sodba U 1155/2004
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-09-05

zloraba prevladujočega položaja - varstvo konkurence

Poslovna odločitev tožeče stranke za prodajo ISDN paketa ni bila sporna, če tožeča stranka ne bi istočasno s svojo ISDN ponudbo reklamirala tudi ponudbo svoje poslovne enote in kasneje hčerinske družbe A.A.A. d.o.o., ostale konkurente za dostop do interneta pa pri tem zavrnila.

Z izpodbijano delno odločbo je tožena stranka v 1. točki izreka odločila, da je tožeča stranka zlorabila svoj prevladujoči položaj na trgu govorne telefonije v Republiki Sloveniji s tem, da je dne 3. 3. 1999 in 28. 6. 1999 z dopisoma, naslovljenima na B.B.B., ter dodatno na sestankih dne 16. 4. 1999 in 8. 7. 1999, ter vsaj do konca zadnje ustne obravnave, neutemeljeno zavračala ponudbo le-tega z dne 28. 1. 1999 za poslovno sodelovanje oz. vključitev njihovega CD ROM-a, na katerem je program za dostop do interneta, v paket ISDN ...., ki ga je tržila tožeča stranka, pri tem pa je tožeča stranka v paket ISDN .... že prej vključila CD ROM A.A.A.-a, takrat poslovne enote v sestavi tožeče stranke, sedaj pa samostojne pravne osebe pod firmo A.A.A. d.o.o. v izključni lasti tožeče stranke, s čimer je neutemeljeno diskriminirala B.B.B., kar predstavlja dejanje zlorabe prevladujočega položaja iz 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK. Z 2. točko izreka je odločila, da se izrek te odločbe objavi v Uradnem listu RS. V obrazložitvi je navedla, da je na zahtevo B.B.B. dne 2. 9. 1999 izdala sklep o uvedbi postopka ugotavljanja zlorabe prevladujočega položaja tožeče stranke na trgu storitev dostopa do interneta (medomrežna povezava), dajanja telekomunikacijskih vodov v zakup ter na trgu govorne telefonije (ISDN), med drugim tudi zaradi zavrnitve ponudbe B.B.B. za vključitev njihovih storitev v paket ISDN 3000, ki ga trži tožeča stranka. V zahtevi za uvedbo postopka je B.B.B. navedel, da je z dopisom z dne 28. 1. 1999 tožečo stranko pozval, da mu omogoči, da s svojo ponudbo internet storitev sodeluje v paketni ponudbi ISDN ...., ter da mu omogoči reklamiranje na mesečnih telefonskih računih, tožeča stranka pa mu je z dopisom z dne 3. 3. 1999 odgovorila, da za takšno sodelovanje ni zainteresirana. Toženi stranki je B.B.B. predlagal, da v skladu s pooblastili iz 24. člena ZVK ugotovi dejstvo, da si tožeča stranka s svojim ravnanjem ustvarja pogoje za ohranjanje in vzpostavljanje prevladujočega položaja na tržišču, in s tem pogoje za ustvarjanje monopolnega dohodka oziroma dobička, ter da se ji prepove takšno nadaljnje ravnanje. V sklepu o uvedbi postopka je tožena stranka kot relevantni storitveni trg, na katerem se presoja zloraba prevladujočega položaja, določila trg govorne telefonije. Navaja, da se je storitev govorne telefonije opravljala kot javna telekomunikacijska storitev v obliki obvezne gospodarske javne službe (4. člena ZTel), tožeča stranka pa je zanjo imela zakonski in s tem dejanski monopol do 31. 12. 2000. Tožeča stranka je med postopkom navajala, da je bila ISDN storitev izključno tržna storitev, B.B.B. pa, da gre tudi v tem primeru za javno storitev, katere izključni ponudnik je bila tožeča stranka, kar pomeni, da je imela dejanski monopol. V zvezi s tem je tožena stranka po uradni dolžnosti pribavila mnenje Ministrstva za promet in zveze, iz katerega izhaja, da gre pri ISDN tehnologiji lahko za javne storitve in tudi tržne storitve. Po mnenju tožene stranke je storitev govorne telefonije, ki se opravlja preko priključka ISDN, po svoji naravi še vedno javna storitev, kot jo je definiral Zakon o telekomunikacijah (ZTel, Uradni list RS, št. 35/97, 45/97) in Uredba o načinu opravljanja javnih telekomunikacijskih storitev govorne telefonije in teleksa ter o upravljanju javnega telekomunikacijskega omrežja (Uradni list RS, št. 11/98, v nadaljevanju Uredba) in vsi priključki v paketu ISDN .... tako vsebujejo tudi javno storitev, pri kateri je imela tožeča stranka še zmeraj monopol. Tako imetniki PSTN kot ISDN priključka lahko svoje vode uporabljajo tudi za klicni dostop (dial-up acces) do interneta, v kolikor imajo ustrezen modem. Tako PSTN kot ISDN kljub različni tehnologiji, omogočata tako storitev govorne telefonije, kot tudi storitev dostopa do interneta (tržna storitev). Kljub morebitni tehnološki prednosti ISDN pred PSTN, je tožena stranka za potrebe postopka obravnavala obe storitvi kot konkurenčni, ker je cena impulza pri obeh storitvah enaka, pri čemer je upoštevala, da je imela tožeča stranka monopol pri obeh storitvah, kar pomeni, da je imela prevladujoč položaj v smislu 2. odstavka 10. člena ZPOmK (enoten upoštevani storitveni trg). V obravnavanem primeru pa je tožena stranka trg govorne telefonije obravnavala zgolj kot sredstvo dostopa do interneta, saj so učinki zlorabe prevladujočega položaja nastali na trgu internetnih storitev, čeprav je bilo samo dejanje zlorabe prevladujočega položaja storjeno na trgu govorne telefonije. V Republiki Sloveniji je več ponudnikov dostopa do interneta, največji med njimi pa je A.A.A., s približno 50 % tržnim deležem, A.A.A. pa je v izključni lasti tožeče stranke, do 26. 7. 1999 pa je posloval kot njena notranja poslovna enota. V začetku leta 1999 je tožeča stranka naročnikom ponudila možnost priključka ISDN v obliki posebnega paketa, imenovanega ISDN ..., ki je vseboval nadgradnjo PSTN v ISDN priključek, ISDN telefon, ISDN modem in A.A.A.-ov CD ROM za priključitev na internet. Po mnenju tožene stranke bi moral A.A.A. kot gospodarska družba, ki opravlja zgolj tržne, in nobenih javnih storitev, nastopati na trgu izključno z lastnimi sredstvi, brez posredne ali neposredne pomoči tožeče stranke. Omenjeni paket pa omogoča zastonjsko promocijo A.A.A.