sklep I U 1862/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-10-12

UPRAVNI SPOR - TELEKOMUNIKACIJE - UPRAVNI POSTOPEK

določitev operaterja s pomembno tržno močjo - aktivna legitimacija - tožnik v upravnem sporu - udeležba prizadetih strank - zavrženje tožbe

V upravnem postopku ima tožnik tudi možnost vložitve izrednega pravnega sredstva obnove postopka zaradi neudeležbe v prvotnem postopku, kar pomeni, da se mu ne odreka pravica do sodelovanja v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo, vendar pa mora biti o navedenih pravnih sredstvih prej odločeno v upravnem postopku, šele zoper tak upravni akt pa mu bo zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu.

Z odločbo, št. 38294-8/2009-3 z dne 24. 9. 2009, je toženka v 1. točki izreka določila družbo A. d. o. o. na upoštevnem trgu ''Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)'' kot operaterja s pomembno tržno močjo, v 2. točki izreka družbi A. d. o. o. naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, v okviru katere mora v roku 30 dni od prejema popolne vloge ugoditi vsaki razumni zahtevi za dostop do omrežnih elementov oziroma naprav in odobriti odprt operaterski dostop do tehničnih vmesnikov in drugih pripadajočih zmogljivosti, potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, se mora v dobri veri pogajati z operaterji, ki zahtevajo operaterski dostop, potreben za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, ne sme zavrniti že odobrenega operaterskega dostopa, potrebnega za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, v 3. točki izreka družbi A. d. o. o. naložila obveznost enakega obravnavanja, v okviru katere mora operaterjem, ki zahtevajo operaterski dostop, potreben za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, v enakovrednih okoliščinah zagotoviti enakovredne pogoje operaterskega dostopa ter zagotoviti drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije v zvezi z operaterskim dostopom pod enakimi pogoji in enake kvalitete kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij ali partnerskih podjetij, v 4. točki izreka družbi A. d. o. o. naložila obveznost zagotavljanja preglednosti, v okviru katere mora na svojih spletnih straneh na transparentnem in enostavno dosegljivem mestu v 30 dneh od vročitve te odločbe objaviti vzorčno ponudbo, iz katere so jasno razvidne tehnične specifikacije, cene in vsi drugi nujni pogoji za dostop do njenega javnega mobilnega telefonskega omrežja za zaključevanje govornih klicev, na svojih spletnih straneh na transparentnem in enostavno dosegljivem mestu objaviti vsako nameravano spremembo vzorčne ponudbe najmanj 30 dni pred njeno uveljavitvijo, pisno obvestiti toženko o nameravani spremembi vzorčne ponudbe najmanj 30 dni pred njeno uveljavitvijo, v 5. točki izreka družbi A. d. o. o. naložila obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere mora ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem vročitve te odločbe oblikovati tako, da ne bo znašala več kot 0,0785 EUR/min brez DDV, to ceno z dnem 1. 1. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0742 EUR/min brez DDV, z dnem 1. 7. 2010 jo prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0699 EUR/min brez DDV, z dnem 1. 1. 2011 jo prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0613 EUR/min brez DDV, z dne 1. 7. 2011 jo prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0532 EUR/min brez DDV, z dne 1. 1. 2012 jo prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0457 EUR/min brez DDV, z dne 1. 7. 2012 jo prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0388 EUR/min brez DDV, z dnem 1. 1. 2013 jo prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0324 EUR/min brez DDV, cene vseh drugih storitev, ki so potrebne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju oblikovati tako, da te temeljijo na stroških, pri čemer mora pred vsako uveljavitvijo teh cen pripraviti podrobno stroškovno kalkuacijo, ter na zahtevo toženke in v roku, določenem v zahtevi, prilagoditi te cene v skladu z izračuni toženke na podlagi metod, ki so lahko neodvisne od tistih, ki jih uporablja družba A. d. o. o., v 6. točki izreka razveljavila začasno odločbo, št. 38294-1/2009-5 z dne 16. 4. 2009, v delu, ki se nanaša na družbo A. d. o. o. (3. in 4. točka izreka), ter v 7. točki izreka ugotovila, da v tem upravnem postopku niso nastali stroški postopka. V obrazložitvi je toženka povzela potek postopka, navedla, da podlago za odločitev v tej zadevi predstavljajo dejstva, ki so bila zbrana v okviru Analize upoštevnega trga ter v okviru posvetovalnih postopkov po določbah 95., 124. in 125. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu ZEKom). Zbrano dejansko in dokazno gradivo tako predstavljajo Analiza upoštevnega trega 7 ''Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)'' s predlaganimi obveznostmi, odgovori na pridobljena mnenja in pripombe zainteresirane javnosti, pritrdilno mnenje UVK z dne 13. 7. 2009, pripombe Evropske komisije z dne 13. 8. 2009, pred odločitvijo pa je toženka tudi pozvala družbo A. d. o.o., da na zbrano gradivo poda svoje pripombe, kar je družba tudi storila, nato pa je k vsaki točki izreka glede na ugotovljeno dejansko stanje ter določbe 19., 21., 22., 23., 24., 26., 27. člena ZEKom podala razloge za svojo odločitev.

