dana privolitev, iz katere je mogoče nedvomno sklepati na posameznikovo privolitev. V obravnavani zadevi je v času inšpekcijskega nadzora, ko je veljal ZVOP-1, zadostovalo, da je bila pri tožeči stranki pri posameznih članih podana zgolj ustna privolitev, da se jih šteje za njene člane in pri izvajanju inšpekcijskega nadzora bi bilo potrebno izhajati iz navedenega stališča. Na tem mestu sodišče poudarja, da bi bilo potrebno pri izvajanju inšpekcijskega nadzora ugotavljati, ali je bila obdelava osebnih podatkov zakonita po stanju na dan opravljanja inšpekcijskega nadzora, ko je veljal ZVOP-1, ne pa po stanjih v času pred 1. 1. 2005, to je v času veljavnosti prej veljavnih zakonov o varstvu osebnih podatkov, na kar po mnenju sodišča utemeljeno opozarja tožeča stranka. Kot je pravilno opozorila tožeča stranka v svoji pripravljalni vlogi, je bila na dan inšpekcijskega nadzora ključna privolitev posameznika, ki pa je bila lahko podana tudi zgolj ustno ali z drugim konkludentnim dejanjem. Iz navedenega razloga sodišče meni, da v tej zadevi niso pravno relevantna določila obeh predhodno navedenih zakonov, ki na dan inšpekcijskega nadzora nista več veljala.

V točki a) izreka je tožena stranka v odločbi odredila izbris osebnih podatkov in uničenje dokumentov za posameznike, glede katerih je izjave pridobila od  Ministrstva za zdravje. Ti posamezniki so izjavili, da niso člani tožeče stranke, da nikoli niso bili člani tožeče stranke ali da so podali izstopne izjave. Te izjave so iz leta 2005. S tem v zvezi sodišče ugotavlja, da pred izdajo izpodbijane odločbe te izjave niso bile poslane tožeči stranki, da se do njih opredeli, s tem pa tožeči stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so bila pomembna za izdajo odločbe. Skladno s 1. odstavkom 9. člena ZUP je treba dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih  in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo, preden se izda odločba, 3. odstavek 9. člena ZUP pa določa, da organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom. Tretja točka 2. odstavka 237. člena ZUP določa, da se šteje za bistveno kršitev pravil upravnega postopka, če stranki ali stranskemu udeležencu ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih ali okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. S tem v zvezi sodišče meni, da ni utemeljena navedba v odgovoru na tožbo, češ da se je tožeča stranka s temi izjavami seznanila že v nekem drugem sodnem postopku. Vsak sodni postopek predstavlja zaključeno celoto in če se dokaz iz drugega sodnega postopka uporabi hkrati kot dokaz v nekem povsem drugem upravnem postopku, je treba pred izdajo upravne odločbe stranko v upravnem postopku s tem dokazom seznaniti, če (želi) upravni organ na njem utemelji(ti) svojo odločbo. Po letu 2005, ko so bile pridobljene te izjave, bi lahko kateri izmed posameznikov tudi ponovno postal član tožeče stranke in bi bila torej v času izdaje sedaj izpodbijane odločbe obdelava njegovih osebnih podatkov v zvezi s članstvom zakonita. V kolikor bi bila tožeči stranki dana možnost, da se do teh izjav opredeli, bi lahko s kasnejšimi pristopnimi izjavami dokazovala, da so določeni posamezniki ponovno njeni člani. Tako npr. iz k tožbi priloženih pristopnih izjav izhaja, da so še pred izdajo sedaj izpodbijane odločbe postale članice tožeče stranke N.N., O.O., P.P., R.R., S.S. in Š.Š., pri čemer je tožena stranka za vse te navedene osebe odredila v izpodbijani odločbi, da je treba njihove osebne podatke izbrisati, medtem ko je hkrati s tožbo tožeča stranka ponudila dokaze, da so te osebe podale svoje pristopne izjave, po letu 2005 in torej še pred izdajo izpodbijane odločbe. Številne pristopne izjave, ki jih je tožbi priložila tožeča stranka, pa so brez datuma in tudi v teh primerih (obstajala) možno(st), da so posamezniki ponovno postali člani tožeče stranke po letu 2005, torej se po letu 2005 niso ponovno včlanili zgolj tisti posamezniki, ki so navedeni v odločbi. Iz navedenega izhaja, da je zaradi neupoštevanja načela zaslišanja stranke posledično prišlo do nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja, na katerem tožena stranka v dejanskem pogledu utemeljuje svojo odločitev, ki je po mnenju sodišča posledično temu napačna.

