sodba in sklep U 1757/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2008-08-05

KULTURA - JAVNI USLUŽBENCI - JAVNI ZAVODI - UPRAVNI POSTOPEK

smiselna uporaba ZUP - test očitne nerazumnosti izbire kandidatov - imenovanje direktorja zavoda

Iz določila 3. odstavka 36. člena ZUJIK sicer izhaja, da predhodni mnenji sveta in strokovnega sveta zavoda nista omejeni na kandidata po ustanoviteljevem izboru, vendar minister po tem določilu ni obvezan od svetov zahtevati, naj se mnenji nanašata na vse kandidate. Mnenje mora samo zahtevati. Tožnik nima prav, ko trdi, da sta mnenji svetov obvezujoči. Izdani mnenji predstavljata le pravno relevantno okoliščino, ki lahko zožuje avtonomijo ministra pri izbiri in končni odločitvi v tem smislu, da bolj kot je ministru nasprotujoče mnenje o kandidatih s strani enega ali obeh svetov tehtno obrazloženo, bolj mora biti temu primerno obrazložena tudi izbira strani ministra, pri čemer zakonitost odločitve ministra (nearbitrarnost glede na mnenji svetov) sodišče presoja preko t.i. testa očitne (ne)razumnosti, ob upoštevanju dopustnih tožbenih razlogov iz 1. odstavka 36. člena ZZ. Na zakonitost izpodbijanega akta nima nobenega vpliva dejstvo, da je v postopku odločanja ministra sodelovala komisija. Namen le-te je namreč le v zagotavljanju strokovne podpore ministru pri izbiranju, zato tudi tožbeni ugovor o nestrokovno sestavljeni komisiji sam po sebi ni pravno relevanten. Tožnik tudi nima prav, ko uveljavlja, da tožena stranka ne bi smela vzporedno voditi dveh razpisnih postopkov. Na dan 2. 7. 2008, ko je Svet A.A.A. sprejel sklep kot predhodno mnenje v predmetnem razpisu, Svet A.A.A. ni imel zakonite sestave, saj v njem ni bilo od vsaj enega člana do največ ene tretjine članov iz vrst predstavnikov delavcev. To pomeni, da je tožena stranka kršila določbo 1. odstavka 36. člena ZUJIK, ker je odločila v okoliščinah, ko Svet A.A.A. ni imel možnosti podati pravno veljavnega predhodnega mnenja o kandidatih.

1. Tožbi se delno ugodi, tako da se izpodbijana akta tožene stranke obvestilo o izidu razpisa št. ... z dne 9. 7. 2008 in odločba št. ... z dne 15. 7. 2008 odpravita in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek, v preostalem delu pa se tožba zavrne.

2. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

3. Republika Slovenija je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 350 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

Z izpodbijanim obvestilom o izidu razpisa je tožena stranka na podlagi prvega odstavka 36. člena Zakona o zavodih (ZZ) odločila, da se tožnik ne izbere za zasedbo delovnega mesta ravnatelja javnega zavoda A.A.A.. V obrazložitvi tega akta tožena stranka pravi, da je bila za ravnateljico javnega zavoda A.A.A. imenovana ga. B.B. Razpisna komisija je opravila pogovore s kandidati, katerih prijave so bile pravočasne, popolne in so izpolnjevale formalne razpisne pogoje. Komisija je preverila strokovno usposobljenost kandidatov na podlagi priloženega načrta vodenja in poslovanja knjižice ter enakih vprašanj, ki jih je zastavila vsakemu kandidatu posebej. V obrazložitvi izpodbijanega akta so ta vprašanja tudi navedena. V nadaljevanju tožena stranka pravi, da je razpisna komisija pripravila ocenjevalni zapisnik na podlagi razpisnih pogojev, priloženega načrta dela in poslovanja knjižice ter zastavljenih vprašanj.

Tožnik je dosegel 18 od maksimalno možnih 21 točk, medtem ko je izbrana kandidatka dosegla 20 od maksimalno možnih 21 točk. Zato je komisija oblikovala predlog, da se ga. B.B. imenuje za ravnateljico javnega zavoda A.A.A.. Minister je po pregledu zapisnika o opravljenih pogovorih s kandidati ter ocen strokovne usposobljenosti in kompetenc kandidatov za ravnateljico javnega zavoda izbral go. B.B., ki izpolnjuje vse razpisne pogoje in je dosegla najvišje število točk. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da vsi trije kandidati izpolnjujejo formalne pogoje. Vsi zelo dobro poznajo razmere in dejavnost osrednje slovenske knjižnične ustanove in se zavedajo izjemnega pomena njenega poslanstva. Vsak ima izoblikovan in specifičen pogled na njen razvoj, pri tem pa je le ga. B.B. podala veliko svežih in inovativnih zamisli o nadgraditvi dosedanje dejavnosti knjižnice in njene izrazitejše podobe v javnosti. Predlagala je natančnejša merila pri izboru gradiva za Digitalno knjižnico Slovenije oziroma predstavila način širše strokovne presoje o tem, kaj je pri tem nacionalno pomembno, podala je svoj pogled na oblikovanje učbeniškega fonda za potrebe učiteljev in študentov ljubljanske univerze v sodelovanju z njenimi raziskovalci in učitelji, se zavzela za boljše sodelovanje s CTK in fakultetnimi knjižnicami pri naročanju podatkovnih zbirk in pri izvedbi drugih skupnih nalog, opredelila je vlogo A.A.A. pri koordinaciji digitalizacije domoznanskega gradiva in predstavila svoj pogled na uveljavljenje dejavnejše vloge koordinacije s splošnimi knjižnicami v Sloveniji, na uravnoteženje obiska tradicionalnega uporabnika in sodobnega iskalca literature na spletu, na zagotavljanje dostopnosti slovenike v sorodnih ustanovah v tujini, kadrovske okrepitve za področje informatike in za posamezne projekte digitalne knjižnice itd. Predvsem je njena predstavitev temeljitejša po vsebinski plati, ne izpostavlja le tehničnih prednosti in prioritet na ožjih delovnih prioritetah A.A.A., temveč le-te bistveno dopolnjuje z vsebino, ki je ključnega pomena za uporabnika in za boljše delovanje knjižničnega sistema v Sloveniji. Seveda ni mogoče reči, da se ostala dva kandidata teh tem ne dotikata - a jih v glavnem ne postavljata v izrazito ospredje. Načrt dela ge. B.B. obeta nekaj pomembnih sprememb, tj. tvornejši pristop k dejavnosti A.A.A. v naslednjem obdobju, dejavnosti, ki bo lahko obogatila poslanstvo A.A.A. in k njeni koordinativni vlogi na področju knjižnične dejavnosti ter izgradnji digitalne knjižnice Slovenije. Tožena stranka v izpodbijanem aktu pravi, da je zaprosila za predhodno mnenje o kandidatki ga. B.B. Svet A.A.A. in Strokovni svet A.A.A.. Po prejemu predhodnih mnenj sveta (dopis sveta A.A.A., ki ga je prejela dne 9. 7. 2008) in strokovnega sveta (dopis strokovnega sveta A.A.A., ki ga je prejela dne 4. 7. 2008), in glede na to, da se je izbrana kandidatka v primerjavi z drugimi prijavljenimi kandidati izkazala kot najbolj primerna za zasedbo razpisanega delovnega mesta ravnatelja/ravnateljice, se je minister za kulturo v skladu z navedenim odločil tako, kot je razvidno iz izreka tega obvestila.

