sodba U 2523/2005
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2008-05-14

določitev operaterja s pomembno tržno močjo - operater s pomembno tržno močjo

V določbi 21. člena ZEKom je predpisano analiziranje trgov v časovnih intervalih do enega leta, ni pa določeno časovno obdobje, ki se analizira. Iz navedene zakonske določbe ne izhaja, da bi se pri tem lahko upoštevalo le podatke iz enoletnega intervala. Pri določitvi relevantnega trga (medoperaterski trg) se lahko upošteva povezanost grosističnega trga z maloprodajnim trgom, če se ugotovi, da je to potrebno. Kadar Agencija ugotavlja, ali ima operater pomembno tržno moč, presoja merila iz 19. člena ZEKom, ki niso kumulativne narave, pri čemer mora za vsako od navedenih meril, ki jih upošteva pri svoji odločitvi, navesti tehtne razloge. Pri določitvi operaterja s pomembno tržno močjo Agencija takemu operaterju naloži obveznosti iz 23. do 30. člena ZEKom in za take obveznosti navede razloge ter pri tem upošteva načelo sorazmernosti.

Tožba se zavrne. Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo odločila, da je na upoštevnem trgu Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg) tožeča stranka operater s pomembno tržno močjo (1. točka izreka) in ji naložila: v 2. točki izreka odločbe obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, v okviru katere: ugodi vsem razumnim zahtevam za dostop do svojega javnega mobilnega telefonskega omrežja; zagotovi storitev posredovanja klicev iz svojega omrežja na grosistični osnovi zaradi preprodaje teh storitev na maloprodajnem trgu; zagotovi odprt operaterski dostop do tehničnih vmesnikov, protokolov ali drugih pomembnih tehnologij, ki so nujno potrebni za dostop do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja; se v dobri veri pogaja z operaterji, ki zahtevajo dostop do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja; ne zavrne že odobrenega dostopa do javnega mobilnega telefonskega omrežja (pravna podlaga za navedene obveznosti so 1., 4., 5., 2. in 3. točka 2. odstavka 26. člena ZEKom); v 3. točki izreka odločbe obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja, v okviru katere zagotavlja uporabo enakovrednih pogojev dostopa do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki zagotavljajo enakovredne storitve in zagotavljati drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije v zvezi z dostopom do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja pod enakimi pogoji, kot za svoje storitve (pravna podlaga za naložene obveznosti sta 1. in 2. točka drugega odstavka 24. člena ZEKom); v 4. točki izreka odločbe obveznost oblikovanja razumnih cen s predložitvijo utemeljitve razumnosti cen z vidika potenciala za možnost vstopa operaterjev, kot uporabnikov storitve dostopa in posredovanja klicev ter predložitvijo podrobne kalkulacije takšnih razumnih cen, na osnovi katere bo utemeljevala ustrezno razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami (pravna podlaga naložene obveznosti je 27. člen ZEKom). V obrazložitvi odločbe tožena stranka pojasnjuje, da mora v skladu z 21. členom Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom, Uradni list RS, št. 43/04 in 86/04) v sodelovanju z organom, pristojnim za varstvo konkurence, v rednih časovnih intervalih analizirati trge, ki so določeni s Splošnim aktom o določitvi upoštevnih trgov (Uradni list RS, št. 77/04, v nadaljevanju: Splošni akt). Tožena stranka je v skladu s tem po uradni dolžnosti izvedla analizo upoštevnega trga "Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)". Na podlagi izsledkov analize se naložijo, spremenijo, ohranijo ali razveljavijo obveznosti, kot jih določa ZEKom v 23. do 30. členu. Regulativni okvir na področju elektronskih komunikacij v Evropski uniji in ZEKom predvidevata tristopenjski proces v postopku določitve operaterja s pomembno tržno močjo in naložitve obveznosti z namenom odpravljanja motenj na ne dovolj konkurenčnem trgu. Prvi korak vsebuje določitev upoštevnih trgov. Tožena stranka je s tem namenom sprejela Splošni akt o določitvi upoštevnih trgov (v nadaljevanju: Splošni akt). V drugem koraku tožena stranka v sodelovanju z Uradom za varstvo konkurence opravi analizo upoštevnega trga, v kateri ugotavlja, ali na trgu obstaja učinkovita konkurenca. V primeru, da na trgu ni učinkovite konkurence, tožena stranka v tretjem koraku v upravnem postopku določi operaterja s pomembno tržno močjo in mu naloži vsaj eno izmed možnih obveznosti z namenom reševanja dejanskih ali potencialnih motenj na trgu. Tožena stranka je z dopisi št. ... do št. ... z dne 16. 7. 2004 pozvala vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvajajo elektronske komunikacijske storitve ter so vpisane v uradno evidenco tožene stranke, da izpolnijo vprašalnike, na podlagi katerih bo tožena stranka izvedla tržne analize na vseh 18 upoštevnih trgih. Tako je pridobila podatke za obdobje od 1. 1. 2002 do 30. 6. 2004. V uradni evidenci tožene stranke so bili v opazovanem obdobju 4 operaterji. Po prejemu vseh potrebnih podatkov je tožena stranka pričela s postopkom analize na upoštevnem trgu "Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)". Tožena stranka je z dopisom št. ... z dne 15. 4. 2005 po uradni dolžnosti začela z upravnim postopkom zoper tožečo stranko, ki jo je pozvala, da se izjasni o dejstvih in ugotovitvah izvedene ekonomske analize. Njene pripombe, posredovane z dopisom z dne 28. 4. 2005 je proučila in se do njih opredelila v izpodbijani odločbi. Izvedla je tudi z Direktivo 2002/21/ES predvidena postopka "Mehanizmi posredovanja in preglednosti" in "Konsolidacija notranjega trga za elektronske komunikacije", določena v členih 6 in 7, ki sta implementirana v 95. in 125. členu ZEKom. Na podlagi 95. člena ZEKom, ki jo obvezuje, da pred sprejetjem za trg vplivnih ukrepov pridobi in primerno upošteva mnenje zainteresirane javnosti, je v roku od 29. 7. 2005 do 29. 8. 2005 pridobila pripombe (posredovali so jih tožeča stranka, družbe A.A.A., B.B.B. ter C.C.C.), do katerih se je opredelila v dokumentu, objavljenem na spletnih straneh, o tožničinih pripombah pa tudi v izpodbijani odločbi. V okviru postopka po 125. členu ZEKom, ki jo v primeru, da bi sprejeti ukrep lahko vplival na trgovinsko menjavo med državami članicami EU, zavezuje k sodelovanju z drugimi regulatornimi organi in Evropsko komisijo, je podala stališče Evropska komisija v dopisu z dne 26. 8. 2005, v katerem meni, da bi ukrepi, naloženi na upoštevnem trgu, morali biti čim prej dopolnjeni z učinkovitim urejanjem grosističnih trgov za zaključevanje klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih v Sloveniji. V zvezi z izvajanjem predloženih obveznosti cenovnega nadzora Evropska komisija prosi, da tožena stranka preuči poseg v uravnavanje cen samo, če v razumnem časovnem okviru sporazumov o dostopu ni mogoče doseči na komercialni podlagi. Prav tako prosi, da tožena stranka ponovno preuči podlago za oceno razumnosti cene ter navaja, da bi učinkovit preizkus zmanjševanja cene vključeval primerjavo med grosističnimi cenami dostopa in vzpostavljanja klicev tožeče stranke in maloprodajnimi cenami tožeče stranke. Tožena stranka navaja kakšno je stanje na mobilnem trgu v Sloveniji glede na delovanje posameznih operaterjev in kakšna je rast števila končnih uporabnikov ter kakšni so tržni deleži operaterjev na podlagi števila končnih uporabnikov v Sloveniji. Na dan 30. 6. 2002 je imela tožeča stranka tržni delež večji od 70 %, operaterja A.A.A. in B.B.B. skupaj pa tržni delež manjši od 25 %. Tožena stranka je ugotovila, da je pri proučevanju upoštevnega trga potrebno analizirati grosistični trg dostopa in posredovanja klicev (vključno z zagotavljanjem storitev samemu sebi) z upoštevanjem njegove povezanosti z maloprodajnim trgom končnih uporabnikov javnih mobilnih telefonskih storitev. Na upoštevnem trgu se analizirajo storitve vzpostavljanja oz. posredovanja klicev v lastnem omrežju, v druga fiksna omrežja, v druga mobilna omrežja ter v mednarodna omrežja. S stališča zamenljivosti ponudbe je potrebno oceniti ovire za vstop na upoštevni trg. Tožena stranka ugotavlja, da za obravnavani upoštevni trg obstajajo visoke ovire za vstop, zaradi česar je zamenljivost ponudbe težko izvedljiva. Tožena stranka pri ugotavljanju zamenljivosti ponudbe in povpraševanja na upoštevnem trgu sledi ugotovitvam Evropske komisije iz Priporočila o upoštevnih trgih produktov in storitev. Tožena stranka zaključuje, da je upoštevni trg "Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)" trg, kjer mobilni operater s svojim javnim mobilnim telefonskim omrežjem nudi dostop in posredovanje govornih klicev drugim operaterjem in uporablja te storitve tudi sam ("self-supply"). Iz navedenega opisa izhaja, da so vključene vse govorne ne pa tudi podatkovne storitve. Kot upoštevni geografski trg je območje Republike Slovenije, saj so konkurenčni pogoji enaki po vsej državi. Tožena stranka povzema določbe 19. člena ZEKom, ki definira pojem operaterja s pomembno tržno močjo in navaja, da pri presojanju, ali ima operater pomembno tržno moč v skladu s 1. odstavkom 19. člena ZEKom, upošteva primeroma določena merila v 4. odstavku istega člena, in sicer: po merilih tržnega deleža operaterja na upoštevnem trgu in spreminjanje njegovega tržnega deleža na upoštevnem trgu v daljšem obdobju (1. točka 4. odstavka 19. člena), ovir za vstop na upoštevni trg in vpliv na potencialno konkurenco na tem trgu (2. točka četrtega odstavka 19. člena), vpliva velikih uporabnikov na moč operaterja - izravnalna kupna moč (3. točka četrtega odstavka 19. člena), tehnološke prednosti (6. točka 4. odstavka 19. člena), možnost dostopa do finančnih virov (11. točka 4. odstavka 19. člena), doseganje ekonomij obsega oziroma ekonomij povezanosti (8. točka 4. odstavka 19. člena), faza v razvoju trga in možnosti širitve (5. točka 4. odstavka 19. člena), stopnja vertikalne integracije (9. točka 4. odstavka 19. člena), nadzora nad infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti (12. točka 4. odstavka 19. člena), stroški in ovire menjave ponudnika. Tožena stranka je zaključila, da ima tožeča stranka pomembno tržno moč na upoštevnem trgu, saj ima položaj enakovreden prevladujočemu položaju, torej ima tak ekonomski vpliv, ki ji omogoča znatno mero samostojnosti proti konkurentom, uporabnikom in potrošnikom. Kot taki ji je potrebno naložiti obveznosti, določene v členih 23. do 30. ZEKom, s katerimi je mogoče preprečiti ugotovljene dejanske in potencialne motnje na upoštevnem trgu. Obveznosti so komplementarne, saj je le z naložitvijo vseh hkrati mogoče ugotovljene dejanske in potencialne motnje preprečiti. Naloženo obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (prvi odstavek 26. člena ZEKom), ki se naloži ob oceni, da bi zavrnitev dostopa ali nerazumni pogoji, ki bi imeli podoben učinek, ovirali vzpostavitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju, ali ne bi bili v interesu končnih uporabnikov, je oprla na ugotovitev o visokem tržnem deležu tožeče stranke na upoštevnem trgu, ki ji omogoča, da sprejema odločitve neodvisno od ravnanj ostalih udeležencev na trgu in ki je v položaju, da prepreči oz. omeji operaterski dostop. Z naloženimi ukrepi se vzpodbuja vstop operaterjev na maloprodajnem trgu in s tem konkurenco in posledično kakovostnejše storitve za končne uporabnike. Naložena obveznost vključuje ukrepe, naštete v 2. točki izreka odločbe, njihova naložitev pa bo po oceni tožene stranke omogočila zagotovitev učinkovite konkurence na trgu in povečala izbiro končnim uporabnikom. Obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja (24. člen), s katero se zagotovi, da operater s pomembno tržno močjo uporablja enakovredne pogoje operaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki zagotavljajo enakovredne storitve, ter zagotavlja drugim operaterjem enako kakovostne storitve in informacije v zvezi z operaterskim dostopom pod enakimi pogoji, kot za svoje storitve, je v 3. točki izreka odločbe naložila kot dopolni instrument k obveznosti dopustitve operaterskega dostopa. V okviru obveznosti cenovnega nadzora (27. člen) je tožeči stranki naložila, da na zahtevo tožene stranke v roku, določenem v zahtevi, oblikuje razumne cene in ji predloži utemeljitev razumnosti teh cen ter predloži podrobno kalkulacijo takšnih razumnih cen, na osnovi katere bo utemeljevala razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami (4. točka izreka). Obveznost oblikovanja razumne cene je nujna, pa tudi sorazmerna, saj ne nalaga sistemskih sprememb.