Nadalje je tožena stranka v izreku pod točko b) odredila izbris osebnih podatkov za posameznike, ki so bili vpisani v elektronsko evidenco članov tožeče stranke, za njih pa ni bilo niti pristopnih izjav niti nobenih dokumentov. Tožena stranka je zaradi odsotnosti dokumentacije v zvezi z obdelavo teh podatkov sklepala, da se podatki ne obdelujejo v skladu z zakonom in je zato odredila njihov izbris. Glede na zgoraj navedeno določilo 10. in 6. člena ZVOP-1 bi bile lahko te osebe člani tožeče stranke že zgolj na podlagi ustne privolitve. Sodišče meni, da ob taki zakonski določbi, ko zadostuje za vpis v članstvo že zgolj ustno izražena želja, zakonitosti obdelave osebnih podatkov posameznika ni mogoče ugotavljati drugače, kot le z zaslišanjem tega posameznika. Dejstvo je namreč, da je vodila tožeča stranka te posameznike kot svoje člane v elektronski evidenci ter da je zatrjevala, da so podali ustno privolitev za obdelavo osebnih podatkov v ta namen. Glede na to, da ZVOP-1 dopušča že zgolj to, da nekdo ustno izrazi željo za članstvo, je mogoče trditve tožeče stranke preveriti zgolj z izvedbo ustreznih dokazov po določilih ZUP, zlasti z ustnim zaslišanjem dotičnih posameznikov kot prič v navzočnosti tožeče stranke, torej na ustni obravnavi v skladu z določili členov 154 do 163 ZUP.

V delu izreka pod točko c) je tožena stranka svojo odločitev oprla na pisne izjave naključno izbranih posameznikov, ki se nanašajo na članstvo v tožeči stranki. Pri tem pa sodišče ugotavlja, da teh izjav tožena stranka pred izdajo izpodbijane odločbe ni poslala v odgovor tožeči stranki, da bi se do njih opredelila, čeprav je na teh izjavah utemeljila del svoje odločbe in je bilo s tem ponovno kršeno načelo zaslišanja stranke iz 9. člena ZUP. S tem v zvezi sodišče tudi pritrjuje tožeči stranki, da pridobivanje pisnih izjav posameznikov ni skladno z določili ZUP, ki za ta namen predpisuje osebno zaslišanje posameznikov v svojstvu prič, pred katerim je vsakega posameznika potrebno opozoriti na njegove pravice in dolžnosti, skladno s 185. členom ZUP, ter od njega vzeti osebne podatke, kar sodišče podrobneje pojasnjuje v nadaljevanju te sodbe.

Glede ugotovitve tožene stranke o nezakoniti obdelavi elektronskih naslovov se sodišče sicer strinja z zaključkom tožene stranke, da je elektronski naslov lahko osebni podatek posameznika, če je lahko dovolj določljiv, da je mogoče na njegovi podlagi tudi identificirati posameznika. Sodišče lahko soglaša tudi s stališčem tožene stranke, da je v takem primeru tudi za obdelavo elektronskih naslovov potrebno soglasje posameznika. Vendar pa je v konkretnem primeru tak zaključek tožene stranke (vsaj) preuranjen ob med strankama nespornem dejstvu, da so bili navedeni elektronski naslovi s strani Društva A. poslani članu tožeče stranke, ta pa jih je posredoval tožeči stranki, ne da bi bilo predhodno ugotovljeno, ali so se posamezniki, na katere se naslovi nanašajo, strinjali, da se njihovi elektronski naslovi (komurkoli) dalje posredujejo. S tem v zvezi sodišče meni, da bi bilo potrebno (že pred izdajo izpodbijane odločbe) v tem delu ugotoviti, zakaj so bili s strani Društva A. ti naslovi sploh poslani, kajti šele tako bi bilo mogoče ugotoviti, ali so se imetniki teh naslovov strinjali, da se njihovi naslovi komurkoli posredujejo oziroma, zakaj so bili navedeni elektronski naslovi poslani brez označene prepovedi nadaljnjega pošiljanja in kontaktiranja. Brez teh ugotovitev pa obstaja dvom, ali je bila obdelava elektronskih naslovov v resnici nezakonita. V 219. členu ZUP namreč med drugim določa, da kadar se lahko odloča o kakšni zadevi po delih oziroma po posameznih zahtevkih, pa so posamezni deli oziroma zahtevki primerni za odločitev, lahko izda pristojni organ odločbo samo o teh delih oziroma zahtevkih (delna odločba), vendar zaradi pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja izpodbijana odločba niti v točki b) niti v točki g) ne zadostuje pogojem iz 219. člena ZUP, saj posamezni deli še niso (bili) primerni za odločitev.

