sodba U 648/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-05-26

dodelitev radijskih frekvenc - sprememba odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc - obnova postopka

Po 6. odstavku 53. člena ZEKom Agencija (lahko) spremeni odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc na predlog njenega imetnika v okviru območja pokrivanja iz te odločbe, in to tako, da se s tem ne posega v pravice, ki jih imajo drugi imetniki odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ter pod pogoji tega zakona. V konkretnem primeru je bila stranka v postopku le imetnik odločbe, ki je predlagal spremembo odločbe. Zgolj dejstvo, da so določene frekvence omejene in ne bi bile dostopne vsem interesentom, Agencije še ne obvezuje, da izvede javni razpis. V konkretnem primeru tožena stranka ni ocenila, da bi bil potreben javni poziv po 38. členu ZEKom in ne javni razpis po 40. členu ZEKom, zaradi česar ju ni izvedla. Z ugotovitvijo tožene stranke, da v predmetnem postopku (izdaja odločbe o spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc) ni bilo potrebno izvesti javnega razpisa, se strinja tudi sodišče. Glede na tak zaključek, tožena stranka v navedeni postopek ni bila dolžna pritegniti tožeče stranke. Zato je postopala pravilno, ko je zavrgla predlog tožeče stranke za obnovo navedenega postopka.

2. Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom zavrgla predlog tožeče stranke za obnovo postopka, ki ga je tožena stranka vodila pod opr. št. ... (1. točka izreka). Iz 2. točke izreka pa izhaja, da stroški postopka niso nastali.

Iz obrazložitve navedenega sklepa izhaja, da je tožena stranka dne 9. 2. 2007 prejela predlog tožeče stranke za obnovo postopka, ki ga je tožena stranka vodila pod op. št. .... Tožeča stranka svoj interes utemeljuje z imetništvom odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 6555294 (na podlagi katere razpolaga z delom radiofrekvenčnega pasu za UMTS), z navedbo, da je 16. 12. 2006 vložila vlogo za pridobitev E GSM radiofrekvenčnega pasu in dejstvom, da je tožena stranka družbi A.A.A. d. o. o., radijske frekvence za E GSM podelila brez javnega razpisa, pa bi le-tega morala izvesti, skladno z določili Zakona o elektronskih komunikacijah (Ur. l. RS, št. 43/04 in 86/04-ZVOP-1; v nadaljevanju: ZEKom) in tako postopek spremembe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 654402, v katerem je tožena stranka izdala odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 655505, št. zadeve ... z dne 27. 11. 2006, ni bil pravilen in zakonit. Tožena stranka ugotavlja, da predloga za obnovo ni podala upravičena oseba, zaradi česar ga je potrebno zavreči. Edina stranka v postopku, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, je bila družba A.A.A., na zahtevo katere se je postopek uvedel in končal, skladno z 53. členom ZEKom. Skladno z navedenim členom, ki predstavlja pravno podlago za odločitev o vlogi družbe A.A.A., v odsotnosti okoliščine, da bi se s tem poseglo v pravice drugih, ni predvideno sodelovanje drugega v postopku, razen imetnika odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, kar je v konkretnem primeru samo družba A.A.A., ki je prosila za spremembo lastne odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. V zvezi z navedbami tožeče stranke glede kršitve določil ZEKom, ki ureja javni poziv in javni razpis (38. člen ZEKom in dalje), se tožena stranka opredeluje do navedb tožeče stranke le v toliko, kolikor bi to pomenilo poseg v pravice drugih, ki je eden od pogojev 6. odstavka 53. člena ZEKom, ki, če je izpolnjen, preprečuje izvedbo postopka spremembe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Po prepričanju tožene stranke javnega poziva ni bilo treba izvesti, prav tako ne javnega razpisa, kljub temu, da je šlo za podelitev radijskih frekvenc, kot omejenega naravnega dobra. Tožena stranka poudarja, da tudi v kolikor bi bilo v drugih postopkih ugotovljeno, da bi moral biti izveden javni poziv oz. javni razpis, tožeča stranka v nobenem primeru ne bi bila upravičena za vložitev ponudbe na morebitno izvedenem javnem razpisu za podelitev radijskih frekvenc za E GSM, tako pa bi bili pripravljeni tudi pogoji za javni razpis oz. že prej za javni poziv. Tožeča stranka je namreč imetnica odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 655294, ki je namenjena UMTS, radiofrekvenčni pas E GSM pa je namenjen opravljanju mobilne telefonije, ki pa se izvaja na radijskih frekvencah, ki so temu namenjene (GSM 900 in DCS 1800). Tožeča stranka ne razpolaga z veljavno odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc za GSM 900 ali DCS 1800. Vedeti je namreč treba, da E GSM radiofrekvenčni pas ni nosilni pas, ki bi obstajal samostojno, ali bi se tako podeljeval, tako je določeno tudi v Splošnem aktu o načrtu uporabe radijskih frekvenc (Ur. l. RS, št. 10/06), ter v aktu, ki je veljal pred tem (Splošni akt o načrtu uporabe radijskih frekvenc, Ur. l. RS, št. 32/02). Skladno z določili ZEKom in navedenega splošnega akta tožeča stranka torej ne bi bila v nobenem primeru upravičena do dodelitve E GSM frekvenc. V kolikor bi bilo mogoče UMTS frekvence uporabljati le skupaj s frekvencami, namenjenimi za opravljanje GSM storitev (900 ali 1800 MHz), bi bil tako pripravljen javni razpis v prejšnjem letu, na katerem se je podeljevalo frekvence za UMTS. Tehnologiji GSM in UMTS sta povsem različni. Tožena stranka poudarja, da E GSM ni nosilen pas in je predpogoj za njegovo uporabo (dodelitev) imetništvo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, ki omogočajo izvajanje GSM storitve (torej imetništvo frekvenc 900 ali 1800 MHz). Poleg tega storitev UMTS ni mogoče opravljati preko GSM (E-GSM, 900 ali 1800 MHz). Gre namreč za povsem ločene tehnologije (omrežje). Tožeča stranka ni operater za opravljanje GSM storitev. Ko se je tožeča stranka prijavila na javni razpis za UMTS, bi morala hkrati (že v ponudbi) zaprositi še za dodelitev teh frekvenc (E GSM), pa tega ni storila. Tožeča stranka za GSM frekvence sploh ni zaprosila in se je prijavila na javni razpis za UMTS in tudi dobila ustrezni del tega frekvenčnega pasu, s čimer je postala UMTS operater. Če pa je že ob prijavi na javni razpis za UMTS tožeča stranka hotela pridobiti E GSM frekvence, tega ni na noben način izrazila, vse do takrat, ko je tožena stranka izdala družbi A.A.A. odločbo, oziroma celo kasneje, to je dne 16. 12. 2006, ko je na toženo stranko naslovila kratek dopis. Z izdajo spremenjene odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc tožeča stranka ni v ničemer prizadeta v svojih pravicah in pravnih koristih, saj ji v predmetnem postopku, uvedenem na zahtevo družbe A.A.A., ni mogoče priznati lastnosti stranke ali stranskega udeleženca.

