UPRS sodba in sklep U 539/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2008-07-07

Jasna Šegan (preds.), Adriana Hribar Milič (poroč.), mag. Mira Dobravec Jalen

imenovanje direktorja javne agencije - pogoji za imenovanje - delovne izkušnje - obrazložitev odločbe - navodilo ministrstva

Navodilo Ministrstva za javno upravo z dne 24. 8. 2007 se ne more uporabiti v predmetnem razpisu, saj ne velja za javne agencije, ATVP pa je nedvomno pravno-organizacijska oblika javne agencije. Poleg navedenega so pogoji za imenovanje direktorja ATVP taksativno navedeni v določbi 484. člena ZTFI, delovna doba in delovne izkušnje pa so opredeljene v določbi 6. člena ZJU in jih na podlagi Navodila, kljub upoštevanju proste presoje o izpolnjevanju pogojev delovnih izkušenj, ki je v pristojnosti natečajne komisije, ni možno širše interpretirati oziroma interpretirati v nasprotju z določbami ZTFI. Ustreznost delovnih izkušenj v okviru proste presoje lahko posebna natečajna komisija presoja upoštevaje vsebino in zahtevnost dela, ki naj bi ga kandidat opravljal, vendar pa je diskrecija omejena zgolj na ugotovitev, ali kandidat izpolnjuje zakonsko določene pogoje za direktorja ATVP.  Kriteriji so namreč določeni in objektivizirani tako v določbah ZTFI, kot tudi s sprejetimi Standardi strokovne usposobljenosti.

1. Postopka, ki se vodita pod opr. št. U 539/2008 in U 540/2008 se združita v skupno obravnavanje in odločanje tako, da postane vodilni spis pod opr. št. U 539/2008.

2. Tožbama se ugodi. Razveljavita se sklep Uradniškega sveta, Posebne natečajne komisije, št. 0131-72/2007/34 z dne 22. 2. 2008 in odločba Vlade Republike Slovenije, št. 01410-7/2008/2 z dne 6. 3. 2008 ter se zadeva vrne Uradniškemu svetu, Posebni natečajni komisiji v ponoven postopek.

3. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki na 160 EUR odmerjene stroške upravnega spora v roku 15 dni, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude dalje do plačila.

Z izpodbijanim sklepom Uradniškega sveta, Posebne natečajne komisije (v nadaljevanju natečajna komisija) z dne 22. 2. 2008 je bilo ugotovljeno, da kandidat dr. A.A.(v nadaljevanju kandidat) izpolnjuje natečajne pogoje in je glede na izpolnjevanje standardov strokovne usposobljenosti, ki jih je določil Uradniški svet, primeren za položaj direktorja Agencije za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju ATVP) V skladu s 4. odstavkom 60. člena Zakona o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 63/07, v nadaljevanju ZJU) izvaja javni natečaj za položaje generalnih direktorjev posebna natečajna komisija, ki jo za vsak primer posebej imenuje Uradniški svet. Natečajna komisija je ob preverjanju izpolnjevanja pogojev javnega natečaja, št. 161107-08-0009, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 5/08 z dne 12. 1. 2008 (v nadaljevanju javni natečaj) za položaj direktorja ATVP, ugotovila, da kandidat dr. A.A. izpolnjuje vse natečajne pogoje za položaj direktorja ATVP - da je državljan RS, da ima 10 let delovnih izkušenj, univerzitetno izobrazbo ekonomske smeri, aktivno obvlada vsaj en svetovni jezik in da ni bil pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti na nepogojno kazen zapora v trajanju več kot šest mesecev, kot to določa 484. člen Zakona o trgu finančnih inštrumentov (Uradni list RS, št. 67/07 in 100/07, v nadaljevanju ZTFI). Natečajna komisija je tako navedenega kandidata uvrstila v izbirni postopek, v katerem je ocenila primernost kandidata za položaj glede na njegovo strokovno usposobljenost. Za preverjanje strokovne usposobljenosti in oceno primernosti kandidatov za položaj direktorja ATVP je natečajna komisija uporabila pregled in oceno dokumentacije in dokazil, ki jih je kandidat predložil v prijavi na javni natečaj ter razgovor s kandidatom. Na podlagi Standardov strokovne usposobljenosti, meril za izbiro in metod preverjanja usposobljenosti uradnikov na položaj v državni upravi (v nadaljevanju Standardi), ki jih je določil Uradniški svet na svoji 2. seji dne 26. 8. 2003, kandidat izpolnjuje predpisana merila za izbiro, če po vsakem od določenih sklopov standardov dobi oceno primeren. Za oceno primeren mora kandidat po vseh elementih posameznega sklopa standardov dobiti najmanj oceno ustrezno. Standardi določajo, da se lahko natečajna komisija za oceno primeren v posameznem sklopu standarda odloči tudi, ko kandidat pri enem od elementov standardov ne doseže ocene ustrezno, dobi pa oceno odlično pri vsaj dveh drugih elementih. Za oceno primeren v prvem sklopu standarda izkušnje se komisija lahko odloči tudi, ko eden od elementov standarda izkušnje ne doseže ocene ustrezno, pa dobi oceno odlično pri vsaj dveh elementih pri drugih dveh sklopih standardov.

V izbirnem postopku je posebna natečajna komisija, v skladu s Standardi, na podlagi predloženih referenc in dokazil ocenila kakovost delovnih izkušenj, kjer je kandidat dobil oceno ustrezno in kakovost vodstvenih izkušenj, kjer je kandidat prav tako dobil oceno ustrezno. Kandidat ima zadovoljive delovne in vodstvene izkušnje, saj je v preteklosti deloval na različnih področjih: bil je ustanovitelj, družbenik in direktor podjetja, katerega dejavnost je predstavljala finančno in pravno svetovanje, zaposlen je bil na Ministrstvu za finance, Sektorju za davčni in carinski sistem, od aprila 2006 pa je direktor Uradnega lista RS. Kandidat je sodeloval v številnih projektih in bil tudi predavatelj. Natečajna komisija je zato kandidata v elementu standarda kakovosti delovnih izkušenj, kot v elementu kakovosti vodstvenih izkušenj, ocenila z oceno ustrezno. Na podlagi navedenega je natečajna komisija kandidata v prvem sklopu standardov - izkušnje ocenila z oceno primerno. V sklopu standarda - znanje je natečajna komisija ocenila kandidata v naslednjih elementih: poznavanje problematike, strokovne usposobljenosti, poznavanje pravne ureditve področja, poznavanje načel in razvojnih usmeritev delovanja državne uprave, poznavanje načrtovanja in rabe računalniških sredstev, poznavanje delovanja institucij in pravnega reda EU s področja dela in znanja vsaj enega tujega jezika, vse z oceno ustrezno. Po mnenju natečajne komisije kandidat pozna problematiko področja. Natečajna komisija je zato kandidata v elementu poznavanja problematike področja ocenila z oceno ustrezno. Glede na dosedanje delo in nekatere objave v publikacijah pa je komisija kandidata tudi v elementu strokovne uveljavljenosti ocenila z oceno ustrezno. Kandidat je usposobljen in pozna načela in razvojne usmeritve državne uprave, prav tako pa je kandidat tudi ustrezno usposobljen pri standardu poznavanja pravne ureditve področja. V elementu poznavanja načrtovane rabe proračunskih sredstev je komisija kandidata ocenila z oceno ustrezno, saj je kandidat v zadostni meri obrazložil način priprave proračuna za agencijo. Glede na to, da je kandidat v preteklosti sodeloval v nekaterih delovnih skupinah za pripravo pogajalskih izhodišč s področja financ ter drugih delovnih skupinah, po mnenju natečajne komisije pozna delovanje institucije EU in organizacije ter pravnega reda EU in ga je tako tudi v tem elementu standarda ocenila z oceno ustrezno. Na podlagi dokazil je natečajna komisija kandidatovo znanje tujega jezika ocenila z oceno ustrezno. Na podlagi navedenega je  natečajna komisija kandidata v drugem sklopu standardov znanje ocenila z oceno primeren. V tretjem sklopu standardov je natečajna komisija na podlagi predložene dokumentacije in razgovora s kandidatom ocenila kandidatove managerske sposobnosti, upravljalske, vodstvene ter komunikacijske veščine z oceno primeren. Navedene ocene posebne natečajne komisije so razvidne tudi iz ocenjevalnega lista. Na podlagi tako opravljenega izbirnega postopka ter na podlagi navedenih standardov in meril je natečajna komisija kandidata ocenila kot primernega za položaj direktorja ATVP.

