UPRS Sodba in sklep U 979/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-08-19

mag. Darinka Dekleva Marguč (preds.), dr. Boštjan Zalar (poroč.), Liljan Polanec

PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - USTAVNO PRAVO

mednarodna zaščita - splošna neverodostojnost prosilca - splošna neverodostojnost - nekonsistentnost izjav - notranja (ne)konsistentnost - dokazna ocena - dokazni standard - upoštevanje informacij o izvorni državi - informacije o izvorni državi - izvorna država - Konvencija ZN o otrokovih pravicah - največja korist otroka

Nobene določbe v pravu EU na področju zaščite beguncev ni in nobene sodne prakse ESČP v zvezi z 3. členom MKVČP ni, ki bi določala, da če pristojni organ ugotovi t.i. „splošno neverodostojnost" prosilca za azil, potem to avtomatično, v katerem koli primeru, pomeni, da pristojni organ (izda negativno odločbo in) izda ukrep prosilcu, da mora zapustiti državo. Takšne določbe v pravu ni zaradi tega, ker ni mogoče v vsakem primeru reči, če je na primer izpoved prosilca v določenih elementih bodisi manj pomembnih, bodisi bolj pomembnih neverodostojna, da to avtomatično pomeni, da je organ upravičen izdati negativno odločbo glede azila ali subsidiarne zaščite in ukrep zapustitve države. Če so na primer določeni deli izpovedi prosilca neverodostojni, to lahko pomeni, da prosilec ni upravičen do azila ali subsidiarne zaščite in tudi da organ lahko naloži prosilcu, da zapusti državo, kajti če se neverodostojnost nanaša na zatrjevano preganjanje oziroma resno škodo, potem prosilec ne bo upravičen niti do azila ali subsidiarne zaščite niti do tega, da ostane v državi, ki obravnava njengovo prošnjo. Če pa se neverodostojnost prosilca nanaša samo na podlago za preganjanje, bi bil prosilec lahko upravičen do subsidiarne zaščite; lahko pa pristojni organ kljub določeni neverodostojnosti prosilca za azil ugotovi, da je prosilec upravičen do azila ali subsidiarne zaščite, če se te neverodostojnosti ne nanašajo neposredno na pravno relevantne okoliščine iz 2. in 3. odstavka 2. člena ZMZ.

V vsakem posamičnem primeru je ključno vprašanje, v zvezi s katero „bistveno okoliščino" je tožnik neverodostojen. To pomeni, da je potrebno ugotoviti, ali gre za splošno neverodostojnost tožnikove vloge, tako da ni izkazanega utemeljenega strahu pred preganjanjem, ali pa gre za neverodostojnost tožnika samo v določenih elementih, pri čemer pa še vedno obstaja nevarnost, da bi bil tožnik z odstranitvijo iz države podvržen prepovedanemu preganjanju ali resni škodi. Ženevska konvencija namreč ne vsebuje izključitvene klavzule v primeru neresničnega navajanje določenih dejstev s strani prosilca za status begunca. V tem smislu sodna praksa in pravna doktrina razmejujeta med t.i. materialnimi in nematerialnimi nekonsistentnosti.

Ocena (ne)verodostojnosti prosilca za azil je po mednarodni praksi in pravni doktrini največkrat sestavljena iz treh temeljnih strukturnih elementov. Prvi strukturni element za oceno (ne)verodostojnosti je notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav. Pri tem gre bodisi za (ne)konsistentnosti znotraj enega intervjuja/pisne izjave, bodisi za (ne)konsistentnosti, ugotovljene s primerjanjem prosilčevih izjav po posameznih fazah postopka, ali pa gre za notranjo (ne)konsistentnost v primerjanju dveh ali več prosilcev za azil, ki jih vežejo skupne okoliščine. Drugi temeljni strukturni element ocene je zunanja (ne)konsistentnost, ki zadeva primerjavo prosilčevih izjav z objektivnimi informacijami o izvorni državi ali drugimi dokazi v zvezi z njegovim prebegom. Tretji strukturni element ocene (ne)verodostojnosti pa se sestoji iz odgovora na vprašanje, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal (v ang.: (im)plausability).

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 2142- 132/2007/22 (1232-12) z dne 20. 5. 2009 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

II. Tožnike se oprosti plačila sodnih taks.

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka po predhodnem sklepu o združitvi postopkov odločila, da se prošnje za priznanje mednarodne zaščite prosilcev za mednarodno zaščito, ki trdijo, da so A. A., roj. ... 1970 v kraju ..., Ljudska republika Kitajska, B. B., roj. ... 1971 v kraju ..., Ljudska republika Kitajska, C. C., roj. ... 1996 v kraju ..., Mongolija, in D. D., roj. ... 1993 v kraju ..., Mongolija, zavrnejo in da morajo zapustiti Republiko Slovenijo v sedmih dneh po pravnomočnosti odločbe.V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka najprej povzema ustno in pisno izjavo tožnika in tožnice ob podaji prošenj za azil ter ob zaslišanju. Potek zaslišanja je povzet v obrazložitvi izpodbijane odločbe, vključno z navedbo konkretnih vprašanj in odgovorov. Tako na strani 5 (zadnji odstavek) in na strani 6 (prvi odstavek) tožena stranka pravi, da je bil tožnik vprašan, ali ve, da je njegov tast zaprt in zakaj je zaprt. Prosilec je dejal, da ne ve natančno, vendar je vprašal na policiji, kaj se je s tastom zgodilo, tam pa so mu rekli samo to, da so ga predali kitajskim organom, razlog za aretacijo pa je bil ta, da tast ni spoštoval 30 dnevnega roka (za zapustitev Mongolije). Prosilec je bil opozorjen, da se vprašanje nanaša na Kitajsko in je bil ponovno vprašan, kako ve, da so njegovega tasta na Kitajskem zaprli, in ali ve, zakaj so ga zaprli. Prosilec je odgovoril, da natančno ne ve. Partnerka je spraševala na policiji, kjer so rekli, da so ga predali kitajskim policistom. Če bi bil na svobodi, bi se jim gotovo kaj oglasil in jih poklical, a je v zaporu in zato nimajo stikov. Na strani 6 v tretjem, četrtem in petem odstavku tožena stranka pravi, da je tožnik na vprašanje, ali meni, da ne bi mogel vzeti otrok s seboj na Kitajsko, prosilec odgovoril, da meni, da to ni mogoče. Ko pa je bil vprašan, ali se je pri policiji ali drugih organih pozanimal, zakaj se dokument, ki ga je prejel s strani policije, glasi samo nanj in njegovo partnerko, ne pa tudi na otroke, je dejal, da se ni pozanimal. Ko je bil vprašan, ali si je kdaj poskušal urediti kitajsko ali mongolsko državljanstvo, je prosilec odgovoril, da on ne, njegova partnerka pa je leta 2006 pisala mongolskemu predsedniku in zaprosila za državljanstvo, decembra istega leta pa ji je bila prošnja zavrnjena. Na vprašanje, ali si je kdaj poskušal pridobiti dovoljenje za stalno prebivanje v Mongoliji, je prosilec dejal, da je leta 1989 v Mongoliji dobil dovoljenje za prebivanje. To je bilo dovoljenje za prebivanje tujcev z veljavnostjo enega leta, nakar ga je bilo treba podaljšati. Njegovi starši so takrat predali dokumente ministrstvu in ne ve natančno, kako je to bilo. Prosilcu je bilo pojasnjeno, da je bil namen tega vprašanja izvedeti, ali je v Mongoliji kdaj poskušal pridobiti tak dokument, ki bi mu omogočal, da stalno živi v Mongoliji in mu ga ne bi bilo potrebno nikoli podaljševati, na kar je dejal, da ni poskušal pridobiti takšnega dokumenta. Prosilec je bil nadalje vprašan, ali ima s seboj odločbo, ki jo je prejel s strani policije, na kar je odgovoril, da je mislil, da jo je prinesel s seboj, ko pa je pregledal svoje stvari, pa je ugotovil, da je nima. Na strani 7 odločbe tožena stranka tudi povzema, da je prosilec odgovoril, če bi ju aretirali, mongolska vlada ne bi poskrbela za otroka in bi bila prepuščena ulici. Na vprašanje pooblaščenke, ali meni, da bi v primeru, da bi se vsa družina vrnila na Kitajsko, kitajske oblasti aretirale tudi otroke, je prosilec odgovoril, da ne ve natančno, misli pa, da bi tudi otroke aretirali. Kitajskih zakonov ne pozna. Pooblaščenka je nato dejala, da je v odločbi, ki jo je prosilec prejel s strani mongolske policije, pisalo, da mora v 30-dnevnem roku zapustiti Mongolijo, omenjen pa je bil tudi sporazum o sodelovanju med Mongolijo in Kitajsko in je prosilca vprašala, ali je tudi zaradi tega sporazuma sklepal, da se od njega ne zahteva le zapustitev Mongolije, temveč tudi, da gre na Kitajsko. Prosilec je odgovoril, da je na podlagi policijskega dokumenta sklepal, da ga bo mongolska policija izročila Kitajski, če ne bo spoštoval 30-dnevnega roka. Pri povzemanju zaslišanja tožnice pa tožena stranka med drugim pravi, da je bila prosilka vprašana, ali je dokument, ki ji omogoča prebivanje v Mongoliji, prinesla s seboj, na kar je odgovorila nikalno in enako je odgovorila na vprašanje, ali je prinesla s seboj odločbo, ki jo je aprila letos prejela s strani mongolske policije. Na vprašanje, kaj je razen oblačil še prinesla iz Mongolije, je dejala, da je prinesla nekaj knjig, tudi verske, budistične knjige, ki jih bere in uporablja pri molitvi in so majhnega formata. Nato je bila prosilka vprašana, kako to, da s seboj ni prinesla nobenega od prej omenjenih dokumentov (odločbe policije in dovoljenja za prebivanje), na kar je odgovorila, da je mislila, da jih je prinesla, vendar, ko jih je iskala, jih ni našla. Na vprašanje, kaj natančneje pisalo v dokumentu, ki so ga prejeli od mongolske policije, je prosilka odgovorila, da so bila v dopisu navedena imena in priimka nje in moža, ne pa tudi otrok, zaradi česar ju je bilo še posebej strah. Oditi bi morala v roku 30 dni. V dopisu je bil naveden tudi ustrezen zakon. Kitajska in Mongolija sta sklenili poseben sporazum. V dopisu je bilo rečeno, da bosta aretirana in predana kitajski policiji, če ne bosta hotela oditi. Ko je bila vprašana, ali se spominja naslova zakona, ki je bil omenjen v tem dokumentu, je dejala da ne. Na vprašanje ali ve, kakšna je vsebina tega posebnega sporazuma med Kitajsko in Mongolijo, ki ga je omenila, pa je odgovorila, da sporazuma ne pozna, vendar je bil naveden v policijskem dokumentu. Nadalje je bila prosilka vprašana, zakaj je bil aretiran njen oče, kdo ga je aretiral in kaj se je potem z njim zgodilo, na kar je dejala, da je primer enak njenemu. Tudi oče je dobil dopis s policije, da mora zapustiti Mongolijo, vendar pa ni hotel iti. Nekega dne je prišla policija in ga aretirala. Misli, da mogoče tudi zato, ker je član Mongolske zveze veteranov, točnega vzroka ne ve. Ko je bila prosilka vprašana, kako ve, da je njen oče na Kitajskem v zaporu, in kdaj je imela zadnje stike z njim, je dejala, da je na policiji spraševala, kaj je z njenim očetom, policisti pa so rekli, da nič ne vedo in da so ga izročili kitajskim organom. Avgusta 2006 je pisala predsedniku Mongolije in prosila za državljanstvo, istega leta pa je tudi dobila odgovor, da ni sprejeta v državljanstvo. Januarja 2007 je želela podaljšati svoje dovoljenje za prebivanje, vendar so jo zavrnili. Kmalu po tistem (meseca aprila 2007), ko so ji zavrnili podaljšanje dovoljenja za prebivanje, je prejela dopis policije, da morata zapustiti Mongolijo. Obstaja samo to dovoljenje, ki ga je treba vsako leto podaljšati. Ko je bila vprašana, ali meni, da bi ji mongolska država preprečila, da vzame otroke s seboj na Kitajsko, saj je odločba napisana samo nanjo in na partnerja (če ne bi bilo groženj gospoda E.), je dejala, da glede na to, da se dokument policije nanaša samo nanjo in njenega partnerja, misli, da bi mongolske oblasti zadržale njene otroke. Prosilka je odgovorila, da če ne bi bilo tega dokumenta, potem gospod E. ne bi mogel odvzeti otrok in tudi Mongolije ne bi zapustili. Na vprašanje, ali se je po tem, ko je dobila odločbo policije, pri pristojnih organih pozanimala, zakaj se glasi samo nanju in ne tudi na njene otroke ter kaj bo z njimi, je odgovorila nikalno ter dodala, da je gospod E. direktno povezan s to odločbo policije. Na vprašanje, zakaj niso takoj poiskali policijske postaje in zaprosili za azil, je dejala, da prevoznik ni rekel nič, samo to, da so prispeli v Evropo, in jim rekel, naj odidejo. Bilo je že temno in bili so zelo utrujeni. Prespali so na travi blizu ceste in naslednjega dne, ko so se zbudili, je bil že dan in niso vedeli, koliko je ura. Mož je odšel iskat policijo ali kogarkoli. Niso poznali poti. Kasneje se je mož vrnil skupaj s policisti. Na vprašanje, ali ve, ali je partner sam našel policijsko postajo, ali pa ga je policija ustavila na poti, je dejala, da ji je mož povedal, da je šel po cesti, na kar se je ustavil nek avtomobil, ki ni bil policijski in tudi voznik ni nosil uniforme, vendar se je izkazalo, da je bil ta moški tudi policist. Pristojni organ je prosilko in prosilca povabil na soočenje z informacijami o izvorni državi, na to soočenje je bila povabljena tudi njuna pooblaščenka F. F. Dne 6. 4. 2009 je pristojni organ prosilca in prosilko ter njuno pooblaščenko seznanil z informacijami o državljanstvu Ljudske Republike Kitajske. V nadaljevanju obrazložitve odločbe tožena stranka podaja informacije o kitajski zakonodaji in konkretna vprašanja in odgovore tožnikov glede njunega državljanstva. Prosilka je med drugim dejala, da je to preveč podatkov in da ne ve, kaj naj reče. Zanimalo jo je, kaj natančno se zahteva od nje, saj je to naenkrat preveč podatkov in se ne more osredotočiti in ne ve, kaj naj pove. Uradna oseba je prosilki pojasnila, da je bil namen predstaviti prakso podeljevanja in izgube kitajskega državljanstva do leta 1980 ter da ne pričakuje, da bi morala na to karkoli reči, ali da to pozna; predstavljeno ji je bilo zgolj zato, da bi videla, da glede na prakso osebe v položaju, kot je bila sama, niso imele problemov s kitajskim državljanstvom, ampak so kitajsko državljanstvo izgubile nekatere osebe, ki so živele v tujini in so sprejele državljanstvo države, v kateri so živele, in s katero je Ljudska republika Kitajska podpisala poseben sporazum. Prosilka je nato dejala, da ni hotela kitajskega državljanstva in nima nobenih dokumentov in ni nič podpisala. Želela je povedati svoje mnenje in dejala, da njeni starši niso hoteli, da bi otroci imeli kitajsko državljanstvo, zato je sprejela mnenje njenih staršev, po narodnosti je Mongolka in v zadevi gre tudi za njeno veroizpoved in noče sprejeti kitajske vere. Ne sprejema kitajske zakonoda je in zavrača kitajsko državljanstvo. Nadalje je še dejala, da se osebno ne strinja in ne sprejema kitajskega državljanstva. Po veroizpovedi je budistka in to je vse. Nato je povedala, da je bil prebrani del zakona premalo specifičen in konkreten za njen primer, saj ne omenja, kako je bilo urejeno državljanstvo prebivalcev Notranje Mongolije niti ali je bil kakšen sporazum sklenjen med Mongolijo in Kitajsko, tako kot je bil na primer z Burmo. Pooblaščenka je še dejala, da je bilo na začetku omenjeno, da so imeli možnost dvojnega državljanstva Kitajci, ki so živeli v tujini. Pri prosilcih oziroma njunih starših pa je bila situacija ravno obratna, saj so oni bežali iz Kitajske. Uradna oseba je nato pooblaščenki pojasnila, da je bila Notranja Mongolija, kjer so živeli prosilci, takrat del Kitajske (kakor je tudi sedaj) in se ne more obravnavati kot tuja država ter da gre za predstavitev prakse glede državljanstva in ni razvidno, da bi ljudje, ki so se do leta 1980 rodili kitajskim državljanom in so živeli na Kitajskem, imeli probleme z državljanstvom. Uradna oseba je nato še dodala, kar zadeva bega prosilcev in staršev iz Notranje Mongolije v Mongolijo, seje to po navedbah prosilcev zgodilo leta 1984, torej kasneje, ko je že veljal nov zakon. Na koncu so bile navzočim še predstavljene nekatere določbe sedaj veljavnega Zakona o državljanstvu Ljudske republike Kitajske (Nationality Law of the Peoples Republic of China), ki je bil sprejet in je stopil v veljavo leta 1980, torej v času, ko so po navedbah prosilci skupaj s starši še živeli na Kitajskem. Na izrecno vprašanje, ali še vztrajata pri svoji trditvi, da sta brez državljanstva, sta oba prosilca odgovorila pritrdilno. Prosilka je še dejala, da kitajski zakoni pravijo, da imajo vsi ljudje enake pravice, vendar v praksi to ni tako, saj imajo pravi Kitajci veliko več pravic kot pravi Mongoli, ki pravic nimajo. Vlada Ljudske republike Kitajske naseljuje Notranjo Mongolijo s Kitajci in jo zanima samo mongolsko ozemlje in to pove zato, ker se s to zakonodajo ne strinja. Pooblaščenka je poudarila, da sta bila prosilca ob prihodu v Mongolijo še otroka in sta informacije o tem, ali imata državljanstvo ali ne, pridobila od staršev in natančnejših informacij tudi ne moreta pridobiti glede na to, da so starši že umrli oziroma da je eden oče v zaporu. Temu v izpodbijani odločbi nato sledi konkretna dokazna ocena tožene stranke. Tožena stranka pravi, da je iz dokumentacije upravne zadeve razvidno, da prosilci za svoje trditve niso predložili nobenih dokazov, niti niso z osebnimi dokumenti izkazali svoje identitete. Tožena stranka ugotavlja, da prosilec in prosilka, ki sta po njunih zatrjevanjih brez državljanstva in sta od leta 1984 do zapustitve Mongolije živela v Mongoliji, svoji prošnji utemeljujeta s strahom pred deportacijo na Kitajsko, kjer bi po njunem mnenju bila aretirana in zaprta zaradi političnega prepričanja svojih staršev in ilegalnega bega iz Kitajske leta 1984. Dodatno prošnjo utemeljujeta s težavami z gospodom E., za katerega menita, da je ob njuni zavrniti sodelovanja z njim pri iskanju otrok brez staršev (na tržnici, kjer sta tožnika delala, pri čemer naj bi se ta oseba ukvarjala s trgovino z otroci), pripomogel k temu, da ne moreta več legalno bivati v Mongoliji, vendar pa ob odsotnosti odločbe, da morata zapustita Mongolijo, samo zaradi težav z gospodom E. po njunih trditvah Mongolije ne bi zapustila. Kot že navedeno zgoraj, prosilca za svoje trditve nista predložila nobenih listinskih dokazov, kakor tudi ne nobenega dokumenta, ki bi izkazoval njuno identiteto, iz česar sledi, da svoji prošnji za mednarodno zaščito utemeljujeta zgolj s svojimi izjavami. Zato se tožena stranka v nadaljevanju sklicuje na določilo 3. odstavka 21. člena ZMZ.