Tožeča stranka zoper navedeni sklep vlaga tožbo in uveljavlja vse tožbene razloge po 1., 2., 3. in 4. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1). Tožeča stranka poudarja, da je v navedenem postopku tožena stranka grobo obšla zakon, saj je frekvenco boljše kakovosti v zameno za frekvenco slabše kakovosti neupravičeno podelila družbi A.A.A., čeprav za to ni imela nobene zakonske podlage. Radiofrekvenčni spekter ZEKom v določbi 1. odstavka 32. člena opredeljuje kot omejeno naravno dobrino. Z namenom zagotovitve možnosti enakopravnega dostopa do nje, bi moral biti v skladu z 38. členom ZEKom izpeljan postopek pridobitve mnenj zainteresirane javnosti, kateremu bi, v primeru, da bi se izkazalo, da je interesentov več, moral slediti postopek javnega razpisa. Nedvomno torej je, da bi tožeči stranki morala biti dana možnost sodelovanja v postopku, saj gre za omejeno dobrino, za katero bi bilo mogoče interes drugih celo predpostavljati. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka družbi A.A.A. podelila pravico do uporabe dela radiofrekvenčnega spektra, potrebnega za opravljanje storitev GSM telefonije, s tem pa izključila oziroma vsaj omejila možnost njegove uporabe tožeči stranki ter preostalim ponudnikom brezžičnih telekomunikacijskih storitev, katerih delovanje temelji na tehnologiji sistema GSM. Tožeča stranka je podala predlog za obnovo postopka po 9. točki 260. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju: ZUP), ker ji ni bila dana možnost udeležbe v navedenem postopku, prepričana pa je, da bi v navedenem postopku morala biti udeležena, skladno z določili 36. oziroma 38. člena ZEKom. Po mnenju tožeče stranki razlogi, na katerih temelji izpodbijani sklep, niso prepričljivi in nimajo podlage v dejanskem stanju. Tožeča stranka poudarja, da med postopkom, katerega obnovo je predlagala, ni bila seznanjena z obstojem in potekom postopka, zaradi česar ni mogla zahtevati udeležbe v postopku. Tožena stranka je namreč izvajala postopek zgolj za frekvenčni pas za UMTS, na katerem prijava za drug frekvenčni pas ni bila mogoča. Obrazložitev tožene stranke je zato v delu, v katerem meni, da bi morala tožeča stranka v prijavi na razpis UMTS zaprositi tudi za dodelitev GSM frekvenc, povsem nelogična ter v neskladju z veljavno zakonodajo. V tem delu je tudi v nasprotju s predhodnim delom obrazložitve, v katerem tožena stranka navaja, da tožeča stranka v nobenem primeru ne bi bila upravičena za pridobitev E GSM frekvenc. Predvsem pa obrazložitev tožene stranke ne upošteva dejstva, da bi tožeča stranka svoj interes za pridobitev tega frekvenčnega območja lahko izrazila šele v postopku, ki ga tožena stranka ni izvedla, kar pa je tudi glavni očitek tožeče stranke. Tožena stranka je nadalje neprepričljiva v delu obrazložitve, kjer navaja, da E GSM ni nosilen frekvenčni pas, saj že takoj nato navede, da je namenjen opravljanju storitev GSM, ki naj bi jih tožeča stranka ne opravljala. Tožeča stranka želi pridobiti sporni radiofrekvenčni pas ravno zato, da bi GSM storitve lahko opravljala tudi na tem frekvenčnem pasu. Tožena stranka v izpodbijanem sklepu navaja, da ji ni bilo potrebno izvesti poziva in javnega razpisa, kar je v nasprotju z dejanskim stanjem. Iz  dokumentacije namreč izhaja, da je tožena stranka v postopku obvestila dva operaterja (B.B.B. d.d. in C.C.C. d.d.), katera sta tudi zoper navedeni postopek odreagirala z vložitvijo več različnih pravnih sredstev. Tožeča stranka ima pravni interes, da bi sodelovala v postopku za podelitev frekvenčnega območja 900 MHz, saj bi želela za potrebe opravljanja svoje dejavnost pridobiti frekvenčno območje, ki je bilo z odločbo podeljeno družbi A.A.A.. Tožeča stranka se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo na področju telekomunikacij in je v registru vpisana kot operater GSM storitev, podeljeno frekvenčno območje pa bi ji omogočalo lažje nastopanje na trgu, ker bi s tem  frekvenčnim območjem imela manj stroškov, dosegla bi večjo pokritost prebivalstva, oziroma bi  lahko pokritost dosegla z manj postavljenimi baznimi postajami. Tožena stranka v svoji obrazložitvi tožeči stranki neupravičeno pripisuje, da naj bi E GSM frekvenčni pas želela uporabljati za opravljanje UMTS storitev, kar pa seveda ne drži, saj to niti ni mogoče. Prav tako tožeča stranka nikjer ni zatrjevala, da je GSM frekvenčno območje nujno potrebno za opravljanje UMTS storitev, kar ji tožena stranka skuša pripisati. Tožeča stranka je nedvomno zainteresirana za pridobitev frekvenčnega območja, ki ga je z odločbo pridobil A.A.A.. To med drugim izhaja iz dopisa tožeče stranke z dne 16. 