Z izpodbijano odločbo pa je tožena stranka na podlagi prvega odstavka 36. člena Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (Uradni list RS, št. 77/07 - ZUJIK-UPB1 in 56/08) odločila, da se ga. B.B. imenuje za ravnateljico javnega zavoda A.A.A. za obdobje petih let, in sicer do vključno 9. 9. 2013. Obrazložitev tega izpodbijanega akta je enaka kot obrazložitev izpodbijanega obvestila o izidu razpisa.

Tožnik vlaga tožbo zaradi nezakonitosti obeh aktov. V tožbi najprej opozarja na sodbo v zadevi U 614/2008 z dne 3. 6. 2008, s katero je Upravno sodišče odpravilo "Obvestilo o neuspelem razpisu" Ministrstva za kulturo z dne 12. 3. 2008 ter zadevo vrnilo ministru za kulturo v ponovno odločanje. Z dopisoma z dne 9. 6. 2008 je tožena stranka zaprosila za predhodni mnenji Sveta A.A.A. in Strokovnega sveta A.A.A. hkrati, in sicer za mnenje o enem od kandidatov, ki so se prijavili na razpis z dne 11. 1. 2008 ter mnenje o eni izmed kandidatov, ki so se prijavili na razpis z dne 9. 5. 2008. Glede na odločitev Upravnega sodišča RS je tožena stranka dolžna ponovno odločiti o vlogah na podlagi razpisa z dne 11. 1. 2008. Tako sta odprta hkrati dva razpisa za isto delovno mesto, kar ni v skladu z zakonom in tudi ne s sodbo Upravnega sodišča z dne 3. 6. 2008, opr. št. U 614/2008. Svet A.A.A. je predhodno mnenje podal na seji dne 2. 7. 2008, Strokovni svet A.A.A. pa na seji 20. 6. 2008. Tožeča stranka predlaga, da sodišče ugotovi, da je razpis z dne 9. 5. 2008 za ravnatelja javnega zavoda A.A.A. nezakonit ter da odpravi vse akte in dejanja tožene stranke po tem razpisu.

Pod točko 2. tožbe se tožnik sklicuje na določilo 10. člena Sklepa o ustanovitvi javnega zavoda A.A.A., ki določa, da je za ravnatelja lahko imenovan kandidat, ki ima najmanj deset let delovnih izkušenj na vodilnih delovnih mestih, od tega najmanj pet let delovnih izkušenj pri vodenju javnega zavoda oziroma službe z enako ali podobno dejavnostjo in izpolnjuje pogoj aktivnega znanja slovenskega jezika in najmanj enega svetovnega jezika.

Tožena stranka pa je v nasprotju s sklepom o ustanovitvi javnega zavoda A.A.A. spremenila tretjo alinejo predpisanih pogojev, ki se v razpisu glasi: "aktivno znanje slovenskega jezika in višja raven znanja najmanj enega svetovnega jezika". Tožena stranka je s tem bistveno spremenila predpisane pogoje, ki jih mora izpolnjevati kandidat, zato je razpis neveljaven in ga je potrebno ponoviti. Za aktivno znanje je namreč potrebno dokazilo o aktivnem znanju tujega jezika.

Tožnik tudi uveljavlja, da prvi razpis z dne 11. 1. 2008 pomeni procesno predpostavko, ki ovira uvedbo novega upravnega postopka - drugega razpisa z dne 9. 5. 2008 (prim. odločbo Ustavnega sodišča RS z dne 5. 7. 2007, opr. št. U-I-276/05). Po 4. točki 1. odstavka 129. člena ZUP se namreč s sklepom zavrže nova vloga, če se o isti upravni stvari že vodi upravni postopek. Takšna kršitev pravil postopka se šteje za bistveno kršitev določb postopka.

