sodba in sklep U 2649/2006
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2006-11-15

zloraba postopka - ugotavljanje istovetnosti - dokazni standard - omejitev gibanja

Argumentacija tožene stranke, da je podlaga za omejitev gibanja tožnika tudi določilo 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil v zvezi z določilom 43. člena ZAzil, je pravno nepravilna. Drži, da je identiteta nesporno ugotovljena na podlagi navedenih uradnih dokumentov s sliko, vendar pa za odločanje v azilnem postopku in za izdajo izkaznice prosilca za azil ni potrebno, da je istovetnost prosilca za azil nesporno ugotovljena do te mere, kot stopnjo verodostojnosti izkazujejo omenjeni trije osebni dokumenti. Bistvo azilnega postopka zaradi njegove narave je v tem, da je vprašanje istovetnosti prosilca za azil lahko eno izmed elementov v celoviti presoji verodostojnosti tožnika in s tem dokazne ocene o tem, ali je tožnik dokazal utemeljen strah pred preganjanjem v izvorni državi. Tožena stranka torej ni imela podlage za omejitev gibanja tožniku v 1. alineji 27. člena ZAzil, ker bi za omejitev gibanja na tej podlagi morala utemeljiti dvom v izjavo tožnika o njegovi identiteti. Izkazani (zadosten) dvom v verodostojnost zatrjevane identitete zahteva pojem "potrebno" v določilu 1. odstavka 27. člena ZAzil;

Tožba se zavrne. Tožnika se oprosti plačila sodnih taks.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 1. in 3. alineje 1. odstavka 27. člena Zakona o azilu (ZAzil) tožniku (roj. ..., v kraju A), omejila gibanje na prostore Centra za tujce v Postojni, do pravnomočno končanega azilnega postopka, vendar najdalj za tri mesece, in sicer od dne 2. 11. 2006 od 12.15 ure do dne 2. 2. 2007 do 12.15 ure. V obrazložitvi izpodbijane odločbe se tožena stranka sklicuje na določila 4. odstavka 24. člena, 4. odstavek 29. člena, 27. člen ZAzil in na določilo 75. člena Zakona o tujcih (ZTuj). Tožena stranka pravi, da prosilec za azil ob podaji prošnje in tudi kasneje ni predložil dokumenta, s katerim je istovetnost možno ugotavljati niti ni na drug verodostojen način utemeljil svoje identitete. Istovetnost prosilca za azil je nesporno ugotovljena, ko prosilec za azil predloži uradni dokument s fotografijo. V tem primeru pristojni organ ugotavlja le pristnost tega dokumenta. Prosilec je ob podaji prošnje za priznanje azila dne 13. 9. 2006 navedel osebne podatke, ki jih ni z ničemer dokazal. V primeru, da istovetnost ni ugotovljena na podlagi ustreznih dokumentov, je pristojni organ v skladu s 1. alinejo 2. odstavka 29. člena ZAzil dolžan ugotavljati istovetnost z zaslišanjem in v nadaljevanju oceniti verodostojnost podanih izjav. V času do zaslišanja in ocene verodostojnosti je prosilcu gibanje omejeno. Nepravilno bi bilo izdati izkaznico prosilcu za azil, pri katerem identiteta ni nesporno ugotovljena, saj z vložitvijo prošnje za azil, dobi tujec poseben status prosilca za azil in s tem vse pravice (43. člen ZAzil), ki mu glede na ta status pripadajo. Z izdajo izkaznice prosilca za azil je gibanje prosilca za azil v Republiki Sloveniji legalizirano. Ena izmed pomembnih pravic prosilca za azil v skladu s 1. alinejo 1. odstavka 43. člena ZAzil je tudi pravica do prebivanja v Republiki Sloveniji dokler postopek ni pravnomočno končan. Za izvršitev te pravice se prosilcu za azil v skladu s prvim odstavkom 57. člena ZAzil izda izkaznica prosilca za azil, ki velja kot dokument za ugotavljanje istovetnosti in kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. Ker je to identifikacijski dokument prosilca za azil, mora biti identiteta nesporno ugotovljena. Z izkaznico prosilca za azil pa prosilec lahko uveljavlja tudi ostale pravice iz 43. člena ZAzil.