12. 2006, v katerem je toženi stranki sporočila, da bi želela imeti ustrezno GSM 900 MHz frekvenco in toženo stranko prosila, da ji sporoči pogoje za pridobitev le-te. Na ta dopis je tožena stranka odgovorila z dopisom z dne 21. 12. 2006, v katerem je tožeči stranki sporočila, da ni tehničnih možnosti za pridobitev frekvence v frekvenčnem pasu GSM 900. Tožeča stranka poudarja, da pred dodelitvijo spornih frekvenc družbi A.A.A. sploh ni bila seznanjena z možnostjo pridobitve E GSM frekvenc in zato ne more trpeti škodljivih posledic, ker ni sodelovala v postopku, ki sploh ni bil izveden na predpisan način. Na interes tožeče stranke za pridobitev spornega frekvenčnega območja kaže tudi to, da se je tožeča stranka prijavila na razpis za pridobitev dovoljenja za UMTS frekvenčni spekter, iz česar izhaja, da bi se gotovo prijavila tudi na razpis za pridobitev dovoljenja za frekvenčni spekter, ki je bil podeljen v spornem postopku.  Glede na tehnične značilnosti in lastnosti posameznih frekvenčnih območij bi bila tožeča stranka vsekakor še bolj zainteresirana za pridobitev frekvenčnega območja, ki je bilo z odločbo podeljeno A.A.A. Glede primerjave med GSM in UMTS tožeča stranka pojasnjuje, da je opravljanje storitev UMTS v primerjavi z opravljanjem GSM storitev v radiofrekvenčnem pasu 900 MHz dražje, to pa pomeni manjšo konkurenčnost predlagatelja na trgu. Z izgradnjo predvidenih 300 radijskih postaj, kakor je to tožeča predvidela v vlogi za pridobitev UMTS frekvenčnega spektra, bo namreč lahko pokrila največ 60 % populacije na območju RS, medtem ko bi z izgradnjo istega  števila radijskih postaj v tehnologiji GSM 900 lahko pokrila vsaj 90 % vse populacije – to pa je pokritost, ki jo dosegata oba aktivna ponudnika (družbi B.B.B. d.d., C.C.C. d.d.). Pri tehnologiji UMTS je potrebno uporabljati radijske postaje z bistveno večjo oddajno močjo, kar za tožečo stranko pomeni bistveno večje investicijske stroške, kot v primeru, če bi lahko uporabljala brez razpisa oddano frekvenco 900 MHz. Tožeča stranka še navaja, da imajo vsi mobilni aparati v RS možnost sprejemati signal GSM 900 MHz, večina tudi GSM 1800 MHz, le 10 % uporabnikov telekomunikacijskih storitev pa razpolaga z aparati, ki lahko sprejemajo radijski signal frekvence UMTS 2000 MHz, zaradi česar je tožeča stranka prisiljena nositi bistveno večje investicijske stroške. Vztraja pri stališču, da je stališče tožene stranke, da v predmetni zadevi ni bilo potrebno izvesti ne javnega poziva in ne javnega razpisa, pravno zmotno. Po mnenju tožeče stranke v zadevi niso bili podani pogoji za uporabo 53. člena ZEKom. Navedeni postopek je možno izvesti le v primeru spremembe znotraj določenega frekvenčnega pasu in ne izven tega. V konkretni zadevi bi bilo zato potrebno izvesti postopek javnega razpisa ter je z obravnavanim postopanjem tožene stranke prišlo do posega v pravice drugih. Družba A.A.A. in tožeča stranka imata pravico, da imata kot nova ponudnika storitev enak izhodiščni položaj, ker pa je z izdajo odločbe družba A.A.A. pridobila ugodnejši izhodiščni položaj, je s tem prišlo do posega v pravice tožeče stranke. Če pride do posega v pravice drugih, sprememba odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, v skladu s 6. odstavkom 53. člena ZEKom, ni možna. Tožeča stranka se nadalje sklicuje tudi na evropske predpise s področja telekomunikacij: Direktivo 002/21/ES z dne 7. 3. 2002- 8. in 9. člen, odločbo  Evropskega parlamenta in Sveta 676/2002/ES z dne 7. 3. 2002 (odločba o radijskem spektru).  Navaja, da evropski predpisi posebej ne ločujejo med različnimi tehnologijami za ponujanje mobilnih ali fiksnih telekomunikacijskih storitev, kar pomeni, da so mobilni operaterji vsi, ki imajo frekvenčno dovoljenje za eno izmed mobilnih tehnologih GSM 900, GSM 1800 ali UMTS 2000.  Sklicuje se še na sklep Evropskega odbora za radiokomunikacije (CEPT), ki je že dne 21. 3. 1997 odločil, da se administratorji (pri nas tožena stranka) odločijo za dodelitev spektra v primeru, da dosedanji spekter ne ustreza potrebam GSM. V predmetnem postopku tako po mnenju tožeče stranke niso bila pravilno uporabljena pravila ZUP, ZEKom in evropskih zavezujočih predpisov, obrazložitev izpodbijanega sklepa pa sploh nima razlogov. V navedeni zadevi je prišlo do očitnega omejevanja trga z oblastnimi akti in dejanji, kar je prepovedano s 45. členom Zakona a preprečevanju omejevanja konkurence. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijani sklep odpravi ter da odpravi odločbo z dne 27. 11. 