Sodišče nadalje po vpogledu v upravni spis ugotavlja, da so bili razgovori z osebami, ki jih je tožena stranka pritegnila v inšpekcijski postopek, opravljeni po telefonu, na podlagi tako opravljenih razgovorov so bili narejeni uradni zaznamki, na kar se tudi na tako pridobljena dokazila opira izpodbijana odločba. Tak način pridobivanja dokazov pa tudi po oceni sodišča ni v skladu z ZUP, ZIN in ZVOP-1 iz razlogov, na katere utemeljeno opozarja tožeča stranka. Kot pravilno opozarja tožeča stranka, pri takem zasliševanju ni mogoča osebna identifikacija uradne osebe in priče, ki se zaslišuje. ZUP ima v členih od 181 do 187 zelo podrobna določila o zaslišanju prič. Iz teh določil med drugim izhaja, da je treba pričo povabiti na zaslišanje, da je treba pričo opozoriti na to, da mora govoriti resnico, da ne sme ničesar zamolčati, opozoriti jo je treba na posledice krive izpovedbe; prav tako jo je treba opozoriti, kdaj ji ni potrebno pričati. Drugi odstavek 52. člena ZVOP-1 določa, da nadzornik izkazuje pooblastilo za opravljanje nalog inšpekcijskega nadzora s službeno izkaznico. Pri zaslišanju po telefonu pa se nadzornik na tak način ne more identificirati. Vsebinsko enako določilo vsebuje 3. odstavek 18. člena ZIN, ki določa, da se pooblastilo za opravljanje nalog inšpekcijskega nadzora izkazuje s službeno izkaznico. Zasliševanje prič po telefonu tudi po mnenju sodišča iz zgoraj navedenih razlogov ni v skladu z ZUP. V skladu z 1. odstavkom 74. člena ZUP se o ustni obravnavi, o ustnih izjavah strank ali drugih oseb in o drugih pomembnejših dejanjih v postopku sestavi (in opremi z lastnoročnimi podpisi navzočih strank in prič oziroma izvedencev ter uradnih oseb) – torej ne uradni zaznamek. Tožena stranka se sicer v odgovoru na tožbo sklicuje, da je sporne uradne zaznamke naredila v skladu z 2. odstavkom 74. člena ZUP. Vendar pa po mnenju sodišča to določilo ne more biti pravna podlaga za tako postopanje. To določilo namreč določa, da se o uradnih zapažanjih in ugotovitvah, ustnih navodilih in sporočilih ter okoliščinah, ki se tičejo samo notranjega dela organa, pri katerem se vodi postopek, praviloma ne sestavi zapisnika: o tem uradna oseba zapiše uradni zaznamek z navedbo kraja in datuma ter ga podpiše. V konkretnem primeru pa ne gre za okoliščine, ki se tičejo samo notranjega dela organa, saj je v obravnavanem primeru šlo za pridobivanje podatkov od različnih posameznikov glede (domnevno nezakonite) obdelave osebnih podatkov. Po mnenju sodišča tožeča stranka tudi utemeljeno opozarja na to, da je po 80. členu ZUP zapisnik javna listina, ki predstavlja dokaz o poteku in vsebini postopka. Tudi sodišče meni, da zapisnika ni mogoče nadomestiti z uradnim zaznamkom, ki je bil izdelan na tak način, kot ga je v obravnavani zadevi uporabila tožena stranka. V skladu z 78. členom ZUP se namreč zapisnik, preden se sklene, prebere strankam, če to želijo, pa si ga tudi same preberejo. Udeleženci imajo pravico pregledati zapisnik in dati svoje pripombe. Na koncu zapisnika se navede, da je bil zapisnik prebran in da ni bilo pripomb, če pa so bile, pa se na kratko zapiše njihova vsebina. Zapisnik nato podpiše tisti, ki je sodeloval pri dejanju, na koncu pa ga overi uradna oseba, ki je dejanje vodila in morebitni zapisnikar. Iz navedenega razloga zapisnika vsekakor ne more nadomestiti uradni zaznamek o pridobitvi izjave določene osebe, pridobljene zgolj na podlagi telefonskega pogovora. Tožena stranka sicer v odgovoru na tožbo citira 2. odstavek 19. člena ZIN, ki omogoča pridobivanje dokazov in podatkov od oseb, zoper katere se ne vodi postopek, ter hkrati navaja, da oblika pridobivanja podatkov (zapisnik, uradni zaznamek, posredovanje podatkov v obliki izjave) ni predpisana, to določilo pa omenja tudi zaslišanje prič. S tem v zvezi sodišče opozarja, da morajo biti priče tudi v inšpekcijskem postopku zaslišane v skladu z določili ZUP, saj 19. člen ZIN glede zaslišanja prič ne določa nobenih posebnosti glede na določila ZUP. Razen navedenega pa tožena stranka tudi tako pridobljenih uradnih zaznamkov pred izdajo izpodbijane odločbe ni predložila tožeči stranki, da bi se lahko glede njih izjasnila in opredelila ter je bilo tako tudi v tem pogledu kršeno načelo zaslišanja stranke, ki ga zahteva 9. člen ZUP. Čeprav tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da so izjave navedenih posameznikov zgolj kazale na način delovanja tožeče stranke in da niso bile odločilne za odločitev tožene stranke o zakonitosti obdelave osebnih podatkov, pa sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da se izpodbijana odločba opira v svoji obrazložitvi tudi na izjave teh posameznikov, ki so v obrazložitvi odločbe citirane in bi že zato morale biti predhodno poslane tožeči stranki v odgovor, pa četudi ne bi bile odločilne za odločitev.