2. Glede prvega pogoja, in sicer, da se je prosilec kar najbolj potrudil za utemeljevanje svoje prošnje, pristojni organ ugotavlja, da v konkretnem primeru prosilca tega nista storila. Iz odgovorov prosilke in prosilca na zaslišanju je razvidno, da so bili njuni odgovori zelo skopi in nista pokazala posebnega truda, da bi situacijo obširno in natančno pojasnila. Večkrat odgovori tudi niso sledili vprašanju, zaradi česar jih je bilo potrebno ponavljati in ju tudi, kljub začetnemu opozorilu, da je potrebno natančno odgovarjati na vprašanja, na to še ponovno opozoriti. To je razvidno iz zapisnika. Kljub tem opozorilom so odgovori prosilcev ostajali zelo skopi in neprepričljivi. Prosilca se tako nista kar najbolj potrudila, da bi čim bolj natančno predstavila vsebino odločbe policije, čeprav naj bi bila le-ta razlog za to, da sta zapustila Mongolijo. Čeprav sta oba trdila, da je bil v odločbi naveden zakon, pa nobeden od njiju ni znal povedati, kako se ta zakon imenuje, kakor tudi ne, kako se imenuje kitajsko - mongolski sporazum, ki naj bi bil prav tako naveden v odločbi. Pristojni organ meni, da bi prosilca morala znati navesti zakon, ki je bil omenjen v odločbi, če pa si že nista natančno zapomnila imena, pa bi lahko vsaj približno navedla, za kakšen zakon bi naj šlo. Za pristojni organ je nesprejemljivo, da bi nekdo le vedel, da je v dokumentu, ki ga je prejel, omenjen zakon, niti približno pa ne bi znal povedati, kako se imenuje. V konkretnem primeru pa prosilca nista izkazala nobenega interesa, da bi vsaj navedla kakšne besede, ki so bile vsebovane v imenu zakona, ampak sta oba preprosto samo dejala, da se imena ne spominjata. Se toliko bolj nesprejemljivo je to v konkretnem primeru, saj bi naj bila odločba in s tem posledično zakon, na katerem je temeljila, odločilen razlog za njun odhod iz Mongolije. Tudi, če si ga nista predhodno zapomnila, bi se morala naknadno pozanimati o njegovem nazivu, da bi lahko na zaslišanju čim bolj natančno predstavila razloge, zaradi katerih sta zapustila Mongolijo. Enako malo truda kot v navedenem primeru, sta prosilca vložila tudi pri odgovarjanju na nekatera druga vprašanja, npr., kako to, da sta brez državljanstva oziroma, ali je možno, da imata kitajsko državljanstvo. Tudi teh trditev prosilca nista znala pojasniti. Tako prosilec kot prosilka sta bila izrecno vprašana, kako to, da s seboj nista prinesla odločbe policije, da morata Mongolijo zapustiti, prosilka pa tudi dovoljenja za prebivanje. Oba sta odgovorila, da sta mislila, da jo imata s seboj, vendar je nista našla. Takšen odgovor pa nikakor ne more predstavljati utemeljenega razloga, da te odločbe nista predložila. Prosilca namreč Mongolije po njunih navedbah nista zapustila v hipu, ampak sta se na pot dalj časa pripravljala in po njunih trditvah sta Mongolijo zapustila z namenom, da si v Evropi poiščeta zatočišče. Tako je bila prosilka na zaslišanju potem, ko je že bilo ugotovljeno, da je iz Mongolije, prinesla dva slovarja, izrecno vprašana, kaj je zraven oblačil še prinesla iz Mongolije, na kar je dejala, da nekaj knjig, tudi verske, budistične. Tudi iz tega je očitno, da je bilo dovolj časa, da so se na pot pripravili in s seboj niso vzeli le najnujnejšega. Ob teh okoliščinah za prosilca torej ni bilo nobenih ovir, da odločbe policije, ki je bistven element utemeljevanja njune prošnje, ne bi vzela s seboj. Hkrati posedovanje tega dokumenta na sicer dolgi poti do Evrope ni predstavljalo nobenega rizika. V določenih primerih bi prosilec ob posedovanju kakšnega dokumenta lahko bil ogrožen, če bi ga na primer ob ilegalnem prehodu meje ali ob kakšni drugi priložnosti legitimirala policija in pri njemu našla kak dokument, za katerega bi bilo mogoče sklepati, da bo z njim v drugi državi uveljavljal zaščito. V konkretnem primeru pa nobene takšne okoliščine niso podane, saj je bilo prosilcema celo naloženo, da morata zapustiti Mongolijo in posedovanje tega dokumenta zanju ni prinašalo nobenega tveganja. Bilo bi pričakovati, da bosta še posebej skrbna pri ravnanju s to odločbo. Tako bi bilo pričakovati, da bi se prosilca ob odhodu večkrat prepričala, da sta jo vzela s seboj, kakor tudi, da bi to večkrat preverila med samo potjo. V nasprotju s tem pa sta prosilca na zaslišanju zgolj trdila, da sta mislila, da jo imata s seboj, potem pa sta ugotovila, da je nimata. Če bi prosilca do tega dokumenta imela v konkretnem primeru pričakovano skrbnost, potem bi vsaj vedela, kje in kdaj sta ga izgubila, oziroma bi vedela, kdaj sta ga začela pogrešati, njun odgovor pa kaže, da s skrbnim ravnanjem s tem dokumentom sploh nista bila obremenjena. Prav tako bi bilo pričakovati, da bi prosilka s seboj prinesla in posledično predložila še dokument, s katerim ji je bil zavrnjen sprejem v mongolsko državljanstvo, vendar tudi ta dokument pristojnemu organu ni bil predložen. Kot tretji pogoj je treba presojati, ali so izjave tožnikov skladne in verjetne, ter ne nasprotujejo dostopnim specifičnim in splošnim informacijam, povezanimi z njihovim primerom. Tožeča stranka glede tega ugotavlja, da skladnosti izjav prosilca in prosilke ter medsebojni skladnosti njunih izjav ne more oporekati, razen v nekaj manjših odstopanjih. Večinoma tako prosilec kot prosilka nista podajala kontradiktornih izjav in tudi ob primerjanju njunih izjav večjih kontradiktornosti ni. Manjših kontradiktornosti pa pristojni organ prosilcema ne bo štel v škodo že zaradi dvojnega prevajanja in s tem možnosti, da je do določenih odstopanj prišlo zaradi prevoda. Je pa potrebno poudariti, da je seveda ob skopih odgovorih, kakor sta jih podajala prosilca, veliko manjša možnost, da pride do kontradiktornosti. Drugačna pa je ocena organa glede verjetnosti njunih izjav. Pristojni organ namreč ocenjuje, da je večje število izjav obeh prosilcev malo verjetnih glede na situacijo, ki sta jo predstavila. Po preučitvi izjav prosilcev je pristojni organ ocenil, da so malo verjetne njune trditve glede tega, da sta brez državljanstva, saj prosilca teh trditev nista znala zadovoljivo pojasniti. Prosilec je na izrecen poziv, naj pojasni trditev, da nima državljanstva, povedal le o svojem prihodu v Mongolijo s starši ter da je leta 1989 dobil prvi dokument, in sicer dovoljenje za prebivanje, ki ga je moral podaljševati vsako leto in januarja 2007, ko je prosil za podaljšanje, mu dokumenta niso vrnili. Ko pa je bil vprašan, ali je prepričan, da nima kitajskega državljanstva glede na to, da so njegovi starši imeli kitajsko državljanstvo, pa je dejal, da so starši živeli v Mongoliji in so bili kitajski državljani, Mongolija pa jim ni dala mongolskega državljanstva. Podobno tudi prosilka ni prepričljivo pojasnila te svoje trditve, ko je bila pozvana, da pojasni trditev, da nima državljanstva, saj je bila rojena na Kitajskem kitajskemu državljanu. Podala je podobno izjavo kot prosilec in sicer, kako je skupaj s starši prišla v Mongolijo, da so starši zaprosili za dokumente in da državljanstva ni dobila, ker še ni dopolnila 16 let. Po takšnem odgovoru ji je bilo vprašanje ponovljeno, na kar je dejala, da sta starša kitajska državljana, ona pa ni in da v tistem času ni dobila nobenih dokumentov, mogoče zato, ker še ni dopolnila 16 let. Ko je bilo po tem prosilki pojasnjeno, da se državljanstvo ponavadi pridobi že z rojstvom in po starših in da to, da nima dokumentov, še ne pomeni, da ni državljanka, in je bila ponovno vprašana, ali meni, da je možno, da ima kitajsko državljanstvo, je dejala, da ne ve in da ve le to, da nima državljanstva. Na vprašanje, ali je svoje starše kdaj vprašala, zakaj nima državljanstva, je odgovorila nikalno. Pristojni organ je te njune navedbe, da sta brez državljanstva, ocenil kot malo verjetne, saj je iz njunih odgovorov v zvezi s to okoliščino razvidno, da jih ne znata pojasniti. Hkrati pa je iz njunih odgovorov razvidno, da se o tem nista nikoli poskušala pozanimati niti pri svojih starših, kaj šele pri kakšnih pristojnih organih, kar pa je za pristojni organ sporno. Prav tako nobeden od njiju, čeprav sta oba trdila, da so njuni starši ob prihodu v Mongolijo notranjemu ministrstvu predložili neke dokumente, ni znal povedati, kakšni dokumenti so to bili, kar je ponovno zelo presenetljivo. Kako to, da vesta, da so starši nekaj predložili, ne vesta pa kaj in se o vrsti teh dokumentov nikoli nista pozanimala, čeprav bi ti dokumenti lahko zelo pripomogli, da bi si razjasnila svoj status? Pričakovati bi bilo, da bi za trditvami prosilcev stala jasna obrazložitev, zakaj menita, da državljanstva nimata, kako sta do te ugotovitve prišla in kako sta ukrepala. Njune izjave o tem, da sta brez državljanstva, pa tudi nasprotujejo trditvam, da so ju želeli izročiti Kitajski, če Mongolije ne bi prostovoljno zapustila. Malo verjetno je, da bi neka država, če zanemarimo izročitve v zvezi s kazenskimi postopki, neko osebo izročevala državi, katere državljan ta oseba ni, kakor tudi, da bi jo ta država bila pripravljena sprejeti, če do nje nima nobenih obveznosti. Ker sta bila prosilca v svojih izjavah glede njunega državljanstva zelo neprepričljiva in glede na to, da bi naj bila rojena na Kitajskem, staršem kitajskim državljanom in bi jih naj Mongolija želela izročiti Kitajski, pristojni organ ocenjuje kot malo verjetno, da bi bila brez državljanstva. Ob takšni trditvi (da sta brez državljanstva) je dokazno breme na strani prosilcev, še toliko bolj pa ob dejstvu, da pristojni organ te okoliščine glede na določbo prvega odstavka 129. člena ZMZ ne more sam preveriti. Ker pa je državljanstvo osebe oziroma odsotnost le-tega v samem postopku priznanja mednarodne zaščite bistvenega pomena in to vprašanje v postopku ne more ostati odprto, saj se o statusu begunca oziroma subsidiarne zaščite ne more odločati, če ni znano, katera država je za prosilca izvorna, torej tista, ki bi mu morala zaščito prvenstveno nuditi in odsotnost katere ob izpolnjevanju drugih pogojev omogoča podelitev mednarodne zaščite, je pristojni organ svojo oceno, da je malo verjetno, da bi bila prosilca brez državljanstva, podprl z informacijami v zvezi z državljanstvom Ljudske republike Kitajske, saj je tožena stranka glede na izjave prosilcev, da so bili njuni starši kitajski državljani in sta bili tudi sama rojena na Kitajskem, domnevala, da sta prosilca najverjetneje kitajska državljana. Komentarji prosilcev in njune pooblaščenke na predstavljene informacije v zvezi z državljanstvom ne morejo spremeniti ugotovitve pristojnega organa, da so vsi, tako prosilca, kakor tudi mladoletni prosilki, kitajski državljani. S svojimi komentarji na informacije namreč niso argumentirano izpodbijali predstavljenega v smislu pojasnila, zakaj za njih navedeno ne bi držalo, ampak sta prosilca zgolj zatrjevala, da tega ne poznata, da se ne strinjata oziroma ne sprejemata kitajske zakonoda je in tudi ne sprejemata kitajskega državljanstva. Zgolj dejstvo, da nekdo nima dokumentov še zdaleč ne pomeni, da nima državljanstva. Zato na podlagi preučene zakonoda je in prakse Ljudske republike Kitajske v povezavi z izjavami prosilcev pristojni organ ugotavlja, da so prosilci kitajski državljani. Tudi navedbe prosilcev v zvezi z gospodom E. pristojni organ ocenjuje kot malo verjetne. Prosilca sta po njunih navedbah v Mongoliji živela že od približno svojih štirinajstih let. Kljub temu, da sta si v Mongoliji ustvarila družino, iz njunih izjav gre sklepati, da sta tam tudi nameravala stalno prebivati, kljub trditvam, da sta brez državljanstva in da sta morala dovoljenje za prebivanje podaljševati vsako leto, nista storila prav veliko, da bi si svoj status trajno uredila oziroma je le prosilka podala vlogo za pridobitev mongolskega državljanstva, ki pa ji je bila zavrnjena, vendar pa je to storila šele avgusta leta 2006. Glede na to, da sta se prosilca morala zavedati, da je njun status zelo negotov in kljub temu nista poskušala veliko, da bi si ga v vseh teh letih uredila oziroma nista niti poskušala urediti dokumentov pri pristojnih organih, je malo verjetno, da bi potem vse svoje težave kar naenkrat zaupala osebi, ki sta jo spoznala na tržnici in je celo Kitajec, ter od nje pričakovala, da jima bo uredil mongolsko državljanstvo, zaradi česar pristojni organ navedb v zvezi z gospodom E. ne sprejema za resnične. Prav tako pristojni organ, tudi če bi sprejel, da so dogodki z gospodom E. resnični, ne vidi povezave, ki jo zatrjujeta prosilca, in sicer, da za tem, da jima ni bilo podaljšano dovoljenje za prebivanje, stoji gospod E. Oba prosilca sta namreč trdila, da jima je dovoljenje za prebivanje poteklo januarja 2007, prosilka pa je na zaslišanju dejala, da je mož prijavil gospoda E. na policijo februarja 2007. Torej, ko je do poteka dovoljenja prišlo in jima le-to ni bilo podaljšano, gospod E. še ni imel nobenih razlogov, da bi vplival na policijo. Hkrati pa policija prav gotovo ni tista, ki bi odločala o podaljšanjih dovoljenj za prebivanje, kar je prosilcema nedvomno znano.