2006 in dovoli obnovo postopka v zadevi št. .... Podrejeno pa predlaga, da sodišče izpodbijani sklep odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje.  V obeh primerih pa predlaga, da sodišče toženi stranki naloži, da tožeči stranki povrne stroške navedenega postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega sklepa. Tožena stranka ugotavlja, da tožeča stranka v tožbi pretežno podaja razloge, s katerimi izpodbija pravilnost in zakonitost odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 27. 11. 2006, kar ni predmet presoje v tem upravnem sporu. Pojasnjuje, da za podelitev E GSM 900 frekvenc nista bila potrebna ne javni poziv po 38. členu ZEKom in ne javni razpis po 40. členu ZEKom in sledečih. Tako javni poziv, kot javni razpis, bi bilo treba izpeljati, če bi interes presegel razpoložljivost, interes pa bi lahko izkazovali le obstoječi operaterji, ki so imetniki odločb o dodelitvi radijskih frekvenc za GSM 900 in DCS 1800, saj je E GSM namenjen podpori obeh omenjenih pasov, za opravljanje GSM storitev. Tožena stranka navaja, da je ERC odločba (97)02, ki jo je tožeča stranka priložila tožbi, dostopna na spletni strani, ki jo navaja. Navaja še, da je ERO svetovalni organ ECC znotraj CEPT-a ter da je članica CEPT-a tudi tožena stranka. Navedena organizacija izdaja dokumente, ki so za toženo stranko zavezujoči (če jih CEPT sprejeme v obliki odločbe), v nasprotnem primeru (priporočila) pa je toženi stranki prepuščena odločitev o uporabi izdanih dokumentov CEPT. Sklicuje se na razlike, ki obstojajo med UMTS storitvami in GSM storitvami, zaradi česar navedeni tehnologiji nista združljivi in za njiju veljajo različni standardi. Iz že omenjene odločbe, ki jo je tožbi priložila tožeča  stranka izhaja, da je E GSM namenjen podpori GSM sistemov. Oba pasa sta namenjena GSM storitvam, ki se opravljajo na enaki tehnologiji, za oba sistema se uporabljajo enaki standardi. Tudi družbi B.B.B. d. d. in C.C.C. d.d. sta potrebo po podelitvi E GSM pasu utemeljevali z razbremenitvijo GSM 900 pasu in uvajanjem dodatnih storitev v GSM 900 MHz pasu in ne UMTS. Vsi njuni zahtevki so bili torej omejeni na povezovanje E GSM pasu, z razbremenitvijo GSM 900 pasu. Tožena stranka tudi navaja, da je njena odločitev podprta z odločbo ECC (06)13, ki v zaključku odloča, da mora državni upravljalec radiofrekvenčnega spektra ukreniti vse potrebno, da se zaščiti delovanje obstoječih GSM operaterjev, ki delujejo na teh frekvenčnih pasovih, kar je tožena stranka tudi storila. Pojasnjuje tudi, da je tožeča stranka operater UMTS storitev in ne GSM storitev, ter razpolaga z delom pasu, kateremu v podporo E GSM pas ni namenjen. Navedeno pa pomeni, da se v pravice tožeče stranke v okviru šestega (sedaj osmega) odstavka 53. člena ZEKom ni posegalo, saj tožeča stranka ne more uveljavljati pravic do E GSM. Zavrača tudi navedbe tožeče stranke, da se je z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc z dne 27. 11. 2006 spremenilo območje pokrivanja, saj gre za geografsko območje. Tožena stranka pojasnjuje, da je v zvezi z E GSM frekvencami vodila dva postopka in sicer: 1) opr. št. ..., v katerem je po prejemu vloge družbe A.A.A. za dodelitev E GSM pasu, pristopila k ocenjevanju, ali družba C.C.C. d.d. in družba B.B.B. d.d. izkazujeta interes za podelitev E GSM 900 frekvenc in ocenila, da omenjeni družbi interesa nista izkazali, zaradi česar ni bilo treba izpeljati postopka po prvem odstavku 38. člena ZEKom. Navedeni postopek ni bil upravni postopek, ampak le ocenjevanje interesa, v katerega tožeča stranka ni bila pritegnjena, saj je imetnica odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za UMTS; 2) opr. št. ..., v katerem je vodila upravni postopek spremembe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v zvezi z vlogo A.A.A., v katerega nista bili vključeni družbi B.B.B. d.d. in C.C.C. d.d., saj je tožena stranka presodila, da se s spremembo ne posega v njune pravice, prav tako pa v postopek spremembe ni bila vključena tožeča stranka. Tožena stranka zavrača tudi druge navedbe tožeče stranke. Glede navedbe, da je tožeča stranka zainteresirana za pridobitev E GSM frekvenc in da je celo izrazila interes za njihovo pridobitev pa tožena stranka navaja, da je tožeča stranka na toženo stranko naslovila vprašanje glede možnosti dodelitve E GSM frekvenčnega pasu in sicer 16. 12. 2006, potem, ko je tožena stranka že zaključila postopek spremembe odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc družbi A.A.A.. Tožena stranka predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

