sodba U 959/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-11-18

Darja Trček Janež(preds.), mag. Miriam Temlin 	  	  	      Krivic(poroč.), Živa Mejak

varstvo konkurence - zloraba prevladujočega položaja - medoperaterski trg ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom - dodaten pogoj pri vzpostavitvi ADSL povezave - investicije v omrežje - načelo sorazmernosti - dokaz z izvedencem

Ugotovljeno dejansko stanje za opredelitev ravnanja tožeče stranke kot nedopustnega je pomanjkljivo v smeri ugotovitve, ali bi tožeča stranka z izvedbo ADSL/PSTN morala izvesti investicije v omrežje in nato oceniti višino investicij glede na strošek končnih uporabnikov, ki priključka ISDN pred izvedbo ADSL niso imeli (končnih uporabnikov s priključkom PSTN). Šele ob tem tehtanju (uporaba načela sorazmernosti), torej ugotavljanju, ali je višina investicij in drugih potrebnih vložkov podjetja v zagotavljanje dostopa do ADSL/PSTN sorazmerna s koristmi potrošnikov (ob upoštevanju tudi njihovih stroškov pri vezavi ADSL/PSTN, ob predpostavki, da je bil potrošnikom omogočen dostop ADSL/ISDN in tehnični zmogljivosti obeh dostopov), bo mogoče ugotoviti ali zatrjevana investicija s strani tožeče stranke izpolnjuje pogoj objektivne ekonomske opravičljivosti.

Razumno in normalno delovanje podjetja, ki nima namena izkrivljati konkurence in je v okviru svobodne gospodarske pobude (inovacije, zmanjševanje stroškov, učinkovitosti podjetja), ni zloraba.

Po določbi drugega odstavka 164. člena ZUP se kot dokaz uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave stranke, izvedence in oglede. Pravilna je torej navedba tožene stranke, ki vlogo APEK v postopku utemeljuje na prvem odstavku 196. člena ZUP kot znanstvenega oziroma strokovnega zavoda in kot takega primernega za izvedenca.

Tožbi se ugodi, odločba in sklep Urada RS za varstvo konkurence, št. 3072-2/2004-81 z dne 31. 3. 2008 se v 1. točki odpravi in zadeva vrne v odpravljenem delu toženi stranki v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 350 EUR v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, v primeru zamude z zakonitimi zamudnimi obrestmi do dneva plačila.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo v 1. točki izreka ugotovila, da je A. v časovnem obdobju od 17. 1. 2001 do 5. 9. 2005 zlorabljal prevladujoči položaj na medoperaterskem trgu ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko bakrenega omrežja v Republiki Sloveniji s tem, da je operaterjem v Republiki Sloveniji, ki so v obdobju od 17. 1. 2001 do 5. 9. 2005 nudil ADSL širokopasovni dostop končnim uporabnikom preko bakrenega omrežja v lasti A., na podlagi Splošnih pogojev za opravljanje storitev v dostopovnem omrežju ADSL, sprejetih s strani uprave A. dne 17. 1. 2001, neupravičeno pogojeval vzpostavitev ADSL povezave in priključka preko svojega omrežja pri končnih uporabnikih s sprejemom dodatnega pogoja in sicer predhodne vzpostavitve ISDN priključka, katerega so morali končni uporabniki, ki v času sprejema ponudbe za ADSL dostop niso imeli predhodno sklenjenega naročniškega razmerja s A. za ISDN priključek, sami predhodno zakupiti pri A., čeprav tehnično to ni bil nujen pogoj za vzpostavitev ADSL povezave in priključka. Ker je imel A. v času od 17. 1. 2001 do 5. 9. 2005 prevladujoč položaj na medoperaterskem trgu ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko bakrenega omrežja, so operaterji, če so hoteli nuditi ADSL širokopasovni dostop končnim uporabnikom preko bakrenega omrežja v lasti A., morali pristati na to, da jim je A. šele s tem, ko so končni uporabniki imeli vzpostavljen ISDN priključek, vzpostavil ADSL povezavo in priključek do končnih uporabnikov. Z navedenim ravnanjem je A. kršil 5. odstavek 10. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK), saj je pogojeval sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi in glede na trgovinske običaje niso bile povezane z vsebino teh pogodb. V obrazložitvi je tožena stranka navedla, da je v časovnem obdobju od 17. 1. 2001 do 5. 9. 2005 A. omogočil operaterjem, ki so nudili končnim uporabnikom ADSL, vzpostavitev ADSL povezave in priključek preko svojega omrežja in sicer pri tistih končnih uporabnikih, ki so imeli ISDN priključek. Navedeno je bilo v skladu s Splošnimi pogoji za opravljanje storitev v dostopovnem omrežju ADSL, ki jih je uprava A. sprejela 17. 1. 2001. Operater je moral A. plačevati vse stroške, ki so nastali zaradi zakupa kapacitet ADSL, končni uporabniki pa so morali pred vzpostavitvijo ADSL zakupiti pri A. tudi ISDN priključek, saj v nasprotnem primeru ADSL povezava ni bila možna. Po pregledu odločb, ki jih je tožena stranka pridobila od APEK v zvezi z analizo upoštevnega trga, s katerimi je bil A. določen kot operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu dostopa do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji (za rezidenčne in poslovne uporabnike), je A. naloženo, da pri nudenju in dostopu do ADSL storitev ne sme dajati prednosti končnim uporabnikom ISDN dostopa pred končnimi uporabniki PSTN dostopa. APEK v odločbah ugotavlja, da se storitev ISDN dostop uporablja za nudenje govornih storitev končnim uporabnikom ter za prenos podatkov uporablja ločen frekvenčni pas za ADSL storitve. Prav tako se ločen frekvenčni pas uporablja pri PSTN dostopu. APEK je ob preučitvi razvoja tehnologije v obravnavanem obdobju od 1. 1. 2002 do 30. 6. 2004 zaključil, da za pogojevanje ADSL storitev z ISDN osnovnimi priključki oziroma za dajanje prednosti končnim uporabnikom z ISDN dostopom niso obstajali prepričljivi tehnološki razlogi. Obstajali so vsi razlogi, da bi A. lahko ADSL storitve ponujal vsem potencialnim končnim uporabnikom. Tožena stranka je postavila izvedenca – Fakulteto za elektrotehniko, z vprašanjem ali je bila vezava ADSL/ISDN priključka tehnično nujna, oziroma ali bi se lahko ADSL povezava in priključek vzpostavila brez vezave na vzpostavitev priključka ISDN. Izvedensko mnenje ni dalo izrecnega odgovora, kljub temu pa tožena stranka meni, da iz mnenja izhaja, da vezava ni bila potrebna. Svojo odločitev pa tožena stranka ni oprla na izvedensko mnenje, temveč na mnenje APEK z dne 6. 9. 2007, ki je podalo jasen odgovor, da vezava ADSL/ISDN tehnično ni bila nujna. Tožena stranka zaključuje, da gre za dve različni tehnologiji in da je ADSL naslednja stopnja v razvoju, ne nadgradnja ISDN, ter zaradi tega ni nujno tehnično vezati ADSL tehnologijo na ISDN storitve. Tožena stranka je zavrnila ugovore tožeče stranke na povzetek relevantnih dejstev, da napačno povzema izvedensko mnenje, saj je bila ob upoštevanju tedanjih investicijskih usmeritev odločitev o kombinaciji ISDN in ADSL razumljiva. Meni, da je A. neupravičeno vezal ADSL/ISDN in tako dodatno prodajal produkte ISDN, ustvarjal dodatno vrednost in tako pokrival svoje investicijske usmeritve. Meni, da se je zgolj pavšalno skliceval na povečane investicije, ki bi bile potrebne, da bi lahko zagotovil ADSL tudi preko PSTN. Meni, da bi A. moral ponuditi takšno rešitev, s katero bi bilo možno vzpostaviti ADSL povezavo in priključek brez ali z ISDN priključkom, s tem pa tudi prosto izbiro končnega uporabnika, ali želi ADSL preko ISDN ali ne, ker tehnično gledano vezava ni bila nujna in potrebna. Iz dopisa z dne 19. 2. 