-a na trgu, ta promocija pa ni rezultat konkurenčnega boja med posameznimi ponudniki internetnega dostopa, temveč posledica dajanja prednosti A.A.A.-u s strani tožeče stranke, ki je javno podjetje. Paket ISDN ... je oblikovan tako, da je mogoče nadgraditi samo že obstoječi PSTN priključek, ki je javna monopolna storitev tožeče stranke, kar pomeni, da paket implicitno vsebuje javno storitev oziroma zahteva obstoj le-te (ker vsebuje nadgradnjo priključka PSTN kot tudi javno storitev govorne telefonije, ki je vsebovana v vsakem ISDN priključku). V času obravnavane kršitve tudi ni bilo mogoče, da bi kakšen drug ponudnik (razen tožeče stranke) izvajal storitev govorne telefonije, ker je šlo za javno storitev, pri kateri je bila tožeča stranka do konca leta 2000 izključni izvajalec. Monopolni položaj na trgu govorne telefonije (kamor spada tudi storitev ISDN), in ki ni posledica tržnega boja, ampak posledica zakonskega monopola, je tožeča stranka zlorabila s tem, da je svoje sodelovanje vnaprej omejila zgolj na sodelovanje hčerinske družbe A.A.A., morebitne ostale zainteresirane ponudnike pa je neutemeljeno zavrnila. Na neutemeljeno zavrnitev kaže tudi dejstvo, da je B.B.B. tožeči stranki ponudil svoj že izdelan CD ROM, ki ga ni sprejela, čeprav naj bi identično ponudbo družbe C.C.C. zavrnila ravno zaradi tega, ker ni imel svojega CD ROM-a. Za uporabnike, ki so se odločili za nadgradnjo PSTN priključka v ISDN priključek, je bila paketna ponudba ISDN ... ugodnejša, kot če bi se odločili le za nadgradnjo in bi si sami nabavili ISDN telefonski aparat in ISDN modem. Ker je tožeča stranka javno podjetje z zakonskim monopolom in s tem prevladujočim položajem na trgu govorne telefonije, jo še toliko bolj veže dolžnost, da do vseh ostalih ponudnikov tržnih storitev nastopa nediskriminatorno. V obravnavanem primeru je tožeča stranka zlorabila svoj položaj, ki ga ima kot operater fizične infrastrukture, in ki je bil rezultat njenega monopolnega položaja, ki ji je kot edini na slovenskem trgu omogočal ponudbo ISDN in PSTN storitev (celotne govorne telefonije), kar ji je omogočalo, da enostransko in poljubno določa pogoje sodelovanja s konkurenti na ostalih upoštevnih trgih. Po mnenju tožene stranke je edini objektivno določljiv motiv za prodajo ISDN paketa, poskus pridobivanja strank za A.A.A.. Tožeča stranka je namreč lahko dodaten dohodek pridobila samo v primeru, če so uporabniki sklenili naročniško razmerje s A.A.A.-om, katerega izključna lastnica je bila. Dodaten popust pri nadgradnji pomeni dodatno spodbudo uporabnikom, da se odločijo za paket, kar avtomatično pomeni, da s tem kupijo CD ROM A.A.A.-a, korist za A.A.A. in s tem za tožečo stranko pa predstavlja izgubo dohodka za ostale ponudnike dostopa do interneta, ker ne morejo učinkovito konkurirati A.A.A.-u, pri tem pa poslovna korist A.A.A.-a oz. tožeče stranke ni posledica poštene tržne tekme, temveč posledica zlorabe monopola, ki ga ima tožeča stranka na trgu govorne telefonije. Posledično to pomeni zmanjšano možnost izbire za končnega uporabnika internetnih storitev pod primerljivimi pogoji (če se odločijo za paket ISDN ..., morajo kupiti tudi CD ROM A.A.A.-a). Zloraba prevladujočega položaja na trgu je prepovedana po določbi 1. odstavka 10. člena ZPOmK, s prevladujočim položajem pa je mišljeno, da podjetje glede določenega blaga ali storitve nima konkurentov ali ima na trgu le nepomembno konkurenco, ali v primerjavi s konkurenti občutno boljši položaj glede na tržni delež, možnosti za financiranje, možnosti za nakup in prodajo, ali glede na dejstva, ki druga podjetja ovirajo pri vztopu na trg (2. odstavek 10. člena ZPOmK). Tožena stranka ugotavlja, da med postopkom ni bil sporen prevladujoč položaj tožeče stranke na trgu govorne telefonije v Republiki Sloveniji, saj je imela zakonski monopol pri PSTN storitvah in dejanski monopol pri ISDN storitvah. 10. člen ZPOmK primeroma našteva tipične primere zlorab prevladujočega položaja, pri čemer drugi primeri niso izključeni. Ugotavlja, da je bila v obravnavanem primeru možnost ABM za enakovredno in se tem učinkovito konkuriranje A.A.A.-u onemogočena s tem, da je tožeča stranka neutemeljeno zavračala njegovo ponudbo za sodelovanje v paketu ISDN ... in ga je s tem neupravičeno diskriminirala. B.B.B. je bil tako postavljen v slabši položaj na internetnem trgu v odnosu A.A.A., s katerim sta neposredna tekmeca. Tako ravnanje je bilo v nasprotju z namenom konkurence, uperjeno proti dejavni in učinkoviti konkurenci hčerinskega podjetja A.A.LA.-a. Tožena stranka navaja, da oblikovanje paketne ponudbe različnih storitev sicer samo po sebi ni neobičajno, vendar določeno ravnanje, ki samo po sebi ni sporno, lahko postane zelo sporno, v kolikor ga izvrši podjetje, ki ima na trgu prevladujoč položaj. Tožeča stranka je imela možnost, da izloči iz učinkovite konkurenčne ponudbe vse ostale konkurente na trgu internetnih storitev, ker ostali niso imeli možnosti, da oblikujejo paket, ki bi bil sestavljen iz storitev govorne telefonije (konkretno ISDN) in iz internetne storitve. Tožena stranka zaključuje, da dejanje tožeče stranke izvira neposredno iz položaja, ki ga je imela na trgu govorne telefonije (monopol), in ki ga ne bi mogla storiti, če bi na tem trgu obstajala učinkovita konkurenca. Po mnenju tožene stranke je v obravnavanem primeru podana zloraba prevladujočega položaja, kot je to opredeljeno v 4. alinei 5. odstavka 10. člena ZPOmK.