Podrejeno tožeča stranka predlaga, da se v primeru, da sodišče ne bi razveljavilo razpisa z dne 9. 5. 2008, odpravi nezakonita odločba z dne 15. 7. 2008, št. ... ter druge odločbe po tem razpisu in se zadeva vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

V nadaljevanju se tožnik sklicuje na ZUJIK-UPB1, ki v 3. odstavku 36. člena izrecno določa, da predhodno mnenje ne sme biti omejeno le na kandidata po ustanoviteljevem izboru, kar pomeni, da je ustanovitelj pred svojo odločitvijo dolžan pridobiti mnenja sveta in strokovnega sveta o prijavljenih kandidatih. Z določbo 36. člena ZUJIK-UPB1 je s pomočjo instituta predhodnega mnenja zožen prostor za arbitrarnost odločitve ustanovitelja ter zagotovljena možnost opredelitve članov sveta in strokovnega sveta, ki dobro poznajo delo javnega zavoda. Institut predhodnega mnenja sveta in strokovnega sveta je tudi edina pot opredelitve zaposlenih v javnem zavodu o kandidatih za direktorja. Mnenji svetov sta obvezujoči ter bistveni za zakonitost postopka.

V ponovljenem postopku je tožena stranka z dopisoma z dne 9. 6. 2008 zaprosila za predhodno mnenje Svet A.A.A. in Strokovni svet A.A.A. hkrati, in sicer za mnenje o enem od kandidatov, ki so se prijavi na razpis z dne 11. 1. 2008 ter mnenje o eni izmed kandidatov, ki so se prijavili na razpis z dne 9. 5. 2008. Tožena stranka torej ni v skladu z zakonom poslala zahteve svetu in strokovnemu svetu za izdelavo mnenja za vse kandidate, ki so se javili na razpis, in ki izpolnjujejo pogoje. Celo več, s spremnim dopisom je minister vnaprej prejudiciral svojo odločitev. Tako je namen instituta predhodnega mnenja sveta in strokovnega sveta v celoti razvrednoten ter sta predhodni mnenji obeh svetov dirigirani s stani tožene stranke in zato brezpredmetni. Tožena stranka je le navidezno izpeljala predpisan postopek, dejansko pa je ravnala v nasprotju s predpisi in sodbo Upravnega sodišča RS z dne 3. 6. 2008, opr. št. U 614/2008-14.

Nadalje tožnik uveljavlja, da je tožena stranka kršila postopek s tem, da je upoštevala predhodno mnenje Sveta A.A.A., ki pa za svoje delovanje in sprejemanje sklepov nima zakonite podlage.

Svet javnega zavoda zaradi razveljavitve 42. člena ZUJIK-UBP1 (odločba Ustavnega sodišča RS z dne 5. 7. 2007, opr. št. U-i-276/05) ne more pravno veljavno odločati do izvolitve novega Sveta javnega zavoda, ki bo sestavljen skladno s spremembo zakona (Uradni list RS, št. 56/08 z dne 6. 6. 2008). Ustavno sodišče RS je namreč s citirano odločbo, objavljeno v Uradnem listu RS dne 20. 7. 2008, razveljavilo 42. člen Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (Uradni list RS, št. 96/02 in 53/07), pri tem pa določilo, da razveljavitev 42. člena začne učinkovati devet mesecev po objavi odločbe, to je dne 21. 4. 2008. Učinek razveljavitve je Ustavno sodišče RS odložilo za devet mesecev, da bi omogočilo zakonodajalcu sprejetje ustrezne spremembe oziroma dopolnitve ZUJIK in uskladitev ustanovitvenih aktov. Novela ZUJIK, ki je določila sestavo sveta javnega zavoda skladno s citirano odločbo Ustavnega sodišča RS, je bila objavljena šele 6. 6. 2008 (Uradni list RS, št. 56/08). Ustanovitelji so dolžni v šestih mesecih po uveljavitvi novele ZUJIK uskladiti ustanovitvene akte v javnih zavodih na področju kulture. Tako sveti javnih zavodov na področju kulture (zaradi zamude zakonodajalca), v času po 21. 4. 2008 do imenovanja v novi sestavi skladno z novelo ZUJIK, nimajo legitimitete ter ne morejo zakonito odločati o nobeni zadevi iz pristojnosti sveta javnega zavoda. Vsi individualni upravni akti (ustanoviteljski akti javnih zavodov na področju kulture), ki temeljijo na razveljavljenem in odpravljenem 42. členu ZUJIK, so tako neveljavni v določbah, ki opredeljujejo svet javnega zavoda v skladu z razveljavljeno zakonsko določbo. Sestava sveta javnega zavoda pa je tudi iz vidika materialnopravne ureditve posebej pomembno vprašanje, pri oblikovanju predhodnega mnenja za direktorja javnega zavoda, saj bi udeležba ene tretjine članov sveta, ki bi jih izvolili zaposleni delavci v javnem zavodu, bistveno spremenilo razmerje moči in glasovanje o predhodnem mnenju.

Tožena stranka bi tako morala skladno z novelo ZUJIK sprejeti dopolnjen ustanoviteljski akt javnega zavoda skladno z odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-I-276/05 ter zakonom. Tak svet javnega zavoda bi nato lahko zakonito sprejel predhodno mnenje v postopku po razpisu z dne 11. 1. 2008. Iz zapisnika seja Sveta A.A.A. z dne 2. 7. 2008 je razvidno, da je pri glasovanju o predhodnem mnenju bil sprejet sklep (2. sklep) s tremi glasovi (članov Sveta - predstavnikov tožene stranke) od petih članov sveta, tako bi zakonita sestava sveta (ob sodelovanju najmanj dveh članov izvoljenih predstavnikov zaposlenih, 42. člen ZUJIK) lahko bistveno spremenila rezultat glasovanja.