3. Ker jima je poteklo dovoljenje za prebivanje, torej sta ostala brez pravnega naslova, na podlagi katerega bi v državi lahko zakonito bivala, zaradi česar bi ju država odstranila, če tega ne bi storila sama. Organ ne more sprejeti trditev prosilcev, da bi za tem stal gospod E. Ta dokument bi prosilca glede na to, da jima je dovoljenje za prebivanje poteklo dobila v vsakem primeru, pa če bi gospod E. obstajal ali ne. Ta oseba torej ni imela nikakršnega vpliva na to, da je oče prosilke dobil odločbo policije in je bil potem, ker Mongolije ni prostovoljno zapustil, izročen Kitajski. Glede na to, da prosilca po njunih trditvah nista imela kakšnega dovoljenja, ki bi jima omogočalo stalno prebivanje v Mongoliji, ampak sta dovoljenje morala podaljševati vsako leto, potem sta se morala zavedati možnosti, da jima to dovoljenje enkrat ne bo več podaljšano in bosta državo morala zapustiti. Država ima namreč legitimno možnost, da se tako odloči. Oba prosilca sta navedla, da sta se zbala, da bosta izgubila otroke, saj se je odločba policije glasila samo nanju, ne pa tudi na otroke. S strani uradne osebe sta bila oba izrecno vprašana, če sta se pri policiji ali drugih pristojnih organih pozanimala, zakaj se dokument nanaša samo na njiju, ne pa tudi na otroke ter kaj se bo zgodilo z njimi in oba sta odgovorila, da se nista pozanimala. Pristojni organ meni, da bi se oseba, ki bi res dobila takšno odločbo kot trdita, da sta jo dobila prosilca, nedvomno nemudoma pozanimala, kaj takšna odločba pomeni za usodo njunih otrok. Nasprotno pa prosilca tega nista naredila. Čeprav sta bila po svojih trditvah v velikem strahu za usodo svojih otrok, pa se pri tistih, ki bi jima to dejansko lahko pojasnili, nista niti poskušala pozanimati. Težko je tudi verjeti, da bi otroke na njuno dovoljenje za prebivanje vpisali brez predložitve kakršnegakoli dokumenta. Pristojni organ sicer lahko sprejme, da je bil oče prosilke deportiran na Kitajsko, vendar pa nikakor ne sprejema trditve prosilcev, da je njen oče v zaporu. Gre namreč zgolj za domnevo prosilcev in ne za neko dejstvo, ki bi bilo prosilcema dejansko znano. Prosilka je bila na zaslišanju dne 16. 11. 2007 izrecno vprašana, kako ve, da je njen oče na Kitajskem v zaporu in kdaj je imela zadnje stike z njim, na kar je dejala, da je na policiji spraševala, kaj je z njenim očetom, policisti pa so rekli, da nič ne vedo in da so ga izročili kitajskim organom. Iz izjav obeh prosilcev je razvidno, da jima trenutne razmere na Kitajskem niso poznane, kakor se o njih tudi nista pozanimala. Glede na to, da sta prosilca zatrjevala, da so bili materialno dobro preskrbljeni in če sta za pot celotne družine res plačala 20000 evrov, ki sta jih prispevala sama, od česar bi del predstavljali tudi prihranki njunih staršev, potem bi bilo pričakovati, da bosta prosilca poskušala ubrati tudi kakšne druge načine, da bi izvedela, kaj se je zgodilo z očetom prosilke, ne samo to, da sta spraševala o tem na mongolski policiji, ki pa odgovora seveda ne more poznati. Prosilca bi namreč lahko navezala stike s kom na Kitajskem, kakšno humanitarno organizacijo ali celo plačala kakšnega odvetnika ali kakšno drugo osebo na Kitajskem, ki bi poskušala izvedeti kaj o očetu prosilke, in če še vedno ne bi dobila odgovora, bi lahko od oseb, ki jim je situacija in praksa na Kitajskem bolj poznana, poskušala izvedeti vsaj, kaj je glede na očetove okoliščine najbolj verjetno, da seje z njim zgodilo. O tem bi navsezadnje lahko vprašala tudi gospoda E., ki je po njunih navedbah Kitajec. Ker pa prosilca svojo domnevo utemeljujeta zgolj s trditvijo, da se jima oče prosilke od deportacije naprej ni več oglasil in glede na druge malo verjetne in pavšalne izjave prosilcev ter glede na to, da o očetu niti nista poskušala pridobiti kakšnih konkretnih informacij, pristojni organ tej domnevi prosilcev ne more dati kakšne teže. Prosilec je bil glede na svoje trditve izrecno vprašan, od kod mu je znano, kakšne so razmere pripadnikov mongolskega ljudstva na Kitajskem sedaj (zadnja leta), na kar je odgovoril, da kakšne so sedaj, ne ve natančno, in da misli, da so razmere iste kot takrat, ko je njegova družina zapustila Kitajsko, vendar ne ve natančno. Prosilca sta torej ponovno dajala zelo splošne, pavšalne navedbe, ki so dejansko zgolj njune domneve, te domneve pa niso niti oprte na kakšno konkretno poznavanje situacije na Kitajskem, na kakšne pridobljene informacije, ampak sta jih prosilca ustvarila zgolj na podlagi njunih izkušenj izpred približno petindvajsetih let, ko sta skupaj s starši zapustila Kitajsko. Sicer drži, da mora pristojni organ sam preveriti informacije o izvorni državi, vendar pa je potrebno, da do preverjanja informacij sploh pride, da prosilec nekaj prepričljivo in argumentirano zatrjuje in zgolj pavšalne navedbe, ki temeljijo na poznavanju situacije izpred 25-ih let, pri čemer je še dodatno vprašanje, koliko sta jo bila prosilca glede na svojo takratno starost sploh zmožna presojati, ne zadostujejo, da bi se aktivirala dolžnost pristojnega organa, da v svojo oceno vključi tudi presojo informacij o državi, v tem primeru Kitajski. Tudi trditve, da bi jima bili na Kitajskem odvzeti otroci, prosilca nista z ničemer utemeljila, ampak sta se zgolj sklicevala na stroge kitajske zakone, ki pa jima očitno sploh niso poznani. Prosilca sta namreč Kitajsko zapustila, ko sta bila še otroka, v času življenja v Mongoliji pa iz njunih odgovorov, ko sta bila o tem izrecno vprašana, ne sledi, da bi bila politično aktivna ali da bi javno izražala kritiko kitajskemu komunističnemu režimu. Tudi prosilec je na izrecno vprašanje, ali je kdaj javno izražal kritiko revolucionarni stranki Kitajske in če jo je, na kak način, po tem, ko mu je bilo vprašanje še drugič postavljeno (ker prvič na vprašanje ni odgovoril), dejal, da javno ne in da je le proti tej revolucionarni stranki. Pristojni organ v zvezi s temi navedbami zaključuje, da glede na to, da sta bila prosilca po njunih navedbah ob zapustitvi Kitajske še otroka in glede na to, da nista nikoli javno kritizirala kitajskega režima, ni verjetno, da bi, četudi sta bila njuna očeta nasprotnika tega režima, zaradi tega ob vrnitvi na Kitajsko trpela kakšne hujše posledice, če sploh kakšne. Iz policijske depeše PP Sežana z dne 19. 5. 2007 izhaja, da sta bila prosilca s strani policije prijeta dne 19. 5. 2007 ob 13. 40 uri. V razgovoru s prosilci je bilo na policiji ugotovljeno, da sta prosilca z drugimi potniki izstopila iz tovornjaka dne 18. 5. 2007 v večernih urah, ko je bilo že temno. Od mesta izstopa so nato hodili dve do tri ure do kraja, kjer so bili naslednjega dne prijeti s strani policije. Glede na navedeno ni mogoče trditi, da sta prosilca zaprosila za zaščito kakor hitro je bilo mogoče, in tudi nista navedla utemeljenih razlogov, zakaj tega nista storila. Tudi če pristojni organ sprejme, da prosilca nista iskala pomoči takoj ob vstopu v državo, ko je bila že noč, pa bi bilo pričakovati, da bi skušala poiskati pomoč nemudoma zjutraj, še posebej glede na njuno izpoved, iz katere sledi, da jima je znano, kakšne so posledice nelegalnega bivanja v določeni državi. V nasprotju s tem pa je prosilec šele zgodaj popoldne šel iskat policijo, ki ga je tudi ustavila na poti. Sama skladnost izjav obeh prosilcev pa ob upoštevanju ocene vseh ostalih pogojev še dodatno kaže na to, da splošna verodostojnost prosilcev ni podana. Skladnost izjav je pomemben element pri oceni verodostojnosti prosilcev in običajno jim skladnost izjav ni v škodo. Vendar pa v primerih, kakršen je ta, ko se ocenjuje skladnost izjav v smislu primerjanja izjav enega in drugega prosilca, saj se sklicujeta na isto dejansko stanje, izrazita skladnost izjav ob zelo skopem odgovarjanju na vprašanja ter z odgovori, kot so »ne vem/vem le to« in podobno, ni znak verodostojnosti prosilcev, ampak prej kaže na vsaj deloma izmišljeno oziroma izkrivljeno in naučeno zgodbo. V konkretnem primeru ravno iz teh razlogov pristojni organ skladnosti izjav obeh prosilcev ne more šteti kot znak njune verodostojnosti, ampak nasprotno, kot znak neverodostojnosti. Ob tako skopih odgovorih sta prosilca seveda lahko ostala skladna in pristojni organ ocenjuje, da sta bila skopa v odgovorih ravno zaradi tega, da se ne bi zapletla v kakšne kontradiktornosti. Oba sta bila glede na to, da nista znala pojasniti, zakaj nimata državljanstva, izrecno vprašana, ali sta o tem kdaj vprašala svoje starše, na kar sta oba odgovorila nikalno. Ko pa so prosilcema bile predočene informacije o državljanstvu Ljudske republike Kitajske, sta dejala, da so starši ob kitajski okupaciji Notranje Mongolije avtomatično dobili kitajsko državljanstvo, da starši niso želeli, da bi njihovi otroci imeli kitajsko državljanstvo, da so jim govorili, da niso Kitajci oziroma da so brez državljanstva. Ob primerjanju izjav prosilcev v zvezi z njunim državljanstvom na zaslišanju in ob soočenju informacij jasno izhaja, da prosilca na zaslišanju nista izpovedala vsega, kar jima je znano glede njunega državljanstva oziroma odsotnosti le-tega, čeprav jima je uradna oseba na zaslišanju o tem postavila več vprašanj, da bi se ta okoliščina lahko čimbolj razjasnila. Že samo to dejstvo bi zadostovalo za oceno, da splošna verodostojnost prosilcev ni podana oziroma ugotovljena, saj sta na samem zaslišanju očitno namenoma zamolčala, kako je z njunim državljanstvom oziroma sta lažno zatrjevala, da ga nimata. Ob soočenju informacij se je namreč izkazalo, da njuna trditev, da nimata državljanstva, temelji predvsem na nestrinjanju njunih staršev in njunem nestrinjanju s tem, da imata kitajsko državljanstvo. Takšno ravnanje pa vsekakor pomeni zavajanje pristojnega organa in že samo po sebi, še toliko bolj pa ob upoštevanju vseh ostalih okoliščin, navedenih zgoraj, vodi do ocene, da ni mogoče ugotoviti splošne verodostojnosti prosilcev.

