sodba U 2272/2004
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-12-19

zloraba prevladujočega položaja - uporaba neenakih pogojev za enako storitev - storitev zakupa podatkovnega voda - ADSL omrežje - upoštevni trg - novi dokazi

Tožena stranka je pravilno navedla dejanske razloge, zakaj je trg dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo ponudnikom internetnih storitev določila kot upoštevni storitveni trg, na katerem ima tožeča stranka prevladujoč položaj. S to storitvijo na trgu sicer tekmujejo ponudniki kabelskega dostopa ter drugih tehnologij, glede katerih pa je tožena stranka pravilno ocenila nezadostno mero zamenljivosti z vidika končnih uporabnikov, in to glede na dejanske možnosti dostopa do njih (razširjenost kabelskega omrežja in število priključkov v primerjavi s številom telefonskih priključkov, ki omogočajo uporabo tehnike ADSL, neuveljavljene ostale tehnološke  možnosti – dostopi preko elektro omrežij, satelitskih zvez ter mobilnih omrežij, razvezani dostop do lokalne zanke) in z upoštevanjem njihovih specifičnih lastnosti (hitrost in varnost prenosa podatkov).

Sklep o uvedbi postopka je bil izdan na zahtevo stranke, ki je tudi po presoji sodišča v zahtevi izkazala pravni interes za izvedbo postopka ter verjetnost obstoja kršitev, njeno svojstvo kot stranke na podlagi določb ZPOmK pa v postopku tudi nikoli ni bilo sporno, prekoračitev roka iz 3. odstavka 23. člena ZPOmK pa po presoji sodišča bistvene kršitve pravil ne predstavlja, kajti tožena stranka bi tak oziroma prav ta sklep lahko izdala (tudi) po uradni dolžnosti (pri čemer bi za okoliščine, iz katerih izhaja verjetnost kršitev, izvedela iz strankine zahteve), in to brez časovne omejitve. Sklep o uvedbi postopka ima tudi vse sestavine 24. člena ZPOmK; določena so tudi ravnanja in okoliščine, ki so razlog za uvedbo postopka.