Ker je že po navedenem sodišče ugotovilo, da je odločba nezakonita že iz zgoraj navedenih razlogov, se ni spuščalo v presojo preostalih tožbenih navedb niti se do vseh preostalih navedb strank v postopku ni še posebej opredeljevalo, ker ob že predhodno ugotovljenih nezakonitostih na drugačno odločitev sodišča ne morejo vplivati. Tako se ni opredelilo do težav tožeče stranke zaradi selitve v nove prostore. Iz enakega razloga se sodišče tudi ni opredelilo do tega, koliko je v svoji pred več leti podani prijavi na natečaj tožeča stranka navedla, da je po njeni oceni v Sloveniji fizioterapevtov ter koliko je od tega njenih članov, ni pa se tudi še posebej opredelilo do izjav, ki jih je tožena stranka do 4. 8. 2009 prejela v vednost, saj so bile posredovane šele po izdaji izpodbijane odločbe. Sodišče se tudi ne opredeljuje do izjav L.L., K.K. in M.M., ki jih je tožeča stranka priložila k tožbi (ki da so za vpis v članstvo pooblastili Č.Č., saj te tri osebe niso navedene v izreku odločbe).

Sodišče prav tako ni sledilo predlogu tožene stranke, da bi naj tožbo zavrglo, ker naj bi tožeča stranka ne izkazovala več pravnega interesa, ker je bila odločba v celoti izvršena. Pri tem sodišče izhaja iz stališča, da če zavezanec izpodbijano odločbo izvrši, ker mu je inšpekcijski organ tako odredil, to še ne pomeni, da nima več pravnega interesa za ugotovitev, da izdaja odločbe ni bila zakonita oziroma utemeljena. Če zavezanci inšpekcijske odločbe izvršijo, to še ne pomeni, da se z njimi strinjajo. Pač pa iz navedenega razloga, ker je bila torej odločba že izvršena, sodišče v tem upravnem sporu izpodbijane odločbe ni odpravilo in zadeve ni vrnilo toženi stranki v ponovni postopek, ker taka odločitev ne bi bila več smiselna. Sodišče je zato zgolj ugotovilo, da je izpodbijana odločba nezakonita. Podlago za tako odločitev daje sodišču 2. odstavek 64. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS št. 105/06, dalje ZUS-1), ki določa, da če je bil izpodbijani upravni akt že izvršen in bi njegova odprava nesorazmerno posegla v pridobljene pravice ali pravne koristi posameznikov ali pravnih oseb, sodišče v primerih iz prejšnjega odstavka s sodbo ugotovi nezakonitosti izpodbijanega upravnega akta. Dejstvo je, da je bil v konkretnem primeru izpodbijani upravni akt že izvršen, saj tožena stranka sama zatrjuje, da je tožeča stranka sledila navodilom izpodbijane odločbe, zato odprava odločbe in vrnitev zadeve v ponovno odločanje v obravnavani zadevi sploh ne bi bila mogoča, ob dejstvu, da so sporni osebni podatki izbrisani in dokumenti uničeni. Iz navedenih razlogov sodišče v tej zadevi tudi ni opravilo glavne obravnave, pač pa je iz v tej sodbi pojasnjenih razlogov zgolj ugotovljeno, da je izpodbijani upravni akt nezakonit.

Ker je sodišče tožbi ugodilo in ugotovilo nezakonitost izpodbijanega upravnega akta, pripada tožeči stranki skladno s 3. odstavkom 25. člena ZUS-1 pavšalni znesek povračila stroškov upravnega spora v skladu z 2. odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, ki določa, da če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR, povečani za 20% DDV.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.