sodba U 809/2004
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-10-23

Bistveno za odločitev v tem sporu je, da je tožnik omogočal operaterjem razvezani dostop do krajevne zanke tudi s tem, da jim je dovoljeval uporabo njegovih lastnih DSLAM-ov, pri čemer pa je svoji hčerinski družbi A.A.A. d.o.o. dovolil tudi izključno uporabo nekaterih DSLAM-ov. Čim je ravnal tako, ima tožena stranka prav, ko od njega zahteva, da takšno ravnanje omogoči tudi drugim operaterjem na način, določen v 1. in 2. točki izpodbijane odločbe, saj je v pogledu razvezanega dostopa do krajevne zanke le na tak način mogoče zagotavljati enake možnosti udeležencev na trgu, kar je naloga in pooblastilo tožene stranke po določbi 1. odstavka 66. člena ZTel-1.

Tožena stranka je z odločbo, izpodbijano v tem upravnem sporu, tožeči stranki naložila, da je dolžna v roku 30 dni javno objaviti vzorčno ponudbo za razvezan dostop do dostopovnega kabelskega voda in kolokacijo, ki bo vsebovala stroškovno naravnane objektivne in pregledne pogoje glede vseh dejavnosti, vezanih na izvedbo dostopa do njenega omrežja oziroma storitev, z vsemi informacijami, postopki in roki izvedbe dostopa (1. točka izreka), ter da mora v prilogah vzorčne ponudbe za razvezan dostop objaviti tudi vzorčno pogodbo o skupnem razvezanem dostopu do njenega kabelskega voda, vzorčno pogodbo o fizični kolokaciji, vzorčno pogodbo o odplačnem prevzemu DSLAM-ov in cenik vseh načinov izvedbe dostopa do njenega omrežja oziroma storitev, določenih v vzorčnih ponudbi za razvezan dostop (2. točka izreka), tožeči stranki pa tudi prepovedala preključevanje ADSL uporabnikov iz razloga odplačnega prevzema DSLAM-ov s strani družbe A.A.A. d.o.o. A. (3. točka izreka). V obrazložitvi odločbe tožena stranka navaja, da je postopek začela na pritožbo družbe B.B.B. d.o.o., B., ki ima s tožnikom sklenjeno pogodbo o zakupu kapacitet dostopovnega omrežja ADSL, in ki je v pritožbi navajal, da naj bi tožnik v namen optimizacije omrežja pritožnika preključeval na ADSL na določenih centralah na drugo opremo DSLAM BAN, zaradi česar pri njegovih strankah prihaja do izpadov ADSL povezav, s takšnim preključevanjem pa naj bi tožnik zagotavljal družbi A.A.A. d.o.o. A. pravico do uporabe opreme vseh zakupnikov dostopovnega omrežja ADSL. Pritožnik sumi, da skuša tožnik zagotoviti družbi A.A.A. posebne pogoje glede načina dostopa ter glede razlik v tehničnih lastnostih obstoječe opreme in nove opreme BAN, pri čemer je družba A.A.A. hčerinska družba tožnika. Tožena stranka v nadaljevanju navaja dokazila, ki jih je pridobila v posebnem ugotovitvenem postopku, in na njihovi podlagi ugotavlja, da tožnik, kot operater s pomembno tržno močjo, v vzorčni ponudbi za razvezan dostop do dostopovnega kabelska voda in kolokacijo, ki jo objavlja na svojih spletnih straneh, ne navaja vseh dejavnosti, vezanih za izvedbo dostopa. Ugotavlja tudi, da se določene storitve, ki niso vsebovane v tej vzorčni ponudbi, zagotavljajo podjetju, ki je odvisno od tožnika, s tem, da informacije o tem niso javno objavljene in dostopne vsem. S sklicevanjem na določbe 65. in 68. člena ZTel-1 tožena stranka utemeljuje izrek odločbe s tem, da morajo po njeni presoji vzorčne ponudbe za razvezan dostop do dostopovnega kabelskega voda in kolokacijo vsebovati vse dejavnosti, vezane na izvedbo dostopa do tožnikovega omrežja oziroma storitev, z vsemi informacijami, postopki in roki izvedbe tega dostopa in z upoštevanjem pogoja nediskriminacije. Ker tožnik ni upošteval določbe 2. odstavka 68. člena ZTel-1, pogoji odplačnega prevzema DSLAM-ov ne izpolnjujejo pogojev, določenih v 2. odstavka 68. člena ZTel-1; pogodbe in sporazumi, ki jih sklene operater TK omrežja in storitev s pomembno tržno močjo, pa so v takem primeru nični. Tožena stranka je zaradi izpolnitev teh obveznosti tožniku na podlagi 7. odstavka 68. člena ZTel-1 v 3. točki izreka prepovedala nadaljnje preključevanje ADSL uporabnikov iz razlogov odplačnega prevzema DSLAM-ov s strani družbe A.A.A., ki je podjetje, odvisno od tožnika.