Ravnanje tožeče stranke, ki je zaradi svojega monopolnega položaja pri nudenju storitve, na katero sta bila A. in B. konkurenta pri ponujanju obravnavane konkurenčne storitve nujno vezana, lahko ter je enemu od konkurentov v daljšem časovnem obdobju nudila svojo storitev pod cenovno ugodnejšimi pogoji,  ki niso bili transparentni ter jih drugi konkurent v tem obdobju  ni poznal ter jih pri svojih poslovnih odločitvah ni mogel upoštevati, s čemer je bil neupravičeno  prizadet njegov konkurenčni položaj (ob upoštevanju še že navedenih okoliščin v zvezi z značilnostmi konkurenčne storitve nudenja povezave v internet preko ADSL), vsebuje vse opredelilne značilnosti zlorabe prevladujočega položaja ter dovoljuje zaključek o storjeni kršitvi v  smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka ugotovila, da je tožeča stranka zlorabila prevladujoči položaj na upoštevnem trgu dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo komercialnim ponudnikom storitev internetnega dostopa na območju Republike Slovenije, s tem da je: (1) od dne 18. 4. 2001, ko je A. (stranka z interesom v tem upravnem sporu, v nadaljevanju stranka z interesom) prejel prilogo k Pogodbi o zakupu kapacitete dostopovnega omrežja ADSL 08/0/54/024 001, do dne 14. 8. 2003, ko je stranka z interesom od tožeče stranke prvič prejela račun, na katerem je bil obračunan popust na ATM priključnine, različno obračunavala cene zakupa podatkovnih vodov, kar ni bilo v skladu z njenim objavljenim cenikom, s čimer je uporabljala neenake pogoje za primerljive posle s poslovnima partnerjema B. d.o.o. in stranko z interesom, kar je slednjo postavilo ali sililo v konkurenčno slabši položaj in kar pomeni kršitev 4. alinee 5. odstavka 10. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK), (2) od novembra 2001 do 12. 6. 2003 s svojimi ravnanji na področju trženja, obračunavanja  in informiranja glede storitve zakupa podatkovnih vodov po „principu združevanja navideznih poti – multipleksiranje“ neenako obravnavala stranko z interesom v primerjavi s svojo hčerinsko družbo B. d.o.o., s čemer je slednja pridobila konkurenčno prednost na trgu ponudbe ADSL internetnega dostopa, medtem ko je stranko z interesom postavilo ali sililo v konkurenčno slabši položaj in kar pomeni kršitev 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK. Tožena stranka v obrazložitvi uvodoma navaja, da je 16. 12. 2002 in 5. 3. 2003 prejela zahtevi stranke z interesom za uvedbo postopka ugotavljanja zlorabe prevladujočega položaja tožeče stranke; dejanje zlorabe naj bi bilo v nejasnem in diskriminatornem določanju cen zakupa podatkovnih vodov in v ravnanju na področju trženja dostopovnega ADSL omrežja. V nadaljevanju je tožena stranka opredelila stranki postopka; za tožečo stranko je navedla, da je delniška družba, ki ima v stoodstotni lasti med drugim družbo B. d.o.o., ki je upravitelj glavnega omrežja interneta in vodilni ponudnik internetnih storitev v Sloveniji, ki vsem uporabnikom omogoča univerzalen dostop do številnih drugih omrežij in uporabo široke palete informacijskih storitev, dalje, da njena dejavnost vključuje nudenje telekomunikacijske infrastrukture uporabnikom, ki preko omrežja nudijo storitev povezave v internet ter je izključni lastnik dostopovnega omrežja ADSL in svoje kapacitete dostopovnega omrežja ADSL daje v zakup; pri opravljanju storitev v omrežju ADSL tožeča stranka zagotavlja: dostopovno omrežje ADSL, širokopasovno hrbtenično omrežje ATM za povezavo DSLAM  s priključno točko ponudnika vsebine, namestitev opreme (ADSL modem in razcepnik) pri končnem naročniku, vzpostavljanje navideznih poti ATM PVC od DSLAM do zakupnika oz. ponudnika storitev ter nadzor in vzdrževanje omrežja ADSL do vključno nivoja ATM. Za stranko z interesom pa je navedla, da gre za podjetje, ustanovljeno leta 1995 ter da je alternativni ponudnik komunikacij na področju interneta in telefonije v Republiki Sloveniji ter da je izključni lastnik in upravljalec internetnega omrežja C., ki je bilo ustanovljeno leta 1997, ter da ima stranka z interesom s tožečo stranko sklenjeno pogodbo o zakupu kapacitet do dostopovnega omrežja ADSL. Tožena stranka dalje navaja, da je po pregledu s strani stranke z interesom posredovanih dokumentov ter navedb v zahtevah 20. 3. 2003 izdala sklep o uvedbi postopka zoper tožečo stranko zaradi verjetnosti obstoja kršitev: posebnega določanja cen zakupa podatkovnih vodov med tožečo stranko in B., ki ni skladno z objavljenim cenikom tožeče stranke, s čemer naj bi tožeča stranka uporabljala neenake pogoje za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji in zaračunavala enake vrste storitev po različnih cenah na način in s ciljem zagotoviti hčerinski družbi B. konkurenčne prednosti na trgu ponudbe ADSL. Tožena stranka je v nadaljevanju ugotavljala ravnanje tožeče stranke ter ga presojala z vidika pravil konkurence. V zvezi z uporabo 10. člena ZPOmK o prepovedi zlorabe prevladujočega položaja je najprej pričela z ugotavljanjem, ali tožeča stranka ima prevladujoči položaj. Kot upoštevni storitveni trg je določila trg dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo ponudnikom storitev. Tožena stranka dalje navaja, da je pri določitvi upoštevnega trga upoštevala test substitutivnosti ponudbe in povpraševanja ter presojo dejanskih pogojev konkurence na trgu. Dalje navaja, da je širokopasovni dostop možno zagotoviti tudi preko kabelskega TV omrežja, vendar to dejstvo ni zadosten razlog, da bi se upoštevni trg opredelil širše, kajti število uporabnikov javnega telefonskega omrežja je bistveno večje od števila uporabnikov kabelskih omrežij (900.000 priključkov : 230.000 priključkov na dan 31. 12. 2002), ki omogočajo širokopasovni dostop; poleg tega širokopasovni dostop preko kabelskega TV omrežja ni primerljiv z ADSL tudi z vidika hitrosti in varnosti dostopa podatkov, razen tega pa storitve kabelskih operaterjev niso dostopne povsod na teritoriju Republike Slovenije, kar je še v večji meri veljalo v času, na katerega se nanašajo tožeči stranki očitane kršitve (od leta 2001 do sredine leta 2003). Tožena stranka dalje navaja, da meni, da pri določitvi upoštevnega trga ni bila vezana na stališče za opredelitev upoštevnih trgov s strani drugih organov, tako ne na opredelitve Agencije za pošto in elektronske komunikacije (APEK) in določbe Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom), kajti upoštevni trgi v splošnem aktu, ki ga je izdala APEK, so opredeljeni za potrebe vnaprejšnje regulacije, to so trgi, ki so lahko predmet predhodnega urejanja v skladu z ZEKom in Direktivo 2002/21/S Evropskega parlamenta in Sveta o skupnem ureditvenem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (2003/311/ES). Tožena stranka pa je upoštevala tudi možnost ponudnikov storitev nudenja ADSL storitev preko razvezanega dostopa do lokalne zanke, vendar je ugotovila, da dostop do dostopovnega omrežja ADSL v Sloveniji v tem primeru ni zamenljiv z razvezanim dostopom do dostopovnega kabelskega voda. Prav tako je ocenila zamenljivost dostopa do dostopovnega omrežja ADSL z uporabo novih tehnologij, ki tudi omogočajo dostop do širokopasovnega interneta preko elektroomrežij ali preko mobilnih omrežij ter satelitskih zvez, vendar je zaključila, da te možnosti v Sloveniji še niso uveljavljene. Tožena stranka dalje navaja, da je tožeča stranka nasprotovala določitvi navedeenega storitvenega trga kot upoštevnega trga in sicer z zatrjevanjem, da bi bilo treba upoštevati tudi kabelsko infrastrukturo kot pomembno alternativo ADSL širokopasovnemu dostopu. Tožeča stranka pa se je sklicevala tudi na definicijo Evropske Komisije, ki je definirala enoten trg grosističnega širokopasovnega dostopa ter je navajala, da bi le APEK v sodelovanju s toženo stranko lahko drugače opredelil upoštevni trg. Dalje je tožena stranka še navedla, da od navedene definicije upoštevnega trga ni odstopila niti po predložitvi študije, ki jo je predložila tožeča stranka. Kot upoštevni geografski trg je tožena stranka določila celotno ozemlje Republike Slovenije; tako je odločila predvsem glede na razširjenost osnovnega infrastrukturnega omrežja Telekoma Slovenije ter DSLAM-ov, ki tvorijo dostopovni del ADSL omrežja, to omrežje pokriva namreč celotno geografsko območje Republike Slovenije. Tožena stranka še navaja, da je tudi v dotedaj obravnavanih primerih pri razmejitvi geografskih trgov upoštevala območje, pokrito z omrežjem ter obstoj zakonskih in drugih pravnih ovir ter enakih pogojev konkurence, ki tudi določajo geografski obseg trga. Tožena stranka dalje navaja, da v smislu določb 10. člena ZPOmK tožeča stranka ima prevladujoč položaj na upoštevnem trgu, saj ima monopol na trgu dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo ponudnikom storitev. V nadaljevanju je tožena stranka opredelila ravnanji tožeče stranke, za kateri je ocenila, da štejeta kot zloraba prevladujočega položaja v smislu 10. člena ZPOmK. Glede v 1. točki izreka opredeljene kršitve je tožena stranka dalje navedla, da je tožeča stranka 13. 8. 