sodba I U 1847/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2010-10-26

dopolnilna odločba - operater s pomembno tržno močjo - ponovna določitev operaterja s pomembno tržno močjo

Po določbi 4. odstavka 22. člena ZEKom mora tožena stranka ob ponovni določitvi določenega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo in naložitvi obveznosti razveljaviti svojo prejšnjo odločbo. Ker tožena stranka z odločbo z dne 7.8.2009 tega ni storila, torej o vprašanju razveljavitve svoje prejšnje odločbe z dne 19.10.2005 ni odločila, čeprav bi to morala storiti, je ravnala pravilno in v skladu z določilom 220. člena ZUP, ko je o tem vprašanju odločila z dopolnilno odločbo, brez novega ugotovitvenega postopka, saj so bila v upravnem postopku ugotovljena vsa dejstva, pomembna za odločanje.

Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Z izpodbijano dopolnilno odločbo je tožena stranka odločila, da se z izdajo odločbe, št. 38294-2/2009-7, ki jo je dne 7. 8. 2009 izdala Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, razveljavi odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, št. 300-75/2005-23 z dne 19. 10. 2005, s katero je bila tožeča stranka določena za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu – dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“. Iz izpodbijane dopolnilne odločbe izhaja, da je tožena stranka po opravljeni analizi trga in izvedenih posvetovalnih postopkih na podlagi določb 22. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS št. 13/07-UPB1, 102/07-ZDRad, v nadaljevanju ZEKom) po uradni dolžnosti uvedla postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“, ki se vodi pod opr. št. 38294-2/2009. Dne 7. 8. 2009 je izdala odločbo št. 38294-2/2009-7, s katero je tožečo stranko na predmetnem upoštevnem trgu ponovno določila za operaterja s pomembno tržno močjo ter ji naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (2. točka izreka), obvezno zagotavljanje enakega obravnavanja (3. točka izreka), obvezno zagotavljanje preglednosti (4. točka izreka) in obveznost cenovnega nadzora (5. točka izreka), v 6. točki pa je odločila o stroških postopka. Po pregledu upravnih spisov je tožena stranka ugotovila, da v izreku regulatorne odločbe z dne 7. 8. 2009 ni bilo odločeno o vprašanju veljavnosti oziroma razveljavitvi prejšnje odločbe, to je odločbe, št. 300-75/2005-23 z dne 19. 10. 2005, s katero je bila tožeča stranka določena za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“. Ker torej o predmetu postopka ni bilo v celoti odločeno, je treba o vprašanju veljavnosti odločbe z dne 19. 10. 2005 odločiti z dopolnilno odločbo. V zvezi s tem Zakon o upravnem postopku (ZUP) v 220. členu določa, da lahko organ, kadar ugotovi, da z odločbo ni bilo odločeno o vseh vprašanjih, ki so predmet postopka, na predlog stranke ali po uradni dolžnosti izda dopolnilno odločbo, s katero odloči o vprašanjih, ki v že izdani odločbi niso bila zajeta (1. odstavek 220. člena ZUP). V 2. odstavku 220. člena ZUP je nadalje določeno, da se taka odločba lahko izda tudi brez novega ugotovitvenega postopka, če so bila v postopku že ugotovljena vsa pravno relevantna dejstva. Dejansko stanje v delu, ki se nanaša na vprašanje razveljavitve odločbe z dne 19. 10. 2005, je bilo dovolj razjasnjeno. Kot izhaja iz ugotovitev na strani 12 analize upoštevnega trga, je bil upoštevni trg „dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“ predhodno reguliran v mesecu oktobru 2005 z določbo 300-75/2005-23. Odločba, št. 38294-2/2009-7 z dne 7. 8. 2009 torej predstavlja odločbo, s katero se je na podlagi nove analize ponovno reguliralo isti upoštevni trg, kot je bil reguliran z odločbo, št. 300-75/2005-23 z dne 19. 10. 2005. Posledično je treba navedeno odločbo glede na 4. odstavek 22. člena ZEKom razveljaviti. Ker v razveljavitvi odločbe, št. 300-75/2005-23 z dne 19. 10. 2005 do sedaj še ni bilo odločeno, agencija v skladu z določbami 1. in 2. odstavka 220. člena ZUP, brez izvedbe novega ugotovitvenega postopka, izdaja dopolnilno odločbo, s katero v skladu s 4. odstavkom 22. člena ZEKom razveljavlja odločbo z dne 19. 10. 2005.

