sodba in sklep U 1097/2006
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2006-05-09

PRAVO EVROPSKE UNIJE - PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - ČLOVEKOVE PRAVICE - USTAVNO PRAVO - UPRAVNI POSTOPEK

prosti preudarek - dokazni standard - omejitev gibanja - ugotavljanje istovetnosti - načelo sorazmernosti

Prvi element nezakonitosti je v tem, da je v izreku izpodbijane odločbe tožena stranka odločila, da se tožniku omeji gibanje do pravnomočno končanega azilnega postopka, vendar najdlje za tri mesece, kar pa v primeru, ko je omejitev gibanja izrečena samo zaradi ugotavljanja istovetnosti, ne ustreza besedilu in pomenu določila 5. odstavka 27. člena ZAzil. Drugi element, zaradi katerega je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo, se nanaša na utemeljitev izpodbijanega akta, da je omejitev gibanja potrebna, ker šele z izkaznico prosilca za azil, ki velja kot dokument o istovetnosti po določilu 57. člena ZAzil, prosilec lahko uveljavlja tudi ostale pravice iz 43. člena ZAzil. Izpodbijana odločba je v nasprotju z določili 13. in 15. člena Direktive št. 2003/9/EC, ki določata pravico do materialnih pogojev za sprejem prosilca za azil (v obliki storitev, finančne pomoči, vavčerja ali kombinacije teh oblik) in pravico do zdravstvenega varstva (to sta pravici, ki sta v nacionalni pravni red preneseni z določili 2. in 3. alineje 1. odstavka 43. člena Zazil). Sodišče na podlagi določil 125. člena Ustave in 1. odstavka 3. člena in 11. člena Zakona o sodiščih (sodnik je pri uporabi prava neodvisen tudi v razmerju do sodišča višje stopnje, ki je v konkretni zadevi že izrazilo svoje pravno mnenje) sprejema stališče Vrhovnega sodišča in tožene stranke v tem smislu, da drži, da je identiteta nesporno ugotovljena na podlagi omenjenih treh dokumentov (potnega lista, osebne izkaznice in vozniškega dovoljenja), vendar pa za odločanje v azilnem postopku in izdajo izkaznice prosilca za azil ni potrebno, da je istovetnost prosilca za azil nesporno ugotovljena do te mere, kot stopnjo verodostojnosti izkazujejo omenjeni trije osebni dokumenti. Bistvo azilnega postopka zaradi njegove narave je v tem, da je vprašanje istovetnosti prosilca za azil lahko eno izmed elementov v celoviti presoji verodostojnosti tožnika in s tem dokazne ocene o tem, ali je tožnik dokazal utemeljen strah pred preganjanjem v izvorni državi. Dokazni standard glede utemeljenega strahu pred preganjanjem (well-foundedness test) je po usmeritvah Visokega komisariata ZN za begunce in Mednarodnega združenja sodnikov za begunsko pravo nižji od dokaznega standarda, ki velja v kazenskem pravu, to je standard onkraj utemeljenega dvoma (beyond reasonable doubt) in je tudi nižji od verjetnosti, ki enako govori v prid in v škodo prosilca za azil (balance of probabilities), je pa višji od gole možnosti (mere possibility) in zato naj bi bil po navedenih usmeritvah v veljavi dokazni standard "resne možnosti" (serious possibility) oziroma "realne možnosti".

1. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. ... z dne 25. 4. 2006 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. 2. Tožnika se oprosti plačila sodnih taks.

Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka tožniku (roj. 1. 9. 1975 v A., državljan Gruzije) zaradi ugotavljanja istovetnosti omejila gibanje na prostore zaprtega oddelka Azilnega doma v B. do pravnomočno končanega azilnega postopka, vendar najdalj za tri mesece, in sicer od dne 25. 4. 2006 od 12.15 ure do dne 25. 7. 2006 do 12.15 ure. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da tožnik ne poseduje nobenega dokumenta o izkazovanju identitete, njegova istovetnost ob podaji prošnje ni bila ugotovljena, tožnik pa ni na drug verodostojen način utemeljil svoje identitete. Tožena stranka se sklicuje na določilo 4. odstavka 24. člena ZAzil, po katerem mora prosilec za azil predložiti vse razpoložljive dokaze, ki so potrebni za odločanje, do konca zaslišanja. Zaradi tega tožena stranka meni, da je podan zakonski pogoj iz 27. člena ZAzil, ki določa, da se prosilcem za azil do trenutka, ko je identiteta ugotovljena, gibanje omeji. Tožena stranka pravi, da je istovetnost prosilca za azil ugotovljena, ko prosilec za azil predloži uradni dokument s sliko. Če tega ni, je pristojni organ v skladu s prvo alinejo 2. odstavka 29. člena ZAzil dolžan ugotavljati identiteto z zaslišanjem in v nadaljevanju oceniti verodostojnost podanih izjav. V času do zaslišanja in ocene verodostojnosti je prosilcu gibanje omejeno. Nadalje tožena stranka izpodbijano odločbo utemeljuje s tem, da bi bilo nepravilno izdati izkaznico prosilcu za azil, pri katerem identiteta ni nesporno ugotovljena, saj z vložitvijo prošnje za azil dobi tujec poseben status prosilca za azil in s tem pravice (43. člen ZAzil), ki mu glede na status pripadajo. Z izdajo izkaznice prosilca za azil je gibanje prosilca za azil v Republiki Sloveniji legalizirano. Tožena stranka nato v obrazložitvi izpodbijane odločbe nadaljuje, da je ena izmed pomembnih pravic prosilca za azil v skladu s 1. alinejo 1. odstavka 43. člena ZAzil, tudi pravica do prebivanja v Republiki Sloveniji, dokler postopek ni pravnomočno končan. Za izvršitev te pravice se prosilcu za azil v skladu s prvim odstavkom 57. člena ZAzil izda izkaznica prosilca za azil, ki velja kot dokument za ugotavljanje istovetnosti in kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. Ker je to identifikacijski dokument prosilca za azil, mora biti identiteta nesporno ugotovljena. Z izkaznico prosilca za azil pa prosilec lahko uveljavlja tudi ostale pravice iz 43. člena ZAzil. Tožena stranka zato ocenjuje, da prosilcu za azil ne more biti izdana izkaznica prosilca za azil, ki je hkrati dokument za izkazovanje istovetnosti in dovoljenje za začasno prebivanje, dokler njegova istovetnost ni ugotovljena. Tožena stranka zaradi odsotnosti dokumentov, ki izkazujejo istovetnost prosilca ter zaradi dejstva, da zaslišanje prosilca v azilnem postopku še ni bilo opravljeno, v tem trenutku še ne razpolaga z osebnimi podatki prosilca.

Tožnik vlaga tožbo iz vseh razlogov in pravi, da za stališče tožene stranke, da je mogoče istovetnost prosilca za azil s standardom gotovosti ugotoviti le na podlagi uradnega dokumenta s sliko ni podlage. Ob tem se sklicuje na pravnomočne sodbe Upravnega sodišča RS v zadevah U 1115/2004 z dne 8. 6. 2004 in U 1338/2004 z dne 13. 7. 2004. Dejanske okoliščine pojasnjuje s tem, da je bil tožnik, ko je zapuščal matično državo, v hudi življenjski stiski. Da bi rešil svoje življenje, je moral zelo hitro pobegniti iz države, vse osebne dokumente pa je pustil doma. Poleg tega ni bil obveščen o tem, da mu bo omejeno gibanje, če ne bo predložil osebnega dokumenta s sliko. Šele ob stiku s predstavnicama nevladne organizacije je izvedel, da lahko sam pripomore k ugotavljanju istovetnosti. Tako je kontaktiral prijatelje iz matične države, ki so tožniku in Centru za tujce po faksu poslali fotokopije osebnih dokumentov. Ker izpodbijani sklep pomeni omejevanje osebne svobode in svobode gibanja in zaradi varstva pravnih načel predlaga ustno obravnavo in da sodišče izpodbijani sklep odpravi. Ker je brez premoženja in brez zaposlitve, bi mu plačilo taks povzročilo škodo za lastno preživljanje.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je dne 3. 5. 2006 prejela tri faksirane dopise verjetno osebnih dokumentov, na katerih so slike oseb in črke popačene do takšne mere, da ni mogoče ugotoviti, v kateri spis posamezna kopija spada. Sklicevanje na sodbi v zadevah U 1115/04 z dne 8. 6. 2004 in U 1338/04 z dne 13. 7. 2004 je neutemeljeno, saj se je upravno-sodna praksa do leta 2006 na področju omejitve gibanja že natančno in jasno izoblikovala. Tožena stranka tudi pravi, da je ugotovitev istovetnosti prosilca za azil za nadaljevanje azilnega postopka bistvenega pomena in se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 20/2006 z dne 11. 1. 2006, po kateri je treba pri ugotavljanju istovetnosti prosilca za azil smiselno upoštevati veljavno zakonodajo Republike Slovenije. To pa pomeni, da je treba upoštevati, kako se identiteta posameznika dokazuje v Republiki Sloveniji. V Sloveniji se to dokazuje le na podlagi uradnega dokumenta s sliko, to pa so potni list, osebna izkaznica in vozniško dovoljenje. Tako lahko pristojni organ ugotavlja le še pristnost tega dokumenta oziroma če prosilec ne razpolaga z dokumenti, je potrebno njegovo istovetnost ugotoviti z drugimi dokaznimi sredstvi. Če prosilec dejansko razpolaga z uradnim dokumentom s sliko, ga bo pridobil in predložil toženi stranki.