2003 stranki z interesom poslala dopis, v katerem ji je za nazaj (za obdobje oktober 2002 – junij 2003) priznala popuste na storitve, med drugim na ATM priključnine, ta popust pa ni bil v skladu z 2. točko 3. odstavka 75. člena ZTel-1, objavljen v uradnem listu, kajti v Uradnem listu RS, št. 45/02 objavljeni cenik takega popusta ni obsegal, pač pa je obsegal le popusta na lojalnost in znesek vsote mesečnih zakupnin. V zvezi z navedenim je tožeča stranka navajala, da tožena stranka ni analizirala, kaj navedeni popust pomeni glede na višino stroškov ponudnika internetnih storitev; celotni znesek popustov na priključnine ATM, vzpostavitev trajnih navideznih poti, sprememb parametrov in sprememb prenosne hitrosti, ki je bil stranki z interesom obračunan od oktobra 2002 do junija 2003, je znašal 230.864,61 SIT, kar je po mnenju tožeče stranke zanemarljiv znesek, ki nikakor ni mogel resno vplivati na poslovne odločitve stranki z interesom. Tožena stranka dalje navaja, da pritrjuje navedbam stranke z interesom, da je za potencialne konkurenčne ponudnike pri načrtovanju in oblikovanju poslovne strategije ponudnika poznavanje celovitosti ponudbe dostopa do dostopovnega ADSL omrežja odločujočega vpliva, to vključno z vsemi popusti. Tožena stranka je ocenila, da si je tožeča stranka s prikrivanjem popustov poskušala čimdlje obdržati konkurenčno prednost na trgu ponujanja ADSL storitev končnim kupcem preko hčerinske družbe B. V zvezi z ugovori tožeče stranke glede višine popusta tožena stranka navaja, da meni, da vprašanje, kakšna je višina zneska popusta, ki ni bil obračunan, ni odločujoča za presojo ravnanj zlorabe prevladujočega položaja v smislu 10. člena ZPOmK. Ta zakon v 1. odstavku 10. člena, v katerem prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja, ne določa nobenega pogoja, kako mora zloraba vplivati na končne rezultate nastopanja na trgu; za zlorabo prevladujočega položaja zato zadostuje, da se vpliva na konkurenčni boj na trgu. V obravnavanem primeru pa je očitno, da je bilo ravnanje tožeče stranke usmerjeno v zagotavljanje prednosti B. pred drugimi ponudniki storitve dostopa do interneta. Pri tej dejavnosti pa je pomemben čas vstopa na trg, saj je zaradi stroškov in zapletenosti menjave ponudnika uporabnik, ko ponudnika izbere, menjavi le-tega nenaklonjen. Zato je pomembno, da podjetje, ki se zanima za vstop na trg, pozna vse pogoje poslovanja in tako oblikuje najbolj uspešno strategijo pokritosti trga. Tožena stranka dalje navaja, da ni sledila tožeči stranki, da bi šlo le za napako, saj je tožeča stranka naknadno, v dopisu z dne 13. 4. 2004 navedla, da je svoji hčerinski družbi B. od aprila 2001 priznavala popuste na zakupnino tudi na priključnine; tožeča stranka pa je že na sestanku s stranko z interesom 2. 7. 2002 navajala, da veljajo cene, objavljene v uradnem listu, ter da drugih popustov ni, lestvica popustov pa je bila tedaj stranki z interesom tudi vročena. Tožena stranka zaključuje, da tožeča stranka nepravilnost v smislu obračunavanja popustov v nasprotju s predpisi, veljavnimi v času očitane kršitve, priznava, čeprav se zagovarja, da je šlo za napako. Tožena stranka takemu zagovoru ne sledi, na njeno oceno o kršitvi pa vpliva tudi okoliščina, da je kršitev trajala daljše časovno obdobje, vsaj 18 mesecev; to je čas, ko je tožeča stranka hčerinski družbi B. nudila sporni popust, stranko z interesom pa pri tem diskriminirala. Tožena stranka še dodaja, da priznanje popusta za nazaj ne more vplivati na njeno drugačno oceno, da je pri ravnanju tožeče stranke šlo za kršitev iz 10. člena ZPOmK. Tožena stranka zaključuje, da poslovna korist B. oz. tožeče stranke ni posledica poštenega tržnega tekmovanja na trgu, ampak posledica zlorabe prevladujočega položaja, ki ga ima tožeča stranka kot izključni lastnik dostopovnega ADSL omrežja v Sloveniji. S priznavanjem pogojev hčerinski družbi B., ki jih stranki z interesom tožeča stranka ni priznavala, je zlorabila prevladujoč položaj na upoštevnem trgu, v smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK; za posledico je to imelo vsaj, da je družba B. pridobila konkurenčno prednost poznavanja vseh relevantnih informacij glede cen storitev v boju za tržni delež pri nudenju ADSL storitev povezave v internet. Stranka z interesom je z zakasnelim vstopom na ta trg beležila vse večji tržni zaostanek za tekmecem B., katerega tržni delež znaša (v času odločanja tožene stranke) 99%. Tožena stranka še ugotavlja, da v državah EU zavzema povprečni tržni delež konkurenta 22,9%, medtem ko ima Slovenija na področju xDSL storitev praktično samo enega ponudnika, tj. B.. To pa ima za posledico končno zmanjšano možnost izbire za končnega uporabnika ADSL storitev. Kršitev tožeče stranke ima še toliko večjo težo, ker ima kot podjetje z monopolnim položajem posebno odgovornost na trgu ter ne sme ogrožati učinkovite konkurence na trgu. V zvezi s kršitvijo, opredeljeno v 2. točki izreka izpodbijane odločbe, pa tožena stranka navaja, da očitana dejanja sodijo v časovni okvir od novembra 2001, ko je tožeča stranka, kot je sama navajala, svoji hčerinski družbi že obračunavala dostop do ATM omrežja po principu združevanja vodov – multipleksiranje, medtem ko v fazi sklepanja pogodbe in vzpostavitve poslovnega sodelovanja s stranko z interesom, le-tej tega dejstva ni predstavila, niti ni obračunavala cene od podpisa pogodbe dalje tako, vse do 12. 6. 2003, ko je stranki z interesom tožeča stranka poslala dopis, v kateri je navedla relacije, za katere velja princip multipleksiranja. Šele v tem trenutku je bila stranka z interesom obravnavana enakopravno v smislu cenovnega obračuna in seznanjena z vsemi relevantnimi informacijami, zato je tožena stranka trajanje kršitve tudi opredelila do tega datuma, čeprav je sicer tožeča stranka z dopisom z dne 16. 4. 2003 stranki z interesom priznala dobropise za multipleksiranje, saj vse do 12. 6. 2003 stranka z interesom ni bila seznanjena s seznamom relacij, na katerih je obstajala možnost združevanja vodov. Tožena stranka navaja, da je na podlagi dokumentacije, ki ji je bila posredovana v postopku, ugotovila, da je tožeča stranka določila sedem takšnih relacij, na katerih se združevanje vodov uporablja; za te relacije je stranka z interesom v postopku navajala, da niso bile objavljene niti v ceniku, objavljenem v Uradnem listu RS, št. 45/02, ne v vzorčni ponudbi, objavljeni v Uradnem listu RS, št. 64/02, na katero se je sicer tožeča stranka sklicevala pri obračunavanju združevanja vodov. Podatki, potrebni za obračun združevanja vodov, so potrebni za izračun stroškov zakupa kapacitet ADSL in so osnova za izdelavo poslovnih strategij s strani operaterjev, ki želijo ponujati ADSL storitve končnim naročnikom. Tožeča stranka je svoje ravnanje pojasnila s tem, da je stranka z interesom šele v mesecu januarju 2003 na določeni relaciji imela več istovrstnih kapacitet zakupa pasovne širine, na podlagi katerih se potem ponudniku zaračuna več istovrstnih kapacitet kot vsoto teh kapacitet, to je pogoj, da se nekomu obračunava združevanje vodov. Za mesec marec je stranki z interesom poslala račun, ki je vseboval združevanja vodov, za meseca januar in februar pa mu je izstavila dobropisa. Tožena stranka dalje navaja, da je tožeča stranka v Uradnem listu RS št. 64/2002 v točki 14.2 vzorčne ponudbe opredelila princip združevanja vodov – multipleksiranje, vendar je tožeča stranka šele po tem, ko je 16. 4. 2003 stranki z interesom priznala dobropise združevanja vodov, na podlagi poizvedbe stranke z interesom z dne 13. 5. 2003, nato 12. 6. 2003 le-to seznanila s seznamom relacij, za katere sploh velja princip multipleksiranja, pred tem datumom pa stranka z interesom s temi podatki ni razpolagala. Te relacije v vzorčni ponudbi niso bile objavljene, čeprav se je tožeča stranka v zvezi s tem obračunom sklicevala na točko 14.2 vzorčne ponudbe. Iz dopisa z dne 13. 4. 2004, ki ga je tožena stranka pridobila v postopku, pa izhaja, da je tožeča stranka svojemu hčerinskemu podjetju B. zaračunavala dostop do ATM omrežja po principu združevanja vodov od novembra 2001. Pri takem obračunu gre v bistvu za popuste, popusti pa bi morali biti sestavni del cenika, objavljenega v uradnem listu. Glede na to tožena stranka zaključuje, da je tudi s takim svojim postopanjem tožeča stranka zlorabila svoj prevladujoči položaj na relevantnem trgu dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo komercialnim ponudnikom storitev internetnega dostopa, in da je uporabljala neenake pogoje v poslovanju s svojimi poslovnimi partnerji in sicer za enake posle, ne zgolj primerljive. Tudi če bi bila pravna podlaga za obračunavanje principa multipleksiranja vzorčna ponudba v Uradnem listu RS, št. 64/02 z dne 26. 7. 2002, pa je tožeča stranka svoji hčerinski družbi B. to možnost dopuščala že devet mesecev prej, medtem ko je stranki z interesom ta način obračuna zamolčala, kar je zagotavljalo konkurenčne prednosti družbe B. Naknadno priznan dobropis tožeče stranke pa ne more vplivati na drugačno oceno tožene stranke o tem, da je šlo za kršitev. Poleg tega pa stranka z interesom ni bila na slabšem le v smislu odhodkov, ampak predvsem zaradi tega, ker je zaradi večjih stroškov postavljala višje cene svojih storitev oz. jih na določenih geografskih področjih ni ponudila, kar bi lahko storila, če bi upoštevala nižje cene zakupa vodov z uporabo multipleksiranja (gre za do 20% razliko v ceni).

