sodba in sklep U 1805/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2008-12-10

PRAVO EVROPSKE UNIJE - PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - ČLOVEKOVE PRAVICE - USTAVNO PRAVO - UPRAVNI POSTOPEK

priznanje mednarodne zaščite - pravno nasledstvo - načelo sorazmernosti - princip varstva otrokovih koristi

Iz besedila člena 32(3) Direktive št. 2005/85/EC izhaja, da ta predhodni postopek v nacionalni zakonodaji naj ne bi pomenil le tega, da pristojni organ zgolj ugotavlja, ali je stranka predložila nek nov pomemben element z vidika pogojev za mednarodno zaščito, ali tega ni storila, ampak iz direktive izhaja, da naj bi pristojni organ te nove „elemente“, „navedbe“, „ugotovitve“  tudi „predhodno obravnaval“ (32(1) in (3) člen direktive. Iz Direktive št. 2005/85/EC nedvomno izhaja, da je nov dokaz lahko „navedba“ ali „element“ - torej listinski dokaz ali ustne navedbe.

V konkretnem primeru tožnica ni bila prisotna ob tem, ko je njen pokojni oče podal izjavo na zapisnik dne 16. 7. 2008, čeprav bi njena starost 14 let in 7 mesecev, zgolj na starost vezana splošna raven sposobnosti razumeti položaj in čustveno-intelektualna stopnja razvoja skoraj petnajstletnega dekleta, dejstvo, da je oče podajal izjavo v bolezenskem stanju ter dejstvo, da bi negativna odločitev upravnega organa imela za posledico vrnitev tožnice z bolnim očetom na A., govorili za to, da bi zaradi različnih tveganj, ki so vezana na najbolj temeljne vidike varnosti deklet v starosti okrog 15 let na A., tožena stranka morala sprejeti tudi izjavo tožnice na zapisnik.

Uporaba nacionalnih določb ZMZ, ki implementirajo Direktivo EU št. 2004/83/EC, katera vzpostavlja zgolj minimalne standarde (63(1)(c) člen Pogodbe o Evropski skupnosti, Uradni list RS, št. 7/2004 – MP št. 27/2004), mora biti v skladu z ostalimi mednarodnimi obveznostmi Republike Slovenije.

Tožba prvo-tožeče stranke A.A. se zavrže.

Tožbi drugo-tožeče stranke B.B. se ugodi in se izpodbijani sklep tožene stranke št. ... z dne 23. 7. 2008 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka po predhodni združitvi zadev prvo-tožeče stranke (roj. 1955 v B., umrl 16. 9. 2008 v C.) in njegove hčere (roj. 1993 v B.) na podlagi 3. odstavka 57. člena v povezavi s 3. alineo 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) na zahtevek za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite odločila, da se zahtevka tožečih strank zavržeta. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa tožena stranka pravi, da je tožnik dne 30. 6. 2008 vložil zahtevek za uvedbo ponovnega postopka za priznanje mednarodne zaščite v RS zase in za svojo mladoletno hčerko B.B. Na vprašanje uradne osebe, zakaj želi v Republiki Sloveniji ponovno zaprositi za priznanje mednarodne zaščite, je tujec navedel, da se na A. ne more vrniti, ker tam nima ničesar, nima hiše in nima nikogar, ki bi bil še tam. Je bolna oseba, zato bi tam lahko umrl, ker ne bi imel primernega zdravljenja. Nadalje je na vprašanje uradne osebe odgovoril, da gre tudi sedaj za iste razloge, kot jih je navedel ob podaji prve vloge z dne 9. 8. 2006 ter dodal, da drugih novih razlogov nima, da se ne more vrniti, ker tam nima ničesar in nikogar. Ko je bil vprašan, ali ima še kakšne nove razloge ali dokaze, ki jih v prvi vlogi ni navedel iz opravičljivih razlogov, je odgovoril, da ne, ter ponovno navedel, da se tja nikakor ne more vrniti. Na nadaljnja vprašanja uradne osebe je tujec pojasnil, da hiše, ki jo je imel v B., ni več, ter da ne ve točno, ali je porušena ali požgana. V tej hiši je nazadnje živel še mesec ali dva po začetku vojne, točnega meseca ali leta pa se ne spomni, ker je nepismen. Potem so od tam pobegnili v Č., od tam pa v Srbijo, v D. in se v B. v svojo hišo ni več vrnil. Iz D. je nato odšel v Slovenijo, kjer je dne 9. 8. 2006 podal prošnjo za priznanje azila. Tujec je na koncu še dodal, da bi se želel vrniti v Srbijo, v D., in sicer k C.C., k stricu, pri katerem je stanoval pred odhodom v Slovenijo. Tožena stranka pravi, da je iz dokumentacije upravne zadeve razvidno, da sta bila tujca vrnjena v Republiko Slovenijo iz ZR Nemčije, iz F., in sicer na podlagi Uredbe Sveta (ES) o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za azil, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države (št. 343/2003 z dne 18. 2. 2003, Uradni list EU, št. L 50/1 z dne 25. 2. 2003). Po vrnitvi je tujec v razgovoru tekom postopka pri PLP E. povedal, da sta pred tem v Slovenijo prišla ilegalno iz Republike Hrvaške dne 2. 8. 2006 ter se nato sama javila v Azilni dom, kjer sta bila nastanjena dne 9. 8. 2006. Azilni dom sta samovoljno zapustila dne 12. 9. 2006 ponoči, odšla sta peš do železniške postaje v C. ter se z vlakom odpeljala do I. Ilegalno in peš sta nato odšla do železniške postaje v Italiji, od koder sta z vlakom odpotovala preko Francije v Nemčijo, ker sta na policijski postaji zaprosila za azil. Nemški varnostni organi so ju nastanili pri njunih sorodnikih v bližini F. Po ugotovitvi, da sta za azil zaprosila že v Sloveniji, so ju nemški varnostni organi z letalom deportirali na letališče Jože Pučnik Ljubljana. Navedeno je razvidno iz depeše PLP E., št. ... z dne 10. 7. 2008. V spisu upravne zadeve se nahaja tudi tujčeva izjava z dne 14. 7. 2008, ki jo je na njegovo prošnjo s pojasnilom, da ne zna pisati, po njegovem nareku zapisala socialna delavka (Centra za tujce G.) Č.Č., in v kateri navaja, da s hčerko prosita za drugi azil v Sloveniji, ker se ne moreta vrniti na A., saj imajo tam probleme z Albanci, ker so Romi in nimajo nikjer države. Je zelo bolan človek, ima astmo in druge bolezni in se na A. ne more zdraviti, ker Albanci njih Rome ne zdravijo. Njegova žena je umrla zaradi strahu pred Albanci. V primeru, da tam na A. umre, nima kje pustiti hčerke.

Tožena stranka nadalje povzema, da je tožnik dne 9. 8. 2006 vložil svojo prvo vlogo za priznanje azila v Republiki Sloveniji zase in med drugim tudi za svojo mladoletno hčerko B.B. O njuni vlogi za priznanje azila je bilo odločeno z odločbo št. ... z dne 30. 5. 2007, s katero je bila njuna prošnja v rednem postopku zavrnjena, hkrati pa jima je bilo naloženo, da morata zapustiti Republiko Slovenijo v roku 7 dni po pravnomočnosti te odločbe. Odločba je bila tujcema vročena dne 28. 6. 2007 (z vročitvijo pooblaščencu) ter sta zoper njo sprožila upravni spor. Upravno sodišče RS je njuno tožbo zavrnilo s sodbo opr. št. U 1373/2007-5 z dne 2. 10. 2007, ki je postala pravnomočna dne 15. 11. 2007. Iz izpiskov iz uradne evidence MNZ RS je razvidno, da sta Azilni dom samovoljno zapustila dne 14. 9. 2007.

