sodba I U 1062/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-03-23

radijske frekvence - pravica do uporabe radijskih frekvenc - oddelitev in pripojitev družb - prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc

Ker tudi oddelitev in pripojitev družb pomeni pravno poslovni prenos, je toženka pravilno obravnavala zahtevo tožnika kot zahtevo za izdajo soglasja, ki ga tožnik potrebuje za pravno veljaven prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc po določbi 52. člena ZEKom.

2. Zahteva tožnika za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Toženka je z izpodbijano odločbo, št. ... z dne 20. 5. 2009, odločila, da se odklanja soglasje za prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, št. ... z dne 16. 2. 2005, katerih imetnik je družba A. d.o.o., na družbo B., d.d., in ugotovila, da stroški v tem postopku niso nastali. V obrazložitvi je navedla, da so bile družbi A. dne 16. 2. 2005 izdane odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. ..., ki jih sedaj želi prenesti na tožnika. Tožnik je 11. 4. 2007 toženki posredoval vlogo za izdajo soglasja k prenosu frekvenc iz citiranih odločb. Z vlogo z dne 31. 3. 2008 je družba C. obvestila toženko o delitvi družbe A. z oddelitvijo ter prenosu dela njene aktive in pasive na novoustanovljeno družbo C. d.o.o. kot univerzalno pravno naslednico družbe A. v oddeljenem delu premoženja, kapitala in obveznosti, pri čemer so bile v oddelitev in prenos na družbo C. vključene tudi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. ... z dne 16. 2. 2005. Toženka je 22. 9. 2008 prejela prošnjo za soglasje k prenosu radijskih frekvenc družbe C. d.o.o. na tožnika, ker je družba C. dne 10. 9. 2008 prenehala zaradi pripojitve k tožniku in s tem prenehala. Toženka tako s tem aktom odloča o soglasju k prenosu odločb o dodelitvi radijskih frekvenc št. ... z dne 16. 2. 2005 od njihove imetnice družbe A. na tožnika, pri čemer je prenos izveden preko družbe C., ki je bila ustanovljena z oddelitvijo dela družbe A. in katere 100 % lastnik je tožnik. Toženka je zadevo presojala po prostem preudarku glede na določbo 6. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljnjem besedilu ZUP), upoštevajoč določbo 32.člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu ZEKom) in glede na določbo 52. člena ZEKom. V konkretnem primeru gre za frekvenčni pas, namenjen za MMDS, kar pomeni enosmerno usmeritev do centralne postaje do uporabnikov. Frekvenčni pas ni namenjen za povezave točka – točka, tovrstne povezave je toženka dovolila izključno pod pogojem, da zveze ne zahtevajo dodatnega frekvenčnega spektra. Glede na podatke iz svojih uradnih evidenc je toženka nadalje ugotovila, da je tožnik že imetnik odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, št. ..., pri čemer mu te odločbe omogočajo pravico uporabe 400 MHz širokega radiofrekvenčnega spektra, namenjenega MMDS storitvam, ki so določene s Splošnim aktom o načrtu uporabe radijskih frekvenc (v nadaljnjem besedilu NURF). Gre za pravico uporabe frekvenčnega spektra iz istega dela frekvenčnega območja MMDS, na istem področju pokrivanja, ki je namenjen izvajanju enakih storitev. Celotna širina tega dela frekvenčnega spektra v skladu z NURF znaša 800 MHz. Tožnik je torej imetnik pravic polovice širine celotnega območja predmetnega dela spektra. Z morebitnim prenosom pravic iz predmetnih odločb bi pridobil več kot polovico območja spektra. Z dodeljenimi frekvencami širine 400 MHz lahko operater s tehnologijo DVB-C, ki nima najboljšega izkoristka frekvenčnega spektra (namenjena je za distribucijo v kabelskih sistemih), prenaša do 50 paketov po vsaj 6 TV programov, kar v praksi pomeni prenos več kot 300 TV programov. Navedene možnosti že zdaj omogočajo uporabo precejšnega dela pasu za prenos podatkov (triple play: internet, televizija, telefonija). Uporaba frekvenčnega pasu, katerega imetnik je že sedaj tožnik, se lahko optimizira tako, da se uporabi boljša tehnologija ali pa se centralno postajo postavi bližje uporabniku, tako, da se zmanjša število uporabnikov, poveča se kapaciteta kanala, kar pomeni, da se poveča tudi možno število TV programov. Ker je tožnik že imetnik pravice uporabe polovice predmetnega dela spektra, toženka (ob upoštevanju določbe 4. odstavka 120. člena ZEKom) predlog presoja enako, kot če bi tožnik zaradi povečanega obsega storitev, ki jih nudi ali namerava nuditi, podal predlog za dodelitev dodatnih radijskih frekvenc k že obstoječi odločbi o dodelitvi radijskih frekvenc, kar pomeni, ali so podani pogoji, da tožnik pridobi več kot polovico pravic iz celotnega dela spektra, ki je na razpolago. Tožnik že ima pravico do uporabe polovice predmetnega dela spektra na komercialno najbolj zanimivem delu trga, to je na območju pokrivanja D. in E.. Gre za območje z največjo gostoto prebivalstva in tudi s povprečno najvišjim dohodkom na prebivalca v državi, to pa so elementi, ki opredeljujejo privlačnost trga in v praksi pomenijo enega najbolj donosnih trgov. Ker je na predmetnem delu spektra širine 800 MHz, ob tem, da tožnik že razpolaga s pravicami na polovici dela spektra, prostor samo še za enega operaterja z enakimi pravicami, bi vsako podeljevanje pravic tožniku, ki bi preseglo polovico pravic, lahko bilo sporno z vidika nadaljnjega razvoja konkurence. V odsotnosti podatkov o ponudbi in povpraševanju v tem trenutku je namreč nemogoče uvrstiti storitve MMDS na določen upoštevni trg, ni pa izključeno, da tega ne bo treba storiti v prihodnje. Če bi se na podlagi prihodnjih tržnih analiz izkazalo, da obstaja na navedenem območju samostojni ali drugače ozko določen trg za storitve MMDS, bi bil osnovni pogoj za to, da bi se na tem trgu razvila učinkovita konkurenca, obstoj vsaj dveh konkurenčnih ponudnikov tovrstnih storitev, kar pa ob dejstvu, da bi bil celoten pas dodeljen zgolj enemu ponudniku, ne bi bilo mogoče. Zato je potrebna skrajna previdnost pri dodeljevanju radijskih frekvenc. Toženka je zato zaključila, da na predmetnem delu spektra za predmetno območje pokrivanja nikomur in tudi ne tožniku v tem trenutku ne bi bilo primerno dodeliti pravic, ki bi presegale polovico razpoložljivih frekvenc. Frekvence so omejena naravna dobrina, s katerimi je treba ravnati racionalno, predvsem pa skrbeti, da se radiofrekvenčni spekter uporablja učinkovito in nemoteno. Glede na navedeno je toženka zato tožnikovo soglasje za prenos frekvenc družbe A. zavrnila.

