sodba I U 522/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-10-12

obveznost zagotavljanja preglednosti na upoštevnem trgu - regulatorna odločba - postopek nadzora

Ker je tožena stranka v postopku nadzora ugotovila, da tožeča stranka ne izpolnjuje obveznosti zagotavljanja preglednosti, je njena odločba s katero je tožeči stranki določila ukrep preglednosti cen na medoperaterskem trgu, pravilna in zakonita.

Agencija za pošto in elektronske komunikacije (v nadaljevanju: tožena stranka) je z odločbo, ki jo tožeča stranka izpodbija v tem upravnem sporu, na podlagi Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/2007 – UPB1 in 102/2007 – ZDRAD, v nadaljevanju ZEKom), ob uporabi določb Zakona o inšpekcijskem nadzoru (Uradni list RS, št. 43/2007 – uradno prečiščeno besedilo) in Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 – UPB in 105/06-ZUS-1, v nadaljevanju ZUP) v postopku nadzora izpolnjevanja obveznosti zagotavljanja preglednosti na upoštevnem trgu „Dostopovni deli zakupljenih vodov ne glede na tehnologijo, ki zagotavlja zakupljeno ali dodeljeno zmogljivost (medoperaterski trg)“, naloženih z odločbo tožene stranke št. 38294-1/2008-4 z dne 24. 6. 2008, odločila, da mora tožeča stranka cenika mesečnih zakupnin dostopovnih zakupljenih vodov in dostopovnih delov zakupljenih vodov ter mesečnih zakupnin ethernet dostopa v vzorčni ponudbi za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta glede ponudbe različnih dolžin zakupljenih vodov oziroma etherneta razčleniti najmanj tako podrobno, kot je bil razčlenjen cenik zakupljenih vodov v vzorčni ponudbi, veljavni do 30. 9. 2008. Pri tem mora upoštevati določbe glede najvišjih cen in rokov za njihovo uveljavitev iz 1. in 2. alineje 5. točke odločbe, št. 38294-1/2008-4 z dne 24. 6. 2008, v povezavi s Priporočilom komisije z dne 29. 3. 2005 o zagotavljanju zakupljenih vodov v Evropski uniji Del 2 – Cenovni vidiki veleprodaje podomrežij zakupljenih vodov K (2005) 951/2 končno, cene zakupnin za dolžino vodov, ki v tem priporočilu niso eksplicitno navedene, pa mora zavezanec izračunati s primerno metodo, ki bo omogočala sorazmernost plačila glede na dolžino. Rok za izpolnitev te obveznosti je sedem dni, naložene spremembe cenika pa učinkujejo skladno z obveznostmi iz 1. in 2. alineje 5. točke odločbe, št. 38294-1/2008-4 z dne 24. 6. 2008 od 1. 10. 2008 dalje oziroma od 1. 1. 2009 dalje. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je tožena stranka v skladu z 31. členom in 1. odstavkom 141. člena v povezavi s 1. odstavkom 143. člena ZEKom po uradni dolžnosti uvedla postopek nadzora nad izvrševanjem obveznosti, naloženih v odločbi agencije, št. 38294-1/2008-4 z dne 24. 6. 2008 (v nadaljevanju: odločba) zoper toženo stranko. V okviru nadzora izpolnjevanja z odločbo naloženih obveznosti je tožena stranka ugotovila, da je tožeča stranka z odločbo naložene obveznosti sicer pravočasno izpolnila, pri čemer pa je v RALO, objavljenem na spletni strani tožeče stranke dne 1. 9. 2008 (veljavnost od 1. 10. 2008) in v RALO, objavljenem dne 31. 12. 2008 (veljavnost od 1. 1. 2009), objavila le cene mesečnih zakupnin dostopovnih zakupljenih vodov in dostopovnih delov zakupljenih vodov ter mesečnih zakupnin ethernet dostopa z dolžino voda do vključno 2 km, nad 2 km do vključno 5 km in dodatek za dodatnih 5 km, s čimer je bistveno zmanjšala razčlenitev cenika, saj je v RALO, ki je veljala pred 1. 10. 2008, zavezanka ponujala te zakupnine z obračunskim intervalom po 100 m do prvih 5 km ter po 1 km nad 5 km. V skladu s 1. odstavkom 144. člena ZEKom je tožena stranka tožečo stranko z dopisom z dne 25. 11. 2008 pozvala, da v roku 30 dni odpravi nepravilnosti glede določila 2. odstavka 93. člena ZEKom (razčlenjenost vzorčne ponudbe), pri čemer mora upoštevati obveznosti, kot so ji bile naložene z odločbo, oziroma se o zadevi izreče. Tožeča stranka na poziv tožene stranke ugotovljenih nepravilnosti v postavljenem roku 30 dni ni odpravila, pač je posredovala svoj odgovor, v katerem navaja, da so cene, objavljene v RALO, oblikovane v skladu z obveznostmi, naloženimi v odločbi ob upoštevanju cen iz Priporočila. Tožena stranka se s stališčem tožeče stranke ne strinja. Sklicuje se na 2. odstavek 23. člena ZEKom, ki določa, da mora biti vzorčna ponudba dovolj razčlenjena, tako da drugim operaterjem, ki želijo določeno storitev v zvezi medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ni treba plačevati zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev. S tem, ko je tožeča stranka v vzorčni ponudbi za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta spremenila model obračunavanja mesečnih zakupnin dostopovnih zakupljenih vodov in dostopovnih delov zakupljenih vodov ter mesečnih zakupnin ethernet dostopa, je povzročila, da morajo operaterji, ki uporabljajo dostopovne zakupljene vode in dostopovne dele zakupljenih vodov oziroma ethernet dostop krajših oziroma vmesnih dolžin, od navedenih v ceniku RALO (2 km, 5 km, nadaljnjih 5 km), sedaj plačevati zmogljivosti, ki jih ne zahtevajo, jih ne potrebujejo in jih niti ne uporabljajo. Tožena stranka ugotavlja, da je tožeča stranka pred spremembo cenika, ki je začela veljati 1. 