Pristojni organ na podlagi dokumentacije upravne zadeve ugotavlja, da tujec k zahtevku za uvedbo ponovnega postopka ni predložil nobenih novih dokazov ter je v svojem zahtevku, ki ga je podal na zapisnik dne 16. 7. 2008 tudi pojasnil, da gre tudi sedaj za iste razloge, kot jih je navajal že ob podaji prve vloge z dne 9. 8. 2006, da drugih razlogov nima ter da tudi nima kakšnih novih razlogov ali dokazov, ki jih v prvi vlogi iz opravičljivih razlogov ni navedel.

Tožena stranka ugotavlja, da je o vseh sedaj uveljavljenih razlogih pristojni organ že presojal in odločil v rednem azilnem postopku in na podlagi vsebinsko enakih določb, vključujoč tudi tujčeve želodčne in pljučne zdravstvene težave, pri tem pa tudi takrat in kljub daljšemu bivanju v Sloveniji, ni predložil nobenih dokazov o obstoju in zdravljenju njegovih zdravstvenih težav, temveč jih je zgolj zatrjeval. V odločbi, ki obsega 27 strani, pa je pristojni organ tudi natančno obrazložil relevantno sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice ter obveznosti, ki za države pogodbenice izhajajo iz Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in spoštovanje katerih se zagotavlja s priznanjem subsidiarne zaščite v primerih resne škode, kot je bila opredeljena v prejšnjem ZAzil enako pa tudi v sedanjem ZMZ.

V skladu s 1. odstavkom 57. člena ZMZ mora oseba sama predložiti dokaze, ki opravičujejo nov postopek in sicer hkrati z vložitvijo zahtevka za uvedbo ponovnega postopka. V nasprotnem primeru se v skladu z določbo 3. odstavka 57. člena ZMZ zahtevek za uvedbo ponovnega postopka s sklepom zavrže. Tožena stranka se nato sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. I Up 150/2008 z dne 17. 4. 2008, kjer je sodišče postavilo, da iz določb ZMZ izhaja, da za dovolitev ponovne prošnje za priznanje mednarodne zaščite in njeno vsebinsko obravnavanje ne zadošča zgolj sklicevanje na nova dejstva in okoliščine, ampak mora tisti, ki vloži ponovno prošnjo, sam predložiti dokaze, ki opravičujejo nov postopek.

Upravno sodišče RS pa je v sodbi v zadevi št. U 1208/2008-5 z dne 2. 6. 2008 navedlo, če gre za odločanje o ponovni prošnji za priznanje mednarodne zaščite v smislu določbe 56. člena ZMZ, je pristojni organ vezan le na dokaze, ki jih mora predložiti prosilec za priznanje mednarodne zaščite in da samo zatrjevanje okoliščin, ki kažejo na to, da so se razmere v matični državi za tožnika poslabšale do te mere, da je moral zapustiti matično državo, ne zadošča za ponovno meritorno odločanje.

Iz obrazložitve sodbe Upravnega sodišča RS opr. št. U 992/2008-5 z dne 7. 5. 2008, izdane približno mesec dni pred zgoraj citirano sodbo Upravnega sodišča RS in približno mesec dni po zgoraj citirani sodbi Vrhovnega sodišča RS, pa izhaja drugačno stališče in sicer, da iz 32(1) in (3) člena Direktive št. 2005/85/ED izhaja, da predhodni postopek v nacionalni zakonodaji pomeni, da pristojni organ nove »elemente«, »navedbe«, »ugotovitve« obravnava, pri čemer pojme »obravnava«, ob upoštevanju angleške različice (»examination«), pomeni, da lahko pristojni organ nove elemente, navedbe in ugotovitve ocenjuje, kar potrjuje tudi odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-238/06, ki govori o "predhodni presoji priloženih dokazov" zaradi "dokazovanja obstoja bistveno spremenjenih okoliščin" (7. odstavek obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča). »Tožena stranka je torej pravilno štela, da je tožničina navedba "dokaz v smislu 2. odstavka 164. člena ZUP (Uradni list RS, št. 22/2005 v zvezi z določbo 30. člena ZMZ), saj se po tej določbi kot dokaz lahko šteje vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari, in tudi izjava stranke in tožena stranka je tudi pravilno storila glede nove navedbe tožnice /.../, ko se je spustila v oceno, ali tožnica iz upravičenih razlogov te navedbe ni uveljavljala že v prvem postopku".

V zvezi s tem MNZ RS navaja, da je Ustavno sodišče RS v 13. točki obrazložitve zgoraj omenjene odločbe št. U-I-238/06 z dne 7. 12. 2006 navedlo:

"Načelo azilnega postopka, da odločitve v azilnem postopku niso vezane na predložitev formalnega dokaza, je pri ponovni prošnji za azil spremenjeno. Pri ponovni prošnji za azil mora prosilec za azil v vlogi priložiti dokaz, da so se zanj po izdaji prejšnje odločbe okoliščine bistveno spremenile. Pristojni organ ni dolžan po uradni dolžnosti ugotoviti resničnega stanja stvari in si v ta namen priskrbeti vseh dejstev, ki so pomembna za odločitev. Pri ponovni prošnji za azil je pristojni organ vezan na dokaze, ki jih mora predložiti sam prosilec za azil." Tožena stranka meni, da enako, kot prej 41. člen ZAzil, tudi sedaj ZMZ - kot izhaja iz 56. in 57. člena ZMZ - v primeru ponovne prošnje za priznanje mednarodne zaščite spreminja načelo postopka, da odločitve niso vezane na predložitev formalnega dokaza, saj možnost vložitve ponovne prošnje izrecno veže na predložitev novih dokazov o izpolnjevanju pogojev za pridobitev mednarodne zaščite po tem zakonu. Da izraz "predložitev dokaza" ni mogoče razlagati tako, da so zajete tudi navedbe, izhaja prav iz 13. točke obrazložitve omenjene odločbe Ustavnega sodišča RS, saj sicer le-to ne bi ugotovilo, da je načelo azilnega postopka o vezanosti na predložitev formalnih dokazov pri ponovni prošnji spremenjeno. Pojem "novi dokazi" prav gotovo ne vključuje nove trditve oziroma navedbe, saj se navedb ne predloži, temveč se jih poda, poleg tega pa bi bila tudi zakonska določba, da morajo "novi dokazi nastati po izdaji predhodne odločitve, oziroma so lahko obstajali že v času prvega postopka, vendar jih oseba iz prejšnjega odstavka iz upravičenih razlogov takrat ni uveljavljala" nesmiselna, če bi za nove dokaze štele tudi nove navedbe.

