sklep U 2354/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-11-26

test sorazmernosti - podelitev koncesije - začasna odredba - nastanek težko popravljive škode

Pri odločanju o predlogu za izdajo začasne odredbe mora sodišče upoštevati, skladno z načelom sorazmernosti, nastanek težko popravljive škode tožeči stranki, pa tudi prizadetost koristi nasprotne stranke.

Predlog za izdajo začasne odredbe se zavrne. Odločitev o stroških postopka se zadrži do odločitve o glavni stvari.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je tožena stranka z izpodbijano odločbo stranki z interesom A.A.A. d.o.o. A., izdala odločbo o izbiri koncesionarja za opravljanje dimnikarske javne službe na območju Mestne Občine A. (MO A.). Kljub vlogam z dne 9. 5. 2007 in z dne 8. 10. 2007, s katerimi je že med postopkom zahtevala vstop v postopek kot stranski udeleženec s pravnim interesom, ji tožena stranka ni izdala niti sklepa o priznanju pravice do udeležbe v postopku izdaje upravnega akta, niti ji ni vročila izpodbijane odločbe, ki neposredno posega v njene pravice pravne koristi. Zaradi navedenih kršitev vlaga tožbo zaradi molka organa Vlade Republike Slovenije, ki kljub opozorilu v vlogi z dne 8. 10. 2007 po 2. in 3. odstavku 28. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1; Uradni list RS, št. 105/06) ni izdala sklepa o pravici do udeležbe v postopku izdaje upravnega akta. S tem pa je izpolnjena domneva, da ji je upravni organ zavrnil pravico do udeležbe v postopku (2. odstavek 17. člena ZUS-1).

