sodba in sklep U 2611/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2008-01-16

pravo vizumov, azila in priseljevanja - pravo evropske unije

posredni učinek direktive - ocena verodostojnosti - dokazno breme - mednarodna zaščita - uporaba direktive - neposredni učinek direktive

Ker ima prosilec za azil sodno varstvo v upravnem sporu primarno v smislu presoje zakonitosti in pravilnosti odločitve tožene stranke in le izjemoma tudi na podlagi koncepta spora polne jurisdikcije, in ker je treba pri razlagi predpisov izhajati iz predpostavke, da je zakonodajalec z uveljavitvijo ZMZ imel namen vzdrževati pravni sistem kot notranje usklajeno celoto, je sodišče štelo, da prehodna določba 1. odstavka 140. člena ZMZ velja le za upravni organ in postopke na prvi stopnji odločanja, ne pa tudi za uresničevanje sodnega varstva pred Upravnim sodiščem. V obravnavani zadevi ne gre za vprašanje neposrednega učinka določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, ampak za vprašanje posrednega učinka. Omejitvi posrednemu učinku direktive sta načeli pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti. Drži pa, da neimplementirana direktiva ne sme biti uporabljena s strani državnega organa, če organ z neposrednim sklicevanjem na takšno direktivo posamezniku nalaga dolžnosti oziroma obveznosti, kar zaenkrat po sodni praksi SES velja samo za obveznosti v smislu kazenskega prava. Vendar določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC tožnikom ne nalaga nobene obveznosti, ampak ima zgolj interpretacijsko naravo. Dokazno breme je v upravnem azilnem postopku deljeno tako, da mora prosilec za azil prepričljivo predstaviti, pojasniti in po možnosti z dokazi potrditi zatrjevane okoliščine in dejstva, ki utegnejo biti pomembni za pridobitev azila. Dolžnost tožene stranke pa je, da predložena dejstva in trditve prosilca ter morebitne dokaze oceni ter po potrebi preveri resnično stanje stvari z ustreznimi poročili ali tudi brez njih s konkretnimi vprašanji prosilcu za azil.

1. Tožba se zavrne. 2. Tožnika se oprosti plačila sodnih taks.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila prošnjo tožnika (roj. ... 1975) kot neutemeljeno. V obrazložitvi izpodbijane odločbe pravi, da je tožnik vložil prošnjo dne 1. 6. 2007 po tem, ko je bil v skladu z Uredbo (ES) št. 343/2003 z dne 31. 5. 2007 vrnjen iz Republike Avstrije.

Rojen je bil v kraju A. na Kosovu, je srbski državljan, nazadnje stanujoč na naslovu A. brez številke, Srbija. Je albanske narodnosti, katoliške veroizpovedi, govori pa še srbsko, nemško, italijansko in angleško. Nadalje je navedel, da je matično državo zapustil pred dvema mesecema. Iz Kosova je šel v Črno Goro, nato v Bosno in Hercegovino, naprej pa ne ve. Za pot do Avstrije je plačal 1610 evrov. V Republiko Slovenije je legalno vstopil dne 31. 5. 2007 v kraju Šentilj. Zaposlen je bil kot nogometaš in sicer v letih 1992-1997 v nogometnem moštvu ..., v letih 1997-1998 in 2000-2002 v nogometnem klubu ...., v letih 2003-2006 ponovno v moštvu ..., v začetku leta 2007 pa je igral v B.. Prav tako je pomagal bratu v družinskem podjetju A.A.A., ki se je ukvarjalo z gradbenimi deli. Glede služenja vojaškega roka je povedal, da ga je med vojno prisilila OVK, a je zbežal. Leta 2004 je zaprosil za priznanje azila v Nemčiji. Tam je bil pet do šest mesecev in se je potem prostovoljno vrnil domov. Drugič je za azil prosil letos v Avstriji, a so ga Avstrijci vrnili v Slovenijo. V matični državi živijo njegov oče, mati, dva brata in dve sestri. Iz Kosova do Črne Gore je potoval z avtobusom. Mejo je prečkal peš in ilegalno. Nato je šel z drugim avtobusom do Rožaja. V Rožaju je srečal osebo in ji plačal 160 evrov, da ga je peljala v Bosno in Hercegovino. Tam je srečal neznance, ki jim je plačal 1450 evrov, da bi ga peljali do Dunaja. Mejo med Slovenije in Hrvaško je prečkal ilegalno. Na vprašanje, zakaj je želel v Avstrijo, je odgovoril, da zato, ker je Avstrija oddaljena od Kosova in ker je govoril nemško. Ko ga je uradna oseba vprašala, zakaj že v Sloveniji ni zaprosil za azil, je odgovoril, da se je za Avstrijo odločil že na Kosovu, med potjo pa ni točno vedel, kje je. Zdelo se mu je, da je Slovenija blizu Kosova. Na vprašanje, koliko časa je bil v Sloveniji, je odgovoril, sploh ne ve, kdaj je bil v Sloveniji med potjo proti Avstriji.