Tožeča stranka vlaga tožbo zaradi zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava, kot tudi bistvenih kršitev postopka. V tožbi navaja, da tožena stranka pospešuje razvoj učinkovite konkurence na trgih elektronskih komunikacij z ukrepi predhodne (ex ante) regulacije, Urad RS za varstvo konkurence pa na navedene trge posega v primeru verjetnosti obstoja kršitev. Skladno z določili ZEKom se ex ante regulacija izvaja na podlagi stalne analize upoštevnih trgov elektronskih komunikacij. Slednje je tožena stranka skladno z določbo 20. člena ZEKom predhodno določila s Splošnim aktom o določitvi upoštevnih trgov (Ur. l. RS, št. 77/2004; v nadaljnjem besedilu: Splošni akt o določitvi trgov). Med trge, ki so predmet ex ante regulacije, sodi tudi obravnavani upoštevni trg 15. Pravo varstva konkurence nalaga posebne obveznosti le tistim podjetjem, ki imajo na posameznem upoštevnem trgu prevladujoči položaj. ZEKom v 4. odstavku 19. člena pri merilih, ki jih mora tožena stranka upoštevati pri presoji vprašanja obstoja pomembne tržne moči posameznega operaterja, uvršča tudi tržne deleže operaterjev, ki pa niso edini, niti odločujoči indikator prave tržne moči operaterja na trgu. To velja zlasti v mrežnih ekonomijah, kamor sodi tudi mobilna telefonija, kjer visok tržni delež posameznega konkurenta predstavlja normalno ekonomsko situacijo. Pri oceni obstoja prevladujočega položaja je treba upoštevati tudi dejstvo, da ima na istem upoštevnem trgu lahko prevladujoč položaj eno ali več podjetij skupaj. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka tožečo stranko določila za operaterja s pomembno tržno močjo zgolj zaradi njene vodilne vloge na maloprodajnem trgu mobilne telefonije v Sloveniji, pri čemer slednji sploh ni predmet ex ante regulacije (predmet analize v konkretnem upravnem postopku je namreč presoja grosističnega medoperaterskega trga 15). Tožena stranka navaja (na strani 26 izpodbijane odločbe), da ocenjuje, da zaradi v obrazložitvi navedenih dejstev obstoja bojazen, da se tako velik operater kot je tožeča stranka, ki ima tako visok tržni delež in posledično najnižje stroške na enoto, ne bo obnašala konkurenčno. Po mnenju tožeče stranke je citirana navedba tožene stranke prikaz njenega arbitrarnega odločanja. Tožeča stranka se ne strinja z ugotovitvijo tožene stranke, da upoštevni trg 15 ni konkurenčen. Izpodbijana odločba je nezakonita, ker obveznosti, ki jih nalaga tožeči stranki, temeljijo na ravnanju in položaju tožeče stranke iz obdobja, ko ZEKom in Splošni akt o določitvi upoštevnih trgov, ki predstavlja pravno podlago naloženih ukrepov, sploh še nista veljala. Izpodbijana odločba temelji na podatkih iz časovnega obdobja od 1. 1. 2002 do 30. 6. 2004, ZEKom je začel veljati 1. 5. 2004, Splošni akt o določitvi upoštevnih trgov na podlagi ZEKom pa šele 17. 7. 2004. Naložitev ukrepov tožeči stranki na podlagi nezakonito določenega relevantnega obdobja zato predstavlja nezakonit retroaktiven poseg. Glede na to, da je tožena stranka zadnji postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo in s tem povezano predhodno analizo zadevnega trga izvedla z izdajo odločbe v decembru 2003, na podlagi analiziranih podatkov za časovno obdobje do 30. 9. 2003, je analiza zadevnega trga, ki je bila podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, opravljena na podatkih in v okviru časovnih predpostavk, ki odstopajo od časovno najvišje možne intervalne meje izvedbe analize trgov v ekonomskih komunikacij (glede na določbe 21. člena ZEKom). Izbira relevantnega obdobja za pripravo tržne analize je v nasprotju z določili ZEKom, ki za to določa redne časovne intervale, pri čemer ti ne smejo biti daljši od enega leta. V konkretni zadevi je bila odločba izdana šele 19. 10. 2005, tožena stranka je z izdajo odločbe zavlačevala tako dolgo, da bi za zakonito izdajo odločbe morala opraviti novo analizo trga. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka delno posegla v časovno celo bolj oddaljeno obdobje, kot s predhodno analizo, ponovno pa je analizirala tudi obdobje, ki je že bilo predmet predhodne tržne analize, ob tem pa zanemarila dejstvo, da je v analiziranem obdobju ravnanje operaterjev na trgu urejal povsem drug regulatoren okvir (Zakon o telekomunikacijah; Ur. l. RS, št. 30/01; v nadaljnem besedilu ZTel-1). Tožena stranka šele v izpodbijani odločbi določa upoštevni trg, čeprav bi morala skladno z določili 20. člena ZEKom vse upoštevne trge, ki so predmet regulacije, določiti v splošnem aktu. Tožena stranka je v tržni analizi upoštevni trg 15 sprva določila kot trg, kjer mobilni operater s svojim omrežjem nudi dostop ali posredovanje govornih klicev drugim operaterjem in svojim lastnim končnim uporabnikom. S takšno določitvijo upoštevnega trga je tožena stranka v presojo grosističnega trga v celoti vključila tudi celoten maloprodajni trg (na katerem ima tožeča stranka vodilni položaj). Tožena stranka je na podlagi pripomb tožeče stranke definicijo upoštevnega trga kasneje popravila tako, da sedaj predmetni upoštevni trg obsega nudenje dostopa in posredovanja govornih klicev drugim operaterjem in samemu sebi - torej tistemu svojemu integralnemu delu, ki dalje nudi maloprodajne storitve končnim uporabnikom (self-supply). Tožeča stranka popravljeni definiciji upoštevnega trga vsebinsko ne nasprotuje, čeprav tudi ta definicija ni najbolj utemeljena, meni pa, da je razlika v navedenih definicijah kvalitativne narave, saj storitev posredovanja klicev končnim uporabnikom predstavlja maloprodajno storitev, upoštevni trg 15 pa je grosistični trg. Tožeča stranka ne nasprotuje dejstvu, da se lahko učinki maloprodajnega trga v določeni meri prenašajo tudi na grosistični trg in obratno, vendar navedenih trgov po mnenju tožeče stranke ne gre enačiti oziroma jih obravnavati kot enoten upoštevni storitveni trg. Tožena stranka je postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 15 začela na podlagi ugotovitve, da obravnavani upoštevni trg ni konkurenčen. Tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da na trgu delujejo štirje ponudniki javnih mobilnih telefonskih storitev (tožeča stranka, A.A.A., B.B.B. in C.C.C.) ter ugotavlja, da ima samo tožeča stranka z družbo C.C.C. kot ponudnikom storitev sklenjeno pogodbo o operaterskem dostopu v smislu dostopa do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij. Ugotavlja še, da bi takšno storitev lahko ponujali tudi družbi A.A.A. in B.B.B., vendar slednji, z izjemo pogodb o medomrežnem povezovanju, nimata sklenjene nobene pogodbe o operaterskem dostopu. Tožena stranka navaja, da tožeča stranka nudi družbi B.B.B. storitve nacionalnega sledenja, družbi C.C.C. pa storitve preprodaje in z utemeljitvijo, da v Sloveniji ne obstoja niti en sam mobilni virtualni operater (v nadaljnjem besedilu: MVNO) gradi svoj zaključek, da obravnavani trg ni konkurenčen. Po mnenju tožeče stranke se tak zaključek tožene stranke sploh ne da preizkusiti. Pri tem se tožeča stranka, ki meni, da je tak zaključek tožene stranke napačen, sklicuje na slovenski trg mobilne telefonije, katerega značilnost je majhno število končnih uporabnikov. Na relativno majhnem slovenskem trgu svoje storitve že sedaj nudijo štirje ponudniki storitev, vstop posameznih MVNO-jev pa predstavlja svobodno podjetniško odločitev. Iz navedb tožene stranke izhaja, da preostala operaterja omrežij - družbi A.A.A. in B.B.B. svojega omrežja dejansko še nista odprla. Tožena stranka ni popolno ugotovila dejanskega stanja, ker ni ugotovila razlogov za opisano stanje in še zlasti za propadla pogajanja. Po drugi strani pa se tožeča stranka sklicuje, da je brez statusa operaterja s pomembno tržno močjo na tem trgu sklenila pogodbe, ki jih našteva. Tožena stranka pa sklenitve novih pogodb tožeče stranke ni upoštevala. Po mnenju tožeče stranke je na podlagi navedenega možno ugotoviti, da so pogoji na upoštevnem trgu 15 konkurenčni, ukrepi tožene stranke pa nepotrebni, pri čemer se sklicuje na primerjavo z do sedaj notificiranimi predlogi ukrepov regulatorjev v ostalih članicah EU,ki jih primeroma navaja. Tožeča stranka nadalje navaja, da tržni delež posameznega udeleženca na upoštevnem trgu še zdaleč ni zadosten indikator njegove tržne moči. Tožeča stranka ima na upoštevnem trgu 15 res nezanemarljiv tržni delež, kar je tudi posledica dejstva, da kot edini operater na tem trgu omogoča grosistični dostop do lastnega omrežja drugim operaterjem in ponudnikom storitev. Glede merila, ki ga predstavljajo vstopne ovire, tožeča stranka navaja, da tožena stranka svoje ocene glede vstopnih ovir ni v ničemer konkretizirala. Utemeljuje jih z "visokimi investicijami", pri čemer ne pove, kakšne investicije in v kakšni višini so potrebne za vstop na trg, niti ne utemelji, zakaj so potrebne investicije po njenem mnenju visoke. Višina posameznih investicij je lahko namreč za določene potencialne konkurente "visoka", za druge, predvsem finančno močne multinacionalne telekomunikacijske družbe pa zanemarljiva. Tožena stranka je tudi zanemarila dejstvo, da lahko potencialni konkurent vstopi na trg z nakupom obstoječega operaterja in povsem napačno ocenjuje dobo vezave naročnikov tožeče stranke kot vstopno oviro za upoštevni trg 15. Doba vezave naročnikov se nanaša na maloprodajni trg, ki ni predmet izpodbijane odločbe. Povprečna doba vezave naročnikov tožeče stranke se je s samo uveljavitvijo zavez skrajšala na obdobje, ki je krajše od 12 mesecev, kar je nastopilo s trenutkom uveljavitve zavez, ki jih je tožeča stranka začela izvajati še pred dokončnostjo delne odločbe Urada RS za varstvo konkurence in sicer februarja 2005. Če bi tožena stranka upoštevala spremembe na trgu po 30. 