sodba in sklep I U 861/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-06-01

azil - suspenzivnost tožbe v azilnih zadevah - novi dokazi - formalno dokazno pravilo - strogi test presoje - ponovna prošnja za azil - roki za predložitev dokazov

Strogi test presoje v danih okoliščinah bi zahteval, da bi tožena stranka, potem ko je tožnik na zaslišanju navedel, da bo dokument novinarjev lahko „kmalu“ posredoval, tožnika morala vprašati, koliko časa potrebuje za predložitev dokumentov in če je ta čas razumno kratek, bi tožena stranka tožniku morala dati možnost, da pred izdajo sklepa te dokumente predloži.

Glede na mednarodno pravo beguncev in 3. odstavek 15. člena ter 23. člena Ustave v zvezi z 18. členom Ustave je treba pod pojem novih dokazov iz 56. in 57. člena ZMZ šteti tudi ustne izjave na zapisnik s pomembnimi novimi elementi.

Ker sodišče presoja upravni akt v mejah tožbenega predloga, določila ZMZ, ki jih je sodišče glede na vsebino tožbenega predloga uporabilo v tem upravnem sporu, pa v tožnikovem primeru niso protiustavna v smislu 156. člena Ustave, saj je sodišče izdalo začasno odredbo, sodišče ni ugotovilo potrebne podlage iz 156. člena Ustave oziroma 1. odstavka 23. člena ZUstS za vložitev zahteve za presojo ustavnosti. Ali bi lahko oziroma ali bo določba 4. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z določilom 3. odstavka 57. člena ZMZ v drugih primerih povzročila protiustaven poseg v pravico tujcev, ki vlagajo zahtevke za ponovno uvedbo postopka, pa ni predmet, ki bi ga sodišče v skladu z načelom delitve in uravnoteženosti med tremi vejami oblasti lahko reševalo s prekinitvijo postopka po 156. členu Ustave v tej zadevi, v kateri je sodišče določila ZMZ v zvezi s tožnikovimi pravicami uporabilo na način, ki ni v nasprotju z Ustavo.

Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep tožene stranke št. ... z dne 12. 5. 2009 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi, tako da se odloži izvršitev sklepa št. ... z dne 12. 5. 2009 do izdaje pravnomočne odločbe v tej zadevi.

Z izpodbijanim aktom je tožena stranka po predhodni združitvi zadev zavrgla zahtevek za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji A.A. (roj. 1984 v A. v Kazahstanu) in B.B. (roj. 1980 v kraju B. v Kazahstanu). V obrazložitvi izpodbijanega sklepa tožena stranka pravi, da sta tožnika zahtevek vložila dne 7. 5. 2009. Po predstavitvi vsebine 56. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) je tujec na vprašanje, kam in zakaj je odšel po samovoljni zapustitvi Azilnega doma, dne 28. 10. 2008, ter kaj je do sedaj tam počel, navedel, da ga je dne 27. 10. 2008 njegova takratna odvetnica seznanila z negativno odločbo o njegovi zadevi, zaradi česar se je prestrašil deportacije, oziroma ga je zagrabila panika. Ni želel počakati na policiji, zato je odšel v najemno stanovanje v C. V Sloveniji je bil približno še en mesec v tam času pa je preko turističnih agencij in preko znancev poizvedoval o možnosti legalnega bivanja v Sloveniji. Svoj potni list je zaradi obljube, da mu bodo povedali, če lahko preko njih legalno biva v Sloveniji, izročil v eni izmed turističnih agencij, kjer so mu čez 1 teden povedali, da to ni možno. Kupil je avtomobil znamke FIAT UNO in preko Avstrije odšel na Češko, kjer je imel prijatelja z dodeljenim statusom begunca. Z njegovim posredovanjem se je dogovoril z nekom, ki se ukvarja z ilegalnimi prevozi ilegalcev, da ga bo preko Poljske odpeljal v Belorusijo. Potoval je skupaj z ženo. Ponoči so se odpeljali na Poljsko. V bližini poljsko-beloruske meje sta z ženo začasno izstopila iz avta, peš sta prečkala reko v bližini meje, voznik pa ju je z njuno prtljago čakal na drugi strani meje, ter ju po približno eni uri vožnje po stranskih cestah pripeljal do njegovih znancev v beloruski vasi, kjer je najel sobo in v njej bival do datuma na voznih kartah navedenega za odhod v D. Ker je imel namen v D. živeti dalj časa, je po prihodu najel stanovanje, za oba pa je uredil tudi prijavo. Sprva je želel k vplivnemu stricu v D., vendar mu je ta po telefonu rekel, da noče z njim imeti nobenega opravka, ter da naj mu glede na to, da ima rusko ženo, pomagajo Rusi. Tam je ostal približno dva tedna in iskal kakršnekoli možnosti, da ostane. Vendar pa ni imel več denarja, zato z ženo nista imela drugega izhoda, kot da se vrneta v Evropo, saj v Rusiji ni mogel ostati, domov v Kazahstan pa ni smel. Na vprašanje, zakaj glede na to, da je žena iz Rusije, ni mogel tam ostati, je pojasnil, da je žena sicer ruske narodnosti, vendar je državljanka Kazahstana.

Tožnica je na isto vprašanje odgovorila, da sta (z možem) na začetku najela v Č. stanovanje, nato sta čez dober mesec dni odšla na Češko, od tam pa po približno 2 tednih v Belorusijo, in sicer preko Poljske. Iz Belorusije sta odšla v D., kjer se nahaja stric njenega moža, in sta zmotno mislila, da jima bo pomagal. Iz Slovenije sta odšla zaradi strahu pred deportacijo v Kazahstan.

Na vprašanje, ali se je po njegovi zadnji podani prošnji za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, kaj spremenilo, ali gre za nova dejstva in okoliščine, ali so okoliščine in dejstva ostale iste kot ob zadnji podani prošnji za mednarodno zaščito v Sloveniji, je tožnik navedel, da je po zapustitvi Slovenije od prijateljev na Češkem izvedel, da obstaja s strani novinarjev podpisani dokument, ki govori o preganjanju verske skupine, kateri pripada, ter da so bili nekateri člani te verske skupine prisiljeni zapustiti Kazahstan, takih družin je na Češkem 205. Ta dokument bo kmalu posredoval svojemu pooblaščencu, ko bo dobil stik s prijatelji, ki ga imajo.

Druga novost je ta, da ga je med bivanjem v zaporu na Češkem po telefonu poklicala predsednica humanitarne organizacije „

“, ga. C.C., katere vizitko daje na vpogled (fotokopija je priložena zapisniku). Ona je zanj izvedela od njegovih prijateljev na Češkem, ter ga je prepričala, da bo prevzela njegov primer, ker obstajajo razlogi za to, da bi naslovila v zvezi z njim prošnjo na neko agencijo OZN in na druge organizacije, ki se ukvarjajo s človeškimi pravicami. Povedala mu je, da bo v zvezi z njegovo versko skupino v kratkem zbrala potrebne dokumente in jih kot dokaze poslala na neko komisijo, ter da bo v Kazahstan kmalu prišla komisija organizacije, ki se bori proti mučenju drugače mislečih. Poleg tega mu je tudi obljubila, da bo prav o njem napisala izjavo, katero bo naslovila na neko komisijo. Pooblaščenec tujca je v zvezi s tem navedel, da bo skušal stopiti v stik s to gospo preko elektronske pošte in bo posredoval informacije, ki jih bo na ta način dobil.

