sodba I U 1002/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-03-23

radijske frekvence - pravica do uporabe radijskih frekvenc - pripojitev družb - soglasje za prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc

Ker tudi pripojitev družb pomeni pravno poslovni prenos, je tožena stranka vlogo tožeče stranke pravilno obravnavala kot vlogo za izdajo soglasja k prenosu frekvenc iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc v smislu določb 52. člena ZEKom.

Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila zahtevo družbe A. d.d. (v nadaljevanju: A.) za izdajo soglasja za prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc št. 653119, 653120, 653121 in 653122 z dne 14. 2. 2005, katerih imetnica je družba B., na družbo A. V obrazložitvi je navedla, da so bile družbi B. dne 14. 2. 2005 izdane odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Pravice iz teh odločb naj bi se na predlog A. prenesle, zato je ta na agencijo naslovila vlogo za izdajo soglasja in navajala, da je univerzalni pravni naslednik družbe B., ki se je dne 26. 11. 2007 pripojila k družbi A. in s pripojitvijo prenehala. Po določbi 1. odstavka 52. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: ZEKom) lahko imetnik odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc svojo pravico do uporabe teh frekvenc s pravnim poslom prenese na drugo fizično ali pravno osebo, ki izpolnjuje predpisane pogoje, vendar le s predhodnim soglasjem agencije, ki preveri, ali ta druga fizična ali pravna oseba izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom agencije. Predmetno zahtevo je agencija presojala po prostem preudarku, v skladu s 6. členom ZUP. V konkretnem primeru je frekvenčni pas namenjen za MMDS, kar pomeni enosmerno storitev od centralne postaje do uporabnikov. Frekvenčni pas ni namenjen za povezavo točka – točka. Agencija je dovolila tovrstne povezave izključno pod pogojem, da zveze ne zahtevajo dodatnega frekvenčnega spektra. Na podlagi uradnih evidenc ugotavlja, da je A. že imetnik odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, št. 652689, 652690, 652691 in 652692, pri čemer mu te odločbe omogočajo pravico uporabe 400 MHz širokega rafiofrekvenčnega spektra, namenjenega MMDS storitvam, ki so določene s Splošnim aktom o načrtu uporabe radijskih frekvenc (Uradni list RS, št. 10/2006 in naslednji, v nadaljevanju NURF). Gre za pravico uporabe frekvenčnega spektra iz istega dela frekvenčnega območja MMDS, na istem območju pokrivanja, ki je namenjen izvajanju enakih storitev. Celotna širina tega dela frekvenčnega spektra v skladu z NURF znaša 800 MHz. S prenosom pravic bi pridobil več kot polovico območja spektra. Skladno s 4. alineo 4. odstavka 120. člena ZEKom je pristojnost in cilj agencije pospeševati učinkovito konkurenco, pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, med drugim tako, da vzpodbuja učinkovito uporabo radijskih frekvenc in številskega prostora ter zagotovitev njihovega učinkovitega upravljanja. Tako 120. člen ZEKom v konkretnem primeru med drugim določa tudi obseg in namen pooblastila agencije za odločanje po prostem preudarku. Ker je A. že imetnik pravice uporabe polovice predmetnega dela spektra, se predlog presoja enako, kot če bi A. zaradi povečanega obsega storitev, ki jih nudi ali namerava nuditi, podal predlog za dodelitev dodatnih radijskih frekvenc k že obstoječi odločbi o dodelitvi. Presoja se, ali so podani pogoji, da A. pridobi več kot polovico pravic iz celotnega dela spektra, ki je na razpolago. A. ima pravico do uporabe polovice predmetnega dela spektra na komercialno najbolj zanimivem delu trga, to je na območju ... in ... Gre za območje z največjo gostoto prebivalstva