4. Iz zgornjih ugotovitev pristojnega organa izhaja, da splošna verodostojnost prosilcev ni ugotovljena, zaradi česar pristojni organ v skladu s četrtim odstavkom 22. člena, ki v primeru neverodostojnosti izključuje uporabo informacij o izvorni državi, ni preverjal informacij o Mongoliji in Kitajski, razen glede državljanstva prosilcev, saj je samo državljanstvo prosilca oziroma odsotnost le-tega bistveno predhodno vprašanje, zaradi česar je pristojni organ svojo prvotno oceno podkrepil še z informacijami o izvorni državi. Tudi Vrhovno sodišče RS je v sodbi št. I Up 379/2008 z dne 21. 8. 2008 navedlo, da po ustaljeni upravno sodni praksi v primeru, če subjektivni razlogi za zapustitev izvorne države niso verodostojni, ni treba in tudi ni mogoče ugotavljati, ali so glede na objektivne razmere v izvorni državi izpolnjeni pogoji za priznanje mednarodne zaščite. Pristojni organ mora na tem mestu dodati, da je sicer z dopisom št. 2142- 132/2007/8 z dne 22. 1. 2008 na Ministrstvo za zunanje zadeve naslovil nekaj vprašanj v zvezi z navedbami prosilcev, saj se je zavedal, da bo, če bo potrebno, za pripravo odločbe treba uporabiti kakšne informacije, katerih pridobitev bo dolgotrajna, saj izvori problemov, ki jih navajajo prosilci, segajo približno 25 let nazaj, torej ne gre za aktualne probleme, aktualne teme in zakonodajo, o čemer bi bilo informacije veliko lažje najti v poročilih mednarodnih organizacij, nevladnih organizacij in drugih držav, ki so objavljena na svetovnem spletu. Zaradi zgornjih ugotovitev pa pristojni organ nekaj skopih in zelo splošnih informacij, ki jih je pridobil, ni upošteval, kakor tudi ni pridobival in preučeval nadaljnjih informacij, saj seje izkazalo, da to za izdajo odločbe ni potrebno. Pristojni organ k zgornjim ugotovitvam podrejeno še navaja, da tudi če bi sprejel za resnično, da sta prosilca brez državljanstva, zgolj obstoj tega dejstva ne zadošča za priznanje mednarodne zaščite, kakor za to tudi ne zadošča zgolj dejstvo, da se oseba brez državljanstva ne more vrniti v državo svojega prejšnjega običajnega prebivališča. Pristojni organ se glede teh navedb ne more sklicevati na domačo sodno prakso, saj mu ni znano, da bi se do tega vprašanja Upravno sodišče ali Vrhovno sodišče že izreklo. Za obravnavano zadevo pa je zato relevantna tuja sodna praksa, saj ob upoštevanju pravil razlaganja pogodb v Dunajski konvenciji o pogodbenem pravu ne bi smelo priti do bistvenih razlik pri razlagi in posledično izvrševanju določene konvencije s strani držav pogodbenic. Podlago za zgornjo trditev je med drugim mogoče najti v odločitvi z dne 6. 9. 2002 (Refugee Status Appeals Authority, Refugee Appeal No. 72635/01) in v odločitvi z dne 11.5. 1998 v primeru Thabet proti Kanadi (številka spisa A-20-96, Federal Court of AppeaL Thabet v. Canada, File No. A-20-96), ter v sodbi pritožbenega sodišča angleškega in valižanskega vrhovnega sodišča v zadevi MA (Palestinska ozemlja, št. C5/2007/1 096, in the Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division), MA (Palestinian territories) v. Secretary of State for Home Department, Case No C5/2007/1096). V zvezi s to sodno prakso tožena stranka med drugim povzema, da apatridnost ne da je prednosti v primerjavi s tistimi begunci, ki niso brez državljanstva, in da je ena stvar zaščititi osebo brez državljanstva pred vrnitvijo v preganjanje v državi prejšnjega običajnega prebivališča, ampak popolnoma druga stvar bi bila označiti zanikanje vstopa kot preganjanje. Veliko oseb brez državljanstva je ubogih, ampak zanikanje pravice, ki je niso nikoli uživali, ni samo po sebi preganjanje. Še manj pa sta prosilca ob sprejetju za resnično, da sta brez državljanstva in da se v Mongolijo ne moreta vrniti, ker nimata več dovoljenja za prebivanje, upravičena do priznanja statusa subsidiarne zaščite. Iz navedb prosilcev nikakor ne izhaja, da bi uveljavljala, da bi bila ob vrnitvi soočena z utemeljenim tveganjem, da utrpita resno škodo. Njune trditve bi v smislu resne škode bilo mogoče kvalificirati edino kot mučenje ali nečloveško ali poniževalno ravnanje ali kazen prosilca v izvorni državi. Vendar pa če sprejmemo, da sta prosilca brez državljanstva in tako ni nobenega utemeljenega razloga, da bi lahko bila izročena Kitajski in če se v Mongolijo ne moreta vrniti, ker nimata več naslova za legalno bivanje, in ju posledično ta ni pripravljena sprejeti, potem do mučenja, nečloveškega ali poniževalnega ravnanja ali kazni prosilcev ne v Mongoliji in posledično na Kitajskem (kamor bi jih po njunih navedbah Mongolija izročila) ne more priti, s čemer pa odpade možnost priznanja subsidiarne zaščite, saj utemeljeno tveganje, da bi prosilca utrpela resno škodo ob vrnitvi v izvorno državo ne more obstajati, če vrnitev ni mogoča. Tožena stranka je tako na podlagi druge alinee prvega odstavka 52. člena v povezavi s prvo alineo 53. člena ZMZ zavrnila prošnje prosilcev za priznanje mednarodne zaščite. Ker mladoletni prosilki v Republiki Sloveniji obiskujeta šolo, pristojni organ zaradi te okoliščine ni odločil, da morajo prosilci zapustiti Republiko Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti odločbe, ampak jim je v skladu s pooblastilom v drugem odstavku 52. člena določil sedemdnevni rok za zapustitev Republike Slovenije.

5. Tožniki vlagajo tožbo iz vseh treh razlogov. Glede očitka, da se niso potrudili za utemeljitev prošnje tožnika pravita, da njuno nerazumevanje in zmedenost poudarja dejstvo, da sta oba tožnika opravila le štiriletno obvezno šolanje. Iz njunih splošnih izjav, njune nerazgledanosti glede politične in pravne situacije v zadnjih letih tako na Kitajskem kot v Mongoliji in iz njune splošne pasivnosti glede ureditve statusa v Mongoliji, je jasno, da sta tožnika neizobražena in da se v svetu, še posebej v pravnih postopkih, ne znajdeta ter da z njimi nimata izkušenj. Zato ne moreta vedeti večine stvari, ki jih organ od njiju pričakuje. Vsebine zakona, na podlagi katerega naj bi zapustila Mongolijo, ne poznata, zato je tudi nista mogla obrazložiti; vesta le, kaj za njiju predstavlja odločba, zaradi katere morata državo zapustiti. Glede vprašanja, ali je možno, da imata kitajsko državljanstvo pa pojasnjujeta, da sta bila o kitajskem zakonu prvič informirana ravno s strani tožene stranke, vse do takrat pa sta živela v skladu s prepričanjem, ki sta ga prevzela od svojih staršev. Tožnika ne zanikata, da so imeli na voljo nekaj časa za pripravo na potovanje. Kot je povedala tožnica, je menila, da sta s seboj prinesla tudi dovoljenje za prebivanje, vendar ga nista našla. Nasprotujeta zaključku, da posedovanje tega dokumenta zanju ni predstavljalo nobenega rizika. Tožnika sta prvič kot odrasli osebi zapustila državo in se podala na dolgo pot, za katero nista mogla biti že v naprej prepričana, da se bo za njih dobro končala. Med potjo so bili zaprti v tovornjaku in niso vedeli, skozi katere države so potovali, je pa verjetno, da so potovali skozi Kitajsko in v primeru, če bi bili prijeti že na Kitajskem, bi za njih to predstavljalo nevarnost. Tožnika nasprotujeta oceni tožene stranke, da ravno skladnost v izjavah kaže na deloma izmišljeno, izkrivljeno oziroma naučeno zgodbo. Podajala sta natančne odgovore na vprašanja, na katere sta vedela odgovore, ni pa mogoče pričakovati podrobnih odgovorov glede stvari, o katerih oseba ničesar ne ve (kot je npr. vsebina zakona). Tožnika ne vidita doprinosa v tem, da bi se pozanimala, zakaj se odločba nanaša samo na njiju, saj noben odgovor ne bi bil zadovoljiv. Če bi mongolske oblasti dopuščale, da otroka ostaneta v Mongoliji, bi to za njih pomenilo ločitev družine, mladoletne otroka pa bi bila prepuščena sama sebi in bi postala otroka ulice, za katere pa tudi tožnika vesta, da se prodajajo za organe. Če pa bi mongolske oblasti zahtevale, da državo zapustita tudi otroka, bi to znova pomenilo veliko verjetnost, da bosta otroka ostala sama v državi, s katero nimata nobene vezi, če bi starša aretirali, česar se tožnika najbolj bojita. Trditev, da je težko verjeti, da bi otroke vpisali na tožničino dovoljenje za prebivanje brez predložitve kakršnegakoli dokumenta je preuranjeno, ker tožena stranka ni pridobila informacij o praksi, ki velja v Mongoliji glede pridobitve dokumentov. Dodatno pa je tožena stranka tudi nepravilno presodila, da oče tožnice zagotovo ni v zaporu. Glede na to, da je oče ves čas pred svojim odhodom skrbel za hčer in njeno družino in jim pustil tudi precej denarja, se utemeljeno kaže, da bi se oče tudi po prihodu na Kitajsko poskušal oglasiti svoji hčerki, če bi to le bilo mogoče. Ker tega ni storil, je utemeljeno domnevati, da mu je nekaj to preprečilo - in ker se je tudi sam oče bal dejanj kitajskih oblasti, je še bolj utemeljena domneva, da so mu ravno te preprečile, da bi se javil svoji družini, saj drugih sovražnikov ali težav na Kitajskem niti ni imel. To dejstvo pa je tudi potrdilo strah tožnikov o tem, kaj bi se jim zgodilo v primeru deportacije na Kitajsko, zato nista imela potrebe, da bi se pozanimala glede stanja na Kitajskem.

6. Tožena stranka bi torej morala preveriti, ali za tožeče stranke res obstaja možnost, da bi na Kitajskem bile preganjane zaradi svoje mongolske narodnosti in budistične vere, saj je že po samih ugotovitvah tožene stranke jasno, da bi prav tja tožniki bili izgnani po tem, ko so v Mongoliji izgubili dovoljenje za prebivanje. Glede na to, da tožena stranka ni pridobila informacij o državi izvora je preuranjen zaključek, da sta tožnika in njuni hčerki pred preganjanjem varni zgolj zato, ker sami aktivno niso nasprotovali še zdaj vladajočemu režimu na Kitajskem. Iz polpretekle svetovne zgodovine in iz poročil nevladnih organizacij je jasno razvidno, da je že zgolj sorodstvo s »sovražniki režima« pogosto dovolj. Še posebej pa v primeru tožnikov, ki bi na Kitajsko bili vrnjeni prisilno in po dolgoletnem ilegalnem begu, ob tem pa bi morda v njihovo škodo govorilo še dejstvo, da je tožničin oče zaprt (torej za oblasti to ni pozabljeno sovražno dejanje). Nadalje tožniki pravijo, da tožena stranka ni upoštevala, da so se tožniki na pot odpravili šele 3. 5. 2007, v Slovenijo pa so prispeli približno 3 dni pred podajo prošnje za azil, torej okoli 19. 5. 2007, kar pomeni, da so potovali skoraj 3 tedne. Popolnoma neživljenjsko je pričakovati, da bi tako utrujeni takoj po prihodu v Republiko Slovenijo iskali zaščito. Po spancu je tožnik sam nadaljeval pot z namenom najti policijsko postajo. Takoj ob stiku s policijo pa je nato zaprosil za mednarodno zaščito, zato je očitek tožene stranke neutemeljen. Da sta povedala ob soočenju z informacijami o državljanstvu Ljudske republike Kitajske več, kot na samem zaslišanju, je logična posledica dejstva, da tožnika nista poznala kitajske zakonoda je, kar tudi nikoli nista prikrivala, ob soočenju pa sta se bila primorana izjaviti glede informacij. Tožena stranka trdi, da tožnika nista brez državljanstva kot trdita, ampak da imata kitajsko državljanstvo, pa čeprav je to za sam postopek manj relevantno. Iz izjav tožnikov je jasno, da se sama ne štejeta za kitajska državljana, ker so jima tako povedali starši. In ker sta neizobražena, nerazgledana in se s postopki in načini razrešitve svojega položaja niti nista aktivno ukvarjala (z izjemo ene vložene prošnje za sprejem v državljanstvo s strani tožnice), seveda nista mogla vedeti, da mogoče državljanstvo Kitajske celo imata in da so izjave njunih staršev o tem, da nista Kitajca, ampak Mongolca, bile ideološkega (in ne pravnega) značaja. Tudi če tožnika (in njuni hčeri) imata kitajsko državljanstvo, to njunega položaja ne spremeni, saj se bojita prav preganjanja v tej državi in ne preganjanja v Mongoliji. Tožnika sta jasno povedala, da iz Mongolije ne bi odšla, če jima ne bi odvzeli dovoljenja za prebivanje, in da je Kitajska tista država, kamor nočeta oditi. Tožena stranka bi morala preveriti, ali so navedbe obeh tožnikov glede strahu pred preganjanjem resnične, utemeljene in mogoče, da se prepreči kršitev 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temljnih svoboščin (MKVČP). Pojasnilo, zakaj tožniki niso upravičeni do subsidiarne zaščite, je nejasno. Če bi se konkretni postopek za tožnike končal neugodno in bi bila Kitajska pripravljena sprejeti tožnike (torej bi potrdila njihovo državljanstvo), to ne pomeni, da ob vrnitvi tožnika ne bi bila aretirana, kot se bojita. Zato je nujno, da se preverijo informacije o državi izvora, ki se nanašajo na situacije, kot jih zatrjujeta tožnika. Tožeče stranke so mnenja, da bi morala tožena stranka bolje vzeti v obzir korist otrok. Otroci so ranljive osebe s posebnimi potrebami, kot priznava že 15. člen ZMZ. Prav tako tožeče stranke menijo, da tožena stranka ni upoštevala določb nacionalne ureditve (1. odstavek 56. člena Ustave določa, da otroci uživajo posebno varstvo in skrb) in Konvencije ZN o otrokovih pravicah (3. člen). Vrnitev družine na Kitajsko otrokoma prav gotovo ne bi bila v korist. Otroka sta se rodila in živela v Mongoliji do prihoda v Slovenijo. Na Kitajskem še nikoli nista bila. Družina je v Sloveniji že dve leti in v tem času so se zelo dobro integrirali. Vsi so se naučili slovenskega jezika, mati se je zaposlila in otroka redno obiskujeta šolo, kjer imata zelo dobre ocene. Otroka ne govorita kitajsko, zatorej bi vrnitev na Kitajsko zanju pomenila prekinitev šolanja, posledično pa bi to močno vplivalo na njun oseben razvoj. Poleg tega družina ni tako dolgo v Sloveniji po lastni krivdi, temveč zaradi dolgotrajnosti odločanja tožene stranke. V dveh letih pa je normalno, da se je družina prilagodila na način življenja v drugi kulturi, še posebej dobro pa sta se integrirala otroka. Ponovna selitev družine in ponoven postopek integracije otrok v drugo kulturo, ko pa sta se ravnokar prilagodila slovenskemu okolju, bi bilo nehumano. Negativni vpliv menjave okolja na otroke dokazujejo številne študije (na primer: La relation entre la reinstallation familialc et les troubles de comportement chez les enfants, David J. DeWit, David R. Offord, Kathy Braun). Še posebno pa menjava okolja negativno vpliva na najstnike, saj se le ti že težje prilagajajo spremembam (Haveman, R., Wolfe, B. et J. Spaulding, Childhood events and circumstances influencing high school completion. Demography, 28, 1991, 133-157). Tožeča otroka sta stara 13 in 16 let. Tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) kaže na to, da v določenih primerih deportacija tujca v državo, s katero nima skoraj nobene vezi, pomeni kršitev pravice do zasebnega življenja, torej kršitev 8. člena MKVČP. V primeru Ezzouhdi proti Franciji (13 februar 2001, Application no. 47160/99) je ESČP presodilo, da bi deportacija odraslega Maročana v Maroko pomenila neupravičen poseg v njegovo zasebno življenje in tudi ni proporcionalna zasledovanemu cilju, to je zaščiti javnega reda (g. Ezzouhdi je bil v Franciji dvakrat obtožen storitve kaznivega dejanja). Poleg tega je g. Ezzouhdi odrasla oseba in ESČP celo prizna, da ni izkazal posebne navezanosti oziroma odvisnosti od svoje družine, ki prav tako prebiva v Franciji, deportacija pa bi kljub temu pomenila kršitev 8. člena MKVČP. ESČP je utemeljilo svojo odločitev s tem, da Ezzouhdi ni imel nobenih vezi z Marokom razen državljanstva. Prav to pa je še toliko bolj očitno v tem primeru, saj otroka (in ne odrasli osebi kot g. Ezzouhdi) na Kitajskem sploh še nista bila, torej bi bil poseg v njuno zasebno življenje še toliko večji, saj sta ranljivejša. Podoben primer je tudi sodba ESČP v zadevi Mehemi proti Franciji (26. September 1997, Reports 1997-VI., p. 1959). Res je, da obdobje dveh let, izvzeto iz konteksta, še ne pomeni tako dolgo obdobje. Vendar pa je v konkretnem primeru potrebno ti dve leti primerjati s časom, preživetim na Kitajskem in ne z obdobjem, ki ga je družina preživela v Mongoliji, saj se v Mongolijo na noben način ne morejo več vrniti. Torej, če primerjamo dve leti življenja otrok v Sloveniji z življenjem na Kitajskem, kjer sploh še nista bila, lahko trdimo, da je Slovenija edina država (poleg Mongolije, ki pa kot že omenjeno ne pride v poštev), v kateri sta otroka navezala socialne stike in se integrirala. Edino, kar ju povezuje s Kitajsko, je domnevno državljanstvo. Predlagajo odpravo odločbe in da jo sodišče nadomesti s sodno odločbo, podrejeno pa predlagajo odpravo odločbe in da sodišče vrne zadevo v ponovno odločanje. Prosijo za oprostitev plačila sodnih taks.

7. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da sama neizobraženost nikakor nujno ne predstavlja nerazgledanosti ali nesposobnosti skrbeti za svoje pravice in interese. Tožena stranka meni, da je že iz samih navedb, ki jih tožeče stranke podajajo v nadaljevanju, jasno, da jih njihova formalna neizobraženost ne ovira v življenju. Tožeče stranke namreč v nadaljevanju navajajo, da so se v času dveletnega bivanja v Sloveniji zelo dobro integrirali, se vsi naučili slovenskega jezika in mati se je tudi zaposlila. To nasprotuje trditvi tožečih strank, da je njuna neizobraženost vzrok za to, da se v svetu in še posebej v pravnih postopkih ne znajdeta. Hkrati pa tožena stranka poudarja, da od njih ni pričakovala ničesar nerazumnega, ampak zgolj, da obrazložita, zakaj iščeta zaščito in natančno pojasnita okoliščine v zvezi s tem. Tožeči stranki sta trdili, da ne vesta, preko katerih držav so potovali do Evrope, česar jim ni mogoče popolnoma verjeti, vendar se tožena stranka v presojo tega ni spuščala. Vztrajata, da tega ne vesta, vendar pa je verjetno, da so potovali preko Kitajske. Če bi se tožeče stranke resnično bale deportacije na Kitajsko, potem prav gotovo ne bi tvegale, da bi preko te države potovale v Evropo. Hkrati pa je trditev, da bi posedovanje pravne odločbe zanje predstavljalo tveganje v nasprotju z dejstvom, da so s seboj vzele budistične knjige, čeprav so v svojih navedbah v postopku sicer zelo pavšalno navajale, da na Kitajsko ne bi želele tudi zaradi svojega budističnega verskega prepričanja oziroma zaradi nasprotovanja kitajske vlade Dalajlami. V zvezi z oceno verodostojnosti tožeči stranki navajata, da je ugotovitev o njuni neverodostojnosti nepravilna, zaradi česar bi morala tožena stranka preveriti tudi informacije o izvorni državi. Tožena stranka poudarja, da je obširno obrazložila to svojo oceno o neverodostojnosti tožečih strank in pri njej vztraja. Tožena stranka na to odgovarja, da jima je bilo v odločbi očitano, da sta ob soočenju z informacijami v zvezi s svojim državljanstvom oziroma odsotnostjo tega povedala več kot na samem zaslišanju, to pa nima nobene zveze z informacijami. Na zaslišanju jima je bilo namreč glede državljanstva postavljenih več vprašanj, pa sta na ta zelo skopo odgovorila, ob soočenju z informacijami pa sta navajala stvari, ki so jima bile že znane na zaslišanju in jih kljub trudu uradne osebe z več vprašanji glede njunega državljanstva nista navedla. Če se ne ve, katera država je za prosilca izvorna, potem nadaljnja presoja o potrebi dodelitve zaščite sploh ni možna. V konkretnem primeru pa je to pomembno tudi iz razloga, ker tožeči stranki zatrjujeta strah pred deportacijo na Kitajsko in ob njuni trditvi, da sta brez državljanstva, se potem postavlja vprašanje, kakšna je sploh podlaga za njuno izročitev v državo, katere državljana nista in zakaj bi jih le-ta bila pripravljena sprejeti. Prav tako je ta ugotovitev pomembna za oceno verodostojnosti tožečih strank. Iz odločbe je jasno razvidno, da splošna verodostojnost tožečih strank ni bila ugotovljena, zaradi česar so bile njihove prošnje zavrnjene in glede na uveljavljeno sodno prakso, ki ima podlago v četrtem odstavku 22. člena ZMZ, v primeru, da ni ugotovljena splošna verodostojnost prosilcev, tožena stranka ne preverja informacij o izvorni državi. Podrejeno odločba še temelji na obrazložitvi, da tudi v primeru, da bi bilo sprejeto, da so tožeče stranke brez državljanstva in da v Mongoliji res ne morejo več legalno prebivati, to ne zadostuje za priznanje mednarodne zaščite. Na eni strani navajajo, da bi bila vrnitev na Kitajsko nehumana, saj otroka na Kitajskem nikoli nista bila, ne znata jezika, s tem bi bilo prekinjeno njuno šolanje, po drugi strani pa, da so se v Sloveniji dobro integrirali, naučili slovenskega jezika in otroci tu hodijo v šolo. Iz teh navedb ni jasno, zakaj vse to ne bi bilo mogoče na Kitajskem, če je bilo mogoče v Sloveniji. Tudi pred prihodom v Slovenijo sta otroka morala prekiniti šolanje v Mongoliji, nobeden ni znal slovenskega jezika, pa so se ga naučili. Hkrati pa, kakor izhaja iz sodb ESČP, tudi dolgotrajno bivanje v neki državi, podpisnici MKVČP, če je to bivanje nelegalno (kar bivanje prosilcev za mednarodno zaščito, v času teka postopka priznanja mednarodne zaščite pa se njihova prisotnost tolerira), ne ustvarja upravičenih pričakovanj, da bo zgolj zaradi dolgotrajnega bivanja in dobre integracije v tej državi mogoče ostati. Tožena stranka ne najde povezave z navedeno sodbo v zadevi Ezzouhdi in primerom tožečih strank. Najprej je potrebno poudariti, da se v postopku, katerega odločba se izpodbija, odloča o tem, ali so izpolnjeni pogoji za priznanje mednarodne zaščite in ne o pravici do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja. Nadalje je potrebno poudariti, da izpodbijana odločba zgolj nalaga, da morajo tožeče stranke zapustiti Republiko Slovenijo in ne, da morajo na Kitajsko. Če pa tujci - bivši prosilci za azil, države ne zapustijo prostovoljno, pa se odstranitev izvede v skladu z zakonom, ki ureja področje tujcev, in če tujec meni, da obstajajo zadržki za odstranitev, jih je potrebno uveljavljati v postopku odstranitve. Hkrati pa tožena stranka ne razume, kakšna pravica otrok do zasebnosti oziroma družinskega življenja bi bila kršena, saj nikjer ni naloženo, da morata zapustiti Republiko Slovenijo samo otroka, ampak cela družina in tudi v postopku odstranitve bi se prav gotovo odstranjevala cela družina in ne samo otroka. Na koncu pa tožena stranka še pripominja, da je vpogledala v izjavo za javnost ESČP v zvezi z navedenim primerom, iz katere je razvidno, da gre za osebo, ki je živela v Franciji od svojega petega leta, tam je živela njena družina in tam se je izobraževala in tudi delala. V tem primeru gre torej za osebo, ki je prav gotovo imela legalen naslov za bivanje v Franciji, zaradi česar ta primer ne more biti primerljiv s primerom tožečih strank.

9. Predmetni upravni spor odpira pomembna pravna vprašanja glede tega, kako strogo lahko oziroma mora sodišče presojati zakonitost upravnega akta v azilnih zadevah, ko izpodbijani akt temelji na oceni (ne)verodostojnosti prosilca za azil, kateri so temeljni strukturni elementi, ki sestavljajo oceno (ne)verodostojnosti, in v katerih delih te ocene so dopustni subjektivni vidiki ocenjevanja, tako da je še mogoče govoriti o objektivnem obravnavanju prošnje in objektivni upravni odločitvi, ter katera so temeljna procesna načela (garancije), ki morajo biti ob tem spoštovana. V slovenski upravno-sodni praksi je to pomembno in novo pravno vprašanje, saj je večina upravnih zadev na področju azila odločena v pospešenem postopku, kjer gre za očitno neutemeljene prošnje za mednarodno zaščito. V predmetni zadevi pa ne gre za očitno neutemeljeno prošnjo. Tudi z vidika mednarodnega prava (in prava Evropske skupnosti) o azilu je to vprašanje pomembno, ker Ženevska konvencija z dne 28 julija 1951 in Protokol z dne 31 januarja 1967 o statusu beguncev kriterija verodostojnosti

prosilca za azil sploh ne vsebuje. Azilno pravo Evropske skupnosti, ki ureja določene elemente za izgrajevanje negativne ocene verodostojnosti, in jih ZMZ implementira, pa mora biti v skladu z Ženevsko konvencijo in omenjenim Protokolom (1. odstavek 63. člena Pogodbe o Evropski skupnosti, PES, Uradni list RS, št. 7/2004). Ob tem je treba upoštevati tudi, da konkretna uporaba azilnega prava v posamičnem primeru ne sme kršiti pravice zavrnjenega prosilca za azil iz 3. člena MKVČP v zvezi s procesnimi standardi iz 13. člena MKVČP (Uradni list RS, št. 7/1994 - MP, sodba Sodišča Evropske skupnosti v zadevi Elgafaji, C-465/07 z dne 17. 2. 2009, 28. odstavek obrazložitve) oziroma pravice iz 18. člena Ustave (odločbi Ustavnega sodišča v zadevah Up-956/06 z dne 20. 6. 2006, odst. 9 in U-I-238706 z dne 7. 12. 2006, odst. 10).V dosedanji slovenski upravno-sodni praksi so bila v zvezi z sodno kontrolo ocene (ne)verodostojnosti uporabljena naslednja pravna stališča, ki so relevantna tudi za presojo izpodbijanega akta, izdanega v rednem postopku, če so v izjavah (oziroma v ravnanjih) prosilca za azil pomembne nekonsistentnosti in neskladja, mora uradna oseba stranki dati možnost, da ta neskladja oziroma nekonsistentnosti pojasni oziroma razčisti (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up-906/2001 z dne 24. 10. 2001 in odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1229/2006 z dne 7. 2. 2007); če prosilec ne predloži nobenega dokaza, s katerim bi potrdil svojo izjavo, mora biti njegova izpoved jasna, točna in konsistentna (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 867/2002 z dne 18. 6. 2003); prosilec za azil ima dolžnost po resnici pojasniti dejstva in podati vlogo za azil, zato uradna oseba nima dolžnosti stranki dati možnosti, da nekonsistentnosti v njenih izjavah pojasni oziroma jih razčisti (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 523/2007 z dne 2. 8. 2007); zaradi narave azilnega postopka in morebitnih posledic za prosilca za azil je treba v primeru zavrnitve njegove prošnje pri ugotavljanju dejanskega stanja tudi v pospešenem postopku spoštovati načelo, da se v primeru dvoma odloči v korist prosilca (odločbi Ustavnega sodišča RS v zadevah Up-1458/06 z dne 4. 9. 2006, odst. 11 in Up-1187/06 z dne 13. 7. 2006, odst. 8); zaradi morebitnih psihičnih zdravstvenih težav pritožnik pri vložitvi prošnje za azil in zaslišanju morda ne bi mogel ustrezno pojasniti vseh okoliščin, ki so pomembne za odločitev; nepovezane in nekredibilne izjave pritožnika, brez ustrezne ugotovitve dejanskega stanja in razlogov za takšno prosilčevo ravnanje, same po sebi ne morejo pomeniti zavajanja in zlorabe azilnega postopka (odločbi Ustavnega sodišča v zadevah Up-771/06 z dne 15. 6. 2006 in Up-2195/06-14 z dne 11. 9. 2007, odst. 14); za dokazovanje neverodostojnosti izjav toženi stranki in sodišču ni treba predložiti dokazov, temveč morata le razumno obrazložiti, zakaj prosilčevim izjavam ni mogoče verjeti (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 594/2007-2 z dne 4. 10. 2007); že zgolj eno neskladje v prosilčevih izjavah glede bistvenih okoliščin za priznanje azila, ki ga prosilec v zvezi s svojo zgodbo ne zna logično pojasniti, zadošča za sklep, da prosilec zlorablja azilni postopek (sodbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 1611/2005 z dne 11. 1. 2006, I Up 674/2007-2 z dne 8. 11. 2007,1 Up 3/2008-2 z dne 24. 1. 2008); v primeru, če subjektivni razlogi za zapustitev izvorne države niso verodostojni, ni treba in tudi ni mogoče ugotavljati, ali so glede na objektivne razmere v izvorni državi izpolnjeni pogoji za priznanje mednarodne zaščite (sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 674/2007-2 z dne 8. 111. 2007 in I Up 379/2008 z dne 21. 8. 2008); treba je upoštevati posebnosti ugotavljanja dejanskega stanja v azilnem postopku; v azilnem postopku temelji ugotavljanje dejanskega stanja v posameznem primeru na navedbah prosilca za mednarodno zaščito in je zato odločitev pristojnega organa predvsem odvisna od prepričljivosti, verodostojnosti in konsistentnosti navedb, ki jih v svoj prid navaja prosilec; pristojni organ mora oceniti verodostojnost prosilčevih navedb in zbrati in ugotoviti vse okoliščine in dejstva, ki prošnjo podpirajo ali ne; če prosilec za mednarodno zaščito za utemeljitev svoje prošnje poda zgolj izjavo, mora dokazati tudi svojo verodostojnost, ki se ugotavlja na podlagi njegovih izjav in njegovega ravnanja pred vložitvijo prošnje in v času trajanja postopka za pridobitev mednarodne zaščite; to pomeni, da lahko pristojni organ ugotovi, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za pridobitev mednarodne zaščite tudi tako, da ugotavlja splošno verodostojnost prosilca, čeprav tega pojma zakon o azilu izrecno ni vseboval; Ustavno sodišče se ob tem sklicuje tudi na stališče UNHCR, ki v svojih priporočilih uporablja pojem splošne verodostojnosti (odločbi Ustavnega sodišča v zadevah Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009, odst. 8 in Up-1970/08-16 z dne 2. 4. 2009, odst. 10); zgolj ugotovitev zavajanja ali zlorabe postopka sama po sebi še ne pomeni avtomatične zavrnitve prošnje, ne da bi pristojni organ ugotavljal razloge za takšno prosilčevo ravnanje; šele če prosilec ne navede nobenih razumnih in utemeljenih razlogov, je mogoče sklepati, da ni izkazal splošne verodostojnosti in je zato njegova prošnja očitno neutemeljena (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1970/08-16 z dne 2. 4. 2009, odst. 10 in 11).