Tožeča stranka vlaga tožbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki 1. odstavka 25. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS). Uvodoma navaja, da izrek izpodbijane odločbe nima konkretnega opisa dejanja, npr. kako naj bi tožeča stranka različno obračunavala cene, kakšna je ta razlika in kako naj bi to bilo v nasprotju z objavljenim cenikom. Določba 10. člena ZPOmK zahteva natančen in konkreten opis dejanja, ki pomeni zlorabo prevladujočega položaja. V obravnavani zadevi pa je opis, kolikor je sploh vsebovan v izreku izpodbijane odločbe, saj je pomanjkljiv, neskladen z obrazložitvijo, saj 1. točka izreka izpodbijane odločbe očita različno obračunavanje cen, medtem ko iz obrazložitve izhaja, da gre za vprašanje seznanjenosti s popusti (47. točka). Nasprotje med izrekom in obrazložitvijo o odločilnih dejstvih pa predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Poleg tega pa izrek ni sklepčen in ga ni mogoče preizkusiti. Abstrakten in nekonkretiziran pa je izrek tudi pod točko 2. Gre za prepisovanje dela besedila 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK, kar ne zadosti zahtevi po konkretnosti opisa ravnanja, saj navajanje kvalifikacije ravnanj, ki jih ZPOmK šteje kot zlorabo prevladujočega položaja, še ne pomeni ugotovitve konkretnega ravnanja. Glede na to izrek tudi v tem delu ni sklepčen in ga ni mogoče preizkusiti, ker ni konkretiziran. Konkretna ravnanja se opisujejo v obrazložitvi, vendar obrazložitev za stranko ni zavezujoča. Tako je tudi v tem delu izreka podano nasprotje z obrazložitvijo, kar prav tako predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Tožba dalje navaja, da je v obdobju, v katero naj bi segalo dejanje zlorabe prevladujočega položaja po 1. točki izreka izpodbijane odločbe, še veljal Zakon o telekomunikacijah (ZTel), in sicer do 11. 5. 2001; ta zakon je določal, da se javne telekomunikacijske storitve zagotavljajo kot izključno obvezna gospodarska javna služba v skladu z določbami Zakona o gospodarskih javnih službah; tožeča stranka je delovala kot javno podjetje, po določbi 4. odstavka 2. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS) pa se je ZPOmK nanašal na javna podjetja le, če zanje z zakonom ni bilo drugače določeno, ZTel pa ni določal obveznosti tožeče stranke, da nudi posameznim operaterjem možnost priključitve na njeno telekomunikacijsko omrežje. Po mnenju tožeče stranke določb ZPOmK za obdobje veljavnosti ZTel ni mogoče uporabljati. To pomeni, da je lahko tedaj tožeča stranka ponujala priključitve na svoje omrežje oz. telekomunikacijske vode po lastni presoji. Šele novi ZTel-1 je v 73. členu določil, da mora tožeča stranka dati ponudbe za medomrežno povezovanje. To pomeni, da je bila tožeča stranka šele od 11. 5. 2001 dolžna dajati možnost priključitve ADSL vsem uporabnikom, ki so bili za izvajanje tovrstne dejavnosti zainteresirani, pod enakimi pogoji. Glede na povedano je izpodbijana odločba v 1. točki izreka zaradi nepravilne uporabe materialnega prava nezakonita, saj ne opredeli obdobja pred uveljavitvijo ZTel-1 tj. 11. 5. 2001 in po tem času. Po mnenju tožeče stranke pa je tožena stranka tudi nepravilno opredelila upoštevni trg. Po mnenju tožeče stranke pa je tožena stranka bila dolžna spoštovati določbe ZEKom, ki v 20. členu govori o določitvi upoštevnih trgov, in tudi Splošni akt o določitvi upoštevnih trgov, pa tudi priporočilo Evropske Komisije. Zavajajoče in napačne so navedbe tožene stranke, da se ti trgi določajo enkrat za potrebe ex-antte regulacije drugič pa za potrebe ex-post konkurenčno pravne regulacije trga. Tudi ni jasno, zakaj je tožena stranka prezrla priporočilo Evropske Komisije 2003/331/ES, ki pod točko 12 jasno določa trg širokopasovnega operaterskega (grosističnega) dostopa, torej trg, ki je bistveno širši kot trg „dajanje širokopasovnega ADSL omrežja v uporabo ponudnikom storitev“. Trg, določen s strani Evropske Komisije, izrecno vključuje tudi dostop preko drugih ponudnikov infrastrukture, če nudijo primerljive storitve, vključno s kabelskimi operaterji. Tožeča stranka meni, da je pri opredelitvi upoštevnega trga tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo in nepravilno ugotovila dejansko stanje. Nepravilna določitev upoštevnega trga pa ima za posledico nezakonitost odločbe v celoti, kajti o prevladujočem položaju ter njegovi zlorabi se odloča glede na upoštevni trg. Pri določanju upoštevnega trga se je tožena stranka v celoti izognila ustaljenih kriterijev, ki izhajajo iz prakse Evropskega sodišča, to sta zamenljivost proizvodov / storitev na strani proizvodnje in zamenljivost proizvodov / storitev na strani potrošnje; tožena stranka je navedene kriterije sicer omenila pod 20. točko odločbe, vendar je že njena 21. točka v nasprotju s tem; najprej je ugotovila, da je kabelski dostop lahko substitut za ADSL dostop, saj obe vrsti dostopa omogočata širokopasovni dostop do končnih uporabnikov, vendar je zaključila, da ne bo razširila upoštevnega trga tudi na kabelski dostop, ker je število uporabnikov kabelskih omrežij manjše od števila uporabnikov javnega telefonskega omrežja. Po mnenju tožeče stranke pa je nerelevantno, kakšen je dejanski ali potencialni tržni delež posameznega proizvoda, ampak tržni delež pride v poštev šele pri določanju morebitne prevlade na upoštevnem trgu, torej v naslednji fazi. V nadaljevanju pa je tožena stranka brez opore v dokazih oz. splošno znanih dejstvih zaključila, da kabelski dostop ni primerljiv ADSL z vidika hitrosti in varnosti; te ugotovitve pa niso bile predmet ugotovitvenega postopka pred toženo stranko, zato tožeča stranka ni prekludirana glede navedb k tema ugotovitvama; glede na to navaja, da višja hitrost ADSL tehnologije ne pove ničesar o potrebah končnih uporabnikov, te pa determinirajo trg, in ne tehnične rešitve, in s potrebami končnih uporabnikov se tožena stranka ni ukvarjala; tožeča stranka še navaja, da pa je navedba glede varnosti pavšalna ter nesmiselna ter tožena stranka tudi ni imela dokazov, da štejejo končni uporabniki varnost za pomemben element svojega povpraševanja. Tožena stranka je tako določila trg širokopasovnih storitev za operaterje drugače kot Evropska Komisija in na podlagi njenega mnenja APEK v svojem splošnem aktu. Tožena stranka je tudi v tej smeri opustila vsakršno argumentacijo, napačno pa je tudi razlogovala, zakaj ni vezana na določitev trgov s strani APEK. Ko pa tožena stranka primerja število uporabnikov javnega telefonskega omrežja, in sicer pribl. 900.000, s številom uporabnikov kabelskih omrežij, pribl. 230.000, vse na dan 31. 12. 2002, pa zmotno ugotavlja dejansko stanje, saj ni mogoče primerjati telefonskih priključkov z uporabniki ADSL; tožena stranka namreč navaja telefonske priključke po vseh gospodinjstvih po Sloveniji, ne uporabi pa podatka, koliko jih uporablja ADSL, teh pa je bistveno manj, zaradi tega je taka primerjava zmotna, posledično pa pomeni zmotno opredelitev upoštevnega trga. Tožeča stranka pa je sicer že v odgovoru na povzetek relevantnih dejstev, 2. 8. 2004 podala obširne ugovore glede opredelitve upoštevnega trga, svoje navedbe pa je podkrepila tudi s študijo, iz katere izhaja konkurenčnost kabelskega dostopa in ADSL dostopa, do tega ugovora pa se tožena stranka vsebinsko ni opredelila tako, da bi navedla razloge za neupoštevanje argumentov tožeče stranke. Tudi tako postopanje tožene stranke predstavlja bistveno kršitev pravil postopka, ki zahteva odpravo izpodbijane odločbe. Prav tako pa je obrazložitev izpodbijane odločbe pomanjkljiva v delu, ko tožena stranka zavrne priporočilo Evropske komisije in v delu, ko ne poda razlogov, zakaj priporočilo Evropske Komisije po vsebini ni pravilno, čeprav je tožeča stranka v odgovoru na povzetek na to posebej opozorila. Tožeča stranka meni, da je v postopku dokazala, da je kabelski dostop alternativa širokopasovnim dostopom preko tradicionalnih telefonskih linij in da gre za alternativo tako z vidika infrastrukture kakor tudi z vidika tehnoloških značilnosti, kar dokazujejo tudi alternativne ponudbe, npr. s strani stranke z interesom, ki pod svojo blagovno znamko trži kabelski dostop do interneta. Poslovni modeli kabelskih operaterjev so pomembna alternativa običajnim ADSL modemom preko telefonskega omrežja, ker ponujajo dostop do D., ki je trenutno omogočen samo preko kabla, na ta način pa je ogrožen tudi poslovni model ADSL; tudi o teh navedbah se tožena stranka ni izjasnila ter je obrazložitev v tem delu pomanjkljiva. V dokaz navedenega tožeča stranka predlaga zaslišanje E.E., direktorja službe za mednarodne odnose in operaterje, ki se ga vabi na naslov tožeče stranke, postavitev izvedenca ustrezne stroke ter vpogled v navedene študije, na katere se je sklicevala že v upravnem postopku. V nadaljevanju v zvezi z navedbami v zvezi z ZTel še dodaja, da je sporno sklicevanje tožene stranke na 2. točko 3. odstavka 75. člena ZTel-1, ki tudi sicer govori o specifičnih zahtevah, ki jih mora spoštovati operater v zvezi s storitvami fiksnega javnega telefonskega omrežja in storitvami, glede katerih ima pomembno tržno moč; to kaže, da tožena stranka meni, da je stranka z interesom bila postavljena v podrejeni položaj samo zaradi dejstva, ker naj ne bi bila seznanjena z vsemi popusti. Dodaja, da je pavšalno ocenjevanje poslovnih možnosti stranke z interesom na podlagi maksimalnih možnih popustov neprimerno, dodaja, da je celoten popust za obdobje oktober 2000 – junij 2003 znašal 230.864,61 SIT, kar je minoren znesek ter s stališča pridobivanja prednosti na trgu ne pomeni ničesar; tudi če bi držalo, da stranka z interesom za ta popust ne bi vedela, njen položaj na trgu ne bi bil nič slabši, kajti pri presoji zlorabe monopola je treba upoštevati relevantna dejstva in adekvatno vzročno zvezo. Trditi, da je tako majhen popust relevanten, je nesmisel; pri ugotavljanju prepovedanih zlorab monopola pa ni mogoče govoriti zgolj o hipotetičnih zlorabah ali posledicah, ampak morajo biti te konkretne, tako kot mora biti konkreten opis takega ravnanja v izreku odločbe. Tožeča stranka dalje še navaja, da v letu 2001, ko je tožeča stranka dala ponudbo za ADSL, le-ta še ni bil razvit tako, kot je danes; v tistem času so prevladovali kabelski operaterji in stranka z interesom je bila eden od njih. Glede samih tržnih raziskav so bila različna stališča o bodočnosti ADSL. Da se stranka z interesom takoj v začetku leta 2001 ni odločila za uporabo ADSL, je rezultat njene poslovne odločitve, ki je bila očitno drugačna kot družbe B.; B. je tako v času, ko je leta 2002 tudi stranka z interesom pričela z uporabo ADSL, že imel določene popuste, stranka z interesom, ker je pričela z uporabo kasneje, pa še ne. Stranka z interesom je zamudila konkurenčno prednost pred B. zaradi poslovne odločitve v letu 2001, ne zaradi zlorabe monopola tožeče stranke. V letu 2003 je stranka z interesom sklenila dolgoročno pogodbo za obdobje 10-ih let s tožečo stranko in si tako pridobila pravico do nadaljnjega popusta za lojalnost. Stranka z interesom se tako za uporabo ADSL ni odločila ne zaradi tega, ker naj ne bi bila seznanjena z nekim relativno nepomembnim popustom, ampak preprosto zaradi vsebinsko napačne poslovne odločitve. V zvezi z 2. točko izreka izpodbijane odločbe tožeča stranka dodaja, da v primeru multipleksiranja ne gre za popuste, pač pa za dejstvo, da se na relacijah v skladu z opredelitvami – principi multipleksiranja – upošteva skupna zakupljena kapaciteta posameznega ponudnika, ki se obračunava v skladu z veljavnim cenikom obračunavanja kapacitet zakupljenih vodov oz. ATM storitev. Tožena stranka ni sledila navedbam tožeče stranke v odgovoru na povzetek relevantnih dejstev, da je povsem pravilno odgovorila v svojem dopisu z dne 13. 11. 