sodba U 111/2005
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-06-12

dodelitev radijskih frekvenc - ponudba - sklep o izločitvi ponudbe - javni razpis

Ker je trajanje programa eno od meril, na podlagi katerih se ponudbe ocenjuje, se ponudbe ne da oceniti, ker ne vsebuje vseh zahtevanih sestavin. Zato jo je bilo potrebno izločiti iz nadaljnjega postopka.

1. Tožba se zavrne. 2. Zahteva tožeče stranke za povračilo stroškov postopka se zavrne.

Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka zavrgla in izločila iz nadaljnjega postopka ponudbo tožeče stranke za dodelitev prostega radiodifuznega kanala za zvokovno difuzno radijsko postajo na oddajni točki Krško 105,5 MHz za pokrivanje območja Ž. in Z.. V obrazložitvi navaja, da je tožeča stranka vložila ponudbo na javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenca za opravljanje radiodifuzije, ki je bil uveden s sklepom št. .... z dne 25. 5. 2004 (Uradni list RS, št. 61/04). Komisija za vodenje javnega razpisa je na javnem odpiranju ponudb ugotovila, da ponudba vsebuje vse obvezne elemente v skladu s razpisno dokumentacijo, kar izhaja iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb št. .... z dne 23. 7. 2004. Iz zapisnika o vsebinskem pregledu ponudb na javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije št. ... z dne 6. 10. 2004 (v nadaljevanju zapisnik) izhaja, da je komisija pri pregledu ponudbe ugotovila, da ima ponudba pomanjkljivosti, zato ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Ugotovila je, da ponudbi ni priložen original ali notarsko overjen temeljni akt izdajatelja, ampak samo fotokopiran dokument. V pripombah na zapisnik je tožeča stranka navedla, da ugotovljena pomanjkljivost ne predstavlja neizpolnjevanja razpisnih pogojev, saj v razpisni dokumentaciji ni zahtevano, da bi bilo potrebno temeljni akt izdajatelja predložiti v originalni ali notarsko overjeni obliki. Po prejemu ponudb je komisija ponovno preverila ugotovljena dejstva, ki izhajajo iz zapisnika ter pri ponovnem pregledu ponudbe sprejela pripombe tožeče stranke v zvezi s temeljnim aktom izdajatelja, kar izhaja iz popravka zapisnika št. ... z dne 8. 12. 2004. Komisija pa je pri ponovnem pregledu ponudbe še dodatno ugotovila nova dejstva in sicer, da tožeča stranka ni ustrezno izpolnila obrazca 8. v ponudbi. Tožeča stranka v obrazcu 8 ni izpolnila dveh rubrik in sicer 8.1. Ime programa in 8.2. Trajanje (dnevni oddajni čas) programa. Ker je trajanje eno izmed meril, na podlagi katerega se ponudnika ocenjuje v nadaljevanju postopka, je brez navedenega podatka taka ponudba neocenljiva. Ker manjkata bistvena podatka v obrazcu 8 in sicer ime programa, s katerim ponudnik kandidira in navedba trajanja programa, je komisija ugotovila, da ponudba ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije. Tožena stranka v nadaljevanju citira določbe Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 46/04 in 86/04, v nadaljevanju ZEKom), ki se nanašajo na postopek javnega razpisa (39. člen, 42. člen, 43. člen, 44. člen in 45. člen), pri čemer 44. člen določa, da po končanem javnem odpiranju komisija najprej ugotovi, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Če ugotovi, da ponudba ne ustreza zahtevam zakona ali razpisne dokumentacije, jo izloči iz nadaljnjega postopka. O tem izda tožena stranka sklep ob subsidiarni uporabi določb Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, 52/02 in 73/04, v nadaljevanju ZUP, 3. in 67. člen). Ker je tožena stranka v predmetni zadevi ugotovila, da ponudba tožeče stranke ni ustrezala zahtevam razpisne dokumentacije in sicer točki 3.5.1.3. (podatki o programu), tožena stranka pa v skladu s 4. odstavkom 44. člena ZEKom ne sme dovoliti sprememb ali dopolnitev vsebine ponudbe, je tožena stranka v skladu s 1. odstavkom 44. člena ZEKom v povezavi s 3. in 67. členom ZUP ponudbo zavrgla in izločila iz nadaljnjega postopka.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz vseh razlogov po 25. členu Zakon o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97 in 70/00, v nadaljevanju ZUS). Navaja, da je komisija za vodenje javnega razpisa z zapisnikom o vsebinskem pregledu ponudb odločila, da ponudba tožeče stranke ne izpolnjuje pogojev razpisne dokumentacije, ker ni priložen originalen ali notarsko overjen temeljni akt izdajatelja, temveč le v fotokopiji. Tožeča stranka je vložila pripombe na zapisnik, tožena stranka pa je v popravku zapisnika z dne 8. 12. 