Tretja novost je ta, da njegov prijatelj, ki sedaj živi na Češkem, čaka dve pismi, eno iz Kazahstana in sicer od varuha za človekove pravice, drugo pa iz Ruske Federacije, od D.D. (pravilno E.E.), ki skrbi za človekove pravice v republikah bivše Sovjetske Zveze v centralni Aziji. Obe pismi pa se nanašati na grozljiv položaj 205 družin, ki so hkrati člani njihove verske skupine, ki so se zatekli na Češko, večina pa jih sedaj čaka na deportacijo v Kazahstan. Tja prve prispele družine so dobile azil, ko pa se je njihovo število povečevalo, so začele dobivati negativne odgovore. Ve tudi, da so nekateri izmed teh beguncev umrli. Izvedel je za dva primera, ko sta dva begunca zbolela za rakom in celo onadva nista dobila pozitivne odločbe. Za rakom je zbolela mati treh otrok, v drugem primeru pa je na Češkem za levkemijo zbolel petletni otrok, ter so mu odpovedali ledvici. Vse to je izvedel, ko je bil na Češkem zaprt. Meni, da je njegov prijatelj prej omenjeni dve pismi že dobil in da bo od prijatelja na Češkem lahko dobil fotokopijo pisem in jih predložil, če bo imel možnost vzpostaviti stik s svojimi prijatelji iz E. Meni tudi, da bi verjetno dobil dokaze o tem, da so se okoliščine zanj spremenile na slabše, če bi kontaktiral domače v Kazahstanu. Pravi, da njegovi sorodniki pripadajo isti veri, kot on. Dodal je tudi, da ga je pregledal zdravnik, ter mu povedal, da ga bo napotil k drugemu zdravniki zaradi kile. K temu je pooblaščenec pojasnil, da je tujec že imel napotnico za pregled pri urologu z dne 9. 12. 2008, ki o tem prilaga napotnico in dopis Urološke ambulante z dne 12. 9. 2008 za pregled dne 9. 12. 2008, čemur naj bi po besedah medicinske sestre F.F. iz Azilnega doma, sledila operacija kile.

Tožnica pa je na isto vprašanje odgovorila, da bo mož dal listine in druge dokaze, ki jih bo dobil, oziroma je njune razloge za ponovno prošnjo podrobneje navedel mož.

Iz dokumentacije upravne zadeve je razvidno, da je bilo o predhodni prošnji za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji, ki sta jo zgoraj navedena tujca vložila dne 11. 9. 2006, že meritorno odločeno, in sicer v rednem postopku, z odločbo št. ... z dne 23. 4. 2008. Navedena odločba je postala pravnomočna dne 21. 8. 2008, ko je Vrhovno sodišče s sodbo opr. št. I Up 379/2008 z dne 21. 8. 2008 ugodilo pritožbi tožene stranke, ter spremenilo obe točki izreka izpodbijane sodbe Upravnega sodišča RS, št. U 1455/2008-9 z dne 4. 7. 2008 tako, da je tožbo zavrnilo. Tujec tudi ni predložil nikakršnih dokazov, ki bi opravičevali nov postopek, kar je na podlagi 56. člena ZMZ pogoj za vložitev ponovne prošnje. V skladu s 1. odstavkom 57. člena ZMZ mora oseba sama predložiti dokaze, ki opravičujejo nov postopek, in sicer hkrati z vložitvijo zahtevka za uvedbo ponovnega postopka. V nasprotnem primeru se v skladu z določbo 3. odstavka 57. člena ZMZ zahtevek za uvedbo ponovnega postopka s sklepom zavrže.

Zahtevka za uvedbo ponovnega postopka zato ni mogoče utemeljevati z dokazi, ki naj bi jih tujec pridobil šele v prihodnosti, poleg tega

pa s strani tujca omenjeni dokument, podpisan s strani novinarjev, ki naj bi govoril o preganjanju njihove verske skupne v Kazahstanu, ne izkazuje individualnega strahu pred preganjanjem zaradi verskega prepričanja v obravnavanem primeru, in sicer že iz tega razloga ne, ker že iz tujčeve izjave izhaja, da

naj bi bili samo nekateri člani njihove verske skupine prisiljeni  zapustiti izvorno državo. Tujec tudi navaja, da jih sedaj izmed 205 družin na Češkem, večina čaka na deportacijo v Kazahstan. Iz te izjava pa izhaja, da takšno versko prepričanje, kot ga imata po zatrjevanju tujka in tujec, v njuni izvorni državi ne utemeljuje strahu pred preganjanjem vsakega pripadnika te verske skupne zaradi njegovega verskega prepričanja. Prosilec sicer navaja, da so njegovi verski somišljeniki na Češkem začeli dobivati negativne odločbe takrat, ko se je njihovo število povečalo, ter tako namiguje, da iz tega razloga, kar pa ni prepričljiv argument.

Tisti, pri katerih so res obstajali tehtni individualni razlogi za priznanje mednarodne zaščite, so namreč izvorno državo prav gotovo zapustili med prvimi, kar razumno pojasni, zakaj so prve družine tega verskega prepričanja iz Kazahstana, ki so prišle na Češko, tam dobile azil, ostali pa ne. Zato tudi pismi, od varuha človekovih pravic Kazahstana in od D.D. (direktorja programa ruskih organizacij za človekove pravice za Centralno Azijo, katerega poročilo je bilo vključeno v presojo v prvem postopku), ki se nanašata na grozljiv položaj 205 družin na Češkem, pripadnikov njegove verske skupine, v obravnavanem primeru ne more biti relevantno, saj se ne nanaša osebno na tujca in tujko, ki v obravnavanem primeru zahtevata uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite.

Tujec v zahtevku niti ne navaja kakšnih konkretnih dejstev in okoliščin, ki bi kazale na to, da bi bil v njegovem in/ali ženinem primeru zatrjevani strah pred preganjanjem zaradi njunega zatrjevanega verskega prepričanja („pravi“ Islam) lahko individualno utemeljen, in že iz tega razloga „ugovor“ njunega pooblaščenca ne more biti relevanten.

Poleg tega sta tujca enako zatrjevala že v predhodnem postopku za priznanje mednarodne zaščite,

ter svoje trditve utemeljevala s tako neverjetnimi dogodki in nelogičnostmi, da je bila ugotovljena njuna splošna neverodostojnost, zaradi česar njunim izjavam tudi ni mogoče več dati kakšne dokazne vrednosti.

V prvem postopku je bil o namreč na podlagi njunih izjav med drugim ugotovljeno, da sta se tujca kljub odhodu iz izvorne države

zaradi zatrjevanega preganjanja s strani kazahstanskih oblasti zaradi njunega verskega prepričanja, in kljub domnevno izdani tiralici iz Turčije z letalom vrnila v izvorno državo, še prej pa sta se v izvorni državi, v mestu njunega stalnega prebivališča, pred oblastmi izvorne države tudi uradno poročila, tujki pa je bil dne 19. 7. 2006 tudi izdan veljavni potni list.

Tožena stranka še pravi, da tujec v zahtevku navaja, da misli, da bi verjetno dobil dokaze o tem, da so se okoliščine zanj spremenile na slabše, ter da to pomeni, da so verjetno prihajali iz varnostnih organov k njemu domov, oziroma k staršem, ga iskali in verjetno pošiljali, da bi se jim javil. Že sama izjava dokazuje, da tujec navaja svoje, z ničemer podprte domneve. Ministrstvo pa k temu še dodaja, da bi tujec v vsem tem času, odkar je zapustil izvorno državo, pri svojih domačih že poizvedel, če je doma s strani pripadnikov kazahstanskih oblasti dobil kakšne pozive, oziroma če so ga tam iskali, ter da bi že prej prosil, da mu domači pošljejo uradna pisanja v tujino, če bi res obstajala, oziroma bi bila lahko relevantna za priznanje mednarodne zaščite. Namesto tega pa sta tujca nezakonito prehajala meje različnih držav ter s takšnim ravnanjem povečevala tveganje prisilne odstranitve v izvorno državo. Razlog za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite pa tudi ne more predstavljati dokaz, da je bil tujec dne 12. 9. 2008 naročen na pregled pri urologu dne 9. 12. 2008, kateremu naj bi sledila operacija kile. Tujec niti ne zatrjuje, da ima sedaj kakšne resne zdravstvene težave v zvezi s tem ali s čim drugim, tujca pa njegovo takratno zdravstveno stanje tudi ni oviralo, da ne bi dne 28. 10. 2008 samovoljno zapustil Azilni dom, ter ilegalno vstopal in bival v različnih državah.

