sodba U 500/2008, enako tudi sodba U 501/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-11-25

koncesija - pridobitev koncesije - dimnikarska služba - izpolnjevanje kadrovskih zahtev - novela Uredbe

Iz uvodnega dela besedila 19. člena Uredbe/2006, ki se glasi „koncesionar, ki je že pridobil koncesijo za določeno dimnikarsko območje“, nedvoumno izhaja, da so naslovniki te norme vsi koncesionarji, ki so že pridobili koncesijo za določeno dimnikarsko območje, ne glede na to, na kakšen način so pridobili koncesijo, bodisi na javnem razpisu oziroma brez javnega razpisa oziroma kako drugače.

Koncesionar mora ves čas trajanja koncesije izvajati dimnikarsko službo s tolikšnim številom tako usposobljenih oseb, kot jih je navedel v svoji vlogi za pridobitev koncesije.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo pod točko 1 izreka odločila, da se za koncesionarja za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanje in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju Destrnik izbere prijavitelja Dimnikarstvo A. d.n.o. V 2. točki izreka je odločila, da mora izbrani prijavitelj najkasneje v 14 dneh po prejemu pisnega poziva koncedenta pristopiti k podpisu pogodbe. V 3. točki je odločila, da se prijava tožeče stranke zavrne kot nepopolna.

V obrazložitvi navaja, da je po opravljenem vsebinskem pregledu prijav strokovna komisija tožene stranke pripravila poročilo, ki je bilo posredovano oziroma vročeno vsem prijaviteljem na ustni obravnavi. Na ustni obravnavi zakoniti zastopniki in pooblaščenci prijaviteljev niso imeli pripomb na poročilo strokovne komisije. Prvotožeča stranka je naknadno po pošti poslala pripombe, v katerih je izpodbijala ugotovitev, da je njena vloga ni popolna.

Tožena stranka v nadaljevanju svoje odločbe povzema ugovore prvotožeče stranke. Navaja, da se je v zvezi s predlogom o zadržanju odločitve strokovne komisije do odločitve sodišča o ničnosti oziroma delni ničnosti koncesijske pogodbe za območje Ptuj potrebno sklicevati na Uredbo o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04 in nadaljnji, v nadaljevanju Uredba), ki določa, da mora koncesionar pred pridobitvijo nove koncesije izpolnjevati vse pogoje po prejšnjih koncesijah. Glede na to, da je prvotožeča stranka v predhodnem postopku prijavila, da bo delo opravljala z 10,7 kadri in ji je tožena stranka prav zaradi tega dejstva podelila koncesijo za dimnikarsko območje Ptuj, je prvotožeča stranka dolžna opravljati storitve po pogodbi na način, kot se je zavezala. Ni pa sporno, da prvotožeča stranka na območju, za katerega že ima podeljeno koncesijo, ne opravlja storitev s takim številom kadrov, kot se je zavezala v svoji prijavi na ta razpis. Posledično ne izpolnjuje zahteve Uredbe, po kateri mora pred pridobitvijo nove koncesije v celoti izpolnjevati kadrovske zahteve po predhodnih koncesijskih pogodbah, zato vse argumente tožeče stranke zavrača, zaradi česar je njeno prijavo kot nepopolno zavrnila.

Tožena stranka ugotavlja, da je prijava prijavitelja Dimnikarstvo A. d.n.o., (stranka z interesom) popolna in izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije poglavja 8 - Navodila prijaviteljem v pripravo popolne prijave. Ugotavlja tudi, da prijava navedenega prijavitelja izpolnjuje tudi vse pogoje iz razpisne dokumentacije poglavja 7 - Pogoji, ki jih mora za podelitev koncesije izpolnjevati prijavitelj. Pri tem ugotavlja, da je skupna ocena stranke z interesom 21,46 točk.

