sodba I U 908/2010
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-12-03

VARSTVO OSEBNIH PODATKOV - PRAVO EVROPSKE UNIJE

osebni podatek - varstvo osebnih podatkov - telefonska številka - uporaba osebnih podatkov posameznika za neposredno trženje - zahteva za prenehanje uporabe osebnih podatkov - uporaba prava EU

Za določitev oziroma opredelitev osebnega podatka je pomembno, ali je posameznik „določljiv“. Tudi zgolj podatek o telefonski številki je lahko osebni podatek v smislu 3(1) člena Direktive št. 95/46/ES. Pri varstvu zasebnosti niti ni bistveno ali gre za številko službenega telefona.

Tožena stranka je z odločitvijo v I.b točki izreka izpodbijane odločbe (da mora spremeniti splošne pogoje poslovanja), varovala javni interes pred tveganjem, da ne bi tudi v drugih primerih prišlo do posega v zasebnost posameznikov v zvezi z varstvom osebnih podatkov zaradi zbiranja in obdelave telefonskih številk po odjavi privolitve v obdobju 7 let po odjavi privolitve. Odklonitev privolitve v v reklamno obveščanje in obdelavo podatkov po odjavi od komercialnih storitev namreč že na podlagi zakona učinkuje takoj ob prejemu.

Z izpodbijanim aktom je Informacijski pooblaščenec po državni nadzornici za varstvo osebnih podatkov na podlagi 2. in 8. člena Zakona o informacijskem pooblaščencu (ZInfP), 54. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1) in 29. in 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (ZIN) po uradni dolžnosti odločil, da mora tožnik v roku 3 dni od vročitve te odločbe iz aplikacije A. oziroma registra telefonskih številk izbrisati telefonsko številko ... in da mora v roku 30 dni od vročitve te odločbe v sedmem odstavku Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. Pravila in pogoji uporabe v Splošnih pogojih uporabe storitev C. črtati besedilo „tudi po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let.“ Pooblaščenec je po uradni dolžnosti pri zavezancu uvedel inšpekcijski nadzor nad izvajanjem določil ZVOP-1-UBP1, in sicer zaradi prijave, v kateri je prijavitelj trdil, da se je B.B. (v nadaljevanju: posameznica) iz telefonske številke ... leta 2007 prijavila v klub, katerega ime prijavitelj ni navedel, in se takoj za tem iz kluba tudi odjavila. Dve leti pozneje (5. 10. 2009) pa je posameznica dobila oglasno SMS sporočilo, za katerega se je izkazalo, da je povezan z njenim članstvom v klubu. Posameznica naj bi zavezancu podala zahtevo po prenehanju uporabe njenih osebnih podatkov za namene pošiljanja brezplačnih SMS sporočil. V upravnem postopku je zavezanec na poziv Pooblaščenca pojasnil določene stvari, ki jih tožena stranka povzema v obrazložitvi odločbe na naslednji način:

Po mnenju tožnika pri telefonski številki ... ne gre za osebni podatek posameznice. Vse do datuma prejema poziva Pooblaščenca zavezanec ni bi seznanjen s tem, da gre za telefonsko številko posameznice, saj podatki, s katerimi razpolaga, takšne povezave ne omogočajo. Iz izpisa iz aplikacije, s katero upravlja zbrane telefonske številke (aplikacija A.), je razvidno, da se je uporabnik te telefonske številke dne 1. 6. 2003 prijavil na servis „Č.“. S tem dnem je bila navedena telefonska številka vnesena v register telefonskih številk, s katerimi razpolaga zavezanec. Zavezanec ni razpolagal s podatkom oziroma z možnostjo, da bi navedeno telefonsko številko kakorkoli povezoval s posameznico. Iz kopije zaslonske slike, ki jo je zavezanec priložil pozivu, je razvidno, da se je uporabnik s telefonsko številko ... naročil na storitve zavezanca. Pravna podlaga za obdelavo navedene telefonske številke je tako naročilo uporabnika te telefonske številke. Telefonska številka se nanaša na stvar in ne na posameznika. Uporabnik telefonskega aparata, kateremu pripada določena telefonska številka, se lahko zamenja. Zlasti je to, vidno v družbah, v katerih so v uporabi službeni telefoni. Ko se uporabnik takšnega telefona zamenja, ostane telefonska številka ista, saj je le-ta vezana na telefon – konkretno GSM – ne pa na posameznika, kateri jo uporablja. Telefonska številka je podatek, ki se nanaša na stvar (GSM aparat) in lahko postane osebni podatek, če je mogoče preko takšnega podatka identificirati posameznika, ne da bi takšna identifikacija povzročala velike stroške, nesorazmerno velik napor oziroma zahtevala veliko časa. Pooblaščenec je že podal mnenje, ki se nanaša na vprašanje, kdaj lahko podatki, ki se nanašajo na stvari, postanejo osebni podatki oziroma kdaj je potrebno takšne podatke obravnavati kot osebne podatke. V mnenju št. 0712-603/2007/2 z dne 13. 7. 2007 je bilo izpostavljeno vprašanje, ali so lahko podatki o vozilu (št. šasije, barva vozila ipd) osebni podatki. Pooblaščenec je v citiranem mnenju zaključil, da je takšen podatek lahko osebni podatek, če je mogoče na podlagi takšnega podatka identificirati posameznika, kar v primeru osebnih vozil omogoča prometno dovoljenje, saj so v tem dokumenti navedeni podatki, ki se nanašajo na stvar (št. šasije), hkrati pa ta dokument vsebuje tudi podatke o lastniku vozila in je tako zaradi takšnega podatka mogoče identificirati posameznika – lastnika vozila. Preslikano na obravnavano zadevo to po mnenju tožnika pomeni sledeče. Telefonska številka načeloma ni osebni podatek, saj se nanaša na stvar – GSM aparat, enako kot se številka šasije nanaša na stvar – avto in zato sama po sebi ni osebni podatek. Če je mogoče telefonsko številko, ki pripada določenemu GSM aparatu, povezati s posameznikom, takšna povezava oziroma identifikacija posameznika pa ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora oziroma velikega časa, predstavlja telefonska številka osebni podatek. V konkretnem primeru gre, glede na telefonsko številko, za telefonsko številko iz omrežja družbe, ki ima na spletnem naslovu objavljen telefonski imenik svojih naročnikov. Na tem spletnem naslovu je mogoče  iskati uporabnike tudi preko telefonske številke. V primeru vpisa telefonske številke ... v ta telefonski imenik, aplikacija ne najde zadetkov, saj je navedeno „Prikazujem rezultate: 1 – 0 od 0“ (zavezanec je priložil zaslonsko sliko telefonskega imenika z iskanjem te telefonske številke). Zavezanec na noben drug način ne more preveriti oziroma ugotoviti, kdo je uporabnik telefonske številke ... Če bi torej bilo mogoče preko te spletne strani ugotoviti ime in priimek uporabnika telefonske številke ..., bi lahko ta telefonska številka eventualno predstavljala osebni podatek. Uporabnike GSM aparatov je potrebno razvrstiti v več skupin. Predplačniki uporabniki so uporabniki, ki si določeno dobroimetje naložijo na svoj račun, ki je odprt pri operaterju mobilne telefonije. Evidenca teh uporabnikov se ne beleži, takšni aparati (t.i. „... paketi“) pa so v prosti prodaji. Nihče nima natančne evidence o imenih in priimkih teh uporabnikov. Z naročniki uporabniki – to so uporabniki, ki imajo sklenjena naročniška razmerja, pa imajo operaterji sklenjene pogodbe o naročilu storitev s področja mobilne telefonije. Zaradi navedenega operaterji mobilne telefonije (in ne družbe, kakršna je zavezanec) za vsako od „naročniških“ telefonskih številk razpolagajo s podatkom o identiteti. V tem primeru lahko operaterji mobilne telefonije povežejo posamično telefonsko številko s posamičnim uporabnikom. Družbe, kot je zavezanec, lahko telefonsko številko povežejo z imenom in priimkom uporabnika samo v primeru, če je takšna telefonska številka v katerem od telefonskih imenikov. V telefonski imenik so lahko uvrščene tako telefonske številke predplačniških uporabnikov kot tudi telefonske številke uporabnikov, ki imajo sklenjena naročniška razmerja (naročniki, uporabniki). Vsak posameznik se sam odloči, ali bo njegova telefonska številka uvrščena v telefonski imenik – v primeru uporabnikov družbe D. d.d., je to odločitev o tem, ali bo njegova telefonska številka ter njegovo ime, priimek in naslov objavljen v telefonskem imeniku, dostopnem na spletni strani. Tako se lahko odloči predplačniški uporabnik ali naročniki uporabnik. S tem ko se posameznik odloči za objavo svoje telefonske številke v telefonskem imeniku, je preko telefonskega imenika mogoče povezati telefonsko številko ter ime in priimek uporabnika. Družbe, kot je zavezanec, na drugačen način ne morejo povezati posameznih telefonskih številk z imenom in priimkom uporabnika telefonske številke. Uporabnik telefonske številke ... se je naročil na storitve zavezanca, kar je zavezanec izkazal z zaslonsko sliko iz aplikacije A. S tem je zavezanec pridobil to telefonsko številko brez možnosti, da bi preko te telefonske številke kakorkoli ugotovil, da gre za telefonsko številko posameznice. S tem, ko se je uporabnik telefonske številke ... naročil na storitve zavezanca, je sprejel splošne pogoje poslovanja, iz česar sledi, da je bila podana ustrezna podlaga za obdelavo oziroma uporabo telefonske številke ... Treba je upoštevati tudi, da bi lahko zavezanec v skladu z 72. členom ZVOP-1-UPB1 vedno uporabljal telefonsko številko za namene neposrednega trženja (za kar sicer ne gre v predmetni zadevi), katere bi pridobil iz javno dostopnega telefonskega imenika. Tožena stranka je na tak način povzela argumente tožeče stranke v upravnem postopku v tem smislu, da telefonska številka ... ne predstavlja osebnega podatka v smislu ZVOP-1-UPB1. Zato je zavezanec predlagal, da se predmetni postopek ustavi.

