sodba I U 1863/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-10-12

določitev operaterja s pomembno tržno močjo - obveznosti operaterja s pomembno tržno močjo - zaključevanje govornih klicev - upoštevni trg - združitev postopkov - stranka v postopku

Ponudniki govornih storitev v javnem mobilnem telefonskem omrežju, ki tehnično obvladujejo dostop do zaključevanja govornih klicev svojim končnim uporabnikom (omrežni ali infrastrukturni operaterji), so ponudniki na posamičnem upoštevnem trgu. Ker na območju Slovenije obstajajo štirje mobilni operaterji, ki posedujejo tako jedrni kot radijski del omrežja, obstajajo tudi štirje upoštevni trgi za zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih.

Na nekem določenem upoštevnem trgu obstaja lahko več podjetij s pomembno tržno močjo, vendar pa 22. člen ZEKom pri tem ne predpisuje enotno vodenega postopka zoper več operaterjev.

Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Z izpodbijano odločbo je Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Agencija) odločila, da je družba A. d.d. (tožeča stranka) na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ operater s pomembno tržno pomočjo (1. točka izreka); tožeči stranki naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, v okviru katere:

-mora v roku 30 dni od prejema popolne vloge ugoditi vsaki razumni zahtevi za dostop do omrežnih elementov oziroma naprav in odobriti odprt operaterski dostop do tehničnih vmesnikov in drugih pripadajočih zmogljivosti, potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju,

-se mora v dobri veri pogajati z operaterji, ki zahtevajo operaterski dostop, potreben za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju,

-ne sme zavrniti že odobrenega operaterskega dostopa, potrebnega za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju (2. točka izreka);

tožeči stranki naložila obveznost enakega obravnavanja, v okviru katere mora operaterjem, ki zahtevajo operaterski dostop, potreben za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, v enakovrednih okoliščinah zagotoviti enakovredne pogoje operaterskega dostopa, ter zagotoviti drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije v  zvezi z operaterskim dostopom pod enakimi pogoji in enake kvalitete kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih podjetij ali partnerskih podjetij (3. točka izreka); tožeči stranki naložila obveznost zagotavljanja preglednosti, v okviru katere mora:

-na svojih spletnih straneh na transparentnem in enostavno dosegljivem mestu objaviti vzorčno ponudbo, iz katere so jasno razvidne tehnične specifikacije, cene in vsi drugi nujni pogoji za dostop do njenega javnega mobilnega telefonskega omrežja za zaključevanja govornih klicev,

-na svojih spletnih straneh na transparentnem in enostavno dosegljivem mestu objaviti vsako nameravano spremembo vzorčne ponudbe najmanj 30 dni pred njeno uveljavitvijo,

-pisno obvestiti Agencijo o nameravani spremembi vzorčne ponudbe najmanj 30 dni pred njeno uveljavitvijo (4. točka izreka); tožeči stranki naložila obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere mora:

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem vročitve te odločbe oblikovati tako, da ne bo znašala več kot 0,0523 EUR/min brez DDV;

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0495 EUR/min brez DDV;

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 7. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0466 EUR/min brez DDV;

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2011 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0438 EUR/min brez DDV;

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 7. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0409 EUR/min brez DDV;

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2012 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0381 EUR/min brez DDV;

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 7. 2012 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0352 EUR/min brez DDV;

-ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2013 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0324 EUR/min brez DDV;

-cene vseh drugih storitev, ki so potrebne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju oblikovati tako, da te temeljijo na stroških, pri čemer mora pred vsako uveljavitvijo teh cen pripraviti podrobno stroškovno kalkulacijo, ter na zahtevo Agencije in v roku, določenem v zahtevi, prilagodit te cene v skladu z izračuni Agencije na podlagi metod, ki so lahko neodvisne od tistih, ki jih uporablja tožeča stranka (5. točka izreka); razveljavila začasno odločbo Agencije št. 38294-1/2009-5 z dne 16. 4. 2009 v delu, ki se nanaša na tožečo stranko (2. točka izreka) in odločbo št. 38241-13/2007-10 (pravilno št. 3824-13/2007-10) z dne 13. 4. 2007 (6. točka izreka) in navedla, da v tem upravnem postopku niso nastali stroški postopka (7. točka izreka).