Ko se je začela vojna, so prišli k njemu zamaskirani pripadniki OVK (5 oseb) in ga prisilili, da se pridruži njihovim vrstam. Rekli so, da rabijo ljudi, ki so močni in ker je bil športnik, se jim je po njihovem mnenju moral pridružiti. Prisilili so ga, da je odšel v Drenico, kjer je bil 17 dni, nato pa je zbežal. Bil je proti vojni in ni želel orožja, zato je delal v kuhinji in kopal strelske jarke. Takoj ko se je končala vojna, leta 1999-2000, so se začele grožnje. Ko se je po temi vrnil v avto, je imel avto polepljen z letaki, da je prodal svoje ljudi in da ga bodo ubili. Na vprašanje uradne osebe, ali je grožnje prijavil policiji, je odgovoril, da ne, ker ga je bilo strah. Uradna oseba ga je tudi vprašala, ali bi lahko pridobil pisemske grožnje. Odgovoril je, da vseh nima, nekaj pa jih lahko pridobi. Na poziv uradne osebe naj opiše grožnje in jih časovno opredeli, je povedal, da so se grožnje začele po vojni leta 2000 in so se sčasoma še stopnjevale. Na avto so mu lepili letake, da je izdajalec in da ga bodo ubili, razbili so mu tudi avto. Klicali so ga po telefonu, zato je trikrat menjal telefonsko številko. Zaradi groženj je leta 2004 zbežal v Nemčijo, od koder se je po petih do šestih mesecih vrnil, ker je mislil, da so se zadeve pomirile. Verjel je, da so se štiri leta po vojni zadeve uredile, a se je zmotil. Čez dva meseca po vrnitvi iz Nemčije so se grožnje nadaljevale. Na izrecno vprašanje uradne osebe, ali je tokrat grožnje prijavil policiji, je dejal, da ne, ker so nekateri policisti pripadniki OVK in se je bal, da se mu bo kaj zgodilo. Na vprašanje uradne osebe, ali so ga kdaj fizično napadli, je dejal, da nikoli. Nadalje je na vprašanje, ali je grožnje prijavil mednarodnim silam, odgovoril, da ga je bilo strah, da bi izvedeli in mu kaj storili. Preden je odšel, so mu poslali vrečo s krompirjem in napisali, da ga bodo ubili, ko bo pojedel ta krompir. Slišal je tudi za druge primere, ko so ljudem poslali to vrečko in jih kasneje ubili. Nadalje je na vprašanje uradne osebe, ali pozna prijatelja ali znanca, ki bi imel podobne težave kot on, odgovoril nikalno. Na vprašanje, ali je slišal, da se pogosto dogaja, da bivši pripadniki OVK koga ubijejo, je dejal, da je večkrat slišal za te primere. Dne 5. 6. 2007 je pristojni organ po faksu prejel tri listine, ki jih je prosilec predložil kot dokaz za svoje grožnje. Listine so bile prevedene v slovenski jezik, iz prevoda pa izhaja, da je na njih zapisano: "V imenu vojne si obsojen na smrt; Ubili te bomo, vojni izdajalec; ko boš pojedel ta žakelj krompirja, boš ubit". Tožnik je bil zaslišan dne 30. 7. 2007.

Uradna oseba ga je seznanila z njegovo izjavo v prošnji, kjer je navedel, da je mejo med Slovenijo in Hrvaško prečkal ilegalno, prav tako tudi mejo med Slovenije in Avstrijo in ga vprašala, zakaj sedaj trdi, da ne ve, preko katerih držav je potoval od Bosne in Hercegovine naprej. Prosilec je dejal, da ne ve, čez katere države je potoval, vendar ve, da je vse mejne prehode prečkal peš. Nadalje ga je uradna oseba soočila z zapisnikom, ki so ga poslali iz Avstrije, in ki ga je tudi sam podpisal, iz katerega izhaja, da je prosilec dobro vedel, da se je nahajal v Sloveniji, saj je v Kopru celo prespal. Prosilec je dejal, da je to v Avstriji rekel zato, ker je bil inšpektor, ki ga je izpraševal tako oster. Izvrševal je hud pritisk nanj na ta način, da mu je ves čas govoril, da mora povedati, ali je prišel z Madžarske ali iz Slovenije in glede na to, da je njegov oče delal v Kopru, mu je rekel, da je bil v Kopru, v Sloveniji. Na poziv uradne osebe, naj pove, zakaj je odšel na pot brez osebnih dokumentov, je dejal, da na Kosovu sicer ima potni list, vendar mu je rok trajanja potekel, osebno izkaznico pa je izgubil med počitnicami v Budvi. Ko ga je uradna oseba vprašala, zakaj si ni dal podaljšati veljavnosti potnega lista oziroma narediti novega, je dejal, da ni imel v načrtu, da bi kam potoval, zato ni hitel s tem. Na vprašanje glede dopusta v Budvi, je dejal, da je bil tam poleti 2006. Nemčijo je zapustil pred odločitvijo s strani nemških organov. Šel je na občino in povedal, da se namerava vrniti nazaj in oni so mu to omogočili. Na vprašanje uradne osebe, zakaj sej je takrat odločil zapustiti Nemčijo in se vrniti na Kosovo, je dejal, da je bil ves čas bivanja v Nemčiji v kontaktu z družino, tako mu je bilo rečeno, da družina ni več pod nobenim pritiskom ter da je na splošno situacija bolj mirna. Zato se je odločil vrniti nazaj. Dne 1. 9. 2004 je bil na Kosovu. Na ponovljeno vprašanje uradne osebe, ali je nasploh vedel, da je Avstrija severna soseda Slovenije, je dejal, da je vedel samo to, da Avstrija meji na Slovenijo. Ko ga je uradna oseba vprašala, koliko je seznanjen s situacijo v Sloveniji in ali ve, da je Slovenija v Evropski Uniji, je dejal, da ve, da je Slovenija članica Evropske Unije, več kot to pa ne ve. Uradna oseba ga je soočila, da je pri podaji prošnje za azil dejal, da se mu je zdelo, da je Slovenija blizu Kosova ter ga pozvala, naj glede na to, kar je povedal sedaj in iz česar je očitno, da mu je geografska lega Slovenije poznana, prav tako tudi, da je Avstrija njena soseda, to svojo izjavo ob podaji prošnje pojasni.