10. 2008, zagotavljala cene za zakupljene vode z razdalje do 5 km v korakih po 100 m, ter za razdalje nad 5 km v korakih po 1 km. Sprememba cenika je povzročila, da bi morali operaterji, ki so se glede dolžin vodov prilagodili prej veljavnemu ceniku tožene stranke in uporabljali vode, specificirane po teh razdaljah, zdaj dejansko plačevati daljše vode, torej zmogljivosti, ki jih ne potrebujejo niti jih dejansko ne uporabljajo. Tožena stranka ugotavlja, da se lahko tožeča stranka izogne nezakonitemu stanju tako, da ponovno vzpostavi takšno členitev cenika, kakršno je imela pred spremembo, ki je začela veljati 1. 10. 2008. Primernost korakov je treba presojati glede na razmere na nacionalnem trgu in potrebe akterjev na njem, pri čemer ni nepomembno, da so operaterji doslej v veliki meri prilagajali svojo uporabo zakupljenih vodov ceniku tožeče stranke, ki je v preteklosti vseboval tako členitev.

Tožeča stranka vlaga tožbo zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in kršitev pravil postopka. Navaja, da obveznost tožene stranke po razčlenitvi cenika mesečnih zakupnin, dostopovnih zakupljenih vodov in dostopovnih delov zakupljenih vodov ter mesečnih zakupnin ethernet dostopa v vzorčni ponudbi za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta glede ponudbe različnih dolžin zakupljenih vodov oziroma etherneta najmanj tako podrobno, kot je bil razčlenjen cenik zakupljenih vodov v vzorčni ponudbi, veljavni do 30. 9. 2008, ni bila naložena v okviru obveznosti zagotavljanja preglednosti z odločbo, št. 38294-1/2008-4 z dne 24. 6. 2008 (v nadaljevanju: OPTM odločba), zaradi česar ni mogoče govoriti o kršitvi obveznosti, kar naj bi bilo tudi razvidno iz izreka izpodbijane odločbe, s katerim se tožniku nalaga obveznost, ne pa ugotavlja kršitev. Navaja, da bi tožena stranka že ob ugotavljanju skupnega učinka naloženih obveznosti iz OPTM odločbe ter obveznosti izpodbijane odločbe lahko prišla do ugotovitve, da je njihov vpliv na cene zakupljenih vodov nezdružljiv oziroma vodi k popolnemu popačenju cenovnega modela zakupa dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta. Znižanje cen dostopovnih delov zakupljenih vodov, ki jo je tožena stranka naložila z OPTM odločbo o cenovnem modelu tožeče stranke, ki je veljal do 30. 9. 2008, ob upoštevanju obveznosti razčlenitve, naložene z izpodbijano odločbo, bi pomenil popolni umik od stroškovne usmeritve cen, ki je tožeči stranki naložena v okviru obveznosti cenovnega nadzora z OPTM odločbo. Če bi tožeča stranka v svoji vzorčni ponudbi obdržala razčlenitev iz prejšnjega cenovnega modela, veljavnega do 30. 9. 2008, bi  to, ob uveljavljanju znižanj, naloženih z OPTM odločbo, pomenilo spremembo cen v nasprotno smer od gibanja stroškov, kar pa je v nasprotju z obveznostjo stroškovnega oblikovanja cen, kot je bilo to naloženo z OPTM odločbo. Nestroškovno naravnanost cen iz vzorčne ponudbe, veljavne do 30. 9. 2008, ilustrira že dejstvo, da je cena 2 Mbit/s zakupljenega voda dolžine 5 km štirikrat višja od cene vode dolžine do 100 m. Tožena stranka bi obveznost podrobne razčlenitve cen lahko tožeči stranki naložila v primeru, ko bi ta že uveljavila stroškovne cene. To podrobno razčlenitev pa bi morala tožena stranka naložiti že v okviru OPTM odločbe, ne pa z izpodbijano odločbo v postopku nadzora. Samo v tem primeru bi se tožena stranka lahko sklicevala na  določbo iz 2. odstavka 23. člena ZEKom, da operaterjem ni potrebno plačevati zmogljivosti, ki niso nujno potrebna za zahtevano storitev, ker bi iz stroškovnih cen izhajalo, da te po nepotrebnem bremenijo operaterja. Tožeča stranka je preučila cenovne modele drugih držav članic evropske skupnosti, ki so sodelovale pri oblikovanju priporočila ter ugotovila, da so se cenovni modeli operaterjev, ki so bili vključeni v „BENCMARK“ analiza, večinoma razlikovali od modela, ki ga je pred izdajo OPTM odločbe v okviru vzorčne ponudbe ponujala oziroma uporabljala tožeča stranka. Razlike so se predvsem nanašale na cene mesečnih zakupnin v odvisnosti od dolžine zakupljenih vodov. Veliko število držav je cene zakupljenih vodov oblikovalo tako, da te niso odvisne od začetne razdalje. Tožeča stranka zavrača navedbe tožene stranke, da mora svoj sistem cen dostopovnih delov zakupljenih vodov prilagoditi razmeram lokalnega trga, na katerem so vodi krajših razdalj pomemben del, ter da bi bolj groba razčlenitev cenika bistveno spremenila dosežena razmerja med operaterji – zakupnikov vodov in tožečo stranko. Komisija ne omenja, da so priporočene cene stroškovno naravnane, zato tožeča stranka zavrača ocene tožene stranke, da so višje cene njenih vodov posledica pomanjkljive razčlenitve vodov, saj takšno razčlenitev uporablja veliko število operaterjev v državah EU. Tožena stranka pa se tudi ne more sklicevati na dosežena razmerja med operaterji in tožečo stranko, saj je z OPTM odločbo tožeči stranki naložila stroškovno naravnanost cen, ki ta razmerja lahko spremenijo. Tožeča stranka zavrača obrazložitev tožene stranke, da v Priporočilu ni nikjer določen model, po katerem naj bi bile izračunane cene zakupljenih vodov ter da Priporočilo zgolj navaja cene za nekatere vzorčne dolžine vodov. Evropska komisija je pripravila delovni dokument z dne 29. 