sodba II U 415/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2011-09-06

KONCESIJE - VETERINARSTVO - JAVNI RAZPISI

koncesije - javni razpis - podelitev koncesije za izvajanje veterinarske dejavnosti - kriteriji za izbiro koncesionarja - izpodbijanje razpisnih pogojev

Morebitno nezakonitost razpisnih pogojev je možno uveljavljati v okviru pravnih sredstev zoper odločbo o izbiri koncesionarja. Razpis je eno od procesnih dejanj oz. akt, izdan v postopku izdaje dokončne odločbe o izbiri koncesionarja. Sodišče v okviru preizkusa izpodbijane odločbe hkrati preizkusi pravilnost in zakonitost celotnega postopka, vključno z javnim razpisom in njegovimi pogoji.

Zahtevek tožnice za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Z izpodbijano odločbo je Veterinarska uprava Republike Slovenije (v nadaljevanju VURS) med drugim odločila, da se Veterinarski organizaciji A. d.o.o., podeli koncesija za območje občin Dornava in Zavrč (1. točka izreka) ter da se vloga tožnice za podelitev koncesije za območji istih občin zavrne (2. točka izreka). V obrazložitvi odločbe VURS navaja, da je na podlagi Uredbe o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev (Ur. list RS, št. 54/2008, Uredba) objavil javni razpis za dodelitev koncesije glede zagotavljanja najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na območju Republike Slovenije. V javnem razpisu (Ur. list RS, št. 27 z dne 2. 4. 2010) so bili opredeljeni kriteriji za izbiro koncesionarjev. Za posamezno območje občine se izbere tista veterinarska organizacija, ki izpolnjuje vse pogoje in zbere največje število točk po prednostnih merilih javnega razpisa. Za območje Občin Dornava in Zavrč sta kandidirali dve veterinarski organizaciji in sicer A. d.o.o., (v tem postopku prizadeta stranka) in Veterinarska bolnica B. d.o.o, (v tem postopku tožnica). Vlogi obeh prijaviteljev sta bili pravočasni in po dopolnitvah tudi popolni. V delu, kjer veterinarski organizaciji kandidirata za isti občini, je bila odločitev sprejeta glede na skupno število točk, kot so bile ovrednotene po prednostnih merilih iz javnega razpisa. Glede na merila iz VII. in VIII. poglavja javnega razpisa je prizadeta stranka zbrala 28 točk, tožnica pa 20 točk. Točkovanje po posameznih kriterijih je tožena stranka podrobneje opisala v izpodbijani odločbi. Ker je Veterinarska organizacija A. d.o.o. zbrala več točk kot tožnica, ji je VURS podelil koncesijo za območje občin Dornava in Zavrč, tožnici pa je vlogo za isti občini zavrnil.

