sodba I U 1541/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-11-16

trg dostopa do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanja klicev iz teh omrežij - medoperaterski trg - predhodno urejanje trga - regulatorni ukrep cenovnega nadzora - storitev posredovanja SMS sporočil - določitev upoštevnega trga - preizkus treh meril - ugotovitev pomembne tržne moči - obrazložitev odločbe - tožbena novota

Pri določitvi upoštevnega trga, ugotavljanju pomembne tržne moči tožeče stranke na tem trgu in pri naložitvi regulatornega ukrepa cenovnega nadzora je tožena stranka ravnala v skladu s predpisi (nacionalnimi in EU), na katere je bila vezana. Tožeča stranka se zato ne more z uspehom sklicevati, da ob taki pravni ureditvi upoštevnih trgov, ki so lahko predmet predhodne regulacije, ne bi mogla ugotoviti svojega pravnega položaja ter da bi pristojnemu organu taka ureditev zaradi nezadostne jasnosti ali nedoločnosti ne omogočala pravilne uporabe pravnega predpisa.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo: (1) tožečo stranko na upoštevnem trgu „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“ določila za operaterja s pomembno tržno močjo (OPTM), (2) tožeči stranki naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe za posredovanje klicev in SMS sporočil, s tam navedenimi konkretnimi obveznostmi, (3) tožeči stranki naložila obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, s tam navedenimi konkretnimi obveznostmi, (4) tožeči stranki naložila obveznost zagotavljanja preglednosti, s tam naloženimi konkretnimi obveznostmi, (5) tožeči stranki naložila obveznost cenovnega nadzora, s tam navedenimi konkretnimi obveznostmi in (6) ugotovila, da v postopku stroški niso nastali. Tožena stranka v obrazložitvi navaja, da je na podlagi 1. odstavka 21. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom) dolžna v sodelovanju z organom, pristojnim za varstvo konkurence, analizirati produktne in storitvene trge, ki jih določa Splošni akt o določitvi upoštevnih trgov (Uradni list RS, št. 18/08 in 112/08, v nadaljevanju: Splošni akt/2008). Ker trg „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“, ki je bil po Priporočilu z dne 11. februarja 2003 o upoštevnih trgih produktov in storitev v sektorju elektronskih komunikacij, ki so lahko predmet predhodnega urejanja v skladu z Direktivo 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Priporočilo Komisije iz leta 2003) uvrščen med 18 upoštevnih trgov na 15. mesto (tako imenovani trg 15), ni več uvrščen med upoštevne trge, ki so predmet predhodne regulacije v Priporočilu Evropske komisije o upoštevnih trgih proizvodov in storitev v sektorju elektronskih komunikacij, ki so lahko predmet predhodnega urejanja v skladu z Direktivo 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta o skupnem regulativnem okviru elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Priporočilo Komisije iz leta 2007), je tožena stranka ob upoštevanju 4. člena Splošnega akta/2008 in na podlagi 1. odstavka 21. člena ZEKom preverila obstoj treh kriterijev, kot jih podrobneje opredeljuje Priporočilo Komisije iz leta 2007; to v recitalu 5 določa, da je za ugotovitev, ali je predhodno urejanje določenega trga potrebno in ustrezno, treba uporabiti naslednje kriterije oziroma merila: (1) prisotnost visokih in stalnih vstopnih ovir strukturne, pravne ali regulativne narave, (2) struktura trga, ki se nagiba k neučinkoviti konkurenci v ustreznem časovnem okviru ter (3) dejstvo, ta konkurenčna zakonodaja ne zadostuje za ustrezen odziv trga. Navedena merila je treba uporabljati komulativno, tako da neizpolnjevanje kateregakoli od njih pomeni, da trg ne more biti predmet predhodnega urejanja, medtem ko izpolnjevanje navedenih treh meril pomeni, da je zadevni trg lahko predmet predhodnega urejanja. Tožena stranka je na podlagi navedenega izvedla preizkus treh meril, s katerim je preverila, ali obstajajo ovire za vstop na trg, ali se predmetni trg nagiba k učinkoviti konkurenci v ustreznem časovnem okviru ter ali za urejanje tržnih razmerjih med udeleženci zadostujejo ukrepi konkurenčnega prava, in izsledke zbrala v dokumentu Analiza upoštevnega trga: Dostop do javnih mobilnih elektronskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg) z upoštevanimi mnenji in pripombami zainteresirane javnosti in Evropske komisije (v nadaljevanju: Analiza). Pri podrobnejši opredelitvi trga je tožena stranka v Analizi, upoštevajoč pri tem Priporočilo Komisije iz leta 2003 ter Smernice Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Smernice), opredelila trg z določitvijo storitev in proizvodov, ki nanj sodijo, ter z določitvijo njegovega geografskega območja, s čemer se pri opredelitvi trga v kar največji meri upoštevajo specifične in nacionalne okoliščine, kar prispeva k pravilni oceni stanja konkurence na trgu. Iz Analize izhaja ugotovitev, da na upoštevni trg dostopa do mobilnih omrežij in posredovanja klicev iz teh omrežij sodijo naslednje veleprodajne (medoperaterske) oblike dostopa: dostop do mobilnih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij za ponujanje storitev samemu sebi; dostop do mobilnih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij za ponujanje storitev operaterjem navideznih mobilnih omrežjih; dostop do mobilnih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij za ponujanje storitev ponudnikom storitev/preprodajalcem in dostop do mobilnih omrežjih in posredovanje klicev iz teh omrežij za ponujanje storitev nacionalnega gostovanja; gre za različne veleprodajne oblike dostopa, ki na maloprodaji z vidika končnega uporabnika predstavljajo medsebojne substitute, saj je končni uporabnik indiferenten do dejstva, ali mu dostop do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanje klicev ponuja operater z lastnim radijskim in jedrnim omrežjem, operater navideznega mobilnega omrežja, ponudnik storitev/preprodajalec, ali morebiti operater, ki uporablja storitev nacionalnega gostovanja. Tožena stranka navaja, da je tožeča stranka v izjasnitvi z dne 7. 7. 2009 glede opredelitve upoštevnega trga navedla, da storitev posredovanja SMS sporočil ne more biti vključena v predmetni upoštevni trg; tožena stranka temu predlogu ni sledila, saj gre v primeru SMS sporočil za medoperatersko storitev posredovanja SMS sporočil, ki v skladu z naravo te storitve predstavlja spremljajočo storitev posredovanju klicev in ki se operaterjem prodaja neločljivo skupaj z govornimi klici v istih paketih; enako so ugotovili tudi eksperti v mnenju iz julija 2006, poleg tega pa je storitev posredovanja SMS sporočil na predmetni upoštevni trg vključilo tudi devet drugih regulatorjev izmed članic Evropske gospodarske skupnosti, pa tudi Evropska komisija na tako določitev upoštevnega trga, z vključitvijo tudi storitve posredovanja SMS sporočil, ni imela pripomb. Pri geografski opredelitvi je ugotovila, da je geografski upoštevni trg območje Republike Slovenije, saj so konkurenčni pogoji enaki po vsej državi in operaterji ne ponujajo storitev, vezanih na določeno regijo ali območje, prav tako pa cene ponujanja storitev niso odvisne od posameznih regij ali območij. Na podlagi podrobnejše proučitve proizvodne in geografske dimenzije je tožena stranka zaključila, da na predmetni upoštevni trg sodi dostop do javnih 2 G in 3 G mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje vseh vrst govornih klicev ter SMS sporočil iz teh omrežij za poslovne, rezidenčne, predplačniške in naročniške uporabnike, za naslednje oblike operaterskega dostopa: ponujanje storitev samemu sebi, ponujanje storitev operaterjem navideznih mobilnih omrežij, ponujanje storitev ponudnikom storitev/preprodajalcem in ponujanje storitev nacionalnega gostovanja, in sicer na celotnem ozemlju Republike Slovenije. Tožena stranka je na podlagi preizkusa treh meril dokazala, da so na predmetnem upoštevnem trgu izpolnjeni pogoji za predhodno regulacijo, k čemur je pritrdilno mnenje podala tudi Evropska komisija v dopisu z dne 4. 6. 2009. Na podlagi te ugotovitve je tožena stranka v Analizi nadalje ocenjevala stanje konkurence na predmetnem upoštevnem trgu in ugotavljala obstoj pomembne tržne moči posameznega operaterja oziroma operaterjev. Pri tem je izhajala iz kriterijev 4. odstavka 19. člena ZEKom. Analiza upoštevnega trga je pokazala na obstoj pomembne tržne moči tožeče stranke. V zvezi s tem so bili v Analizi predlagani tudi ukrepi za vzpostavitev učinkovite konkurence na predmetnem upoštevnem trgu, in sicer obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom), obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja (24. člen ZEKom), obveznost zagotavljanja preglednosti (23. člen ZEKom) in obveznost cenovnega nadzora (27. člen ZEKom), s katerimi se bo omogočilo vstop potencialne konkurence na upoštevni trg. V skladu z določbami 95. člena ZEKom je bila Analiza posredovana v javno obravnavo, ki jo je tožena stranka izvedla v času od 5. 5. 2009 do 6. 6. 2009. V tem času je bila Analiza dostopna na spletnih straneh tožene stranke, javnost pa je bila pozvana, naj izrazi svoje mnenje ter poda morebitne pripombe. Do izteka roka so pripombe posredovale: tožeča stranka, A. d.d., B. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o. Tožena stranka je na prejete pripombe odgovorila z dokumentom z dne 17. 6. 2009, ki je bil 18. 6. 2009 objavljen na njenih spletnih straneh. Glede podanih pripomb je tožena stranka presodila, da te na zaključke analize, razen v delu, ki se nanaša na rok za objavo obstoječih pogodb o operaterskem dostopu in na rok za pripravo vzorčne ponudbe, kjer je tožena stranka upoštevala pripombo tožeče stranke, in ga ustrezno podaljšala, ne vplivajo, kar je tudi ustrezno obrazložila v svojem odgovoru (3. odstavek 95. člena ZEKom). Na podlagi 19., 22. in 124. člena ZEKom je tožena stranka z izsledki Analize seznanila Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence, ki se je v dopisu z dne 30. 4. 