V pravnem pouku izpodbijanega sklepa je navedeno, da v skladu s 1. odstavkom 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) tožba ne ovira izvršitve upravnega akta, zoper katerega je vložena.

V tožbi pod točko A. tožnika prosita za oprostitev plačila sodnih taks. Pod točko B. tožnika podajata zahtevo za izdajo začasne odredbe po 2. odstavku 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), ker je v pravnem pouku izpodbijanega sklepa navedeno, da tožba ne ovira izvršitve tega sklepa. Ni povsem jasno, kaj si tožena stranka pod izvršitvijo tega sklepa sploh predstavlja – možno pa seveda je, da bi si pod tem predstavljala takojšnjo izvršitev pravnomočne odločbe v prejšnjem azilnem postopku (odločba MNZ št. ... z dne 23. 4. 2008) s prisilno vrnitvijo tožnikov v Kazahstan. Prisilna vrnitev (repatriacija) vsakega prosilca za azil, dokler o njegovi prošnji ni pravnomočno odločeno, je v očitnem nasprotju s temeljnim načelom azilnega prava »non-refoulement«. Zatrjujeta, da bi bila v Kazahstanu izpostavljena ne le enaki nevarnosti preganjanja iz verskih razlogov kot drugi, ampak sedaj po vrnitvi bi bila verjetno žrtvi še hujšega preganjanja.

Tamkajšnjim oblastem je namreč jasno, iz kakšnega razloga so mnogi pripadniki te vere bežali iz Kazahstana in da so v Evropi prosili za azil (večinoma na Češkem, nekateri pa tudi v Sloveniji).

Ker se je v nekaterih podobnih primerih tožena stranka že izgovarjala na to, da njena pravnomočna zavrnitev prošnje za azil še ne pomeni prisilne repatriacije zavrnjenega prosilca, češ da o tem potem odloča šele policija po Zakonu o tujcih, je treba opozoriti, da to ni res. Policija o tem istem vprašanju (dopustnosti repatriacije), ki je bilo že predmet odločanja v azilnem postopku, ponovno odloča samo v primeru, če je prizadetim uspelo pred tem pravočasno vložiti prošnjo za dovoljenje za začasno zadrževanje po 52. členu ZTuj – bilo pa je v zadnjih letih že kar nekaj primerov (družina G.G., H.H., I.I. in še drugi), ko je bila deportacija namerno izvedena tako na hitro in celo ob ignoriranju pravočasno vloženih pravnih sredstev ali še tekočih postopkov, da se je s tem ta domnevna varovalka pred neutemeljeno in za prizadetega nevarno deportacijo izkazala v praksi za popolnoma nezanesljivo.

Ker pa je postopek po 57. členu ZMZ protiustaven, je torej treba v samem postopku po ZMZ pravnomočno odločiti tudi o tem ključnem vprašanju nevračanja (non-refoulement), torej mora biti najprej odločeno v upravnem sporu o nezakonitosti tu izpodbijanega sklepa, izdanega v že omenjenem predpostopku, preden je dopustna izvršitev že pravnomočne prejšnje odločbe MNZ, ki lahko pomeni tudi takojšnjo deportacijo (repatriacijo) prizadetih. Da bi se to lahko zagotovilo, pa je potrebno ugoditi predlogu za odložitev izvršitve. Ta postopek seveda ne bi bil potreben, če ne bi bilo v 4. odstavku 74. člena ZMZ določeno, da samo „tožba zoper odločbo o zavrnitvi prošnje zadrži izvršitev“ - tožba zoper sklep o zavrženju „predprošnje“ pa ne. Cilj te določbe je bil očitno prav ta, da bi bilo možno tožnika deportirati (repatriirati), še preden je sodišče odločilo o zakonitosti zavrženja njegove „predprošnje“ - in edino učinkovito pravno sredstvo zoper ta (nedopustni) namen je sedaj žal samo postopek po 2. odstavku 32. člena ZUS-1; namesto da bi v postopkih po ZMZ, kjer je vedno treba spoštovati tudi načelo non-refoulement, tožba zadržala tudi izvršitev sklepa v omenjenem „predpostopku“, ki po svojem bistvu sploh ni nikakršen procesni sklep, ampak meritorna odločitev, kakršne se sploh ne smejo sprejemati v obliki sklepov.

Pod točko C. tožbe pa tožnika podajata predlog za prekinitev postopka po 156. členu Ustave v zvezi z določbami 1. odstavka 56. člena, 1., 3. in 4. odstavka 57. člena ZMZ. Ta določba pomeni, da postopek, v katerem prosiš za pridobitev neke pravice ali statusa, lahko sprožiš samo, če že pred začetkom tega postopka dokažeš, da pogoje za pridobitev tistega statusa izpolnjuješ. Pri prejšnji zakonski ureditvi tega vprašanja po 41. členu Zakona o azilu je bilo drugače. Takrat je bilo določeno, da prizadeti lahko vloži novo prošnjo za azil samo, če predloži dokaze, da so se zanj okoliščine po izdaji prejšnje odločbe bistveno spremenile. To zakonsko določbo bi bilo takrat možno vsaj ustavno konformno interpretirati, in sicer tako, da je procesna predpostavka za dopustnost vložitve take prošnje samo predložitev dokazov, ki se na to nanašajo, ali tako, da bi se pri odločanju o procesnih predpostavkah ugotavljala kvečjemu verjetna izkazanost bistveno spremenjenih okoliščin – toda takrat so se vsa sodišča temu problemu izognila. Ureditev je tudi v neskladju z Direktivo EU 2005/85/ES (člen 32(3) in (4)), ki govori le o novih elementih, ki bistveno povečujejo verjetnost, da /.../. Naša ureditev je zato kar dvakrat v neskladju. Naš zakon mnogo širši pojem kakršnihkoli novih elementov zožuje samo na bistveno spremenjene okoliščine, predvsem pa namesto novih elementov, ki pomembno povečujejo verjetnost za ugoditev prošnji zahteva kar dokaze in to celo take, da z njimi prosilec že kar izpolnjuje pogoje za pridobitev mednarodne zaščite, kar je pa sploh popolnoma absurdno.

V zvezi z določilom 57. člena ZMZ tožnika pravita, da vprašanje, kako se nek postopek sploh lahko začne, je vprašanje t.i. procesnih predpostavk, tj. formalnih pogojev za začetek postopka. Če te procesne predpostavke niso izpolnjene, se vloga zavrže – za odločanje o tem, ali procesne predpostavke so izpolnjene ali ne, pa pri tem začetnem preizkusu formalne dopustnosti vloge veljajo seveda mnogo preprostejši postopek in nižji dokazni standardi, saj gre zgolj za hitro preverjanje nekih lahko preverljivih dejstev, ne pa za prosto presojo dokazov ob zahtevnem tehtanju vseh okoliščin itd. Vpeljati z zakonom poseben „predpostopek“, v katerem naj bi se po pravilih in dokaznih standardih meritornega odločanja (čeprav s sklepom!?) odločilo o tem, ali stranka sme vložiti prošnjo za pridobitev neke pravice oziroma statusa ali ne, je eklatantna kršitev načel pravne države in še posebej pravice do enakega varstva pravic v vseh postopkih.