Tožeča stranka vlaga tožbo zaradi kršitve zakona in zmotne ter nepravilne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da tožena stranka v trg storitev govorne telefonije zmotno uvršča tako PSTN kot ISDN. Tožena stranka sama navaja, da obstajajo tudi druga sredstva za dostop do interneta (kabelski sistem, zakupi vodov), vendar pri tem ne navede, kako to dejstvo vpliva na izhodiščno vprašanje pri obravnavi zlorabi prevladujočega položaja, to je na opredelitev upoštevnega trga. Izpodbijana odločba nima razlogov, s katerimi bi tožena stranka opredelila razmerje med trgom storitev govorne telefonije in trgom storitev nudenja dostopa do interneta. Deležev tožeče stranke na celotnem oziroma morebitnem skupnem trgu tožena stranka ni ugotavljala. Ugotovila je povezanost med storitvami govorne telefonije in storitvami nudenja dostopa do interneta, ni pa opredelila razmerja med trgoma obeh storitev, zaradi česar izpodbijana odločba v tem delu nima razlogov. Nudenje dostopa do interneta namreč ne poteka izključno preko govorne telefonije, zato trga storitev nudenja dostopa do interneta ni mogoče enostavno nadomestiti s storitvami govorne telefonije. Upoštevni trg je v izpodbijani odločbi nepravilno opredeljen, kar ima za posledico kršitev 10. člena ZPOmK. Pri storitvah nudenja dostopa do interneta tožena stranka ni upoštevala največjega skupka vseh konkurenčnih oz. zamenljivih storitev. Tožena stranka je upoštevni trg nepravilno opredelila tudi iz razloga, ker B.B.B. ni zahteval dostopa do storitev govorne telefonije tožeče stranke oz. do njenih ISDN storitev, saj omenjeni dostop že ima, temveč je dejansko zahteval dostop do sistema trženja storitev tožeče stranke, konkretno do njenih ISDN paketov. Upoštevni trg je v obravnavanem primeru tako lahko le trg marketinških storitev, s katerimi je mogoče uporabnikom prodajati ali tržiti dostop do interneta. Tožena stranka ni opredelila povezave med trgom marketinških storitev, trgom govorne telefonije oz. ISDN in trgom internetnih storitev, nobene podlage pa ni za izenačevanje trga marketinških storitev s trgom govorne telefonije. Tožeča stranka navaja, da bi lahko tudi drugi ponudniki prodajali ISDN pakete, in pri tem pojasnjuje, da CD B.B.B. ni ekvivalenten A.A.A.-ovi ponudbi (CD B.B.B. ni on-line) poleg tega pa je potrošnik A.A.A.-ov CD lahko tudi sam instaliral, CD B.B.B. pa ne, tožeča stranka pa instaliranja CD-jev A.A.A.-a tudi ni ponujala. V izpodbijani odločbi nadalje ni nobenega dokaza za to, da A.A.A.-ov CD v paketu ISDN zmanjšuje izbiro za potrošnika. Nakup paketa ISDN namreč kupca ni obvezoval k sklenitvi naročniškega razmerja s A.A.A.-om, niti mu ni preprečeval izbire drugega ponudnika internetnih storitev. Prav tako tožeča stranka B.B.B. ni preprečevala delovanje preko svojega ISDN omrežja, kar bi lahko zmanjševalo možnost izbire potrošnikov. Tožena stranka ni logično utemeljila trditve, da se kupci ISDN paketa odločijo za A.A.A. zaradi prisotnosti njihovega CD-ja v paketu ob odsotnosti drugih argumentov za izbiro A.A.A.-a kot ponudnika internetnih storitev. A.A.A. je vodil svojo reklamno kampanijo ter na ta način vlagal v tržišče in pridobival nove naročnike, česar pa B.B.B. ni počel. Tožena stranka izhaja iz predpostavke, da bi morala tožeča stranka v paket ISDN vključiti CD kateregakoli ponudnika interneta, takšno stališče pa bi bilo lahko utemeljeno le v primeru, če bi bila takšna dolžnost zakonsko predpisana. Niso utemeljene ugotovitve tožene stranke, da gre v obravnavanem primeru za diskriminacijo v smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK, ker naj bi tožeča stranka zavračala vključitev CD-ja B.B.B., saj njegova ponudba časovno ni sovpadala s ponudbo A.A.A.-a, kar izhaja že iz izreka izpodbijane odločbe. Paket tožeče stranke s A.A.A.-ovim CD-jem je že bil oblikovan, zato je tožeča stranka poslovno utemeljeno zavrnila sodelovanje z drugimi poslovnimi partnerji. Dejstvo, da ima neko podjetje na trgu prevladujoč položaj, ne sme pomeniti, da nima pravice do oblikovanja poslovne politike v skladu z lastnimi interesi, kar je bilo leta 1998 nedvoumno potrjeno tudi v odločbi Evropskega sodišča v zadevi Oscar Bronner (C-7/97, 28. 11. 1998). V svetu in tudi v Sloveniji je znano trženje storitev po pošti (seznam telefonskih naročnikov kot ciljne skupine je javen), prilaganje priključnih CD-jev ponudnikov internetnih storitev k računalniški opremi, računalniškim revijam, dnevnim časopisom in drugim množičnim publikacijam pa je običajno. S tovrstnim trženjem bi lahko B.B.B. dosegel enak ali bistveno večji obseg naslovnikov kot z vključitvijo svojih CD-jev v ISDN paket tožene stranke. Nobenega dokaza zato, da je prav ISDN paket unikaten in nenadomestljiv način trženja, zato niti ne more biti. Tožeča stranka ni pogojevala nakupa ISDN z nakupom A.A.A.-ovega CD-ja in pri tem ne gre za vezano blago. Vrednost CD-ja je bila v maloprodaji manj kot 200,00 SIT, prav tako so bili zanemarljivi stroški shranitve na CD. Iz tega razloga so priključni in promocijski CD-ji doma in v tujini redna priloga k tiskanim publikacijam k računalniški opremi itd. Navedbe tožene stranke, da je ISDN storitev javna storitev govorne telefonije, so v nasprotju z ZTel, to pa potrjuje tudi mnenje Ministrstva za informacijski družbo z dne 19. 2. 2002, ki ga je v spis predložil B.B.B.. Ključna je ugotovitev, da storitve v omrežju ISDN, zaradi lastnosti omrežja PSTN, še vedno niso dostopne vsaki fizični ali pravni osebi na ozemlju RS, niti se te storitve niso opravljale kot obvezna javna gospodarska služba. Ne strinja pa se tožeča stranka z mnenjem Agencije RS za telekomunikacije in radiofuzijo z dne 7. 3. 2002, v katerem je razlaga Pravilnika o omrežju ISDN (Uradni list RS, št. 52/95), ki je v nasprotju z določbami ZTel. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo tožene stranke odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe in se v celoti sklicuje na obrazložitev izpodbijane odločbe. K tožbenim navedbam dodaja, da je pravilna njena ugotovitev upoštevnega trga govorne telefonije, saj dostop do internetnih storitev prek govorne telefonije ni zamenljiv z drugimi vrstami dostopa do interneta (kabelskega omrežja, zakupljenih vodov). Napačne so trditve tožeče stranke, da bi moral biti kot upoštevni trg definiran trg marketinških storitev, ki je splošnejši pojem, ki zajema tudi storitve, ki z obravnavanim primerom nimajo nobene zveze. Pojem marketinga zajema načrtovanje in usklajevanje investicij, proizvodnje, prodaje in propagande s potrebami in možnostmi tržišča. Gre za zelo splošen pojem, s katerim nedvomno ni mogoče opredeliti upoštevnega proizvodnega oziroma storitvenega trga v skladu z Navodilom o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga (Uradni list RS, št. 83/2000). Nesporno je, da sama vključitev A.A.A.-ovega CD-ja v paket ISDN zmanjšuje izbiro potrošnika. Četudi nakup paketa ISDN ni zavezoval kupca k sklenitvi naročniškega razmerja z A.A.A.-om, je taka vezana trgovina, ki je diskriminirala druge ponudnike dostopa do interneta, dejansko onemogočala oz. neupravičeno izločevala konkurenco. Kdor je z ISDN paketom že kupil CD ROM A.A.A.-a z dostopom do interneta, gotovo ne bo sprejel ponudbe konkurenčnega ponudnika dostopa do interneta, pri čemer so brezpredmetne tožbene navedbe o zanemarljivi maloprodajni ceni CD-ja. Monopolni položaj na trgu govorne telefonije, kamor spada tudi storitev ISDN, in ki ni posledica tržnega boja, ampak posledica zakonskega monopola, je tožeča stranka zlorabila s tem, da je svojo ponudbo vnaprej omejila zgolj na sodelovanje hčerinske družbe A.A.A., morebitne ostale zainteresirane ponudnike dostopa do interneta pa neutemeljeno zavrnila. Tožena stranka je izhajala z izhodišča, da bi moral A.A.A., ki je gospodarska družba, ki opravlja zgolj tržne in nobenih javnih storitev, nastopati na trgu izključno z lastnimi sredstvi, brez posredne ali neposredne pomoči tožeče stranke. Paket ISDN pa je omogočal zastonj promocijo A.A.A.-a na trgu, ta promocija pa ni rezultat konkurenčnega boja med posameznimi ponudniki internet dostopa, ampak posledica dajanja prednosti A.A.A.-u s strani tožeče stranke, ki je javno podjetje. Tožena stranka zavrača tožbene navedbe, da bi bilo glede presoje predmetne kršitve potrebno upoštevati odločbo Evropskega sodišča v zadevi Oscar Bronner (C-7/97). Navedena sodba razlaga koncept t.i. "essential facility", ki pa za predmetno zadevo ni relevanten, saj izpodbijana odločba ne izhaja iz navedene doktrine. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Stranka z interesom v tem upravnem sporu B.B.B. d.o.o., A. se v celoti strinja z izpodbijano odločbo tožene stranke. Navaja, da ugotovitev tožene stranke o upoštevnem trgu govorne telefonije temelji na 2. členu ZTel ter na Uredbi (Uradni list RS, št. 11/98), ki je še podrobneje določila, kaj pomeni storitev govorne telefonije. A.A.A. s svojim CD ROM-om, ki je bil vključen v sporne ISDN pakete in prizadeta stranka s svojim CD ROM-om, za katerega je od tožeče stranke zahtevala vključitev v ISDN paket, sta si konkurirala kot ponudnika klicnega dostopa do interneta, ki se še vedno zagotavlja le preko priključkov govorne telefonije. Tožeča stranka zavajajoče navaja, da je prizadeta stranka zahtevala dostop do trženja njenih produktov, saj je želela le enake možnosti kot konkurenčni A.A.A. na trgu dostopa do interneta, ki ga je tožeča stranka tržila na monopolnem trgu govorne telefonije. Neresnične so trditve tožeče stranke, da bi lahko tudi drugi ponudniki prodajali ISDN pakete, saj je tožeča stranka edina lastnica celotne infrastrukture govorne telefonije, ki je nujna za ISDN priključke. Neutemeljene so tožbene navedbe, da prizadeta stranka ni bila diskriminirana, ker tožeča stranka z njeno ponudbo ni razpolagala že pred oblikovanjem ISDN paketa. Prizadeta stranka je z ponudbo dostopa do interneta začela že pred A.A.A.-om (v letu 1992 z elektronsko pošto, s polnim internet dostopom pa konec leta 1994), pri čemer za oblikovanje ISDN paketa ni vedela, dokler se ni pojavil na tržišču. Neresnične so tudi trditve tožeče stranke, da je bil A.A.A.-ov CD ROM le priložen k paketu, saj ga je moral uporabnik plačati po ceni 2000,00 SIT, kar pa ni bistveno, temveč le dejstvo, da je ponudnik monopolne storitve skupaj s to dostavljal kupcem tudi storitev druge vrste blaga od konkurenčnih ponudnikov, drugim konkurenčnim ponudnikom te storitve pa te možnosti ni dal. Sodišču predlaga, da tožbo tožeče stranke zavrne ter potrdi izpodbijano odločbo tožene stranke.