Zoper ugotovitveni sklep natečajne komisije z dne 22. 2. 2008, s katerim je ta ugotovila, da kandidat dr. A.A. izpolnjuje natečajne pogoje,  je tožnik vložil tožbo in v njej uvodoma povzel dosedanji razpisni postopek. Istovrstni sklep natečajne komisije, da izpolnjuje pogoje za direktorja ATVP, je prejel tudi tožnik, vendar je na podlagi obeh ugotovitvenih sklepov drugo-tožena stranka na predlog ministra, pristojnega za finance, na položaj direktorja ATVP z odločbo št. 01410-7/2008-2 z dne 6. 3. 2008 imenovala dr. A.A. in ne tožnika. Tožnik je tudi zoper to odločbo Vlade RS sprožil upravni spor. V nadaljevanju tožnik v tožbi utemeljuje pravni interes za vložitev tožbe, v kateri navaja, da je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto na podlagi 3. odstavka 49. člena Ustave RS. V samem postopku imenovanja je natečajna komisija uporabila Navodila Ministrstva za javno upravo, št. 007-1612/2007/1 z dne 24. 8. 2007 (v nadaljevanju Navodila), ki ne bi smela biti uporabljena. Na tej podlagi je bilo napačno ugotovljeno dejansko stanje.  Pravni interes tožnika je podan na podlagi 1. točke 1. odstavka 65. člena ZJU v povezavi s 6. odstavkom 65. člena ZJU, saj izbrani kandidat ne izpolnjuje natečajnih in zakonskih pogojev. Po mnenju tožnika zakonodaja na področju razmerij, povezanih z imenovanjem javnih uslužbencev, ki ureja mehanizme notranjega nadzora državnih organov, ne daje tožniku učinkovitega pravnega mehanizma, s katerim bi lahko ta zavaroval svoje pravice. Tako ima tožnik edino možnost zagotoviti si pravno varstvo s tožbo zoper izpodbijani sklep prvo-tožene stranke in zoper odločbo o imenovanju drugo-tožene stranke (odločba in sklep Upravnega sodišča RS, št. U 1448/2004). V zvezi s presojo pravnega interesa je treba upoštevati okoliščino, da ugotovitev nezakonitega ravnanja prvo-tožene stranke pomeni ugotovitev enega izmed pogojev (protipravnosti) za odločitev o upravičenosti tožnika do odškodnine (77. člen ZJU).

Tožnik tudi meni, da je bilo materialno pravo nepravilno uporabljeno. Po določbah ZTFI in Zakona o javnih agencijah (Uradni list RS, št. 52/02, v nadaljevanju ZJA) mora imeti direktor ATVP najmanj 10 let delovnih izkušenj. Tudi na javnem natečaju za položaj direktorja ATVP je bil predpisan pogoj najmanj 10 let delovnih izkušenj (3. alinea 2. odstavka javnega natečaja). Ustrezne delovne izkušnje so izkušnje pridobljene v delovni dobi. Zakonsko so definirane v 13. točki 6. člena ZJU. Pravno relevantne delovne izkušnje se lahko pridobijo izključno v delovni dobi. Ta pa je zakonsko definirana kot doba v delovnem razmerju (6. odstavek 10. člena ZJU). Prvo-tožena stranka pa je pri kandidatu dr. A.A. upoštevala izkušnje ko kandidat ni bil v delovnem razmerju. S tem je bil neposredno kršen materialni zakon in posledično nepravilno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Iz fotokopije delovne knjižice kandidata dr. A.A.je razvidno, da je bil v Ministrstvu za finance RS zaposlen 6 let, 2 meseca in 22 dni ter na Uradnem listu RS do vložitve kandidature od 25. 4. 2006 (1 leto, 9 mesecev in 27 dni). Skupaj ima kandidat delovne dobe 8 let in 18 dni in ne izpolnjuje pogoja 10 let delovne dobe.

Kandidatu so se nepravilno in nezakonito kot relevantne upoštevale izkušnje v času opravljanja direktorske funkcije v družbi B. d.o.o. od 23. 7. 1998 do 15. 10. 1999 (1 leto, 2 meseca in 22 dni) ter obdobje od 6. 1. 2006  do 22. 2. 2006 (1 mesec in 16 dni). Navedenih izkušenj kandidat ni pridobil v delovnem razmerju, niti jih ni uveljavljal in tudi ni izkazal. Prvo-tožena stranka je upoštevala tudi delovne izkušnje, ki jih je kandidat opravljal kot študent v obdobju od 31. 1. 1996 do 23. 7. 1998, ko je opravljal dela za družbo C., d.o.o., to je 2 leti in 5 mesecev. Pri tem pa ta dela, po mnenju tožnika, ni mogoče šteti za delo, kjer se pridobijo delovne izkušnje, ki jih določa zakon. Prvo-tožena stranka je nezakonito štela kot pravno relevantne tudi izkušnje, ki jih je kandidat pridobil v okviru študentskega dela po pogodbi izven delovnega razmerja in ki v upravnem spisu niso izkazane. Glede na navedeno, je zaradi napačne uporabe materialnega prava, prvo-tožena stranka štela kandidatu dr. A.A. izkušnje v trajanju 3 let in  9 mesecev kot ustrezne delovne izkušnje. To pa so izkušnje, ki jih je kandidat pridobil v času, ko ni bil v delovnem razmerju, kar je v nasprotju z 10. točko 6. člena ZJU v povezavi s 13. točko 6. člena ZJU.

Navodilo na neustaven in nezakonit način določa pogoje zaposlitve, saj vsebine zakonske norme ni mogoče razlagati z navodilom ministrstva. Določbe glede delovnih izkušenj, kot vsebinsko materialne določbe, so določene v ZTFI in ZJA. Delovne izkušnje definira prvi del ZJU, ki se uporablja za vse javne uslužbence. Navodila se uporabljajo za javne uslužbence iz drugega dela (posebnega dela ZJU). Naslovniki navodil so bili ministrstva, organi v sestavi, vladne službe, upravne enote, skupnost občin in združenje občin Slovenije. Vsi navedeni naslovniki so delodajalci za javne uslužbence iz 22. člena ZJU. Navodila so praviloma neformalni in notranji izvedbeni akt, ne pa splošni akt, s katerim bi se določala vsebina zakonskih pogojev. Navodilo ni bilo javno dostopno, s čimer je bilo kršeno načelo zakonitosti in ustavna pravica iz 3. odstavka 49. člena Ustave RS. Uporaba Navodila tako v konkretnem primeru predstavlja kršitev enakopravne dostopnosti do delovnega mesta 7. člen ZJU. V javnem natečaju je bilo jasno določeno, da bo podlaga za odločanje pri presoji pogojev smiselna uporaba Standardov. Pogoji za direktorja ATVP morajo biti, zaradi pomena funkcije in njene odgovornosti, jasno določeni z zakonom in ne morejo biti odvisni od vsakokratne interpretacije oziroma navodil ministrstev ali drugih državnih organov. Pri tem je potrebno upoštevati, da je zakonska opredelitev ATVP kot samostojnega in neodvisnega organa v določbi 469. člena ZTFI. Tudi Pravilnik o notranji organizaciji in sistemizaciji delovnih mest ATVP za delovno mesto direktorja ATVP izrecno zahteva pogoj 10 let delovne dobe. Ker je sklenitev pogodbe o zaposlitvi neposredno vezana na izpolnitev pogojev iz akta o sistemizaciji, tožnik ugotavlja, da kandidat dr. A.A. navedenega pogoja ne izpolnjuje. Kandidat v konkretnem primeru ne more skleniti zakonite pogodbe o zaposlitvi, kar pomeni, da je podana pravna negotovost v zvezi z razveljavitvijo pogodbe o zaposlitvi in razveljavitvijo akta o imenovanju.

Tožnik v tožbi uveljavlja tudi nepravilno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje. Kandidat dr. A.A. je v prijavi na razpis z dne 22. 1. 2008 navedel, da je poklicno pot začel 15. 10. 1999 in da je prve delovne izkušnje pridobil na področju sistema neposrednih davkov oziroma dohodnine. Že iz njegove prijave izhaja, da je pravno relevantne delovne izkušnje začel pridobivati šele z dnem zaposlitve na Ministrstvu za finance. Študentskega dela na področju knjigovodstva in komerciale ni mogoče vrednotiti kot enako zahtevnega po stopnji zahtevnosti in strokovnosti, kot delo direktorja ATVP, za katerega se zahteva visoka izobrazba in najmanj 10 let delovnih izkušenj. Za delo direktorja ATVP je potrebna najmanj univerzitetna izobrazba ekonomske ali pravne smeri, kandidat dr. A.A. v času od 31. 1. 1996 do 23. 7. 1998 ni imel univerzitetne izobrazbe ekonomske ali pravne smeri, kar je razvidno iz njegove delovne knjižice, saj je diplomiral dne 15. 9. 1998 in takrat pridobil naziv diplomiran ekonomist (sedaj univerzitetni diplomiran ekonomist).  Stopnja zahtevnosti opravljanja direktorske funkcije v mikro-podjetju ni enaka stopnji zahtevnosti vodenja ATVP, saj za direktorja mikro-gospodarske družbe niso predpisani niti izobrazbeni pogoji niti pogoji delovnih izkušenj. Gre za družbo, ki je bila v letih od 1998 do 2005 brez zaposlenih, kandidat dr. A.A. ni opravljal funkcije direktorja v rednem delovnem razmerju, torej teh izkušenj ni mogoče šteti za pravno ustrezne delovne izkušnje. Prvo-tožena stranka ni izvedla dokaza z vpogledom v pogodbo o angažiranju študenta z dne 31. 1. 1996 s strani družbe C., d.o.o., saj je kandidat ni predložil in ni ugotovila ali delo po predloženi pogodbi vsebinsko ustreza zahtevnosti dela direktorja ATVP.

