sodba I U 1034/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-11-09

telekomunikacije - operater s pomembno tržno močjo - zaključevanje klicev - način zaključevanja klicev - metoda stroškovnega računovodstva

Operater je dolžan dokazati, da so cene stroškovno naravnane, agencija pa lahko pri preverjanju te obveznosti uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od metode operaterja. Pri presojanju cen tožeče stranke je agencija ugotovila, da opis sistema stroškovnega računovodstva ne omogoča preveritve modela, ker v opisu niso natančno predstavljeni vsi ključi in razporeditveni faktorji, iz kalkulacije cen pa ni bila razvidna vzročnost, objektivnost, doslednost, učinkovitost in transparentnost celotnega postopka izračuna cen.

V skladu s 5. odstavkom 27. člena ZEKom je bila glede na navedeno agencija pristojna, da uporabi lasten model LRIC, oblikovan od spodaj navzgor (bottom-up), ki je pokazal, da so izračunane cene tožeče stranke višje za med 52 in 113%, zaradi česar je bila agencija tudi po presoji sodišča upravičena izdati odločbo, s katero je odredila, da mora na upoštevnem trgu uveljaviti tam navedene stroškovno oblikovane cene.

Zahteva za povrnitev stroškov postopka tožeče stranke se zavrne.

Z izpodbijano začasno odločbo je Agencija za pošto in elektronske komunikacije (agencija) tožeči stranki odredila, da mora na upoštevnem trgu „Zaključevanje klicev v posamičnih javnih telefonskih omrežjih na fiksni lokaciji (medoperaterski trg)“ uveljaviti naslednje stroškovno oblikovane cene minute trajanja obračunanega klica pri zaključevanju v svojem omrežju, kot jih je izračunala agencija na podlagi lastnega modela, ki temelji na metodi dolgoročnih prirastnih stroškov (long run incremental cost) in je oblikovan od spodaj navzgor (bottom-up):