Tožnik je v tožbi navedel, da je pred statusno spremembo z razdelitvijo in oddelitvijo dela premoženja in obveznosti družbe na nekdanjo družbo C. družba A. z odločbami z dne 16. 2. 2005 pridobila pravice do uporabe radijskih frekvenc št. .... Del v predhodni statusni obliki obsegajoče aktive in pasive družbe A., v katerega so spadale tudi pravice do uporabe predmetnih radijskih frekvenc, je bil skladno z določbami zakona, ki ureja gospodarske družbe, oddeljen na novoustanovljeno družbo C. d.o.o. , ki je na tej podlagi postala univerzalni pravni naslednik oddeljenega premoženja prenosne družbe (izpisek iz sodnega registra). Nato se je družba C. s pogodbo o pripojitvi z dne 26. 5. 2008 pripojila k tožniku. Tako delitev kot tudi pripojitev družb je oblika statusnega preoblikovanja družb, zato v skladu z načelom univerzalnega pravnega nasledstva v primerih statusnih preoblikovanj družb na nove oziroma prevzemne družbe preide tudi celota pravic in obveznosti družbe, ki se deli oziroma ukinja. Prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja, katerih subjekt je bila prevzeta družba oziroma oddeljeni del družbe v nekdanji obliki. Na podlagi pravila o univerzalnem pravnem nasledstvu je tako družba C. postala zakoniti imetnik pravic do uporabe predmetnih radijskih frekvenc. Družba C. je bila kasneje pripojena k tožniku, s čimer so v trenutku vpisa izvedene pripojitve v sodni register na tožnika kot univerzalnega pravnega naslednika prešle tudi vse pravice in obveznosti omenjene družbe, le-ta pa je v tem istem trenutku prenehala obstajati. V posledici tega pa je pravica do uporabe predmetnih radijskih frekvenc z univerzalnim pravnim nasledstvom prešla najprej na družbo C., nato pa na tožnika, ko se je družba C. pripojila k tožniku. Zato je toženkino postopanje nezakonito. Ne gre namreč za pravni posel, temveč le za spremembo v podatkih, ki se nanašajo na imetnika pravic. Resda določba 52. člena ZEKom za prenos pravice do uporabe radijskih frekvenc s pravnim poslom zahteva predhodno soglasje toženke, vendar v konkretnem primeru ne gre za pravni posel, s katerim bi se prenašala predmetna pravica v smislu, kot to predvideva navedena zakonska določba, ampak gre za statusno preoblikovanje družb, katerega posledica je prenos premoženja družbe ter tudi vseh njenih pravic in obveznosti, ki so na to premoženje vezani. Skladno s pravili statusnega prava in načelom univerzalnega pravnega nasledstva prevzemna družba s pripojitvijo vstopi v vsa pravna razmerja prevzete družbe in postane imetnik vseh njenih pravic ter nosilec vseh njenih obveznosti. V primeru oddelitve dela premoženja to po določbi 6. odstavka 623. člena ZGD velja za oddeljeni del premoženja ter za pravice in obveznosti, ki so s tem premoženjem v zvezi. Izjemo pri tem lahko predstavljajo le osebnostne in nekatere druge pravice, ki jih zaradi posebnega odnosa med imetnikom pravice in samo vsebino pravice tudi sicer ni mogoče prenašati niti s pravnim poslom niti kako drugače. V konkretnem primeru pa ne gre za osebnostno ali kako drugo pravico, katere prenos ne bi bil mogoč, ampak za tipično premoženjsko pravico, ki jo na podlagi določb ZEKom podeljuje toženka. Tudi iz določbe 52. člena ZEKom izhaja, da je pravica prenosljiva. Dodatnega pogoja za prenos pravice s pravnim poslom, ki zahteva soglasje toženke, po mnenju tožnika ni mogoče zahtevati, saj ne gre za prenos pravice z obligacijskim pravnim poslom na tretji subjekt, ampak za eno izmed oblik statusnega preoblikovanja družbe, ki je imetnik pravice do uporabe radijskih frekvenc. Toženka bi tako morala te statusne spremembe upoštevati in posledice zavesti v registru imetnikov pravic do uporabe radijskih frekvenc. Toženka je s svojim postopanjem povzročila tudi pravno negotovost, saj je družba A. še vedno imetnik teh pravic, kljub pripojitvi k tožniku, zato je prišlo do neskladja med postopanjem toženke in pravili univerzalnega pravnega nasledstva. Če bi toženka štela, da se s statusnim preoblikovanjem družb pravice do uporabe niso prenesle na prevzemno oziroma novo družbo, temveč so ostale pri dotedanjemu imetniku, potem bi v svoji odločbi glede tega dejstva morala podati pravne podlage ter argumente za takšno stališče in odločanje. Vendar pa v izpodbijani odločbi o tem ni nobene utemeljitve ali pojasnila, zato je ni možno preizkusiti. Iz vsebine odločbe