Tožeča stranka se ne strinja z odločitvijo tožene stranke. V tožbi navaja, da je pravna podlaga, na katero je tožena stranka oprla svojo odločitev pri njeni zavrniti, 19. člen Uredbe o spremembah in dopolnitvah Uredbe (Uradni list RS, št. 57/06, v nadaljevanju Uredba/06), ki določa, da koncesionar, ki je že pridobil koncesijo za določeno dimnikarsko območje, ne more pridobiti koncesije za novo dimnikarsko območje, če v skladu s 4. odstavkom 41. člena Uredbe oziroma 17. členom Uredbe/06 ali v skladu z 18. členom Uredbe/06 še ni izpolnil vseh pogojev, predpisanih za opravljanje dimnikarske službe na dimnikarskem območju, za katero je pridobil koncesijo. Po mnenju tožeče stranke gre pri tem za zmotno uporabo materialnega prava, saj to določilo ne ustreza obravnavani zadevi. Četrti odstavek 41. člena Uredbe se nanaša izključno na podelitev prve koncesije za opravljanje Dimnikarske javne službe brez javnega razpisa, izključno na podelitev prve koncesije se nanaša tudi 17. člen Uredbe/06, medtem ko gre pri 18. členu Uredbe/06 za primer, ko je koncesija podeljena osebi, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev po 1. ali 2. točki 10. člena Uredbe, vendar se na javni razpis ni prijavila oseba, ki te pogoje izpolnjuje. V primeru podelitve koncesije za dimnikarsko območje Ptuj pa ni šlo za podelitev prve koncesije niti ni šlo za primer, ko bi bila koncesija prvotožeči stranki podeljena zato, ker se na javni razpis za območje Ptuja ni prijavila oseba, ki bi izpolnjevala pogoje po 1. in 2. točki 10. člena Uredbe in ki jih prav tako ni izpolnjevala prvotožeča stranka. V primeru dimnikarskega območja Ptuj je bila koncesija podeljena na podlagi javnega razpisa prvotožeči stranki kot kandidatki, ki je v postopku ocenjevanja prejela najvišje število točk, hkrati pa izpolnjevala vse pogoje tako po 1. in 2. točki 10. člena Uredbe, kot tudi druge pogoje koncesijskega akta. Zaradi tega je tolmačenje tožene stranke, da prvotožeča stranka za dimnikarsko območje ne izpolnjuje zahteve po 19. členu Uredbe/06, nepravilno. Navaja tudi, da tožena stranka prvotožeči stranki koncesije za dimnikarsko območje Ptuj ni odvzela in da je koncesijska pogodba še vedno veljavna. Tudi sicer ne drži, da prvotožeča stranka ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dimnikarske službe na območju Ptuja. Na tem območju je število naprav ocenjeno na 4008, glede na tako število pa znaša število zahtevanih kadrov za to območje 2,40 in ne 10,7, kot to določa koncesijska pogodba. Prvotožeča stranka na tem območju opravlja dimnikarsko službo s tremi usposobljenimi delavci, kar pomeni, da je zasedenost na tem območju 100 % in da izvaja dimnikarsko službo celo z več delavci, kakor je to potrebno. Iz koncesijskega akta izhaja, da je treba pri določanju števila zaposlenih oseb upoštevati, da mora imeti koncesionar na vsakih začetih 2000 enakovrednih kurilnih naprav na dimnikarskem območju zaposleno po eno osebo. Določilo koncesijske pogodbe, katero ima tožeča stranka sklenjeno za območje Ptuja, pa je v nasprotju z določili koncesijskega akta. Zakon o gospodarskih javnih službah (ZGJS) v 39. členu določa, da v primeru neskladja med določbami koncesijskega akta in določbami koncesijske pogodbe veljajo določbe koncesijskega akta. Pogojevanje števila v prijavi na javni razpis navedenih delavcev je nedopustno, nezakonito in protiustavno. Tega Uredba v času sklenitve koncesijske pogodbe še ni določala. Ta kriterij je postavila šele zadnja novela Uredbe (Uradni list RS, št. 105/07, v nadaljevanju Uredba/07), ki v času koncesijske pogodbe še ni stopila v veljavo. Zato je uporaba njenih določb kršitev prepovedi retroaktivne veljave pravnih aktov po 155. členu Ustave RS. Zaradi tega je bila zoper toženo stranko vložena tožba na ugotovitev, da so določena določila koncesijske pogodbe nična. Tožeča stranka se na območje Destrnik ni prijavila z nobeno od oseb, ki opravljajo dimnikarsko službo že na območju Ptuja. Zaradi tega tožena stranka prijave tožeče stranke za območje Destrnik iz tega razloga ne more zavrniti. Na nedopustnost ravnanja tožene stranke pa kaže tudi dejstvo, da je tožena stranka v postopku podelitve koncesije prijavo tožeče stranke ocenila oziroma točkovala skladno s formulo T=T1 + T2, pri čemer je bila ocenjena z 31,13 točkami, medtem ko je bil izbrani prijavitelj Dimnikarstvo A. ocenjen z 21,46 točke. Nedopustno pa je, da je naknadno ugotovila, da je njena prijava nepopolna, češ da nima izpolnjenih pogojev po 19. členu novele Uredbe. Predlaga, naj sodišče tožbi ugodi in izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je bila vloga tožeče stranke izločena, ker ta ni v celoti izpolnjevala kadrovskih zahtev v predhodno sklenjenih koncesijskih pogodbah. Ni namreč sporno, da se je tožeča stranka s prijavo za dimnikarsko območje Ptuj zavezala, da bo opravljala storitve z 11 kadri, merilo za izbiro koncesionarja na tem območju je bilo tudi število kadrov. Koncesija je bila podeljena zato, ker je prijavila, da bo na tem območju opravljala storitve z največjim številom kadrov. Prav tako ni sporno, da prvotožeča stranka na dimnikarskem območju Ptuj ne opravlja dejavnosti s prijavljenim številom kadrov. Meni tudi, da materialni predpis (19. člen Uredbe/06) ni bil nepravilno uporabljen in se pri tem sklicuje na odločitev Upravnega sodišča v identičnem dejanskem stanju (sodba Upravnega sodišča RS, opr. št. U 2302/2008 z dne 12. 11. 2008). Določilo 19. člena Uredbe/06 je treba interpretirati v tem smislu, da koncesionar ne more pridobiti nove koncesije, če še ni izpolnil pogojev, predpisanih za opravljanje dimnikarske službe v dimnikarskem območju, za katerega je že pridobil koncesijo. Edina smiselna interpretacija tega člena je v prepovedi podelitve novih koncesij v primeru neizpolnjevanja pogojev pri vseh že pridobljenih koncesijah. Tožeča stranka tudi zmotno zatrjuje, da ni dolžna opravljati storitev z večjim številom kadrov, kot to minimalno zahteva Uredba. Ta v 5. poglavju - Pogoji za koncesionarja - v členih 10 in 11 opredeljuje minimalne pogoje za opravljanje dejavnosti. Prvotožeča stranka je pridobila koncesijo za dimnikarsko območje Ptuj, ker se je v svoji prijavi zavezala, da bo opravljala koncesionarne storitve s prijavljenim številom kadrov. Prijavitelj je dolžan opravljati koncesionarno dejavnost s toliko kadri, s kolikor se je zavezal. Predlaga, naj sodišče tožbo zavrne.

