sodba III U 383/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-11-09

koncesija - urejanje in vzdrževanje pokopališč - razpisni pogoji - dokazila o izpolnjevanju pogojev - merila, določena z odlokom - nedopustna dopolnitev pogojev

Iz določb odloka in javnega razpisa ne izhaja, da bi moral prijavitelj ob prijavi predložiti vsaj eno referenčno potrdilo na predpisanem obrazcu, izdanim s strani občine ali druge pristojne institucije, kot to sicer določa 14. točka navodil prijaviteljem. Zato bi tožena stranka referenčna potrdila morala preizkusiti po vsebini, ne pa prijave zavrniti zaradi formalnih pomanjkljivosti.

Tožbi se ugodi, odločba Občinske uprave Občine Komen št. 007-07/2008-22 z dne 21. 7. 2009 se odpravi in zadeva vrne Občinski upravi Občine Komen v ponoven postopek.

Zahteva tožene stranke za povrnitev stroškov tega postopka se zavrne.

Občinska uprava Občine Komen je z izpodbijano odločbo, v točki 1 izreka odločila, da se na podlagi izvedenega javnega razpisa (Uradni list RS, št. 16/2009 z dne 27. 2. 2009, številka objave OB-1890/09) kot koncesionar za opravljanje gospodarske javne službe urejanje in vzdrževanje pokopališč v Občini Komen izbere družba A. d.d., v točki 2 izreka pa prijavi prijaviteljev B. d.o.o.  in C. d.o.o., zavrnila. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Občinski svet Občine Komen na svoji 22. redni seji dne 17. 12. 2008 sprejel Odlok o koncesiji za opravljanja lokalne gospodarske javne službe „urejanje in vzdrževanje pokopališč“, na podlagi katerega je Občina Komen kot koncendent, izvedla javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe urejanje in vzdrževanje pokopališč v Občini Komen. Na navedeni razpis so se prijavili trije prijavitelji (B. d.o.o., A. d.d. in C. d.o.o.), katerih prijave so bile pravočasne v zaprtih ovojnicah in pravilno opremljene. Komisija določena s strani Župana Občine Komen je za dne 19. 6. 2009 razpisala glavno obravnavo, in po opravljeni glavni obravnavi in pridobljenih dodatnih pojasnilih, izbrala koncesionarja, kot izhaja iz izreka odločbe. Ob pregledu prijave tožeče stranke je bilo ugotovljeno, da je le ta nepopolna ker ne izpolnjuje pogojev določenih v razpisni dokumentaciji, v posledici tega pa tudi ne izpolnjuje pogojev vezanih na vsebino predmetne gospodarske javne službe določenih v Odloku o koncesiji za opravljanje lokalne gospodarske javne službe. Razpisna dokumentacija je od prijavitelja, v navodilih prijaviteljem za oddajo prijave, zahtevala vsaj eno referenčno potrdilo izpolnjeno na predpisanem obrazcu. Ugotovljeno je sicer bilo, da je tožeča stranka na predpisanem obrazcu predložila 7 referenc, vendar nobene ni bilo mogoče označiti kot ustrezne, glede na zahteve iz 14. točke navodila, kjer je zapisano, da prijavitelj, ki v zadnjih treh letih pred objavo javnega razpisa opravil ali opravlja storitev za razpisano gospodarsko javno službo in kot dokazilo predloži eno referenčno potrdilo na predpisanem obrazcu izdanem s strani občine ali druge pristojne institucije s katerimi ima sklenjeno koncesijsko pogodbo ali izvaja javno službo na koncesijski pogodbi primerljiv način, izpolnjuje osnovi pogoj glede referenc. Reference, ki jih je predložila tožeča stranka so bile namreč izdane s strani posameznih krajevnih skupnosti, ne pa od občine oziroma druge pristojne institucije, s katerimi ima sklenjeno koncesijsko pogodbo ali izvaja javno službo na koncesijski pogodbi primerljiv način. Po veljavni zakonodaji je nosilec javne službe urejanja in vzdrževanja javnih pokopališč občina, krajevne skupnosti, ki ne morejo biti nosilci javnih služb, pa lahko od občine dobijo to dejavnost le v izvajanje. Iz tega razloga lahko prijavitelj kot izvajalec javne službe po posameznih krajevnih skupnostih dejavnost javne službe urejanje in vzdrževanje pokopališč opravlja le če je sklenil koncesijsko ali primerljivo pravno razmerje z občino kot nosilcem.