je mogoče sklepati, da je po mnenju toženke družba A. še vedno imetnica pravic do uporabe, vendar pa za to imetništvo ne obstaja več utemeljena pravna podlaga, saj je bilo celotno področje pravic do uporabe radijskih frekvenc ob razdelitvi nekdanjega imetnika oddeljeno na C., da pa je B. prenehala obstajati, pa je toženki očitno znano, saj ga je izbrisala iz registra operaterjev elektronskih komunikacij. Tožnik je še navedel, da je bil že v času pred statusno pravno spremembo imetnik 75 % deleža v kapitalu družbe A. d.o.o. ter 100 % deleža v kapitalu družbe C., kar izhaja tudi iz priloženih izpiskov iz sodnega registra. Tako so tožnik ter A. in C. že pred tem tvorili enotno skupino podjetij oziroma sta bili družbi A. in C. glede na tožnikovo lastniško razmerje njegovi odvisni družbi, zato se dejansko stanje z vidika zagotavljanja učinkovite konkurence s statusnim preoblikovanjem udeleženih družb ni v ničemer spremenilo. Spremenil se je zgolj statusno pravni položaj udeleženih subjektov, kar pa nima nobenega vpliva na konkurenčno pravni vidik, na katerega se v odločbi sklicuje toženka. V prid temu govori tudi dejstvo, da sta bili družbi A. in C. organizirani v obliki družbe z omejeno odgovornostjo, pri kateri ima ustanovitelj povsem neposredni vpliv na odločitve poslovodje. Vse pomembne poslovne odločitve je torej sprejemal poslovodni organ, ki ga je imenoval izključno tožnik. Toženka tudi ni imela podlage, da bi presojala njegov predlog kot predlog za dodelitev dodatnih radijskih frekvenc. Zgolj na podlagi dejstev, ki so zaenkrat toženki znani, ki bi hipotetično v prihodnosti lahko pomenila omejevanje konkurence, ni utemeljen njen zaključek, da ne dovoli prenosa pravic. Toženka ima v skladu s predpisi druga ustrezna in primerna sredstva za regulacijo trgov storitev elektronskih komunikacij, s katerimi ji je omogočeno ukrepati in zagotavljati učinkovito konkurenco na trgu. Toženka pa nevarnosti omejevanja konkurence zgolj predvideva, ob tem pa še navede, da upoštevnega trga ni mogoče oprijemljivo določiti. Zato je odločba nezakonita, ker zanjo niso podani z zakonom predvideni razlogi. Konkurenca v konkretnem primeru sploh ni bila ogrožena in je vprašanje, ali bi sploh kdajkoli bila ogrožena in če bi že bila, v kakšni meri bi bila in na kakšen način. Prav tako ni jasno, na kakšen način naj bi se po mnenju toženke na trgu storitev, ki po njenem mnenju pravzaprav še ni pravi upoštevni trg, sploh lahko presojala ogroženost ali neogroženost konkurence, če bi se ogroženost konkurence kdaj vzpostavila.  Toženka je po mnenju tožnika odločila tudi v nasprotju z mejami pooblastila in namenom diskrecijskega odločanja. Pri tem ni navedla zakonske določbe, ki naj bi mu podeljevala pravico do odločanja po prostem preudarku. Določba 52. člena ZEKom toženki tega pooblastila ne daje. Po tej določbi je toženka zavezana zgolj preveriti izpolnjevanje pogojev, ki jih predpisi zahtevajo za prenos pravic do uporabe frekvenc, nikakor pa mu s to odločbo ni podeljeno pooblastilo, da o soglasju prenosnika odloči po prostem preudarku. Če bi zakonodajalec želel toženki podeliti diskrecijsko pravico, bi moral to izrecno in nedvoumno zapisati z ustaljenimi besednimi zvezami (npr.: organ sme, lahko, ipd.). Zgolj presojo pogojev pa po mnenju tožnika ni šteti za diskrecijsko pravico, saj bi ta nastopila šele v primeru, ko bi imela toženka kljub izpolnjevanju vseh pogojev tožnika za pridobitev soglasja pravico, da njegovi prošnji ne ugodi. Odločitev toženke je tako arbitrarna, s tem pa je toženka posegla tudi v njegov pravni interes. Tožnik je zato predlagal, da sodišče tožbi ugodi, odločbo odpravi, toženki naloži, da v roku 8 dni od pravnomočnosti te sodbe v register operaterjev vpiše spremembe, ki so nastale kot posledica statusnih preoblikovanj družbe A. d.o.o., in družbe C., tako, da kot imetnika pravic do uporabe radijskih frekvenc št. ... zapiše ime tožnika, da naloži toženki, da najkasneje v roku 8 dni do pravnomočnosti te sodbe tožniku povrne stroške postopka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku roka za prostovoljno plačilo dalje do plačila, vse pod izvršbo, podrejeno, če bi sodišče zgornji zahtevek tožnika zavrnilo, pa da tožbi ugodi, odpravi izpodbijano odločbo in zadevo vrne v ponovno odločanje organu, toženki pa naloži povrnitev stroškov postopka kot navedeno.

Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma povzela potek dosedanjega postopka ter še navedla, da se strinja s stališčem tožnika o prenosu vsega premoženja, pravic in obveznosti pri univerzalnem pravnem nasledstvu, pri čemer pa so tudi izjeme. In prav pravice do uporabe določenega dela frekvenčnega spektra sodijo med izjeme. Ta pravica namreč pomeni pravico do omejene naravne dobrine, zato je treba to imetništvo presojati tudi s stališča javnega interesa. S tem toženka tudi ni povzročila pravne praznine, saj je samo odklonila soglasje k prenosu. Toženka je v tem primeru odločala o tem, ali prevzemnik izpolnjuje pogoje, ni pa se spuščala v obligacijske odnose med tožnikom in družbama. Register operaterjev pa za ta spor ni pomemben, saj je to drug register, ki ni v neposredni zvezi s podeljevanjem pravic frekvenčnega spektra. V register operaterjev je vpisanih veliko operaterjev, ki frekvenčnega spektra sploh ne uporabljajo, kar velja tudi obratno. Navedla je še, da določba 52. člena ZEKom ne določa obveznega soglasja v vsakem primeru, meje pooblastila pa so določene v besedilu dela te določbe: ''ki preveri, ali ta druga fizična ali pravna oseba izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom agencije''. Četudi ne bi šlo za prosti preudarek, bi odločitev lahko bila še vedno, da toženka poda soglasje ali pa ne. Ali tožnik izpolnjuje pogoje, pa je toženka preverjala z dveh osnovnih stališč in sicer s stališča podeljevanja pravic na omejeni naravni dobrini in s stališča vpliva na konkurenco. Glede stališča podeljevanja pravic na omejeni naravni dobrini je še dodala, da ima tožnik dovolj velik del frekvenčnega spektra na razpolago, da mu ni treba zaradi tehničnega napredka pridobiti nove pravice na dodatnem delu spektra. Pri omejeni naravni dobrini je regulator vedno zavezan upoštevati prav omejenost in skrbeti za čim večjo dostopnost. Za dele spektra, ki so namenjeni komercialnemu izkoriščanju, je v državah članicah ustaljena praksa, da načrtovanje uporabe poteka tako, da se posamezni del frekvenčnega spektra razdeli tako, da je dostopen najmanj dvema uporabnikoma za neko razumno raven storitev. Tožnik v tožbi tudi ne navaja, da je zaradi odklonitve soglasja postalo njegovo delo oteženo, kar pomeni, da se tožnik zaveda, kako razkošen del frekvenčnega spektra ima že sedaj na razpolago. Pri tem pa v tožbi razkriva kapitalsko povezanost in s tem vzbuja sum, da je z ustanavljanjem odvisnih družb zlorabil predpise in se tako skušal dokopati do celotnega razpoložljivega dela spektra. Glede drugega stališča pa je le poudarila, da je ravnala previdno. Opozorila je še na spis pod opr. št. I U 1002/2009 ter predlagala zavrnitev tožbe in zavrnitev stroškovnega zahtevka.