Poleg tega tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe pravi, da iz dokumentacije upravne zadeve (depeša PP B šifra: ... z dne 19. 10. 2006, uradni zaznamek šifra: ... z dne 19. 10. 2006, odločba PP B šifra: ... z dne 20. 10. 2006, depeša PP B šifra: ... z dne 20. 10. 2006, lastnoročna izjava s prevodom z dne 22. 10. 2006) izhaja, da je tožnik pred mesecem dni z ladjo zapustil matično državo. Preko Italije je v noči na 19. 10. 2006 z vlakom prečkal državno mejo med Slovenijo in Italijo. Dne 19. 10. 2006 je poiskal PP B, kjer je izrazil namero, da želi v Republiki Sloveniji zaprositi za azil. Dne 20. 10. 2006, po tem, ko je bil pripeljan v Azilni dom v Ljubljani, je prosilec napisal lastnoročno izjavo, s katero je odstopil od vložitve prošnje za azil v Republiki Sloveniji, ker je v Slovenijo prišel pomotoma. Izjavil je, da želi iti v Francijo, kjer bi lahko bival pri prijateljih. Ker je prosilec odstopil od podaje prošnje za priznanje azila v Republiki Sloveniji, mu je PP B z zgoraj navedeno odločbo izrekla opomin zaradi nedovoljenega vstopa v Republiko Slovenijo in ga na podlagi sklepa nastanila v Center za tujce v Postojni. Dne 22. 10. 2006 je prosilec po dveh dneh bivanja v Centru za tujce v Postojni, kamor je bil nastanjen zaradi zagotovitve njegove odstranitve iz Republike Slovenije, napisal lastnoročno izjavo, s katero je ponovno izrazil namero, da želi v Republiki Sloveniji zaprositi za azil. Pri formalnem sprejemu prošnje za priznanje azila v Republiki Sloveniji dne 2. 11. 2006 je prosilec v zvezi z odstopom od vložitve prošnje za priznanje azila v Republiki Sloveniji izjavil, da ni dobro razumel prevajalke, ker je govorila jezik, ki ga le delno razume. V zvezi z navedenim pristojni organ ugotavlja, da je prosilec lastnoročno izjavo, s katero je odstopil od namena vložitve prošnja za priznanje azila v Republiki Sloveniji, napisal v angleškem jeziku, poleg tega pa je ves čas postopka zatrjeval, da vse razume. V konkretnem primeru so po mnenju tožene stranke podani zadostni razlogi za omejitev gibanja na podlagi prve in tretje alineje prvega odstavka 27. člena ZAzil v povezavi s peto alinejo prvega odstavka 36. člena ZAzil.

V tožbi tožnik poudarja, da ne zlorablja azilnega postopka in da ne zavaja tožene stranke in da je dejansko bilo nekaj težav pri prevodih, saj je tožnik iz C, njemu pa so nudili le prevajalca iz D. Poleg tega ima tudi prosilec možnost kadarkoli zaprositi za azil in njegovo spreminjanje volje le kaže na to, da je bil v težki psihični situaciji, po več dnevnem potovanju in da je bil očitno napačno razumljen. Lahko je imel pred tem namero zaprositi za azil v Franciji, pa je to storil v Sloveniji, s tem ni prav nič narobe. Sicer pa tudi ni dopustno, da je tožena stranka odredila omejitev gibanja v Centru za tujce v Postojni, ki je policijski dom in ni pod nadzorom azilnega doma. Predlaga razveljavitev izpodbijanega sklepa in prosi za oprostitev plačila sodnih taks.

V odgovoru na tožbo se tožena stranka glede dejstvo, da je tožniku omejeno gibanje v centru za tujce, sklicuje na določilo 3. odstavka 27. člena ZAzil in na ZTuj, po katerem je Center za tujce izpostava Ministrstva za notranje zadeve.

Sodišče lahko sledi utemeljitvi tožene stranke v tistem delu izpodbijanega akta, v katerem tožena stranka podlago za omejitev gibanja opira na določilo 5. točke 36. člena ZAzil. Za omejitev gibanja namreč zadošča obstoj suma zavajanja azilnega postopka (3. alineja 1. odstavka 27. člena ZAzil) in sodišče je na podlagi zaslišanja tožnika ugotovilo, da je ta pogoj v konkretnem primeru izpolnjen. Skladno z določilom 2. odstavka 67. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000, 92/2005 - odločba US, odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-68/04 z dne 6. 4. 2006, v zvezi z določilom 6. odstavka 39. člena ZAzil) sodišču zato ni treba ponavljati razlogov, ki jih je navedla že tožena stranka. Tem razlogom sodišče zgolj dodaja, da je tožnik po podatkih v spisu vsaj štiri dni bival v Italiji in sicer na poti med Trstom, Milanom in Udinami, a ni zaprosil za azil, kot je povedal na zaslišanju iz razloga, ker v Italiji ni imel nobenih prijateljev. Vendar jih po izjavi na zaslišanju tudi v Sloveniji ni imel, zato to dejstvo v povezavi z dokazno oceno tožene stranke, na katero je tožena stranka oprla izpodbijani sklep, vzpostavljajo sum, da gre za sum zavajanja postopka po 5. alineji 36. člena ZAzil, zaradi česar je možno omejiti gibanje na podlagi 3. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil. Ob tem je sodišče upoštevalo, da je Vrhovno sodišče RS že štelo, da gre za zavajanje azilnega postopka, če je prosilec za azil izrazil namero zaprositi za azil po 3 dneh bivanja v centru za tujce, potem, ko je bil tožnik vrnjen v Slovenijo iz druge države članice EU (I Up 1043/06 z dne 12. 7. 2006). V konkretnem primeru je tožnik sicer izrazil namero vložiti prošnjo za azil v 2 dneh po nastanitvi v Centru za tujce, vendar je pred tem bil v Italiji vsaj 4 dni, enkrat pa je prošnjo v Sloveniji umaknil z lastnoročno izjavo napisano v angleščini, ker je hotel za azil zaprositi v Franciji, na zaslišanju pa je v nasprotju s tem povedal, da je v resnici mislil na katero koli evropsko državo. Zaradi tega je izpodbijani sklep utemeljen na določilu 3. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil v zvezi s 5. alinejo 36. člena ZAzil in je na tej podlagi sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (2. odstavek 39. člena ZAzil).