V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe tožena stranka navaja pravno podlago za odločitev. Sklicuje se na določila 6. in 8. člena ter 1., 2. in 3. odstavek 10. člena ter 1., 2., 3. in 4. odstavek 72. člena, 1. odstavek 73. člena ZVOP-1. Pooblaščenec ugotavlja, da je glede pojasnil zavezanca, da telefonska številka ... ni osebni podatek, v konkretnem primeru treba izhajati iz 1. in 2. točke 6. člena ZVOP-1-UPB1. Če je iz določene telefonske številke posameznico mogoče določiti, potem gre za njen osebni podatek. Kriterij določljivosti posameznice iz določenega podatka (telefonske številke) izhaja tudi iz Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 95/46/ES z dne 24. oktobra 1995 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov (Uradni list Evropskih skupnosti, L 281, 23. 11. 1995; v nadaljevanju Direktiva 95/46/ES, točka 26. recitala). Treba je torej presojati za katera sredstva se pričakuje, da jih bo uporabil upravljavec ali katera koli tretja oseba za določitev posameznice. Pri tem je treba v skladu z Mnenjem 4/2007 o pojmu osebnih podatkov, ki ga je izdala Delovna skupina za varstvo osebnih podatkov iz člena 29 (v nadaljevanju: Mnenje 4/2007). upoštevati vse dejavnike, ki vplivajo na izbiro sredstev za določitev (identifikacijo) posameznice. Takšni dejavniki so npr. cena izvedbe identifikacije, predvideni namen, strukturiranje obdelave, korist, ki jo pričakuje upravljavec, zadevne interese posameznikov ter tudi tveganje za organizacijske motnje (npr. kršitev dolžnosti zaupnosti) in tehnične napake Delovna skupina je bila ustanovljena v skladu z členom 29 Direktive 95/46/ES in je neodvisen evropski svetovalni organ za področje varstva podatkov in zasebnosti, njene naloge pa so določene v 30. in 15. členu Direktive 95/46/ES, med drugim daje tudi strokovna mnenja Evropski komisiji s področja varstva osebnih podatkov). Pri tem so navedeni dejavniki bistveno bolj sporni z vidika tretje osebe. Tretjo osebo morda telefonska številka posameznice zanima zaradi drugih vidikov trženja (npr. profiliranje) in bo zato pri izbiri sredstev za identifikacijo ravnala drugače, kot bi ravnal upravljavec, in bo posameznico enostavno poklicala na njeno telefonsko številko ter z njo vzpostavila govorni kontakt in jo pri tem tudi identificirala. Pri presoji glede določljivosti posameznice je treba upoštevati tudi časovno komponento, saj je s tehnološkim napredkom možno uporabiti vse več sredstev za identifikacijo posameznice. Lahko se torej posameznice trenutno ne da identificirati z obstoječimi sredstvi, vendar pa bo to mogoče v roku nekaj mesecev ali let, zato je treba s tega vidika upoštevati tudi rok hrambe takšnih podatkov. V primeru daljšega roka hrambe se morajo vzpostaviti takšni sistemi obdelave podatkov, da se lahko čim bolj sproti prilagajajo razvoju tehnologije in v primeru nastopa novih identifikacijskih sredstev vključijo »ustrezno raven tehničnih in organizacijskih ukrepov, ko bo to potrebno.« Iz Mnenja 4/2007 izhaja, da je treba definicijo osebnega podatka razlagati široko, saj je bil to tudi namen zakonodajalca (ES), in da se tudi telefonska številka posameznice lahko štejejo za osebni podatek, če je posameznico mogoče prepoznati. Pri tem ni relevantno, ali telefonsko številko spremlja še kakšen drug osebni podatek. Zadošča kriterij prepoznavnosti. Tudi iz registrske tablice je mogoče določiti lastnika, še posebej v primerih posebnih oziroma po naročilu izdelanih registrskih tablic, ki jih je v Sloveniji malo, in je zato posameznik v takšnem primeru razmeroma lahko določljiv. Če je namreč namen upravljavca obdelovati osebne podatke posameznice (njeno telefonsko številko), potem gre po naravi stvari za obdelavo osebnih podatkov, za katero mora obdelovalec (upravljavec ali pogodbeni obdelovalec) razpolagati z ustrezno pravno podlago (8. in 10. člen ZVOP-1).

V delu pojasnila, ko zavezanec pojasnjuje, da je treba upoštevati tudi, da bi lahko v skladu z 72. členom ZVOP-1 vedno uporabljal telefonsko številko za namen neposrednega trženja, tožena stranka odgovarja, da področje neposrednega trženja s pomočjo elektronskih komunikacij med drugim ureja tudi Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom-UPB1). ZEKom-UPB1 v prvem odstavku 109. člena določa, da je uporaba samodejnih klicnih sistemov za opravljanje klicev na naročnikovo telefonsko številko brez človekovega posredovanja (klicni avtomati), faksimilnih naprav ali elektronske pošte za namene neposrednega trženja, dovoljena samo na podlagi naročnikovega predhodnega soglasja, v tretjem odstavku 109. člena pa, da je uporaba drugačnih sredstev za neposredno trženje s pomočjo elektronskih komunikacij dovoljena le s soglasjem naročnika (t.i. opt in). SMS in MMS sporočila torej sodijo med strožji režim neposrednega trženja, ko brez predhodne privolitve posameznika komunikacija za namene neposrednega trženja ni dopustna. Kljub osebni privolitvi pa ima posameznik vedno pravico in možnost uporabo GSM številke kadarkoli prepovedati za namen, za katerega je dal soglasje.

