sodba U 1701/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-01-14

NELOJALNA KONKURENCA - INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO

nelojalna konkurenca - prepoved dejanja nelojalne konkurence - določnost izreka odločbe

Po zakonu upravni organ izreče začasno prepoved dejanja, ki pa mora biti v izreku določno navedena, tako da je jasno, do kdaj začasni ukrep učinkuje.

Tožbi se ugodi in se odločba tržnega inšpektorata št. ... z dne 30. 5. 2007 in odločbo Ministrstva za gospodarstvo št. ... z dne 3. 8. 2007 odpravita in se zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponovni postopek.

Z prvostopenjsko odločbo je tržni inšpektorat

na podlagi 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku ZUP in 28. člena Zakona o varstvu konkurence po uradni dolžnosti izdal odločbo, da se začasno prepove dejanje nelojalne konkurence – nadaljnje organiziranje nagradne igre imenovane „....“ z razpisano denarno nagrado v vrednosti 5000 EUR ter izvedbo nagradnega žrebanja, ki je določeno za 18. 7. 2007, vključno s podelitvijo nagrade. V obrazložitvi izpodbijanega akta prvostopenjski organ pravi, da je tožnik organiziral nagradno igro, v kateri je denarna nagrada v vrednosti enkrat 5000 EUR ter dve premiji v vrednosti 500 EUR in 1000 EUR. Ob izidu kataloga „.....“ je tožnik organiziral nagradno igro za navedene nagrade za vse prejemnike njihovega kataloga. Pravila nagradne igre je tožeča stranka objavila na notranji strani pisemske ovojnice, iz katerih je razvidno, da vsi prejemniki kataloga sodelujejo v žrebanju za glavno nagrado 5000 EUR in prejmejo praktično nagrado pod pogojem, da najkasneje v sedmih dneh od prejema kataloga na naslov družbe A.A.A. d.o.o. vrnejo izpolnjeno „Naročilnico in kupon za podelitev 5000 EUR, kjer so kot naročilo navedli najmanj en izdelek iz priloženega kataloga. Iz pravil je razvidno, da bo nagradna igra potekala v več reklamnih akcijah omenjene družbe. Prejemniki katalogov bodo tako lahko sodelovali v „...“ s toliko pravilno izpolnjenimi „Naročilnicami in kuponi za podelitev 5000 EUR, kolikor jih bodo poslali na naslov družbe A.A.A. d.o.o. v roku, določenem v posamezni reklamni akciji in tako povečali možnost dobitka. Iz pravil nagradne igre je razvidno, da družba A.A.A. d.o.o. obljublja potrošnikom tudi dodatni premiji 500 in 1000 EUR za vse tiste prejemnike kataloga, ki bodo v roku sedmih dni od prejema kataloga na naslov družbe A.A.A. d.o.o. vrnili naročilnico in kupon za podelitev 5000 EUR. Če bodo preko omenjene naročilnice naročili dva izdelka, bodo lahko sodelovali v dodatnem žrebanju za premijo 500 EUR, ob naročilu treh ali več izdelkov pa dobo lahko sodelovali v dodatnem žrebanju za premijo 1000 EUR. V nadaljevanju je navedeno, kaj vsebuje direktna pošta, katero so prejeli naslovniki, in ki je bila posredovana preko poštne distribucije 30.000 naslovnikom – slovenskim potrošnikom dne 23. 3. 2007. Iz izreka odločbe je razvidna začasna prepoved nadaljnje organizacije nagradne igre, imenovane „...“ velja za razpisano denarno nagrado v vrednosti 5000 EUR ter izvedbo nagradnega žrebanja, ki je določeno za 18. 7. 2007, vključno s podelitvijo nagrade, ne pa tudi za premiji iz razloga, ker je bilo žrebanje premij določeno za dne 10. 5. 2007. Družba A.A.A., d.o.o. je v direktni pošti obljubila tudi razne uporabne izdelke v skupni vrednosti 1500 EUR, za katere je bilo ugotovljeno, da gre za nagrado simbolične vrednosti, zato ta ne predstavlja nezakonitega vplivanja na odločitev za naročilo in s tem za nakup blaga iz kataloga A.A.A., zato ta razpisana nagrada ne predstavlja dejanja nelojalne konkurence in zato z odločbo ni prepovedana.

Pri pregledu kataloga A.A.A je razvidno, da družba A.A.A. d.o.o. ponuja potrošnikom raznovrstne izdelke široke potrošnje. Podobne izdelke oziroma substitute je mogoče kupiti tudi pri drugih trgovcih. Cena izdelkov iz kataloga se giblje med 7,99 EUR in 67,99 EUR.

