sodba U 477/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-11-03

koncesija - dimnikarska služba - podelitev koncesije - pogoji za koncesionarja - zadostno število delavcev - zasedenost kadra

Merili, ki sta vodili toženo stranko pri odločitvi, sta bili število prijavljenih usposobljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju in višja usposobljenost prijavljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo za koncesionarja za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju A. izbrala prijavitelja Dimnikarstvo B. d.o.o., s partnerjema Dimnikarstvo C. d.o.o., Dimnikarska služba Č. d.o.o., (1. točka). V 2. točki je odločila, da mora izbrani prijavitelj najkasneje v 14 dneh po prejemu pisnega poziva koncedenta, pristopiti k podpisu pogodbe. V 3. točki je odločila, da se prijava prijavitelja D., družba za proizvodnjo, trgovino in storitve d.o.o., zavrne, ker glede na merila ni bila najugodnejša. V 4. točki je odločila, da se prijava prijavitelja Dimnikarstvo E. s.p., zavrne, ker glede na merila ni bila najugodnejša.

V obrazložitvi navaja, da je o opravljenem vsebinskem pregledu prijav strokovna komisija pripravila poročilo, ki je bilo posredovano oziroma vročeno vsem prijaviteljem na ustni obravnavi, na kateri so bili pozvani, da podajo pripombe na sami obravnavi oziroma v 10 dneh po ustni obravnavi. Omogočen jim je bil tudi vpogled v prijave ostalih prijaviteljev. Ugotavlja, da je tožeča stranka podala pripombe, ki jih je tožena stranka kot neutemeljene zavrnila. Poudarja, da je bil javni razpis razpisan v skladu z veljavno zakonodajo, merila in pogoje izbire koncesionarja pa podrobneje opredeljuje Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04 in nadaljnji, Uredba). V zvezi z navedbami o nizkem odstotku zasedenosti ugotavlja, da so nekateri kadri po dosedanjih koncesijskih pogodbah zasedeni v odstotku, ki je natančen na eno ali celo dve decimalki. Poudarja, da je ravnala v skladu z navedeno Uredbo, ko je ocenjevala tako število kot tudi kakovost kadrov, ter da časovna zasedenost posameznega kadra ne pomeni, da ta ni zmožen izvajati storitev v predvideni časovni razpoložljivosti glede na strokovnost, s katero razpolaga. Glede navedb tožeče stranke, da formula omogoča zlorabe in je točke mogoče pridobiti tudi s prijavljanjem kadra z nič (O) zasedenostjo, navaja, da ta ugovor ni točen, saj v primeru 0% zasedenosti kader ne prispeva k številu prijavljenih, usposobljenih oseb (merilo T1), poleg tega se njegova izobrazba in dodatna usposobljenost ne upoštevata pri ocenjevanju usposobljenosti prijavljenih oseb (merilo T2). Glede upoštevanja izobrazbe netehnične smeri tožena stranka meni, da je skladno z veljavno zakonodajo in Uredbo ter upoštevajoč dejstvo, da ima dodatno število kadrov na določenem območju za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe le omejeno korist, je posebej upoštevala tudi strokovno usposobljenost kadrov, ki se je glede na merila za ocenjevanje posamezne prijavljene osebe iz točke 10. razpisne dokumentacije izkazovala s formalno izobrazbo, delovnimi izkušnjami ter posebnim znanjem na razpisnem področju. Navedbe, ki se nanašajo na točkovanje dimnikarske izobrazbe, tožena stranka v celoti zavrača in opozarja, da Uredba opredeljuje le merila in pogoj izbire, podrobnejši način določitve uteži