V konkretnem primeru je zavezanec za obdelavo telefonske številke ... imel pravno podlago v osebni privolitvi posameznice, in sicer s tem, ko je posameznica sprejela Splošne pogoje uporabe storitev A. (v nadaljevanju:  Splošni pogoji) zavezanca, saj se je posameznica dne 15. 6. 2003 prijavila na servis »Č.«, s čimer je v skladu z drugim odstavkom Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. Pravila in pogoji uporabe iz Splošnih pogojev potrdila strinjanje s poslano SMS zahtevo oziroma s splošnimi pogoji in pravili ponudnika. Posameznica pa je dne 15. 7. 2003 odjavila naročeno storitev, vendar ji je zavezanec kljub odjavi sporočila še naprej pošiljal. Za tako pošiljanje pa zavezanec ni imel več pravne podlage, ne v zakonu in tudi ne v osebni privolitvi posameznice, tako kot to določa 8. člen ZVOP-1. Zavezanec je posameznici sicer omogočil, da lahko zahteva prenehanje ponujenih storitev in s tem posledično obdelavo osebnih podatkov, vendar to prenehanje ponujenih storitev/obdelave začne učinkovati šele v obdobju 7 let po odjavi od komercialnih storitev, kot ima to določeno v Splošnih pogojih v sedmem odstavku Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. Pravila in pogoji uporabe. Z uporabo take določbe Splošnih pogojev pa je zavezanec presegel namen določbe 73. člena ZVOP-1-UPB1, saj je, kot je razvidno iz elektronskega sporočila, ki ga je zavezanec iz naslova elektronske pošte »pomoc@...« poslal posameznici, in se v inšpekcijskem spisu vodi pod št. 0613-303/2009/1, posameznico odjavil od prejemanja brezplačnih SMS sporočil, vendar pa ji je sporočila, kljub odjavi, še naprej pošiljal (Splošni pogoji – sedmi odstavek Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. Pravila in pogoji uporabe). Taka določba Splošnih pogojev je v nasprotju z načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij, določenega v 3. členu Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju: OZ), oziroma s 73. členom ZVOP-12. Prisilni predpis je v konkretnem primeru 73. člen ZVOP-1, ki upravljavcu nalaga, da je dolžan ustrezno preprečiti uporabo osebnih podatkov za namen neposrednega trženja, če posameznik tako zahteva, kar pa v konkretnem primeru zavezanec ni spoštoval in je za potrebe neposrednega trženja telefonsko številko ... še naprej obdeloval (pošiljal reklamna SMS sporočila) in s tem presegel namen obdelave, do katerega je bil sicer upravičen, dokler ni bila s strani posameznice podana odjava storitve.

V tožbi tožnik pravi, ker sprožen upravni spor skladno z Zakonom o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) ne zadrži izvršitev izpodbijane odločbe, je tožeča stranka izpodbijano odločbo v celoti izvršila, zoper njo pa vlaga predmetno tožbo. B.B. se je iz GSM številke ... v letu 2007 prijavila v klub in se iz tega kluba tudi odjavila, dve leti kasneje pa naj bi na to telefonsko številko prejela oglasno SMS sporočilo, ki je bilo povezano z njenim članstvom v omenjenem klubu. Posameznica naj bi tožeči stranki poslala zahtevo po prenehanju uporabe njenih osebnih podatkov za namene pošiljanja brezplačnih SMS sporočil. Bistvo za odločitev v predmetni zadevi je, ali gre pri telefonski številki ... za osebni podatek. Izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, saj v obrazložitvi sploh ni obrazloženo, zakaj je tožena stranka telefonsko številko ... štela za osebni podatek v smislu ZVOP-1. Tožeča stranka je prepričana, da ta GSM številka ni osebni podatek, kar pomeni, da se določila ZVOP-1 ne uporabljajo in tožena stranka nima nikakršnih pooblastil, da izreka ukrepe tožeči stranki, kot ti izhajajo iz izpodbijane odločbe. Pravila samo povzema, ne da bi jih uporabila v konkretnem primeru ter v obrazložitvi izpodbijane odločbe in navedla, katero od teh pravil daje podlago za sklep, da je GSM številka ... osebni podatek. Potrebno je upoštevati tudi rok hrambe, čeprav ni jasno, zakaj je to sploh pomembno, saj se v predmetni zadevi ne odloča o roku hrambe osebnih podatkov ter navaja kriterij prepoznavnosti (pri čemer ni jasno, kakšno povezavo s predmetno zadevo imajo po naročilu izdelane registrske tablice). Nato tožena stranka enostavno zaključi, brez kakršnekoli pravne argumentacije, da je konkretna GSM številka osebni podatek. Tožena stranka bi morala, da bi zadostila zahtevi iz 214. člena ZUP, vsa navedena pravna pravila ustrezno aplicirati na konkretno dejansko stanje, ne pa da jih samo pavšalno navede, pri čemer ni jasno, zakaj je potrebno navajati direktive Evropske skupnosti, saj se te v predmetni zadevi ne uporabljajo neposredno.