Pri obravnavani nagradni igri gre za dejanje nelojalne konkurence, kot jo opredeljuje 13. člen ZVK in izpolnjuje tudi predpostavke nezakonitega premijskega posla kot oblike nelojalnega ravnanja na trgu, saj se naročnikom blaga iz kataloga in s tem dejansko kupcem blaga, obljublja nesorazmerna denarna nagrada glede na vrednost naročila oziroma nakupa. V ugotovitvenem postopku je bila zakonitemu zastopniku in odgovorni osebi dana možnost sodelovanja, vendar se ta na vabilo ni odzval in izostanka ni opravičil. Skladno z določilom 29. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (ZIN – UPB 1, Uradni list RS, št. 43/2007, v nadaljevanju ZIN) je bila dana možnost, da se v roku petih dni pisno in ustno izjavi o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah obravnavane zadeve, kar je razvidno iz vsebine zapisnika z dne 7. 5. 2007, ki je bil vročen zaposleni osebi v družbi A.A.A. d.o.o., skladno z 29. členom ZIN. V zvezi z vsebino zapisnika je bilo s strani družbe A.A.A. d.o.o. pojasnjeno, da ima potrošnik po prejemu naročenega blaga možnost, da odstopi od pogodbe, sklenjene na daljavo v roku 25-ih dni. V tem primeru kupcu vrnejo kupnino za to blago, kljub temu pa lahko sodeluje v nagradnem žrebanju, kar je navedeno v pogojih sodelovanja v nagradni igri. Na naročilnici je namreč navedeno 100 % jamstvo. Poleg tega je navedel, da gre za situacijo, da lahko naročnik vrne blago v roku 25 dni, ne glede na to pa vseeno sodeluje v nagradnem žrebanju za prvo nagrado in eno od premij, zato v danem primeru ne more biti govora o premijskem poslu po 13. členu ZVK. Tožena stranka ugotavlja da, ni nikjer zapisano, da bi v nagradnem žrebanju za razpisane denarne nagrade sodelovali tudi tisti kupci, ki so blago vrnili, sicer pa potrošniki ne naročajo blaga samo zato, da bi ga kasneje vrnili. Povprečni potrošnik je glede na vsebino nagradne igre upravičeno sklepal, da bo lahko pridobil razpisano denarno nagrado le, če bo naročil blago iz kataloga, saj nikjer izrecno ni navedeno, da v nagradni igri sodelujejo tudi tisti, ki so vrnili naročeno blago. Poleg tega družba A.A.A. d.o.o. potrošnikom z objavo možnosti vračila blaga, če z njim niso zadovoljni, ne dajejo neke posebne ugodnosti, ampak je to zakonska dolžnost, saj je v 1. odstavku 43. člena Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot-UPB2, Uradni list RS, št. 98/2004) določeno, da ima pri pogodbah, sklenjenih na daljavo, potrošnik pravico, da v 15-ih dneh podjetju sporoči, da odstopa od pogodbe, ne da bi mu bilo treba navesti razloge za svojo odločitev in da je edini strošek potrošnika pri odstopu od pogodbe, sklenjene na daljavo, neposreden strošek vračila blaga (6. odstavek 43. člena ZVPot), ter mora v takem primeru podjetje potrošniku vrniti vsa opravljena plačila (1. odstavek 423. člena ZVPot). Družba A.A.A. d.o.o. pa potrošnikom z izjavo o 100 % jamstvu obljublja le povračilo vrednosti vrnjenega blaga, ne pa tudi ostalih stroškov, ki jih ima stranka pri naročilu kot je npr. strošek pakiranja in strošek poštnine tako, da dejansko potrošnikom ne nudi posebne ugodnosti. Nasprotno glede na vsebino njihovega 100 % jamstva niti ne izpolnjujejo zakonske obligacije glede vračila opravljenih plačil v primeru odstopa od pogodbe. Slednje pomeni, da potrošnikom ne nudi posebnih ugodnosti, kar poskuša prikazati, sicer pa možnost vračila nima zveze z organizacijo in izvedbo nagradne igre, katere namen je pospešiti prodajo izdelkov na način, da se na kupca vpliva tako, da se mu obljubi denarna nagrada, ki je odvisna od žrebanja oziroma nekega naključnega dogodka. Odločitev za naročilo in s tem za nakup blaga zato ne temelji na prepričanju o kvaliteti ali potrebi po izdelku, ampak na nagradi oziroma njenem pričakovanju. Gre za pomemben psihološki pritisk na povprečnega potrošnika, ki ga odvrača od realne presoje ekonomske upravičenosti nakupa. Gospodarska družba je tržnemu inšpektorju očitala, da je napačno ugotovil dejansko stanje, ko je v zapisniku navedel, da družba A.A.A. d.o.o. ponuja potrošnikom izdelke široke potrošnje, ki so na slovenskem trgu na voljo tudi pri drugih trgovcih. Te navedbe naj ne bi držale, saj je omenjena družba direktni uvoznik in tudi edini prodajalec za izdelke iz kataloga. Sklep, da družba A.A.A. d.o.o. preko kataloga A.A.A. ponuja izdelke široke potrošnje, ki so na voljo tudi pri drugih trgovcih, je bil sprejet s pregledom kataloga oziroma ponudbe v njem in splošnim poznavanjem ponudbe trgovcev na slovenskem trgu, saj so v katalogu izdelki, ki jih imajo na voljo tudi drugi trgovci. Morebiti so proizvajalci oziroma dobavitelji drugi, vendar pa ti izdelki zadovoljujejo istovrstne potrebe, zato konkurenca na trgu obstaja. Zato ji je obravnavano ravnanje družbe A.A.A. d.o.o. lahko povzročilo škodo v obliki zmanjšanja prodaje.

Gospodarska družba A.A.A. d.o.o. je v sklopu omenjene nagradne igre z dnem 23. 3. 2007 pričela z izvedbo nagradne igre, saj je tega dne preko poštne distribucije odposlala vsebino direktne pošte 30000 potrošnikom ter jo na enak način ponovno posredovala potrošnikom okoli 20. maja 2007. Družba A.A.A. d.o.o. je pridobitev nagrade vezala na naročilo in s tem na nakup izdelkov iz kataloga, katerih vrednosti je bila med 7,99 EUR in 67,99 EUR. Slednje predstavlja dejanje pri nastopanju na trgu, kot ga opredeljuje 2. odstavek 13. člena ZVK. Sklicuje se tudi na (3. odstavek 13. alinee 13. člena ZVK.