Tožnik v tožbi ugovarja tudi nepravilno uporabo pravil upravnega postopka.  Prvo-tožena stranka je brez ustreznih dokazil (listin) ugotovila, da kandidat izpolnjuje zakonske oziroma razpisne pogodbe. Določba 13. točke 6. člena ZJU izrecno določa, da se delovne izkušnje dokazujejo z verodostojnimi listinami, iz katerih sta razvidna čas opravljanja dela in stopnja izobrazbe. Izpodbijani sklep prvo-tožene stranke tudi ne vsebuje elementov iz 1. odstavka 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06, v nadaljevanju ZUP), ki določa vsebino oziroma obseg obrazložitve upravne odločbe. V obrazložitvi se zgolj pavšalno navaja, da je organ ugotovil, da ima kandidat dr. A.A. 10 let delovnih izkušenj. Obrazložitev upravne odločbe ne vsebuje niti ugotovljenega dejanskega stanja, to je dejstev in dokazov, iz katerih izhaja, da ima kandidat 10 let delovnih izkušenj, niti razlogov, odločilnih za presojo posamičnih dokazov. Izpodbijanega sklepa prvo-tožene stranke posledično ni mogoče preizkusiti, saj iz njega ni razviden preudarek prvo-tožene stranke glede izpolnjevanja zakonskega pogoja 10 let delovnih izkušnjah. Iz zapisnika 2. seje natečajne komisije z dne 22. 2. 2008 je razvidno, da je prvo-tožena stranka presojo delovnih izkušenj kandidata dr. A.A. oprla na Navodilo in da je upoštevala tudi pogodbo o angažiranju študenta z dne 31. 1. 1996, ki pa ni bila predložena. Navedena kršitev bistveno vpliva na pravilnost in zakonitost postopka, saj brez dokaza prvo-tožena stranka ne more ugotoviti izpolnitve pogoja ustreznih delovnih izkušenj. Izpodbijani sklep prvo-tožene stranke ima posebno hude posledice za tožnika, saj neposredno posega v njegovo ustavno pravico, da mu je pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto na podlagi 3. odstavka 49. člena Ustave RS. Zaradi neenakopravne obravnave in različnih pogojev, je bil izbran kandidat, ki pogojev iz javnega natečaja in zakonskih pogojev ni izpolnjeval,  ne pa tožnik, ki je izpolnjeval vse pogoje in je bil tudi po strokovni plati ocenjen kot primeren. Glede na navedeno tožnik sodišču predlaga, da tožbi ugodi in sklep prvo-tožene stranke z dne 22. 2. 2008 odpravi, tožniku pa tudi prisodi vse priglašene stroške postopke z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Prvo-tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je na podlagi določbe  6. odstavka 65. člena ZJU  zoper sklep  natečajne komisije možen upravni spor in da zgolj neizbrani kandidat lahko vloži tožbo v upravnem sporu, ker je bil izbran kandidat, ki ne izpolnjuje natečajnih pogojev. V danem primeru pa gre za tožbo zoper sklep, v katerem je natečajna komisija ugotovila, da sta oba kandidata primerna in da izpolnjujeta razpisne pogoje. Glede na navedeno, tožnik ne izkazuje pravnega interesa, ki je pogoj za sproženje upravnega spora, saj je tožnik sprožil upravni spor tudi zoper sklep, s katerim je posebna natečajna komisija uvrstila na seznam kot strokovno usposobljenega kandidata in ga ocenila kot primernega za zasedbo položaja. Pravni interes tožnika bi bil podan zgolj v primeru, če bi ga prvo-tožena stranka ocenila kot neprimernega za položaj. Sporne delovne izkušnje namreč niso vezane le na dobo, ko je bil kandidat v delovnem razmerju, zato je prvo-tožena stranka pravilno, zakonito in v skladu s predpisi upoštevala tudi dobo 3 let in 9 mesecev, ko je kandidat delal, ni pa bil v delovnem razmerju. Navodilo tudi po mnenju prvo-tožene stranke ni podzakonski akt, ki bi razlagal vsebino zakona in gre zgolj za smernice, ki naj jih upošteva natečajna komisija pri ugotavljanju izpolnjevanja natečajnih pogojev. Navodilo je bilo javno dostopno, njegova uporaba pa ni tožnika v ničemer ni prikrajšala. Končna izbira uradnika, ki jih je natečajna komisija ocenila za strokovno usposobljene in primerne za zasedbo položaja, je izključna diskrecijska pravica funkcionarja. Vsekakor pa mora nekdo oceniti ali je delo, ki ga je kandidat opravljal, pa ni bil v delovnem razmerju, na enaki stopnji zahtevnosti kot delovno mesto, za katerega oseba kandidira. Prvo-tožena stranka je upoštevala delo, ki ga je izbrani kandidat opravljal s pogodbo o angažiranju študenta z dne 31. 1. 1996 in opravljanje vodstvenih nalog direktorja družbe B. d.o.o. v skupnem trajanju 3 let in 9 mesecev, ker je ocenila, da gre za ustrezne delovne izkušnje. Glede študentskega dela prvo-tožena stranka posebej navaja, da je iz kopije delovne knjižice dr. A.A. razvidno, da je diplomiral na ekonomski fakulteti v Ljubljani dne 15. 9. 1998, kar pomeni, da se navedena pogodba o angažiranju študenta nanaša na obdobje zadnjih dve letnikov študija pred pridobitvijo univerzitetne izobrazbe. To izhaja tudi iz aneksa št. 1 k pogodbi o angažiranju študenta, sklenjenega dne 15. 3. 1999, ki dokazuje, da izbrani kandidat tudi po diplomi še naprej opravlja natanko isto delo, ki ga je opravljal pred pridobitvijo diplome. V zvezi z ugovorom glede opustitve predložitve verodostojnih listin pa prvo-tožena stranka navaja, da se na podlagi določbe 13. točke 6. člena ZJU delovne izkušnje dokazujejo z verodostojnimi listinami, ki jih lahko kandidati predložijo pred končno izbiro. Tako je prvo-tožena stranka upoštevala pogodbo o angažiranju študenta z dne 31. 1. 1996 s strani družbe C., d.o.o.. Prvo-tožena stranka sodišču predlaga, da tožbo kot nedovoljeno zavrže, podrejeno pa, da tožbo tožnika kot neutemeljeno zavrne.