Tožnica v tožbi navaja, da se ne strinja z odločbo VURS zaradi nerazumnih pogojev iz javnega razpisa, posledično pa se tudi ne strinja z vsebino napadene odločbe. V točki 3 – „način zagotavljanja dodatnih veterinarjev na telefonu 24 ur“, razpis ne predvideva organiziranosti, kjer so preko Telekomovega sistema „centrex“ vsi veterinarji in veterinarski tehniki povezani v verigo tako, da do zgrešenega telefonskega klica namenjenega dežurnemu veterinarju ne more priti. Ob tem pa je tožnica organizirana tudi tako, da je večino dni veterinarski tehnik fizično prisoten v veterinarski bolnici in odgovarja na telefonske klice. Prav tako pa lahko stranki ponudi pomoč in takoj obvesti dežurnega ali lečečega veterinarja. To pomeni tudi 24-urno fizično prisotnost, česar pa razpis ne predvideva. Ker razpis ne predvideva veterinarskih tehnikov pri zagotavljanju odzivnosti, in ker ne predvideva organiziranosti, kot jo ima tožnica, je v poglavju, ki predvideva dodatne veterinarje, tožnica v razpisnem materialu naredila črtico, saj je menila, da bo v popolnosti zagotovljena 24-urna nepretrgana veterinarska dejavnost. Zaradi navedenega meni, da je upravičena do treh točk za zagotavljanje nepretrgane veterinarske dejavnosti, v katero so vključeni veterinarski tehniki in veterinar. Tožnica se tudi ne strinja s kriterijem opredeljenim v 6. točki razpisa, kjer je opredeljeno, da prijavitelj dobi maksimalno 3 točke z nižjim seštevkom delovnih izkušenj zaposlenih veterinarjev, kot tisti, ki ima višji seštevek delovnih izkušenj zaposlenih veterinarjev. Po navedenem kriteriju je tožnica dobila le dve točki, čeprav zaposluje veterinarje s kvalitetnejšimi in daljšimi delovnimi izkušnjami, med tem ko je prizadeta stranka dobila tri točke. Tožnica ima vse kadre sprejete v redno delovno razmerje za nedoločen čas. Bolnica je opremljena s kompletno laboratorijsko, hematološko in biokemično diagnostiko, ultrazvočno in digitalno rentgensko diagnostiko potrebno za opravljanje dejavnosti na visokem strokovnem specialističnem nivoju. Prizadeta stranka pa ima večino kadra sprejetega za določen čas, samo da zadosti pogojem razpisa, posamezni veterinarji nimajo niti leta delovne dobe in izkušenj ter razen osnovne veterinarske dejavnosti ne opravljajo ničesar drugega. Takšni kriteriji v razpisu so nedopustni, ponižujoči in brez prave podlage in kažejo na to, da je razpis naravnan za točno določenega prijavitelja.  Navedeni kriterij je  razvrednotil strokovnost, katero prinašajo daljše delovne izkušnje, redno dodatno izobraževanje in specialistične storitve zaposlenih veterinarjev. Tožnica se tudi ne strinja s kriterijem iz 7. točke javnega razpisa, na podlagi katerega je prizadeta stranka pridobila pet točk za 10 % ponujeni popust. Koncesijska pogodba se sklepa za obdobje desetih let, pri čemer bo količina naloženega dela odvisna od različnih okoliščin, prav tako ni možno predvideti cene veterinarskih storitev za tako dolgo obdobje, saj lahko sprememba zakonodaje na tem področju spremeni tudi ceno veterinarskih storitev. Navedeni razpisni pogoj sili prijavitelja v nek popust za opravljeno delo v naprej, pri čemer pa se sploh ne ve, koliko bo tega dela in kakšne narave bo to delo. Kriterij je namenjen izključno manipulaciji s številom točk pri razpisu, saj so nekateri na podlagi pridobivanja notranjih informacij kasneje vloge dopolnjevali z ustreznim odstotkom popusta glede na ostale prijavitelje. Na regionalnem sestanku vseh veterinarskih ambulant iz mariborske regije je tudi bilo dogovorjeno, da se bodo veterinarske organizacije prijavile na javni razpis brez popusta. Tožnica je do sedaj deset let uspešno opravljala koncesijsko dejavnost v občinah Zavrč in Dornava, vendar se to pri sedanjem razpisu nikjer ne upošteva in tožnici ne prinese nobenih točk, kar pa je neprofesionalno in očitno kaže na nelogične in skrajno nepravične pogoje javnega razpisa. Javni razpis tako ne daje možnosti vsem prijaviteljem enakovrednega boja oziroma so v razpisu navedeni nerazumljivi in protizakoniti pogoji. Iz navedenih razlogov zato izpodbija odločbo in javni razpis ter predlaga, da se javni razpis odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnica neutemeljeno izpodbija razpisne pogoje javnega razpisa, niti ni naknadno možno izpodbijati pogojev razpis, saj so odločbe že izdane in se presoje le pravilnost odločitev glede na prijavo in določbe javnega razpisa. To izhaja tudi iz sklepa Vrhovnega sodišča št. I Up 448/2003. V zvezi s posameznimi tožbenimi  ugovori pa tožena stranka odgovarja, da je dosegljivost dodatnega veterinarja na mobilnem telefonu eno od prednostnih meril iz 3. točke VIII. poglavja. Za koncendenta je to pomembno zaradi hitrega ukrepanja in s tem zagotavljanja povezljivosti z veterinarsko organizacijo v primeru pojava bolezni živali na kmetijskem gospodarstvu. V takšnem primeru je časovna komponenta hitrega ukrepanja bistvenega pomena. Tožnica pa je v prijavi na obrazcu 8 pod točko 2. naredila črtico, torej prednostnega merila ni uveljavljala. Tožena stranka je pri oblikovanju razpisnih pogojev upoštevala in določala razpisane pogoje glede na specifiko dela, ker se v primeru pojava kužnih bolezni živali zahteva delo neprekinjeno, nadurno, podnevi in ponoči. Pri izračunu delovne dobe se ne ocenjuje delovna doba posameznih veterinarjev, ampak kadrovska zasedba veterinarske organizacije kot celote, saj se upošteva povprečje delovne dobe vseh zaposlenih. V razpisu je tako bilo določeno merilo za strukturo vseh zaposlenih veterinarjev, ker je za koncendenta najugodnejša kombinacija starejših in mlajših veterinarjev. Koncesija se podeljuje za obdobje desetih let, zato je treba upoštevati celotno obdobje koncesijskega razmerja. Tudi v skladu z Zakonom o uresničevanju načela enakega obravnavanja so zaradi narave poklicne dejavnosti dopustne omejitve, ki ne pomenijo diskriminatornosti. Zakon o veterinarstvu jasno določa, da mora veterinarska organizacija zagotoviti neprekinjeno veterinarsko službo. Pri delavcih pa obstaja glede nadurnega  in nočnega dela zakonska omejitev, saj se delavcu starejšemu od 55 let brez njegovega soglasja ne sme odrediti nadurno ali nočno delo. Na prezaposlitve in upokojitve veterinarjev koncesionar niti koncendent nimata vpliva, vendar mora v takih primerih veterinarska organizacija zaposliti drugega veterinarja. V obravnavanem primeru je bila razlika v točkah tožnice in nasprotne stranke precejšnja, zato tudi pridobitev dodatne točke iz naslova delovnih izkušenj ne bi vplivala na drugačno odločitev. Neutemeljen je tudi tožbeni ugovor, ki se nanaša na popust na veljavno ceno režijske ure. Izvajanje del iz razpisa predstavlja dodatno delo gospodarskim subjektom, kjer se prijavitelj svobodno odloča, ali se bo prijavil ali ne. V interesu države je, da zagotavlja čimbolj smotrno uporabo proračunskih sredstev, še zlasti, ko gre za zagotovljeno delo s strani države za dolgoročno obdobje. Popust je le eden od elementov  prednostnih kriterijev ter je tudi omejen na maksimalno 10 %. V javnem razpisu je bila cena režijske ure prijaviteljem predstavljena, če pa bi koncesionar naknadno ugotovil, da se mu poslovanje s koncendentom ne izplača, lahko koncesijsko pogodbo razdre. Popust je le eden od kriterijev, kjer pa se je tožnica odločila, da popusta sploh ne bo ponudila. Predloženih popustov se na odpiranju niti pri ocenjevanju vlog ni razkrivalo, in se tudi tožena stranka z nikomer ni dogovarjala o popustih, zato so to vrstni očitki neutemeljeni. Tožnica tudi neutemeljeno ugovarja, da bi se moralo nagrajevati delo veterinarskih organizacij, ki so doslej imele podeljeno koncesijo. Veterinarska organizacija, ki dela v skladu s predpisi, ne more biti nagrajena za tisto, kar mora izpolnjevati, da lahko koncesijo sploh obdrži. Za svoje delo so bile tudi plačane, zato je bilo opredeljeno le negativno točkovanje za delo, ki je bilo v nasprotju s predpisi, ter za katero je bil izrečen odvzem koncesije. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