Sodišče pa ne sprejema argumentacije tožene stranke, da je v konkretnem primeru podlaga za omejitev gibanja tožnika tudi določilo 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil v zvezi z določilom 43. člena ZAzil, ker je takšna razlaga ZAzil pravno nepravilna. Ker je to pravno stališče tožene stranke pomembno za tovrstne spore, sodišče v nadaljevanju utemeljuje, zakaj je omenjeno stališče tožene stranke pravno nepravilno.

Sodišče je že v sodbi v zadevi U 1191/2006 z dne 19. 5. 2006, glede na ostale predhodne tovrstne primere (na primer U 1097/2006 z dne 9. 5. 2006), podalo še bolj obširno razlago, zakaj materialno-pravno povezovanje omejitve gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilca za azil s pravicami iz 43. člena ZAzil ni pravilno. Tudi v zadevi U 1191/2006 je sodišče tožbo zavrnilo, zaradi tega, ker odločba z dne 9. 5. 2006 ni temeljila samo na določbi 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil, ampak tudi na določbi 3. alineje 27. člena v povezavi z drugo (in peto) alinejo 36. člena ZAzil, ki pa jo je v omenjenem primeru in tudi v obravnavanem upravnem sporu tožena stranka pravilno uporabila. Sodba sodišča v zadevi U 1191/2006 je postala pravnomočna, ker se tožeča stranka ni pritožila. Zato se sodišče v tej zadevi v nadaljevanju obrazložitve pravnega razloga za nezakonitost izpodbijanega akta sklicuje na argumentacijo sodišča v zadevah U 1191/2006, pa tudi na argumentacijo v zadevi U 2204/2006.

Ni pravilno materialno-pravno stališče tožene stranke, da je omejitev gibanja potrebna zaradi tega, ker šele z izkaznico prosilca za azil, ki velja kot dokument o istovetnosti po določilu 57. člena ZAzil, prosilec lahko uveljavlja tudi ostale pravice iz določila 43. člena ZAzil. Takšno stališče ni pravilno zaradi tega, ker zakonodajalec ni kot podlago za ukrep omejitve gibanja določil uveljavljanje pravic prosilca za azil iz 43. člena ZAzil. To tudi ne izhaja iz Direktive Sveta EU št. 2003/9/EC z dne 27 1. 2003 o minimalnih standardih za sprejem prosilcev za azil (O J L 031, 6. 2. 2003). Direktiva št. 2003/9/EC, katere rok za transpozicijo v nacionalni pravni red je iztekel dne 6. 2. 2005, razlikuje med posegom v osebno svobodo (detention) (2. odstavek 6. člena) in omejitvijo svobode gibanja (freedom of movement) (7. člen). Po določilu 7. člena Direktive št. 2003/9/EC omejitev gibanja lahko pomeni določitev možnosti svobodnega gibanja prosilcem za azil na teritoriju države članice ali določitev možnosti gibanja znotraj določenega področja (1. odstavek 7. člena); lahko pomeni določitev kraja bivanja za prosilca za azil (2. odstavek 7. člena); kadar pa je to nujno, na primer zaradi pravnih razlogov ali razlogov javnega reda, pa lahko država članica določi prosilcu za azil določen prostor (particular place) v skladu z nacionalno zakonodajo (3. odstavek 7. člena). Ali gre v posamičnem azilnem primeru za omejitev osebne svobode (19. člen Ustave) ali za omejitev svobode gibanja (1. in 2. odstavek 32. člena Ustave), je v prvi vrsti odvisno od dejanskih okoliščin, ki se presojajo tudi glede na primerljive okoliščine odvzema prostosti v (pred)kazenskem postopku. V tovrstnih zadevah sodišče šteje, da gre za poseg v ustavno pravico (iz 32. ali iz 19. člena Ustave) tudi zaradi tega, ker je Ustavno sodišče za postopek ugotavljanja identitete po splošnem pooblastilu iz določila 1. odstavka 35. člena Zakona o policiji, ki lahko pomeni tudi začasno privedbo v policijske prostore, štelo, da gre za poseg v pravico do nedotakljivosti zasebnosti iz 35. člena Ustave (odločba Ustavnega sodišča RS v zadevi U-I-152/03 z dne 23. 3. 2006). V obeh primerih, bodisi, da gre v takih primerih za poseg v pravico iz 32. člena ali pa za poseg v pravico iz 19. člena, je potrebno, da je omejitev predpisana z zakonom (prvi kriterij v okviru načela sorazmernosti, 3. odstavek 15. člena Ustave). Ta omejitev ustavne pravice - zaradi uresničevanja pravic iz 43. člena ZAzil - pa ni predpisana v ZAzil, ker zakonodajalec ni določil, da pristojni organ lahko omeji svobodo gibanja, da bi prosilec za azil lahko uveljavljal pravice iz 43. člena ZAzil. Določilo 1. odstavka 43. člena ZAzil namreč pravi, da imajo prosilci za azil pravice, ki so naštete v alinejah 1. odstavka 43. člena ZAzil. Izdana izkaznica prosilca za azil pa ni pogoj za uveljavljanje pravic iz 43. člena ZAzil, kot to izhaja iz obrazložitve izpodbijanega akta. Zato tožena stranka tožniku ne sme omejiti gibanja ali osebne svobode tudi zaradi tega, da bo tožnik lahko uveljavljal pravice iz 43. člena ZAzil, saj omejitev ustavne pravice zaradi uveljavljanja pravic iz 43. člena ZAzil ni predpisana z zakonom. In če ta omejitev oziroma način uresničevanja pravice ni predpisan z zakonom, ker gre za iztožljive zakonske pravice, potem te omejitve oziroma načina uresničevanja pravice ne more izpeljati organ izvršilne veje oblasti z sistematično razlago določil ZAzil in Zakona o tujcih (ZTuj). Takšen način razlaganja in uporabe zakona je neskladen ne samo z določilom 3. odstavka 15. člena Ustave, ampak tudi z načelom pravne države in pravne varnosti predvidljivosti (2. člen Ustave), vezanosti uprave na zakon (načelo legalitete, 2. odstavek 120. člena Ustave in 4. odstavek 153. člena Ustave).