Ker ZMZ ponovne prošnje ureja specifično, v poglavju »posebni postopki«, je po mnenju MNZ RS v primeru ponovnih vlog izključena tudi uporaba ZUP, kolikor sam ZMZ ne določa drugače. Za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, ki obsega tudi oceno skladnosti zakonov in drugih predpisov z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami in s splošnimi načeli mednarodnega prava, je v skladu z 2. odstavkom 22. člena Zakona o ustavnem sodišču pristojno Ustavno sodišče RS. Če v zvezi z vodenimi postopki nastane vprašanje ustavnosti in zakonitosti,ima sodišče na podlagi 5. alinee 1. odstavka 23. člena istega zakona možnost, da vloži zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti. Zaradi vezanosti na ustavo in zakon ter načela delitve oblasti ne sodi v pristojnost sodišč, da v okviru vodenih  postopkov od primera do primera in v smislu razumevanja posameznega senata oziroma sodnika s svojo razlago presegajo še obstoječo dopusten okvir, ki izhaja iz pravilne uporabe pravil za interpretiranje zakonskih norm in tako obstoječo zakonsko pravno normo nadomeščajo s svojim  dojemanjem, kako bi zakonodajalec moral stvar urediti, da bi bila skladna z ustavo in mednarodnimi obveznostmi države ter si tako prisvajajo funkcijo zakonodajalca in tudi Ustavnega sodišča. Glede na navedeno drugo stališče Upravnega sodišča RS je v konkretnem primeru pristojni organ v obrazložitvi svoje odločitve še dodatno presodil tudi tujčeve izjave, s katerimi je utemeljeval izpolnjevanje pogojev, da tujec niti ne navaja nobenih novih razlogov v smislu 56. člena ZMZ, poleg tega njegove navedbe zgolj pavšalne in že tudi iz tega razloga ne bi mogle biti relevantne za priznanje mednarodne zaščite. Tudi v primeru, če bi "predložitev novih dokazov" obsegala tudi podajanje navedb oziroma trditev, bi na podlagi 3. odstavka 57. člena ZMZ v konkretnem primeru zahtevek za uvedbo ponovnega postopka s sklepom zavrglo.

V tožbi tožnika najprej (točka 1.) pravita, da bi tožena stranka morala ravnati zakonito in izpodbijani sklep vročiti pooblaščencu, ne pa samemu povsem nepismenemu in neukemu vlagatelju.

Pod točko 2 tožbe tožnika izpostavljata nezakonitost postopka, ker bi prejšnji azilni postopek moral biti ustavljen - s predlogom za presojo ustavnosti zakonske ureditve "zahtevka za uvedbo ponovnega postopka". Ker tožena stranka ni pravočasno obvestila Upravnega sodišča o tem, da sta tožnika dne 14. 9. 2007 samovoljno zapustila Azilni dom, je le-to izdalo sodbo dne 2. 10. 2007, čeprav bi po zakonu moralo postopek s sklepom ustaviti - v tem primeru pa bi se vloga tožnikov po vrnitvi iz Nemčije morala šteti za prošnjo za azil in ne za "zahtevek za uvedbo ponovnega postopka". Direktiva pozna pri ponovni prošnji le poenostavljen postopek obravnavanja prošnje, zato tožnika s to tožbo izrecno predlagata, da sodišče pred odločitvijo o zadevi zahteva presojo ustavnosti zakonske ureditve "zahtevka za uvedbo ponovnega postopka" v ZMZ - zlasti očitne neskladnosti te ureditve z Direktivo EU, ki je po 3.a členu Ustave za našo zakonodajo zavezujoča. Zaradi nezakonite ustavitve postopka je bil na Upravno sodišče že 19. 7. 2008 vložen predlog za vrnitev v prejšnje stanje skupaj s pritožbo zoper takratno sodbo Upravnega sodišča (št. U 1373/2007 z dne 2. 10. 2007), zato naj se s tem postopkom počaka, dokler ne bo dokončno rešeno nujno predhodno vprašanje.

Če izpodbijani sklep ne bi bil odpravljen iz razlogov iz 1. in 2. točke te tožbe, ga tožnika izpodbijata tudi zaradi nezakonitosti zavrnitve subsidiarne zaščite (3. točka tožbe).

Zdravstveno stanje tožnika se je dramatično zaostrilo prav v zadnjih 10-dneh, ko je bil tožnik zaradi hudih bolečin v ledvicah iz CT G. odpeljan v Klinični center v C., kjer najprej (potem ko so bolečine prenehale) niso odkrili nič posebnega in so ga v petek, 8. avgusta, hoteli že odpustiti, ko je zadnja preiskava nenadoma odkrila neko doslej nepojasnjeno oviro pri iztoku urina iz leve ledvice, zaradi česar so piscu besedila te tožbe D.D. v UKC zdravniki povedali, da morajo preiskave nujno nadaljevati in da, če ne bo najdena druga rešitev, pride v poštev tudi operativna odstranitev leve ledvice. Vse skupaj je dodatno zapletel še sum, da gre morda za ponovitev že prebolene tuberkuloze, kar bodo prav tako morali še raziskati oziroma preveriti. Priložil je izvide zadnjih treh preiskav (z dne 7. in 8. avgusta). Da bi tako težkega bolnika pošiljali nazaj na A., kjer že za tam stalno živeče nezaposlene Rome niti normalno zdravstveno varstvo ne deluje, kot bi bilo to v civilizirani državi nujno, bi bilo enako pošiljanju v hiranje in smrt - še posebno dodatno težo temu konkretnemu primeru pa daje dejstvo, da je težko bolni oče edini roditelj mladoletne B.B., ker je mati umrla, drugih sorodnikov, ki bi lahko zanjo skrbeli, pa na A. nima. V nasprotju s tem v Sloveniji zakonito živita njena starejša brata E.E. in F.F., oba v H., kjer ji je Center za tujce G. tudi dovolil začasno nastanitev, dokler je oče v bolnici.

Za toženo stranko in za slovenska sodišča je v tem pogledu zavezujoča dosedanja slovenska upravnega in sodna praksa, kjer se je vse doslej podeljeval najprej humanitarni azil in nato zadnja leta "subsidiarna zaščita" po bistveno drugačnih, bistveno ustreznejših in bolj humanih kriterijih kot v sodni praksi ESČP. ESČP samo namreč v svojih sodbah vedno poudarja, da gre pri sojenju na evropski ravni seveda za najostrejše kriterije, katerih spoštovanje lahko ESČP zahteva prav od vseh 51 držav podpisnic, in da ti njegovi ostri kriteriji za ugotavljanje, kdaj gre za kršitev EKČP, nikakor ne pomenijo, da posamezne države ne bi mogle in smele priznavati v svoji praksi tudi bistveno blažjih kriterijev. In če so se taki bistveno blažji kriteriji v praksi neke države, konkretno Slovenije, jasno uveljavili, potem je po načelu enakosti pred zakonom država dolžna te iste kriterije uporabljati še naprej.

V dopolnitvi tožbe z dne 24. 8. 2008 se tožnika sklicujeta na ustavno pritožbo G.G. z dne 13. 8. 2007 (zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Up 471/2007-2 z dne 11. 7. 2007, v zvezi s sodbo Upravnega sodišča št. U 223/2007-5 z dne 9. 5. 2007 in odločbo MNZ št. ... z dne 7. 12. 2006). Na tej podlagi pravita, da je izjemno ostre (ali visoke) kriterije ESČP treba razumeti zgolj kot kriterije za to, kakšno ravnanje naj bi se pri tem delikatnem vprašanju štelo za nedopustno pri subsidiarni presoji na ravni ESČP, torej kot nedopustno v katerikoli državi članici Sveta Evrope - ne glede na morebitne milejše, bolj humane kriterije v posameznih državah članicah. Vse države pa razumejo standarde ESČP ravno nasprotno - ne kot "evropski minimum" zaščite človekovih pravic, ampak kot njen maksimum, preko katerega sploh ne smejo iti. Kakšen je ta "minimum" v posamezni državi, pa seveda določa vsaka država sama - najprej s svojo zakonodajo in s prakso.

