sodba U 2052/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-04-07

medmrežno povezovanje - operaterski dostop - postopek nadzora

Organ je glede na nesporno ugotovljeno dejansko stanje, vključno z izdajo odločbe o določitvi operaterja s pomembno tržno močjo in neizpolnitvijo s to odločbo naložene obveznosti, pravilno uvedel postopek nadzora po določbi 144. člena ZEKom. Zgolj vzpostavljena tehnična povezava med omrežjema pa tudi še ne zagotavlja operaterskega dostopa.

2. Zahtevek tožnika in stranke z interesom za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Upravni organ je z odločbo, št. … z dne 14. 9. 2007, v 1. točki izreka odločil, da je zahteva družbe A. d.o.o. v zvezi z medomrežnim povezovanjem z javnim mobilnim telefonskim omrežjem tožnika razumna, v 2. točki izreka, da mora skladno z ugotovitvijo iz prve točke izreka tožnik takoj po prejemu te odločbe brezpogojno izpolniti obveznost medomrežnega povezovanja, ki mu je bila naložena z odločbo, št. … z dne 13. 4. 2007, in z družbo A. d.o.o. skleniti pisno pogodbo o medomrežni povezavi v skladu z veljavnimi pogoji Vzorčne ponudbe o medomrežni povezavi z javnim mobilnim telefonskim omrežjem tožnika ter v 3. točki izreka, da v tem postopku stroški niso nastali. Upravni organ je v obrazložitvi navedel, da je bil tožnik z odločbo, št. … z dne 13. 4. 2007, določen za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu ''Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih (medoperaterski trg)'', pri čemer so mu bile naložene določene obveznosti, med drugim obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe ter obveznost zagotavljanja preglednosti. Citirana odločba je dokončna in izvršljiva. Na podlagi prijave pobudnika A. d.o.o. z dne 30. 5. 2007 je upravni organ uvedel postopek nadzora nad spoštovanjem navedenih obveznosti in tožnika s pozivom z dne 4. 6. 2007 tudi pozval, da v roku tridesetih dni odpravi ugotovljene nepravilnosti pri izvrševanju te odločbe. Kot izhaja iz ugotovljenega dejanskega stanja, prijave ter dopolnitve prijave pobudnika, priložene listinske dokumentacije ter odgovorov tožnika in pobudnika, tožnik kljub pozivu upravnega organa ter popolni vlogi do dneva izdaje te odločbe dejansko ni sklenil veljavne pogodbe o medomrežnem povezovanju, ki bi vsebovala vse elemente, ki so sestavni del take pogodbe, saj podpis slednje tožnik pogojuje z njegove strani določeno ceno zaključevanja klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju pobudnika in možnostjo določbe v pogodbi o medomrežnem povezovanju, da operater, ki nasprotuje spremembi omrežne priključne točke, nosi stroške medomrežnega povezovanja, če tak predlog zavrne. Organ je na podlagi pristojnosti, določenih v določbi 144. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljnjem besedilu: ZEKom), v povezavi z obveznostjo, ki je tožniku naložena v 1. alineji 2. točke izreka odločbe, št. … z dne 13. 4. 2007, ugotavljal, ali je vloga pobudnika popolna in ali so zahteve pobudnika razumne, kar je presojal v povezavi z določbami Vzorčne ponudbe, ki jo je tožnik bil dolžan pripraviti v skladu s 4. točko izreka odločbe. Ugotovil je, da je bila vloga na podlagi dopolnitve pobudnika z dne 2. 3. 2007 popolna ter je vsebovala vse elemente, ki jih je tožnik določil v tedaj veljavni Vzorčni ponudbi kot pogoj za obravnavanje vloge operaterja, ki zagotavlja v elektronskem komunikacijskem omrežju elektronske komunikacijske storitve in ki zahteva medomrežno povezavo med svojim javnim mobilnim telefonskim omrežjem in javnim mobilnem telefonskim omrežjem tožnika. Vloga pobudnika je tudi vsebovala vse elemente, ki so nujno potrebni, da lahko pride do medomrežne povezave, organ pa je obenem ugotovil, da med obema družbama do trenutka izdaje te odločbe ostajata odprti dve vprašanji, glede katerih ni bilo mogoče doseči soglasja, in sicer cena zaključevanja klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju pobudnika in možnost spremembe omrežne priključne točke ter stroškov, ki so s tem povezani. Glede zahteve tožnika po vključitvi dodatne točke v podpisan osnutek pogodbe o medomrežnem povezovanju, ki se nanaša na možnost spremembe omrežne priključne točke, ter v primeru, da se določen operater ne strinja s spremembo le-te ter s tem povezanimi stroški, ki bremenijo operaterja, ki nasprotuje spremembi omrežne priključne točke, organ ugotavlja, da zahteva ni razumna, saj ni del trenutno veljavne Vzorčne ponudbe. Tožnik je v svoji Vzorčni ponudbi 1. 9. 2007 objavil, da se lahko tožnik in operater v posebnih primerih dogovorita tudi za drugo priključno točko, če tehnične možnosti to dopuščajo in je to poslovno-ekonomsko smiselno. Podrobnosti v zvezi z izvedbo medomrežne povezave tožnik in operater dogovorita s pogodbo. Organ je v zvezi s tem ugotovil, da navedena sprememba Vzorčne ponudbe v trenutku izdaje te odločbe še ne velja, saj mora tožnik v skladu s 4. točko izreka odločbe organa, št. … z dne 13. 4. 2007, Vzorčno ponudbo in vse njene spremembe objaviti 30 dni pred njeno uveljavitvijo, kar pomeni, da spremenjena Vzorčna ponudba začne veljati šele 1. 10. 2007. Glede cene zaključevanja klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju, ki je druga sporna točka pri reševanju vloge pobudnika, pa je organ ugotovil, da v trenutku izdaje te odločbe to ni predmet regulatornih obveznosti, saj pobudnik ni subjekt regulatorne odločbe v skladu z določbo 22. člena ZEKom, ki bi mu nalagala obveznost cenovnega nadzora in stroškovne naravnanosti cen. Pobudnik navedeno ceno oblikuje sam, pri čemer pa mora izpolniti pogoj razumnosti njegove cene. Ker torej pobudnik ni subjekt regulacije v skladu z določbo 22. člena ZEKom in organ razumnosti cene ni mogel presojati z vidika naložene stroškovne naravnanosti, razumnost cene pa je moral presoditi, je pri presoji upošteval: 1. Dvanajsto implementacijsko poročilo, iz katerega izhaja, da je Komisija Evropskih skupnosti ugotovila, da znaša povprečna cena zaključevanja klicev v posamičnem javnem mobilnem omrežju v EU v oktobru 2006 0,1140 evra; 2. Poročilo Skupine evropskih regulatorjev „MTR update snapshot ERG (07) 27“, ki navaja povprečne cene zaključevanja klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih v sedemindvajsetih državah članicah EU ter Hrvaški, Turčiji, Islandiji, Norveški in Švedski, kot veljajo od 1. 1. 2007 dalje. Povprečje cen zaključevanja klicev v mobilnih omrežjih znaša 0,1044 EUR, pri čemer znaša v istem obdobju povprečje cen samo v državah članicah EU 0,1045 EUR; 3. Poročilo Cullen international z dne 22. 6. 