Ko gre za vprašanje dopustnosti omejitve temeljne človekove pravice do osebne svobode ali svobode gibanja, pa ni zahteva v okviru načela sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave v zvezi z 2. odstavkom 19. člena ali 2. odstavkom 32. člena Ustave), pravne države in legalitete samo v tem, da mora biti omejitev določena v zakonu, ampak mora biti ta omejitev po stališčih Evropskega sodišča za človekove pravice tudi jasno in povsem določno opredeljena v zakonu, zato da ne prihaja do arbitrarnega omejevanja te pravice (pravnomočna sodba Upravnega sodišča v zadevi U 335/98 z dne 14. 12. 2000). Določilo 2. odstavka 19. člena Ustave pravi, da "se nikomur ne sme vzeti prostost, razen v primerih in po postopku, ki ga določa zakon"; določilo 2. odstavka 32. člena Ustave pa pravi, da "se ta pravica sme omejiti z zakonom, vendar samo, če je to potrebno, da bi se /.../ zavaroval javni red /.../". Ker omejitev omenjene ustavne pravice zaradi uresničevanja pravic iz 43. člena ZAzil ni določno predpisana v ZAzil, je ne more pravno-veljavno ustvariti upravni organ s svojo interpretacijo.

Izkaznica iz 57. člena ZAzil ima pomen v tem smislu, da velja kot dokument o istovetnosti in kot dovoljenje za začasno prebivanje, ni pa pogoj za uveljavljanje pravic iz 43. člena ZAzil. Kar zadeva pravico iz 1. alineje 1. odstavka 43. člena ZAzil, s tem ko oseba postane prosilec za azil, ima pravico prebivanja v Sloveniji, dovoljenje za začasno prebivanje pa pridobi z izkaznico prosilca za azil iz 57. člena ZAzil. Z vidika Direktive št. 2003/9/EC ima tožena stranka sicer prav, da lahko izključi uporabo določila 1. odstavka 6. člena Direktive št. 2003/9/EC za tistega, ki mu je odvzeta prostost - ne pa za tistega, ki mu je poseženo v pravico do svobode gibanja. Določilo 1. odstavka 6. člena Direktive št. 2003/9/EC namreč nalaga državi članici obveznost, da v roku 3 dni od vložitve prošnje za azil, prosilcu za azil izda dokument na njegovo oziroma njeno ime, ki potrjuje status prosilca/prosilke za azil ali izkazuje dovoljenje, da ostane na teritoriju države med tem, ko je njegova/njena prošnja za azil v reševanju. Določilo 3. odstavka 6. člena pa pravi, da država lahko izključi uporabo določila 1. odstavka, če je prosilcu odvzeta prostost (detention), ne določa pa obveznosti, da mu v takem primeru izda drug ekvivalenten dokaz, ampak pravi le, da ga "lahko" izda (may provide). Določilo 3. odstavka istega člena pravi, da ni nujno, da dokument iz 1. odstavka tega člena potrjuje identiteto prosilca za azil. Slovenski zakonodajalec se je odločil in to je potrdila tudi sodna praksa Vrhovnega sodišča v sodbah, na katere se sklicuje tožena stranka v odgovoru na tožbo v zadevi U 1191/2006, da izkaznica prosilca za azil pomeni (uradno) potrdilo o istovetnosti prosilca za azil. To ni v nasprotju z Direktivo št. 2003/9/EC, ker Direktiva št. 2003/9/EC ne zahteva, da dokument iz 6. člena ne sme pomeniti (uradnega) potrdila o istovetnosti prosilca za azil. Vendar pa Direktiva št. 2003/9/EC ne določa, da pravice prosilcu za azil pripadajo šele po tem, ko mu je izdan dokument iz 1. odstavka 6. člena Direktive št. 2003/9/EC, kar ustreza v nacionalni zakonodaji dokumentu iz 57. člena ZAzil. To pomeni, da je v tem delu argumentacija tožene stranke v nasprotju z določili 13. in 15. člena Direktive št. 2003/9/EC, ki določata pravico do materialnih pogojev za sprejem prosilca za azil (v obliki storitev, finančne pomoči, vavčerja ali kombinacije teh oblik) in pravico do zdravstvenega varstva. To sta pravici, ki sta v nacionalni pravni red preneseni z določili 2. in 3. alineje 1. odstavka 43. člena ZAzil. Glede na stališče Vrhovnega sodišča RS v zadevah I Up 1461/2006 z dne 25. 10. 2006 in I Up 1441/2006 z dne 18. 10. 2006 je sodišče zgornje stališče sprejelo ob upoštevanju določila 125. člena Ustave, ki pravi, da so sodniki vezani na Ustavo in zakon, in določil 1. odstavka 3. člena in 11. člena Zakona o sodiščih, po katerih je sodnik pri uporabi prava neodvisen tudi v razmerju do sodišča višje stopnje, ki je v konkretni zadevi že izrazilo svoje pravno stališče.