10. Po določilu 3. odstavka 21. člena ZMZ, „kadar prosilec v postopku ne more predložiti nobenih dokazov, pristojni organ upošteva pogoje“, ki so navedeni v šestih alineah, med katerimi tretja alinea med drugim pravi, „

da njegove izjave ne nasprotujejo dostopnim specifičnim in splošnim informacijam, povezanimi z njegovim primerom"

da je bila ugotovljena njegova splošna verodostojnost"

. Po določilu 4. odstavka 22. člena ZMZ, „

če ni ugotovljena splošna verodostojnost prosilca, pristojni organ ne upošteva informacij o izvorni državi

“ iz 8. in 9. alinee 23. člena ZMZ. Ob upoštevanju, da pojem „dokazi“ iz 3. odstavka 21. člena očitno ne pomeni informacije o državi izvora, saj če bi v zvezi s pojmom „dokazi“ zakonodajalec imel v mislih informacije o državi izvora iz 8. in 9. alinee 23. člena, potem ne bi v tretjo alineo vključil pogoj, da specifične in splošne informacije potrjujejo izjave prosilca, sodišče ugotavlja, da so zakonske določbe 3. in 5. alinee 3. odstavka 21. člena na eni strani in določba 4. odstavka 22. člena ZMZ na drugi strani bodisi v neskladju, ali pa jih je treba razlagati tako, da v primeru, če je ugotovljena splošna neverodostojnost prosilca pri ugotavljanju pogojev za mednarodno zaščito odpade pogoj iz tretje alinee 3. odstavka 21. člena ZMZ - torej pristojnemu organu v takem primeru ni treba ugotavljati skladnosti izjav prosilca z informacijami o državi izvora, ampak lahko upošteva samo pogoje iz 1., 2., 4. in 5. alinee 3. odstavka 21. člena ZMZ. Tožena stranka je upoštevala drugo omenjeno možnost razlage, vendar pa je tožena stranka pri izvedbi ocene (ne)verodostojnosti storila napake, ki so lahko vplivale na zakonitost in pravilnost odločitve in zato je tožena stranka tudi neutemeljeno opustila ugotavljanje dejstev prek specifičnih in splošnih informacij o stanju v izvorni državi. To pomeni, da tožena stranka tudi ni imela zadostne podlage za ugotovitev, da tožniki niso izkazali „tehtnih razlogov", ki „utemeljujejo sklep o obstoju resnične nevarnosti" (odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-238/06 z dne 7. 12. 2006, odst. 10), da bi z vrnitvijo v Mongolijo ali na Kitajsko utrpeli kršitev ustavne pravice iz 18. člena Ustave oziroma, da bi bilo njihovo življenje ali svoboda ogroženo zaradi njihove vere in narodnosti, ali morda pripadnosti določeni družbeni skupini (načelo nevračanja po 20. členu ZMZ) oziroma za kršitev 13. člena v zvezi z 3. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVCP, Uradni list RS, št. 7/1994 - MP). Gre za dokazni standard iz ustaljene sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevah, kot so na primer: Soering proti Združenemu kraljestvu (odst. 35-36), Cruz Varas in drugi proti Švedski (odst. 69), Vilvarajah in drugi proti Združenemu kraljestvu (odst. 107-108), Chahal proti Združenemu kraljestvu (odst. 95-97), Said proti Nizozemski (odst. 46), N. Proti Finski (odst. 158), N.A. proti Združenemu kraljestvu (odst. 110). Omenjeni dokazni standard namreč postane relevanten v primerih, ko stranka ima zadostne argumente, da bi ji z vrnitvijo bile kršena pravica iz 3. člena MKVČP (v ang.: „arguable claim'). V takem primeru mora biti namreč presoja dejstev „stroga“. Za strogo presojo pravice iz 3. člena MKVČP pa je po stališču ESČP, ki po sodbi Sodišča Evropske skupnosti v zadevi

(C- 465/07) ustreza subsidiarni zaščiti po 15.b. členu Direktive št. 2004/83/ES (oziroma 2. alinei 28. člena ZMZ), nujno potrebna ocena stanja v izvorni državi (N.A. proti Združenemu kraljestvu, odst. 111 in 110). Tega standarda stroge presoje pa ne bi bilo mogoče spoštovati oziroma uresničevati, če se omenjena strogost presoje iz prakse ESČP ne bi raztezala tudi na sodni nadzor zakonitosti upravne odločitve, ki temelji na (čim bolj objektivni) oceni temeljnih strukturnih elementov (ne)verodostojnosti tožnika. To pomeni, da je uporaba določila 4. odstavka 21. člena ZMZ s strani tožene stranke v konkretnem primeru v nasprotju z mednarodnimi obveznostmi Slovenije, ki izhajajo iz Pogodbe o Evropski skupnosti (PES, Uradni list RS, št. 7/2004, člen 63(1)) in Direktive Sveta št. 2004/83/ES z dne 29. 4. 2004 (Uradni list EU, št. L 304/16, 30. 9. 2004, preambula tč. 2, 10, 11, členi 13., 18. in 21.).

11. Deloma je razlog, da je uporaba določbe 4. odstavka 22. člena ZMZ s strani tožene stranke v konkretnem primeru v nasprotju s pravom EU (in 3. členom MKVČP ter 18. členom Ustave) in 20. členom ZMZ, lahko v tem, da je določba 3. odstavka 21. člena ZMZ implementacijska določba 4(5) člena Direktive št. 2004/83/ES in da določilo 3. odstavka 21. člena ZMZ, v delu relevantnih pravnih okoliščin za obravnavani primer, pravilno implementira določbo 5(4) člena Direktive št. 2004/83/ES, med tem ko določba 4. odstavka 22. člena nima odgovarjajoče določbe v Direktivi št. 2004/83/ES. Direktiva št. 2004/83/ES z utemeljenim razlogom nima določbe, ki bi odgovarjala določbi 4. odstavka 22. člena ZMZ. Nobene določbe v pravu EU na področju zaščite beguncev ni in nobene sodne prakse ESČP v zvezi z 3. členom MKVČP ni, ki bi določala, da če pristojni organ ugotovi t.i. „splošno neverodostojnost" prosilca za azil, potem to avtomatično, v katerem koli primeru, pomeni, da pristojni organ (izda negativno odločbo in) izda ukrep prosilcu, da mora zapustiti državo. Takšne določbe v pravu ni zaradi tega, ker ni mogoče v vsakem primeru reči, če je na primer izpoved prosilca v določenih elementih bodisi manj pomembnih, bodisi bolj pomembnih neverodostojna, da to avtomatično pomeni, da je organ upravičen izdati negativno odločbo glede azila ali subsidiarne zaščite in ukrep zapustitve države. Če so na primer določeni deli izpovedi prosilca neverodostojni, to lahko pomeni, da prosilec ni upravičen do azila ali subsidiarne zaščite in tudi da organ lahko naloži prosilcu, da zapusti državo, kajti če se neverodostojnost nanaša na zatrjevano preganjanje oziroma resno škodo, potem prosilec ne bo upravičen niti do azila ali subsidiarne zaščite niti do tega, da ostane v državi, ki obravnava njengovo prošnjo. Če pa se neverodostojnost prosilca nanaša samo na podlago za preganjanje, bi bil prosilec lahko upravičen do subsidiarne zaščite; lahko pa pristojni organ kljub določeni neverodostojnosti prosilca za azil ugotovi, da je prosilec upravičen do azila ali subsidiarne zaščite, če se te neverodostojnosti ne nanašajo neposredno na pravno relevantne okoliščine iz 2. in 3. odstavka 2. člena ZMZ. Iz sodne prakse ESČP jasno izhaja, da tudi v primeru, če ESČP ugotovi, da je strankina „izpoved v številnih elementih izmikajoča“ (v ang.:

in z določenega vidika „neverodostojna“ (v ang.,

), to ne pomeni, da ESČP ne nadaljuje s presojo z vidika 3. člena MKVČP (sodba ESČP v zadevi N. proti Finski z dne 30. 11. 2005, odst. 154-157). Enaka uporaba instituta (ne)verodostojnosti prosilca za status begunca na podlagi Ženevske konvencije velja tudi v sodni praksi neevropskih držav (na primer odločitve pritožbenega organa Nove Zelandije, na katerega odločitve se sklicuje tudi tožena stranka v izpodbijani odločbi:

ARR, Refugee Appeal No. 522/92, New Zeland, Refugee Status Appeal Authority 1995; SA, Refugee Appeal No. 1/92, New Zeland, Refugee Status Appeal Authority 1992 ter sodba Zveznega sodišča Avstralije v zadevi Kopalapillai v. Minister for Immigration & Multicultural Affairs, 1126 FCA, 8. 9. 1998

). Sodna praksa ESČP v zvezi s tem ni v neskladju z upravno-sodno prakso v Sloveniji, kjer Vrhovno sodišče pravi, da

„že zgolj eno neskladje v prosilčevih izjavah glede bistvenih okoliščin za priznanje azila, ki ga prosilec v zvezi s svojo zgodbo ne zna logično pojasniti, zadošča za sklep, da prosilec zlorablja azilni postopek''

(I Up 1611/2005 z dne 11.1. 2006,1 Up 674/2007-2 z dne 8. 11. 2007, I Up 3/2008-2 z dne 24. 1. 2008). V vsakem posamičnem primeru je namreč ključno vprašanje, v zvezi s katero „bistveno okoliščino" je tožnik neverodostojen. To pomeni, da je potrebno ugotoviti, ali gre za splošno neverodostojnost tožnikove vloge, tako da ni izkazanega utemeljenega strahu pred preganjanjem, ali pa gre za neverodostojnost tožnika samo v določenih elementih, pri čemer pa še vedno obstaja nevarnost, da bi bil tožnik z odstranitvijo iz države podvržen prepovedanemu preganjanju ali resni škodi. Ženevska konvencija namreč ne vsebuje izključitvene klavzule v primeru neresničnega navajanje določenih dejstev s strani prosilca za status begunca. V tem smislu sodna praksa in pravna doktrina razmejujeta med t.i. materialnimi in nematerialnimi nekonsistentnosti (na primer sodba ESČP v zadevi Hilal proti Združenemu kraljestvu, odst. 64;

Immigration and Refugee Board (Canadian Guidelines): Assessment of Credibility in Claims for Refugee Protection, June 2002, točka 2.3.4.; Goodwin-Gill, Guy., S., Jane McAdam, 2007, The Refugee in International Law, Third Edition, Oxford University Press, str. 549).

12. Ocena (ne)verodostojnosti prosilca za azil je po mednarodni praksi in pravni doktrini največkrat sestavljena iz treh temeljnih strukturnih elementov (na primer:

Thomas, Robert, 2006, Assessing the Credibility of Asylum Claims: EU and UK Approaches Examined, International Journal of Migration and Law, 8, 79-96; Kagan, Michael, 2003, Is Truth in the Eye of the Beholder? Objective Credibility Assessment in Refugee Status Detrermination, Georgetown Immigration Law Journal, 17, 367-415; Cofey, Guy, 2003, The Credibility of Credibility Evidence at the Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, 15, 3, 377-417; Note on Burden of Proof in Refugee Claims, UNHCR, 16 December 1998, odst. 11).

Prvi strukturni element za oceno (ne)verodostojnosti je notranja (ne)konsistentnost prosilčevih izjav. Pri tem gre bodisi za (ne)konsistentnosti znotraj enega intervjuja/pisne izjave, bodisi za (ne)konsistentnosti, ugotovljene s primerjanjem prosilčevih izjav po posameznih fazah postopka, ali pa gre za notranjo (ne)konsistentnost v primerjanju dveh ali več prosilcev za azil, ki jih vežejo skupne okoliščine. Drugi temeljni strukturni element ocene je zunanja (ne)konsistentnost, ki zadeva primerjavo prosilčevih izjav z objektivnimi informacijami o izvorni državi ali drugimi dokazi v zvezi z njegovim prebegom. Tretji strukturni element ocene (ne)verodostojnosti pa se sestoji iz odgovora na vprašanje, ali je mogoče priznati verjetnost obstoja dogodkov, kot jih je prosilec opisal (v ang.:

), pri čemer se ponekod izrecno poudarja, da pri tretjem elementu ne gre za kriterij, da je konkretna uradna oseba prosilcu verjela (v ang.:

"), ampak je v veljavi kriterij, da je mogoče prosilcu verjeti (v ang.:

"), s čimer se poskuša zavarovati objektiven način obravnavanja prošnje nasproti subjektivnim ocenjevanjem

(Note on Burden of Proof in Refugee Claims, UNHCR, 16 December 1998, odst. 11; Kagan, Michael, 2003, Is Truth in the Eye of the Beholder? Objective Credibility Assessment in Refugee Status Detrermination, Georgetown Immigration Law Journal, 17, str. 381).

13. Te tri strukturne elemente ocene (ne)verodostojnosti, ki se pojavljajo v mednarodni sodni praksi in pravni doktrini, sodišče lahko oziroma mora sprejeti tudi za slovensko upravno-sodno prakso, ker ustrezajo besedilu 3. alinee 3. odstavka 21. člena ZMZ, pri čemer je treba v okviru tretjega elementa šteti tudi dejavnike (merila), kot so zlasti: da se je prosilec „kar najbolj potrudil za utemeljitev prošnje“ (1. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ), da je navedel „utemeljen razlog, zakaj ni mogel predložiti dokazov“ (2. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ), „da je zaprosil za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo to mogoče, razen če izkaže utemeljen razlog, zakaj tega ni storil“ (4. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ) in da prosilec ne zavaja ali prikriva dejstev (8., 9., 10., 12. in 15. točka 55. člena ZMZ). Temu je treba po mnenju sodišča dodati še en dejavnik v zvezi s tretjim strukturnim elementom, ki ga tožena stranka že uporablja v svoji praksi in ga je uporabila tudi v konkretnem primeru, in ki poleg naštetih štirih dejavnikov (meril) sestavljajo tretji strukturni element. To je stopnja natančnosti oziroma podrobnosti v opisu, ki ga poda prosilec. V okoliščinah brez posebnosti je namreč prosilec, ki navaja veliko podrobnosti v svoji izpovedbi, bolj verodostojen od tistega, ki opisuje dogodke pavšalno. Drugače je, če so podane posebne okoliščine, zaradi katerih je mogoče prosilcu pripisati opravičen razlog za premalo podroben opis dogodkov (časovna odmaknjenost dogodka, če je bil prosilec žrtev nasilja, ali priča tragičnim dogodkom ipd.). Če prosilcu za azil ni mogoče očitati nekonsistentnosti, ker je njegova izpoved premalo natančna, to seveda ne more zadoščati za pozitivno oceno verodostojnosti. Vendar pa je pri uporabi tega pomembnega dejavnika (merila) znotraj tretjega strukturnega elementa ocene (ne)verodostojnosti treba upoštevati, da je tudi na uradni osebi, ki izvaja zaslišanje, odgovornost, da s pravilnimi vprašanji spodbudi čim bolj natančen opis pravno-relevantnih dejstev. Ta obveznost uradne osebe ima podlago v določilih 1. odstavka 22. člena, 1. odstavka 43. člena, 4. alinei 2. odstavka 45. člena ZMZ.

14. Tožena stranka je torej zavezana, da prek naštetih treh strukturnih elementov, pri čemer tretjega dodatno podpira več (primeroma) naštetih dejavnikov, izvaja oceno (ne)verodostojnosti. Medsebojna pomenska razmerja (hierarhija) med temi tremi strukturnimi elementi nimajo vnaprej določljivih učinkov za skupno končno oceno o (ne)verodostojnosti, razen v naslednjem smislu, če organ pri enem od treh elementov ugotovi neverodostojnost, to ne pomeni, da ocena verodostojnosti pri drugem elementu ne more biti pozitivna in obratno. Vendar, če je ocena o zunanji verodostojnosti oprta na splošne in specifične informacije o državi izvora, potem morebitna negativna ocena notranje nekonsistentnosti, še posebej, če temelji na nekonsistentnosti t.i. nematerialnih (postranskih) okoliščin, ne more pretehtati pozitivne ocene zunanje konsistentnosti. Ocena o zunanji verodostojnosti, oprta na splošne in specifične informacije o državi izvora, ima zaradi objektivne podlage zelo verjetno odločilen vpliv tudi na oceno tretjega elementa. Končna (dokazna) ocena (ne)verodostojnosti mora biti z vseh treh elementov skupaj pretehtana in mora upoštevati tako elemente pozitivne kot tudi elemente negativne ocene verodostojnosti.