2007, iz katerega je razvidno, da operaterji, ki so kasnejši vstopniki, nasproti drugim operaterjem, ki so na trgu prisotni že dlje časa, uporabljajo za zaključevanje klicev v lastnem omrežju višje cene od obstoječih operaterjev. Te cene so v kar desetih državah višje od zgoraj navedenih evropskih povprečij. Povprečna cena tako znaša 0,1272 EUR oziroma 0,1168 EUR, če k tem državam ne prištevamo Švice, kjer je cena zaključevanja 0,2212 evra. Organ je tako ugotovil, da se povprečna cena zaključevanja klicev v javnih mobilnih telefonskih omrežjih v EU giblje od 0,1044 EUR in 0,1272 EUR, povprečna cena pa znaša 0,1140 EUR. Razlika med določeno ceno pobudnika in trenutno povprečno ceno zaključevanja klicev v državah EU znaša le 0,0079 EUR. Cena 0,1123 EUR, kot jo je v svoji vlogi predlagal pobudnik, je tako razumna, saj se giblje znotraj različnih evropskih povprečij, je pa tudi nižja od cen operaterjev kasnejših vstopnikov v Nemčiji, Luksemburgu, Danski, Nizozemski, Irski in Švici, kot je razvidno iz tam povzete tabele. Vloga za medomrežno povezavo pobudnika z dne 21. 12. 2006 je razumna, kar vključuje tudi s strani pobudnika predlagano ceno zaključevanja klicev, ki izvirajo iz omrežja tožnika in se zaključujejo v omrežju pobudnika. Organ je tako na podlagi navedenega odločil, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. Posledično tako tožnik tudi nima razloga, da bi zavračal izpolnitev pobudnikove zahteve v zvezi z medomrežnim povezovanjem z javnim mobilnim telefonskim omrežjem tožnika. S posrednim pogojevanjem podpisa pogodbe o medomrežnem povezovanju pod tam navedenimi pogoji tožnik ravna v nasprotju s cilji in nameni naložene obveznosti iz 2. točke odločbe z dne 13. 4. 2007 in s tem onemogoča izpolnitev brezpogojne in jasne obveznosti. Temeljna naloga organa glede na določbe ZEKom je, da zagotovi, da operaterji s pomembno tržno močjo na trgu elektronskih komunikacij s svojim ravnanjem ali z opustitvijo dolžnih ravnanj ne omejujejo oziroma izkrivljajo konkurence, zaradi česar je izdaja te odločbe po mnenju organa nujna. Z izdajo te odločbe se tožniku dejansko in pravno ne nalaga nobene nove obveznosti, ampak je naložena le odprava ugotovljenih nepravilnosti pri izvrševanju odločbe, št. … z dne 13. 4. 2007. Izdaja te odločbe je edini ukrep, ki ga lahko organ sprejeme v okviru postopka nadzora z namenom odprave ugotovljenih nepravilnosti ter z namenom zagotavljanja izpolnjevanja ciljev, ki jih je implementiral ZEKom na podlagi sekundarne zakonodaje Evropskih skupnosti. Odločba je tudi sorazmerna glede na cilje, ki jih organ zasleduje v zvezi z izvrševanjem svojih pristojnosti ter v okviru naloženih obveznosti tožniku. Organ namreč ugotavlja, da ima lahko ravnanje tožnika učinke, ki nakazujejo na omejevanje konkurence s tem, ko slednji pogojuje izpolnjevanje brezpogojnih in jasno določenih obveznosti na način, ki je v nasprotju s to odločbo, namenom in cilji ZEKom ter posegajo v področje konkurenčno-pravnih pravil. Ker pa pri vodenju postopka niso nastali stroški, kot jih določa določba 113. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljnjim besedilu: ZUP), je organ odločil tako, kot izhaja iz 3. točke izreka te odločbe.

Tožnik je vložil tožbo zaradi bistvenih kršitev določb postopka, napačne uporabe materialnega prava ter zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja oziroma iz razlogov, navedenih v 1., 2. in 3. točki določbe 1. odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljnjem besedilu: ZUS-1). V konkretnem primeru gre za razrešitev spora med dvema operaterjema javnih mobilnih telefonskih obrežij. Spor se nanaša na ceno zaključevanja klicev in vprašanje pravice ter  stroškov prestavljanja priključne točke. A. zahteva določeno višjo ceno zaključevanja klicev, tožnik pa je ne sprejme. Tožnik zahteva določene finančne obveznosti glede povezovanja operaterjev, A. pa tega noče in zahteva nekaj drugega. Opisano stanje je mogoče opisati le kot spor, saj gre za vzajemno izražanje soglasja oziroma za to, da soglasja ni. Toženka mora takrat ravnati glede na pravila določb 129. in 130. člena ZEKom. Posredovalni postopek in postopek razreševanja sporov sta namreč specialna postopka, predvidena za reševanje medoperaterskih sporov, kjer so predpisana posebna, tako procesna kot tudi materialnopravna pravila. Izvedba takšnega postopka je torej pravica operaterja na eni strani in dolžnost toženke na drugi strani. Če torej toženka za reševanje sporov med operaterjema izpelje drugačen postopek, kjer so tako procesne in materialne pravice strank postopka drugačne, gre po eni strani za absolutno bistveno kršitev pravic prizadetih strank in po drugi strani za to, da toženka ni uporabila zakona, ki bi ga morala uporabiti oziroma, da ta ni bil pravilno uporabljen. Tožnik torej trdi, da bi morala toženka v tem primeru uporabiti pravila določb 9., 129. in 130. člena ZEKom in ne pravil iz določbe 144. člena ZEKom, ki jih je dejansko uporabila. Toženka je očitno v nekaterih primerih tudi sama takega mnenja, saj je na primer v zadevi določene cene zaključevanja klicev iz omrežja družbe B. v omrežje družbe A. takšen postopek tudi izpeljala. Tožnik prilaga odločbo toženke, št. … z dne 12. 9. 2007, kjer je ta odločila, da je razumna cena 0,1123 EUR, ki jo je A. v sporu med operaterjema enostransko določil za zaključevanje klicev v svojem omrežju. V tem postopku je toženka sledila določbam 9., 129. in 130. člena ZEKom in izpeljala postopek reševanja medoperaterskega spora. Gre za praktično identičen primer kot v tem konkretnem primeru. A. je v svoji vlogi za sklenitev pogodbe o medoperaterskem dostopu z B. zahteval določeno ceno, B. pa na slednjo ni pristal. Tako je prišlo do spora med operaterjema, ki ga je toženka izpeljala po določbah 129. in 130. člena ZEKom. Tudi v priloženi odločbi se toženka sklicuje na odločbo, s katero je B. določila status operaterja s pomembno tržno močjo in naložila obveznosti za dopustitev medomrežnega povezovanja (4. odstavek četrti strani odločbe). Tudi v tej odločbi je ocenjevala razumnost cene, ki jo postavlja A., in tudi v tej odločbi je takšno ceno ocenila kot razumno in jo v izreku določila. Morebitna razlikovalna okoliščina, zaradi katere bi toženka v primeru tožnika izpeljala postopek nadzora namesto postopka razreševanja sporov, bi lahko bilo to, da bi B. sklenil pogodbo brez cene, tožnik pa pogodbe sploh ne bi sklenil. Vendar pa gre tudi v primeru B. za situacijo, ko do podpisa pogodbe o medomrežnem povezovanju še ni prišlo. Iz obrazložitve predložene odločbe namreč izhaja, da je med strankama dogovorjeno vse potrebno za sklenitev pogodbe, razen cene. Pogodba torej ni bila sklenjena