Zakonska ureditev je v očitnem nasprotju tudi s t.i. procesno direktivo EU (Direktiva Sveta 2005/85/ES z dne 1. 12. 2005). Celoten IV. oddelek te direktive (členi 32-34) govori izključno in samo o „naknadnih prošnjah“ (v enakem smislu kot naš zakon) in nikjer o kakršnihkoli „predprošnjah“ („prošnjah za vložitev prošnje za azil“ ali „zahtevku za uvedbo ponovnega postopka“ ipd.). Člen 32(2) Direktive dovoljuje državam članicam le uvedbo posebnega postopka za obravnavo naknadnih prošenj, ki je le nekoliko poenostavljen in z manj procesnimi jamstvi kot običajni postopek – toda to je še vedno postopek obravnavanja prošnje in ne nekakšnega „zahtevka za uvedbo ponovnega postopka“. Direktiva dovoljuje državam članicam le uvedbo osebnega postopka za obravnavo naknadnih prošenj, ki pa jih je treba že obravnavati kot prošnje, čeprav z manjšim obsegom procesnih jamstev kot običajne prošnje – in ne šele kot nekakšen „zahtevek“ za dovolitev, da bi se prošnja sploh smela vložiti. In drugič, v tem posebnem postopku je po Direktivi dopustni predmet obravnave, ali je prosilec (ki je s tem torej že postal prosilec – ne pa „oseba“, ki postane prosilec šele „z dnem vložitve popolne ponovne prošnje“, kot to izrecno določa 6. odstavek 57. člena ZMZ) navedel nove elemente glede izpolnjevanja pogojev – ne pa, kot določata 56. in 57. člen ZMZ, ali je „predložil nove dokaze, da izpolnjuje pogoje za pridobitev mednarodne zaščite“.

Sprejemanje domače zakonodaje v neskladju z obveznostmi, ki jih je Slovenija sprejela z včlanitvijo v EU, pomeni kršitev temeljnih načel pravne države iz 2. člena Ustave RS pa tudi kršitev določb 3.a člena Ustave.

Če sodišče ne bi sledilo predlogom po 1. in 2. točko (da postopek odločanja prekine in pred Ustavnim sodiščem sproži postopek za presojo ustavnosti), se s to tožbo predlaga, da sodišče v skladu z drugim odstavkom 234. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (PES) predloži sodišču Evropske skupnosti (SES) vprašanje zgoraj podane razlage členov 32-34 Direktive EU 2005/85/ES z dne 1. 12. 2005.

Tožnika v nadaljevanju tožbe uveljavljata, da je izpodbijani sklep tudi nezakonit. Tožena stranka tožniku ni dala možnosti, da bi dostavil dokument, ki so ga podpisali novinarji, ampak je že pet dni po tem zaslišanju (v torek, 12. 5. 2009) izdala tu izpodbijani sklep. Tej tožbi je sedaj priložena kopija tega dokumenta – v ruščini in s slovenskim prevodom; prevesti bi bilo treba še rokopisno vnesene podpise z nazivi podpisanih oseb in organizacij. Tožnikovemu pooblaščencu J.J. je šele pred nekaj dnevi uspelo vzpostaviti stik po elektronski pošti z gospo C.C., vendar doslej le enostranski, ker mu na njegova sporočila v francoščini še ni odgovorila – in komunikacija trenutno poteka še posredno preko nekega drugega Kazahstanca v Č. in to v ruščini, ki pa je J.J. dobro ne obvlada. Zato iz njenega nedokončanega osnutka v tožbi citira le zaključek v ruščini.

Tekst se sklicuje na 41. sejo Odbora OZN proti mučenju novembra 2008, kjer je posebni poročevalec Odbora kritično poročal o razmerah v Kazahstanu. Predzadnji odstavek se v J.J. laičnem prevodu glasi: „Osebe, preganjane iz religioznih motivov, se praviloma ne odpovedujejo svojim verskim nazorom in zato pogosto postanejo žrtve represivnega aparata. V takih razmerah je za njih edini način rešitve emigracija.“

Tretjega novega dokaza - pisma varuha človekovih pravic iz Kazahstana in novega pisma D.D.) tožnik od svojega prijatelja na Češkem še ni uspel dobiti – pri čemer je treba upoštevati tudi omejene možnosti komunikacije, ki jih ima sedaj tožnik v Centru za tujce E., kjer mu je odvzeta prostost oziroma nima svobode gibanja in zelo omejene možnosti prostega komuniciranja. Za prva dva od teh treh dokazov je tožnik sedaj lahko priskrbel tudi že prve „materialne dokaze“ o njihovem obstoju – toda tudi že same ustne izjave (navedbe) tožnika o tem je v skladu z ustaljeno sodno prakso in pravilno interpretacijo procesne zakonodaje treba šteti za (ponujene) dokaze.

Za te „nove elemente, ki pomembno povečujejo verjetnost, da prosilec izpolnjuje pogoje za status begunca“, ni nujno , da so navedeni prav s strani prosilca samega, ampak se lahko tudi „pojavijo“

lahko se pojavijo tudi potem, ko je „predhodna obravnava iz 3. odstavka“ že opravljena – v primeru torej tudi že po izdanem sklepu, ki je predmet tega upravnega spora. Tudi v primeru, da se taki elementi (ali dokazi) pojavijo že v teku te „predhodne obravnave“, se v njej ugotavlja le, ali „pomembno povečujejo verjetnost, da prosilec izpolnjuje pogoje za status begunca“ ali ne – ne pa še, ali jih tudi res izpolnjuje ali ne – saj se to ugotavlja šele v „nadaljevanju obravnavanja prošnje v skladu s Poglavjem II“. Očitno nezakonita je torej teza izpodbijane odločbe, da tožnik „ni predložil nikakršnih dokazov“ itd., češ da vloge „ni mogoče utemeljevati z dokazi, ki naj bi jih tujec pridobil šele v prihodnosti“. Te dokaze (prvega in drugega) je predložil že na zaslišanju, s svojo izjavo – tudi njegove izjave so namreč dokaz. Tožena stranka pravi: »Omenjeni dokument novinarjev“ (ki toženi stranki sploh še ni bil predložen in ga torej sploh ne pozna) „ne izkazuje individualnega strahu pred preganjanjem“... „in sicer že iz tega razloga ne, ker iz tujčeve izjave izhaja, da naj bi bili samo nekateri člani njihove verske skupine prisiljeni zapustiti izvorno državo“. Tožnika pravita, da je to neverjeten „argument“: če neko skupino v državi preganjajo, pa države ne zapustijo čisto vsi od njih, naj bi bil to dokaz, da tisti, ki jim je pred preganjanjem uspelo pobegniti, „ne izkazujejo individualnega strahu pred prehajanjem“. In celo za obe, tudi tožniku še neznani pismi („tretja nova okoliščina“), tožena stranka že ve povedati, da v obravnavanem primeru ne moreta biti relevantni, saj se ne nanašata osebno na tožnika in tožnico. Prvič: kako ve, da se ne nanašata – saj njune vsebine ne pozna. In drugič: ali so po mnenju tožene stranke relevantna za utemeljen strah nekega prosilca samo tista pričevanja o razmerah v državi, ki omenjajo konkretno prav njega osebno.