Stranka z interesom A. d.o.o. na tožbo v danem roku ni odgovorila.

Tožnik je v vlogi z dne 28. 9. 2009 še navedel, da vztraja, da statusno preoblikovanje družb ni mogoče šteti za prenos po določbi 52. člena ZEKom. V takem primeru pa ZEKom tudi ni lex specialis, saj ZGD-1 in ZEKom ne urejata istovrstnega vprašanja. Zakonske določbe je treba razlagati gramatikalno. Vse izjeme od pravila univerzalnega pravnega nasledstva morajo biti v skladu z načelom zakonitosti in pravne varnosti jasno in nedvoumno opredeljene, izjeme od splošnih pravil pa je treba razlagati restriktivno. Tako bi zakonodajalec, če bi želel pravico do uporabe radijskih frekvenc izključiti iz načela univerzalnega pravnega nasledstva, to izrecno navedel. Statusno preoblikovanje družb pa je urejeno s kogentnimi zakonskimi normami in presega obligacijska razmerja med tožnikom in družbama. Vztrajal je pri tem, da toženka nima pooblastila, da v primeru, ko predlagatelj izpolni vse zakonske pogoje, zavrne njegov zahtevek. Družba A. je tudi radijske frekvence pridobila za obdobje desetih let, tožnik pa je poleg pravic prevzel tudi celotno dejavnost s tega področja, ki vključuje vso tehnologijo družbe A., s katero je ta družba izvrševala pridobljene pravice. Toženka tako nima razloga, da bi soglasje zavrnila pred potekom desetletnega obdobja, za katero je bila pravica dodeljena. Tudi sklicevanje na tehnični napredek ni relevantno, ker je tožnik prevzel tudi celotno tovrstno dejavnost te družbe. Če bi tožnik prevzel le pravice, bi toženka imela zakonsko pooblastilo, da soglasje zavrne, če bi presodila, da tožnik s svojo obstoječo tehnologijo dodatno dodeljenega frekvenčnega prostora ne bo uporabljal učinkovito in nemoteno. S tem prevzemom se je spremenil le naziv uporabnika in nič drugega. Tudi konkurenčni vidik se ni nič spremenil zaradi prejšnjega odvisnega odnosa preostalih družb do tožnika. Navedel je še, da se storitve, ki jih je mogoče nuditi na podlagi uporabe radijskih frekvenc, lahko učinkovitejše in tudi kvalitetnejše nudijo preko kabelskih sistemov, kar posebej velja še za območje D. in E.. Radiofrekvenčni spekter se tako uporablja predvsem za izvajanje omenjenih storitev na bolj oddaljenih področjih podeželja, kjer kabelsko omrežje še ni vzpostavljeno. Zato bi v primeru premajhnega števila naročnikov bilo potrebno razmisliti o smotrnosti nudenja teh storitev. Svojih kapitalskih povezav pa tožnik nikakor ni vzpostavljal iz ekonomskega ali kakršnekoli drugega motiva. Iz spisa pod opr. št. I U 1002/2009 pa je razvidno predvsem toženkino arbitrarno postopanje, ki brez pravne podlage posega v njegov položaj. Dopolnil je še svoj tožbeni zahtevek, tako, da se druga točka pravilno glasi: Ugotovi se, da je tožnik imetnik pravic do uporabe radijskih frekvenc po odločbah št. ... z dne 16. 2. 2005. Skladno z navedenim je toženka dolžna uskladiti svoje evidence in registre, v katere so vpisani imetniki pravic do uporabe radijskih frekvenc.

