sodba I U 1562/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2011-06-15

podelitev koncesije - koncesija - razpisni pogoji - veterinarska služba - prednostna merila - subjektivna koncepcija upravnega spora

Upravni spor temelji na subjektivni koncepciji upravnega spora. To pomeni, da bi tožnik za to, da bi sodišče vzelo njegove ugovore v vsebinsko obravnavo, moral utemeljiti tudi, da je bil tožnik konkretno z izpodbijano odločbo nedopustno diskriminiran zaradi razpisnih pogojev oziroma kriterijev v postopku izbire koncesionarjev.

Tožbeni ugovor, ki se nanaša na način ugotavljanja števila kmetijskih gospodarstev je neutemeljen. Tožena stranka je upoštevala ob določitvi tega števila tudi kriterij dejanske reje prek vsaj enega preteklega dogodka v letu 2009. Z načinom določitve števila kmetijskih gospodarstev so bili vsi prijavitelji obveščeni v javnem razpisu.

Veterinarska uprava Republike Slovenije je na podlagi 7. odstavka 66. člena Zakona o veterinarstvu ZVet-1 (Uradni list RS, št. 33/01, 110/02-ZGO-1 in 45/04 – ZdZPKG, 62/04 Odl. US: U-I-141/01-17 in 93/05 – ZVMS) in 217. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006, 126/2007, 65/2008, 47/2009 odl. US in 8/2010) na vlogo strank Veterinarska ambulanta A. d.o.o., in Veterinarska ambulanta B. s.p., v zadevi dodelitve koncesije v okviru mreže javne veterinarske službe za zagotavljanje najmanjšega obsega zdravstvenega varstva živali na območju RS, ki se financira iz proračunskih sredstev, odločila, da se za območje občine Cerklje na Gorenjskem ugodi vlogi Veterinarske ambulante A. d.o.o., in se za navedeno območje občine dodeli koncesija za izvajanje dejavnosti, ki je v izreku opredeljena. V drugi točki izreka je odločeno, da se vloga, ki jo je vložila tožeča stranka v delu, ki se nanaša na območje občine Cerklje na Gorenjskem, zavrne.

V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je bil javni razpis objavljen v Uradnem listu RS, št. 27, z dne 2. 4. 20140 in na spletnih straneh VURS (http://www.vurs.gov.si/) na podlagi Uredbe o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev (Uredba, Uradni list RS, št. 54/2008). Organ se sklicuje na 45. člen ZVet-1 in 3. odstavek 49. člena Zvet-1. Za posamezno območje občin se izbere tista veterinarska organizacija, ki izpolnjuje vse pogoje in izbere največje število točk po prednostnih merilih javnega razpisa. Veterinarska organizacija more izpolnjevati pogoje, ki jih tožena stranka v odločbi navede. Prednostna merila iz javnega razpisa se upoštevajo v primeru, ko kandidira na javni razpis za posamezno območje občine večje število veterinarskih organizacij, ki izpolnjujejo pogoje. Za območje občine Cerklje na Gorenjskem sta kandidirala Veterinarska ambulanta A. d.o.o. in Veterinarska ambulanta B. s.p. Vlogi sta pravočasni in po dopolnitvah tudi popolni. Komisija je vloge ocenjevala na seji dne 24. 6. 2010. Organ se sklicuje tudi na 3. člen Uredbe. Obe veterinarski organizaciji izpolnjujeta predpisane pogoje glede verifikacije veterinarske ambulante. Obe veterinarski organizaciji izpolnjujeta predpisane pogoje glede minimalnega števila zaposlenih veterinarjev glede na število kmetijskih gospodarstev na uveljavljenem območju občine (KMG-MID), kot izhaja iz priloženih obrazcev. Seznam upravnih enot in občin s številom KMG-MID je bil objavljen na spletnih straneh VURS (http://www.vurs.gov.si/) in sicer znaša za območje občine Cerklje na Gorenjskem število KMG-MID 303. V skladu s 3. odstavkom 3. člen Uredbe mora biti zaposlen najmanj en veterinar s polnim delovnim časom na vsakih začetih 300 registriranih kmetijskih gospodarstev na območju, ki ga uveljavlja, kar pomeni, da morata biti zaposlena najmanj dva veterinarja za navedeno občino. Ker sta obe veterinarski organizaciji kandidirali za več občin, se pri preverjanju izpolnjevanja kadrovskih pogojev upošteva število KMG-MID na celotnem območju občin, ki jih veterinarska organizacija uveljavlja.

Obe veterinarski organizaciji izpolnjujeta kadrovske pogoje za izvajanje koncesionirane dejavnosti na prijavljenem območju. Veterinarska ambulanta A. d.o.o. ima zaposlene 4 veterinarje s polnim delovnim časom in Veterinarska ambulanta B. s.p. prav tako 4 veterinarje s polnim delovnim časom. Obe veterinarski organizaciji zagotavljata dosegljivost enega veterinarja na mobilnem telefonu 24 ur skozi celo leto ne glede na proste delovne dni. Glede na to, da obe veterinarski organizaciji izpolnjujeta minimalne predpisane pogoje, so bile pri podelitvi koncesije upoštevane pridobljene točke, kot jih določajo prednostna merila iz VII. in VII. Poglavja javnega razpisa. Veterinarska ambulanta A. d.o.o. je dosegla 26 točk. Veterinarska ambulanta B. s.p. pa 23,5 točk kot izhaja iz navedenega točkovanja. Glede na to, da je zbrala Veterinarska ambulanta A. d.o.o. 26 točk, tožnik pa 23,5 točk, je komisija za ocenjevanje predlagala, da se koncesija za občino Cerklje na Gorenjskem podeli Veterinarski ambulanti A. d.o.o.