zaradi cene. Drugih morebitnih razlikovalnih okoliščin pa ni mogoče zaslediti. Vprašanje uporabe pravilnega postopka je v tem primeru bistveno in ne gre za kakšno pravno sholastično razpravljanje. V primeru razreševanja medoperaterskega spora gre za posredovalno vlogo toženke, postopek iz določbe 144. člena ZEKom pa omogoča uporabo najradikalnejših ukrepov, ki jih toženka sme uporabiti ob kršenju svojih odločitev in splošnih predpisov ter lahko privedejo do kaznovanja operaterja in celo do odvzema pravice biti operater komunikacijskih omrežij. Tožnik se torej želi zavarovati pred morebitnim ponovnim takim ravnanjem toženke in sodišče poziva, naj upošteva ta vidik tega upravnega spora. Sodišče naj zavzame stališče, da je ob pravilni uporabi materialnega prava treba pri določanju cen v primeru reševanja sporov med operaterji odločiti v mediacijskem postopku oziroma v postopku razreševanja sporov in pač ne izdajati inšpekcijskih odločb, ki so namenjene povsem drugačnim situacijam. Gre  tudi za povsem različno naravo teh dveh postopkov, pri čemer se je ta različna narava v konkretnem postopku kazala v tem, da tožnik ni imel možnosti utemeljevati svojega stališča o primerni ceni medomrežnega povezovanja. Postopek po določbah 9., 129. in 130. člena ZEKom, kjer se vedno opravi narok, to možnost seveda stranki daje. Ker postopka, v katerem bi imel pravico do kontradiktornega obravnavanja, v tem primeru ni bilo, je tožnik ostal brez možnosti navajati argumente zoper toženkino ''pot do primerne cene''. Če bi tožnik tako možnost imel, bi na primer lahko uveljavil argument, po katerem primerjava A. z malimi operaterji v EU nikakor ni ustrezna. Mali operaterji v EU namreč storitve zagotavljajo na lastnih omrežjih, medtem ko A. gostuje in bo še nekaj časa gostoval v omrežju B., zaradi česar ima kar za okoli 80% manj stroškov od malih operaterjev v EU. Stališče toženke, da naj bi tožnik prekršil svoje obveznosti iz odločbe, št. … z dne 13. 4. 2007, je napačno. Tožnik ni nikoli zavrnil svoje obveznosti povezovanja z drugim operaterjem, saj je vlogo A. sprejel, jo obravnaval in jo v nespornem delu tudi pričel izvajati. Brez zadržkov je A. omogočil priklop stičnih točk, izvajanje testiranj sinhronizacije obeh omrežij. To izhaja iz nesporne in neprerekane ugotovitve v postopku pred organom prve stopnje, da je bil celovit dostop do omrežja omogočen 18. 5. 2007 in da so bili že dne 23. 5. 2005 opravljeni vsi testi, ki jih je bilo takrat mogoče tehnično izvesti. Od takrat dalje povezava tudi nemoteno deluje. Najkasneje do 21. 6. 2007 pa so bili opravljeni vsi testi obhodnih poti in je bilo skratka povezovanje omrežij končano in brezhibno delujoče. V naslednjih nekaj dneh po 21. 6. 2007 sta operaterja začela vzpostavljeno povezavo uporabljati tudi v komercialnem smislu. Tožnik je torej svojo obveznost izpolnil v celoti in so drugačni očitki toženke nepravilni. Okoliščina, da pogodba ni bila sklenjena, je zgolj in samo posledica spora med operaterjema glede dveh vprašanj, ki jih je toženka v tem postopku obravnavala. Vprašanje cene zaključevanja klicev in stroškov prestavitve stičnih točk sta vprašanji komercialne narave, glede česar je stališče toženke, da ti vprašanji nista vzrok za neizpolnjevanje obveznosti, zato je toliko bolj nerazumljiv nenaden obrat nadaljevanja razlogovanja, kjer pa se toženka postavi na stališče, da je obveznost omogočitve medomrežnega povezovanja izpolnjena šele takrat, ko je sklenjena pogodba tudi s komercialnimi elementi. To stališče, zapisano v zadnjem odstavku četrte strani obrazložitve odločbe, tako izrecno nasprotuje stališču, zapisanem v zadnjem odstavku tretje strani izpodbijane odločbe. Ker torej razlogi odločbe nasprotujejo sami sebi, je podana bistvena kršitev določb postopka. Obrazložitev je nepopolna in nerazumljiva. V delu, kjer toženka ocenjuje, da so komercialni dogovori del izpolnjevanja obveznosti omogočanja medoperaterskega povezovanja, pa je odločeno tudi v nasprotju z zakonom. Tožnik zato še vedno trdi, da določitev cen v pogodbi o medoperaterskem povezovanju ni in ne sme biti del obveznosti iz odločbe z dne 13. 4. 2007, da mora tožnik omogočiti medoperatersko povezovanje. Če je obveznost sprejema cene drugega operaterja imanentna obveznosti, da se omogoči dostop do svojega omrežja, lahko drugi operater določi kakršnokoli ceno in operater s pomembno tržno močjo jo je dolžan sprejeti, sicer krši obveznost iz odločbe in mu grozi postopek iz določbe 144. člena ZEKom. Stališče toženke tako privede do zaključka, da je operater s pomembno tržno močjo dolžan sprejeti prav vsako ceno, ki jo postavi operater, ki povezovanje zahteva. Tako stališče pa je gotovo napačno, saj je v takem primeru potrebno upoštevati kriterij razumnosti, ki pa se ugotavlja v postopku medoperaterskega spora. Tožnik nadalje opozarja na nepopolnost izreka izpodbijane odločbe, kjer ta v drugi točki nalaga brezpogojno izpolnitev obveznosti medomrežnega povezovanja, ki mu je bila naložena z odločbo, št. … z dne 13. 4. 2007, in obveznost, da z družbo A. sklene pisno pogodbo o medomrežni povezavi v skladu z veljavnimi pogoji iz vzorčne ponudbe o medomrežni povezavi z javnimi telefonskim omrežjem tožnika. Iz obrazložitve odločbe pa pravzaprav izhaja, da bistvena vsebina odločbe toženke ni v naložitvi obveznosti sklenitve pogodbe, temveč v določitvi cen zaključevanja klicev. To izhaja iz ocene toženke, da je predlagana cena razumna. Ta ocena pa je zapisana zgolj v obrazložitvi odločbe in ne tudi v izreku. Če je toženka želela določiti ceno zaključevanja klicev iz omrežja tožnika v omrežje A., bi to seveda morala določiti v izreku. Ker  tega ni storila, je tožnik v pravni negotovosti, saj ni povsem jasno, ali mora skleniti pogodbo z vključeno ceno zaključevanja klicev, ki jo zahteva A., ali ne. Z izpodbijano odločbo je prišlo tudi do kršitve načela enakega pravnega varstva. Toženka je namreč očitno v zadevi B. uporabila postopek razreševanja sporov, v zadevi tožnika pa postopek nadzora. Toženka je tako v dveh istovrstnih primerih uporabila drugačen postopek, kot tudi drugačna pravila, pri čemer je za tožnika uporabila strožja pravila, ki bi lahko privedla do kaznovanja tožnika. Četudi pa bi postopek, uporabljen za tožnika, bil milejše narave, je povsem nesprejemljivo, da v krogu, kjer obstajajo štirje relevantni subjekti, toženka v razmaku dveh dni odloči po različnih postopkih na različen način pri istovrstnih vprašanjih. Sodišče naj zato s svojo intervencijo oblikuje enotno prakso. Tožnik je tako predlagal, da sodišče tožbi ugodi in odločbo odpravi, priglasil pa je tudi stroške postopka.