Tožnik je v tožbi uvodoma pojasnil, da je toženka izdala izpodbijano odločbo, s katero je družbi A. d. o. o. kot operaterju s pomembno tržno močjo v 5. točki izreka naložila obveznost cenovnega nadzora zaključevanja govornih klicev v njenem omrežju tako, da cena zaključevanja ne sme znašati več kot 0,0742 EUR/min brez DDV, ta cena pa se postopno znižuje vse do 1. 1. 2013, ko ne sme znašati več kot 0,0324 EUR/min brez DDV. Toženka je obveznost cenovnega nadzora naložila tudi tožniku in sicer za ceno 0,0534 EUR/min brez DDV z odločbo, št. 38294-7/2009-143 z dne 24. 9. 2009, s katero je prav tako ugotovila, da je tožnik operater s pomembno tržno močjo. Toženka je istega dne izdala tudi odločbi, s katero je tudi družbo B. d. d. in C. d. o. o. določila kot operaterja s pomembno tržno močjo in jima naložila obveznost cenovnega nadzora. Tožnik je vložil tožbe zoper vse odločbe in predlagal, da jih sodišče skupno obravnava. Nadalje je navedel, da je s temi odločbami toženka regulirala trg ''Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)''. Tožnik je prepričan, da je bilo odločanje toženke, ki je vsakemu od relevantnih štirih operaterjev obveznosti naložila v ločenem samostojnem postopku, v katerem je bil stranka le zadevni operater, ostali pa ne, vsakemu operaterju pa je tudi izdala ločeno odločbo, pravno napačno in je toženka s tem kršila vrsto procesnih pravil, odločanje pa posega tudi v pravico do sodnega varstva iz določbe 23. člena Ustave RS. S tem, ko operaterju, ni omogočila sodelovanja v upravnem postopku, v katerem je določila ceno drugega operaterja, je toženka prvemu operaterju onemogočila vpliv na postopek o ceni, ki jo bo – drugemu operaterju – moral plačevati. Onemogočila mu je vpliv na upravni postopek, v katerem so se določale njegove obveznosti v višini nekaj 10 MIO EUR. Kršila je tudi določbo 1. odstavka 22. člena ZEKom, ki govori o odločbi v ednini tudi za primer, ko gre za operaterje v množini. Zakonodajalec očitno nalaga toženki odločanje z eno odločbo tudi v primeru, ko se določa več operaterjev s pomembno tržno močjo prav zaradi preprečevanja postopanja, kot ga je opravila toženka ob tej regulaciji. S tem je podana kršitev 2. točke 1. odstavka 27. člena ZUS-1. Toženka je odločbe, s katerimi je v eni odločbi določila cene vseh operaterjev, že izdajala – npr.: začasna odločba, št. 38294-1/2009-5 z dne 16. 4. 2009. Takšno drugačno odločanje pomeni bistveno kršitev določbe 22. člena ZEKom. Tako odločanje pomeni tudi kršitev določbe 7. člena ZUP. Te nedopustne posledice odločanja toženke je tožnik natančno obrazložil tudi v tožbi, ki jo vlaga zoper odločbo, št. 38294-7/2009-13, s katero je bil sam določen za operaterja s pomembno tržno močjo. Zaradi toženkinega kršenja te določbe tožniku ni bil priznan status stranke, zato mu mora biti priznana aktivna legitimacija po določbah ZUS-1. Izven pravila po določbi 1. odstavka 17. člena ZUS-1 se lahko v upravnem sporu izpodbija tudi upravni akt, s katerim je bila osebi pravica do udeležbe v postopku izdaje upravnega akta zavrnjena. V konkretnem primeru pa tak akt ne obstaja in ga tožnik ne more izpodbijati. Že iz komentarja ZUS-1 k tej določbi pa sledi, da se ta določba ne sme razlagati strogo gramatikalno, ker bi lahko taka razlaga privedla do kršitve ustavne pravice do sodnega varstva. Ni dvoma, da izpodbijana odločba vpliva na pravice tožnika, saj je z njo določena cena, ki jo bo moral tožnik plačevati družbi A. d. o. o. za zaključevanje klicev njenem omrežju. Priznanje aktivne legitimacije tožniku izhaja tudi iz sodb Sodišča prve stopnje EU, ki so zavezujoče tudi za slovenska sodišča. S tem vprašanjem se je že ukvarjalo navedeno sodišče, ko je avstrijsko sodišče nanj naslovilo predhodno vprašanje glede razlage določb 4. in 16. člena Direktive 2002/21/ES o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve. Sodišče je v sodbi, opr. št. C-426/05 povsem jasno odgovorilo, da je določbo 4. člena Direktive potrebno razlagati tako, da imajo prizadeta podjetja, čeprav niso stranka odločbe regulativnega organa, tudi možnost do pravnega sredstva zoper to odločbo. Iz te sodbe tako izhaja, da je tožnik aktivno legitimiran, če je zaradi odločbe neposredno prizadet. Že iz teh razlogov je treba odločbo odpraviti. Ne glede na to, da bodo tožnikovi vsebinski ugovori najbrž učinkovito uveljavljani šele v postopku, ki bo sledil odpravi te odločbe, pa je tožnik še pojasnil, da je bilo odločanje toženke tudi vsebinsko nedvomno napačno. Tožnik je namreč menil, da družba A. d. o. o., ki skoraj v celoti zgolj gostuje v omrežju družbe B. d. d., ne bi smela biti upravičena do asimetrije cen v odnosu do cen tožnika, vsekakor pa ne bi smela biti upravičena do tako visoke asimetrije v razmerju 1:1,5. V postopku, v katerem se je določalo cene družbi A. d. o. o., bi tožnik, če bi mu bilo sodelovanje v postopku omogočeno, navedel še vrsto argumentov v to smer. Tožnik meni, da bi stališče zoper vsakršno asimetrijo moral uveljaviti. Da bo takšno uveljavljanje procesno sploh možno, pa je po mnenju tožnika izpodbijano odločbo treba najprej odpraviti. Zato je predlagal odpravo odločbe in naložitev toženki plačilo njegovih stroškov postopka.