3. 2005, v katerem je predstavila metodologijo, referenčno konfiguracijo in zbrane podatke, ki so uporabljeni v postopku priprave priporočila. V navedenem dokumentu so navedene dolžine delnih zakupljenih vodov, ki so uporabljene v postopku zbiranja podatkov. Terminalni deli dostopovnih vodov, ki povezujejo končnega uporabnika s prvim vozliščem v omrežju operaterja so opredeljeni kot vodi z zračno razdaljo dolžine do 3 km, ne glede na realno dolžino. Tožeča stranka izpodbija celotno metodologijo oblikovanja cen dostopovnih delov zakupljenih vodov, ki jo izpodbijana odločba nalaga. V zvezi s tem pri naslovnem sodišču teče spor opr. št. U 1745/2008. Predlaga, da se tožbi ugodi in se izpodbijana odločba odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo med drugim navaja, da se tožeča stranka v tožbi opredeljuje predvsem do obveznosti, naložene z regulatorno odločbo. Glede ugovora, da obveznost, naložena z izpodbijano odločbo, ni bila naložena v okviru obveznosti zagotavljanja preglednosti v regulatorni odločbi, zaradi česar ni mogoče govoriti o kršitvi obveznosti, tožena stranka pojasnjuje, da je takšno ravnanje pravilno in zakonito in skladno z določilom 2. odstavka 144. člena ZEKom, ki med drugim določa, da „....agencija kot organ nadzora z odločbo sprejme primerne in sorazmerne ukrepe  za ugotovitev odprave nepravilnosti ...“. Navedeni člen torej toženi stranki ne nalaga, da mora v izreku nadzorne odločbe najprej ugotovitvi kršitev in šele sekundarno sprejeti ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zaključila postopek nadzora le nad z regulatorno odločbo naloženo obveznostjo, da mora veljavne cene dostopovnih delov zakupljenih vodov v dveh korakih zmanjšati in se ni ukvarjala z obveznostmi iz regualtorne odločbe. Zato so navedbe tožeče stranke o popolnem popačenju cenovnega modela zakupa dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta pavšalne in zavajajoče. Tožena stranka je namreč v postopku nadzora zgolj preverjala, ali je tožeča stranka v okviru naložene obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva takrat veljavne cene dostopovnih delov zakupljenih vodov zmanjšala v dveh korakih po 33 % razlike med ceno, veljavne ob izdaji regulatorne odločbe in ustrezno ceno Priporočila Komisije, in sicer prvič za 1. 10. 2008 in drugič za 1. 1. 2009. Do izdaje izpodbijane odločbe tožeči stranki ni bilo potrebno računati stroškovne cene, ampak zgolj prilagoditi obstoječe cene cenam iz Priporočila Komisije. Nestroškovna naravnanost cen, veljavna do 30. 9. 2008, ni bila predmet nadzornega postopka, ki se je končal z izpodbijano odločbo. Kot je že večkrat poudarjeno, mora tožeča stranka skladno z regulatorno odločbo do 1. 5. 2009, na podlagi metode popolne alokacije stroškov, izračunati in oblikovati stroškovno naravnane cene za dostopovne dele zakupljenih vodov in za ethernet in do 1. 6. 2009 uveljaviti stroškovno naravnano ceno, v kolikor le ta ne bo presegla cen iz priporočila komisije. Cenik tožeče stranke za končne uporabnike na maloprodajnem trgu, ki ga tožeča stranka prosto oblikuje, je tudi po 1. 10. 2008 ostal nespremenjen. Na navedbo tožeče stranke, da bi podrobno razčlenitev RALO morala tožena stranka naložiti že v okviru regulatorne odločbe, ne pa z izpodbijano odločbo v postopku nadzora, tožena stranka odgovarja, da je bila v 4. točki izreka regulatorne odločbe tožeči stranki naložena obveznost zagotavljanja preglednosti, skladna z določilom 23. člena ZEKom. Drugi odstavek 23. člena ZEKom pa podaja natančno definicijo zagotavljanja preglednosti v vzorčni ponudbi „ta vzorčna ponudba mora biti dovolj razčlenjena, tako da drugim operaterjem, ki želijo določeno storitev v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ni treba plačati zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev.“ Glede na to, da je bila tožeči stranki z regulatorno odločbo naložena obveznost zagotavljanja preglednosti iz 23. člena ZEKom, čemur tožeča stranka ne oporeka, zanj tako velja tudi določba 2. odstavka 23. člena ZEKom, ki med drugim terja  zadostne razčlenitve njegove vzorčne ponudbe. Tožena stranka zato vztraja, da je tožeča stranka na podlagi 4. točke izreka regulatorne odločbe dolžna zagotoviti ustrezno razčlenjen RALO, in sicer tako, da bo le ta ustrezala zakonskim normam iz 2. odstavka 23. člena ZEKom. Zgolj izpolnjevanje te obveznosti pa je tožena stranka tožeči stranki naložila v izreku izpodbijane odločbe: torej vzpostaviti najmanj tako podrobno razčlenitev cenika v RALO, kot je bila pred spremembo 30. 