-določila rok za izpolnitev obveznosti iz 1. točke izreka te odločbe 7 dni, naložene spremembe cen pa učinkujejo skladno z obveznostjo iz 3. alinee 5. točke odločbe agencije št. 3824-60/2007-3 z dne 14. 4. 2008, od 31. 3. 2009 dalje (1. točka izreka) ter navedla, da stroški v tem postopku niso nastali (2. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je bila tožeča stranka z odločbo agencije št. 3824-60/2007-3 z dne 14. 4. 2008 določena za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Zaključevanje klicev v posamičnih javnih telefonskih omrežjih na fiksni lokaciji (medoperaterski trg)“. V 5. točki izreka odločbe je bila zavezanki naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere je zavezanka morala: do 30. 11. 2008 pripraviti sistem stroškovnega računovodstva, ki temelji na metodi dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC) ter ga posredovati agenciji, na svojih spletnih straneh pa objaviti krajši opis sistema skupaj s poročilom revizorja; do 28. 2. 2009 na podlagi metode LRIC oblikovati stroškovno naravnane cene za zaključevanje klicev ter istočasno agenciji posredovati kalkulacije, iz katerih bo razviden postopek izračuna teh cen; do 31. 3. 2009 uveljaviti prej navedene cene in do vzpostavitve novih stroškovno naravnanih cen po metodi LRIC nadaljevati že naloženo obveznost stroškovne naravnanosti cen, ki temelji na metodi popolno alociranih stroškov (FAC) in tekočih stroških (CCA). Zavezanka je v skladu z naloženo obveznostjo zagotavljanja preglednosti objavila vzorčno ponudbo o medomrežnem povezovanju z omrežjem A. d.d. (v nadaljevanju : RIO), v okviru katere je v točki 6.2 objavila tudi cene minute trajanja obračunanega klica pri zaključevanju v svojem omrežju. Zavezanka je opis stroškovnega modela za storitve medomrežnega povezovanja, ki temelji na metodi LRIC in je oblikovan od zgoraj navzdol (top down), agenciji posredovala z dopisom dne 1. 12. 2008, v enakem obsegu kot ga je objavila tudi na svojih spletnih straneh skupaj s poročilom revizorja. V okviru obveznosti vzpostavitve sistema stroškovnega računovodstva po sistemu LRIC je bila zavezanki v 1. alinei 5. točke odločbe naložena tudi obveznost, da mora agenciji najkasneje do 30. 11. 2008 posredovati sistem stroškovnega računovodstva, iz obrazložitve te obveznosti v odločbi pa sledi, da mora zavezanka posredovati natančen opis sistema z upoštevanjem prilagoditev in usmeritev, ki prikazuje vse elemente (ključe, razporeditvene faktorje, količine za preračun na enoto) za preveritev modela. Agencija je posredovan opis predmetnega stroškovnega modela preverila in ugotovila, da zavezanka ni v celoti spoštovala 1. alinee 5. točke izreka odločbe, saj posredovan opis sistema stroškovnega računovodstva ne omogoča preveritve modela, ker v opisu niso natančno predstavljeni vsi ključi in razporeditveni faktorji, tako da bi bilo agenciji omogočeno razumevanje in preveritev posredovanega opisa sistema stroškovnega računovodstva. V 2. alinei 5. točke odločbe je bila zavezanki naložena obveznost, da mora do 28. 2. 2009 na podlagi metode LRIC oblikovati stroškovno naravnane cene za zaključevanje klicev ter istočasno agenciji posredovati kalkulacije, iz katerih je razviden postopek izračuna teh cen. Zavezanka je dne 2. 3. 2009 agenciji posredovala kalkulacijo cen medomrežnega povezovanja – izračun stroškovne cene na osnovi podatkov 1. 12. 2008. Po proučitvi kalkulacije cen je agencija ugotovila, da iz nje ni razvidna vzročnost, objektivnost, doslednost, učinkovitost in transparentnost celotnega postopka izračuna cen. Tako je agencija v poglavju 3.“Predpostavke povpraševanja“ ugotovila, da ni razvidno, ali povpraševanje zajema dejansko obračunano število minut, kolikšna rast je bila zajeta, ter kolikšen je bil narejen popravek za IP promet. Iz tabele pri vseh postavkah prometa (npr. „Izbira in predizbira (CPS))“ ni razvidna podrobna razporeditev klicev glede na različni nivo (lokalni, regionalni oziroma nacionalni) prometa. Iz poglavja 4.“Predpostavke o omrežju“ ni razvidno, na katerih omrežnih elementih se je dejansko izvedla optimizacija. Ni prikazano dejansko omrežje, ki omogoča zagotavljanje storitev zaključevanja klicev. Ni prikazane optimizacije dejanskega omrežja, in sicer manjka prikaz omrežnih elementov, na katerih se je izvedla optimizacija in razlika med dejanskim in optimiziranim stanjem pri posameznih omrežnih elementih z navedbo argumentov. V okviru poglavja 5. „Inputi modela“ je namesto vseh (sedem elementov) predstavljen le del teh, ki zajemajo stroške omrežnih elementov, v okviru neomrežnih stroškov pa le krajši opis sistema modela s prikazom razmerij med posameznimi kategorijami stroškov. V poglavju 6.“Zmogljivosti“ je naveden opis izračuna potrebne zmogljivosti za komutacijo, prenos in infrastruktura brez prikaza konkretnih izračunov zmogljivosti v skladu s posameznimi koraki izračuna določene zmogljivosti, navedenimi v tem poglavju, in sicer v okviru : a. izračunskih korakov pri izračunu procesorske zmogljivosti; b. izračunskih korakov pri izračunu komutacijske zmogljivosti; c. izračunskih korakov pri izračunu prenosnih zmogljivosti in d. tehničnih predpostavk infrastrukturne zmogljivosti in način pripisa prenosne zmogljivosti. V okviru poglavja 7.“Stroški“ so prikazane le končne vrednosti stroškov (stroški opreme-omrežni, ostali, vsi, operativni stroški-omrežni, ostali, vsi, vsi stroški oziroma strošek na enoto) po posameznih omrežnih elementih, niso pa prikazani celotni stroški ter njihova podrobna razčlenitev (preko stroškovnih bazenov oziroma preko posameznih faz izračuna) na posamezen stroškovni nosilec. V poglavju 8.“Stroškovne cene“ so prikazani samo rezultati izračuna stroškovnih cen brez prikaza poteka izračuna predmetnih cen (npr. ni navedena količina minut oziroma količina za preračun na enoto). Ker zavezanka ni dovolj podrobno in jasno prikazala razporeditve stroškov, da bi agencija lahko preverila pravilnost in upravičenost uporabe meril pri razporejanju stroškov na storitev zaključevanja klicev, je s tem kršila obveznost, naloženo v 2. alinei 5. točke odločbe, kot tudi določila 5. odstavka 27. člena ZEKom, po katerem mora dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov. Agencija je zato pri preverjanju izračunanih cen zavezanke uporabila lasten model, ki temelji na metodi LRIC in je oblikovan od spodaj navzgor (bottom-up), za kar ima podlago v 5. odstavku 27. člena ZEKom. S primerjavo cen zavezanke in cen, ki jih je izračunala sama, je ugotovila, da so cene zavezanke višje za 52-113% (največja odstopanja so na lokalnem nivoju, kamor se seli tudi promet alternativnih operaterjev). Ker oba modela temeljita na metodi LRIC (razlikujeta se le po načinu oblikovanja od spodaj navzgor oziroma od zgoraj navzdol), pa bi morale biti cene primerljive. Ker na podlagi podatkov in obrazložitve modela zavezanke agencija pravilnosti izračunanih cen ni mogla preveriti, je v skladu s 5. odstavkom 27. člena ZEKom izdala izpodbijano odločbo. Odločbo je izdala na podlagi 6. odstavka 144. člena ZEKom, po katerem, če ima dokaze o kršitvi, ki pomeni takojšnjo ali resno grožnjo za javni red, javno varnost ali življenje in zdravje ljudi ali bo povzročila resne gospodarske ali obratovalne težave drugim izvajalcem ali uporabnikom elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev, sprejme nujne začasne ukrepe za odpravo tega stanja pred sprejetjem končne odločbe in ne da bi prej določila rok za odpravo nepravilnosti ali dala možnost izreči se o zadevi. Agencija meni, da tako visoke cene zavezanke nedvomno pomenijo za operaterje, ki storitve uporabljajo, posledično pa tudi za njihove končne uporabnike, ki jim operaterji zagotavljajo telefonske storitve, resne in nepopravljive posledice za njihovo delovanje na trgu. Zaradi tako določenih cen zaključevanja klicev, kot jih je izračunala zavezanka, bi operaterji zavezanki plačevali višjo ceno, kot bi jo v razmerah konkurenčnega trga. Zaradi neutemeljeno visokih cen na medoperaterskem trgu alternativni operaterji pri ponujanju storitev svojim končnim uporabnikom ne morejo ponuditi maloprodajnih storitev, ki bi lahko konkurirale cenam zavezanke. Previsoke maloprodajne cene alternativnih operaterjev imajo lahko za posledico prehode njihovih uporabnikov k zavezanki, kar ima za alternativne operaterje nepopravljive gospodarske posledice v obliki zmanjševanja prihodkov od končnih uporabnikov, ki lahko vodijo celo do njihovega trajnega umika iz trga. Po drugi strani pa bi vztrajanje alternativnih operaterjev na konkurenčnih maloprodajnih cenah v razmerah neutemeljeno visokih cen zaključevanja klicev povzročalo nepokrivanje njihovih stroškov, kar bi imelo lahko za posledico tudi njihov stečaj. Agencija tako ugotavlja, da bi uveljavitev cen zaključevanja klicev, kot jih je izračunala zavezanka, brez dvoma povzročila resne gospodarske in obratovalne težave alternativnim operaterjem in uporabnikom njihovih elektronskih komunikacijskih storitev, zato je sprejem začasnih ukrepov za prilagoditev cene nujno potreben. Agencija bo zavezanko pozvala, da se v skladu z določili 6. odstavka v povezavi s 1. odstavkom 144. člena ZEKom o zadevi izreče in dokaže pravilnost izračunanih cen zaključevanja klicev v svojem fiksnem omrežju, ter bo po preučitvi vseh okoliščin v postopku nadzora nad spoštovanjem obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva na predmetnem upoštevnem trgu izdala upravni akt, s katerim bo v skladu s 144. členom ZEKom dokončno odločila v predmetnem postopku nadzora.