2009 strinjal z zaključki tožene stranke v zvezi s stanjem konkurence na predmetnem upoštevnem trgu, kot tudi da so predlagane regulatorne obveznosti tožeči stranki primerne in sorazmerne s koristmi, katerih namen je vzpostaviti učinkovito konkurenco in odpraviti potencialne motnje v prihodnosti na upoštevnem trgu, ter k Analizi izrekel pritrdilno mnenje. V času od 5. 5. 2009 do 6. 6. 2009 je tožena stranka na podlagi 125. člena ZEKom izvedla tudi postopek posvetovanja z Evropsko komisijo in regulatornimi organi drugih držav članic, kot to urejata 7. člen Direktive št. 2002/21/ES (Okvirna direktiva) in Priporočilo Komisije 2003/561/ES o obveščanju, rokih in posvetovanjih iz 7. člena Okvirne direktive. Evropska komisija je z dopisom z dne 4. 6. 2009 obvestila toženo stranko, da nima pripomb glede opredelitve upoštevnega trga v Analizi, kot tudi ne glede zaključkov o obstoju pomembne tržne moči tožeče stranke ter glede ukrepov, ki so bili predlagani za vzpostavitev učinkovite konkurence na trgu. V zvezi z navedenim je Evropska komisija na svoji spletni strani objavila uradno izjavo za javnost z dne 8. 6. 2009, v kateri je evropska komisarka za informacijsko družbo in medije navedla, da je v Sloveniji konkurenca še vedno krhka, novi udeleženci na trgu pa močno odvisni od nacionalnega omrežja tožeče stranke, zaradi česar je za razvoj konkurence potrebna prehodna ureditev, ki alternativnim operaterjem zagotovi dovolj časa za pridobitev sredstev, razvoj lastnih omrežij in zagotovitev večje izbire ter nižjih cen za potrošnike. Komisarka za konkurenco pa se je strinjala z načrtom tožene stranke, da dva manjša slovenska operaterja mobilne telefonije še naprej uporabljata omrežja prevladujočih operaterjev, dokler ne bosta razvila lastnih omrežij, saj je bistvo regularnega posega zagotavljanje konkurence in izbire potrošnikov, ki v primeru le dveh operaterjev mobilne telefonije s pokritostjo po vsej državi nista zagotovljeni. Tožena stranka je v nadaljevanju tudi podala ustrezna pojasnila v zvezi s pripombo Evropske komisije glede dodatnih dokazov v zvezi z ugotovljenimi razlikami med omrežjema tožeče stranke in A. d.d., ki utemeljujejo odstop od stališča tožene stranke o skupnem prevladujočem položaju navedenih družb. Tožena stranka dalje navaja, da regulatorni organi drugih držav na zaključke iz Analize niso podali nobenih pripomb. Tožena stranka v nadaljevanju navaja, da je upravni postopek, v katerem je izdala izpodbijano odločbo, uvedla na podlagi 1. odstavka 22. člena ZEKom. Podlago za odločitev v zadevi pa predstavljajo dejstva, ugotovljena v okviru Analize ter v okviru posvetovalnih postopkov po 95., 124. in 125. členu ZEKom. Zbrano dejansko in dokazno gradivo v konkretnem primeru tako predstavljajo Analiza, odgovori na pridobljena mnenja in pripombe zainteresirane javnosti (dokument z dne 17. 6. 2009), mnenje Urada za varstvo konkurence (dokument z dne 30. 4. 2009) in pripombe Evropske komisije (dopis z dne 4. 6. 2009). V okviru ugotovitvenega postopka je bila tožeča stranka z dopisom z dne 19. 6. 2009 obveščena o uvedbi upravnega postopka ter pozvana, naj se v skladu z določbami 9. in 138. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) izjasni o zbranem dokaznem gradivu ter navede morebitna dodatna dejstva in dokaze, ki bi lahko prispevali k razjasnitvi zadeve. Tožeča stranka je v okviru ugotovitvenega postopka posredovala pisna stališča v dopisih z dne 7. 7. 2009 in 22. 7. 2009. Tožena stranka v zvezi s tem navaja, da se do posameznih navedb v izogib ponavljanju opredeljuje v omejenem obsegu, saj je na take navedbe tožeče stranke odgovorila že v Odgovorih na pridobljena mnenja in pripombe v okviru posvetovanja z zainteresirano javnostjo. V obrazložitvi k 1. točki izreka tožena stranka navaja, da materialno pravno podlago za določitev OPTM predstavljajo določbe 22. člena ZEKom v povezavi s 1. odstavkom 19. člena tega zakona. Kriteriji, po katerih se obstoj pomembne tržne moči ugotavlja, so navedeni v 4. odstavku 19. člena ZEKom, pri čemer je izrecno določeno, da ne gre za kriterije kumulativne narave in torej ni potrebno, da so za ugotovitev obstoja pomembne tržne moči izpolnjeni vsi hkrati. Podrobnejša obrazložitev kriterijev je vsebovana v Smernicah Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči, ki v skladu z določbo 6. odstavka 19. člena ZEKom predstavljajo obvezen pravni vir pri ugotavljanju pomembne tržne moči. Tožena stranka je v skladu z ZEKom in Smernicami v Analizi pri ugotavljanju, ali ima kateri od operaterjev na predmetnem upoštevnem trgu pomembno tržno moč, uporabila naslednja merila: (1) tržni deleži operaterjev na upoštevnem trgu in spreminjanje njihovih tržnih deležev pri zaključevanju govornih klicev, (2) ovire za vstop na upoštevni trg in vpliv na potencialno konkurenco na tem trgu, (3) vpliv velikih uporabnikov na moč operaterja – izravnalna kupna moč, (4) tehnološke prednosti, (5) doseganje ekonomij obsega oziroma ekonomij povezanosti, (6) stopnja vertikalne integracije in (7) nadzor nad infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti. Po zaključku je ugotovila, da vsi navedeni kriteriji kažejo na pomembno tržno moč tožeče stranke na predmetnem upoštevnem trgu. V zvezi z 2. točko izreka tožena stranka navaja, da pravno podlago za naložitev obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe predstavlja 26. člen ZEKom. Na posamezne določbe tega člena je oprla tudi odločitev o konkretnih obveznosti, ki jih je tožeči stranki naložila, in svojo odločitev tudi ustrezno obrazložila. V zvezi s 3. točko izreka tožena stranka navaja, da pravno podlago za naložitev obveznosti zagotavljanja enakega obravnavanja predstavlja 24. člen ZEKom. V nadaljevanju navaja razloge, ki so narekovali naložitev te obveznosti. V zvezi s 4. točko izreka tožena stranka navaja, da pravno podlago za naložitev obveznosti zagotavljanja preglednosti predstavlja 23. člen ZEKom. V nadaljevanju pojasni razloge, na podlagi katerih je odločila, da je obveznosti potrebno naložiti. V zvezi s 5. točko izreka tožena stranka navaja, da pravno podlago za naložitev obveznosti cenovnega nadzora tožeči stranki predstavlja 27. člen ZEKom. V nadaljevanju obrazloži, kakšne konkretne obveznosti je na podlagi določb citiranega člena naložila, in razloge za to. V okviru obrazložitve naložitve posamezne obveznosti po določbah ZEKom pa se tožena stranka opredeljuje tudi do pripomb, ki jih je v zvezi s tem tožeča stranka podala v postopku.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz razlogov nepravilne uporabe določb materialnih predpisov, ki urejajo elektronske komunikacije, bistvenih kršitev določb postopka in nepravilno ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Dalje navaja, da Splošni akt/2008 ni mogel predstavljati zakonite pravne podlage za izvedbo testa treh meril kot predpostavke za (ponovno) določitev Trga 15 kot trga, ki je lahko predmet predhodne regulacije. Evropska komisija je namreč v Priporočilu iz leta 2007 Trg 15 izvzela iz predhodne regulacije; izjemoma jo je dopustila le v primerih, ko so kumulativno izpolnjena tri določena merila. Tožena stranka je na podlagi navedenega sprejela (nov) Splošni akt/2008, po katerem Trg 15 ne sodi več med upoštevne trge, hkrati pa je v prehodnih določbah določila, da bo na tistih trgih, ki so bili določeni kot upoštevni v razveljavljenem aktu (Splošni akt/2004) in ki z veljavnim splošnim aktom kot upoštevnim od njegove uveljavitve niso več določeni, izvedla test treh meril, in na podlagi tega testa ugotovila, ali so ti trgi lahko še predmet predhodnega urejanja. Ker je z uveljavitvijo Splošnega akta/2008 z dne 23. 2. 2008 Splošni akt/ 2004 prenehal veljati, to pomeni, da je Splošni akt/2008 odkazoval na uporabo določil neveljavnega podzakonskega predpisa; iz tega sledi, da Splošni akt/2008 ni mogel predstavljati zakonite pravne podlage za izvedbo testa treh meril kot predpostavke za ponovno določitev Trga 15 kot trga, ki je lahko predmet predhodne regulacije. Ne glede na to, da je tožena stranka 24. 11. 2008 dopolnila prehodno določbo 4. člena Splošnega akta/2008 tako, da je določila, kateri so tisti upoštevni trgi iz Splošnega akta/2004, na katerih bo izvajala test treh meril, pa s tem ni pridobila zakonite podlage za opravo testa treh meril na Trgu 15; ker je Trg 15 enkrat že izločila iz nabora upoštevnih trgov (z razveljavitvijo Splošnega akta/2004) in ta z uveljavitvijo Splošnega akta/2008 kot upoštevni trg ni bil več določen, te pristojnosti ni mogla več izvajati iz razveljavljenega Splošnega akta/2004. Če bi tožena stranka glede na sprejeto Priporočilo Evropske komisije iz leta 2007 želela opraviti test treh meril na zakoniti pravni podlagi Splošnega akta/2004 ne bi smela spreminjati tako dolgo, dokler se z izvedbo testa treh meril ne bi prepričala, da je regulacija na Trgu 15, pod pogoji Priporočila Evropske komisije, za doseganje ciljev po ZEKom na tem trgu še potrebna. Samo predhodno opravljena analiza treh meril bi namreč lahko predstavljala zakonito podlago za deregulacijo ali ohranitev regulacije na tem trgu. Po mnenju tožeče stranke se tako tožena stranka ne bi mogla sklicevati, da ji prehodne določbe Splošnega akta 2008 dajejo zakonito pravno podlago za izvedbo testa treh meril na trgih, za katere je s tem aktom ugotovila, da niso več upoštevni trgi, in na določbe 1. odstavka 21. člena ZEKom, saj lahko po določbah tega člena analizirale tiste trge, ki so s splošnim aktom določeni kot upoštevni trgi, kar pa Trg 15 glede na določbe 3. člena Splošnega akta/2008 od njegove uveljavitve (23. 2. 