2001, ki ga je posredovala tedanja Uprava RS za telekomunikacije, izhaja, da uporaba ADSL v tehničnem pogledu ni pogojena s predhodno uporabno ISDN in da je ADSL tehnično izvedljiv tudi brez uporabe ISDN. Smiselno oziroma ekonomsko upravičeno sicer je, da se ADSL dodatno paralelno dogradi k obstoječemu ISDN ali analognemu priključku, vendar lahko ADSL deluje tudi na samostojni parici. O nepovezanosti tehnologij izhaja tudi iz dopisa APEK-a z dne 11. 9. 2007. Glede ugovora A., da ob uveljavitvi ADSL standarda niso bile na voljo integrirane rešitve ADSL na strani DSLAM-a za delo v načinu ADSL/ISDN in ADSL/PSTN ter da bi z uporabo obeh tipov ADSL bilo potrebo investirati v dva različna DSLAM, kar bi povečalo stroške operaterjev, je zaključila, da bi A. moral ponuditi takšno rešitev, s katero bi bilo možno vzpostaviti ADSL povezavo in priključek brez ali z ISDN priključkom, s tem pa tudi prosto izbiro končnega uporabnika, ali želi ADSL preko ISDN oziroma da uporabnik ne bi bil prisiljen plačati nekaj, kar ni potreboval in ni želel imeti, ne glede na različne tipe DSLAM-ov. S tem zavrača argument A. kot neutemeljen, saj ne dokazuje, zakaj naj bi bila vezava ADSL/ISDN tehnično nujno potrebna. Tudi v pripravljalnem spisu je A. ugovarjal, da mu ni mogoče očitati zlorabe po 10. členu ZPOmK, saj bi upravni organ moral ugotoviti, kakšne bi bile v obdobju od 17. 10. 2001 do 5. 9. 2005 potrebne investicije za kombinacijo ADSL in PSTN in koliko časa bi trajale, v kakšni višini bi bile potrebne in ali so bili v tistem obdobju sploh mogoče in ekonomsko smotrne. V ta namen je predlagal izvedenca ekonomske stroke. Navedel je, da v obravnavanem obdobju niso obstajali univerzalni razcepniki in s tem tudi ne možnost integrirane rešitve ADSL na strani DSLAM za delo v načinu ADSL preko ISDN in ADSL preko PSTN. Navedel je, da šele, ko je bila v letu 2005 vgrajena ustrezna oprema, je A. ponudil ADSL preko PSTN. Ta predlog je tožena stranka zavrnila. Menila je, da je bil namen postopka ugotoviti, ali je bila vezava ADSL/ISDN tehnično nujna. Torej se ni spuščala v ugotavljanje tega, ali so bile poslovne odločitve in investicijska vlaganja A. v ISDN tehnologijo s poslovnega vidika napačne ali pravilne, kot tudi ne, kakšne bi bile potrebne investicije za kombinacijo ADSL in PSTN, temveč se je zgolj usmerila v vprašanje, ali je bilo tehnično nujno potrebno vezati ADSL/ISDN tehnologijo. Ocenjuje, da gre za zgolj pavšalno sklicevanje na povečane investicije, ki bi bile potrebne, da bi se lahko zagotovil ADSL tudi preko PSTN. Zato tudi ni sledila predlogu za postavitev izvedenca ekonomske stroke. Nadalje je A. v pripravljalnem spisu navedel, da je v letu 2005 imel veliko investicijo v kabelsko dostopovno omrežje v vrednosti 24, 6 mio. EUR in investicije v dostopovno opremo ADSL, kar je omogočilo razširitev ponudbe. Z navedenimi argumentom pa tožena stranka meni, da ni v ničemer ovrgel ugotovitve, da vezava ADSL/ISDN tehnično ni bila nujna. Oziroma je s tem celo sam potrdil, ko je 5. 9. 2005 razvezal ADSL/ISDN. Zakaj je A. šele v letu 2005 investiral v ustrezno opremo, tožena stranka ni ugotavljala, ugotavljala pa je, da vezava ADSL/ISDN tehnično ni bila nujna. Glede na določbe ZPOmK je tožena stranka opredelila upoštevni storitveni trg kot medoperaterski trg ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja v Republiki Sloveniji. V tem času je bil A. infrastrukturni operater, upravljal je z javnim telekomunikacijskim omrežjem. Opravljal je telekomunikacijske storitve, ki so skupen pojem za različne skupne storitve, dejansko ga sestavlja več upoštevnih storitvenih trgov. Med drugimi je nudil tudi storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom na svojem bakrenem omrežju (bakrene parice oziroma kabli). Upoštevni medoperaterski trg ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja v Republiki Sloveniji je trg, kjer je A. kot lastnik infrastrukture (bakrenega omrežja) nudil operaterjem, ki so nudili širokopasovni dostop končnim uporabnikom, storitev vzpostavitve ADSL širokopasovne dostopovne povezave in priključka do končnih uporabnikov, preko katere so potem le ti nudili storitev širokopasovnega dostopa končnim uporabnikom. Dostop z bitnim tokom je bil tako grosistični produkt, kjer je glavni operater vstopajočim operaterjem zagotovil dostopovno povezavo visoke hitrosti do končnega uporabnika, da so lahko le ti ponudili lastne storitve svojim končnim uporabnikom. Na zadevni upoštevni trg so uvrščene medoperaterske prodajne storitve bitnega toka, ki vključuje grosistični dostop na osnovi xDSL tehnologiji ter dostop preko drugih infrastruktur, kadar in če ponujajo storitve, ekvivalentne dostopu z bitnim tokom. Z vidika substitutivnosti storitev je presojala zamenljivost z zagotavljanjem širokopasovnega dostopa preko kabelskega omrežja, druge oblike dostopa, kot so dostop preko optičnih vlaken, dostop preko naročniških zakupljenih vodov, dostop preko brezžičnega fiksnega omrežja in dostop preko mobilnega omrežja, ki ne predstavljajo substituta dostopu z bitnim tokom na maloprodajnem trgu, kot tudi ne na medoperaterskem. Glede kabelskega omrežja pa je ugotovila, da kabelsko omrežje v časovnem obdobju kršitve ni pokrivalo celotnega omrežja Republike Slovenije, kar operaterjem ni omogočalo dostopa do ekvivalentnega števila potencialnih uporabnikov. Razen tega je bilo kabelsko omrežje tudi razdrobljeno zato ni predstavljalo ekvivalentnega substituta. Zaključila je torej, da sta bakreno omrežje A. in omrežje kabelskih operaterjev kvečjemu komplementa, nikakor pa nista mogla biti substituta. Glede zamenljivosti ponudbe pa je ugotovila, da bi bilo nerealno pričakovati, da bi lahko kabelski operaterji ali kateri koli drugi ponudniki infrastruktur, v kratkem času in s sorazmerno majhnimi stroški bili sposobni zgraditi infrastrukturo v takšnem obsegu, da bi predstavljala substitut A. bakrenemu omrežju. Glede potencialne konkurence in ovir za vstop na trg navaja, da bi morali potencialni konkurenti za vzpostavitev svojega lastnega omrežja zgraditi objekte, naprave in položiti ustrezno napeljavo na tujih nepremičninah, kar bi terjalo določen čas in zahtevalo znatne investicije, vse to pa bi predstavljajo in še danes predstavlja oviro kabelskim operaterjem in drugim potencialnim operaterjem za vstop na upoštevni trg. Na podlagi analize substitutivnosti torej zaključuje, da omrežja kabelskih operaterjev niso predstavljala ustreznega substituta A. bakrenemu omrežju, poleg tega pa nobena druga storitev oziroma tehnologija ni mogla nuditi ustrezne primerljive rešitve. Kot upoštevni geografski trg pa je določila Republiko Slovenijo, saj so bili konkurenčni pogoji za obravnavano storitev enaki na območju celotne države in niso bili vezani na določeno regijo ali območje. Navaja še, da se je pri določanju upoštevnega trga oprla na Navodilo o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga (v nadaljevanju Navodilo) in Obvestilo Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava skupnosti (ULC 372, 9. 12. 