2002 stranki z interesom, ki v tistem času ni imela več istovrstnih kapacitet na danih relacijah, zato tudi ni mogla uporabljati principa multipleksiranja. Ta princip je mogoče ponuditi le podjetju, ki ima na danih relacijah zakupljenih več istovrstnih kapacitet, sicer pa ne. Glede na to stranka z interesom ni bila v podrejenem položaju. Za dokaz teh navedb tožeča stranka predlaga zaslišanje predstavnikov stranke z interesom, zaslišanje E.E. ter vpogled v listine v spisu. Tožeča stranka sodišču predlaga, naj razpiše javno glavno obravnavo, na kateri naj izvede ponujene dokaze, ter odloči, da se tožbi ugodi in izpodbijana odločba odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe. Meni, da izrek odločbe ustreza zakonskim zahtevam. V zvezi s 1. točko izreka navaja, da le-ta opredeljuje časovni okvir dejanja, poslovne partnerje, med katerimi je prišlo do prepovedanega obravnavanja in tudi samo sporno dejanje – različno obračunavanje cene zakupa podatkovnih vodov, katerega jedro je obstoj diskriminacije oz. neenakega obravnavanja poslovnih partnerjev. Tožena stranka dalje ponavlja ugotovitve iz obrazložitve izpodbijane odločbe. Meni, da je v izreku opredelila oz. konkretizirala, katero dejanje je v konkretnem primeru mogoče šteti oz. subsumirati pod generalno zakonsko opredelitev „uporabe neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji“. Pri ugotavljanju obstoja kršitve po 10. členu ZPOmK v smislu neenakega obravnavanja enakih poslovnih partnerjev s strani tožeče stranke je tožena stranka dokazala, da je tožeča stranka pri obračunavanju cene zakupa podatkovnih vodov različno obravnavala podjetji B. in stranko z interesom. Za sam obstoj zlorabe prevladujočega položaja pa ni potrebno ugotavljati, kolikšna razlika v obračunavanju je nastala kot posledica diskriminacije ter tega v izreku ni treba navesti, ker je nerelevantno za ugotovitev obstoja kršitve. Po mnenju tožene stranke 1. točka izreka izpodbijane odločbe v celoti zadovoljuje formalne in vsebinske zahteve za preizkus. Tožena stranka prav tako prereka navedbe tožeče stranke o abstraktnosti in nekonkretnosti 2. točke izreka izpodbijane odločbe. Konkretizacija določbe 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK je dosežena z navedbo, da je do zlorabe prišlo zaradi ravnanj tožeče stranke na področju trženja, obračunavanja in informiranja storitve zakupa podatkovnih vodov po „principu združevanja navideznih poti – multipleksiranje“, zaradi neenakega obravnavanja poslovnega partnerja stranke z interesom v primerjavi s hčerinsko družbo B. Po jezikovni razlagi gre v tem primeru za ravnanje neenakega obravnavanja na področju trženja, neenakega informiranja in tudi neenakega obračunavanja storitve zakupa podatkovnih vodov po principu multipleksiranja. Glede na to po mnenju tožene stranke tudi ta točka izreka v celoti zadovoljuje formalne in vsebinske zahteve za preizkus. Tožena stranka prereka tudi navedbe tožeče stranke po relevantnosti in prezrtju določb ZTel; ZPOmK, ki je bil sprejet v letu 1999, določa veljavnost svojih določb za vse pravne in fizične osebe, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, v 4. odstavku 2. člena izrecno določa, da se zakon uporablja tudi za javna podjetja in druge osebe javnega prava, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, če ni zanje z zakonom določeno drugače. Tožena stranka meni, da je pravno naziranje tožeče stranke glede neobstoja njene kontrahirne dolžnosti napačno, čeprav je z vidika uporabe materialnih določb ZPOmK nerelevanto, ali je za tožečo stranko kontrahirna dolžnost veljala ali ne, saj predmet presoje ni bil, ali tožeča stranka nudi možnost priključitve na svoje telekomunikacijo omrežje, temveč ali tožeča stranka enako obravnava vse pogodbene partnerje oz. ne diskriminira tistih, katerim nudi priključitev na svoje telekomunikacijsko omrežje. Ne v ZTel ne v ZGJS ni pravne podlage, ki bi dovoljevala tovrstno diskriminacijo med poslovnimi partnerji, ter ni dvoma, da se ZPOmK od sprejetja dalje uporablja pri presoji konkretnih ravnanj tudi tožeče stranke. Tožena stranka prereka tudi navedbe tožeče stranke, da je pri opredelitvi upoštevnega trga nepravilno uporabila materialno pravo. Že v odločbi je obrazložila, da se upoštevni trg določi v skladu s konkurenčnopravnimi pravili, in sicer se določa v vsakem posameznem primeru posebej. Tožena stranka ni vezana na stališča opredelitve upoštevnega trga s strani drugih organov, prav tako ne na ZEKom, v skladu s katerim deluje APEK. Iz določbe 20. člena ZEKom, ki ga v tožbi citira tudi tožeča stranka, izhaja, kaj mora APEK, in ne tožena stranka upoštevati pri določanju produktnih, storitvenih in geografskih trgov. Upoštevni trgi v splošnem aktu o določitvi upoštevnih trgov (Uradni list RS, št. 77/04), ki ga je izdala APEK, so našteti trgi za potrebe vnaprejšnje, tj. ex-ante regulacije, torej trgi, ki so lahko predmet predhodnega urejanja v skladu z ZEKom in Direktivo 2002/21/ES, kar je tudi eksplicitno navedeno v samem priporočilu Evropske Komisije (št. 2003/311/ES); v 18. odstavku navedenega priporočila izrecno piše, da opredelitev trgov v tem priporočilu ne vpliva na trge, ki so v posameznih primerih lahko opredeljeni v skladu z zakonodajo o konkurenci. V smernicah Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (2002/C 165/03) je v 25. točki jasno zapisano, da se v nekaterih primerih lahko trgi, ki jih v primerih, ko gre za konkurenco, opredelijo Komisija in organi, pristojni za konkurenco, razlikujejo od trgov, ki jih je Komisija opredelila v svojem priporočilu o ustreznih trgih proizvodov in storitev in/ali od trgov, ki jih opredelijo nacionalni regulativni organi. Člen 15 (1) Okvirne Direktive pojasnjuje, da trgi, ki jih morajo nacionalni regulativni organi opredeliti za namen predhodnega urejanja, ne vplivajo na trge, ki jih nacionalni organi, pristojni za konkurenco in Komisija opredelijo pri izvajanju svojih pristojnosti v skladu z zakonodajo o konkurenci v posameznih primerih. Neutemeljene so tudi navedbe tožeče stranke, da se je tožena stranka izognila uporabi ustaljenih kriterijev za določanje upoštevnih trgov, kot izhaja iz prakse SES. Tožena stranka je preverila definicijo upoštevnega trga z vidika substitutivnosti ponudbe in povpraševanja ter dejanskih pogojev konkurence na trgu. Pri opredelitvi upoštevnega trga in ugotavljanju, ali dva izdelka ali storitvi sodita na isti upoštevni trg, se uporablja koncept učinkovite substitucije, saj je namen konkurenčne politike ohranjanje učinkovite konkurence. Funkcionalna zamenljivost (dejstvo, da tako ADSL dostop kot kabelski dostop omogočata širokopasovni dostop do končnih uporabnikov) je prvi korak pri iskanju možnih nadomestnih storitev, a sama po sebi ne more dati odgovora, ali sta dve storitvi dejansko zamenljivi, in tako funkcionalna zamenljivosti ni zadosten kriterij pri opredelitvi upoštevnih trgov. Potrošniki namreč upoštevajo tudi druge kriterije, tožena stranka pa je v odločbi obrazložila, kako je ugotovila dejstva in pogoje ter uporabila kriterije, na podlagi katerih je opredelila upoštevni storitveni trg kot trg dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo ponudnikom storitev. Preverila je zamenljivosti na strani povpraševanja in ugotovila, da je bilo kabelsko omrežje v Sloveniji še zlasti v času očitane kršitve v letu 2001 do sredine leta 2003 zelo slabo razširjeno in omejeno v glavnem na posamezne, med seboj nepovezane lokacije; obstoječa kabelska omrežja so bila zgrajena za enosmerni prenos televizijskega in radijskega signala, kar pomeni, da bi omenjena kabelska TV omrežja za dosego primerljivih rezultatov prenosa podatkov, kot jih zagotavlja ADSL, potrebovala drage nadgradnje in večja vlaganja v omrežja. Razširjenost kabelskih omrežij je tožena stranka v odločbi predstavila tudi s primerjavo števila uporabnikov fiksnih telefonskih priključkov, ki omogočajo uporabo tehnike ADSL, in števila kabelskih priključkov in pri tem ugotovila, da se kabelska omrežja ne morejo primerjati z razširjenostjo fiksnega telefonskega omrežja ter da stanje kabelskega omrežja ne omogoča direktne nadomestljivosti, ker je dostopovno omrežje veliko bolj razširjeno kot samo kabelsko omrežje. Tožena stranka se na tem mestu sklicuje tudi na enako ugotovitev Evropske Komisije ter jo tudi citira. Tožena stranka še dodaja, da je tudi s tehničnega stališča dostop do interneta preko kabelskega modema slabši od XDSL, ker je pasovna širina posameznega uporabnika odvisna od skupne širine vseh uporabnikov istega sistema (na tem mestu se tožena stranka sklicuje na enako ugotovitev APEK) in zato je hitrost kabelskega dostopa manjša v primerjavi z ADSL. Tožena stranka se ne strinja z očitki tožeče stranke, da navedeno ne pove ničesar o potrebah končnih kupcev, saj je hčerinska družba tožeče stranke skušala pritegniti kupce tudi z navajanjem maksimalne prenosne hitrosti ADSL kot pomembnega dejavnika pri izbiri potrošnikov. Poleg tega pa uporabnik kabelskega dostopa deli omrežje z ostalimi uporabnika ponudnika omrežja, kar pripelje tudi do manjše varnosti podatkov pri kabelskem dostopu. Tožena stranka prereka tudi navedbe tožeče stranke o tem, da se ni izjasnila o argumentih iz predloženih študij in to obrazloži. Dalje navaja, da je potrebno pri opredelitvi upoštevnega trga ugotoviti in presoditi dejanske pogoje konkurence na trgu v obdobju očitane kršitve in tožena stranka je tako ravnala in pri tem ugotovila, da sta bili stanje in razširjenost kabelskih omrežij takšni, da nikakor ni možno zaključiti, da je konkurenca med kabelskim in DSL dostopom tako intenzivna, da bi ju lahko uvrstili na isti upoštevni storitveni trg, kot to predpostavlja navedena študija. Tožena stranka je preverila tudi drugo možnost, ki jo navaja študija, da lahko v primeru, ko kabelsko omrežje ni dovolj razvito, predstavljajo konkurenco DSL številne druge infrastrukture z uporabo novih tehnologij, vendar je ugotovila, da navedene možnosti v Sloveniji še niso uveljavljene ter zato ni mogla šteti kot zamenljive z dostopovnim ADSL omrežjem. Tožena stranka se je do študije opredelila v 29. točki obrazložitve odločbe ter že navedenih argumentov kot nepotrebnih ne ponavlja. Tožena stranka v nadaljevanju navaja, da ZPOmK predstavlja zakonito podlago za ugotavljanje obstoja kršitev zlorabe prevladujočega položaja tudi pred uveljavitvijo ZTel-1, saj je namreč krovni zakon, ki prepoveduje omejevanje konkurence, ne glede na to, ali področni zakoni imajo določbe o zagotavljanju konkurence. Tožena stranka dalje dodaja, da je treba upoštevati, da je podjetju, ki uživa prevladujoč položaj, naložena posebna odgovornosti, ne sme si dovoliti ravnanj, ki bi ogrozila pravo, neomejeno konkurenco na trgu. Tako ravnanje pa je po presoji tožene stranke tožeča stranka zagrešila. Nerelevantne so navedbe tožeče stranke, da je pomembna višina popustov oz. vzročna zveza med zlorabo prevladujočega položaja in škodo, ki jo je utrpelo diskriminirano podjetje. Pravno nevzdržno je utemeljevanje minornosti višine popusta. Tožeča stranka je prezrla, da ZPOmK ne zahteva ugotavljanja in dokazovanja škode „per se“ kot predpogoja za ugotavljanje zlorabe prevladujočega položaja, saj tožena stranka za namene dokazovanja zlorabe tudi ni ugotavljala, ali je tožeča stranka pravilno in matematično korektno izračunala oz. obračunala višino popusta, pač pa da je tožeča stranka diskriminatorno nudila oz. posledično obračunavala popuste poslovnima partnerjema, stranki z interesom in B. ter na ta način vplivala na konkurenco, saj je poslovnega partnerja – stranko z interesom postavljala oz. silila v konkurenčno slabši položaj. Opisano diskriminatorno obravnavanje predstavlja bistvo kršitve 10. člena ZPOmK. To je tožena stranka obrazložila v točkah od 39 – 48 v izpodbijani odločbi. Brez podlage so tožbene navedbe o tem, da slabe in napačne poslovne odločitve podjetja, zaradi katerih podjetje izgubi prednost na trgu in pred drugimi tekmeci, ne morejo biti predmet konkurenčno pravne presoje. V zvezi z navedbo tožeče stranke, da je stranka z interesom z njo šele v letu 2003 sklenila dolgoročno pogodbo, s čemer naj bi si šele pridobila pravico do nadaljnjega popusta za lojalnost, tožena stranka navaja, da je tožeča stranka očitno prezrla, da je stranka z interesom s tožečo stranko sklenila omenjeno pogodbo že 31. 5. 2002 in sicer za nedoločen čas in si je že takrat pridobila pravico do popusta na lojalnost v skladu z veljavnim cenikom, česar pa ji tožeča stranka  ni obračunavala, kar je element zlorabe prevladujočega položaja; v letu 2003 je prišlo zgolj do podpisa aneksa k pogodbi z leta 2002, ki je spreminjal ravno določbe o časovni veljavnosti pogodb. Tožena stranka še navaja, da bi morala tožeča stranka stranko z interesom seznaniti z dodatnimi ugodnostmi, ki bi jih lahko bila deležna, če bi imela več istovrstnih kapacitet na danih relacijah, ne glede na to, ali  je le-ta imela ali ne več istovrstnih kapacitet na danih relacijah, kajti družbi B. je zaračunavala dostop do ATM omrežja po principu združevanja vodov že od meseca novembra 2001. Tako ravnanje je negativno vplivalo na poslovne odločitve stranke z interesom, saj svoje storitve ni ponudila na določenih geografskih območjih, ker je ocenila, da to ekonomsko ni upravičeno, čeprav bi lahko bilo, če bi bila seznanjena z nižjimi cenami zakupa vodov z uporabo principa multipleksiranja, pri čemer je bila postavljena v konkurenčno slabši položaj, kar je razvidno iz 60. točke obrazložitve. Tako ravnanje predstavlja zlorabo prevladujočega položaja v smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZEKom. Podjetje, ki uživa prevladujoč položaj, mora na trgu transparentno delovati in zagotavljati enake informacije oz. mora uporabljati enake pogoje za primerljive posle z vsemi poslovnimi partnerji. Poleg tega izhaja iz dopisa tožeče stranke stranke z interesom z dne 13. 11. 2002 izmikanje neposrednemu odgovoru na zastavljena vprašanja, kar kaže na to, da se je tožeča stranka zavedala neenake obravnave poslovnih partnerjev. Glede na navedeno tožena stranka predlaga, da sodišče zavrne vse nove dokazne predloge tožeče stranke ter tožbo kot neutemeljeno zavrne ter potrdi izpodbijano odločbo.