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz vseh tožbenih razlogov po 1., 2., in 3. točki 1. odstavka 27. člena in po 4. členu ZUS-1. Ugotavlja, da tožena stranka vse od posredovanja dopisa št. 11/08-213/490-08 z dne 1. 12. 2008 ni uvedla ustreznega postopka nadzora, kar bi morala po uradni dolžnosti ob ugotovitvi nepravilnosti, kot to večkrat zatrjuje v izpodbijani odločbi. Tožeča stranka je zato upravičeno domnevala, da je posredovan opis stroškovnega modela za storitve medomrežnega povezovanja z dne 1. 12. 2008 ustrezen ter stroškovne kalkulacije cen medomrežnega povezovanja, posredovane z dopisom z dne 2. 3. 2009, primerne. Tožeča stranka vse do prejema dopisa agencije št. 0614-5/2009-4 z dne 21. 5. 2009 (ki ga je prejela dne 22. 5. 2009) ni dobila nobenega poziva v predmetni zadevi. Glede na to, da je tožena stranka že po prejemu dopisa z dne 1. 12. 2008 menila, da tožeča stranka ne izpolnjuje obveznosti iz odločbe oziroma 5. člena 27. člena ZEKom, bi morala tožečo stranko pozvati k dopolnitvi opisa stroškovnega modela za storitve medomrežnega povezovanja. V zvezi z navedbami v izpodbijani odločbi, da agencija ne more preveriti stroškovnega modela, ker v opisu niso natančno predstavljeni vsi ključi in razporeditveni faktorji, tožeča stranka pojasnjuje, da bottom-up model za izračun stroškovnih cen zaključevanja, posredovanja in tranzitiranja prometa uporablja inženirska pravila in je zgrajen po enaki metodologiji (pripravila ga je ista svetovalna hiša – B. ...), kot model za izračun stroškovnih cen krajevne zanke. Priprava tega modela je bila tožeči stranki naložena na upoštevnem trgu 11 „Razvezan dostop do krajevne zanke in podzanke z namenom zagotavljanja širokopasovnih in govornih storitev (medoperaterski trg)“ z odločbo št. 38241-23/06-6 z dne 16. 1. 2007. Model za izračun stroškovnih cen krajevne zanke je bil toženi stranki posredovan 7. 1. 2008 in hkrati objavljen na spletnih straneh A. Na sestanku dne 24. 1. 2008 na sedežu tožeče stranke je bil model s strani svetovalca, ki je projekt izvedel, še dodatno predstavljen toženi stranki. Ker na ta model, ki je konceptualno enak modelu za izračun cene zaključevanja, posredovanja in tranzitiranja prometa, tožena stranka do danes ni imela pripomb, je tožeča stranka upravičeno pričakovala in iz tega sklepala, da je tak model ustrezen. Zato je neutemeljen očitek tožene stranke, da ji ni omogočeno razumevanje opisa sistema in njegova preveritev. V zvezi s ključi in razporeditvenimi faktorji tožeča stranka poudarja, da je model hibrid med modelom „bottom-up“ in modelom „top-down“. V bottom-up modelu so neposredni stroški določeni na osnovi optimalnih inženirskih pravil, ki bi morala biti skladna z inženirskimi pravili, ki jih v svojih modelih uporablja tožena stranka. Osnova za dimenzioniranje omrežja je povpraševanje (število minut), ker pa je tožeča stranka toženi stranki posredovala podatke o povpraševanju, so ob poznavanju inženirskih pravil neposredni stroški in njihova razporeditev povsem preverljivi. Poleg neposrednih stroškov pa stroškovne cene zaključevanja, posredovanja in tranzitiranja prometa vsebujejo tudi posredne (skupne) stroške. Posredni stroški se metodološko, enako, kot to velja pri modelu za izračun stroškovnih cen krajevne zanke, določajo s pribitkom na neposredne stroške. Osnova za določitev pribitka so pri obeh primerih podatki iz modela ločenega računovodstva tožeče stranke, ločene računovodske evidence pa je tožeča stranka pripravila na podlagi odločb na več upoštevnih trgih. Prve ločene računovodske evidence so bile toženi stranki posredovane za trge 1, 2 in 11 z dopisom z dne 29. 4. 2008, z dopisom z dne 7. 7. 2008 pa še za trg 12. Model ločenih računovodskih evidenc je za tožečo stranko revidirala priznana svetovalna hiša C. Ta model je bil toženi stranki predstavljen na delavnici 27. 3. 2009 na sedežu tožeče stranke, celotno poročilo o reviziji in model v elektronski obliki pa je bil toženi stranki posredovan 5. 5. 2008. Glede na to so tudi posredni stroški oziroma pribitek za posredne stroške preverljivi. V nadaljevanju tožeča stranka v zvezi z očitki tožene stranke o bistvenih pomanjkljivostih in obrazložitvah kalkulacij cen po posameznih poglavjih (poglavje 3, 4, 5, 6 in 7) obrazlaga tehniko in posamezne modele izračunavanja stroškov, kar ponazarja tudi s tabelami in preglednicami kot sestavnih delih tožbe. V zvezi s poglavjem 8 „Stroškovne cene“ (kar je ponazorjeno s tabelo „Routing faktorji“) ugotavlja, da rezultati, ki jih je ugotovila tožena stranka in rezultati tožeče stranke, niso neposredno primerljivi, ker podatki tožene stranke ne vključujejo tudi skupnih stroškov (kot npr. material, elektrika, klimatizacija), ki jih vsebuje izračun tožeče stranke. Benchmarking kaže, da lahko skupni stroški predstavljajo tudi do 60% stroškov omrežja, iz česar logično sledi, da rezultati, kot jih prikazuje tožena stranka, niso bistveno drugačni od podatkov tožeče stranke, v kolikor se v izračunih upoštevajo tudi skupni stroški. Navaja, da je splošne stroške pri izračunu upoštevala v skladu s priporočilom ERG. Upoštevaje optimizacijo, model tožeče stranke sledi hevrističnemu pristopu, ki temelji na naslednjih predpostavkah: omejeni možnosti uporabe ocenjenih podatkov; izbor podatkov je narejen na osnovi vrednotesnja stanja in sledi drevesni strukturi. LRIC model ne temelji na optimizaciji, ki sledi pristopu z operacijskimi raziskavami, kjer se opazujejo izhodne spremenljivke s časovnim spreminjanjem vhodnih spremenljivk (Operating research aprroach). Enako velja tudi za model tožene stranke. Ker je vsak model posnetek dejanskega stanja (realnosti), bi bilo potrebno modela ovrednotiti in primerjati ter določiti, kateri je bolj učinkovit, oziroma kateri bolje odslikava dejansko stanje. V zvezi z izračunom stroškovnih cen tožeča stranka predlaga, da sodišče imenuje izvedenca telekomunikacijske in ekonomske stroke, da poda strokovno mnenje glede načina oblikovanja cen. V zvezi z 1. točka izreka izpodbijane odločbe tožeča stranka navaja, da je izračun naloženih cen povsem neobrazložen, kar kaže na to, da je tožena stranka cene določila samovoljno in brez nekih meril, zaradi česar izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, zaradi česar je odločba iz tega razloga nezakonita (237/II; tč. 7 ZUP, v zvezi z 27/I in II ZUS-1). Glede na vse navedeno, očitki tožene stranke, da posredovan opis sistema stroškovnega računovodstva z dne 1. 12. 2008 ne omogoča preveritve modela, ter da iz stroškovne kalkulacije tožeče stranke z dne 2. 3. 2009 ni razvidna vzročnost, objektivnost, doslednost, učinkovitost in transparentnost celotnega postopka izračuna cen, so neupravičeni in neutemeljeni. V zvezi z izdajo odločbe po 6. odstavku 144. člena ZEKom tožeča stranka ugotavlja, da niso izpolnjeni pogoji za izdajo izpodbijane odločbe, saj tožena stranka v izpodbijani odločbi ni dokazala, da bi uveljavitev cen zaključevanja klicev, kot jih je izračunala tožeča stranka, povzročila resne gospodarske in obratovalne težave alternativnim operaterjem in uporabnikom njihovih elektronskih komunikacijskih storitev. Tožena stranka zgolj pavšalno ugotavlja, da višje cene tožeče stranke nedvomno pomenijo za operaterje, ki storitve uporabljajo, resne in nepopravljive posledice za njihovo delovanje na trgu. Pri tem tožena stranka izračun lastnih stroškovno oblikovanih cen v nobenem delu ne obrazloži oziroma podpre s konkretno kalkulacijo. Tožena stranka tudi ne utemelji potrebnega pogoja povzročitve resnih gospodarskih in obratovalnih težav drugim operaterjem, ki bi upravičevale uporabo 6. odstavka 144. člena ZEKom in izdajo izpodbijane odločbe. Tožena stranka ni ugotovila niti deleža odhodkov, ki ga predstavlja razlika v ceni (razlika med cenami tožeče stranke in cenami, ki jih je izračunala tožena stranka) na celotnih prihodkih posameznega operaterja. Tožena stranka bi morala v izpodbijani odločbi dokazati, da gre pri tej razliki v ceni za tako visoko postavko, da bi povzročila resne gospodarske in obratovalne težave alternativnim operaterjem, česar pa v izpodbijani odločbi ni storila. Tožeča stranka sodišču predlaga, da izpodbijano začasno odločbo agencije odpravi, toženi stranki pa naloži dolžnost povrnitve stroškov postopka tožeči stranki.