Udeleženci na trgu imajo pri nastopanju na trgu pravico, da z različnimi marketinškimi prijemi pridobivajo kupce blaga, pri tem pa so vezani na omejitve, ki jih je v zvezi s prepovedjo nelojalne konkurence med udeleženci na trgu opredelil ZVK. Premijski posli so preračunani na želje povprečnega kupca množičnih izdelkov. Zanj so razpisane nagrade težko dosegljive, zato vidi v premijskih poslih možnost, da pride do obljubljene koristi s sorazmerno majhnimi stroški. V skrajnem primeru (tako misli povprečni potrošnik) ne bo veliko izgubil, če nagrade ne bo dobil, saj bo za svoj denar dobil predmet pogodbe. Premijski posli ustvarjajo vtis, da je kupec v ugodnejšem položaju, ker bo dobil poleg blaga neko dodatno korist. Povprečni potrošnik ne ve, da so dodatne koristi, ki jih dobi, le manjši del koristi, ki jih dobi podjetje z izvedbo premijskega posla. Velikokrat je prepričan o dobrodelnosti podjetja, saj ne računa na to, da so tudi koristi in stroški organizacije premijskega posla vračunani v ceno izdelka in da torej nagrado plača sam. Upravni organ ugotavlja, da je v zadevi v celoti izpolnjena generalna klavzula nelojalne konkurence. Za dejanje nelojalne konkurence morajo biti kumulativno izpolnjeni vsi njeni konstitutivni znaki, navedeni v 2. odstavku 13. člena ZVK. Dejavnost se kot gospodarska dejavnost opravlja na trgu, zlasti tudi nakup in prodaja blaga. V obravnavanem primeru gre za tržno opravljanje dejavnosti (trgovinsko dejavnost), za delovanje podjetja na trgu v stikih s tretjimi osebami. Aktivnost je usmerjena v pridobitev boljšega tržnega položaja, namenjena prevzeti kupca drugemu ponudniku enakega ali zamenljivega blaga zaradi izboljšanja svojega lastnega tržnega položaja. Takšno dejanje poseže v tržni položaj drugega, saj kupna moč potrošnikov ni neomejena. Najpomembnejši element nelojalne konkurence je nasprotovanje dobrim poslovnim običajem, ki pomeni ločnico med lojalno in nelojalno konkurenco. Dobri poslovni običaji so sinonim za poslovno moralo, za vestnost in poštenje. Dejanje, katerega lahko moralno negativno ocenimo, je dejanje nelojalne konkurence. Obljubljene denarna nagrade zameglijo prave motive za nakup, tako da postane želja po nagradi primarnega pomena ne pa uporabnost izdelka ali potreba po njem. Kupci so lahko ravno zaradi možnosti sodelovanja v nagradni igri naročali oziroma kupovali izdelek, katere lahko tudi niso potrebovali le zato, da bi lahko sodelovali v nagradni igri oziroma so se raje odločili za nakup izdelka družbe A.A.A. d.o.o., namesto drugega konkurenčnega podjetja, zaradi možnosti pridobitve denarne nagrade, s čemer je tožnik nelojalno konkuriral drugim trgovcem. Za dejanje nelojalne konkurence zadostuje že možnost nastanka škode, ki je ni potrebno posebej dokazovati. Nastanek škode ni pogoj za obstoj nelojalne konkurence. Gre za abstraktno možnost nastanka škode, torej, da je dejanje tako, da sploh lahko povzroči škodo. Z obljubljanjem denarnih nagrad je A.A.A. d.o.o. lahko povzročil škodo drugim udeležencem na trgu, tj. podjetjem, ki na trgu ponujajo istovrstne izdelke in svoje prodaje ne pospešujejo na nedovoljene načine. Ravnanje je lahko tudi v škodo potrošnikom, ki so se odločili za nakup izdelka zaradi razpisane denarne nagrade oziroma njenega pričakovanja ne pa zaradi potrebe po izdelku, njegove uporabnosti ali kvalitete. Ena od oblik nelojalne konkurence je obljubljanje nesorazmernih premij potencialnim kupcem, pri katerih postane motiv za nakup izdelka udeležba v nagradni igri, ne pa druge pobude, ki so običajne pri nakupu izdelka. Pri kataloški prodaji gre za prodajo po pogodbah, sklenjenih na daljavo, gre za organiziran program ponujanja blaga na daljavo, ki ga vodi podjetje, in ki za namene sklenitve posla uporabi sredstvo za komunikacijo na daljavo, ki omogoča sklenitev pogodbe tako, da ni potrebna istočasna fizična prisotnost pogodbenih strank. Sredstvo za komuniciranje na daljavo je med drugim lahko tudi pisemska pošiljka, katalog, ipd. Vsebina direktne pošte je vsebovala poleg reklamnega materiala, ki je naslovnika opozarjala na nagradno igro, tudi katalog in naročilnico. Ko je potrošnik izpolnjeno naročilnico poslal trgovcu, je s tem dejanjem sklenil kupoprodajni posel. Iz vsebine direktne pošte, ki jo je potrošnik dobil na svoj dom, ni bilo razvidno, da lahko blago tudi vrne in bo kljub temu sodeloval v nagradni igri. Slednje potrošniku ne more biti znano, še posebej zato, ker je organizator nagradne igre izpostavil, da je potrebno izpolnjeno naročilnico z naročilom blaga iz kataloga odposlati v določenem roku, saj bo le tako lahko sodeloval v nagradni igri.

Z odločbo se ni odločalo o praktični nagradi, glede na to, da gre za nagrado simbolične vrednosti, prav tako se ni odločalo o premiji 500 EUR in 1000 EUR, ki sta se v nagradni igri obljubljeni iz razloga, ker je bilo žrebanje premij določeno za dne 10. 5. 2007, torej pred zaključenim ugotovitvenim postopkom in s tem pred izdano odločbo o začasni prepovedi dejanja nelojalne konkurence. Ukrep o začasni prepovedi ima podlago v 2. alinei 28. člena ZVK, saj je o predmetni nagradni igri dne 29. 5. 2007 pristojni organ odločal v postopku o prekršku z odločbo št. ... .