Tožena stranka je tožniku dne 21. 5. 2008 izdala potrdilo, da je takrat predložil še tri članke in da je bil takrat ponovno opozorjen, „da je mogoče predložiti dokazila le do konca rednega zaslišanja“. To seveda drži – toda taka naknadno predložena dokazila bi tožena stranka morala upoštevati vsaj pri kasnejši ponovni prošnji. Ker jih ni upoštevala, tožnik v skladu z že citirano določbo 4. odstavka 32. člena Direktive EU (da sme take „nove elemente“ navesti tudi kasneje) zahteva, da se jih upošteva sedaj – oziroma pri kasnejši vsebinski obravnavi ponovne prošnje. Še posebej to velja za članek v angleščini „

Heavy sentences on Muslims 'to discredit Islam and believers'

“, ki je tej tožbi priložen (skupaj z zgoraj omenjenim potrdilom). Njegova vsebina je sodišču torej dostopna oziroma razumljiva – in očitno še dodatno „povečuje verjetnost, da prosilec izpolnjuje pogoje za status begunca.“ Če sodišče ne bo sprejelo predlogov v točkah C.1 – C.3, naj sodišče dejstva ugotovi na glavni obravnavi. Predlagata tudi zaslišanje C.C.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da so tožbene navedbe v celoti neutemeljene in nepomembne, sklicuje se na izpodbijani sklep in na dokumentacijo v spisu.

Tožbi je bilo potrebno ugoditi iz štirih razlogov. Prvi je ta, da iz izpodbijane odločbe ni dovolj jasno razvidno, ali so trije novi elementi v izpovedbah tožnikov, ki jih tožena stranka povzema na strani 2 izpodbijane odločbe v 3., 4. in 5. odstavku obrazložitve, novi glede na prvotni dokončani postopek v tem smislu, da jih tožnik v prvotnem postopku ni navajal - čeprav je to ključno dejstvo za pravilno in zakonito uporabo določila 1. in 2. odstavka 56. člena ZMZ. Implicitno iz obrazložitve izpodbijanega sklepa sicer izhaja, da gre za nova dejstva glede na že pravnomočno končani prvotni postopek, saj tožena stranka navedene tri nove elemente oziroma tožnikove navedbe obravnava in preizkuša po vsebini (zadnji odstavek obrazložitve na str. 3 in prvi in drugi odstavek na str. 4 izpodbijanega sklepa) in jih zavrača kot nezadostne ali neutemeljene. Po drugi strani pa tožena stranka v obrazložitvi izpodbijanega sklepa (v drugem odstavku na str. 4 izpodbijanega sklepa) pravi, da »sta tujca enako zatrjevala že v predhodnem postopku za priznanje mednarodne zaščite, ter svoje trditve utemeljevala s tako neverjetnimi dogodki in nelogičnostmi, da je bila ugotovljena njuna splošna neverodostojnost, zaradi česar njunim izjavam tudi ni mogoče več dati kakšne dokazne vrednosti«. Ali to pomeni, da tožena stranka vendarle meni, da gre sicer za nove elemente glede na prvotni postopek, le da tožnikoma ni mogoče verjeti, enako, kot jima ni bilo mogoče verjeti v prvotnem postopku, v izpodbijani odločbi ni jasno, tako da bi sodišče lahko izvedlo ustrezno presojo zakonitosti odločitve (37. člen Zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006). Stavek v obrazložitvi, da sta v prvotnem postopku „svoje trditve utemeljevala s tako neverjetnimi dogodki in nelogičnostmi, da je bila ugotovljena njuna splošna neverodostojnost, zaradi česar njunim izjavam tudi ni mogoče več dati kakšne dokazne vrednosti“ namreč ne more biti zadostna dokazna ocena za zavrženje zahtevka, saj je treba zaradi varstva absolutne pravice iz 18. člena Ustave oziroma 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) ter 26. oziroma 28. člena ZMZ opraviti t.i. strogi test presoje (sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevah: Chahal proti Združenemu kraljestvu, odst. 96, Saadi proti Italiji, odst. 128, N.A. proti Združenemu kraljestvu, odst. 111). Tak test presoje pa bi v konkretnem primeru zahteval (vsaj) ponovitev obširne in konkretne dokazne ocene o (ne)verodostojnosti tožnikov, ki jo je podalo Vrhovno sodišče v sodbi v zadevi I Up 379/2008 z dne 21. 8. 2008, na kar bi tožena stranka morala vezati tudi razlog, zakaj navedeni trije novi elementi ne morejo vplivati na že izpeljano dokazno oceno o neverodostojnosti tožnikov v postopku po 56. členu ZMZ (5. točka 1. odstavka 214. člena ZUP v zvezi z 30. členom ZMZ). Namesto tega pa iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je tožena stranka iz že pravnomočne dokazne ocene o neverodostojnosti tožnikov v tem postopku, ki jo je izpeljalo Vrhovno sodišče, upoštevala le dejstva, da sta se kljub zatrjevanemu preganjanju in tiralici z letalom vrnila v izvorno državo, še prej pa sta se v izvorni državi poročila, tožnici pa je bil izdan potni list. Tako opredeljeni razlogi za neverodostojnost iz prvotnega postopka v danih okoliščinah, ko sta tožnika že na zaslišanju navajala takšna dejstva v zvezi z njunim domnevnim preganjanjem, da ni mogoče reči, da očitno ni potrebe za strogi test presoje („

“), ne more zadoščati za ugotovitev, da je tudi nov zahtevek tožnikov neverodostojen. Tožena stranka v naslednjem odstavku neverodostojnost tožnikov povezuje tudi z novimi elementi, vendar le glede manj pomembnega dejstva, namreč da tožnik predvideva, da je nevarnost preganjanja zdaj še večja, ker so verjetno v tem času varnostni organi prihajali na dom in ga iskali. Poleg tega pa tožena stranka pravi, da bi tožnik v tem času že lahko pridobil od domačih pozive oziroma dokaze, da so ga iskali, namesto tega pa je nezakonito prehajal meje različnih držav. Na tej točki sodišče ugotavlja, da je podan drugi razlog za odpravo izpodbijanega sklepa.

Strogi test presoje v danih okoliščinah bi zahteval, da bi tožena stranka, potem ko je tožnik na zaslišanju navedel, da bo dokument novinarjev lahko „kmalu“ posredoval svojemu pooblaščencu, da bo poskušal pridobiti tudi dokument humanitarne organizacije „

“ ter pismi v zvezi z stanjem 205 družin iz iste verske skupine, tožnika morala vprašati, koliko časa potrebuje za predložitev dokumentov in če je ta čas razumno kratek, bi tožena stranka tožniku morala dati možnost, da pred izdajo sklepa te dokumente predloži. Tožena stranka te možnosti tožniku ni dala, sklicujoč se na interpretacijo določila 56. in 57. člena ZMZ, ki po mnenju tožene stranke zahteva, da vlagatelj zahteve dokumente predloži istočasno z zahtevkom. Takšna interpretacija določil 56. in 57. člena ZMZ pa ni edina možna, če stranka zagotovi, da lahko v razumno kratkem času za svoje nove elemente predloži tudi listinske dokaze. Iz sodbe ESČP v zadevi Bahaddar proti Nizozemski (z dne 19. 2. 1998, odst. 45) namreč izhaja, da „

celo v zadevah  deportacije osebe, ki zatrjuje, da bi odstranitev iz države lahko pripeljala do kršitve 3. člena MKVČP, načeloma velja, da je treba upoštevati formalna procesna pravila in časovne roke v nacionalnem pravu, katerih cilj je da pristojni organi izvajajo svoje pristojnosti na učinkovit način. Ali obstajajo specialne okoliščine, ki stranki dopuščajo odstop od teh pravil, je odvisno od dejstev vsakega posamičnega primera. Ob tem je treba upoštevati, da je lahko v postopkih za odločanje o prošnji za azil težko, če ne nemogoče, stranki predložiti dokaz v kratkem času, posebej – kot to velja v konkretnem primeru – če je treba dokaz pridobiti iz države izvora. Zaradi tega časovni roki ne smejo biti prekratki oziroma se ne smejo uporabljati nefleksibilno, če bi se s tem prosilcu za zaščito odvzelo realistično možnost, da dokaže svoj zahtevek.“