Ob pravilni uporabi ZVOP-1 GSM številka, ki se nanaša na mobilni telefon, ne predstavlja osebnega podatka. Upoštevati je potrebno specifiko mobilne telefonije. GSM številka posameznega mobilnega telefona ni vezana na posameznega uporabnika oziroma uporabnika na določenem naslovu, kot je to pri stacionarnih telefonih. Vezana je na stvar – telefon, pri čemer o dejanskih uporabnikih takšnih mobilnih telefonov ni mogoče oblikovati natančne evidence. V primeru stacionarnih telefonov je mogoče to evidenco oblikovati, saj je mogoče zbrati podatke o tem, na katerem naslovu je v uporabi katera telefonska številka. V povezavi z mobilnimi telefoni v praksi vse pogosteje prihaja do situacije, ko določen uporabnik s ponudnikom storitev mobilne telefonije sklene naročniško razmerje zaradi ugodnih ponudb za določen segmente (na primer, upokojenski paketi ipd), ta mobilni aparat pa uporablja nekdo drug (na primeru sin ali vnuk takšnega upokojenca). Že iz tega sledi, da se GSM številka ne more šteti za osebni podatek v smislu ZVOP-1. Tožeča stranka do trenutka, ko jo je tožena stranka seznanila s tem, da gre pri telefonski številki ... za telefonsko številko posameznice – B.B. ni imela podatka, čigava je ta telefonska številka. Imela je samo podatek, da se je uporabnik s telefonsko številko ... naročil na storitve tožeče stranke, kar je tožeča stranka v postopku izdaje izpodbijane odločbe tudi dokazala z izpisom. Pravna podlaga za obdelavo navedene telefonske številke je tako naročilo uporabnika te telefonske številke. Že na tej točki je potrebno zaključiti, da pri omenjeni telefonski številki ne gre za osebni podatek, ker se ta ne nanaša na posameznico – preko te telefonske številke ni mogoče ugotoviti identitete posameznice, kar pa je bistven element, da je mogoče o določenem podatku govoriti kot o osebnem podatku v smislu ZVOP-1. Uporabnik GSM-ja z določeno telefonsko številko se lahko zamenja. GSM številka bi postala osebni podatek v primeru, če bi bilo mogoče preko takšnega podatka identificirati posameznika, ne da bi takšna identifikacija povzročala velike stroške, nesorazmerno velik napor oziroma zahtevala veliko časa, kar pa v predmetni zadevi ni mogoče. Tožeča stranka nima na voljo prav nikakršnih sredstev, da bi ugotovila, kdo je dejanski uporabnik telefonske številke ... V primerjavi z osebnimi vozili pri GSM telefonih takšne identifikacije ni, kar pomeni, da GSM številka ni osebni podatek. Glede vozil obstaja centralni register, v katerem so podatki o registriranih vozilih, pri GSM telefonih, zlasti pri predplačniških paketih, pa takšne evidence ni. Če bi bilo sprejeto stališče, da je telefonska številka osebni podatek kljub temu, da subjekt, ki takšen podatek prejme, ne more identificirati uporabnika takšne telefonske številke, pridemo do absurdnih rezultatov. Na primer, v oglasnih sporočilih se večkrat pojavlja ime in priimek »Janez Novak« za ponazoritev povprečnega posameznika. Nihče ne ve, kdo je takšen »Janez Novak«. Če izpodbijana odločba ne bo odpravljena, pa bo to pomenilo, da bo moral takšen oglaševalec od vseh »Janezov Novakov« pridobiti soglasje za uporabo njihovih osebnih podatkov. Absurdnost stališča, izraženega v izpodbijani odločbi, se pokaže na tem popolnoma življenjskem primeru. Kot je tožeča stranka navajala že v postopku izdaje izpodbijane odločbe, je v primeru telefonske številke ... eventualno družba D. d.d. tista, ki je seznanjena s tem, kdo je uporabnik te telefonske številke, tožeča stranka pa ne, kar potrjuje, da ne gre za osebni podatek. Družba D. d.d. ima kot ponudnik storitev mobilne telefonije podatke o tem, kdo je uporabnik konkretne GSM številke, saj ima družba D. d.d., če gre za t.i. naročniškega uporabnika, zaradi sklenjene pogodbe o zagotavljanju storitev mobilne telefonije podatke o tem, komu ta številka pripada. Pri »mobi« uporabnikih nihče niti ponudnik storitev mobilne telefonije ne ve, na kateri aparat se nanaša posamična telefonska številka. Pri naročniških uporabnikih pa je operater, ki nudi storitve mobilne telefonije, seznanjen s tem, kateri uporabnik naj bi uporabljal telefonsko številko, ki se nanaša na posamični mobilni telefon. Kot omenjeno niti ta informacija ni nujno točna (zgoraj opisani primer upokojencev in sinov oziroma vnukov). Telefonska številka ... bi bila osebni podatek v smislu ZVOP-1, če bi imela tožeča stranka v svoji aplikaciji poleg te številke navedeno, da gre za telefonsko številko posameznice – B.B. Ker temu ni tako (kar je razvidno iz Priloge 1 in Priloge št. 2, ki jih je tožeča stranka priložila svoji izjavi, ki jo je podala v postopku izdaje izpodbijane odločbe), ta telefonska številka ni osebni podatek v smislu ZVOP-1. Takšno stališče potrjuje tudi zgoraj omenjeno mnenje Informacijskega pooblaščenca št. 0712-603/2007/2 z dne 13. 7. 2007, v katerem je Informacijski pooblaščenec zapisal: »…Podatki o številki šasije motornega vozila, vrsti, tipu ter barvi vozila tako ne morejo predstavljati osebnega podatka, ker se navezujejo na vozilo…« in v nadaljevanju še: »Bistveni pogoj za to, da podatki o vozilu postanejo osebni podatki, je tako, da je preko njih mogoče natančno identificirati posameznika. Številka šasije namreč predstavlja enolični identifikacijski znak posameznega vozila, podobno, kot pri posamezniku enotna matična številka občana. Številka šasije, z vsemi podatki, ki se na njo nanašajo (vrsta, tip, barva vozila…), tako lahko predstavlja osebni podatek samo, ko je natančno povezana z lastnikom vozila kot fizično osebo…«. Ob upoštevanju zgornjega mnenja v predmetni zadevi to pomeni, da številka GSM telefona ... ne more biti osebni podatek, ker se nanaša na stvar – mobilni telefon in ne na osebo; takšna GSM številka lahko postane osebni podatek, če je preko nje mogoče identificirati posameznika; če bi bilo v aplikaciji A., ki jo uporablja tožeča stranka, navedeno, da ta GSM številka pripada posameznici – B.B., bi eventualno lahko predstavljala osebni podatek (enako kot lahko v zgoraj obravnavanem primeru številka šasije, navedena v prometnem dovoljenju, predstavlja osebni podatek, saj je v tem istem prometnem dovoljenju navedeno tudi ime in priimek posameznika, ki je lastnik avtomobila s to številko šasije); ker v aplikaciji A. ni navedeno, da GSM številka ... pripada posameznici B.B., preko te ni mogoče identificirati posameznice, kar pomeni, da ta telefonska številka ni osebni podatek v smislu ZVOP-1 in se torej določila ZVOP-1 ne uporabljajo.

V celoti so tudi napačni zaključki v izpodbijani odločbi, ki se nanašajo na pravico tožeče stranke, da izvaja neposredno trženje. Določila ZEKom v predmetni zadevi niso relevantna. Pooblastila, ki jih ima tožena stranka na podlagi ZEKom, so določena v drugem odstavku 112. člena omenjenega zakona, ki določa, da inšpekcijski nadzor nad hrambo prometnih in lokacijskih podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javnih komunikacijskih omrežij ali storitev v skladu s 107.a do 107.e členom tega zakona, in pošiljanjem podatkov, določenih v 104.a členu tega zakona, opravlja tožena stranka. Členi 107.a do 107.e ZEKom se nanašajo na pridobivanje in hrambo podatkov zaradi izvajanja kazenskih postopkov, postopkov, ki se nanašajo na varnost države ipd., kot to izhaja iz prvega odstavka 107.a člena ZEKom, 104.a člen ZEKom pa se nanaša na posredovanje prometnih in lokacijskih podatkov v primerih varovanja življenja in telesa. Ker v predmetni zadevi ne gre za nobeno od teh situacij, tožena stranka torej nima nikakršnih pristojnosti, da bi odločala na podlagi ZEKom – to bi lahko eventualno bila samo Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije.