Tožnik izpodbija odločbo tožene stranke iz razloga, ker meni, da se odločba nanaša na področje njegove dejavnosti, ki po ZTel-1 ne sodi v območje nadzora tožene stranke. V tožbi podrobneje utemeljuje, zakaj meni, da je DSLAM (Digital Subscriber Line Access Multiplexer) naprava, preko katere se združijo signali, ki prihajajo od več naročnikov ADSL, in ki te signale preko hrbteničnega omrežja usmerja k ponudnikom storitev širokopasovnega dostopa do interneta, in da ne gre za napravo, ki sodi v območje reguliranega dostopa do krajevne zanke v smislu 10. točke 3. člena ZTel-1. Glede stališča, da zakonski definiciji krajevne znanke DSLAM kot posebna naprava že na prvi pogled ne ustreza, se tožba sklicuje na prilogo, to je skice, s katerimi je skupni razvezan dostop do krajevne zanke ponazorila Evropska komisija z objavo v Uradnem listu Evropskih skupnosti, kajti ZTel-1 temelji na rešitvah, oblikovanih na ravni Evropske skupnosti z Uredbo evropskega parlamenta in sveta (ES) št. 2887/2000. Dalje se sklicuje na seznam elementov, ki se po prilogi k navedeni Uredbi nujno vključijo v vzorčno ponudbo za razvezan dostop do krajevne zanke, med temi elementi pa kljub natančnemu naštevanju ni najti DSLAM-ov, kar je po tožniku povsem razumljivo, ker le-ti tudi ne sodijo h krajevni zanki, ampak gre za naprave, ki spadajo v sfero alternativnega operaterja in ki jih ta namesti v prostoru, ki ga sam posebej za ta namen najame pri tožeči stranki (t.i. kolokacijski prostor). Da DSLAM-i ne sodijo v infrastrukturo krajevnega žičnega dostopa prvotnega obratovalca, je po tožbi razvidno iz recitala št. 6 preambule navedene Uredbe. Čeprav ZTel-1 določa, da tožena stranka določi elemente, ki jih mora vsebovati vzorčna ponudba, tega ni mogoče razlagati na način, da lahko tožena stranka poljubno določa naprave, ki jih mora tožeča stranka vključiti v vzorčno ponudbo. Če bi bilo temu tako, omejitev zakonske določbe na krajevno zanko in pripadajoče naprave ne bi imela nobenega smisla, saj bi tožena stranka lahko odredila objavo vzorčne ponudbe oziroma pogodbe za dostop do katerekoli naprave tožeče stranke. Tožena stranka tudi ni obrazložila, v čem naj bi DSLAM predstavljal krajevni zanki pripadajočo napravo. Iz tega tožnik sklepa, da tožena stranka pri izdaji odločbe ni imela nikakršnega namena ostati v zakonskih okvirih, ampak se je zavestno odločila, da bo presegla svoje pristojnosti. Odločitev, komu bo tožnik dajal posamezne naprave v odplačni prevzem, je njegova zasebnopravna odločitev. Izjeme od tega splošnega pravila, v primeru katerih je treba objaviti vzorčno ponudbo za dostop do posamezne naprave, lahko določa le zakon, zakon pa za DSLAM take izjeme ni določil. Tožnik izpodbijani odločbi dalje očita, da 1. točka izreka ni odločba o konkretnem primeru, ampak le kopija abstraktne zakonske določbe, kot take pa je ni mogoče izvršiti, ker sploh ni jasno, na kaj se nanaša. Enako velja tudi za preostali del 2. točke izreka, ki se nanaša na vzorčno pogodbo za odplačni prevzem DSLAM-ov. Tožena stranka v izreku odločbe ni povedala, kaj konkretno bi bilo treba v tej vzročni ponudbi za razvezan dostop do dostopovnega kabelskega voda, ki jo ima tožnik objavljeno že od leta 2003, konkretno spremeniti oziroma zakaj z objavljeno vzorčno ponudbo tožena stranka ni zadovoljna. Take odločbe ni mogoče izvršiti in je zato nična. Tretja točka izreka izpodbijane odločbe je izdana brez pooblastila v zakonu in tožniku tudi ni jasno, v kakšnem postopku naj bi bila izdana. Je v nasprotju z 2. točko odločbe, zaradi česar je odločba nična, saj je sploh ni mogoče izvršiti, poleg tega prepoveduje realizacijo povsem zasebnopravne pogodbe o odplačnem prevzemu DSLAM-a, katerega logična posledica je bila preključitev naročnikov B.B.B.-a, ki jim je tožnik nudil dostop z bitnim tokom preko teh DSLAM-ov, na druge tožnikove DSLAM-e, s čemer pa storitev dostopa z bitnim tokom B.B.B.-u praktično ni bila ovirana. Tudi, če bi bila, bi šlo za kršitev zasebnopravne pogodbe, za obravnavanje katere tožeča stranka v nobenem pogledu ne more biti pristojna. Tožena stranka tudi ni obrazložila, v kakšnem smislu naj bi bila prepoved preključevanja naročnikov utemeljena s pravili odprtega dostopa do omrežja in storitev. Dalje tožba navaja tudi, da ni jasno, na podlagi katere konkretne zakonske določbe ZTel-1 je tožena stranka vodila postopek. Zaradi tega tožnik tudi ni mogel v postopku uveljavljati vseh pravno relevantnih dejstev in dokazov, ki jih navaja oziroma predlaga v tožbi. Tožnik predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično, podrejeno pa, naj jo odpravi.