Župan Občine Komen je z odločbo št. 007-07/2008-28 z dne 2. 9. 2009 pritožbo tožeče stranke zoper izpodbijano odločbo, zavrnil.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da tožena stranka v fazi odločanja ni pravilno in popolno ugotovila dejanskega stanja kot tudi ni pravilno uporabila materialnega prava. Ne drži namreč razlogovanje tožene stranke, da je po veljavni zakonodaji nosilec javne službe urejanja in vzdrževanja pokopališč lahko zgolj občina, zato je mogoče opravljati navedeno službo le če je sklenjeno koncesijsko ali primerljivo pravno razmerje z občino. Dejstvo je namreč, da že vrsto let dejansko izvaja vse dejavnosti, ki jih obsega javna služba urejanja in vzdrževanja pokopališč v Krajevni skupnosti D., E., F., G., H., I. in J., kar  vse izhaja iz predloženih referenčnih potrdil. To javno službo izvaja na koncesijski pogodbi primerljiv način, to je na podlagi pogodb, sklenjenih s krajevnimi skupnostmi, katerim je Mestna občina K. podelila koncesije za upravljanje s pokopališči. Vsa ta referenčna potrdila pa izkazujejo njeno dolgoletno, uspešno, strokovno, pravočasno in zgledno opravljanje službe urejanja in vzdrževanja pokopališč ter vodenja katastra pokopališč, torej prav tistih nalog in del, ki so predmet javnega razpisa. Vsa ta referenčna potrdila izkazujejo, da razpolaga z zadostnimi izkušnjami za opravljanje gospodarske javne službe „urejanje in vzdrževanje pokopališč“ v smislu zahteve iz 4. alinee 24. člena Odloka. Zaradi vsega navedenega bi bilo treba predložena referenčna potrdila presojati po vsebini, saj je v 14. točki navodil prijaviteljem določeno, da mora biti referenčno potrdilo izdano s strani občine ali druge pristojne inštitucije, s katerimi ima sklenjeno koncesijsko pogodbo ali izvaja javno službo na koncesijski pogodbi primerljiv način. Navaja še, da v izpodbijani odločbi tudi ni navedeno katera naj bi bila „druga pristojna inštitucija“ v smislu določb razpisne dokumentacije, ki bi lahko izdala referenčno potrdilo, kot tudi ne pojasni, kakšen bi bil način izvajanja javne službe na koncesijski pogodbi primerljiv način. Ob zaključku navedb v tožbi pa še navaja, da je določitev pogoja v javnem razpisu, da mora prijavitelj prijavi obvezno priložiti eno pozitivno referenco, izdano s strani občine, v nasprotju z ustavnim načelom pravičnosti in enakopravnosti ter diskriminatorna in onemogoča konkurenco takšen, saj tako zapisan pogoj že vnaprej privilegira tistega prijavitelja, ki je prvi pridobil koncesijo za opravljanje gospodarske javne službe od neke občine in torej edini lahko predloži referenčno potrdilo, ki ustreza razpisnim pogoje. Glede na vse navedeno predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo smiselno ponavlja navedbe iz obrazložitve izpodbijane odločbe in odločbe Župana Občine Komen ter dodaja, da potrdila iz katerih izhaja, da je tožeča stranka vzdrževala pokopališča niso dovolj, saj ta njena dejavnost ni bila podvržena standardom, zahtevam in odgovornostim, ki jih zakonodaja zahteva za izvajalce navedene javne službe. Pogodbe, na podlagi katerih tožeča stranka opravlja posamezne dejavnosti urejanja in vzdrževanja pokopališč, ne pomenijo prenosa koncesije temveč so z njimi krajevne skupnosti zgolj odstopile v izvajanje dela urejanje in vzdrževanje pokopališč, ki jih morajo zagotavljati krajevne skupnosti v okviru izvajanja javne službe. Navaja še, da ne gre za diskriminatornost pogojev v javnem razpisu za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe urejanje in vzdrževanje pokopališč, saj je zahtevano le, da se ob prijavi predloži referenco na področju izvajanja razpisane gospodarske javne službe, zato ta pogoj ne more biti diskriminatoren do prijaviteljev. Glede na vse navedeno predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne. Tožeča stranka pa naj ji povrne stroške tega postopka.