A. d.o.o., ki ima v tem postopku položaj prizadete stranke, v odgovoru na tožbo navaja, da nasprotuje tožbi ter z njenimi navedbami. Tožnica neutemeljeno enači dosegljivost dodatnega veterinarja na mobilnem telefonu s sistemom „centreks“, preko katerega so vsi veterinarji in veterinarski tehniki povezani v verigo tako, da do zgrešenega telefonskega klica ne more priti. Tožnica zagotavlja le 24-urno pripravljenost veterinarskega tehnika, ne pa tudi veterinarja. Zakon o veterinarstvu pa določa neprekinjeno opravljanje veterinarske dejavnosti, ki jo izvajata veterinar ali veterinarski pomočnik. Po mnenju prizadete stranke so ugovori tožnice glede kriterija delovne izkušnje pavšalni in neargumentirani. Neresnična je tudi trditev, da ima zaposlenega veterinarja samo za določen čas javnega razpisa, kar je razvidno iz obrazca M. Merilo popust na ceno režijske ure je prizadeta stranka razumela kot spodbudo za optimizacijo delovnih procesov ter s tem zmanjšanje stroškov nujnih veterinarskih storitev, ki se financirajo iz državnega proračuna. Ni v pristojnosti veterinarske zbornice, da ne odobrava popustov ter s tem zavaja udeležence javnega razpisa. Prizadeta stranka se je odločila za popust v višini 10 % na podlagi kalkulacij izračuna prihrankov, ki jih bo pridobila z inovativnejšim pristopom izvajanju nalog. Izbira koncesionarja na podlagi javnega razpisa zagotavlja vsem veterinarskim organizacija, da pod enakimi pogoji kandidirajo  za pridobitev koncesije, ter omogoča javno, transparentno in ekonomsko ugodnejšo izbiro koncesionarjev za izvajanje veterinarske dejavnosti na območju Republike Slovenije. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

