sodba U 35/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-08-18

telekomunikacije - dodelitev radijskih frekvenc - javni razpis

Upoštevajoč zakonsko ureditev in na tej podlagi izvedenega razpisa sodišče ugotavlja, da je toženka pravilno postopala, ko je o vsebinah programa A. d.o.o., s katerim je ta konkuriral na razpisu, upoštevala podatke iz njemu izdanega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti, ki so se tudi ujemali z njegovimi podatki v ponudbi.

Zahtevek tožnika za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Toženka je z izpodbijano odločbo dodelila radijsko frekvenco za zvokovno radiodifuzno postajo na oddajni točki ... 106,4 MHz, za dobo 10 let, z omejitvami, določenimi v 1. točki izreka te odločbe, A. d.o.o. (1. točka izreka), imetniku odločbe naložila, da na dodeljeni frekvenci oddaja program ... skladno z dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti, izdanim na podlagi 105. člena Zakona o medijih (2. točka izreka) ter da ravna skladno z dodatnimi obveznostmi glede programskih vsebin, ki so določene v 2.6 točki sklepa o uvedbi javnega razpisa (3. točka izreka). V obrazložitvi odločbe podrobno opisuje potek postopka, ki je urejen v Zakonu o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07-UPB1 in 102/07-ZDRad, v nadaljevanju: ZEKom) in se je začel s sklepom o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijske frekvence, objavljenim dne 6. 7. 2007 v Uradnem listu RS. Na razpis so se prijavili trije ponudniki, od katerih sta tožnik in A. oddala popolni in pogojem iz sklepa o uvedbi javnega razpisa ustrezni ponudbi. Njuni ponudbi sta bili predmet ocenjevanja po merilih, določenih v sklepu o uvedbi javnega razpisa in natančneje razčlenjenih v razpisni dokumentaciji, in jih ocenjuje Svet za radiodifuzijo (glede programskih vsebin) in toženka. Ta po ovrednotenju meril, katerih ocenjevanje je v njeni pristojnosti, pošlje poročilo Svetu za radiodifuzijo, ki na podlagi skupne ocene vseh meril poda obrazložen predlog izbire. Po merilu „obseg lastne produkcije“ je Svet tožniku dodelil 8 točk, A. d.o.o. pa 12 točk. Merilo „politične nevtralnosti programa“ je Svet pri obeh ponudnikih ocenil s 4 točkami. Po merilu „žanrska in tematska raznovrstnost programske ponudbe“ dobi ponudnik 0 točk, če v programu tedensko predvaja do 5 različnih vrst programskih vsebin, določenih v Pravilniku o merilih za opredelitev lastne produkcije, 2 točki, če predvaja 6 različnih vrst programskih vsebin ter 4 točke, če predvaja 7 ali več različnih vrst programskih vsebin. Po 4 točke pa prejme, če znaša minimalno tedensko povprečje informativnih programskih vsebin lastne produkcije v dnevnem oddajnem času najmanj 10 %, ter zabavnih programskih vsebin najmanj 15 %. Glede na podatke, ki sta jih ponudnika navedla v obrazcu Osnove programske zahteve in sicer ..., da predvaja 7 raznovrstnih programskih vsebin ter da znaša minimalno tedensko povprečje informativnih programskih vsebin lastne produkcije v dnevnem oddajnem času najmanj 11 %, zabavnih programskih vsebin pa 15 %, ter tožnik, da predvaja 6 raznovrstnih programskih vsebin in da znaša minimalno tedensko povprečje informativnih programskih vsebin lastne produkcije v dnevnem oddajnem času najmanj 11,3 %, zabavnih programskih vsebin pa najmanj 29,6 %, je Svet po tem merilu A. d.o.o. dodelil skupno 12 točk, tožniku pa 10 točk. Merilo „stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju“ je razdelano tako, da prejme ponudnik 12 točk, če znaša minimalno tedensko povprečje deležev lastne produkcije v dnevnem oddajnem času najmanj 45 %,  informativnih programskih vsebin lastne produkcije najmanj 10 % in v programu tedensko predvaja vsaj 7 različnih vrst programskih vsebin. Če teh, kumulativno določenih kriterijev, ne izpolnjuje, pa prejme 0 točk. Po tem merilu je Svet A. d.o.o. dodelil 12 točk, tožniku pa 0 točk. Oba ponudnika enako, z 0 točkami, je toženka ocenila po merilu „dosežena stopnja pokritosti razpisanega območja“. Enako, po 4 točke, sta prejela po merilu „mnenje pristojnega organa lokalne skupnosti o utemeljenosti pokrivanja z novim programom“, po 0 točk po merilu „zagotovilo, da lokalna skupnost podpira lokalni oziroma regionalni radijski program“ ter po 3 točke po merilu „ekonomsko stanje prosilca“. Glede na merilo „tehnična in kadrovska usposobljenost“ je bil ... ocenjen skupno z 12 točkami, tožnik pa z 10 točkami. 4 točke so bile ... priznane po merilu „število potencialnih uporabnikov – poslušalcev“, tožniku pa po tem merilu 6 točk. „Dosedanje izkušnje ponudnika na področju radiodifuzije“ je toženka pri ... ovrednotila s 4 točkami, pri tožniku pa s 6 točkami. Po 8 točk je bilo ponudnikoma dodeljeno po merilu „trajanje (obseg) programa“, 0 točk pa sta ponudnika dobila po merilu „prednostno upoštevanje programov posebnega pomena“. Uporaba merila „dodatno merilo za enake ali podobne programske ponudbe“ pri ocenjevanju ponudb v obravnavanem primeru ni prišla v poštev. Na podlagi števila točk, ki jih je dodelil Svet za radiodifuzijo, in točk, ki jih je dodelila toženka, je ... prejel skupaj 75 točk, tožnik pa 59 točk. S sklepom z dne 27. 11. 2007 je Svet za radiodifuzijo predlagal toženki, da se radijske frekvence dodelijo A. d.o.o. V upravnem postopku, v katerem je toženka odločala o dodelitvi radijskih frekvenc, je ugotovila, da so merila, po katerih ona ocenjuje ponudbe, po svoji vsebini natančna, določna in objektivna in se njihovo preverjanje vrši na podlagi matematičnih metod izračuna. Preverila pa je tudi utemeljenost odločitve Sveta za radiodifuzijo ter njegovega predloga o izbiri ponudnika in ocenila, da je Svet pri preverjanju meril in ocenjevanju ponudb ravnal strokovno, neodvisno in nepristransko, ob spoštovanju načela transparentnosti. Zato je njegovemu predlogu sledila ter razpisane frekvence dodelila ... Glede same vsebine izreka odločbe pa se sklicuje na 48. člen ZEKom.