Povedal je, da je bil med vojno na cesti ustavljen s strani zamaskiranih in oboroženih oseb, ki so ga prisilile, da je šel z njim, tako da je bil v vojski 17 dni, kjer je moral opravljati težka fizična dela, saj ni hotel nositi orožja. Po sedemnajstih dneh je izkoristil priložnost in zbežal. Šel je domov. Nato je do konca vojne živel včasih pri eni sestri, včasih pri drugi, ali pri znancih in prijateljih. Na vprašanje, ali ni imel zaradi pobega težav že med vojno, glede na to, da navaja, da so se težave začele šele po vojni, je odgovoril, da med vojno ni imel težav, saj se je ves čas skrival in ni žival doma. Na poziv, naj časovno oziroma datumsko opredeli teh 17 dni, ko je bil v vojski, je povedal, da ve samo to, da je pobegnil dne 23. 7. 1998. Takoj po vojni so se začele grožnje in preganjanje, kljub temu pa je igral nogomet. Na začetku so mu grozili preko telefona in pisem, katera so bila v obliki plakata manjšega formata, kot se dajejo za brisalce avtomobilov. Grožnje so se stopnjevale tako daleč, da so mu leta 2002 napadli očeta in sicer z leseno palico po glavi. Tega dogodka ni povedal pri podaji vloge za azil, saj mu je bilo rečeno, naj pove na kratko. Dogodek so takoj prijavili policiji in očeta odpeljali po zdravniško pomoč. Poleg navedenega je bil tarča napadov tudi njegov avto. Večkrat so ga poškodovali, ko ga je parkiral v mestu ali kjerkoli izven hiše. Na vprašanje, kako pogoste so bile te grožnje (tedenske, mesečne, ves čas enake), je dejal, da je na letni ravni dobil precej groženj, približno 3 krat na mesec. Intenzivnost teh groženj je bila zadnje čase prevelika, zato se je tudi odločil pobegniti. Nazadnje je dobil vrečo s krompirjem, na kateri je bilo napisano, da ko bo pojedel ta krompir, bo mrtev. Na vprašanje kako to, da se je šele zdaj odločil zaprositi za azil, glede na to, da te grožnje trajajo toliko čas in se nadaljujejo tudi po tem, ko se je vrnil iz Nemčije, je dejal, da je prišel do zaključka, da so nekateri ljudje prepričani, da on ve, kaj se je zgodilo med vojno, da ve za zločine, ki so jih naredili in ga zato skušajo utišati. Po njegovem mnenju gre za ljudi, ki so bili povezani z vojno in za pomembne voditelje, ki živijo v Drenici. Res pa je, da on ničesar ne ve o tem, kaj se je zgodilo med vojno. Osebno ni videl nobenega zločina, storjenega z njihove strani. Ko je bil v naslednjem vprašanju vprašan, zakaj potem meni, da mu grozijo zaradi zločinov, ki so se zgodili med vojno, je dejal, da se govori, da so se v tistem času zgodili zločini. Ko je bil vprašan, zakaj bi mu, glede na to, da naj bi te osebe vedele, da ni sodeloval v vojni, očitale, da ve za vojne zločine, oziroma da so se bale, da jih bo posredoval naprej, je dejal, da bi tudi sam rad vedel zakaj, vendar ne ve točno, zakaj. Na vprašanje, ali pozna kakšno osebo, ki se ji je to tudi zgodilo, je dejal, da je poznal osebo, ki je med vojno živela pri njegovi družni, ker je zaradi vojne pobegnila iz svojega kraja. Pred vojno se je ukvarjal s politiko, po vojni pa je bil ubit. Preden so ga ubili, je dobil vrečo krompirja s podobnim obvestilom. Ko je bil vprašan, zakaj je prej navedel, da ni nobene osebe, ki bi se ji to zgodilo, osebno poznal, ampak je dejal, da je le slišal o tem, je odgovoril, da so mu pri podaji vloge res povedali, da je izjava zaupne narave, vendar se kljub temu ni počutil čisto varnega, zato nekaterih stvari bodisi ni natančno pojasnjeval ali pa se je izmikal.

Na vprašanje, kako to, da kljub vsem grožnjam, ki jih navaja vseeno delal in igral nogomet, je odvrnil, da je mislil, da se grožnje morajo enkrat nehati.

V nadaljevanju se tožena stranka sklicuje na upravno-sodno prakso (tako tudi Vrhovno sodišče RS v sodbi I Up 1027/2006-2 z dne 6. 7. 2006), po kateri je preganjanje trajno in sistematično kršenje osnovnih človekovih pravic zaradi pomanjkanja zaščite države. Za preganjanje štejejo dejanja, pri katerih gre za resno in neupravičeno pomanjkanje zaščite države. Za preganjanje štejejo dejanja, pri katerih gre za resno in neupravičeno škodo ali diskriminacijo, ki temelji na rasni, verski, nacionalnimi pripadnosti ali ki je povzročena zaradi določenega političnega prepričanja ali članstva v določeno socialni skupnosti. Ta dejanja pa morajo resno ogrožati prosilčevo življenje, svobodo, varnost in s tem onemogočati njegovo življenje v njegovi izvorni državi. Akterji preganjanja so lahko država, stranke in organizacije, ki nadzirajo državo in nevladni akterji v primeru, če država posamezniku, ki je ogrožen s stranki le teh, ni možna nuditi zaščite. Sklicuje se tudi na 9. člen direktive Sveta 2004/83/ES z dne 29. 4. 2004.