Toženka je v odgovoru na tožbo navedla, da se ne strinja s tožnikovo interpretacijo določbe 1. odstavka 22. člena ZEKom, pri čemer je že analizirani upoštevni trg 7 poseben v tem, da se vsako javno mobilno telefonsko omrežje šteje za samostojen upoštevni trg (priporočila in smernice ERG in EK), saj lahko le operater, ki upravlja z omrežjem, ponudi in zagotavlja zaključevanje klicev v to omrežje. Določba 1. odstavka 22. člena govori o odločbi v ednini samo za primer, ko gre za določanje operaterja oziroma operaterjev s pomembno tržno močjo na istem trgu, za kar pa ni šlo v obravnavanih primerih, saj je toženka analizirala štiri upoštevne trge. Praksi toženke, da se za vsakega operaterja izda samostojna odločba, pa je potrdilo tudi Upravno sodišče (sodbe, opr. št. U 867/2007 in U 858/2007). V primeru navedene začasne odločbe z dne 16. 4. 2009 pa je šlo za regulacijo cene na trgu zaključevanja klicev in jo je toženka morala sprejeti zaradi porušenih cenovnih razmerij na trgu. Tožnik ni mogel biti stranka v tem postopku iz že navedenih razlogov, položaj stranskega udeleženca pa je imel tožnik možnost zahtevati, česar pa ni storil. Skladno s prakso Sodišča Evropskih skupnosti, na katero se je oprlo tudi naslovno sodišče v sklepu, opr. št. I U 1856/2009, se priznava, da so z odločbo o določitvi operaterja s pomembno tržno močjo lahko prizadete tudi tretje osebe, vendar pa to ne pomeni, da ima tožnik avtomatično že položaj stranke oziroma stranskega udeleženca v postopku določitve družbe A. d. o. o. za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 7. Tožnik bi moral najprej skladno z določbami ZUP vložiti zahtevo za priznanje stranskega udeleženca v postopku in če bi mu bila ta zahteva zavrnjena, bi lahko skladno z določbo 2. odstavka 17. člena ZUS-1 vložil samostojno tožbo. V zvezi z navedbo tožnika, da ni dvoma, da sporna odločba vpliva na pravice tožnika, pa toženka poudarja, da bi slednje moralo biti navedeno v zahtevi za priznanje stranskega udeleženca, česar pa tožnik – kot že navedeno – ni vložil. Tožnik pa tudi ni prava neuka oseba, ki bi za zavarovanje svojih pravic potreboval pomoč toženke v smislu določbe 7. člena ZUP. Tožnikovo mnenje, da družba A. d. o. o., ki skoraj v celoti gostuje v omrežju družbe B. d. d., ne bi smela biti upravičena do asimetrije cen v odnosu do cen tožnika, je tudi v celoti neutemeljeno. Samo dejstvo, da operater gostuje v omrežju drugega operaterja, ne spremeni dejstva, da operater v lastnem omrežju zaključuje klic. Tožnik namreč pozablja, da mora operater, ki kupuje radijski del omrežja, slednjega tudi plačati, pri tem pa v lastnem jedrnem delu omrežja sam zaključiti klic, kar mu prav tako predstavlja strošek. Glede na nedoseganje ekonomije obsega in bistveno kasnejši vstop na trg družbi A. d. o. o. skladno s Priporočilom o regulaciji cen zaključevanja klicev in Skupnimi stališči ERG pripada asimetrija in se ne izključuje z eventualno uporabo nacionalnega gostovanja. Če bi operater, ki nacionalno gostuje, za zaključevanje v lastnem omrežju zaračunaval referenčno ceno LRIC+ brez asimetrije, bi ta cena ne pokrila stroška, ki mu nastane z veleprodajno storitvijo – nakupom radijskega dela omrežja in zaključevanjem klica v lastnem jedrnem omrežju. Toženka je namreč upoštevala dejstvo, da operater ne dosega tržnega deleža, ki bi mu omogočal učinkovito zagotavljanje storitve zaključevanja klicev, ki znaša med 15 % in 20 % (delež družbe A. je konec merjenega obdobja (1Q 2009) znašal zgolj 6,3 %). Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