Kar pa zadeva pravno stališče, na katerem tudi temelji izpodbijana odločba, in izhaja iz sodnih odločb Vrhovnega sodišča (na primer v zadevah: I Up 1329/05 z dne 16. 11. 2005, I Up 1388/05 z dne 23. 11. 2005, I Up 1370/2005 z dne 23. 11. 2005, I Up 1/2006 z dne 11. 1. 2006, I Up 20/2006 z dne 11. 1. 2006 in I Up 206/2006 z dne 15. 2. 2006, I Up 1461/2006 z dne 25. 10. 2006 in I Up 1441/2006 z dne 18. 10. 2006), da če prosilec za azil v postopku ne predloži uradnega dokumenta s sliko, kar edino na nesporen način dokazuje identiteto prosilca za azil, njegova identiteta ni ugotovljena v smislu 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil, pa sodišče v tem upravnem sporu zavzema naslednje stališče, ki je identično s stališčem iz zadeve U 1097/2006, U 1191/2006 in U 2204/2006:

Vrhovno sodišče v prvih od navedenih sodb pravi, da "je treba pri ugotavljanju identitete prosilca za azil smiselno upoštevati veljavno zakonodajo Republike Slovenije, kar pomeni, da je pri ugotavljanju identitete prosilca za azil treba upoštevati, kako se identiteta posameznika dokazuje v Republiki Sloveniji. Na podlagi veljavne zakonodaje je mogoče identiteto dokazati le na podlagi uradnega dokumenta s sliko, to pa so v Republiki Sloveniji potni list, osebna izkaznica in vozniško dovoljenje /.../ Zato je pravilno stališče tožene stranke, da je istovetnost prosilca za azil ugotovljena, ko prosilec za azil predloži uraden dokument s sliko" (sodba Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 206/2006 z dne 15. 2. 2006). Iz te sodbe in tudi iz sodb izdanih pred sodbo z dne 15. 2. 2006, pa ni razvidno, katera zakonodaja določa, da se identiteta osebe dokazuje le na podlagi navedenih treh dokumentov. Pred izdajo sodb Vrhovnega sodišča RS v zadevah I Up 1499/2006 z dne 25. 10. 2006 in I Up 1488/2006 z dne 25. 10. 1006 je Upravno sodišče svoje odločitve oprlo na argument, da Zakon o tujcih (ZTuj, Uradni list RS, št. 112) ne pride v poštev kot zakonska podlaga za navedeno stališče, ker se po določilu 4. odstavka 3. člena ZTuj ta zakon ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za azil (prosilci za azil) in za tujce, ki jim je bil v Republiki Sloveniji priznan status begunca, če ni z zakonom drugače določeno. ZAzil pa ne določa, da bi se glede ugotavljanja istovetnosti prosilca za azil uporabljal ZTuj. Zaradi tega je Upravno sodišče štelo, da je tudi glede tega vprašanja način interpretacije in uporabe zakona s strani tožene stranke v nasprotju z načelom pravne države in vezanosti uprave na zakon. Upravno sodišče je v sodnih odločitvah pred omenjenima sodbama Vrhovnega sodišča, v katerih se tudi vrhovno sodišče sklicuje na določilo 75. člena ZTuj štelo, da Zakon o nadzoru državne meje (ZNDM-1, Uradni list RS, št. 87/2002, 83/2005) tudi ne more priti v poštev, ker pristojnost ugotavljati identiteto oseb pripada policiji, kadar je to ugotavljanje potrebno zaradi preprečevanja nedovoljenega vstopa in bivanja v Sloveniji ter preprečevanja in odkrivanja čezmejne kriminalitete. V azilnem postopku pa istovetnost ugotavlja uradna oseba, ki je pristojna za izdajo odločbe na prvi stopnji in ne policija, poleg tega ZNDM-1 ne določa, da se identiteta dokazuje le z navedenimi tremi dokumenti. Iz odločbe Ustavnega sodišča v zadevi U-I-152/2003 z dne 23. 3. 2006 izhaja, da v veljavni zakonodaji obstaja splošno pooblastilo za ugotavljanje identitete. To splošno pooblastilo pripada policiji na podlagi določila 1. dostavka 35. člena ZPol (Uradni list RS, št. 49/98, 66/98, 56/2002, 79/2003, 43/04 - ur. p b. 53/05, 70/05 - ur. p. b. 98/05 in 3/06 ur. p b.). Iz odločbe Ustavnega sodišča (8. točka obrazložitve) pa izhaja, da imajo pooblastilo za ugotavljanje identitete tudi druge uradne osebe, na primer inšpekcijske službe, lovski in ribiški čuvaji, določeni pooblaščeni delavci v službi železnice na vlakih. Ker gre v slednjih primerih, kot tudi v primeru ugotavljanja istovetnosti po Zakonu o varnosti v cestnega prometa (Uradni list RS, št. 83/2004 in nasl.), za specifične primere ugotavljanja identitete, ki so personalno in teritorialno omejeni in prilagojeni potrebam konkretnih postopkov, jih po mnenju sodišču ni mogoče uporabiti za potrebe azilnega postopka. To pomeni, da bi na podlagi navedenega stališča Vrhovnega sodišča edino splošno pooblastilo policiji in pravila ugotavljanja istovetnosti oseb s strani policije po ZPol lahko pomenila tisto veljavno zakonodajo, ki jo ima v mislih Vrhovno sodišče RS, ko pravi, da je identiteta prosilca azil nesporno ugotovljena na podlagi treh dokumentov. Vendar pa je ureditev navedenega pooblastila v III. poglavju ZPol takšna, da ne omogoča neposredne uporabe določil ZPol pri ugotavljanju identitete v azilnem postopku. Policist