Tožeča stranka v odgovoru z dne 17. 9. 2004 na vlogo prizadete stranke z dne 14. 7. 2004 navaja, da je prizadeta stranka z navedbami, da ni nikoli zahtevala dostopa do storitev govorne telefonije, sama potrdila, da trg storitev govorne telefonije ne more biti upoštevni trg v obravnavanem primeru. Storitve dostopa do interneta namreč ni mogoče enačiti s storitvijo govorne telefonije, zato ugotavljanje stanja na trgu govorne telefonije ne more nadomestiti ugotavljanje stanja na trgu nudenja storitev dostopa do interneta. Poleg tega tožeča stranka prizadeti stranki ni zavrnila dostopa do storitev govorne telefonije oz. ISDN storitev, saj takšen dostop kot sredstvo za zagotavljanje dostopa do interneta prizadeta stranka že ima. Upoštevni trg v obravnavanem primeru je trg marketinških storitev dostopa do interneta, pri čemer so neutemeljene zahteve prizadete stranke, da bi ji tožeča stranka morala zagotoviti takšno storitev (distribuiranje CD ROM-ov za dostopanje do interneta). Ker je tožena stranka nepravilno opredelila upoštevni trg, izpodbijana odločba ne vsebuje ugotovitev in razlogov o tem, da naj bi imela tožeča stranka prevladujoč položaj na trgu marketinških storitev distribuiranja programske opreme za dostop do interneta, in da je tak svoj položaj zlorabila. Zavajajoče so tudi navedbe prizadete stranke o vezavi produktov, saj A.A.A.-ov CD ROM za priključitev na internet ni produkt, ampak le reklamno sporočilo v elektronski obliki, za nedovoljeno vezavo pa bi šlo, če bi moral potrošnik poleg naročniškega razmerja za ISDN, skleniti tudi naročniško razmerje za A.A.A.-ov dostop do interneta, kar pa se ni zgodilo. Tožena stranka ni upoštevala niti ni ugotavljala odločilnega dejstva, da ima prizadeta stranka na voljo učinkovite alternativne možnosti za distribucijo svojega CD ROM-a za dostop do interneta, zaradi česar je napačno zaključila, da bi morala tožeča stranka svoj ISDN paket oblikovati s CD ROM-om prizadete stranke. Iz položaja tožeče stranke na trgu govorne telefonije ni mogoče izvesti njene dolžnosti, da za prizadeto stranko opravlja marketinške storitve, ki jih ima le-ta možnost učinkovito opravljati brez sodelovanja tožeče stranke.