Toženka je v odgovoru z dne 16. 10. 2009 še dodala, da so pravni posel vsi akti, s katerimi se pravne osebe preoblikujejo. V zadevi gre tudi za najmanj dve pravni osebi oziroma tri pravne osebe. Ker pa je ODRF dodeljena izključno imetniku, ki je bil pred dodelitvijo preverjen ali izpolnjuje pogoje za pridobitev pravice na omejeni javni dobrini, je jasno, da gre za izjeme pri vstopu v prednikov položaj. Po določbi 52. člena ZEKom se pri prenosu preverja pridobitelja pravice in ne prejšnjega imetnika, zato ni res, da ker je prevzeta družba izpolnjevala pogoje, da to pomeni, da jih tudi prevzemna družba. Tožnik pa bi, če bi upošteval določbo 52. člena ZEKom, za soglasje zaprosil pred statusnim preoblikovanjem družb in bi bil tako pravočasno seznanjen z vsemi posledicami odklonitve soglasja.

Tožnik je v vlogi z dne 16. 11. 2009 še dodatno opozoril na določbo 6. odstavka 580. člena ZGD-1, ki se uporablja tudi pri združitvah, zaradi česar navedbe toženke, da je pripojitev družbe nov in različen posel od razdelitve družbe, niso pravno pomembne. Toženka pa očitno enači prenos pravic na podlagi pravnih poslov s pojmom univerzalnega pravnega nasledstva. Če bi toženka tožniku priznala vstop v pravni položaj prevzete družbe C. in pred tem družbe C. v pravni položaj družbe A., bi tožnika z vpisom v ustrezne registre priznala kot imetnika pravic, podeljenih z odločbami z dne 16. 2. 2005. Tako pa toženka tožnika s tem, ko pravi, da bi lahko pričel postopek za pridobitev soglasja toženke pred statusnim preoblikovanjem, neupravičeno postavlja v povsem enak položaj, kot bi ga imel kupec, ki bi želel od imetnika pravic le-te odkupiti na podlagi obligacijske pogodbe ter prosto vseh ostalih pravic in obveznosti. Vztrajal je pri preostalih navedbah.

Toženka je v odgovoru z dne 30. 11. 2009 vztrajala pri dosedanjih navedbah.

Sodišče ugotavlja, da je med strankama uvodoma sporno, ali je za prenos pravic do uporabe radijskih frekvenc v primeru oddelitve in nato pripojitve dveh družb po določbah ZGD-1 (Uradni list RS, št. 42/06 s spremembami in dopolnitvami) potrebno soglasje toženke, ki je določeno v določbi 52. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 43/04 s spremembami in dopolnitvami). Tožnik, v nasprotju s toženko, meni, da je zaradi pravnih posledic najprej oddelitve na družbo C., nato pa zaradi pravnih posledic pripojitve, nanj kot prevzemno družbo prešlo vse premoženje prevzete družbe (pravice in obveznosti), in ker gre torej za njegov status univerzalnega pravnega naslednika, soglasje ni potrebno in je zato odločitev toženke nezakonita. Statusno preoblikovanje z oddelitvijo dela premoženja družbe A., ki zajema tudi pravice iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, na družbo C., in nato s pripojitvijo družbe C. tožniku je namreč po njegovem mnenju podlaga za avtomatičen prehod vseh premoženjskih pravic na univerzalnega pravnega naslednika, tudi prehod pravic do uporabe radijskih frekvenc.