Upravni organ je v odgovoru na tožbo prerekal vse tožbene navedbe iz razlogov, navedenih v obrazložitvi odločbe, dodatno pa je še navedel, da organ vrši nadzor nad izpolnjevanjem obveznosti, ki jih naloži vsakokratnemu operaterju s pomembno tržno močjo po določbah 22. do 30. ZEKom-a na podlagi določbe 31. člena ZEKom, postopek nadzora pa je urejen v 14. poglavju zakona. Organ je preverjal razumnost zahteve družbe A. v odnosu do tožnika, pri čemer je bil nadzor omejen le na presojo razumnosti dveh vprašanj medomrežnega povezovanja, ki sta med strankama še ostali sporni. Organ cene z izpodbijano odločbo ni določil, ker bi s tem presegel smisel in namen postopka nadzora, pač pa je v okviru naložene obveznosti le presojal razumnost. Dolžnost v nadzoru tudi ni določanje konkretnih pogodbenih določb posamezne pogodbe o medomrežnem povezovanju, saj temu služi postopek spora po določbah 9. in 129. člena ZEKom. Za organ ni sporno, kdaj uvesti postopek nadzora nad izvrševanjem obveznosti, ki jih ima vsakokratni operater s pomembno tržno močjo, ter kdaj uvesti postopek spora, to mejo pa jasno postavlja določba 31. člena ZEKom. Organ je izdal izpodbijano odločbo v pravilnem in zakonitem postopku nadzora. Ker tožnik ni ravnal v skladu z navedeno obveznostjo, je organ po prejemu pobude uvedel postopek nadzora. Pobudo za uvedbo nadzora pa je, kot že rečeno, podal A., ki se je na tožnika neuspešno obrnil s predlogom za sklenitev pogodbe o medomrežni povezavi med njunima javnima mobilnima telefonskima omrežjema, po neuspešnih pogajanjih pa se je obrnil na organ. Pojasnil je tudi, da se je identična zgodba kot v konkretnem primeru vodila časovno vzporedno tudi med družbama B. in A.: 1. postopek nadzora; pogajanje za sklenitev pogodbe o medomrežnem povezovanju obeh omrežij, zavračanje sklenitve pogodbe, prijava kršitev s strani družbe A. zoper ravnanje družbe B., uvedba postopka nadzora po določbi 31. člena ZEKom zoper družbo B. kot operaterja s pomembno tržno močjo, poziv organa družbi B. k odpravi nepravilnosti, sklenitev pogodbe o medomrežnem povezovanju (zaradi uvedenega postopka nadzora) ter na podlagi poziva za odpravo nepravilnosti ustavitev postopka nadzora, 2. postopek operaterskega spora; predlog za rešitev spora med družbama B. in A. na pobudo družbe B. in uvedba postopka spora po določbah 9. in 129. člena ZEKom. Organ je še pojasnil, da se je pred postopkom reševanja spora po določbah 9. in 129. člena ZEKom med družbama B. in A. oziroma v zvezi z družbo B. vodil tudi postopek nadzora pod opr. št. .., skladno z določbo 31. člena ZEKom. Organ je nato še opisal svoje postopanje v tem primeru; navedel je, da je družba A. 24. 4. 2007 prijavila kršitev obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do omrežnih zmogljivosti omrežja družbe B. Organ je na družbo B. 26. 4. 2007 naslovil poziv na odpravo nepravilnosti, ki je bil v temelju enak kot poziv, ki ga je dne 4. 6. 2007 naslovil na tožnika. Oba poziva sta temeljila na dejstvih, da sta tako družba B. kot tudi tožnik mobilna operaterja s pomembno tržno močjo, da kršita obveznosti, ki so jo jima bile naložene znotraj dokončne (in izvršljive) odločbe in da je bil posledično postopek zaradi položaja operaterja s pomembno tržno močjo in kršitvijo naloženih obveznosti, ki jih imata kot operaterja, začet na podlagi določbe 31. člena ZEKom. Organ je bil 31. 5. 2007 obveščen, da je družba B., skladno s pozivom za odpravo nepravilnosti, z družbo A. sklenila pogodbo o medomrežnem povezovanju. S tem je bilo zadoščeno namenu poziva. V skladu s tem obvestilom je organ izdal sklep, s katerim je ustavil postopek nadzora, saj je družba B. zagotovila funkcionalno medomrežno povezavo med njenim javnim mobilnim telefonskim omrežjem in javnim mobilnim telefonskim omrežjem družbe A. Družba B. je na organ naslovila predlog za rešitev spora, ki se je vodil pod opr. št. … in končal z odločbo, ki jo je tožnik priložil k tožbi. Zoper odločbo, izdano v postopku spora, je družba B.  vložila tožbo, ki se pred naslovnim sodiščem vodi pod opr. št. U 2079/2007. Organ tako meni, da je njegova odločitev pravilna in zakonita ter predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne in tožniku naloži, da nosi svoje stroške postopka.