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka vse tožbene navedbe in vztraja pri izpodbijani odločbi, za katero meni, da je zakonita. V zvezi s tožbenimi navedbami, da je model tožeče stranke hibrid med modelom „bottom-up“ in modelom „top-down“, navaja, da tožeča stranka v tožbi prvič navaja, da naj bi njen izračun cen temeljil na modelu bottom-up. V opisu stroškovnega modela tožeče stranke, posredovanem dne 1. 12. 208, kot tudi v opisu modela na spletni strani tožeče stranke, je v naslovu kot v vsebini dokumenta navedeno, da je model postavljen od zgoraj navzdol, torej top-down. V zvezi z odgovori na navedbe tožene stranke o bistvenih pomanjkljivostih in obrazložitvah kalkulacij cen, tožena stranka poudarja, da bi morala tožeča stranka predmetna pojasnila posredovati že ob opisu kalkulacij cen, kot je bilo naloženo v 2. alinei 5. točke regulatorne odločbe, kot tudi na podlagi 5. odstavka 27. člena ZEKom, kasneje pa seveda v okviru postopka nadzora, ne pa šele v okviru tožbe. Tožeča stranka je namreč popolnoma identične navedbe, ki so vsebovane v IV. točki tožbe, posredovala toženi stranki v okviru izjasnitve na cene zaključevanja klicev (dokument št. 06014-5/2009/5 z dne 22. 6. 2009). Kopica nepovezanih navedb, ki jih tožeča stranka želi predstaviti kot obrazložitev stroškovnega modela, bi imela tako za druge operaterje in slovenske potrošnike zelo praktične posledice; plačevanje do 60% višjih cen, kot jih plačujejo uporabniki v drugih evropskih državah. Tožena stranka pa bo posredovana pojasnila in podatke presojala v predmetnem postopku nadzora in jih smiselno upoštevala, ko bo dokončno odločila o zadevi. Na navedbe tožeče stranke, da podatki tožene stranke ne vključujejo skupnih stroškov (material, elektrika, klimatizacija), tožena stranka opozarja na obrazložitev izpodbijane odločbe, v kateri je pojasnila, da glede na dejstvo, da tako model agencije kot družbe A. d.d. temeljita na metodi LRIC, pri čemer se razlikujeta le po načinu oblikovanja (od spodaj navzgor oziroma od zgoraj navzdol), bi morala oba modela dati primerljive rezultate. Tožena stranke je v izpodbijani odločbi sledila Priporočilom Evropske komisije (2005/698/EC) kot Smernicam ERG (ERG (05) 29)). Pri tem poudarja, da tožeča stranka svojemu izračunu LRIC očitno prišteje še (pretirane) skupne stroške, kar dejansko pomeni izračun po metodologiji LRIC + ter poskuša na ta način obiti namen metodologije LRIC. Tožena stranka je na podlagi Benchmarkinga cen zaključevanja klicev ugotovila, da so cene zaključevanja klicev tožeče stranke višje od povprečja EU za leto 2008, in sicer, na lokalnem nivoju kar za 60% (kamor se seli tudi promet alternativnih operaterjev) za 30% na nivoju enojnega tranzita ter za 25% na nivoju dvojnega tranzita. Tožena stranka je tudi ugotovila, da so se cene na lokalnem nivoju in na nivoju enojnega tranzita povišale, kar je, glede na trenutne gospodarske razmere, evropsko povprečje cen ter trende padanja cen zaključevanja klicev, neprimerno. Glede na dejstvo, da so bile prej veljavne cene oblikovane na podlagi metode popolno alociranih stroškov (FAC) in tekočih stroškov (CCA), v okviru katere se razporedijo vsi stroški, tudi neučinkoviti, ter da so cene zaključevanja klicev, izračunane na podlagi modela LRIC tožeče stranke, katerega definicija je metodologija, ki izračuna stroške inkrementa oziroma prirastka poslovnega učinka na osnovi v prihodnost usmerjenih dolgoročnih stroškov učinkovitega operaterja, katere bi načeloma morale biti nižje (saj model LRIC načeloma ne vključuje neučinkovitosti), višje izračunane cene tožeče stranke povedo, da njeni izračuni niso pravilni. V Evropski uniji je trend padanja oziroma stagniranja cen zaključevanja klicev na vseh nivojih, tožeča stranka pa je cene na lokalnem nivoju in nivoju enojnega tranzita celo zvišala, s čimer poskuša izriniti konkurenco s trga. Tožena stranka v rezultate lastnega modela LRIC ni vključila skupnih stroškov, ker je sledila ciljem, določenim v 8. členu Okvirne Direktive (2002/21/EC) in določilom 4. odstavka 27. člena ZEKom, Priporočilom EC in Smernicam ERG, kjer mora biti vsak mehanizem pokrivanja stroškov ali metodologija določanja cen, ki ga predpiše tožena stranka, namenjen pospeševanju učinkovitosti in trajnostne konkurence ter povečanju koristi potrošnikov. Upoštevanje skupnih stroškov, ki so pretirano visoki zaradi neučinkovitega omrežja, organizacije in poslovanja tožeče stranke, bi pomenilo priznanje takšne neučinkovitosti in bi zaradi visokih cen zaključevanja klicev zaviralo razvoj konkurence na trgu zagotavljanja telefonskih storitev. Cene, ki so višje od izračunanih s strani tožene stranke za od 52% in do 113%, tako za operaterje, ki te storitve uporabljajo, kot tudi za končne uporabnike telefonskih storitev teh operaterjev, pomeni resne in nepopravljive posledice za njihovo delovanje na trgu. V zvezi z navedbo tožeče stranke, da bi bilo treba oba modela ovrednotiti in določiti, kateri je bolj učinkovit, tožena stranka pojasnjuje, da je že na podlagi rezultatov enega in drugega modela razvidno, da tisti model, ki daje nižje rezultate, odslikava bolj učinkovitega operaterja oziroma bolj učinkovito omrežje. V zvezi z navedbami, da cene tožene stranke niso obrazložene, tožena stranka pojasnjuje, da je že z dopisom št. 3824-76/2008/1 z dne 7. 11. 2008 opozorila, da bo za preverjanje cenovnih obveznosti oziroma preverjanje izračunov stroškov po metodologiji LRIC uporabila lasten model dolgoročnih inkrementalnih stroškov (LRIC), ki ga je za toženo stranko razvil svetovalni inštitut D. in temelji na metodi „bottom-up“. Opis in dodatna pojasnila samega modela je tožena stranka na prošnjo tožeče stranke posredovala v okviru dveh vprašalnikov, ki sta prilogi dopisa št. 3824-76/2008/2 z dne 28. 11. 2008. Toženka je tožeči stranki z dopisom št. 3824-18/2009-4 z dne 24. 3. 2009 posredovala poročila lastnega modela LRIC, ki so zajemala finančne in količinske podatke o rezultatih, naložbenih in strukturnih parametrih, izračunih neposrednih naložb, izračunih posrednih naložb, neposrednih stroških amortizacije, posrednih stroških amortizacije in o omrežni infrastrukturi, ter preglednico vhodnih podatkov. Iz samih poročil in preglednice vhodnih podatkov je razviden izračun stroškovno naravnanih cen za zaključevanje klicev na podlagi lastnega modela tožene stranke. Cena, ki jo je tožena stranka izračunala, je tako povsem primerljiva, res pa je, da obširnega opisa stroškovnega modela (ki vsebujejo ekonometrične funkcije ter matematične formule) v obrazložitvi ni navedla. To namreč presega namen obrazložitve upravne odločbe, saj bi obrazložitev z navajanjem podrobnih podatkov o stroškovnem modelu postala preobsežna in povsem nerazumljiva. Zavrača tudi očitke tožeče stranke, da tožena stranka v odločbi ni dokazala, da bi uveljavitev cen, kot jih je izračunala tožeča stranka, povzročila resne gospodarske in obratovalne težave alternativnim operaterjem, saj je na 5. strani izpodbijane odločbe obširno obrazložila razloge za izdajo začasne odločbe. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka v pripravljalnem spisu z dne 15. 2. 2010 v zvezi z dopisom z dne 6. 3. 2009, na katerega se sklicuje tožena stranka, navaja, da iz njega ni razvidno, v kakšnem postopku je tožena stranka izdala navedeni poziv. Glede na to, da je bila izpodbijana odločba izdana šele 19. 5. 2009, je imela tožena stranka dovolj časa, da bi tožeči stranki na podlagi 144. člena ZEKom dala primerno možnost, da se o zadevi izreče ali morebitno nepravilnost sama odpravi v roku, ki ne sme biti krajši od 30 dni. Tožena stranka je zlorabila svoja pooblastila, saj se je neupravičeno sklicevala na 6. odstavek 144. člena ZEKom, ki je predviden kot skrajni ukrep, ko je potrebno hitro ukrepanje zaradi dokazanih kršitev. Glede lastnega stroškovnega izračuna tožeča stranka navaja, da je model optimizirala za TDM omrežje, kot najbolj uporabljeno tehnologijo. Optimiziranje za mešano situacijo TDM in IP ni mogoče. Prav tako bi takšna mešana situacija nujno vodila k višjim stroškom v primerjavi z enovito tehnološko rešitvijo (TDM ali IP). Tožena stranka v odgovoru na tožbo omenja pretirano visoke skupne stroške, ki naj bi jih upoštevala tožeča stranka, pri tem pa svoje trditve z ničemer ne dokaže. Tožeča stranka meni, da so njeni skupni stroški v normalnih okvirih. Tožena stranka celo priznava, da pri izračunu po lastnem modelu LRIC ni vključila skupnih stroškov, splošno znano dejstvo pa je, da pri vsakem opravljanju storitev poleg neposrednih nastajajo tudi skupni stroški, ki jih je potrebno ustrezno pokriti. Prav tako tožena stranka ne dokaže, da bi bilo neupoštevanje skupnih stroškov v korist pospeševanju učinkovitosti in trajnostne konkurence ter povečanju koristi potrošnikov.