V tožbi na odpravo izpodbijane odločbe tožnik pravi, da je bila vloga tožeče stranke nepravilno ocenjena in je posledično tožeča stranka neupravičeno prejela manj točk, kakor konkurenčni prijavitelj, čeprav za tako točkovanje in končno izbiro konkurenčnega prijavitelja tožena stranka ni imela ustrezne pravne in dejanske podlage. Če bo izpodbijana odločba tožene stranke odpravljena, bo tožeča stranka lahko v ponovljenem postopku ponovno vložila svojo prijavo in se potegovala za pridobitev razpisane koncesije. Koncesijo storitev urejata Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93) in Zakon o javnem zasebnem partnerstvu. ZJPZ, ki poleg Uredbe določajo postopek za podeljevanje koncesije, v temeljnih načelih določa načelo enakosti (12. člen), ki od javnega partnerja zahteva, da zagotovi, da med kandidati v vseh elementih in fazah postopka sklepanja in izvajanja javnega zasebnega partnerstva ni razlikovanja in da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno, osebno diskriminacijo kandidatov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo izvaja kandidat, ali druga diskriminacija. Prav tako javni partner ne sme različno obravnavati kandidatov, ki so v enakem ali bistveno podobnem pravnem in dejanskem položaju, kot tudi ne enako obravnavati kandidatov, ki so v bistveno enakem pravnem ali dejanskem položaju. Načelo sorazmernosti (14. člen ZJZP) določa, da sme javni partner v postopku sklepanja in pri izvajanju javno zasebnega partnerstva uporabiti le tiste ukrepe za dosego z zakonom, ali na njegovi podlagi izdanim predpisom določenega cilja, ki objektivno vodijo do tega cilja in najmanj omejijo oziroma prizadenejo osebnega partnerja oziroma predstavljajo najbližji ukrep za dosego tega cilja in so po svojem obsegu in posledicah primerljivi s pomenom cilja.

Po mnenju tožeče stranke so prednostna merila in sistem točkovanja, kot jih določa javni razpis, neustrezni in v nasprotju z določbami Uredbe in temeljnimi načeli ZJZP, kot so opredeljena zgoraj in katerim bi tožena stranka pri oblikovanju javnega razpisa morala slediti.

Merilo iz druge alineje točke IV, da se na razpis lahko prijavijo veterinarske organizacije, ki imajo zaposlenega najmanj enega veterinarja z licenco za polni delovni čas na vsakih začetih 300 registriranih kmetijskih gospodarstev, je diskriminatorno, saj za enega zaposlenega veterinarja s polnim delovnim časom prijavitelj prejme 1,5 točke, v primeru zaposlitve za krajši delovni čas (najmanj 4 ure dnevno) pa eno točko. To pomeni, da je veterinar, ki lahko dela v dveh delovnih organizacijah krajši delovni čas, vreden dve točki, torej več, kakor če je zaposlen (le) v eni veterinarski organizaciji. Nadalje je bilo diskriminatorno tudi podeljevanje dodatnih točk glede na število zaposlenih veterinarskih pomočnikov, saj je glede na to, katera dela veterinarski pomočnik lahko samostojno izvaja (20. in 21. člen Zakona o veterinarstvu), veterinarski pomočnik vrednoten s preveč točkami v primerjavi s polno kvalificiranim veterinarjem, diskriminatorno pa je tudi, da lahko prijavitelj maksimalno število točk (to je 3 točke) dobi s tremi zaposlenimi veterinarskimi tehniki. Iz navedenega izhaja, da so kadrovske zmogljivosti v okviru prednostnih meril bile ovrednotene diskriminatorno. Ne glede na to, da Uredba v 5. odstavku 3. člena določa, da ovrednotenje prednostnih meril določi VURS v javnem razpisu, pa tožeča stranka meni, da je vrednotenje prednostnih meril na način, kot je opisan zgoraj diskriminatoren in zato v nasprotju z Uredbo in temeljnimi načeli ZJZP. Nadalje je bil sistem točkovanja diskriminatoren tudi po prednostnih merilih, po katerih je prijavitelj dobil dodatne točke za pokritje večjega območja, za katerega se prijavlja in izpolnjuje pogoje. Prednostna merila so torej predvidevala, da prijavitelj prejme dodatno število točk glede na to, za koliko upravnih enot oz. občin, ki predstavljajo zaokroženo celoto, se prijavi. Zgoraj navedena prednostna merila so diskriminatorna. Iz Uredbe sicer izhaja (4. odstavek 3. člena), da ima pri podelitvi koncesije prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje veterinarske dejavnosti na območju cele upravne enote oz. večjega števila občin, ob upoštevanju prednostnih meril iz 5. odstavka 3. člena Uredbe. Sistem točkovanja, kot ga je predvidela tožena stranka v javnem razpisu, pa ni v skladu z Uredbo in temeljnimi načeli ZJZP, saj omogoča špekulativno prijavljanje. Prijavitelj, ki se je na primer prijavil za eno upravno enoto, je dobil dvanajst točk. Enako število točk je prijavitelj dobil tudi, če se je le prijavil, vendar pa ni bil izbran kot koncesionar za navedeno upravno enoto, ampak za občino v povsem drugi upravni enoti, v kateri sploh ni kandidiral, saj ni imel kadrovskih zmogljivosti. Enako velja za primer, da se je prijavitelj prijavil za dve ali več upravnih enot in tako pridobil maksimalno število štirinajstih točk, čeprav mu nazadnje koncesija ni bila dodeljena za dve upravni enoti, ampak morda le za eno upravno enoto ali občino.

Diskriminatorna so po mnenju tožeče stranke tudi prednostna merila, ki se nanašajo na delovne izkušnje zaposlenih veterinarjev. Javni razpis je namreč v točki VIII. 6 določal, da prijavitelj pridobi dodatne točke za delovne izkušnje zaposlenih veterinarjev (točke iz posameznih alinej se ne seštevajo), in sicer po ključu, ki ga tožnik povzema v tožbi. Upošteva se skupno povprečje vseh zaposlenih veterinarjev na dan objave javnega razpisa. Navedeno podeljevanje točk izrazito diskriminira doktorje veterinarske medicine, ki imajo daljši staž in več let delovnih izkušenj, kar je v nasprotju z Uredbo in temeljnimi načeli ZJZP.