1997). Glede prevladujočega položaja na upoštevnem trgu navaja, da 2. in 3. odstavek 10. člena ZPOmK določata, kdaj se šteje, da ima določeno podjetje prevladujoč položaj na upoštevnem trgu. V obravnavanem časovnem obdobju je A. upravljal s telekomunikacijskem omrežjem, ki predstavlja del telekomunikacijske infrastrukture. V tem času je kot edini operater imel zgrajeno lastno bakreno omrežje na celotnem ozemlju Republike Slovenije, ustreznega substituta bakreno omrežje ni imelo, kar so razlogi, da je imel v obravnavanem časovnem obdobju prevladujoč položaj. Zloraba prevladujočega položaja se nanaša na tisto ravnanje podjetij s prevladujočim položajem, ki so po svoji vsebini takšna, da lahko prizadenejo strukturo trga, na katerem je bila zaradi samega dejstva prisotnosti tega podjetja na tem trgu stopnja konkurence zmanjšana. Zloraba je torej takšno obnašanje podjetij, ki ne temelji na izvirnosti podjetniške ideje ali nadpovprečne ekonomske učinkovitosti. A. je v obravnavanem časovnem obdobju pogojeval vzpostavitev ADSL povezave in priključka preko svojega omrežja pri končnih uporabnikih s sprejemom dodatne obveznosti in sicer s predhodno vzpostavitvijo ISDN priključka in so ga morali končni uporabniki sami predhodno zakupiti pri A., čeprav  tehnično to ni bil nujen pogoj za vzpostavitev ADSL povezave in priključka. Tožena stranka ugotavlja, da je bilo tovrstno pogojevanje oziroma vezanje dveh različnih storitev neutemeljeno in tako nepotrebno. S tem so podani vsi elementi kršitve po 5. odstavku 10. člena ZPOmK, saj je A. z navedenim ravnanjem, ko je neutemeljeno vezal dve storitvi, zlorabil prevladujoč položaj na upoštevnem medoperaterskem trgu ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko bakrenega omrežja. Vezava ADSL/ISDN je bila neupravičena, A. je s to neupravičeno vezavo storitev eno na drugo pridobil dodatno korist, z namenom doseganja dodatne prodaje produkta ISDN priključka. Tožeča stranka je ugovarjala, da bi bile z uvedbo ADSL preko PSTN potrebne investicije, kar pomeni, da ne gre za zlorabo po 10. členu ZPOmK. Tožena stranka zavrača te navedbe, saj je ugotovila, da je bila vezava ADSL/ISDN tehnično neopravičeno pogojevana ter da je A. s tem zlorabil prevladujoč položaj. Tehnično ni bilo nujno vezati ADSL/ISDN, saj bi bila ob ustreznih investicijah možna vezava ADSL tudi preko PSTN, vendar se A. ni odločil za tak poslovni model. Zavrača tudi navedbe, da je imela vezava ADSL/ISDN korist za končne uporabnike kot tudi za operaterje. Gre za pogojevanje, ki po svoji naravi in glede na trgovinske običaje ni povezano z vsebino pogodb oziroma v konkretnem primeru storitvi nista bili vezani ena na drugo. Glede ugovora tožeče stranke, da ni bila vabljena na delovni sestanek z izvedencem profesorjem dr. B.B. dne 12. 7. 2007, ter da je bilo zato kršeno načelo kontradiktornosti, ter da v spisu tudi ni zapisnika, odgovarja, da je na delovnem sestanku izvedenec zgolj pojasnil, da izvedensko mnenje po merilih stroke vsebuje jasne odgovore na vsa zastavljena vprašanja in da bolj popolnih odgovorov ni možno podati. Razen tega pa se ni oprla na nobeno izjavo oziroma vsebino s sestanka ter  zato ni podana absolutna bistvena kršitev določb upravnega postopka. Glede ugovora, da je bilo kršeno načelo kontradiktornosti, ker tožeči stranki niso bile vročene listine – mnenje APEK z dne 6. 9. 2007, navaja, da ta kršitev ni podana, saj je 12. 2. 2008 tožeča stranka vpogledala v spis in to mnenje tudi kopirala. Zavrača tudi predlog o imenovanju izvedenca ekonomske stroke, ki bi ugotovil, kakšne bi bile v spornem obdobju, glede na obstoječe stanje omrežja družbe A., potrebne investicije za uvedbo ADSL preko PSTN, poleg ADSL preko ISDN, in kako bi takšne investicije vplivale na ceno storitev ter stopnjo penetracije širokopasovnega dostopa. Ugotovitveni postopek je pokazal, da se je A. odločil za razvijanje omrežja v smeri, da je nudil ADSL preko ISDN, zato osnova ni bil v tehničnih vzrokih, temveč v poslovni politiki A. Ne glede na poslovne usmeritve pa ta nikakor ne bi smel pogojevati vzpostavitve ADSL povezave in priključka s hkratnim obveznim zakupom priključka ISDN in se pri tem sklicevati na tehnično razvitost omrežja, katerega je v skladu s svojo poslovno politiko in s tem povezanimi investicijami, razvijal sam. Ugotovljeno je bilo, da tehnično gledano vezava ADSL/ISDN ni bila nujno potrebna. Postavitev izvedenca ne bi doprinesla k drugačni ugotovitvi dejanskega stanja.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da bo imela izpodbijana odločba zelo hude posledice za tožečo stranko zaradi vezanosti pravdnega sodišča na pravnomočno odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve, kot določa 3. odstavek 67. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS), utrpela pa bo tudi veliko nepremoženjsko škodo zaradi objave. Odločbo izpodbija zaradi absolutnih bistvenih kršitev določb postopka in sicer kršitve načela zaslišanja strank in načela kontradiktornosti zaradi izvedbe neformalnega sestanka z izvedencem dr. B.B. z dne 13. 7. 2007, o katerem tožeča stranka ni bila obveščena, v spisu pa tudi ni zapisnika o tem sestanku. Kršena je bila obveznost izvesti ustno obravnavo in meni, da bi morala tožena stranka ob pravilnem upoštevanju določbe 33. člena ZPOmK, kakor tudi razlogov in dokazov, ki jih je predlagala tožeča stranka, izvesti ustno obravnavo. Kršeno je bilo načelo zaslišanja stranke in načelo kontradiktornosti – ker ni bilo vročeno vabilo o sestanku z izvedencem in ker ji ni bilo vročeno mnenje APEK z dne 6. 9. 2007, mnenje izvedenca B.B., njegov dopis z dne 19. 5. 2007 oziroma 5. 11. 2007, na kar se sklicuje v odločbi. Nezakonita je izpodbijana odločba tudi glede določitve upoštevnega trga in prevladujočega položaja tožeče stranke. Pri določitvi upoštevnega proizvodnega in geografskega trga ni izvedla nikakršnih analiz in sploh ni ugotavljala dejanskega stanja in ni pravilno uporabila materialnega prava – določb Navodila o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga in Obvestila Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava skupnosti. Navedbe tožene stranke v izpodbijani odločbi, da naj bi v točki 39 izvedla analizo glede zamenljivosti povpraševanja, ponudbe, potencialne konkurence in ovir za vstop v trg, so neutemeljene. Nobenega od teh postopkov ni izvedla. Oprla se je izključno na analizo APEK glede upoštevnega trga 12 – širokopasovni dostop (medoperaterski trg) iz junija 2007, ki ne more služiti kot podlaga za ugotovitev dejanskega stanja, ker ta analiza zajema drugo obdobje – 30. 6. 2004 do 31. 3. 2007 ter ker gre pri sektorski regulaciji po ZEKom za različen pristop pri definiranju upoštevnega trga. Ugotovitve upravnega organa glede določitve upoštevnega proizvodnega trga so napačne glede na njeno ugotovitev, da naj bi imel operater ponudnik internetnih storitev preko omrežja A. dostop do skoraj vseh gospodinjstev in podjetij. Napačno je tudi uporabila materialno pravo glede kriterija zamenljivosti in povpraševanja in ponudbe ter sploh ni ugotavljala relevantnih dejstev v zvezi z razširjenostjo kabelskih priključkov in kabelskih operaterjev v spornem obdobju, kakor tudi z možnostjo drugih načinov širokopasovnega dostopa do interneta, zaradi česar je dejansko stanje sporno in nepopolno ugotovljeno. Kabelsko omrežje je bilo v spornem obdobju dobro razvito in razširjeno in je z vidika povpraševanja predstavljalo le substitut dostopu z bitnim tokom. Nadalje povpraševanje na veleprodajnem trgu nujno izhaja iz povpraševanja končnih uporabnikov na maloprodajnem trgu in tega ni mogoče ločevati. Primerjava substitutivnosti povpraševanja na veleprodajnem trgu širokopasovnega dostopa do interneta je nujno odvisna od vprašanja, kako se posamezen ponudnik storitev širokopasovnega dostopa do interneta odloča, na katerega izmed možnih načinov bo storitev ponudil končnim uporabnikom, in ali so le ti medsebojno zamenljivi. To pa nujno vključuje podatek o številu končnih uporabnikov, ki bi jih lahko na posamezen način širokopasovnega dostopa do interneta dosegel, torej nujno zahteva tudi ugotovitev števila kabelskih priključkov