9. 2008. Tožena stranka je z regulatorno odločbo zahtevala zgolj prilagoditev cen, pri čemer bi moral biti cenik RALO najmanj tako razčlenjen, kot v do 30. 9. 2008 veljavnem RALO. Predmet tega upravnega spora ni cenovna regulacija, temveč spoštovanje obveznosti zagotavljanja preglednosti oziroma razčlenjenosti RALO, ki je bila z izpodbijano odločbo naložena, zato zaslišanje priče A.A. ni potrebno. Glede navedbe tožeče stranke, da cene iz priporočila komisije niso utemeljene na stroških upravljanja storitev ter da ne drži trditev tožene stranke v izpodbijani odločbi, da se pomanjkljiva členitev cen tožeče stranke s stroškovnega vidika odraža v višjih cenah ter da gre za neposreden dokaz, da morajo operaterji plačevati zmogljivosti, ki jih ne potrebujejo, tožena stranka navaja, da je tožeča stranka podala argumente, s katerimi skuša izpodbiti obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, naloženo v 5. točki regulatorne odločbe, kar pa ni predmet konkretnega upravnega spora. Tožena stranka še poudarja, da je pri regulaciji trga elektronskih komunikacij zavezana k spoštovanju priporočil komisije in s strani komisije predpisani najboljši praksi. Ostale navedbe pa se nanašajo na pravilnost in zakonitost regulatorne odločbe, kar pa ni predmet konkretnega upravnega spora. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi navaja, da iz izpodbijane odločbe jasno izhaja, da se tožeči stranki nalaga nova obveznost, ne pa ugotavlja kršitev obveznosti iz OPTM odločbe in nalagajo ukrepi za odpravo nepravilnosti v smislu določbe 144/2 člena ZEKom. Sklicuje se na drugo odločbo, ki je bila prav tako izdana v postopku nadzora, v kateri je tožena stranka v 1. točki izreka odločbe najprej ugotovila kršitev, v 2. točki točki pa tožeči stranki naložila ukrepe za odpravo nepravilnosti. Tožena stranka v izpodbijani odločbi ne navaja, v katerem delu naj bi kršila regulatorno odločbo. Vrsta obveznosti ne izhaja neposredno iz zakona, temveč iz izrekov odločb, ki jih izdaja skladno z določbo 22. člena ZEKom tožena stranka. Kolikor pa so le te napačne, pomanjkljive, nejasne, slednjega ni mogoče šteti v škodo tožeči stranki in ji očitati kršitve. Tožena stranka bi lahko tožeči stranki obveznost po večji razčlenitvi cenika določila samo na način, da bi takšno obveznost jasno in nedvomno določila v okviru obveznosti z odločbo, izdano po postopku izvedene analize trga, po izvedenem postopku posvetovanja z zainteresirano javnostjo in notifikaciji pri Evropski komisiji in z odločbo po 22. členu ZEKom, s katero bi ugotovila, da ima tožeča stranka status OPTM na upoštevnem trgu in jasno in nedvoumno naložila obveznosti. V odgovoru na tožbo se tožena stranka prvič sklicuje na 4. točko izreka OPTM odločbe. Tožeča stranka je lahko obveznosti cenovnega nadzora iz OPTM odločbe izpolnila le tako, da je hkrati spremenila tudi razčlenitev cenika glede obračunskih intervalov posameznih vodov. Razčlenjenost vodov, ki je  veljala do 30. 9. 2008, ni združljiva s cenami iz Priporočila oziroma metodologijo določanja priporočenih cen. Cene terminalnih zakupljenih vodov v drugih državah EU so večinoma določene za fiksno dolžino, meje med terminalnimi in hrbteničnimi deli zakupljenih vodov so jasno opredeljene, razčlenjenost je upoštevana pri hrbteničnih vodih oziroma vodih večjih dolžin, ki pa niso predmet regulacije na upoštevnem trgu 6 oziroma predmet OPTM odločbe. Tožena stranka je očitno prekoračila pooblastila iz 144. člena ZEKom. Iz 2. odstavka 144. člena ZEKom izhaja, da tožena stranka kot organ nadzora z odločbo sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti in osebo kaznuje. Z 2. odstavkom 1. točke izreka izpodbijane odločbe pa je tožena stranka sama določila, da spremembe cenika učinkujejo skladno z obveznostmi iz 1. in 2. alinee 5. točke OPTM odločbe od 1. 10. 2008 dalje oziroma 1. 1. 2009 dalje. Tožena stranka kot organ nadzora ima zgolj pooblastilo, da sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti. Nima pa pristojnosti, da sama uveljavi spremembe, kar nazorno izhaja iz 3. odstavka 144. člena ZEKom, ki določa, da mora odločba, izdana v postopku nadzora, ki vsebuje ukrepe za odpravo nepravilnosti z razlogi zanje, vsebovati tudi razumen rok za izpolnitev naloženih ukrepov. Ukrep za odpravo domnevne nepravilnosti pa lahko tako izpolni le tožeča stranka. Odločba je torej nezakonita. Ne glede na to pa vsebine 2. odstavka 1. točke izreka izpodbijane odločbe tudi ni mogoče izvršiti za nazaj, od dne 1. 10. 2008 dalje oziroma 1. 1. 2009 dalje. RALO je sestavni del pogodbenih razmerij, sklenjenih z operaterji. Z uveljavitvijo sprememb RALO so tudi spremembe glede cen mesečnih zakupnin postale sestavni del pogodbenih razmerij z operaterji.