2004 po pripombah tožeče stranke svojo nezakonito odločitev v zapisniku spremenila z navedbo, da tožeča stranka v obrazcu 8. ni izpolnila dveh rubrik, zaradi česar ponudba ne ustreza pogojem razpisne dokumentacije in se v nadaljevanju ne bo ocenjevala. S takšnim ravnanjem je komisija kršila določbe ZEKom, nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje, odločila preko zakonskih pooblastil in tožeči stranki odvzela pravico do izjavljanja. ZEKom (ali katerikoli drug predpis) komisije ne pooblašča, da po utemeljenih pripombah izda popravek zapisnika, na podlagi katerega tožečo stranko izloči iz postopka iz razlogov naknadno ugotovljenih novih vsebinskih pomanjkljivosti. V zvezi z novo ugotovljenimi dejstvi pa komisija ponudnikom tudi ni dala 8 dnevnega roka za vložitev pripomb na zapisnik, s čimer je kršila določila razpisne dokumentacije in 4. odstavek 44. člena ZEKom. Ker je komisija popravljen zapisnik izdala brez pravne podlage, je odločila po prostem preudarku. Ker se je tožena stranka v celoti oprla na tak nezakonit akt, je njena odločitev v celoti nezakonita, popravljeni zapisnik in izpodbijani sklep pa sta nična (6. točka 1. odstavka 279. člena ZUP). Nadalje navaja, da 43. člen ZEKom ne pooblašča komisije, da v fazi javnega odpiranja ponudb vsebinsko presoja ponudbe in dokumente. ZEKom komisije tudi ne pooblašča, da z zapisnikom ugotavlja pomanjkljivosti ponudb, temveč v 2. odstavku 44. člena določa, da po pregledu in oceni prispelih ponudb komisija sestavi poročilo. Poročila komisija v predmetnem postopku sploh ni izdala, nanj se tožena stranka v izpodbijanem sklepu ne sklicuje in ga tudi z ničemer ne omenja. Zapisnik in poročilo sta po ZEKom dve popolnoma različni zadevi (43. in 44. člen), popravek zapisnika po ZEKom in razpisni dokumentaciji ni predviden, pa tudi ni dopusten. Nadalje je nepravilna ugotovitev tožene stranke, da sta podatka v rubriki 8.1. in 8.2. bistvena podatka v obrazcu 8., saj razpisna dokumentacija ne določa, da pomeni trajanje in ime programa takšno merilo, da je ponudba neocenljiva, če ponudba navedenih podatkov ne vsebuje. Tožena stranka se sklicuje na točko 3.5.1.3. (podatki o programu) razpisne dokumentacije, ki določa, da mora ponudnik izpolniti obrazec z navedbo vseh zahtevanih podatkov o programu. Tožeča stranka poudarja, da pojasnil v razpisni dokumentaciji glede točke 8.1. in 8.2. ni bilo, kar pomeni, da rubrike pod točko 8. ni izpolnila nepravilno in tudi ničesar ni kršila. Pripominja, da je ime programa in trajanje programa jasno razvidno iz ponudbe in sicer že iz vpisa v razvid medijev in priložene programske sheme. Nadalje navaja, da je tožena stranka dolžna na podlagi 1. odstavka 141. člena in 1. odstavka 143. člena ZEKom v okviru svojih pooblastil nadzirati uporabo določb ZEKom in na njegovi podlagi izdanih predpisov in ex offo ugotavljati in preverjati zakonitost delovanja komisije in pravilno uporabo zakona, razpisne dokumentacije in zapisnika. Ker tožena stranka komisije ni nadzirala in ni odpravila nezakonitega zapisnika in njegovega popravka, je kršila določbe ZEKom in ZUP. Sodišču predlaga, da izpodbijani sklep odpravi in postopek javnega razpisa razveljavi oziroma podrejeno, da izpodbijani sklep tožene stranke odpravi in odloči, da ponudba tožeče stranke izpolnjuje pogoje razpisne dokumentacije in vsebuje vse obvezne elemente ponudbe v skladu z razpisom ter razpisno dokumentacijo, ter da se bo v nadaljevanju postopka ocenjevala.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je postopek javnega razpisa poseben upravni postopek, ki je urejen od 39. do 45. člena ZEKom. V 39. členu ZEKom je jasno navedeno, da se v postopku javnega razpisa določb ZUP ne uporablja. Postopek javnega razpisa je samostojen postopek, pri katerem se uporabljajo določbe ZEKom. Postopek javnega razpisa vodi komisija, ki jo imenuje direktor tožene stranke in komisija sprejema odločitve povezane z vodenjem postopka. Iz ZEKom izhaja, da poteka postopek javnega razpisa v 3 fazah (objava sklepa o uvedbi postopka v Uradnem listu RS in hkrati objava razpisne dokumentacije; javno odpiranje ponudb, kjer se preveri, ali ponudba vsebuje vse dokumente, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija, pri čemer se ne preverja verodostojnosti in vsebina dokumentov; pregled in ocenjevanje ponudb, ki poteka v 2 fazah), pri čemer je bila ponudba tožeče stranke izločena iz postopka v 1. delu 3. faze postopka javnega razpisa. V skladu z določbami ZEKom ponudba ni bila popolna in je zato komisiji ni bilo potrebno oceniti in jo posredovati Svetu za radiodifuzijo v nadaljnji postopek. Glede na to so navedbe tožeče stranke v zvezi z manjkajočim poročilom komisije za ta postopek nerelevantne, saj je bila ponudba tožeče stranke izločena še pred to fazo postopka. V zvezi z navedbami tožeče stranke, da