Ob upoštevanju teh definicij preganjanja tožena stranka ugotavlja, da dejanj, ki jih zatrjuje prosilec, ne gre okvalificirati kot preganjanje. Prosilec je ob podaji prošnje za azil glede samih groženj navedel, da so se grožnje začele po vojni leta 2000 in se sčasoma še stopnjevale. Nadalje je še povedal, da je zaradi groženj leta 2004 zbežal v Nemčijo. Dva meseca po vrnitvi iz Nemčije so se grožnje nadaljevale. Na izrecno vprašanje uradne osebe, ali so ga kdaj fizično napadli, je odgovoril nikalno. Na izrecno vprašanje uradne osebe, ali gre za pisma, ki so bila naslovljena na njega, ali so to bili samo letaki brez njegovega imena, je dejal, da je na začetku dobil pisma, napisana na roko, kjer je bilo tudi napisano njegovo ime, proti koncu pa njegovega imena niso več pisali, vendar so bila še vedno napisana z roko. Vse zgoraj strnjeno navedene grožnje, ki jih je navedel prosilec, ne morejo doseči praga, uveljavljenega v upravno-sodni praksi, saj teh groženj ni mogoče okvalificirati kot trajno in sistematično kršenje človekovih pravic. Vse grožnje so bile le verbalne (po telefonu) ali pisne in se niso nikoli realizirale, prav tako niso nikoli prešle v fizično obliko nasilja, saj je prosilec na izrecno vprašanje uradne osebe odgovoril, da ni bil nikoli fizično napaden. Tudi dejstvo, da je prosilec predložil tri po faksu poslane listine z grožnjami, ne more spremeniti zgoraj ugotovljenega, prav tako pa teh listin, ker niso originalne, ni mogoče podvreči kakršnikoli strokovni presoji njihove pristnosti. V četrti točki C odstavka 1. člena Ženevske konvencije je določeno, da se ta konvencija preneha uporabljati za vsako osebo, če se je ponovno nastanila v državi, ki jo zapustila ali izven katere je živela v strahu pred preganjanjem. V konkretnem primeru se je prosilec dne 1. 9. 2004 na lastno željo vrnil iz Nemčije, kar pomeni, da se je ponovno in prostovoljno nastanil v svoji izvorni državi, zato zatrjevanih groženj pred tem obdobjem ne gre upoštevati. Podobno velja sklepati tudi glede njegovega dopusta v Budvi poleti leta 2006. Prosilec sicer ni natančno navedel, katerega meseca je bil na dopustu, vendar glede na to, da je rekel poleti, gre sklepati, da je to bilo po 3. 6. 2006, ko je Črna Gora razglasila svojo neodvisnost. Torej je poleti 2006 ponovno zapustil svojo matično državo, res je, da ni v drugi državi zaprosil za azil, ampak je šel na dopust, vendar to ni relevantno. Pomembno dejstvo, ki iz tega izhaja je, da se je prosilec ponovno prostovoljno vrnil v matično državo, česar pa oseba, ki ima utemeljen strah pred preganjanjem ne bi storila. Zatrjevane grožnje niso predstavljale takšnih pritiskov, ki bi resno ogrožali prosilčevo življenje, svobodo, varnost in s tem onemogočali njegovo življenje v njegovi izvorni državi. Prosilec je sicer v svojih izjavah zatrjeval strah, vendar pa je že iz zgoraj navedenih ravnanj razvidno, da prosilec subjektivnega elementa strahu ne izkazuje, ampak le zatrjuje. Do sedaj ni nikoli prišlo do fizičnega napada nanj. Napad na njegovega očeta, ki je bil po mnenju prosilca namenjen njemu, pa že zaradi njegove časovne oddaljenosti ne more biti podlaga za utemeljen strah, znano pa je tudi, da je prosilec po tem dogodku matično državo dvakrat zapustil in se vanjo tudi prostovoljno vrnil. Tudi izjava v zvezi z veljavnostjo njegovih osebnih dokumentov kaže na to, da njegovo subjektivno doživljanje zatrjevanih groženj ne more predstavljati utemeljenega strahu. Navedbe, da je bila vreča s krompirjem z napisom, da ko bo pojedel ta krompir, bo mrtev, zadnji znak, ki je povedal, da bo kmalu konec z njim, pristojni organ ne more sprejeti kot prepričljive niti verodostojne. Prosilec je ob podaji prošnje dejal, da je slišal tudi za druge primere, ko so ljudem poslali to vrečo in jih kasneje ubili. Na zaslišanju je prosilec podal drugačno izjavo. Dejal je, da je bil vsak, ki je dobil vrečo s krompirjem, eliminiran. Ta navedba prosilca je nerealna in pretirana, saj je nemogoče, da bi imel pregled nad tem, kdo dobiva vreče s krompirjem. Prosilec je bil po tem odgovoru s strani uradne osebe soočen s svojo izjavo ob podaji prošnje za azil, kjer je dejal, da ni poznal nobene osebe, ki bi se ji to zgodilo, ampak je dejal le, da je slišal o tem. Prosilec je na to povedal, da so mu tudi ob podaji vloge za azil res povedali, da je izjava zaupne narave, vendar se kljub temu ni počutil zadosti varnega, zato nekaterih stvari bodisi in natančno pojasnjeval, ali pa se je tudi izmikal. Takšna izjava za pristojni organ ni sprejemljiva, kakor tudi kaže na splošno neverodostojnost prosilca. Nelogično je namreč, da neka oseba, ki je zapustila matično državo zaradi utemeljenega strahu ped preganjanjem z namenom poiskati zaščito v drugi državi, ne bi bila pripravljena predstavljati vseh okoliščin, s katerim bi izkazovala, da potrebuje zaščito ob prvi priložnosti in bi s tem tvegala, da je sploh ne bo dobila.

Iz prosilčevih izjav jasno izhaja, da svojih groženj niti ni poskušal prijaviti policiji ali mednarodnim organizacijam na ozemlju Kosova, zato prosilec ne more dokazati, da mu država oziroma stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja, niso sposobni ali nočejo nuditi zaščite. Prosilec je bil ob podaji prošnje za azil s strani uradne osebe izrecno vprašan ali je grožnje prijavil policiji, na kar je odgovoril, da ne, ker ga je bilo strah. Tudi na vprašanje, ali je grožnje prijavil mednarodnim silam, je odgovoril, da ga je bilo strah, da bi izvedeli in mu kaj storili. Takšne izjave za pristojni organ niso sprejemljive. Prosilec ne more svoje opustitve prijave policiji opravičevati zgolj s tem, da ga je bilo strah ter da so nekateri policisti pripadniki OVK, še manj prepričljiv in popolnoma nesprejemljiv pa je odgovor, da se je grožnje bal prijaviti mednarodnim silam, ker ga je bilo strah, da bi izvedeli in mu kaj storili. Prav tako pa so te izjave kontradiktorne s tistima izjavama, ki jih je glede prijave groženj podal prosilec na zaslišanju, kjer je na vprašanje, zakaj ni groženj prijavil policiji dejal, da se je na začetku bal, ker so zdajšnji policisti večinoma bivši pripadniki OVK oziroma so povezani z njimi. Potem, ko pa je bil njegov oče napaden, pa ni niti več pomislil na to, saj so dogodek prijavili policiji, pa niso nič ukrepali, njegov oče pa še danes čuti hude posledice zaradi tega napada. Na vprašanje, zakaj ni groženj prijavil mednarodnim silam, ki so bile takrat na Kosovu, pa je odgovoril, da ni vedel, kam naj gre, saj se kosovska in mednarodna policija nahajata v isti policijski postaji. Ti dve izjavi, podani na zaslišanju, kot prvo kažeta na prosilčevo neverodostojnost, saj je ob podaji prošnje za azil zgolj navajal, da se je bal, medtem ko je na zaslišanju navedel, da se je bal le na začetku, po napadu na očeta, pa ni niti pomislil na to, ker policija ni ukrepala, kot drugo pa v primeru, da sta ti izjavi na zaslišanju resnični, kažeta na to, da prosilec ni imel nobenega utemeljenega strahu, da ne bi groženj prijavil policiji.