za navedeni merili pa je v celoti prepuščeno toženi stranki. Nadalje meni, da se s postavitvijo pogojev in meril v razpisni dokumentaciji in ocenjevanjem in vrednotenjem ni v ničemer kršilo veljavne zakonodaje na razpisnem področju, zato zavrača mnenje tožeče stranke, da bi bilo potrebno upoštevati kakovost dosedanjega izvajanja in trajanja storitev. Upoštevala je namreč znanje prijavljenih kadrov, ne pa znanj in izkušenj prijaviteljev kot pravnih in fizičnih oseb. Glede navedb tožeče stranke, da trenutno izvaja dimnikarsko službo v skladu s pravilnikom in občinsko uredbo pojasnjuje, da je razpisala javni razpis skladno z veljavno zakonodajo, po kateri so bile pristojnosti za razpisano dejavnost leta 2004 prenesene na državo. Istega leta je tožena stranka objavila tudi javni poziv za podelitev prvih koncesij, v katerem je imel vsakdo pod enakimi pogoji možnost pridobiti koncesijo na območjih, na katerih je izkazal, da že zakonito opravlja to dejavnost. V zvezi z navedbo, da kadri izbranega prijavitelja in prijavitelja D., družba za proizvodnjo, trgovino in storitve ne bodo opravljali vseh storitev dimnikarske službe, tožena stranka odgovarja, da navedeni kadri izpolnjujejo pogoje, ki so zahtevani po Uredbi, razdelitev dela pa je stvar notranje organizacije prijavitelja. Zavrača tudi zahtevo za preveritev kadra F.F. in ostalih kadrov prijavitelja D., ker ni z ničemer konkretno izkazala, da omenjeni kader ni zaposlen pri prijavitelju, poleg tega pa prijavitelj D. ni bil spoznan za najugodnejšega. Tožena stranka zavrača očitek o nepravilnosti točkovanja izobrazbe kadra G.G. Pri tem pripominja, da ima visoko strokovno izobrazbo, pridobljeno na izobraževalni ustanovi Gea College. Ocenitev tega kadra z 18 točkami je zato upravičena in v skladu z razpisnimi pogoji. V zvezi s pripombo, da bi morala biti tožeči stranki omogočena naknadna dopolnitev prijave oz. bi se morala naknadno priložena dokazila upoštevati opozarja, da je ravnala v skladu z določili 2. in 3. odstavka 54. člena Zakona o javno - zasebnem partnerstvu. V zvezi s pripombo o neupoštevanju zasedenosti kadrov H.H. in I.I. odgovarja, da ta dva kadra nista bila upoštevana pri ocenjevanju, ker niso bila priložena dokazila, ki bi potrjevala izpolnjevanje razpisnih pogojev.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz vseh tožbenih razlogov po 1. odstavku 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1; Uradni list RS, št. 105/06). Meni, da je bil postopek voden v nasprotju z 2. členom Ustave RS, saj 11. člen Uredbe vsebuje nedoločljive pojme in sicer pojem „najmanj VI. stopnja strokovne izobrazbe tehnične smeri“. Pojem izobrazbe tehnične smeri v zakonodaji ni opredeljen. Zakon o visokem šolstvu ga ne omenja, je pa tako širok, da se ne da niti z običajnimi metodami razlage določiti, zaradi česar tožeča stranka uveljavlja exceptio illegalis. Načela pravne države zahtevajo, da so predpisi jasni in določni. Pojma VI. stopnja strokovne izobrazbe tehnične smeri pa nista jasno opredeljena in omogočata arbitrarno ravnanje organov, ki odločajo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dimnikarske službe. Vlada bi morala v citirani odredbi natančno opredeliti, katera je VI. stopnja strokovne izobrazbe, ki je tehnične smeri. Nadalje ugovarja, da se na podlagi 16. člena Uredbe ne more določiti pristojnosti Vlade RS za odločanje na prvi stopnji v upravnem postopku. Opozarja na določbo 13. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) in poudarja, da se pravica pritožbe lahko omeji izključno z zakonom. S podzakonskim aktom kot je Uredba, pa se ta pravica ne more omejiti. Ugovarja tudi nedoločnosti razpisnega merila „zasedenosti kadra“. Navaja, da to merilo ni jasno opredeljeno in omogoča arbitrarno ravnanje organov, ki odločajo o presoji meril za opravljanje dimnikarske službe. Obe rubriki elaborata (prijavljeni kader bo na prijavljenem dimnikarskem območju po podpisu koncesijske pogodbe zaseden (v % brez decimalk) in v rubriki zasedenost na drugih območjih (navesti območje in odstotek zasedenosti v % brez decimalk) ne definirata osnove, od katerih se presoja odstotek zasedenosti. Te osnove ni mogoče določiti, niti ob uporabi razpisnih pogojev za javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje storitev dimnikarske javne službe (javni razpis), niti ne ob uporabi Uredbe. Puščata nejasnost in dvom, od česa je odvisno merilo zasedenosti prijavljenega kadra. Merili odstotkovne zasedenosti kadra sta v nasprotju z načelom pravne varnosti, saj navedeni rubriki prijave nedopustno odpirata možnost večjega števila interpretacij glede merila odstotkovne zasedenosti kadra, ki ga ni moč nedvomno ugotoviti, ne z uporabo predpisov, razpisnih pogojev ali uporabo pravil o razlagi pravnih norm in omogočata upravnemu organu arbitrarnost pri razlagi tega merila. Nadalje ugovarja, da obstaja nasprotje med javnim razpisom in koncesijskim aktom. Opozarja, da je v 5. točki 10. člena novelirane Uredbe določen pogoj, ki ga mora izpolnjevati koncesionar, da proti njemu ni začet stečajni ali likvidacijski postopek. V 8.b točki javnega razpisa pa je ta pogoj oblikovan drugače in vsebuje zahtevo, da ni uveden drug postopek, katerega posledica ali namen je prenehanje prijaviteljevega delovanja. Opozarja tudi, da je v 10. členu Uredbe določen pogoj, ki ga mora izpolnjevati koncesionar, da je registriran za opravljanje državne gospodarske javne službe opravljanje storitev dimnikarske službe. V 8.a točki javnega razpisa pa je ta pogoj oblikovan drugače in vsebuje postavke iz standardne klasifikacije dejavnosti. Opozarja tudi, da iz 10. člena Uredbe izhaja,da je lahko koncesionar fizična ali pravna oseba, ne pa fizične ali pravne osebe. Javni razpis pa določa posebno obliko nastopa kot partnerske pogodbe in v tem delu spreminja pogoj iz Uredbe, saj pogoj iz točke 8.h javnega razpisa ni določen v omenjeni Uredbi. Graja tudi kršitev 13. člena Uredbe, saj ta člen ne predvideva objave pogojev v javnem razpisu. Kljub temu pa ima javni razpis objavljene pogoje. Ugovarja tudi zlorabi razpisnih pogojev s prijavo kadra z zasedenostjo 1%,  ker meni, da je fizično nemogoče, da bi kader z 1% zasedenostjo sploh lahko nemoteno, trajno ter neprekinjeno opravljal javno službo. Poleg tega je nedopustno, da se upošteva izobrazba netehnične smeri pri G.G. Nedopustno je namreč tožena stranka upoštevala visoko strokovno izobrazbo Gea College, ki ni tehnične smeri. Zato ugovarja merilom, ki jih je sprejel koncedent, saj ni razvidno, v čem bi se izvajanje javne službe izboljšalo, če dimnikar nima izkušenj, ima pa višjo ali visoko izobrazbo, ki ni iz strojne ali gradbene smeri.