in tudi s povprečno najvišjim dohodkom na prebivalca v državi, to pa so elementi, ki opredeljujejo privlačnost trga in v praksi pomenijo enega najbolj donosnih trgov. Agencija je glede na 4. odstavek 120. člena ZEKom dolžna pospeševati učinkovito konkurenco na trgu elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev. Ker je na predmetnem delu spektra širine 800 MHz, ob tem da A. že razpolaga s pravicami na polovici dela spektra, prostor samo še za enega operaterja z enakimi pravicami, pa bi vsako podeljevanje pravic A., ki bi preseglo polovico pravic, lahko bilo sporno z vidika nadaljnjega razvoja konkurence. Ugotavlja, da je v tem trenutku nemogoče uvrstitvi storitve MMDS na določen upoštevni trg, zato je potrebna skrajna previdnost pri dodeljevanju radijskih frekvenc. Če bi se pozneje izkazalo, da obstaja na navedenem območju samostojni ali drugače ozko določen trg za storitve MMDS, bi bil osnovni pogoj za obstoj konkurence možnost obstoja vsaj dveh konkurentov, ki naj imata primerljive pogoje. Na podlagi pooblastila za presojo po prostem preudarku, ki agenciji nalaga skrb za pospeševanje konkurence, zaključuje, da na predmetnem delu spektra nikomur in tudi ne A. v tem trenutku ne bi bilo primerno dodeliti pravic, ki bi presegale polovico razpoložljivih frekvenc. Frekvence so omejene naravna dobrina, s katerimi je potrebno ravnati racionalno. Ker torej A. ne izpolnjuje pogojev, določenih v 32. členu in 120. členu ZEKom, je njegovo zahtevo za soglasje zavrnila.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je družba B. bila, skladno z določbami zakona, ki ureja gospodarske družbe, pripojena k tožeči stranki, ki je na tej podlagi postala univerzalni pravni naslednik pripojene družbe. S pripojitvijo privzete družbe k prevzemni družbi oziroma z vpisom pripojitve v sodni register skladno z določbami ZGD, preide na prevzemno družbo vse premoženje ter pravice in obveznosti prevzete družbe. Iz navedenega izhaja, da je s trenutkom vpisa pripojitve v sodni register družba B. prenehala obstajati, njeno premoženje, pravice in obveznosti pa so prešle na tožečo stranko kot prevzemno družbo. V posledici navedenega je na tožečo stranko v trenutku uveljavitve pravnih posledic pripojitve prešla tudi pravica do uporabe frekvenc, ki so bile prevzeti družbi dodeljene. Zato je postopanje tožene stranke nezakonito. Dopis z dne 30. 8. 2007, s katerim je zaprosila za soglasje k prenosu radijskih frekvenc na podlagi pravnega posla ter predlagala izbris družbe B. iz registra operaterjev, namreč ne predstavlja pravne osnove za postopanje, s katerim je le-ta pripojitev smatrala kot pravni posel o prenosu pravice do uporabe navedenih frekvenc. Po mnenju tožeče stranke bi morala zgolj zapisati spremembo v podatkih, ki se nanašajo na imetnika pravic. Res da 52. člen ZEKom za prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc s pravnim poslom zahteva predhodno soglasje, vendar pa v konkretnem primeru ne gre za pravni posel, s katerim bi se prenašala predmetna pravica v smislu kot to predvideva navedena zakonska določba, ampak gre za statusno pravni posel, katerega posledica je prenos celotnega premoženja družbe ter tudi vseh njenih pravic in obveznosti. V konkretnem primeru torej ne gre za prenos pravice, kot ga predvideva 52. člen ZEKom. Pravice do uporabe radijskih frekvenc so zaradi pripojitve avtomatično prešle v premoženje prevzemne družbe. Izjemo lahko predstavljalo le osebnostne in nekatere druge pravice, ki jih zaradi posebne odnosa med imetnikom pravice in samo vsebino pravice tudi sicer ni mogoče prenašati niti s pravnim poslom niti kako drugače. V konkretnem primeru pa ne gre za osebnostno ali katerokoli drugo pravico, katere