2008) ni več bil. Glede na to analiza, ki jo je tožena stranka opravila, ne more imeti pravno veljavnih učinkov. Iz nezakonito izvedenih ravnanj državnih organov oz. nosilcev javnih pooblastil ni mogoče izvajati zakonitih ukrepov in pravnih posledic; vsa dejanja državne oblasti lahko namreč temeljijo le na zakonu oz. zakonitem predpisu. Ob predpostavki, da bi zakonite pravne podlage za opravo testa treh meril na Trgu 15 vendarle obstajale, pa bi bila tožena stranka na podlagi morebitne ugotovitve, da so razlogi za ohranitev predhodne regulacije na Trgu 15 še podani, dolžna splošni akt spremeniti oz. dopolniti tako, da bi s splošnim aktom Trg 15 določila kot upoštevni trg. Temu naziranju v svojem mnenju pritrjuje tudi E.E. V konkretnem primeru pa je tožena stranka z analizo opravila test treh meril pravno neobstoječega trga, trg definirala, opravila analizo v smislu 19. člena ZEKom (z namenom določitve OPTM) in z analizo opredelila ukrepe, ki jih bo s posamičnim aktom naložila OPTM. V nasprotju z načelom pravne države in pravne varnosti pa je tudi ravnanje tožene stranke, ki je šele v analizi upoštevni trg opredelila z določitvijo storitev in proizvodov, ki nanj sodijo, in z določitvijo njegovega geografskega območja. Načelo pravne države zahteva, da so norme opredeljene tako, da jih je mogoče izvajati, da je mogoče z gramatikalno in teleološko razlago ugotoviti vsebino predpisa brez pravnih praznin in je tako ravnanje državnih organov s tem determinirano (odločba Ustavnega sodišča RS, št. U-I-158/94, Uradni list RS, št. 18/95). Z določitvijo upoštevnih trgov so dejansko določene meje zakonskih pooblastil tožene stranke za poseganje v pravni položaj subjektov na trgu elektronskih komunikacij oz. njihovo svobodno gospodarsko pobudo zaradi uresničevanja javnega interesa na področju telekomunikacij. Iz navedenega sledi, da bi moralo biti iz podzakonskega splošnega akta o določitvi upoštevnih trgov jasno razvidno in predvidljivo, kaj je predmet predhodne regulacije. Načelo pravne države se kot univerzalno načelo nanaša na vse in vsakogar; upoštevati ga je treba tudi pri urejanju pravnega položaja pravnih oseb zasebnega prava (določbe 2., 15., 74. in 153. člena Ustave RS). Iz načela jasnosti in določnosti predpisov kot izvedenega načela pravne države izhaja, da mora biti podzakonski predpis takšen, da lahko vsak povprečen subjekt, katerega ravnanje se s podzakonskim aktom ureja, iz tega akta zanesljivo razbere svoj pravni položaj. V konkretnem primeru to pomeni, da bi moral biti Trg 15 s splošnim aktom določen tako, da bi bilo popolnoma jasno, kateri so tisti produkti in storitve, ki sodijo na ta trg in ki so oz. bodo predmet predhodne regulacije. Ni mogoče pristajati na to, da zakonodajalec šele v postopku uporabe predpisa, za vsak posamičen primer posebej, s svojo razlago določi vsebino predpisa in s tem vsebino svojih zakonskih pooblastil oz. pristojnosti; ni mogoče pristajati na to, da tožena stranka z vsakokratno analizo oz. v postopku izdaje upravne odločbe določi, kateri produkti in storitve sodijo na določen upoštevni trg. Iz navedenega sledi, da tožena stranka za opravo analize oz. izdajo izpodbijane odločbe ne v formalnem, ne v vsebinskem pogledu, ni imela zakonite podlage. Do kakšnih protipravnih posledic privede nespoštovanje jasnosti in določnosti predpisov kot izvedenega načela pravne države, dokazuje dejstvo, da je tožena stranka isti trg – Trg 15 – z analizo v letu 2005 določila drugače kot z analizo v letu 2009; v letu 2005 je na ta trg uvrstila druge produkte in storitve, med katerimi SMS sporočila niso bila zajeta, medtem ko je v letu 2009 sporočila vključila v trg 15. To pomeni, da je tožena stranka pod isti naslov: „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“ arbitrarno vključuje različne produkte in storitve, v skladu s svojo vsakokratno presojo v posameznem postopku. Tako ravnanje izrazito nasprotuje načelom pravne države; privede do tega, da trga s sicer istim naslovom nista primerljiva, kar pomeni, da tožena stranka tudi ne more izvesti svojih obveznosti po določbah 22. člena ZEKom, po katerih mora, ko opravi ponovno analizo zadevnega (istega) trga, če ugotovi, da ta ni konkurenčen, odločiti o spremembi, ohranitvi ali razveljavitvi predhodno naloženih obveznosti. Tožena stranka z analizo v letu 2005 SMS sporočil ni uvrstila na Trg 15 in tožeči stranki v zvezi z njimi ni naložila nikakršnih obveznosti, v analizi v letu 2009 pa je SMS sporočila na ta trg uvrstila. Tožena stranka se sicer pri tem sklicuje na upoštevanje 38. točke Smernic Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve, skladno s katerimi pa se za del istega trg štejejo tiste storitve, za katere se ugotovi, da so med seboj v zadostni meri zamenljive; v izpodbijani odločbi pa tožena stranka celo sama ugotavlja, da SMS sporočila niso zamenljiva z govornimi klici. Zamenljivost posameznih storitev in produktov je pogoj za njihovo umestitev na isti trg. Če torej storitvi govornega klica in SMS sporočil nista zamenljivi, ju ni mogoče uvrstiti na isti trg. Izpodbijano odločbo pa bi bilo treba odpraviti tudi za to, ker je tožena stranka tožečo stranko z odločbo z dne 19. 10. 2005 že določila za OPTM na Trgu 15 ter ji naložila obveznosti po ZEKom. Tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je veljavne ukrepe z izpodbijano odločbo dopolnila oz. nadgradila oz. spremenila ter izrekla tudi nove ukrepe; vendar pa navedeno ne izhaja iz izreka izpodbijane odločbe; izrek odločbe in v njej navedeni razlogi za odločitev so v nasprotju, izrek je zato nerazumljiv, posledično pa je izpodbijana odločba tudi neizvršljiva. Ker izpodbijana odločba v izreku ne vsebuje opredelitve glede odločbe z dne 19. 10. 2005, to pomeni, da tožečo stranko kot OPTM na istem trgu določata in ji nalagata obveznosti na tem trgu dve veljavni odločbi, to pa predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. V dokazne namene se v zvezi s tem tožeča stranka sklicuje tudi na pravno mnenje E.E., junij 2009. Da so kršitve načela zakonitosti, ki jih je tožeča stranka že podala, povzročile nadaljnje kršitve pravil procesnega in materialnega prava, potrjuje pravno nedopustno združevanje različnih pristojnosti tožene stranke in postopkov pred njo v dejansko enotni postopek, zaključen z izdajo izpodbijane odločbe. Tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da vprašanje, ali je Trg 15 še lahko predmet predhodnega urejanja, ni predmet ugotovitvenega postopka, saj je Evropska komisija potrdila, da je ta trg lahko predmet predhodne regulacije, obstoj potrebe po takšni regulacijo pa naj bi potrjeval test treh meril. Po navedbah tožene stranke preizkus treh meril ni bil namenjen ugotovitvi, ali ima tožeča stranka na tem trgu pomembno tržno moč, temveč je splošno ugotavljal primernost predhodnega urejanja trga. Zato bi se po mnenju tožene stranke tožeča stranka lahko v okviru ugotovitvenega postopka izrekla le v zvezi s pomembno tržno močjo in predlaganimi regulatornimi ukrepi, ne pa v zvezi s primernostjo samega trga za predhodno regulacijo. Tožena stranka tudi navaja, da naj bi tožeča stranka v ugotovitvenem postopku v veliki meri ponavljala pripombe iz postopka o posvetovanju z zainteresirano javnostjo v skladu s 95. členom ZEKom, zato se do posameznih navedb v izogib ponavljanju opredeljuje v omejenem obsegu. Izpodbijana odločba potrjuje, da je tožena stranka v konkretni zadevi v analizi – enem samem koraku izvedla test treh meril, določila Trg 15 kot upoštevni trg, z analizo določila storitve in produkte, ki sodijo na ta trg, določila tožečo stranko za OPTM in v Analizi predlagala ukrepe, ki jih bo izdala tožeči stranki, kar je v nasprotju z določbami ZEKom, pa tudi temeljnimi postulati pravne države. V konkretni zadevi je postala del ugotovitvenega postopka tudi izvedba testa treh meril in določitev upoštevnega trga, saj Trg 15 s predpisom ne v formalnem ne v vsebinskem smislu ni določen kot upoštevni trg; analiza oz. celotni izvedeni postopek tako predstavlja podlago za izdajo izpodbijanega akta in je s tem podana pravica tožeče stranke, da se izjavi o vsem, kar je bilo podlaga za izdajo izpodbijanega posamičnega akta, pa tudi dolžnost tožene stranke, da preizkusi oz. se izjavi glede vseh navedb tožeče stranke v ugotovitvenem postopku. Vodenje postopka regulacije in predmetnega ugotovitvenega postopka, kakor tudi pojasnila in stališča tožene stranke v izpodbijani odločbi pa potrjujejo, da tožena stranka ne loči posvetovalnega postopka z javnostjo od upravnega postopka in upravičenj tožeče stranke kot stranke upravnega postopka. Gre za pravno povsem različne postopke, s povsem različnimi zakonskimi garancijami za stranke v postopku; morebitno izčrpanje pravnih možnosti v enem postopku ne more imeti učinka izčrpanja pravnih možnosti in upravičenj v drugem postopku, saj gre po naravi stvari za sodelovalno dolžnost javnosti, ki ne prispeva k večji preglednosti in smotrnosti načrtovane regulacije v postopku sprejemanja predpisa kot splošnega akta, drugič pa za pravice stranke v postopkih odločanja o njenih pravicah in obveznosti pred oblastvenim organom. Ustavno jamstvo enakega varstva pravic se med drugim odraža tudi v procesnih zahtevah glede možnosti, da se prizadeti osebi v upravnem postopku dejansko da možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, na katere se opira odločba, kakor tudi, da odločba organa vsebuje obrazložitev, na podlagi katere je mogoče presojati zakonitost odločbe organa pred sodiščem; v primeru pomanjkljive obrazložitve bi bila sicer zagotovljena pravna sredstva lahko le navidezna (odločba Ustavnega sodišča št. Up 260/01, Uradni list RS, št. 16/04). Tožeča stranka dalje navaja, da izpodbijana odločba tožene stranke obrazložitve v smislu določb 214. člena ZUP ne vsebuje. Organ bi v obrazložitvi odločbe moral navesti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo, in dokaze, ki ta dejstva dokazujejo. Izpodbijana odločba ni grajena na pravilih upravnega postopka in ne zadosti zahtevam, ki jih glede vsebine upravne določbe določa ZUP. Ostaja na ravni posplošenih trditev, pravno teoretičnih izhodišč in smernic, ne vsebuje pa nabora pravno odločilnih dejstev in dokazov, na podlagi katerih bi bilo mogoče preizkusiti njeno pravilnost. Posplošenih trditev, ki temeljijo na razlagah hipotetičnih predpostavk, ki v ničemer niso podprte z dejstvi in dokazi, pa ni mogoče izpodbijati konkretno, saj glede nobene posamezne hipotetične trditve, ki jo vsebuje obrazložitev, ni mogoče ugotoviti, na katere dokaze, posamič in v medsebojni