Tožena stranka v odgovoru na pripravljalno vlogo tožeče stranke podaja odgovore do tožbenih navedb, ki jih tožeča stranka ni izpostavila že v tožbi. V zvezi z navedbo, da iz dopisa z dne 6. 3. 2009 ni razvidno, v kakšnem postopku je tožena stranka izdala navedeni poziv, pojasnjuje, da gre v konkretnem primeru zgolj za opozorilo ter da ne gre niti za nadzorni niti za prekrškovni postopek. Razlog, da v navedenem dopisu tožečo stranko ni pozvala v okviru postopka nadzora, v kolikor je ocenila, da posredovani LRIC model ni primeren, je v tem, da je nato dva meseca preverjala model tožeče stranke s svojim modelom, ki naj bi dal primerljive podatke. Pri tem je ravnala v celoti skladno s pristojnostmi, ki ji jih daje 5. odstavek 27. člena ZEKom, in sicer, da lahko pri preverjanju obveznosti cenovnega nadzora uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater, ter da lahko od operaterja z odločbo zahteva, da utemelji svoje cene (kar je zahtevala že v regulatorni odločbi) in lahko, kjer je to potrebno, zahteva prilagoditev cen. Zavajajoče in v celoti neresnične so navedbe tožeče stranke, da so s tem, ko ni upoštevala IP prometa, izračunani stroški nižji, kot bi bili sicer v mešani situaciji. Namreč, v kolikor bi tožeča stranka upoštevala še IP promet, bi bili stroški v resnici nižji, kot brez upoštevanja IP prometa, saj je potrebno upoštevati, da bi bilo tudi večje število minut in tako stroški na enoto nižji. V zvezi z navedbo tožeče stranke, da tožena stranka ni dokazala, da bi bilo neupoštevanje skupnih stroškov v korist pospeševanju učinkovitosti in trajne konkurence ter povečanju koristi potrošnikov, navaja, da uvedba cenovne regulacije po modelu LRIC kot je bila naložena tožeči stranki z regulatorno odločbo, prispeva k vzpostavitvi učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij. LRIC je danes prevladujoča metoda za oblikovanje stroškovno naravnanih, učinkovitih cen na medoperaterskem trgu elektronskih komunikacij, zaradi potrebe po vstopu novih igralcev v panogo ter primerne investicije in inovacije.