Tožeča stranka vlaga tožbo zaradi nepravilne uporabe določb materialnih predpisov, ki urejajo elektronske komunikacije in zaradi bistvenih kršitev določb postopka. Po določilih 220. člena ZUP lahko organ v primeru, ko z odločbo ni odločil o vseh vprašanjih, ki so bila predmet postopka, na predlog stranke ali po uradni dolžnosti res odloči s posebno odločbo o vprašanjih, ki v izdani odločbi niso bila zajeta. Vendar je odločanje z dopolnilno odločbo mogoče le v primeru, ko gre za odločitev o vprašanju oziroma o zahtevku, o katerem je mogoče odločiti samostojno, ne pa v tistih primerih, ko je odločitev o določenem vprašanju konstitutivni element odločbe o glavni stvari oziroma postavlja predpostavko za odločanje o glavni stvari. Prav tako z dopolnilno odločbo ni mogoče spreminjati že izdane odločbe, kakor tudi ne retroaktivno posegati v pravna razmerja, o katerih je bilo odloženo z že izdano odločbo. V konkretnem primeru je tožena stranka z odločbo z dne 19. 10. 2005 tožečo stranko že določila za operaterja s pomembno tržno močjo na predmetnem upoštevnem trgu. Dejstvo, da odločba z dne 7. 8. 2009 v izreku ne vsebuje opredelitve glede odločbe z dne 19. 10. 2005, torej pomeni, da sta tožečo stranko, kot operaterja s pomembno tržno močjo, na istem trgu na dan izdaje odločbe tožene stranke z dne 7. 8. 2009, pravno nedopustno določali in ji nalagali obveznosti na tem trgu dve veljavni odločbi. Agencija je izpodbijano odločbo izdala 24. 9. 2009 z učinkom od 7. 8. 2009, torej za nazaj. Iz narave izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi ugotavljala pravico ali obveznost tožeče stranke, ki po zakonu že obstaja; nasprotno, izpodbijana odločba ukinja pravno razmerje oziroma obveznost tožnice, ki je bila vzpostavljena z odločbo z dne 19. 10. 2005 in spreminja vsebino njene odločbe z dne 7. 8. 2009. Z odločbo, ki po svoji vsebini ukinja pravno razmerje oziroma obveznosti, naložene tožnici v letu 2005 in je po svoji pravni naravi konstitutivna, pravnih razmerij ni mogoče urejati za nazaj, temveč kvečjemu za naprej, od dneva njene izdaje. Dopolnilno odločbo kot obliko odločanja je mogoče uporabiti le v primerih, ko upravna stvar po svoji vsebini ni nedeljiva celota in s samostojnim odločanjem o delu upravne stvari oziroma predmeta postopka ni poseženo v razmerja, pravice ali obveznosti, ki so bile s prej izdano odločbo bodisi ustanovljene, bodisi ugotovljene. Organ lahko torej z dopolnilno odločbo oblikuje svojo voljo glede določanja pravice, obveznosti ali pravne koristi stranke, o kateri s popolno odločbo ni bilo odločeno, samo v primeru, ko se predmet odločanja nanaša na samostojno vprašanje, z rešitvijo katerega ni poseženo v vprašanja, o katerih je bilo odločeno že z izdano odločbo in tudi niso vsebinska predpostavka za odločanje o vprašanjih, ki so predmet glavne upravne stvari. Razveljavitev prejšnje odločbe ni zgolj formalnost, ki se lahko sanira z izdajo dopolnilne odločbe, pač pa mora odločitev o razveljaviti temeljiti na presoji učinkov predhodno naloženih obveznosti. Odločanje o (ne)veljavnosti prej veljavne odločbe je glede na zakonsko podlago (ZEKom) nedeljivi, integralni del upravne stvari ponovne določitve določenega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo in s tem povezanih ukrepov. Odločba o ponovni določitvi tožnice za OPTM in s tem povezanih