V pritožbi zoper prvostopenjski akt tožnik pravi, da je izpodbijana odločba neizvršljiva, ker takšna nagradna igra, kot jo navaja izrek izpodbijane odločbe sploh ne obstaja. Obstaja samo „...“ z razpisano nagrado 5000 EUR ter praktičnimi nagradami, ki so v obliki raznih uporabnih izdelkov v najmanjši skupni vrednosti 1500 EUR z dodatnim žrebanjem za premije 1000 in 500 EUR. Če je torej naslovni organ prepovedal nadaljevanje predmetne igre in žrebanje, ki je določeno za 18. 7. 2007, ni pa prepovedal podeljevanja nagrad v obliki praktičnih izdelkov v najmanjši skupni vrednosti 1500 EUR in podeljevanja premij, kar je tudi nadaljevanje predmetne nagradne igre, je odločba v direktnem nasprotju sama s seboj, ker del dejavnosti nagradne igre dovoljuje, del pa prepoveduje, četudi prepoveduje v 1. točki svojega izreka nadaljnje organiziranje celotne nagradne igre. V ničemer tudi ni obrazloženo, kaj naj bi pomenil pojem začasne prepovedi dejanja nelojalne konkurence. Ugotovitev naslovnega organa, da nagradna igra spodbuja k naročilu in s tem k nakupu večjega števila izdelkov, ne izhaja niti iz zapisnika o inšpekcijskem pregledu niti iz listinskih dokazov, na katere se naslovni organ sklicuje. Pojem naročila in nakupa pa v danem primeru ni mogoče enačiti. Vlagatelj namreč od vsakogar zahteva zgolj, da naroči blago za neobvezujoč preizkus, ki ga lahko brez vseh stroškov vlagatelju po preteku roka 25. dni za neobvezujoč preizkus tudi vrne. V ničemer ta rok nima zveze z 15 dnevnim rokom, določenim v 43. členu Zakona o varstvu potrošnikov, ki določa, da kupec v 15 dnevnem roku lahko vrne blago, kupljeno na daljavo in zahteva vrnitev kupnine brez obrazložitve. V danem primeru gre namreč za situacijo, ko lahko naročnik blaga iz kataloga po 25 dnevnem preizkusu tega vrne, ne glede na to dejstvo pa vseeno ostane v žrebanju za nagrade in eno od premij, vsekakor pa pridobi tudi dve nagradi v obliki raznih uporabnih izdelkov. Tako v pravilih nagradne igre, kakor  tudi na 1. strani dopisa v pisemski ovojnici je zapisano, da je pogoj za pridobitev ene od nagrad, naročilo vsaj enega izdelka iz prodajnega kataloga. Na samem listu „naročilnica in kupon za izročitev nagrade“, katerega opisuje inšpekcijski organ, pa je pod rubriko 100 % jamstvo zapisano, da naročniki, če z izdelki niso zadovoljni, te v roku 25 dni lahko vrnejo in povrnjena jim bo 100 % vrednost takšnega izdelka. Iz navedenega tako jasno izhaja, da v danem primeru ni moč govoriti o kršitvi 13. alinee 3. odstavka 13. člena Zakona o varstvu konkurence, ker potrošnik pridobi možnost sodelovanja v nagradnem žrebanju in tako tudi možnost prve nagrade in premij tudi v primeru, če blago vrne in tako ne kupi ničesar. Zato je ugotovitev naslovnega organa, da je udeležba v nagradni igri vezana na nakup blaga napačna. Bistvena kršitev ZUP je podana, ker se odločitve ne da preizkusiti, saj je izpodbijana odločba v obrazložitvi v direktnem nasprotju sama s seboj. Kot je že bilo povedano, ta dvakrat različno opisuje dejansko stanje in sicer ugotavlja, da je udeležba v nagradni igri vezana na nakup blaga v katalogu, medtem, ko pred tem govori o naročilu. Ker je pogoj za sodelovanje v nagradni igri zgolj naročilo in to je neizpodbitno dejstvo, ni moč govoriti o kršitvi 13. alinee 3. odstavka 13. člena Zakona o varstvu konkurence, ker potrošnik pridobi možnost sodelovanja v nagradnem žrebanju in s tem tudi možnost prejema prve nagrade ali ene od premij, tudi če blago vrne in tako ne kupi ničesar. Popolnoma brez vsakršne podlage pa je prosto sklepanje naslovnega organa, ko ugotavlja, da nagradne igre oziroma obljubljanje nagrade zameglijo prave motive za nakup, tako da postane želja po nagradi primarnega pomena, nakup izdelka pa drugostopnega pomena. Naslovni organ, s takšno izjavo vlagatelja ne razpolaga, prav tako ne s študijo ustreznega psihološkega inštituta, kakor tudi ne z zasliševanjem morebitnega prejemnika kataloga. Nagradne igre so vsakdanjost in so denarni dobitki ali ugodnosti vedno vrednejši od storitve ali blaga, s katerimi kupci blaga ali storitev te dobitke lahko pridobijo. Takšne nagradne igre so v našem sistemu že popolna vsakdanjost, medtem ko je dejanje vlagatelja, ki omogoča sodelovanje v nagradni igri tudi tistim, ki ne kupijo ničesar, v resnici nekaj nenavadnega. Poleg tega naslovni organ povsem teoretično govori o možnosti boljšega tržnega položaja na trgu in morebitnem škodovanju konkurence, medtem ko ni ugotovljeno, ali takšna konkurenca na trgu sploh obstaja. Za proizvode, ki se reklamirajo v navedeni nagradni igri, je edini uvoznik in prodajalec prav vlagatelj in tako ni možnosti govoriti niti hipotetično o kakršnikoli škodi, ki bi jo lahko konkurenca imela.