Stranka z interesom (Dimnikarstvo A. d.n.o.) je vložila odgovor na tožbo, v katerem navaja, da Dimnikarstvo B. ter Dimnikarstvo C. nista stranki v postopku. Nadalje navaja, da je prvotožeča stranka pridobila koncesijo za Ptuj na goljufiv način, saj je vedela, da za vse prijavljene delavce ni dela. Že pri podelitvi te koncesije je tožena stranka naredila napako, saj je točkovala delavce, ki se jih na Ptuju ne rabi. To koncesijo bi morala zato prvotožeči stranki odvzeti. Meni tudi, da točkovanja niso opravljena korektno, pojavi se tudi dvom pri točkovanju delavcev, ki imajo VI stopnjo izobrazbe ali višjo izobrazbo tehnične smeri in pet let delovnih izkušenj na področju dimnikarstva. Tožena stranka je to določilo nepravilno uporabila. Tudi ni razjasnjeno, ali je prav, da se točkuje nekoga, ki ima ekonomsko izobrazbo ali drugo netehnično izobrazbo in je končal prekvalifikacijo za dimnikarja z več točkami kot dimnikarja. Predlaga, naj sodišče tožbo zavrže in predlaga Ustavnemu sodišču, da presodi ustavnost predpisov, ki določajo podelitev koncesije za področje dimnikarstva.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi prereka navedbe stranke z interesom in tožene stranke. Navaja, da v nobenem primeru odstopanje števila kadrov, ki opravljajo dimnikarsko službo od števila prijavljenih kadrov za dimnikarsko območje Ptuj, ne more biti razlog za zavrnitev prijave za dimnikarsko območje Destrnik. Primer iz sodbe opr. št. U 2302/07 ni enak obravnavani zadevi iz razloga, ker je šlo, kot izhaja iz odgovora na tožbo, v tej zadevi za podelitev prve koncesije. Razen tega tožena stranka k odgovoru na tožbo ni priložila sodbe, na katero se sklicuje. Razen tega 19. člen Uredbe/06 govori o pogojih za opravljanje dimnikarske službe, kot jih opredeljuje koncesijski akt. Kateri so ti pogoji, določata 10. in 11. člen Uredbe, 18. člen pa pojasnjuje, koliko delavcev pomeni zadostno število (na vsakih začetih 2000 kurilnih naprav po eno osebo). Uredba/07 je dodala 18. členu nov 3. odstavek, ki koncesionarja za čas trajanja koncesije veže s tolikšnim številom delavcev, kot jih je navedel v svoji vlogi za pridobitev koncesije. To določilo ni pomembno, saj v času sklenitve koncesijske pogodbe še ni veljalo. Zaradi tega je v nasprotju s prepovedjo povratne veljave pravnih aktov (155. člen Ustave). Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-32/95 navedlo, da je v postopku podeljevanja koncesij za rabo naravnih dobrin država dolžna spoštovati pridobljene pravice. Za neizpolnjevanje koncesijske pogodbe z dne 16. 11. 2007 bi šlo, če zaradi ravnanja koncesionarja ne bi bil dosežen namen pogodbe. Ta namen pa je bil dosežen. Ne drži tudi trditev v odgovoru na tožbo, da prijavitelja veže ponudba v njegovi prijavi z navedenim številom delavcev. Prijavljeno število zaposlenih oseb kaže le na to, da gre za bolj ekipirano dimnikarsko podjetje, ki bo lahko v primeru odsotnosti zagotavljalo nemoteno izvajanje koncesionarne dejavnosti. Tožena stranka nasprotuje tudi vsakršnim načelom dobrega gospodarjenja in tekme z drugimi, ki ponujajo enake storitve. Vztrajanje tožene stranke, da naj koncesionar opravlja dejavnost na način in s številom zaposlenih, ki je v nasprotju z gospodarsko ekonomskimi načeli, predstavlja nemogoč pogoj, ki je v nasprotju z elementarnimi načeli pravne države. V razmerju z drugimi koncesionarji na drugih dimnikarskih območjih, ki bi za enako dejavnost ponudili in imeli zaposleno samo tolikšno število oseb, ki je (najmanj) potrebno glede na normativ 2. odstavka 18. člena Uredbe, pa gre tudi za kršitev načela enakosti po 2. odstavku 14. člena Ustave RS ter svobodne gospodarske pobude po 74. členu Ustave Republike Slovenije. Zaradi navedenega v celoti vztraja pri tožbenem zahtevku.