in geografski pokritosti s kabelskimi priključki, kar je predlagala tudi tožeča stranka. Ugovor je tožena zavrnila na podlagi pavšalnih in nedokazanih navedb zaradi domnevne neprimerljive geografske pokritosti oziroma razdrobljenosti. V vsakem primeru pa bi morala v okviru geografskega trga tožena stranka ustrezno geografsko segmentirati trg. Ob upoštevanju ugotovitve APEK v letnem poročilu za leto 2005, da kabelsko omrežje že prevladuje v večjem delu urbanih področij, bi morala tožena stranka ob pravilni uporabi materialnega prava ugotoviti, da je najmanj na teh področjih podana zamenljivost s širokopasovnim dostopom z bitnim tokom. Tudi sploh ni ugotavljala cen xDSL dostopa s stani posameznih operaterjev in ni ugotavljala poslovnih modelov kabelskih operaterjev za dostop do interneta, zaradi česar so ugotovitve v zvezi z različnostjo poslovnih modelov v celoti neutemeljene in nimajo opore v izvedenih dokazih. Zgolj navedba, da naj bi imeli kabelski operaterji povsem različne poslovne modele, ne zadostuje kriteriju obrazložene upravne odločbe. Tožena stranka je napačno ugotovila dejansko stanje tudi v zvezi s kriterijem zamenljivosti ponudbe. Tožeča stranka je navedla, da omrežje A. zaradi naravnih in tehničnih omejitev ni omogočalo vzpostavitve ADSL priključkov na vseh priključkih na javno telefonsko omrežje. Tega tožena stranka sploh ni ugotavljala. Dostopa do končnih uporabnikov za fiksne govorne storitve zaradi tega ni mogoče enačiti z možnostjo širokopasovnega ADSL dostopa do interneta. Tudi ni upoštevala pomembnega dejstva, da je bil v spornem obdobju mogoč širokopasovni dostop do interneta tudi preko razvezave krajevne zanke. Sama tožena stranka ugotavlja, da je do razvezave prišlo 26. 6. 2005, torej v okviru spornega obdobja in za čas do konca spornega obdobja bi morala tožena stranka ugotavljati zamenljivost povpraševanja tudi z navedenim načinom dostopa, česar ni storila, v posledici pa je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno. Obstajali pa so tudi drugi možni načini zagotavljanja širokopasovnega dostopa do interneta končnim uporabnikom, napačnost določitve upoštevnega trga dokazuje tudi protislovnost v izreku. Tožena stranka namreč na eni strani kot upoštevni trg definira medoperaterski trg ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko bakrenega omrežja v Republiki Sloveniji, v nadaljevanju pa govori o tem, da so morali končni uporabniki sprejeti za vzpostavitev ADSL povezave dodatni pogoj – predhodno zakupiti ISDN priključek. Izrek je nerazumljiv in sam s seboj v nasprotju tudi iz razloga, ker pojma vzpostavitve ADSL povezave in priključka preko svojega omrežja do končnih uporabnikov ni mogoče enačiti s sklepanjem pogodb in ker obveznosti končnega uporabnika zakupiti ISDN priključek ni mogoče šteti za dodatne obveznosti, s katerim naj bi tožeča stranka domnevno pogojevala sklepanje pogodb z operaterji, kot to neutemeljeno očita tožena stranka. Vse to kaže na to, da je bilo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in napačno zavrnjeni dokazni predlogi tožeče stranke. Tožena stranka je tudi napačno uporabila materialno pravo – določbe 10. člena ZPOmK. Prevladujoč položaj sam po sebi ni prepovedan, zato načelno ne bo omejevanja konkurence zaradi razumnega in normalnega delovanja podjetja glede inovacij, zmanjševanje stroškov in učinkovite organizacije, ker so to notranji dejavniki podjetja. Ob upoštevanju tega načela bi morala tožena stranka ugotoviti, da je bila odločitev tožeče stranke za ADSL preko ISDN, glede na obstoječe stanje omrežja A. in glede na stanje tehnologije v spornem obdobju razumno in normalno utemeljena in ne predstavlja zlorabe po 10. členu ZPOmK. Da je bila odločitev tožeče stranke za ADSL preko ISDN razumljiva, je ugotovil že izvedenec v mnenju, vendar tega tožena stranka zaradi napačne uporabe materialnega prava neutemeljeno ni upoštevala. Zavrnila pa je vse druge dokazne predloge tožeče stranke glede dejanskega stanja omrežja in tehnologije in potrebnih investicij za zagotovitev tudi ADSL preko PSTN v spornem obdobju. Napačno tudi ni upoštevala nadaljnjega pogoja, da je sploh mogoče govoriti o zlorabi, to je da je prepovedano le takšno ravnanje podjetja s prevladujočim položajem, ki je resno in neopravičeno prizadeva konkurenco na upoštevnem trgu. Tega pogoja sploh ni upoštevala, temveč je navedbe tožeče stranke, da je bila glede na stanje tehnologije v spornem obdobju takšna odločitev koristna tako za operaterje kot tudi končne uporabnike, zavrnila s pavšalno navedbo, da zato ni potrebna nobena analiza ter da ravnanje predstavlja zlorabo. Takšno stališče pa je v celoti napačno. Prevladujoč položaj namreč ni sam po sebi prepovedan, prav tako pa niso prepovedana ravnanja, kolikor so razumno utemeljena in kolikor prinašajo koristi tako za operaterje, kot končne uporabnike. Prav tako tožena stranka zaradi napačne uporabe materialnega prava očitanega ravnanja ni presojala z vidika načela sorazmernosti, kar je potrebno pri presoji, ali je podana zloraba ali ne, kar izhaja iz stališča Evropske komisije kot tudi sodišča Evropskih skupnosti. Načelo sorazmernosti je namreč tisto, ki pri presoji zlorabe omogoča razlikovanje med legitimnim ekonomskim ravnanjem in tistim, ki pomeni zlorabo. Načelo sorazmernosti je potrebno obravnavati skupaj s načelom objektivne utemeljenosti, opravičljivosti (objective justification) ravnanja. V konkretnem primeru bi torej ob nesporni ugotovitvi, da so bile v spornem obdobju za uvedbo tudi ADSL preko PSTN, kakor tudi goli DSL potrebne investicije (kar na več mestih ugotavlja tudi tožena stranka sama), in ob dejstvu, da je šlo za isto storitev – širokopasovni dostop do interneta, tožena stranka ob pravilni uporabi načela sorazmernosti morala ugotoviti, ali so višina investicije in drugi potrebni vložki v zagotavljanje takšnega dostopa ob predpostavki, da je potrošnikom že bil omogočen dostop do ADSL preko ISDN, sorazmerni koristi in potrošnikov (proporcialnost), ob tem pa mora biti investicija objektivno ekonomsko opravičljiva (objective justification). Tega tožena stranka zaradi zmotne uporabe materialnega prava, kljub temu, da je ta dejstva tožeča stranka zatrjevala in predlagala ustrezne dokaze, sploh ni ugotavljala. Celo zavrnila je predlagani dokaz z izvedencem ekonomske stroke. Tudi ob pravilnem upoštevanja načela sorazmernosti bi tožena stranka morala ugotoviti, da gre za relevantna dejstva in izvesti potrebni dokazni postopek. Nadalje tožeča stranka meni, da mnenje APEK z dne 6. 9. 2007 ni dopustno uporabiti kot dokaz. APEK ni znanstveni in strokovni zavod v smislu določbe 196. člena ZUP, temveč je regulativni in nadzorni organ s področja elektronskih komunikacij. Mnenje APEK z dne 6. 9. 2007, na katerega tožena stranka opira svoje ugotovitve, je v izrecnem nasprotju s prejšnjimi navedbami APEK. Razen tega je mnenje APEK z dne 6. 9. 2007 izrazito pomanjkljivo in nejasno in sploh ne podaja odgovora na vprašanje 4 glede opredelitve tehnične razvitosti in morebitnih posebnosti omrežja in tehnologije, na vprašanje 5 ali je bila vezava ADSL in ISDN tehnologije edina možna izbira glede na tehnično razvitost omrežja oziroma tehnologije in opreme ter na vprašanje 7 glede deleža analognih PSTN priključkov preko PCM, na vprašanje 11, kjer celo izrecno navede, da se APEK s vprašanjem testiranja omrežja s strani A., glede delovanja ADSL ni ukvarjal, čeprav je to v izrecnem nasprotju z njenimi navedbami v strokovnem mnenju z dne 5. 