sodba U 221/2005
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-05-16

dodelitev radijskih frekvenc - popolna ponudba - telekomunikacije

Pri vprašanju, ali ponudnik že 100 % pokriva razpisano področje, gre za vsebinski pogoj v fazi normalnega preizkusa ponudbe.

Tožba se zavrne. Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom ponudbo tožnika za dodelitev prostega radiodifuznega kanala za zvokovno difuzno radijsko postajo na oddajni točki A. 92,6 MHz za pokrivanje ožjega območja mesta A. z izjemo območja med B. in C. pri A. zavrgla in izločila iz nadaljnjega postopka. V obrazložitvi je navedla, da je komisija za vodenje javnega razpisa za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije (v nadaljevanju komisija), na javnem odpiranju ponudb ugotovila, da ponudba ponudnika vsebuje vse obvezne elemente v skladu s razpisno dokumentacijo, kar izhaja iz zapisnika z dne 23. 7. 2004. Po končanem javnem odpiranju ponudb je komisija preverila, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Iz zapisnika z dne 6. 10. 2004 izhaja, da je komisija pri pregledu ponudbe ugotovila, da ima ponudba pomanjkljivosti, zato ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Ugotovila je, da ponudnik na obrazcu 8 ponudbe navaja drugačno ime programa, kot izhaja iz odločbe Ministrstva za kulturo o vpisu u medija v razvid medijev in ne izpolnjuje pogoja, določenega v sklepu uvedbi javnega razpisa, saj s svojim programom že pokriva 100 % razpisanega področja in bi podelitev odločbe o dodelitvi radijske frekvence pomenila neučinkovito izrabo radiofrekvenčnega spektra. Komisija je pozvala ponudnika v skladu s 4. odstavkom 44. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom), naj v 8-dneh od prejema zapisnika pojasni svojo ponudbo. Po prejemu pripomb je komisija ugotovila, da je ponudnik pravilno navedel celotno ime media, vendar pa kljub temu ne izpolnjuje pogojev določenih v 2. točki razpisne dokumentacije, saj ponudnik nacionalnega programa (kar konkreten ponudnik je), ne sme na razpisanem področju s ponujenim programom pokrivati z iste ali drugih oddajnih točk na drugih frekvencah več kot 50 % razpisanega geografskega območja pokrivanja. Ponudnik pa že 100 % pokriva razpisano področje. Tožena stranka je dolžna skrbeti za učinkovito izrabo radiofrekvenčnega spektra, neučinkovita raba pa je prav gotovo dejstvo, da isti izdajatelj medija z istim programom določeno geografsko območje večkratno pokriva. Pogoj določen v sklepu in razpisni dokumentaciji preprečuje takšne primere in onemogoča, da bi posamezen izdajatelj medija večkratno na različnih radijskih frekvencah pokrival isto geografsko področje z istim programom. Ponudnik je dolžan v skladu s 76. členom Zakona o medijih (v nadaljevanju ZMed) in 1., 2., in 5. členom Zakona o RTV pokrivati ozemlje kjer živi najmanj 90 % prebivalstva Republike Slovenije oziroma 90 % ozemlja, kjer živijo pripadniki italijanske in madžarske narodne skupnosti, kadar gre za narodnostni program. Področje, ki ga mora ponudnik pokrivati velja za celotno območje Republike Slovenije ne pa za posamezno ožje področje pokrivanja, ki je predmet tega postopka, kot meni ponudnik v pripombah. Pogoj določen v javnem razpisu preprečuje ponudniku, da bi isto geografsko področje večkratno pokrival z istim programom (prekrivanje). Z odločitvijo v tej odločbi tožena stranka v ničemer ne posega v obvezo ponudnika, da mora pokrivati območje z najmanj 90 % prebivalstva Republike Slovenije, ker pogoj javnega razpisa preprečuje samo večkratno pokrivanje (prekrivanje) istega geografskega območja z istim programom, ne pa sploh pokrivanja določenega območja. Če ponudnik določenega razpisanega področja sploh ne bi pokrival oziroma bi pokrival manj kot 50 % razpisanega območja, potem ne bi bil izločen. Če pa bi ponudnik na navedeni točki dobil odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, bi bilo razpisano področje več kot 100 % dvakrat ali večkrat pokrito z istim programom tožeče stranke, to pa je prav gotovo neučinkovita izraba radiofrekvenčnega spektra. ZEKom ureja poseben postopek dodelitve pravice do uporabe radijskih frekvenc in izrecno izključuje uporabo določb splošnega upravnega postopka v postopku javnega razpisa do prejema predloga Sveta za radiodifuzijo. ZEKom jasno določa, da se ponudb po preteku roka za oddajo ne sme dopolnjevati. Nadalje, da komisija ponudbo, ki ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, izloči iz nadaljnjega postopka ob subsidiarni uporabi določb ZUP. ZEKom jasno določa, da se nepopolne ponudbe po preteku roka za oddajo ponudbe ne sme dopolnjevati, s tem ZEKom izključuje uporabo 1. odstavka 67. člena ZUP. V 3. odstavku 44. člena ZEKom je določeno, da pošlje komisija Svetu za radiodifuzijo samo popolne vloge. Iz navedenega izhaja, da so ponudbe, ki ne izpolnjujejo 3. odstavka 43. člena in 1. odstavka 44. člena ZEKom, nepopolne ponudbe, ter jih je potrebno ob subsidiarni uporabi 67. člena ZUP zavreči. Torej ker ponudba tožnika ni ustrezala zahtevam razpisne dokumentacije in sicer v točki 2. (pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik), je tožena stranka ponudbo zavrgla in izločila z nadaljnjega postopka.