Uredba/2006 v 19. členu določa, da koncesionar, ki je že pridobil koncesijo za določeno dimnikarsko območje, ne more pridobiti koncesije za novo koncesijsko območje, če v skladu s 4. odstavkom 41. člena Uredbe oziroma 17. členom Uredbe/06 ali v skladu z 18. členom Uredbe/06 še ni izpolnil vseh pogojev, predpisanih za opravljanje dimnikarske službe na dimnikarskem območju, za katerega je pridobil koncesijo. Iz besedila tega člena, konkretno iz uvodnega dela citiranega stavka, ki se glasi „koncesionar, ki je že pridobil koncesijo za določeno dimnikarsko območje“, nedvoumno izhaja, da so naslovniki te norme vsi koncesionarji, ki so že pridobili koncesijo za določeno dimnikarsko območje, ne glede na to, na kakšen način so pridobili koncesijo, bodisi na javnem razpisu oziroma brez javnega razpisa oziroma kako drugače. Ni razloga, da bi to določilo veljalo le za tiste koncesionarje, ki so pridobili koncesijo brez javnega razpisa, na podlagi vloge o zainteresiranosti, ali ker je bila koncesija podeljena za to, ker se na razpis ni javila oseba, ki bi izpolnjevala zahtevane pogoje po 10. členu Uredbe. V konkretnem primeru je po presoji sodišča tožena stranka ravnala pravilno, ko je ugotovila, ali tožeča stranka izpolnjuje pogoje na dimnikarskem območju Ptuj, kjer ji je bila koncesija že podeljena. Zaradi tega so neutemeljeni tožbeni ugovori, da je šlo za nepravilno uporabo materialnega prava.