prenos ne bi bil mogoč ali dovoljen, ampak gre za tipično premoženjsko pravico, ki jo na podlagi določb ZEKom podeljuje tožena stranka. Tudi iz 52. člena ZEKom izhaja, da je prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc prenosljiv. Dodatnega pogoja za prenos te pravice s pravnim poslom, ki se prenaša na soglasje tožene stranke, v konkretnem primeru ni mogoče zahtevati, saj ne gre za prenos pravice z obligacijsko pravnim poslom, ampak gre za eno izmed oblik statusno pravnega prenosa celotne substance imetnika pravice do uporabe radijskih frekvenc na prevzemno družbo. Zakonodajalec bi v primeru, da je imel namen dodatnega omejevanja oziroma poseganja v ureditev statusnih preoblikovanj subjektov, ki opravljajo dejavnosti elektronskih komunikacij in so predmet regulacije po obravnavanih predpisih, takšne omejitve ali posebnosti vsekakor v zakonu tudi izrecno predvidel oziroma moral predvideti, pri čemer tako pomembnega vprašanja ni možno preko nedoločnih zakonskih pojmov prepustiti v samostojno razlago in presojo toženi stranki. Tožena stranka bi morala statusne spremembe upoštevati in njihove posledice zavesti v registru imetnikov pravic do uporabe radijskih frekvenc. V konkretnem primeru bi morala vpisati pravnega naslednika, torej tožečo stranko. Ker tožena stranka ni postopala  kot navedeno, je izpodbijana odločba nezakonita. Tožena stranka je s svojim postopanjem povzročila pravno praznino in posledično pravno negotovost, saj je zaradi zavrnitve soglasja status pravic nejasen oziroma je njihov imetnik še vedno družba B., ki pa ne obstaja več, ampak je  bila celotna njena vsebina prenesena na tožečo stranko. Tako so odločbe, s katerim je bila prevzeti družbi podeljena pravica do uporabe omenjenih radijskih frekvenc, še vedno v veljavi, saj so pravice iz teh odločb skladno z načelom univerzalnega pravnega nasledstva prešle na tožečo stranko. Ker pa je tožena stranka z izpodbijano odločbo zavrnila vpis pravic na ime tožeče stranke, je v konkretnem primeru prišlo do neskladja med temeljnim načelom statusnega prava, to je načelom univerzalnega pravnega nasledstva premoženjskih pravic prevzemne družbe in postopanjem tožene stranke. Tako si nasprotujejo izpodbijana odločba, odločba tožene stranke o izbrisu družbe B. iz registra operaterjev ter odločbe tožene stranke, s katerim je prevzeti družbi podelila pravice do uporabe radijskih frekvenc. V kolikor bi namreč tožena stranka štela, da se s pripojitvijo imetnika pravic k drugi družbi pravice do uporabe radijskih frekvenc niso prenesle na prevzemno družbo, temveč so, kot je razvidno iz izpodbijane odločbe, pravice do uporabe frekvenc ostale pri dotedanji imetnici, potem bi v svoji odločbi glede tega dejstva morala podati pravne podlage ter argumente za takšno stališče in odločanje. Vendar pa v izpodbijani odločbi o tem ni nikakršne pravne utemeljitve oziroma pojasnila. Odločbe v tem delu ni mogoče celovito preizkusiti. Podrejeno, v kolikor bi sodišče menilo, da je bila izdaja soglasja potrebna na podlagi določb ZEKom, tožeča stranka izpodbija odločbo iz razloga neutemeljene zavrnitve predloga za izdajo soglasja. Navedbe tožene stranke, ki utemeljujejo prosti preudarek, ne vzdržijo resne presoje. Tožeča stranka je bila namreč že v času pred statusno pravno spremembo imetnik 100 % deleža v kapitalu prevzete družbe, kar izhaja tudi iz priloženega izpiska in sodnega registra za prevzeto družbo. Tako sta družbi, ki sta bili udeleženi v postopku pripojitve, že pred tem tvorili enotno skupino podjetij oziroma je bila prevzeta družba glede na lastniško razmerje do prevzemne družbe njena odvisna družba, zato se dejansko stanje z vidika zagotavljanja učinkovite konkurence, na