6. 2004, svoje odločbe ne bi utemeljevala na podatkih in navedbah, ki ne odražajo dejanskega stanja in so nepravilne. Netočna in napačna je tudi navedba tožeče stranke, da družbi A.A.A. in B.B.B. nimata tako dolgih vezav naročnikov kot tožeča stranka. Tožena stranka pa tudi ni upoštevala dejstva, da skoraj polovica uporabnikov tožeče stranke uporablja predplačniške storitve in na operaterja sploh ni vezana. Iz navedenih razlogov obstoj visokih vstopnih ovir ni ugotovljen z gotovostjo. Glede kriterija izravnalne moči kupcev tožeča stranka navaja, da odsotnost izravnalne kupne moči ne predstavlja dejavnika, ki sam po sebi potencira ekonomsko moč ponudnika na trgu. Do takšnega zaključka je mogoče priti le ob predpostavki, da uporabniki nimajo možnosti preusmeritve svojega povpraševanja k drugemu ponudniku, kar pa v konkretnemu primeru ne drži. Tožena stranka kot merilo za določitev operaterja s pomembno tržno močjo navaja tudi tehnološke prednosti, pri čemer ugotavlja, da ima tožeča stranka prednost, ker je vodilna pri uvajanju novih storitev in je edina investirala v tehnologijo UMTS. Slednje po mnenju tožeče stranke izkazuje zgolj pomanjkanje pomembne tržne moči, saj podjetje s prevladujočim položajem na trgu nima nobenih vzpodbud k investicijam v raziskave in razvoj. Zato tožena stranka predmetno merilo napačno uporablja kot temelj za določitev tožene stranke za operaterja s pomembno tržno močjo. Ne glede na navedeno pa tehnološke prednosti, ki jih navaja tožena stranka, za predmetni upoštevni trg sploh niso relevantne. Tožena stranka tudi ni upoštevala dejstva, da družbi B.B.B. in A.A.A. predstavljata del multinacionalnih telekomunikacijskih družb, družba A.A.A. pa ima poleg navedenega še pogodbeno povezavo z multinacionalko D.D.D. Tožena stranka merila dostopa do finančnih virov ne obravnava natančno, saj ugotavlja le, da imajo možnost dostopa do finančnih virov vsi operaterji. Moč tožeče stranke na trgu pa je prav zaradi boljšega dostopa do finančnih virov preostalih dveh operaterjev (A.A.A., B.B.B.) bistveno manjša in sicer do te mere, da njena tržna moč na trgu ni več bistvena. Kakršenkoli enostranski dvig cen s strani tožeče stranke bi se namreč zaradi nerazumno nizkih cen konkurentov izkazal kot nedobičkonosen. Družbi A.A.A. in B.B.B. vzdržujeta nerazumno nizke cene prav na podlagi možnosti subvencioniranja izgub zaradi dostopa do finančnih virov v okviru skupin podjetij, ki jim pripadata. Tožeča stranka se tudi ne strinja z oceno tožene stranke, da tudi merilo stopnje vertikalne integracije kaže na pomembno tržno moč tožeče stranke. Tožena stranka ugotavlja, da storitve predmetnega upoštevnega trga lahko ponujajo trije operaterji z lastnim mobilnim telefonskim omrežjem na ozemlju Republike Slovenije, pri čemer pa tožena stranka meni, da je možnost izbire močno omejena zaradi visokih tržnih deležev in nizkih stroškov tožeče stranke. Ocena tožene stranke je napačna. Po mnenju tožeče stranke govori dejstvo, da na geografskem območju Republike Slovenije obstajajo kar trije ponudniki storitev v prid dejstvu, da posamezen operater ne more upoštevati dominantnega položaja. Tožeča stranka torej nima izključnega nadzora nad "infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti". Prav možnost preusmeritve povpraševanja k drugemu operaterju predstavlja konkurenčni pritisk, ki onemogoča dobičkonosen dvig cene. Tožeča stranka meni, da tožena stranka povsem neutemeljeno presoja tehnologijo UMTS in EDGE z vidika možnosti vstopa na upoštevni trg v okviru obravnavanega merila. Ti dve tehnologiji za upoštevni trg nimata prav nobenega pomena. Storitve predmetnega upoštevnega trga je namreč mogoče opravljati na podlagi obstoječih omrežij. Zato je povsem brezpredmetna navedba tožene stranke, da je omrežje UMTS najtežje podvojiti. Tožena stranka tudi napačno obravnava merilo stroškov in ovir pri menjavi ponudnika kot kazalca pomembne tržne moči. Interes posameznega uporabnika, da sklene pogodbo o operaterskem dostopu z operaterjem, ki ima največji tržni delež na (maloprodajnem) trgu namreč nima prav nobene povezave s stroški in ovirami prehoda k drugemu operaterju. Tožena stranka dodatno utemeljuje svojo ugotovitev, po kateri stroški in ovire prehoda kažejo na obstoj pomembne tržne moči tožeče stranke, z navedbo, da bi morala družba C.C.C. v primeru zamenjave ponudnika zamenjati SIM kartice in mobilne številke. Ne upošteva pa dejstva, da bi ponudnik storitev lahko preprodajal storitve različnih operaterjev, ne samo tožeče stranke, če bi do sklenitve dogovora z drugima dvema operaterjema javnih telefonskih omrežij tudi prišlo. Tožena stranka tudi ni upoštevala dejstva, da se bo prenosljivost številk, na katero se sklicuje kot na oviro pri menjavi ponudnika, v Sloveniji uvedla že 1. 1. 2006. Zato je sklicevanje na to oviro napačno. Na podlagi navedenega tožeča stranka meni, da je presoja meril za ugotavljanje obstoja položaja s pomembno tržno močjo napačna. Tožena stranka bi morala pri oceni konkurenčnosti trga upoštevati predvsem dejstvo, da na ozemlju Republike Slovenije svoje storitve (lahko) nudijo trije operaterji z lastnim omrežjem. Tožeča stranka na relevantnem trgu uživa visok tržni delež, ki pa ni posledica tržnega deleža tožeče stranke na maloprodajnem trgu, ampak posledica zaprtosti omrežij preostalih dveh operaterjev z lastnim omrežjem. Res pa je, da tožeča stranka investira v razvoj novih produktov in storitev in si na zakonit način s svojo učinkovitostjo zagotavlja prednost pred tekmeci. Tožena stranka sploh ni ugotavljala in preverila možnosti, da imajo na upoštevnem trgu pomembno tržno moč vsi tržni udeleženci skupaj oziroma vsaj dva izmed njih. Tožeča stranka nadalje navaja, da je vsebina izpodbijane odločbe v nasprotju z njeno obrazložitvijo, saj v njej tožena stranka ugotavlja, da je tožeča stranka edini operater, ki je odprl svoje omrežje za uporabnike na upoštevnem trgu 15, v izreku pa ji nalaga obveznosti dostopa do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja, čeprav je edina družba, ki tak dostop dejansko že omogoča. Ustrezne ukrepe je možno oblikovati le v primeru točne opredelitve anomalij, ki naj bi jih z ukrepi odpravili. Edina "anomalija trga", ki jo v izpodbijani odločbi navaja tožena stranka, je odsotnost MVNO-jev. Celotna utemeljitev nujnosti ukrepov izvira iz hipotetičnih možnosti ravnanja tožeče stranke, pri čemer tožena stranka ni obrazložila razlogov, ki opravičujejo oceno, da se bodo hipotetične možnosti tudi uresničile. Po mnenju tožeče stranke bi morala tožena stranka pri ocenjevanju bodočega razvoja trga upoštevati zlasti dejansko stanje, ki glede na določbe ZEKom ne sme biti starejše od enega leta. Pri tem tožena stranka ne bi smela spregledati dejstva, da tožeča stranka v odsotnosti kakršnihkoli ukrepov sektorskega regulatorja zainteresiranim uporabnikom na upoštevnem storitvenem trgu 15 že nudi nediskriminatoren dostop do lastnega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja ter da je sklenila tri komercialne pogodbe za dostop do lastnega omrežja. Naložitev predlaganih ukrepov tožeči stranki na upoštevnem storitvenem trgu 15 ni nujna za vzpostavitev pogojev konkurence, ker je trg že konkurenčen. Dostop do lastnega omrežja lahko prepreči oziroma omeji vsak operater, ki razpolaga z lastnim omrežjem, pri čemer njegov tržni delež sploh ni pomemben. Tožeča stranka bi lahko preprečila operaterski dostop v absolutnem smislu le, če alternativni operaterji ne bi imeli možnosti izbire, kar bi v konkretnem primeru, ko nastopajo trije ponudniki storitev, bilo mogoče le v primeru skupinskega bojkota s strani obstoječih ponudnikov. Tožeča stranka meni, da predlagani ukrep, da ugodi vsem razumnim zahtevam za dostop do svojega javnega mobilnega telefonskega omrežja, ni sorazmeren, saj ne predvideva možnosti, da bi povpraševanje preseglo proste zmogljivosti omrežja tožeče stranke. V tem primeru bi morala tožeča stranka za ugoditev vsem razumnim zahtevam izvesti nadgradnjo sistema in zaposliti nove delavce za zagotovitev nemotenega izvajanja omrežja in skrbi za uporabnike. Tožena stranka bi morala obravnavani ukrep omejiti tako, da bi se pri ocenjevanju obveznosti