Tudi dodeljevanje dodatnih točk na ponujen odstotek popusta (točka VIII. 7 javnega razpisa) je v nasprotju z Uredbo in temeljnimi načeli ZJZP, saj cene za opravljanje veterinarskih dejavnosti določa VURS in cene niso prepuščene prostemu oblikovanju na trgu, zaradi česar VURS zaradi varovanja konkurence od prijaviteljev ne bi smel zahtevati popusta in to tudi ne bi smel biti dodatni kriterij pri točkovanju. Dodatno pa VURS na ta način zahteva, da se prijavitelji zavežejo, da bodo VURS-u dajali popust na nekaj, ker je v bodoče neznano, saj se cene za opravljanje veterinarske dejavnosti določijo vsako leto posebej in ni nikakršnega zagotovila, da bodo cene ves čas trajanja koncesijske pogodbe (torej približno deset let) ostale nespremenjene, tako da bi prijavitelji lahko že vnaprej lahko računali na to, po kakšni ceni bodo naslednjih deset let svojo dejavnost opravljali.

Nenazadnje je v nasprotju z Uredbo in temeljnimi načeli ZJZP tudi merilo po VIII. 8 točki javnega razpisa, kjer tožena stranka točkuje izvajanje koncesije v skladu s predpisi – velja za vse vrste koncesij, ki jih ima VURS sklenjene z veterinarskimi organizacijami, pri čemer se enkratni odvzem koncesije v zadnjih petih letih točkuje z odvzemom dveh točk, dvakratni odvzem koncesije v zadnjih petih letih pa pomeni, da se prijavitelju odbijejo štiri točke. Navedeno je povsem diskriminatorno do tistih veterinarskih organizacij, ki svoje delo opravljajo v skladu s predpisi, za kar pa niso nagrajeni z dodatnimi točkami.

Oblikovanje prednostnih meril in sistem točkovanja, kot je bil postavljen v javnem razpisu, je v nasprotju z Uredbo in temeljnimi načeli ZJZP, saj diskriminira prijavitelje, ki imajo več delovnih izkušenj in ki dlje časa opravljajo veterinarsko dejavnost, ter postavlja v neenakopraven položaj veterinarske organizacije, ki že vrsto let dobro opravljajo svojo dejavnost v primerjavi z na novoustanovljenimi veterinarskimi organizacijami, poleg tega pa omogoča špekulativno prijavljanje na območja, za katera dejansko ne izpolnjuje pogojev. Zaradi navedenega je potrebno odločbo tožene stranke odpraviti in javni razpis ponoviti.

Tožeča stranka nadalje še navaja, da je tožena stranka upoštevala napačno število registriranih kmetijskih gospodarstev po posameznih območjih (upravnih enotah oz. občinah). Določilo 2. odstavka 3. člena Uredbe namreč predvideva, da VURS objavi javni razpis za dodelitev koncesije za celotno območje Republike Slovenije z navedbo števila kmetijskih gospodarstev, ki v upravnih enotah in občinah redijo rejne živali in so vpisani v register kmetijskih gospodarstev v skladu z zakonom, ki ureja kmetijstvo. Veterinarske organizacije morajo v prijavi na javni razpis navesti območja, na katerem želijo opravljati dejavnosti, ki se financirajo iz proračunskih sredstev, in sicer kot območje upravne enote ali del upravne enote z navedbo območja celotnih občin, ki je zaokrožena celota. Uredba nadalje v 3. odstavku 3. člena določa, da mora imeti veterinarska organizacija zaposlenega najmanj enega veterinarja s polnim delovnim časom na vsakih začetih 300 registriranih kmetijskih gospodarstev na območju, ki ga uveljavlja. Pri podelitvi koncesije ima prednost veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje veterinarske dejavnosti na območju cele upravne enote oz. večjega števila občin, ob upoštevanju prednostnih meril iz 5. odstavka 3. člena Uredbe (4. odstavek 3. člena Uredbe). Tožena stranka pa v objavi javnega razpisa ni upoštevala števila kmetijskih gospodarstev, kot jih določa Uredba, temveč je upoštevala število registriranih kmetijskih gospodarstev, ki so bila aktivna v zadnjem letu. Register kmetijskih organizacij vodi Služba za identifikacijo in registracijo pri Ministrstvu za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, pri kateri je tožeča stranka pridobila podatke o številu MID-ov.

Tožena stranka bi torej morala kot pogoj in prednostno merilo upoštevati registrirana kmetijska gospodarstva in ne registrirana kmetijska gospodarstva, ki so bila aktivna v zadnjem letu. Že kot pogoj javni razpis v IV. točki zahteva, da imajo prijavitelji zaposlenega najmanj enega veterinarja z veljavno licenco, za polni delovni čas, na vsakih začetih 300 registriranih kmetijskih gospodarstev, ki redijo rejne živali na območju, ki ga uveljavljajo.

Tožeča stranka je tako pravilno glede na štiri zaposlene veterinarje uveljavljala območje naslednjih občin : Jezersko (25 MID), Cerklje na Gorenjskem (394 MID), Šenčur (228 MID) in Preddvor (121 MID).