Družba A. d.d., kot prizadeta stranka, odgovora na tožbo ni podala.

Občinski svet Občine Komen je na 22. redni seji dne 17. 12. 2008 sprejel Odlok o koncesiji za opravljanje lokalne gospodarske javne službe „urejanje in vzdrževanje pokopališč“, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 122/2008, dne 24. 12. 2008. Na osnovi navedenega Odloka je Občina Komen, v Uradnem listu RS, št. 16/09 z dne 27. 2. 2009 objavila javni razpis za dodelitev koncesij za opravljanje lokalne gospodarske javne službe „urejanje in vzdrževanje pokopališč“. Na navedeni razpis se je prijavila tudi tožeča stranka, njena vloga pa je bila zavrnjena z izpodbijano odločbo, ker po oceni tožene stranke ni predložila referenc skladno z določili 14. točke Navodila prijaviteljem za izdelavo prijave. Gre namreč za to, da je tožeča stranka ob prijavi predložila 7 referenc krajevnih skupnosti, v katerih opravlja dejavnost urejanja in vzdrževanja pokopališč. Teh referenc pa po oceni tožene stranke ni mogoče upoštevati, saj jih ni izdelala občina ali druge pristojne institucije, s katerimi ima sklenjeno koncesijsko pogodbo ali izvaja javno službo na koncesijski pogodbi primerljiv način.

V 24. členu Odloka Občine Komen je navedeno, da mora prijavitelj v prijavi dokazati, da izpolnjuje pogoje potrebne za udeležbo določene s smiselno uporabo veljavnega zakona, ki ureja postopek oddaje javnih naročil, ob tem pa mora prijavitelj dokazati oziroma mora predložiti listine iz katerih izhaja, da lahko najmanj s krajšim delovnim časom na javni službi zaposli osebo s V. stopnjo strokovne izobrazbe in opravljenim strokovnim izpitom iz upravnega postopka, da je registriran oziroma da izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti, da zaposluje najmanj eno osebo s tremi leti delovnih izkušenj pri dejavnosti, ki je predmet koncesije in s strokovno izobrazbo najmanj V. stopnje tehnične izobrazbe, da razpolaga z zadostnim številom delavcev z ustreznimi kvalifikacijami, usposobljenostjo in izkušnjami na področju gospodarske javne službe na celotnem območju občine za njeno izvajanje, da razpolaga z zadostnim obsegom opreme oziroma potrebnih sredstev za delo in da razpolaga s poslovnim prostorom na območju občine oziroma na drugačen način nesporno dokaže, da lahko tudi sicer nemoteno opravlja dejavnost, da je sposoben samostojno zagotavljati vse javne dobrine, ki so predmet gospodarske javne službe, da je sposoben zagotavljati storitve na kontinuiran in kvaliteten način ob upoštevanju tega Odloka, predpisov, normativov in standardov, da zagotavlja interventno izvajanje javne službe ob vsakem času, da je finančno in poslovno usposobljen, da je usposobljen za vodenje katastra ter da razpolaga z ustreznimi delovnimi pripravami za njegovo vodenje, da se obveže zavarovati proti odgovornosti za škodo, ki jo z opravljanjem dejavnosti lahko povzroči državi, občini ali tretji osebi, da predloži elaborat o opravljanju dejavnosti z vidika kadrov, organizacijskega dela, strokovne usposobljenosti, sposobnosti vodenja katastra, finančno-operativnega vidika in razvojnega vidika, s katerim dokaže izpolnjevanje pogojev iz 5. do 9. alinee in, da izpolnjuje druge pogoje potrebne za udeležbo določene s smiselno uporabo veljavnega zakona, ki ureja postopek oddaje javnih naročil. Obliko in postopek javnega razpisa določa 25. člen Odloka, tako, da župan s sklepom o javnem razpisu določi razpisne pogoje in način dokazovanja izpolnjevanja pogojev iz 24.člena Odloka. Z razpisnimi pogoji pa župan ne sme določati novih pogoje, niti dopolnjevati pogojev za opravljanje dejavnosti, ki so določeni s tem Odlokom. Med merili za izbor koncesionarja, ki jih določa 27. člen Odloka pa je poleg tehnične usposobljenosti, ki presega minimalne zahteve javne službe, kadrovske usposobljenosti in znanje oseb, ki so pomembne za izvajanje javne službe, ki presegajo minimalne zahteve javne službe, celovitost ponujenega izvajanja javne službe v okviru iste osebe, pričetek izvajanja javne službe skladno z dogovorjenim datumom v koncesijski pogodbi, tudi dosedanje pozitivne reference na področju izvajanja razpisane javne službe, kar je ponovljeno tudi v točki 3 meril za izbor koncesionarja v javnem razpisu za podelitev koncesij za opravljanje lokalne gospodarske javne službe urejanje in vzdrževanje pokopališč v Občini Komen.