1. 2005, ko ugotavlja, da je sedaj pravi čas za pričetek testiranj. Prav tako mnenja z dne 6. 9. 2007 ni mogoče uporabiti tudi iz razloga, ker je napačno in je v nasprotju z ugotovitvami izvedenca. Namreč izvedenec ugotavlja, da je dostopovno omrežje A. specifično, ker je bilo v preteklosti veliko priključkov zgrajenih s PCM opremo in zaradi tega niso primerni za nadgradnjo z ADSL storitvami ter da ob uvajanju ADSL niso obstajale standardizirane integrirane produkcijske rešitve dostopovnih multipleksorjev, ki bi omogočale istočasno ponujanje ADSL za ISDN in PSTN uporabnike. Nadalje izvedenec na več mestih izrecno navede, da ADSL glede na princip in namen delovanja ter tehnične lastnosti predstavlja nadgradnjo podatkovnih ISDN storitev ter da je vsak ISDN priključek primeren za nadgradnjo na ADSL. Izvedenec tudi izrecno ugotavlja, da ADSL tehnologija ob priklopu na telefonske bakrene pare PSTN omrežja ne bi omogočala hkratnega telefoniranja, pošiljanja faksa in deskanja po internetu zaradi tehnološke razvitosti PSTN omrežja v dostopovnem delu in dejstva, da podobna tehnologija za multiplicirano uporabo dostopovnih vodov za širokopasovne storitve takrat ni obstajala. Izvedenec tudi ugotavlja, da je bil v Evropi ISDN ob uvajanju ADSL že relativno močno razširjen, zato so se Evropski operaterji primarno usmerili v zagotavljanje ADSL preko ISDN. Navedeno kaže na neutemeljenost navedb tožene stranke v izpodbijani odločbi, da naj bi izvedensko mnenje potrjevalo oziroma v ničemer ne nasprotovalo ugotovitvam APEK v mnenju z dne 6. 9. 2007. Nasprotno izvedensko mnenje in mnenje APEK z dne 6. 9. 2007 podajata nasprotne si ugotovitve. Tožena stranka je kršila določbe ZUP glede dokazovanja z izvedenci, zaradi česar je izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita, saj ni razpisala naroka, na katerem bi izvedencu postavila dodatna vprašanja in od izvedenca zahtevala dodatna pojasnila, enako pa bi to lahko to storila tudi tožeča stranka. Šele v kolikor se pomanjkljivosti ne bi mogle odpraviti z zaslišanjem izvedenca, bi lahko tožena stranka postavila novega izvedenca, kar je tudi storila s sklepom z dne 9. 5. 2007 in imenovala izvedenca C.C. ter zavrnila kasneje zahtevo tožeče stranke po izločitvi navedenega izvedenca. Postavljeni izvedenec mnenja ni izdelal. Nikakor pa ne more pomanjkljivosti oziroma ugotovitev izvedenca tožena stranka nadomestiti z mnenjem APEK, ki ni izvedenec v smislu določb ZUP, temveč regulatorni in nadzorni organ. Nadalje je tožena stranka zmotno in nepopolno ugotovila dejansko stanje, ker je ugotavljala le nekakšno teoretično nujnost vezave ADSL/ISDN tehnologijo in ni upoštevala dejanskega stanja in tehničnih omejitev dostopovnega omrežja družbe A. in stanja tehnologije v spornem obdobju, niti ni ugotavljala višine in smotrnosti potrebnih investicij za uvedbo ADSL preko PSTN oziroma eventuelno golega DSL. Ko tožena stranka ni ugotovila oziroma ni pravilno ugotovila, da je dostopovno omrežje A. specifično, kar je bilo zaradi zahtev v preteklem obdobju (racionalizacija pri izgradnji omrežij kot posledica sovlaganj naročnikov) veliko priključkov zgrajenih s PCM opremo, ki niso primerni za nadgradnjo z ADSL storitvami in že v osnovi niso omogočali sočasne uporabe ADSL. Nadalje, da je bil ob uvajanju vsak ISDN priključek zgrajen na svojem paru vodnikov in kot takšen neposredno primeren za nadgradnjo v ADSL. ADSL je nadgradnja ISDN glede na princip in namen delovanja ter tehnične lastnosti. Da je zaradi tehničnih značilnosti dostopovnega omrežja družbe A. bistveno večja povprečna zasedenost frekvenčnega spektra v kablu in da so zahteve spektralne in močnostne kompatibilnosti, s tem pa tudi kvalitete storitev narekovale odločitev, da mora biti širokopasovno dostopovno omrežje A. skladno z ITU-t priporočilom G.922.1 aneks B (ADSL over ISDN), ker bi v primeru, da bi A. ponujal širokopasovno dostopno omrežje skladno z ITU-t priporočilom G.922.1 aneks A (ADSL s PSTN), zaradi spektralne in močnostne nekompatibilnosti prihajalo do degradacije obstoječih storitev. Da je bila pri ISDN/ADSL na voljo močna standardizirana podpora diagnostiki na ISDN priključku (kapacitivnost, ber, slabljenje), s katero je bilo mogoče že pred samo instalacijo ugotoviti možnost in primernost ponudbe ADSL storitve naročniku, med tem ko PSTN/ADSL omogoča slabšo podpornost diagnostiki bakrenega para in so zato potrebna dodatna testiranja bakrenih parov. Da glede na obstoječe stanje tehnike ob uveljavitvi ADSL standarda niso bile definirane, niti niso bile na voljo integrirane rešitve ADSL na strani DSLAM-a za delo v načinu ADSL/ISDN in ADSL/PSTN, zaradi česar bi v primeru ponujanja obeh tipov ADSL to pomenilo fizično uporabo dveh različnih DSLAM-ov na isti lokaciji, posledično pa povečanje stroškov operaterjev pri zagotavljanju širokopasovnih storitev dostopa do interneta in povečanje stroškov storitev. Da je A. d.d. svoje omrežje ves čas intenzivno razvijal in vanj vlagal ogromna sredstva tudi v smeri ponujanja ADSL preko PSTN in da je ADSL preko PSTN tudi takoj, ko je bilo to glede na stanje omrežja in tehnologije možno, tudi ponudil. Da A. s strani APEK nikoli ni bila naložena obveznost „goli DSL“, to tudi ne izhaja iz prakse članic EU, tudi v tem primeru pa bi obstajale vse naštete tehnične omejitve omrežja in tehnologije. Vse navedeno izhaja iz izvedeniškega mnenja, dopisov APEK oziroma iz navedb tožeče stranke v ugotovitvenem postopku. Neutemeljeni so tudi očitki glede vpliva na konkurenco. Zaključki tožene stranke, da naj bi že samo dejstvo, da je A. vezal vzpostavitev povezave in priključka s hkratnim zakupom priključka ISDN predstavljajo zlorabo prevladujočega položaja, so materialno pravno napačni. Da je v zlorabi mogoče govoriti, je nujno dokazati, da ima ravnanje resen in dejanski vpliv na trg v obliki zmanjšanja konkurence. Prav tako o zlorabi ni mogoče govoriti, ker so za vezavo ADSL/ISDN obstajali nujni, razumni in opravičljivi razlogi – objektivne tehnične omejitve omrežja družbe A. in stanje tehnologije v spornem obdobju. Tožeča stranka je predlagala ustrezne dokaze, da je ADSL preko ISDN, glede na dejansko stanje omrežja družbe A. in stanje tehnologije v spornem obdobju, prinašala koristi za operaterje in potrošnike: - le z odločitvijo za ISDN/ADSL se je bilo mogoče izogniti motnjam in slabši kvaliteti in degradaciji storitev ter zagotoviti spektralno in močnostno kompatibilnost ter s tem ustrezno kvaliteto zagotavljanju storitev; - v spornem obdobju še ni bil definiran niti razvit ustrezni univerzalni razcepnik, obstoječi razcepniki pa storitve ADSL preko PSTN niso omogočali, zato se je bilo z odločitvijo za eno možnost ADSL preko ISDN, mogoče izogniti podvajanju kapacitet na vsaki lokaciji DSLAM-a, kar bi pomenilo ogromne investicije, ki bi se posledično odražale ob višji ceni storitev, tako za končne uporabnike kot tudi operaterje; - da je imela ponudba uvajanja širokopasovnih storitev v fazi uvajanja xDSL tudi zato naslednje prednosti: visoko hitrost paketov xDSL v primerjavi z drugimi operaterji v Evropi že ob uvedbi storitev (najnižja hitrost je bila 1 Mbit/sek, medtem ko so drugi operaterji v EU začeli z 256 Kbit/s ali 512 Kbit/s), kar je omogočalo hitrejše dostopanje do internetnih storitev in hitrejši razvoj ponujanja novih storitev; ponudba je bila že od začetka zasnovana na „Flat“ ceni brez dodatnih omejitev, medtem ko so v EU ponujali pakete, katerih količina podatkov je bila omejena in je moral uporabnik dodatno plačevati za promet na določeno količino; nizka cena ADSL produktov kaže, da so bile maloprodajne cene v Sloveniji zelo nizke, kar je ugodno vplivalo na povečanje penetracije širokopasovnega dostopa, to izhaja iz listinskih dokazov, o tem pa bi izpovedala tudi D.D. in druge predlagane priče; - da je bila takšna odločitev smotrna in primerna tudi iz razloga, ker so bili uporabniki ISDN tisti, ki so se odločili za zmogljivejši ISDN predvsem zaradi hitrejšega dostopa do interneta, medtem ko je uporabnikom PSTN očitno zadoščala nižja hitrost do interneta, zaradi potrebnih investicij pa bi bila cena storitev za vse uporabnike višja; odločitev je bila koristna tudi za operaterje, saj je bila možnost realizacije ADSL over ISDN praktično 100 %, neuspešne realizacije pa bi poleg višje cene storitev pomenile nezadovoljstvo uporabnikov, kar nenazadnje ugotavlja tudi URST v dopisu dne 1. 