namreč lahko v skladu z zakonskim pooblastilom opravi samo tista dejanja, ki so določena z zakonom (29. člen ZPol), ZPol pa predvideva tri primere ugotavljanja identitete osebe: če oseba s svojim obnašanjem /.../ vzbuja sum, da bo izvršila, izvršuje ali je izvršila prekršek ali kaznivo dejanje, ali če gre za osebo, ki ji policisti začasno omejijo gibanje (1. odstavek 35. člena ZPol); policisti lahko ugotavljajo identiteto osebe tudi na upravičeno zahtevo uradnih oseb (2. odstavek 35. člena ZPol); policisti lahko ugotavljajo identiteto osebe tudi na upravičeno zahtevo druge osebe, ki se izkazuje z materialno ali nematerialno škodo (3. odstavek 35. člena ZPol). V konkretnem primeru ni šlo za nobenega od navedenih treh možnosti in tudi iz ZAzil ne izhaja, da bi policisti v azilnem postopku, ko gre za prosilca za azil, ugotavljali njegovo identiteto na zahtevo uradne osebe, ki vodi azilni postopek. Iz tega sledi, da ni zakonske določbe v zakonodaji Republike Slovenije, ki bi (neposredno) veljala za ugotavljanje identitete prosilca za azil v azilnem postopku. To pomeni, da je bilo navedeno stališče Vrhovnega sodišča, preden se je Vrhovno sodišče začelo sklicevati na določilo 75. člena ZTuj, mogoče razumeti - kar sicer tudi izhaja iz prvega dela stališča Vrhovnega sodišča - da je treba "smiselno uporabiti veljavno zakonodajo", da je treba uporabiti razlago določbe ZAzil po analogiji. Z uporabo analogije pa ni mogoče priti do sklepa, da se istovetnost prosilca za azil ugotavlja le s predložitvijo navedenih treh dokumentov, ker ZPol tega ne določa. Določa namreč možnost odvzema prstnih odtisov, odtisov dlani osebi (4. odstavek 35. člena ZPol), določa prepoznavo osebe po fotografijah (1. odstavek 35.a. člena ZPol). Šele Pravilnik o policijskih pooblastilih (Pravilnik, Uradni list RS, št. 51/2000), ki tudi izhaja iz strogega načela vezanosti policistov na zakon in pravilnik ali drug podzakonski akt (3. člen), določa, da tujec dokazuje svojo identiteto z /.../ ali drugo javno listino javno listino, opremljeno s fotografijo, na podlagi katere je mogoče ugotoviti njegovo identiteto (22. člen Pravilnika) in da policist ugotavlja identiteto tako, da od osebe zahteva, da mu izroči na vpogled osebno izkaznico, ali drugo veljavno javno listino, opremljeno s fotografijo, ki jo je izdal državni organ, na podlagi katere lahko ugotovi njeno identiteto. Vendar tudi po Pravilniku to ni edini možen način ugotavljanja identitete bodisi za slovenskega državljana bodisi za tujca, saj določilo 1. odstavka 24. člena Pravilnika pravi, če oseba, katere identiteto policist ugotavlja, pri sebi nima listine iz 22. oziroma 23. člena Pravilnika, policist, če okoliščine to dopuščajo, ugotavlja njeno identiteto po obstoječih evidencah ali s pomočjo drugih oseb, katerih identiteta je ugotovljena. Nadaljnji načini ugotavljanja identitete pa so določeni v 2. odstavku 24. člena in v 25. členu Pravilnika. Tudi z uporabo razlage ZAzil po analogiji torej ni mogoče sprejeti stališča, da "je mogoče identiteto dokazati le na podlagi uradnega dokumenta s sliko" v azilnem postopku, ker takšen način ugotavljanja identitete tudi ne velja za državljane Slovenije in tujce. Poleg tega analogija tudi ni dopustna, ker je zakonodajalec v že omenjenem določilu 4. odstavka 3. člena ZTuj določil, da se ZTuj ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za azil. Novejše pravne argumentacije Vrhovnega sodišča, ko se Vrhovno sodišče v zvezi s tem vprašanjem sklicuje na določilo 75. člena ZTuj po presoji sodišča ne spreminjajo pravne situacije tudi iz naslednjega razloga: Stališče, da se identiteta prosilcev za azil ugotovi le z predložitvijo navedenih treh dokumentov tudi ni skladna z naravo azilnega postopka, ker begunec, ki je resnično preganjan v izvorni državi navadno ne more priti iz države z veljavnimi dokumenti in na zakonit način, saj se po mednarodni praksi in usmeritvah Visokega komisariata ZN za begunce posedovanje potnega lista lahko šteje za element, ki govori proti temu, da je prosilec za azil resnično preganjan v izvorni državi, ker pomeni, da bi bili glede omejitve gibanja ali osebne svobode in izdaje izkaznice za prosilca za azil tisti, ki so resnično preganjani v izvorni državi, negativno diskriminirani glede na tiste, ki pridejo v državo iz razlogov, ki z večjo stopnjo verjetnosti ne ustrezajo preganjanju po 1. členu ZAzil (Priročnik o postopku in kriterijih za določitev statusa begunca Visokega komisariata ZN za begunce ŠHandbook on procedures and Criteria for Determining Refugee status] odstavki 47-50, 93, 99, 120-125, 134]. To bi bilo nesprejemljivo z vidika 1. odstavka 14. člena Ustave v zvezi s Konvencijo o status beguncev oziroma s pravico zaprositi za azil po ZAzil.