Prizadeta stranka v pripravljalni vlogi z dne 21. 4. 2006 navaja, da med upravnim postopkom prevladujoč položaj tožeče stranke v smislu 2. odstavka 10. člena ZPOmK na trgu govorne telefonije ni bil nikoli sporen, zato tožeča stranka pred sodiščem ne more uveljavljati, da naj bi bilo zaradi neupoštevanja določenih okoliščin nepopolno ugotovljeno dejansko stanje in nepravilno določen upoštevni trg. Obravnavano ravnanje tožeče stranke predstavlja tipičen primer t.i. vertikalnega omejevanja konkurence, pri čemer je tožeča stranka z dejanji na trgu govorne telefonije (na katerem ima monopol, t.i. upstream market) nedopustno vplivala na (vertikalno odvisni) trg storitev klicnega dostopa do interneta, za katerega je infrastruktura govorne telefonije nujna za delovanje in kjer med ponudniki velja konkurenca (t.i. downstream market), v korist A.A.A.-a in na škodo prizadete stranke. V zvezi z navedbami tožeče stranke, da je upoštevni trg trg marketinških storitev navaja, da ISDN paket ni bil način distribucije A.A.A.-ovega CD ROM-a, ampak način prodaje ISDN priključka. Kupec ISDN paketa ni postal avtomatično A.A.A.-ov naročnik, ampak je moral pogodbo s A.A.A.-om skleniti posebej, zato ni mogoče govoriti o trgu marketinških storitev distribuiranja programske opreme za dostop do interneta. V konkretnem primeru je tožeča stranka z vezavo A.A.A.-ovega CD ROM-a na prodajo ISDN priključkov monopolni položaj na trgu govorne telefonije izkoristila za vpliv na trg dostopa do interneta, vezavo na prodajo monopolnih ISDN priključkov (oblikovanje spornega paketa ISDN ...) pa je s pomočjo zavrnitve prizadete stranke uporabila kot vzvod za A.A.A.-ovo pridobivanje novih naročnikov na trgu ozkopasovnega dostopa do interneta. Pri tem gre za splošno znano, večkrat potrjeno posledico vezane prodaje (širjenje vpliva iz enega trga na druge trge in s tem neposredno ali posredno omejevanje svobode na drugih trgih; HOFFMANN-LAROCHE, MICHELIN, BRITISH AIRWAYS, MICROSOFT). Tožeča stranka je s svojim ravnanjem nedopustno vplivala na ravnanje sosednjega (vertikalno povezanega) trga internetnih storitev tako, da je prizadeto stranko izključila od učinkovitega konkurenčnega nastopanja (kršitev 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK). 7. odstavek 16. člena Direktive 98/10/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. 2. 1998 določa, da mora monopolni operater vsem pri uporabi omrežja govorne telefonije nuditi enake možnosti, jim nuditi enake storitve na enak način ob enakih pogojih in okoliščinah. V točki 6. uvoda Direktive o dostopu pa je navedeno, da je neutemeljeno takšno ravnanje tistega, ki nadzoruje sredstvo za dostop, ki omeji izbiro končnega uporabnika pri dostopu do internetnih portalov in storitev. Citirana direktiva je v 10. členu definirala načelo nediskriminacije kot obveznost obratovalca, da "uporablja enakovredne pogoje v enakih okoliščinah za druga podjetja, ki zagotavljajo enakovredne storitve, ter zagotavlja storitve in informacije za druge pod enakimi pogoji in na enaki kakovostni ravni kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetji ali družbenikov". Torej, če je tožeča stranka zagotavljala A.A.A.-u prodajo CD ROM-a za dostop do interneta pri prodaji ISDN priključkov, bi morala enako omogočiti tudi prizadeti stranki. Komisija EU operaterjem izrecno nalaga, naj tretjim ponudijo dostop enake kakovosti in pod enakimi pogoji kot pri lastnih storitvah ali storitvah hčerinskih družb ali partnerjev ter upoštevajo načelo nediskriminacije. Ker morajo imeti torej vsi konkurenti na sosednjem trgu enake pogoje dostopa, to pomeni, da morajo imeti tudi možnost sodelovanja pri prodaji, če je ta možnost dana enemu konkurentu in je v nasprotnem primeru mogoče govoriti o diskriminaciji.