Predlaga, naj sodišče po opravljeni glavni obravnavi razsodi:

1. Besedilo prve točke 1. odstavka 11. člena Uredbe, ki se glasi: „izobrazbe tehnične smeri“ je neustavno in nezakonito, ker je v nasprotju z 2. členom Ustave RS in se v konkretni zadevi ne more uporabiti pri razsojanju.

2.Prvi odstavek 16. člena Uredbe je neustaven in nezakonit, ker nima podlage v 2. odstavku 3. člena, 7. in 32. členu Zakona o gospodarskih javnih službah in 3. odstavku 148. člena Zakona o varstvu okolja in se v konkretni zadevi ne more uporabiti pri razsojanju.

3.Odločba Vlade RS št. 35404-11/2008/16 z dne 11. 9. 2009 se odpravi. Zahteva tudi povrnitev stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka navedbe tožeče stranke, odgovarja na stališča tožeče stranke ter povzema argumente za svojo odločitev. Predlaga, naj sodišče tožbo zavrne.

Stranka z interesom Dimnikarstvo B. d.o.o. s partnerjema Dimnikarstvo C. d.o.o. in Dimnikarska služba Č. d.o.o., na tožbo ni odgovorila.

V obravnavani zadevi je sporna odločba tožene stranke, ki jo je izdala Vlada RS, s katerim je med drugim za koncesionarja za izvajanje obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom na dimnikarskem območju A. izbrala prijavitelja Dimnikarstvo B. d.o.o. s partnerjema Dimnikarstvo C. in Dimnikarska služba Č., prijavo tožeče stranke pa je zavrnila, ker glede na merila, po njeni oceni ni bila najugodnejša. Merili, ki sta vodili toženo stranko pri odločitvi, sta bili število prijavljenih usposobljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju in višja usposobljenost prijavljenih oseb, ki bodo izvajale dimnikarsko službo na dimnikarskem območju. Po presoji sodišča je tožena stranka glede na ugotovljeno dejansko stanje in priložene dokaze dejansko stanje pravilno ugotovila, pravilno je uporabila materialno pravo, sodišče pa tudi ni zasledilo, da bi tožena stranka kršila pravila postopka.

Sodišče zavrača tožbeni ugovor, da 11. člen Uredbe vsebuje nedoločljive pojme. Iz upravnega spisa (vloga za javni razpis) izhaja, da je tožeča stranka prijavila kadre in zapisala pod rubriko „pridobljena stopnja ali diploma“ pri posameznem kadru „kvalificiran dimnikar“ oziroma „dimnikar“. To pomeni, da so navedeni kadri tožeče stranke izpolnjevali pogoje iz javnega razpisa „dimnikar“, tožeča stranka pa niti ni zatrjevala, da je želela prijaviti kader, ki bi izpolnjeval pogoj iz javnega razpisa: najmanj VI. stopnja strokovne izobrazbe tehnične smeri in 5 let delovnih izkušenj na področju dimnikarska. Zato tudi, če je ta pojem za tožečo stranko morda nejasen, to dejstvo na odločitev v zadevi ne vpliva ob dejstvu, da so imeli prijavljeni kadri priznano izobrazbo „dimnikar“. Poleg tega pa sodišče pripominja, da višje stopnje izobrazbe sicer res ne določata Zakon o visokem šolstvu in Statut Univerze v Mariboru, pač pa višjo stopnjo izobrazbe ureja Zakon o nacionalnih poklicnih kvalifikacijah, na katerega tudi napotuje 8.d točka razpisa. V zvezi s pojmom „izobrazba tehnične smeri“ se sodišče strinja s presojo tožene stranke, da pojem izobrazbe tehnične smeri ni nedoločljiv pojem, temveč gre za pojem, ki je razumljiv že v splošni jezikovni uporabi.

Sodišče tudi ne more slediti tožbenemu ugovoru, da je tožeči stranki nejasno razpisno merilo „zasedenost kadra“. Iz vloge tožeče stranke za javni razpis (obrazec 03) izhaja, da je tožeča stranka v rubriki „prijavljeni kader“ na prijavljenem dimnikarskem območju po podpisu koncesijske pogodbe zaseden (v % brez decimalk) in zasedenost na drugih območjih (navesti območje in odstotek zasedenosti v % brez decimalk) za vsak prijavljen kader natančno določila odstotek zasedenosti posameznega kadra. V kolikor bi bilo to merilo nejasno, po presoji sodišča tožeča stranka obrazca 03 v spornih rubrikah ne bi mogla izpolniti. V tožbi pa niti ne zatrjuje, v čem naj bi zatrjevana nejasnost vplivala na odločitev tožene stranke oziroma posegla v njeno korist. Poleg tega sodišče pritrjuje toženi stranki, da je merilo „zasedenost kadra“ dovolj jasno opredeljeno, tako da upoštevajoč 1. točko 1. odstavka 11. člena, 3. odstavka 15. člena in 2. odstavka 18. člena Uredbe pomeni, da je osnova za ugotavljanje zasedenosti kadra 2000 enakovrednih kurilnih naprav.