Nadalje tožnik uveljavlja, da izpodbijano obvestilo o izidu razpisa z dne 15. 7. 2008, št. ... ne izpolnjuje zakonskih pogojev, predpisanih za upravno odločbo. Z izdajo takšne odločbe je tožena stranka kršila zakon ter onemogočila pravni preizkus odločitve. Obvestilo nima ustreznega naziva v skladu 1. 1. odstavkom 210. člena ZUP; sklicuje se tudi na 22. člen Ustave in 207. člen ZUP. Izpodbijano obvestilo tudi nima popolne obrazložitev, ki bi jo v skladu z 214. členom ZUP moral smiselno vsebovati. Tožena stranka ne navaja razlogov za presojo (ne)primernosti tožeče stranke. Izpodbijanega upravnega akta se tako sploh ne da preizkusiti. Izpodbijani upravni akt je tako zgolj neuspešen poskus prikrivanja dejanskih diskriminatornih razlogov neizbire. Obrazložitev vsebuje izraz /.../"veliko svežih in inovativnih zamisli"/.../ kandidatke B.B., kar pa nazorno priča o nekompetentnosti pisca obrazložitve ter v primeru, da gre za verodostojen zapis besed kandidatke, kaže njeno nepoznavanje položaja, vloge in nalog A.A.A.. Izpodbijani akt ne navaja primerjave kompetentnosti odgovorov, kar bi bila ustrezna podlaga za preizkus odločbe. Kadar tožena stranka odloča po prostem preudarku, mora poleg standardnih elementov v obrazložitvi navesti zakonske določbe, iz katerih izhaja, da sme odločati po prostem preudarku, in razloge, zakaj je tako odločila, in kako je uporabila obseg in namen prostega preudarka, ter kako je upoštevala splošna načela upravnega postopka.

Akt tožene stranke mora biti v vsakem primeru najmanj toliko obrazložen, da omogoča kontrolo zakonitosti (prim. odločbo Ustavnega sodišča z dne 20. 11. 2002, opr. št. Up-389/2001) in da se da preizkusiti. Izpodbijani upravni akt nima nobenega od gornjih obveznih elementov.

"Obvestilo o izidu razpisa" št. ... vsebuje tudi napačen pravni pouk, saj navaja, da je možno sprožiti upravni spor zoper to odločbo v roku 30 dni. Zakon o zavodih, ki ga je šteti kot lex specialis v primeru razpisa za imenovanje direktorja javnega zavoda, pa v 36. členu določa petnajstdnevni rok za sodno varstvo pred pristojnim sodiščem. Napačen pravni pouk bi lahko bistveno vplival na pravni položaj tožeče stranke in drugih kandidatov v tem upravnem postopku, zato je nujno izpodbijano odločbo razveljaviti in zadevo vrniti toženi stranki v ponoven postopek.

Bistvena pomanjkljivost izpodbijane odločbe je tudi v tem, da se sklicuje na odločitev razpisne komisije, ki jo predpisani postopek v Sklepu o ustanovitvi A.A.A., v ZZ ter v ZUJIK ne pozna. Tožena stranka se tako ne more sklicevati na sklepe organa, ki v postopku imenovanja direktorja javnega zavoda na področju kulture ni normativno predviden. Pri razpisni komisiji gre tako za interno svetovalno telo tožene stranke, ki nima formalnih kompetenc. Glede na to, da se tožena stranka sklicuje na strokovno mnenje razpisne komisije, je pomembno dejstvo, da med členi te komisije ni bilo niti enega strokovnjaka, ki bi imel znanja ali izkušnje z vodenjem javnih zavodov, nihče od članic in članov razpisne komisije tudi nima strokovnih znanj s področja knjižničarstva. Na str. 7-8 tožnik v šestih alineah s strokovno razlago s področja knjižničarstva utemeljuje, zakaj je obrazložitev tožene stranke pomanjkljiva, s čimer želi podkrepiti trditev, da razpisna komisija ni strokovno kompetentna. Citirane navedbe tožene stranke v obrazložitvi nikakor ne dokazujejo, da izbrana kandidatka pozna razmere in dejavnost osrednje slovenske knjižnične ustanove in se zaveda njenega poslanstva, prav nasprotno, dokazujejo nepoznavanje javno dostopnih temeljnih dokumentov A.A.A. (strateškega načrta, letnega programa dela, poročila o delu za pretekla leta, ustanoviteljskega akta, Zakona o knjižničarstvu, pogodbe o pridruženem članstvu, konzorcijske pogodbe ... itd.).

Izbrana kandidatka, B.B. po mnenju tožeče stranke ne izpolnjuje pogojev. Le-ti zahtevajo najmanj deset let delovnih izkušenj na vodilnih delovnih mestih, od tega najmanj pet let delovnih izkušenj pri vodenju javnega zavoda oziroma službe z enako ali podobno dejavnostjo ter izkazane vodstvene in organizacijske sposobnosti. Kandidatka od leta 1996 vodi C.C.C., ki je del D.D.D. v A.. C.C.C. nikakor po nobenem kriteriju ni mogoče primerjati z A.A.A.. Za to trditev tožnik navaja argumente in pojasnjuje, da ima A.A.A. 20 krat več zaposlenih kot C.C.C., 20 krat večji proračun, fond knjižničnega gradiva ter število uporabnikov. A.A.A. izvaja desetine evropskih projektov. Primerjava med A.A.A. in C.C.C. je podobna kot med RTV Slovenija in lokalno radijsko postajo ali Arhivom Slovenije ter arhivom enega urada v državni upravi. Zato izkušnje izbrane kandidatke ne ustrezajo razpisnim pogojem. Tožbeni predlog tožnika se glasi na naslednji način:

1. Razpis z dne 9. 5. 2008, vsi akti in dejanja ter upravne odločbe ministrstva, vključno z odločbama "Obvestilo o izidu razpisa" z dne 15. 7. 2008, št. ... in odločba z dne 15. 7. 2008, št. ..., se odpravijo ter se zadeva vrne toženi stranki v ponovno odločanje; podrejeno pa: odločbi Ministrstva za kulturo - tožene stranke "Obvestilo o izidu razpisa" z dne 15. 7. 2008, št. ... in odločba z dne 15. 7. 2008, št. ... ter druge upravne odločbe, ki jih je tožena stranka izdala v zvezi z razpisom z dne 9. 5. 2008, se odpravijo ter se zadeva vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati sodne stroške ter povrniti pravdne stroške.

