sodba U 325/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-05-19

lekarniška dejavnost - koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti - javni razpis - koncesijski akt - izbira koncesionarja - ustavitev postopka podelitve koncesije

Podlaga za javni razpis je koncesijski akt, v katerem se določi oblika in postopek javnega razpisa. Javni razpis je poziv koncesionarjem, ki pa ne zavezuje koncedenta, da po objavi javnega razpisa tudi izbere koncesionarja. Koncedent namreč ni zavezan izbrati kateregakoli izmed prijavljenih kandidatov, tudi če vsi ali pa samo eden izpolnjuje vse predpisane pogoje.

2. Zahtevek tožnika za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Organ prve stopnje je s sklepom št. ... z dne 16. 5. 2007 postopek za podelitev koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti za območje mesta A., v prostorih zdravstvenega doma, začet na podlagi javnega razpisa, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 94/06, ustavil. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa organ prve stopnje navaja, da je Mestna občina Koper na podlagi sklepa Župana Mestne občine Koper št. ... z dne 29. 8. 2006, začela postopek za podelitev koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti za območje mesta A. Postopek podelitve koncesije je vodil Urad za družbene dejavnosti in razvoj Mestne občine Koper, ki je v skladu z določili 13. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 36/04, v nadaljevanju ZLD) ter 9. in 26. členom Odloka o organizaciji in delovanju občinske uprave Mestne občine Koper (Uradne objave, št. 30/01) pristojni organ za podelitev koncesije na področju zdravstvene dejavnosti. Na javni razpis se je prijavilo devet kandidatov. Koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti se podeli posamezniku, ki izpolnjuje pogoje iz 7. in 8. člena ZLD in pogoje za opravljanje zasebne zdravstvene dejavnosti, določene z Zakonom o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št.4/92 in nasl., v nadaljevanju ZZDej). Koncesijo podeli pristojni upravni organ občine ali mesta v soglasju z ministrstvom pristojnim za zdravstvo, po poprejšnjem mnenju lekarniške zbornice in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Navedene določbe zelo skopo urejajo vprašanje podeljevanja koncesij za opravljanje javne službe v lekarniški dejavnosti, saj je navedeno samo to, kdo lahko opravlja javno službo, kdo podeli koncesijo ter na kakšen način uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe koncendent in koncesionar. Kriteriji za izbiro koncesionarja v zakonu niso določeni. Organ prve stopnje je v javnem razpisu poleg zakonsko določenih pogojev določil tudi druge pogoje, ki jih morajo izpolnjevati prijavitelji, prav tako pa je v javnem razpisu določil merila za izbiro koncesionarja, podrobnejšo razčlenitev meril pa je opredelil v razpisni dokumentaciji. Nadalje obrazlaga, da ZLD in ZZDej ne vsebujeta natančnih določb glede vodenja in in poteka postopka izbire koncesionarja, zato je v konkretnem primeru, za sprejem odločbe o podelitvi koncesije, potrebno, v skladu z določbami 3. oziroma 4. člena ZUP, uporabiti določbe tega zakona. V skladu z načelom zakonitosti (6. člen ZUP) mora vsebina odločbe temeljiti na zakonu, podzakonskem predpisu, predpisu lokalne skupnosti ali splošnem aktu izdanem za izvrševanje javnih pooblastil. V postopku podelitve koncesije je organ prve stopnje ugotovil, da so glede na določila razpisne dokumentacije štirje ponudniki oddali pravočasno, pravilno in popolno ponudbo. Nadalje organ prve stopnje navaja, da vsi ti ponudniki izpolnjujejo tako zakonsko določene pogoje, kot pogoje, ki jih je v javnem razpisu določila Mestna občina Koper. Vendar pa, ker ZLD in ZZDej ne vsebujeta kriterijev, na podlagi katerih bi upravni organ lahko opravil izbiro med prijavitelji, ki izpolnjujejo zakonske pogoje, prav tako pa upravni organ nima podeljene diskrecijske pravice za odločanje, bi moral organ prve stopnje opraviti izbiro na podlagi meril, določenih v javnem razpisu. Ker pa javni razpis po svoji naravi ni splošni akt, temveč akt upravljanja, ki glede na svojo pravno naravo ne more predstavljati podlage za odločitev v upravnem postopku je organ prve stopnje postopek ustavil. Odločanje organa prve stopnje o izbiri koncesionarja na podlagi meril določenih v javnem razpisu bi bila tako nujno v nasprotju z načelom zakonitosti, določenim v 6. členu ZUP in v nasprotju z določili 153. člena Ustave RS (Uradni list RS, št. 1/91-I in nasl.), kar bi imelo za posledico ničnost odločbe.