Stranka z interesom A. je v odgovoru na tožbo navedla, da tožnik ni izpolnil obveznosti medomrežnega povezovanja, skladno z veljavnimi pogoji lastne Vzorčne ponudbe in glede na odločbo, št. … z dne 13. 4. 2007. Ker tožnik stranki z interesom ni omogočil dostopa do omrežja, je bila stranka primorana vložiti prijavo zoper opisano nezakonito ravnanje. Ravnanje tožnika v odsotnosti intervencije toženke je imela za posledico neutemeljeno in nedovoljeno onemogočanje vstopa konkurenta na trg, kar bi bistveno omejilo tržno konkurenco in bi predstavljalo tudi kršitev določbe 10. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence. Navedla je še, da toženka v obravnavanem primeru ni bila dolžna postopati po določbah 129. in 130. člena ZEKom. Stranka z interesom se sicer strinja, da v postopku medomrežnega povezovanja lahko pride do medoperaterskega nesoglasja glede vprašanja razumnosti zahtev za dostop do omrežja. Takšna nesoglasja pa nikdar ne morejo biti razlog za neizpolnjevanje obveznosti operaterja s pomembno tržno močjo. Pri tem ne gre pozabiti, da mora tožnik razumni zahtevi za dostop do omrežja ugoditi v roku tridesetih dni. Če operater s pomembno tržno močjo meni, da zahteva drugega operaterja ni razumna, takšni zahtevi ni dolžan ugoditi. V primeru, da je njegova presoja razumnosti napačna, je za svoje ravnanje odškodninsko odgovoren, ne more pa se izogniti niti sankcijam zaradi kršitev sektorskih predpisov. Odgovoren operater s pomembno tržno močjo lahko po drugi strani zahtevi ugodi pod protestom in pred toženko sproži medoperaterski spor o tem, ali je določena zahteva razumna in ali bi ji mogel ugoditi. Pri tem se seveda ne more zanašati, da bo v sporu kar po uradni dolžnosti odločala toženka. Tržni udeleženec s pomembno tržno močjo je tisti, ki je dolžan izpolniti z ukrepom naloženo obveznost in pred toženko po lastni presoji sprožiti tudi medoperaterski spor. Tožnik spora pred toženko glede vprašanja razumnosti zahteve stranke z interesom ni nikdar sprožil, niti ni toženki posredoval predloga za rešitev spora, zato toženka ni imela podlage za postopanje po določbah 129. in 130. člena ZEKom. Je pa imela toženka obveznost in ne le podlago, da na podlagi utemeljene podlage stranke z interesom zoper tožnika uvede postopek po določbi 144. člena ZEKom. Stranka z interesom je na podobne ovire pri vzpostavljanju medomrežne povezave naletela tudi pri pogajanjih z družbo B. d.d. Res je, da družba B. d.d. sprva ni želela pristati na cene zaključevanja klicev, ki jih stranka z interesom zaračunava na trgu zaključevanja klicev v lastno omrežje. Vendar pa se je družba B. hkrati zavedala svoje obveznosti in je po pogajanjih zavzela stališče, da se s ceno zaključevanja klicev v omrežje družbe A. sicer ne strinja, vendar zaradi tega ni upravičena zavrniti zahteve za sklenitev pogodbe o medomrežnem povezovanju. Družba B. d.d. je pred toženko sprožila spor glede razumnosti zahteve družbe A., kljub temu pa je pred tem sklenila pogodbo o medomrežnem povezovanju in ne drži navedba tožnika, da takšna pogodba ni bila sklenjena. Stranki sta se v pogodbi dogovorili, da bosta do odločitve v sporu glede primernosti cene obračunavali akontativno ceno 0,1023 EUR na minuto, razliko pa bosta poračunali po rešitvi spora. V tak dogovor je bila stranka z interesom pripravljena pristati tudi v okviru pogajanj s tožnikom in je takšno rešitev tudi ponudila, vendar je slednji tak dogovor zavrnil. Tudi dejansko stanje je v odločbi pravilno ugotovljeno. Tožnik je s konkludentnimi dejanji oziroma z opustitvijo sklenitve pogodbe o medomrežnem povezovanju, ki jo je bil dolžan skleniti, dejansko zavrnil svoje obveznosti povezovanja z drugimi operaterji. Tožnik je svoje prave namene poskušal prikriti s pogajanji, ki jih ni vodil v dobri veri, in z nadaljevanji tehničnih testiranj, dejstvo pa je, da po zavlačevanju s postopki pogajanj do sklenitve pogodbe, ki omogoča medomrežno povezovanje, ni prišlo. Pri tem stranka z interesom poudarja, da je bila tudi po oceni toženke njena zahteva za medomrežno povezovanje popolna že 2. 3. 2007, medomrežna povezava pa je bila po navedbah tožnika sklenjena (šele) 23. 5. 2007 (čeprav tudi te navedbe niso resnične in je do povezave prišlo kasneje). Napačna je tudi trditev, da je operater s pomembno tržno močjo dolžan sprejeti kakršnokoli ceno, res pa je, da je dolžan sprejeti razumno ceno. Stranka z interesom je tudi priglasila stroške postopka.

Tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 21. 12. 2007 še navedel, da iz izreka odločbe tudi ni razvidno, kaj je bila zahteva stranke z interesom, posledično pa ni jasno, kaj naj bi toženka ocenila kot „razumno“. V tem kontekstu je seveda ključno vprašanje tega postopka vprašanje o tem, da je toženka v okviru svoje ocene razumnosti zahteve stranke z interesom ocenjevala in določila kot razumno tudi ceno zaključevanja klicev, ki izvirajo iz omrežja tožnika in se zaključujejo v omrežju stranke z interesom. Izrek izpodbijane odločbe enoznačnega odgovora na to vprašanje ne daje. V posledici pa seveda ni mogoče enoznačno ugotoviti, kaj je toženka v drugi točki odločbe tožniku naložila, namreč bodisi sklenitev pogodbe s stranko z interesom za določeno ceno ali pa sklenitev pogodbe o medomrežni povezavi s stranko z interesom. Ta dilema pa še zdaleč ni nepomembna; morebitno neizvrševanje odločbe oziroma tistega, kar naj bi bilo z njo naloženo, je pač povezano z ostrimi sankcijami. Izrek iz druge točke odločbe, če se ga bere izoliranega od prve točke, in obrazložitve iste odločbe ter poteka postopka, bi bilo morda mogoče razumeti kot zgolj naložitev sklenitve pogodbe o medomrežnem povezovanju. Tožnikova v relevantnem času veljavna Vzorčna ponudba namreč nikjer ne določa cene zaključevanja klicev v omrežjih drugih mobilnih operaterjev. Določena je samo cena zaključevanja v omrežju tožnika. Če naj bi bil tožnik dolžan skleniti pogodbo v skladu z veljavnimi pogoji Vzorčne ponudbe, potem mu s tem ne bi bilo naloženo sklepanje pogodbe za določeno ceno zaključevanja klicev v omrežju stranke z interesom. Vendar pa tako razumevanje izreka ni edino možno. Obrazložitev odločbe govori namreč o nečem povsem drugem. Iz obrazložitve odločbe je namreč povsem jasno, da predmet ocene razumnosti iz prve točke izreka obsega tudi ceno zaključevanja klicev v omrežju A. To toženka potrdi ne le enkrat, pač pa večkrat. Iz tega jasno sledi, da je zahteva stranke z interesom, ki prvo točko izreka oceni kot razumno, vsebovala tudi zahtevo oziroma predlog za določitev cene zaključevanja klicev v omrežju A. Ko je toženka kot razumno ocenila njeno zahtevo, je s tem kot razumno določila tudi s strani stranke z interesom predlagano ceno zaključevanja klicev v njegovem omrežju. Tako ostaja očitno nasprotje med obrazložitvijo in izrekom odločbe. V izreku je namreč naloženo, da je tožnik dolžan skleniti pogodbo pod pogoji svoje javne Vzorčne ponudbe, ki ne vključuje cene, v obrazložitvi pa je zahtevano, da se pogodba sklene pod domnevno razumno ceno, zahtevano s strani stranke z interesom. Tožnik tudi ne razume navedbe toženke, da le-ta cene ni določila, pač pa da je le presojala razumnost. Efekt izpodbijane odločbe je namreč nedvomno popolnoma enak efektu odločbe, ki bi ceno izrecno določila. Tožnik je sodišču predlagal, da oceni, ali je določanje cene A. lahko karkoli drugega kot določanje konkretnih pogodbenih določb posamezne pogodbe. Če je, in če drži gornje toženkino stališče, da njena dolžnost v nadzoru ni določanje konkretnih pogodbenih določb posamezne pogodbe, potem toženka ni imela česa nadzirati. Celo če bi bil tak nadzor pravno sploh dopusten, pa je bil s stani toženke izpeljan do prav neverjetnih razsežnosti, saj je očitno štela, da je v postopku nadzora stranka z interesom upravičena izsiliti praktično vsakršno določitev cene in celo način tehničnega povezovanja. Tožnik je še navedel, da je stališče, da naj bi tožnik kršil odločbo z dne 13. 