Tožnik v tožbi, s katero izpodbija navedeno odločbo, navaja, da A. d.o.o. ne predvaja športnih vsebin, tako da dejansko ne predvaja 7 različnih programskih vsebin, temveč le 6. Zato mu je toženka pri točkovanju merila „žanrska in tematska raznovrstnost programske ponudbe“ napačno dodelila 4 točke namesto 2, napačno mu je preveč točk dodelila tudi pri podpodročjih tega sklopa ocenjevanj. Nepravilno je upoštevala 7 programskih vsebin namesto 6 tudi pri postavki „stopnja razvitosti radiodifuzije na razpisanem področju“, kjer bi moral ... dobiti 0 točk in ne 12. Če bi toženka pravilno upoštevala dejansko stanje, bi morala ugotoviti, da je tožnik dobil več točk kot izbrani ponudnik in bi mu morala dodeliti frekvenco. Iz napačnega števila programskih vsebin je toženka izhajala glede na prijavo A. d.o.o. na razpis, saj je le-ta v rubriki Opis programa navedel, da naj bi imel najmanj 2 % športnih vsebin. Po določbi 1. točke četrtega odstavka 54. člena ZEKom je dolžna toženka po uradni dolžnosti razveljaviti odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, če je vloga za dodelitev vsebovala neresnične podatke. Po tožnikovem mnenju pa je vloga A. vsebovala neresnične podatke, zato bi jo toženka morala izločiti iz nadaljnjega postopka, kolikor pa je ni, pa bi morala takoj po tem, ko se je seznanila s tem dejstvom, odločbo o dodelitvi frekvence razveljaviti. Tožnik predlaga, da se izpodbijana odločba odpravi ter spremeni tako, da se frekvenca ... 106,4 MHz dodeli B. d.o.o. in da mu je toženka dolžna povrniti stroške postopka z zakonsko določenimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 15 dne po vročitvi sodbe do plačila pod izvršbo.