Drugostopenjski organ je potrdil odločbo prvostopenjskega organa.

V tožbi tožnik navaja, da sta ZLD in ZZDej zadostna podlaga za izbiro koncesionarjev ob upoštevanju kriterijev razpisa. Zoper navedena predpisa tudi do sedaj ni bil sprožen spor o njuni ustavnosti in zakonitosti. Nadalje tožnik navaja, da organ prve stopnje nima prav, ko navaja, da v tem primeru ne gre za ponudbo, ki veže ponudnika, češ, da razpis očitno ne vsebuje z zakonom že prej določene kriterije. Organ prve stopnje je podal z javnim razpisom vabilo za dajanje ponudb in tožnik je predložil najboljšo. Z ustavitvijo postopka iz povsem neutemeljenega razloga, pa je organ prve stopnje ravnal diskriminatorno do tožnika. Iz ravnanja organa prve stopnje je razvidno, da le-ta ne želi oddati posla oziroma podeliti koncesije tožniku. Za ustavitev postopka za izbiro koncesionarja lekarniške dejavnosti nima organ prve stopnje nobenega utemeljenega opravičila, le sklicevanje na načelo zakonitosti. Glede na navedeno tožnik predlaga, da se odpravita sklep z dne 16. 5. 2007 in odločba z dne 17. 8. 2008. Zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo predlaga zavrnitev tožbe iz razlogov, razvidnih iz izpodbijane odločbe, pri tem pa še dodaja, da je določanje meril za izbiro ponudnika v javnem razpisu v primeru, ko se ponudnik izbere v upravnem postopku nesprejemljivo, saj javni razpis po svoji naravi ni splošni akt temveč akt upravljanja. Tožena stranka navaja, da je tudi že bil sprejet Odlok o podeljevanju koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju Mestne občine Koper (Uradni list RS, št. 70/07), v katerem so opredeljena tudi merila za podelitev koncesije. Nadalje tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnik v konkretnem primeru nima varstva pred upravnim sodiščem, saj konkretna odločitev ni upravna stvar. Koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti se podeli z odločbo, kar pomeni da gre za upravni postopek šele od izdaje odločbe o izbiri koncesionarja. Ker je bil postopek ustavljen pred izdajo odločbe o podelitvi koncesije, tožnik nima pravnega varstva v upravnem postopku.