V obravnavanem primeru je predmet spora odločba VURS, s katero je podelila koncesijo v okviru mreže javne veterinarske službe za zagotavljanje najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na območju občin Dornava in Zavrč Veterinarski organizaciji A. d.o.o. (prizadeti stranki), med tem ko je zahtevek tožnice zavrnila. Zakon o veterinarstvu (Ur. list RS, št. 33/01 in spremembe, ZVet-1) v 66. členu določa, da VURS dodeli koncesije za opravljanje javne veterinarske službe nosilcem na podlagi javnih razpisov, ki se objavijo v Uradnem listu RS. Nadalje ta člen določa, kaj vse mora vsebovati javni razpis, da postopek odpiranja in ocenjevanja vlog izvaja komisija, ki jo imenuje generalni direktor VURS-a, da se o izbiri koncesionarja odloča z odločbo v upravnem postopku ter da zoper odločbo ni pritožbe, ampak je možen upravni spor. Na podlagi ZVet-1 je bila sprejeta tudi Uredba, ki med drugim tudi določa, da se koncesija podeli na podlagi javnega razpisa, ki ga objavi VURS za celotno območje Republike Slovenije. Uredba prav tako določa, da če kandidira na javnem razpisu več veterinarskih organizacij za isto območje, se pri izbiri upoštevajo prednostna merila in sicer bližina in dostopnost veterinarske organizacije, odzivni čas ob pojavu bolezni, način zagotavljanja nepretrgane veterinarske dejavnosti za terensko diagnostiko in preiskav, s katerimi se potrdi bolezen ali ovrže sum, način izvajanja drugih dejavnosti za obvladovanje kriznih situacij v veterinarstvu, kadrovske zmogljivosti, delovne izkušnje zaposlenih, osnovo za izračun cen za opravljanje veterinarske dejavnosti iz javnega razpisa ter izvajanje koncesije v skladu s predpisi v zadnjih petih letih. Vrednotenje navedenih prednostnih meril pa VURS določi v javnem razpisu (peti odstavek 3. člena Uredbe). Na podlagi navedenih pravnih podlag je VURS dne 2. 4. 2010 v Uradnem listu objavil javni razpis, v katerem je med drugim v poglavju VIII opredelil prednostna merila ter jih tudi ovrednotil. Za tožnico so sporna merila določena v 3. točki - „način zagotavljanja nepretrgane veterinarske dejavnosti za terensko diagnostiko in preiskave, s katerimi se potrdi bolezen ali ovrže sum“, v točki 6 - „delovne izkušnje zaposlenih veterinarjev“ in v točki 7 - „popust na osnovo za izračun cene za opravljanje veterinarskih dejavnosti“.

Sodišče v zvezi z nasprotujočimi si stališči med strankami, ali je možno izpodbijati tudi javni razpis, pojasnjuje, da je morebitno nezakonitost razpisnih pogojev možno uveljavljati v okviru pravnih sredstev zoper odločbo o izbiri koncesionarja. Razpis je eno od procesnih dejanj oz. akt, izdan v postopku izdaje dokončne odločbe o izbiri koncesionarja. Sodišče v okviru preizkusa izpodbijane odločbe hkrati preizkusi pravilnost in zakonitost celotnega postopka, vključno z javnim razpisom in njegovimi pogoji.

Tožnica ugovarja merilu pod točko 3 – dosegljivost dodatnega veterinarja na mobilnem telefonu 24 ur, ker navedeni kriterij ne upošteva organiziranosti, kjer so preko sistema Centreks vsi veterinarji in veterinarski tehniki povezani tako, da do zgrešenega telefonskega klica namenjenega dežurnemu veterinarju ne more priti. Prav tako zatrjuje, da ima sama večino dni v letu veterinarskega tehnika, ki je fizično prisoten 24 ur, tako da lahko obvesti dežurnega ali lečečega veterinarja. V zvezi z navedenim merilom sodišče ugotavlja, da že Uredba v petem odstavku 3. člena kot prednostno merilo določa tudi odzivni čas ob pojavu bolezni živali ter način zagotavljanja nepretrgane veterinarske dejavnosti za terensko diagnostiko in preiskave. Navedeni kriterij torej predvideva že Uredba, prav tako se sodišče strinja s stališčem tožene stranke, da je časovna komponenta hitrega ukrepanja za zatiranje in obvladovanje preprečitve širjenja bolezni velikega pomena. Tudi ZVet-1 določa, da je treba zagotoviti neprekinjeno opravljanje veterinarske dejavnosti z dežurstvom ali stalno pripravljenostjo. To pa lahko po navedenem zakonu zagotavljajo le veterinarji ali veterinarski pomočniki, ne pa tudi veterinarski tehniki, katerega prisotnost zagotavlja tožnica.