Nadalje je napačen zaključek tožene stranke, da naj bi zahteva za prenehanje ponujenih storitev in s tem posledično obdelavo osebnih podatkov učinkovala šele sedem let po odjavi od komercialnih sporočil. Splošni pogoji poslovanja tožeče stranke v 2. poglavju določajo, da uporabnik tožeči stranki s tem, ko se naroči na njene storitve, dovoli, da jo tožeča stranka brezplačno obvešča še sedem let po objavi. Vendar pa lahko posameznik – uporabnik, kadarkoli zahteva prenehanje pošiljanja teh obvestil, kot to izhaja iz 73. člena ZVOP-1. Uporabniki storitev tožeče stranke imajo vedno možnost, da ob odjavi od storitev tožeče stranke tožečo stranko obvestijo, ali želijo še naprej prejemati brezplačna sporočila ali ne. Če ob odjavi navedejo, da po odjavi niti brezplačnih sporočil ne želijo več prejemati, jim tožeča stranka teh brezplačnih sporočil ne pošilja več. Tudi če posamezniki ob odjavi od komercialnih storitev tožeče stranke navede, da še naprej želi prejemati brezplačna sporočila tožeče stranke, pa si kasneje premisli, lahko o tem obvesti tožečo stranko ter tožeča stranka preneha s pošiljanjem takšnih brezplačnih sporočil. Ob vsakem navedenem pa ima vsak posameznik tudi možnost, da neposredno na operaterja mobilne telefonije (kot na primer D. d.d. ali E. d.d.) naslovi zahtevo za prenehanje pošiljanja teh obvestil in potem operater (kljub temu, da sploh ni ponudnik mobilnih vsebin) izvede ustrezne ukrepe za prenehanje pošiljanja sporočil (plačljivih in brezplačnih). Ob vseh navedenih  možnostih je torej zaključek organa, da naj bi zahteva za prenehanje pošiljanja sporočil učinkovala šele sedem let po objavi, zmotna, saj lahko kadarkoli po odjavi od plačljivih vsebin posameznik zahteva prenehanje pošiljanja brezplačnih sporočil od tožeče stranke oziroma celo od operaterja. Vse navedeno bo potrdil tudi zakoniti zastopnik tožeče stranke, ki natančno pozna proces poslovanja tožeče stranke. Tožeča stranka bi njegovo zaslišanje predlagala že prej, vendar je tožena stranka v inšpekcijskem postopku tožeči stranki posredovala zgolj splošen poziv, naj poda izjavo, ni pa navedla, katera dejstva smatra za relevantna. Tožeča stranka se tako o tem sploh ni imela možnosti izreči. Če pri izjemno majhnem številu uporabnikov eventualno pride do napake in se kljub izjavi, da uporabnik ne želi prejemati brezplačnih sporočil, ta pomotoma še pošiljajo in mora uporabnik še enkrat podati takšno izjavo, to nikakor ne more biti razlog za spremembo splošnih pogojev, kot to izhaja iz izpodbijane odločbe. Napaka pri izvršitvi izjave posameznika, da ne želi več prejemati brezplačnih sporočil, je vedno mogoča (tehnične okoliščine ipd). Pri takšnih splošnih pogojih, kot jih je imela tožeča stranka pred izvršitvijo izpodbijane odločbe, nikakor ni mogoče govoriti, da nasprotujejo prisilnim predpisom, kot to navaja tožena stranka v izpodbijani odločbi. Splošni pogoji poslovanja bi nasprotovali prisilnim predpisom, če uporabniki ne bi imeli možnosti, da se izrečejo, da ne želijo več prejemati brezplačnih sporočil. Tožeča stranka predlaga zaslišanje zakonitega zastopnika. Tožeča stranka predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter toženi stranki naloži, da povrne stroške.

V odgovoru na tožbo tožena stranka v celoti vztraja pri navedbah v izpodbijani odločbi. Navaja, da je cilj določil ZVOP-1-UPB1 varstvo temeljnih pravic in svoboščin posameznikov, zlasti pravice do zasebnosti pri obdelavi osebnih podatkov. Določila ZVOP-1-UPB1 so zasnovana tako, da se uporabljajo v položajih, kjer bi bile lahko ogrožene pravice posameznikov, zato je tudi potrebna zaščita. Zakonodajalec je v določilih ZVOP-1-UPB1 sprejel široko pojmovanje osebnih podatkov. Tožena stranka je to v izpodbijani odločbi tudi natančno pojasnila (zadnji odstavek na 4. in prvi odstavek na 5. strani izpodbijane odločbe). Ponovno se sklicuje na Mnenje 4/2007 o pojmu osebnih podatkov, ki ga je izdala Delovna skupina za varstvo osebnih podatkov iz člena 29, iz katerega jasno izhaja, da je tudi telefonska številka osebni podatek. Dejstvo, da je telefonska številka osebni podatek, se odraža tudi v sodbi Sodišča Evropskih skupnosti (C-101/2001, 6. 11. 2003, Lindqvist, odstavek 27), ko je sodišče v sodbi zapisalo, da »nanašanje, na internetni strani, na različne osebe in njihova identifikacija z imenom ali na kak drug način, na primer z navedbo njihove telefonske številke ali informacije o njihovih delovnih razmerah in konjičkih, pomeni obdelavo osebnih podatkov v smislu Direktive 95/46/ES«. Iz citirane sodbe izhaja, da možnost identifikacije posameznika ne pomeni več nujno, da je treba poznati njegovo ime. Tožena stranka še dodaja, da je že izdala odločbo št. 0612-19/2008/19, z dne 27. 2. 2008, v kateri je prav tako določila, da je telefonska številka osebni podatek. Zoper navedeno odločbo je bila vložena tožba, ter izdana sodba Upravnega sodišča Republike Slovenije, št. U 587/2008-12, z dne 3. 9. 2008. Sodišče je tožbo sicer zavrglo, ker tožeča stranka ni več izkazovala pravnega interesa. Zahtevo tožene stranke je namreč tožeča stranka še pred odločitvijo sodišča izvršila, drugačna odločitev sodišča pa ne bi mogla vplivati na njen pravni položaj. Sodišče se je tako vsaj posredno strinjalo s toženo stranko, da so tudi telefonske številke osebni podatki. Po mnenju tožene stranke štirje elementi skupaj določajo, da je nek podatek treba šteti za osebni podatek.

Prvi element – »katera koli informacija« - zahteva obširno razlago pojma ne glede na naravo ali vsebino informacije in tehnično obliko, v kateri je predstavljena. To pomeni, da je mogoče tako objektivne kot subjektivne informacije o neki osebi (tudi telefonsko številko), šteti za »osebne podatke.«

Drugi element – »ki se nanaša« - je odločilen pri ugotavljanju  vsebinskega področja pojma, zlasti v zvezi s predmeti in novimi tehnologijami, in zajema tri različne elemente – tj. vsebino, namen ali rezultat – s katerimi se določa, da se informacija »nanaša na« posameznika.

Tretji element – »določen ali določljiv« - da je posameznik določljiv, in zlasti na sredstva, za katera se pričakuje, da jih bo uporabil upravljavec ali katera koli druga oseba za identifikacijo navedene osebe.

Četrti element – »fizična oseba« - obravnava zahtevo, da se osebni podatki nanašajo na posameznika kot fizično osebo.

Tako je tudi telefonska številka posameznika informacija o posamezniku. Izraz »osebni podatek« vključuje informacijo, ki »stricto sensu« zadeva posameznikovo zasebno in družinsko življenje, tudi informacije o kakršni koli vrsti dejavnosti, ki jo opravlja posameznik, na primer o njegovem socialnem vedenju (npr. prijava na servis »Č.). Vključuje informacijo o posamezniku ne glede na njegov položaj ali vlogo (npr. kot uporabnik, kateremu se pošilja naročene mobilne vsebine (ozadja, tone ipd.).