Tožena stranka v pripravljalni vlogi navaja, da ne glede na to, da je v drugi odločbi najprej ugotovila kršitev in nato naložila ukrepe, v izpodbijani odločbi ni kršila določil 144. člena ZEKom. V obrazložitvi izpodbijane odločbe jasno piše, katere obveznosti je tožeča stranka kršila. Navedbe tožeče stranke, da tožena stranka v noben delu obrazložitve izpodbijane odločbe ne navaja, katero točko izreka regulatorne odločbe naj bi tožeča stranka kršila, je povsem zavajajoče. Na drugi strani izpodbijane odločbe je namreč navedeno: „v skladu s 23. členom ZEKom je agencija zavezanki med drugim naložila tudi obveznost zagotavljanja preglednosti in ...“, kar se več kot očitno nanaša na 4. točko regulatorne odločbe, ki jo je tožeča stranka kršila. V 4. točki regulatorne odločbe je tožena stranka tožeči stranki naložila „Družbi B. d.d. se naloži obveznost zagotavljanja preglednosti, v okviru katere mora do 1. 9. 2008 na svoji spletni strani objaviti spremenjeno vzorčno ponudbo za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta, pri čemer bo morala obstoječo vzorčno ponudbo dopolniti tako, da bo v besedilu upoštevala vse naložene obveznosti; mora morebitne spremembe in dopolnitve vzorčne ponudbe objaviti na spletnih straneh vsaj 30 dni pred njihovo uveljavitvijo“. Iz povedanega tako izhaja, da so tovrstni tožbeni ugovori neutemeljeni, saj iz obrazložitve izpodbijane odločbe dovolj jasno izhaja, da se kršitev, ki jo je ugotovila tožena stranka v izpodbijani odločbi, nanaša na neustreznost vzorčne ponudbe, ki jo je bila tožeča stranka dolžna objaviti na podlagi regulatorne odločbe. Sama obveznost, da mora biti vzorčna ponudba dovolj razčlenjena, pa izhaja neposredno iz 2. odstavka 23. člena ZEKom, zaradi česar je bilo sklicevanje tožene stranke na 2. odstavek 23. člena ZEKom povsem pravilno. Tožeča stranka se spreneveda in zavaja sodišče, ko navaja, da naj bi referenčne cene, ki jih je v izreku regulatorne odločbe navedla tožena stranka, pomenile, da ne more ali celo ne sme obstajati večja razčlenjenost cenika. Tožeča stranka namreč v svojih cenikih že dalj časa, neodvisno od regulatornih odločb, pozna sistem linearne interpolacije, ki pomeni, da se lahko cene s pomočjo linearne premice določajo tudi za kapacitete, katerih velikost ali dolžina ne izhajata neposredno iz cenika. Edini motiv, zakaj je ta sistem s povečanjem relevantnih enot mere v primeru zakupljenih vodov de facto izničil, je očitno lahko le v želji zaračunavati operaterjem za kapacitete, ki jih ti ne potrebujejo in jih tem izrivati s trga. V zvezi z navedbami tožeče stranke, da razčlenjenost vodov, ki je veljala do 30. 9. 2008, ni združljiva s cenami iz priporočila oziroma metodologije o določanju priporočenih cen, tožena stranka najprej poudarja, da gre za navedbe, ki se nanašajo na pravilnost in zakonitost regulatorne odločbe, ki pa ni predmet konkretnega upravnega spora. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka naložila obveznost spoštovanja regulatorne odločbe, katere pravilnost in zakonitost se ugotavlja v upravnem sporu. Že v tožbi zoper regulatorno odločbo bi morala tožeča stranka napasti metodologijo iz delovnega dokumenta komisije. Zato tudi predloga tožeče stranke, da se imenuje izvedenec tehnične in ekonomske stroke, ki naj bi ugotavljal nezdružljivost cen zakupljenih vodov iz Priporočila z razčlenjenostjo, ki jo je tožnik uporabljal do 1. 10. 