4. 2007 s tem, da naj ne bi hotel skleniti pogodbe o medomrežnem povezovanju, tudi v nasprotju z določbo 24. točke 3. člena ZEKom. Iz citirane odločbe izhaja, da operaterski dostop pomeni izključno zagotovitev razpoložljivosti naprav oziroma storitev drugemu operaterju za zagotavljanje elektronskih komunikacijskih storitev in se ne razteza tudi na sklepanje formalnih pisnih pogodb. Da do sklenitve pogodbe pred izpodbijano odločbo ni prišlo, ni nič nenavadnega v okviru razmerij med operaterji javnih telekomunikacij. Nesklenitev pogodbe pa seveda ne pomeni, da bi povezava ne bila vzpostavljena ali celo nedovoljena. Tožnik je poudaril, da stanja, v katerem pogodba formalno ni bila podpisana, ni povzročil tožnik, pač pa A. Pogodba posledično ni bila sklenjena, ker je A. nadaljeval z izsiljevanjem drugačnih pogojev, predvsem glede cene zaključevanja klicev v omrežje A.. Medomrežna povezava namreč vse od 21. 6. 2007 dalje omogoča opravljanje storitev medomrežnega povezovanja v skladu z ZEKom ter veljavnimi odločbami APEK. Toženka cene nikakor ne bi smela določati v postopku nadzora. Obravnavani primer ni edini primer toženkinega nezakonitega razširjanja pravice do nadzora v sfere, kjer toženka te pravice nima in je ne sme izvajati. Tako je bilo tudi v postopku nadzora, št. … z dne 8. 11. 2006. S to odločbo je bilo tožniku naložena obveznost uvedbe enotne cene zaključevanja govornih klicev iz javnih telefonskih omrežij na fiksni lokaciji v javno mobilno telefonsko omrežje tožnika v višini največ 41,53 SIT brez DDV. Drugostopni organ v tem primeru, t. j. Ministrstvo za gospodarstvo, je z odločbo št. … z dne 15. 2. 2007, odločbo z dne 8. 11. odpravil kot nezakonito. Iz njene obrazložitve je med drugim razvidno, da lahko utemeljitev cen oziroma njihovo prilagoditev agencija zahteva le z odločbo, ki jo izda v okviru izvrševanja svoje regulativne (in ne nadzorne) funkcije na področju zagotavljanja konkurence. Pristojnosti agencije, ki se nanašajo na nadzor nad izpolnjevanjem obveznosti, je treba jasno ločiti od izvajanja nalog agencije v zvezi z opravljanjem njene regulativne funkcije na področju zagotavljanja konkurence in njenim odločanjem v zvezi s tem. V svojem odgovoru je toženka tudi implicitno priznala, da je določanje razumne cene, ki je operaterja ne moreta določiti sama, postopek razreševanja spora med njima, ki bi ga morala razreševati v postopku, ki je za to predviden z ZEKom. Iz utemeljitev toženke pa izhaja, da razlik med dejansko in pravno situacijo pri tožniku in pri družbi B. sploh ni. Če je toženka zaradi zagotovljene medomrežne povezave ustavila postopek nadzora nad B., bi to iz istega razloga morala storiti tudi v primeru tožnika, ker je edina razlika samo ta, da pogodba ni sklenjena. Navedel pa je še, da bi morala toženka upoštevati tudi določbo 5. odstavka 9. člena ZEKom, po katerem bi morala biti odločba objektivna, pregledna, sorazmerna in nediskriminacijska, vendar pa kaj takšnega za to odločbo ni mogoče reči. Postavljena cena je tudi nesorazmerna, diskriminacijska in preprečuje konkurenco. Zaradi prisilne določitve cene pa je izpodbijana odločba tudi bistveno posegla v razmere na trgu in izkrivlja konkurenco ter A. omogoča pridobivanje nenormalnih in monopolnih dobičkov. Odločba tako predstavlja omejevanje trga z oblastnimi akti in dejanji, ki jih prepoveduje Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence v svojem sedmem delu. Tožnik je nato v nadaljevanju obširno opisal analizo stanja na trgu glede določenih cen za storitev zaključevanja klicev iz drugih mobilnih omrežij, nadalje podal primerjavo za tri operaterje mobilne telefonije v Sloveniji glede na stanje na trgu, določene cene ter stroške operaterjev, pri čemer je poudaril, da je toženka z izpodbijano odločbo postavila A. na trgu očitno v privilegiran položaj, saj je navkljub odsotnosti lastnega omrežja pri A., ki predstavlja kar 80% stroškov delovanja mobilnega operaterja, določila višjo ceno zaključevanja, kot pa jo ima tožnik s povsem lastnim omrežjem. Gre za očitno diskriminiranje tožnika, saj je ta pri svojem vstopanju na trg več let posloval z visoko izgubo, šele zadnja leta posluje z dobičkom. Za primer, da bi sodišče vendarle o tem želelo mnenje strokovnjaka, tožnik predlaga imenovanje izvedenca telekomunikacijske stroke, ki naj gornje navedbe tožnika oceni in poda strokovno mnenje o razumnosti z izpodbijano odločbo določene cene tudi v opisanem kontekstu. Toženka tudi ni upoštevala bistvene okoliščine, ki je v tem, da ima 10 operaterjev iz posameznih evropskih držav, na podlagi katerih je opravila primerjavo, že zgrajeno svoje lastno omrežje in da je za financiranje njihovega poslovanja treba bistveno več denarja, saj morajo pokriti bistveno višje stroške financiranja izdelave svojega omrežja. Družba A. velike večine tovrstnih stroškov še ni imela, saj je z vzpostavitvijo lastnega omrežja šele pričela. Vprašanje razumnosti cene tudi po mnenju tožnika nima prav nobene zveze z morebitnimi cenami drugih operaterjev v drugih državah; cene, ki jih je toženka upoštevala, so iz držav z bistveno višjim BDP-jem, kar konkretno pomeni tudi bistveno višjo ceno storitev in stvari, ki jih operater potrebuje. Tožnik želi opozoriti še na povsem drugačno prakso, na primer v sosednji Avstriji, kjer je tamkajšnji regulator, povsem drugače kot v Sloveniji, gostujočemu operaterju C., ki gostuje v omrežju operaterja D., naložil, da mora biti grosistična cena zaključevanja klicev gostujočega operaterja enaka kot je cena gostitelja. Enako je odločil regulator na Nizozemskem. Konkretno bi torej moral A. zaračunavati enako ceno kot B. (torej 0,0681 EUR, namesto 0,1123 EUR), kar je seveda povsem logično, saj je namen gostujočih omrežij zgolj alternativni ponudnik maloprodajnih storitev, ki posluje pač pod povsem enakimi pogoji kot gostitelj. Navedel je še, da je vsak operater monopolist v okviru trga zaključevanja klicev v svojem omrežju. Takšen monopolen položaj ima seveda tudi družba A. za svoje omrežje. Če je toženka urejala razmerja med dvema udeležencema na trgu, bi morala upoštevati konkurenčnopravna pravila in oceniti, ali je predlagana cena „poštena“. Toženka pa je A. omogočila določitev nepoštenih prodajnih cen, saj je cena A. za 65% višja od njegovega stroška, ki ga plačuje za uporabo mobilnega omrežja v B. Poleg tega je prisilila tožnika v sprejemanje nepoštenih pogojev poslovanja z izsiljevanjem za tožnika tehnično neugodnega povezovanja. Tožnik je na podlagi navedenega predlagal kot doslej.