Tožeča stranka je tudi sama v odgovoru z dne 25. 12. 2009 na poziv pooblaščenca pisno pojasnila, da vodi t.i. register telefonskih številk, v katerem je vodila tudi telefonsko številko ... V Splošnih pogojih uporabe storitev C. tožeče stranke (v nadaljevanju: Splošni pogoji) pa je v splošnih določbah v delu, kjer so definicije pojmov, izrecno določeno, da je uporabnik storitev C. lahko tudi vsaka fizična oseba, torej posameznik. Torej uporabnik storitev C. nikakor ni in ne more biti telefonski aparat, na katerega pride sporočilo za določeno telefonsko številko. Če bi namreč sprejeli razlago tožeče stranke, da je telefonska številka vezana na telefonski aparat (in ne na uporabnika – posameznika) in posledično ostaja vprašljivo, ali je telefonska številka osebni podatek, bi prišli do zaključka, da so uporabniki storitev telefonski aparati kot nosilci telefonskih številk. Poudariti je treba, da vsebine, ki jih zavezanec pošilja uporabnikom (in ne torej telefonskim aparatom), prebere posameznik in ne aparat, ne nazadnje ta posameznik tudi plača prejeto obvestilo in takšna storitev torej nedvoumno predstavlja razmerje med posameznikom in izvajalcem storitve, v tem primeru tožečo stranko. Na ta način je posameznica vstopila v pravno razmerje s tožečo stranko – v zameno za storitve tožeče stranke pa se je le-te zavezala plačati. V podkrepitev pravne nevzdržnosti trditev tožeče stranke o tem, da je poslovala s telefonskim aparatom kot nosilcem telefonske številke (in ne posameznikom – uporabnikom določene telefonske številke), tožena stranka poudarja, da bi v takšnem primeru tožeča stranka ne mogla računati na plačilo svojih storitev, še manj bi jih seveda lahko prisilno izterjala. Med tožečo stranko in posameznico je bilo po volji posameznice vzpostavljeno pravno razmerje, sprejete so bile ugodnosti in zaveze, kot lahko po pravilih obligacijskega prava (in po naravi stvari) obstajajo zgolj med pravnimi subjekti. Pri tem je posameznico kot pogodbenega partnerja določal prav podatek o njeni telefonski številki.

Tožeča stranka namreč lahko posameznika/posameznico kadarkoli določi brez nesorazmernih stroškov, in sicer tako, da ga/jo pokliče po telefonu in ugotovi, za katerega posameznika/posameznico gre. Prav tako bi v vlogi upnika do njenih drugih osebnih podatkov lahko prišla pod pogoji, ki jih določa Zakon o izvršbi in zavarovanju. GSM številka ni številka, ki bi bila vezana na telefonski aparat kot tak, ampak je vezana na osebo – posameznika, ki ta aparat uporablja (uporablja pa ga vedno neka fizična oseba), saj posameznik svoj telefonski aparat lahko kadarkoli nadomesti z drugim telefonskim aparatom (z vložitvijo »stare« SIM kartice), in nanj prenese svojo GSM številko, tako kot lahko lastnik avtomobila kupi nov avto in prenese nanj registrsko tablico/številko starega avtomobila. Tožena stranka poudarja, da ima vsak telefonski aparat številko aparata, ki je edinstvena, in se nanaša samo na konkretni aparat.

Po določbi 7. točke prvega odstavka 49. člena ZVOP-1-UPB1 so vsa mnenja tožene stranke neobvezna in so napisana zgolj na podlagi informacij, ki jih toženi stranki posreduje oseba, ki zaprosi za mnenje, kar je v vseh njenih mnenjih tudi jasno zapisano. To pomeni tudi, da je tožena stranka pri pripravi mnenja omejena z informacijami in podatki, ki jih poda oseba, ki zaprosi za mnenje, in ob podaji mnenja ne raziskuje dejanskega stanja kot v postopku inšpekcijskega nadzora. Nadzornik torej ni vezan na neobvezna mnenja tožeče stranke. Kljub izdanemu pravnemu mnenju, lahko torej državni nadzornik za varstvo osebnih podatkov vedno odloči drugače, saj zaradi ugotovljenega dejanskega stanja razpolaga z dejstvi in dokazi, pridobljenimi v izvedenem inšpekcijskem postopku v skladu z načelom materialne resnice. Namen citiranja določbe ZEKom-UPB1 je zgolj pojasnilne narave, da se tožeči stranki pojasni, da je področje neposrednega trženja s pomočjo elektronskih komunikacij urejeno tudi v tem zakonu, in kakšni so pogoji za njegovo izvajanje, glede na določbe kot jih ima o neposrednem trženju tožeča stranka določene v Splošnih pogojih. Določilo v Splošnih pogojih v sedmem odstavku Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. Pravila in pogoji uporabe je zelo jasno določalo, da uporabnik dovoli tožeči stranki ter ponudniku storitve reklamno obveščanje s sorodnimi informacijami in obdelavo podatkov tudi po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let. Navedeno pomeni, da je tožeča stranka uporabniku – posamezniku sicer res omogočila pravico iz 73. člena ZVOP-1-UPB1, ki pa bi jo morala izvajati kot to zapoveduje ZVOP-1-UPB1- z izjavo upoštevati takoj po tistem, ko jo je uporabnik – posameznik podal. Tega pa tožeča stranka ni storila in je kljub preklicu posameznice, ki je bil podan 15. 7. 2003, le-to še naprej obveščala, saj je iz določb Splošnih pogojev tako izhajalo (tudi po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let). S splošnimi pogoji se ne sme postaviti drugačnih pravil, kot jih določa zakon, če tega zakon izrecno ne dopušča. Pri t.i. „opt out“ odjavi so zakonski pogoji za vse upravljavce zbirk osebnih podatkov jasni, prepoved uporabe osebnega podatka mora upravljavec zbirke izvesti v 15-ih dneh. Tožeča stranka je posameznico odjavila od prejemanja brezplačnih SMS sporočil, vendar pa ji je sporočila kljub odjavi še naprej pošiljala (Splošni pogoji – sedmi odstavek Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. Pravila in pogoji uporabe). Taka določba Splošnih pogojev je v nasprotju z načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij, določenega v 3. členu Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju: OZ), oziroma s 73. členom ZVOP-1-UPB1. Po določbi 3. člena OZ udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli. Prisilni predpis je v konkretnem primeru ZVOP-1-UPB1, in sicer njegov 73. člen, ki tožeči stranki kot upravljavcu osebnih podatkov nalaga, da je dolžna ustrezno preprečiti uporabo osebnih podatkov za namen neposrednega trženja, če posameznik tako zahteva, kar pa v konkretnem primeru tožeča stranka ni spoštovala in je za potrebe neposrednega trženja telefonsko številko ... še naprej obdelovala (pošiljala reklamna SMS sporočila) in s tem presegla namen obdelave, do katerega je bila sicer upravičena dokler ni bila s strani posameznice podana odjava storitve.

Tožeča stranka nima prav, ko uveljavlja, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, ker naj ne bi imela obrazložitve o tem, zakaj je tožena stranka telefonsko številko upoštevala kot osebni podatek po ZVOP-1. Na strani 4 odločbe v začetku 5. odstavka obrazložitve tožena stranka navaja, da je pravna podlaga za takšno interpretacijo osebnega podatka 1. in 2. točke 6. člena in 1. in 2. odstavek 72. člena ZVOP-1, pri čemer je treba za kriterij določljivosti upoštevati tudi točko 26. recitala Direktive št. 95/46/ES, po kateri je treba upoštevati, katera sredstva se pričakuje, da jih bo uporabil upravljavec ali katera koli tretja oseba za določitev posameznice. Tožena stranka se sklicuje tudi na Mnenje 4/2007 o pojmu osebnih podatkov, ki ga je izdala Delovna skupina za varstvo osebnih podatkov iz člena 29 in sicer, da  je treba upoštevati vse dejavnike, ki vplivajo na izbiro sredstev za določitev posameznice. Tožena stranka tej obrazložitvi dodaja, da tretjo osebo morda telefonska številka posameznice zanima zaradi drugih vidikov trženja (npr. profiliranje) in bo zato pri izbiri sredstev za identifikacijo ravnala drugače, kot bi ravnal upravljavec, in bo posameznico enostavno poklicala na njeno telefonsko številko ter z njo vzpostavila govorni kontakt in jo pri tem tudi identificirala. Pri presoji glede določljivosti posameznice je treba upoštevati tudi časovno komponento, saj je s tehnološkim napredkom možno uporabiti vse več sredstev za identifikacijo posameznice. Lahko se torej posameznice trenutno ne da identificirati z obstoječimi sredstvi, vendar pa bo to mogoče v roku nekaj mesecev ali let, zato je treba s tega vidika upoštevati tudi rok hrambe takšnih podatkov (1. odstavek na str. 5 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožena stranka nato v naslednjem odstavku obrazložitve še dodaja, da iz Mnenja 4/2007 izhaja, da je treba definicijo osebnega podatka razlagati široko, saj je bil to tudi namen zakonodajalca (ES), in da se tudi telefonska številka posameznice lahko šteje za osebni podatek, če je tako posameznico mogoče prepoznati. Pri tem ni relevantno, ali telefonsko številko spremlja še kakšen drug osebni podatek. Zadošča kriterij prepoznavnosti. Če je namen upravljavca obdelovati osebne podatke posameznice (njeno telefonsko številko), potem gre po naravi stvari za obdelavo osebnih podatkov, za katero mora obdelovalec (upravljavec ali pogodbeni obdelovalec) razpolagati z ustrezno pravno podlago (2. odstavek na str. 5 izpodbijane odločbe).