Odgovor na tožbo  je podal tudi dr. A.A. kot stranka z interesom in navedel, da se tožnik pravilno sklicuje, da ima sodno varstvo, vendar zahtevek na odpravo odločbe, ni mogoč, saj je tožniku priznana le pravica potegovati se za imenovanje, ne pa pravica biti izbran. Ker tožnik nima pravice biti imenovan za direktorja ATVP, njegova tožba, ni mogoča. Imenovanja na mesto direktorja ATVP namreč ni mogoče iztožiti. Temu ustrezno je sodišče že s sklepom o zavrnitvi izdaje začasne odredbe št. U 539/2008 z dne 31. 3. 2008 v tem postopku zavzelo stališče, da tožnik, kot oseba zasebnega prava v nobenem primeru ne more v postopku (izdaje začasne odredbe) uspešno uveljaviti okoliščin, ki se tičejo javne koristi. Kandidat dr. A.A. tudi izpolnjuje razpisne pogoje, saj je iz javnega razpisa, razvidno, da je pogoj zahtevanih 10 let delovnih izkušenj, vendar se lahko za tretjino skrajša v primeru, da ima kandidat magisterij oziroma doktorat iz znanosti, kar pa dr. A.A. ima in je to izkazal z verodostojnimi listinami. Zmotno je stališče, da se upoštevajo delovne izkušnje, vezane le na delovno dobo v delovnem razmerju, saj določba 13. točke 6. člena ZJU upošteva tudi eno stopnjo nižjo izobrazbo, pri čemer razlikuje med terminom „delovna doba“ v prvem stavku in „opravljanje del“ v drugem stavku 13. točke 6. člena ZJU. Z razliko od tega pojem „delovna doba“ predpostavlja obstoj delovnega razmerja, opravljanje del pa ne. Stranka z interesom je v obdobju od 31. 1. 1996 do 23. 7. 1998 v podjetju C., d.o.o. opravljala dela kot študent 3. in 4. letnika Univerze v Ljubljani, Ekonomska fakulteta dela. Po opravljenih obveznostih na tem študijskem programu so dobili študentje naziv univerzitetni diplomirani ekonomist, kar predstavlja VII. stopnjo izobrazbe. Eden izmed pogojev za vpis v ta program je bil zaključena srednja šola oz. V. stopnja izobrazbe, ne pa študijski program VI. stopnje. To pomeni, da je kandidat delo v podjetju C., d.o.o. od 31. 1. 1996 do 23. 7. 1998 opravljal v tisti stopnji izobrazbe, ki je bila zanjo eno stopnjo nižja. Kandidat namreč sploh ni mogel delati s VI. stopnjo izobrazbe, saj je bil vpisana na študijsko smer, ki ji omogoča prehod direktno iz V. stopnje na VII. stopnjo izobrazbe. Neutemeljen je tudi ugovor tožnika, da je prvo-tožena stranka svoje stališče oprla na Navodilo, saj to v izpodbijanem sklepu prvo-tožene stranke ni nikjer navedeno kot pravna podlaga. Glede na navedeno, stranka z interesom sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

Tožnik v pripravljalni vlogi z dne 28. 5. 2008 navaja razloge, zaradi katerih je tožba dopustna. Sodišče je v sodbi in sklepu št. U 1448/2004 z dne 24. 1. 2005 že sprejelo stališče, da oseba, ki je bila izbrana s strani natečajne komisije, z odločbo pa ni bila izbrana v nadaljnjem postopku s strani pristojnega funkcionarja, ne bi imela učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave RS) v postopku javnega natečaja. Izbrani kandidat dr. A.A. pa ne izpolnjuje zakonskih in natečajnih pogojev in tudi ni opisal zahtevnosti obsega in trajanja svojega dela in tega tudi ni v ničemer izkazal.  Izbrani kandidat  ni izkazal kakšna naj bi bila vsebina „vodstvenih nalog“ o kateri govori tožena stranka, saj o tem  ni moč sklepati niti iz prijave, niti iz izpodbijane odločbe, saj ni vsebina dela direktorja družbe v ničemer razkrita. Da je šlo pri položaju direktorja B. d.o.o. za nezahtevna občasna dela, je moč razbrati iz tega, da je bil izbrani kandidat ves čas izvajanja funkcije direktorja (23. 7. 1998 do 6. 4. 2006) še v rednem delovnem razmerju na Ministrstvu za finance (od 15. 10. 1999 do 6. 1. 2006). Tožnik vztraja, da prvo-tožena stranka delovnih izkušenj izbranega kandidata ni ugotovila na podlagi verodostojnih listin. Kandidat je v dopolnitvi prijave z dne 21. 2. 2008 posredoval zgolj: notarski zapis SV2526/2005, sklep št. Srg 13469/2005, sklep št. Srg 9866/2004, izpisek dejavnosti št. 9866/2004 in potrdilo družbe B. d.o.o. z dne 22. 2. 2006. Kandidat ni podal  opisa delovnih izkušenj, niti kakršnihkoli dokazil, iz katerih bi bilo razvidno izpolnjevanje pogoja delovnih izkušenj, ter ni predložil pogodbe o angažiranju študenta sklenjene z družbo C., d.o.o. z dne 31. 1. 1996. Odprava izpodbijane odločbe prvo-tožene stranke bo edina tožniku dala možnost, da s ponovnim kandidiranjem na položaj direktorja ATVP uresniči svojo ustavno pravico do enake dostopnosti vsakega delovnega mesta vsakomur pod enakimi pogoji. Izbrani kandidat je  naloge s V. stopnjo strokovne izobrazbe, za delo  direktorja ATVP pa se zahteva VII. stopnja izobrazbe in 10 let delovnih izkušenj, ena stopnja nižje izobrazbe od VII. stopnje pa je VI. stopnja. Tako tudi z vidika zahtevane izobrazbe izbrani kandidat ni opravljal delo za eno stopnjo nižjo izobrazbo, marveč za dve stopnji nižjo izobrazbo od ostalih predstavljenih meril, kar nedvoumno kaže na nezakonitost akta, ki se izpodbija.

Tožnik s tožbo izpodbija tudi odločbo  št. 01410-7/2008/2 z dne 6. 3. 2008, s katero je drugo-tožena stranka z dnem 1. 4. 2008 imenovala dr. Damjana Žuglja na položaj direktorja  ATVP za dobo 5 let z možnostjo ponovnega imenovanja. Na podlagi določbe 477. člena ZTFI direktorja  ATVP imenuje Vlada RS na predlog ministra, pristojnega za finance, za obdobje 5 let in je lahko ponovno imenovan. Na podlagi 50. člena ZJA javni natečaj za imenovanje direktorja izvede posebna natečajna komisija, ki jo imenuje uradniški svet. Na podlagi določbe 485. člena ZTFI minister, pristojen za finance, predlaga Vladi RS kandidata za direktorja agencije, ki ga izbere na podlagi javnega natečaja. Javni natečaj mora biti objavljen najmanj šest mesecev pred potekom mandata trenutnega direktorja agencije. Na podlagi 1. odstavka 64. člena ZJU posebna natečajna komisija iz 4. odstavka 60. člena ZJU ugotovi, kateri kandidat izpolnjuje pogoje za razpisani položaj in kateri kandidati so, glede na svoje usposobljenosti, primerni za položaj. Natečajna komisija seznam kandidatov, ki so po njeni oceni, glede na strokovno usposobljenost, primerni za položaj, predloži funkcionarju, ki mu je uradnik na položaju odgovoren. Funkcionar, ki mu je uradnik na položaju odgovoren, izbere kandidata, ki je po njegovi presoji najprimernejši. Direktorju ATVP dr. D.D. je prenehal mandat dne 31. 3. 2008. Tako je bil v Uradnem listu RS, št. 93/07 z dne 12. 10. 2007 objavljen javni natečaj. Natečajna komisija je dne 20. 11. 2007 podala ministru za finance obvestilo, da nobeden od prijavljenih kandidatov ni primeren za položaj direktorja ATVP. Nato je bil v Uradnem listu RS, št. 5/08 z dne 18. 1. 2008 objavljen ponovljen javni natečaj za položaj direktorja ATVP, ki je določal, da morajo kandidati, ki se bodo prijavili za položaj direktorja ATVP poleg splošnih pogojev, določenih z zakonom, izpolnjevati še naslednje pogoje: da so državljani RS, da imajo univerzitetno izobrazbo pravne ali ekonomske smeri, da imajo najmanj 10 let delovnih izkušenj, da aktivno obvladajo vsaj en svetovni jezik, da so strokovnjaki s področja financ ali gospodarskega prava, da so strokovnjaki na področju dela  ATVP, da imajo strokovne, vodstvene, organizacijske in druge sposobnosti ter teoretična in tehnična znanja, potrebna za vodenje poslovanja ATVP, da niso bili pravnomočno obsojeni  zaradi naklepnega kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti na nepogojno kazen zapora v trajanju več kot šest mesecev in še ni izbrisana in da zoper kandidata ni vložena pravnomočna obtožnica zaradi naklepnega kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti. Natečajna komisija je v skladu z določili Standardov preverjala tudi vrsto, raven ali obseg zahtev za delo na delovnem mestu uradnika na položaju. Za preverjanje usposobljenosti je natečajna komisija opravila pregled in oceno dokumentacije in dokazil, ki jih je kandidat predložil v prijavi na natečaj in razgovor s kandidatoma. V predhodno opravljenem izbirnem postopku sta bila Č.Č. in dr. A.A. ocenjena s strani natečajne komisije kot kandidata, ki izpolnjujeta navedene pogoje ter sta, glede na svojo strokovno usposobljenost, primerna za ta položaj. Na podlagi poročila natečajne komisije, št. 0131-72/2007/32 z dne 22. 2. 2008, je minister za finance za položaj direktorja ATVP izbral dr. A.A. in dne 26. 2. 2008 podal predlog, št. 1001-13/2008/1, s katerim je predlagal Vladi RS, da dr. A.A. imenuje na položaj direktorja ATVP za dobo petih let z možnostjo ponovnega imenovanja.