Sodišče torej na podlagi določil 125. člena Ustave in 1. odstavka 3. člena in 11. člena Zakona o sodiščih (sodnik je pri uporabi prava neodvisen tudi v razmerju do sodišča višje stopnje, ki je v konkretni zadevi že izrazilo svoje pravno mnenje) sprejema navedeno stališče Vrhovnega sodišča RS in tožene stranke v tem smislu, da drži, da je identiteta nesporno ugotovljena na podlagi navedenih treh dokumentov, vendar pa za odločanje v azilnem postopku in za izdajo izkaznice prosilca za azil ni potrebno, da je istovetnost prosilca za azil nesporno ugotovljena do te mere, kot stopnjo verodostojnosti izkazujejo omenjeni trije osebni dokumenti. Bistvo azilnega postopka zaradi njegove narave je v tem, da je vprašanje istovetnosti prosilca za azil lahko eno izmed elementov v celoviti presoji verodostojnosti tožnika in s tem dokazne ocene o tem, ali je tožnik dokazal utemeljen strah pred preganjanjem v izvorni državi. Dokazni standard glede utemeljenega strahu pred preganjanjem (well-foundedness test) je po usmeritvah Visokega komisariata ZN za begunce in Mednarodnega združenja sodnikov za begunsko pravo nižji od dokaznega standarda, ki velja v kazenskem pravu, to je standard onkraj utemeljenega dvoma (beyond reasonable doubt) in je tudi nižji od verjetnosti, ki enako govori v prid in v škodo prosilca za azil (balance of probabilities), je pa višji od gole možnosti (mere possibility) in zato naj bi bil po navedenih usmeritvah v veljavi dokazni standard "resne možnosti" (serious possibility) oziroma "realne možnosti" (real or reasonable chance) (International Association of Refugee Law Judges, 1999, Seminar for New Refugee Law Judges, Seminar Materials; 4-9/11; Priročnik o postopku in kriterijih za določitev statusa begunca Visokega komisariata ZN za begunce, odstavki 196, 197, 203, 204). Evropsko sodišče za človekove pravice v postopkih v zvezi z določilom 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljih svoboščin, ko gre za begunce, uporablja dokazni standard, po katerem morajo obstajati "utemeljeni razlogi za oceno, da bi vrnitev osebe v izvorno državo pomenilo realno tveganje" (sodba v zadevi N. proti Finski z dne 26. 7. 2005, odst. 158). Tudi, če bi v slovenskem azilnem pravu zavzeli strožji dokazni standard od navedenih priporočil ali standarda, ki ga uporablja Evropsko sodišče za človekove pravice, pa bi bil standard gotovosti, vezan na pridobitev navedenih treh dokumentov, ko gre za ugotavljanje istovetnosti, ki je eden izmed bistvenih elementov v celoviti dokazni oceni o verodostojnosti prosilca za azil, celo višji od standarda, ki velja v kazenskem pravu, kar je zaradi narave azilnega prava nesprejemljivo z vidika Konvencije o statusu beguncev (8. člen Ustave).