V zvezi z zatrjevanjem tožeče stranke, da izbrani koncesionar s svojim kadrom z 1% zasedenostjo ne izpolnjuje pogoja polne zasedenosti, se sodišče strinja z oceno tožene stranke, da je razporeditev dela med zaposlenimi stvar notranje organizacije prijavitelja, ki je dolžan poskrbeti za to, da se izvajajo vse dimnikarske storitve.

Sodišče tudi zavrača tožbeni ugovor v zvezi s točkovanjem G.G. in ocenjuje, da je bilo točkovanje skladno z določilom 11. člena in 3. odstavka 15. člena Uredbe, saj je, kot pravilno poudarja tožena stranka, lahko dodatno točkovala višjo stopnjo izobrazbe, vendar le v primeru izpolnjevanja pogoja osnovne izobrazbe. Ta pa je bil v obravnavanem primeru izpolnjen.

Glede na to, da je tožena stranka ugotovila, da tožeča stranka izpolnjuje razpisne pogoje, sodišče zavrača tožbene ugovore, da obstaja nasprotje med javnim razpisom in koncesijskim aktom. Tudi če bi nasprotje morebiti obstajalo, na odločitev v obravnavani zadevi ne bi moglo vplivati, saj tožeči stranki ni bilo očitano neizpolnjevanje pogojev iz javnega razpisa v točkah 8.a in 8.b, prav tako na odločitev ni vplivalo dejstvo, da 13. člen Uredbe ne predvideva objave pogojev, javni razpis pa objavljene pogoje dejansko ima. Sodišče meni, da razpisna dokumentacija ne določa drugih pogojev oz. meril, razen tistih, zapisanih v koncesijskem aktu, ter z Uredbo ni v nikakršnem nasprotju.

Tožeča stranka uveljavlja tudi ugovore glede uporabe 16. člena Uredbe. Zakonskega pooblastila Vlade RS za odločanje o podelitvi koncesije sicer res ne daje določba 148. člena Zakona o varstvu okolja, temveč to pooblastilo izhaja iz določb Zakona o varstvu okolja o prenosu pristojnosti gospodarskih javnih služb iz občine na državo, v konkretnem primeru iz 187. in 188. člena ZVO-1, kot to pravilno navaja tožena stranka. Poleg tega tožeči stranki pravica do presoje pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe z zagotovitvijo sodnega varstva ni bila odvzeta.

Iz opisanih razlogov je sodišče tožbo v delu, ki se je nanašal na odpravo izpodbijane odločbe (3. točka tožbe) na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo. Sodišče je tožbo zavrnilo tudi glede 1. in 2. točke iz razloga, ker v upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, kolikor urejajo posamično razmerje. V obravnavanem primeru pa ne gre za tako situacijo, saj Uredba ne ureja posamičnega, ampak splošno razmerje.

Sodišče je o zadevi odločilo na nejavni seji, brez glavne obravnave, ker je ocenilo, da na podlagi dejstev, ki jih je navedla tožeča stranka, dejanskega stanja ne bi bilo mogoče dopolniti z ugotovitvami, ki bi vplivale na odločitev (2. alinej 2. odstavka 59. člena ZUS-1).

Izrek o stroških postopka je vsebovan v izreku o zavrnitvi tožbe in  temelji na 4. odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem vsaka stranka trpi svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali postopek ustavi.

Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne 	  	  gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in   	  	  čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi 	 	  	  varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega 	  	  zdravja in varstva pred požarom člen 11, 15, 16, 18.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.