Z drugostopenjsko odločbo je ministrstvo zavrnilo pritožbo kot neutemeljeno. V obrazložitvi odločbe pravi, da prvostopenjski organ v izpodbijani odločbi ni navedel „praktične nagrade“ iz razloga, ker dejanje oziroma obljubljanje uporabnih izdelkov simboličnih vrednosti ne predstavlja nezakonitega vplivanja na odločitev za naročilo blaga iz prodajnega kataloga. Ker pa je pritožnica za žrebanje razpisala dve nagradi (glavno nagrado, ki jo predstavlja denarna nagrada v znesku 5000 EUR in praktično nagrado, ki je v obliki raznih uporabnih izdelkov v skupni vrednosti najmanj 1500 EUR), je to prvostopenjski organ v obrazložitvi svoje odločbe pravilno pojasnil. Pritožbeni organ meni, da pravila nagradne igre po vsebini potrjujejo, da gre za premiji posel, saj pritožnica v njih odkrito pogojuje prejem nagrade z nakupom ponujenih izdelkov. Pravila nagradne igre so zapisana na notranji strani pisemske ovojnice. Navedbo v pritožbi, da so zapisana na zadnji strani pisemske ovojnice, je zato treba zavrniti. Pritožnici, ki se v pritožbi zagovarja, da so pravila nagradne igre zelo dobro vidna in pričakuje, da bo skozi prozorni del pisemske ovojnice potrošnik prebral besedilo, v katerem so zapisana pravila nagradne igre, tožena stranka odgovarja, da njeno pričakovanje ni utemeljeno. Skozi prozorni del velikosti 9 cm x 4,5 cm nikakor ni mogoče prebrati vseh pravil nagradne igre, saj njihova ploščina znaša 112 cm2 (velikost 16 cm x 7 cm), torej skoraj 3x toliko, kot je ploščina prozornega dela pisemske ovojnice (40,5 cm2). Če bi pritožnica želela, da bi prejemniki pošiljk opazili pravila nagradne igre, ki podajajo pomembne informacije o nagradah, denarnih premijah, žrebu, jih ne bi skrila na notranjo stran pisemske ovojnice, ki jo prejemnik ob pregledu vsebine raztrga in zelo verjetno spregleda, da vsebuje zanj pomembna navodila, temveč bi jih zapisala na način, da jih ne bi bilo mogoče spregledati (npr. na zadnjo stran pisemske ovojnice).  Zunanjost pisemske ovojnice, ki poimenskemu prejemniku sporoča, da je pošiljka „pomembna“ ga obvešča: „odgovor pričakujemo v 7 dneh“ in mu svetuje: „hitro odprite!“, prejemnika spodbudi, naj hitro odpre pisemsko ovojnico in se seznani z njeno vsebino. „Sporočilo o dobitku“, s katerim pritožničin direktor A.A. poimenskega naslovnika obvešča „da ste DOBITNIIK ene nagrade“, mu sporoča: „Gospod/Gospa...sedaj nujno čakamo na Vašo naročilnico in kupon za podelitev 5000 EUR, potrjuje: „DA, znesek 5000 EUR že čaka na podelitev njegovemu dobitniku“, svetuje naj čimprej pošlje „naročilnico in kupon za podelitev 5000 EUR, kjer je kot naročilo navedel enega ali več izdelkov iz priloženega kataloga in ga opozarja: „ne pomišljajte glede odgovora, kajti če nam ne odgovorite, izgubite Vaše možnosti za veliko nagrado 5000 EUR, 500 EUR še dodatno ob naročilu dveh izdelkov, 1000 EUR še dodatno ob naročilu treh ali več izdelkov“, v vsakem povprečnem potrošniku zbudi zanimanje za izdelke iz priloženega kataloga. Besedilo „čeprav se morda človek ob novici, da je srečni dobitnik, vznemiri, to, verjemite mi, zelo hitro osvoji ... Ideja, da lahko prejme lepo vsoto denarja, omogoča misliti na razne načrte“, privabljanje k naročilu izdelkov iz kataloga „vabimo vas, da pregledate naš priloženi katalog ... Izberite iz njega izdelek/izdelke, ki Vam najbolj ustrezajo in nam čimprej, vendar najkasneje v 7 dneh od prejema te pošte pošljite Vašo izpolnjeno naročilnico in kupon za podelitev 5000 EUR, v priloženi ovojnici za odgovor“, navedba „iskreno Vam čestitamo!“ ter podpis direktorja, poimenskega prejemnika dodatni prepričajo, da je dobitnik glavne nagrade v znesku 5000 EUR. Besedilo namreč določi: „Za Vas je pomembno, da nam obvezno pošljete Vaše naročilo čimprej!“ Nikjer v obvestilu ni navedeno, da je prejem obljubljene nagrade odvisen od sreče pri žrebanju. Vsak povprečni potrošnik zato utemeljeno sklepa, da je že nesporni dobitnik denarne nagrade v znesku 5000 EUR, in bo za tem, ko bo „naročil najmanj en izdelek“ kar pomeni, da bo na „naročilnici in kuponu za podelitev 5000 EUR, kot naročilo navedel najmanj en izdelek iz pritožničinega novega kataloga, izpolnil ostale podatke, napisal datum, se podpisal, ter vse skupaj v priloženi ovojnici za odgovor vrnil pošiljatelju v 7 dneh, prejel svojo nagrado. V skladu z navedenim in ob upoštevanju dejstva, da povprečni potrošnik blago naroča zato, da ga bo obdržal je treba sklepati, da sodelovanje v nagradni igri, pogojeno z nakupom izdelka oziroma izdelkov iz kataloga. Navedbo pritožnice, da možnost sodelovanja v nagradni igri potrošnik pridobi tudi v primeru, če blago vrne in ničesar ne kupi, je zato treba zavrniti. Ob tem je pritožnici treba pojasniti, da naročanje z vnaprejšnjo odločitvijo, da bo blago po prejemu vrnjeno pošiljatelju, ni smiselno. Vračilo blaga je namreč skrajna rešitev, ki jo potrošnik uporabi le v primeru, če po prejemu naročenega blaga ugotovi, da z njim ni zadovoljen oziroma da ne ustreza njegovemu pričakovanju. Temu pritrjuje tudi dejstvo, da mora potrošnik, če želi blago vrniti, sam plačati poštnino za vračilo blaga. Na pogojenost sodelovanja v nagradni igri z nakupom poimenskega prejemnika opozarja tudi „naročilnica in kupon za podelitev 5000 EUR, ki določi: „Da, želim prejeti mojo nagrado v veliki A.A.A. nagradni igri. V ta namen tu spodaj naročam izdelek/izdelke iz priloženega kataloga, Da, shranil-a bom svoj izvleček pošiljanja dokumentov kot dokaz, Da, prejel-a sem mojo osebno dobitniško številko:...“.