sklepanja pogodb o dostopu do omrežij upoštevala tudi tehnološka zmogljivost posameznih elementov omrežja ter razpoložljivost človeških virov za podporo operaterskemu dostopu. Teh pogojev pa tožena stranka v okviru upravnega postopka sploh ni ugotavljala. Tožena stranka svoje trditve glede sorazmernosti utemeljuje povsem pavšalno in nestrokovno. Obravnavana obveznost je nesorazmerna tudi v delu, ki se nanaša na obveznost zagotovitve odprtega dostopa do tehničnih vmesnikov, protokolov ali drugih pomembnih tehnologij, ki so nujno potrebni za dostop do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja. Posameznih omrežnih elementov in protokolov ni možno souporabljati iz tehnoloških in/ali varnostnih razlogov. Napačno in nejasno je stališče tožene stranke, da mora nemožnost dovolitve dostopa do omrežja zaradi varnostnih razlogov navesti posebej tožeča stranka. Ta omejitev mora biti vsebovana v izreku odločbe, sicer je omejitev neveljavna in brez pravnega učinka. Izrek tožene stranke je v tem smislu neizvršljiv in je ničen. Tožeča stranka meni, da je naložena obveznost cenovnega nadzora nezakonita in nepravilna, ker jo je mogoče naložiti le v primeru, ko bi operater s pomembno tržno močjo zaradi pomanjkanja učinkovite konkurence na trgu utegnil obdržati ali previsoke cene ali prenizko razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami v škodo končnih uporabnikov. Tožena stranka v izpodbijani odločbi ni obrazložila, ali obstoječe cene tožeče stranke sploh izpolnjujejo zakonsko določeni dejanski stan, pri čemer tudi ni pravilno uporabila določbe 27. člena ZEKom, saj ne navaja vrsto dostopa, na katerega se ukrep nanaša. Tožeča stranka nadalje meni, da so bile v predmetnem postopku storjene bistvene kršitve določb upravnega postopka. Predmetni upravni postopek je potekal zoper vse operaterje mobilnih javnih radijskih storitev (4 operaterji), tožeča stranka pa v postopku ni bila seznanjena z vsemi listinami in dokazi, ki jih je tožena stranka uporabila v navedenem postopku in na katere je oprla svojo odločitev. Po mnenju tožeče stranke bi tožena stranka v navedenem postopku morala razpisati ustno obravnavo. Navaja še, da je tožena stranka izpodbijano odločbo sprejela v naglici, ker je bila v zamudi z izpolnjevanjem svojih zakonskih obveznosti. Skladno s 5. odstavkom 167. člena ZEKom bi tožena stranka morala prve tržne analize vseh upoštevnih trgov končati najkasneje v devetih mesecih po njegovi uveljavitvi, tožena stranka pa je analizo upoštevnega trga končala šele meseca aprila 2005, čeprav bi morala 1. 2. 2005 začeti že z izvajanjem nove tržne analize. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek ter da naloži toženi stranki obveznost povrnitve vseh njenih stroškov tega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo v celoti ugovarja tožbenim navedbam ter vztraja pri dejanskemu stanju ter pravnih utemeljitvah, navedenih v izpodbijani odločbi ter predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno. Zaradi lažjega razumevanja ukrepov, ki jih je z izpodbijano odločbo naložila tožeči stranki, pojasnjuje cilje regulacije, ki je izboljšanje konkurenčnih razmer na trgu, kar se doseže z vstopom novih operaterjev. Ti novi mobilni operaterji (MVNO) nimajo lastnega omrežja in uporabljajo grosistične storitve operaterjev z lastnim omrežjem. Za vstop teh operaterjev so potrebni ukrepi na grosističnem trgu in sicer taki ukrepi, ki zagotavljajo primerna cenovna razmerja med maloprodajnimi in grosističnimi cenami. Tožena stranka nadalje pojasnjuje, da je pri določitvi operaterja s pomembno tržno močjo upoštevala več kriterijev in da je tržni delež operaterja le eden od kriterijev. Ne strinja se s trditvijo tožeče stranke, da temelji izpodbijana odločba na analizi, ki ni v skladu z 21. členom ZEKom, kot tudi ne z ugovori tožeče stranke, da je tožena šele v izpodbijani odločbi določila upoštevni trg, čeprav bi morala to storiti že v Splošnem aktu. Pojasnjuje ustreznost definicije trga, ki obsega storitve dostopa in posredovanje govornih klicev drugim operaterjem in samemu sebi, ki je po mnenju tožeče stranke maloprodajni trg in se sklicuje na to, da bi neupoštevanje tržnega deleža v sklopu ponudbe samemu sebi izkrivljalo prikaz dejanskega stanja. Tožena stranka poudarja, da je upoštevala in ustrezno ovrednotila stanje in vse pomembne dogodke na obravnavanem upoštevnem trgu. Tako pojasnjuje svoje ugotovitve glede kriterija presoje vstopnih ovir, glede očitka tožeče stranke o napačni oceni (pogodbenih) vezav naročnikov pa ugotavlja, da bodo prvi rezultati razvezav vidni šele v prihodnosti, ko se bodo te sprostile, kar pa se ne bo zgodilo v obdobju enega leta. Pojasnjuje tudi svoje zaključke glede kriterija izravnalne moči kupcev in navaja, da ker so stroški prehoda za trenutno edinega operaterja C.C.C. visoki, na tem trgu kupec nima izravnalne kupne moči. Glede presoje kriterija tehnološke prednosti ugotavlja, da se merila tehnološke prednosti presoja glede na trg, ki se regulira. Glede očitka tožeče stranke, da pri stopnji vertikalne integracije tožena stranka ni ugotovila, da ima tožeča stranka najnižje stroške na enoto storitve, pojasnjuje, da je bilo pri analizi ugotovljeno, da ima tožeča stranka možnost na podlagi vertikalne integracije ponuditi boljše pogoje kot konkurenca, saj v njenem omrežju izvira in se zaključuje veliko več minut, kot v ostalih dveh omrežjih. V zvezi s kriterijem "infrastrukture, ki se je ne da zlahka podvojiti" navaja, da bi neupoštevanje možnosti tehnologije UMTS dejansko izključilo del govornih storitev iz upoštevnega trga. Tožena stranka poudarja, da sprejeti regulatorni ukrepi na medoperaterskem trgu zagotavljajo konkurenco na maloprodajnem trgu. Ugotavlja, da so, kljub dejstvu, da je tožeča stranka sklenila dve pogodbi o operaterskem dostopu, motnje na trgu. Pojasnjuje, da je dostop do omrežja bistven ukrep regulacije trga, katerega namen je omogočiti operaterjem brez dostopovnega omrežja opravljati mobilne storitve. Tožena stranka ugotavlja, da so, v pogojih razvitega konkurenčnega trga, pri vseh oblikah operaterskega dostopa grosistične cene dostopa in posredovanja klica oblikovane tako, da so nižje od maloprodajne cen. Tožena stranka ima, po lastnih trditvah, ustrezno določene maloprodajne cene, tako da bo na tej osnovi lahko oblikovala grosistične cene in utemeljila razliko med eno in drugo. V zvezi z ugovori tožeče stranke, da bi tožena stranka v zadevi morala razpisati javno obravnavo, ker gre za zadevo, v katerih sta udeleženi dve ali več strank z nasprotujočimi interesi, pa navaja, da v teh postopkih ne sodelujejo stranke z nasprotujočimi si interesi, ker odločitev o statusu ene stranke v ničemer ne vpliva na odločitev o statusu druge stranke. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Tožeča stranka je sodišču dostavila prevode dokumentov, ki jih je v spis vložila kot dokaz in sicer notifikacije regulatorjev (finski regulator, ...). V pripravljalni vlogi zavrača vse navedbe tožene stranke in prilaga analitični dodatek, s katerim izkazuje, da so učinki ukrepov v nasprotju z zakonsko določenimi cilji. Vztraja, da odločba temelji na relevantnem obdobju, ko zakonska podlaga za naložitev ukrepov iz izpodbijane odločbe še ni bila sprejeta, tožena stranka pa priznava, da tržnih analiz ni izvedla v zakonsko določenih rokih, saj bi morale biti prve tržne analize izdelane v devetih mesecih od uveljavitve ZEKom. Nadalje se sklicuje, da tožena stranka ni pojasnila razlike med splošno in podrobnejšo določitvijo upoštevnega trga ter da je primarno trg določila napačno ter da zato prenaša značilnosti maloprodajnega trga na predmetni upoštevni grosistični trg. Na ključne navedbe tožeče stranke, ki se nanašajo na vprašanje konkurenčnosti upoštevnega trga tožena stranka ni odgovorila in ni spoštovala značilnosti in načela ex-ante regulacije. Nepravilna je odločitev tožene stranke, ki je tožečo stranko določila za edinega operaterja s pomembno tržno močjo na obravnavanem grosističnem trgu zaradi njenega položaja na maloprodajnem trgu. Nadalje izpodbija ugotovitve tožene stranke glede presojanega kriterija vstopnih ovir, presoje kriterija izravnalne moči kupcev, merila tehnoloških prednosti, merila dostopa do finančnih virov, merila vertikalne integracije, merila infrastrukture ter merila stroškov in ovir pri menjavi ponudnika. Tožeča stranka meni, da na podlagi presoje zakonsko določenih meril ni mogoče zaključiti, da tožeča stranka kot edini operater na upoštevnem trgu uživa položaj operaterja s pomembno tržno močjo. Meni, da naložene obveznosti niso niti nujne, niti sorazmerne. Ker je tožena stranka v enakih pogojih ukrep naložila le tožeči stranki, ne pa tudi njenim konkurentom, pri čemer možnosti obstoja skupnega prevladujočega položaja sploh ni preverila, je ukrep tudi diskriminatoren. Vztraja tudi pri zatrjevanih procesnih kršitvah in priglaša stroške pripravljalne vloge.