V tem delu obrazložitve so torej nedvomno podani tako pravna podlaga za odločitev (1. in 2. odstavek 6. člena ZVOP-1, 1. in 2. odstavek 72. člena ZVOP-1, 26. točka preambule Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 95/46/ES z dne 24. 10. 1995 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov, Uradni list EU, L 281, 23. 11. 1995), kot tudi razlogi za široko razlago osebnega podatka v primeru telefonskih številk, ki jih je obdelovala tožena stranka. Gre za bistvene sestavine obrazložitve iz določila 2., 4. in 5. točke 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami). To pomeni, da je tožbeni ugovor o nezmožnosti preizkusa odločbe zaradi pomanjkanja obrazložitve neutemeljen. Vendar pa mora sodišče presoditi, ali je uporabljena pravna podlaga pravilna in zadostna in če je argumentacija tožene stranke zadostna in pravilna, kajti v primeru - glede na to, da gre za materialnopravno vprašanje - da bi sodišče ugotovilo, da telefonske številke v okoliščinah konkretnega predmeta ni mogoče šteti za osebni podatek, potem tudi ni pristojnosti državne nadzornice za izdajo izpodbijanega akta.

Pravna podlaga, ki jo navaja tožena stranka, je pravilna in ravno tako pomemben del argumentacije, le da mora sodišče oboje v določenem smislu dopolniti oziroma deloma popraviti.

Temeljna pravna podlaga sta določili 1. in 2. točke 1. odstavka 6. člena ZVOP-1. Ob tem sodišče ugotavlja, da tožeča stranka v njeni argumentaciji neutemeljeno izpušča pomen pojma „določljiva fizična oseba“. Tožeča stranka namreč zatrjuje in utemeljuje, da s telefonsko številko posameznica (še) ni določena, kar pa niti ni sporno. Vendar je za določitev oziroma opredelitev osebnega podatka pomembno tudi, ali je posameznik „določljiv“. Tožeča stranka zato neutemeljeno ignorira argument tožene stranke, da je s klicem na telefonsko številko posameznik lahko posredno določljiv, pri čemer tak klic in vprašanje o identiteti osebe ne povzroča veliko stroškov, napora ali časa (2. točka 1. odstavka 6. člena ZVOP-1). Tožeča stranka nesporno ima seznam določenih telefonskih podatkov v smislu strukturirane zbirke, do katere je dostop enostaven, kar bi bilo mogoče povezati z „zbirko“ iz 5. točke 1. odstavka 6. člena ZVOP-1; nesporno je tudi, da tožena stranka te podatke o telefonskih številkah obdeluje, kar bi bilo mogoče povezati z 3. točko 1. odstavka 6. člena ZVOP-1; tožena stranka je v zadostni meri izkazala, da z posedovanjem telefonske številke ni nemogoče tega podatka povezati s posameznikom (18. točka 1. odstavka 6. člena ZVOP-1), s tem ko oseba lahko posameznika pokliče po telefonu in ga vpraša za identiteto;  nadalje je za opredelitev osebnega podatka v konkretnem primeru pomembno, da tožeča stranka zbira in obdeluje podatke o telefonskih številkah za določen poslovni namen, ki je lahko tudi namen neposrednega trženja v smislu ponujanja storitev iz 1. in 2. odstavka 72. člena ZVOP-1, lahko pa zbirko v okviru poslovnih razmerij prenese tudi na tretjo osebo, ki bi lahko imela druge interese v zvezi z obdelavo teh podatkov. Vendar pa je izvajanje te dejavnosti tožeče stranke odvisno od privolitve posameznikov (2. odstavek 8. člena in 1. odstavek 10. člena ter 1. odstavek 73. člena in 3. odstavek 72. člena ZVOP-1). Iz sodbe Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 606/2008 z dne 21. 1. 2010 pa izhaja, da pri varstvu zasebnosti niti ni bistveno ali gre za številko službenega telefona ali zasebnega telefona, pri čemer se je Vrhovno sodišče oprlo na sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevah: Malone proti Združenemu kraljestvu, Halford proti Združenemu kraljestvu, Niemietz proti Nemčiji). V konkretnem primeru pa privolitev ni bila dana, kar ni sporno med strankama, in naj bi po trditvah tožeče stranke pomotoma (zaradi tehnične napake) prišlo do posredovanja SMS sporočila posameznici, čeprav ni dala privolitve. Tožeča stranka zato ne nasprotuje točki I.a izreka izpodbijane odločbe, ampak nasprotuje le temu, da bi morala v 7. odstavku Pravil in pogojev sodelovanja iz poglavja 2. pravila in pogoji uporabe v Splošnih pogojih uporabe storitev C. (v nadaljevanju: Pravila) črtati besedilo „tudi po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let“.