Tožeča stranka v odgovoru z dne 30. 6. 2006 navaja, da je podjetje s prevladujočim položajem na trgu dolžno poslovno sodelovati z drugim podjetjem le v primeru, če bi prevladujoče podjetje z zavrnitvijo dobave oz. dostopa do ključnih storitev ali zmogljivosti (essential facility, essential imput, indispensable to carrying on busyness), ki so nenadomestljive za drugo podjetje oz. jih ne more dobiti drugje, onemogočilo drugemu podjetju, da posluje na trgu (kar bi pomenilo izključitev konkurence), za kar pa v obravnavanem primeru ne gre. Navaja, da med postopkom prizadeta stranka ni dokazala, da je imela v času, ko je želela poslovno sodelovati s tožečo stranko, v prodaji, posesti ali distribuciji svoj CD ROM. Prizadeta stranka tudi napačno enači trg marketinških storitev s trgom prodaje proizvodov oziroma storitev. Prilaganje določene stvari drugemu blagu (CD ROM k ISDN priključku) je nedvomno eden od načinov marketinga z namenom prodaje storitve dostopa do interneta. Tožeča stranka ni vezala A.A.A.-ove ponudbe za dostop do interneta na prodajo priključka govorne telefonije, temveč je ISDN paketu priložila A.A.A.-ov CD ROM za dostop do interneta, pri čemer kupec paketa ni postal avtomatično A.A.A.-ov naročnik, temveč se je moral za pogodbo z njim odločiti posebej. Tožeča stranka pa na trgu marketinških storitev (kar je v tem primeru upoštevni trg) ni imela monopola, prizadeta stranka pa je imela na voljo druge možnosti marketinškega distribuiranja CD ROM-ov.