Sodišče tem tožbenim razlogom ne more slediti, čeprav soglaša z razlago pomena in posledicami oddelitve in pripojitve po ZGD-1. Oddelitev je pravni posel prenosa vsaj enega dela premoženja prenosne družbe in za prenos tako oblikovanega premoženjskega sklopa na vsaj en drug nosilec. Prva družba ne preneha obstajati. V takih primerih ne gre za popolno univerzalno pravno nasledstvo prevzemne družbe, ampak delno, ki je koncentrirano zgolj na določene pravice, obveznosti in pravna razmerja. Pravni akt pri oddelitvi je pogodba o delitvi in prevzemu, pri čemer prevzemna družba kot (delni) univerzalni pravni naslednik vstopi v tista pravna razmerja, ki so posledica prevzetega dela premoženja posamezne prenosne družbe, pri čemer mora pogodba o oddelitvi in prevzemu vsebovati izrecno določeno premoženje, ki je predmet prenosa. Pripojitev pa je pravni prenos premoženja ene ali več družb na drugo družbo. Prva družba preneha obstajati. Na prevzemno družbo preide vse premoženje ter pravice in obveznosti prevzete družbe, pri čemer prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja, katerih subjekt je bila prevzeta družba. Pravni akt pri pripojitvi je pogodba, ki mora (kot eno od obveznih sestavin) vsebovati tudi dogovor o prenosu premoženja prevzete družbe na prevzemno. Res, da gre v obeh opisanih primerih za statusno pravni posel, vendar je ta posel tudi podlaga (posledica) za prenos dela premoženja (in na ta del premoženja omejene vse pravice in obveznosti) oziroma celotnega premoženja družbe, z vsemi njenimi pravicami in obveznostmi. V okviru prenosa posameznih pravic (lastninske pravice ali drugih stvarno-pravnih pravic – v obravnavanem primeru pravice uporabe) se statusno pravni posel ne razlikuje od obligacijskega pravnega posla (npr. kupoprodajna pogodba, menjalna pogodba,...) in zato po mnenju sodišča tožnik nima prav, ko meni, da ga statusno pravno preoblikovanje upravičuje do drugačnega obravnavanja v pogledu uporabe določbe 52. člena ZEKom. Določba je glede na splošne določbe iz ZGD-1 o prenosu dela premoženja ali vsega premoženja na prevzemno družbo lex specialis v pogledu prenosa radijskih frekvenc, kar izhaja iz določb 1. odstavka 32. člena, 35. člena in 52. člena ZEKom. Po določbi 1. odstavka 32. člena ZEKom je namreč radiofrekvenčni spekter omejena naravna dobrina. Radiofrekvenčni spekter ima naravo javnega dobra, na katerem poleg pravice splošne rabe, obstaja tudi pravica posebne rabe (določba 70. člena Ustave; določba 3. odstavka 19. člena Stvarnopravnega zakonika). Značilnost posebne rabe je, da je podeljena posameznemu subjektu na podlagi posebne odločbe upravnega organa, ki mora imeti podlago v zakonu. V primerih uporabe radiofrekvenčnega spektra ureja pravico uporabe ZEKom.

Po določbi 1. odstavka 35. člena ZEKom lahko fizična ali pravna oseba uporablja določeno radijsko frekvenco le na podlagi odločbe agencije. Vsebina posebne rabe je v posebnem načinu rabe javnega dobra, ki pripada samo upravičenemu posamezniku. Upravičen uporabnik pa je lahko le tisti, ki pridobi odločbo o uporabi radijske frekvence, podelitev katere pa je vezana na vsebinske pogoje, ki jih določa ZEKom. Na podlagi navedenega sodišče meni, da ne gre za tipično premoženjsko pravico, ki bi jo na podlagi določb ZEKom podeljevala toženka, kot meni tožnik in bi bila neomejeno prenosna. Posebna narava radiofrekvenčnega spektra kot omejene javne dobrine narekuje omejitev prometnosti pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra, kot izhaja iz določbe 52. člena ZEKom. Toženka je torej pravilno, ker tudi oddelitev in pripojitev družb pomeni pravno poslovni prenos, v smislu določbe 52. člena ZEKom obravnavala zahtevo tožnika kot zahtevo za izdajo soglasja, ki ga tožnik potrebuje za pravno veljaven prenos pravice uporabe. Torej ne iz statusno pravnega posla – oddelitve in/oziroma pripojitve, ne iz same pravice uporabe radiofrekvenčnega spektra, ne izhaja, da tožnik takega soglasja ne bi bil dolžan pridobiti, če je hotel, da je bil statusno pravni prenos premoženja tudi v tem delu, to je glede pravice do uporabe radijske frekvence učinkovit, torej tak, ki bi mu omogočal, da bi vstopil tudi v pravice prejšnjega imetnika pravice uporabe.

V formalnem pogledu je torej toženka vlogo tožnika pravilno obravnavala kot vlogo za izdajo soglasja k prenosu frekvenc iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. V okviru presoje vsebinske utemeljenosti vloge pa je bilo po mnenju sodišča njeno postopanje tudi pravilno. Pri odločanju o soglasju je vezana na presojo, da preveri ali ta druga fizična ali pravna oseba kot pridobitelj izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, podzakonskimi predpisi ali aktom agencije (del določbe 1. odstavka 52. člena ZEKom), ki določa meje pooblastila toženke pri odločanju. Upoštevajoč meje pooblastila je toženka preverila, ali tožnik izpolnjuje pogoje za prenos pravic. Pogoje, kot je bilo že zgoraj povzeto z določbo 1. odstavka 52. člena ZEKom, torej določajo zakon, podzakonski predpisi in akt toženke. Sodišče soglaša s toženko, da mora novi pridobitelj kumulativno izpolnjevati vse pogoje za pridobitev ter da je neizpolnjevanje enega od pogojev razlog za zavrnitev. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je toženka preverjala izpolnjevanje pogojev z dveh osnovnih stališč in sicer s stališča podeljevanja pravic na omejeni naravni dobrini in s stališča vpliva na konkurenco. Izhodišče je glede na določbe, ki predpisujejo pogoje in njihovo vsebino, pravilno, saj izhaja iz predpostavke, da se odloča o zelo omejeni javni dobrini, ter iz pooblastil toženke, ki se nanašajo na konkurenco.