Iz tega izhaja, da prosilec ne izkazuje, da bi bil preganjan v smislu Ženevske konvencije, saj dejanja, ki jih navaja, ne dosegajo uveljavljenega standarda preganjanja, kakor tudi ni izkazal subjektivnega elementa utemeljenega strahu, saj je vso obdobje zatrjevanih groženj živel zelo aktivno življenje, kar očitno kaže na to, da njegov strah ni bil takšen, kot ga je zatrjeval, prosilec pa tudi ni izkazal, da mu država oziroma stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja, niso spodobni ali nočejo nuditi zaščite, saj tega ni niti poskušal in tudi ni prepričljivo pojasnil, zakaj tega ni storil. Hkrati pa se je na določenih mestih tudi pojavil dvom v njegovo verodostojnost. Tožena stranka dodaja, da je splošno znano, da je Kosovo na podlagi Resolucije VS ZN št. 1244 (1999) pod upravo Misije ZN na Kosovu (UNMIK) ter da je prebivalcem na Kosovu zagotovljeno varstvo temeljnih človekovih pravic. Tudi Vrhovno sodišče RS je v sodbi številka I Up 1447/2006-2 z dne 18. 10. 2006 navedlo, da se pritožbeno sodišče glede na splošno znane sedanje razmere pridružuje stališču tožene stranke, da so oblastni organi na Kosovu skupaj z mednarodnimi silami KFOR sposobni zagotoviti ustrezno varstvo temeljnih človekovih pravic na Kosovu, tudi Romom, da je politično stanje na Kosovu stabilno in da je kosovska oblast s pomočjo mednarodnih sil sposobna zaščititi prebivalce Kosova. V konkretnem primeru pa glede na vse navedeno in obrazloženo tudi ni mogoče zaključiti, da bi prosilcu ob vrnitvi v matično državo grozila resna škoda v smislu osme alinee prvega odstavka 2. člena Zakona o azilu.

V tožbi tožnik ponavlja opis preganjanja in ugovarja, da je tožena stranka uporabila dve definiciji preganjanja: najprej definicijo v skladu z upravno-sodno prakso, v nadaljevanju pa definicijo iz direktive Sveta 2004/83/ES z dne 29. 4. 2004. Definicija iz sodbe I Up 1027/2006-2 z dne 6. 7. 2006 nima pravne podlage v Ženevski konvenciji ali v Zakonu o azilu, prav tako pa ne v Direktivi. Naslednja nezakonitost je v tem, da se tožena stranka neposredno sklicuje na Direktivo, ki ni formalni vir prava, temveč se lahko uporablja zgolj kot interpretacijski pripomoček. V nadaljevanju tožena stranka navaja, da kršitve niso trajne, saj ne more upoštevati zatrjevanih groženj pred 1. 9. 2004, ker se je tožeči tega dne prostovoljno in na lastno željo vrnil iz Nemčije, kjer je zaprosil za azil, v matično državo, pri tem pa se tožena stranka opira na četrto točko C odstavka 1. člena Ženevske konvencije. Tožeči je prostovoljno vrnitev v matično državo utemeljil s tem, da mu je družina, s katero je bil v kontaktu, povedala, da družina ni več pod nobenim pritiskom, ter da je na splošno situacija bolj mirna. V kolikor ne bi dobil takšnih informacij, ne bi zapustil Nemčije in se podvrgel nevarnosti. S prostovoljno vrnitvijo v matično državo se preneha uporabljati Ženevska konvencija, sama vrnitev pa ne onemogoča prosilcu, da bi se v primeru ponovne zapustitve matične države zaradi novih in/ali nadaljnjih kršitev skliceval na težave.

Tožena stranka se sploh ni ukvarjala z vprašanjem utemeljenega strahu pred preganjanjem, kar je razvidno tako iz očitka, da so bile grožnje le verbalne (po telefonu) ali pisne in se niso nikoli realizirale, prav tako niso nikoli prešle v fizično obliko nasilja, kot tudi iz očitka, da prosilec subjektivni strah le zatrjuje, ne pa tudi izkazuje. Tu se znova vidi, da tožena stranka razume preganjanje v smislu že izvršenih fizičnih dejanj, kar pa je v nasprotju tako z ZAzil kot tudi Ženevsko konvencijo. Nepravilno je sklepanje tožene stranke, da "glede na vse navedeno in obrazloženo tudi ni mogoče zaključiti, da bi prosilcu ob vrnitvi v matično državo grozila resna škoda v smislu osme alinee prvega odstavka 2. člena ZAzil". Ravno navedbe o tem, daj se je zgodilo osebi, ki jo je tožeča stranka poznala in ki je prav tako prejela grozilno pismo na vreči krompirja kaže na to, da bi v primeru vrnitve utrpela resno škodo, saj so mu grozili z usmrtitvijo. Tožnik pravi tudi, da je sklicevanje tožene stranka na sodbo v zadevi I Up 1027/2006-2 z dne 6. 7. 2006 neutemeljeno. Ne glede na to, kakšna je bila situacija na Kosovu v času, ko je Vrhovno sodišče odločalo v primerih, na katere se sklicuje tožena stranka, je splošno znano, da trenutna situacija na Kosovu ni stabilna ob nejasni usodi statusa pokrajine. Politična situacija je eden od najbolj spremenljivih dejavnikov, na katera mora biti pristojni organ pozoren pri odločanju o prošnjah za azil, ne pa, da se tako neskrbno sklicuje na sodne odločbe, kjer je sodišče odločalo na podlagi drugačnega dejanskega stanja. Predlaga odpravo odločbe in vrnitev zadeve v ponovni postopek.