Veterinarska ambulanta A. d.o.o. pa je uveljavljala območje cele upravne enote Kranj, zaradi česar ji je tožena stranka podelila 12 točk po prednostnih merilih. Kot izhaja iz registra kmetijskih gospodarstev, je število MID v UE Kranj enako 1428, zaradi česar veterinarska ambulanta A. d.o.o. ni izpolnjevala kadrovskega pogoja za uveljavljanje celotnega območja UE Kranj, saj ima zaposlene le štiri veterinarje (4 x 300 je 1200 MID). Iz navedenega izhaja, da je tožena stranka veterinarski ambulanti A. d.o.o. neupravičeno dodelila 12 točk po prednostnem merilu iz VIII. 5a točke javnega razpisa, oz. da veterinarska ambulanta A. d.o.o. sploh ne izpolnjuje kadrovskih pogojev, da bi se prijavila na celotno območje UE Kranj. Veterinarska ambulanta A. d.o.o. bi se torej lahko prijavila samo na območje štirih občin, pri čemer mora biti teren, ki ga posamezen prijavitelj uveljavlja, povezan, občine morajo biti zaokrožena celota, kar je območje dveh ali več občin, ki mejijo med seboj. Če bi Veterinarska ambulanta A. d.o.o. uveljavljala območje občin, za katere dejansko izpolnjuje kadrovske pogoje glede na javne podatke o številu kmetijskih gospodarstev, se nikakor ne bi mogla prijaviti na celotno območje UE Kranj, saj že v osnovi s štirimi zaposlenimi veterinarji ne izpolnjuje kadrovskih pogojev za število MID, ki jih uveljavlja, zaradi česar bi jo tožena stranka morala izločiti iz postopka ocenjevanja oz. ji tudi ne dodeliti dodatnih točk po prednostnih merilih. V posledici bi Veterinarska ambulanta A. d.o.o. morala biti izločena iz postopka ocenjevanja, saj ne izpolnjuje kadrovskih pogojev, oz. bi pri prednostnih merilih dosegla le štirinajst točk (od 26 točk, ki ji jih je neupravičeno dodelila tožena stranka, je potrebno odšteti 12 točk, ki so ji bile neupravičeno dodeljene za pokritje UE Kranj).

Dodatno tožeča stranka še navaja, da je Komisija za izredni strokovni nadzor pri Veterinarski zbornici podelila Veterinarski ambulanti A. d.o.o. negativno oceno za delovanje veterinarske organizacije, kar izhaja iz odločbe Veterinarske zbornice št. UT-96/100903 z dne 29. 9. 2010. Pri izrednem strokovnem nadzoru nad delom Veterinarske ambulante A. d.o.o. je namreč omenjena komisija ugotovila številne strokovne nepravilnosti oz. indice za neprimerno delovanje veterinarske organizacije in na podlagi ugotovljenih strokovnih nepravilnosti podala negativno oceno za delovanje veterinarske organizacije. Na osnovi ugotovljenih dejstev, ki izhajajo iz izrednega strokovnega nadzora v Veterinarski ambulanti A. d.o.o., je VURS pri navedeni veterinarski ambulanti ugotovil nepravilnosti, ki jih tožeča stranka navaja v tožbi. Te kršitve so povsem v nasprotju s pravili veterinarske stroke in veterinarsko zakonodajo, posledično pa nestrokovna, nekontrolirana in neevidentirana uporaba zdravil vodi do zmede, ki ima lahko škodljive učinke.

Tako delovanje veterinarske ambulante ni dopustno in jo je VURS dolžan preganjati po veterinarski ter kazenski zakonodaji. Iz navedenega izhaja, da veterinarska ambulanta A. d.o.o. ni sposobna opravljati storitev javne veterinarske službe, zaradi česar ji tožena stranka ne bi smela podeliti koncesije, saj je že iz njenega dosedanjega opravljanja dejavnosti razvidno, da ne spoštuje predpisov, kar bi lahko v posledici imelo resne škodne učinke na zdravje in življenje ljudi.

Predlaga, da sodišče odločbo odpravi in da se odpravijo vsa dejanja, opravljena v postopku za podelitev koncesije. Zahteva povrnitev stroškov postopka.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da se tožeča stranka glede neprimernosti dodelitve koncesije nasprotni stranki sklicuje na odločbo Veterinarske zbornice, št. UT-96/100903 z dne 29. 9. 2010, ki pa je bila izdana šele po odločanju tožene stranke o dodelitvi koncesije, zato na postopek dodeljevanja koncesije za območje občine Cerklje na Gorenjskem ne more imeti vpliva. Tožeča stranka ne more naknadno izpodbijati pogojev razpisa, saj so odločbe že izdane in se presoja le pravilnost odločitve glede na prijavo in določbe javnega razpisa (sklep Vrhovnega sodišča I Up 448/2003). Javni razpis je v skladu z veljavno zakonodajo, razpisni pogoji so utemeljeni in upravičeni. Zakon o veterinarstvu v 66. členu posebej določa postopek podelitve koncesije in zato v tem delu ne poteka postopek po določbah Zakona o gospodarskih javnih službah in Zakona o javno zasebnem partnerstvu. Podrobnejši pogoji za oblikovanje javnega razpisa so določeni v Uredbi o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev (Uradni list RS, št. 54/08). Tožeča stranka neutemeljeno izpodbija javni razpis v delu, ki se nanaša na kadrovske zmogljivosti. Tožeča stranka je iz tega naslova pridobila maksimalno 3 točke, ker ima zaposlena dva dodatna veterinarja za polni delovni čas glede na območje, ki ga prijavlja. Nasprotujoča stranka, VA A. d.o.o. iz tega naslova ni pridobila nobene točke, ker ni imela dodatnih kadrovskih zmogljivosti. Za dodatnega veterinarja, ki dela s polnim delovnim časom, je v razpisu določeno 1,5 točke, za dodatnega veterinarja, ki dela s krajšim delovnim časom od polnega, vendar najmanj 4 ure dnevno, je določena 1 točka. Za veterinarskega pomočnika, ki dela s polnim delovnim časom, je določena 1 točka in za veterinarskega pomočnika, ki dela s krajšim delovnim časom 0,5 točke.