Tožnik je zoper odločbo o imenovanju drugo-tožene stranke vložil tožbo, zahtevo za izdajo začasne odredbe ter predlog za združitev tega postopka s postopkom, ki se vodi pod pred tem sodiščem opr. št. U 539/2008. Tožnik v tožbi navaja, da je bil  objavljen javni natečaj za položaj direktorja ATVP, na katerega sta se pravočasno prijavila tožnik in A.A. Tožnik je prejel sklep št. 0131-72/2007/33 z dne 22. 2. 2008, s katerim je bilo ugotovljeno, da izpolnjuje natečajne pogoje in je glede na izpolnjevanje Standardov, primeren za položaj direktorja ATVP. Istovrstni sklep je prejel tudi kandidat dr. A.A. V tem sklepu je natečajna komisija navedla, da ta kandidati izpolnjuje vse natečajne, med drugim tudi 10 let delovnih izkušenj. Natečajna komisija je ugotovila, da sta oba kandidata primerna za razpisani položaj. Vlada RS je na predlog ministra, pristojnega za finance, z odločbo z dne 6. 3. 2008 imenovala za direktorja ATVP dr. A.A. Ker sta postopka vsebinsko povezana, tožnik predlaga združitev postopkov.

Z izpodbijano odločbo drugo-tožena stranka neposredno posega v tožnikove pravice in temeljne svoboščine, da je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto (3. odstavek 49. člena Ustave RS). Po mnenju tožnika imenovani kandidat ne izpolnjuje zakonskih in razpisnih pogojev. Odločitev natečajne komisije je nezakonita, saj temelji na uporabi Navodila, ki ga je izdalo Ministrstvo za javno upravo RS. Izpodbijana odločba drugo-tožene stranke je nezakonita, ker temelji na nezakonitem sklepu  prvo-tožene stranke z dne 22. 2. 2008.  Po mnenju tožnika pomeni ugotovitev nezakonitega ravnanja drugo-tožene stranke tudi pogoj (ugotovitev protipravnosti) za odločitev o upravičenosti tožnika do odškodnine (77. člen ZJU).

Tožnik meni, da je bilo materialno pravo nepravilno uporabljeno, saj mora imeti direktor ATVP na podlagi določil ZTFI najmanj 10 delovnih izkušenj. Ustrezne delovne izkušnje so izkušnje pridobljene v delovni dobi (13. točka 6. člena ZJU). Pravno relevantne delovne izkušnje se lahko pridobijo izključno v delovni dobi, ki je zakonsko definirana kot doba v delovnem razmerju (10. točka 6 člena ZJU). Iz fotokopije  delovne knjižice dr. A.A. je razvidno, da je bil na Ministrstvu za finance zaposlen 6 let 2 meseca 22 dni, na Uradnem listu RS pa do vložitve kandidature 1 leto 9 mesecev 27 dni. Skupaj ima naveden kandidat 8 let 18 dni delovne dobe. Tako kandidat ne izpolnjuje zahtevanega zakonskega in natečajnega pogoja 10 let delovnih izkušenj. Kandidatu so bile nepravilno in nezakonito kot relevantne izkušnje upoštevane izkušnje iz časa opravljanja direktorske funkcije v družbi B. d.o.o. od 23. 7. 1998 do 15. 10. 1999, to je 1 leto 2 meseca 22 dni ter obdobje od 6. 1. 2006 do 22. 2. 2006 to je 1 mesec 16 dni kot izkušnje iz časa zakonita zastopništva gospodarske družbe, ki pa se ne štejejo za zakonsko določene delovne izkušnje. Dela po pogodbi o angažiranju študenta z dne 31. 1. 1996 tudi vsebinsko ni mogoče šteti za delo, kjer se pridobijo delovne izkušnje, kot to določa zakon. Slednje smiselno izhaja iz dopisa Ministrstva za javno upravo, št. 0101-72/2007-31 z dne 22. 2. 2008. Te izkušnje povsem nepravilno in nezakonito kot pravno relevantne šteje tudi odločba.  Tako je prvo-tožena stranka napačno štela kandidatu dr. A.A. izkušnje v trajanju 3 let 9 mesecev kot ustrezne delovne izkušnje, saj to delo ni bilo delo v delovnem razmerju. Ustreznost delovnih izkušenj se presoja upoštevaje vsebino in zahtevnost dela, ki naj bi ga oseba opravljala, kar je v pristojnosti predstojnika oziroma natečajne komisije ali javnega uslužbenca, ki po pooblastilu vodi postopek. Vsebina dela kandidata ni bila takšna, da bi bila enakovredna delu direktorja ATVP.  Pogoji za imenovanje direktorja morajo biti zaradi pomena funkcije in njene odgovornosti jasno določeni z zakonom. Pri tem je treba upoštevati zakonsko opredelitev pristojnosti ATVP, ki je samostojen in neodvisen organ (469. člen ZTFI). Tako je že samo ravnanje natečajne komisije, ko je med samim postopkom spremenila vsebino izpolnjevanja pogoja delovnih izkušenj, nezakonito, posledično pa je tudi odločitev drugo-tožene stranke, nezakonita.

Tožnik uveljavlja tudi nepravilno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, saj je drugo-tožena stranka brez ustreznih listin ugotovila, da kandidat dr. A.A. izpolnjuje zakonske razpisne pogoje. Določba 13. točke 6. člena ZJU izrecno določa, da se delovne izkušnje dokazujejo z verodostojnimi listinami. Študentska dela na področju knjigovodstva in komerciale ni mogoče ovrednotiti z enako stopnjo zahtevnosti kot je to delo direktorja ATVP. Študentsko delo se opravlja s končano srednješolsko izobrazbo, ne pa z univerzitetno izobrazbo. Za delo direktorja ATVP je potrebna najmanj univerzitetna izobrazba ekonomske in pravne smeri. Kandidat dr. A.A. v času od 31. 1. 1996 do 23. 7. 1998 ni imel univerzitetne izobrazbe ekonomske ali pravne smeri, kar je razvidno iz njegove delovne knjižice. Diplomiral je dne 15. 9. 1998 in dobil naziv diplomirani ekonomist (sedaj univerzitetni diplomiran ekonomist). V času od 23. 7. 1998 do 15. 9. 1998 funkcije direktorja družbe B. d.o.o. ni opravljal s stopnjo izobrazbe, ki jo zahteva položaj direktorja ATVP. Opravljanje direktorske funkcije v mikro-gospodarski družbi tudi ni mogoče šteti za delo, ki bi izpolnjevalo kriterije predmetnega javnega razpisa. Za funkcijo zastopnika gospodarske družbe se tudi po ZGD ne predpisuje nobene formalne izobrazbe, medtem ko je formalna izobrazba predpisana za direktorja ATVP.  Iz zapisnika druge seje natečajne komisije z dne 22. 2. 2008 je razvidno, da je ta na podlagi dopisa Ministrstva za javno upravo, Direktorata za organizacijo in kadre, št. 0131-72/2007/31 z dne 22. 2. 2008 in Navodila, torej po sprejemu poročila  natečajne komisije, št. 0131-72/2007/92 z dne 18. 2. 2008 ugotovila, da kandidat izpolnjuje zakonski in razpisni pogoj 10 let delovnih izkušenj.

Tožnik uveljavlja tudi kršitev pravil postopka. Javni natečaj je v 2. točki določal naslednjo zahtevo: „opis delovnih izkušenj, iz katerega je razvidno izpolnjevanje pogoja glede zahtevanih delovnih izkušenj“. Kandidat dr. A.A. je bil z elektronskim sporočilom dne 20. 2. 2008 pozvan, da v roku 5 dni posreduje dokazila o opravljenem vodstvenem delu v družbi B. d.o.o. in dokazil o morebitnih drugih izkušnjah pred letom 23. 7. 1998. Kandidat je dopolnitev prijave posredoval dne 21. 2. 2008 in v dopolnitvi navedel, da je posredoval vsa ustrezna dokazila.  Kandidat ni podal opisa delovnih izkušenj iz katerega bi bilo razvidno izpolnjevanje pogoja delovnih izkušenj in tudi ni predložil pogodbe o angažiranju študenta, sklenjene z družbo C., d.o.o. z dne 31. 1. 1996.  Ker predložene listine izpolnjevanje pogoja najmanj 10 let delovnih izkušenj niso dokazovale, niti v dopolnitvi vloge ni bil podan opis del, iz katerega bi izhajalo izpolnjevanje pogojev delovnih izkušenj, bi natečajna komisija morala vlogo dr. A.A. zavreči, saj je bila vloga nepopolna. Tako drugo-tožena stranka ni ravnala po pravilih upravnega postopka, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost odločbe. Obrazložitev upravne odločbe tudi ne vsebuje ugotovljenega dejanskega stanja, saj ne navaja dejstev in dokazov iz katerih izhaja, da ima kandidat 10 let delovnih izkušenj in tako izpodbijane odločbe posledično ni mogoče preizkusiti. Gre za neenakopravno obravnavo in postavljanje različnih pogojev kandidatom iz javnega natečaja.  Tožnik sodišču vsebinsko predlaga, da izpodbijano odločbo drugo-tožene stranke odpravi, da  izvršitev izpodbijane odločbe drugo-tožene stranke začasno zadrži, da navedena postopka upravnega spora združi, ter da  tožniku prisodi stroške  tega postopka.