V okviru presoje, ali bi tožnik izpolnjeval pogoje za pridobitev pravic, ki izhajajo iz odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, ki jih je imela družba C. (pred njo pa družba A.), je upoštevala dejstvo, da ima predmetni frekvenčni pas celotni obseg 800 MHz. Nadalje, da ima tožnik - že pred prenosom - pravice na pasu širine 400 MHz (torej polovico), upoštevajoč tožniku izdane odločbe. Glede na tako navedeno dejansko stanje je bila zato upravičena in dolžna, da glede na določbo 32. člena ZEKom, ki določa, da je toženka dolžna skrbeti za učinkovito in nemoteno uporabo radiofrekvenčnega spektra, presoditi, ali tožnik izpolnjuje pogoje za pridobitev še dodatnih pravic na tem zelo omejenem področju. Sodišče soglaša z njenimi razlogi, s katerimi utemeljuje, da tožnik z že podeljenimi frekvencami lahko nudi svojim strankam razumno raven storitev, ter jih tudi optimizira, saj ti razlogi s tožbo niso prerekani. S stališča načela podeljevanja pravic na omejeni javni dobrini, pri katerem je toženka zavezana upoštevati njeno omejenost in skrbeti za čim večjo dostopnost (zakonsko pooblastilo iz določb 32. člena in 4. točke 4. odstavka 120. člena ZEKom), mora na novo oceniti, koliko posamezni ponudnik potrebuje pravic. V tem okviru njene presoje se sodišče v celoti sklicuje na njene razloge, ki jih ocenjuje kot pravilne in jih ne zato ponavlja (določba 2. odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljnjem besedilu ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 – odl. US, 107/09 – odl. US). Vsi v odločbi navedeni razlogi pa so bili podlaga za zaključek, da ima tožnik v okviru svojih odločb o dodelitvi radijskih frekvenc nedvomno dovolj pravic za kvaliteto in obseg storitev, ki so za ta del spektra predvidene. Neizpolnjevanje tega pogoja pa je bil poglavitni in zadostni razlog za zavrnitev soglasja. Tudi po mnenju sodišča bi povzete okoliščine (ki s tožbo niso prerekane) pomenile, da bi dano soglasje bilo v nasprotju z določbo 32. člena ZEKom.

Glede drugega stališča presoje o konkurenci je toženka v obrazložitvi napisala, da je ravnala previdno. Njen pristop je glede na določbe ZEKom, ki jo zavezujejo k vzpodbujanju učinkovite konkurence, pravilen. S podelitvijo dodatnih pravic tožniku bi toženka že vnaprej vzpostavila stanje, da bi imel ta v zvezi z uporabo omejene naravne dobrine neenakopravno pravno prednost pred morebitnimi bodočimi konkurenti. Takšno zasedanje radiofrekvenčnega spektra, več kot polovico razpoložljivega dela spektra, pa bi predstavljalo veliko možnost izkrivljanja konkurence, čim bi se upoštevni trg formiral. Ker pa razlog konkurence ni bil nosilni razlog za odklonitev soglasja v predmetni zadevi (tožnik ni izpolnjeval že prvega pogoja), se sodišče ne spušča v razlogovanje tožnika, s katerimi izpodbija navedbe toženke glede upoštevnega trga in njena stališča, kako razumeti konkurenco. Neupošteven je tudi ugovor, da je bil tožnik že v času pred statusno pravnimi spremembami imetnik 75 % deleža v kapitalu družbe A. in imetnik 100 % deleža v kapitalu družbe C., torej da sta bili družbi glede na lastniško razmerje do tožnika njegovi odvisni družbi, kar pomeni, da se dejansko stanje z vidika zagotavljanja učinkovite konkurence s pripojitvijo ni v ničemer spremenilo. Ob podelitvi radijskih frekvenc družbi A. je toženka  upoštevala, da je bila takrat to družba z lastno subjektiviteto in jo je kot tako tudi obravnavala, ne glede na njeno kapitalsko odvisnost od tožnika, ki jo ta sedaj v tožbi razkriva. Torej kapitalska odvisnost ob podelitvi frekvenc ni bila relevanten razlog ob podeljevanju ter zato tudi ne more biti upošteven razlog ob podelitvi soglasja.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevo za povrnitev stroškov je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.