Tožeča stranka v pripravljalnem spisu z dne 1. 4. 2010 prereka navedbe tožene stranke v pripravljalnem spisu z dne 10. 3. 2010 in v celoti vztraja pri vseh svojih dosedanjih navedbah.

Tožena stranka v odgovoru na pripravljalno vlogo tožeče stranke z dne 15. 2. 2010 v celoti vztraja pri izpodbijani odločbi in pri vseh svojih dosedanjih navedbah v odgovoru na tožbo in v odgovorih na pripravljalne vloge tožeče stranke.

V pripravljalnem spisu z dne 26. 5. 2010 tožeča stranka navaja, da je toženi stranki posredovala tak opis ključev in prerazporeditvenih faktorjev, kot je to mogoče razpoznati iz regulatorne odločbe. Tožena stranka v okviru regulatorne odločbe oziroma njene obrazložitve ni podala precizne obrazložitve glede opisa ključev in prerazporeditvenih faktorjev, kar bi tožeči stranki omogočilo ustrezno pripravo kalkulacij. V kolikor bi tožena stranka izdelala priporočila oziroma navodila ali celo pripravila nekakšen vzorčni model, kot je to pripravil švedski regulator, bi bilo za vse vpletene ter zlasti za tožečo stranko povsem jasno, kaj tožena stranka od nje pričakuje, ter v kakšni obliki. Po mnenju tožeče stranke tožena stranka v izpodbijani odločbi povsem pavšalno utemeljuje obstoj kršitve in se neutemeljeno sklicuje na 6. odstavek 144. člena ZEKom. V izpodbijani odločbi zgolj ugotavlja obstoj previsokih cen zaključevanja klicev, ne poda pa nobenega konkretnega dokaza oziroma utemeljitve o vplivu teh cen na druge izvajalce in uporabnike elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev, kar bi lahko kazalo na njihove resne gospodarske ali obratovalne težave. O zlorabi pooblastil pri sklicevanju na 6. odstavek 144. člena ZEKom pa govori tudi dejstvo, da tožena stranka po več kot letu dni od izdaje izpodbijane odločbe, ni uspela izdati končne odločbe v sporni zadevi.