Iz obrazložitve izhaja, da je Agencija pri določitvi upoštevnih trgov upoštevala Priporočilo Evropske komisije o upoštevnih trgih proizvodov in storitev, v sektorju elektronskih komunikacij, ki so lahko predmet predhodnega urejanja (UL L344/65 z dne 28. 12. 2007, v nadaljevanju Priporočilo o upoštevnih trgih) ter Splošni akt. Trg „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ je bil v Priporočilu o upoštevnih trgih in tudi v Splošnem aktu med sedmimi upoštevnimi trgi uvrščen na sedmo mesto (t.i. trg št. 7). Na podlagi 1. odstavka 21. člena ZEKom je Agencija opravila analizo predmetnega trga, in v zvezi s tem izdelala dokument št. 38241-13/2009/4 „Analiza upoštevnega trga 7 „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ s predlaganimi obveznostmi“ (v nadaljevanju Analiza). V skladu s 3. odstavkom 124. člena ZEKom je pri izvajanju Analize in določanju pomembne tržne moči sodelovala z Uradom Republike Slovenije za varstvo konkurence, ki je na Analizo podal pritrdilno mnenje. Pri podrobnejši opredelitvi trga je Agencija v Analizi primarno izhajala iz določil Splošnega akta, poleg tega pa tudi iz Priporočila o upoštevnih trgih ter Smernic Evropske Komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL C165, 11. 7. 2002, v nadaljevanju Smernice Komisije), ki jih je dolžna uporabljati na podlagi 2. odstavka 21. člena v povezavi s 6. odstavkom 19. člena ZEKom. Agencija je v zvezi z opredelitvijo upoštevnega trga v Analizi zaključila, da upoštevni trg 7 obsega storitve zaključevanja govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih drugim operaterjem kot tudi storitve zaključevanja govornih klicev samemu sebi oziroma tistemu svojemu vertikalno integriranemu delu, ki deluje v smislu maloprodajnega nudenja javnih mobilnih telefonskih storitev („self-supply“) svojim končnim uporabnikom, geografsko pa upoštevni trg obsega območje celotnega ozemlja Republike Slovenije. Analiza navedenega upoštevnega trga je pokazala na obstoj pomembne tržne moči družbe B. d.d., A. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o., vsakega na ločenem upoštevnem trgu zaključevanja klicev v svojem javnem telefonskem omrežju. V zvezi s tem so bili za vzpostavitev učinkovite konkurence na predmetnem upoštevnem trgu v Analizi predlagani tudi določeni ukrepi, in sicer obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom), obvezno zagotavljanje enakega obravnavanja (24. člen ZEKom), obveznost zagotavljanja preglednosti (23. člen ZEKom) in obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (27. člen ZEKom). Na podlagi ugotovitev Analize je Agencija za tožečo stranko uvedla upravni postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo (OPTM). Tekom upravnega postopka je tožeča stranka dajala pripombe v zvezi s stroškovnim delom, ki je služil Agenciji za izračun cene zaključevanja govornih klicev, zahtevala je podatke za preveritev izračuna in vpogled v podlage za izračun cen, ki jih je Agencija v skladu s 126. členom ZEKom pridobila od družbe B. d.d., v določenih primerih pa so bili uporabljeni tudi podatki administratorja - „benchmark“ podatki. V skladu s 6. odstavkom 126. člena ZEKom pa je morala Agencija pri podatkih, ki jih je pridobila od družbe B. d.d. in so bili označeni kot poslovna skrivnost, poskrbeti, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Tožeči stranki je posredovala navodila, ki jih je za uporabo modela pripravila družba X in kopijo modela, ki vsebuje formule za izračun cene, tožečo stranko pa je tudi opozorila, da je model MTR, s pomočjo katerega lahko preveri izračun cene, v prirejeni obliki dostopen na spletni strani Agencije. Agencija je tožeči stranki pojasnila, da izračun stroškovne cene učinkovitega zagotavljanja klicev temelji na metodologiji dolgoročnih prirastnih stroškov (Long Run Incremental Cost-LRIC), ter so ga za Agencijo izdelali eksperti ekonomske in inženirske stroke družbe X, s strani Evropske Komisije pa ni prejela nobenih pripomb, ki bi potrjevale navedbe tožeče stranke o nestrokovnosti in nekonsistentnosti modela za izračun cene. Agencija ugotavlja, da je časovna premica, ki vodi k uveljavitvi učinkovitih stroškovnih cen za vse štiri slovenske infrastrukturne operaterje v letu 2013, in ki ureja razmerja med njihovimi cenami, ustrezna in nastavljena na način, da v največji meri preprečuje izkrivljanje konkurence. Pri tem poudarja, da bo predmetni upoštevni trg in vse ostale, na katere ima slednji posredni ali neposredni vpliv, ves čas podrobno in budno spremljala ter nemudoma ukrepala, v kolikor bi ugotovila, da dogajanje na predmetnem upoštevnem trgu to zahteva ali kaže znake potrebe po prilagoditvi cenovne regulacije.