Drugo-tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da izpodbijana odločba drugo-tožene stranke nima narave upravnega akta, ki bi ga bilo mogoče izpodbijati v upravnem sporu. Na podlagi 3. člena ZUS-1 upravni akti niso tiste odločbe, ki jih nosilci zakonodajne in sodne veje oblasti sprejemajo za izvrševanje svojih ustavnih pristojnosti ter tisti akti, ki jih sprejemajo nosilci izvršilne veje oblasti in so utemeljeni na politični diskreciji, podeljeni na podlagi ustavnih in zakonskih pooblastil. V upravnem sporu tožnik lahko varuje le svoje pravice. Tako upravni spor ni dopusten v primeru, če predpisi njemu lastnih pravic ali pravnih koristi sploh ne podeljujejo. Nosilci izvršilne funkcije odločajo na podlagi diskrecije, ki jim je zaupana na podlagi demokratično pridobljenega mandata za izvrševanje oblasti in ne gre za upravno diskrecijo, saj je diskrecija iz 3. člena ZUS-1 pravno povsem nevezana in je usmerjena v oblikovanje javnega interesa na podlagi vrednostnih sodb nosilcev in ne v presojo najprimernejše odločitve, glede na s predpisi že vnaprej določen javni interes, kot to velja za upravno diskrecijo. Med kandidati, katere je natečajna komisija glede na strokovno usposobljenost ocenila kot primerne, je minister za finance izbral najprimernejšega kandidata po svoji presoji in predlagal toženi stranki, da ga na podlagi diskrecijske pravice imenuje na položaj direktorja ATVP. Neutemeljena je navedba tožnika, da tožena stranka z izpodbijanim aktom neposredno posega v njegove pravice in temeljne svoboščine, pri čemer ni zagotovljeno sodno varstvo (ustavna pravica na podlagi katere je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto po 3. odstavku 49. člena Ustave RS). Določba 4. člena ZUS-1 določa, da v upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Upravni spor je mogoč v primeru kršitev temeljnih človekovih pravic in svoboščin. Po 2. odstavku 157. člena Ustave RS določa ta subsidiarno uporabo upravnega spora kot obliko sodnega varstva v primeru posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika. Z izpodbijano odločbo je bila na podlagi diskrecij iz 3. člena ZUS-1 za direktorja ATVP imenovana druga oseba, tožniku pa noben predpis ne daje pravice biti imenovan na ta položaj. V zvezi s tožnikovo navedbo glede obrazložitve izpodbijane odločbe in kršitev 1. odstavka 214. člena ZUP, pa drugo-tožena stranka tožniku pojasni, da so že iz navedenih razlogov njegovi ugovori brezpredmetni. Skladno z določbo 1. odstavka 64. člena ZJU odločitve izbire najprimernejšega kandidata funkcionarju ni treba posebej obrazložiti. O izbiri se tudi ne izda odločba, temveč se izbranega in neizbrane kandidate le obvesti. Ker izpodbijana odločba nima nobenih posledic za tožnika, ne posega v tožnikovo pravico ali njegovo neposredno na zakon oprto osebno korist, drugo-tožena stranka meni, da je potrebno tožbo zavreči kot nedopustno.

Stranka z interesom dr. A.A. v odgovoru na tožbo navaja, da se predmetni tožbeni zahtevek glasi na odpravo odločbe.  Tožnik, ki se je prijavil na javni razpis natečaja za direktorja ATVP ima ob izpolnjevanju formalnih pogojev le pravico potegovati se za imenovanje, nima pa pravice biti izbran in predlagan v imenovanje. To izhaja iz določbe 4. stavka 1. odstavka 64. člena ZJU, ki določa primernost (subjektivnemu kriteriju) in ne strokovno usposobljenosti (objektivni kriterij). Po določbi 5. stavka 1. odstavka 64. člena ZJU funkcionarju, ki opravlja izbor, tega ni treba obrazložiti.  Ker tožnik nima pravice biti imenovan za direktorja ATVP iz takšne dejanske in pravne podlage ni mogoča odprava obeh izpodbijanih odločb. Gre za tožbo, ki ima podlago v individualni pravici iz 3. odstavka 49. člena Ustave RS. Po ustavljeni ustavno sodni praksi mora biti interes za varstvo človekove pravice praven, oseben (individualen), neposreden in konkreten. Stranka z interesom meni, da bi lahko tožnik svojo ustavno pravico varoval, glede na specifiko imenovanja položaja uradnikov po 64. členu ZJU, v sodnem postopku zgolj z ugotovitvenim zahtevkom. Stranka z interesom tudi navaja, da izpolnjuje pogoj zahtevanih 10 let delovnih izkušenj, saj je te mogoče skrajšati za tretjino v primeru, če ima kandidat magisterij oz. doktorat znanosti. Tožnik je zato izkazoval le delovne izkušnje skrajšane za tretjino, saj je magister ekonomskih in doktor pravnih znanosti.  Zmotno je stališče tožnika, da ZJU delovne izkušnje veže le na delovno dobo oz. dobo v delovnem razmerju. Kot delovna izkušnja se šteje tudi opravljanje del na delovnem mestu za katere se zahteva ena stopnja nižja izobrazba. Zakon razlikuje med terminom „delovna doba“ v 1. stavku in „opravljanje del“ v 2. stavku 13. točke 6. člena ZJU. Dela, ki se štejejo v delovne izkušnje se lahko opravljajo tudi na drugačni podlagi: pogodbe o zaposlitvi,  avtorske pogodbe, pogodbe o delu ali pa na podlagi pogodbe o študentskem delu. Za razliko od tega pojem „delovna doba“ predpostavlja obstoj delovnega razmerja. Stranka z interesom dr. A.A. je v obdobju od 31. 1. 1996 do 23. 7. 1998 v podjetju C., d.o.o. opravljal dela kot študent 3. in 4. letnika Univerze v Ljubljani, Ekonomska fakulteta, Poslovni oddelek, smer trženje. Po opravljenih obveznostih na tem študijskem programu so študentje pridobili strokovni naziv univerzitetni diplomirani ekonomist, kar predstavlja VII. stopnjo izobrazbe. Eden izmed pogojev za vpis v ta program je bila zaključena srednja šola (V. stopnja izobrazbe), ne pa študijski program VI. stopnje. To pomeni, da je stranka dela v podjetju C., d.o.o. od 31. 1. 1996 do 23. 7. 1998 opravljala v tisti stopnji izobrazbe, ki je bila zanjo eno stopnjo nižja. Stranka namreč sploh ni mogla delati s VI. stopnjo izobrazbe, saj je bila vpisana na študijsko smer, ki je omogočala prehod direktno iz V. na VII. stopnjo izobrazbe. Iz navedenega izhaja, da izbrani kandidat in stranka z interesom dr. A.A. izpolnjuje pogoj 10 let delovnih izkušenj. Ob tem pa stranka z interesom še navaja, da je iz vsebine izpodbijane odločbe očitno, da drugo-tožena stranka ni neposredno oprla svoje odločitve na Navodilo. Glede na navedeno stranka z interesom sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