Tožeča stranka vlaga tudi tožbo zoper izpodbijano odločbo Vlade Republike Slovenije z dne 8.11.2007 in zatrjuje, da so ji bile grobo kršene zakonske in ustavne pravice do udeležbe v postopku in enakega varstva pravic ter pravice do pravnega sredstva, posledično pa ji ni bil vročen upravni akt, ki očitno neposredno posega v njene pravice in pravne koristi. Predlaga, da se odločba tožene stranke odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponovno odločanje, zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. V zvezi s to odločbo tožeča stranka predlaga sodišču tudi začasno odredbo po 3. odstavku 32. člena ZUS-1, tako, da se začasno zadrži učinkovanje izdane dokončne odločbe. V predlogu za izdajo začasne odredbe navaja, da je pri toženi stranki sprožila enak postopek za izbiro koncesionarja za opravljanje obvezne dimnikarske javne službe na istem koncesijskem območju (MO A.) kot A.A.A. d.o.o. A., in sicer na podlagi 2. odstavka 187. oziroma 2. odstavka 188. člena Zakona o varstvu okolja (ZVO-1). Tožena stranka je njeno vlogo zavrnila, čeprav je imela na dan uveljavitve Uredbe dne 18. 12. 2004 skladno z 2. odstavkom 187. oziroma 2. odstavkom 188. člena ZVO-1 sklenjeno veljavno pogodbo z MO A. Zaradi nezakonite odločbe tožene stranke je sprožila upravni spor. O reviziji sedaj odloča Vrhovno sodišče Republike Slovenije, v zadevi pod opr. št. X Ips .... O zadevi torej še ni pravnomočno odločeno, kljub temu pa je tožena stranka z izpodbijano odločbo že podelila prvo koncesijo izključno družbi A.A.A. d.o.o. za celotno koncesijsko območje MO A. Tudi v primeru uspeha v upravnem sporu pod opr. št. X Ips ... sama ne more več doseči podelitve prve koncesije za koncesijsko območje MO A. Določba 3. odstavka 41. člena Uredbe o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uredba; Uradni list RS, št. 129/04 in 57/06), prav v primerih, ko več oseb izpolnjuje pogoje za podelitev prve koncesije, omogoča izbiro več koncesionarjev hkrati za isto koncesijsko območje, pri čemer je potrebno v odločbi določiti vsa razmerja med obema izbranima koncesionarjema. Ker pa je tožena stranka izbrala le enega koncesionarja, še preden je pravnomočno rešena enaka vloga tožeče stranke, kasneje ne bo mogoča razdelitev koncesijskega območja med dva koncesionarja. Da bi se preprečila težko popravljiva oziroma nepopravljiva posledica, bi bilo treba zadržanje učinkovanja izpodbijane odločbe tožene stranke preprečiti najmanj do pravnomočne rešitve vloge o zainteresiranosti tožeče stranke za prvo koncesijo za isto koncesijsko območje. Težko popravljiva škoda, ki ji z učinkovanjem in realizacijo izpodbijane dokončne odločbe tožene stranke grozi je v tem, da bi ji, skladno z 11. členom njene pogodbe z dne 2. 12. 2004, ki je sklenjena za izvajanje dimnikarske javne službe v MO A., prenehala koncesijska pogodba avtomatično z dnem sklenitve nove koncesijske pogodbe med Vlado Republike Slovenije in izbrano družbo A.A.A. d.o.o. A.. Specializirana je namreč izključno za opravljanje gospodarske javne službe dimnikarskih storitev in ima med 10 zaposlenimi 9 kvalificiranih dimnikarjev, to dejavnost opravlja izključno na območju celotne MO A. Ker se dimnikarska dejavnost opravlja kot obvezna javna služba in ni na prostem trgu storitev, v okolici A. pa tudi ni nobenega primerljivega prostega koncesijskega območja, bi prenehanje koncesijske pogodbe z MO A. nujno zahtevalo takojšnjo odpoved pogodb o zaposlitvi vsem zaposlenim dimnikarjem in takojšnjo prisilno likvidacijo tožeče stranke. Ob popolnem izpadu tekočih prihodkov iz opravljanja javne službe namreč ne bi mogla pokriti niti plač in prispevkov zaposlenih delavcev, kaj šele kriti stroške dobaviteljev in preteklih investicij. Težko popravljiva škoda je tudi v tem, da v primeru lastnega uspeha v upravnem sporu za podelitev 1. koncesije ne bi mogla več pridobiti koncesije za opravljanje dimnikarske javne službe na območju MO A., saj je za to območje že izbran izključni koncesionar. Prav tako ne bi mogla izterjati odškodnine za pričakovano nastalo škodo, vsaj iz dveh razlogov. Če sama z dnem sklenitve nove koncesijske pogodbe skladno z izpodbijano odločbo z izbranim koncesionarjem Dimnikarstvo A.A.A. d.o.o. A. izgubi pravico opravljanja obvezne javne službe v MO A., bo družba z devetimi zaposlenimi dimnikarji gotovo šla v stečaj že prvi mesec po realizaciji izpodbijane odločbe tožene stranke. S stečajem bo pravna oseba in s tem pravna subjektiviteta prenehala in nihče ne bo mogel nadaljevati pravnih postopkov, ki so v teku, niti ne bo mogel nihče uveljavljati odškodnine za povzročeno škodo. Nadalje, glede na naravo svoje obveznosti, ne bo mogla dokazovati in uveljavljati izgubljenega dobička, v primeru nastanka opisanih pravnih posledic. Grozeča težko popravljiva škoda ni materialna škoda, ki bi se jo dalo izmeriti in povrniti v denarju, pač pa škoda, ki se kaže v prenehanju poslovanja zaradi odvzema koncesijskega območja, v izgubi poslov, v izgubi kadrov, ki jim je družba plačala izobraževanje, in v prisilni likvidaciji družbe. Dodatni razlog za zadrževanje učinkovanja izpodbijane dokončne odločbe je tudi revizijski postopek pred Vrhovnim sodiščem Republike Slovenije (III Ips ...) glede veljavnosti oziroma neveljavnosti koncesijske pogodbe med MO A. in družbo A.A.A. d.o.o. A. na presečni dan 18. 12. 2004. Obstoj oziroma veljavnost te (prejšnje) koncesijske pogodbe je namreč predhodno vprašanje za izdajo izpodbijane odločbe. V kolikor se bo izpodbijan odločba tožene stranke izvršila in realizirala, tudi morebitna kasnejša ugotovitev v revizijskem postopku, da A.A.A. d.o.o. sploh ni imelo veljavne koncesijske pogodbe z MO A. na dan 18. 12. 2004, ne bo imela nobenih učinkov na sklenjeno koncesijsko pogodbo. Meni, da z začasno ureditvijo stanja glede na sporno pravno razmerje, ne bi bilo poseženo v javno korist ali korist stranke z interesom A.A.A. d.o.o. A. Slednji ima namreč po odločbi sodišča še vedno veljavno (prejšnjo) koncesijsko pogodbo z MO A., tako da ima tudi stranka z interesom pravno podlago za opravljanje javne dimnikarske službe v MO A. na podlagi 7. odstavka 187. člena ZVO-1 vse do sklenitve državne koncesijske pogodbe. Dejavnost ves čas tudi opravlja. Tudi javna korist z začasno odložitvijo učinkovanja izpodbijane odločbe ne bo v ničemer prizadeta, saj bosta na območju MO A., tako kot doslej, opravljali javno dimnikarsko službo dve družbi. Predlaga, da sodišče izda začasno odredbo, s katero se učinkovanje in izvedba odločbe Vlade Republike Slovenije št. ... z dne 8. 11. 2007 o izbiri koncesionarja A.A.A. d.o.o. A. za območje MO A. odloži, tako da Vlada Republike Slovenije in izbrani koncesionar ne skleneta koncesijske pogodbe do pravnomočne odločbe v tem upravnem sporu in do pravnomočnih odločb Vrhovnega sodišča Republike Slovenije pod opr. št. X Ips ... in III Ips .... Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka je predložila je upravne spise, posebnega odgovora na zahtevo za izdajo začasne odredbe ni vložila.