Prizadeta stranka A.A.A. v odgovoru na tožbo zavrača navedbe tožeče stranke. Meni, da je izpodbijani sklep pravilen, saj predloga za obnovo postopka ni vložila upravičena oseba. Tožena stranka je v postopku odločala v skladu s šestim oz. sedaj osmim odstavkom 53. člena ZEKom, zaradi česar je potrebno presojati izključno le, ali so podani pogoji za udeležbo tožeče stranke v tem postopku. A.A.A. je prepričan, da z izdajo odločbe o zamenjavi frekvenc ni bilo z ničemer poseženo v pravice drugih, zlasti ne v pravice tožeče stranke, saj le-ta ni GSM operater. Zamenjava frekvenc se ne nanaša na pravice tožeče stranke (UMTS), temveč povsem potencialno na pravice, ki jih nikoli ni pridobila, ter za katere tudi nima pogojev za njihovo pridobitev. V predmetnem postopku tudi ni šlo za podelitev frekvenc, temveč za njihovo zamenjavo. Prav tako so zavajajoče trditve tožeče stranke o frekvenčnem pasu kot kriteriju iz 53. člena ZEKom, saj je območje pokrivanja definirano kot geografsko področje ter ne kot frekvenčni pas, kot skuša prikazati tožeča stranka. Za navedeni postopek je tudi neprimerno primerjanje GSM in UMTS storitev, saj gre za dve različni storitvi, tožeča stranka pa se je za razpis za UMTS sama odločila. Med drugim še navaja, da je tožeča stranka predlog za obnovo navedenega postopka vložila prepozno, saj ga ni vložila v roku, ki ga predvideva 263. člena ZUP. Pri tem se sklicuje na navedbe tožeče stranke iz njene tožbe v postopku ..., iz katerih izhaja, da se tožeča stranka sklicuje na članek v dnevnem časopisu Dnevnik z dne 18. 12. 2008, ki je opisal izdajo odločbe. Po določbi 263. člena ZUP pa lahko predlagatelj predlaga obnovo postopka v roku enega meseca, od kar je izvedel za izdajo odločbe.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi vztraja pri svojih tožbenih navedbah. Med drugim poudarja, da bi moral imeti pravico sodelovanja v postopku podeljevanja frekvenčnega območja vsak, kdor ima v času podeljevanja frekvenčnega pasu interes, da ta pas pridobi za opravljanje svoje dejavnosti.  Tožeča stranka poudarja, da bi se moralo frekvenčno območje podeliti na novo, tožena stranka pa je skušala to doseči z zamenjavo frekvenc, čeprav za to ni bilo pogojev. Tožena stranka v predmetnem postopku ne bi smela uporabiti 53. člena ZEKom, saj je potrebno območje pokrivanja nedvomno razumeti kot določeno frekvenčno območje. Zavrača tudi stališče družbe A.A.A., ki meni, da je tožeča stranka predlog za obnovo postopka vložila prepozno, saj meni, da teka rokov ni mogoče vezati na objavo v medijih. Jasno je tudi, da lahko vsi roki tečejo od takrat, ko je oseba seznanjena z vsebino odločbe in tudi z njeno obrazložitvijo. Predlog za obnovo postopka je bil vložen v predpisanem roku, ki je lahko začel teči šele z dnevom vročitve odločbe tožeči stranki.