Tožeča stranka vlaga tožbo zoper 5. točko izreka odločbe Agencije zaradi napačne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, napačne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka. Navaja, da je z izpodbijano 5. točko odločbe Agencija tožeči stranki naložila obveznost cenovnega nadzora tako, da ji je določila maksimum cen zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju. Odločba določa cene, ki jih tožeča stranka lahko zaračunava drugim operaterjem za klice, ki izvirajo iz omrežij drugih operaterjev in se zaključijo v omrežju tožeče stranke. Drugi operaterji, B. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o. bodo torej tožeči stranki za klice, ki izvirajo iz njihovih omrežij in se zaključijo v omrežju tožeče stranke, plačevali ceno na podlagi izpodbijane odločbe. Odločbe, ki jih je Agencija izdala drugim operaterjem (B. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o.) ne določajo le cen, ki jih je upravičen zaračunavati operater, kateremu je izdana odločba, marveč določajo tudi cene, ki jih bodo dolžni plačevati ostali operaterji temu operaterju. Odločba, izdana npr. družbi B. d.d. torej določa cene, ki jih bodo tej družbi za klice, ki bodo izvirali iz njihovih omrežij in se bodo zaključili v omrežju družbe B. d.d., dolžni plačevati ostali trije operaterji. Odločba izdana npr. družbi B. d.d. tako seveda določa tudi cene, ki jih bo za klice, ki izvirajo iz njenega omrežja, in se bodo zaključili v omrežju družbe B. d.d., morala plačevati tožeča stranka. Vse štiri odločbe skupaj torej določajo navzkrižna medsebojna cenovna razmerja operaterjev na celotnem obravnavanem trgu. Odločbe, izdane operaterjem, ne določajo zgolj tega, da bosta od dneva vročitve odločb do dne 31. 12. 2009 operaterja A. d.d. in B. d.d. lahko zaračunavala največ 0,0523 EUR/min, operaterja C. d.o.o. in D. pa največ 0,0785 EUR/min, temveč določajo tudi medsebojna razmerja med cenami teh operaterjev. Z odločbami, ki določajo cene za daljše obdobje, so razmerja med cenami operaterjev za posamezna obdobja urejena različno, enako ostaja za vsa obdobja le razmerje 1:1 med A. d.d. in B. d.d. Kar je za pravni in poslovni položaj operaterja najbolj pomembno, pa je vprašanje o tem, ali za njegove cene v odnosu do drugega operaterja velja „simetrija“, ali morda „asimetrija“, ter če slednja, kolikšna. Tožeča stranka je prepričana, da bi v vsakem upravnem odločanju tolikšnih dimenzij prizadeti subjekt nujno moral imeti možnost učinkovitega varstva svojih pravic. V postopku regulacije trga mobilne telefonije bi operater moral imeti možnost vplivati tudi na tisti del upravnega postopka, katerega rezultat je določitev razmerij med cenami operaterjev, kar pomeni, da bi v postopku regulacije trga operater moral imeti možnost vplivati tudi na cene, ki se določajo drugim operaterjem. Ker tožeči stranki ni bilo omogočeno sodelovati v postopku, v katerem se je določala cena družbe B. d.d., ni imela možnosti uveljavljati, da bi morala biti cena družbe B. d.d. nižja od njene, torej da bi med njima morala biti določena „asimetrija“. Ker je o cenah operaterjev Agencija odločila z ločenimi odločbami v upravnih postopkih, je Agencija tožeči stranki onemogočila tudi učinkovito uveljavljanje njenih pravic v upravnem sporu, saj cen drugih operaterjev v upravnem sporu ne more izpodbijati. Tožeča stranka je prepričana, da ji je s tem nedopustno kršena pravica do sodnega varstva njenih pravic in dolžnosti iz 23. člena Ustave RS. Tožeča stranka meni, da bi v postopku regulacije relevantnega trga svoje pravice in pravne interese lahko učinkovito uveljavljala le v primeru, da bi Agencija (vsaj glede cen) vodila le en upravni postopek, skupaj zoper vse štiri relevantne operaterje, ki bi bili vsi stranke takega postopka, v katerem bi bila le ena upravna odločba. Tožena stranka je s postopanjem, za katerega se je odločila, kršila tudi nekatera temeljna pravila upravnega postopka, odločala je tako, da je odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi „razparcelirala“ v neke dele, ki ne morejo šteti za odločanje o celoti pravic in obveznosti operaterja, kar je povzročilo, da prizadeti svojih pravic sploh niso mogli braniti. S tem je kršila tudi pravilo iz 1. odstavka 7. člena ZUP, po katerem morajo „organi omogočiti strankam, da zavarujejo in uveljavijo svoje pravice“. Ločenih upravnih postopkov ne določa niti ZEKom, pač pa ravno obratno, saj je v 1. odstavku 22. člena ZEKom določeno, da, kadar Agencija ugotovi, da nek trg ni dovolj konkurenčen, „z odločbo določi operaterja oziroma operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu“. Zakonodajalec tako Agenciji nalaga odločanje z eno odločbo tudi v primeru, ko se določa več operaterjev s pomembno tržno močjo, prav zaradi preprečevanja postopanja, kot ga je Agencija opravila ob konkretni regulaciji trga. Agencija je odločbe, s katerimi je v eni odločbi določala cene vseh operaterjev, v preteklosti že izdajala (začasna odločba št. 38294-1/2009-5 z dne 16. 4. 2009). Tožeča stranka bi v postopku zlasti želela uveljaviti stališče, po katerem bi morale biti cene družbe B. d.d. nižje od njenih, torej „asimetrične“. V odnosu do družb C. d.o.o. in D. d.o.o. pa bi tožeča stranka želela uveljaviti, da bi cene teh dveh operaterjev morale biti enake njenim oziroma vsaj, da bi morale biti „manj asimetrične“ od razmerja 1:1,5, ki ga določajo odločbe z dne 24. 9. 2009. Agencija v obrazložitvi izpodbijane odločbe na mnogo mestih (npr. str. 30, 33) obširno utemeljuje, zakaj po njenem tožeča stranka do „asimetrije“ glede na B. d.d. ne bi bila upravičena. Isto stališče (npr. str. 55 ter na mnogo mestih) zagovarja in obrazlaga tudi podlaga za odločanje „Analiza upoštevnega trga 7“ iz julija 2009. Isto odločba, enako analiza, na več mestih zagovarjata in obrazlagata stališče, po katerem naj bi bilo treba cene družb C. d.o.o. in D. d.o.o. določiti kot „asimetrične“ glede na cene tožeče stranke in družbe B. d.d., in to prav v razmerju 1:1,5. Vprašanja v zvezi z „simetrijami“, „asimetrijami“, ter stopnjo slednjih, so bila torej podlaga za odločanje, vendar pa tožeči stranki in ostalim operaterjem pravica uveljavljati pravne poti glede tega vprašanja ni bila dana. Tožeča stranka meni, da bi bilo izpodbijano odločbo potrebno odpraviti že zaradi opisanega temeljnega kršenja osnovnih procesnih pravil in načel pravne države. Čeprav bodo vsebinski ugovori tožeče stranke lahko učinkoviti šele v postopku, ki bo sledil odpravi izpodbijane odločbe, tožeča stranka vseeno podaja bistveni del njene vsebinske argumentacije, iz česar bi moralo biti jasno, da je odločanje Agencije tudi vsebinsko (globoko) pravno napačno. Tožeča stranka zlasti trdi, da bi „ultima ratio“ vsakršne regulacije trgov mobilne telefonije moralo biti v zasledovanju osnovnega cilja, in sicer odprave motenj na trgu oziroma izboljšanja razmer na trgu zaradi vzpostavitve učinkovite konkurence. Agencija sama na 8. strani izpodbijane odločbe pravi, da „cene zaključevanja klicev, ki so višje od stroškov, izkrivljajo konkurenco“. Kaj se na trgu dogaja, če se enemu od operaterjev določi cene bistveno nad njegovo stroškovno ceno, drugemu pa bistveno pod njo, Agencija v izpodbijani odločbi obrazlaga na mnogo mestih. Kljub temu pa odločanje Agencije pomeni prav to, saj je družbi B. d.d. kot najvišjo dovoljeno ceno določila ceno 0,0523 EUR/min, čeprav je njena izračunana stroškovna cena skoraj za polovico nižja, namreč 0,030 EUR. Takšna regulacija cen bo družbi B. d.d. omogočila nekaj 10.000.000 EUR dobičkov, ki jih bo ta družba seveda uporabila za nadaljnje in še občutnejše slabljenje manjših operaterjev in njihovo izrinjanje s trga. Po drugi strani pa je tožeči stranki določena cena 0,0523 EUR/min občutno pod njeno stroškovno ceno, ki znaša 0,0581 EUR/min. Takšna regulacija torej tožnico sili v poslovanje na relevantnem trgu z veliko izgubo. Po mnenju tožeče stranke je v Sloveniji zagotovo podana situacija, ko bi morala Agencija odstopiti od priporočil evropskih regulatorjev vsaj glede „asimetrije“, da bi bilo to možno pa na 15. strani izpodbijane odločbe priznava celo Agencija sama. Zakaj tega ni storila, pa z ničemer ne pojasni. Agencija je v postopku do izdaje izpodbijane odločbe navedla in obrazložila še vrsto drugih argumentov, zaradi katerih regulacija, kot jo je opravila, razmer na trgu nikakor ne bo mogla urediti. Tožeča stranka se na vse, kar je obširno in argumentirano navedla v postopku do izdaje izpodbijane odločbe, sklicuje kot na svoje tožbene trditve. Pri tem se zlasti sklicuje na svoj dopis z dne 18. 5. 2009, predlaga pa tudi vpogled v celotno ostalo korespondenco iz upravnega spisa. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo Agencije odpravi, toženi stranki pa naloži dolžnost povrnitve stroškov postopka tožeči stranki.