Tožena stranka v odgovoru na pripravljalno vlogo tožeče stranke vztraja pri pravilnosti svoje odločitve, glede analitičnega dodatka, ki ga je predložila tožeča stranka pa meni, da gre za navajanje novih dejstev in dokazov, ki ni dovoljeno, zaradi česar predlaga, da sodišče navedeni dokazni predlog zavrne.

Zastopnica javnega interesa je priglasila udeležbo v postopku z dopisom z dne 19. 10. 2005, ki ga je sodišče prejelo 9. 12. 2005.

Po presoji sodišča je tožena stranka pri ugotovitvi, ali ima tožeča stranka na upoštevnem trgu Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg) pomembno tržno moč, na popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabila materialno pravo. V izpodbijani odločbi pojasnjuje, da je stanje na trgu ugotovila na podlagi analize podatkov, ki jih je pridobila z odgovori v uradno evidenco vpisanih operaterjev in ob upoštevanju pomembnih dogodkov na obravnavanem trgu, ter da se to stanje do izdaje odločbe ni spremenilo tako, da bi narekovalo drugačne zaključke (stran 16 izpodbijane odločbe), v vidu pa je imela tudi relevantne potencialne spremembe na upoštevnem trgu v bližnji prihodnosti oz. do naslednjih tržnih analiz. Določba 21. člena ZEKom, veljavna v času izdaje izpodbijane odločbe, je predpisovala analiziranje trgov v časovnih intervalih do enega leta, ni pa določala časovnega obdobja, ki se analizira. V Smernicah Komisije EU o tržni analizi in o oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve, ki toženo stranko pri določanju operaterja s pomembno tržno močjo in uporabi meril za to oceno vežejo (šesti odstavek 19. člena ZEKom), je predpisano (točka 20), da nacionalni regulatorji pri analiziranju relevantnega trga upoštevajo podatke iz preteklosti, če so ti pomembni za razvoj trga v predvidljivi prihodnosti. Zato je po mnenju sodišča tožena stranka pri analiziranju stanja na upoštevnem trgu lahko upoštevala podatke, ki so jih operaterji sporočili za obdobje od 1. 1. 2002 do 30. 6. 2004, ko je tožena stranka (glede na uveljavitev ZEKom s 1. 5. 2004) z analiziranjem upoštevnih trgov v skladu z ZEkom lahko pričela, da bi lahko upoštevala le podatke iz enoletnega intervala iz 21. člena ZEKom, pa po že pojasnjenem ni zakonski pogoj. Zato sodišče zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, da temelji naložitev ukrepov tožeči stranki na podlagi nezakonito določenega relevantnega obdobja in da predstavlja retroaktiven poseg. Prav tako zavrača tožbene ugovore, da tožena stranka pri izdaji odločbe ni upoštevala sprememb, do katerih je prišlo v času do izdaje odločbe, saj tožena stranka izrecno poudarja, da je upoštevala relevantne potencialne spremembe na upoštevnem trgu v bližnji prihodnosti oz. do naslednjih tržnih analiz. Tožbeni ugovori, da zaključki tožene stranke, da ima tožeča stranka na upoštevnem trgu položaj operaterja s pomembno tržno močjo, temeljilo na analizi trga, ki ni skladna z določbo 21. člena ZEKom, zato niso utemeljeni.