Tudi v drugi pripravljalni vlogi tožeča stranka vztraja pri svojih navedbah. Ponovno poudarja, da  bi za podelitev spornega frekvenčnega območja bil potreben ustrezen postopek. V zvezi z razlikami med UMTS in GSM tožeča stranka predlaga, da sodišče imenuje izvedenca elektrotehnične stroke, ki naj pojasni ter razlike, medsebojno kompatibilnost, zamenljivost, ipd.

Tožena stranka pa vztraja pri pravilnosti in zakonitosti izpodbijanega sklepa.

Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka zavrgla predlog tožeče stranke za obnovo postopka, v katerem je tožena stranka A.A.A. izdala odločbo, št. ... z dne 27. 11. 2006, o dodelitvi radijskih frekvenc št. 655505, s katero je razveljavila odločbo, ki jo je izdala pred tem in s katero je A.A.A. dodelila radijske frekvence št. 654402. Ugotovila je, da tožeča stranka ni upravičena oseba, ki bi morala sodelovati v postopku, katerega obnovo je predlagala. Tožeča stranka se s takim zaključkom tožene stranke ne strinja in meni, da bi v navedenem postopku morala sodelovati kot stranka, zaradi česar meni, da izpodbijani sklep tožene stranke ni pravilen.

Po šestem odstavku 53. člena ZEKom (v besedilu, veljavnem v času, ko je tožena stranka izdala sporno odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, t. j. 27. 11. 2006) tožena stranka (lahko) spremeni odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc na predlog njenega imetnika v okviru območja pokrivanja iz te odločbe, in to tako, da se s tem ne posega v pravice, ki jih imajo drugi imetniki odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ter pod pogoji tega zakona. Če torej tožena stranka oceni, da so izpolnjeni pogoji za izdajo te odločbe (spremembo radijskih frekvenc v okviru območja pokrivanja ter njeno dopustnost glede na druge določbe ZEKom, neposeganje s tem v pravice drugih imetnikov odločb o dodelitvi radijskih frekvenc) ter je njena ocena zakonita in izda odločbo ob navedenih izpolnjenih pogojih, je stranka v takem postopku le imetnik odločbe, ki spremembo odločbe predlaga. V konkretnem primeru je bila stranka v postopku le imetnik odločbe, ki je predlagal spremembo odločbe.