Tožnik izpodbija odločbo tožene stranke in navaja, da ta v izpodbijanem sklepu nikjer ni navedla, za kateri program je sklenila, da ga zavrže, takšna navedba imena in vrste programa pa je bistvena, da se lahko presodi ali je utemeljitev izreka v obrazložitvi pravilna in zakonita. Ponudnik je namreč kandidiral na obravnavanem javnem razpisu z velikim številom ponudb, zato se odločbe tožene stranke ne da preizkusiti ali so trditve o obstoječi pokritosti ozemlja z nekim njegovim programom prave in utemeljene. Zgolj iz previdnosti pa izhaja iz domneve, da gre za njegov radijski program z imenom Radio Č., drugi program - program D. Tožnik meni, da je za opravljanje javne službe, kar je njegova dolžna skrbnost po črki zakona in poslanstva, potrebno zagotoviti tolikšen del naravne dobrine frekvenčnega spektra, ki bo omogočal kvalitetno pokrivanje v skladu z zahtevo 5. člena Zakona o RTV, četudi je za to izpolnjevanje zakonske obveznosti tožnika na določenih območjih potrebno delno dvojno pokrivanje, ker se temu tehnično pač ne da izogniti. Posebno težavo predstavlja pokrivanje območja A. z okolico z vsemi "nacionalnimi" radijskimi programi, ki je trenutno zagotovljeno s treh oddaljenih oddajnih točk. Zaradi neoptimalnega delovanja RDS radijskih sprejemnikov, ki ne sledijo vedno najboljšemu močnemu signalu pa poslušalci opažajo mesta slabšega sprejema tudi na območju A. z okolico. Prihaja do tako imenovanih sivih list tudi znotraj razpisanega območja, ki jih je potrebno dodatno pokriti z druge frekvence - oddajne točke. Rešitev je v oddajanju na dodatnih frekvencah predvsem tako imenovani "mestni" frekvenci, ki bi pokrila A. V skladu s tehničnimi merili, ki jih postavlja Agencija za oceno obstoječe pokritosti, pa Agencija ne omogoča dodelitve takšne frekvence oziroma ne omogoča kvalitetnega pokrivanja z ustreznimi frekvencami za nacionalne radijske programe tožnika. S tem je onemogočeno izvrševanje zakonske dolžnosti tožnika v skladu z RTV. Iz izjave Agencije izhaja, da Agencija sama dopušča možnost nepokritih točk v količini do 50 % znotraj konture na grafičnem prikazu, torej znotraj razpisanega območja. To posledično pomeni, da če bi tožnik ne pokrival 100 % razpisanega območja (kolikor dejansko tudi ne pokriva), je ob takem možnem odstopanju od pokritosti (do 50 % nepokritih točk) na razpisanem območju ravno zapolnil zakonsko dolžnost 100 % pokrivanja (morda z rahlim prekrivanjem oziroma dvojnim prekrivanjem). Še vedno bi bila izraba frekvenčnega spektra smotrna. Način ugotavljanja obstoječe pokritosti razpisanega območja v razpisni dokumentaciji ni predpisan oz. opredeljen. Tožnik zatrjuje, da razpisana območja pokriva v manjši meri, kot je predpisan pogoj oziroma kot je bilo ugotovljeno s strani agencije (torej manj kot 100 %), kar lahko s praktičnim poskusom ugotovi vsak poslušalec pri sprejemu v avtu. Glede na navedeno dejansko stanje ni bilo pravilno ugotovljeno, zaradi česar tudi ni pravilna uporaba materialnih predpisov. Ne vzdrži tudi navedba, da če bi ponudnik na navedeni točki dobil odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, da bi bilo razpisano področje, če več kot 100 % dvakrat ali večkrat pokrito z istim programom tožeče stranke, saj več kot 100 % ozemlja ne more obstajati. Predlaga izvedbo glavne obravnave, ugoditev tožbi in odpravo izpodbijanega sklepa ter povrnitev stroškov postopka.