V nadaljevanju se tožnika sklicujeta na točko 32 iz komentarja k 15. členu Ustave, da ustava zagotavlja le minimum varstva človekovih pravic. Tudi 53. člen EKČP določa, da nobene določbe te Konvencije ni mogoče razlagati kot omejitev ali odpravo katerekoli človekove pravice ali temeljne svoboščine, ki jih je mogoče uveljaviti po zakonih katerekoli visoke pogodbene stranke ali po sporazumih, v katerih nastopa kot pogodbenica. In nadaljuje: "Ta določba EKČP kaže na komplementaren značaj Konvencije in se v teoriji skupaj s 1. in 13. členom ter s 1. odstavkom 35. člena EKČP navaja kot element njene subsidiarnosti. Namen te določbe je, da se ohranijo morebiti močnejša jamstva človekovih pravic, ki jih zagotavljajo nacionalni pravni redi. Če je bila namreč v vseh dosedanjih primerih (ali v ogromni večini njih) določba v Sloveniji uporabljena ob bistveno drugačnem (bistveno milejšem - in tudi sicer drugačnem) razumevanju njene vsebine kot v tem primeru, potem načelo enakosti pred zakonom pravno zavezuje upravni organ k enakemu odločanju (na podlagi enakega razumevanja norme) tudi v tem primeru - razen ob utemeljeni in pojasnjeni spremembi tega razumevanja vsebine norme.

Natančnejših, podrobnejših dokazov za to bistveno drugačno razumevanje vsebine norme v vseh dosedanjih odločbah MNZ, s katerim je bila prosilcem priznana subsidiarna zaščita (in celo "humanitarni azil" po prejšnji določbi 3. člena ZAzil, ko je ta določba celo predpisovala njeno razumevanje "v smislu EKČP") tu ni mogoče navajati s citiranjem takih odločb MNZ - iz preprostega razloga, ker se stranke proti dodelitvi te subsidiarne oblike zaščite niso pritoževale in zato tovrstne odločbe niso javno dostopne. Znano pa je, da je leta 2005 prejelo takrat še "humanitarni azil" 13 prosilcev (štiri ali pet odločb), v letu 2006 subsidiarno pomoč 8 prosilcev (v treh ali štirih odločbah) in v letu 2007 (po vednosti podpisanega) odslej vsaj ena družina (4 prosilci). Namesto izčrpnega prikaza prakse ESČP bi tožena stranka torej vsebino tu relevantne norme morala ugotavljati z enako izčrpnim in jasnim prikazom dosedanje domače (lastne) prakse in nato tudi v tem primeru uporabiti isti kriterij za odločanje - ali pa utemeljeno pojasniti, zakaj in kako ga spreminja. Ker tudi tega ni storila, pa je to že drugi razlog za nezakonitost te odločbe oziroma za njeno nasprotovanje ustavnim pravicam.

V odgovoru na tožbo tožena stranka meni, da sama od sebe o tem, da sta tožnika dne 14. 9. 2008 samovoljno zapustila Azilni dom, Upravnega sodišča RS ni bila dolžna obvestiti.

Tožnik je bil hospitaliziran šele 5 dni po izdaji izpodbijanega sklepa. Tudi k tožbi priložena dokumentacija UKC, Kliničnega inštituta za radiologijo, o opravljenih preiskavah (dne 7. 8. 2008, dne 8. 8. 2008 in dne 8. 8. 2008) je bila izdana šele po izdaji izpodbijanega sklepa, zato je za oceno njene relevantnosti pristojno Upravno sodišče RS. Tožena stranka v zvezi z dokumentacijo, predloženo v upravnem sporu, meni, da ne izkazuje izjemno visokega standarda, ki je v skladu z relevantno sodno prakso ESČP potreben za doseganje 3. člena. Tako ekstremne okoliščine je ESČP ugotovilo doslej le v eni zadevi, ki se je nanašala na umirajočo osebo, v zvezi s katero so bile podane še druge izjemne okoliščine (D. proti Veliki Britaniji). Ob tem tožena stranka še navaja, da je pomembno tudi dejstvo, da gre za vrnitev v državo visoko pogodbenico EKČP, ki se je zavezala, da bo zagotovila temeljne pravice, ki jih zagotavljajo njene določbe (Tomič proti Veliki Britaniji, št. 17837/03). EKČP je večstranska meddržavna pogodba, iz nje izhajajoče obveznosti, ki so jih sprejele države pogodbenice, pa so za vse države enake, kar je tudi bistvo pravne varnosti in predpogoj za učinkovito izvajanje nekaterih drugih mednarodnih dokumentov. Država je dolžna veljavne mednarodne pogodbe, sklenjene po uveljavitvi (dne 27. 1. 1980) Dunajske konvencije o pogodbenem pravu - DKPP tolmačiti v skladu z določili DKPP, ki v 1. odstavku 31. člena določa, da se mora pogodba razlagati 1) dobronamerno, 2) po običajnem smislu, ki ga je treba dati izrazom v pogodbi, 3) v njihovem kontekstu, ter 4) v luči njenega predmeta in cilja. Kontekst predstavlja med drugim vsaka poznejša praksa pri uporabi pogodbe, s katero so se pogodbenice sporazumele glede razlage pogodbe (tč. b) 3. odstavka 31. člena DKPP, in vsako relevantno pravilo mednarodnega prava, ki se lahko uporabi med pogodbenicami (tč. c) 3. odstavka 31. člena DKPP. Za zagotovitev spoštovanja obveznosti, ki so jih sprejele visoke pogodbenice z EKČP in njenimi protokoli, je bilo ustanovljeno stalno Evropsko sodišče za človekove pravice - ESČP (19. člen EKČP), ki je pristojno za vse zadeve v zvezi z razlago in uporabo EKČP, ki so mu predložene pod pogoji, predvidenimi v 33., 34. in 47. členu. Za razlago narave in obsega obveznosti, ki za države izhaja iz EKČP je zato pomembna ustaljena praksa drugih držav pogodbenic, predvsem pa kontinuirana pravna praksa ESČP, razvidna iz ustreznih odločitev ESČP, poleg tega pa sodbe ESČP veljajo za pomožni vir prava. Skupna azilna politika je vključno s skupnim azilnim sistemom, sestavni del cilja EU.

Direktiva 2004/83/EC v 8. členu preambule sicer dopušča možnost, da države uvedejo ali ohranijo ugodnejše določbe za državljane tretjih držav ali osebe brez državljanstva, ki prosijo za mednarodno zaščito, vendar pa je tudi iz navedene določbe jasno razvidno, da mora uvedba oziroma ohranitev ugodnejših določb izvirati iz notranjih predpisov zadevne države, in ne iz samosvoje razlage mednarodnih pogodb. Tožena stranka navaja primere iz sodne prakse ESČP in pravi, da so takšni "strogi kriteriji" uveljavljeni tudi v ekonomsko precej bolj razvitih državah EU (Velika Britanija, Švedska, Nizozemska, Danska) in sicer ravno zaradi načela enakosti pred zakonom.

Glede tožnikovih nekonkretiziranih navedb, da "se je vse doslej podeljeval najprej "humanitarni azil" in nato zadnja leta "subsidiarna zaščita" po bistveno drugačnih, bistveno ustreznejših in bolj humanih kriterijih, kot v sodni praksi ESČP," pa se tožena stranka ne more izjaviti. Lahko samo navede azilno zadevo št. XVII-225.957/2000 (1352-09) z dne 16. 2. 2006, odločeno na podlagi Zakona o azilu, ki je v okviru takrat obstoječega instituta "humanitarnega azila" vključevala tudi presojo zdravstvenega stanja v povezavi z vrnitvijo na A., ter v kateri je bilo določeno v skladu s takšnimi kriteriji, ki izhajajo iz sodne prakse ESČP, odločitev pa je bila v upravnem sporu potrjena tudi s strani Upravnega in nato Vrhovnega sodišča RS.