Ali je tožena stranka tožeči stranki utemeljeno odrekla pravni interes za udeležbo v tem postopku, je tako vprašanje, ki ga je mogoče rešiti šele ob presoji zakonitosti postopanja tožene stranke, ki je sporne frekvence podelila s spremembo odločbe v korist imetnika, ki je za spremembo zaprosil, ne da bi postopala po 38. členu ZEKom ter objavila javni poziv oz. tudi javni razpis, kot meni tožeča stranka, da bi morala.

Po določbi 36. člena ZEKom tožena stranka izda odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc na podlagi javnega razpisa, kadar gre za radiodifuzijo (za kar v obravnavanem primeru ne gre) in v primerih, kadar v postopku iz 38. člena ugotovi, da se učinkovita uporaba določene radijske frekvence lahko zagotovi le z omejitvijo števila izdanih odločb o dodelitvi radijskih frekvenc (drugi odstavek). 38. člen ZEKom pa določa, da tožena stranka, če oceni, da bi interes za določene radijske frekvence lahko presegel njihovo razpoložljivost in zato ne bi bila mogoča njihova učinkovita uporaba, objavi javni poziv za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti o pogojih uporabe teh radijskih frekvenc, zlasti o omejitvi števila imetnikov odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Takšen javni poziv pa mora objaviti vedno, kadar s strani zainteresiranega za uporabo določenih radijskih frekvenc prejme pobudo za javni razpis. V javnem pozivu določi rok za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti, ki ne sme biti krajši od 30 dni, in vprašanja, o katerih želi pridobiti mnenje zainteresirane javnosti (prvi odstavek). Če na podlagi odziva zainteresirane javnosti ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, mora pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis. V nasprotnem primeru izda odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc na podlagi splošnega upravnega postopka (drugi odstavek).

Določbo 38. člena ZEKom tožeča stranka nepravilno razlaga. Zgolj dejstvo, da so določene frekvence omejene in ne bi bile dostopne vsem interesentom, tožene stranke še ne obvezuje, da izvede javni razpis. V takih primerih pridobiva o pogojih uporabe radijskih frekvenc mnenje zainteresirane javnosti, na katero se obrne, če oceni, da bi lahko bil interes za dodelitev določenih frekvenc večji od možnosti za njihovo dodelitev in bi se zato postavilo vprašanje njihove učinkovite uporabe. Tožena stranka kot nacionalni regulator trga telekomunikacijskih storitev napravi oceno, ali je potrebno, da pridobi mnenje zainteresirane javnosti (ali gre za preseganje interesa nad možnostjo dodelitve in učinkovito uporabo radijskih frekvenc). Sprejem ocene, ali bi interes za določene radijske frekvence lahko presegel njegovo razpoložljivost ter zato ne bi bila mogoča njihova učinkovita uporaba (zaradi česar bi bilo treba objaviti poziv za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti o pogojih uporabe teh radijskih frekvenc ter ob ugotovitvi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, izvesti javni razpis) je avtonomna odločitev tožene stranke, ki jo sprejme kot nacionalni regulator trga telekomunikacijskih storitev. V tej funkciji jo zavezuje cilj, ki ji ga nalaga ZEKom, to pa je, da pospešuje učinkovito konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev in pripadajočih zmogljivosti, pri čemer mora spodbujati tudi učinkovito uporabo radijskih frekvenc ter zagotavljati njihovo učinkovito upravljanje (2. člen, 120. člen ZEKom). Takšno oceno tožena stranka torej lahko sprejme glede na pristojnost oblikovanja politike na trgu elektronskih komunikacij, na podlagi podatkov, s katerimi razpolaga in podatkov, ki jih od oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oz. izvajajo elektronske komunikacijske storitve, pridobiva (126., 127. člen ZEKom). V konkretnem primeru tožena stranka ni ocenila, da bi bil potreben javni poziv po 38. členu ZEKom in ne javni razpis po 40. členu ZEKom, zaradi česar ju ni izvedla. S tem v zvezi sodišče zavrača tudi tožbene ugovore tožeče stranke, iz katerih izhaja, da naj bi o predmetnem postopku bila obveščena dva operaterja, ki naj bi v navedenem postopku vložila več različnih pravnih sredstev. Ne glede na njuno obveščenost, je bila le-ta lahko le del predhodnega postopka v navedeni zadevi, ne pa upravnega postopka v navedeni zadevi, saj je iz odločbe, ki jo je tožena stranka izdala v predmetnem postopku (odločba z dne 27. 11. 2006), razvidno, da je bila edina stranka, ki je sodelovala v navedenem postopku A.A.A., kateremu so bile z navedeno odločbo dodeljene radijske frekvence. Glede navedbe tožeče stranke, da sta omenjena operaterja zoper navedeno odločbo vložila več pravnih sredstev, sodišče pojasnjuje, da je obravnavalo več tožb, ki sta jih glede navedenega postopka vložila omenjena operaterja, pri čemer jih nista vložila kot stranki v navedenem postopku, s tožbami pa tudi nista uspela.