Sodišče prav tako zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, iz katerih izhaja, da je tožena stranka v konkretnem primeru napačno določila upoštevni trg in da je postopala nepravilno, ko je pri ugotovitvi tržnega deleža tožeče stranke upoštevala njen delež na maloprodajnem trgu, saj slednji ni predmet ex ante regulacije. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe namreč izhajajo razlogi, zaradi katerih je tožena stranka pri določitvi relevantnega trga upoštevala povezanost grosističnega trga z maloprodajnim trgom. Prav tako je tožena stranka pojasnila razloge, iz katerih izhaja, da so za obstoj tržne moči na grosističnem nivoju pomembni pogoji konkurence na maloprodajnem trgu. Tudi tožeča stranka ne nasprotuje dejstvu, da se lahko učinki maloprodajnega trga v določeni meri prenašajo na grosistični trg in obratno. V konkretnem primeru je tožena stranka pri opredelitvi predmetnega trga upoštevala, da vključuje elemente, ki so potrebni, da se storitve na trgu zagotovijo drugim operaterjem, pa tudi samemu sebi ("self supply") kot lastne storitve. Ugotovila je, da bi neupoštevanje tržnega deleža storitev samemu sebi ("self supply") imelo za posledico napačen prikaz dejanskega stanja, s čemer se strinja tudi sodišče. Zato tožena stranka ni postopala v nasprotju z 20. členom ZEKom, ki ji nalaga, da s splošnim aktom določi produktne, storitvene in geografske trge. S splošnim aktom o določitvi upoštevnih trgov (Ur. l. RS, št. 77/04) je kot upoštevni trg določen tudi dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg), v navedeni zadevi pa je tožena stranka pri konkretnem upoštevnem trgu upoštevala povezanost navedenega trga z maloprodajnim trgom, za kar je navedla utemeljene razloge.

Iz 1. odstavka 19. člena ZEKom izhaja, da se pri zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij s predhodno (ex ante) regulacijo šteje, da ima operater pomembno tržno moč po tem zakonu, če ima sam ali skupaj z drugimi operaterji na določenem trgu javnih komunikacijskih omrežij oziroma javnih komunkacijskih storitev (upoštevni trg) položaj, enakovreden prevladujočemu položaju, torej tak ekonomski vpliv, da mu omogoča znatno mero samostojnosti nasproti konkurentom, uporabnikom in potrošnikom. V predmetni zadevi je tožena stranka odločila, da je tožeča stranka na upoštevnem trgu Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg) operater s pomembno tržno močjo. Pred tem je izvedla ustrezen postopek, v katerem je izvedla analizo na upoštevnem trgu (v skladu z 21. členom ZEKom) in po analizi pridobljenih podatkov in uporabi meril za ugotovitev stanja na upoštevnem trgu zaključila, da v Sloveniji ni učinkovite konkurence na grosističnem trgu dostopa do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij in da razen družbe C.C.C., ki deluje kot preprodajalec storitev, ni nobenega mobilnega virtualnega operaterja (MVNO), ki bi ponujal konkurenčne storitve. V zvezi z navedenimi ugotovitvami sodišče zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, iz katerih izhaja, da bi tožena stranka morala ugotoviti razloge za takšno stanje ter nadaljnje navedbe, da prisotnost oziroma odsotnost MVNO - jev ni pogoj za obstoj konkurence na trgu. Po oceni sodišča je bilo dejansko stanje v zadevi pravilno ugotovljeno in ni mogoče pritrditi tožeči stranki, da je zaradi obstoja štirih ponudnikov storitev predmetni upoštevni trg konkurenčen. Na drugačno odločitev v zadevi tudi ne morejo vplivati pogodbe, ki jih je z operaterji sklenila tožeča stranka in na katere se sklicuje v tožbi ter notifikacije regulatorjev (finski regulator ..., irski regulator ..., madžarski regulator ... in ..., avstrijski regulator ..., švedski regulator ... in britanski regulator ... ter mnenja Evropske komisije glede navedenih notifikacij), ki jih prilaga tožeča stranka.