V nadaljevanju se tožena stranka sklicuje na določila 1. odstavka 52. člena ZTuj, 3. odstavka 52. člena ZTuj in 2. odstavek 52. člena ZTuj. Pristojni organ za odstranitev tujcev iz države mora po uradni dolžnosti paziti dejstva in okoliščine, ki so relevantne, da je odstranitev tujca v določeno državo zakonita, torej skladno z ustreznimi zakoni in tudi z mednarodnimi obveznostmi države. Tudi v skladu s sodno prakso ESČP je država v smislu obveznosti iz EKČP v postopkih vračanja odgovorna za dejanje in vnaprej vidne posledice odstranitve/izgona/izročitve oseb v druge države, za katere je vedela, oziroma bi zanje lahko vedela, kar vključuje tudi upoštevanje zdravstvenega stanja, ki je spremenljivo in je relevantno v trenutku odstranitve iz države. Zato po mnenju tožene stranke sodi upoštevanje trenutnega zdravstvenega stanja v pristojnost organa, ki izvaja odstranjevanje iz države, kjer so tujci zaradi odstranitve iz države tudi nastanjeni, ter zato v okvir ustreznih določb ZTuj, razen morda v izjemnih okoliščinah, ko je očitno, da zdravstveno stanje dalj časa (nad 6 mesecev, za kolikor se izda dovoljenje za zadrževanje) ne bo dovoljevalo odstranitve iz države. Dovolitev novih postopkov za priznanje mednarodne zaščite na podlagi sprememb zdravstvenega stanja, bi po mnenju tožene stranke (razen v primerih, ko bi bilo očitno, da zdravstveno stanje še dolgo časa ne bo omogočalo odstranitve iz države) privedlo do situacije, ko bi bilo odstranjevanje iz države v primeru sprožitve upravnega spora in zaradi večmesečnega odločanja o priznanju mednarodne zaščite (ob uporabi ustreznih izvedencev zaradi presoje zdravstvene dokumentacije) ter nato odločanja Upravnega in Vrhovnega sodišča RS v upravnem sporu, popolnoma onemogočeno, tudi če bi v tem času zdravstveno stanje odstranitev iz države dovoljevalo. Po drugi strani pa bi se lahko tudi po pravnomočno končanem postopku zdravstveno stanje pred dejansko odstranitvijo iz države ponovno spremenilo, kar bi spet pomenilo uvedbo novega postopka za priznanje mednarodne zaščite. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Prvo-tožeča stranka A.A. je po podatkih v spisu umrl dne .... 9. 2008. Po določilu 1. odstavka 22. člena ZUS-1 (Uradni list RS, št. 105/2006) se za vprašanja, ki niso urejena s tem zakonom, primerno uporabljajo določbe Zakona o pravdnem postopku. V pravdnem postopku velja, da s trenutkom smrti pravdne stranke pride do dedovanja kot oblike univerzalnega pravnega nasledstva in s tem tudi do ex lege procesnega naslednstva dedičev prvo-tožeče stranke (sklep Vrhovnega sodišča v zadevi II Ips 51472002 z dne 10. 7. 2003, sodba Vrhovnega sodišča v zadevi II Ips 30/2006 z dne 13. 3. 2008). Tudi v upravnem sporu v primeru smrti tožeče stranke tekom upravnega spora načeloma velja, da v trenutku smrti v spor vstopijo dediči po umrlem (sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 115/2004 z dne 16. 2. 2006), vendar pa je to odvisno od vrste zadeve (zahtevka), ki je predmet upravnega spora. Ker je zahtevek za uvedbo ponovnega postopka za mednarodno zaščito individualna pravica, ki je vezena na osebo in specifične okoliščine tujca oziroma prosilca za azil, po podatkih v spisu pa je edina dedinja prvo-tožeče stranke, katere pravno-zavarovani interes oziroma pravica je vezana na zahtevek prvo-tožeče stranke, ta pa je samostojna tožnica v tem upravnem sporu in jo zastopa skrbnik za posebne primere, je sodišče v prvi točki izreka s sklepom tožbo prvo-tožeče stranke zavrglo (3. točka 1. odstavka 36. člena ZUS-1).

Sodišče je dne 13. 11. 2008 od Centra za socialno delo H. prejelo odločbo št. ... z dne 11. 11. 2008, s katero je bil mladoletni B.B. imenovan skrbnik za poseben primer in sicer D.D. D.D. je s to določbo dobil nalogo zastopati tožnico v vseh postopkih v zvezi z urejanjem pravnega statusa - nadaljnje vodenje postopkov za status begunca ali za subsidiarno zaščito po ZMZ in od izida teh postopkov odvisnih morebitnih nadaljnjih postopkov. S tem so izpolnjene tudi tiste procesne garancije, ki so nujno potrebne za odločanje v tem upravnem sporu z vidika standardov iz Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list RS, št. 26/1999, MP, Uradni list RS, št. 86/99) in Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerij v zvezi z določilom 13. člena Ustave.

Ker je skrbnik za posebne primere že pred izdajo odločbe Centra za socialno delo pomagal sestaviti tožbo za tožnico v tem upravnem sporu, sodišče ni posebej obveščalo skrbnika za posebne primer o stanju zadeve v upravnem sporu.

Ker tožeča stranka z ničemer ne utemeljuje, da je vročanje izpodbijanega sklepa tedanjemu zakonitemu zastopniku tožnice namesto pooblaščencu kakor koli vplivalo na zmožnosti tožnice, da učinkovito zavaruje svoje pravice in pravne koristi s tožbo (25. člen Ustave) v upravnem sporu pred sodiščem (23. člen Ustave), se sodišču ni bilo treba spuščati v presojo procesnega ugovora nepravilnosti vročanja.

Tožbeni ugovor, da bi moral biti postopek, ki se je pravnomočno končal s sodbo v zadevi U 1373/2007 z dne 2. 10. 2007 ustavljen na podlagi domneve umika prošnje (3. alinea 2. odstavka 50. člena ZMZ) in da je bila nepravilnost storjena, ker tožena stranka ni obvestila sodišča o okoliščini iz 3. alinee 2. odstavbka 50. člena ZMZ, zaradi česar je sodišče tožbo zavrnilo, namesto da bi bi bil postopek ustavljen, je nedopusten v tem upravnem sporu (27. člen Zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006 v zvezi z določilom 4. odstavka 75. člena ZMZ in 158. členom Ustave). V tem upravnem sporu namreč ne more tožeča stranka uveljavljati nezakonitosti sodbe Upravnega sodišča v zadevi U 1373/2007, ki je že postala pravnomočna. Tožnica je imela učinkovito pravno sredstvo zoper sodbo Upravnega sodišča v zadevi U 1373/2007 na Vrhovno sodišče (3. odstavek 75. člena ZMZ) oziroma je vložila predlog za vrnitev v prejšnje stanje skupaj s pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje, pri čemer je bil predlog za vrnitev v prejšnje stanje s strani Vrhovnega sodišča zavržen.