3. 2001. Očitki tožene stranke, da naj bi operaterji v spornem obdobju ne imeli koristi od vezave, prav tako pa bili prikrajšani tudi končni uporabniki, so v celoti nedokazane in neutemeljene, ker je bilo z odločitvijo ADSL over ISDN glede na obstoječe stanje omrežja in tehnologije mogoče zagotoviti nižje cene storitev, medtem ko bi bile slednje ob hkratnem ponujanju tudi ADSL over PSTN ali goli DSL zaradi potrebnih investicij nedvomno višja. To izhaja že iz primerjave cen in ponudb z ostalimi državami članic EU, o tem pa bi izpovedale tudi priče oziroma bi to ugotovil izvedenec, v kolikor bi tožena stranka predlagane dokaze izvedla. Ker je bilo z odločitvijo ADSL over ISDN mogoče zagotoviti zadostno kvaliteto storitev, zlasti glede spektralne in mogočnostne kompatibilnosti, zaradi česar v primeru ponujanja  tudi ADSL over PSTN ali goli DSL, glede na stanje omrežja in tehnologije ne bi bilo mogoče zagotoviti. Ob pravilnem upoštevanju načela sorazmernosti bi morala tožena stranka presojati sorazmernost med višino investicij, potrebnih za zagotavljanje hkrati tudi ADSL preko PSTN in med koristmi za potrošnike. Ob tem bi morala upoštevati dejanski interes PSTN uporabnikov za storitev ADSL, po zaradi investicij višji ceni storitve. Tega tožena stranka zaradi napačne uporabe materialnega prava sploh ni ugotavljala. Da je bila odločitev ADSL over ISDN glede na obstoječe stanje omrežja družbe A. in glede na stanje tehnologije v spornem obdobju razumljiva in ustrezna, je ugotovil na več mestih tudi izvedenec, ki je na strani 7 navedel, da je bila ob upoštevanju tedanjih investicijskih usmeritev odločitev v kombinaciji ISDN in ADSL razumljiva odločitev, ob upoštevajočem dejstvu, da ob uveljavitvi ADSL standarda integrirane rešitve niso bile na voljo, kar je pomenilo bistveno sistemsko pocenitev in poenotenje, tudi s stališča nadzora. Nadalje navaja, da je bila v času uvajanja storitev glede na tehnično razvitost omrežja in tehnologije v storitev ADSL/ISDN razumljiva izbira; v sklepnih ugotovitvah je podal  ugotovitev, da je bil postopen prehod z upoštevanjem zrelosti tehnologij, stanja fizičnega dostopovnega omrežja in upravičenostjo investicij razumljiv in strokovno sprejemljiv. Že glede na navedene ugotovitve izvedenca, da gre za razumljivo in ustrezno odločitev, bi morala tožena stranka, ob pravilni uporabi določbe 10. člena ZPOmK, skladno s katero zaradi tega, ker prevladujoč položaj sam po sebi ni prepovedan, ni mogoče govoriti o zlorabi razumnega in normalnega delovanja podjetij tudi glede investicij, ugotoviti, da kršitev ni podana. Predlaga, da se tožbi ugodi in se odločba in sklep v 1. točki izreka v celoti odpravita in zahteva povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da so navedbe tožeče stranke o veliki premoženjski škodi iz naslova morebitnih prisojenih odškodnin na podlagi odškodninskih zahtevkov in nepremoženjska škoda zaradi objave, pavšalne in nekonkretizirane in zato neutemeljene. Gre za negotova dejstva, zgolj hipotetične možnosti pa niso ne pogoj ne razlog za vložitev tožbe zaradi odprave odločbe. Tudi navedba, da gre za pomembno pravno vprašanje, je pavšalna in neutemeljena. Neutemeljene so tudi navedbe o bistvenih kršitvah določb postopka. Tožena stranka pa zavrača ugovore tudi glede napačne določitve upoštevnega trga in prevladujočega položaja tožeče stranke. Glede napačne uporabe materialnega prava pa vztraja pri izpodbijani odločbi. Prevladujoč položaj je tožeča stranka zlorabila s tem, ko je neupravičeno vezala ADSL/ISDN. To je lahko storila iz razloga, ker je imela prevladujoč položaj, saj je bilo v postopku ugotovljeno, da vezava ADSL/ISDN kot dveh različnih storitev, tehnično ni bila pogojena. Dejstvo, da so morali operaterji za to, da so končnim uporabnikom lahko nudili ADSL, predhodno doseči pri končnih uporabnikih, da so sami zakupili ISDN priključek pri tožeči stranki, je odvrnilo določen del uporabnikov, ki so želeli in potrebovali ISDN priključek, da bi imeli ADSL širokopasovni dostop. Glede tega dejstva ni bila potrebna nobena analiza, saj je jasno, da operaterji glede vezave ADSL/ISDN niso imeli koristi, saj so zaradi vezave težje pridobili končne uporabnike. Prav tako koristi niso imeli končni uporabniki saj so bili zaradi te vezave prikrajšani. Zato je pavšalna navedba, da naj bi prinašala koristi. Tožeča stranka tudi navaja, da mnenja APEK z dne 6. 9. 2007 ne bi bilo dopustno uporabiti kot dokaz. Njene navedbe so neutemeljene. V postopku je bilo ves čas zasledovano načelo kontradiktornosti in določbe ZUP. Po določbi 196. člena ZUP se lahko v primeru, če izvid in mnenje izvedenca nista jasna ali popolna, zahteva tudi mnenje kakšnega znanstvenega ali strokovnega zavoda. APEK kljub pravno formalnemu statusu pravne osebe javnega prava nedvomno je znanstveni ali strokovni zavod v smislu zakonske dikcije 196. člena ZUP. APEK ima vsa potrebna strokovna znanja na področju elektronskih komunikacij, saj v skladu s 1. in 120. členom ZEKom-a institucija, ki se ukvarja z vprašanji, povezanimi z elektronskimi komunikacijami in je tako nedvomno kompetenten za izdelavo mnenj oziroma odgovorov s področja elektronskih komunikacij. Po zakonu je celo določena nepristranost APEK-a kot regulatornega organa. Tožeča stranka tudi ni v ničemer izkazala, da je bil APEK nepristranski, kot tudi ni izpodbijala zakonske domneve nepristranosti APEK-a iz 117. člena ZEKom. Tako s tožbo kot prepozno in tudi neutemeljeno navaja obstoj okoliščin za izločitev. Predlog za izločitev mora stranka podati v postopku pred izdajo odločbe, kar pa tožeča stranka ni storila in zato nikakor ne more biti razlog za izpodbijanje odločbe po ZUS in zato ga mora kot takega sodišče zavreči. Tudi samo dejstvo, da je mnenje pripravil E.E., nikakor ne more biti razlog za izločitev, saj v ničemer niso izkazane okoliščine, ki bi utemeljevale razloge za izločitev. Končno se tudi tožeča stranka sklicuje na navedbe v dopisih in odločbah APEK-a, kar pomeni, da dejansko priznava njegovo verodostojnost v smislu nepristranosti. 124. člen ZEKom govori o izmenjavi podatkov in informacij med APEK-om in toženo stranko, ki jih potrebujeta za izvrševanje svojih pooblastil. Ker APEK razpolaga z ustreznimi podatki, informacijami in znanji, jo je tožena stranka popolnoma utemeljeno in zakonito zaprosila za sodelovanje v postopku, z namenom odgovoriti na zastavljena vprašanja glede vezave ADSL/ISDN. Tako je popolnoma zakonito uporabila mnenje APEK- a z dne 6. 9. 