Tožnik v pripravljalni vlogi z dne 28. 5. 2008 navaja, da je predmetna tožba dopustna, saj izpodbijana odločba neposredno posega v tožnikovo ustavno pravico iz 3. odstavka 49. člena Ustave RS in zoper njo ni predvideno drugo pravno sredstvo, torej je tožba dopustna na podlagi določbe 157. člena Ustave RS (subsidiarni upravni spor). Tožnik meni, da mora biti sodno varstvo dopustno tudi zoper akte politične diskrecije, ki posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine. Imenovanje direktorja ATVP ne more predstavljati pravno povsem nevezanega odločanja, o katerem govori drugo-tožena stranka. Imenovanje direktorja ATVP ne predstavlja akt politične diskrecije, kar izhaja iz 484. člena ZTFI, saj so pogoji za imenovanje direktorja zakonsko določeni in objektivizirani. Zaradi zakonsko predpisanih pogojev za opravljanje javne funkcije oz. službe bo sodišče moralo v takih primerih šteti, da ne gre za odločanje, ki je utemeljeno na politični diskreciji, ampak je potrebno upoštevati (subsidiarno ali smiselno) pravila ZUP, vsaj pravila glede presoje zakonitosti odločanja po prostem preudarku. V nasprotnem primeru ni moč zagotavljati pravice iz 3. odstavka 49. člena Ustave RS in pravice do prepovedi diskriminacije iz 14. člena Ustave RS. Tudi izbira po politični diskreciji je omejena s tem, da se lahko izbere samo prijavljen kandidat, ki izpolnjuje zakonske in natečajne pogoje. Tožnik tudi meni, da je tožba v upravnem sporu zoper odločbo natečajne komisije (ki se vodi pod opr. št. U 540/2008) neučinkovito pravno sredstvo, če se hkrati ne dopusti upravnega spora zoper odločbo drugo-tožene stranke o imenovanju.  V pripravljalni vlogi tožnik tudi navaja svoja stališča glede navedb stranke z interesom, dr. A.A., s katerim ta zanika pravni interes (pravo varstveno potrebno) tožnika. Trditve stranke z interesom o primernosti (subjektivni kriteriji) in strokovni usposobljenosti (objektivni kriterij) bi bilo moč razumeti kot izpeljavo vladinega argumenta o politični diskreciji, kot pravno nevezanem odločanju. Imenovanje direktorja ATVP je določeno z zakonsko določenimi pogoji in ne gre za akt politične diskrecije, kriterija primernosti pa tudi ni možno nadomeščati z neizpolnjevanjem zakonskih in natečajnih pogojev. Tožnik  odločbe o imenovanju ne izpodbija, ker bi ocenjeval, da je primernejši  za direktorja ATVP, kot izbrani kandidat (4. odstavek 1. odstavka 64. člena ZJU), temveč zaradi tega, ker kandidat, ki je bil ocenjen za „primernejšega“, ne izpolnjuje zakonskih pogojev za imenovanje. Tožnik se ne strinja z navedbami stranke z interesom, da bi za varstvo njegove ustavne pravice povsem zadoščala ugotovitev morebitne nezakonitosti izpodbijane odločbe. Šele odprava izpodbijane odločbe drugo-tožene stranke bi tožniku dala možnost, da s ponovnim kandidiranjem za položaj direktorja ATVP, uresniči svojo ustavno pravico do dostopnosti vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji. Odškodninska sankcija, ki jo predstavlja stranka z interesom, ne ustvarja položaja, ki bi omogočila uresničitev te ustavne pravice.

Tožnik se tudi ne strinja z navedbami stranke z interesom, da ta izpolnjuje zakonski pogoj 10 let delovnih izkušenj. Neutemeljen je poskus izenačevanja univerzitetne izobrazbe z dokončano srednjo šolo, če se zahtevani univerzitetni izobrazbi doda še zahtevanih 10 let delovnih izkušenj za delovno dobo direktorja ATVP.  Za delo direktorja ATVP se poleg VII. stopnje (univerzitetne) izobrazbe zahteva še 10 let delovnih izkušenj. Ena stopnja nižja od VII. stopnje pa je seveda  VI. stopnja izobrazbe.  Po mnenju tožnika bi morala prvo-tožena stranka vlogo izbranega kandidata kot nepopolno zavreči, saj ne vsebuje verodostojnih listin, ki bi izkazovale njegove delovne izkušnje. Delovne izkušnje predstavlja konkreten opis del in nalog, na podlagi katerega si organ odločanja ustvari sliko o zahtevnosti funkcije oziroma dela.

Sodišče je o zadevi odločalo brez glavne obravnave, ob smiselni uporabi 1. alinee 2. odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju ZUS-1).

Postopka tega sodišča opr. št. U 539/2008 in U 540/2008 je sodišče zaradi vsebinske povezanosti na podlagi določbe  42. člena ZUS-1 združilo v skupno obravnavanje in odločanje tako, da je postal vodilni spis pod opr. št. U 539/2008.

Sodišče ni moglo slediti ugovoru prvo-tožene stranke, da ni podan pravni interes tožnika za tožbo zoper sklep prvo-tožene stranke in bi jo bilo potrebno zavreči. Po mnenju prvo-tožene stranke bi bil pravni interes tožnika podan zgolj v primeru, če bi prvo-tožena stranka z izpodbijanim sklepom ocenila, da tožnik ne izpolnjuje zakonskih in natečajnih pogojev za položaj direktorja ATVP. Res je, da  na podlagi določbe  6. odstavka 65. člena ZJU „neizbrani kandidat“ lahko iz razlogov, navedenih v 1., 2. in 4. točki 65. člena ZJU vloži tožbo zoper sklep  natečajne komisije, če je ta ugotovila, da po strokovni usposobljenosti kandidat ni primeren za položaj. V danem primeru gre za tožbo tožnika zoper sklep prvo-tožene stranke, s katerim je ta ugotovila, da kandidat dr. A.A. izpolnjuje zakonske in natečajne pogoje, tožnik pa meni, da naveden kandidat ne izpolnjuje zakonskih in  natečajnih pogojev za direktorja ATVP. Vendar pa sodišče pri tovrstnih sporih izhaja iz predpostavke, da tožnik s tožbo varuje svojo ustavno pravico, po kateri je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto (3. odstavek 49. člena Ustave RS). Pojem „neizbrani kandidat“ iz 6. odstavka 65. člena ZJU je potrebno interpretirati širše, saj v nasprotnem primeru kandidat, za katerega je natečajna komisija ugotovila, da izpolnjuje natečajne pogoje,  pa ga v nadaljnjem postopku  pristojni  organ ni izbral, ne bi imel učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave RS) v postopku javnega natečaja in bi bil diskriminiran brez objektivne pravne podlage glede na ostale kandidate v natečajnem postopku (49. člen Ustave RS), za katere je natečajna komisija ugotovila, da ne izpolnjujejo natečajne pogoje, a imajo možnost vložiti učinkovito pravno sredstvo, torej tožbo v upravnem sporu. Tako ima po presoji sodišča tudi kandidat, za katerega je natečajna komisija ugotovila, da izpolnjuje natečajne pogoje možnost vložiti upravni spor med drugim tudi iz razloga, ker meni, da drugi kandidat, za katerega je natečajna komisija prav tako ugotovila, da izpolnjuje natečajne pogoje, pa jih po njegovem mnenju ne izpolnjuje. V skladu z navedenim ima kandidat, ki ga pristojni organ kasneje v natečajnem postopku ni izbral zoper odločbo o izbiri prav tako možnost sprožiti upravni spor (o čemer je tožnika v pravnem pouku izpodbijane odločbe drugo-tožene stranke ta tudi pravilno podučila). Pri tem pa sodišče v zvezi s tožbo zoper sklep prvo-tožene stranke opozarja tudi na določbo 3. odstavka 64. člena ZUS-1, po katerem lahko sodišče, glede na vsebino zadeve, odpravi tudi druge akte, izdane v postopku izdaje izpodbijanega upravnega akta. Glede na navedeno, sodišče predlogu prvo-tožene stranke, da tožbo zoper sklep prvo-tožene stranke zavrže, ni ugodilo. Prav tako pa tudi ni ugodilo predlogu drugo-tožene stranke, da tožbo zoper odločbo o izbiri kandidata drugo-tožene stranke zavrže, ker ta, po mnenju drugo-tožene stranke, naj ne bi posegala v tožnikove ustavne pravice (49. člen Ustave RS), saj lahko pristojni funkcionar opravi izbiro kandidatov, ki izpolnjujejo zakonske in natečajne pogoje v okviru svoje diskrecije, tožniku pa ni zagotovljena pravica biti imenovan za direktorja ATVP. Res je, da ima pristojni funkcionar diskrecijsko pravico, da izmed kandidatov, ki izpolnjujejo pogoje natečajnega postopka izbere najprimernejšega, vendar pa je pogoj za takšno izbiro, da izbrani kandidat dejansko izpolnjuje zakonske in natečajne pogoje, ter da je bila v celotnem natečajnem postopku tožniku dana možnost  učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave RS) za varstvo njegove ustavne pravice iz 49. člena Ustave RS (kar je tudi v skladu s pravnim poukom izpodbijane odločbe drugo-tožene stranke). Izpodbijana odločba drugo-tožene stranke ima naravo posamičnega akta o imenovanju na uradniški položaj.  Po presoji sodišča ima tožnik nedvomno pravni interes za izpodbijanje odločbe drugo-tožene stranke o imenovanju, saj brez te možnosti v predmetni zadevi ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo pravice iz 3. odstavka 49. člena Ustave RS, ki jo imajo kandidati v postopku javnega natečaja. V nasprotnem primeru bi bila tudi tožba zoper sklep prvo-tožene stranke povsem neučinkovito pravno sredstvo, četudi bi sodišče tej tožbi ugodilo in takšen sklep odpravilo, saj tej odločbi ne bi sledila razveljavitev odločbe drugo-tožene stranke o imenovanju. Poleg navedenega pa je tudi na podlagi določbe 1. odstavka 21. člena ZJA  zoper odločbo o izbiri kandidata za funkcijo direktorja javne agencije po izvedenem javnem natečaju tudi  na zakonski ravni predvidena možnost upravnega spora.