2008 ter da se zasliši pričo A.A., za predmetni upravni spor nista relevantna. Primerjava cenovnih modelov držav članic EU ni v neposredni povezavi s predmetom tega spora. Tožena stranka še enkrat poudarja, da je z regulatorno odločbo določila maksimalne cene, ki so enake, kot v Priporočilu komisije, pri čemer jih je tožena stranka zgolj povezala z regulatorno odločbo. Tožena stranka ima skladno s 27. členom ZEKom pristojnost določiti obveznost cenovnega nadzora in v konkretnem primeru je regulirala cene dostopovnih delov zakupljenih vodov skladno s Priporočilom Evropske komisije, ki v zvezi s sprejetjem cenovnega ukrepa v postopku posvetovanja po 125. členu ZEKom ni imela nobenih pripomb. Te cene so bile po vzoru priporočila Evropske komisije regulirane za določene referenčne dolžine, pri čemer bi morala tožeča stranka na podlagi zakonske določbe upoštevati, da ta referenčna razčlenitev za določene krajše razdalje, na katerih ima sam več strank, ne utegne zadostovati. V zvezi z navedbo tožeče stranke, da je bilo Priporočilo komisije oblikovano v obdobju, ko so se zakupljeni vodi regulirali na dveh upoštevnih trgih: dostopovni oziroma terminalni vodi in hrbtenični vodi, tožena stranka pojasnjuje, da je Priporočilo komisije še vedno v veljavi, pri čemer je zakupljeni vod tehnološko še vedno zakupljeni vod. Poleg tega ni Evropska komisija nikoli preklicala tega Priporočila. V zvezi z navedbami tožeče stranke, da tožena stranka nima pristojnosti, da sama uveljavi spremembe in da to še bolj nazorno izhaja iz 3. odstavka 144. člena ZEKom, ki določa, da mora odločbo, izdano v postopku nadzora, ki vsebuje ukrepe za odpravo nepravilnosti z razlogi zanjo, vsebovati tudi razumen rok za izpolnitev naloženih ukrepov ter da ukrep za odpravo domnevne nepravilnosti lahko izpolni le tožeča stranka, tožena stranka pojasnjuje, da ni sama uveljavila sprememb RALO, temveč je ukrep za odpravo nepravilnosti izpolnila tožeča stranka. Ne drži navedba tožeče stranke, da vsebine 2. odstavka 1. točke izreka izpodbijane odločbe ni mogoče izvršiti za nazaj. Tožena stranka je tožeči stranki z izpodbijano odločbo naložila, da je rok za izpolnitev obveznosti iz 1. točke izreka izpodbijane odločbe sedem dni, pri čemer naložene spremembe cenika učinkujejo skladno z obveznostmi iz 1. in 2. alinee 5. točke odločbe z dne 24. 6. 2008 od 1. 10. 2008 dalje oziroma od 1. 1. 2009 dalje. Ker je bila torej regulatorna odločba dokončna in izvršljiva in jo je tožeča stranka kršila, je bila z nadzorno odločbo naložena odprava posledic za nazaj.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi navaja, da je iz vsebine izpodbijane odločbe povsem očitno, da tožena stranka tožeči stranki nalaga novo obveznost, ne pa ugotavlja kršitev obveznosti iz OPTM odločbe. Z OPTM odločbe je bila tožeči stranki naložena obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere mora cene dostopovnih delov zakupljenih vodov oblikovati ob upoštevanju Priporočila. Glede na to, da so bile cene zakupljenih vodov iz Priporočila oblikovane na podlagi določene metodologije, jo je bilo potrebno prav tako upoštevati pri oblikovanju novega cenika v vzorčni ponudbi RALO. Priporočilo določa cene zakupljenih vodov in pri tem predpostavlja določeno razčlenitev cen, kar bo podrobno obrazloženo. V primeru, da je razčlenitev cenika večja (ob upoštevanju sistema linearne interpolacije), kot razčlenitev, ki je bila upoštevana pri izračunu cen zakupljenih vodov iz Priporočila, bi to v praksi pomenilo nižje cene zakupljenih vodov od cen, določenih v Priporočilu. Obveznost zagotavljanja preglednosti cen iz OPTM odločbe je potrebno tolmačiti ob upoštevanju metodologije izračuna cen zakupljenih vodov iz Priporočila. Razčlenitev cenika RALO z dne 1. 10. 