Takšno točkovanje je sorazmerno glede na delo veterinarja in veterinarskega pomočnika. Delitev 1,5 točke (delo dodatnega veterinarja za polni delovni čas) na polovico, predstavlja 0,75 točke, vendar je najmanjša enota v razpisu 0,5 točke, zato je bila postavljena meja, da se ovrednoti 0,75 točke navzgor kot 1 točka in ne kot 0,5 točke, saj bi sicer delo veterinarja, ki dela s krajšim delovnim časom izenačili z delom veterinarskega tehnika. S takšnim točkovanjem (1 točka) so zajeti tudi primeri, ko se delo s krajšim delovnim časom od polnega izvaja v obsegu nad 20 ur (npr. 6 ali 7 urni delovnik torej ne le 4 ure dnevno). V konkretnem primeru tožeča stranka ni bila v ničemer oškodovana v točkovanju, saj je iz tega naslova pridobila vse možne točke z razliko od nasprotne stranke, zato ni jasno, zakaj sploh oporeka kriteriju točkovanja. Tožeča stranka ni pridobila koncesije za območje občine Cerklje na Gorenjskem tudi zato, ker je ponudila popust le v višini 5 %, kar je pomenilo le 2,5 točke, medtem ko je nasprotujoča stranka ponudila 10 %, kar ji je doprineslo 5 točk. Če je komisija za ocenjevanje vlog ugotovila, da prijavitelj uveljavlja večje število občin kot ima zagotovljenih kadrovskih zmogljivosti (pogoj v skladu s 3. členom Uredbe je najmanj en veterinar zaposlen s polnim delovnim časom na vsakih začetih 300 KMG-MID na območju, ki ga uveljavlja), je v skladu z razpisanimi pogoji, prijavitelju črtala območja občin, za katera ni izpolnjevala pogoja. V razpisni dokumentaciji na obrazcu 6 (Prijava območja) je bilo izrecno navedeno opozorilo: „V primeru, da prijavitelj ne bo izpolnjeval kadrovskega pogoja (pogoj je 1 veterinar s polnim delovnim časom na vsakih začetih 300 kmetijskih – KMG-MID) za vsa zgoraj vpisana območja občin za katera se prijavlja, bo VURS upoštevala le tista območja občin, za katera bo prijavitelj izpolnjeval kadrovski pogoj. VURS bo ugotavljala izpolnjevanje kadrovskega pogoja po vrstnem redu vpisanih območij občin“. Točke so bile priznane v takem primeru le za tiste občine, za katere je prijavitelj izpolnjeval pogoje, na glede na to, kolikšno območje je prijavil. Točke so se torej dodelile le v primeru, da je prijavil območje, za katerega je tudi izpolnjeval pogoje. Tožeča stranka je prijavila le območje 4 občin, za katere je tudi izpolnjevala pogoje, nasprotna stranka je prijavila večje območje (celo UE Kranj) in zanj tudi izpolnjevala pogoje in zaradi tega dobila iz tega naslova več točk. Večje število točk je predvideno v skladu z Uredbo za pokritje večjega območja zato, ker je Uredba v 4. odstavku 3. člena določila, da ima prednost pri podelitvi tista veterinarska organizacija, ki lahko zagotovi izvajanje veterinarskih dejavnosti na večjem območju in se v skladu s 5. odstavkom 3. člena Uredbe šele, če kandidira na javnem razpisu več veterinarskih organizacij za isto območje, pri izbiri upoštevajo prednostna merila. Seznam KMG-MID je bil sestavni del razpisne dokumentacije, objavljen na spletni strani VURS na podlagi uradnih evidenc Službe za identifikacijo in registracijo živali pri Ministrstvu za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano. Uredba določa prednost za veterinarske organizacije, ki lahko zagotavljajo izvajanje veterinarskih dejavnosti na območju cele upravne enote oziroma večjega števila občin. Tožeča stranka neutemeljeno izpodbija točkovanje v javnem razpisu glede delovnih izkušenj. Tožeča stranka je iz tega naslova točkovanja pridobila maksimalno možne 3 točke, medtem ko nasprotna stranka le 2 točki. V pojasnilo načina oblikovanja točkovanja tožena stranka dodaja, da je pri oblikovanju razpisanih pogojev upoštevala in določila razpisane pogoje glede na specifiko dela, kjer se v primeru pojava kužnih bolezni živali zahteva delo neprekinjeno, nadurno, podnevi in ponoči. Očitek, da je tožena stranka nedovoljeno – diskriminatorno določila manj točk za starejše veterinarje, ni utemeljen. Pri izračunu delovne dobe se ne ocenjuje delovne dobe posameznih veterinarjev, ampak kadrovsko zasedbo veterinarske organizacije kot celote, saj se upošteva povprečje delovne dobe vseh zaposlenih. Najugodnejša kadrovska zasedba je kombinacija starejših veterinarjev (izkušnje) in mlajših veterinarjev (fizično delo v hlevu z rejnimi živali) pri izvajanju odredbe in ukrepov ob pojavu bolezni živali. Ob sumu in pojavu bolezni živali je potrebno opravljati delo tudi izven delovnega časa, ponoči in preko 8 ur in tudi v daljšem časovnem obdobju (najmanj 30 dni v okuženem območju znotraj kužnega kroga ob izbruhu posebej nevarnih bolezni živali). Zakon o veterinarstvu v 56. členu jasno določa, da mora veterinarska organizacija zagotoviti neprekinjeno veterinarsko službo, kadar veterinarske dejavnosti iz strokovnih ali organizacijskih razlogov ni mogoče organizirati v rednem delovnem času, v izmenah ali kako drugače ali takrat, ko je treba opravljati nujne veterinarske storitve. V skladu z 11. členom Uredbe o mreži javne veterinarske službe morajo koncesionarji v primeru naravnih in drugih nesreč, vojne, pojava kužnih bolezni in drugih izrednih stanjih, ter ko je potrebno, da se zaščiti zdravje ljudi in živali, zagotoviti izvajanje veterinarskih dejavnosti na terenu v skladu z ukrepi, ki jih odredi VURS. Pri delavcih obstaja glede nadurnega in nočnega dela zakonska omejitev, da delodajalec v skladu z 203. členom Zakona o delovnih razmerjih, delavcu, ki je starejši od 55 let brez delavčevega pisnega soglasja, ne sme odrediti nadurnega ali nočnega dela. Upoštevaje trajanje koncesijskega obdobja 10 let, bo od veterinarjev, ki so sedaj stari 45 let ali več, ob izteku koncesijskega obdobja za nadurno delo in delo ponoči, potrebno pridobiti pisno soglasje. Če soglasja ne bo dal, ga delodajalec ne bo smel siliti v nadurno ali nočno delo. V javnem razpisu takšno soglasje ne sme biti zahtevano kot pogoj, prav tako soglasja za vnaprej ni mogoče zahtevati, še zlasti ne za nadaljnjih 10 let. Tožeča stranka neutemeljeno izpodbija razpis v delu, ki se nanaša na popust. V 5. odstavku 3. člena Uredbe je predvideno, da se upošteva kot prednostno merilo tudi osnova za izračun cen za opravljanje veterinarskih dejavnosti. Izvajanje del iz razpisa predstavlja dodatno delo gospodarskemu subjektu, kjer se prijavitelj svobodno odloča, ali se bo prijavil ali ne. K prijavi na javni razpis ga nihče ne sili, nasprotno – prijavitelji želijo v čim večji meri pridobiti čim večji delež območij. V interesu države je, da zagotavlja čimbolj smotrno porabo proračunskih sredstev. Popust je le eden od elementov prednostnih kriterijev in se ga od prijavitelja ne zahteva, če ga noče dati. Popust je realno opredeljen in omenjen na maksimalno 10 % (od 1 % do 10 %), zato je iz tega dela možno pridobiti največ 5 točk (0,5 točke za vsak procent popusta). Glede pripomb k določitvi cene režijske ure, da jo določa koncendent enostransko, je ravno nasprotno. V skladu s 5. točko 3. odstavka 58. člena Zakona o veterinarstvu