Stranka z interesom na tožbo ni odgovorila.

Tožeča stranka pa v pripravljalni vlogi odgovarja na odgovor na tožbo tožene stranke. Vztraja pri nedoločenosti izreka izpodbijane odločbe ter navaja, da bi tožena stranka  morala navesti vsaj, kakšni posli so bili sklenjeni z družbama B. in stranko z interesom, v čem je njihova primerljivost, kakšni so bili pogoji za obe družbi in kako so se pogoji za obe družbi razlikovali; to v opisu dejanja ni navedeno. Vztraja pri nasprotju med izrekom in obrazložitvijo izpodbijane odločbe.

Z navedbo v 2. točki izreka ni dosežena konkretizacija določbe 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK. Šele v obrazložitvi je podan vpis ravnanja, to pa pomeni, da gre tudi za nasprotje med izrekom in obrazložitvijo, kar pa je absolutno bistvena kršitev določb postopka, izpodbijane odločbe pa ni mogoče preizkusiti ter je nepravilna in nezakonita. Zahteva po jasnosti in določnosti izreka pa izhaja že iz določbe 1. odstavka 213. člena ZUP. ZPOmK pa vsebuje še specialne določbe glede postopka, tako med drugim v 24. členu ZPOmK izrecno določa, da mora sklep o uvedbi postopka med drugim vsebovati tudi določen opis dejanja, ravnanj ali okoliščin, ki so razlog za začetek postopka. Tudi sklep o uvedbi postopka z dne 20. 3. 2003 pa ne vsebuje določnega opisa dejanja, ravnanja ali okoliščin, ki so razlog za začetek postopka. Kolikor pa se o tem, za katera dejanja gre, sklepa na podlagi vloge prijavitelja stranke z interesom z dne 12. 12. 2003, na podlagi katere je bil sklep izdan, je treba ugotoviti, da stranka z interesom sploh ni predlagala uvedbe postopka glede domnevnega različnega obračunavanja popustov na ATM priključnine, niti ne v zvezi z ravnanji tožeče stranke v zvezi s storitvijo zakupa podatkovnih vodov po principu multipleksiranja. Sklep o uvedbi postopka z dne 20. 3. 2003 in celoten postopek na njegovi podlagi je nezakonit, posledično pa je nepravilna in nezakonita tudi izpodbijana odločba, ker je tožena stranka sklep o začetku postopka sprejela po preteku 30-dnevnega roka po vložitvi zahteve iz 3. odstavka 23. člena ZPOmK. Tožena stranka namreč v sklepu navaja, da naj bi bil izdan na podlagi zahteve stranke z interesom, ki jo je prejela 16. 12. 2002, skladno z določbo 3. odstavka 23. člena ZPOmK je zato treba šteti, da je bil izdan sklep o zavrženju zahteve, postopek pa na podlagi takšne zahteve ni dopusten. Tožena stranka v izpodbijani odločbi (točka 1) navaja, da naj bi tožena stranka prejela zahtevi stranke z interesom z dne 16. 12. 2002 in 5. 3. 2003, vendar je bil sklep o začetku postopka izdan le na podlagi zahteve z dne 12. 12. 2002, kar izhaja tudi iz obrazložitve sklepa, v zvezi z zahtevo z dne 5. 3. 2003 pa sklep ni bil izdan, temveč se skladno z določbo 3. odstavka 23. člena ZPOmK šteje, da je bil izdan sklep o zavrženju zahteve. Poleg tega izrek izpodbijane odločbe vsebuje tudi ravnanja, ki niso vsebovana v sklepu o začetku postopka. Tožena stranka bi lahko presojala ravnanje podjetja s prevladujočim položajem le glede tistega ravnanja, ki je opredeljeno v sklepu o začetku postopka. Ker je tožena stranka ravnala drugače, je s tem podana absolutna bistvena kršitev postopka, kršena je pravica tožeče stranke do izjave o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo in načelo kontradiktornosti, izpodbijana odločba pa je v posledici nepravilna in nezakonita. Tožeča stranka vztraja, da je opredelitev upoštevnega trga nepravilna. Navaja, da je nepravilen zaključek tožene stranke, da bi vsak priključek na javno telefonsko omrežje omogočal uporabo tehnike ADSL; tožeča stranka sodišču predlaga, da se v zvezi s tem zasliši kot priče E.E., F.F. in G.G. Tožena stranka bi morala ugotoviti dejansko število ADSL priključkov v spornem obdobju, česar ni ugotavljala, pri tem pa je bilo teh bistveno manj, kot priključkov na javno telefonsko omrežje. Tudi ko se v zvezi s številom priključkov tožena stranka sklicuje na letno poročilo ATRP za leto 2002, navede podatek, ki ga v letnem poročilu ni, s čemer je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka. Tožena stranka pa  neutemeljeno ni upoštevala podatka iz letnega poročila ATRP za leto 2002, da je bilo po oceni Zveze kabelskih operaterjev Slovenije v Sloveniji realno število kabelskih naročnikov višje in je dosegalo številko 300.000. Glede na različne podatke bi tako tožena stranka morala izvesti ugotovitveni postopek. Očitno pa je, da je bilo število uporabnikov kabelskih omrežij bistveno višje od tistega, ki ga je ugotavljala tožena stranka. Tožena stranka sodišču predlaga, da opravi poizvedbe o tem, koliko je bilo v spornem obdobju od 18. 4. 2001 do 14. 8. 2003 oz. od novembra 2001 do 12. 6. 2003 kabelskih operaterjev in sicer pri APEK in Zvezi kabelskih operaterjev Slovenije. Z navedbami o zelo slabo razširjenem kabelskem omrežju v Sloveniji v odgovoru na tožbo je tožena stranka poskusila sanirati pomanjkanje razlogov v izpodbijani odločbi. Iz letnega poročila APEK za leto 2002 med drugim izhaja, da je na trgu 31. 12. 2002 delovalo kar 58 operaterjev kabelskih omrežij. Tožeča stranka sodišču predlaga, da pridobi podatke o geografski pokritosti kabelskih priključkov na ozemlju Republike Slovenije v spornem obdobju. Že če bi tožena stranka upoštevala podatke o dejanskem številu internetnih priključkov, kot jih navaja ATRP v letnih poročilih 2002 in 2003, bi prišla do drugačnih zaključkov. Glede na razlikovanje med podatki ATRP in drugih organizacij, bi tožena stranka skladno z določbami ZPOmK morala izvesti preiskovalni postopek ter pravilno in popolno ugotoviti dejansko stanje, česar pa ni storila. Tožeča stranka sodišču predlaga, naj sodišče opravi poizvedbe o številu naročnikov, ki so v spornem obdobju imeli širokopasovni dostop do interneta preko kabelskih priključkov. Napačne, nedokazane in v nasprotju z dokazi so navedbe tožene stranke, da naj bi širokopasovni dostop do interneta preko kabelskega TV omrežja ne bil primerljiv z vidika hitrosti in varnosti prenosa podatkov oz. da naj bi bila obstoječa kabelska omrežja zgrajena za enosmerni prenos televizijskega in radijskega signala, kar naj bi pomenilo, da bi za dosego primerljivih rezultatov prenosa podatkov, kot jih zagotavlja ADSL, potrebovala drage nadgradnje in večja vlaganja v omrežje. To izhaja že iz letnega poročila ATRP za leto 2002, kjer je navedeno, da je že v letu 2002 delež kabelskih komunikacijskih omrežij, ki je omogočal dvosmerne komunikacije, dosegal 40 %. Za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja bi torej tožena stranka morala izvesti preiskovalni postopek in ugotoviti, koliko omrežij je v spornem obdobju omogočalo dvosmerne komunikacije, ker tega ni storila, pa je zmotno in nepopolno ugotovila dejansko stanje. Nedokazane in neutemeljene so tudi navedbe tožene stranke o dragih nadgradnjah in investicijah. Primerljivost obeh sistemov pa izhaja že iz v upravni spis predložene ponudbe stranke z interesom, ki je pod svojo blagovno znamko ponujala kabelski dostop do interneta celo do 3 MBIT/S. Navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo o slabšem dostopu preko kabelskega modema, pa so neupoštevne, saj jih tožena stranka v obrazložitvi odločbe ni navedla. Napačne so tudi ugotovitve tožene stranke v izpodbijani odločbi, da nove tehnologije, s katerimi bi bilo mogoče zagotoviti dostop do širokopasovnega interneta tudi preko elektroomrežja ali preko GSM ali GPRS omrežij in preko satelitskih zvez, v Sloveniji še niso bile uveljavljene; izpodbijane odločbe v tem delu tudi ni mogoče preizkusiti, saj ni razvidno, na katero obdobje se takšna ugotovitev nanaša. Že iz letnega poročila ATRP za leto 2003 je očitno, da so vsaj 4 % predstavljale tudi druge alternativne tehnologije. Tudi v zvezi s tem tožeča stranka predlaga zaslišanje prič. Kot dokaz predlaga tudi odločbo Urada za varstvo konkurence z dne 22. 10. 2007, kjer je tožena stranka zahtevo družbe ABM glede ugotavljanja zlorabe prevladujočega položaja tožeče stranke zaradi zavračanja selitve zakupljenega voda po pogodbi št. 1485 a zavrnila kot neutemeljeno, ker ni bilo mogoče ugotoviti prevladujočega položaja tožeče stranke na veleprodajnem trgu dajanja telekomunikacijskih vodov v zakup za zagotavljanje ozkopasovnega dostopa do interneta. Protispisne in neutemeljene so tudi ugotovitve tožene stranke v izpodbijani odločbi, ki domnevno na podlagi informacij na podlagi letnega poročila ATRP za leto 2003 ugotavlja, da razvezava krajevne zanke še ni zaživela, kljub temu, da je bila v maju 2003 objavljena vzorčna ponudba za razvezavo krajevne zanke. Takšne informacije pa iz navedenega letnega poročila ne izhajajo, s tem je podana absolutna bistvena kršitev pravil postopka, izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti ter je iz tega razloga nepravilna in nezakonita. Tožena stranka bi tudi ne mogla v odgovoru nadomestiti pomanjkanje razlogov v zvezi s študijami, ki jih je v postopku predložila tožeča stranka. Iz navedenih dejstev in dokazov, ki jih je tožeča stranka navedla in predlagala v upravnem postopku in v tem postopku, jasno izhaja, da je kabelski dostop alternativa širokopasovnim dostopom preko tradicionalnih telefonskih linij in da gre za alternativo tako z vidika infrastrukture, kakor tudi z vidika tehnoloških značilnosti, kar dokazuje tudi ponudba stranke z interesom. Prav tako iz navedenih dejstev in dokazov izhaja, da so v spornem obdobju obstajale tudi druge alternativne možnosti širokopasovnega dostopa do interneta. Glede na to je tožena stranka dejansko stanje v bistvenih točkah zmotno in nepopolno ugotovila, ni izvedla potrebnih analiz trga, ugotovljena dejstva so v nasprotju s podatki spisa in vsebino listin, na katere se tožena stranka sklicuje, dokaze je zmotno presodila in naredila napačen sklep glede dejanskega stanja, kršila je določbe postopka in nepravilno uporabila materialno pravo za določitev upoštevnega trga, upoštevni trg pa tudi nepravilno določila.  Glede na navedeno tožeča stranka sodišču predlaga, naj izpodbijani akt odpravi, če pa bo na glavni obravnavi samo ugotavljalo dejansko stanje, naj izvede vse predlagane dokaze in zaradi pravilne ugotovitve upoštevnega trga postavi tudi izvedenca ekonomske in telekomunikacijske stroke. V zvezi s 1. točko izreka izpodbijane odločbe še navaja, da je tožena stranka nepravilno določila časovni okvir zatrjevane zlorabe, saj pred sklenitvijo pogodbe o zakupu kapacitet dostopovnega omrežja ADSL dne 31. 5. 2002 ni mogoče očitati zlorabe. Nepravilno je materialnopravno stališče tožene stranke, da naj bi po določbah ZPOmK ne bilo treba ugotavljati in dokazovati škode kot predpogoja za ugotavljanje zlorabe prevladujočega položaja. Neutemeljeni in nedokazani so očitki tožene stranke, da ni prišlo do napake ter da naj bi šlo za namerno ravnanje tožeče stranke. Znesek popustov ni bil tak, da bi vplival na odločitev stranke z interesom glede vstopa na trg oz. na oblikovanje cene njegovih storitev. Iz odgovora na tožbo tožene stranke izhaja, da v upravnem postopku ni vsebinsko presojala  ustreznosti poslovnih odločitev stranke z interesom, kar pomeni, da bi ne mogla zaključevati, da naj bi neseznanjenost s popusti vplivala na vstop stranke z interesom na trg. Neutemeljeni so očitki tožene stranke, da naj bi stranka z interesom z zakasnelim vstopom na trg beležila vse večji tržni zaostanek za tekmecem B. V zvezi z drugo točko izreka izpodbijane odločbe tožeča stranka vztraja pri povedanem. Navaja, da je bila stranka z interesom najkasneje z objavo v Uradnem listu RS seznanjena s principom multipleksiranja, to pa je 26. 7. 2002 (Uradni list RS, št. 64 – 66), točka 14.2. vzorčne ponudbe, to pa je v nasprotju z ugotovitvijo v izpodbijani odločbi, da naj tožeča stranka ne bi predstavila principa multipleksiranja do 12. 6. 2003. Pa tudi pred sklenitvijo pogodbe o zakupu kapacitet dostopovnega omrežja, ki je bila sklenjena 31. 5. 2002, tožeči stranki ni mogoče očitati neenakega obravnavanja glede obračunavanja storitve. Brez podlage so očitki o domnevnem zamolčanju dejstva obstoja združevanja vodov po principu multipleksiranja, saj bi tožeča stranka stranki z interesom seznam relacij posredovala, če bi ga ta zahtevala. Glede na to je napačna opredelitev konca obdobja zatrjevanje kršitve šele 12. 6. 2003. Tožena stranka se neutemeljeno sklicuje na dopis stranke z interesom z dne 4. 11. 2002 in odgovor tožeče stranke z dne 13. 11. 2002, in tudi ne gre za izmikanje tožeče stranke.

Zastopnik javnega interesa ni prijavil udeležbe v tem postopku.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je tožeča stranka zlorabila prevladujoči položaj na upoštevnem trgu dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo komercialnim ponudnikom storitev internetnega dostopa na območju Republike Slovenije v smislu določbe 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK (Uradni list RS, št. 56/99, 37/04), z ravnanji, opredeljenimi v 1. in 2. točki izreka izpodbijane odločbe.

Po določbi 2. odstavka 10. člena ZPOmK je s prevladujočim položajem podjetja na trgu mišljen položaj, ko podjetje glede določenega blaga ali določene storitve nima konkurentov ali ima na trgu le nepomembno konkurenco ali ima v primerjavi s konkurenti občutno boljši položaj glede na tržni delež, možnosti za financiranje, možnosti za nakup in prodajo ali glede na dejstva, ki druga podjetja ovirajo pri vstopu na trg. V 4. alinei 5. odstavka 10. člena ZPOmK pa je kot dejanje zlorabe opredeljena uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji, kar te partnerje postavlja ali sili v konkurenčno slabši položaj.

Ob navedeni relevantni materialnopravni ureditvi ZPOmK sta za presojo, ali ugotovljena ter opredeljena ravnanja tožeče stranke predstavljajo dejanja zlorabe prevladujočega položaja, ključni  vprašanji opredelitve upoštevnega trga, na katerem se presoja njen prevladujoč položaj ter ali njeno ravnanje na tem trgu predstavlja uporabo neenakih pogojev za primerljive posle s poslovnimi  partnerji, s katerimi so bili le-ti postavljeni ali siljeni v konkurenčno slabši položaj na trgu. Za  ugotovitev odločilnih dejstev glede teh vprašanj je v ZPOmK predviden poseben postopek,  urejen v  določbah členov 18 do 35, ki se ga dopolnujuje s subsidiarno uporabo Zakona o splošnem upravnem postopku, ZUP (2. odstavek 18. člena ZPOmK), in v katerem je treba izdati sklep o uvedbi postopka in izvesti preiskovalni postopek.

Po presoji sodišča je navedene materialnopravne ter procesnopravne določbe tožena stranka v postopku za izdajo izpodbijane odločbe uporabila pravilno ter je odločba pravilna in zakonita, strinja pa se sodišče tudi z njenimi razlogi, tako dejanskimi kot pravnimi ter se nanje, v izogib ponavljanju, v celoti sklicuje (2. odstavek 67. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 50/97, 70/00, ZUS), v zvezi s tožbenimi navedbami pa še dodaja:

Kolikor tožeča stranka nasprotuje že pravilni določitvi upoštevnega storitvenega trga ter zatrjuje, da bi tožena stranka morala upoštevati določbe 20. člena ZEKom, sodišče take tožbene navedbe zavrača ter pritrjuje razlogom izpodbijane odločbe, s katerimi je le-ta zavrnila pripombe tožeče stranke v tej smeri, dane v postopku za izdajo izpodbijane odločbe (20. točka), kajti tudi sodišče meni, da se določbe ZEKom nanašajo na delovanje APEK pri zagotavljanju konkurence s predhodno regulacijo ter zavezujejo APEK; tudi iz člena 15(1) Okvirne Direktive 2002/21/ES pa izhaja, da se s Priporočilom Komisije, ki ga ta sprejme po posvetovanju z nacionalnimi regulatornimi organi, ne posega v trge, ki se lahko v posebnih primerih opredelijo po konkurenčenem pravu, in prav tako je v Smernicah Evropske Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (2002/C 165/03) v 25. točki določeno, da se trgi,  ki jih opredelijo nacionalni uradi za konkurenco v posamičnih primerih, smejo razlikovati od trgov, opredeljenih v Priporočilih Komisije  in /ali od trgov, določenih s strani nacionalnih organov za elektronske komunikacije po členu 15(3) Okvirne Direktive. Brez podlage je tudi tožbeno zatrjevanje, da tožena stranka pri določanju upoštevnega storitvenega trga ni upoštevala zamenljivosti na strani ponudbe in povpraševanja, kajti iz razlogov odločbe (19. točka) je razvidno nasprotno, da je pri določanju tega trga kot relevanten upoštevala test substitutivnosti ponudbe in povpraševanja ter presojala dejanske pogoje konkurence na trgu. V  točkah 21 do 23 pa je tožena stranka tudi navedla dejanske razloge, zakaj je trg dajanja širokopasovnega dostopovnega ADSL omrežja v uporabo ponudnikom internetnih storitev določila kot upoštevni storitveni trg, na katerem ima tožeča stranka prevladujoč položaj (da bi tožeča stranka na tako opredeljenem storitvenem trgu, ob upoštevanju kot geografskega trga celotnega ozemlja Slovenije, v zvezi s čemer tožeča stranka argumentiranih ugovorov tudi ne ponudi, npr. da bi uporabniki mogli reagirati s povpraševanjem na drugem teritorialnem trgu, ne imela prevladujočega položaja, pa tožeča stranka niti ne ugovarja); po ugotovitvah tožene stranke s to storitvijo na trgu tekmujejo ponudniki kabelskega dostopa ter drugih tehnologij, glede katerih je po preveritvi ocenila nezadostno mero zamenljivosti z vidika končnih uporabnikov, in to glede na dejanske možnosti dostopa do njih (razširjenost kabelskega omrežja in število priključkov v primerjavi s številom telefonskih priključkov, ki omogočajo uporabo tehnike ADSL, neuveljavljene ostale tehnološke  možnosti – dostopi preko elektro omrežij, satelitskih zvez ter mobilnih omrežij, razvezani dostop do lokalne zanke) in z upoštevanjem njihovih specifičnih lastnosti (hitrost in varnost prenosa podatkov), argumentirano pa se je, izrecno oziroma v okviru podanih razlogov,  tudi opredelila do nasprotnih navedb tožeče stranke v postopku ter jih po presoji sodišča vsebinsko pravilno presodila; to velja po presoji sodišča tudi glede študije, na katero se je tožeča stranka sklicevala v pripombah na povzetek relevantnih dejstev ter jo tudi predložila, in katero (v smislu podanih nasprotnih naved in dokazov) je tožena stranka v izpodbijani odločbi, s sklicevanjem na razloge, s katerimi je v odločbi utemeljila zaključek o določitvi upoštevanega storitvenega trga, ustrezno presodila, saj  ne vsebuje konkretnih nasprotnih navedb glede dejstev, ki so sporna v predmetnem postopku, ter drugačne presoje in njene obrazložitve po presoji sodišča ne zahteva. Neutemeljeni so tožbeni ugovori, da tehnične rešitve v okviru testa zamenljivosti storitev ne bi mogle biti upoštevne, ker te realno in logično so dejavnik, ki glede obravnavane storitve vpliva na oceno zamenljivosti z vidika končnega uporabnika; neutemeljeni pa so tudi ugovori, da je zaključek o nezadostni meri zamenljivosti kabelskega dostopa z ADSL širokopasovnim dostopom zaradi manjše kvalitete prenosa podatkov (hitrost, varnost) ostal v upravnem postopku neizkazan, ker naj bi ne temeljil niti na ugotovljenih niti splošno znanih dejstvih, nobeni dokazi pa niso bili izvedeni; po 165. členu ZUP se dokazujejo sporna dejstva, sporna pa so dejstva, ki so v postopku prerekana s konkretnimi nasprotnimi navedbami in dokazi zanje, takih navedb pa tožeča stranka v postopku ni podala ter zaključkov in argumentov tožene stranke o tem (npr. v pripombah na povzetek relevantnih dejstev), glede na spisno dokumentacijo, ni prerekala, zato uradna oseba teh dejstev utemeljeno ni ocenila kot spornih in potrebnih dokazovanja. Kolikor pa tožeča stranka šele v tožbi  predlaga nove dokaze za izkazovanje svojih trditev o konkurenčnosti kabelskega dostopa (z zaslišanjem E.E., postavitvijo izvedenca ustrezne stroke, itd.), gre za nove dokaze, ki v upravnem sporu (ki je namenjen sodnemu preizkusu zakonitosti upravne odločbe in postopka pred njeno izdajo) niso dopustni (3. odstavek 14. člena ZUS), če so stranke imele možnost v upravnem postopku navajati dejstva in predlagati dokaze; taka možnost pa je glede na spisno dokumentacijo v obravnavani zadevi tožeči stranki bila dana, saj ji je bil posredovan povzetek relevantnih dejstev z dne 9. 7. 2004 ter je nanj tudi podala pripombe v odgovoru z dne 2. 8. 2004 (ne da bi ob tem predlagala izvedbo dokazov, ki jih je predlagala nato v tožbi). Glede v pripravljalni vlogi sodišču z dne 14. 12. 2007 še razširjenih tožbenih navedb, pri katerih vseh gre za podajanje novih konkretnih navedb (v smeri, da naj bi pokritost s kabelskimi priključki ne bila ugotovljena pravilno, da so nepravilni zaključki tožene stranke o manjši hitrosti in varnosti prenosa podatkov pri kabelskem dostopu do interneta ter o potrebnih investicijah za dosego primerljivih rezultatov prenosa podatkov, da so napačni zaključki tožene stranke o neobstoju alternativnih tehnologij) ter predlaganih (novih) dokazov za dokazovanje teh dejstev (oprava poizvedb s strani sodišča o številu uporabnikov kabelskih priključkov, o geografski razširjenosti kabelskega dostopa, o tem, katera omrežja so omogočala dvosmerne komunikacije, vpogled v letna poročila APEK, zaslišanje prič E.E., G.G., F.F., postavitev izvedencev ekonomske in telekomunikacijske stroke itd.) pa je tožeča stranka prekludirana ne le iz razloga po določbi 3. odstavka 14. člena ZUS, pač pa tudi, ker je te navedbe podala in predlagala dokaze zanje po preteku roka za vložitev tožbe iz 1. odstavka 26. člena ZUS (ki je iztekel 22. 12. 2004), iz razloga po 1. odstavku 28. člena ZUS, po katerem je (že) v tožbi treba navesti (med drugim), zakaj se toži. Kolikor pa se tožeča stranka v pripravljalni vlogi sklicuje na odločbo tožene stranke z dne 22. 10. 2007 ter opravičuje, da je prej ni mogla predložiti, in sicer kot na dokaz o številu registriranih dajalcev storitve dajanja telekomunikacijskih vodov v zakup ter o tem, da se je del optične komunikacijske infrastrukture Elektra ... uporabljal za izvajanje telekomunikacijske podpore, vse za sporno obdobje, tudi ta dokazni predlog sodišče zavrača kot nedopusten, saj ne gre za dokaz, primeren za dokazovanje dejstev, na katerih temelji izpodbijana odločba, kajti dejstev, ki so relevantna za pravilno določitev upoštevnega storitvenega trga v tej zadevi, ni mogoče dokazovati s sklicevanjem na podatke v odločbi, izdani v drugi upravni zadevi -  ne gre za izvoren dokaz za dokazovanje teh dejstev, pač pa kvečjemu za posreden dokaz, ki bi lahko  kazal, da naj bi v obravnavani zadevi dejansko stanje ne bilo pravilno oziroma popolno ugotovljeno; vse to pa bi tožeča stranka v postopku, če bi aktivno sodelovala, lahko preprečila, saj je načelo kontradiktornosti (19. člen ZPOmK) bilo spoštovano  ter tožeča stranka temu niti ne ugovarja.

Neutemeljeni pa so tudi tožbeni ugovori, da ravnanje tožeče stranke, opisano v 1. in 2. točki izreka,  ne šteje za dejanje zlorabe prevladujočega položaja v smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmk.

Kolikor tožeča stranka kot nezakonit izpodbija že sklep o uvedbi postopka z dne 20. 3. 2007, je sodišče (zoper sklep samostojna tožba v upravnem sporu ni dovoljena, 2. odstavek 24. člena ZPOmK) njegovo zakonitost preizkusilo, vendar zgolj v okviru obveznega preizkusa po uradni dolžnosti, tj. glede pravilne uporabe procesnega in materialnega (1. odstavek 14. člena ZUS, arg. a contrario), ker je (tudi) glede navedb o dejanskem stanju v zvezi s sklepom tožeča stranka, ker jih je podala šele v pripravljalni vlogi z dne 14. 12. 2007, torej po roku za vložitev tožbe, prekludirana. V okviru preizkusa sklepa o uvedbi postopka po uradni dolžnosti pa je sodišče presodilo, da je zakonit;  po presoji sodišča je tožena stranka pri izdaji sklepa spoštovala tako določbe 23., 24. in 25. člena ZPOmK kot tudi ni zagrešila bistvenih kršitev pravil ZUP. Sklep je bil izdan, kar dopušča 23. člen navedenega zakona, na zahtevo stranke, ki je tudi po presoji sodišča v zahtevi izkazala pravni interes za izvedbo postopka ter verjetnost obstoja kršitev, njeno svojstvo kot stranke na podlagi določb ZPOmK pa v postopku tudi nikoli ni bilo sporno, prekoračitev roka iz 3. odstavka 23. člena ZPOmK pa po presoji sodišča bistvene kršitve pravil ne predstavlja, kajti tožena stranka bi tak oziroma prav ta sklep lahko izdala (tudi) po uradni dolžnosti (pri čemer bi za okoliščine, iz katerih izhaja verjetnost kršitev, izvedela iz strankine zahteve), in to brez časovne omejitve. Sklep o uvedbi postopka ima tudi vse sestavine 24. člena ZPOmK; določena so ravnanja in okoliščine, ki so razlog za uvedbo postopka (določanje in uporaba neenakih cen zakupa podatkovnih vodov za primerljive posle za poslovna partnerja B. in A., kar je družbo A. postavljalo v konkurenčno slabši položaj, na področju trženja dostopovnega omrežja ADSL zaračunavanje za enake storitve različne cene s ciljem zagotoviti hčerinski družbi B. konkurenčne prednosti na trgu ponudbe ADSL), navedena je določba zakona, za katero je izkazana verjetnost kršitve, in sicer 10. člen ZPOmK, uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi poslovnimi partnerji, kar te partnerje spravlja v konkurenčno slabši položaj (4. alinea 5. odstavka), navedene so listine in dokazi, na podlagi katerih je bila ugotovljena verjetnost kršitve določb ZPOmK, obrazložena pa tudi odločitev o začetku postopka. Izvleček sklepa s predpisano vsebino pa je bil tudi objavljen v uradnem listu (Ur. list RS, št. 31/2003). V okviru preizkusa pravilne uporabe procesnega prava sodišče zavrača kot neutemeljen tudi tožbeni ugovor, da postopek pred toženo stranko ni bil voden ter izpodbijana odločba ne izdana glede ravnanj, glede katerih je bil postopek uveden; preizkus v navedenem obsegu take presoje ne utemeljuje; kolikor pa gre za navedbe, ki se nanašajo na dejansko stanje ter bi opisani obseg preizkusa po uradni dolžnosti presegale, so nedopustne (3. odstavek 14. člena ZUS), saj jih tožeča stranka pred tem v upravnem postopku ni uveljavljala, čeprav je bila kontradiktornost v postopku zagotovljena ter to tudi ni sporno (uveljavljala jih celo ni prvič v tožbi, ampak šele v pripravljalni vlogi z dne 14. 12. 2007).