povezavi, so oprte. Glede na to odločba tožeči stranki ne daje dejanske možnosti učinkovitega izčrpanja predvidenih pravnih sredstev, temveč le navidezno, s čemer je nedopustno poseženo v njeno ustavno pravico do enakega varstva pravic. Glede na to tožeča stranka zgolj primeroma izpostavlja nekaj značilnih primerov, ki dokazujejo utemeljenost njene trditve, da odločbe ni mogoče preizkusiti, ker ne vsebuje konkretnih dejstev in dokazov, s katerimi so ta ugotovljena. Tožeča stranka dalje navaja, da tožena stranka v predmetnem upravnem postopku ni ugotavljala dejstev, pravno relevantnih za določitev tožeče stranke kot OPTM, kot tudi ne za naložitev regulatornih obveznosti. Ne glede na to, da je tudi Evropska komisija toženo stranko pozvala, naj svoje novo stališče pri izdaji regulatornega ukrepa utemelji z nadaljnjimi dokazi (tj. odstopanje od svoje pretekle ugotovitve o skupnem prevladujočem položaju tožeče stranke in družbe A.), tožena stranka ne navede nobenega dokaza, na katerem bi utemeljila svoje navedbe. Ostaja pri posplošenih, dokazno nepodprtih navedbah in hipotezah, ki pa ne odražajo dejanskega stanja. Kolikor tožena stranka navaja, da naj bi se družba A. soočala z bistveno večjimi omejitvami kapacitet ter se pri tem sklicuje na njeno število baznih postaj v primerjavi s številom baznih postaj tožeče stranke, da naj bi družba A. v določenih ruralnih okoljih pri tožeči stranki zaprosila za storitev nacionalnega gostovanja, kar pomeni, da naj bi bila prisiljena povpraševati po uporabi omrežja drugega operaterja ter da družba A. mora zakupovati vode za svoje hrbtenično omrežje na odprtem trgu, tožeča stranka pa kot lastniško povezana z družbo B. lahko bistveno hitreje in z manjšimi stroški nadgradi obstoječe kapacitete, te navedbe ne temeljijo na pravilno in popolno ugotovljenih dejstvih. Ni namreč pravno relevantno zgolj število baznih postaj, temveč je bistvena zmogljivost teh baznih postaj, tega pravno relevantnega dejstva pa tožena stranka sploh ni ugotavljala, dalje, sama sklenitev pogodb po nacionalnem gostovanju v določenih ruralnih okoljih nujno ne odraža realne potrebe po storitvah drugega operaterja, kajti bistveno je, na katerih postavkah je temeljila poslovna odločitev operaterja, na realnih potrebah ali na stroškovnih ocenah, tožena stranka pa tudi ni pojasnila, na podlagi katerih dejstev je prišla do zaključka, da tožeči stranki kot lastniško povezani z upravljalcem javnega telekomunikacijskega omrežja vodov ni potrebno zakupiti. Tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe navaja, da je v okviru uporabe merila velikosti tržnega deleža operaterjev na upoštevnem trgu in spreminjanju njihovih tržnih deležev pri zaključevanju govornih klicev opravila kvantitativno analizo tržnih deležev operaterjev na relevantnem upoštevnem trgu in ugotovila, da tožeča stranka pri praktično vseh merjenih tržnih deležih dosega tržne deleže znatno nad 50 %; vendar tožena stranka ni pojasnila, na kakšni podlagi in s katerimi dejstvi in dokazi je prišla do ugotovitve glede velikosti tržnih deležev. Prav tako ni pojasnila, zakaj meni, da tožeča stranka kljub padanju tržnega deleža ohranja prevladujoč položaj, in ali je trend padca takšen, da je mogoče pričakovati nadaljnje padanje zgolj ob uporabi ukrepov predhodne regulacije, ali pa ti niso potrebni. Prav tako ne utemelji, zakaj meni, da je stanje na slovenskem operaterskem trgu glede na število uporabnikov stvarno upravičeno mogoče primerjati z evropskimi povprečji oziroma celo s stanjem na operaterskih trgih, ki so po številu uporabnikov nekaj desetkrat večji od slovenskega. Tožeča stranka meni, da učinkovitosti konkurence na posameznih nacionalnih trgih ni mogoče primerjati linearno, zgolj s primerjavo v % izraženih deležev operaterjev na teh trgih, temveč je treba primerjavo opraviti ob upoštevanju vseh specifičnosti posameznega nacionalnega trga. V konkretnem primeru dejstva, ki bi kazala na neposredno primerljivost drugih nacionalnih trgov s slovenskim operaterskim trgom glede na število uporabnikov in druge merodajne parametre, kakor tudi obratno, niso navedena, zato ni jasno, na kakšni podlagi je tožena stranka uporabila ta argument za trditev o nekonkurenčnosti slovenskega trga oziroma o prevladujočem položaju tožeče stranke na zadevnem trgu. Prav tako tožena stranka ni upoštevala dejstva, da je temeljna značilnost trgov novih ekonomij, na katerih prevladujejo mrežni učinki, tudi nesorazmerje v porazdelitvi tržnih deležev in dobičkov. Omenjena nesorazmernost med tržnimi deleži konkurentov v pogojih mrežnih ekonomij – po mnenju akademske stroke – ne predstavlja protikonkurenčnih tendenc. Do te trditve tožeče stranke, podkrepljene s strokovnim pravnim mnenjem G.G., julij 2009, se tožena stranka sploh ni opredelila. Enako velja za trditev, da postopnega in zmernega zniževanja maloprodajnih tržnih deležev tožeči stranki ni mogoče razlagati kot nagibanje upoštevnega trga k učinkoviti konkurenci, ker nobeden od operaterjev ne more ponuditi ekvivalentne veleprodajne storitve v vseh treh oblikah; omrežji družb C. in B. naj bi bili bistveno premalo razviti, da bi lahko vplivali na konkurenčne razmere na trgu, pri čemer pa tožena stranka v ničemer ne pojasni, na podlagi katerih konkretnih dejstev in dokazov to ugotavlja, in ali sta ta dva operaterja od svojega vstopa na trg lahko učinkovito izkoristila vse prednosti obstoječe regulacije in če jih nista, ali je razloge zato mogoče pripisati tožeči stranki ali njunim lastnim ravnanjem. Enako velja za ugotovitve, ki se nanašajo na obstoj in razmerja med infrastrukturnimi operaterji. Tožena stranka ugotavlja, naj bi bili omrežji družb B. in C. bistveno premalo razviti, ne navaja pa, katera dejstva in dokazi kažejo na takšno stanje, kje so konkretni vzroki zanje in v kakšni stvarni povezavi so s položajem in delovanjem tožeče stranke na trgu. Nadaljnji primer z dejstvi in dokazi nepodprtih ugotovitev je trditev tožene stranke, da bi družba A., če bi želela novemu vstopniku ponujati veleprodajne storitve dostopa do svojega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja v enakem obsegu kot tožeča stranka, morala v zelo kratkem času v svojem omrežju opraviti tehnične posege in nadgradnje, ki jih tožeči stranki zaradi razpoložljivih kapacitet in izkušenj, ki jih na tem veleprodajnem segmentu že ima, ni potrebno opravljati. V tej ugotovitvi ni zaslediti preizkusa relevantnih dejstev in okoliščin, ki lahko vplivajo na to, ali neki operater na trgu, na katerem po lastnih navedbah tožene stranke deluje že več kot deset let, resnično ni imel možnosti vzpostavitve ustrezne infrastrukture, kakor tudi, kako je do lastne infrastrukture in izkušenj prišla tožeča stranka. Obstoj, velikost, kapacitete, pokrivnost in ostale parametre, ki so pomembni za presojo obstoja ustrezne infrastrukture, njene dejanske učinkovitosti in vpliva na položaj drugih infrastrukturnih operaterjev oziroma operaterjev, ki potrebujejo operaterski dostop, bi bilo treba ugotavljati in preizkusiti na podlagi vseh konkretnih dejstev in relevantnih okoliščin; mednje pa spada ne le dejstvo, ali je ali ne izgrajena, temveč tudi, s stališča vsakega zadevnega operaterja, konkretni razlogi, zakaj ni bila izgrajena. Z dejstvi in dokazi popolnoma nepodprta je tudi trditev tožene stranke, da je tožeča stranka izkazala protikonkurenčno ravnanje, ko je družbama C. in B. zagotovila operaterski dostop šele v postopku pred toženo stranko, na podlagi predloga za rešitev spora. S tem ko tožena stranka s postopki posredovanja oziroma reševanja medoperaterskih sporov utemeljuje obstoj vstopnih ovir in proti konkurenčno ravnanje tožeče stranke, tej dejansko odreka ustavno zagotovljeno pravico do enakega varstva pravic in pravico do pravnega sredstva. Tožena stranka glede na to očitno ščiti vsakega novega vstopnika na operaterski trg, ne glede na to, ali je sposoben poslovno in strokovno artikulirati svoje zahteve za operaterski dostop. Tožeča stranka se v nadaljevanju sklicuje na odločbo tožene stranke v zadevi medoperaterskega spora s C., v kateri je slednji naložila, da tožeči stranki predloži takšno zahtevo za operaterski dostop, da jo bo ta sploh lahko obravnavala in nanjo odgovorila. Tožena stranka brez pravne in dejanske podlage tudi zatrjuje, da je tožeča stranka v tovrstnih postopkih postavljala nerazumne cene za izvajanje storitev nacionalnega gostovanja in da je pri tako postavljenih komercialnih pogojih vztrajala ter da svojega stališča ni strokovno utemeljila in ni obrazložila predlaganih cen. Nasprotno – tožeča stranka je že na začetku komercialnih pogajanj družbi B. ponudila stroškovno naravnano ceno posredovanja klicev, ki pa jo je le-ta vztrajno zavračala. Glede na to, da je v posredovalnem postopku tožena stranka ugotovila, da je s strani tožeče stranke predlagana cena razumna, so njeni očitki tudi iz tega razloga v pravnem in dejanskem pogledu povsem neutemeljeni. Izraba postopkov posredovanja oziroma reševanja medoperaterskih sporov kot argumenta za dokazovanje nujnosti regulacije za preprečevanje vstopnih ovir tako potrjuje utemeljenost očitka hipotetičnosti ter stvarne in pravne neutemeljenosti argumentacije v izpodbijani odločbi. Tožeča stranka dalje navaja, da tožena stranka med pravnimi ali regulatornimi ovirami za vstop na upoštevni trg in vpliv na potencialno konkurenco na tem trgu navaja dostop do frekvenc, ob tem pa ne navede, katera dejstva in dokazi kažejo na zaprtost frekvenčnega območja in dostopnost radijskih frekvenc kot omejene dobrine. Odločba se tudi ne opredeljuje do vstopnih ugodnosti, ki so bile podeljene novim vstopnikom v zvezi z dostopom do radijskih frekvenc; najbolj očitna vstopna ugodnost je bila brezplačna podelitev omejene naravne dobrine, kot je frekvenčni spekter, družbi B. Tožeča stranka je za rabo enake naravne dobrine plačala 92 mio EUR. Vstopna ugodnost brezplačne pridobitve pravice rabe frekvenčnega spektra je družbo B. postavila v konkurenčno bistveno boljši položaj in je celo v nasprotju s sodbo Evropskega