Na tej podlagi in upoštevajoč usmeritev iz določila 34(2)(b) člena Direktive Sveta 2005/85/ES z dne 1. 12. 2005 o minimalnih standardih glede postopkov za priznanje ali odvzem statusa begunca v državah članicah (Uradni list EU, št. L 326, 13. 12. 2005), ki pravi, da države članice lahko v nacionalnem pravu določijo pravila o predhodni obravnavi v skladu z 32. členom in med drugim lahko zahtevajo, da zadevni prosilec predloži nove podatke v določenem roku od trenutka, ko jih je sam pridobil, sodišče ugotavlja, da tožena stranka tožnikov ni vprašala, v kolikšnem času bi lahko pridobila omenjene listine, da bi v skladu z standardom iz zadeve Bahaddar presodila, ali je utemeljeno tožniku dati določen čas za predložitev listinskih dokazov. Ker je tožnik novinarski dokument uspel predložiti v upravnem sporu in ker sta tožnika v tožbi tudi navedla, da sta že vzpostavila stik z omenjeno humanitarno organizacijo, se je omenjena kršitev izkazala za relevantno in je vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve. Ta kršitev procesnega standarda iz 22. člena Ustave v zvezi z 56. in 57. členom ZMZ je v zadevi pomembna zaradi tega, ker je sodišče v upravno-sodni praksi že podalo obširno interpretacijo, da je glede na mednarodno pravo beguncev in 3. odstavek 15. člena ter 23. člena Ustave v zvezi z 18. členom Ustave pod pojem novih dokazov iz 56. in 57. člena ZMZ šteti tudi ustne izjave na zapisnik s pomembnimi novimi elementi.

Iz izpodbijanega sklepa pa (spet) po eni strani izhaja, da je tožena stranka štela, da zgolj izjava tožnika ne more biti dokaz v smislu ZMZ, po drugi strani pa je tožena stranka kljub takšnemu stališču navedene nove elemente v izjavah tožnikov sprejela v obravnavo in preizkus. To je naslednja notranja nekonsistentnost v obrazložitvi izpodbijanega akta in hkrati tretji razlog za ugoditev tožbi, kajti zmotno je stališče tožene stranke, da izjava stranke v postopku po 56. in 57. členu ZMZ ne more biti zadosten dokaz.

V nadaljevanju se sodišče sklicuje na interpretacijo pojma „dokaz“ iz 56. in 57. člena ZMZ, ki jo je Upravno sodišče zavzelo že v sodbi v zadevi U 1805/2008 z dne 10. 12. 2008 in jo v tej obrazložitvi ponavlja, kot sledi:

Iz Direktive št. 2005/85/EC nedvomno izhaja, da je nov dokaz lahko „navedba“ ali „element“ - torej listinski dokaz ali ustne navedbe; v angleški različici so uporabljeni pojmi: „/.../

further representations or the elements/.../

(32(3) in (4)člen); v francoski različici so uporabljeni pojmi: „/.../

éléments ou des nouvelles donnés /.../“ (32(3) člen), „/.../ des éléments ou des faits nouveaux apparaissent ou sont presentés /.../“

(32(4) člen); v italijanski različici so uporabljeni pojmi: „

/... /dichiarazione /.../“, „/.../gli elementi della domanda /.../““

siano stati addotti dal richiedente elementi o risultanze nuovi rilevati /...“

(32(4) člen). Vse štiri jezikovne različice ustrezajo slovenski različici, ki ravno tako govori o „navedbah“ ali „elementih“ naknadne prošnje (32(1), (3) in (4) Direktive št. 2005/85/EC). Na podlagi teh petih različic, ki so pojmovno povsem enake, sodišče lahko utemeljeno sklepa, da je interpretacija določila 32. člena Direktive št. 2005/85/EC v zvezi z določilom 1. odstavka 56. člena in 1. odstavka 57. člena ZMZ, ki jo sodišče v tem upravnem sporu ponovno postavlja, že na podlagi zgolj jezikovne razlage tako očitno pravilna, da ne dopušča nobenega dvoma, saj je razumno pričakovati, da je takšna interpretacija tudi za druga sodišča držav članic Evropske unije enako očitna (doktrina „

“, sodbi Sodišča evropske skupnosti v zadevah 283/81 z dne 6. 10. 1982 , Cilfit, 16 odst in C-495/03 z dne 15. 9. 2005, odst. 39 in 45). Na drugačno interpretacijo ne vpliva določilo 34. člena Direktive št. 2005/85/EC, ki ureja postopkovna pravila za obravnavanje ponovne prošnje za mednarodno zaščito. To določilo pravi, da nacionalna pravila lahko obvežejo prosilca, da navede dejstva in predloži dokaze (34(2)(a) člen Direktive št. 2005/85/EC), ali da dovolijo izvedbo predhodne obravnave zgolj na podlagi pisnih navedb brez osebnega razgovora (34(2)(c) člen Direktive št. 2005/85/EC). Tej utemeljitvi sodišče še dodaja, da bi interpretacija, ki jo zagovarja tožena stranka, pomenila, da bi izključitev določila 2. odstavka 164. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), po katerem se kot dokaz šteje tudi izjava stranke, posegla v uresničevanje pravice do uveljavljanja mednarodne zaščite, ki pa ne bi bila sorazmerna (3. odstavek 15. člena Ustave) in bi bila zato v nasprotju z Ustavo. Takšen poseg namreč ne bi bil nujen, saj ocena, ali nov dokaz v obliki trditev tujca ne onemogoča učinkovitega vodenja postopkov, poleg tega pa tak poseg tudi ne bi zagotavljal sorazmerja v ožjem pomenu besede med prizadetostjo tožnikove pravice na eni strani, ki je lahko v posamičnem primeru tudi absolutna prepoved mučenja oziroma nehumanega ravnanja (18. člen Ustave, 3. člen MKVČP), in na drugi strani interesa države, da čim hitreje zaključuje postopke in zagotavlja čim bolj učinkovito zaščito tistim, ki mednarodno zaščito resnično potrebujejo. S to interpretacijo odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I- 238/06 z dne 7. 12. 2006, ki se sicer nanaša na primerljivo določbo iz prej veljavnega Zakona o azilu, ni v nasprotju. Iz 11. odstavka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča sicer izhaja, da ko Ustavno sodišče obravnava dokazni postopek na podlagi prve prošnje za azil, uporablja dva pojma in sicer:„navedbe“ stranke in „predloženi dokazi“, med tem ko v 13. odstavku obrazložitve, ko obravnava dokazni postopek pri ponovni prošnji za azil, uporablja le pojem „priloženi dokazi“. Vendar tudi v 14. odstavku obrazložitve Ustavno sodišče poleg pojma „priloženi dokazi“ uporablja pojem „spremenjene okoliščin, ki jih navaja prosilec za azil“. Vendar pa nikjer v obrazložitvi odločbe Ustavnega sodišča ni mogoče jasno zaslediti stališča, da dokazna pravila pri ponovni prošnji za azil zahtevajo višji dokazni standard kot pri prvi prošnji za azil. V tem smislu torej tožena stranka zamenjuje pojma „dokazno breme“ in „dokazni standard“. Bistvo obravnavane odločbe Ustavnega sodišča je v razčiščevanju pravil dokaznega bremena med toženo stranko in prosilcem za azil oziroma tujcem, in ne v postavljanju dokaznih standardov, razen v elementu „bistveno spremenjenih okoliščin“. Ustavno sodišče je v tej odločbi naredilo razliko med dokaznim bremenom pri vložitvi prve prošnje za azil, kjer ima po stališču Ustavnega sodišča dokazno breme tudi tožena stranka (11. odstavek obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča), in dokaznim bremenom pri ponovni prošnji za azil, kjer je dokazno breme na stranki in to je formalno dokazno pravilo. Ob tem je sodišče upoštevalo, da Ustavno sodišče v omenjeni odločbi nič ne obravnava dileme, ali v tovrstnih zadevah veljajo splošne določbe ZUP ali ne, poleg tega se Ustavno sodišče v omenjeni odločbi tudi nič ne sklicuje na Direktivo št. 2005/85/EC, v zvezi s katero je rok za transpozicijo njenih določb v nacionalno zakonodajo potekel po izdaji odločbe Ustavnega sodišča. Nepravilna je tudi interprtacija tožene stranke, da se ZUP ne uporablja pri ponovnih prošnjah za azil iz razloga, ker gre za posebne postopke. Pri posebnih postopkih po VI. poglavju ZMZ gre sicer za posebne postopke glede na ZUP, ampak v prvi vrsti gre za posebne postopke glede na postopek na prvi stopnji po ZMZ. Ker pa je določba 30. člena ZMZ uvrščena v poglavje o postopku za pridobitev mednarodne zaščite, in postopek pri ponovni prošnji tudi pomeni postopek za pridobitev mednarodne zaščite, ni mogoče šteti, da določilo 30. člena ZMZ ne velja za 56. in 57. člen ZMZ. Ker torej pojem „predložitev novih dokazov“ iz 1. odstavka 56. člena ZMZ in 1. odstavka 57. člena ZMZ pomeni, da mora stranka predložiti dokaz v smislu ZUP, sodišče ne vidi potrebe, da bi prekinilo postopek zaradi presoje omenjenih dveh členov z vidika Ustave.