Agencija v odgovoru na tožbo vztraja pri izdani odločbi in meni, da je le-ta pravilna in zakonita, in da so tožbeni ugovori neutemeljeni. Navaja, da je imela tožeča stranka skladno z določbami 43. člena ZUP pravico zahtevati udeležbo v vseh ostalih treh upravnih postopkih (družbe B. d.d., družbe C. d.o.o. in družbe D. d.o.o.) določitve operaterja s pomembno tržno močjo kot stranski udeleženec, česar pa po podatkih spisov ni storila oziroma (v upravnem postopku za določitev družbe B. d.d. za operaterja s pomembno tržno močjo) ni storila pravilno. Vsakdo lahko priglasi svojo udeležbo v že začetem postopku s strani druge stranke ali v postopku po uradni dolžnosti, oseba, ki priglasi svojo udeležbo v postopku pa mora v vlogi navesti, v čem je njen pravni interes, in če je mogoče, predložiti o tem dokaze. Pravni interes je potrebno izkazati in ne zgolj zatrjevati. Pravni interes, ki se zatrjuje, mora biti v vlogi opredeljen, dokazi pa morajo biti po možnosti predloženi (in to taki, ki bodo dokazovali, da je tisti, ki želi vstopiti v  postopek, nosilec pravic in upravičen po materialnem pravu). Tožeča stranka je namreč preko elektronske pošte zahtevala priznanje položaja stranskega udeleženca v postopku družbe B. d.d., vendar pa je v svoji vlogi zgolj pavšalno navedla, da odločba, ki je bila izdana B., posega v njen položaj, prav tako ni predložila nobenih dokazov. V upravnih postopkih določitve družbe C. d.o.o. in D. d.o.o. pa ni zahtevala priznanja položaja stranskega udeleženca. Nadalje se Agencija ne strinja z navedbami tožeče stranke, da je nepravilno uporabila 22. člen ZEKom. Pojasnjuje, da je upoštevni trg 7 poseben v tem smislu, da se vsako javno mobilno telefonsko omrežje šteje za samostojen upoštevni trg. Kot izhaja iz priporočil in smernic ERG ter Evropske komisije je razlog za tako naziranje predvsem v tem, da lahko le operater, ki upravlja z omrežjem, ponudi zaključevanje klicev v to omrežje. Posledično je vsak operater omrežja glede zaključevanja klicev v lastnem omrežju monopolist, s tem pa operater s pomembno tržno močjo. Po povedanem na ozemlju RS obstajajo štirje upoštevni trgi, 1. odstavek 22. člena ZEKom pa govori o odločbi v ednini samo za primer, ko gre za določanje operaterja oziroma operaterjev s pomembno tržno močjo na istem trgu. In obratno, ko gre za določanje operaterjev s pomembno tržno močjo na več trgih, je Agencija dolžna izdati več odločb. Ker gre torej za štiri upoštevne trge, je Agencija izdala štiri odločbe v štirih ločenih upravnih postopkih, in tako v celoti zadostila zahtevam 1. odstavka 22. člena ZEKom. V zvezi z začasno odločbo št. 38294-1/2009-5 z dne 16. 4. 2009, s katero je Agencija začasno regulirala upoštevni trg 7 za vse operaterje skupaj, pojasnjuje, da je bila začasna odločba kot nujen ukrep izdana v povsem drugačnih okoliščinah in njen osnovni cilj ni bil v določanju in reguliranju operaterjev s pomembno tržno močjo, temveč zaradi takojšnjega varstva konkurence, v odpravi nastalega nesorazmerja med cenami na veleprodajnem nivoju. V zvezi z ugovorom, da je družbi B. d.d. za obdobje do 1. 1. 2010 določena cena 0,0523 EUR/min, čeprav je njena izračunana stroškovna cena 0,030 EUR/min, Agencija poudarja, da je primerljivost cene zaključevanja klicev v mobilnih omrežjih, ki jo je izračunala Agencija na podlagi lastnega stroškovnega modela, s ceno, ki jo je na podlagi svojega stroškovnega modela izračunala družba B. d.d., ločeno vprašanje, saj je Agencija ta izračun prejela v času, ko je bila B. lastna izračunana cena v skladu z odločbama Agencije št. 38241-14/2007-3 z dne 13. 4. 2007 in št. 38241-13/2007-10 z dne 13. 4. 2007 tudi referenčna cena za tožečo stranko, ob tem pa Agencija poudarja, da ta cena ni bila nikoli verificirana in potrjena kot pravilna. Rezultat modela Agencije med drugim skladno Priporočilom evropske komisije temelji na bolj realnem, 25% tržnem deležu končnih uporabnikov učinkovitega operaterja, kot lasten LRIC model družbe B. d.d. Lasten LRIC model družbe B. d.d. kot „topdown“ model temelji izključno na vhodnih podatkih družbe B. d.d. in posledično na njenem dejanskem tržnem deležu, kar predstavlja njegovo bistveno pomanjkljivost in tako skladno s Priporočilom komisije z dne 7. 5. 2009 o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU (2009/396/ES), UL EU L 124/67 z dne 20. 5. 2009, ne more biti uporabljen za izračun referenčne cene učinkovitega zagotavljanja storitve zaključevanja klicev, ki mora skladno s citiranim priporočilom predstavljati izhodiščno ceno za regulirane operaterje. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 4. 1. 2010 vztraja pri svojih tožbenih navedbah, in ponovno poudarja, da bi morala biti udeležena kot stranka v vseh postopkih določanja cene zaključevanja klicev, zaradi zaščite svojih pravic. Postopek, ki ga je Agencija vodila le z eno stranko, je v nasprotju tudi s sodbo Sodišča prve stopnje EU opr. št. C -426/05 z dne 21. 2. 2008, ki je za povsem istovrstni postopek določila, da so regulatorni organi dolžni priznati vsem prizadetim operaterjem pravico do udeležbe. Navaja, da Agencija v odgovoru na tožbo ni z ničemer izpodbila stališča tožeče stranke, po katerem odločitev Agencije, da za vsakega operaterja izda posebno odločbo, pomeni napačno uporabo 1. odstavka 22. člena ZEKom. ZEKom v 1. odstavku 20. člena nalaga Agenciji, da s splošnim aktom določi „produktne, storitvene in geografske trge, ki ustrezajo razmeram v državi“, Splošni akt (Ur. list RS, št. 18/08) pa določa 7 trgov. Kot eden izmed njih je določen tudi Trg 7 „zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih (medoperaterski trg)“. Ko 1. odstavek 22. člena ZEKom govori o situaciji, ko na podlagi analize upoštevnega trga Agencija ugotovi, da „ta trg ni dovolj konkurenčen“ govori seveda o eni izmed sedmih analiz in o enem izmed upoštevnih trgov iz Splošnega akta. Predmet analize Trga 7 je torej ta trg in ne morda nekakšni štirje „podtrgi“, ki jih v odgovoru na tožbo poskuša skreirati Agencija. Postopek, v katerem se trgi razbijejo na „podtrge“ pomeni postopek, v katerem so kršene osnovne in ustavne procesne pravice prizadetih. Agencija se tudi neutemeljeno sklicuje na svojo začasno odločbo št. 38294-1/2009-5, saj situacija ob izdaji te odločbe ni bila v ničemer bistveno drugačna od situacije izdaje izpodbijane odločbe. Ne strinja se nadalje z odgovorom Agencije, da tožeča stranka v tožbi ni podala nobenih vsebinskih argumentov, ki bi negirali pravilnost izpodbijane odločbe, saj je obširno pojasnila zakaj je odločitev Agencije, da se tožeči stranki naloži cena 0,0523 EUR/min, napačna. V zvezi s tem je tožeča stranka trdila, da bi morala znašati cena, ki jo bo morala plačevati družbi B. d.d. 0,03 EUR/min in ne 0,0523 EUR/min, da pa bi bila primerna cena, ki bi jo drugi morali plačevati tožeči stranki za zaključevanje klicev v njenem omrežju 0,0581 EUR/min. Tožeča stranka je namreč ves čas postopka trdila, da je uvedba simetrije povsem neprimerna, zato ni nikoli trdila, da bi tako za B. d.d. kot tožečo stranko morala biti določena cena zaključevanja klicev v višini 0,03 EUR/min. Pri tem je Agencija tudi napačno uporabila Priporočilo Evropske komisije, in se pri tem sklicuje na dokument Evropske komisije SG-Greffe (2009) D/4921 z dne 13. 8. 2009. Stališče Evropske komisije je, da Evropska komisija svari pred uvedbo simetrije, na kar je tožeča stranka opozorila tudi v postopku naslovnega sodišča opr. št. I U 1856/2009, v katerem izpodbija odločbo Agencije, ki je bila izdana družbi B. d.d. Od izdaje začasne odločbe o simetriji med cenami tožeče stranke in B. d.d., torej od 16. 4. 2009, je tožeči stranki tržni delež z 28,3 %, ki ga je imela v četrtletju 1/2009 padel le na 27,9 % v četrtletju 3/2009, kar je posledica prav uvedene simetrije.