Tudi tretji tožbeni ugovor, ki se nanaša na neustavnost ureditve zahtevka za uvedbo ponovnega postopka po 56. in 57. členu ZMZ, je neutemeljen. V zvezi s tem pravnim vprašanjem je sodišče že zavzelo pravno stališče in sicer v sodbi v zadevi U 992/2008 z dne 7. 5. 2008, ki ga je potrdilo Vrhovno sodišče v sodbi v zadevi I Up 360/2008 z dne 24. 7. 2008, in ki je novejše stališče Vrhovnega sodišča glede na odločitvi Vrhovnega sodišča, na kateri se sklicuje tožena stranka v izpodbijanem aktu. V nadaljevanju se sodišče na stališče iz sodbe v zadevi U 992/2008 v celoti sklicuje, ker je relevantno tudi v tem primeru:

Določili 56. in 57. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/2007) je treba razlagati v skladu z odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi U-I-238/06 z dne 7. 12. 2006, ker je določba 1. odstavka 41. člena Zakona o azilu (ZAzil, Uradni list RS, št. 61/99, 124/2000, 67/2001, 98/2003, 51/2006) primerljiva z določbo 56. (in 57.) člena ZMZ; treba jo je razlagati tudi v povezavi z določilom 32. člena Direktive št. 2005/85/EC o minimalnih standardih glede postopkov za priznanje in odvzem statusa begunca v državah članicah (Uradni list EU, št. L 326, 13. 12. 2005), kar pomeni, da mora biti interpretacija določil 56. in 56. člena ZMZ tudi v skladu z mednarodno obveznostjo Slovenije, da zagotavlja pravico strank, da učinkovito uveljavljajo pravico do pridobitve mednarodne zaščite, ki izhaja iz Konvencije ZN o statusu beguncev (Ženevska konvencija). Direktive EU na področju azila morajo biti namreč v skladu z Ženevsko konvencijo (3.a. člen Ustave in 1. odstavek 63. člena Pogodbe o Evropski skupnosti, Uradni list RS, št. 7/2004).

Namen določila 56. in 57. člena ZMZ v povezavi z 32. členom direktive št. 2005/85/EC je v hitrem in učinkovitem odločanju o ponovnih prošnjah za mednarodno zaščito. Za presojo zakonitosti, ki jo izvaja Upravno sodišče, ni bistveno, ali je zakonodajalcu uspelo določbo 32. člena ( v zvezi z 34. členom) Direktive št. 2005/85/EC implementirati tako, da bo pristojni organ dejansko lahko hitro in učinkovito odločal o ponovnih prošnjah, ampak je za sodišče bistveno, ali je tožena stranka v konkretnem primeru pravilno uporabila 56. in 57. člen ZMZ in sicer tako, da prosilcu ni „onemogočen dostop do novega postopka“, da tožena stranka „ni povzročila dejanskega izničenja ali resne okrnjenosti tega postopka (34. člen Direktive št. 2005/85/EC). Že iz besedila člena 32(3) Direktive št. 2005/85/EC izhaja, da ta predhodni postopek v nacionalni zakonodaji naj ne bi pomenil le to, da pristojni organ zgolj ugotavlja, ali je stranka predložila nek nov pomemben element z vidika pogojev za mednarodno zaščito, ali tega ni storila, ampak iz direktive izhaja, da naj bi pristojni organ te nove „elemente“, „navedbe“, „ugotovitve“ tudi „predhodno obravnaval“ (32(1) in (3) člen direktive). Pojem obravnavati - v angleški različici direktive je uporabljen pojem „examination“ - kaže na to, da lahko pristojni organ nove navedbe, elemente, ugotovitve ocenjuje in to potrjuje odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-238/06, ki govori o „predhodni presoji priloženih dokazov“ zaradi „dokazovanja obstoja bistveno spremenjenih okoliščin“ (7. odstavek obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča).“ Zaradi očitne skladnosti ZMZ z Direktivo št. 2005/85/EC in Ustavo ni nobene potrebe, da bi sodišče prekinilo postopek po 156. členu Ustave zaradi presoje ustavnosti ZMZ.

Tudi glede pravnega vprašanja, ki ga odpira tožena stranka, in sicer, ali mora stranka v postopku po 56. in 57. členu ZMZ predložiti „dokaz“, ali pa je dovolj strankina navedba oziroma njeno zatrjevanje bistveno spremenjenih okoliščin, je sodišče že zavzelo pravno stališče v omenjeni sodbi v zadevi U 992/2008.

V predmetni zadevi U 992/2008 je Upravno sodišče ugotovilo, da je tožena stranka tožničino navedbo (o posilstvu in pregonu zadnje aškalske družine s A.) pravilno štela kot možen dokaz v smislu 2. odstavka 164. člena ZUP (Uradni list RS, št. 22/2005 v zvezi z določbo 30. člena ZMZ), saj se po tej določbi kot dokaz lahko šteje vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari, to pa je tudi izjava stranke.

V izpodbijanem upravnem aktu pa tožena stranka drugače kot v zadevi U 992/2008 svojo odločitev primarno utemeljuje s pravnim stališčem, da mora stranka v postopku ponovne prošnje nujno predložiti listinski dokaz, in da ni dovolj če bistveno spremenjene okoliščine zatrjuje; tožena stranka se pri tem opira na 13. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča RS v zadevi U-I-238/06 z dne 7. 12. 2006. Kot podrejeno utemeljitev izpodbijanega sklepa pa tožena stranka navaja, da tudi, če je trditev o poslabšanju zdravstvenega stanja tožnika možno šteti kot nov dokaz v smislu 56. in 57. člena ZMZ, le-ta ne izkazuje bistveno spremenjenih okoliščin.

V zvezi s tem sodišče ponovno poudarja, da iz Direkive št. 2005/85/EC nedvomno izhaja, da je nov dokaz lahko „navedba“ ali „element“ - torej listinski dokaz ali ustne navedbe; v angleški različici so uporabljeni pojmi: „/.../further representations or the elements/.../“ (32(1) člen), „/.../ new elements or findings /.../“ (32(3) in (4)člen); v francoski različici so uporabljeni pojmi: „/.../de nouvelle declaration /.../“, „/.../ les éléments de la demande /.../“ (32(1) člen), „/.../ des nouveaux  éléments ou des nouvelles donnés /.../“ (32(3) člen), „/.../ des éléments ou des faits nouveaux apparaissent ou sont presentés /.../“ (32(4) člen); v italijanski različici so uporabljeni pojmi: „/... /dichiarazione /.../“, „/.../gli elementi della domanda /.../““ (32(1) člen), „/.../ siano stati addotti dal richiedente elementi o risultanze nuovi rilevati /...“ (32(3) člen), „/.../ elementi o risultanze nuovi /.../“ (32(4) člen). Vse štiri jezikovne različice ustrezajo slovenski različici, ki ravno tako govori o „navedbah“ ali „elementih“ naknadne prošnje (32(1), (3) in (4) Direktive št. 2005/85/EC). Na podlagi teh petih različic, ki so pojmovno povsem enake, sodišče lahko utemeljeno sklepa, da je interpretacija določila 32. člena Direktive št. 2005/85/EC v zvezi z določilom 1. odstavka 56. člena in 1. odstavka 57. člena ZMZ, ki jo sodišče v tem upravnem sporu ponovno postavlja, že na podlagi zgolj jezikovne razlage tako očitno pravilna, da ne dopušča nobenega dvoma, saj je razumno pričakovati, da je takšna interpretacija tudi za druga sodišča držav članic Evropske unije enako očitna (doktrina „acte clair“, sodbi Sodišča evropske skupnosti v zadevah 283/81 z dne 6. 10. 1982, Cilfit, 16 odst in C-495/03 z dne 15. 9. 2005, odst. 39 in 45). Na drugačno interpretacijo ne vpliva določilo 34. člena Direktive št. 2005/85/EC, ki ureja postopkovna pravila za obravnavanje ponovne prošnje za mednarodno zaščito. To določilo pravi, da nacionalna pravila lahko obvežejo prosilca, da navede dejstva in predloži dokaze (34(2)(a) člen Direktive št. 2005785/EC), ali da dovolijo izvedbo predhodne obravnave zgolj na podlagi pisnih navedb brez osebnega razgovora (34(2)(c) člen Direktive št. 2005/85/EC).