Zastopnik javnega interesa udeležbe v postopku ni priglasil.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je neutemeljen ugovor tožeče, da v sklepu ni navedeno, za kateri program odloča. Eden izmed podatkov, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija je bila tudi navedba imena programa, s katerim določen ponudnik kandidira za dodelitev določenega prostega radiodifuznega kanala. Navedba programa in njegova vsebina je bila temelj nadaljnjega ocenjevanja. Ponudba tožeče stranke je bila zavržena v fazi vsebinskega pregleda ponudb za javni razpis. Iz zapisnika z dne 6. 10. 2004 izhaja, da so bile pri ponudbi tožeče stranke ugotovljene pomanjkljivosti in da ponudba ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. In sicer tožeča stranka ni izpolnjevala pogoja določenega v sklepu o uvedbi javnega razpisa, saj s svojim programom že pokriva 100 % razpisanega področja in bi dodelitev odločbe o dodelitvi radijske frekvence pomenila neučinkovito izrabo radiofrekvenčnega spektra. Poleg tega je ponudba tudi v nasprotju z 2. točko razpisne dokumentacije, saj ponudnik nacionalnega programa ne sme na razpisanem območju s ponujenim programom pokrivati z iste ali druge oddajne točke na drugih frekvencah več kot 50 % razpisanega geografskega območja pokrivanja. Komisija je ugotovila, da ponudnik že 100 % pokriva razpisano področje. Pogoj določen v javnem razpisu preprečuje ponudniku, da bi isto geografsko območje večkratno pokrival z istim programom (prekrivanje). Z odločitvijo v spornem sklepu tožena stranka v ničemer ne posega v obvezo tožnika, da mora pokrivati najmanj 90 % področja Republike Slovenije, ker pogoj javnega razpisa preprečuje samo večkratno pokrivanje (prekrivanje) istega geografskega območja z istim programom, ne pa sploh pokrivanje določenega območja. Tudi ni res, da tožena stranka sama dopušča možnost nepokritih točk v količini 50 % znotraj konture na grafičnem prikazu, saj je kriterij 50 % lokacij zapisan v Annex-u 2 k mednarodnemu sporazumu Ge 84, ki je ratificiran in velja v zakonodaji Republike Slovenije (Uradni list RS, ?t. 19/97), in zato ta kriterij ni in ne sme biti podrejen samovolji tožene stranke. Omenjeni kriterij namreč velja za vse ponudnike radijskih radiodifuznih postaj enako. Območja pokrivanja so določena kot priloge ustreznih odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Na podlagi teh območij je tožena stranka ugotavljala obstoječa pokrivanja in prekrivanja z razpisanimi področji. Ugotovitve tožene stranke o prekrivanju ne temeljijo na meritvah temveč na izračunu površin oziroma razmerjem med presekom razpisanim področjem z obstoječim. Razpisna dokumentacija je zahtevala izračune električne poljske jakosti (v nadaljevanju EPJ) po priporočilu ITU-R P.1546 in sicer za vrednost 66 dBľV/m. Omenjeno priporočilo sicer ne navaja minimalnih vrednosti za kvaliteten sprejem, vendar tožena stranka tega v razpisni dokumentaciji tudi ne omenja oziroma ne navaja. Vendar pa je določena vrednost minimalna vrednost za kvaliteten stereofonski sprejem v urbanih področjih za fiksni sprejem, tožnik pa omenja mobilni sprejem, ko je poslušalec pri sprejemu v avtu. Priporočilo ITU-R P. 1546 pa služi izračunu EPJ kot določa razpisna dokumentacija. Če ponudnik določenega razpisnega področja sploh ne bi pokrival oziroma bi ga pokrival z manj kot 50 %, potem ne bi bil izločen. Če pa bi ponudnik na navedeni točki pridobil odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, bi bilo več kot 50 % razpisanega področja že pokrito z drugih oddajnih točk z istim programom, kar je prav gotovo neučinkovita izraba radiofrekvenčnega spektra. Predlaga zavrnitev tožbe.