Agencija v odgovoru na pripravljalno vlogo tožeče stranke navaja, da je v konkretnem primeru sledila določilom Priporočila o regulaciji cen zaključevanja klicev in določilom v Skupnih stališčih Skupine Evropskih regulatorjev, pri čemer Evropska komisija na predlagane ukrepe nikakor ni podala komentarja, ki bi podpiral nerazumne težnje tožeče stranke po tem, da bi ji bila v nasprotju s citiranim Priporočilom še dovoljena asimetrija. Poudarja, da bi prav dopuščanje asimetrije tožeči stranki predstavljalo izkrivljanje konkurence, le izdaja izpodbijane odločbe pa je lahko to preprečila. Referenčna cena učinkovitega zagotavljanja storitev zaključevanja klicev, izračunana po modelu LRIC+skladno s Priporočilom, predstavlja izhodiščno ceno za regulirane operaterje. Priporočilo ne priznava pokrivanja vseh stroškov operaterja; slednje bi pomenilo prevaljevanje njihove neučinkovitosti na končne uporabnike. Iz tega razloga je Agencija skladno s Priporočilom lahko izračunala zgolj inkrementalno ceno.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 18. 3. 2010 vztraja pri svojih dosedanjih navedbah in pri prepričanju, da je Agencija napačno uporabila 22. člen ZEKom. Kot irelevantne zavrača navedbe Agencije o svoji dosedanji praksi in praksi evropskih regulatorjev. Za presojo stališča tožeče stranke o nezakonitem postopku Agencije je namreč pomembna le pravilna presoja določbe 22. člena ZEKom, ki naj jo napravi sodišče. Agencija tudi ni pojasnila, zakaj je ignorirala povsem jasno določbo 44. člena ZUP ter ni povabila tožeče stranke, da se udeleži postopka določitve cene zaključevanja klicev pri ostalih operaterjih, čeprav odločbe, izdane v teh postopkih, neposredno vplivajo na pravice in koristi tožeče stranke. Navaja, da je sklicevanje Agencije na določbo 43. člena ZUP, po katerem mora izkazati pravni interes za vstop v postopek drugega operaterja, za tožečo stranko neprimerno težje. To je sicer storila, vendar ji je Agencija postavila nemogoče pogoje in se v zvezi s priznanjem položaja stranke vodi pred naslovnim sodiščem upravni spor pod opr. št. I U 2054/2009. Tožeča stranka sodišču predlaga, da se obravnavanje predmetne zadeve združi z obravnavanjem zadeve opr. št. I U 2054/2009 in zadeve opr. št. I U 1856/2009, v kateri se izpodbija odločba, ki jo je v okviru regulacije istega trga istega dne Agencija izdala zoper družbo B. d.d. Tožeča stranka sodišču tudi predlaga, da ji z odpravo izpodbijane odločbe – ter odločb zoper ostale operaterje, ki jih tožeča stranka izpodbija v postopkih pod opr. št. I U 1856/2009, I U 1861/2009 in I U 1862/2009 – omogoči, da bo Agencija odločila v enem upravnem postopku o cenah vseh operaterjev (s tem pa o razmerjih med temi cenami).