katero se tožena stranka sklicuje, s pripojitvijo ni v ničemer spremenilo. Spremenil se je zgolj statusno pravni položaj obeh, v pripojitvi udeleženih subjektov, kar pa nima nikakršnega vpliva na konkurenčno pravni vidik, na katerega se v izpodbijani odločbi sklicuje tožena stranka. V prid navedenemu govori tudi dejstvo, da je bila prevzeta družba organizirana v obliki d.o.o., pri kateri ima ustanovitelj povsem neposredni vpliv na odločitve poslovodje. Tožena stranka nadalje navaja, da je v odsotnosti podatkov o ponudbi in povpraševanju v tem trenutku nemogoče uvrstiti storitve MMDS na določen upoštevni trg, zato je pri dodeljevanju radijskih frekvenc potrebna skrajna previdnost. Zgolj na podlagi omenjenih neznanih dejstev, ki bi hipotetično v prihodnosti lahko pomenila omejevanje konkurence, ni pravilen zaključek, da ne dovoli prenosa pravic do uporabe frekvenc. Tožena stranka ima v skladu s predpisi namreč druga ustrezna in primerna sredstva za regulacijo trgov, storitev elektronskih komunikacij, s katerimi je v utemeljenih primerih omogočeno ukrepati in zagotavljati učinkovito konkurenco na upoštevnem trgu, ki v manjši meri posegajo v pravne interese udeležencev na trgu. Še posebno pa gre za neutemeljen poseg v pravni interes tožeče stranke iz razloga, ker tožena stranka nevarnost omejevanja konkurence zgolj hipotetično predvideva, pri tem, kot navede, ni mogoče oprejemljivo določiti upoštevnega trga. Postopanje ni v skladu z načelom sorazmernosti pri izbiri sredstev, saj ima tožena stranka na podlagi določb ZEKom druga ustrezna sredstva in ukrepe, s katerimi je kadarkoli mogoče doseči varstvo učinkovite konkurence, v kolikor bi bila lahko ogrožena, pri čemer v konkretnem primeru dejansko sploh še ni bila ogrožena in je vprašanje, ali bi sploh kdajkoli lahko bila ogrožena in če bi že bila, v kakšni meri bi bila in na kakšen način. Vsa ta vprašanja ob izpodbijani odločbi ostajajo brez odgovora. Odločba tudi ne ponuja odgovora na vprašanje, na kakšen način naj bi se po mnenju tožene stranke na trgu storitev, ki po navedbah same tožene stranke pravzaprav dejansko še ni pravi upoštevni trg, temveč nekaj nedoločenega v razvojni fazi pred tem, sploh lahko presojala ogroženost ali neogroženost konkurence. Poseg v pridobljene pravice tožene stranke je torej povsem neutemeljen, saj zanj tožena stranka ni opredelila nobene konkretne pravne podlage, ki bi jo bilo mogoče pravno preizkusiti, pač pa je le povzela svoje špekulacije glede tega, kaj bi se morda kdaj v prihodnosti lahko pripetilo. Nadalje tožena stranka poudarja, da je svojo odločitev sprejela na podlagi diskrecijske pravice. Tožeča stranka meni, da je odločila v nasprotju s mejami pooblastila in namenom diskrecijskega odločanja, saj po mnenju tožeče stranke ZEKom toženi stranki ne daje pravice odločanja po prostem preudarku. Tožena stranka se sklicuje na 6. člen ZUP, vendar pa ne navaja zakonske podlage, ki naj bi mu podeljavala pravico do odločanja po prostem preudarku. Določba, na katero se sklicuje – 52. člen ZEKom, toženi stranki ne podeljuje pooblastila za odločanje po prostem preudarku. Razlaga določbe 52. člena ni mogoča v smeri, ki bi rezultirala podelitev diskrecijskega pooblastila toženi stranki. Tožena stranka bi bila na podlagi 52. člena ZEKom zgolj zavezana preveriti izpolnjevanje pogojev, ki jih predpisi zahtevajo za prenos pravic do uporabe frekvenc, nikakor pa ji s to odločbo ni podeljeno pooblastilo, da o soglasju odločijo o prostem preudarku. V kolikor bi namreč zakonodajalec želel podeliti diskrecijsko pravico pri odločanju, bi moral to izrecno in nedvoumno zapisati. Zgolj presojanje izpolnjevanja pogojev pa po mnenju tožeče stranke še ni mogoče šteti za