V obravnavani zadevi je tožnik vložil ponudbo za dodelitev prostega radiodifuznega kanala za zvokovno difuzno radijsko postajo na oddajni točki A. 92,6 MHz za pokrivanje ožjega območja mesta A. z izjemo območja med B. in C. pri A. na javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije, ki je bil uveden s sklepom o uvedbi javnega razpisa z dne 25. 5. 2004.

Tožnik uvodoma ugovarja, da iz izpodbijanega sklepa ni razvidno, za kateri njegov program je tožena stranka ponudbo izločila. Njegov ugovor je neutemeljen, saj iz obrazložitve sklepa jasno izhaja, da gre za program D, nedvomno pa je to jasno tudi tožniku, glede na tožbene navedbe ter iz navedenega razloga šteje sodišče ugovor tožnika o nejasnosti izreka izpodbijanega sklepa za neutemeljen.

V postopku preveritve pravilnosti ponudb je komisija na javnem odpiranju ponudb ugotovila, da ponudba ponudnika vsebuje vse obvezne elemente v skladu z razpisno dokumentacijo, kar izhaja iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 23. 7. 2004 (3. odstavek 43. člena ZEKom). V nadaljevanju postopka pa je komisija preverila, ali vsi dokumenti v postopku ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije (44. člen ZEKom). V tej fazi postopka komisija preverja popolnost ponudb, kar pomeni preverbo, ali ponudba v vsebinskem smislu ustreza zahtevam navedenim v razpisni dokumentaciji. Iz zapisnika o vsebinskem pregledu ponudb dne 6. 10. 2004 izhaja, da je komisija ugotovila, da ima ponudba tožnika pomanjkljivosti, zato ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Po prejetih pripombah s strani tožnika (4. odstavek 44. člena ZEKom), je tožena stranka sprejela pripombe tožnika v zvezi s pravilno označbo imena programa, kar izhaja iz popravka zapisnika z dne 8. 12. 2004 ter so tudi zato neutemeljeni vsi ugovori tožnika glede nejasnosti, o katerem programu je odločila tožena stranka.