Tej utemeljitvi sodišče še dodaja, da bi interpretacija, ki jo zagovarja tožena stranka, pomenila, da bi izključitev določila 2. odstavka 164. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), po katerem se kot dokaz šteje tudi izjava stranke, posegla v uresničevanje pravice do uveljavljanja mednarodne zaščite, ki pa ne bi bila sorazmerna (3. odstavek 15. člena Ustave) in bi bila zato v nasprotju z Ustavo. Takšen poseg namreč ne bi bil nujen, saj ocena, ali nov dokaz v obliki trditev tujca predstavlja bistveno spremenjene okoliščine, ne onemogoča učinkovitega vodenja postopkov, poleg tega pa tak poseg tudi ne bi zagotavljal sorazmerja v ožjem pomenu besede med prizadetostjo tožnikove pravice na eni strani, ki je lahko v posamičnem primeru tudi absolutna prepoved mučenja oziroma nehumanega ravnanja (18. člen Ustave, 3. člen konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljih svoboščin), in na drugi strani interesa države, da čim hitreje zaključuje postopke in zagotavlja čim bolj učinkovito zaščito tistim, ki mednarodno zaščito resnično potrebujejo. S to interpretacijo odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I- 238/06 z dne 7. 12. 2006 ni v nasprotju. Iz 11. odstavka obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča sicer izhaja, da ko Ustavno sodišče obravnava dokazni postopek na podlagi prve prošnje za azil, uporablja dva pojma in sicer:„navedbe“ stranke in „predloženi dokazi“, med tem ko v 13. odstavku obrazložitve, ko obravnava dokazni postopek pri ponovni prošnji za azil, uporablja le pojem „priloženi dokazi“. Vendar tudi v 14. odstavku obrazložitve Ustavno sodišče poleg pojma „priloženi dokazi“ uporablja pojem „spremenjene okoliščin, ki jih navaja prosilec za azil“. Vendar pa nikjer v obrazložitvi odločbe Ustavnega sodišča ni mogoče jasno zaslediti stališča, da dokazna pravila pri ponovni prošnji za azil zahtevajo višji dokazni standard kot pri prvi prošnji za azil. V tem smislu torej tožena stranka zamenjuje pojma „dokazno breme“ in dokazni standard“. Bistvo obravnavane odločbe Ustavnega sodišča je v razčiščevanju pravil dokaznega bremena med toženo stranko in prosilcem za azil oziroma tujcem, in ne v postavljanju dokaznih standardov, razen v elementu „bistveno spremenjenih okoliščin“. Ustavno sodišče je v tej odločbi naredilo razliko med dokaznim bremenom pri vložitvi prve prošnje za azil, kjer ima po stališču Ustavnega sodišča dokazno breme tudi tožena stranka (11. odstavek obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča), in dokaznim bremenom pri ponovni prošnji za azil, kjer je dokazno breme na stranki in to je formalno dokazno pravilo. Ob tem je sodišče upoštevalo, da Ustavno sodišče v omenjeni odločbi nič ne obravnava dileme, ali v tovrstnih zadevah veljajo splošne določbe ZUP ali ne, poleg tega se Ustavno sodišče v omenjeni odločbi tudi nič ne sklicuje na Direktivo št. 2005/85/EC, v zvezi s katero je rok za transpozicijo njenih določb v nacionalno zakonodajo potekel po izdaji odločbe Ustavnega sodišča. Nepravilna je tudi interpretacija tožene stranke, da se ZUP ne uporablja pri ponovnih prošnjah za azil iz razloga, ker gre za posebne postopke. Pri posebnih postopkih po VI. poglavju ZMZ gre sicer za posebne postopke glede na ZUP, ampak v prvi vrsti gre za posebne postopke glede na postopek na prvi stopnji po ZMZ. Ker pa je določba 30. člena ZMZ uvrščena v poglavje o postopku za pridobitev mednarodne zaščite, in postopek pri ponovni prošnji tudi pomeni postopek za pridobitev mednarodne zaščite, ni mogoče šteti, da določilo 30. člena ZMZ ne velja za 56. in 57. člen ZMZ. Ker torej pojem „predložitev novih dokazov“ iz 1. odstavka 56. člena ZMZ in 1. odstavka 57. člena ZMZ pomeni, da mora stranka predložiti dokaz v smislu ZUP, sodišče ne vidi potrebe, da bi prekinilo postopek zaradi presoje omenjenih dveh členov z vidika Ustave.

Ker je tožena stranka podrejeno štela, da tožnica lahko kot nov dokaz predloži izjavo o spremenjenih okoliščinah, ki ni listinski dokaz, kar je pravilno stališče, sodišče v nadaljevanju presoja zakonitost zavrženja zahtevka tožnikov za uvedbo ponovnega postopka na podlagi 3. odstavka 57. člena ZMZ. Med strankama ni sporno, da je tedanji tožničin zastopnik v izjavi z dne 14. 7. 2008, ki jo je „na prošnjo družine po njihovem nareku, ker ne znajo pisati“ zapisala socialna delavka, navedel, da je zelo bolan, da ima astmo in druge bolezni in da se na A. ne more zdraviti, ker Albanci Romov ne zdravijo in da v primeru, da na A. umre, nima kje pustiti hčerke. Na zapisnik o ustnem sprejemu zahtevka z dne 16. 7. 2008, na katerem je navedeno, da mladoletno B.B. zastopa njen oče, pa je tožničin oče navedel, da se nima kam vrniti na A., da nima ničesar in je bolan, zato bi tam lahko umrl, ker ne bi imel primernega zdravljenja. Iz zapisnika izhaja, da tožnica ni bila prisotna pri podaji očetove izjave na zapisnik.

Tožena stranka je pravilno štela in to med strankama tudi ni sporno, da so to tiste okoliščine, ki po mnenju tožnika pomenijo nov dokaz o bistveno spremenjenih okoliščinah v smislu 1. odstavka 56. in 57. člena ZMZ. Za presojo zakonitosti odločitve tožene stranke je pomembno, da je bil tožnik pred sprejemom izjav na zapisnik informiran o vsebini določil o postopku za ponovno prošnjo za azil, tožnik je bil vprašan, če pojasnila razume in če potrebuje dodatna pojasnila in je odvrnil, da dodatnih pojasnil ne potrebuje, ker je pojasnila razumel.

Iz pravnomočne sodbe Upravnega sodišča U 1373/2007 z dne 2. 10. 2007 izhaja, da je tožena stranka že v prvotni odločbi, ki je bila izpodbijana v upravnem sporu U 1373/2007, obravnavala zdravstveno stanje tožnika in sicer njegove težave z želodcem in bolečine v pljučih ter astmo in je štela, da tožnikove trditve ne dosegajo ravni „resne škode“ v smislu Zakona o azilu, ki ustreza zdaj veljavnemu določilu 28. člena ZMZ o „resni škodi“. Takšno odločitev je potrdilo Upravno sodišče v sodbi z dne 2. 10. 2007. Tudi v izpodbijanem sklepu je tožena stranka upoštevala trditve tožnika o njegovih bolezenskih težavah in strahu pred nezmožnostjo zdravljenja na A., vendar je štela, da tožnik ne navaja nobenih novih razlogov v smislu 56. člena ZMZ in da so njegove navedbe pavšalne.