določa Veterinarska zbornica, kot interesno združenje veterinarjev, osnove in merila za oblikovanje cen, ki se nanašajo na izvajanje javne veterinarske službe skupaj s Svetom uporabnikov. Pravilnik o svetu uporabnikov v 1. alinei 5. člena določa, da Svet uporabnikov sodeluje z Veterinarsko zbornico pri oblikovanju cen veterinarskih storitev. Režijska ura za leto 2010 je za veterinarje 32,21 EUR in za veterinarske pomočnike 16,41 EUR. V javnem razpisu je bila cena režijske ure prijaviteljem predstavljena in so bili z njo seznanjeni, zato ne gre za imaginarno določljivo ceno, saj je izhodišče izračun, ki predstavlja strošek dela. Če bi koncesionar naknadno ugotovil, da se mu poslovanje s koncendentom ne izplača, lahko koncesijsko pogodbo razdre, kar je v skladu z 2. alineo 6. člena Pravilnika o prenehanju koncesije za opravljanje javne veterinarske službe. V javnem razpisu so bile pri izračunu točke po prednostnih merilih predvidene le negativne točke za tiste prijavitelje, katerim je bila odvzeta koncesija, upoštevajoč obdobje zadnjih pet let. V Uredbi je v 5. odstavku 3. člena določeno, da v primeru, ko za isto območje kandidira več veterinarskih ambulant se upošteva prednostna merila, med katera spada tudi izvajanje koncesije v skladu s predpisi v zadnjih petih letih. Tožeča stranka neutemeljeno izpodbija število KMG-MID. Število KMG-MID je bilo za vse določeno po enakem kriteriju glede na podatke, ki jih Veterinarska uprava RS predložila Služba MKGP za identifikacijo in registracijo živali (SIR). V javnem razpisu v poglavju IX. je izrecno navedeno: „Seznam upravnih enot in občin s številom registriranih kmetijskih gospodarstev, ki so redile rejne živali, razen rib in čebel, v letu 2009, ki so objavljeni na spletnih straneh VURS ….“. Javni razpis se nanaša na zagotavljanje najmanjšega obveznega zdravstvenega varstva živali na kmetijskih gospodarstvih, ki dejansko redijo rejne živali, razen rib in čebel, saj koncesija v skladu z določbami Zakona o veterinarstvu glede rib in čebel, dodeljena Nacionalnemu veterinarskemu inštitutu. Kot kriterij za določitev števila KMG-MID so bila pri javnem razpis upoštevana tista kmetijska gospodarstva, pri katerih je bil v preteklem letu 2009 zabeležen najmanj en dogodek (kolona D iz podatkov SIR). Upoštevani so bili torej aktivni KMG-MID, kar je bilo za vse prijavitelje enako in tudi najboljši odraz dejanskega stanja. Tožeča stranka zato nepravilno prikazuje število KMG-MID in si ga skuša priznati po lastnih merilih. Če na kmetijskem gospodarstvu živali več ne redijo, bi dodatno upoštevanje takšnih KMG-MID pomenilo nerealno vzpostavljanje obveznosti do koncesionarjev.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi zvezi z navedenim poudarja, da ni nikjer določeno, da se s tožbo v upravnem sporu ne bi mogli izpodbijati tudi pogoji razpisa. Tožeča stranka zavrača tudi navedbe tožene stranke, da se določbe Zakona o gospodarskih javnih službah /ZGJZ) in Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP) naj ne bi uporabljale za postopke podelitve koncesije po ZVet-1. Oba navedena zakona namreč izrecno določata, da se njune določbe uporabljajo, če s posebnim zakonom posamezna vprašanja niso drugače urejena (10. člen ZGJS in 3. člen ZJPZ). Kot je tožeča stranka že pojasnjevala v svoji tožbi, tožena stranka pri predmetnem predpisu ni upoštevala temeljnih načel, kot jih določa ZJZP. Slednja pa v skladu z ZJZP veljajo tudi v postopkih podelitve koncesije po ZVet-1, saj slednji ne določa drugačnih načel oz. ne določa, da ta načela v teh postopkih ne bi veljala. VURS bi tako moral pri oblikovanju razpisnih pogojev in pri dodeljevanju točk ter ocenjevanju prijav upoštevati tudi načela, ki so določena v ZJZP. Tožeča stranka pri tem opozarja, da v razpisni dokumentaciji ni bilo nikjer pojasnjeno, da naj bi se 0,75 točke zaokroževala na 1 točko, kar je v nasprotju z načelom transparentnosti in predvidljivosti, saj je tožena stranka na tak način samovoljno in v nasprotju z razpisnimi pogoji ocenjevala prejete prijave. Poleg tega pa je tožena stranka s takšnim zaokroževanjem dejansko ravnala v nasprotju s temeljnimi načeli ZJZP ter povzročila diskriminatorno ovrednotenje posameznih kategorij zaposlenih kadrov in s tem diskriminatorno ovrednotenje prednostih meril glede kadrovske zmogljivosti, kot je tožeča stranka že pojasnila v svoji tožbi. Tožeča stranka v zvezi z navedeni poudarja, da veterinar, ki ima 20 ali več let delovnih izkušenj, ni nujno starejši delavec, ki bi v skladu z določbami ZDR užival posebno varstvo in za katerega bi se v primeru nadurnega ali nočnega dela zahtevalo njegovo pisno soglasje. Tožena stranka tako pri oblikovanju razpisnih pogojev ne bi smela izhajati iz predpostavke, da je 20-letna doba delovnih izkušenj neposredno povezana s starostjo nad 55 let. Tudi v primeru, da bi bilo takšno razlikovanje veterinarjev dovoljeno, bi morala tožena stranka to eksplicitno predvideti in jasno navesti v razpisni dokumentaciji. Tožena stranka namreč navaja, da naj bi bila režijska ura, ki je podlaga za izračun cene posamezne veterinarske storitve, določena s strani Veterinarske zbornice skupaj s Svetom uporabnikov in da naj bi za leto 2010 znašala 32,21 EUR za veterinarje in 16,41 EUR za veterinarske pomočnike. Tožeča stranka pri tem poudarja, da navedeno v ničemer ne spremeni dejstva, da cene veterinarskih storitev za nadaljnjih 10 let niso določene, zaradi česar tožeča stranka ne bi smela zahtevati, da se prijavitelji zavežejo k popustu na nekaj, kar je še neznano. Kot je tožeča stranka že pojasnila v svoji tožbi, se namreč cene za opravljanje veterinarske dejavnosti določijo vsako leto posebej in ni nikakršnega zagotovila, da bodo cene ves čas trajanja koncesijske pogodbe ostale nespremenjene. Tožeča stranka v zvezi z navedenim poudarja in vztraja, da Uredba o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev (v nadaljevanju: Uredba) v 3. odstavku 3. člena izrecno določa, da mora imeti veterinarska organizacija zaposlenega najmanj enega veterinarja s polnim delovnim časom na vsakih 300 začetih registriranih kmetijskih gospodarstev na območju, ki ga uveljavlja. Tožena stranka bi morala tako pri ocenjevanju izpolnjevanja kriterijev s strani prijaviteljev na predmetnem javnem razpisu upoštevati v skladu z navedeno določbo vsa registrirana kmetijska gospodarstva, kar bi posledično pomenilo, da bi morala tožena stranka vlogo prvouvrščenega prijavitelja zavrnil kot nepopolno. Iz citirane odločbe Veterinarske zbornice izhaja, da izbrani ponudnik ravna v nasprotju s pravili veterinarske stroke in veterinarsko zakonodajo, v obrazložitvi odločbe naštete nepravilnosti pa imajo lahko za posledico negativne učinke za zdravje in življenje ljudi. Tožena stranka bi tako morala zaradi navedenih nepravilnosti (tudi v primeru, da bi bil postopek podelitve koncesije pravilen in zakonit) v skladu s 3. členom omenjenega pravilnika izbranemu koncesionarju odvzeti koncesijo.