V obravnavanem primeru je sporna izdaja odločbe po 6. odstavku 144. člena ZEKom v postopku nadzora izvajanja odločbe agencije št. 3824-60/2007-3 z dne 14. 4. 2008 (v nadaljevanju: Odločba), s katero je bila tožeča stranka določena za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Zaključevanje klicev v posamičnih javnih telefonskih omrežjih na fiksni lokaciji (medoperaterski trg)“.

Po določbi 1. odstavka 144. člena ZEKom v primeru, če agencija pri nadzoru fizičnih oziroma pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov oziroma ukrepov, ki jih sama sprejme, te osebe o tem pisno obvesti in jim da primerno možnost, da se o zadevi izrečejo ali nepravilnosti tudi same odpravijo v roku, ki ga določi agencija. Ne glede na to določbo pa lahko agencija, če ima dokaze o kršitvi, ki pomeni takojšnjo in resno grožnjo za javni red, javno varnost ali življenje in zdravje ljudi ali bo povzročila resne gospodarske ali obratovalne težave drugim izvajalcem ali uporabnikom elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev, sprejme nujne začasne ukrepe za odpravo tega stanja pred sprejetjem končne odločbe in ne da bi prej določila rok za odpravo nepravilnosti ali dala možnost izreči se o zadevi. V tem primeru dobi zadevna fizična ali pravna oseba, ki zagotavlja elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, možnost, da se o zadevi izreče in predlaga rešitev, šele po sprejetju nujnih začasnih ukrepov (6. odstavek 144. člena ZEKom).