Tožena stranka tudi zavrača navedbo v pritožbi, da „25-dnevni neobvezujoč preizkus“ nima zveze s 15-dnevnim rokom, določenim v 43. členu ZVPot. Določba ZVPot, po kateri ima potrošnik pri pogodbah, sklenjenih na daljavo, pravico, da v 15 dneh podjetju pisno sporoči, da odstopa od pogodbe, ne da bi mu bilo treba navesti razlog za svojo odločitev, pomeni, da pravico od odstopa od pogodbe določa že zakon. Rok 25 dni za vračilo naročenih izdelkov iz kataloga, ki ga pritožnica kot 100 % jamstvo poudarja v „naročilnici in kuponu za podelitev 5000 EUR“, ne predstavlja posebne ugodnosti za potrošnika. Razlika med 15-dnevnim zakonskim rokom in rokom 25 dni, ki ga za vračilo daje pritožnica, je le v dolžini roka. Ob tem pritožbeni organ pripominja, da zakonsko določenega roka nikakor ni mogoče skrajšati, lahko pa se določi daljši rok.

Pritožnica v pritožbi tudi navaja, da možnost povzročitve škode drugim udeležencem na trgu nikjer ni obrazložena. V zvezi s tem tožena stranka pojasnjuje, da nastanek škode (dejanske škode in izgubljenega dobička) ni pogoj za obstoj nelojalne konkurence. Zadošča že možnost nastanka škode (sedanje ali bodoče), torej možnost, da je dejanje tako, da bi lahko povzročilo kakršnokoli škodo. Pritožničina „...“, ki obljublja visoko denarno nagrado, vpliva oziroma bi lahko vplivala na prejemnike prodajnih katalogov, da se tudi zaradi pričakovanja nagrade, odločijo za naročilo in s tem nakup blaga, ki ga dejansko ne potrebujejo. Pritožnica je s pospeševanjem prodaje blaga po svojem novem prodajnem katalogu kršila lastno dolžnost poštenega tržnega obnašanja. Glede na dejstvo, da drugi udeleženci na trgu ne želijo na tak način vplivati na motive potrošnikov za nakup, temveč naročnike pridobivajo z drugimi dovoljenimi načini (z boljšo kakovostjo, konkurenčnimi cenami, komercialnimi potezami in podobno), je pritožnica posegla v tržni položaj konkurenčnih gospodarskih subjektov in jih povzročala oziroma utegnila povzročiti škodo. Škoda pa je nastala oziroma bi utegnila nastati tudi kupcem, saj je pritožnica z obljubljanjem visoke denarne nagrade vplivala na njihovo ekonomsko obnašanja in povzročila, da so se potrošniki bolj kot za izdelke iz priloženega kataloga, zanimali za pritožničino nagradno igro, iz česar je mogoče sklepati, da so naročali izdelke, ki jih sicer ne bi kupili, ker jih ne potrebujejo. To izhaja iz številnih prijav potrošnikov – prejemnikov pritožničine ponudbe, ki dokazujejo, da so se za naročilo izdelkov odločali predvsem zaradi pričakovanja nagrade, ki je bila obljubljena poimenskim prejemnikov ponudbe, pod pogojem, da naročijo najmanj en izdelek iz kataloga. Pritožbeni organ glede na navedeno ugotavlja, da je pritožnica z objavljanjem visoke denarne nagrade nesorazmerne vrednosti na trgu nastopila na način, ki ni lojalen in ima negativne posledice za odnose na trgu. Pri obljubljanju denarnih nagrad gre za pomemben psihološki pritisk na povprečnega potrošnika, ki ga odvrača od realne presoje ekonomske upravičenosti nakupa in njegovo pozornost ter kriterije premika iz stvarne sfere v čustveno. Zaradi možnosti pridobitve nagrade postane potrošnik manj pozoren na izdelke iz prodajnega kataloga. V njem začnejo prevladovati nestvarni momenti, ki povzročijo, da  motiv za nakup ni več dejanska potreba po določenem izdelku, temveč pričakovanje obljubljene nagrade. Prvostopenjski organ ni dolžan poimensko navajati ponudnikov enakega ali zamenljivega blaga. Zadostuje že ugotovitev, da taki ponudniki obstajajo. Ker je enake oziroma zamenljive izdelke mogoče kupiti tako pri konkurenčnih gospodarskih subjektih, ki se poleg pritožnice ukvarjajo z dejavnostjo trgovine na drobno po pošti, kot tudi v številnih prodajalnah, je treba zavrniti tudi navedbo v pritožbi, da je za izdelke, ki se reklamirajo v navedeni nagradni igri, pritožnica edini uvoznik in prodajalec. Izrek o začasni prepovedi je oblikovan popolnoma v skladu z 28. členom ZVK. Prepoved dejanja nelojalne konkurence velja do pravnomočne odločitve prekrškovnega organa v zvezi s storjenim prekrškom.