ni pravne podlage za izdajo popravka zapisnika po podanih pripombah, tožena stranka navaja, da ZEMom ne ureja vseh podrobnosti poteka javnega razpisa. ZEKom tudi ne določa, da je komisija dolžna izdati zapisnik o vsebinskih pomanjkljivostih ponudb, pa ga je le-ta vseeno izdala. Edini zapisnik, ki ga neposredno zahteva ZEKom, je zapisnik o javnem odpiranju ponudb. Iz besedila ZEKom jasno izhaja, da je komisija dolžna poleg zapisnika o javnem odpiranju ponudb pripraviti samo še poročilo o pregledu in oceni ponudb, ki ga pošlje Svetu za radiodifuzijo in ne ponudnikom. To pa ne pomeni, da komisija ne sme pripraviti več dokumentov, ki ji pomagajo pri vodenju postopka. Vsi ostali dokumenti, ki jih je komisija pripravila v tem postopku javnega razpisa, so bili izdani le iz razloga transparentnosti postopka. Zato se je komisija odločila, da bo pripravila zapisnik o vsebinskem pregledu ponudb, ki ga bo vročila vsem ponudnikom. Ker je pri pregledu ponudb ugotovila številne in zelo različne pomanjkljivosti ponudb, se je odločila, da bo na podlagi 44. člena ZEKom, ki pooblašča komisijo, da lahko zahteva od ponudnikov pojasnila o njihovih ponudbah, pozvala vse ponudnike, da v roku 8 dni podajo pripombe na ugotovitve komisije v tem zapisniku. Na podlagi vseh prispelih pripomb ponudnikov je komisija pripravila popravek zapisnika in je spet zaradi transparentnosti postopka obvestila vse ponudnike o svoji odločitvi glede pravilnosti in ustreznosti posameznih ponudb. Iz navedenega jasno izhaja, da ni nobene zakonske norme, ki bi zahtevala od komisije, da mora o vsaki ugotovljeni nepravilnosti v ponudbi pozvati ponudnika, da se o njej izjasni. Tudi razpisna dokumentacija, ki v 5. točki opisuje postopek ocenjevanja, ne vsebuje take obveze komisije. Pač pa 44. člen ZEKom pooblašča komisijo, da lahko (ne pa mora) zahteva dodatna pojasnila. Komisija do izdaje sklepa direktorja tožene stranke, s katerim se ponudba zavrže in izloči, lahko ugotavlja vsa relevantna dejstva, povezana s ponudbo ponudnika. V konkretnem primeru je komisija res šele naknadno ugotovila pomanjkljivosti ponudbe tožeče stranke, vendar to ne pomeni, da dejstva niso korektno ugotovljena ali da niso resnična. Tudi sama tožeča stranka v tožbi ne navaja, da je izpolnila rubriki 8.1. in 8.2. obrazca 8. v svoji ponudbi. Dejstva, pomembna za odločitev, se lahko ugotavljajo do izdaje upravnega akta, v konkretnem primeru je tožena stranka še pred izdajo izpodbijanega sklepa ugotovila pomanjkljivosti ponudbe. Tožena stranka potrebuje pravno podlago samo za izdajo tistega akta, s katerim odloči o pravicah in obveznostih ponudnika, kar je v konkretnem primeru izpodbijani sklep, ne potrebuje pa pravne podlage za izdajo zapisnika oziroma popravka zapisnika. V zvezi s tožbenimi navedbami, da ponudba ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, tožena stranka navaja, da je v točki 3.5.1.3. jasno navedeno, da če ponudba ne vsebuje vseh zahtevanih dokumentov, ali dokument ne izpolnjuje pogojev, ki so vpisani pri posamezni točki, ponudba ni popolna. Točka 3.5.1.3. določa, da mora ponudnik izpolniti obrazec 8. z navedbo vseh zahtevanih podatkov o programu, zahtevanih v obrazcu Podatki o programu v točki 8. te dokumentacije. Na podlagi navedenih podatkov se bo ocenjeval ponujeni program. Tožena stranka je z razpisno dokumentacijo zahtevala samo podatke, ki so nujno potrebni za ocenitev ponudbe. Katere podatke tožena stranka potrebuje, je v določeni meri odvisno tudi od postavljenih meril za ocenjevanje. Merila za ocenjevanje pa so določena v 104. členu Zakona o medijih. V zadnji alineji 2. odstavka 104. člena Zakona o medijih je navedeno, da je eno izmed meril tudi trajanje programa. Iz navedenega izhaja, da ima tožena stranka celo zakonsko podlago, da zahteva od ponudnikov navedbo trajanja programa, s katerim ponudniki kandidirajo. Razpisna dokumentacija v točki 6.3., ki vsebuje merila, na podlagi katerih se bo ocenjevala posamezna ponudba, natančno navaja, da bodo ponudniki z večjim oddajnim časom, navedenim v točki 8.2. te razpisne dokumentacije, ocenjeni z večjim številom točk. Če ponudba pod točko 8.2. ne vsebuje navedbe o trajanju dnevnega oddajnega časa, je komisija ne more oceniti, saj ponudba ne vsebuje ustreznega podatka. Če ponudba ne vsebuje imena programa, sploh ni jasno, s katerim programom ponudnik kandidira. Ime programa/medija je identifikacijski znak programa, zato ga je moral ponudnik v obrazcu 8. natančno navesti, saj drugače komisija ni mogla ugotoviti, ali je program sploh vpisan v razvid medijev in izpolnjuje pogoje tega postopka. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