V predlogu za izdajo začasne odredbe tožnik pravi, da je tožena stranka z odločbo št. ... z dne 10. 9. 2008 imenovala B.B. za ravnateljico javnega zavoda A.A.A. na temelju njene prijave na razpis z dne 9. 5. 2008. Tako bi odločba tožene stranke lahko bila izvršena dne 10. 9. 2008. Narava te zadeve je takšna, da če sodišče ne zadrži izvršitve določbe o imenovanju ravnatelja (direktorja javnega zavoda) A.A.A. po novem razpisu z dne 9. 5. 2008 do datuma pravnomočne odločitve po razpisu z dne 11. 1. 2008, ne more učinkovito zaščititi pravic tožeče stranke niti zagotoviti upoštevanja sodbe Upravnega sodišča RS, opr. št. U 614/2008. Izvršitev odločbe o imenovanju po novem razpisu bi gotovo prehitelo pravnomočno odločitev po razpisu z dne 11. 1. 2008. Sodba sodišča U 614/2008 ne bo imela pravega pravnega učinka, če bo tožena stranka izpeljala izvršitev odločbe po novem razpisu z dne 9. 5. 2008, preden bo pravnomočno zaključen razpis z dne 11. 1. 2008. Glede na navedbe v tej tožbi, ki kažejo na nezakonitost razpisa z dne 9. 5. 2008 ter postopka na temelju tega razpisa, lahko sodišče zaščiti pravice in koristi tožnika le tako, da zadrži izvršbo odločbe tožene stranke z dne 15. 7. 2008 št. ... do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

V primeru, da sodišče ne bo sledilo predlogu za začasno odredbo obstaja velika verjetnost, da bo tožeči stranki povzročena težko popravljiva škoda ter hujše škodljive posledice, in sicer izguba možnosti imenovanja na razpisano mesto ter posledično tudi izguba zaposlitve oziroma prenehanje delavnega razmerja tožeči stranki v javnem zavodu. Tožeča stranka ima zagotovljeno delovno razmerje in vse pravice iz delovnega razmerja le tri mesece po prenehanju funkcije direktorja javnega zavoda. Po tem roku je velika verjetnost, da drugega ustreznega delovnega mesta tožeči stranki javni zavod A.A.A. ne bo ponudil oziroma ne bo mogel ponuditi (glede na sprejet kadrovski plan javnega zavoda in polno zasedenost od Ministrstva za kulturo odobrenih delovnih mest). Da bi tožeča stranka v starosti 60 let uspela dobiti drugo zaposlitev, je malo verjetno. Le začasna odredba zagotavlja tožeči stranki možnost, da bi zanjo ugodna sodba sodišča učinkovala, kajti naknadna vzpostavitev v celoti v prejšnje stanje glede na okoliščine ni mogoča. Tožeči stranki bi lahko bila v primeru, da ne bo izdana začasna odredba, prizadejana velika materialna (pri plači zaradi brezposelnosti ter posledično tudi pri višini pokojnine) in moralna škoda. Škoda, ki bi grozila v tem primeru tožeči stranki je nepopravljiva, saj bo v primeru, da bo drugi razpis pravnomočno zaključen pred pravnomočnostjo odločitve po prvem razpisu, tožeči stranki onemogočeno zasesti delovno mesto celo v primeru, da bi bila odločitev po pravem razpisu v celoti ugodna za tožečo stranko. Takšno je tudi stališče Vrhovnega sodišča v zadevi opr. št. I Up 640/2007. Pri odločanju je potrebno upoštevati načelo sorazmernosti, se pravi prizadetost javne koriti ter koristi nasprotnih strank. Pri uveljavitvi predlagane začasne odredbe ne more biti prizadeta javna korist, prav nasprotno: začasna odredba je tudi v javno korist. Prav gotovo je v javno korist, da se zagotovi nemoteno delo A.A.A., da se opravi izbor direktorja javnega zavoda (ki je nacionalnega pomena), ki izpolnjuje vse pogoje in merila po zakonitem postopku ter da se spoštuje načelo ustavnosti in zakonitosti. Tožena stranka je že imenovala vršilca dolžnosti direktorja javnega zavoda A.A.A. za čas do imenovanja novega direktorja po izvedenem javnem razpisu oziroma za dobo enega leta. Tako javni zavod nemoteno deluje. Za vršilca dolžnosti direktorja je imenovana tožeča stranka, ki izpolnjuje vse pogoje predpisane za direktorja javnega zavoda, opredeljene v Sklepu o ustanovitvi javnega zavoda A.A.A.. V skladu z zakonom se lahko mandat vršilca dolžnosti v primeru potrebe tudi podaljša. Tako javna korist ni in ne bo prizadeta. Predlagana začasna odredba tudi v ničemer ne more prizadeti drugih kandidatov, ki so se prijavili na razpis in ki morebiti izpolnjujejo pogoje tega razpisa. Zadržanje izvršbe odločbe o imenovanju B.B. za ravnateljico A.A.A. do pravnomočne odločitve v razpisu z dne 11. 1. 2008 ter v tem upravnem sporu je tudi v njeno korist. Saj bi v primeru, da bo tožeča stranka uspela v tem upravnem sporu, lahko B.B., sedaj zaposlena v D.D.D., ostala brez zaposlitve. Prejšnjo zaposlitev bo z 10. 9. 2008 ob nastopu imenovanega mesta v A.A.A. prekinila, z morebitno razveljavitvijo odločbe o imenovanju pa se prekine tudi njeno delovno razmerje v A.A.A..