Agencija v odgovoru na pripravljalno vlogo tožeče stranke na navedbe, da bi morala v skladu z 22. členom ZEKom za vse štiri operaterje izvesti enoten postopek, navaja, da to ne izhaja iz citirane določbe. 2. odstavek 22. člena ZEKom namreč določa, da Agencija z odločbo iz 1. odstavka 22. člena ZEKom naloži operaterju (v ednini) s pomembno tržno močjo (OPTM) vsaj eno izmed obveznosti iz 23. do 30. člena ZEKom. Kot je že pojasnila, pri zaključevanju klicev ni moč govoriti o enem upoštevnem trgu, saj je upoštevnih trgov zaključevanja klicev toliko, kot je operaterjev, ki v svojih omrežjih zaključujejo klice in ki imajo na njih posledično nujno 100 % tržni delež. Tako navaja tudi Aneks št. 1 k Priporočilu Evropske komisije o določitvi upoštevnih trgov (Voice call termination on individual mobile networks), kot tudi Recital 3 in 1. točka Priporočila Komisije o regulaciji cen zaključevanja klicev. V zvezi s tem je povsem neutemeljen tudi očitek tožeče stranke, da je Agencija ignorirala določbo 44. člena ZUP, saj je na citirano določbo ves čas postopka pazila. Tožeča stranka je bila v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe stranka in je v njem tudi sodelovala, pogoji za pritegnitev drugih oseb v postopek določitve tožeče stranke za OPTM po uradni dolžnosti pa niso bili izpolnjeni. Odločitev Agencije v postopkih regulacije drugih operaterjev, ki zajema naložitev statusa OPTM in vsaj ene izmed regulatornih obveznosti, vpliva namreč zgolj na pravni položaj tistega operaterja, ki je naslovnik odločbe. Na pravni položaj ostalih operaterjev tovrstna odločba vpliva zgolj posredno t.j. preko ustvarjanja ugodnih konkurenčno-ekonomskih pogojev za njihovo delovanje na trgu.