V obravnavanem primeru gre za odločitev tožene stranke v postopku dodelitve radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije na podlagi javnega razpisa, ki je bil uveden s sklepom tožene stranke, št. ... z dne 25. 5. 2004 (Uradni list RS, št. 61/04), v katerem je tožeča stranka vložila ponudbo za prost radiodifuzni kanal za zvokovno difuzno radijsko postajo na oddajni točki Krško 105,0 MHz za pokrivanje območja Ž. in Z.. V tem primeru je sporno, ali je tožeča stranka vložila pravilno (oziroma popolno) ponudbo tako, da je le-ta ustrezala razpisnim pogojem. Po določbi 1. odstavka 44. člena ZEKom po končanem javnem odpiranju ponudb komisija najprej ugotovi, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije; če komisija ugotovi, da določena ponudba ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, jo izloči iz nadaljnjega postopka; preostale ponudbe komisija oceni v skladu z razpisnimi merili.

Razpisna dokumentacija je v 3.1. točki pojasnila, da je popolna ponudba tista ponudba, ki vsebuje vse dokumente, ki jih zahteva razpisna dokumentacija, pri čemer vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, in pri kateri ponudnik izpolnjuje pogoje, določene z ZEKom, z Zakonom o medijih (ZMed, Uradni list RS, št. 35/2001 in nadaljnji) in s sklepom o uvedbi javnega razpisa. Iz podatkov v upravnih spisih je razvidno, da je Komisija za vodenje javnega razpisa, ki jo je na podlagi 2. ostavka 39. člena ZEKom imenoval direktor tožene stranke, izdala zapisnik o vsebinskem pregledu ponudb št. ... z dne 6. 11. 2004, ki ga je vročila vsem ponudnikom. Ponudniki, pri katerih je iz zapisnika izhajalo, da niso priložili popolne ponudbe, so lahko v roku 8 dni po prejemu zapisnika na podlagi 4. odstavka 44. člena ZEKom, v zvezi z ugotovitvami komisije, ki se tičejo njihovih pripomb, pojasnili svojo ponudbo. Na podlagi vseh prispelih pripomb je komisija ugotovila, da so določeni deli razpisne dokumentacije povzročali ponudnikom težave pri pripravi ponudb, zaradi česar je tožena stranka v pomoč komisiji pri ugotavljanju in presoji, ali zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti ponudba ponudnika ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije v taki meri, da jo je treba izločiti iz nadaljnjega postopka, zaprosila za neodvisno mnenje Inštitut za gospodarsko pravo pri Pravni fakulteti v Mariboru. Na podlagi vseh pripomb ponudnikov in neodvisnega pravnega mnenja je komisija sprejela stališče, da določene, v zapisniku o vsebinskem pregledu ponudb na javni razpis št. ... z dne 6. 10. 2004 ugotovljene pomanjkljivosti ponudb niso neskladne z razpisno dokumentacijo, zaradi česar je izdala popravek zapisnika št. ... z dne 8. 12. 2004. Iz citiranega zapisnika izhaja, da je komisija sklenila, da so pripombe tožeče stranke glede ustreznosti ponudbe, ki se nanašajo na temeljni akt tožeče stranke, utemeljene, vendar pa je komisija pri ponovnem pregledu ponudbe ugotovila, da tožeča stranka ni v celoti izpolnila obrazca 8 ponudbe in sicer rubrike 8.1. Ime programa in rubrike 8.2. Trajanje (dnevni oddajni čas) programa. Ker je trajanje programa eno od meril, na podlagi katerih se ponudba ocenjuje, se ponudbe tožeče stranke ne da oceniti. Ker je tožena stranka ugotovila, da ponudba tožeče stranke ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije v točki 3.5.1.3. (podatki o programu), je izdala sklep o izločitvi ponudbe iz nadaljnjega postopka. Točka 3.5.1.3. razpisne dokumentacije je namreč zahtevala, da mora ponudnik izpolniti obrazec z navedbo vseh podatkov o programu, zahtevanih v obrazcu Podatki o programu v točki 8. razpisne dokumentacije. Nadalje je bilo v navedeni točki navedeno, da se bo na podlagi podatkov, navedenih v tem obrazcu, ocenjeval ponujeni program po razpisnih merilih.