V pripravljalni vlogi z dne 20. 9. 2006 prizadeta stranka nasprotuje navedbam tožeče stranke, da je šlo v obravnavanem primeru za paketno prodajo in da je bil A.A.A.-ov CD ROM le promocijski. Poudarja, da predmet izpodbijane odločbe ni paketna prodaja, ampak diskriminacija s pomočjo vzvodnega delovanja. Navaja, da trditve tožeče stranke, da prizadeta stranka ni dokazala, da je imela, v prodaji (posesti, distribuciji) v spornem obdobju svoj CD ROM, in njen zaključek, da ga ni imela sta tožbeni novoti, ki jih sodišče ne sme upoštevati, ne glede na to pa odgovarja, da je s svojimi CD ROM-i razpolagala, tožeča stranka pa je ponudbo prizadete stranke zavrnila, ne da bi se dejansko sploh prepričala, kakšna je ta ponudba.

Državno pravobranilstvo Republike Slovenije kot zastopnik javnega interesa je prijavilo udeležbo v tem upravnem sporu.

V obravnavanem primeru gre za sporno vprašanje prepovedane zlorabe prevladujočega položaja na trgu govorne telefonije v smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK, Uradni list RS, št. 56/99). Po določbi 2. odstavka 10. člena ZPOmK je s prevladujočim položajem podjetja na trgu mišljen položaj, ko podjetje glede določenega blaga ali določene storitve nima konkurentov ali ima na trgu le nepomembno konkurenco ali ima v primerjavi s konkurenti občutno boljši položaj glede na tržni delež, možnosti za financiranje, možnosti za nakup in prodajo ali glede na dejstva, ki druga podjetja ovirajo pri vstopu na trg. Zloraba prevladujočega položaja v smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK pa je uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji, kar te partnerje postavlja ali sili v konkurenčno slabši položaj.