Tožena stranka se je pri široki razlagi telefonskega podatka kot osebnega podatka oprla na 26. točko preambule Direktive št. 95/46/ES, ki uporablja standard določljive osebe tako, da določa, da je treba  /.../ „upoštevati vsa sredstva, za katera se pričakuje, da jih bo uporabil bodisi upravljavec ali katera koli druga oseba“ /.../. Tožena stranka se je lahko sklicevala na sekundarni pravni vir EU, kajti iz uveljavljene upravno-sodne prakse Upravnega sodišča (U 2488/05 in U 2558/05 z dne 30. 11. 2005, U 2706/05 z dne 21. 12. 2005, U 1576/2007-5 z dne 10. 10. 2007), ki temelji na sodni praksi Sodišče  Evropske unije (SEU), izhaja, da se sodišče pri interpretaciji nacionalnega prava lahko opre na direktivo EU tudi v primeru, ko rok za prenos direktive v nacionalni pravni red še ni potekel, kajti tudi v času  od sprejetja direktive do izteka roka za implementacijo se morajo države članice vzdržati kakršnih koli ukrepov, ki bi lahko resno škodili uresničitvi ciljev, ki jih želi doseči direktiva (sodbe SEU v zadevah: 80/86, Kolpinghuis, 8. 10. 1987; C-106/89, Marleasing, 13. 11. 1990; in C-129/96, Inter-Environment Wallonie, 18. 12. 1997). Če to velja v obdobju, ko se rok za prenos direktive še ni iztekel, potem (še toliko bolj) velja tudi potem, ko se je rok za prenos direktive že iztekel (4(3) člen Pogodbe o Evropski uniji). Tožena stranka je lahko opredelitev osebnega podatka oprla tudi na Mnenje delovne skupine, saj gre za institucijo, katere ustanovitev, pristojnosti, svetovalni status in samostojnost so določeni v 29. in 30. členu Direktive št. 95/46/ES. Vse to je torej pravilna argumentacija v izpodbijanem aktu, vendar pa je v tej zadevi odločilnega pomena še nekaj drugega. Z vidika Ustave sta varstvo osebnih podatkov (38. člen) in varstvo zasebnosti (35. člen) dve samostojni ustavni pravici. Z vidika ZVOP-1, ki v smislu 2. odstavka 38. člena Ustave določa zbiranje, obdelovanje, namen uporabe, nadzor in varstvo tajnosti osebnih podatkov, pa to nista dve ločeni pravici. Po določilu 1. člena ZVOP-1 ima namreč ureditev varstva osebnih podatkov namen preprečiti neustavne, nezakonite in neupravičene posege v zasebnost posameznikov (in njihovo dostojanstvo). Zaradi tega sodišče v tem upravnem sporu ni iskalo morebitne meje med javno-pravnimi inšpekcijskimi pristojnostmi tožene stranke za varstvo osebnih podatkov in zasebnopravnim sistemom varstva zasebnosti v drugih sodnih postopkih. Nenazadnje pa oseba, na katero se telefonska številka iz I.a. točke izreka nanaša, ni bila stranka v upravnem postopku, ampak je bila v skladu z ZVOP-1 o poteku postopka le obveščena, iz navedb tožeče stranke v tožbi pa izhaja, da je bila točka I.a izreka izvršena, sodišče je to osebo po naslovu, ki je bil v spisu tudi pozvalo, da ji sporoči naslov, kamor bi ji sodišče poslalo tožbo v odgovor, vendar ta oseba na poziv sodišča ni odgovorila. Tožena stranka je torej z odločitvijo v I.b točki izreka izpodbijane odločbe, ki je glavni predmet spora v tej zadevi, varovala javni interes pred tveganjem, da ne bi tudi v drugih primerih prišlo do posega v zasebnost posameznikov v zvezi z varstvom osebnih podatkov zaradi zbiranja in obdelave telefonskih številk po odjavi privolitve v obdobju 7 let po odjavi privolitve. Takšno ravnanje je v skladu z ustavnopravnimi standardi, po katerih  naj bi ravno pravice do zasebnosti, varstva osebnih podatkov in dostojanstva  (členi od 34 do 38 Ustave) uživale posebno varstvo. To se na primeru varstva osebnih podatkov kaže v standardu, da je treba zagotavljati varstvo te pravice tudi v primeru gole nevarnosti, da bi do kršitve prišlo. V takem primeru, izhajajoč iz odločbe Ustavnega sodišča U-I-69/99-27 z dne 23. 5. 2002 (Uradni list RS, št. 54-I/2002, odst. 19-21) z ustrezno prilagoditvijo na pravila sojenja v upravnem sporu Upravno sodišče upošteva: ali gre za stanje povečane nevarnosti za kršitev človekovih pravic, ki mora biti znatna in tehtna in kakšni ukrepi bi bili potrebni, primerni in sorazmerni, da bi se omenjena nevarnost odvrnila. Zaradi tega statusa, ki ga uživa pravica do varstva osebnih podatkov v povezavi z varstvom zasebnosti, je tožena stranka imela zadostno podlago za opredelitev telefonske številke v okoliščinah konkretnega primera za osebni podatek. Tudi iz sodbe SEU izhaja, da je lahko zgolj podatek o telefonski številki osebni podatek v smislu 3(1) člena Direktive št. 95/46/ES. V odstavku 27 te sodbe SEU namreč pravi, da je „postopek navedbe različnih oseb na spretni strani, pri čemer je njihova prepoznavnost omogočena z navedbo imena ali z drugimi sredstvi, na primer z navedbo telefonske številke ali informacij v zvezi z njihovimi delovnimi razmerami /.../ obdelava osebnih podatkov v celoti ali delno z avtomatskimi sredstvi v smislu 3(1) člena Direktive 95/46“. Ker po stališču SEU v primeru varstva osebnih podatkov ni treba vsakič posebej ugotavljati, ali zadevna dejavnost neposredno vpliva na prosti pretok med državami članicami (42. odstavek obrazložitve sodbe SEU v zadevi Lindquist), je sodišče nacionalno ureditev razlagalo in uporabilo ob upoštevanju stališča SEU in direktive EU.

Tožena stranka je v I.b točki izreka odločila, da mora tožena stranka v sedmem odstavku Pravil črtati besedilo: /.../“ tudi po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let.“  Celotno besedilo tega dela Pravil pa se glasi: „S sodelovanjem v servisih uporabnik dovoli F. d.o.o. ter ponudniku storitve brezplačno SMS/MMS reklamno obveščanje s sorodnimi informacijami in obdelavo podatkov tudi po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let. Več v osebnih podatkih.“ To pravilo je objektivno mogoče razumeti tako, da uporabnik s prijavo tudi dovoli reklamno obveščanje in obdelavo podatkov po odjavi od komercialnih storitev v obdobju 7 let. Tožeča stranka pa ni zatrjevala ali dokazovala, da Pravila v kakšnem drugem delu jasno določajo, da omenjena razlaga spornega pravila ni pravilna. Tožeča stranka je sicer predlagala zaslišanje predstavnika tožeče stranke, da bi pojasnil, da zahteva za prenehanje pošiljanja sporočil ne učinkuje šele 7 let po odjavi. Zaradi razčiščevanja tega dejstva zaslišanje ni potrebno, ker odklonitev privolitve že na podlagi zakona učinkuje takoj ob prejemu (2. odstavek 8. člena, 1. odstavek 10. člena 2. odstavek 72. in 73. člen ZVOP-1), problem pa je v tem, da je sporni del Pravil tako napisan in da se tehnične napake v zvezi s tem tudi očitno dogajajo, kar priznava tudi tožeča stranka, in je zato tveganje oziroma nevarnost za kršitev zasebnosti in varstva osebnih podatkov treba odpraviti  ali vsaj bistveno zmanjšati. Temu služi izrek pod točko I.b izpodbijane odločbe.

Na podlagi omenjenega ustavnopravnega standarda (3. odstavek 15. člena Ustave) v zvezi z nevarnostjo kršitev pravice do zasebnosti in varstva osebnih podatkov je jasno, da ukrep tožene stranke temelji na zakonu in sicer na 54. členu ZVOP-1 in uporabi instituta privolitve posameznika, ko gre za obdelavo podatkov s strani zasebnih subjektov (2. odstavek 8. člena, 1. odstavek 10. člena, 2. odstavek 72. in 73. člena ZVOP-1); ukrep je primeren in potreben, ker je z njim možno preprečiti nadaljnje tveganje za kršitev varstva osebnih podatkov in zasebnosti; ukrep pa je tudi sorazmeren v ožjem pomenu besede glede na pravico tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude, ki je sicer tožeča stranka v sporu niti ne uveljavlja, kajti tožeča stranka lahko v Pravilih poslovne pogoje vedno uredi tako, da bodo nedvoumni in skladni z zakonom in Ustavo.

Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (1. odstavek 63. člena ZUS-1) in ker tožena stranka ni tehtno utemeljila, kako bi zaslišanje zakonitega zastopnika lahko vplivalo na zakonitost in pravilnost odločitve, je sodišče o zadevi odločilo na seji (2. alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1). Zavrnitev tožbe zajema tudi zavrnitev stroškovnega zahtevka (4. odstavek 25. člena ZUS-1).

ZVOP-1 člen 6, 6/1, 6/1-1, 6/1-2, 8, 8/2, 10, 34, 54, 72, 73.

Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 95/46/ES z dne 24. 	  	  	  oktobra 1995 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih 	 	  		  podatkov in o prostem pretoku takih podatkov člen 3, 29, 30, 	  		  26. točka Preambule.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.