Upoštevaje določilo 3. odstavka 18. člena Uredbe mora koncesionar ves čas trajanja koncesije izvajati dimnikarsko službo s tolikšnim številom tako usposobljenih oseb iz 1. točke 1. odstavka 11. člena te Uredbe, kot jih je navedel v svoji vlogi za pridobitev koncesije. Glede na navedeno določilo je bistveno to, koliko oseb je koncesionar navedel v svoji vlogi. Med strankama ni sporno, da je tožeča stranka v svoji vlogi prijavila 10,7 kadra, prav tako ni sporno, da storitve opravlja le s tremi kadri. To pomeni, da na dimnikarskem območju Ptuj ne izpolnjuje vseh pogojev, zato ker ne izvaja dimnikarske službe s tolikšnim številom kadrov, kot so bili prijavljeni. Iz tega razloga ni mogoče upoštevati tožbenih navedb po tem, da je število naprav na dimnikarskem območju Ptuj ocenjeno na 4008 in bi glede na tako število znašalo število zahtevanih kadrov za to območje 2,4 in ne 10,7. Pogojevanje števila v prijavi na javni razpis navedenih delavcev ni nedopustno niti nezakonito, saj 3. odstavek 18. člena Uredbe zavezuje koncesionarja, da mora izvajati dimnikarsko službo s tolikšnim številom usposobljenih oseb, kot jih je navedel v svoji vlogi. Neutemeljena je tožbena navedba, da se v obravnavani zadevi tega določila ne bi smelo uporabiti, ker v času sklenitve koncesijske pogodbe za območje Ptuj še ni veljalo. Bistveno v tej zadevi je, da je to določilo veljalo v času izdaje izpodbijane odločbe. Izpodbijana odločba je bila izdana dne 11. 9. 2008, Uredba/07 pa je začela veljati 20. 11. 2007. Torej je v času izpodbijane odločbe že veljalo, da morajo koncesionarji ves čas trajanja koncesije izvajati dimnikarsko službo s tolikšnim številom usposobljenih, kot so jih sami prijavili, zato je bilo tudi pravilno upoštevano, da prvotožeča stranka na dimnikarskem območju Ptuj ne izpolnjuje pogoja glede števila usposobljenih oseb. Tudi če v času sklenitve koncesijske pogodbe tega določila še ni bilo, je v času izdaje izpodbijane odločbe že veljalo, zato ne gre za kršitev 155. člena Ustave.

Glede zatrjevanja tožeče stranke, da stranka z interesom ne izpolnjuje kadrovskega pogoja, ker naj bi prvo in drugo prijavljeni kader ne imela petletnih delovnih izkušenj na področju dimnikarstva, sodišče meni, da je tožena stranka pravilno ugotovila, da oba izpolnjujeta pogoj petletnih delovnih izkušenj na področju dimnikarstva, saj ni nikjer določeno, da bi veljale le tiste izkušnje na področju dimnikarstva, kjer gre za opravljanje dimnikarske službe na terenu. Iz navedenih razlogov so vse navedbe tožeče stranke v zvezi s tem neutemeljene in ne gre za kršitev ustavnih določil, kot jih navaja tožeča stranka.

Iz opisanih razlogov je sodišče tožbo tožeče stranke na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 in 62/10, v nadaljevanju ZUS-1) zavrnilo.

Izrek v stroških postopka je vsebovan v izreku o zavrnitvi tožbe in temelji na določbi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali zavrže ali postopek ustavi.

Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne 	  	  gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in   	  	  čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi 	 	  	  varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega 	  	  zdravja in varstva pred požarom člen 11, 18.

Uredba o spremembah in dopolnitvah Uredbe o načinu, predmetu in 	  	  pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe 	  	  	  izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, 	  		  dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite 	  		  rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred 		  	  požarom člen 19.

Opr. št: U 501/2008, ECLI:SI:UPRS:2008:U.501.2008

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.