V konkretnem primeru je sporno ali je organ prve stopnje imel zakonsko podlago za ustavitev postopka za podelitev koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti za območje mesta A.. Koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti je urejena v ZLD v določbah od 13. do 20. člena. Navedene določbe zelo skopo urejajo vprašanje podeljevanja koncesij za opravljanje lekarniške dejavnosti in pridobitev koncesije. V teh določbah je navedeno samo, da se javni razpis izvede na podlagi meril določenih s planom zdravstvenega varstva Republike Slovenije, kdo podeli koncesijo, komu se podeli koncesija, na kakšen način se uredijo medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem lekarniške dejavnosti med koncedentom in koncesionarjem ter odvzem koncesije. Ni pa določb, ki bi določale, kdaj se lahko postopek za podelitev koncesije ustavi. Kdaj se lahko postopek za podelitev koncesije ustavi tudi ne vsebujejo določbe ZZDej. Navedene določbe prav tako zelo skopo urejajo vprašanje podeljevanja koncesij za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti, saj je navedeno samo to, kdo lahko opravlja javno službo v zdravstveni dejavnosti, kdo podeli koncesijo ter na kakšen način uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe koncedent in koncesionar. Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in nasl. v nadaljevanju ZGJS) tudi ne vsebuje določb, ki bi določale kdaj se lahko postopek za podelitev koncesije ustavi. V 36. členu ZGJS je določeno, da koncesionarje pridobiva koncedent na podlagi javnega razpisa. Podlaga za javni razpis je koncesijski akt, s katerim se določita tudi oblika in postopek javnega razpisa. Koncesijski akt pa je predpis Vlade ali odlok lokalne skupnosti (2. odstavek 32. člena ZGJS). Javni razpis se objavi v uradnem glasilu Republike Slovenije. Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06, v nadaljevanju ZJZP), ki je začel veljati 7. 3. 2007 v 1. členu določa, da ta zakon ureja namen in načela zasebnega vlaganja v javne projekte in/ali javnega sofinanciranja zasebnih projektov, ki so v javnem interesu, načine spodbujanja javno-zasebnega partnerstva in institucije, ki skrbijo za njegovo spodbujanje in razvoj, pogoje, postopek nastajanja in oblike ter način izvajanja javno-zasebnega partnerstva, posebnosti koncesij graden in storitev ter statusnega javno-zasebnega partnerstva, nadzor nad javno-zasebnim partnerstvom, preoblikovanje javnih podjetij, pravo, ki se uporabi ob reševanju sporov iz razmerij javno-zasebnega partnerstva, ter pristojnost sodišč in arbitraž za odločanje o sporih iz teh razmerij. V 59. členu ZJZP je določeno, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Če javni partner v postopku izbire ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, o tem izda akt, s katerim se konča postopek izbire, v katerem se navedejo vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev.

Glede na zgoraj navedeno sodišče ugotavlja, da je tožena stranka objavila javni razpis brez podlage, saj v času objave javnega razpisa lokalna skupnost še ni sprejela koncesijskega akta (odloka), ki je podlaga za objavo javnega razpisa. Objava javnega razpisa je bila tako preuranjena. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa pa organ prve stopnje navaja, da se je na razpis prijavilo devet kandidatov, da so štirje kandidati izpolnjevali vse predpisane pogoje, vendar pa, ker javni razpis po svoji naravi ni splošni akt, temveč akt upravljanja, ki glede na svojo pravno naravo ne more predstavljati podlage za odločitev v upravnem postopku, je postopek ustavil. V primeru izbire kandidata bi bila odločitev v nasprotju z načelom zakonitosti (6. člen ZUP). Takšna obrazložitev organa prve stopnje je po presoji sodišča vsebinsko napačna, vendar na tožnikov položaj ne vpliva. Odločitev organa prve stopnje bi bila v nasprotju z načelom zakonitosti že iz razloga, ker ni bil sprejet koncesijski akt (odlok), ki je podlaga za objavo javnega razpisa, ne pa iz razloga, da je javni razpis akt upravljanja, ki glede na svojo pravno naravo ne more predstavljati podlage za odločitev v upravnem postopku. Odločitev organa prve stopnje mora temeljiti na splošnem aktu, torej na zakonu in odloku lokalne skupnosti. Podlaga za javni razpis pa je koncesijski akt (odlok), v katerem se določi oblika in postopek javnega razpisa. Javni razpis pa je samo javni poziv koncesionarjem, ki pa ne zavezuje koncedenta, da po objavi javnega razpisa mora izbrati koncesionarja. Tožnik tako ima pravni interes, da se prijavi na javni razpis, ni pa pravica tožnika, da je, kljub izpolnjevanju vseh pogojev izbran v postopku izbire za podelitev koncesije, kajti koncedent ni zavezan izbrati kateregakoli izmed prijavljenih kandidatov, tudi če vsi ali pa samo eden izpolnjuje vse predpisane pogoje.

Ostalih navedb tožene stranke v odgovoru na tožbo in tožbenih ugovorov sodišče ni presojalo, ker ne vplivajo na presojo zakonitosti izpodbijanega akta.

Sodišče je na podlagi navedenih razlogov tožbo v skladu s 1. odstavkom 63. člena ZUS-1, kot neutemeljeno zavrnilo.

Izrek o stroških temelji na 25. členu ZUS-1.

Zakon o lekarniški dejavnosti (1992) - ZLD  - člen 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20

Zakon o gospodarskih javnih službah (1993) - ZGJS  - člen 32, 36

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.