Nadalje se tožnica ne strinja s kriterijem v 6. točki javnega razpisa, ki se nanaša na točkovanje delovnih izkušenj zaposlenih veterinarjev. Meni, da je z navedenim merilom brez pravne podlage razvrednotena strokovnost, katero prinašajo daljše delovne izkušnje, dodatno izobraževanje in specialistične storitve. Po navedenem merilu se delovne izkušnje zaposlenih veterinarjev upoštevajo na podlagi skupnega povprečja delovne dobe vseh zaposlenih veterinarjev na dan objave razpisa in sicer do vključno 5 let 1 točka, nad 5 do vključno 15 let 3 točke, nad 15 do vključno 20 let 2 točki, in nad 20 let 1 točka. V zvezi z navedenim merilom je tožena stranka v odgovoru na tožbo pojasnila, da je pri točkovanju tega merila upoštevala specifiko dela, ker se v primeru pojava kužnih bolezni živali zahteva delo neprekinjeno, nadurno, podnevi in ponoči. Pri točkovanju je izhajala iz kadrovske zasedbe veterinarske organizacije kot celote, ne pa od posameznega veterinarja. Tako je bilo v razpisu določeno merilo za strukturo vseh zaposlenih veterinarjev, kjer je točkovanje vezano na za koncendenta najugodnejšo starostno kombinacijo starejših in mlajših veterinarjev v veterinarski organizaciji kot celoti. Koncesija se podeljuje za obdobje 10 let, zato je treba upoštevati celotno obdobje koncesijskega razmerja. Za toženko je tako najugodnejša kadrovska zasedba kombinacija starejših in mlajših veterinarjev pri izvajanju odredbe in ukrepov ob pojavu bolezni živali. Po določbi 56. člena ZVet-1 mora veterinarska organizacija zagotoviti neprekinjeno veterinarsko službo, torej tudi v izmenah ali ponoči, ko je treba opravljati nujne veterinarske storitve. V primeru delavcev starejših od 55 let pa se brez delavčevega soglasja ne sme odrediti nadurnega ali nočnega dela.  V zvezi z navedenim tožbenim ugovorom se sodišče strinja s toženo stranko, da ker je bilo pri vrednotenju merila upoštevano skupno povprečje delovne dobe vseh zaposlenih veterinarjev, ter glede na naravo dejavnosti, to je med drugim tudi izvajanje dejavnosti za obvladovanje kriznih situacij v veterinarstvu, ne gre za diskriminatorni kriterij. Sodišče meni, da navedeni kriterij temelji na objektivnih in upravičenih razlogih, ki imajo stvarno podlago v cilju, ki ga opredeljuje ZVet-1, ko nalaga obveznost zagotavljanja neprekinjene veterinarske službe. Tudi Zakon o uresničevanju načela enakega obravnavanja dopušča, da so zaradi narave poklicne dejavnosti dovoljene omejitve, če takšno različno obravnavanje upravičuje zakonit cilj in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna.

Sodišče nadalje kot neutemeljene zavrača tudi tožbene navedbe, ki se nanašajo na oporekanje kriterija popusta. Že Uredba kot enega od kriterijev določa tudi osnovo za izračun cene za opravljanje veterinarske dejavnosti iz javnega razpisa, kar pomeni, da je višina cene, ki jo je pripravljena ponuditi posamezna veterinarska organizacija, eden od kriterijev, ki ga sme tožena stranka postaviti v skladu z določili Uredbe. Sodišče se zato strinja s toženo stranko, da je smela kot kriterij določiti tudi popust na ceno opravljene storitve, saj je kot koncendent dolžna ravnati gospodarno s sredstvi, s katerimi se financira izvajanje dejavnosti.

Glede na zgoraj obrazloženo je sodišče presodilo, da je izpodbijana odločba pravilna, da so bila merila v javnem razpisu določena v skladu z Uredbo in ZVet-1, zato je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Ur. list RS, št. 105/06, 62/10, ZUS-1) zavrnilo kot neutemeljeno.

Ker je sodišče tožbo zavrnilo, je zavrnilo tudi zahtevek tožnice za povrnitev stroškov postopka. Navedena odločitev temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, ki določa, da če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka sama trpi stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.