sodišča, ki je razsodilo, da morajo biti dajatve operaterjev sorazmerne (sodba sodišča EU št. C-431/07 P). Prav tako se odločba ne opredeljuje do ugodnejših pogojev novih vstopnikov glede obveznosti zagotavljanja pokrivanja prebivalstva in ozemlja s signalom mobilne telefonije; tožeča stranka je pravico uporabe radijskih frekvenc pridobila na javnem razpisu, v katerem so bile določene visoke obveznosti pokrivanja s signalom mobilne telefonije, medtem ko družba B., ki je frekvence pridobila brez javnega razpisa, teh obveznosti nima. Ko pa tožena stranka navaja, da ima tožeča stranka zaradi vertikalne integracije možnost ugodnejšega zakupa vodov od B., prezre, da je družbo B. določila na upoštevnem trgu 6 za OPTM in mora torej ta družba vsem operaterjem ponujati regulirane storitve pod enakimi pogoji. V zvezi z ovirami pravne in upravne narave tožena stranka ne pojasni, v čem naj bi bilo pravno okolje v času izvedbe ugotovitvenega postopka drugačno oziroma bistveno drugačno od razmer, ki so vladale v času izgradnje infrastrukturnega omrežja drugih infrastrukturnih operaterjev. Prav tako ne pojasni, v čem naj bi bolj jasna regulacija predstavljala vstopno oviro. Prav tako z dejstvi in dokazi ni podprta trditev, da uporabniki iz različnih razlogov nasprotujejo podvojitvi infrastrukturnih omrežij; verodostojnost te trditve ni izkazana s konkretnimi podatki, pa tudi, če bi bila, tožena stranka ne pojasni, zakaj potem kljub drugačni volji uporabnikov vztraja pri ukrepih, ki jim ti očitno nasprotujejo. Glede strukturnih vstopnih ovir tožena stranka navaja, da naj bi se odražale skozi potopljene stroške, skozi nadzor nad infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti, ekonomijo obsega in ekonomijo povezanosti, skozi tehnološke prednosti ali superiornost, stopnjo vertikalne integracije, ovire za širitev in raznolikost storitev in produktov. Ugotovitve agencije v zvezi s tem so hipotetične, saj ne vsebujejo dejstev in dokazov, da je bil vstop novih vstopnikov možen le zaradi njenega ukrepanja. Vseh pravno pomembnih dejstev za ugotovitev objektivne možnosti podvojitve infrastrukture odločba ne omenja. Prav tako ne omenja dejstva, da je nova infrastrukturna oprema praviloma manjša, bolj fleksibilna, da praviloma ne potrebuje več klimatiziranega objekta, da je bolj funkcionalna in da že v osnovni različici podpira tudi funkcionalnost HSPA. Novi operaterji so s tega stališča v občutni prednosti, saj jim starih generacij opreme, ki ne podpirajo novih tehnologij, ni potrebno zamenjevati z novi tehnologijami. Podatkov, ki bi kazali na tehnološke prednosti oziroma pomanjkljivosti nove oziroma stare opreme s stališča, ali je infrastrukturo mogoče ali težko podvojiti, in vrednotenja teh podatkov odločba ne vsebuje. Tudi fizična primerjava lokacij, na katerih so infrastrukturni objekti, sama po sebi še ničesar ne pove o dejanski možnosti podvojitve infrastrukture. Za ugotovitev tega dejstva bi bilo treba preizkusiti številne parametre, česar tožena stranka ni storila. Tožeča stranka pa vsekakor ne more pristati na tezo tožene stranke, da je infrastrukturno omrežje razvijala z namenom izrivanja konkurentov. V zvezi z naloženo obveznostjo cenovnega nadzora tožeča stranka navaja, da tožena stranka ni opravila preizkusa vpliva navedenih obveznosti na naložbe operaterja in ugotovila, ali so izrečeni ukrepi takšni, da operaterju še vedno zagotavljajo primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva (1. in 2. odstavek 27. člena ZEKom). Tožeča stranka glede na navedeno sodišču predlaga, naj dopusti in izvede predlagane dokaze ter odloči, da se izpodbijana odločba odpravi, tožeča stranka pa zahteva tudi povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločbi in razlogih zanjo ter prereka tožbene navedbe. Vztraja pri tem, da je imela podlago, da je za trge, ki so bili kot primerni za predhodno regulacijo navedeni v Splošnem aktu/2004, ne pa več v Splošnem aktu/2008, opravila preizkus treh meril. Zavrača tudi tožbene navedbe, da je zgolj okvirna določitev upoštevnih trgov v splošnem aktu v nasprotju z imperativi pravne države. Vztraja pri tem, da je podrobnejša opredelitev upoštevnih trgov pridržana za analizo. Sklicuje se na 6. odstavek 19. člena ZEKom in Smernice Komisije o analizi trga in o oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve ter navaja, da je v teh predvideno, da se upoštevni trg za potrebe vsakokratne analize opredeli z določitvijo storitev in proizvodov, ki nanj sodijo ter z določitvijo geografskega območja (poglavja 2.2.1. in 2.2.2 Smernic), kar omogoča, da se v največji možni meri upoštevajo specifične nacionalne okoliščine, kar pa je možno storiti le v analizi. To izhaja tudi iz 35. točke Poglavja 2.1. Smernic, ki določa, da opredelitev trga ni mehaničen ali abstrakten postopek, saj zahteva analizo vseh razpoložljivih dokazil o ravnanju v preteklosti ter splošno poznavanje mehanike danega področja; izvedba tržne analize perspektiv ali v prihodnost usmerjene tržne analize zahteva predvsem bolj dinamičen kot statičen pristop. Tožena stranka se ponovno sklicuje na pritrditev Evropske komisije v dokumentu z dne 4. 6. 2009. Glede na to je tožena stranka predmetni upoštevni trg z analizo v letu 2005 tudi lahko določila drugače kot za analizo v letu 2009. Enako kot tožena stranka delujejo vsi evropski regulatorji, ki ocenjujejo razmere in definirajo upoštevne trge na nacionalni ravni. Glede SMS sporočil, ki jih je tožena stranka v analizi v letu 2009 vključila na upoštevni storitveni trg, je že v izpodbijani odločbi navedla, da je velik del evropskih regulatorjev med produkte in storitve, ki na predmetni upoštevni trg sodijo, vključil tudi posredovanje SMS sporočil. Poleg tega pa je v analizi leta 2005 navedla, da bo razvoj podatkovnih storitev, med katere sodijo tudi SMS sporočila, spremljala in jih po potrebi na predmetni trg tudi vključila. Tožeča stranka zmotno meni, da so bila SMS sporočila na predmetni trg dodana na podlagi zamenljivosti in da je zamenljivost nujen in edini pogoj za umestitev določenega produkta ali storitve na določen upoštevni trg. Tožena stranka je v analizi ugotovila, da je posredovanje SMS sporočil vedno in nujno spremljajoča storitev dostopu do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanju telefonskih klicev iz teh omrežij, in sicer tako na maloprodajnem kot veleprodajnem trgu, zato je to storitev pravilno umestila na isti upoštevni trg, kot je storilo to še večje število držav, članic EU, ugotovitev tožene stranke pa je potrdila tudi Evropska komisija. V zvezi z očitkom tožeče stranke, da izpodbijana odločba ne vsebuje razveljavitvene klavzule za odločbo z dne 19. 10. 2005, tožena stranka pojasnjuje, da je dne 24. 9. 2009 izdala dopolnilno odločbo, s katero je odločila o vprašanju veljavnosti oziroma razveljavitvi odločbe z dne 19. 10. 2005. Ne glede na to, da izpodbijana odločba ni vsebovala izrecne razveljavitvene klavzule, pa to ne more vplivati na njeno zakonitost. Tožena stranka se s tožečo stranko tudi ne strinja, da naj bi bil del ugotovitvenega postopka tudi izvedeni preizkus treh meril; ta preizkus je bil izveden v fazi izvajanja analize predmetnega trga, zainteresirana javnost pa je imela skladno s 95. členom ZEKom v postopku javnega posvetovanja možnost podaje mnenj, predlogov in pripomb. Tožena stranka pa je mnenja, predloge in pripombe zainteresirane javnosti prejela in se do njih ustrezno opredelila. Ne drži, da je bila izvedba preizkusa treh meril del ugotovitvenega postopka; predmet ugotovitvenega postopka je bila zgolj ocena pomembne tržne moči. Kolikor pa se tožena stranka ni opredelila v upravnem postopku ponovno do ponovljenih navedb tožeče stranke, danih že v izjasnitvenem postopku, tožena stranka navaja, da je sledila v skladu z določbami ZUP načelu ekonomičnosti. Tožena stranka tudi prereka tožbeno navedbo, da naj bi izpodbijana odločba ne bila obrazložena v skladu z določbami 214. člena ZUP in 19. člena ZEKom. Po mnenju tožene stranke izpodbijana odločba tožniku tudi daje možnost učinkovitega izčrpanja predvidenih pravnih sredstev ter ne posega v njegovo ustavno pravico do enakega varstva pravic. Tožena stranka tožeči stranki tudi ne pritrjuje, da ni ravnala v skladu z zahtevami Evropske komisije. Evropska komisija je toženo stranko zgolj pozvala, naj pojasnila, ki jih je prejela v postopku nofitikacije analize, dodatno vključi v končni regulatorni ukrep, torej izpodbijano odločbo. Slednje je tožena stranka tudi storila. Tožena stranka pa je pri Evropski komisiji notificirala tudi končni ukrep, torej izpodbijano odločbo. Evropska komisija je pri določitvi upoštevnih trgov in ugotavljanju operaterjev s pomembno tržno močjo v notifikacijskih postopkih stroga in načelna, kar pomeni, da bi, če bi dvomila v ugotovitve tožene stranke o primernosti predmetnega trga za predhodno regulacijo, o obstoju pomembne tržne moči tožeče stranke in primernosti predlaganih regulatornih ukrepov izrazila resen dvom in celo izrekla veto na ugotovitve. Evropska komisija pa v konkretnem primeru ni izrazila nobenih naštetih dvomov in je preizkus treh meril ter analizo v celoti potrdila, vključno s predlaganimi ukrepi, prav tako pa ni nasprotovala izdani izpodbijani odločbi. V zvezi z očitki tožeče stranke, da tožena stranka ni dokazala, da enormna razlika v baznih postajah, ki predstavljajo dostopovni del omrežja posameznega mobilnega operaterja, v resnici predstavlja tudi dejansko omejitev omrežja družbe A., da bi na predmetnem upoštevnem trgu ponujala primerljive veleprodajne storitve kot tožeča stranka, tožeča stranka zgolj pavšalno navaja, da nova oprema omogoča bistveno večjo funkcionalnost kot oprema stare generacije, pri tem pa ni navedla, na podlagi česa trdi, da družba A. uporablja novo opremo, to zlasti ob tem, ko je družba A. na trg vstopila le tri leta za tožnikom, kar pomeni, da je funkcionalnost njene opreme popolnoma primerljiva s tožnikovo; zavajajoče in neumestno pa je omrežne elemente, ki so bili dani v uporabo z le tri letnim zamikom opredeliti kot novo opremo nasproti stari opremi. Dejstvo je, da v strukturi omrežij tožnika in družbe A. število baznih postaj, poleg same pokritosti ozemlja oziroma prebivalstva, v največji meri vpliva na kapaciteto omrežja. Ker tožnik in družba A. na reguliranih storitvah pokrivata skoraj enak odstotek prebivalstva, razlika v številu baznih postaj govori v prid dejstvu, da tožnik razpolaga z neprimerljivo večjimi kapacitetami svojega omrežja v primerjavi z družbo A. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi zgolj dodatno utemeljila neprimerljivost omrežja tožnika z omrežjem družbe A. z dejstvom, da je družba A. pri tožniku zaprosila za storitev nacionalnega gostovanja na delih ozemlja RS, kjer nima lastne pokritosti; tožnik navedenega ne zanika, prav tako ne zanika navedbe tožene stranke v izpodbijani odločbi, da družba A. nima pokritosti omrežja na mestih, kjer jo tožnik ima; slednje pomeni, da je omrežje družbe A. tudi s tega vidika neprimerljivo in trgu ne more nuditi primerljive veleprodajne storitve. Tožena stranka je za potrebe izdaje izpodbijane odločbe ugotavljala dejansko stanje na predmetnem upoštevnem trgu, pri čemer slednje s poslovnimi odločitvami posameznih operaterjev, kot jih navaja tožnik, nima nobene zveze. Neutemeljene so navedbe tožeče stranke, da zaradi povezanosti z družbo B. nima nobenih ugodnosti pri najemanju vodov za svoje omrežje; neutemeljene so navedbe, da tožena stranka ni pojasnila, na kakšni podlagi in s katerimi dejstvi in dokazi je prišla do ugotovitve glede velikosti tržnih deležev. Tako s podrobno metodologijo kot rezultati izračunov vseh tržnih deležev, ki so bili uporabljeni kot kriterij za ugotovitev pomembne tržne moči, se je tožnik seznanil že v analizi predmetnega upoštevnega trga, ki je bila tehnična, metodološka in ekonomska strokovna podlaga za izpodbijano odločbo. Tožnik se je v analizi, dodatno pa podrobno tudi pri vpogledu v spis analize, ki vsebuje tudi celoten kvantitativni del z vsemi izračuni in podatki, lahko v celoti seznanil z izsledki, na katere pa ne v javni razpravi na analizo upoštevnega trga ne v postopku izjasnitve v upravnem postopku ni imel pripomb. Tožena stranka dalje navaja, da tožnik v popolnem nasprotju s konkurenčnimi standardi v EU navaja, da superiornost posameznega podjetja v mrežnih ekonomijah in ekstremne razlike v tržnih deležih prodaje in dobička predstavljajo naravno tržno ravnovesje v takšni industriji. To svoje stališče je tožnik skušal utemeljiti z mnenjem G.G., ki se zaključi z ugotovitvijo o konceptualni spornosti predhodne regulacije, predvsem v obliki najbolj invazivnega ukrepa obveznosti zagotavljanja dostopa. Tožena stranka se v predmetnem ugotovitvenem postopku do navedb v mnenju, ki o trgih z mrežnimi učinki razpreda zgolj na teoretični ravni, ni posebej opredeljevala, saj to za odločitev v konkretnem upravnem postopku ni relevantno. Tožena stranka se v izpodbijani odločbi ni opredeljevala do značilnosti mrežnih ekonomij in konceptov predhodne regulacije v splošnem, temveč eksaktno in specifično do posameznega upoštevnega trga v Republiki Sloveniji v določenem časovnem obdobju. Pri tem je sledila vsem relevantnim evropskim pravnim virom in ZEKom ter v skladu z določbami ZUP ugotavljala vsa dejstva, pomembna za zakonito in pravilno odločbo in ugotovitev resničnega dejanskega stanja. Tožena stranka dalje navaja, da njene ugotovitve o tem, da družbi B. in C. nista sposobni na trgu ponuditi ekvivalentne veleprodajne storitve, ker sta premalo razviti, so v izpodbijani odločbi večkrat dokazane in jih ni mogoče ovreči, saj je evidentno, da nova vstopnika na predmetnem veleprodajnem trgu nikakor nista sposobna ponuditi nobene od reguliranih veleprodajnih storitev, kajti sta povsem odvisna od dostopa do omrežja tožnika. Tožnik si napačno razlaga naložene regulatorne ukrepe, s tem ko navaja, da je razlog za njegov status OPTM domnevno dosedanje neustrezno izkoriščanje prednosti regulacije novih vstopnikov. Tožena stranka je jasno navedla razloge in cilje za naložene regulatorne ukrepe, ki so bili naloženi tožniku, ki pa ne izhajajo iz ravnanj navedenih družb. Na nadaljnje navedbe tožeče stranke, da bi družba A. že lahko vzpostavila omrežje, ki bi bilo po kapacitetah in ostalih karakteristikah enako omrežju tožnika, odgovarja, da je pri določanju OPTM ugotavljala dejansko stanje in ne hipotetičnih možnosti, in sicer preko „forward looking approach regulacije“ (za prihodnje obdobje dveh let kot ustreznim časovnim okvirom), ko se na podlagi trenutnih oziroma preteklih podatkov sklepa za naprej, pri čemer pa ne gre za špekulacije, ampak za legitimno sklepanje oziroma oceno bodočega stanja na določenem upoštevnem trgu oziroma za oceno, predvideno za predhodno urejanje trga. Zato so navedbe tožnika neutemeljene in ne morejo vplivati na njene ugotovitve, da je trenutno le tožnik sposoben na slovenskem trgu nuditi vse tri oblike veleprodajnega dostopa do omrežja. Navedbe tožnika, da za dostop družb B. in C. do omrežja tožnika ni bilo potrebno posredovanje tožene stranke, so neresnične. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi natančno navedla postopke, v katerih je posredovala, in način, na katerega je posredovala v zvezi z veleprodajnim dostopom na upoštevnem trgu, v sklopu katerega je tožnik kljub jasnim obveznostim ves čas trdil, da za dostop v obliki nacionalnega gostovanja nima regulatornih obveznosti. Glede na navedeno je očitno, da je bilo posredovanje tožene stranke na oba načina v navedenih postopkih nujno potrebno za zagotovitev dostopa do omrežja tožnika. Tožena stranka pa se tudi ne strinja, da bi preteklih ravnanj posameznega operaterja na upoštevnem trgu ne smela upoštevati pri preverjanju razvoja konkurenčnosti trga. Tožena stranka tudi v celoti vztraja pri svojih ugotovitvah v zvezi z ovirami za vstop na upoštevni trg in v zvezi z navedbami o frekvencah kot o omejeni naravni dobrini. Neutemeljene so navedbe tožnika, da pri zakupljenih vodih kot hčerinska družba skupine B. ne more uživati nobenih prednosti, kajti na upoštevnem trgu 14 („Hrbtenični deli zakupljenih vodov (medoperaterski trg)“) B. ni OPTM, kar pomeni, da obveznosti enakega obravnavanja nima in tožniku storitve lahko ponuja pod nereguliranimi pogoji, torej tudi bistveno ugodnejšimi pogoji kot drugim povpraševalcem. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi tudi povsem ustrezno utemeljila spremenjene okoliščine izgradnje infrastrukture omrežij (predvsem dostopovnega radijskega dela) in navedla tudi poskuse posameznih lokalnih skupnosti, ki bi povsem omejili izgradnjo dodatne infrastrukture konkurentov. Tožena stranka dalje navaja, da je smisel predhodne regulacije v tem, da se na nekonkurenčnih trgih subjektom s pomembno tržno močjo vnaprej prepreči, da bi takšno pomembno tržno moč zlorabili. Zato toženi stranki v izpodbijani odločbi ni bilo treba dokazati, da je tožnik svojo pomembno tržno moč že zlorabil, kot le-ta zmotno meni. Tožena stranka je morala zgolj dokazati, kar pa je tudi storila, da tožnik na nekonkurenčnem upoštevnem trgu pomembno tržno moč ima in da jo lahko zlorabi. Slednje pri predhodni regulaciji zadošča, da se takšnemu subjektu naložijo nujni in sorazmerni ukrepi v skladu z zakonom. Neutemeljene so tudi tožbene navedbe o ugodnostih novih vstopnikov. Prav tako ne drži navedba tožnika, da naj bi toženka postavila tezo, da je tožnik svoje omrežje razvijal z namenom izrivanja konkurentov. V zvezi s tožbenimi navedbami, ki se nanašajo na naloženo obveznost cenovnega nadzora, tožena stranka pojasnjuje, da je tožniku izrekla najmilejši ukrep cenovne regulacije. Tožena stranka sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

V nadaljnji pripravljalni vlogi tožeča stranka odgovarja na navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo. V zvezi z izdano dopolnilno odločbo z razveljavitveno klavzulo glede regulatorne odločbe iz leta 2005 navaja, da je zoper njo sprožila upravni spor. Meni namreč, da z dopolnilno odločbo ni mogoče retroaktivno urejati razmerij in obveznosti konstitutivne narave. Zato vztraja, da utemeljeno predlaga odpravo izpodbijane odločbe iz razloga, ker ne vsebuje razveljavitvene klavzule. Meni, da argumentacija tožene stranke v odgovoru na tožbo dokazuje, da se tožeča stranka utemeljeno sklicuje na nezakonitosti tako v procesnem kot v materialnem smislu. Tožeča stranka še navaja, da je zaskrbljujoče razmišljanje tožene stranke, da so priporočila Evropske komisije in stališča posameznih organov znotraj nje neposredno uporabljiva in močnejša od veljavnih predpisov Republike Slovenije, s katerimi so določeni načini in postopek udejanjanja ciljev evropske ureditve. Evropske institucije smejo sprejemati predpise samo v okviru pooblastil, ki jih imajo na podlagi suverenih pravic, ki so jih na institucije EU prenesle države članice. Nobeden od aktov, na katerega se sklicuje tožena stranka v svojem odgovoru na tožbo, ni neposredno uporaben, ampak zahteva ustrezno implementacijo na nacionalni ravni; ta pa je lahko ustrezna in pravno veljavna samo, če so cilji urejanja, ki so na evropski ravni določeni kot obvezni, na nacionalni ravni udejanjeni v skladu z vsemi predpisi nacionalne zakonodaje.

V obravnavani zadevi tožeča stranka izpodbija odločbo, s katero je na upoštevnem trgu „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij – medoperaterski trg“ bila določena za OPTM in so ji bile naložene regulatorne obveznosti (1. in 2. odstavek 22. člena ZEKom). Sporno je, ali je navedeni upoštevni trg lahko bil predmet predhodnega urejanja, ali je bil konkretni upoštevni trg glede proizvodov in storitev, ki nanj sodijo, lahko določen (šele) z Analizo ter ali so mogle biti vključene na ta trg storitve posredovanja SMS sporočil, pa tudi, ali je bila ob uporabi meril 19. člena ZEKom pravilno ugotovljena pomembna tržna moč tožeče stranke na navedenem upoštevnem trgu ter ali je bil tožeči stranki naloženi regulatorni ukrep cenovnega nadzora določen v skladu z določbami 27. člena ZEKom.