Neutemeljene so tudi vse tožbene navedbe, da v izreku izpodbijane odločbe ni konkretnih opisov  dejanj, ki predstavljajo kršitve oziroma da so ti opisi pomanjkljivi ter v nasprotju z obrazložitvijo odločbe, pa tudi, da bi opisano ravnanje tožeče stranke ne moglo predstavljati dejanj zlorabe prevladujočega položaja v smislu 10. člena ZPOmK. Ravnanje tožeče stranke je tožena stranka v 1. tč. izreka odločbe opisala kot v opredeljenem časovnem obdobju „različno obračunavanje cene zakupa podatkovnih vodov glede popustov na ATM priključnini poslovnima partnerjema B. in A., ki ni bilo v skladu z objavljenim cenikom tožeče stranke, s čemer je tožeča stranka uporabila neenake pogoje za primerljive posle s poslovnima partnerjema in s tem A. postavila ali silila v konkurenčno slabši položaj “,  v 2. tč. izreka pa kot v opredeljenem časovnem obdobju „z ravnanji na področju trženja, obračunavanja in informiranja glede storitve zakupa podatkovnih vodov po principu združevanja navideznih poti – multipleksiranje – neenako obravnavala družbo A. z družbo B., s čemer je slednja pridobila konkurenčno prenost na trgu ponudbe ADSL internetnega dostopa, A. pa postavila ali silila v konkurenčno slabši položaj“. Z navedenima opisoma v izreku izpodbijane odločbe sta po presoji sodišča zajeta dejanska stana prekrškov z vsemi ključnimi kvalifikatornimi elementi  kršitve v smislu 4. al. 5. odstavka 10. člena ZPOmK (različno obračunavanje cene za enako storitev s strani podjetja, ki na upoštevnem trgu nima konkurence, dvema poslovnima partnerjema, konkurentoma, ki ne temelji na objavljenih cenikih, in ki je enega konkurenta postavljalo v slabši konkurenčni položaj). V obrazložitvi odločbe pa sta dejanska stana prekrškov po presoji sodišča tudi obrazložena tako, da odločitev utemeljujeta, in sicer s pravnimi in dejanskimi razlogi (navedba dejstev in dokazov zanje), iz katerih izhaja, da sta poslovna partnerja tožeče stranke B. in A. konkurenčna ponudnika istovrstne storitve dostopa do interneta preko ADSL, v zvezi s katero sta nujno vezana na storitev zakupa podatkovnega voda, ki jo zagotavlja tožeča stranka, in ki je pri zaračunavanju te storitve oziroma posameznih njenih elementov bila zavezana upoštevanju zakonskih zahtev ZTel-1, da morajo cene telekomunikacijskih storitev za istovrstno storitev istega operaterja biti enake v vsej državi oziroma na vsem območju delovanja operaterja, če ta ne deluje v vsej državi (1. odstavek 75. člena) ter vključno s popusti pregledne, objavljene v uradnem listu in nediskriminatorne (2. tč. 3. odstavka), pri čemer pa  (kar izkazujejo spisne listine) poslovna partnerja B. in A. nista bila enako deležna popusta na ATM priključnine (1. tč. izreka) in ne enakega trženja in obračunavanja storitve po principu združevanja navideznih poti (2. tč. izreka). Tudi po presoji sodišča izhaja ravnanje, ki predstavlja  kršitev iz tč. 1 izreka, že iz Priloge 1 k Pogodbi o zakupu kapacitete dostopovnega omrežja ADSL, ki jo je A. prejel s strani tožeče stranke 18. 4. 2001, cenika, objavljenega v Uradnem listu št. 45/02, ki popusta na ATM priključnine nista vsebovala, ter dopisa tožeče stranke z dne 13. 8. 2003, ki je A. navedeni popust za nazaj priznala, pa tudi Pogodbe o zakupu kapacitete dostopovnega omrežja sklenjene med tožečo stranko in družbo B. 30. 3. 2001, dopisa tožeče stranke toženi z dne 13. 4. 2004, v kateri navaja, da je tak popust družbi B. priznala že na računu za mesec april 2001 (iz česar izhaja, da se sodišče strinja tudi s časovno opredelitvijo trajanja ugotovljene kršitve), ter še drugih listin, na katere se sklicuje izpodbijana odločba. Sodišče tudi nima pomislekov glede sklicevanja tožene stranke na določbe 1. in 3. odstavka 75. člena ZTel-1, ne v smislu, da bi navedene  določbe glede oblikovanja in uporabe cen ter zahtev po njihovi transparentnosti tožeče stranke ne zavezovale, saj za tako razlago v zakonu ni podlage, ne v smislu, da na te določbe ni mogoče opirati zaključka o neenakih pogojih poslovanja, ki jih je za svoja polovna partnerja, sicer konkurenčna ponudnika istovrstne storitve, uporabljala tožeča stranka, kajti kršitev zahteve o transparentnosti cen, ki jo je tožeča stranka zagrešila s tem, ko v ceniku storitev, ki ga je na predpisan način objavila, ni navedla cen v celoti, z vsemi popusti oziroma načini obračunavanja,  je tožeči stranki uporabo neenakih pogojev, zaradi onemogočene kontrole, ravno omogočala.  Brez podlage je tudi tožbeno zatrjevanje o neskladnosti izreka (1. tč.) z obrazložitvijo izpodbijane odločbe, ker naj bi tožena stranka kršitev utemeljevala s sklicevanjem (v tč. 47) na neseznanjenost A. z vsemi popusti, saj je le-ta v tem delu utemeljevala svojo odločitev z dejansko podlago za oceno, ki jo uporaba določbe iz 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK (tudi) zahteva, namreč da je uporaba neenakih pogojev podjetja s prevladujočim položajem diskriminiranega partnerja postavljala v konkurenčno slabši položaj, ažurna seznanjenost poslovnih partnerjev s pogoji poslovanja, v konkretnem primeru s cenami storitev, vključno s popusti,  pa po naravi in logiki stvari je element, ki vpliva na poslovno politiko in ravnanje poslovnih subjektov na trgu, zlasti če traja daljše časovno obdobje (v obravnavanem primeru več kot dve leti), saj je prav s tem namenom v zakonu določena zahteva po transparentnosti cen telekomunikacijskih storitev (75. člen ZTel-1), ki naj bi uporabnikom storitev zagotavljala vnaprejšnjo seznanjenost s cenami in omogočala kontrolo pravilnosti uporabljenih cen za storitve. Tudi kolikor tožba v zvezi s kršitvijo, ugotovljeno v 1. tč. izreka, še uveljavlja, da za tožečo stranko do 11. 5. 2001 ZPOmK ni veljal, ter da v to časovno obdobje segajoče očitano ji ravnanje ne more predstavljati kršitve tega zakona, je tak ugovor neutemeljen, kajti določbe ZPOmK (ta zakon pa je bil uveljavljen 14. 7. 1999 - 63. člen) ne dajejo podlage za razlago,  kot jo zatrjuje tožeča stranka; v 2. členu je uporaba zakona določena za vse fizične in pravne osebe, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihovo pravno obliko in lastninsko pripadnost, po 4. odstavku so izjema lahko le javna podjetja in druge osebe javnega prava, če bi poseben zakon zanje tako določal; na tako z zakonom določeno izjemo pa se tožeča stranka niti ni sklicevala; javnost poslovanja izvajalcev telekomunikacijskih storitev, vključno z obveščanjem o cenah, pa je bila, zaradi varstva uporabnikov storitev, tudi predpisana že z ZTel (Uradni list RS, št. 35/97). Kršitev iz tč. 2 izreka izpodbijane odločbe pa je tudi po presoji sodišča izkazana z naslednjimi spisnimi listinami: z dopisom tožeče stranke toženi z dne 13. 4. 2004, v katerem navaja, da je družbi B. obračunavala popuste iz naslova združevanja vodov od novembra 2001, dopisa tožeče stranke A. z dne 11. 6. 2003 o relacijah, na katerih je uveden princip multipleksiranja, dobropisov  tožeče stranke A. 16. 4. 2003 iz naslova združevanja vodov, cenikom (Ur. list RS, št. 45/02), ki možnosti takega obračuna ne obsega, vzorčno ponudbo, objavljeno v Ur. listu RS, št. 64/02, ki glede informacije o uporabi obračuna po principu multipleksiranja ni popolna, ter še drugimi listinami, na katere se sklicuje izpodbijana odločba. Ravnanje tožeče stranke, ki izhaja iz navedenih spisnih listin, je nezakonito glede na že navedene zahteve po preglednosti cen telekomunikacijskih storitev v določbah 75. člena ZTel-1 (zaradi česar je neutemeljen tudi tožbeni ugovor, da je tožeča stranka stranko z interesom A. seznanila z obračunavanjem po principu združevanja vodov šele tedaj, ko naj bi le-ta imela pogoje za tak obračun)  ter ob upoštevanju ostalih okoliščin, da gre za ravnanje podjetja s prevladujočim položajem v odnosu do konkurentov, zaradi katerega je bil eden od konkurenčnih ponudnikov postavljen v šibkejši konkurenčni položaj, tudi po presoji sodišča dovoljuje zaključek o ugotovljeni kršitvi. Tudi kolikor se tožeča stranka ob tem sklicuje na minornost zneska neobračunanih popustov,  kar naj bi ne dajalo podlage za zaključek o  tem, da je bil A. postavljen v konkurenčno slabši položaj, ji sodišče ne pritrjuje, kajti za presojo ravnanja, ki vpliva na konkurenco na trgu, ne more biti ključen naknadno ugotovljen znesek neupravičeno neobračunanih popustov, pač pa ocena, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin, ali je nepravilna oziroma nepopolna informiranost o cenovnih pogojih poslovanja enega konkurenčnega ponudnika postavila v slabši položaj glede na druge konkurenčne ponudnike (tako, da bi sprejemal drugačne poslovne odločitve oziroma ali je ob naknadni pravilni informiranosti konkurenčni položaj še mogoče popraviti ter ali je začetna konkurenčna prednost bistvenega pomena), in sodišče  sprejema oceno tožene stranke o tem, da so relevantne in bistvenega pomena okoliščine, da je predmetna storitev (povezava v internet preko ADSL za končne uporabnike) v relevantnem obdobju predstavljala novo storitev, ter da je konkurenčni ponudnik, ki je ponujal to storitev in užival pri tem konkurenčno prednost (zaradi česar je lahko tudi sam ponujal storitev po nižji ceni) ter uspel pridobiti naročnike, zmanjšal potencialni trg za ostale konkurente, zlasti glede na to, da gre za storitev, glede katere na strani končnih uporabnikov niso običajne (hitre) menjave izvajalcev storitve. Neutemeljeni so ob tem tožbeni ugovori, da bi tožena stranka morala zaključek o tem, da je ravnanje tožeče stranke vplivalo na ravnanje stranke z interesom A. na trgu, opreti na ugotovljena dejstva ter ne na oceno, ki je po njenem mnenju tudi nepravilna, saj naj bi bil slabši konkurenčni položaj A. rezultat njegovih (nepravilnih) poslovnih odločitev; ravnanje tožeče stranke, ki je zaradi svojega monopolnega položaja pri nudenju storitve, na katero sta bila konkurenta pri ponujanju obravnavane konkurenčne storitve nujno vezana, lahko ter je enemu od konkurentov v daljšem časovnem obdobju nudila svojo storitev pod cenovno ugodnejšimi pogoji,  ki niso bili transparentni ter jih drugi konkurent v tem obdobju  ni poznal ter jih pri svojih poslovnih odločitvah ni mogel upoštevati, s čemer je bil neupravičeno  prizadet njegov konkurenčni položaj (ob upoštevanju še že navedenih okoliščin v zvezi z značilnostmi konkurenčne storitve nudenja povezave v internet preko ADSL), vsebuje vse opredelilne značilnosti zlorabe prevladujočega položaja ter dovoljuje zaključek o storjeni kršitvi v  smislu 4. alinee 5. odstavka 10. člena ZPOmK. Po povedanem so tako vsi v tem odstavku uvodoma navedeni tožbeni ugovori o kršitvah pravil postopka ter kršitvah materialnega zakona v zvezi z v izreku izpodbijane odločbe ugotovljenimi dejanji kot dejanji zlorabe prevladujočega položaja po presoji sodišča neutemeljeni, kolikor jih je v naknadni pripravljalni vlogi tožeča stranka še razširila, pa so kot prepozni nedopustni.

Ker je po presoji sodišča izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, tožbeni ugovori pa neutemeljeni, je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo. Sodišče tudi ni opravilo predlagane glavne obravnave, saj je zakonitost v upravnem postopku izvedenih dokazov moglo preizkusiti brez glavne obravnave, izvedbo novih dokazov, ki niso bili predlagani že v upravnem postopku, pa je v razlogih sodbe zavrnilo.

Določbe ZUS je sodišče uporabilo na podlagi 104. člena ZUS-1.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1 v zvezi  1. odstavkom 107. člena tega zakona.

ZPOmK člen 10, 10/5, 10/5-4, 23, 23/1, 23/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.