sodba U 2811/2005
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-01-22

javni razpis - odvetništvo - opravljanje gospodarske dejavnosti

Odločilno za presojo, ali tožnik izpolnjuje pogoje 3.a točke tega javnega razpisa, je vprašanje, ali se tožnik ukvarja z gospodarsko dejavnostjo skladno z veljavnim zakonom, ki ureja gospodarske družbe, torej ZGD. Odvetništvo je urejeno s posebnim predpisom - Zodv. Iz določb ZOdv izhaja, da je odvetništvo svoboden poklic in da je dejavnost odvetniške družbe omejena na opravljanje odvetniškega poklica, ker odvetniki opravljajo svoj poklic v skladu z določbami ZOdv, ne pa v skladu z ZGD, kar se nanaša tako na odvetnika kot posameznika kot za odvetniško družbo, zato sodišče tožbene razloge glede neenakopravnega obravnavanja odvetnika glede na odvetniško družbo kot neutemeljene zavrača, saj tudi za odvetniško družbo veljajo določbe ZOdv.

1. Tožba se zavrne. 2. Zahtevek tožeče stranke za povračilo stroškov postopka se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom kot neutemeljeno zavrnila pritožbo tožnika zoper sklep Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo RS, št. ... z dne 4. 10. 2005, s katerim je bila vloga tožnika kot predlagatelja z evidenčno št. ... zavrnjena iz razloga, ker vloga tožnika za kandidata za mladega raziskovalca A.A. ne izpolnjuje razpisnega pogoja pod točko 3.a Javnega razpisa za financiranje usposabljanja mladih raziskovalcev iz gospodarstva za pridobitev doktorata znanosti v letu 2005, ki določa, da kandidata za mladega raziskovalca lahko prijavita pravna ali fizična oseba, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, skladno z veljavnim zakonom, ki ureja gospodarske družbe, tehnološki center ali regionalna razvojna agencija, če ima v svoji sestavi raziskovalno razvojno skupino ali izkazuje sodelovanje z raziskovalno skupino organizacije, ki bo usposabljala mladega raziskovalca. Ker predlagatelj opravlja skladno z zakonom odvetniško in ne gospodarsko dejavnost po Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93 s spremembami, dalje ZGD), tožnik ne izpolnjuje pogoja za kandidiranje na razpisu ter je na podlagi predloga Komisije za ocenjevanje mladih raziskovalcev iz gospodarstva, ki je bila imenovana s sklepom ministra, št. 4302-18/205-1 z dne 1. 7. 2005, njegova vloga zavrnjena. Tožena stranka se v obrazložitvi sklicuje tudi na mnenje pravne službe ministrstva, ki je pridobila mnenje Odvetniške zbornice, ki ga je potrdilo tudi Ministrstvo za pravosodje, po katerem je odvetništvo ustavna kategorija ter je skladno z Ustavo kot del pravosodja samostojna in neodvisna služba, ki jo ureja zakon, konkretno Zakon o odvetništvu. Odvetnik torej skladno s tem zakonom opravlja odvetniško dejavnost in ne gospodarsko dejavnost po Zakonu o gospodarskih družbah ter je odločitev prvostopnega organa pravilna.