Tudi sicer v postopku ni sporno, da je tožeča stranka imetnica odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 655294, ki je namenjena UMTS, v postopku pa je ugotovljeno, da je radiofrekvenčni pas E GSM namenjen opravljanju mobilne telefonije, ki se izvaja na radijskih frekvencah, ki so temu namenjene (GSM 900 in DCS 1800). Prav tako ni sporno, da tožeča stranka ne razpolaga z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc za GSM 900 ali DCS 1800. Iz navedenih razlogov je tožena stranka zaključila, da tožeča stranka v nobenem primeru ne bi bila aktivno legitimirana za sodelovanje v predmetnem postopku, saj tudi v primeru, če bi v zadevi moral biti izveden javni poziv oz. javni razpis, tožeča stranka ne bi bila upravičena za vložitev ponudbe na morebitno izvedenem javnem razpisu za podelitev radijskih frekvenc za E GSM.

Ne glede na zaključek tožene stranke, da tožeča stranka tudi v primeru javnega razpisa ne bi bila aktivno legitimirana za sodelovanje v predmetnem postopku, za izpodbijani sklep zadošča  ugotovitev, s katero se strinja sodišče, da v predmetnem postopku (izdaja odločbe o spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc A.A.A.), ni bilo potrebno izvesti javnega razpisa. Glede na tak zaključek, tožena stranka v navedeni postopek ni bila dolžna pritegniti tožeče stranke, saj se glede na oceno, da ni bilo treba izvesti javnega razpisa, ni odločalo o njenih pravicah oziroma pravnih koristih. Zgolj zato, ker tožeča stranka zatrjuje, da je zainteresirana za iste frekvence, za dodelitev katerih ni bil potreben javni razpis, in za katere izkazuje dejanski interes, ji pravnega interesa za udeležbo v navedenem postopku tožena stranka ni bila dolžna priznati. Če pa javnega razpisa ni bi bilo potrebno izvesti, je nerelevantno, ali bi tožeča stranka imela možnost sodelovanja na razpisu, če bi bil le-ta izveden, ali pa te možnosti ne bi imela. Zato se sodišče do tožbenih ugovorov, s katerimi tožeča stranka zatrjuje, da bi kot imetnica odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, namenjenih UMTS, lahko sodelovala na takem razpisu, ni opredeljevalo.

Za izdajo predmetne odločbe je bil izpolnjen tudi pogoj, da je sprememba odločbe o dodelitvi frekvenc možna samo v območju pokrivanja, kar je pogoj za uporabo 6. odstavka 53. člena ZEKom, pri čemer se območje pokrivanja iz te določbe nanaša na geografsko območje, ki ga je mogoče pokriti s podeljenimi frekvencami, to pa je območje Republike Slovenije, v katerega se z izdajo odločbe ni poseglo; taka razlaga geografskega območja je podprta med drugim s 4. točko 1. odstavka 37. člena ZEKom ter 3. točko 1. odstavka 48. člena ZEKom, ki izrecno razmejuje med območjem pokrivanja (s čimer je mišljena geografska opredelitev) ter dodeljenimi radijskimi frekvencami.  Zato so po presoji sodišča neutemeljeni tudi tožbeni ugovori o napačni uporabi 6. odstavka 53. člena ZEKom.

Iz navedenih razlogov tožbeni ugovori tožeče stranke, iz katerih izhaja, da se je z odločbo, s katero je tožena stranka spremenila odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc A.A.A., odločalo tudi o njenih pravicah in pravnih koristi, oziroma se je vanje nezakonito poseglo, niso utemeljeni. V postopku je bilo namreč pravilno ugotovljeno, da ne obstojajo razlogi, zaradi katerih bi tožeča stranka morala sodelovati v predmetnem postopku. Glede na tak zaključek, ki temelji na pojasnjenih razlogih, vseh ostalih navedb tožeče stranke, ki niso relevantne, sodišče niti ni presojalo in zato tudi ni ugodilo predlogu tožeče stranke, da imenuje izvedenca elektrotehnične stroke. Na drugačno odločitev v zadevi pa tudi ne vpliva sklicevanje tožeče stranke na evropske predpise s področja telekomunikacij.

Ker je po navedenem odločitev tožene stranka zakonita in v postopku njene izdaje ni prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka, je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju: ZUS-1) tožbo zavrnilo. Sodišče je zakonitost izpodbijanega sklepa moglo preizkusiti, ne da bi opravilo glavno obravnavo, ter je odločilo na nejavni seji  (2. alinea 2. odstavka 59. člena ZUS-1).

Ker je sodišče tožbo zavrnilo, je zavrnilo tudi zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka, saj na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1 v tem primeru vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.