diskrecijsko pravico, saj bi ta nastopila šele v primeru, ko bi imela tožena stranka, kljub izpolnjevanju vseh pogojev tožeče stranke za pridobitev soglasja, pravico, da prošnjo zavrne. Predlaga, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo in zahteva povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka se v odgovoru na tožbo sklicuje na 52. člen ZEKom. Meni, da so v zvezi s prenosom pravic pri univerzalnem pravnem nasledstvu možne izjeme. Prav pravica prenosa pravice do uporabe določenega dela frekvenčnega spektra sodi v izjeme. Pravica do uporabe radijskih frekvenc pomeni, da ima imetnik pravico do uporabe omejene javne dobrine in je imetništvo treba presojati z vidika javnega interesa. Določba 52. člena ZEKom predstavlja posebno ureditev (lex specialis) v razmerju do določb ZGD-1, ki urejajo univerzalno pravno nasledstvo družb. Določba 1. odstavka 52. člena ZEKom je jasna; če gre za prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc, je tožena stranka dolžna odločati o soglasju. Trditve, da je na podlagi pravil o prenosu pravic iz ZGD-1, tudi avtomatičen prenos pravice do uporabe, nimajo osnove, saj je določba 1. odstavka 52. člena ZEKom, kot posebna določba, močnejša. Glede ugovorov o nepravilni uporabi pravil odločanja po prostem preudarku pa navaja, da 1. odstavek 52. člena ZEKOm določa obvezno odločanje tožene stranke v primeru prenosa pravic do uporabe frekvenčnega spektra (kongentna določba). Rezultat odločanje je lahko le dano soglasje ali pa odklonitev. Dvainpetdeseti člen ZEKom ne določa obveznega soglasja v vsakem primeru. Do rezultata pride tožena stranka s prostim preudarkom in sicer tako, da tehta različne interese, ki utegnejo vplivati na odločitev. Da pa ne bi pri tehtanju teh interesov zašla v arbitrarne vode, jo zakon omejuje v (del 1. odstavka 52. člena ZEKom) „ki preveri ali ta druga fizična ali pravna oseba izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom agencije“. Upoštevajoč meje pooblastila je toženka preverila, ali tožeča stranka izpolnjuje pogoje za prenos pravic. Glede na besedilo člena, ki daje pooblastilo, se zahteva, da tožeča stranka kumulativno izpolnjuje vse pogoje za pridobitev. Neizpolnjevanje enega od pogojev je razlog za zavrnitev. Izpolnjevanje pogojev je tožena stranka preverjala z dveh osnovnih stališč in sicer s stališča podeljevanja pravic na omejeni javni dobrini in s stališča vpliva na konkurenco. S stališča načel podeljevanja pravic na omejeni javni dobrini tožeča stranka tega pogoja ni izpolnila iz preprostega razloga, ker ima teh pravic že iz prvotne odločbe več kot dovolj in dodatnih pravic ne potrebuje za svoje delo. Neizpolnjevanje tega pogoja je bil poglavitni in zadostni razlog za zavrnitev soglasja. Dano soglasje bi bilo v nasprotju z 32. členom ZEKom. Glede drugega stališča presoje (čeprav je za zavrnitev soglasja dovolj že neizpolnjevanje prvega pogoja) je v obrazložitvi zapisala, da je ravnala previdno. Tu ni kaj dosti dodati, saj je že na prvi pogled jasno, da če en ponudnik pridobi več kot polovico na razpoložljivem delu spektra, pridobi na predmetnem delu spektra neenakopravno veliko prednost pred drugimi morebitnimi ponudniki. Z danim soglasjem bi tožena stranka vzpostavila stanje, da bi imela tožeča stranka v zvezi z uporabo omejene javne dobrine neenakopravno prednost pred morebitnimi konkurenti, ne glede na to, da v času te tožbe trg še ni pravi upoštevni trg, pa je v povezavi z dostopnostjo omejene javne dobrine že sedaj jasno, da zasedanje več kot polovice razpoložljivega dela predmetnega spektra predstavlja veliko možnost izkrivljanja konkurence, čim bi se trg formiral. Predlaga zavrnitev tožbe in zahteve za povrnitev stroškov.