2009 je tako povsem v skladu z obveznostjo zagotavljanja preglednosti, kot je bila naložena z OPTM odločbo. Večjo razčlenitev cenika je tožena stranka nezakonito zahtevala šele z izpodbijano odločbo, torej ne držijo očitki tožene stranke, da tožeča stranka v tem upravnem sporu s svojimi navedbami izpodbija pravilnost in zakonitost OPTM odločbe. Zahteva po večji razčlenitvi ne izhaja niti iz vsebine 2. odstavka 23. člena ZEKom. Iz drugega stavka tega odstavka izhaja, da mora biti vzorčna ponudba dovolj razčlenjena. Razčlenjenost je povezana s storitvijo oziroma načinom oblikovanja cen, ki velja za predmetno storitev. Dejstva, ki dokazujejo, da je razčlenjevanje vodov krajših razdalj v praksi povsem nesprejemljivo, so upoštevali vsi evropski operaterji – ponudniki zakupljenih vodov. Zakupljeni vodi do razdalje reda 2 km v EU niso razčlenjeni. Cene hrbteničnih vodov so enake znotraj določenih kategorij ali pa so razčlenjene v odvisnosti od dolžine (tipično v korakih po 1 km). Navedena dejstva veljajo v vseh državah EU, spreminja se samo število kategorij in spodnje meje, pri kateri se začne obračun cene zakupljenega voda z upoštevanjem razdalje oziroma razčlenjenosti voda. Očitno je, da so cene lokalnih vodov neodvisne od razdalje, saj pri kratkih razdaljah na strošek zakupljenega voda vpliva predvsem vzdrževanje terminalne opreme, cena prenosnega medija, ki predstavlja manjši del stroška, pa ni odvisna od razdalje. Vztrajanje tožene stranke, da mora biti cena terminalnega zakupljenega voda razčlenjena, odvisno od razdalje, je v primeru dostopovnih vodov krajših razdalj povsem neprimerno, saj ne upošteva realnih razmer ter Priporočila, na katerega se sklicuje v OPTM odločbi. Praksa oblikovanja cen v državah EU to dejstvo nedvomno dokazuje. Iz cen zakupljenih vodov iz Priporočila jasno izhaja, da vodi krajših razdalj niso razčlenjeni. To dejstvo je vplivalo predvsem na vrednost oziroma višino cen iz Priporočila. Zahteva tožene stranke, da se tudi vodi krajših razdalj dodatno razčlenijo, je zato popolnoma neutemeljena in v nasprotju z uporabljeno metodologijo iz priporočila. Agencija, ki se je v OPTM odločbi odločila za cene zakupljenih vodov iz Priporočila, mora upoštevati dejstvo, da so cene lokalnih vodov krajših razdalj (tipično do 2 km) neodvisne od dolžin oziroma razčlenjene, kjer cena iz Priporočila direktno izhaja iz navedene metodologije. Zahteva po večji razčlenjenosti dostopovnih vodov je v popolnem nasprotju z opisano metodologijo in kot takšna povsem nesprejemljiva. Tožena stranka nima pristojnosti, da sama uveljavi spremembe, kar nazorno izhaja iz 3. odstavka 144. člena ZEKom, ki določa, da mora odločba, izdana v postopku nadzora, ki vsebuje ukrepe za odpravo nepravilnosti z razlogi zanje, vsebovati tudi razumen rok za izpolnitev naloženih ukrepov. Ukrep za odpravo domnevne nepravilnosti lahko izpolni le tožeča stranka. Drugi odstavek 1. točke izreka izpodbijane odločbe je zaradi tega nezakonit. Vsebine 2. odstavka 1. točke izreka izpodbijane odločbe ni mogoče izvršiti za nazaj. Drugi odstavek namreč uveljavlja uveljavitev nove vzorčne ponudbe, pri čemer naj bi spremembe cen učinkovale za nazaj (tako naložena obveznost je neizvršljiva, saj vzorčna ponudba operaterja oziroma cenik lahko velja le za naprej).

V obravnavanem primeru je med drugim sporno, ali je tožena stranka v postopku nadzora izpolnjevanja obveznosti zagotavljanja preglednosti na upoštevnem trgu „Dostopovni deli zakupljenih vodov ne glede na tehnologijo, ki zagotavlja zakupljeno ali dodeljeno zmogljivost (medoperaterski trg)“, naložene z odločbo tožene stranke št. 38294-1/2008-4 z dne 24. 6. 2008 (v nadaljevanju regulatorna odločba), z izpodbijano odločbo lahko odločila, da mora tožeča stranka cenika mesečnih zakupnin dostopovnih zakupljenih vodov in dostopovnih delov zakupljenih vodov ter mesečnih zakupnin ethernet dostopa v vzorčni ponudbi za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta glede ponudbe različnih dolžin zakupljenih vodov oziroma etherneta razčleniti najmanj tako podrobno, kot je bil razčlenjen cenik zakupljenih vodov v vzorčni ponudbi, veljavni do 30. 9. 2008.