Pri presojanju meril obstoja pomembne tržne moči je tožena stranka upoštevala merila, določena v 4. odstavku 19. člena ZEKom, ki določa navedena merila, ki niso kumulativne narave. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka navedena merila pravilno presojala in ugotovitve glede meril, ki jih je upoštevala pri svoji odločitvi, obrazložila, sodišče pa razloge, ki jih je navedla za svojo odločitev, ocenjuje kot pravilne. Ker je tožena stranka pri svoji odločitvi presojala kriterije iz že omenjenega 19. člena ZEKom, niso utemeljeni tožbeni ugovori tožeče stranke, iz katerih izhaja, da je tržni delež posameznega udeleženca na upoštevnem trgu pomemben, vendar ne zadosten indikator njegove tržne moči, saj je tožena stranka pri svoji odločitvi upoštevala tudi druga merila. Prav tako ni mogoče pritrditi ostalim tožbenim ugovorom, ki se nanašajo na ostala - v postopku presojana merila iz 19. čena ZEKom, saj je tožena stranka vsako od teh meril obrazložila in svojo odločitev oprla na ugotovitve in zaključke, ki jim sodišče pritrjuje. Zato ni mogoče pritrditi tožeči stranki, da glede navedenih meril ni zadostno ugotovila dejanskega stanja. Tako sodišče zavrača tožbene ugovore tožeče stranke glede ugotovitve tožene stranke, da je vstop na upoštevni trg otežen iz razloga, ker izgradnja lastne infrastrukture zahteva zelo visoke investicije in navedbe tožeče stranke, da taka ugotovitev ne velja za finančno močne multinacionalne telekomunikacijske družbe. Tudi ob predpostavki, da za slednje to ne bi bila tako velika investicija, pa je po oceni sodišča ob presoji razmer na upoštevnem geografskem območju Republike Slovenije morebitno tako investicijo šteti za veliko in je torej pritrditi toženi stranki, da je vstop na upoštevni trg v sedanjih razmerah zelo otežen. V zvezi z navedbami tožeče stranke, da tožena stranka ne bi smela upoštevati dobe vezave naročnikov tožeče stranke kot vstopno oviro za upoštevni trg, ker se le-ta nanaša na maloprodajni trg, sodišče ugotavlja, da je tožena stranka ustrezno pojasnila povezavo med maloprodajnim in grosističnim trgom. V zvezi z ugotovitvami tožene stranke glede relativno dolgega povprečnega časa vezave naročnika, katerim tožeča stranka ugovarja, pa je tožena stranka prav tako pojasnila, da je upoštevala delno odločbo z dne 13. 6. 2005, ki jo je izdal Urad RS za varstvo konkurence v postopku ugotavljanja morebitne zlorabe prevladujočega položaja tožeče stranke, s katero je med drugim odločil, da se sprejmejo zaveze, ki jih je predlagala tožeča stranka in s katerimi se je tožeča stranka zavezala glede zmanjšanja dobe vezave naročnika in števila aneksov k Pogodbi o sklenitvi naročniškega razmerja. Tožena stranka pa je ocenila, da se pozitivni učinki navedene delne odločbe verjetno v večji meri še ne bodo pojavili v obdobju do naslednjega pregleda stanja na upoštevnem trgu. Iz navedenega razloga tožbeni ugovori tožeče stranke, da tožena stranka ni upoštevala skrajšanja povprečne dobe vezave naročnikov, niso utemeljeni. Sodišče se prav tako strinja z ugotovitvijo tožene stranke, da kupec nima izravnalne kupne moči, to je moči, da bi lahko vplival na tržni položaj tožeče stranke in zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, da bi bil tak zaključek mogoč le v primeru, če uporabniki nimajo možnosti preusmeritve svojega povpraševanja k drugemu ponudniku. Po oceni sodišča je tožena stranka pravilno utemeljila presojano merilo tehnoloških prednosti, glede katerega je ugotovila, da ima tožeča stranka vodilno vlogo na področju tehnologije, saj je edina investirala v UMTS tehnologijo. V zvezi z navedbami tožeče stranke, ki je že v postopku ugovarjala, da navedene tehnološke prednosti za predmetni upoštevni trg sploh niso relevantne, je tožena stranka pojasnila, da omrežje UMTS omogoča nadgradnjo podatkovnih storitev ter da se nudi skupaj z govornimi storitvami, kar daje tožeči stranki tehnološko prednost pred konkurenti, s čimer se strinja tudi sodišče, ki prav tako zavrača tožbene ugovore, da naj bi visoka tehnološka prednost imela ravno nasprotni učinek. V zvezi s presojanim merilom možnosti dostopa do finančnih sredstev je tožena stranka ugotovila, da na podlagi navedenega merila ni mogoče pripisati pomembne tržne moči le posameznemu operaterju, saj imajo vsi operaterji možnost dostopa do finančnih virov. Ni pa mogoče pritrditi tožeči stranki, da bi zaradi odsotnosti pogojev iz tega kriterija bil to razlog za ugotovitev odsotnosti pomembne tržne moči tožeče stranke. Sodišče prav tako meni, da niso utemeljene tožbene navedbe, da v konkretni zadevi ni bilo pravilno presojano merilo vertikalne integracije ter da v konkretnem primeru ni "ozkega grla" ter da vsak uporabnik lahko preusmeri svojo povpraševanje k tekmecem tožeče stranke, saj tožena stranka z utemeljenimi razlogi pravilno zaključuje, da ta indikator kaže na pomembno tržno moč tožeče stranke. Prav tako je tožena stranka ob upoštevanju tehnoloških prednosti tožeče stranke pravilno presodila merilo nadzora nad infrastrukturo, ki se je ne da zlahka podvojiti. Tožena stranka je navedla tudi utemeljene razloge pri presojanju kriterija stroškov in ovir menjave ponudnika, po presoji katerega je zaključila, da obstojajo visoke ovire menjave ponudnika, kar kaže na pomembno tržno moč tožeče stranke. Sodišče zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, da tožena stranka pri presojanju tega merila ni upoštevala dejstva, da se bo prenosljivost številk, na katero se sklicuje tožena stranka kot na oviro pri menjavi ponudnika, v Sloveniji uvedla že 1. 1. 2006, saj se izpodbijana odločba nanaša na obdobje pred tem (izpodbijana odločba izdana dne 19. 10. 2005). Zato sodišče zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, iz katerih izhaja, da je presoja meril za ugotavljanje obstoja položaja s pomembno tržno močjo napačna ter da temelji na nepopolno in nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju, kot tudi tožbene ugovore, da je visok tržni delež tožeče stranke posledica zaprtosti omrežij preostalih dveh operaterjev z lastnim omrežjem. Utemeljeni pa tudi niso tožbeni ugovori, da je izpodbijana odločba nezakonita, ker tožena stranka ni ugotavljala in preverila možnosti, ali ima tožeča stranka prevladujoč položaj na trgu skupaj z drugim operaterjem oziroma operaterjema. Pritrditi tudi ni mogoče tožbenim ugovorom, da je vsebina izpodbijane odločbe v nasprotju z njeno obrazložitvijo iz razloga, ker je bilo v postopku ugotovljeno, da je tožeča stranka edini operater, ki je odprla svoje omrežje za uporabnike na upoštevnem trgu, zaradi česar naj ne bi bili utemeljeni razlogi, da se ji nalagajo obveznosti dostopa do javnega mobilnega telefonskega omrežja in posredovanja klicev iz tega omrežja.