Uvodoma je med strankama sporno, ali je za prenos pravic do uporabe radijskih frekvenc v primeru pripojitve dveh družb po določbah ZGD-1, potrebno soglasje tožene stranke, urejeno v 52. členu ZEKom. Tožeča stranka, v nasprotju s toženo stranko meni, da zaradi pravnih posledic pripojitve, nanjo je kot na prevzemno družbo prešlo vse premoženje prevzete družbe (pravice in obveznosti), ker gre torej za njen status univerzalnega pravnega naslednika, soglasje ni potrebno in je zato odločitev tožene stranke nezakonita. Po mnenju tožeče stranke je namreč statusno pravno preoblikovanje s pripojitvijo podlaga za avtomatičen prehod vseh premoženjskih pravic na univerzalnega pravnega naslednika, tudi pravic uporabe radijskih frekvenc.

Sodišče tožbenim razlogom ne more slediti, čeprav soglaša z razlago pomena in posledicami pripojitve po ZGD-1. Pripojitev je pravni prenos premoženja ene ali več družb na drugo družbo. Prva družba preneha obstajati. Na prevzemno družbo preide vse premoženje ter pravice in obveznosti prevzete družbe, pri čemer prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja, katerih subjekt je bila prevzeta družba. Pravni akt pri pripojitvi je pogodba, ki mora (kot eno od obveznih sestavin) vsebovati tudi dogovor o prenosu premoženja prevzete družbe na prevzemno. Res, da gre za statusno pravni posel, vendar je ta posel tudi podlaga (posledica) za prenos celotnega premoženja družbe, vseh njenih pravic in obveznosti. V okviru prenosa posameznih pravic (lastninske pravice ali drugih stvarno-pravnih pravic – v obravnavanem primeru pravice uporabe) se statusno pravni posel ne razlikuje od obligacijskega pravnega posla (npr. kupoprodajna pogodba, menjalna pogodba,...) in zato po mnenju sodišča tožeča stranka nima prav, ko meni, da jo statusno pravno preoblikovanje upravičuje do drugačnega obravnavanja v pogledu uporabe 52. člena ZEKom. Določba je glede na splošne določbe iz ZGD-1 o prenosu vsega premoženja na prevzemno družbo lex specialis v pogledu prenosa radijskih frekvenc, kar izhaja iz določb 1. odstavka 32. člena in 35. člena in 52. člena ZEKom. Po 1. odstavku 32. člena ZEKom je namreč radiofrekvenčni spekter omejena naravna dobrina. Radiofrekvenčni spekter ima naravo javnega dobra, na katerem poleg pravice splošne rabe obstaja tudi pravica posebne rabe (70. člen Ustave; 3. odstavek 19. člena Stvarnopravnega zakonika). Značilnost posebne rabe je, da je podeljena posameznemu subjektu na podlagi posebne odločbe upravnega organa, ki mora imeti podlago v zakonu. V primerih uporabe radiofrekvenčnega spektra ureja pravico uporabe ZEKom.