V tožbi tožnik pravi, da poskus izpodbijane odločbe, da sanira prvostopenjsko napako s tem, ko govori o tem, da prvostopenjski organ v svoji odločbi ni navedel praktičnih nagrad iz razloga, ker dejanje oziroma obljubljanje izdelkov simbolične vrednosti ne predstavlja nezakonitega vplivanja na odločitev za naročilo blaga iz prodajnega kataloga, nima popolnoma nikakršne zveze z imenovanjem same nagradne igre, na katero se odločba nanaša. V takšnem primeru bi moral že prvostopenjski organ pravilno imenovati nagradno igro, v njej pa bi prepovedal posamezne podelitve nagrad. Bistvena je namreč navedba točno določene igre, na katero se odločba nanaša, saj v nasprotnem, ta ne more biti izvršljiva. Prvostopenjski organ je tako prepovedal nadaljevanje predmetne igre in žrebanje, ki je določeno za 18. 7. 2007, ni pa prepovedal podeljevanja nagrad v obliki praktičnih izdelkov v najmanjši skupni vrednosti 1500 EUR in podeljevanja premij, kar je tudi nadaljevanje predmetne nagradne igre. Zato je odločba v nasprotju sama s seboj, ker del dejavnosti nagradne igre dovoljuje, del pa prepoveduje, četudi prepoveduje v 1. točki izreka nadaljnje organiziranje celotne nagradne igre. Tožena stranka ponavlja, da je za sodelovanje v nagradni igri nujen pogoj nakup blaga iz kataloga. Prvostopenjski organ navaja, da iz pravil nagradne igre, ki so povzete iz vsebine pisemske pošiljke, izhaja, da je pogoj za sodelovanje v nagradni igri nakup izdelkov iz prodajnega kataloga. Takšno stališče je v danem primeru v celoti nedopustno. Vlagatelj namreč od vsakogar zahteva zgolj, da naroči blago za neobvezujoč preizkus, ki ga lahko brez vseh stroškov vlagatelju o preteku roka 25 dni za neobvezujoč preizkus tudi vrne. Tega se zaveda tudi tožena stranka, ki pa govori o tem, da naročanje blaga z namenom, da se to vrne ni smiselno. To sicer drži, daje pa potrošniku možnost tako prejeti nagrado, kakor tudi vrniti blago, s čemer tožena stranka nase prevzema celotni ekonomski rizik z namenom, da se izogne kakršnikoli sankciji. Tožena stranka razpreda o tem, da so pravila in s tem prej navedeno točno zapisana in vsakomur razumljiva zapisana v pravilih igre, da so ta natisnjena na notranji strani pisemske ovojnice in da jih lahko potrošnik spregleda tudi če je okence na ovojnici prosojno. Te trditve ne morejo vzdržati, saj tudi sami državni organi, poslujejo s takšnim načinom zapisov na notranjih straneh pisemskih ovojnic, npr. DURS. Ugotovitev organa, da nagradna igra spodbuja k naročilu in s tem k nakupu večjega števila izdelkov, ne izhaja niti iz zapisnika o inšpekcijskem pregledu niti iz listinskih dokazov, na katere se naslovni organ sklicuje. Pojem naročila in nakupa pa v danem primeru nikakor ne moremo enačiti. Tožeča stranka od vsakogar zahteva zgolj, da naroči blago za neobvezujoč preizkus, ki ga lahko brez vseh stroškov vlagatelju po preteku roka 25 dni za neobvezujoč preizkus tudi vrne. V ničemer ta rok nima zveze z 15 dnevnim rokom določenim v 43. členu Zakona o varstvu potrošnikov, ki določa, da kupec v 15 dnevnem roku lahko vrne blago kupljeno na daljavo in zahteva vrnitev kupnine brez obrazložitve.

Tako po pravilih nagradne igre, kakor tudi na 1. strani dopisa v pisemski ovojnici je zapisano,da je pogoj za pridobitev ene od nagrad, naročilo vsaj enega izdelka iz prodajnega kataloga. Na samem listu „naročilnica in kupon za izročitev nagrade“, katerega opisuje inšpekcijski organ, pa je pod rubriko 100 % jamstvo, zapisano, da naročniki, če z izdelki niso zadovoljni, te v roku 25 dni lahko vrnejo in povrnjena jim bo 100 % vrednost takšnega izdelka. Iz navedenega tako jasno izhaja, da v danem primeru ni moč govoriti o kršitvi 13. alinee 3. odstavka 13. člena Zakona o varstvu konkurence, ker potrošnik pridobi možnost sodelovanja v nagradnem žrebanju in tako tudi, možnost prve nagrade in premij tudi v slučaju, če blago vrne in tako ne kupi ničesar. Torej je ugotovitev naslovnega organa, da je udeležba v nagradni igri vezana na nakup blaga, napačna. Vse navedeno je popolnoma jasno zapisano v pravilih nagradne igre, ki so na zadnji strani pisemske ovojnice in zelo dobro vidne, saj je prva stran prosojna, tako da te padejo vsakomur v oči, ko izvleče iz pisemske ovojnice samo ponudbo in katalog. Popolnoma brez vsakršne podlage pa je prosto sklepanje prvostopenjskega organa, ko ugotavlja, da nagradne igre oziroma obljubljene nagrade zameglijo prave motive za nakup, tako da postane želja po nagradi primarnega pomena, nakup izdelka pa drugotnega pomena. Naslovni organ s takšno izjavo ne razpolaga, prav tako ne s študijo ustreznega psihološkega instituta, kakor tudi ne z zaslišanjem morebitnega prejemnika kataloga. Takšne nagradne igre so v našem sistemu že popolna vsakdanjost, medtem ko je dejanje vlagatelja, ki omogoča sodelovanje v nagradni igri tudi tistim, ki ne kupijo ničesar, v resnici nekaj nenavadnega. Organ sicer povsem teoretično govori o možnosti boljšega tržnega položaja na trgu in morebitnem škodovanju konkurence, medtem ko ni ugotovljeno, ali takšna konkurenca na trgu sploh obstaja.