V naknadni pripravljalni vlogi je tožnik še navedel, da se ne strinja s toženkino razlago določbe 1. odstavka 22. člena ZEKom, saj je predmet analize določen upoštevni trg in ne morda kakšni štirje podtrgi. Trg 7 predstavlja medoperaterski trg, v katerega so vključeni vsi mobilni operaterji in ne predstavlja vsak operater s svojim mobilnim omrežjem samostojni trg. To izhaja tudi iz dikcije dokumenta, ki ga je izdala toženka, ''Analiza upoštevnega trga 7''. Sodišče pa se v sodbah, opr. št. U 858/2007 in 867/2007, ni nič opredelilo do tega vprašanja. Situacija ob izdaji začasne odločbe z dne 16. 4. 2009 pa nikakor ni bila v ničemer bistveno drugačna, kot je bila ob izpodbijani odločbi. Za regulacijo cene je šlo tudi v tej odločbi. Ker pa toženka tožnika ni obvestila, da teče postopek zoper A. d. o. o., pa tožnik ni mogel vložiti zahteve za sodelovanje v postopku. Nenazadnje pa je to stališče toženke napačno. Cenovna regulacija enega izmed operaterjev nujno hkrati tudi pomeni določitev cene, ki mu jo bodo morali plačevati preostali operaterji. Toženka pa bi tožnika morala tudi obvestiti o poteku tega postopka v skladu z določbo 44. člena ZUP, saj so bile okoliščine, ki bi terjale udeležbo tožnika v postopku, toženki znane. Odgovor toženke na trditve tožnika o gostovanju družbe A. d. o. o. pa pravzaprav pritrjuje stališčem tožnika o pomanjkljivostih toženkinega odločanja. Toženka trdi, da mora A., čeprav gostuje v tujem omrežju, nato ''v lastnem jedrnem omrežju sam zaključiti klic, kar mu tudi predstavlja strošek''. Tudi če to drži, gre za strošek, ki seveda ni isto kot strošek operaterja, ki ne gostuje v tujem omrežju in sam opravi celotno storitev. Kategoriji sta neprimerljivi in bi jih bilo treba kot takšni tudi obravnavati, česar pa toženka ni storila. Tožnik je nato 28. 6. 2010 in 28. 9. 2010 vložil še predlog, da sodišče o zadevi čimprej odloči.

Stranka z interesom A. d. o. o. odgovora na tožbo ni podala.