Zato pa sodišče v tem upravnem sporu sprejema stališče tožene stranke in Vrhovnega sodišča, da kadar uradnega dokumenta s sliko ni, se istovetnost ugotavlja z drugimi sredstvi v postopku zaslišanja in na podlagi ocene o verodostojnosti tožnika, kot je to predvideno tudi v določilu 1. alineje 2. odstavka in v 4. odstavku 29. člena ZAzil. Na ta način je razlaga predmetnih določb skladna tudi z določilom prvega stavka 6. člena ZAzil, po katerem odločba v azilnem postopku ni odvisna od predložitve nobenega posebnega formalnega dokaza. Temu sodišče dodaja, da določilo 5. odstavka 29. člena ZAzil pravi, da mora prosilec dati vse osebne podatke in podatke o svojih preteklih doživetjih, ki so pomembni za ugotovitev njegove istovetnosti ali so sicer pomembni za postopek. Zakonodajalec torej ni določil obveznosti, da prosilec za azil predloži uradni dokument s sliko za dokazovanje svoje identitete, ampak zahteva, da mora prosilec za azil v postopku ugotavljanja istovetnosti podati osebne podatke.

Tožena stranka torej ni imela podlage za omejitev gibanja tožniku v 1. alineji 27. člena ZAzil, ker bi za omejitev gibanja na tej podlagi morala utemeljiti dvom v izjavo tožnika o njegovi identiteti. Izkazani (zadosten) dvom v verodostojnost zatrjevane identitete zahteva pojem "potrebno" v določilu 1. odstavka 27. člena ZAzil; v povezavi z določilom 5. odstavka 27. člena ZAzil to nadalje pomeni, da tožena stranka tak ukrep lahko izreče do prenehanja razloga, to je do ugotovitve njegove identitete, ki pa se, kot pravilno ugotavlja tožena stranka, ugotavlja v azilnem postopku z zaslišanjem in drugimi dokaznimi sredstvi, ne sme pa se izreči do pravnomočno končanega azilnega postopka, ker je to lahko časovno dalj, kot je določeno v drugem stavku 5. odstavka 27. člena ZAzil. Nikjer v ZAzil ni določeno (v smislu standardov iz 3. odstavka 15. člena Ustave in 2., 2. odstavka 120. in 4. odstavka 153. člena Ustave v zvezi z 2. odstavkom 19. člena ali 2. odstavkom 32. člena Ustave), da bi se ta pravica lahko omejila do pravnomočno končanega azilnega postopka. Izpodbijani sklep je zakonit tudi z vidika vprašanja, ali se izvaja v objektu, ki ga je za ta ukrep predvidel zakonodajalec. Center za tujce sicer ni izpostava Azilnega doma v smislu 45.a. člena ZAzil, vendar pa je zakonodajalec v določilu 3. odstavka 27. člena ZAzil predvidel izvajanje omejitve gibanja tudi v drugem ustreznem objektu ministrstva za notranje zadeve. Tožeča stranka je v tožbi uveljavljala, da Center za tujce ni pod nadzorom Azilnega doma, vendar to z vidika pogojev omejitve gibanja, ki so postavljeni v ZAzil ni pravno relevantno. Navedba pooblaščenca na zaslišanju, da objekt Centra za tujce ni ustrezen za omejitev gibanja pa je bil postavljen pavšalno, brez konkretnih argumentov in opisa dejstev, da to ni ustrezen objekt za omejitev gibanja v smislu 3. odstavka 27. člena ZAzil in tudi tožnik se samoiniciativno ni izrekel o tem, da so razmere v Centru za tujce neustrezne. Ob tem sodišče ni spregledalo odločitev Ustavnega sodišča RS v zadevah Up-859/06 in Up-956/06 z dne 7. 7. 2006, vendar je v teh zadevah šlo za mladoletne otroke, ki niso bili prosilci za azil, odločitev o bivanju odraslih v centru za tujce pa se je nanašala na pravico do družinskega življenja otrok in staršev, zato v obravnavanem primeru ne gre za primerljivo dejansko (in pravno) situacijo.

Ker torej nepravilna uporaba določila 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil ni mogla vplivati na zakonitost in pravilnost odločitve, izpodbijani sklep pa temelji na pravilni uporabi določil 3. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil v zvezi s 5. točko 36. člena ZAzil, je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (2. odstavek 39. člena ZAzil).

Sodišče je v drugi točki izreka s sklepom ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožniku plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživlja, tožnika oprostilo plačila sodnih taks.

URS člen 35,  125,  153,  15,  19,  32,  35,  125,  153,  15,  19,  32.  ZPol člen 35,  35.  ZAzil člen 43,  57,  27,  29,  36,  43,  57,  27,  29,  36.  ZTuj-1 člen 75,  75.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.