2007. Zahteva tožeče stranke za izločitev zadevnega mnenja iz upravnega spisa kaže na to, da je mnenje očitno kompletno v smislu pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja, izpodbijanje njegove vsebine pa je s strani tožeče stranke zgolj pavšalno in zato neutemeljeno. Neutemeljene so tudi navedbe tožeče stranke glede dokazovanja z izvedenci in vprašanjem kompetentnosti izvedenskega mnenja in mnenja APEK, češ da je izvedensko mnenje izdelal dr. znanosti, medtem ko je mnenje APEK-a izdelal upravni delavec – vodja področja razvoja in zato ne more biti strokovno nadomestilo izvedenskemu mnenju. Kompetentnost se ne more kar tako pavšalno meriti in o njih soditi, saj sta obe osebi nedvomno strokovnjaka na svojem področju, zaposlena v strokovnih inštitucijah, kjer se ukvarjajo z elektronskimi komunikacijami. Kot je že pojasnjeno, če bi izvedensko mnenje podalo jasne odgovore, ki pa jih kljub s stani tožeče stranke zatrjevanim kompetencam ni podalo, bi na takšno izvedensko mnenje tožena stranka oprla svojo odločitev. Nasprotno pa je mnenje APEK-a podalo jasne odgovore na zastavljena vprašanja in tudi razjasnilo določene nejasnosti v izvedeniškem mnenju, kar je bil tudi razlog, da je tožena stranka to mnenje uporabila in nanj oprla svojo odločitev. Sklicevanje na zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja je neutemeljeno. Tožena stranka je izvedla ugotovitveni postopek in sicer ugotovila, da je bila vezava ADSL/ISDN neupravičena. Navedbe tožeče stranke so zato zmotne. Bistvo vprašanja postopka je bilo, ali je bila vezava ADSL/ISDN tehnično nujna, ne glede na poslovno politiko, ki jo je razvijala tožeča stranka. Iz tega razloga je tožena stranka zavrnila vedno nove in nepotrebne dokazne predloge glede ugotavljanja investicijskih usmeritev in poslovne politike tožeče stranke. Tožena stranka je ugotovila, da vezava ADSL in ISDN tehnično ni bila nujna, kar je tožeča stranka tudi sama potrdila, da ADSL/ISDN ni bilo tehnično nujno vezati, saj se A. ni odločil, da bi investiral v različico DSLM, ki bi omogočala ADSL tudi preko PSTN, temveč je vztrajal na različici DSLM, ki je omogočala ADSL preko ISDN. S tem je potrdila, da se kljub tehnični možnosti, da bi ponudila ADSL tudi preko PSTN, zavestno odločila, da bo ponudila ADSL samo preko ISDN in se pri tem zgolj pavšalno sklicevala na povečane investicije, ki bi bile potrebne, da bi lahko zagotovila tudi ADSL preko PSTN in na stanje obstoječega omrežja A. Na podlagi navedenega izvedba dodatnih dokazov ne bi doprinesla k drugačni ugotovitvi dejanskega stanja. Navedba tožeče stranke v tožbi na stani 23, da so razlogi tožene stranke v izpodbijani odločbi sami s seboj v nasprotju, je popolnoma neresnična in izhaja iz nerazumevanja nadgradnje ISDN/ADSL iz tehničnega in storitvenega vidika. Če natančno beremo obrazložitev v 21. točki izpodbijane odločbe, tožena stranka popolnoma jasno predstavi ločitev teh pojmov. Glede sorazmernosti in objektivne upravičenosti ravnanja tožeče stranke zaključuje, da je bil celoten ugotovitveni postopek, kot tudi na koncu odločba usmerjena v ugotovitev materialne resnice. Vseskozi je bila tehtana tako sorazmernost kot tudi objektivna upravičenost potrebnosti vezave ADSL/ISDN, vendar kot že pojasnjeno, so bile predhodne odločitve in vlaganja tožeče stranke usmerjena v aneks B realizacijo ADSL, ki v osnovi predvideva spektralno sobivanje za ISDN, kar je bila poslovna in avtonomna odločitev tožeče stranke. Ker je tukaj šlo za stvar odločitve tožeče stranke in ker vezava ADSL/ISDN  tehnično gledano ni bila nujna, pogojevanje vezave ADSL/ISDN nikakor ne moremo šteti za sorazmerno in objektivno upravičeno ravnanje tožeče stranke. Kot izhaja iz postopka, je evidentno, da če bi tožeča stranka ubrala drugačne posloven odločitve, tehnično vezavo ADSL/ISDN ne bi pogojevala, tako pa je bilo v to, kot zatrjuje sama, celo primorana, ker pa ne bi smel biti razlog vsiljevanje vezave ADSL/ISDN in sklicevanje na specifiko omrežja tožeče stranke. Glede „golega DSL“ v točki 8 na strani 28 tožbe, tožena stranka na kratko in v izogib ponavljanju pojasnjuje, da tožena stranka odločbi ni ugotovila, da bi tožeča stranka morala nuditi „goli DSL“, temveč je ugotovila, da je obstala možnost ponuditi to storitev, kar je zgolj dodaten argument, da je bila vezava ADSL/ISDN neupravičena. Kot tudi že pojasnjeno zgoraj in v odločbi, izvedba dodatnih dokazov ne bi doprinesla k drugačni ugotovitvi dejanskega stanja, saj je tožena stranka popolno in pravilno ugotovila dejansko stanje, da je bila vezava ADSL in ISDN neupravičena, in s tem so vsi očitki o kršitvi pravil postopka neutemeljeni. Tožeča stranka v točki VII zatrjuje neutemeljenost očitkov glede vpliva na konkurenco. Operaterji in končni uporabniki od vezave ADSL/ISDN niso imeli koristi. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožeča stranka v pripravljalnem spisu povzema navedbe v tožbi in ponovno zavrača razloge tožene stranke, ki jih ta ponavlja v odgovoru na tožbo.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo v 1. točki izreka ugotovila, da je A. v časovnem obdobju od 17. 1. 2001 do 5. 9. 2005 zlorabljal prevladujoč položaj na medoperatrskem trgu ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko bakrenega omrežja v Republiki Sloveniji, s tem, da je neupravičeno pogojeval vzpostavitev ADSL povezave in priključka preko svojega omrežja pri končnih uporabnikih s sprejemom dodatnega pogoja in sicer predhodne vzpostavitve ISDN priključka, čeprav tehnično to ni bil nujen pogoj za vzpostavitev ADSL povezave. Z navedenim ravnanjem je kršil 5. odstavek 10. člena ZPOmK, saj je pogojeval sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi in glede na trgovinske običaje niso bile povezane z vsebino teh pogodb.

Zoper navedeno odločitev tožene stranke tožeča stranka ugovarja v smeri bistvenih kršitev določb postopka, nepravilne uporabe materialnega prava ter nepopolne oziroma nepravilne ugotovitve dejanskega stanja. Po določbi 5. odstavka 10. člena ZPOmK zlorabo prevladujočega položaja pomenijo zlasti v tej določbi našteti primeri. Gre za nezaključen seznam najbolj tipičnih dejanj zlorabe. Zakon sam ne definira pojma zlorabe, zato je potrebno za ugotovitev, kdaj posamezno ravnanje podjetja, ki ima prevladujoč položaj, pomeni zlorabe, izhajati iz presoje ravnanja. Presoja pa se giblje v okviru ugotovitve, ali gre za dopustno ali nedopustno delovanje. Razmejitev med dopustnim in nedopustnim (zlorabo) delovanjem je odvisna od dejavnikov in od stopnje njihove upoštevnosti v konkretnem primeru. Po pravni teoriji je pri razmejevanju med nedopustno zlorabo in dopustnimi ravnanji prevladujočega podjetja relevantno zlasti: koliko je ravnanje omejujoče kot tako oziroma nelojalno; kakšno je normalno ravnanje v gospodarstvu oziroma sektorju; koliko je konkurenca na trgu že omejena zaradi dominance; kakšni so neposredni in posredni učinki za konkurente ali stranke podjetja; ali je ravnanje podjetja izključitvene narave ali je legitimen odgovor na trg; ali je podjetje ravnalo, upoštevaje načelo sorazmernosti. Zloraba predpostavlja dve sestavini: po eni strani gre za pravico ali položaj, ki je sam po sebi dovoljenj (prevladujoč položaj, ki sam po sebi ni prepovedan); po drugi strani pa gre za določen način izvrševanja pravic ali uporabo položaja. Zloraba pomeni uresničevanje pravice v nasprotju z njenim namenom, ki je, omejitev ali oviranje konkurence. Zloraba mora torej izkazovati protikonkurenčno naravo, torej pomeni ravnanje proti namenu konkurence, to je proti dejavni in učinkoviti konkurenci.