Sodišče je tožbo moralo zavreči iz naslednjih razlogov:

Tožnik je tožbo uvodoma označil kot tožbo zoper odločbo toženke, št. 38294-8/2009-3 z dne 24. 9. 2009, predlagal pa je tudi njeno odpravo. Sporna v tem upravnem sporu je torej odločba o določitvi družbe A. d. o. o. kot operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu ''Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)'' s tam naloženimi obveznostmi.

Po določbi 1. odstavka 17. člena ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 – odl. US, 107/09 – odl. US in 62/10) je lahko tožnik oseba, ki je bila stranka ali stranski udeleženec v postopku izdaje upravnega akta. To pa je oseba, na katere zahtevo je bil začet upravni postopek ali zoper katero teče postopek (določba 1. odstavka 42. člena Zakona o splošnem upravnem postopku – v nadaljnjem besedilu: ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 s spremembami in dopolnitvami) in oseba, ki se je upravnega postopka udeleževala zaradi varstva svojih pravnih koristi (določba 1. odstavka 43. člena ZUP). Oseba, ki ni bila stranka ali stranski udeleženec v upravnem postopku, lahko upravni spor sproži le, če najprej doseže, da ji upravni organ v postopku izdaje upravnega akta prizna položaj stranke, ali pa če ji upravni organ pravico do udeležbe v postopku izdaje upravnega akta zavrne (določba 2. odstavka 17. člena ZUS-1).

V postopku izdaje odločbe, št. 38294-8/2009-3 z dne 24. 9. 2009, tožnik ni bil stranka niti stranski udeleženec. To izhaja iz navedene odločbe, upravnega spisa, odgovora na tožbo toženke v obravnavani zadevi, kakor tudi iz same tožbe, v kateri tožnik navaja, da mu ni bil priznan status stranke upravnega postopka, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, tožnik pa tudi ne zatrjuje, da naj bi mu toženka odločbo vročila kot stranki oziroma stranskemu udeležencu. Če pa ni imel zahtevanega položaja v upravnem postopku, tudi nima procesne legitimacije za sprožitev upravnega spora zoper v tem postopku izdano upravno odločbo.

Na drugačno odločitev v zadevi tako tudi ne morejo vplivati stališča glede zagotovitve učinkovitega pravnega sredstva za prizadete subjekte, ki izhajajo iz sodb Sodišča prve stopnje EU, zlasti sodbe, št. C-426/05, kjer je sodišče podalo razlago (med drugim) določbe 4. člena Okvirne direktive 2002/21/ES z dne 7. 3. 2002, in kar (po mnenju tožnika) izhaja tudi iz smiselne in logične razlage zgoraj citirane določbe 17. člena ZUS-1 (zlasti ob upoštevanja komentarja k tej določbi), saj ima (oziroma je imel) tožnik možnost zahtevati priznanje pravice do udeležbe v obravnavanem upravnem postopku, zoper odločbo, izdano glede priznanja pravice do udeležbe, pa ima – kot že navedeno - tožnik zagotovljeno sodno varstvo. V upravnem postopku pa tožnik ima (oziroma je imel) (tudi) možnost vložitve izrednega pravnega sredstva obnove postopka zaradi neudeležbe v prvotnem postopku (po 9. točki 260. člena ZUP), kar pomeni, da se tožniku glede na možnost vložitve (tudi) tega izrednega pravnega sredstva ne odreka pravica do sodelovanja v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo, vendar pa mora biti o navedenih pravnih sredstvih prej odločeno v upravnem postopku, šele zoper tak upravni akt pa mu bo zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu. Glede na povedano tako po presoji sodišča določbe nacionalnega prava zagotavljajo pravna sredstva za subjekte, ki menijo, da so prizadeti v svojih pravicah in pravnih koristih (razlaga določbe 4. člena Okvirne direktive), ki so lahko učinkovita ob njihovem skrbnem uveljavljanju, zaradi česar pa tudi ni kršeno načelo supremacije evropskega prava nad nacionalnim. Tako stališče je zavzelo tudi Vrhovno sodišče v podobni zadevi (sklep, opr. št. I Up 49/2010 z dne 8. 9. 2010).

Sodišče je zato na podlagi 3. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1, po kateri sodišče tožbo zavrže s sklepom, če ugotovi, da tožnik v svoji tožbi ne uveljavlja kakšne svoje pravice ali pravne koristi oziroma če po tem zakonu ne more biti stranka, tožbo tožnika zavrglo.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.