V obravnavanem primeru je predmet spora izpodbijana odločba Agencije, s katero je bila tožeča stranka na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ določena za operaterja s pomembno tržno močjo (OPTM), in s katero so ji bile naložene določene obveznosti, in sicer obveznost enakega obravnavanja (24. člen ZEKom), obveznost zagotavljanja preglednosti (23. člen ZEKom) in obveznost cenovnega nadzora (27. člen ZEKom), v okviru katere je Agencija tožeči stranki določila najvišjo možno ceno, ki jo lahko oblikuje za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju. Tožeča stranka s tožbo izpodbija odločbo Agencije iz razloga nepravilno vodenega postopka določitve OPTM le zoper enega operaterja in zatrjuje, da bi morala odločiti z eno odločbo, izdano v skupnem postopku zoper tožečo stranko in družbe B. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o. S tem v zvezi izpodbija tudi odločbo v 5. točki izreka, v kateri je Agencija tožeči stranki določila najvišjo ceno za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju do 31. 12. 2009 v višini 0,0523 EUR/min brez DDV.

V zvezi z zatrjevano kršitvijo 1. odstavka 22. člena ZEKom sodišče ugotavlja, da ta tožbeni ugovor ni utemeljen. Po citirani določbi, če na podlagi analize upoštevnega trga Agencija ugotovi, da ta trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja oziroma operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu. Pred izdajo odločbe lahko pridobi mnenje organa, pristojnega za varstvo konkurence. Prav tako določa 4. točka 16. člena Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. 3. 2002, da če nacionalni regulativni organ ugotovi, da na upoštevnem trgu ni dejanske konkurence, opredeli podjetja s pomembno tržno močjo na tem trgu v skladu s členom 14 in tem podjetjem naloži ustrezne posebne regulativne obveznosti ali ohranja ali spremeni take obveznosti, če že obstajajo. Iz navedenega besedila izhaja, da na nekem določenem upoštevnem trgu obstaja lahko več podjetij s pomembno tržno močjo, vendar pa 22. člen ZEKom pri tem ne predpisuje enotno vodenega postopka zoper več operaterjev. Glede na to po presoji sodišča v tem primeru veljajo določbe ZUP – 130. člen, ki določa, da če se pravice ali obveznosti strank opirajo na isto ali podobno dejansko stanje in isto pravno podlago in če je organ, ki vodi postopek, za vse zadeve stvarno pristojen, lahko začne in vodi en sam postopek tudi takrat, kadar gre za pravice in obveznosti več strank. O združitvi zadev v en postopek odloči pristojni organ s posebnim sklepom, zoper katerega je dovoljena pritožba (3. odstavek 130. člena ZUP). Odločanje o tem, ali bo vodil en postopek, je torej fakultativna in o njej odloči pristojni organ s sklepom. V obravnavnem primeru pa ne gre za obvezno enotno obravnavanje zadev, kar pride v poštev v primeru, kadar so stranke po zakonu ali po naravi pravnega razmerja v takšni skupnosti, da je mogoče o njihovi pravici oziroma obveznosti odločiti samo enako (npr. enotni sosporniki). Ne glede na to, da bi se Agencija lahko odločila, da bo vodila en postopek zoper vse operaterje, pa je po presoji sodišča pravilno vodila ločene postopke. V tem primeru gre namreč za določitev operaterja na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“, torej v omrežjih vsakega posamičnega operaterja. Glede na definicijo trga je tako vsak operater z lastnimi omrežnimi elementi, ki omogočajo dostop do končnih uporabnikov, edini ponudnik za zaključevanje govornih klicev v njegovo omrežje. Za posamezno omrežje ni substituta z vidika ponudbe in povpraševanja in je torej vsak operater s svojim omrežjem edini ponudnik storitve zaključevanja govornih klicev v svoje omrežje. V skladu z navedenim je Agencija ugotovila, da predstavlja zaključevanje govornih klicev v posamično javno mobilno telekomunikacijsko omrežje konkreten upoštevni trg, in ne morda „podtrg“, kot to navaja tožeča stranka v tožbi. Ponudniki govornih storitev v javnem mobilnem telefonskem omrežju, ki tehnično obvladujejo dostop do zaključevanja govornih klicev svojim končnim uporabnikom (omrežni ali infrastrukturni operaterji), so ponudniki na posamičnem upoštevnem trgu. Ker na območju Slovenije obstajajo štirje mobilni operaterji, ki posedujejo tako jedrni kot radijski del omrežja, obstajajo tudi štirje upoštevni trgi za zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih. Za posamezno omrežje ni substituta z vidika ponudbe in povpraševanja in je torej vsak operater s svojim omrežjem edini ponudnik storitve zaključevanja govornih klicev v svoje omrežje, vsako posamično javno mobilno telefonsko omrežje pa predstavlja posamični upoštevni trg.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da bi morala Agencija ravnati v skladu z določbo 44. člena ZUP. Po citirani določbi mora organ ves čas med postopkom po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba. Po 1. odstavku 143. člena ZUP pa organ pred začetkom ugotovitvenega postopka povabi k udeležbi v postopku osebe, za katere ugotovi, da imajo pravni interes za udeležbo v postopku. Po ugotovitvi sodišča, da je Agencija vodila pravilno postopek z eno stranko, ni bila dolžna ostalih operaterjev pozivati, da vstopijo v postopke, ki jih je vodila zoper druge operaterje, so pa le-ti imeli možnost, da zahtevajo vstop v postopek v smislu 43. člena ZUP.