ukrepov je pravno vezana na predhodno odločitev o veljavni odločbi (odločbi 2005) in z njo določenih ukrepov, zato opustitve predhodne odločitve o razveljavitvi odločbe 2005 v odločbi o glavni stvari ni mogoče sanirati z izdajo dopolnilne odločbe kot posebne odločbe, še manj pa z izdajo posebne odločbe z retroaktivno veljavnostjo. To pa dokazuje nedopustno retroaktivno učinkovanje izpodbijane odločbe. Odločba, s katero se pravno razmerje, pravica ali obveznost ustanavlja ali odpravlja (ukinja), sme imeti retroaktivni učinek samo, če zakon tako določa. V konkretni zadevi niti ZEKom niti kak drug zakon ne določa, da bi smela tožena stranka v primeru ponovne določitve posameznega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo z naknadno dopolnilno odločbo odločiti o njegovem statusu OPTM in s tem povezanih ukrepov (obveznostih) operaterjev po prejšnji odločbi, kar je tudi pravno logično; ponovna določitev OPTM in s tem povezanih ukrepov namreč lahko temelji le na predhodnem preizkusu (neučinkovitosti predhodne odločbe o določitvi OPTM in s tem povezanih ukrepov). Ker gre v postopku (ponovne) določitve operaterja s pomembno tržno močjo za pravno vezano stvar (ki izhaja iz obstoja predhodne odločbe o določitvi OPTM), izpodbijana odločba nedopustno spreminja odločbo z dne 7. 8. 2009, saj pravno in dejansko celovito in nedeljivo upravno stvar deli na medsebojno neodvisna predmeta upravnega spora; tega pa v primeru ponovne določitve OPTM ni mogoče storiti na način, da se najprej status OPTM in s tem povezani ukrepi ponovno določijo, šele nato pa se razveljavi prejšnjo odločbo o določitvi statusa OPTM in s tem povezane ukrepe. Ravnanje tožene stranke zato predstavlja kršitev določil materialnega zakona (22. člena in ostalih ZEKom), ki agenciji nalaga, da se ob ponovni določitvi določenega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo na določenem upoštevnem trgu in na naložitvi obveznosti operaterju na tem trgu – prejšnja odločba razveljavi, kot tožena stranka sama ugotavlja, temveč predstavlja tudi bistveno kršitev določb postopka, saj niso bile pravilno uporabljene določbe 220. člena ZUP, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane odločbe. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi, toženi stranki pa naloži, da je dolžna tožeči stranki povrniti odmerjene stroške postopka z 20 % DDV in zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe, do plačila.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je pri izdaji izpodbijane odločbe šlo le zato, da se ustrezno dopolni izrek regulatorne odločbe z dne 7. 8. 2009. Zavajajoče je navajanje tožeče stranke, da je tožena stranka z izpodbijano dopolnilno odločbo retroaktivno odločala o njegovih pravicah in obveznostih. Z izpodbijano dopolnilno odločbo je zgolj vzpostavila stanje, kot ga predvideva 4. odstavek 22. člena ZEKom. Pri tem je sicer povsem logično, da mora vsaka naslednja regulatorna odločba nadomestiti prejšnjo, torej da z dnem izdaje oziroma pričetka veljavnosti nove odločbe stara odločba preneha veljati. Zaradi večje pravne jasnosti se to dejstvo navede tudi v izreku nove odločbe v obliki razveljavitvene klavzule. S takšno odločitvijo stranka ne pridobi nobenih dodatnih pravic, niti ji ne nastanejo nobene dodatne obveznosti, zato gre po mnenju tožene stranke za tipično deklaratorno