Tožena stranka je odločila na podlagi ZAzil (UPB2, Uradni list RS, št. 51/2006, 134/2006 - odločba US). Dne 5. 1. 2008 je začel veljati nov Zakon o mednarodni zaščiti (ZMZ, Uradni list RS, št.111/2007, 141. in 142. člen ZMZ). Prehodna določba 1. odstavka 140. člena ZMZ določa, da se postopki začeti po ZAzil nadaljujejo in končajo po določbah tega zakona. Ker ima prosilec za azil po Ustavi (1. odstavek 157. člena Ustave), po ZAzil (1. odstavek 39. člena ZAzil) ter tudi po ZMZ (4. odstavek 75. člena), ki glede ureditve sodnega varstva pravice v azilnih zadevah napotuje na Zakon o upravnih sporih (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006), sodno varstvo v upravnem sporu primarno v smislu presoje zakonitosti in pravilnosti odločitve tožene stranke in le izjemoma tudi na podlagi koncepta spora polne jurisdikcije (65. člen ZUS-1), in ker je treba pri razlagi predpisov izhajati iz predpostavke, da je zakonodajalec z uveljavitvijo ZMZ imel namen vzdrževati pravni sistem kot notranje usklajeno celoto (argumentum a cohaerentia), je sodišče štelo, da prehodna določba 1. odstavka 140. člena ZMZ velja le za upravni organ in postopke na prvi stopnji odločanja v upravnem postopku, ne pa tudi za uresničevanje sodnega varstva pred Upravnim sodiščem. Zato je Upravno sodišče zakonitost odločitve tožene stranke presojalo na podlagi ZAzil.

Tožena stranka je izpodbijano odločbo oprla na tri argumente in sicer, da opis dejanj preganjanja tožnika ne dosega intenzivnosti, ki se zahteva po direktivi Sveta EU št. 2004/83/EC in upravno-sodni praksi, da tožnik ni na prepričljiv in verodostojen način opisal preganjanja in drugih okoliščin, ki niso neposredno vezane na materialne elemente za priznanje zaščite, in da tožnik ni izkazal, da izvorna država ni sposobna učinkovito zaščiti tožnika pred zatrjevanim preganjanjem. Sodišče lahko v celoti sledi utemeljitvi tožene stranke glede prvega in drugega razloga za izdajo izpodbijanega akta, zaradi česar tudi ni potrebno presojati pravilnosti tretjega razloga, in zato sodišče ne bo ponavljalo razlogov za odločitev (2. odstavek 71. člena ZUS-1 v zvezi z določilom 6. odstavka 39. člena ZAzil). Glede na tožbene ugovore pa sodišče utemeljitvi tožene stranke dodaja naslednje:

Tožnik v tožbi zmotno navaja, da se opredelitvi preganjanja po sodbi Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 1027/2006 in po direktivi št. 2004/83/EC razlikujeta. Ta razlika iz vsebine izpodbijane odločbe ne izhaja, saj tožena stranka ne trdi, da mora biti preganjanje izkazano v obliki "nenehnega trpinčenja", kar je Vrhovno sodišče kot opredelitev preganjanja uporabljalo v upravno-sodni praksi pred iztekom roka za implementacijo direktive št. 2004/83/EC; poleg tega je za obravnavano zadevo bistveno, da je tožena stranka uporabila opredelitev, ki ni v nasprotju z 9. členom direktive št. 2004/83/EC, česar tožnik niti ne zatrjuje. Izpodbijana odločba temelji na ZAzil, ki ni pravočasno implementiral 9. člena direktive št. 2004/83/EC, direktiva pa je uporabljena v smislu posrednega učinka. O tem pravnem vprašanju se je sodišče že izreklo v zadevi U 1576/07 z dne 10. 10. 2007 in se na to argumentacijo v nadaljevanju tudi sklicuje:

Tožeča stranka nima prav, ko uveljavlja, da se tožena stranka ne bi smela uporabiti Direktive št. 2004/83/EC. Upravno sodišče se je sklicevalo na 9. člen Direktive št. 2004/83/EC še preden je rok za implementacijo omenjene direktive potekel, kar pomeni še preden je nastopil učinek določila 3. odstavka 249. člena PES (U 2488/05 in U 2558/05 z dne 30. 11. 2005, U 2706/05 z dne 21. 12. 2005). Upravno sodišče je v navedenih zadevah in vseh kasnejših zadevah, ko je uporabilo določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, štelo, da ima podlago za to v določilih 5. in 189. člena PES v povezavi s sodno prakso SES glede pravil interpretacije nacionalnega prava s pomočjo direktive, katere rok za implementacijo še ni potekel. Gre za sodbe SES v zadevah 80/86 (Kolpinghuis, 8. 10. 1987), C-106/89 (Marleasing, 13. 11. 1990) in C-129/96 (Inter-Environment Wallonie, 18. 12. 1997). Iz te sodne prakse izhaja, da se morajo države v času od sprejetja direktive do izteka roka za implementacijo vzdržati kakršnih koli ukrepov, ki bi lahko resno škodili uresničitvi ciljev, ki jih želi doseči direktiva. Ker ZAzil kot nacionalni predpis ni imel opredelitve pojma preganjanja niti ostalih pogojev za pridobitev statusa begunca, v upravni praksi pa se je v obdobju pred 10. 10. 2006 uveljavila opredelitev preganjanja, ki je potrebovala ustavi in mednarodnemu pravu skladno interpretacijo (18. členo Ustave, 3. člen MKVČP), je zaradi pravne varnosti (2. člen Ustave), ustavi-skladne uporabe ZAzil in spoštovanja določila 3. člena MKVČP ter zaradi spoštovanja citiranih določil PES v povezavi s citirano sodno prakso SES, Upravno sodišče uporabljalo določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC. Če jo je sodišče uporabljalo v času pred iztekom roka za implementacijo direktive, potem ni dvoma, da Upravno sodišče šteje, da je uporaba določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC pravno pravilna tudi po neuspešnem izteku roka za implementacijo določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC v nacionalni pravni red. V danih okoliščinah pa je podlaga za uporabo predmetnega določila v obravnavanem upravnem sporu dejstvo, da je sodna praksa SES v pomembni meri vplivala na pomen določila 3. odstavka 249. člena PES, ki ga ni mogoče razlagati samo z jezikovno metodo. Le-ta po praksi SES sploh ni najpomembnejša metoda, ampak le dopolnjuje teleološko razlago (sodbi SES v zadevah 6/60, 26/62 ter sodba SES v zadevi C-283/81, Cilfit, odst. 20). Uporaba določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC v tem upravnem sporu je namreč ravno v funkciji določila 3. odstavka 249. člena PES, ker brez tega ne bi bilo mogoče učinkovito uresničiti obvezujoče narave direktive, ki jo postavlja določilo 3. odstavka 249. člena PES (sodba SES v zadevi 41/74, Van Duyn). Tožbeni ugovor v zvezi z obravnavanim vprašanjem je neutemeljen tudi zato, ker v predmetni zadevi sploh ne gre za vprašanje neposrednega učinka ("direct effect") določila 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, ampak gre za vprašanje posrednega učinka ("indirect effect") oziroma za vprašanje "neposredne uporabljivosti obvezujoče pravne norme", kot se je Upravno sodišče izrazilo že v zadevi U 1347/2007 z dne 22. 8. 2007. Doktrina in praksa neposrednega učinka namreč pride v poštev takrat, ko se posameznik oziroma pravna oseba v sodnem postopku zaradi uveljavljanja individualne pravice sklicuje na neimplementirano direktivo (na primer: sodba SES v zadevi 41/74, Van Duyn). Primeri odločitev SES, ki jih navaja Trevor C. Hartley v knjigi European Union Law in a Global Context (Cambridge University Press, 2004, str. 171-178), na kar se je skliceval tožnik v tožbi v zadevi U 1576/07, se sicer nanašajo na to, da se ni mogoče sklicevati neposredno na direktivo, da bi se posamezniku naložila določena obveznost, vendar so primeru z vidika potreb zakonitosti izpodbijanega akta nepomembni. V omenjenih primerih gre za nezmožnost sklicevanja na direktivo nasproti posamezniku s strani posameznika (horizontalni učinek) (SES v zadevi C-91/92, Facini Dori, 20 odst.); v obravnavani zadevi pa gre za vertikalno razmerje med državo na eni strani in posamezniki na drugi strani. Doktrina in praksa "posrednega učinka" določbe direktive pa ravno pomeni, da država lahko neposredno uporabi določbo direktive, katere rok za implementacijo je potekel, ne sme pa dejstva, da ni izpolnila obveznosti implementacije direktive, izkoristiti za odločitev v škodo stranke (sodba SES v zadevi 152/84, Marshall I). Po stališču SES v tej sodbi imata država članica in nacionalno sodišče dolžnost, da uporabljata domače pravo, kolikor je to mogoče skladno z besedilom in namenom direktive (ibid. odst. 26; C-106/89, Marleasing) oziroma do te mere, do katere ji pravo Evropske unije daje možnost diskrecije (sodba SES v zadevi 14/83, Von Colson, odst. 28). Če država članica določenega pravila direktive ne implementira pravočasno, pa mora takšno določbo direktive, če je le-ta sposobna neposredne uporabljivosti, upoštevati v konkretni posamični zadevi (sodba SES v zadevi C-431/92). To pomeni, da je praksa SES sprva zadevala samo primere, ko so se posamezniki sklicevali na neimplementirano direktivo, ki jim je zagotavljala določne pravice; med tem ko novejša sodna praksa SES kaže, da je določna in brezpogojna določba direktiva uporabljiva pred nacionalnim sodiščem tudi, če ta določba ne daje pravice posamezniku (C-194/94, CIA Security International v. Signalson SA Securitel, odst. 42-44; C-431/92, Commission v. Germany) oziroma če nalaga obveznost državi članici (C-72/95, odst. 55-56) in da obveznost uporabe takšne določbe direktive obstaja za nacionalno sodišče tudi, če se nobena stranka na to določbo ne sklicuje (C-192/94, odst. 15). Omejitvi posrednemu učinku direktive sta načeli pravne varnosti in prepovedi retroaktivnosti (sodba SES v zadevi 80/86, Kolpinghuis, C-106/89, Marleasing). V predmetni zadevi pa načelo pravne varnosti govori za uporabo določbe 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, poleg tega je opredelitev preganjanja po 9. členu Direktive št. 2004/83/EC za tožnika bolj ugodna, kot je bila prevladujoča opredelitev preganjanja v upravno-sodni praksi v Sloveniji pred 10. 10. 2006. Prepoved retroaktivnosti pa ni relevantno vprašanje v tej zadevi. Drži pa, da neimplementirana direktiva ne sme biti uporabljena s strani državnega organa, če organ z neposrednim sklicevanjem na takšno direktivo posamezniku nalaga dolžnosti oziroma obveznosti, kar zaenkrat po sodni praksi SES velja samo za obveznosti v smislu kazenskega prava (sodba SES v zadevi C-168/95 z dne 26. 9. 1996, Arcaro; Battjes, Hemme, 2006, European Asylum Law and International law, Martinus Nijhoff Publishers, str. 539). Vendar določilo 9. člena Direktive št. 2004/83/EC tožnikom ne nalaga nobene obveznosti (ibid. str. 539), ampak ima zgolj interpretacijsko naravo, kar je v sodni praksi navajalo tudi Vrhovno sodišče RS (sodba v zadevi I Up 264/2007 z dne 1. 3. 2007). Zaradi tega za obravnavani upravni spor tudi niso relevantni tisti primeri, ki se nanašajo na situacije, ko se posamezniki sklicujejo na nepravilno implementacijo direktive, da bi se izognili obveznosti, ki jim jo nalaga država članica (C-194/94, CIA Security; C-226/97, Lemmens). Odločitev, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za mednarodno zaščito, je odločitev o pravici tožnika, ne pa o njegovi obveznosti. Obveznost, da tožnik zapusti Slovenijo pa je posledica negativne odločitve o prošnji za azil, vendar pa odločitev, da mora tožnik zapustiti Slovenijo ne spada v okvir Direktive št. 2004/83/EC oziroma v okvir prava Evropske unije, ker je sekundarni pravni vir o tem še v fazi priprave, z izjemo določbe 21. člena Direktive št. 2004/83/EC. Predmetna določba 9. člena Direktive št. 2004/83/EC ima torej lahko t.i. "posredni učinek", kajti ustreza kriterijem iz sodne prakse SES, da je določna in brezpogojna (sodbe SES v zadevah: C-8/81, odst. 25; 9/70, Leberpfennig). Državi nalaga dolžnost, kakšen minimalni standard opredelitve preganjanja mora postaviti. Dejstvo, da po praksi SES implementacija direktive zgolj prek (sodne) prakse odločanja, torej brez sprejema pravnega predpisa, ni ustrezna, ker to ni skladno z načelom pravne varnosti (sodba SES v zadevi C-144/99, odst. 18 in 21), pa za obravnavani spor in tožbeni ugovor ni relevantno.