Iz navedenih določb Odloka in javnega razpisa nesporno izhaja, da je za izbor koncesionarja, poleg ostalih meril treba izpolniti tudi merilo „dosedanje pozitivne reference na področju izvajanja razpisane javne službe“ (3. alinea 1. odstavka 27. člena Odloka) ter da v skladu s 26. členom Odloka Župan, z razpisnimi pogoji ne sme določati novih pogojev, niti dopolnjevati pogojev za opravljanje dejavnosti, ki so določeni s tem Odlokom, oziroma v 24. členu Odloka. Iz navedenih določb Odloka in javnega razpisa torej ne izhaja, da bi moral prijavitelj (tožeča stranka) ob prijavi predložiti vsaj eno referenčno potrdilo na predpisanem obrazcu izdanim s strani občine ali druge pristojne institucije s katerimi ima sklenjeno koncesijsko pogodbo ali izvaja javno službo na koncesijski pogodbi primerljiv način, kot to določa 14. točka Navodil prijaviteljem za oddajo prijave. Zato bi, po oceni sodišča, tožena stranka morala predložena referenčna potrdila preizkusiti po vsebini, ne pa prijavo zavrniti zaradi formalnih pomanjkljivosti. Referenčna potrdila so po vsebini namreč namenjena dokazovanju izpolnjevanja pogojev iz 24. člena Odloka, predvsem iz 7., 8. in 9. alinee navedenega člena Odloka.

Glede na vse navedeno je sodišče, tožbi v skladu s 4. točko 1. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 in 62/10 – ZUS-1) ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo ter zadevo, v skladu s 3. odstavkom 64. člena ZUS-1 vrnilo Občinski upravi Občine Komen v ponoven postopek.

Sodišče je zahtevo tožene stranke za povrnitev stroškov tega postopka zavrnilo, ker je bilo tožbi tožeče stranke ugodeno. Tretji odstavek 25. člena ZUS-1 namreč določa, da kadar sodišče tožbi ugodi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravi, se tožeči stranki, glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom, ki ga izda ministrica oziroma minister, pristojen za pravosodje. Iz navedene določbe ZUS-1 torej izhaja, da ima pravico do povrnitve stroškov v upravnem sporu le tožeča stranka, ki je s tožbo uspela. Zato je bilo treba zahtevo tožene stranke za povrnitev stroškov tega postopka, zavrniti.

Odlok o koncesiji za opravljanje lokalne gospodarske javne

službe „urejanje in vzdrževanje pokopališč“ člen 24, 24/1-7, 			  24/1-8, 24/1-9, 26, 27, 27/1, 27/1-3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.