V skladu z 32. in 66. členom ZUS-1 predlaga izdajo naslednje začasne odredbe:

Začasno se zadrži izvršitev odločbe tožene stranke z dne 15. 7. 2008, št. ... o imenovanju B.B. za delovno mesto ravnateljice javnega zavoda A.A.A. v okviru razpisa objavljenega na spletnih straneh Ministrstva za kulturo z dne 9. 5. 2008 ter v Uradnem listu RS, št. 45/08 z dne 9. 5. 2008 pod številko objave Ob-436/08, in sicer do pravnomočne odločitve po razpisu za ravnatelja/direktorja javnega zavoda A.A.A., objavljenega na spletnih straneh Ministrstva za kulturo z dne 11. 1. 2008 ter v Uradnem listu RS, št. 3/08 z dne 11. 1. 2008 ter do pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu.

V primeru kršitve te začasne odredbe se toženi stranki izreče denarna kazen v višini 20.000,00 EUR in se ta kazen ponavlja z vsako kršitvijo te začasne odredbe, dokler skupaj naložena kazen ne doseže zneska 400.000,00 EUR.

V odgovoru na začasno odredbo tožena stranka utemeljuje, zakaj niso podani pogoji za njeno izdajo.

V sodbi v zadevi U 624/2008 z dne 3. 6. 2008 je Upravno sodišče odločilo, da je bil postopek imenovanja na podlagi prvega razpisa za direktorja A.A.A. izveden nepravilno, ker mora minister v postopku zahtevati mnenje sveta zavoda in strokovnega sveta in zato lahko minister o imenovanju odloči šele, ko mnenji dobi (4. odstavek 209. člena Zakona o splošnem upravnem postopku ZUP), ali ko neuspešno poteče rok 30 dni za izdajo mnenja. Iz upravnih spisov pa ni razvidno, da bi minister mnenji omenjenih organov zahteval. "Po presoji sodišča gre v takšnem položaju za kršitev pravil postopka imenovanja, ki je lahko vplivala na odločitev, torej za bistveno kršitev /.../ Tudi kadar organ odloča na podlagi diskrecijske pravice (oziroma po prostem preudarku, 2. odstavek 6. člena ZUP), mora namreč postopati po določbah zakona, ki urejajo postopek, celo v primeru, ko gre za drugo javnopravno stvar, ki nima značaja upravne zadeve po 2. členu ZUP (3. odstavek 6. člena v zvezi s 4. členom)." Na tej podlagi je sodišče s sodbo v zadevi U 614/2008 izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. V ponovnem postopku je tožnik sprožil nov upravni spor in sodišče je s sodbo v zadevi u 1756/08 tožbi delno ugodilo iz istega razloga, kot v tem upravnem sporu.

Iz izpodbijanega akta izhaja, da je tožena stranka v ponovnem postopku odločila po predhodnem mnenju Sveta A.A.A. in strokovnega sveta A.A.A.. Iz zapisnika 3. seje Sveta A.A.A. izhaja, da je Svet A.A.A. dne 2. 7. 2008 glede drugega razpisa odločil, da podpira kandidatko B.B.. Iz zapisnika 3. seje Strokovnega sveta A.A.A. pa izhaja, da je ta organ v zvezi z drugim razpisom ministru posredoval le mnenje o kandidatki B.B. in sicer, da je kandidatka strokovno ustrezna.

Sodišče ugotavlja, da so tožbeni ugovori neutemeljeni, razen enega zaradi katerega je sodišče tožbi ugodilo.

Ne drži tožbeni ugovor, da bi minister moral pridobiti mnenji obeh svetov glede vseh prijavljenih kandidatov. Iz določila 3. odstavka 36. člena ZUJIK sicer izhaja, da predhodni mnenji sveta in strokovnega sveta zavoda nista omejeni na kandidata po ustanoviteljevem izboru, vendar minister po tem določilu ni obvezan od svetov zahtevati, naj se mnenji nanašata na vse kandidate. Mnenje mora samo zahtevati. Treba je izhajati iz predpostavke, da oba omenjena sveta poznata pravno pravilo iz 3. odstavka 36. člena ZUJIK; poleg tega določilo 4. odstavka v istem določilu pravi, če svet oziroma strokovni svet ne da mnenja iz prejšnjega odstavka v roku 30 dni, se šteje, da je mnenje pozitivno.

Tožnik tudi nima prav, ko trdi, da sta mnenji svetov obvezujoči. To ne drži, ker določilo 1. odstavka 36. člena ZUJIK med drugim pravi, da direktorja imenuje na podlagi javnega razpisa ustanovitelj zavoda po predhodnem mnenju sveta in strokovnega sveta. To pomeni, da minister v konkretni zadevi ni (absolutno) vezan na ti dve mnenji. Izdani mnenji predstavljata le pravno relevantno okoliščino, ki lahko zožuje avtonomijo ministra pri izbiri in končni odločitvi v tem smislu, da bolj kot je ministru nasprotujoče mnenje o kandidatih s strani enega ali obeh svetov tehtno obrazloženo, bolj mora biti temu primerno obrazložena tudi izbira strani ministra, pri čemer zakonitost odločitve ministra (nearbitrarnost glede na mnenji svetov) sodišče presoja preko t.i. testa očitne (ne)razumnosti, ob upoštevanju dopustnih tožbenih razlogov iz 1. odstavka 36. člena Zakona o zavodih (ZZ, Uradni list RS, št. 12/1991 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami). V tem okviru torej minister lahko izvršuje diskrecijo pri izbiri in zato ne drži tožbeni ugovor, da v tovrstnih primerih ne gre za diskrecijsko odločanje. Ker tožnik uveljavlja tudi, da je odločitev ministra neobrazložena, sodišče zaradi učinkovitosti nadaljnjega postopka pripominja, da bi v konkretnem primeru tak test očitne (ne)razumnosti - pod predpostavko, da bi imeli mnenji obeh svetov zakonito podlago - lahko pokazal, da glede na odsotnost obrazložitve utemeljitev mnenj obeh svetov, obrazložitev ministra ni nezakonita, posebej zato, ker v konkretnem primeru obrazložitev očitno ni pavšalna.