15. Sodišče na te tri strukturne elemente ocene (ne)verodostojnosti iz 3. odstavka 21. člena ZMZ posebej opozarja zaradi tega, ker je samo preko njihove dosledne uporabe v vsakem posamičnem primeru možno, da subjektivni vidiki ocene ne prevladujejo nad objektivnimi. Nadalje je pomembno, da morebitni subjektivni vtisi uradne osebe pri izvajanju ocene treh elementov, ki jih pri oceni (ne)verodostojnosti ni mogoče izključiti, dovolj dosledno upoštevajo tudi specifično naravo dokazovanja v azilnih zadevah. Le-ta se namreč razlikuje od standardnih pravil dokaznega prava na drugih pravnih področjih zaradi pomanjkanja dokazov v številnih primerih sporov v azilnih zadevah, zaradi pomembnih kulturno-vrednostnih in jezikovno-pomenskih razlik med družbenim sistemom, iz katerega prosilci prihajajo in družbenim okoljem v Sloveniji, in tudi zaradi morebitnih drugih okoliščin, kot so časovna oddaljenost od relevantnih dogodkov, psiho-fizično stanje prosilca, če je bil le-ta na primer že žrtev preganjanja, kar sicer v konkretnem primeru ni relevantno. Slednja zahteva je vezana na določilo 6. odstavka 47. člena ZMZ, ki med drugim pravi, da je treba način vodenja osebnega razgovora prilagoditi prosilčevi osebnosti in upoštevati osebne in splošne okoliščine, vključno s kulturnim poreklom in morebitno pripadnostjo prosilca ranljivim skupinam. Vse to služi cilju, da je ocena v čim večji meri objektivizira ob tem, da sodišče priznava in sprejema, da ni mogoče izključiti legitimnosti tudi subjektivnega ocenjevanja, saj gre v tovrstnih primerih za ugotavljanje brez trdnih dokazov, ali nekdo govori po resnici, ali ne. Objektiviziran]e subjektivnih vidikov ocenjevanja je tudi pozitivno-pravno pomembno, ker ZMZ ni implementiral določbe 8(2)(b) člena Direktive št. 2005/85/ES z dne 1. 12. 2005, po kateri se „

prošnje obravnavajo in odločbe izdajajo na objektiven način

". Namesto tega je zakonodajalec pri določilu 21. člena v podnaslovu navedel, da gre za

"utemeljevanje prošnje - subjektivni vidik"

med tem ko je pri določilu 22. člena ZMZ v podnaslovu navedel "

preverjanje pristojnega organa - objektivni element"

vidikih ocenjevanja - kot je to poimenoval zakonodajalec - omenjenih treh elementov ocene (ne)verodostojnosti pa je bistveno, da pristojni organ dokazno oceno „razumno obrazloži" (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 594/2007-2 z dne 4. 10. 2007) in da kritično obravnava in upošteva informacije o izvorni državi na podlagi kriterijev za presojo informacij o stanju v izvorni državi, na katere se je Upravno sodišče na podlagi dobre mednarodne sodniške prakse sklicevalo že v sodbi v zadevi U 1171/06-8 z dne 24. 5. 2006 (glej tudi:

Storey, Hugo, 2006, Judicial Criteria fo Assessing Country of Origin Information (COI): A Checklist, v: Forced Migration and the Advancement of International Protection, International Association of Refugee Law Judges, 7lh World Conference, November 6-9- 2006, str. 193-213

). Ti kriteriji pa se po vsebini ujemajo s kriteriji, ki jih je kasneje postavilo ESČP v zadevi N.A. proti Združenemu kraljestvu (odst. 119- 121) in Saadi proti Italiji (odst. 143) ter s kriteriji iz določila 8(2) člena Direktive št. 2005/85/ES in 4(3)(a) člena Direktive št. 2004/83/ES. Preden se sodišče spusti v konkretno presojo zakonitosti izvedbe ocene (ne)verodostojnosti v izpodbijanem aktu je potrebno postaviti tudi merilo oziroma standard dokazovanja pri ocenjevanju (ne)verodostojnosti. Tudi pri tem je treba izhajati iz specifične narave dokaznega postopka v azilnih zadevah in iz dokaznega standarda, ki ga je sodišče navedlo na začetku te obrazložitve v zvezi z 3. členom MKČP po praksi ESČP. Specifična narava dokaznega postopka v azilnih zadevah je v tem, da v tovrstnih zadevah ne gre (samo) za ugotavljanje preteklih (historičnih dogodkov), ampak zlasti (tudi) za projekcije, predvidevanja o morebitnih dogodkih v prihodnosti - v tem slednjem primeru v azilnih zadevah niti ne gre za uporabo „dokazov“, ampak za uporabo „informacij“ o stanju v izvornih državah (na primer:

Opinion of Lord Justice Brook, Case Karanakaran v. Secretary of State for the Home Department INLR 22 (2000) 3 All ER 449 CA

; ločeno mnenje sodnika Boštjana M. Zupančiča v zadevi Saadi proti Italy) in to zadeva tudi oceno o (ne)verodostojnosti prosilcev za azil, saj se ta ocena razteza tudi na prosilčeve navedbe glede nevarnosti zatrjevanega preganjanja v prihodnosti. In ker po praksi ESČP v zvezi z 3. členom in 13. členom MKVČP velja standard, da tožniku ni treba dokazati z gotovostjo, da bo podvržen kršitvi 3. člena MKVČP, če bo oziroma če bi bil odstranjen iz države podpisnice MKVČP, tudi prosilcu za mednarodno zaščito v fazi ocenjevanja njegove verodostojnosti ni mogoče naložiti, da mora z gotovostjo (onkraj vsakršnega dvoma) dokazati, da je verodostojen, ampak je dovolj če izkaže realno verjetnost (v ang.:

16. V nadaljevanju se sodišče konkretno opredeljuje in presoja zakonitost ocene neverodostojnosti tožnikov, ki jo je izvedla tožena stranka v izpodbijani odločbi, sklicujoč se ob tem na zgoraj postavljeno strukturo in v slovenski ustavno-sodni in upravno-sodni praksi dokaj ustaljen procesni standard t.i. naravne pravičnosti (22. člen Ustave; v ang., natural justice), po katerem mora tožena stranka, če ugotovi določeno nekonsistentnost, dati stranki možnost, da jo pojasni oziroma obrazloži.

17. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka, četudi se ni pred izpeljavo ocene o (ne)verodostojnosti v izpodbijani odločbi ali med oceno izrecno sklicevala na takšno strukturo in metodologijo izvedbe ocene (ne)verodostojnosti oziroma na relevantna določila iz posameznih alinej 3. odstavka 21. člena ZMZ, uporabljena struktura ocene (ne)verodostojnosti v konkretem primeru (metodološko) ustreza zgoraj postavljeni shemi treh temeljnih elementov in je s tega vidika pravilna in zato tudi dovolj obsegajoča (celovita). Sodišče ne more v celoti presojati zakonitosti ugotovitve tožene stranke, da tožnika nista pokazala „posebnega truda obširno in natančno pojasniti" zadeve in da odgovori večkrat niso sledili vprašanju in da jih je bilo potrebno ponavljati. Merilo, ali sta se prosilca »potrudila« natančno pojasniti okoliščine (znotraj tretjega elementa ocene neverodostojnosti), ki je zajet v 1. alinei 3. odstavka 21. člena ZMZ, in zadeva tudi neverbalno komunikacijo, je sicer zakonit, a je v pretežni meri, tako kot ga zatrjuje tožena stranka, subjektivni vidik ocene, v katero se sodišče ne bo spuščalo razen, da je bilo morda ponavljanje vprašanj potrebno tudi zaradi objektivnih jezikovnih pregrad med uradno osebo in tožniki, pri čemer je prevajanje potekalo iz slovenščine v angleščino in potem še iz angleščine v mongolščino. Za presojo tega kriterija (»truda« prosilcev pri podajanju dejstev v smislu neverbalne komunikacije) sodišče namreč nima nobene podlage, da ne bi verjelo toženi stranki še posebej, ker tožniki v tožbi te ugotovitve ne izpodbijajo. Vendar pa ta subjektivni vidik v oceni, ki zadeva tretji element ocene neverodostojnosti, ne more biti odločilen oziroma ga niti tožena stranka ni štela za odločilnega, kar je pravilno, saj to potem ne bi bilo (več) objektivno obravnavanje prošnje (na primer: stališče Zveznega sodišča Kanade v smernicah:

Immigration and Refugee Board of Canada, Assessment of Credibility in the Context of CRDD Hearings, Legal Services, IRB, October 1999, odst. 2.3.6.

). Nadalje sodišče lahko pritrdi izvedeni dokazni oceni tožene stranke glede okoliščine, da sta oba zelo neprepričljivo poskušala pojasniti, kako to, da nista s seboj prinesla odločbe, ki jima nalaga zapustiti Mongolijo, pri čemer pa sta s seboj prinesla druge osebne stvari in med njimi tudi knjige. Tudi to je eden izmed meril znotraj tretjega elementa ocene neverodostojnosti (2. alinea 3. odstavka 21. člena ZMZ), ki po oceni sodišča najbolj postavlja pod dvom verjetnost obstoja dogodkov, kot sta jih opisala tožnika - torej tretjega elementa v oceni neverodostojnosti. Vendar pa so glede tretjega elementa (ne)verodostojnosti pomembne še druge stvari in sicer sodišče ne more v celoti slediti oceni tožene stranke glede neverodostojnosti tožnikov z vidika tega, ali sta prosilca »natančno« pojasnila okoliščine. Gre za merilo stopnje natančnosti, podrobnosti opisa dogodkov, ki sicer nima izrecne zakonske podlage, a kot že rečeno spada v tretji element ocene (ne)verodostojnosti. Tožena stranka v zvezi s tem govori o „skoposti“ izpovedb. Vendar sodišče ugotavlja, da so nekateri deli izpovedb tožnikov dovolj natančni in sicer gre za podatke njunega zadnjega prebivališča v Mongoliji (drugi odstavek na str. 4 odločbe) ter podatke o starših (zadnji odstavek na str. 4 odločbe ter zadnji odstavek na str. 8 odločbe), ki niso nepomembna dejstva glede na to, da tožena stranka ne verjame identiteti tožnikov. Tudi časovni opis njunega prihoda v Mongolijo ter zveza s gospodom E. ni skopo opisana. Zaradi tega sicer ocena (ne)verodostojnosti tožene stranke ni nezakonita, vendar pa bo morala tožena stranka to pripombo sodišča glede stopnje natančnosti oziroma podrobnosti opisa okoliščin v ponovnem postopku upoštevati. Ta sodna presoja zakonitosti ocene tožene stranke glede »skoposti« posledično pomeni tudi, da v konkretnem primeru tožena stranka ne more šteti, da notranja konsistentnost v izjavah prosilcev prvi strukturni element ocene) govori za negativno oceno verodostojnosti. Sodišče tudi ne more slediti oceni tožene stranke, da je izpovedba tožnikov neverjetna (tretji element), ker bi si prav gotovo morala zapomniti, kateri zakon je bil omenjen v odločbi, ki jima nalaga zapustitev Mongolije, in da sta neprepričljiva pri vprašanju, zakaj sta brez državljanstva oziroma ali je možno da imata kitajsko državljanstvo (zadnji odstavek na str. 16 odločbe). To je hujša napaka v oceni neverodostojnosti tožnikov, kot je prej omenjena, v zvezi s katero je sodišče podalo zgolj pripombo. V obravnavanih primerih gre namreč za pravna vprašanja in tožena stranka v takih primerih ne more ocenjevati verjetnosti obstoja zatrjevane okoliščine zgolj iz slovenske perspektive pravne in dejanske situacije, ampak zlasti iz perspektive situacije, v kateri sta živela tožnika. Te perspektive pa tožena stranka ni razčistila, (za primerljivo stališče glej na primer sodbo angleškega sodišča v zadevi

Ibrahim Ali v. Secretary of State for the Home Department [2002], UKAIT07001, odst. 5)

. Ugotovitev tožene stranke, da bi morali tožniki takoj zjutraj poiskati pomoč za zaščito, ne pa da so to storili šele popoldne, in da so zaradi tega neverodostojni, je v okoliščinah tega primera, zaradi katerih sodišče v nadaljevanju šteje, da bi tožena stranka morala ugotavljati informacije o državi izvora (ne samo z vidika pravne ureditve državljanstva), očitno pretirana.

18. Dokazna ocena glede neverodostojnosti tožnika pa je pomanjkljiva še v enem bistvenem elementu, zaradi katerega je sodišče tudi ugotovilo, ob upoštevanju do sedaj omenjenih napak oziroma pomanjkljivosti v oceni neverodostojnosti, da je ocena neverodostojnosti tožnikov v konkretnem primeru nezakonita. Napaka je storjena na več mestih dokazne ocene in zadeva temeljno procesno garancijo tožnikov iz 22. člen Ustave.

19. Ugotovitev, da tožnica v postopku ni predložila odločitve o zavrnjeni njeni vlogi za državljanstvo, kar je vsekakor relevantno za oceno njune splošne verodostojnosti, tožena stranka ni predočila tožnici, da bi pojasnila, zakaj tega ni storila. Ravno tako je relevantna ugotovitev tožene stranke, da je malo verjetno, da sta tožnika v Mongoliji tako malo storila, da bi si svoj status trajno uredila, saj je le tožnica podala vlogo za državljanstvo in to šele avgusta leta 2006 in bi se morala zavedati, da je njun status in status otrok zelo negotov (2. odstavek na str. 20 in 1. odstavek na str. 21 odločbe), a tožena stranka tudi v tem primeru v dokazno oceno ni vključila ugotovitve, kako njuno pasivno ravnanje pojasnjujeta oziroma opravičujeta tožnika. Zaradi zaznavnih kulturno-socialnih razlik med Mongolijo in Slovenijo se namreč omenjeni procesni standard pri izvajanju ocene (ne)verodostojnosti prosilcev za azil, ki v slovenski upravno-sodni praksi velja od sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up-906/2001 z dne 24. 10. 2001 naprej (z izjemo citirane sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 523/2007 z dne 2. 8. 2007) in ustreza standardu Visokega komisariata ZN za begunce (

Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reedited, Geneva, January 1992, odst. 199)

, izkaže kot nujno potreben. Po tem standardu namreč velja, da je lahko nujno za uradno osebo, ki izvaja intervju s prosilcem za azil, da razčisti katero koli nekonsistentnost in reši kakršna koli nasprotja v nadaljnjem intervjuju in da išče pojasnila za kakršno koli nepravilno predstavitev ali prikrivanje materialnih dejstev. Neresnične izjave same po sebi niso razlog za zavrnitev statusa begunca in je odgovornost na uradni osebi, da oceni takšne izjave v luči vseh okoliščin primera.“Četudi standardi UNHCR niso pravni vir, je v sodni praksi držav članic EU praksa tudi najvišjih sodišč, da se na te standarde sklicujejo v sodnih odločbah (na primer sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva

Fornah and K (FC) v. Secretary of State for the Home Department, 18. 10. 2006 UKHL 46). Enako tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije pravi, da „mora pristojni organ oceniti verodostojnost prosilčevih navedb in zbrati ter ugotoviti vse okoliščine in dejstva, ki prošnjo podpirajo ali ne“

(odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009, odst. 8). Istovrstna napaka v dokazni oceni o neverodostojnosti tožnikov je bila v konkretni zadevi narejena tudi pri sicer relevantni ugotovitvi tožene stranke, da se tožnika nista pozanimala, zakaj se odločba o obveznosti zapustiti Mongolijo ne nanaša na otroke (2. odstavek na str. 21 odločbe), vendar pa tožena stranka ob tem od tožnikov ni iskala pojasnitve, zakaj se nista o tem pozanimala oziroma tega ni v dokazni oceni tožene stranke; tožnika svoje ravnanje v zvezi s tem pojasnjujeta v tožbi v predzadnjem odstavku na strani 3 tožbe in v zadnjem stavku v prvem odstavku na strani 4 tožbe. Nadalje pri očitku, da se tožnika nista pozanimala tudi preko zvez na Kitajskem (in ne samo pri mongolski policiji), kje je tožničin oče, tako da ne bi bilo dvoma o tem, ali je v zaporu, ali ne (zadnji odstavek na str. 21 in prvi odstavek na str. 22), tožena stranka v dokazno oceno ni vključila pojasnitve oziroma poskusa pojasnitve teh okoliščin s strani tožnikov, ki jih je tožena stranka sicer štela za pomembne. Tožena stranka v okviru izvedene ocene o neverodostojnosti očita tožnikoma tudi, da se nista, če si nista zapomnila, kateri zakon je omenjen v odločbi mongolske policije, o tem pozanimala kasneje, vendar tudi pri tem elementu tožena stranka ni dala tožnikoma možnosti, da pojasnita, zakaj se nista o zakonu kasneje pozanimala, da bi to skladu z zgoraj omenjenim procesnim standardom vključila v dokazno oceno. Enako velja tudi za del dokazne ocene, kjer tožena stranka tožnikoma očita prikrivanje oziroma zlorabo postopkov, ker tožnika na zaslišanju glede njunih državljanstev nista povedala vsega, kar jima je znano, čeprav sta dobila več konkretnih vprašanj, med tem ko sta ob soočenju z informacijami glede državljanstva na Kitajskem razkrila, da njuna trditev, da nimata državljanstva temelji predvsem na nestrinjanju njunih staršev in njunem nestrinjanju, da imata kitajsko državljanstvo. V določenem smislu ima tožena stranka prav pri tej ugotovitvi, četudi je tožena stranka ni dovolj določno argumentirala: pomembna nekonsistentnost se namreč nanaša na izjavo tožnice, ki je ob soočenju z informacijami (zapisnik o soočenju z dne 6. 4. 2009, str. 5 spodaj) povedala, da „starši niso hoteli, da bi mi otroci imeli kitajsko državljanstvo, zato sem sprejela mnenje staršev, jaz sem po narodnosti Mongolka /.../ in nočem sprejeti kitajske vere,“ med tem, ko je pred tem na zaslišanju, ki pa je potekalo več kot 1 leto in pol prej kot soočenje (zapisnik o zaslišanju z dne 16. 11. 2007, str. 4), na posebno vprašanje, ali je kdaj svoje starše vprašala, zakaj nima kitajskega državljanstva, odgovorila negativno. Z vidika presoje zakonitosti ocene neverodostojnosti je bistveno, da tožena stranka ni soočila tožnice z nekonsistentnostjo oziroma s sumom prikrivanja, tako da bi tožnica lahko zadevo pojasnila in da bi na tej podlagi, ali pa na podlagi neprepričljive pojasnitve, tožena stranka to dejstvo vključila v celovito dokazno oceno. S temi napakami z vidika 22. člena Ustave je tožena stranka kršila pravilo postopka, ki ima podlago v 3. odstavku 7. člena, 2. alinei 3. odstavka 21. člena, 1. odstavku 22. člena, 2. alinei 23. člena, drugem stavku 1. odstavka 43. člena, 1. odstavku 45. člena in 4. alinei 2. odstavka 45. člena ZMZ in 6. odstavku 47. člena ZMZ. Ta procesna pomanjkljivost bi lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve oziroma tudi je vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve, kajti tožniki v tožbi odgovarjajo na zatrjevane nekonsistentnosti, poleg tega pa zaradi tako izvedene dokazne ocene o neverodostojnosti prosilcev tožena stranka ni ugotavljala informacij o državi izvora preko okvira podatkov oziroma informacij glede pravne ureditve državljanstva na Kitajskem, pa bi že glede na osebne okoliščine prosilcev oziroma druga dejstva, ki jih je tožena stranka štela za dovolj verjetna, to morala storiti.

20. Za tožečo stranko je namreč v enem delu izpodbijane odločbe štela za nesporno ugotovljeno, da so tožniki državljani Kitajske (prvi odstavek na str. 20 odločbe), da jim je poteklo dovoljenje za bivanje v Mongoliji; tožena stranka tudi ne pravi, da ne verjame, da jim grozi vrnitev iz Mongolije na Kitajsko (zadnji odstavek na str. 20 odločbe); za toženo stranko je bilo tudi ugotovljeno, da je bil tožničin oče na podlagi odločbe izročen Kitajski; nadalje v zadevi tudi ni sporno, da so tožniki mongolske narodnosti, da so budisti in da so prebežniki iz Kitajske, ki so v Mongoliji živeli od leta 1984 do leta 2007, ko so pobegnili v Evropo, z zatrjevano antikomunistično preteklostjo in da so zavrnjeni prosilci za azil. Te okoliščine pa glede na odsotnost upravno-sodne prakse v Sloveniji v zvezi z vračanjem takšnih oseb na Kitajsko izkazujejo potrebo, da bi tožena stranka pred odločitvijo morala prek splošnih in specifičnih informacij o izvorni državi (8. in 9. alinea 23. člena ZMZ) preveriti, kako je z vračanjem takih oseb na Kitajsko, kamor naj bi bili tožniki poslani iz Mongolije, kot je to ugotovila tožena stranka in kamor bi se tožnika najbrž lahko iz Mongolije vrnila tudi z otrokoma - tega tožnika ne zanikata - četudi se odločba na otroke na glasi, s čimer odpade možnost preganjanja zaradi nevarnosti, da bi otroka postala žrtvi (resne škode) nezakonite „trgovine“ z otroci. Ugotovitve tožene stranke v zadnjem odstavku na str. 23, ki sicer niso nerelevantne, o tem, da sta tožnika Kitajsko zapustila še kot otroka in da v Mongoliji nista bila politično aktivna zoper Kitajsko, zaradi preostalih osebnih okoliščin tožnikov naštetih na začetku tega odstavka obrazložitve sodbe ne odvezujejo tožene stranke, da situacije ne preveri prek specifičnih in splošnih informacij o državi izvora. Ker tožena stranka tega ni storila, je kršila 1. odstavek 22. člena, 8. in 9. alineo 23. člena in 4. alineo 2. odstavka 45. člena ZMZ, pri čemer je ta kršitev lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve. Če bo tožena stranka v ponovnem postopku ugotovila, da so tožniki brez dvoma državljani Kitajske, potem je izvorna država Kitajska, sicer pa bo treba za izvorno državo šteti Mongolijo, ker so tam tožniki imeli zadnje stalno prebivališče, vendar bo zaradi grožnje z deportacijo tožnikov na Kitajsko tudi v tem primeru treba ugotavljati specifične in splošne informacije o situaciji na Kitajskem do zavrnjenih prosilcev za azil, pripadnikov budistične vere in mongolske narodnosti z morebitno antikomunistično preteklostjo. Ob tem sodišče še pripominja, da tudi ni prav, da je tožena stranka v zvezi z pogoji za mednarodno zaščito po 2. odstavku 2. člena ZMZ štela, da sta tožnika nedvomno kitajska državljana, med tem ko je na strani 26 odločbe, kjer obravnava pogoje za subsidiarno zaščito, tožena stranka izhajala iz drugačne ugotovitve in sicer, da sta prosilca brez državljanstva. To neskladje v ugotovljenih dejstvih mora tožena stranka v ponovnem postopku odpraviti.

21. V tem upravnem sporu sodišče ni ignoriralo določbe 4. odstavka 22. člena ZMZ skladno z določbo 3. odstavka 3a. člena Ustave ter uveljavljeno upravno-sodno (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1576/2007 z dne 10. 10. 2007, sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 179/2008 z dne 29. 5. 2008) oziroma ustavno-sodno prakso. Po tej praksi je treba v azilnih zadevah ,,

kolikor je to mogoče nacionalno pravno normo razlagati v skladu z namenom in besedilom direktive “ in da morajo zato upravni organi in sodišči v konkretnih postopkih nedoločene pravne norme, s katerimi so določeni pogoji za pridobitev statusa mednarodne zaščite (npr. dejanja preganjanja, splošna verodostojnost prosilca), razlagi v skladu s Konvencijo o statusu beguncev in Protokola o statusu beguncev (Uradni list RS, št. 35/92, MR št. 9/92, Uradni list FLRJ, MR št. 7/60 in 17/67- ženevska konvencija) in z namenom Kvalifikacijske direktive /.../Neusklajenost nacionalnih določb s pravom Evropskih skupnosti nima za posledico njihove neveljavnosti, Sodišče evropskih skupnosti zahteva, da se neomejeno uporabijo predpisi Evropskih skupnosti, nacionalni predpisi pa ostanejo samo neuporabljeni"

(odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009). Sodišče ni ignoriralo določbe 4. odstavka 22. člena ZMZ zaradi tega, ker tožena stranka, kot je ugotovilo sodišče v tem upravnem sporu niti ni pravilno ugotovila splošne neverodostojnosti tožnikov zlasti zaradi tega, ker jih ni soočila z navedenimi elementi, ki jih je tožena stranka štela za pomembne v dokazni oceni. V ponovnem postopku pa bo morala tožena stranka odpraviti tudi ostale pomanjkljivosti (oziroma napake) v oceni (ne)verodostojnosti, ki jih je sodišče obravnavalo pred omenjeno procesno kršitvijo v zvezi z 22. členom Ustave. Zato pa sodišče zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka pripominja, da iz citirane sodne odločbe Ustavnega sodišča izhaja, da načelo lojalne razlaga prava EU velja tudi za upravne organe in ne samo za sodišče. To pomeni, če bo tožena stranka v ponovnem postopku ugotovila, da bi lahko uporaba določila 4. odstavka 22. člena ZMZ onemogočila pravilno presojo okoliščin za ugotovitev pogojev za mednarodno zaščito ali prepoved vračanja, ki je

v mednarodnem pravu in pravu EU, potem določbe 4. odstavka 22. člena ZMZ ne sme uporabiti. Določba 4(3)(a) člena (v povezavi z določilom 4(5)(c)) Direktive št. 2004/83/ES je namreč povsem jasna in določna, ko pravi, da se obravnava prošnje za mednarodno zaščito izvede v vsakem posameznem primeru posebej in upošteva vsa ustrezna dejstva, ki se nanašajo na izvorno državo v času odločanja o prošnji, vključno z zakoni in predpisi izvorne države in načinom njihovega izvajanja. Neposredni učinek omenjene določbe direktive veže ne samo nacionalno sodišče, ampak tudi upravni organ (sodba SES v zadevi 103/88).

22. Kar pa zadeva tožbeni argument v zvezi z 3. členom Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990 - MP, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN ... Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92) in sodno prakso ESČP v zvezi z 8. členom MKVČP v zadevah

, zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka sodišče pripominja naslednje:

23. Pravni učinek določbe 3. člena MKOP v zadevah azila in subsidiarne zaščite po pravu EU je dokaj nejasen. Točka 12 preambule Direktive št. 2004/83/ES pravi, da mora biti korist otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive. Gre torej za določbo v preambuli direktive. Določba v preambuli lahko po mnenju sodišča zgolj kaže smer pravilne presoje v primeru, ko so argumenti za in proti zaščiti uravnoteženi. Pri tej ugotovitvi se sodišče opira na stališče SES v zvezi z Direktivo Sveta št. 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine (Uradni list EU št. L 251, 3. 10. 2003), ki pa ima določbo, da „pri obravnavanju prošnje države članice ustrezno upoštevajo interese mladoletnih otrok“ v normativnem delu direktive in ne v preambuli. Ko je SES presojalo zakonitost Direktive št. 2003/86/ES z vidika temeljnih človekovih pravic, je zavzelo stališče, da je MKOP mednarodni instrument za varstvo človekovih pravic, ki ga je treba upoštevati v okviru splošnih pravnih načel (sodba SES v zadevi C-540/03 z dne 27. 6. 2006, odst. 37), vendar pa v nadaljevanju SES ugotavlja, da med drugim tudi načelo naj večjih koristi za otroka ne vzpostavlja individualne pravice do sprejema na ozemlje države članice (ibid. odst. 59) in da je treba pri tehtanju pravice do združevanja družine in javnih koristi upoštevati tudi načelo največjih koristi za otroka (ibid. odst. 63). V tej zadevi je SES ugotovilo, da določilo direktive, kije bilo predmet presoje z vidika temeljnih pravic, ni v nasprotju z načelom največje koristi za otroka (ibid. odst. 76), pri čemer je SES uporabilo standard, da posamezno določilo direktive

„je lahko v nasprotju s temeljnimi človekovimi pravicami, če določba prava Skupnosti kot taka ne bi spoštovala temeljnih pravic, če bi državam članicam določala ali jim izrecno oziroma implicitno dovoljevala, da sprejmejo ali ohranijo nacionalne zakone, ki ne spoštujejo navedenih pravic“

(ibid. odst. 23). Kljub tej dokajšnji pomenski odprtosti načela največje koristi za otroka, za sodišče ni nobenega dvoma, da omemba načela največje koristi za otroka, ki ni del normativnega dela direktive, spada pa v okvir splošnih pravnih načel prava EU, nima takšnega pravnega učinka, da bi že ob ugotovitvi, da bi bilo za mladoletnega otroka (prosilca za azil) bolje, če bi ostal v Sloveniji, kot če je vrnjen v izvorno državo, organ lahko oziroma bi moral izdati odločbo o azilu oziroma subsidiarni zaščiti. V takem primeru bi namreč določba 12. točke preambule Direktive št. 2004/83/ES derogirala vse ostale pravne norme iz direktive, ki se nanašajo na pogoje za mednarodno zaščito, kar pa ne bi bilo skladno niti z namenom niti besedilom direktive.

24. Kar zadeva sklicevanje tožnikov na 8. člen MKVČP (varstvo zasebnosti), sodišče ugotavlja, da se ta tožbeni ugovor nanaša na drugo točko izreka izpodbijane odločbe in ne na prvo točko izreka, kajti morebitne potrebe za varstvo pravice iz 8. člena MKVČP ni nujno potrebno zagotoviti s podelitvijo statusa ene od mednarodnih zaščit po ZMZ. V tem smislu ima torej tožena stranka prav, ko oziroma če na zadnji strani odgovora na tožbo cilja na to, da ni nujno, da se z institutoma mednarodne zaščite varuje pravica do zasebnosti tožnikov, nima pa prav v tistem delu odgovora, iz katerega izhaja, da pravica do zasebnosti nima pomena v tem postopku. Izpodbijana odločitev namreč ne sme nesorazmerno posegati v pravico do zasebnosti tožnikov. Nadalje sodišče ugotavlja, da sodba ESČP v zadevi Mehemi, tako kot se nanjo na pavšalen način sklicujejo tožniki, ne da bi jo obravnavali v povezavi z celovitejšo analizo sodne prakse ESČP, ni relevantna za obravnavani upravni spor, ker Mehemi (roj. leta 1962) ni bil otrok v smislu MKOP niti v času, ko mu je bil zaradi kaznivega dejanja izrečen ukrep izgona iz Francije (22. 1. 1991), bil je rojen v Franciji in je tam živel več kot 30 let, vse šole do 17 leta je opravil v Franciji, njegova starša, dva brata in dve sestri sta živeli v Franciji, bil je oče treh mladoletnih otrok, rojenih v Franciji, imel je tudi ženo v Franciji itd. Ker se tožniki tudi na zadevo Ezzouhdi proti Franciji sklicujejo pavšalno, tudi ta zadeva sama po sebi ni relevantna za obravnavani spor, ker je bil Ezzouhdi v času odločanja ESČP star 31 let, od 5 leta starosti je živel v Franciji, imel je dovoljenje za prebivanje, vsa njegova družina je živela v Franciji, šolanje in službo je opravljal v Franciji. Dlje od tega se sodišče v tem upravnem sporu ne bo spuščalo v presojo tožbenega ugovora v zvezi z 8. členom MKVČP, ker je izpodbijana odločba iz drugega razloga nezakonita in je sodišče zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. Sodišče pa pripominja, da mora tožena stranka v primeru ponovnega ugovora pravice do zasebnosti iz 8. člena MKVČP v ponovnem postopku upoštevati standarde, ki jih je na podlagi sodne prakse ESČP Upravno sodišče postavilo v sodbi v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007.

25. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3., 2. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

26. Sodišče je ob uporabi določila 1. odstavka 11. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 37/2008) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožnikom plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživljajo, tožnike oprostilo plačila sodnih taks.

Konvencija ZN o otrokovih pravicah - člen 3

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS  - člen 18, 22

Zakon o mednarodni zaščiti (2007) - ZMZ  - člen 21, 21/3, 21/3-3, 21/3-6, 22, 22/1, 22/4

EU - Direktive, Uredbe, Sklepi / Odločbe, Sporazumi, Pravila

Direktiva Sveta 2004/83/ES z dne 29. aprila 2004 o minimalnih standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da se jim prizna status begunca ali osebe, ki iz drugih razlogov potrebuje mednarodno zaščito, in o vsebini te zaščite - člen 4, 4/3, 4/5, 5, 5/4

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.