V odgovoru na pripravljalno vlogo je upravni organ vztrajal pri dosedanjih navedbah, navedel pa je še, da je imel glede presoje razumnosti cene pooblastilo v določbi 144. člena ZEKom v povezavi z odločbo, katere izvajanje nadzoruje, je pa res, da je z odločitvijo, da je ponudba družbe A. tožniku razumna, posredno določil tudi ceno. Ne glede na to organ vztraja, da je odločal oziroma presojal razumnost spornega elementa pogodbe. Organ je še ugotovil, da tožnik v tožbi ni napadel neposredno razumnosti cen in ni predstavil razlogov, ki govorijo proti temu, da je organ uporabil napačno metodo presoje razumnosti. S stališča organa so tožnikove navedbe v pripravljalni vlogi novota, tožnik pa bi moral že v tožbi vsaj napovedati, da določena cena ni razumna in svojo trditev podrobneje ali dodatno obrazložiti v nadaljevanju postopka.

Stranka z interesom A. d.o.o. je v odgovoru na pripravljalno vlogo še navedla, da se tožnik ne more sprijazniti z dejstvom, da je na upoštevnem trgu zaključevanja klicev v javno mobilno omrežje podvržen regulacijskim ukrepom, ker na tem trgu uživa monopolen položaj. Tožniku so naložene regulatorne obveznosti, ki jih ni spoštoval, zato je bila potrebna intervencija sektorskega regulatorja. Tožnikova izvajanja nerazumljivosti izpodbijane odločbe in zatrjevanih notranjih nasprotij so povsem neutemeljena. Že iz nadaljevanja njegovih tožbenih navedb je jasno razvidno, da je odločba povsem razumljiva, sicer tožnik toženki ne bi očital, da mu je nezakonito naložila sklenitev pogodbe, vključno s ceno zaključevanja klicev v lastno omrežje, ki jo je določila družba A. Tožnik mora zagotoviti učinkovito delujoče medomrežno povezavo z drugimi operaterji pod pogoji lastne Vzorčne ponudbe, kar zahteva tudi sklenitev komercialne pogodbe z drugim operaterjem. Tehnično vzpostavljena povezava predstavlja le nujen, ne pa tudi zadosten pogoj za učinkovito medomrežno povezljivost. Samo tehnična vzpostavitev ne omogoča učinkovitega dostopa do omrežja tožnika. Delujoča medomrežna povezava pomeni, da so glede take povezave določeni vsi tehnični, komercialni in drugi pogoji. Sama vzpostavitev fizične medomrežne povezave tudi ne predstavlja zadostnega pravnega varstva za neprekinjeno delovanje povezave. Odločanje o ceni zaključevanja klicev v omrežju stranke z interesom pa tudi ni bil razlog za izdajo odločbe, temveč ravnanje tožnika, ki v nasprotju z naloženimi obveznostmi ni ugodil razumnim zahtevam za učinkovito uresničitev medomrežne povezave z družbo A. Del te razumne zahteve je tudi cena zaključevanja klicev v omrežju družbe A., kar pa ne pomeni, da je toženka ceno določala, temveč je le presojala razumnost zahteve. Tožnik je na vsak način tudi želel izsiliti stranki z interesom ceno zaključevanja klicev v njegovo omrežje, kar opravičuje obstoj regulacijskih ukrepov zoper tožnika. V odsotnosti teh ukrepov bi morala stranka z interesom pristati na pogoj uveljavljenega operaterja in v lastno škodo slediti pogodbi pod pogoji, ki jih s položaja monopolista vsiljuje tožnik. Sektorska zakonodaja na temelju ekonomskih spoznanj zavestno omogoča različno obravnavanje operaterjev na trgu, na ta način pa vzpodbuja tržno konkurenco, zlasti ob vstopu konkurentov na trg. Toženka torej ni kršila določb ZPOmK o oblastnem omejevanju konkurence, ampak je v skladu s svojimi pristojnostmi ex ante regulatorja v nadzornem postopku zgolj zavarovala z ustavo proklamirano svobodno konkurenco. Tega se zelo dobro zaveda tudi tožnik, ki sam vrsto let uživa asimetrično obračunavanje cen v odnosu do družbe B., sedaj pa sam razglaša takšno ureditev za diskriminatorno. Stranka z interesom tudi izrecno prereka navedbe tožnika glede (ne)obstoja lastnega omrežja stranke z interesom. Podatki stranke z interesom o njenem omrežju ter poslovnih poslovnih razvojnih načrtih so poslovna skrivnost, ker pa za odločitev v tem sporu niso pomembni, jih stranka ne bo razkrila, navedbe tožnika pa prereka kot napačne in nedokazane. Kljub temu stranka poudarja, da je operater lastnega omrežja, ki deluje od pomladi 2006. Navedbe tožnika, ki prikazuje gostovanje na omrežju kot (cenovno) prednost, so nepravilne in zavajajoče, saj gre za dodatni strošek, ker pri vsakem odhodnem in dohodnem klicu družba A. uporablja tudi lastno jedrno omrežje, pri tem pa dodatno plačuje še odmero za uporabo omrežja družbe B.

V obravnavanem primeru je sporna izdaja odločbe upravnega organa o ugotovitvi razumnosti zahteve stranke z interesom v zvezi z medomrežnim povezovanjem z javnim mobilnim telefonskim omrežjem tožnika in naložitev tožniku brezpogojne izpolnitve obveznosti medomrežnega povezovanja, kot mu je bila naložena z odločbo, št. … z dne 13. 4. 2007, in z družbo A. d.o.o. skleniti pisno pogodbo o medomrežni povezavi v skladu z veljavnimi pogoji Vzorčne ponudbe o medomrežni povezavi z javnim mobilnim telefonskim omrežjem tožnika.