Tudi dejstvo, da je izpodbijani akt naslovljen kot "obvestilo o izidu razpisa" in ni izdan kot odločba, ni takšna kršitev smiselne uporabe določil ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami, 4. člen), da bi to lahko vplivalo na zakonitost odločitve (2. točka 1. odstavka 27. člena ZUS-1), saj ima izpodbijani akt izrek, obrazložitev, tožnik pa ne uveljavlja utemeljeno s konkretnimi okoliščinami, da je napačen pravni pouk dejansko vplival na dostop tožnika do učinkovitega sodnega varstva v upravnem sporu ali na vsebinski obseg zaščite njegovih pravic.

Na zakonitost izpodbijanega akta tudi nima nobenega vpliva dejstvo, da je v postopku odločanja ministra sodelovala komisija. Namen le-te je namreč le v zagotavljanju strokovne podpore ministru pri izbiranju, zato tudi tožbeni ugovor o nestrokovno sestavljeni komisiji sam po sebi ni pravno relevanten. Tožnik tudi nima prav, ko uveljavlja, da tožena stranka ne bi smela vzporedno voditi dveh razpisnih postopkov. Sodišče je že v sodbi v zadevi U 614/2008 zavzelo stališče, da v predmetni zadevi ne gre za upravno stvar, ampak za javnopravno stvar v smislu 4. člena ZUP. To pomeni, da določilo 129. člena ZUP ne pride v poštev, saj se določbe ZUP v tovrstnih zadevah uporabljajo samo smiselno (4. člen ZUP), specialni predpis ZZ pa izrecno določa, da če nihče od prijavljenih kandidatov ni bil izbran, se razpis ponovi. Tožena stranka je torej na podlagi 37. člena ZZ razpis ponovila, na podlagi določb ZUS-1 pa je morala ponovno odločiti o odločitvi na podlagi prvega razpisa.

Neutemeljen je tudi tožbeni ugovor, da prizadeta stranka ne izpolnjuje pogoja iz 2. alinee 2. odstavka Sklepa o ustanovitvi javnega zavoda Narodna in univerzitetna knjižnica (Sklep, Uradni list RS, št. 46/2003), ki pravi, da mora imeti kandidat za direktorja A.A.A. najmanj deset let delovnih izkušenj na vodilnih delovnih mestih, od tega najmanj pet let delovnih izkušenj pri vodenju javnega zavoda oziroma službe z enako ali podobno dejavnostjo. Tožnik sam pravi, da kandidatka od leta 1996 vodi C.C.C., kar pomeni, da ima prizadeta stranka več kot 10 let delovnih izkušenj na vodilnem delovnem mestu. Očitno zmotna pa je interpretacija tožnika, da ker C.C.C. ni mogoče primerjati z A.A.A., prizadeta stranka ne izpolnjuje pogoja najmanj 5 let delovnih izkušenj pri vodenju javnega zavoda oziroma službe z enako ali podobno dejavnostjo. Ker je A.A.A. samo ena institucija tega statusa in velikosti v Republiki Sloveniji, je povsem logično in iz same narave stvari izhaja, da je predmetni predpis vlade treba razlagati tako, da le-ta zahteva vsaj 5 let delovnih izkušenj z vodenjem zavoda s podobno dejavnostjo, kamor pa C.C.C. prav gotovo sodi, saj bi razlaga, ki jo zagovarja tožnik pomenila, da lahko za direktorja A.A.A. kandidira samo tisti, ki je že bil direktor A.A.A., ali kvečjemu oseba, ki je bila direktor(ica) po velikosti in statusu primerljive ustanove A.A.A.. "Podobnost" v določilu 2. alinee 2. odstavka 10. člena omenjenega sklepa Vlade RS se torej nanaša v prvi vrsti na dejavnost, ne pa toliko na velikost in status institucije. To pa izhaja tudi iz jezikovne razlage predpisa.

Kar pa zadeva tožbeni ugovor neskladja razpisnega pogoja o višjem znanju najmanj enega svetovnega jezika s pogojem iz 3. alinee 2. odstavka 10. člena Sklepa, ki zahteva aktivno znanje najmanj enega svetovnega jezika, sodišče ugotavlja, da tožnik s tem v zvezi ne uveljavlja, da tožnica ne bi izpolnjevala pogoja aktivnega znanja enega svetovnega jezika, zato tožnik ni uspel dokazati, da sta izpodbijana akta nezakonita zaradi kršitve 3. alinee 2. odstavka 10. člena Sklepa. Vendar pa sodišče ob tem pripominja, da je treba razpisni pogoj višjega znanja vsaj enega svetovnega jezika razlagati na način, kot to določa 3. alinea 2. odstavka 10. člena Sklepa, torej da "višje znanje" pomeni aktivno znanje. Razlaga, po kateri višje znanje svetovnega jezika ne bi pmenilo aktivnega ali temu povsem primerljivega znanja tujega jezika, bi bila v očitnem nasprotju z naravo funkcije direktorja nacionalne in univerzitetne knjižnice. Da s tega vidika izpodbijana akta ne posegata v pravno zavarovani interes tožnika, izhaja iz vsebine razpisa za mesto direktorja A.A.A. (Uradni list RS. št. 74/2008), kjer je navedeno, da "se za višjo raven znanja svetovnega jezika šteje potrdilo o aktivnem znanju jezika ali dokazilo, da se je kandidat šolal v tujem jeziku (pridobil stopnjo izobrazbe - osnovno, srednjo, do-ali podiplomsko v državi, v kateri je to materni jezik), ali je dosegel VII. stopnjo izobrazbe v okviru študija enega izmed svetovnih jezikov ali je 6 mesecev ali več opravljal dela visokošolske zahtevnosti v tujini v tujem jeziku."