V obravnavanem primeru je sporna ugotovljena kršitev obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva po 27. členu ZEKom, ki je bila naložena tožeči stranki z odločbo z dne 14. 4. 2008 v 1. in 2. alinei 5. točke izreka Odločbe. V 1. alinei je agencija tožeči stranki naložila, da pripravi sistem stroškovnega računovodstva, ki temelji na metodi dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC), v 2. alinei pa, da na podlagi metode LRIC oblikuje stroškovno naravnane cene za zaključevanje klicev ter istočasno agenciji posreduje kalkulacije, iz katerih bo razviden postopek izračuna teh cen. Kadar mora operater omrežja pri svojih cenah upoštevati stroškovno naravnanost, mora dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno s primerno stopnjo donosnosti naložbe. Pri preverjanju te obveznosti lahko agencija uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater. Agencija lahko od operaterja omrežja z odločbo tudi zahteva, da utemelji svoje cene, in lahko, kjer je to primerno, zahteva prilagoditev cen. Pri tem je dokazno breme na strani operaterja, ki je zavezan za izpolnjevanje te zahteve (5. odstavek 27. člena ZEKom). Glede na navedeno določbo je torej operater dolžan dokazati, da so cene stroškovno naravnane, agencija pa lahko pri preverjanju te obveznosti uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od metode operaterja. Pri presojanju cen tožeče stranke je agencija ugotovila, da opis sistema stroškovnega računovodstva ne omogoča preveritve modela, ker v opisu niso natančno predstavljeni vsi ključi in razporeditveni faktorji, iz kalkulacije cen pa ni bila razvidna vzročnost, objektivnost, doslednost, učinkovitost in transparentnost celotnega postopka izračuna cen. Posamezne ugotovitve je agencija tudi obrazložila in utemeljila v izpodbijani odločbi. V skladu s 5. odstavkom 27. člena ZEKom je bila glede na navedeno agencija pristojna, da uporabi lasten model LRIC, oblikovan od spodaj navzgor (bottom-up), ki je pokazal, da so izračunane cene tožeče stranke višje za med 52 in 113%, zaradi česar je bila agencija tudi po presoji sodišča upravičena izdati predmetno odločbo.

Sodišče zavrača kot neutemeljene tožbene ugovore, da tožeča stranka na podlagi Odločbe z dne 14. 4. 2008 ni mogla ugotoviti, na kakšen način naj bi oblikovala predmetne cene. V Odločbi je agencija predlagala vzpostavitev sistema stroškovnega računovodstva po metodi LRIC, po metodi top-down, ob upoštevanju veljavnih priporočil in smernic ERG (05) 29, Priporočila Komisije z dne 19. sept. 2005 (UL L 266/64 z dne 11. 10. 2005) oziroma drugih dokumentov, s katerimi bi bila navedena dokumenta eventuelno dopolnjena oziroma nadomeščena. Pojasnila je tudi namen in cilj takšnega oblikovanja stroškovnega računovodstva, ki je v zniževanju cen na trgu zaključevanja klicev, pri čemer posledično nižje cene medoperaterskih storitev omogočajo vstop novih ponudnikov telekomunikacijskih storitev na trg in posledično razvoj učinkovite konkurence. Izračunane cene, kot je zahtevala agencija v Odločbi z dne 14. 4. 2008, naj bi tako pomenile nižje cene od cen, izračunanih po metodi FAC in CCA iz odločbe agencije št. 300-108/2005-23 z dne 27. 12. 2005, ne pa celo višjih, kot se je zgodilo v obravnavanem primeru. Zato je bila tudi po presoji sodišča agencija dolžna intervenirati z določitvijo cen v smislu 5. odstavka 27. člena ZEKom.

Agencija je z dopisom z dne 6. 3. 2009 tožečo stranko pozvala, da do dne 31. 3. 2009 uveljavi cene, ki jih je izračunala agencija na podlagi lastnega modela LRIC. Na dopis tožeče stranke z dne 13. 3. 2009, da ji agencija posreduje kalkulacije, iz katerih bo razviden izračun teh cen, je agencija tožeči stranki posredovala dne 25. 3. 2009 izračun lastnega modela LRIC št. 3824-18/2009/4 z dne 24. 3. 2009, ki ga je zanjo razvil svetovalni inštitut D. iz Nemčije. Glede na navedeno sodišče zavrača tožbene ugovore, da pred izdajo odločbe tožeči stranki ni bilo predstavljeno, na kakšen način so bile izračunane predmetne cene. Kot je razvidno iz podatkov v upravnih spisih (dopisi tožeče stranke z dne 24. 4. 2009, 19. 6. 2009, 14. 8. 2009) je tožeča stranka sicer modelu agencije nasprotovala, vendar navedeno po presoji sodišča na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe ne more imeti vpliva. Kot je razvidno iz dopisa agencije z dne 21. 5. 2009 bo agencija vse pripombe in predloge tožeče stranke upoštevala v zvezi z izdajo končne odločbe.

Sodišče zavrača tožbene ugovore, da agencija ni imela pravne podlage za izdajo začasne odločbe, ker ni dokazala, da so izpolnjeni pogoji za njeno izdajo-da bi cene tožeče stranke povzročila resne gospodarske in obratovalne težave drugim udeležencem na trgu elektronskih komunikacij. Sodišče se strinja z razlogi agencije, da bi uveljavitev bistveno višjih cen od tistih, ki jih je izračunala agencija, za druge operaterje, ki so v odnosu do tožeče stranke v konkurenčno šibkejšem položaju, pomenila resne gospodarske težave in bi še poslabšala njihovo ekonomsko moč na račun neupravičeno visokih cen tožeče stranke. Sodišče zavrača tudi ugovor, da bi bilo potrebno v postopku postaviti izvedenca, ki bi podal strokovno mnenje glede oblikovanja cen. Namreč sodišče sprejema razloge tožene stranke, da izbrani model oblikovanja cen, odpravlja stanje, ki je bilo razlog za izdajo odločbe tožene stranke na podlagi 6. odstavka 144. člena ZEKom, odprava visokih cen na medoperaterskem trgu za alternativne operaterje.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen, da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena (1. odstavek 63. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/06, 62/2010, v nadaljevanju ZUS-1).

Zahtevo tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na 1. odstavku 73. člena ZUS-1.

Zakon o elektronskih komunikacijah (2004) - ZEKom  - člen 27, 27/5, 144, 144/1, 144/6

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.