Sodišče po pregledu izpodbijane odločbe in upravnih spisov ugotavlja, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, za svojo odločitev pa je tožena stranka navedla tudi utemeljene razloge, na katere se sodišče v izogib ponavljanju sklicuje (določba 2. odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06), glede tožbenih navedb pa še dodaja:

Iz podatkov v upravnih spisih izhaja, da je tožena stranka dne 2. 9. 1999 zoper tožečo stranko na zahtevo prizadete stranke uvedla postopek ugotavljanja zlorabe prevladujočega položaja, med drugim tudi zaradi zavrnitve ponudbe prizadete stranke za vključitev njenih storitev v paket ISDN ..., o čemer je tožena stranka izdala izpodbijano delno odločbo. Iz dopisa, poslanega tožeči stranki dne 28. 1. 1999, izhaja, da je prizadeta stranka izrazila interes za vključitev njenega paketa Ž. (to je njenega CD ROM-a z navodili za priklop na internet prek Ž.-a z vključenimi petimi brezplačnimi urami) v paketno ponudbo ISDN. Tožeča stranka je namreč na telefonskih računih reklamirala priklop na A.A.A.-ov internet, prav tako pa je dostop do interneta preko A.A.A.-a reklamirala v paketu ISDN .... Tožeča stranka je ponudbe za sodelovanje prizadete stranke vztrajno zavračala (dne 3. 3. 1999, 28. 6. 1999, 14. 6. 1999 in 8. 7. 1999) z utemeljitvijo, da gre za njeno lastno marketinško aktivnost. Na ustni obravnavi z dne 4. 5. 2000 zaslišana priča A.A. je izjavila, da tožeča stranka ponuja nadgradnjo ISDN-ja kot tržno telekomunikacijsko storitev, ter da ponuja ISDN uporabnikom poleg priključitve tudi dva paketa (rdečega in modrega), v katerih je vključena terminalska oprema, ki je sestavljena iz modema in telefonskega aparata ISDN ter A.A.A. paketa, v katerem je zaračunan tudi A.A.A.-ov CD ROM.

Sodišče pritrjuje ugotovitvam tožene stranke, da gre pri prodaji ISDN ne le za tržno storitev, temveč gre tudi za javno telekomunikacijsko storitev. 4. člen ZTel (veljavnega v času obravnavane kršitve) določa, da so storitve govorne telefonije in teleksa ter prenosa in oddajanja programov RTV Slovenija po prizemeljskih omrežjih in prek satelitov javne telekomunikacijske storitve, ki so dostopne vsaki fizični ali pravni osebi na celotnem ozemlju države pod enakimi pogoji, da se zagotavljajo kot obvezna gospodarska javna služba, ter da način opravljanja storitev določi Vlada Republike Slovenije v skladu z določbami Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93). Tržne telekomunikacijske storitve pa so v ZTel opredeljene v poglavju II/B (členi 15, 16 in 17) in se lahko opravljajo na podlagi predhodne priglasitve, dovoljenja ali koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra. Pri omrežju ISDN pa gre za digitalno omrežje za integrirane telekomunikacijske storitve, ki omogoča opravljanje nosilnih, daljinskih in dopolnilnih storitev (Pravilnik o omrežju ISDN, Uradni list RS, št. 52/95). ISDN je tako tehnologija, ki lahko prenaša tako javne kot tudi tržne storitve, kot je to pojasnil z dopisom z dne 7. 7. 2000 tudi Urad za pošto in telekomunikacije pri Ministrstvu za promet in zveze. Glede na navedeno tudi po presoji sodišča paket ISDN ... vključuje tudi javno telekomunikacijsko storitev, saj gre za nadgradnjo obstoječega PSTN priključka (ki je javna monopolna storitev tožeče stranke) v ISDN priključek (ki je javna storitev govorne telefonije).

Kot neutemeljene zavrača sodišče tožbene ugovore, da tožena stranka upoštevnega trga ni pravilno opredelila, ker ga je opredelila kot trg govorne telefonije in ne kot trg dostopa do interneta oziroma kot trg marketinških storitev. Sodišče pritrjuje toženi stranki, da je do zlorabe prevladujočega položaja prišlo na trgu govorne telefonije, negativne posledice zlorabe pa so nastale na trgu internet storitev. V obravnavanem primeru namreč ni sporen prevladujoč položaj tožeče stranke na trgu govorne telefonije, nedopustna pa je vključitev A.A.A.-ove ponudbe v ponudbo tožeče stranke na trgu govorne telefonije. Po presoji sodišča poslovna odločitev tožeče stranke za prodajo ISDN paketa ne bi bila sporna, če tožeča stranka ne bi istočasno s svojo ISDN ponudbo reklamirala tudi ponudbo svoje poslovne enote in kasneje hčerinske družbe A.A.A. d.o.o., ostale konkurente za dostop do interneta pa pri tem zavrnila. Prizadeta stranka je sicer lahko samostojno reklamirala svoj Ž., vendar pa je imela na trgu internetnih storitev bistveno slabše možnosti, kot bi jih imela, če bi lahko enakovredno konkurirala skupaj s A.A.A.-om, ki se je reklamiral na trgu govorne telefonije. Po presoji sodišča pri tem tudi ni mogoče upoštevati navedb tožeče stranke, da prizadeta stranka v obravnavanem obdobju ni imela ustrezne opreme (CD ROM), saj to na drugačno odločitev o stvari ne more imeti nobenega vpliva.

Sodišče je tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105706, v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi z 2. odstavkom 105. člena tega zakona, ker je ugotovilo, da je bil postopek pod izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Pouk o pravnem sredstvu temelji na 1. odstavku 73. člena ZUS-1 v povezavi s 1. odstavkom 107. člena ZUS-1.

ZPOmK člen 10,  10/2,  10/5,  10,  10/2,  10/5.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.