Sodišče pa je moralo tožbi ugoditi, ker je utemeljen tožbeni ugovor glede pravne neveljavnosti mnenja Sveta A.A.A.. Ustavno sodišče je namreč z določbo U-I-276/05 z dne 5. 7. 2007 odločilo, da se razveljavi 1. odstavek 42. člena Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (Uradni list RS, št. 96/2002, 53/2007), ker ta določba o sestavi sveta zavoda krši pravico iz 75. člena Ustave. Ustavno sodišče je določilo, da razveljavitev začne učinkovati 9 mesecev po objavi te odločbe v Uradnem list RS, zato da bo zakonodajalec imel možnost, da sam izbere način, na katerega bo delavcem v javnih zavodih na področju kulture zagotovil uresničevanje človekove pravice iz 75. člena Ustave. Odločba Ustavnega sodišča je bila objavljena v Uradnem listu 20. 7. 2007, kar pomeni, da je razveljavitev določbe, ki ureja sestavo sveta A.A.A. začela učinkovati 21. 4. 2008. Zakonodajalec v postavljenem roku ni uskladil zakona z odločbo Ustavnega sodišča, saj je zakonska sprememba sestave sveta zavodov na področju kulture začela veljati 21. 6. 2008 s tem, da so po določilu 135. člena ZUJIK ustanovitelji dolžni uskladiti ustanovitvene akte z zakonom najkasneje v roku 6 mesecev po uveljaviti te spremembe (Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo, Uradni list RS, št. 56/2008). Določilo 42. člena ZUJIK namreč pravi, da se z aktom o ustanovitvi javnega zavoda podrobneje določi sestavo in način delovanja sveta. Na dan 2. 7. 2008, ko je Svet A.A.A. sprejel sklep kot predhodno mnenje v predmetnem razpisu, Svet A.A.A. ni imel zakonite sestave, saj v njem ni bilo od vsaj enega člana do največ ene tretjine članov iz vrst predstavnikov delavcev (1. odstavek 42. člena ZUJIK). Svet A.A.A. zaradi neaktivnosti ustanovitelja niti ni mogel izdati mnenja, ki bi bilo pravno veljavno v postopku. To pomeni, da je tožena stranka kršila določbo 1. odstavka 36. člena ZUJIK, ker je odločila v okoliščinah, ko Svet A.A.A. ni imel možnosti podati pravno veljavnega predhodnega mnenja o kandidatih.

Zaradi omenjene kršitve določbe postopka, ki je lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve (3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1), je sodišče tožbi ugodilo. Sodišče je tožbi ugodilo v njenem podrejenem tožbenem predlogu, kajti tožnik ne more uveljavljati sodnega varstva na odpravo javnega razpisa (dejanja), glede na to, da je imel možnost vložiti tožbo, in jo je tudi izkoristil, za varstvo njegovih pravic oziroma pravnih interesov s tožbenim predlogom na odpravo izpodbijanih aktov, ki posegajo v njegove pravice oziroma pravno zavarovane interese. Vendar je tudi podrejenemu tožbenemu predlogu ugodilo le v tistem delu, ki se nanaša na odpravo konkretno imenovanih in obravnavanih izpodbijanih aktov, na katere se tudi nanašajo tožbeni ugovori in argumenti, in zato tožbi ni ugodilo v delu, v katerem tožnik pavšalno zahteva odpravo "drugih upravnih odločb, ki jih je tožena stranka izdala v zvezi z razpisom z dne 9. 5. 2008."

Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

Po določilu 2. odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006) sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda in pri tem odločanju mora sodišče v skladu z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Ker je sodišče izpodbijani akt odpravilo s sodbo, ki je pravnomočna, in ker lahko sodišče izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne odločbe, ni izkazana potreba za izdajo začasne odredbe. Na tej podlagi je sodišče s sklepom v drugi točki izreka zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. odstavek 32. člena ZUS-1).

V drugi točki izreka je sodišče s sklepom odločilo o stroškovnem zahtevku tožeče stranke.

Po določilu 3. odstavka 25. člena ZUS-1, če sodišče tožbi ugodi in upravni akt odpravi, se tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Uradni list RS, št. 24/2007), če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR. Zato je sodišče v drugi točki izreka s sklepom odločilo, da je Republika Slovenija dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 namreč prisojeni znesek plača toženec. Po določilu prvega stavka 5. odstavka 17. člena ZUS-1 pa je toženec v upravnem sporu država, lokalna skupnost oziroma druga pravna oseba, ki je izdala upravni akt, s katerim je bil postopek odločanja končan. Po določilu drugega stavka 5. odstavka 17. člena ZUS-1 toženca zastopa organ, ki je izdal akt iz prejšnjega stavka tega določila, to pa je v konkretnem primeru minister za kulturo. Ker je toženec Republika Slovenija, je sodišče v drugi točki izreka odločilo, da je Republika Slovenija dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 350 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

ZZ člen 36,  37,  36,  37.  ZUP člen 129,  209,  2,  4,  6,  129,  209,  2,  4,  6.  ZUJIK člen 35,  36,  42,  35,  36,  42.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.