V odgovoru na pripravljalno vlogo tožena stranka pravi, da je tožeča stranka tako iz naslova kadrovskih zmogljivosti kot tudi iz naslova delovnih izkušenj – kriterija, ki ju napada - pridobila maksimalno število točk. Tudi, če bi bilo številko točk za delavca, ki dela krajši delovni čas od polnega, določeno na decimalko 0,75 kot predlaga tožeča stranka, to ne bi vplivalo na končni izbor in prednost nasprotne stranke (v izračunu točk bi bilo upoštevano zaokroževanje na dvojno decimalno številko). Prav pri tožeči stranki gre za primer, ko je veterinarska organizacija, v kateri je veterinar zaposlen z 32 leti delovnih izkušenj, dobila maksimalno število 3 točk, ker je v veterinarski organizaciji zagotovljena optimalna kombinacija starejših in mlajših veterinarjev. Pomen dežurstva v primeru izbruha kužne bolezni ni zanemarljiv, saj je ob pojavu bolezni potrebno hitro in nepretrgano postopanje na celotnem okuženem območju in preverjanje obsega okužbe. V preteklosti, ko je nastopil izbruh klasične prašičje kuge, se je pokazalo, da je dežurstvo in nadurno delo v daljšem časovnem obdobju potrebno zagotavljati celodnevno. Obstoječa cena režijske ure, ki je bila določena v razpisu, predstavlja izhodiščno ceno. V predloženi vlogi gre za popust, ki se nanaša na režijsko uro ponudnika – prijavitelja. Končna cena posamezne storitve npr. vakcinacije živali se sestoji iz režijske ure in drugih postavk npr. porabe časa, materialni stroški. Kolikor je prijavitelj ocenil, da pod takšnimi pogoji ne bo zmogel delati, potem zanj posel ni rentabilen in se za koncesijo ne bi potegoval. Kolikor bo prijavitelj naknadno ugotovil, da cene s popustom ne zmore zagotavljati, bo lahko koncesijo vrnil. V javnem razpisu so bila upoštevana kmetijska gospodarstva (KMG-MID), ki redijo rejne živali in so vpisana v uradni register kmetijskih gospodarstev. Po podatkih Službe za identifikacijo in registracijo živali so to podatki, ki izkazujejo dejansko stanje in odražajo potrebe po delu, ki jih morajo zagotoviti koncesionar koncendentu (razpisana dela). Kriteriji so bili za vse prijavitelje enaki in utemeljeni na empiričnih podatkih uradnega registra. V navedenem postopku, ko se je koncesija šele podeljevala, so bili upoštevani tisti odvzemi koncesije, ki so bili pravnomočno zaključeni v zadnjih petih letih (upoštevajo se pravnomočne odločbe o odvzemu koncesije od 1. 1. 2005 dalje). V kolikor bi bilo naknadno ugotovljeno, da je stopnja kršitve takšna, da se koncesija začasno odvzame (začasni odvzem v primeru prvega odvzema), bi se koncesija odvzela izbranemu koncesionarju, kar pa ne vpliva na že izveden postopek izbire koncesionarja.