Po določbi 1. odstavka 35. člena ZEKom lahko fizična ali pravna oseba uporablja določeno radijsko frekvenco le na podlagi odločbe agencije. Vsebina posebne rabe je v posebnem načinu rabe javnega dobra, ki pripada samo upravičenemu posamezniku. Upravičen uporabnik pa je lahko le tisti, ki pridobi odločbo o uporabi radijske frekvence, podelitev katere pa je vezana na vsebinske pogoje, ki jih določa ZEKom. Na podlagi navedenega sodišče meni, da ne gre za tipično premoženjsko pravico, ki bi jo na podlagi določb ZEKom podeljevala tožena stranka, kot meni tožeča stranka in bi bila neomejeno prenosna. Posebna narava radiofrekvenčnega spektra kot omejene javne dobrine narekuje omejitev prometnosti pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra kot izhaja iz 52. člena ZEKom. Tožena stranka je torej pravilno, ker tudi pripojitev družb pomeni pravno poslovni prenos, v smislu 52. člena ZEKom, obravnavala zahtevo tožeče stranke kot zahtevo za izdajo soglasja, ki ga tožeča stranka potrebuje za pravno veljaven prenos pravice uporabe. Torej ne iz statusno pravnega posla – pripojitve, ne iz same pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra ne izhaja, da tožeča stranka takega soglasja ne bi bila dolžna pridobiti, v kolikor je hotela, da je bil statusno pravni prenos premoženja tudi v okviru pravice uporabe radijske frekvence učinkovit, tak ki bi ji omogočal, da bi vstopila tudi v pravice prejšnjega imetnika pravice uporabe.

V formalnem pogledu je torej tožena stranka vlogo tožeče stranke pravilno obravnavala kot vlogo za izdajo soglasja k prenosu frekvenc iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. V okviru presoje vsebinske utemeljenosti vloge pa je bilo po mnenju sodišča njeno postopanje tudi pravilno. Pri odločanju o soglasju je vezana na presojo, da preveri ali je ta druga fizična ali pravna oseba (pridobitelj) izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom agencije del 1. odstavka 52. člena ZEKom), ki določa meje pooblastila tožene stranke pri odločanju. Upoštevajoč meje pooblastila je tožena stranka preverila ali tožeča stranka izpolnjuje pogoje za prenos pravic. Pogoje, kot je bilo že zgoraj citirano z določbo 1. odstavka 52. člena ZEKom torej določajo zakon, podzakonski predpisi in akt tožene stranke. Sodišče soglaša s toženo stranko, da mora novi pridobitelj kumulativno izpolnjevati vse pogoje za pridobitev ter da je neizpolnjevanje enega od pogojev razlog za zavrnitev. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je tožena stranka preverjala izpolnjevanje pogojev z dveh osnovnih stališč in sicer s stališča podeljevanja pravic na omejeni naravni dobrini in s stališča vpliva na konkurenco. Izhodišče je glede na določbe, ki predpisujejo pogoje in njihovo vsebino, pravilno. Izhaja iz predpostavke, da se odloča o zelo omejeni javni dobrini ter iz pooblastil tožene stranke, ki se nanašajo na konkurenco.