Stranka z interesom je vložila odgovor na tožbo in odgovor na zahtevo za izdajo začasne odredbe. Izrecno nasprotuje izdaji predlagane začasen odredbe. Navaja, da je ob upoštevanju tehtanja interesov, ki ga mora upoštevati sodišče pri presoji zahteve za izdajo začasne odredbe, nujno potrebno upoštevati, da je stranka z interesom imetnik pravnomočne sodbe, ki ji priznava sklenjeno koncesijsko pogodbe z MO A., pri čemer ji je zaradi aktivnosti tožeče stranke onemogočeno, že ves čas po pravnomočni sodbi, opravljanje dejavnosti, zaradi katere ima sklenjeno veljavno koncesijsko pogodbo. Takšno stanje je za stranko z interesom nevzdržno in ji posledično vsakodnevno nastaja škoda ter se z vsakim dnem tega nezakonitega stanja povečuje verjetnost, da bo morala prenehati s svojim poslovanjem. Začasna odredba ne more in ne sme vzdrževati oziroma podaljševati tega nezakonitega stanja. Tožeča stranka ima zgolj pogodbo, s katero ji je bila na nezakonit način podeljena koncesija, kar sta ugotovila tako Vlada Republike Slovenije in tudi naslovno sodišče. Predmetno pogodbo je tožeči stranki odpovedala tudi MO A., pri čemer tožeča stranka predmetne odpovedi ne upošteva in nadaljuje z upravljanjem dejavnosti na območju, kjer je bila koncesija veljavno podeljena zgolj in samo stranki z interesom. Upoštevaje načelo sorazmernosti pogoji za izdajo začasne odredbe niso izpolnjeni, saj je stranka z interesom ravno zaradi ravnanja tožeče stranke v popolni poslovni negotovosti že več kot tri leta. Neutemeljene so tudi navedbe tožeče stranke, da ji bo s predmetnim stanjem in izpodbijano odločbo nastala težko popravljiva škoda in ji bo onemogočeno opravljanje dejavnosti. Ravno tožeča stranka je namreč tista, ki je pred tremi leti na nezakonit način dosegla nezakonito odpoved koncesijske pogodbe stranki z interesom. Zaradi tega je morala odprodati večino odvečnih osnovnih sredstev, pri čemer je družbo spravila na rob obstoja in jo poslovno uničila. Predlaga, da sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrne, predlaga pa tudi, da ji tožeča stranka povrne stroške postopka.

Ob upoštevanju dejstva, da gre pri zahtevi za izdajo začasne odredbe za nujno zadevo, pri kateri zakon za odločitev predpisuje relativno kratek rok, sodišče odgovora na tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe stranke z interesom ni vročalo tožeči stranki, saj bi to po nepotrebnem podaljšalo čas, potreben za odločitev.

Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

Po določbi 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta tožniku prizadela težko popravljiva škoda. Pri odločanju mora sodišče, skladno z načelom sorazmernosti, upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Po določbi 3. odstavka navedenega člena ZUS-1 lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetno izkaže za potrebno.