Po določbi 31. člena 1. odstavka 141. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/2007 – UPB1 in 102/2007 – ZDRAD, v nadaljevanju ZEKom) je tožena stranka pristojna za izvajanje nadzora nad izvajanjem določb tega zakona o konkurenci in na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov, razen v tem členu izrecno določenih primerih, ter izpolnjevanjem obveznosti, ki jih z odločbo naloži operaterju. Ker v obravnavanem primeru ni sporno, da je bila tožeči stranki z regulatorno odločbo v 4. točki naložena obveznost zagotavljanja preglednosti, v okviru katere mora do 1. 9. 2008 na svoji spletni strani objaviti spremenjeno vzorčno ponudbo za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta, pri čemer bo vzorčno ponudbo dopolnila tako, da bo v besedilu upoštevala vse naložene obveznosti in glede na nesporno zakonsko opredelitev, ki izhaja iz 2. odstavka 23. člena ZEKom, kakšna mora biti vzorčna ponudba, in sicer mora biti dovolj razčlenjena, tako da drugim operaterjem, ki želijo določeno storitev v zvezi z medmrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ni treba plačati zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev, je tožena stranka ravnala zakonito in v skladu s svojimi pristojnostmi, ko je ob ugotovitvi, da cenika mesečnih zakupnin dostopovnih zakupljenih vodov in dostopovnih delov zakupljenih vodov ter mesečnih zakupnin ethernet dostopa v vzorčni ponudbi za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta glede ponudbe različnih dolžin zakupljenih vodov oziroma etherneta, ki ju je tožena stranka objavila na svojih spletnih strani, navedenim kriterijem o tem, kakšna mora biti vzorčna ponudba, ne ustrezata, pravilna in na zakonu utemeljena. Glede na navedeno so neutemeljeni tožbeni ugovori, ki se nanašajo na to, da bi takšna razčlenitev cenika morala toženi stranki biti izrecno naložena z regulatorno odločbo in da bi tožena stranka v postopku nadzora lahko ugotavljala le kršitve obveznosti, določene z regulatorno odločbo. Dejstvo, da tožena stranka v izpodbijani odločbi ni najprej ugotovila kršitve, pač pa je le naložila ukrepe za odpravo pomanjkljivosti, ni takšna kršitev določb postopka, ki bi bistveno vplivala na odločitev, saj ugotovitev takšne nepravilnosti v izreku odločbe po določbi 144. člena ZEKom ni pogoj za naložitev ukrepov za odpravo pomanjkljivosti, če je ta nepravilnost ustrezno obrazložena v obrazložitvi odločbe, kot v obravnavanem primeru. Ker Priporočilo Evropske komisije navaja le priporočeno najvišjo ceno za nekatere vzorčne dolžine vodov, ne pa tudi model, po katerem naj bi bile cene izračunane in kakšni naj bi bili sistemi zakupljenih vodov držav članic Evropske Unije, tožena stranka ni ravnala nezakonito, ko je z izpodbijano odločbo določila, da mora tožeča stranka cenika mesečnih zakupnin dostopovnih zakupljenih vodov in dostopovnih delov zakupljenih vodov ter mesečnih zakupnin ethernet dostopa v vzorčni ponudbi za zakup dostopovnih delov zakupljenih vodov in etherneta glede ponudbe različnih dolžin zakupljenih vodov oziroma etherneta razčleniti najmanj tako podrobno, kot je bil razčlenjen do 30. 9. 2008, torej kot je bil določen cenik zakupljenih vodov v vzorčni ponudbi, veljavni do 30. 9. 2008, brez analize cenovnih modelov operaterjev, ki so bili vključeni v „benchmark“ analizo in se sklicevala na razmere lokalnega trga. Sodišče še pripominja, da tožeča stranka ne navaja in ne dokazuje, da bi bila njihova sporna cenika dovolj razčlenjena, da drugim operaterjem, ki želijo določeno storitev v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ne bi bilo treba plačati zmogljivosti, ki niso nujno potrebne za zahtevano storitev ter da je izpodbijani ukrep tožene stranke nepotreben. Glede na navedeno sodišče kot nepotrebnega tudi ni izvedlo dokaza s postavijo izvedenca telekomunikacijsko tehnične stroke, ki bi ugotavljal združljivost cen zakupljenih vodov iz Priporočila z razčlenjenostjo cenikov, ki jih je tožeča stranka uporabljala do 1. 10. 2008 in zaslišalo priče A.A., ki bi razlagala cenovne modele držav članic EU, saj izvedba teh dokazov, glede na navedeno, ne bi mogla vplivati na drugačno odločitev o zadevi. Da pa izvršitev obveznosti, naložene z izpodbijano odločbo, ne bi bila izvršljiva, pa tožeča stranka tudi ne navaja. Ker je tožeča stranka v predmetnem postopku zgolj preverjala, ali je tožeča stranka v okviru naložene obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva takrat veljavne cene dostopovnih delov zakupljenih vodov zmanjšala v dveh korakih po 33,3% razlike med ceno, veljavno ob izdaji regulatorne odločbe in ustrezno ceno iz Priporočila Komisije, na drugačno odločitev v tej zadevi ne more vplivati ugovor, da bi znižanje cen dostopovnih delov zakupljenih vodov, določeno v regulatorni odločbi, ob upoštevanju razčlenitve, naložene z izpodbijano odločbo, pomenil popolni odmik od stroškovne usmeritve cen, ki je tožeči stranki naložena z regulatorno odločbo. Poleg tega pa gre predvsem za ugovor, ki se nanaša na ceno, določeno v regulatorni odločbi, ki pa ni predmet tega upravnega spora.

Po določbi 1. odstavka 28. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 odl. US, 107/09 odl. US, 62/10, v nadaljevanju ZUS-1) je potrebno tožbo vložiti v 30 dneh od vročitve upravnega akta, s katerim je bil končan postopek. V tožbi morajo biti med drugim podane tudi tožbene navedbe, saj sodišče v skladu z določbo 1. odstavka 20. člena ZUS-1 preizkusi dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Navedeni rok je prekluziven, kar pomeni, da vložitve tožbe kot procesnega dejanja po poteku tega roka ni več mogoče opraviti, prav tako pa tudi ni več mogoče vlagati nadaljnjih tožbenih navedb. Glede na navedeno sodišče vseh novih navedb tožeče stranke, ki so bile podane po preteku 30 dnevnega prekluzivnega roka za vložitev tožbe iz 1. odstavka 28. člena ZUS-1,  ni presojalo.

Ker je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.