Po presoji sodišča se tožeča stranka tudi neutemeljeno sklicuje na sodbo Sodišča Evropskih skupnosti C-426/2005, po kateri se pojem uporabnika ali „prizadetega“ podjetja v smislu člena 4 (1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. 3. 2002 in pojem „zadevne“ stranke v smislu 16 (3) te Direktive razlaga tako, da se lahko nanašata ne samo na podjetje s (prej) pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu, ki je predmet odločbe nacionalnega regulativnega organa, sprejete v postopku analize trga na podlagi člena 16 iste Direktive in katere naslovnik je, ampak tudi na uporabnike in konkurente tega podjetja s (prej) pomembno tržno močjo, ki sami niso naslovniki te odločbe, vendar ta zadeva njihove pravice. V tej zvezi sodišče opozarja na sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije št. I Up 49/2010 z dne 8. 9. 2010, v katerem je sodišče zavzelo stališče, da v primeru, če nekdo ni bil stranka v upravnem postopku in tudi ni zahteval, da bi mu bila priznana pravica do udeležbe v postopku, se ne more uspešno sklicevati na razlago 4. člena navedene Direktive, ker mu je pravno varstvo zagotovljeno s pritožbo zoper sklep o zavrnitvi priznanja lastnosti stranke (1. odstavek 142. člena ZUP) in nadalje s tožbo v upravnem sporu po določbi 2. odstavka 17. člena ZUS-1.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da ima zaradi napačno vodenega postopka možnost, da izpodbija odločbo (v 5. točki izreka) le zaradi višine svoje cene, pri čemer pa meni, da bi morala biti njena cena v odnosu do cene družbe B. d.d. višja, torej asimetrična. V zvezi z določitvijo „simetrije“ med cenama tožeče stranke in družbe B. d.d. sodišče meni, da je le-ta pravilno določena, kot je to predpisano v Priporočilu Komisije z dne 7. 5. 2009 o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU (2009/396/ES). V tej zvezi se v celoti pridružuje razlogom Agencije v izpodbijani odločbi in jih posebej ne ponavlja (2. odstavek 71. člena ZUS-1).

Sodišče na podlagi podatkov v upravnih spisih ugotavlja, da je tekom postopka Agencija omogočila tožeči stranki vpogled v spis št. 38294-7/2009 in povezan spis št. 38241-13/2009 (Analiza trga 7), pri čemer je tožeči stranki predala tudi kopije vseh zahtevanih dokumentov in kopijo LRIC modela, ki ga je Agencija uporabila za izračun stroškovne cene, odgovorila pa je tudi na vse zahteve tožeče stranke o tem, na kakšen način je bila izračunana stroškovna cena učinkovitega zagotavljanja storitve zaključevanja klicev, priložila navodilo, ki jih je za uporabo modela pripravila družba X, posredovala kopijo modela, ki vsebuje formule za izračun cene. Agencija je odgovorila na vsa pripombe in zahteve tožeče stranke, zaradi česar tudi tožeča stranka ne more trditi, da ji med postopkom ni bilo omogočeno, da učinkovito varuje svoje koristi, sodišče pa tudi ne more pritrditi njenim navedbam, da ji je bilo kršeno ustavno načelo pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave RS. Po povedanem sodišče tudi ne more slediti predlogu tožeče stranke, da združi odločanje v postopkih še z zadevo opr. št. U 2054/2009 in U 1856/2009 v smislu 1. odstavka 42. člena ZUS-1.

Ker je sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen, da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06, 62/2010).

Stroškovni zahtevek tožeče stranke pa je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.