Sodišče je pri odločanju o predlogu za izdajo začasne odredbe, na podlagi 3. odstavka 32. člena ZUS-1, opravilo test sorazmernosti nastanka težko popravljive škode tožeči stranki do prizadetosti koristi nasprotne stranke (izbranega koncesionarja A.A.A. d.o.o. A.). Na podlagi navedene določbe ZUS-1 je sodišče tehtalo, za katero stranko bo nastala večja škoda, če se učinkovanje in izvedba izpodbijane odločbe o izbiri koncesionarja A.A.A. d.o.o. A. odloži tako, da Vlada Republike Slovenije in izbrani koncesionar ne skleneta koncesijske pogodbe do pravnomočne odločbe v tem upravnem sporu in do pravnomočnih odločb Vrhovnega sodišča Republike Slovenije pod opr. št. X Ips ... in III Ips .... Sodišče je tehtalo med večjo oziroma manjšo škodljivo posledico za eno in drugo stranko.

Tožeča stranka je nastanek težko popravljive škode utemeljevala z dejstvom, da je tožena stranka odločala o vlogi stranke z interesom za podelite prve koncesije, ne da bi počakala na odločitev Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v zadevi X Ips ..., ki bo odločalo o vloženi reviziji tožeče stranke zoper sodbo Upravnega sodišča, opr. št. U ... z dne 5.4.2007, s katero je bila njena vloga za izbiro koncesije zavrnjena. Zaradi tega meni, da bi bilo vzpostavitev prejšnjega stanja, tudi ob uspehu tožbe pred Vrhovnim sodiščem Republike Slovenije oteženo, saj tožeča stranka ne bi mogla več doseči podelitve prve koncesije. S tem pa bi nastala težko oziroma nepopravljiva škoda, saj bi prenehala koncesijska pogodba sklenjena dne 2. 12. 2004, v posledici tega pa bi tožeča stranka morala prenehati s poslovanjem, saj svojo dejavnost opravlja izključno na območju celotne MO A., izgubila bi posle in kadre, posledica pa bi bil začet stečajni postopek. Po presoji sodišča se tožeča stranka pri dokazovanju težko popravljive škode neutemeljeno sklicuje na vloženi reviziji pred Vrhovnim sodiščem RS, o katerih Vrhovno sodišče še ni odločilo. Ne gre namreč prezreti, da po določbi 1. odstavka 84. člena ZUS-1 in po določbi 369. člena Zakona o pravdnem postopku vložena revizija ne zadrži pravnomočne sodbe zoper katero je vložena. Glede na vloženo revizijo, ki se vodi pod opr. št. X Ips ..., tožeča stranka zmotno meni, da sodba Upravnega sodišča RS, št. U ... z dne 5.4.2007, še ni postala pravnomočna.

Pri tehtanju sorazmernosti je sodišče ocenilo, da bi nasprotni stranki z nesklenitvijo koncesijske pogodbe nedvomno nastala škoda in bi bila prizadeta v svoji koristi. Nasprotna stranka, ki kljub pravnomočni sodbi, s katero je bilo ugotovljeno, da razpolaga s formalnimi pogoji za sklenitev prve koncesije in ji je koncesija podeljena, dejavnosti ne more opravljati, po presoji sodišča utemeljeno zatrjuje nastanek vsakodnevne in težko popravljive škode. Tudi po presoji sodišča obstaja verjetnost, da bi bilo s preprečitvijo sklenitve koncesijske ogroženo njeno nadaljnje poslovanje in bi obstajala nevarnost, da bi morala s poslovanjem celo prenehati. S tem pa bi ji tudi po presoji sodišča nastala škoda, ki bi jo bilo težko povrniti. Zato ni sprejemljivo stališče tožeče stranke, da ni nevarnosti, da bi nasprotni strani nastala kakršnakoli škoda. Upoštevaje načelo sorazmernosti je sodišče presodilo, da bi predlagana začasna odredba povzročila nasprotni stranki težje posledice, kakor bi nastale tožeči stranki.

Glede na navedeno v obravnavani zadevi niso izpolnjeni zakonsko določeni pogoji za izdajo začasne odredbe po 2. in 3. odstavku 32. člena ZUS-1, zato je sodišče predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo.

Odločitev o stroških postopka je sodišče pridržalo do odločitve o glavni stvari.

ZUS-1 člen 32,  32/2,  32/3,  32,  32/2,  32/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.