odločitev. Da je vprašanje prenehanja veljavnosti prejšnje regulatorne odločbe nedvomno predmet tega upravnega postopka, je nesporno. To vprašanje tudi ni vezano na obstoj operaterja s pomembno tržno močjo in s tem povezane regulatorne obveznosti. Gre za ločeno vprašanje, o katerem se lahko odloča povsem samostojno, saj je dejanska podlaga za odločitev o razveljavitvi prejšnje regulatorne odločbe zgolj ugotovitev, da je bila izdana nova istovrstna odločba na istem trgu. Da je vprašanje veljavnosti odločbe povsem samostojno vprašanje, izhaja tudi iz primerov, ko tožena stranka ugotovi, da je trg konkurenčen in z odločbo odloči le o vprašanju razveljavitve obstoječe regulatorne odločbe in o ničemer drugem. Izvajanja tožeče stranke, da je vprašanje razveljavitve odločbe nekakšen predpogoj za ponovno določitev OPTM oziroma naložitev regulatornih obveznosti, so zato neutemeljena. Tožeči stranki je bila dne 7. 8. 2009 izdana nova regulatorna odločba, torej ji je bilo že takrat jasno, da ni več dolžna ravnati v skladu s prejšnjo regulatorno odločbo na istem upoštevnem trgu in da je prejšnja regulatorna odločba prenehala veljati. Tožeča stranka nikakor ni mogla sklepati, da od 7. 8. 2009 oziroma od dneva vročitve nove regulatorne odločbe dalje veljata obe regulatorni odločbi, zato je tožena stranka mnenja, da skuša s potenciranjem celotne zadeve pri sodišču ustvariti vtis zmede in negotovosti. Tožeča stranka je v upravnem sporu, ki se pred naslovnim sodiščem vodi pod opr. št. I U 1541/2009, opozorila na dejstvo, da tožena stranka pri ponovni regulaciji ni razveljavila predhodne odločbe in se očitno dobro zavedala, da gre za nehoteno napako tožene stranke, ki je pri izdelavi odločbe nehote spregledala svojo dolžnost, da v izreku regulatorne odločbe razveljavi svojo prejšnjo odločbo. Tožena stranka je na podlagi opozoril tožeče stranke pomanjkljivost dobronamerno sanirala z izdajo dopolnilne odločbe in njeno dejanje sedaj tožeča stranka izkorišča in ga skuša prikazati kot nezakonitost, ki terja odpravo tako regulatorne kot tudi izpodbijane dopolnilne odločbe. Tožeča stranka v tožbi večkrat poudarja retroaktivno učinkovanje izpodbijane dopolnilne odločbe. Ravno iz tega razloga je tožena stranka v izreku izpodbijane odločbe odločila tako, kot je, in sicer da se z izdajo odločbe, ki jo je dne 7. 8. 2009 izdala tožena stranka, razveljavi odločba tožene stranke z dne 19. 10. 2005. Iz izreka jasno izhaja, da izpodbijana odločba ne vpliva na obveznosti tožeče stranke, ki ji jih je na predmetnem upoštevnem trgu določila z odločbo z dne 7. 8. 2009, temveč le na to, da je z dopolnilno odločbo odločila še o tistem vprašanju, ki je po izdaji regulatorne odločbe ostalo neodgovorjeno. Ta odločitev mora časovno sovpadati z izdajo regulatorne odločbe, zato je bilo v izpodbijani odločbi odločeno tako, kot izhaja iz povedanega.

V pripravljalni vlogi tožeča stranka med drugim navaja, da prenehanja obveznosti, določnih s posamičnim upravnim aktom, ni mogoče domnevati, kot to zmotno zatrjuje tožena stranka. Tako kot obveznost s posamičnim aktom nastane, tako tudi preneha; bodisi z istim posamičnim aktom, če je tako določeno v njegovem izreku, bodisi z drugim posamičnim aktom, kadar ne gre za odločbo, katere veljavnost bi bila časovno ali kako drugače omejena ter smiselno ponavlja svoje tožbene navedbe.