Glede na tožbene ugovore tožnikov v tem upravnem sporu sodišče zgornji utemeljitvi dodaja naslednje:

Upravno sodišče zaradi določila 1. odstavka 68. člena Pogodbe o evropski skupnosti (PES, Uradni list RS, št. 7/2004) ni pristojno za sprožitev postopka predhodnega odločanje pred Sodiščem evropske skupnosti v zvezi z interpretacijo 32. in 34. člena Direktive št. 2005/85/ES. Določilo 1. odstavka 56. člena ZMZ sicer res med drugim pravi /.../ če predloži dokaze, da izpolnjuje pogoje za pridobitev mednarodne zaščite /.../ ; vendar tega določila ne gre razlagati drugače, kot da je s tem mišljena zahteva, da če gre za t.i. utemeljen (prepričljiv) zahtevek („

“ - sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 531/2009 z dne 1. 4. 2009) glede na vsebino 26. in 28. člena ZMZ, se dovoli vložitev ponovne prošnje in se v novem postopku po vložitvi prošnje ugotavlja izpolnjevanje pogojev za mednarodno zaščito. Direktiva št. 2005/85/ES sicer govori o „naknadnih prošnjah“, ne pa o zahtevku za ponovno uvedbo postopka, kot to izhaja iz ZMZ, vendar pa s tem tožnika ne moreta pomembno prispevati k utemeljitvi, da je predhodni postopek po ZMZ v nasprotju s pravico do učinkovitega dostopa do postopka za mednarodno zaščito iz prava EU ali v nasprotju z Ustavo (23. člen v zvezi z 18. členom Ustave). Interpretacija 56. in 57. člena ZMZ, kot jo zavzema sodišče v tem upravnem sporu, po mnenju sodišča upošteva omenjene mednarodne oziroma ustavne standarde, ker je ta interpretacija znotraj okvira dopustne procesne avtonomije držav članic kot temeljnega načela prava EU (34. člen Direktive št. 2005/85/ES v zvezi z 10. členom PES ter načelom učinkovitosti sodnega varstva pravic iz prava EU – sodbe SES v zadevah 45/76, 33/76, 222/84, C-506/04, C-327/00) in ker iz Direktive št. 2003/9/ES o minimalnih standardih za sprejem prosilcev za azil (Uradni list EU št. L 31/18, 6. 2. 2003) ne izhaja, da pravice iz te direktive pripadajo tudi vlagateljem ponovne prošnje za azil (člen 2(c) v zvezi z členom 2(b)).

Četrti razlog za ugotovitev, da je izpodbijani sklep nezakonit, pa je dejstvo, da je tožena stranka na nerazumen način ocenjevala dokazne listine tožnika, za katere je tožnik navedel, da ji bo predložil, pa jih v času odločanja tožene stranke še ni predložil. Dokazna ocena nečesa, česar ni v spisu, je sicer glede (ne)relevantnosti listine za odločitev mogoča, vendar je tožena stranka to oceno naredila na način, ki je nerazumen. Ugotovitev tožene strank, da so pozitivne odločbe o zaščiti na Češkem dobili tisti, ki so najprej zapustili izvorno državo, ker so bili resnično preganjani, drugi pa ne, je gola domneva, ki ne more imeti nobene dokazne vrednosti. Tudi pismi varuha človekovih pravic tožena stranka ne bi smela šteti za irelevantni iz razloga, ker se ne nanašata osebno na tožnika. Iz poznavanja mednarodne prakse odločanja o azilu izhaja, da informacije o izvornih državah samo izjemoma zadevajo konkretno osebo z imenom in priimkom, ki je stranka v postopku. Če bi držalo takšno stališče tožene stranke, potem bi bile skoraj vse informacije o državah izvora, ki jih uporabljajo pristojni organi in sodišča v državah članicah EU irelevantna, kar je očitno nerazumno stališče tožene stranke glede dokaznega prava v zadevah mednarodne zaščite.

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani sklep odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (2. in 3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

Tožnikoma je bila dne 23. 4. 2008 izdana odločba št. ..., ki v drugi točki izreka pravi, da morata tožnika zapustiti Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti te odločbe sicer se iz države odstranita v skladu z zakonom, ki ureja področje tujcev v Republiki Sloveniji. Na odločbi je klavzula pravnomočnosti (21. 8. 2008) in izvršljivosti (21. 10. 2008). Odločba tožene stranke z dne 23. 4. 2008 je tako v povezavi z določilom 3. odstavka 57. člena ZMZ neposredna pravna podlaga za obveznost tožnikov zapustiti Slovenijo, pri čemer iz tožbenih navedb izhaja, da sta tožnika nastanjena v Center za tujce E. in jima je omejeno gibanje oziroma osebna svoboda. Tožnika sta vložila zahtevo za izdajo začasne odredbe po določilu 2. odstavka 32. člena ZUS-1 v zvezi z 4. odstavkom 74. člena, iz katere izhaja, da tožba v upravnem sporu zoper sklep iz 3. odstavka 57. člena ZMZ nima avtomatičnega suspenzivnega učinka in ob tem navajata tri konkretne primere, ko je bila deportacija izvršena ob ignoriranju pravočasno vloženih pravnih sredstev. Sodišče je ob uporabi določbe 2. odstavka 32. člena ZUS-1 v zvezi z  3. odstavkom 57. člena in 4. odstavkom 74. člena ZMZ moralo obravnavati pomembno pravno vprašanje in sicer vprašanje skladnosti  4. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z 3. odstavkom 57. člena ZMZ v razmerju do sodne prakse ESČP v zvezi z procesnimi standardi učinkovitega pravnega sredstva iz 13. člena MKVČP v zvezi z 3. členom MKVČP. Slednji dve pravici odgovarjata ustavni pravici iz 25. člena Ustave v zvezi z 18. členom Ustave. Iz sodne prakse ESČP namreč izhaja, da mora imeti pravno sredstvo zoper akt prvostopenjskega organa v postopku v zvezi z odločanjem o odstranitvi v izvorno državo osebe, ki je v postopku predstavila prepričljiv zahtevek („