Tožena stranka je opredelila, da se zloraba prevladujočega položaja nanaša na tisto ravnanje podjetij s prevladujočim položajem, ki se po svoji vsebini takšna, da lahko prizadenejo strukturo trga, na katerem je že zaradi samega dejstva prisotnosti navedenega podjetja na tem trgu stopnja konkurence zmanjšanja. Zloraba je torej takšno obnašanje podjetij, ki ne temelji na izvirnosti podjetniške ideje ali nadpovprečni ekonomski učinkovitosti. Pogojevanje vzpostavitve ADSL povezave in priključka preko A. omrežja pri končnih uporabnikih s sprejemom dodatne obveznosti, s predhodno vzpostavitvijo ISDN priključka, je opredelila za ravnanje, ob predhodni ugotovitvi, da tehnično ni nujno vezati ADSL tehnologijo na ISDN (navedeno dejstvo v strokovnem – tehničnem pogledu med strankami ni sporno), za neutemeljeno (nedopustno, nepošteno, neupravičeno) vezavo dveh storitev, vezano na prevladujoč položaj tožeče stranke na medoperaterskem trgu ADSL širokopasovnega dostopa z bitnim tokom preko bakrenega omrežja. Zaključek tožene stranke je, da je tožeča stranka z neupravičeno vezave ene storitve na drugo pridobila dodatno korist, ker operaterji končnim uporabnikom niso mogli nuditi ADSL širokopasovnega dostopa, ne da bi ti imeli prej ISDN priključek. S tem so bili končni uporabniki primorani dodatno zakupiti storitev ISDN priključka, čeprav ga niso potrebovali oziroma želeli, saj so le na ta način lahko prišlo do ADSL širokopasovnega dostopa. Navedeni zaključek tožene stranke temelji na ugotovitvah dejanskega stanja, pri katerem pa se je tožena stranka usmerila zgolj na vprašanje, ali je bilo tehnično nujno vezati ADSL na ISDN tehnologijo. Tožeča stranka je tekom postopka predlagala izvedbo dokazov, s katerimi je želela utemeljiti, da je bila ob tehničnem stanju omrežja (dostopovno omrežje A. je specifično, ker je bilo zaradi zahtev v preteklem obdobju racionalizacije pri izgradnji omrežij, kot posledica sovlaganj naročnikov, veliko priključkov zgrajenih s PCM opremo, ki ni primerna za nadgradnjo z ADSL storitvami in že v osnovi ni omogočala sočasne uporabe ADSL; da je bil ob uvajanju vsak ISDN priključek zgrajen na svojem paru vodniku in kot takšen neposredno primeren za nadgradnjo z ADSL; da je zaradi tehničnih značilnosti dostopovnega omrežja družbe A. bistveno večja povprečna zasedenost frekvenčnega spektra v kablu in da so zahteve spektralne in močnostne kompatibilnosti, s tem pa tudi kvaliteta storitev narekovale odločitev, da mora biti širokopasovno dostopovno omrežje A. skladno z ITU-T priporočilom G.922.1 Annex B (ADSL over ISDN), ker bi v primeru, da bi A. ponujal tudi širokopasovno dostopovno omrežje skladno z ITU-T priporočilom G.922.1 Annex A (ADSL s PSTN), zaradi spektralne in močnostne nekompatibilnosti prihajalo do degradacije obstoječih storitev; da je bila pri ISDN/ADSL močna standardizirana podpora diagnostiki na ISDN priključku - (kapacitivnost, BER, slabljenje, s katero je bilo mogoče že pred samo instalacijo ugotoviti možnost in primernost ponudbe ADSL storitve naročniku, medtem ko PSTN/ADSL omogoča slabšo podpornost diagnostiki bakrenega para in so zato potrebna dodatna testiranja bakrenih parov), obstoječem stanju tehnike (da glede na obstoječe stanje tehnike, ob uveljavitvi ADSL standarda, niso bile definirane, niti niso bile na voljo integrirane rešitve ADSL na strani DSLAM-a za delo v načinu ADSL/ISDN in ADSL/PSTN, zaradi česar bi v primeru ponujanja obeh tipov ADSL to pomenilo fizično uporabo dveh različnih DSLAM-ov na isti lokaciji, posledično pa povečanje stroškov operaterjev pri zagotavljanju širokopasovnih storitev dostopa do interneta in povečanje stroškov storitev) in glede na ravnanje tožeče stranke v inkriminiranem obdobju (A. je svoje omrežje intenzivno razvijal in vanj vlagal ogromna sredstva tudi v smeri ponujanja ADSL preko PSTN in da je ADSL preko PSTN tudi takoj ponudil, ko je bilo to glede na stanje omrežja in tehnologije možno), ter ob upoštevanju tedanjih investicijskih usmeritev, odločitev o kombinaciji ISDN in ADSL razumna odločitev. Tožena stranka je vse predlagane dokaze zavrnila z utemeljitvijo, da je sklicevanje na povečane investicije, ki bi bile potrebne, da bi se lahko zagotovil ADSL tudi preko PSTN, zgolj pavšalno. Tožeča stranka ugovarja, da je tožena stranka ugotovila zlorabo prevladujočega položaja na podlagi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Njen ugovor sodišče ocenjuje za utemeljen. Pravna teorija razlaga, da ni vsako ravnanje podjetja s prevladujočim položajem zloraba, na primer ne tisto, ki je povezano z inovacijami, zmanjševanjem stroškov, učinkovitostjo podjetja. V tem naštetem okviru pa so bili predlogi tožeče stranke za dopolnitev ugotovitvenega postopka, ki jih tožeča stranka ni izvedla, pa bi jih po mnenju sodišča za pravilno ugotovitev dejanskega stanja, torej ali je šlo pri vezavi dveh storitev za nedopustno vezavo, morala. Ugotovljeno dejansko stanje za opredelitev ravnanja tožeče stranke kot nedopustnega je pomanjkljivo v smeri ugotovitve, ali bi tožeča stranka z izvedbo ADSL/PSTN morala izvesti investicije v omrežje (glede na tedanje stanje omrežja in stanje tehnologije) in nato oceniti višino investicij glede na strošek končnih uporabnikov, ki priključka ISDN pred izvedbo ADSL niso imeli (končnih uporabnikov s priključkom PSTN). Šele ob tem tehtanju (uporaba načela sorazmernosti) torej ugotavljanju ali je višina investicij in drugih potrebnih vložkov podjetja v zagotavljanje dostopa do ADSL/PSTN sorazmerna s koristmi potrošnikov (ob upoštevanju tudi njihovih stroškov pri vezavi ADSL/PSTN, ob predpostavki, da je bil potrošnikom omogočen dostop ADSL/ISDN in tehnični zmogljivosti obeh dostopov), bo mogoče ugotoviti ali zatrjevana investicija s strani tožeče stranke izpolnjuje pogoj objektivne ekonomske opravičljivosti. Ugotovitev objektivne ekonomske opravičljivosti višine investicije (s presojo ravnanj podjetja v spornem času – vlaganje v razvoj; ter upoštevanju, da je razvoj tehnike v tem času pripomogel k zmanjševanju stroškov pri vezavi ADSL/PSTN), pa bi lahko pomenila drugačno presojo ravnanja tožeče stranke, ki je vezala storitev ADSL/ISDN. Namreč razumno in normalno delovanje podjetja, ki nima namena izkrivljati konkurence in je v okviru svobodne gospodarske pobude (inovacije, zmanjševanje stroškov, učinkovitosti podjetja), ni zloraba. Pred dopolnitvijo dejanskega stanja pa je odločitev o opredelitvi vezave ADSL/ISDN kot nedopustnega pogojevanja, zgolj na podlagi ugotovitve, da je bilo tehnično možno vezati ADSL tudi na PSTN, preuranjena.

Tožeča stranka nadalje ugovarja kršitve materialnega prava v okviru določitve upoštevanega in geografskega trga. Sodišče zavrača njene ugovore in se v celoti sklicuje na obrazložitev izpodbijane odločbe (2. odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu – ZUS-1). Tožena stranka je namreč izvedla analizo, test glede zamenljivosti povpraševanja in ponudbe, ugotavljala ovire za vstop na trg in potencialno konkurenco ter pri opredelitvi trgov pravilno uporabila Navodilo in Obvestilo Komisije, njeni razlogi pa so logični in utemeljeni.

Nadalje tožeča stranka ugovarja bistvenim kršitvam določb postopka. Ugovori, da ni dobila mnenja APEK z dne 6. 9. 2007 in mnenja B.B. z dne 19. 5. 2007 oziroma 5. 11. 2007, so v smeri zatrjevane kršitve neutemeljeni, ker se je tožeča stranka z obema listinama seznanila ob pregledu spisa in torej navedeno ni vplivalo na odločitev. Glede mnenja izvedenca B.B., za katerega tožena stranka navaja, da ga ni uporabila kot dokaz, pa sodišče ugotavlja, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, da je bilo uporabljeno v dokazne namene (narejena je bila primerjava ugotovitev iz izvedeniškega mnenja z mnenjem APEK-a z dne 6. 9. 2007, torej njena ugotovitev oziroma opredelitev tega mnenja ne drži, kar pa v okviru kršitev določb postopka v tej fazi ni relevantno.

Po določbi 33. člena ZPOmK v postopku Urad odloči brez ustne obravnave, razen če presodi, da je treba opraviti ustno obravnavo ali če to zahteva stranka v postopku. Tožeča stranka ugovarja, da bi ustna obravnava morala biti izvedena. Glede na citirano odločbo, po kateri obravnava ni obligatorna, sodišče meni, da neoprava ustne obravnave ni kršitev, vendar pa meni, da v kolikor je tožena stranka menila, da je v zadevi potreben sestanek z izvedencem, bi bilo zaradi transparentnosti postopka, pa tudi učinkovitosti, primerneje razpisati ustno obravnavo. Nadalje tožeča stranka ugovarja, da se mnenja APEK (zaradi svojstva, ki ga ima kot regulatorni organ) ne bi smelo uporabiti kot dokaz. Po določbi 2. odstavka 164. člena ZUP se kot dokaz uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave stranke, izvedence in oglede. Soglaša pa sodišče tudi z navedbo tožene stranke, ki vlogo APEK v postopku utemeljuje na 1. odstavku 196. člena ZUP kot znanstvenega oziroma strokovnega zavoda in kot takega primernega za izvedenca.

Ker je dejansko stanje v postopku ostalo nepopolno ugotovljeno ter je bilo zato posledično tudi napačno uporabljeno materialno pravo je odločba tožene stranke nezakonita. Sodišče jo je na podlagi 2. in 4. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo ter zadevo v smislu 3. odstavka istega člena vrnilo toženi stranki v ponovni postopek.

Ker je tožeča stranka v tem upravnem sporu uspela, ji je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 350,00 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, Uradni list RS, št. 24/07). Stroške ji je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.