Sodišče tožeči stranki ne pritrjuje, da bi upoštevni trg „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij – medoperaterski trg“ ne mogel biti predmet predhodnega urejanja. Tudi kolikor v skladu s Priporočilom Komisije iz leta 2007 ni bil več določen kot upoštevni trg v Splošnem aktu/2008 (3. člen), pa je v skladu s citiranim priporočilom ta splošni akt (Uradni list RS, št. 18/2008) v 4. členu določil, da bo za upoštevne trge iz Splošnega akta/2004, ki niso navedeni v 3. členu, in na katerih v skladu z zadnjo opravljeno analizo ni učinkovite konkurence, agencija na podlagi testa treh meril ugotovila, ali so ti trgi še lahko predmet predhodnega urejanja, s Splošnim aktom o spremembi in dopolnitvi Splošnega akta/2008 (Uradni list RS, št. 112/08) pa je bila določba 4. člena dopolnjena z novim 2. odstavkom, ki pa med upoštevnimi trgi iz 1. odstavka izrecno navaja medoperaterski trg dostopa do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij. Da bi bila zaradi določbe (1. odstavka) 4. člena Splošnega akta/2008 (Uradni list RS, št. 18/2008), ki ne določa izrecno upoštevnih trgov, ki so lahko predmet predhodne regulacije, če prestanejo test treh meril, ampak se sklicuje na Splošni akt/2004 (s Splošnim aktom/2008 sicer razveljavljen), ter šele naknadne uveljavitve določbe 2. odstavka 4. člena (Uradni list RS, št. 112/08), kontinuiteta v pravni ureditvi upoštevnih trgov pretrgana, tako da glede na Priporočilo Komisije iz leta 2007 v določbi 2. odstavka 4. člena Splošnega akta/2008 navedeni upoštevni trgi, ki so lahko predmet predhodne regulacije ob izpolnjevanju testa treh meril, ne bi mogli biti predmet predhodnega urejanja, se sodišče s tožečo stranko ne strinja. Določba (1. odstavka) 4. člena Splošnega akta/2008 ima določno vsebino, ki jo je z razlago (bilo) mogoče opredeliti enopomensko, zlasti pa je bila naknadno dopolnjena z drugim odstavkom, ki taksativno našteva upoštevne trge, ki so lahko predmet predhodnega urejanja ob izpolnjevanju testa treh meril; zato se tožeča stranka ne more z uspehom sklicevati, da ob taki pravni ureditvi upoštevnih trgov, ki so lahko predmet predhodne regulacije, ne bi mogla ugotoviti svojega pravnega položaja ter da bi pristojnemu organu taka ureditev zaradi nezadostne jasnosti ali nedoločenosti ne omogočala pravilne uporabe pravnega predpisa. Sodišče pa tudi meni, da je tožena stranka mogla upoštevni trg „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij – medoperaterski trg“ šele z naknadno opravljenim testom treh meril (po uveljavitvi Splošnega akta/2008) opredeliti kot trg, ki je lahko predmet predhodnega urejanja, in da je v Splošnem aktu/2008 za to imela zakonito pravno podlago. Ta upoštevni trg je namreč izrecno določen med upoštevnimi trgi, ki so lahko predmet predhodne regulacije trga, v 2. odstavku 4. člena Splošnega akta/2008, v 1. odstavku tega člena pa je določeno, da so taksativno našteti upoštevni trgi lahko predmet predhodne regulacije, če prestanejo test treh (v Priporočilu Komisije predpisanih) meril. Ne v Priporočilu Komisije iz leta 2007 (17. točka), ne Okvirni direktivi (člen 15) in tudi ne v ZEKom (1. odstavek 20. člena) ni najti podlage, ki bi govorila proti taki opredelitvi upoštevnih trgov, katerih značilnosti lahko utemeljujejo uvedbo regulativnih obveznosti. Opredelitev upoštevnega trga, ki je glede na svoje značilnosti lahko predmet predhodne regulacije, s strani tožene stranke, po pooblastilu iz 1. odstavka 4. člena Splošnega akta/2008, je v vsebinskem smislu del tega splošnega akta ter predstavlja pravno podlago za izvedbo analize trga (če ta pokaže njegovo dejansko nekonkurenčnost, pa je s tem podana dejanska podlaga za vodenje upravnega postopka za določitev OPTM ter naložitev tem(u) regulatornih obveznosti); glede na to se sodišče s toženo stranko strinja, da v upravnem postopku za določitev OPTM in naložitev temu regulatornih obveznosti (postopka in) rezultata izvedbe kumulativnega testa treh meril ni mogoče izpodbijati; dokument, v katerem je izvedba testa treh meril predstavljena skupaj z rezultati kumulativnega merila, je bil po podatkih spisne dokumentacije javno objavljen, skupaj z analizo, ter predmet javnega posvetovanja, tako da je zainteresirana javnost lahko podala k temu pripombe, po podatkih spisne dokumentacije pa se je tožena stranka do njih opredelila in javno objavila tudi svoj odgovor. Sicer pa tožeča stranka zgolj pavšalno navaja, da naj bi postopek izvedbe testa treh meril tudi predstavljal podlago za izdajo izpodbijane odločbe, zaradi česar naj bi se imela pravico izjaviti tudi o tem, ne poda pa nobenih konkretnih ugovorov o tem, v čem naj bi bil test izveden nepravilno.

Ker je tožena stranka ob uporabi navedenega kumulativnega merila testa treh meril ugotovila, da je predhodno urejanje na upoštevnem trgu dostopa do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanja klicev iz teh omrežij – medoperaterski trg, upravičeno, pa je lahko opravila tudi analizo tega trga. V tem okviru je v skladu s 16. členom Okvirne direktive in 6. odstavkom 19. člena ZEKom ta upoštevni trg tožena stranka konkretno opredelila z določitvijo proizvodov in storitev, ki nanj sodijo, in z določitvijo geografskega območja, upoštevajoč pri tem Smernice Komisije, ki v poglavju 2 določajo postopanje in glavne kriterije pri opredelitvi konkretnega upoštevnega trga. Glede na to so brez podlage tožbene navedbe, da tožena stranka v analizi konkretnega upoštevnega trga na tak način ne bi mogla opredeliti. Da je tožena stranka imela podlago za opravljeno analizo Trga 15 - po opredelitvi Splošnega akta/2004 – in da je analiza tista, ki pomensko napolnjuje in določa vsebino splošnega akta, izhaja tudi iz pravnega mnenja E.E., na katero se je v postopku za izdajo izpodbijane odločbe sklicevala tožeča stranka, in se sklicuje tudi v tožbi.

Sodišče tudi ne pritrjuje navedbam tožeče stranke, da bi na predmetni upoštevni trg, na katerem je ugotavljala pomembno tržno moč tožeče stranke, ne mogla vključiti storitve posredovanja SMS sporočil. Vključitev te storitve na predmetni upoštevni storitveni trg je tožena stranka utemeljila s sklicevanjem na okoliščine, da gre za spremljajočo storitev posredovanju klicev, ki se operaterjem prodaja neločljivo skupaj z govornimi klici v istih paketih, da je enako ravnalo še več evropskih nacionalnih regulatorjev in da Evropska komisija ni imela pripomb k temu. Tožena stranka je navedeno obrazložila prepričljivo ter ji sodišče v celoti sledi. Sodišče kot neutemeljene zavrača tudi tožbene navedbe, da bi ta storitev ne mogla biti vključena na predmetni upoštevni trg, ker tudi ni bila vključena v postopek analize istega upoštevnega trga v letu 2005. Po že povedanem Smernice Komisije napotujejo pri opredelitvi upoštevnega trga na upoštevanje tudi razvoja trga v pogledu storitev (od časa prejšnje analize in tudi v perspektivi), in v skladu s tem je tožena stranka, kot je v izpodbijani odločbi obrazložila, tudi ravnala. Sodišče pa tožeči stranki tudi ne pritrjuje, da bi zaradi okoliščine, da se upoštevni trg kot predmet predhodnega urejanja v izpodbijani odločbi glede storitev ne pokriva popolnoma s trgom, kot je bil reguliran v letu 2005, tožena stranka ne mogla zakonito postopati po 22. členu ZEKom.

Splošno tožeča stranka tudi ugovarja, da tožena stranka v izpodbijani odločbi ni obrazložila uporabe meril iz 19. člena ZEKom - za presojo njene pomembne tržne moči operaterja na upoštevnem trgu – tako da bi navedla relevatna dejstva, na katere se je oprla, ter dokaze zanje, kot to zahteve ZUP v določbi 214. člena, zaradi česar naj bi bil zaključek o njeni pomembni tržni moči dokazno nepodprt ter naj bi temeljil zgolj na hipotezah, ki ne odražajo dejanskega stanja, sama pa naj bi bila onemogočena v učinkovitem uveljavljanju pravnih sredstev. Po presoji sodišča navedene in zgolj splošne tožbene navedbe niso utemeljene, kajti v izpodbijani odločbi je namreč tožena stranka navedla uporabljena merila iz 19. člena ZEKom (ki so v tej zakonski določbi našteta primeroma ter je izrecno določeno, da niso kumulativne narave), uporabo vsakega uporabljenega merila ustrezno obrazložila in se pri tem opredelila do pripomb, ki jih je tožeča stranka podala v ugotovitvenem postopku (z vlogama z dne 7. 7. 2009 in 22. 7. 2009), ter na podlagi rezultatov ugotovitvenega postopka sprejela zaključek o pomembni tržni moči tožeče stranke na predmetnem upoštevnem trgu. Tako navedeni dejanski razlogi za odločitev pa so tožeči stranki gotovo omogočali, da bi posamezne ugotovitve mogla izpodbijati s konkretnimi navedbami glede dejstev, ki kot relevantna za odločitev niso bila ugotovljena ali niso bila ugotovljena pravilno ter se sodišče z njo ne more strinjati, da ji je onemogočeno učinkovito uveljavljanje pravnih sredstev ter da je s tem poseženo v njeno ustavno pravico enakega varstva pravic.