Kar zadeva naslednji tožbeni ugovor, da tožena stranka neupravičeno ni upoštevala zatrjevanih groženj pred 1. 9. 2004, sodišče ugotavlja, da to stališče tožene stranke res ni pravilno, saj določilo točke C. 1. člena Ženevske konvencije in nekoliko drugačno določilo 4. alinee 1. odstavka 5. člena ZAzil prideta v poštev samo takrat, ko prosilec za azil med odločanjem o njegovi prošnji za azil (ali potem, ko pridobi status begunca) zapusti Slovenijo in se vrne v matično državo. Konkretna dejanska situacija, ko se je tožnik med azilnim postopkom v Nemčiji vrnil na Kosovo, potem pa je spet pobegnil iz Kosova v Slovenijo, in ko je v letu 2006 odšel iz Kosova na dopust v Budvo, pa predstavlja pomembno podlago za oceno o verodostojnosti tožnika in za ugotavljanje obstoja utemeljenega strahu pred preganjanjem. Tožena stranka je te okoliščine upoštevala v oceni verodostojnosti tožnika, zato sama trditev, da ne more upoštevati zatrjevanih preganjanj pred 1. 9. 2004 niti ne drži niti napačno sklicevanje na točko C. 1. člena Ženevske konvencije ni moglo vplivati na odločitev. S tem, ko je tožena stranka odločitev oprla tudi na negativno oceno o verodostojnosti tožnika tudi ne drži tožbeni ugovor, da tožena stranka ni ugotavljala utemeljenega strahu pred preganjanjem. Nadalje iz odločbe tudi ni razvidno, da bi tožena stranka izhajala iz napačne opredelitve preganjanja, po kateri naj bi moralo biti izkazano fizično nasilje nad prosilcem za azil. Tožena stranka je odločbo oprla na ugotovitev, da preganjanje ni doseglo potrebne intenzivnosti, pri čemer pa je upoštevala dejstvo, da tožnik nikoli ni bil fizično napaden, kar je pomembno z vidika intenzivnosti fizičnega ali psihičnega preganjanja. Tožbeni ugovor glede subsidiarne zaščite je pavšalen, zato je neutemeljen. Za samo odločitev pa je tudi nepomembna argumentacija tožene stranke glede stabilnosti stanja na Kosovu, ki se ob tem opira na sodbo Vrhovnega sodišča RS. Ker ni potrebne intenzitete preganjanja niti zadostne verodostojnosti, tožnik ni uspel dokazati utemeljenega strahu pred preganjanjem. Tožnik, ki ima breme dokazovanja, kadar zatrjuje, da ga preganjajo nedržavni subjekti, pa ni predložil nobenega verodostojnega poročila, da zavrnjenih prosilcev za azil ni varno vračati na Kosovo.

Ob koncu utemeljitve sodišče še enkrat pripominja, da je dokazno breme v upravnem azilnem postopku deljeno tako, da mora prosilec za azil prepričljivo predstaviti, pojasniti in po možnosti z dokazi potrditi zatrjevane okoliščine in dejstva, ki utegnejo biti pomembni za pridobitev azila (2. in 3. odstavek 24. člena ZAzil). Dolžnost tožene stranke pa je, da predložena dejstva in trditve prosilca ter morebitne dokaze oceni ter po potrebi tudi preveri resnično stanje stvari z ustreznimi poročili, ali tudi brez njih s konkretnimi vprašanji prosilcu za azil (5. in 6. odstavek 24. člena ZAzil). Tožena stranka je v izpodbijani odločbi obširno in konkretno navedla, katere so bile nekonsistentnosti in neprepričljivosti v izjavah tožnika v upravnem postopku. Ker je tožena stranka odločbo oprla na konkretizirano oceno o neverodostojnosti tožnika, bi v skladu s pravili dokaznega bremena v upravnem sporu tožnik v tožbi moral s konkretnimi argumenti izpodbijati oceno o neverodostojnosti, pa tega ni storil. Ker sodišče v sami dokazni oceni o neverodostojnosti tožnika ni našlo očitnih nepravilnosti, tožnik pa te dokazne ocene konkretno ne izpodbija, je sodišče ob zavrnitvi ostalih tožbenih ugovorov tožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Sodišče je tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1.

Sodišče je ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožniku plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživlja, tožnika oprostilo plačila sodnih taks.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.