Iz podatkov izpodbijane odločbe in upravnih spisov je razvidno, da je bil tožnik z odločbo upravnega organa. št. … z dne 13. 4. 2007, določen za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu ''Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih (medoperaterski trg)'', s katero so mu bile naložene tam navedene obveznosti, med drugim tudi obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe po določbi 26. člena ZEKom (Uradni list RS, št. 13/07 – UPB-1). Na podlagi prijave pobudnika – v tem postopku stranke z interesoma – A. je organ uvedel postopek nadzora nad izvrševanjem povzete obveznosti tožnika na podlagi določbe 144. člena ZEKom. Po določbi 1. odstavka tega člena agencija, če pri nadzoru fizičnih oziroma pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da primerno možnost, da se o zadevi izrečejo ali nepravilnosti tudi same odpravijo v roku, ki ga določi agencija. Postavljeni rok je lahko krajši od 30 dni, če gre za ponavljajoče kršitve ali če se zadevna fizična ali pravna oseba s tem strinja. Po določbi 2. odstavka tega člena pa agencija kot organ nadzora, če fizična oziroma pravna oseba ne odpravi nepravilnosti v postavljenem roku iz prejšnjega odstavka, z odločbo sprejme primerne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti in osebo kaznuje. Organ je tako, sledeč citiranima določbama, tožnika glede na prijavo pobudnika pozval na odpravo nepravilnosti, ga seznanil s svojimi ugotovitvami v postopku in ker tožnik kljub pozivu organa dejansko ni sklenil veljavne pogodbe o medomrežnem povezovanju, ki bi vsebovala vse elemente, ki so sestavni del take pogodbe (podpis slednje tožnik namreč pogojuje z iz njegove strani določeno ceno zaključevanja klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju pobudnika in možnostjo določbe v pogodbi, da operater, ki nasprotuje spremembi priključne točke, nosi stroške medomrežnega povezovanja, če tak predlog zavrne), izdal izpodbijano odločbo. Tožnik ugovarja, da gre v obravnavanem primeru za razrešitev spora med dvema operaterjema javnih mobilnih telefonskih omrežij, ki se nanaša na ceno zaključevanja klicev in vprašanje pravice ter stroškov prestavljanja priključne točke, pri čemer stranka z interesom zahteva določeno višjo ceno zaključevanja klicev, ki je tožnik ne sprejme, tožnik pa zahteva določene finančne obveznosti glede povezovanja operaterjev, ki je stranka z interesom noče in zahteva nekaj drugega. Meni, da bi organ moral ravnati glede na pravila določb 129. in 130. člena ZEKom.  Slednji določbi se nahajata v poglavju XIII. Reševanje sporov, po katerem ima agencija vlogo posrednika med subjekti na trgu elektronskih komunikacij, ko med le-temi pride do spora in ena od strank poda predlog za njegovo rešitev oziroma ga uvede po uradni dolžnosti, če gre za primer iz določbe 9. člena tega zakona. Po podanem predlogu ali v primeru iz določbe 9. člena tega zakona po uradni dolžnosti agencija uvede posredovalni postopek, katerega namen je, da se stranki medsebojno poravnata s sporazumom, če pa do sporazuma ne pride, agencija izda odločbo, s katero o tem odloči. Tudi po presoji sodišča je organ postopal v skladu z določbami ZEKom, ko je glede na povzete dejanske ugotovitve, vključno z izdajo odločbe o določitvi operaterja s pomembno tržno močjo, št. … z dne 13. 4. 2007, ter nesporno ugotovljeno neizpolnitev tam določene obveznosti, uvedel postopek nadzora po zgoraj citirani določbi 144. člena ZEKom. Agencija namreč v okviru svojih pooblastil po določbi 31. člena ZEKom nadzira uporabo določb tega zakona o konkurenci in izpolnjevanje obveznosti, ki jih z odločbo naloži operaterjem s pomembno tržno močjo, za slednje – za nadzor nad izpolnjevanjem obveznosti po z odločbo o določitvi operaterja s pomembno tržno močjo določeni obveznosti - pa je v obravnavanem primeru tudi šlo. Tožniku je bila izdana odločba, s katero mu je bila naložena obveznost, ki je glede na izveden ugotovitveni postopek ni izpolnil, pa bi jo glede na izdano dokončno in izvršljivo odločbo moral, zaradi česar je bila izdaja izpodbijane odločbe materialnopravno pravilna. S tem pa organ tudi ni presegel svojih pristojnosti v okviru izvrševanja svoje nadzorne funkcije glede na določbo 31. člena ZEKom. Tožnik se v tožbi sklicuje tudi na primer B. proti A., v katerem je bila kot eden izmed elementov pogodbe o medoperaterskem dostopu - ki zato ni bila sklenjena - sporna tudi cena, saj je A. zahteval določeno ceno, na katero pa B. ni pristal. Res je bil v tem primeru na predlog B. postopek izpeljan po določbah 9. in 129. člena ZEKom ter zaključen z izdajo odločbe, št. … z dne 12. 9. 2007, s katero je organ odločil, da je predlagana cena zaključevanja klicev iz omrežja družbe B. v omrežje družbe A. v višini 0,1123 EUR, razumna, vendar pa je bil tudi v tem primeru pred uvedbo posredovalnega postopka po določbah 9. in 129. člena ZEKom uveden postopek nadzora po določbi 144. člena ZEKom iz enakega razloga – t.j. neizpolnjevanje obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe zoper družbo B. d.d. po zahtevi družbe A. d.o.o. -, ki pa je bil s sklepom, št. … z dne 4. 6. 2007, ustavljen, ker sta stranki pogodbo o medomrežni povezavi dne 15. 5. 2007 podpisali, ne glede na še vedno sporno ceno, o kateri pa je bilo nato naknadno odločeno z zgoraj citirano odločbo z dne 12. 9. 2007. Sodišče se tako ne strinja, da organ v podobnih oziroma skoraj identičnih primerih ravna neenako in s tem krši načelo enakega pravnega varstva. S sklenitvijo pogodbe je namreč B. izpolnil svojo obveznost, ki mu je bila naložena, tožnik je pa ni. Tožnik je imel tudi možnost sodelovanja v postopku in tako tudi možnost utemeljevati svoja stališča glede na predmet postopka, saj je bil večkrat pozvan na podajo ustreznih pojasnil, kar je tožnik tudi izkoristil, s tem pa izkoristil tudi pravico do kontradiktornega obravnavanja, zaradi česar organ ni kršil pravila postopka, razpisa naroka v postopku nadzora pa določba 144. člena ZEKom ne predpisuje. Tožnik tudi ne more uspeti z ugovorom o z njegove strani izpolnjeni obveznosti v celoti glede na končano tehnično povezavo omrežij, saj zgolj vzpostavljena tehnična povezava med omrežjema še ne zagotavlja operaterskega dostopa, temveč morajo biti dogovorjena tudi komercialna vprašanja tega dostopa pod pogoji, ki so skladni z obveznostmi, ki jih naloži agencija po tem zakonu v zvezi z medomrežnim povezovanjem in operaterskim dostopom (določba 24. točke 3. člena in določba 9. člena ZEKom). Organ pa tudi ni v zadnjem odstavku na 3. strani odločbe zapisal, da vprašanje cene zaključevanja klicev in stroškov prestavitve stičnih točk nista vzrok za neizpolnjevanje obveznosti, ampak, da ne moreta biti vzrok za neizpolnjevanje obveznosti glede na izdano odločbo z dne 13. 4. 2007, zaradi česar si tudi razlogi odločbe, ko pa je v zadnjem odstavku na 4. strani odločbe zapisal, da je naložena obveznost sklenjena šele takrat, ko je sklenjena pogodba tudi s komercialnimi elementi, niso v nasprotju. Z izdajo odločbe pa tudi ni določil cene zaključevanja klicev, temveč je le ocenil njeno razumnost (sodišče ni upoštevalo tožnikovih navedb v zvezi z vprašanjem kriterijev pri opredelitvi razumne cene, ki po vsebini predstavljajo razširitev tožbe glede na določbo 20. člena ZUS-1, tožnik pa jih je uveljavljal v pripravljalni vlogi, vloženi 24. 12. 2007, to je po izteku roka za vložitev tožbe, t. j. 17. 10. 2007), tožniku pa tudi nedvoumno naložil izpolnitev obveznosti medomrežnega povezovanja s sklenitvijo pisne pogodbe s A. s (trenutno določeno in po mnenju organa) razumno ceno, tožnik oziroma A. pa imata še vedno možnost (tako kot v zgoraj opisanem primeru B. proti A.) podati predlog za rešitev spora glede določitve cene zaključevanja klicev po določbah 129. in 130. člena ZEKom. Glede na navedeno tako tudi ni podana zatrjevana kršitev določb postopka v zvezi z nepopolnostjo izreka izpodbijane odločbe ter nasprotjem med izrekom in obrazložitvijo odločbe. Z izdajo te odločbe pa organ tudi ni bistveno posegel v razmere na trgu in s tem izkrivil konkurenco z omogočanjem pridobivanja nenormalnih in monopolnih dobičkov A., saj je imel za izdajo odločbe s takšno vsebino, kot že pojasnjeno, pooblastilo v zakonu.

Ker je sodišče tako ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen in da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/06 – 119/08 – odl. US).

Zahtevek tožnika in stranke z interesom A. za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo v skladu z določbo 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.