V obravnavanem primeru ni sporno, da je tožena stranka z odločbo št. 38924-2/2009-7 z dne 7.8.2009 v skladu z določbo 4. odstavka 22. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS št. 13/07-UPB1, 102/07-ZDRad, v nadaljevanju ZEKom) po izvedenem postopku tožečo stranko ponovno določila za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu „Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“ ter ji naložila obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (2. točka izreka), obvezno zagotavljanje enakega obravnavanja (3. točka izreka), obvezno zagotavljanje preglednosti (4. točka izreka) in obveznost cenovnega nadzora (5. točka izreka), v 6. točki pa je odločila o stroških postopka, ni pa razveljavila svoje prejšnje odločbe št. 300-75/2005-23 z dne 19.10.2005, s katero je bila tožeča stranka določena za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu – „dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg)“.

Po določbi 4. odstavka 22. člena ZEKom mora tožena stranka ob ponovni določitvi določenega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo in naložitvi obveznosti razveljaviti svojo prejšnjo odločbo. Ker v zadevi ni sporno, da tožena stranka z odločbo št. 38294-2/2009-7 z dne 7.8.2009 tega ni storila, torej o vprašanju razveljavitve svoje prejšnje odločbe št. 300-75/2005-23 z dne 19.10.2005 ni odločila, čeprav bi v skladu s citirano določbo ZEKom to morala storiti, je tožena stranka po presoji sodišča ravnala pravilno in v skladu z določilom 220. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS št. 24/06-UPB2, 105/06-ZUS-1, 126/07 in 65/08, v nadaljevanju ZUP), ko je o tem vprašanju odločila z dopolnilno odločbo, brez novega ugotovitvenega postopka, saj so bila v upravnem postopku ugotovljena vsa dejstva, pomembna za odločanje. V obravnavanem primeru je kot dejstvo, pomembno za odločitev o predmetu, ki je predmet izpodbijane dopolnilne odločbe, to je odločitev o razveljavitvi prejšnje odločbe št. 300-75/2005-23 z dne 19.10.2005, pomembno samo dejstvo, da je tožena stranka izdala novo odločbo št. 38294-2/2009-7 z dne 7.8.2009, s katero je tožečo stranko ponovno določila za operaterja s pomembno tržno močjo in ji naložila obveznosti, kar pa v obravnavanem primeru ni sporno. Že to dejstvo pa je v skladu z določbo 4. odstavka 22. člena ZEKom podlaga za ugotovitev, da je prejšnja odločba št. 300-75/2005-23 z dne 19.10.2005 razveljavljena. Gre torej za vprašanje, ki je ugotovitvene narave in ne konstitutivne, kot zmotno navaja tožeča stranka, kar izhaja tudi iz določbe 4. odstavka 22. člena ZEKom, ki toženi stranki ne nalaga, da mora odločiti o veljavnosti prejšnje odločbe, pač pa jasno določa, da je potrebno ob ponovni določitvi določenega operaterja za operaterja s pomembno tržno močjo in naložitvi obveznosti, prejšnjo odločbo razveljaviti. Glede na navedeno je z izdajo izpodbijane dopolnilne odločbe tožena stranka zgolj odločila o vprašanju, o katerem s prejšnjo odločbo ni bilo odločeno, pa bi moralo biti, in ni v ničemer posegla oz. spreminjala že izdane odločbe, kot neutemeljeno navaja tožeča stranka. Zato tudi ni utemeljen tožbeni očitek o retroaktivnem učinkovanju izpodbijane dopolnilne odločbe. Očitanih kršitev materialnih predpisov in bistvenih kršitev določb postopka torej ni bilo.

Ker je izpodbijana dopolnilna odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 odl. US, 107/09 odl. US in 62/10, v nadaljevanju ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo, glede na takšno odločitev pa je po določbi 4. odstavka 25. člena ZUS-1 zavrnilo tudi zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.