Tožba je bila vročena toženi stranki, ki je predložila fotokopije upravnih spisov in na tožbo obširno odgovorila. V odgovoru na tožbo podrobneje utemeljuje vsebinske in postopkovne razloge izpodbijane odločbe in predlaga, naj sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Tožba je bila vročena tudi Državnemu pravobranilstvu Republike Slovenije kot zastopniku javnega interesa, ki je prijavil udeležbo v tem postopku, odgovora na tožbo pa ni podal. Prav tako ni podala odgovora na tožbo prizadeta stranka B.B.B. d.o.o.

Iz izpodbijane odločbe in iz tožbenih navedb kot med strankama nesporno izhaja, da je bil postopek v sporni upravni stvari začet na podlagi pritožbe prizadete stranke B.B.B. d.o.o., vložene zaradi tega, ker je tožnik določeno število naprav DSLAM s posebno pogodbo prepustil v izključno uporabo svoji hčerinski družbi A.A.A. d.o.o., zaradi česar je določene uporabnike prizadete stranke preklapljal na druge DSLAM naprave, pri čemer je po zatrjevanju prizadete stranke prihajalo do občasnega omejevanja oziroma izključitve dostopa do širokopasovne elektronske povezave. Nesporno med strankama je tudi, da tožnik možnosti oddaje DSLAM-ov v izključno uporabo (najem) v svoji vzorčni ponudbi glede razvezanega dostopa do krajevne zanke, ni objavil. Med strankama je sporno predvsem to, ali bi bil tožnik dolžan tudi ta vidik svoje dejavnosti objaviti v vzorčni ponudbi, ali gre za izključno zasebnopravno poslovanje tožnika, ki ne podleže nadzornim pooblastilom tožene stranke po Zakonu o telekomunikacijah (ZTel-1, Uradni list RS, št. 30/01). Ker bistvene dejanske okoliščine med strankama niso sporne, po mnenju sodišča za njegovo odločitev ni pomembno, da tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe po tem, ko navede potek postopka in izvedene dokaze, brez analize le-teh neposredno preide na ugotovitev dejanskega stanja. Sodišče tudi meni, da zatrjevana ničnost odločbe zaradi njene neizvršljivosti odločbe ni podana. Izrek odločbe je v 1. točki sicer splošen, vendar je konkretiziran z 2. točko, kršitev tožnikovih obveznosti pa je sankcionirana s 3. točko. V pogledu določenosti izreka po mnenju sodišča ni nepomembno, da gre za zadevo, v kateri so udeležene samo profesionalne stranke, ki področje, na katero se nanaša odločba, dobro obvladajo. Po navedenem torej sodišče meni, da niso podane niti zatrjevane bistvene kršitve pravil postopka niti ničnost odločbe.

Glede materialne zakonitosti izpodbijane odločbe sodišče ugotavlja, da je za odločitev v tem sporu brez bistvenega pomena tožnikovo zatrjevanje, da DSLAM kot posebna naprava ne sodi v pojem definicije krajevne zanke (10. točka 3. člena ZTel-1), pa tudi ne, ali spada v pojem krajevni zanki pripadajoče naprave (3. odstavek 65. člena ZTel-1). Bistveno za odločitev v tem sporu namreč je, da je tožnik omogočal operaterjem razvezani dostop do krajevne zanke tudi s tem, da jim je dovoljeval uporabo njegovih lastnih DSLAM-ov, pri čemer pa je svoji hčerinski družbi A.A.A. d.o.o. dovolil tudi izključno uporabo nekaterih DSLAM-ov. Čim je ravnal tako, ima tožena stranka prav, ko od njega zahteva, da takšno ravnanje omogoči tudi drugim operaterjem na način, določen v 1. in 2. točki izpodbijane odločbe, saj je v pogledu razvezanega dostopa do krajevne zanke le na tak način mogoče zagotavljati enake možnosti udeležencev na trgu, kar je naloga in pooblastilo tožene stranke po določbi 1. odstavka 66. člena ZTel-1. V tem smislu tožnikova v tožbi zatrjevana pogodbena svoboda po mnenju sodišča ni neomejena, kajti kolikor gre za področje elektronskih komunikacij, je bilo njegovo delovanje podvrženo strogim pravilom zagotavljanja konkurence, določenim z navedenim zakonom. Tožnik je kot nesporni operater javnih telekomunikacijskih omrežjih in storitev s pomembno tržno močjo sicer lahko prosto sklepal določene posle, vendar pa je pri tem moral upoštevati pravila, določena v 68. členu Ztel-1, zlasti v njegovem 1. in 2. odstavku.

Ker je izpodbijana odločba po presoji sodišča pravilna in zakonita, je tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06), ki ga je uporabilo na podlagi prehodnih določb 104. in 2. odstavka 105. člena ZUS-1.

ZTel-1 člen 68/1,  68/2,  66,  66/1,  68,  68/1,  68/2,  66,  66/1,  68.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.