Razlog tožene stranke, da ponudba ni popolna ter jo je zato potrebno izločiti iz nadaljnjega postopka (44. člen ZEKom) je, da ponudnik ne izpolnjuje pogojev določenih v 2. točki razpisne dokumentacije, saj ponudnik nacionalnega programa (kar tožnik je), ne sme na razpisanem področju s ponujenim programom pokrivati z iste ali drugih oddajnih točk na drugih frekvencah več kot 50 % razpisanega geografskega območja pokrivanja. Komisija je ugotovila, da ponudnik že 100 % pokriva razpisano področje. Gre za vsebinski pogoj v fazi formalnega preizkusa ponudbe. Tožnik zato ne more biti uspešen s svojimi zatrjevanji o "sivih lisah", ki se pojavljajo pri pokrivanju območja A. in z navajanjem tehničnih možnosti za njihovo preprečitev, ki bi bile tudi v dodelitvi sporne frekvence. Naveden razpisni pogoj je tožena stranka preizkušala na podlagi odločb o dodelitvi radijskih frekvenc v katerih so določena območja pokrivanja (ki so bile dodeljene tožniku) in na ta način ugotovila neizpolnjevanje zahtevanega pogoja. Tožnik se zaman sklicuje na poseben status oz. dolžnost, ki jo ima na podlagi ZMet in ZRTV, saj kot je razložila tožena stranka ta njegova dolžnost z nepodelitvijo obravnavane frekvence ni v ničemer prizadeta, saj velja za celotno območje Republike Slovenije, ne pa za posamezno ožje področje pokrivanja, ki je predmet tega postopka. Tožnik pa je v tej smeri s svojim ugovorom tudi nedoločen, tako da ne pojasni kako bi ravno nepodelitev obravnavane frekvence za zaprošen program lahko vplivala na njegovo zakonsko dolžnost opredeljeno v obeh zakonih. Tožena stranka pa je tudi pri izvedbi javnega razpisa vezana na razpisne pogoje in zato tožniku posebnega statusa ne more omogočiti. Neutemeljen je tudi nadaljnji ugovor, s katerim tožnik izpodbija ugotovitve tožene stranke o neizpolnitvi pogoja, ki ga je iz postopka izločil in ga utemeljuje s praktičnim preizkusom, ki ga lahko naredi vsak poslušalec v avtu. Namreč, kot je obrazložila tožena stranka v odgovoru na tožbo, je razpisna dokumentacija zahtevala izračun EPJ po priporočilu ITU-R P. 1546 in sicer za vrednosti 66 dBľV/m kot minimalno vrednost za kvaliteten stereofonski sprejem v urbanih področjih za fiksni sprejem. Tožnik pa omenja mobilni sprejem - poslušalca pri sprejemu v avtu. V kolikor pa je razpisna dokumentacija s pogoji zasledovala zagotavljanje fiksnega sprejema (kot bi lahko tožnik iz pogojev v razpisni dokumentaciji razbral), pa z ugovorom, ki ga veže na preizkus v avtomobilu in s katerim izpodbija ugotovitev tožene stranke o svoji 100 % pokritosti območja, ne more biti uspešen in izpodbijati ugotovitev, da, če bi na navedeni točki dobil odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, bilo razpisano področje več kot 100 % dvakrat ali večkrat pokrito z istim programom tožeče stranke. Obstoj "sivih lis" na razpisanem področju torej ni razlog, ki bi tožnika opravičeval do nadaljnjega postopka v razpisu, v kolikor je ugotovljeno, da tožnik že 100 % pokriva razpisano področje. V obravnavani zadevi je torej pravilna ugotovitev tožene stranke, da je bila ponudba tožnika nepopolna, ob uporabi določb ZEKom in smiselni uporabi določb ZUP, pa pravilna odločitev tožene stranke o zavrženju tožnikove ponudbe in izločitvi iz nadaljnjega postopka.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi s prehodno določbo 2. odstavka 105. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Sodišče je odločilo na seji, kajti ocenilo je da za presojo zakonitosti izpodbijane odločbe ni potrebna izvedba kakšnih dokazov ter predlogu tožnika za izvedbo glavne obravnave ni sledilo. Tožnik pa tudi ni predlagal dokazov, ki v upravnem postopku niso bili izvedeni oziroma niso bili podlaga za izdajo izpodbijane odločbe. Torej nobena okoliščina ne kaže, da bi bilo v upravnem postopku že izvedene dokaze treba ponavljati ali dopolnjevati, saj po vpogledu v spisno dokumentacijo sodišče sodi, da so bili v fazi odločanja, ki jo je opravila tožena stranka, upoštevani vsi relevantni dokazi (ponudba tožnika glede na razpisno dokumentacijo) in da so bili izvedeni pravilno in da dokazno oceno, ki je sprejema tudi sodišče, podpirajo.

Pravni pouk v tej sodbi temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1 v zvezi s 1. odstavkom 107. člena tega zakona.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.