V odgovoru na tožbo toženka pojasnjuje, da je razpisna dokumentacija zahtevala med drugim tudi podatek o številu različnih programskih vsebin ter o stopnji razvitosti radiodifuzije na razpisanem območju, ki jih je ponudnik moral prikazati na obrazcu 7.6 - Osnovne programske zahteve, ki jih izdajatelj upošteva pri razširjanju radijskega in televizijskega programa. Te podatke je primerjala s podatki v dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti št. 38113-182/2007/3 ter ugotovila, da se medsebojno ujemajo. Dovoljenje predstavlja javno listino in ker je ponudnik dal podatke, ki se ujemajo s podatki iz javne listine, se šteje, da je podal resnične podatke. Razpisna dokumentacija je določala, da se podatki za merila pridobijo iz dokumentov in ni bilo predvideno preverjanje dejanskega stanja. Tako je toženka postopala tudi glede podatkov tožnika. Preverjanje dejanskega stanja v postopku razpisa ni smiselno iz več razlogov, tako zaradi tega podaljšanega razpisnega postopka, zaradi s tem nastalega dvoma v verodostojnost javnih listin, kot tudi zaradi drugih zakonsko določenih postopkov, ki predvidevajo razveljavitev dovoljenja in posledično tudi razveljavitev odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Noben ponudnik na razpisnem območju v času razpisa še ne oddaja in programa na razpisnem območju ni mogoče preveriti. Niti teoretično tudi ni mogoče preveriti programov novih ponudnikov. Dokazovanje, da dejansko stanje ne ustreza stanju v dovoljenju št. 38113-182/2007/3, je stvar posebnega postopka nadzora in ga ureja Zakon o medijih. Navedbe tožnika so lahko le povod za začetek takega postopka nadzora, ki mora biti izpeljan skladno z zakonom in katerega rezultat je lahko tudi razveljavitev dovoljenja. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožnik temelji zahtevek za odpravo izpodbijane odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc na oddajni točki ... 106,4 MHz A. d.o.o. na trditvi, da izbrani ponudnik ne izvaja toliko radijskih vsebin kot je navajal v razpisni dokumentaciji (7 različnih radijskih vsebin, dejansko pa naj bi jih izvajal le 6) in zato ni bil upravičen do takega števila točk, ki mu je omogočilo, da je bil na javnem razpisu izbran za najboljšega ponudnika. Vsebinsko se te trditve nanašajo na kršitev dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti, s takimi ugovori pa v postopku dodelitve frekvenc ne more biti uspešen.

Po določbi tretjega odstavka 48. člena ZEKom vsebuje odločba o dodelitvi frekvenc, ki je dana za opravljanje radiodifuzije, tudi navedbo imena programa ter pogoje in zahteve glede programskih vsebin, ki morajo biti izpolnjeni pri uporabi radijskih frekvenc. Ime programa ter programske zahteve, ki jih mora izdajatelj upoštevati pri razširjanju programa, so vsebina odločbe o dovoljenju za izvajanje radijske ali televizijske dejavnosti, za izdajo katere je pristojna toženka (105. in 106. člen Zakona o medijih, Uradni list RS, št. 110/06-UPB1 in 69/06-ZOIPub).