Tožnik je vložil tožbo v upravnem sporu iz razloga napačne ugotovitve dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava in napačne uporabe procesnega prava. Tožnik je oddal pravočasno pravilno označeno in popolno vlogo, kar je bilo s prvostopnim sklepom tudi ugotovljeno. Trditev, da je odvetništvo karkoli drugega kot gospodarska dejavnost, je po mnenju tožnika neutemeljeno in neskladno s slovenskim pravnim redom, saj je prav gotovo gospodarska (profitna) dejavnost, ki se lahko izvaja v dveh statusno pravnih oblikah, kot osebno opravljanje poklica z nazivom odvetnik, kar prinaša enake organizacijske in davčne posledice kot velja za opravljanje te dejavnosti preko s.p. in kot družba z omejeno odgovornostjo ter je pravni temelj za ustanavljanje in delovanje obeh Zakon o gospodarskih družbah. Tudi pri obračunavanju davkov in prispevkov ni nikakršne dileme, da odvetniki ne bi bili gospodarski subjekti. Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93 do 111/05, dalje ZOdv) odvetnikom z ničemer ne odvzema statusa gospodarskega subjekta temveč zaradi narave dejavnosti vzpostavljajo določena pravila, kar ne vpliva na dejstvo, da dejavnost ne bi bila vodena kot gospodarska. Vsebina dejavnosti ne more pomeniti razloga, za to da bi jo izključevali iz kroga gospodarskih dejavnosti. Če pristojni organ trdi, da v konkretnem primeru ne gre za gospodarsko dejavnost, bi tako stališče imelo številne posledice, kot npr. na področju davkov. Po mnenju tožnika je pogoj po opravljanju dejavnosti v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, neutemeljen, saj lahko privede do razlikovanja med dvema subjektoma, ki se ukvarjata z isto dejavnostjo. Po mnenju tožnika je treba vsako dejavnost, ki se opravlja na trgu samostojno in katere je cilj pridobivanje dobička obravnavati kot gospodarsko dejavnost. Po mnenju tožnika je tudi pogoje za kandidiranje potrebno presojati hkrati z ostalimi določbami javnega razpisa ter da morajo pogoji od katerih je odvisna možnost kandidiranja na razpisu biti takšni, da so povezani s predmetom javnega razpisa oz. z njegovim namenom. Iz 2. točke Javnega razpisa je namen financiranje usposabljanja mladih raziskovalcev iz gospodarstva za pridobitev doktorata znanosti, v vzpodbuditvi gospodarstva na področju raziskovalnega dela. Po mnenju tožnika je nedopustno, da se je tožena stranka oprla zgolj in samo na pravno mnenje Odvetniške zbornice, katerega naj bi potrdilo tudi Ministrstvo za pravosodje, saj organ pri odločanju ni vezan na mnenja, ki jih pridobiva iz različnih organov oz. organizacij. Tožnik se strinja z mnenjem Odvetniške zbornice, da je odvetništvo ustavna kategorija ter je skladno z Ustavo kot del pravosodja samostojna in neodvisna služba, ki jo ureja ZOdv, ne strinja pa se z delom mnenja, da odvetnik v skladu z zakonom opravlja odvetniško dejavnost in ne tudi gospodarsko dejavnost po ZGD, saj tudi za odvetnike velja splošni del ZGD. Ob stališču, da odvetniki ne opravljajo gospodarske dejavnosti, je povzročena neutemeljena diskriminacija med njimi, saj bi po razlagi tožene stranke v primeru, ko bi odvetnik bil organiziran s statusno pravno obliko d.n.o. bil upravičen kandidirati za pridobitev sredstev na predmetnem javnem razpisu, če pa opravlja dejavnost kot samostojni odvetnik pa ne. Tožnik predlaga, da sodišče oba sklepa odpravi in toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pojasni, da je bilo v razpisni dokumentaciji zahtevana kot obvezna priloga k vlogi obrazec BON 1 in BON 2, ki sta pokazatelja finančne in plačilne sposobnosti predlagatelja, ki jo predlagatelji, ki se ukvarjajo z gospodarsko dejavnostjo v skladu z ZGD pridobijo pri Agenciji za javno pravne evidence in storitve (AJPES), kot je to zahtevano v javnem razpisu, česar pa tožnik ni izstavil, ter da v skladu z obrazložitvijo AJPES-a poslovni subjekti kot so odvetniki, notarji, samostojni kulturni delavci niso registrirani kot samostojni podjetniki, zato letnega poročila za državno statistiko in javno objavo AJPES-a ne predložijo, na podlagi tega pa tudi ne morejo pridobiti zahtevanih obrazcev BON 1 in BON 2.

Odgovor na tožbo je bil poslan tožeči stranki, ki navaja odločbo Ustavnega sodišča RS, št. U-I-212/03, da odvetništvo sicer ni gospodarska dejavnost v pravem pomenu besede, ker pa se opravlja odplačno in s pridobitnim namenom v konkurenci z drugimi odvetniki ali gospodarskimi subjekti, ga je mogoče šteti za dejavnost, katere izvajanje varuje 74. člen Ustave RS, ki določa, da je gospodarska pobuda svobodna in da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij. Gospodarska dejavnost se ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo ter v nadaljevanju navaja prepovedi dejanj nelojalne konkurence. Po mnenju tožnika izhaja, da je namesto gramatikalne razlage treba uporabiti teleološko razlago.

Državno pravobranilstvo Republike Slovenije je kot zastopnik javnega interesa prijavil udeležbo v tem postopku z dopisom št. ... z dne 30. 12. 2005.