V obravnavanem primeru sicer med strankama ni sporna ugotovitev, da tožeča stranka v ponudbi ni izpolnila rubrike 8.1. Ime programa in 8.2. Trajanje (dnevni oddajni čas) programa, kljub temu pa tožeča stranka meni, da njene ponudbe tožena stranka ne bi smela izločiti iz nadaljnjega postopka ocenjevanja. Sodišče se s takšnim stališčem tožeče stranke ne strinja in po presoji sodišča ugovarjane kršitve v postopku javnega razpisa po podatkih v upravnih spisih niso izkazane. Po presoji sodišča je tožena stranka v celoti upoštevala določbe ZEKom, ki veljajo za izvedbo javnega razpisa in je njena odločitev praviloma in zakonita. Sodišče pritrjuje toženi stranki, da so bili manjkajoči podatki v ponudbi tožeče stranke bistveni, in da zaradi tega ponudbe ni bilo možno oceniti. Na odločitev v predmetni zadevi tudi ne more vplivati dejstvo, da je bila nepravilnost ponudbe tožeče stranke ugotovljena šele v popravku zapisnika o vsebinskem pregledu ponudb na javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije št.... z dne 8. 1.2 2004. Ugotovljene pomanjkljivosti namreč tožeča stranka v nobenem primeru ne bi mogla več odpraviti, glede na izrecno določbo 4. odstavka 44. člena ZEKom, po katerem komisija lahko zahteva od ponudnikov pojasnila njihovih ponudb, vendar pri tem ne sme zahtevati, dovoliti, ali ponuditi kakršnekoli spremembe ali dopolnitve vsebine ponudbe.

Ker je sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen, da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi s 2. odstavkom 105. člena ZUS-1.

Tožeča stranka je v tožbi predlagala, da sodišče odloči o povračilu stroškov upravnega postopka tožeče stranke v roku 15 dni pod izvršbo. Stroškovni zahtevek tožeče stranke je sodišče zavrnilo na podlagi 1. odstavka 23. člena ZUS, ki se na podlagi 104. člena ZUS-1 v tem postopku še uporablja, ker tožeča stranka v tem postopku ni uspela (1. odstavek 154. člena Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 36/04).

Pouk o pravnem sredstvu temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1 v zvezi s 1. odstavkom 107. člena tega zakona.

ZUP člen 67,  67/3,  67,  67/3.  ZEKom člen 44,  44/1,  44/4,  44,  44/1,  44/4.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.