V drugi pripravljalni vlogi tožeča stranka vztraja na tem, da število kmetijskih organizacij ni bilo pravilno ugotovljeno glede na določbo 3. člena Uredbe in da veterinar, ki ima 20 let ali več delovnih izkušenj, ni nujno starejši delavec. V preostalem se tožeča stranka sklicuje na svoje navedbe iz predhodnih vlog.

Kar zadeva ugovore tožeče stranke v zvezi z diskriminatornimi pogoji in kriteriji za izbiro koncesionarjev, sodišče ugotavlja, da s tem ugovorom tožnik, tako kot ga je postavil, ne more uspeti. Upravni spor namreč temelji na subjektivni in ne na objektivni koncepciji upravnega spora. To pomeni, da bi tožnik za to, da bi sodišče vzelo njegove ugovore v vsebinsko obravnavo, moral utemeljiti tudi, da je bil tožnik konkretno z izpodbijano odločbo nedopustno diskriminiran zaradi razpisnih pogojev oziroma kriterijev v postopku izbire koncesionarjev (2. člen Zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006, 62/2010 in 1. odstavke 157. člena Ustave). Ker pa tožnik ni vzpostavil in tudi ni utemelji zveze med diskriminatornimi pogoji in kriteriji ter odločitvijo v konkretnem primeru, z ugovorom o diskriminatornosti v upravnem sporu ne more uspeti. Zato izpodbijana odločba tudi ni v nasprotju z ZGJS in ZJZP, na katera se tožnik sklicuje v zvezi z načeli urejanja postopka in razpisa.

Neutemeljen pa je tudi drugi tožbeni ugovor, ki se nanaša na način ugotavljanja števila kmetijskih gospodarstev. V tem primeru je sicer tožnik vzpostavil zvezo med zatrjevano nepravilnostjo in konkretno izbiro, vendar pa po presoji sodišča tožena stranka ni na nepravilen oziroma nezakonit način ugotovila števila kmetijskih gospodarstev.

Tožena stranka je v odgovoru na tožbo pod točko VIII. pojasnila določitev tega števila in sodišče ugotavlja, da lahko sledi tej utemeljitvi in ne bo ponavljalo razlogov za odločitev (2. odstavek 71. člena ZUS-1). Utemeljitev tožene stranke in njena določitev števila gospodarstev ni v nasprotju z Uredbo. Uredba sicer v določilu 3. odstavka 3. člena res navaja, da mora imeti veterinarska organizacija zaposlenega najmanj enega veterinarja s polnim delovnim časom na vsakih začetih 300 registriranih kmetijskih organizacij. Vendar je tožena stranka imela pravno podlago in tudi ni očitno nerazumno v skladu z zadržano sodno presojo glede tega strokovno-tehničnega vprašanja, da je upoštevala tudi kriterij dejanske reje prek vsaj enega preteklega dogodka v letu 2009. Določilo 2. odstavka 3. člena Uredbe namreč pravi, da mora biti v javnem razpisu navedeno število kmetijskih gospodarstev, ki v upravnih enotah in občinah „redijo“ rejne živali in so vpisani v register kmetijskih gospodarstev. To pomeni, da Uredba ne določa samo vpisa v register kmetijskih gospodarstev, ampak določa tudi, da ta gospodarstva „redijo“ rejne živali. Za presojo zakonitosti izpodbijanega akta je pomembno tudi, da so bili z načinom določitve števila kmetijskih gospodarstev vsi prijavitelji obveščeni v javnem razpisu.

V preostalem delu se sodišče sklicuje na utemeljitev tožene stranke in ne bo ponavljalo razlogov za odločitev (2. odstavek 71. člena ZUS-1) in to zajema tudi ugovor glede rezultatov izrednega nadzora nad izbranim koncesionarjev, ki pa je bil izveden po izdaji izpodbijane odločbe, zato na presojo zakonitosti izpodbijane odločbe ne more vplivati. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Zavrnitev tožbe zajema tudi stroškovni zahtevek (4. odstavek 25. člena ZUS-1).

Uredba o mreži javne veterinarske službe in izvajalcev nalog odobrenih veterinarjev člen 3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.