Iz listin upravnega spisa izhaja, da je v predmetni zadevi sporno, ali izbrani kandidat dr. A.A. izpolnjuje zakonske in razpisne pogoje 10 let delovnih izkušenj. Nesporno ZJA za direktorja javne agencije med drugim predpisuje najmanj visoko strokovno izobrazbo in najmanj 10 let delovnih izkušenj (19. člen ZJA). Nesporno tudi ZTFI, kot lex specialis, za direktorja ATVP med drugim predpisuje univerzitetno izobrazbo pravne ali ekonomske smeri in najmanj 10 let delovnih izkušenj (484. člen ZTFI). Na podlagi določbe 21. člena ZJA se javni natečaj za imenovanje direktorja javne agencije izvede na podlagi določb zakona, ki ureja delovna razmerja javnih uslužbencev. Delovne izkušnje in delovna doba pa sta opredeljena v 6. členu ZJU. Po predhodno opravljenem izbirnem postopku je natečajna komisija ocenila na podlagi določb Standardov, da oba kandidata Č.Č. in dr. A.A. izpolnjujeta navedene pogoje ter sta primerna za  položaj direktorja ATVP. Na podlagi poročila natečajne komisije, št. 0131-72/2007/32 z dne 22. 2. 2008, je minister za finance za položaj direktorja ATVP izbral dr. A.A. in dne 26. 2. 2008 podal predlog, št. 1001-13/2008/1, s katerim je predlagal Vladi RS, da dr. A.A. imenuje na položaj direktorja ATVP za dobo 5 let z možnostjo ponovnega imenovanja. Vlada RS  je z izpodbijano odločbo o imenovanju drugo-tožene stranke z dnem 1. 4. 2008 imenovala dr. A.A. za direktorja ATVP. Iz navedenega nesporno izhaja, da sta bila sklepa natečajne komisije, s katerima je ta ugotovila, da oba kandidata izpolnjujeta standarde strokovne usposobljenosti, ki jih je določil Uradniški svet za položaj direktorja ATVP podlaga za izpodbijano odločbo drugo-tožene stranke o imenovanju. Na podlagi Standardov strokovne usposobljenosti, meril za izbiro in metod preverjanja usposobljenosti uradnikov na položaj v državni upravi, ki jih je določil Uradniški svet na svoji 2. seji dne 26. 8. 2003, po presoji prvo-tožene stranke kandidat izpolnjuje predpisana merila za izbiro, če po vsakem od določenih sklopov standardov dobi oceno primeren. Za oceno primeren mora kandidat po vseh elementih posameznega sklopa standardov dobiti najmanj oceno ustrezno. V izbirni postopku je posebna natečajna komisija, v skladu s Standardi, na podlagi predloženih referenc in dokazil ocenila kakovost delovnih izkušenj, kjer je kandidat dr. A.A. dobil oceno ustrezno. Po mnenju natečajne komisije ima kandidat dr. A.A. „zadovoljive delovne in vodstvene izkušnje“. Ocene natečajne komisije naj bi bile razvidne tudi iz ocenjevalnega lista, kot dela obrazložitve izpodbijanega sklepa prvo-tožene stranke, vendar pa sodišče iz navedenega ocenjevalnega lista v obliki zgolj delno izpolnjenega obrazca z navedbo drugačnih pogojev kot so zakonsko določeni pogoji za direktorja ATVP, izpolnjevanja pogoja 10 let delovnih izkušenj ni moglo preizkusiti. Pri tem pa sodišče ugotavlja, da iz navedene obrazložitve niso razvidna merila in listine, na podlagi katerih je natečajna komisija ugotovila, da kandidat dr. A.A. izpolnjuje zakonske pogoje za direktorja ATVP. Izpodbijani sklep prvo-tožene stranke, v nasprotju z določbo 1. odstavka 214. člena ZUP,  pavšalno navaja, da je organ ugotovil, da ima kandidat dr. A.A. 10 let delovnih izkušenj. Obrazložitev upravne odločbe ne vsebuje popolno ugotovljenega dejanskega stanja, kakor tudi ne dejstev, dokazov in razlogov za presojo natečajne komisije glede na taksativno določene zakonske pogoje v 484. členu ZTFI, ki so bili odločilni za presojo posamičnih dokazov iz katerih izhaja, da ima kandidat dr. A.A. 10 let delovnih izkušenj, kar je pravilno ugovarjal tudi tožnik. Iz izpodbijanega sklepa namreč niso razvidna merila, na podlagi katerih je prvo-tožena stranka z uporabo svoje diskrecije presodila, da kandidat dr. A.A. izpolnjuje  zakonski pogoj 10. let delovnih izkušenj (484. člen ZTFI). Tako po presoji sodišča izpodbijanega sklepa prvo-tožene stranke posledično ni mogoče preizkusiti.

Iz zapisnika druge seje natečajne komisije z dne 22. 2. 2008 je tudi razvidno, da je prvo-tožena stranka pri presoji delovnih izkušenj kandidata dr. A.A. svojo odločitev oprla na  Navodilo Ministrstva za javno upravo, št. 007-1612/2007/1 z dne 24. 8. 2008. Po presoji sodišča se citirano Navodilo ne more uporabiti v predmetnem razpisu, saj ne velja za javne agencije, ATVP pa je nedvomno pravno-organizacijska oblika javne agencije. Poleg navedenega so pogoji za imenovanje direktorja ATVP taksativno navedeni v določbi 484. člena ZTFI, delovna doba in delovne izkušnje pa so opredeljene v določbi 6. člena ZJU in jih na podlagi Navodila, kljub upoštevanju proste presoje  o izpolnjevanju pogojev delovnih izkušenj, ki je v pristojnosti natečajne komisije, ni možno širše interpretirati oziroma interpretirati v nasprotju z določbami ZTFI. Ustreznost delovnih izkušenj v okviru proste presoje lahko posebna natečajna komisija presoja upoštevaje vsebino in zahtevnost dela, ki naj bi ga kandidat opravljal (direktor ATVP), vendar pa je diskrecija omejena zgolj na ugotovitev ali kandidat izpolnjuje zakonsko določene pogoje za direktorja ATVP.  Kriteriji so namreč določeni in objektivizirani tako v določbah ZTFI, kot tudi s sprejetimi Standardi strokovne usposobljenosti.

Po presoji sodišča so razlogi izpodbijanega sklepa prvo-tožene stranke bistveno pomanjkljivi, dejansko stanje je nepopolno ugotovljeno, kar pa predstavlja bistveno kršitev pravil postopka. Bistvena kršitev pravil postopka narekuje, da se izpodbijani sklep prvo-tožene stranke kot nezakonit razveljavi. Sodišče je na podlagi 2. in 3. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijani sklep prvo-tožene stranke razveljavilo ter zadevo vrnilo posebni natečajni komisiji v ponoven postopek.  Pri tem pa je v skladu z določbami 4. in 5. odstavka 64. člena ZUS-1 posebna natečajna komisija pri ponovnem postopku vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Ker je po presoji sodišča nezakonit izpodbijani sklep prvo-tožene stranke, je posledično nezakonita tudi odločba o izbiri drugo-tožene stranke, ki temelji na takšnem nezakonitem sklepu prvo-tožene stranke, zato jo je bilo potrebno razveljaviti. Sodišče je oba sporna akta razveljavilo ob smiselni uporabi 5. odstavka 65. člena v zvezi s 1. točko 1. odstavka 65. člena ZJU.

Izrek o stroških temelji na določbi 3. odstavka 25. člena ZUS-1 na podlagi katerega se v primeru, ko sodišče tožbi ugodi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt razveljavi, tožniku prisodi pavšalni znesek povračila stroškov, skladno s  Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/07, v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila predmetna zadeva rešena na seji in  tožnika ni zastopal pooblaščenec, ki bi bil odvetnik, se na podlagi določbe 3. člena Pravilnika tožniku prisodijo stroški v pavšalni višini 80 EUR za posamezen upravni spor, torej skupaj 160 EUR.

ZJA člen 19, 21. ZTFI člen 484. ZJU člen 6. ZUP člen 214.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.