Sodišče ugotavlja, da na podlagi navedb oziroma novih elementov, ki jih je predložil tožničin tedanji zakoniti zastopnik, res ni bilo mogoče oceniti, da gre za nove dokaze glede na že pravnomočno razsojeno zadevo, ki bi kazali na to, da tožnica izpolnjuje pogoje za mednarodno zaščito - čeprav se je zaradi smrti tožničinega očeta po izdaji izpodbijanega sklepa ocena tožene stranke, da bolezensko stanje tožničinega očeta ni hudo, pokazala za dejansko zmotno - kajti zatrjevanj tožničinega tedanjega zakonitega zastopnika ni mogoče šteti za nov dokaz v smislu ZMZ. Tožničin zastopnik je namreč že v upravnem postopku navajal iste zdravstvene težave in na enak način, kot v že pravnomočno razsojeni zadevi. Tožbeni ugovor, da je tožena stranka diskriminirala tožnika, ker je v drugih primerljivih zadevah podelila humanitarni azil oziroma subsidiarno zaščito, v tej zadevi pa ne, sodišče ne more upoštevati, saj bi tožeča stranka morala oziroma bi lahko ta ugovor uveljavljala v pravnih sredstvih zoper sodbo sodišča z dne 2. 10. 2007, ne pa v tem upravnem sporu; poleg tega v predmetni zadevi sploh ne gre še za odločanje o izpolnjevanju pogojev za subsidiarno mednarodno zaščito, ampak zgolj za t.i. predhodno obravnavo (preliminary examination) relevantnih elementov z vidika vprašanja, ali so izpolnjeni pogoji za ponoven sprejem prošnje za mednarodno zaščito. V predmetnem upravnem sporu ne gre za to, da bi moralo sodišče presoditi, ali je tožena stranka kršila načelo enakega obravnavanja v zvezi z uporabo subsidiarne zaščite, ampak gre za to, ali je tožena stranka pravilno uporabila 56. in 57. člen ZMZ in če je pravilno štela, da trditve ob vložitvi ponovnega zahtevka za uvedbo postopka izpolnjujejo kriterij oziroma standard iz 56. člena ZMZ. V zvezi z uporabo določil 56. in 57. člena ZMZ pa tožnica ne uveljavlja tožbenega ugovora neenakega obravnavanja glede na druge primere odločanja o tem, kaj se štejejo za novi dokazi za potrebe odločanja o ponovni uvedbi postopka. Vendar pa ima izpodbijani sklep napako v procesnem smislu, ki pa pomeni bistveno kršitev določb postopka.

V predmetni zadevi gre namreč za upravno odločitev, ki zadeva mladoletnico. Po splošnih pravilih mednarodnega prava (Konvencija ZN o otrokovih pravicah, MKOP, Uradni list SFRJ, št. 8/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92) pa velja, da države podpisnice jamčijo otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, pravico prostega izražanja le-teh v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo. V ta namen ima otrok posebej možnost zaslišanja v katerem koli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z otrokom, bodisi neposredno bodisi preko zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili notranje zakonodaje. Notranja zakonodaja pa je glede možnosti izražanja mnenja mladoletnika v postopku za priznanje mednarodne zaščite oziroma zahtevka za ponovno vložitev prošnje za mednarodno zaščito specifična. Določilo 2. odstavka 42. člena ZMZ, ki ga je treba analogno uporabiti tudi za vložitev zahtevka za sprejem ponovne prošnje za azil, pravi, da prošnjo za mladoletnega prosilca vloži njegov zakoniti zastopnik. Pri vložitvi prošnje je prisoten tudi mladoletni prosilec. Sodelovanje mladoletnega prosilca v postopku je odvisno od njegove starosti, stopnje duševnega razvoja in sposobnosti razumeti pomen postopka. Določilo 3. odstavka tega člena pa pravi, mladoletni prosilec, starejši od 15 let, poda izjavo iz dvaintridesete alinee drugega odstavka 119. člena tega zakona osebno, ob prisotnosti zakonitega zastopnika.

Tožnici je v času sprejema izjave tedanjega tožničinega zastopnika na zapisnik o zahtevku za ponovno prošnjo manjkalo 5 mesecev do starosti 15 let, ko bi pridobila pravico oziroma bi tožena stranka imela dolžnost, da tudi njeno izjavo vzame na zapisnik ob prisotnosti zakonitega zastopnika. V konkretnem primeru tožnica ni bila prisotna ob tem, ko je njen pokojni oče podal izjavo na zapisnik dne 16. 7. 2008, čeprav bi njena starost 14 let in 7 mesecev, zgolj na starost vezana splošna raven sposobnosti razumeti položaj in čustveno-intelektualna stopnja razvoja skoraj petnajstletnega dekleta, dejstvo, da je oče podajal izjavo v bolezenskem stanju ter dejstvo, da bi negativna odločitev upravnega organa imela za posledico vrnitev tožnice z bolnim očetom na A., govorili za to, da bi zaradi različnih tveganj, ki so vezana na najbolj temeljne vidike varnosti deklet v starosti okrog 15 let na A., tožena stranka morala sprejeti tudi izjavo tožnice na zapisnik. Z izpodbijanim sklepom tako tožnici, ki je bila v času izdaje izpodbijanega akta stara 14 let in 7 mesecev, grozi vrnitev na A., pri čemer pa tožnica tekom upravnega postopka sploh ni podala svojega mnenja o zadevi. Po določilu 3. odstavka 27. člena ZUS-1 je bistvena kršitev določb postopka podana, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa ZUP ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. To pa sta določbi 3. točke 2. odstavka 237. člena ZUP oziroma 2. in 3. odstavek 42. člena ZMZ.

V ponovnem postopku bo tožena stranka morala upoštevati tudi novo dejstvo, da je tožnica sicer še vedno mladoletnica, stara 15 let, Romkinja, a z razliko od prejšnjega postopka je zdaj brez spremstva staršev, zaradi česar bo potrebno ugotavljati obstoj morebitnih prevelikih tveganj v zvezi z njenim vračanjem na A. z vidika možnih kršitev pravice v smislu 26. ali 28. člena ZMZ oziroma da ji ne bi bile nesorazmerno kršene druge pravice, ki ji pripadajo po Ustavi RS in mednarodnem pravu. Pri tem je potrebno upoštevati tudi, da mora biti uporaba nacionalnih določb ZMZ, ki implementirajo Direktivo EU št. 2004/83/EC, katera vzpostavlja zgolj minimalne standarde (63(1)(c) člen Pogodbe o Evropski skupnosti, Uradni list RS, št. 7/2004 – MP št. 27/2004) v skladu z ostalimi mednarodnimi obveznostmi Republike Slovenije. Slednje pomeni, da mora pristojni organ na podlagi 8. člena Ustave RS upoštevati tudi, da morajo biti „pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki /.../ otrokove koristi glavno vodilo“ (1. odstavek 3. člena MKOP).

Sodišče ni zaslišalo tožnice oziroma ji ni dalo možnosti, da se izreče pred sodiščem, česar njen zastopnik niti ni zahteval niti njeno zaslišanje ni potrebno za odločitev o zadevi, kajti predmet tega postopka ni odločanje o izpolnjevanju pogojev za subsidiarno zaščito, ampak presoja, ali so izpolnjeni pogoji za sprejem nove prošnje za mednarodno zaščito, na to pa se veže tudi obveznost pristojnega organa, da na podlagi 43. člena ZMZ sprejme ponovno prošnjo za azil v obravnavo. Ta pristojnost pa ne pripada sodišču, ampak toženi stranki (3. odstavek 37. člena ZMZ).

Na tej podlagi je sodišče izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku je organ vezan na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

V tretji točki izreka je sodišče s sklepom ugodilo prošnji tožnice za oprostitev plačila sodnih taks.

Upoštevajoč tožbene navedbe in podatke v spisu, je sodišče ocenilo, da bi tožnici plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživlja (1. odstavek 11. člena Zakona o sodnih taksah, ZST, Uradni list RS, št. 37/2008).

URS člen 15, 18, 23, 25, 158. ZMZ člen 30, 42, 56, 57, 75. Direktiva 2009/85/EC člen 32, 34. 	      EKČP člen 3. ZUP člen 164, 273. ZUS-1 člen 27, 27//3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.