Kolikor pa tožeča stranka podaja konkretne navedbe, ki se nanašajo na ugotavljanje njene pomembne tržne moči na predmetnem upoštevnem trgu, in naložene regulatorne obveznosti, sodišče ugotavlja, da so, kolikor se nanašajo na uporabo meril iz 19. člena ZEKom - za presojo pomembne tržne moči operaterja na upoštevnem trgu, podane nepregledno in nestrukturirano, tako da je v zvezi s posamezno težko ugotoviti, na katero merilo se nanaša. Sodišče je zato ugotavljalo, ali je take pripombe podala že v upravnem postopku. Pri tem je ugotovilo, da tožbene navedbe v nekaterih primerih presegajo njene navedbe, dane k uporabi posameznih meril v upravnem postopku, ter da gre za nedovoljene tožbene novote (3. odstavek 20. člena ZUS-1), ki jih pri odločanju ni mogoče upoštevati ter se zato sodišče do njih tudi ni opredeljevalo. Sodišče ugotavlja, da je bilo tožeči stranki v upravnem postopku pravilno omogočeno, da se je izjavila o rezultatih ugotovitvenega postopka (dopis tožene stranke z dne 19. 6. 2009), in da ji je bila posredovana tudi vsa relevantna dokumentacija. V vlogi z dne 7. 7. 2009 je tožeča stranka ugovarjala, da ji niso bili posredovani vsi relevantni dokumenti ter da se iz tega razloga ne more celovito izjaviti, ter podala pripombe oziroma predloge, naj tožena stranka pojasni, kako je upoštevala pripombe Evropske komisije v vlogi z dne 4. 6. 2009 in da je bila nepravilno izvedena presoja razmer na trgu in njegovega bodočega razvoja, izpodbijala je podlago za izvedbo analize, uveljavljala je upoštevanje ekonomskega koncepta mrežnih ekonomij pri odločanju za predhodno regulacijo, podala pripombe glede izvedbe testa treh meril, oporekala pritrdilnemu mnenju Urada za varstvo konkurence ter priložila pravni mnenji E.E. (o pravicah strank pri določitvi upoštevnih trgov in analizi upoštevnih trgov) in G.G. (o ekonomskih značilnostih mrežnih ekonomij in ex-ante regulaciji) ter priložila še pripombe po posameznih točkah analize (kot posebni del), ki se glede ugotavljanja njene pomembne tržne moči na predmetnem upoštevnem trgu nanašajo na vsa uporabljena merila razen na merilo „stopnja vertikalne integracije“, nanašajo pa se tudi na naložene regulatorne obveznosti. V vlogi z dne 22. 7. 2009, ki jo je tožeča stranka posredovala po tem, ko ji je bila predhodno posredovana vsa relevantna dokumentacija, pa je podala pripombe k naloženima obveznostima zagotavljanja preglednosti in dopustitve operaterskega dostopa ter k oceni tožene stranke o razlikah v kapaciteti mobilnega omrežja tožeče stranke v primerjavi z omrežjem družbe A. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da se je tožena stranka do vseh številnih ter ob tem mnogih splošnih navedb tožeče stranke, kolikor so bile podane jasno in konkretno, tudi korektno opredelila. Tako je pojasnila, kako je upoštevala pripombo Evropske komisije, naj dodatno utemelji odstop od prvotnega stališča o skupnem prevladujočem položaju na predmetnem upoštevnem trgu družb A. in tožeče stranke, ter navedla pri tem dejstva, ki so jo vodila k spremembi stališča. Utemeljitev tožene stranke je prepričljiva ter ji sodišče v celoti sledi. Prav tako je tožena stranka odgovorila na pripombe tožeče stranke v zvezi z uporabo vsakega posameznega merila za presojo njene pomembne tržne moči na predmetnem upoštevnem trgu. Kolikor se v tožbi sklicuje na nepravilno upoštevanje zgolj števila baznih postaj, ne pa tudi njihove zmogljivosti pri oceni kapacitet omrežja A. ter zmožnosti slednje, da ponuja tožeči stranki primerljive veleprodajne storitve, sodišče odgovarja, da ocena tožene stranke temelji še na drugih dejstvih, ki jih je v odločbi tudi konkretno navedla ter sodišče nima pomislekov, da bi oceni tožene stranke ne sledilo. Prav tako se sodišče ne strinja, da bi tožena stranka ocene o omejitvah kapacitet omrežja družbe A. ne mogla izvajati tudi iz okoliščine (ki je tožeča stranka s protinavedbo konkretnega drugačnega dejstva tudi ne prereka), da je ta družba pri tožeči stranki zaprošala za storitev nacionalnega gostovanja. Že iz navedenega in drugih podatkov, ki izhajajo iz analize ter so izpostavljeni v obrazložitvi k posameznim uporabljenim merilom za presojo pomembne tržne moči operaterja, pa je tudi lahko izvedla zaključek o potrebnih naglih infrastrukturnih nadgradnjah družbe A., da bi ta lahko nudila novemu vstopniku veleprodajne storitve dostopa do svojega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja v enakem obsegu kot tožeča stranka. Ko tožeča stranka oporeka, da iz izpodbijane odločbe ne izhajajo dejstva za zaključek tožene stranke o tem, da tožeči stranki kot lastniško povezani z družbo B. vodov za svoje hrbtenično omrežje ni treba zakupovati na odprtem trgu kot družbi A., pa se v tožbi zaradi izkazovanja nasprotnega sklicuje na regulacijo trga 6, čeprav za ta trg pri tem ne gre. V zvezi s tožbenimi navedbami, da velikost tržnih deležev, na katerih temelji ugotovitev tožene stranke, da po merilu tržnih deležev operaterjev na predmetnem upoštevnem trgu ter njihovem spreminjanju tožeča stranka izkazuje pomembno tržno moč, ni obrazložena z dejstvi in dokazi, ter da ni obrazloženo upoštevanje okoliščine padanja njenega tržnega deleža, sodišče odgovarja, da zaključek tožene stranke temelji na podatkih analize, v kateri so ti analizirani in ustrezno vrednoteni ter je ustrezno ocenjeno tudi njihovo gibanje v perspektivi, pri čemer še dodaja, da pa sicer presoja pomembne tržne moči tožeče stranke ne temelji zgolj na uporabi merila tržnih deležev, pač pa še na uporabi šestih drugih meril. Do navedbe tožeče stranke o nagibanju strukture trga k učinkoviti konkurenci v Sloveniji v primerjavi z državami EU se je tožena stranka opredelila že v izpodbijani odločbi ter njeni obrazložitvi kot prepričljivi in logični sodišče v celoti sledi. V zvezi s tožbenimi navedbami o tem, da tožena stranka ni obrazložila, na podlagi katerih dejstev in dokazov zaključuje, da sta omrežji B. in C. bistveno premalo razviti, da bi lahko vplivali na konkurenčne razmere na trgu, sodišče ugotavlja, da gre za tožbene novote, saj jih tožeča stranka ni podala v okviru pripomb k merilu, v zvezi s katerim je bil zaključek oblikovan. Sodišče se s tožečo stranko tudi ne strinja, da bi tožena stranka ne ugotovila pravilno ter ne ustrezno obrazložila ovir za vstop na upoštevni trg; pri tem dodaja, da je že test treh meril, med katerimi je prvo merilo „prisotnost velikih in stalnih ovir za vstop na trg“, pokazal, da gre za trg s tako značilnostjo; vstopne ovire pa so bile nato v postopku analize tudi konkretno ugotovljene, in v zvezi z uporabo merila „vstopnih ovir“ tožeča stranka v postopku tudi ni podala pripomb, kot jih podaja v tožbi (izpodbija upoštevanje medoperaterskih sporov v zvezi z dostopom ter terja upoštevanje vstopnih ugodnosti kasnejših vstopnikov na trg itd.). Sodišče se tudi ne strinja s tožbenimi navedbami, podanimi v smeri, da ugotovitev o nadzoru tožeče stranke nad infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti, ne temelji na dejstvih, ki bi kot relevantna morala biti ugotovljena; ugotovitev tožene stranke je oprta na ugotovljene ovire tehnične in ekonomske narave ter je prepričljiva in ji sodišče v celoti v sledi. Sodišče še dodaja, da toženi stranki tudi ni mogoče očitati, da se v izpodbijani odločbi ni izrecno opredeljevala do predloženega pravnega mnenja G.G., ob tem ko ji sodišče pritrjuje, da je pri določitvi predmetnega upoštevnega trga ter ugotavljanju pomembne tržne moči tožeče stranke na tem trgu in pri naložitvi tej obveznosti ravnala v skladu s predpisi (nacionalnimi in EU), na katere kot obvezne pravne vire je bila vezana. V zvezi z opredeljevanjem do tožbenih ugovorov, glede katerih je sodišče navedlo, da sledi utemeljitvi tožene stranke, ki jo je ta podala v zvezi z identičnimi ugovori tožeče stranke v postopku za izdajo izpodbijane odločbe, se sodišče sklicuje na 2. odstavek 71. člena ZUS-1.

Na tožbeno navedbo v zvezi z naloženo obveznostjo cenovnega nadzora, da tožena stranka ni opravila preizkusa vpliva obveznosti na naložbe operaterja in ugotovila, ali so izrečeni ukrepi takšni, da operaterju še vedno zagotavljajo primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, sodišče odgovarja, da izpodbijana odločba izrecne obrazložitve v smislu 3. odstavka 27. člena ZEKom sicer ne vsebuje. Vendar pa je naložitev obveznosti ustrezno obrazložena, med drugim tudi v smislu 2. odstavka 22. člena ZEKom, da je torej pri tem bilo upoštevano načelo sorazmernosti; tožena stranka pa je v izpodbijani odločbi tudi odgovorila na pripombe, ki jih je v zvezi z naložitvijo predmetne obveznosti podala tožeča stranka v upravnem postopku, ter pri tem navedla, da je naložila najmilejši cenovni ukrep, s katerim se še lahko zasleduje cilje ustvarjanja pogojev za razvoj učinkovite konkurence, ter navedla razloge, zakaj je presodila, da je izrek ukrep nujen in da tožeče stranke ne bo nesorazmerno obremenil. Navedbe tožene stranke so po presoji sodišča prepričljive, tožeča stranka pa tudi ni podala navedb o dejstvih, iz katerih bi izhajalo, da ji naložena obveznost cenovnega nadzora ne zagotavlja primerne stopnje donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, niti tega izrecno ne zatrjuje, zato njene tožbene navedbe sodišče v celoti zavrača kot neutemeljene.

Po presoji sodišča izpodbijana odločba tudi ni nezakonita, ker ne vsebuje razveljavitvene klavzule glede odločbe, s katero je tožena stranka regulirala predmetni upoštevni trg v letu 2005 (z dne 19. 10. 2005). Že iz določbe 4. odstavka 22. člena ZEKom izhaja, da tožena stranka ob ponovni določitvi operaterja za OPTM (ko temu naloži iste ali druge obveznosti), prejšnjo odločbo razveljavi. To pa pomeni, da tožeča stranka brez podlage zatrjuje, da sta ob izostanku razveljavitvene klavzule v izpodbijani odločbi glede regulatorne odločbe z dne 19. 10. 2005 dve odločbi (različno) regulirali isti upoštevni trg, pač pa je bilo že na podlagi navedene zakonske določbe šteti, da kasnejša odločba – glede na isto vsebino pravnega urejanja - prejšnjo razveljavlja (kot velja za splošne pravne akte). Sicer pa je tožena stranka naknadno izdala dopolnilno odločbo z dne 24. 9. 2009, s katero je ugotovila prenehanje veljavnosti odločbe z dne 19. 10. 2005. S tem je bilo v zadevi, v kateri je tožena stranka izdala izpodbijano odločbo, odločeno o vseh vprašanjih, ki so bila predmet postopka. Sodišče pa je v upravnem sporu v zadevi opr. št. I U 1847/2009, v kateri je tožeča stranka izpodbijala zakonitost navedene dopolnilne odločbe, s sodbo z dne 26. 10. 2010 njeno tožbo zavrnilo.

Ker je po presoji sodišča po povedanem izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, tožbene navedbe pa neutemeljene, je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 odl. US, 107/09 odl. US, 62/2010, ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo. Sodišče dodaja, da je presodilo vse tožbene navedbe, za katere ni navedlo, da so tožbene novote, pri čemer se je do navedb, do katerih se ni opredelilo izrecno, opredelilo v okviru razlogov sodbe.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke pa je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem, kadar sodišče (med drugim) tožbo zavrne, nosi vsaka stranka svoje stroške postopka.

ZEKom člen 19, 19/6, 22, 22/1, 22/2, 22/6, 27, 27/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.