), in ki je vloženo na neodvisni sodni organ na drugi stopnji odločanja, avtomatični suspenzivni učinek, ker po mnenju ESČP niti praksa odločanja upravnega organa, ki bi kazala na to, da upravni organ vedno počaka z odstranitvijo do odločitve sodnega organa, ne predstavlja

dostne garancije za varstvo pravice iz 3. člena MKVČP (sodba ESČP v zadevi Gebremedhin proti Franciji z dne 26. 4. 2007, odst. 65-66), ali tudi pravice iz 4. člena Protokola št. 4 k MKVČP (sodba ESČP v zadevi Čonka proti Belgiji z dne 5. 5. 2002, odst. 82-83). Sodišče ugotavlja, da ta sodna praksa ESČP pomeni odstop od prvotne sodne prakse ESČP, po kateri avtomatičen suspenzivni učinek tožbe v upravnem sporu ne bi bil potreben in je praksa odločanja upravnega organ, če le-ta dejansko počaka z odstranitvijo do odločitve sodne institucije (sodbi ESČP v zadevah Soering proti Združenemu kraljestvu z dne 7. 7. 1989, odst. 123 in Vilvarajah in drugi proti Združenemu kraljestvu z dne 30. 10. 1991, odst. 125) lahko odločilna za ugotovitev, da kršitve ni. Kljub temu odstopu od sodne prakse iz časa zadev Soering in Vilvarajah pa Upravno sodišče ugotavlja, da sodbi v zadevah Čonka in Gebremedhin nista bili sprejeti s strani Velikega senata (30. in 43. člen MKVČP), četudi po določilu 30. člena MKVČP, če zadeva, ki jo obravnava sedemčlanski senat načenja tehtno vprašanje v zvezi z razlago MKVČP, ali pa bi rešitev vprašanja lahko privedla do protislovja s predhodno izrečeno sodbo, se zadeva lahko prepusti v pristojnost Velikega senata. Vendar pa ta razhajanja in ureditev v Direktivi št. 2005/85/ES (člen 39(3)(a) in (b)), ki ne zahteva, da ima tožba v upravnem sporu v zadevah ponovne uvedbe postopka avtomatični suspenzivni učinek, napotuje pa na upoštevanje mednarodnih obveznosti, kamor v prvi vrsti spada ravno praksa ESČP, nista razloga, da sodišče ob odločanju o začasni odredbi ni prekinilo postopka po 156. členu Ustave. Razlog, da sodišče v zvezi z odločanjem o začasni odredbi ni prekinilo postopka, je v prvi vrsti procesne narave in izvira iz vsebine tožbenega zahtevka. Z razliko od zadeve Gebremedhin tožnika namreč v tožbi v tem upravnem sporu nista postavila zahtevka na odločitev oziroma ugotovitev (1. odstavek 7. člena ZUS-1 in 1. odstavek 67. člena ZUS-1), da je tožena stranka tožnikoma kršila pravico iz 25. člena Ustave v zvezi z 18. členom Ustave (oziroma 13. člen MKVČP v zvezi z 3. členom MKVČP) s tem, ko se je tožena stranka oprla na neustavno določbo 4. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z 3. odstavkom 57. člena ZMZ. Poleg tega, ker sodišče presoja upravni akt v mejah tožbenega predloga (1. odstavek 40. člena ZUS-1), določila ZMZ, ki jih je sodišče glede na vsebino tožbenega predloga uporabilo v tem upravnem sporu, pa v tožnikovem primeru niso protiustavna v smislu 156. člena Ustave, saj je sodišče izdalo začasno odredbo, sodišče ni ugotovilo potrebne podlage iz 156. člena Ustave oziroma 1. odstavka 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) za vložitev zahteve za presojo ustavnosti. Ali bi lahko oziroma ali bo določba 4. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z določilom 3. odstavka 57. člena ZMZ v drugih primerih povzročila protiustaven poseg v omenjeno pravico tujcev, ki vlagajo zahtevke za ponovno uvedbo postopka, pa ni predmet, ki bi ga sodišče v skladu z načelom delitve in uravnoteženosti med tremi vejami oblasti (2. odstavek 3. člena Ustave) lahko reševalo s prekinitvijo postopka po 156. členu Ustave v tej zadevi, v kateri je sodišče določila ZMZ v zvezi s tožnikovimi pravicami uporabilo na način, ki ni v nasprotju z Ustavo. Ob tem je sodišče upoštevalo, da s takšno odločitvijo možnost predložitve tega vprašanja Ustavnemu sodišču ni zaprta, saj so po ZUstS (1. odstavek 23.a. člena) za vložitev zahteve za oceno ustavnosti ne glede na pravni interes in tožbeni zahtevek v posamičnem upravnem sporu pristojni varuh človekovih pravic, tretjina poslancev, državni zbor, vlada; in v povsem istovrstni zadevi so v zvezi z Zakonom o azilu (ZAzil) zahtevo za presojo ustavnosti takšne določbe, kot je zdaj določba 4. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z 3. odstavkom 57. člena ZMZ, vložili poslanci Državnega zbora RS (zadeva U-I-59/06). Na tej podlagi je sodišče vzelo zahtevo za izdajo začasne odredbe v vsebinsko obravnavo in je ugotovilo, opirajoč se na odločitev Ustavnega sodišča v zadevi U-I-59/06 z dne 3. 4. 2006, v kateri je Ustavno sodišče zavzelo stališče, da je sicer res, da gre pri ponovni prošnji za azil za

„poseben položaj, vendar bi tudi v tem primeru, če bi bil lahko po vročitvi (še pred pravnomočnostjo) navedenih sklepov prisilno odstranjen z ozemlja Republike Slovenije, prosilcu za azil s tem nastale nepopravljive posledice“

(odst. 8 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča). Dejstvo, da gre po ZMZ z razliko od ZAzil, ki je veljal v času odločitve Ustavnega sodišča, za tujca in ne za prosilca za azil, za odločitev o začasni odredbi ni relevantno. Zato sodišče, ker gre za istovrstno zadevo v skladu z načelom enakega odločanja v bistveno enakih primerih (22. člen Ustave) ugotavlja, da je tožnik z utemeljitvijo zahteve za izdajo začasne odredbe izkazal, da bi tožnikoma bila z izvršitvijo izpodbijanega sklepa prizadeta težko popravljiva škoda. Glede na kratke zakonske roke odločanja Upravnega sodišča in Vrhovnega sodišča v tej zadevi tudi ne izhaja, da bi izdaja začasne odredbe nesorazmerno prizadela javne koristi, pri čemer tožena stranka v odgovoru na tožbo tudi nič ne reče o zahtevi za izdajo začasne odredbe in o morebitni prizadetosti javne koristi, če bi bila začasna odredba izdana. Sodišče je izdalo začasno odredbo kljub dejstvu, da je izpodbijani akt odpravilo, zaradi tega, ker je zoper sodbo sodišča prve stopnje dovoljena pritožba, kar pomeni, da prva točka izreka sodbe Upravnega sodišča še ne učinkuje z izdajo. Zato je bilo potrebno zaradi varstva tožnikovih pravic iz 25. člena v zvezi z 18. členom Ustave zadržati izvršitev izpodbijanega sklepa do pravnomočne odločbe v tej zadevi (2. odstavek 32. člena ZUS-1).

Sodišče je ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožnikoma plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživljata, tožnika oprostilo plačila sodnih taks.

Direktiva 2005/85/ES člen 32, 32/1, 32/6, 32/4, 34/2-c, 34/2-b.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.