Navedena ureditev je bila v konkretnem primeru upoštevana tako, da je bilo po podtočki 2.3 2. točke sklepa o uvedbi javnega razpisa za dodelitev radijske frekvence za opravljanje radiodifuzije na oddajni točki ... 106,4 MHz, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 60/07 z dne 6. 7. 2007,  kandidiranje na razpisu pogojeno z zahtevo, da mora biti ponudnik  imetnik dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti za program, s katerim kandidira. Obveznost oddajanja programa, s katerim je kandidiral, skladno z dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti, izdanim na podlagi 105. člena ZMed, pa je izbranemu ponudniku tudi izrecno naložena v izreku odločbe.

Glede upoštevanja in ocenjevanje programskih vsebin v postopku javnega razpisa sodišče ugotavlja, da je bilo v razpisni dokumentaciji za javni razpis v poglavju „2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik oziroma njegov program" določeno, da se izpolnjevanje pogoja, da mora biti ponudnik imetnik dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti za program, s katerim kandidira, ugotovi iz evidence imetnikov dovoljenj za izvajanje radijske ali televizijske dejavnosti, ki jo vodi toženka. Podatke o programu pa je moral ponudnik zapisati na obrazcu „Osnovne programske zahteve, ki jih izdajatelj upošteva pri razširjanju radijskega ali televizijskega programa“, kot je določala točka 3.5.1.6.1 poglavja „3 Navodila ponudnikom za pripravo ponudbe ". Po opozorilu k tej točki so morali ponudniki, ki so že bili imetniki odločbe o dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti, izdane na podlagi tedaj veljavnega ZMed, ki v izreku odločbe vsebuje obrazec „Osnovne programske zahteve“, obrazec v ponudbi izpolniti tako, da bodo podatki v obrazcu, ki je del ponudbe, enaki podatkom, ki se nahajajo v obrazcu, ki je del ponudnikove odločbe o dovoljenju za izvajanje radijske dejavnosti.

Toženka je torej z zakonsko relevantnimi podatki o programu ponudnikov razpolagala že na podlagi prej izdanih dovoljenj, konkretno glede kasneje izbranega ponudnika A. d.o.o. z dovoljenjem za izvajanje radijske dejavnosti št. 38162-29/2006-5 z dne 4. 6. 2007 za radijski program ... V 2. točki izreka te odločbe so opredeljene osnovne programske zahteve v obliki, kot jo je za opis programa zahtevala razpisna dokumentacija. V alinei č 2. točke je bila postavljena zahteva po minimalnem tedenskem povprečju deležev posameznih zvrsti programskih vsebin v dnevnem oddajnem času, v katerem morajo športne programske vsebine obsegati najmanj 2 %. Enako je v alinei e določeno, da mora biti minimalno tedensko povprečje športnih programskih vsebin lastne produkcije v dnevnem času najmanj 2 %. Enake podatke je navedel tudi izbrani ponudnik v svojem obrazcu 7.6, kar med strankama tudi ni sporno.

Glede na navedeno zakonsko ureditev in na tej podlagi izvedenega razpisa sodišče ugotavlja, da je toženka pravilno postopala, ko je o vsebinah programa A. d.o.o., s katerim je ta konkuriral na razpisu, upoštevala podatke iz njemu izdanega dovoljenja za izvajanje radijske dejavnosti, ki so se tudi ujemali z njegovimi podatki v ponudbi.

Po vsebini tožnikovi ugovori, da A. d.o.o. ne oddaja športnih vsebin, merijo na to, da ne izpolnjuje programskih zahtev, ki so mu naložene z dovoljenjem z dne 4. 6. 2007. Nadzor nad izvajanjem programskih zahtev, ki jih mora izdajatelj upoštevati pri razširjanju svojega programa, je toženki zaupan z 109. členom ZMed, in ga izvaja v drugem postopku, v katerem lahko, ob ugotovljenih kršitvah, izreka predpisane sankcije. Zatrjevane kršitve so torej predmet obravnave drugega postopka, in ne postopka, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba.

Sodišče je na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, ZUS-1) tožbo kot neutemeljeno zavrnilo, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevek tožnika za povrnitev stroškov postopka pa je zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na prvem odstavku 73. člena ZUS-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.