Iz 2. odstavka 22. člena ZEKom izhaja, da mora tožena stranka naložiti operaterju s pomembno tržno močjo vsaj eno izmed obveznosti iz 23. do 30. člena tega zakona. Tožena stranka je kot izhodišče za ugotovitev primernih obveznosti za regulacijo trga navedla motnje, ki so že prisotne na trgu, kot tudi potencialne motnje, ki lahko nastopijo v prihodnosti. Ugotovila je, da lahko tožeča stranka svoj položaj na trgu izkoristi in druge konkurente postavlja v slabši položaj ter tako onemogoča učinkovito konkurenco. Sodišče navedene ugotovitve sprejema kot pravilne in zavrača tožbene ugovore, iz katerih izhaja, da tožena stranka opira svoje zaključke na hipotetičnih možnostih ravnanja tržnih udeležencev ter da je njeno ravnanje arbitrarno, protiustavno in nezakonito. Tožena stranka je že v postopku navedla razloge, zaradi katerih je ugovore tožeče stranke ocenila kot neutemeljene. Tožeča stranka se na navedene ugovore ponovno sklicuje v tožbi, zaradi katerih meni, da odločitev o naložitvi ukrepov ni utemeljena. Tako se sklicuje na to, da je sklenila pogodbe o operaterskem dostopu, vendar je navedeno dejstvo tožena stranka pri svoji odločitvi upoštevala, ker je kljub temu dejstvu v postopku ugotovila, da je na zadevnem trgu zaznati motnje. Tožena stranka je tožeči stranki naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe na podlagi 26. člena ZEKom, z obveznostmi, kot izhajajo iz 2. točke izreka izpodbijane odločbe. Tako ravnanje je utemeljila na oceni, da bi zavrnitev operaterskega dostopa ali nerazumni pogoji, ki bi imeli podoben učinek, ovirali vzpostavitev zadostne konkurenčnosti trga na maloprodajnem nivoju, ali ne bi bili v interesu končnih uporabnikov. Sodišče v zvezi z naloženimi obveznostmi in ugotovljenimi razlogi za navedene obveznosti zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, da lahko dostop do lastnega omrežja prepreči oz. omeji vsak operater, ki z lastnim omrežjem razpolaga ter da bi tožeča stranka lahko preprečila dostop v absolutnem smislu le, če alternativni operaterji ne bi imeli možnosti izbire ter da bi v primeru, ko na upoštevnem trgu nastopajo trije ponudniki storitev, bila absolutna preprečitev operaterskega dostopa možna le v primeru skupinskega bojkota s strani obstoječih ponudnikov. Ukrep iz 1. alineje 2. točke izreka izpodbijane odločbe tudi ni nesorazmeren, kot to meni tožeča stranka, ki se pri tem sklicuje na to, da navedeni ukrep ne predvideva možnosti, da bi povpraševanje preseglo proste zmogljivosti omrežja tožeče stranke ter da bi tožena stranka morala obravnavani ukrep omejiti ob upoštevanju njenih tehnoloških zmogljivosti. Pri naloženih ukrepih dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe je tožena stranka navedla, da je presojala kriterije iz 3. odstavka 26. člena ZEKom, sodišče pa tožbene ugovore tožeče stranke, da navedeni kriteriji niso bili presojani ter da bi navedeni ukrepi zahtevali večje dodatne naložbe, zavrača, saj tožeča stranka potrebnosti takšnih investicij ni izkazala. Tožeča stranka prav tako ni izkazala, da bi bil ukrep, ki ga je naložila tožena stranka in ki se nanaša na obveznost zagotovitve odprtega dostopa do tehničnih vmesnikov, protokolov ali drugih pomembnih tehnologij, nesorazmeren iz razloga, kot navaja, da posameznih omrežnih elementov in protokolov in možno souporabljati iz tehnoloških in/ali varnostnih razlogov. Takih navedb tožeča stranka ni izkazala. Neutemeljeni so tudi tožbeni ugovori, da je način izvrševanja tega ukrepa nejasen in da bi pred oblikovanjem obravnavanega ukrepa morala tožena stranka pozvati tožečo stranko, naj opredeli (in utemelji) tiste tehnične vmesnike, protokole in druge pomembne tehnologije, do katerih lahko omogoči odprt operaterski dostop, ne da bi bilo hkrati moteno delovanje omrežja in njegova varnost, s čimer naj bi bil po mnenju tožeče stranke izrek neizvršljiv in ničen. Sodišče namreč meni, da glede na področje urejanja, ki je podvrženo hitremu tehničnemu razvoju, ukrepov niti ni mogoče do podrobnosti opredeliti. Zato odločba ni neizvršljiva, če so ukrepi določeno opisno, sami ukrepi pa so po mnenju sodišča dovolj jasni in določni, da so po vsebini razumljivi strokovno usposobljenim subjektom, na katere se nanašajo.

Naložena obveznost iz 4. točke izreka izpodbijane odločbe ima podlago v 27. členu ZEKom, iz katerega izhaja, da lahko tožena stranka operaterju s pomembno tržno močjo naloži obveznosti v zvezi s pokrivanjem stroškov in nadzorom cen, vključno z obveznostmi glede stroškovne naravnanosti cen in obveznostmi glede sistemov stroškovnega računovodstva, v povezavi z zagotavljanjem operaterskega dostopa. Tožena stranka je pojasnila, da je razumna tista grosistična cena storitev dostopa in posredovanja klicev, ki zagotavlja takšno razliko med grosistično ceno in maloprodajno ceno, da potencialnemu novemu vstopniku na maloprodajni trg, kot uporabniku storitev dostopa in posredovanja klicev na grosističnem trgu omogoča razumen donos na takšnem maloprodajnem trgu. Tožena stranka je obrazložila, da bo v uravnavanje cen posegla le v primeru, če se bo izkazalo, da operater, ki je zahteval dostop do javnega mobilnega telefonskega omrežja tožeče stranke in posredovanje klicev iz tega omrežja, sporazuma o tem dostopu ni mogel doseči na komercialni podlagi in bo na toženo stranko naslovil pisno zahtevo za takšen ukrep, ki jo bo tudi ustrezno utemeljil. Tožena stranka pa bo na tej podlagi od tožeče stranke zahtevala, da v okviru obveznosti cenovnega nadzora in v roku, določenem v zahtevi, oblikuje razumne cene in toženi stranki predloži utemeljitev razumnosti teh cen in podrobno kalkulacijo cen, na osnovi katere bo utemeljevala ustreznost razlike med maloprodajnimi in grosistično t. i. razumno ceno dostopa in posredovanja klicev. Tožena stranka je prav tako utemeljila navedeno obveznost oblikovanja cene z vidika njene nujnosti in sorazmernosti, ki bi tako omogočala vstop alternativnih operaterjev na vertikalno integrirane trge in za katero je ugotovila, da ne nalaga sistemskih sprememb. Sodišče zavrača tožbene ugovore tožeče stranke, iz katerih izhaja, da glede navedenega ukrepa v postopku ni bilo izkazano, da zanj obstoja zakonski dejanski stan. Tožena stranka je namreč razloge za navedeni ukrep zadostno pojasnila, prav tako je navedena obveznost povezana šele s podano konkretno zahtevo tožene stranke in sama po sebi torej še ni izvršilni naslov. Iz navedenega razloga so prav tako neutemeljeni tožbeni ugovori tožeče stranke, da v navedeni obveznosti ni navedena vrsta dostopa, za katerega naj tožeča stranka na zahtevo tožene stranke oblikuje razumne cen. Sodišče pa ni presojalo "analitičnega dodatka", ki ga je predložila tožeča stranka s pripravljalno vlogo z dne 19. 4. 2006, saj je ocenilo, da gre za novo dejstvo, ki se po določbi 3. odstavka 14. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 70/00, v nadaljevanju: ZUS) ne sme navajati, če je imela stranka možnost navajati tak dokaz v postopku pred izdajo akta.

Sodišče tudi ugotavlja, da v postopku tožena stranka ni bistveno kršila določb postopka, na kar se v tožbi sklicuje tožeča stranka. Slednja napačno meni, da bi v postopku morala biti seznanjena z vsemi listinami nasprotnih strank, to je še drugih operaterjev mobilnih javnih telefonskih storitev (A.A.A., C.C.C. in B.B.B.), zoper katere naj bi predmetni postopek tekel in da bi zato v postopku morala biti razpisana ustna obravnava. Predmetni postopek je namreč tekel le zoper tožečo stranko, glede poteka postopka pa so bile spoštovane določbe ZEKom ter določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

Ker je sodišče presodilo, da so tožbeni ugovori neutemeljeni, izpodbijana odločba pa pravilna in na zakonu utemeljena ter izdana v pravilno izvedenem postopku, je na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju: ZUS-1) v zvezi s 104. členom tega zakona tožbo zavrnilo.

Stroškovni zahtevek tožeče stranke pa je sodišče zavrnilo na podlagi 1. odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 UPB) - v zvezi s 1. odstavkom 23. člena ZUS - po katerem ima pravico do povrnitve stroškov postopka le stranka, ki je s tožbo uspela.

Pouk o pravnem sredstvu temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1 v zvezi z določbo 1. odstavka 107. člena tega zakona.

ZEKom člen 22,  26,  27,  19,  20,  21,  22,  26,  27,  19,  20,  21.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.