V okviru presoje ali bi tožeča stranka izpolnjevala pogoje za pridobitev pravic, ki izhajajo iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ki jih je imela družba B., je upoštevala dejstvo, da ima predmetni frekvenčni pas celotni obseg 800 MHz. Nadalje, da ima tožeča stranka že pred prenosom pravice na pasu širine 400 MHz (torej polovico). Glede na tako navedeno dejansko stanje je bila zato upravičena in dolžna, glede na določbo 32. člena ZEKom, ki določa, da je tožena stranka dolžna skrbeti za učinkovito in nemoteno uporabo radiofrekvenčnega spektra, presoditi ali tožeča stranka izpolnjuje pogoje za pridobitev še dodatnih pravic na tem zelo omejenem področju. Sodišče soglaša z njenimi razlogi, s katerimi utemeljuje, da tožeča stranka z že podeljenimi frekvencami lahko nudi svojim strankam razumno raven storitev, ter jih tudi optimizira, ti razlogi pa s tožbo tudi niso prerekani. S stališča načela podeljevanja pravic na omejeni javni dobrini, pri katerem je tožena stranka zavezana upoštevati njeno omejenost in skrbeti za čim večjo dostopnost (zakonsko pooblastilo iz 32. člena in 4. točke 4. odstavka 120. člena ZEKom), mora na novo oceniti, koliko posamezni ponudnik potrebuje pravic. V tem okviru njene presoje se sodišče v celoti sklicuje na njene razloge, ki jih ocenjuje kot pravilne in jih ne ponavlja (2. odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju: ZUS-1). Vsi v odločbi navedeni razlogi pa so bili podlaga za zaključek, da ima tožeča stranka v okviru svoje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc nedvomno dovolj pravic za kvaliteto in obseg storitev, ki so za ta del spektra predvidene. Neizpolnjevanje tega pogoja pa je bil poglavitni in zadostni razlog za zavrnitev soglasja. Tudi po mnenju sodišča bi pomenilo, da bi dano soglasje bilo ob vseh dejanskih okoliščinah - sodišče ponovno poudarja, da s tožbo niso prerekane, v nasprotju z 32. členom ZEKom.

Glede drugega stališča presoje o konkurenci je tožena stranka v obrazložitvi napisala, da je ravnala previdno. Njen pristop je glede na določbe ZEKom, ki jo zavezujejo k vzpodbujanju učinkovite konkurence, pravilen. S podelitvijo dodatnih pravic tožeči stranki bi tožena stranka že vnaprej vzpostavila stanje, da bi imela ta v zvezi z uporabo omejene naravne dobrine neenakopravno prednost pred morebitnimi bodočimi konkurenti. Takšno zasedanje radiofrekvenčnega spektra, več kot polovico razpoložljivega dela spektra, pa bi predstavljalo veliko možnost izkrivljanja konkurence, čim bi se upoštevni trg formiral. Ker pa razlog konkurence ni bil nosilni razlog za odklonitev soglasja v predmetni zadevi (tožeča stranka ni izpolnjevala že prvega pogoja), se sodišče ne spušča v razlogovanje tožeče stranke, s katerimi izpodbija navedbe tožene glede upoštevnega trga in njena stališča, kako razumeti konkurenco. Neupošteven je tudi ugovor, da je bila tožeča stranka že v času pred statusno pravno spremembo imetnik 100 % deleža v kapitalu prevzete družbe, torej da je bila prevzeta družba glede na lastniško razmerje do prevzemne družbe njena odvisna družba, kar pomeni, da se dejansko stanje z vidika zagotavljanja učinkovite konkurence s pripojitvijo ni v ničemer spremenilo. Ob podelitvi radijske frekvence družbi B. je tožena stranka upoštevala, da je imela takrat ta družba lastno subjektiviteto in jo je kot tako tudi obravnavala, ne glede na njeno kapitalsko odvisnost od tožeče stranke, ki jo ta sedaj v tožbi razkriva. Torej kapitalska odvisnost ob podelitvi frekvenc ni bila relevanten razlog ob podeljevanju ter tudi ne more biti upošteven razlog ob podelitvi soglasja. V posledici navedenega so nerelevantni tudi vsi ugovori, ki se nanašajo na sedaj proste frekvence in na stanje, ki ga tožeča stranka imenuje „pravna praznina“.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevo za povrnitev stroškov je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1.

ZEKom člen 32, 32/1, 35, 35/1, 52, 52/1, 120, 120/4, 120/4-4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.