V obravnavani zadevi gre za vprašanje, ali je tožnik izpolnil pogoje Javnega razpisa za financiranje usposabljanja mladih raziskovalcev iz gospodarstva za pridobitev doktorata znanosti v letu 2005, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 64/05, ki v točki 3 določa "Pogoje za kandidiranje na javnem razpisu". V točki a) navedenega pogoja je določeno, da kandidata za mladega raziskovalca lahko prijavita pravna ali fizična oseba, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo skladno z veljavnim zakonom, ki ureja gospodarske družbe, tehnološki center ali regionalna razvojna agencija, če ima v svoji sestavi raziskovalno-razvojno skupino, ali izkazuje sodelovanje z raziskovalno skupino organizacije, ki bo usposabljala mladega raziskovalca. Odločilno za presojo ali tožnik izpolnjuje pogoje 3.a točke tega javnega razpisa je torej vprašanje, ali se tožnik ukvarja z gospodarsko dejavnostjo skladno z veljavnim zakonom, ki ureja gospodarske družbe, torej ZGD. Odvetništvo je urejeno s posebnim predpisom-ZOdv, ki v 1. členu opredeli, da je kot del pravosodja samostojna in neodvisna služba, ki ga opravljajo odvetniki kot svoboden poklic. Pravica opravljati odvetniški poklic se pridobi z vpisom v imenik odvetnikov oz. odvetnic. Po 4. členu navedenega zakona odvetnik lahko opravlja svoj poklic individualno ali v odvetniški družbi v skladu z določbami tega zakona, s tem da določbe tega zakona, ki se nanašajo na odvetnika kot posameznika, veljajo tudi za odvetniško družbo, kolikor ni s tem zakonom drugače določeno. Po 35. členu ZOdv se lahko odvetniška družba ustanovi kot civilna odvetniška družba ali kot odvetniška družba, ki je pravna oseba. Odvetniška družba, ki je pravna oseba, se lahko ustanovi kot družba z neomejeno osebno odgovornostjo družbenikov za obveznosti družbe (v nadaljnjem besedilu: odvetniška družba). 36. člen določa, da se za ustanovitev in poslovanje odvetniške družbe uporabljajo predpisi o gospodarskih družbah, če ni s tem zakonom drugače določeno. Dejavnost odvetniške družbe je omejena na opravljanje odvetniškega poklica (37. člen). Družbeniki odvetniške družbe so lahko samo odvetniki, vodenja poslov odvetniške družbe ni mogoče zaupati osebi, ki ni odvetnik, firma odvetniške družbe vsebuje obvezno dodatno označbo, da gre za odvetniško pisarno s kraticami o.p. (38. člen). Prijavi za vpis odvetniške družbe v sodni register je treba priložiti soglasje Odvetniške zbornice, če s tem zakonom določeni pogoji za organizacijo in poslovanje odvetniške družbe niso izpolnjeni, odvetniška družba preneha z likvidacijo, s tem da prenehanje odvetniške družbe iz navedenih razlogov ugotovi sodišče, na predlog katerega od družbenikov ali Odvetniške zbornice Slovenije, sodišče pred odločitvijo o prenehanju pa določi Odvetniški družbi največ 6-mesečni rok v katerem mora svojo organizacijo in poslovanje uskladiti z določbami tega zakona (39., 40. člen). Iz navedenih določb ZOdv izhaja, da je odvetništvo svoboden poklic in da je dejavnost odvetniške družbe omejena na opravljanje odvetniškega poklica, ker odvetniki opravljajo svoj poklic v skladu z določbami ZOdv, ne pa v skladu z ZGD, kar se nanaša tako na odvetnika kot posameznika kot za odvetniško družbo, zato sodišče tožbene razloge glede neenakopravnega obravnavanja odvetnika glede na odvetniško družbo kot neutemeljene zavrača, saj tudi za odvetniško družbo veljajo določbe ZOdv. Res je sicer, da 36. členu ZOdv glede ustanovitve in poslovanja odvetniške družbe napotuje na subsidiarno uporabo predpisov o gospodarskih družbah, vendar le, če ni s tem zakonom drugače določeno, kar pa ne daje odvetniškemu poklicu lastnost ukvarjanja z gospodarsko dejavnostjo, skladno z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. To pa je pogoj za kandidiranje na konkretnem javnem razpisu. Tožnik tudi po mnenju sodišča konkretnega pogoja iz 3.a točke ne izpolnjuje iz razlogov, ki jih je pravilno navedla že tožena stranka in pred njo prvostopni organ. Očitki tožnika, da tožena stranka ni argumentirala svojih razlogov s tehtanjem različnih argumentov in mnenj, sodišče kot pavšalne zavrača. Pravne posledica opravljanja odvetniškega poklica na davčnem področju, ki se nanje sklicuje tožnik, ko dokazuje, da gre za opravljanje gospodarske dejavnosti, tako kot drugi subjekti po ZGD, pa v obravnavanem primeru ne vpliva na drugačno odločitev glede na pogoje razpisa, ki pa so po mnenju sodišča jasni. Iz navedenega izhaja, kar v zadevi tudi ni sporno, da je odvetništvo kot del pravosodja samostojna in neodvisna služba, in da potemtakem odvetnik opravljanja odvetniški poklic v skladu z ZOdv, ko pravno svetuje, zastopa in zagovarja stranke pred sodišči in drugimi državnimi organi, sestavlja listine in zastopa stranke v njihovih pravnih razmerjih (2. člen ZOdv). Po mnenju sodišča je pravilno uporabljeno materialno pravo in niso bila kršena pravila postopka.

Po povedanem je odločitev tožene stranke pravilna in zakonita, zato je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena v povezavi z 2. odstavkom 105. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/2006 - dalje ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo.

Ker tožeča stranka s tožbo ni uspela, tudi ni upravičena do povrnitve stroškov postopka po določbi 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/04, dalje ZPP-UPB2), ki se po odločbi Ustavnega sodišča RS, št. U-I-68/04-14 z dne 6. 4. 2006 v zvezi s 16. členom Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97 do 70/00) v povezavi s 104. členom ZUS-1, uporablja tudi v postopkih presoje zakonitosti izpodbijanega akta.

Pravni pouk temelji na določbi 73. člena ZUS-1 v zvezi s 1. odstavkom 107. člena istega zakona.

ZOdv člen 36,  37,  1,  4,  35,  36,  37,  1,  4,  35.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.