Sodišče je glede na navedbe v tožbi štelo, da tožnik smiselno izpodbija sklep prvostopenjskega organa, kajti po določilu 2. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006) tožnik niti ne more izpodbijati drugostopenjske odločbe, saj s tem aktom upravni organ ni odločil o nobeni pravici ali pravni koristi tožnika, ampak je drugostopenjski organ le zavrnil pritožbo zoper prvostopenjski akt, slednji pa posega v pravico oziroma pravni interes tožnika.

Po določilu 2. alinee 2. odstavka 28. člena ZVK (Uradni list RS, št. 18/93 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami)  organ tržne inšpekcije mora v skladu s pooblastili zlasti na lastno pobudo začasno prepovedati dejanja, za katera je vložena tožba zaradi nelojalne konkurence ali ovadba zaradi tega dejanja (13. člen). Upravno sodišče je to določbo razlagalo tako, da za izdajo ukrepa po navedenem določilu, ki je tudi predmet presoje v tem upravnem sporu, organ predhodno ne ugotavlja obstoja zakonskih elementov nelojalne konkurence (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 2114/2005 z dne 10. 5. 2006), pri čemer se je sodišče sklicevalo na sodno prakso Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 222/99 z dne 17. 4. 2003, I Up 124/2000 z dne 5. 6. 2003, I Up 1121/2001 z dne 25. 9. 2003 in I Up 603/2000 z dne 21. 4. 2004. V predmetni zadevi med strankam niti ni sporno, da je pristojni organ en dan pred izdajo izpodbijanega prvostopenjskega akta izdal odločbo o prekršku opr. št. ... in ugotovil odgovornost za prekršek oziroma gospodarski prestopek po 4. alinei 1. odstavka 30. člena ZVK in da ta odločba o prekršku v času izdaje izpodbijanega akta ni bila pravnomočna. Med strankama tudi ni spora o tem, da se je postopek o prekršku v zadevi opr. št. ... vodil v isti zadevi, ki je predmet ukrepa tudi v izpodbijani odločbi. S tem so v skladu z interpretacijo Upravnega sodišča v zadevi U 2114/2005 in tudi Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 525/2004 z dne 8. 5. 2008 izpolnjeni vsi pogoji za izrek ukrepa, kot ga je izdal prvostopenjski organ v predmetni zadevi. Vendar pa iz druge odločitve Vrhovnega sodišča št. I Up 1065/2003 z dne 21. 4. 2003 izhaja interpretacija določila 2. alinee 2. odstavka 28. člena ZVK, po kateri nima inšpektor dolžnosti, da v primeru vsake podane tožbe ali ovadbe ukrepa po omenjenem določilu, ampak po mnenju Vrhovnega sodišča za izrekanje takšnega ukrepa velja splošno načelo, ki sicer velja za inšpekcijski nadzor, in sicer da se tak nadzor opravlja z namenom varovanja javnega interesa ter interesov pravnih in fizičnih oseb in v obsegu, ki je nujen. Tudi ob upoštevanju tega stališča Vrhovnega sodišča je podana zakonita podlaga za izrek izpodbijanega ukrepa, kajti nujnost predmetnega ukrepa izhaja iz obsežne, celovite, natančne in prepričljive obrazložitve organa prve stopnje in drugostopenjskega organa. Po določilu 2. odstavka 71. člena ZUS-1 sodišču ni treba navajati razlogov za odločitev, če sledi utemeljitvi upravnega akta in to v sodbi ugotovi. Sodišče ugotavlja, da lahko v celoti sledi utemeljitvi tožene stranke, ker je ta pravilna in zakonita, drugostopenjski organ je tudi odgovoril na pritožbene ugovore, glede na tožbene ugovore pa sodišče utemeljitvi izpodbijanega akta dodaja naslednje:

Pristojni organ ni imel obveznosti, da pridobi študijo psihološkega inštituta ali izjavo potrošnika, ker specifični pogoji iz ZVK za izrek predmetnega ukrepa tega ne zahtevajo, poleg tega pa to tudi ni bilo nujno glede na konkretne okoliščine primera. Neutemeljen je tudi tožbeni ugovor o neizvršljivosti odločbe, češ da je organ prepovedal nagradno igro v delu, v drugem delu pa jo je dovolil.  Ali bi tožnik na podlagi izpodbijanega akta izplačeval oziroma izpeljal nagradno igro za tiste nagrade, ki po oceni pristojnega organa ne pomenijo nelojalne konkurence, ostaja v sferi avtonomne volje tožnika. Izrek je torej s tega vidika uresničljiv in tožbeni ugovor v tem delu neutemeljen. Vendar pa je sodišče moralo kljub temu tožbi ugoditi zaradi napake v izreku izpodbijanega akta, kajti po zakonu organ izreče začasno prepoved dejanja, ki pa mora biti v izreku določna, tako da je jasno, do kdaj začasni ukrep učinkuje. Ta zapoved izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 1065/2003 z dne 21. 4. 2006. Do kdaj učinkuje izrečeni ukrep pa v izreku izpodbijane odločbe ni določeno; tožnik se je v pritožbi na to skliceval, drugostopenjski organ pa je to napako poskušal popraviti v obrazložitvi drugostopenjskega akta z navedbo, da začasni ukrep velja do pravnomočne odločitve o prekršku. Ker se izvršuje izrek odločbe, ne pa obrazložitev, drugostopenjski organ ni pravilno popravil napake v izreku prvostopenjskega akta. Zaradi tega je sodišče tožbi ugodilo in prvostopenjsko in drugostopenjsko odločbo odpravilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu organu v ponovni postopek (3. točka 1. odstavka 64. člena in 3. odstavek 64. člena ZUS-1). Pristojni organ mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od pravnomočnosti sodbe, pri tem je vezan na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.