Izpodbijana odločba je nezakonita zaradi napačne uporabe materialnega prava, in sicer v dveh elementih, pri čemer ima prvi element nepravilne uporabe materialnega prava za posledico tudi kršitev procesnih pravil glede skladnosti izreka z obrazložitvijo (Zakon o splošnem upravnem postopku - ZUP, Uradni list RS, št. 22/2005).

Prvi element nezakonitosti je v tem, da je v izreku izpodbijane odločbe tožena stranka odločila, da se tožniku omeji gibanje do pravnomočno končanega azilnega postopka, vendar najdlje za tri mesece, kar pa v primeru, ko je omejitev gibanja izrečena samo zaradi ugotavljanja istovetnosti, ne ustreza besedilu in pomenu določila 5. odstavka 27. člena ZAzil (Uradni list RS, št. 134/2003, 85/05 - odločba US, 17/06, 37/06 - odločba US). To določilo namreč pravi, da omejitev gibanja lahko traja do prenehanja razlogov, vendar najdalj tri mesece. Omejitev gibanja "do prenehanja razlogov za omejitev gibanja, vendar najdalj tri mesece" pa je z vidika določitve trajanja posega v ustavno pravico prosilca za azil lahko nekaj drugega kot omejitev gibanja "do pravnomočno končanega azilnega postopka, vendar najdalj za tri mesece". V tem drugem primeru bi glede na opredelitev izreka odločbe omejitev gibanja trajala tudi po tem, ko je pristojni organ ugotovil identiteto prosilca za azil, kar pa je v nasprotju z določilom 5. odstavka 27. člena ZAzil. Tožena stranka je izpodbijano odločbo izdala izključno zaradi ugotavljanja istovetnosti prosilca za azil, saj skozi celo odločbo (na enajstih mestih) govori o potrebi po ugotavljanju istovetnosti tožnika, kar na koncu potrdi tudi z navedbo pravne podlage, ki je določilo 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil in ne določilo 3. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil. V konkretni zadevi torej ne gre za omejitev gibanja zaradi suma zavajanja ali zlorabe postopka v smislu 1. alineje 36. člena ZAzil (3. alineja 1. odstavka 27. člena ZAzil), ker bi tožena stranka menila, da tožnik utemeljuje prošnjo za azil na podlagi napačne istovetnosti ali na podlagi ponarejenih dokumentov. Zato tožena stranka v izreku ni smela določiti, da se gibanje omeji do pravnomočno končanega azilnega postopka. Ne glede na podlago za omejitev gibanja, le-ta v vsakem primeru lahko traja samo do pravnomočno končanega azilnega postopka, ker se ta ukrep po ZAzil lahko izreče samo prosilcu za azil. Omejitev gibanja do prenehanja razlogov pa lahko pomeni različno dolgo omejitev glede na to, ali gre za omejitev na podlagi 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil ali na podlagi druge pravne podlage. To pomeni, da bi glede na uporabljeno pravno podlago tožena stranka morala odločiti, da se gibanje omeji do prenehanja razlogov, to pomeni do ugotovitve istovetnosti prosilca za azil, vendar najdalj tri mesece - tako kot je tožena stranka navedla v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Obrazložitev izpodbijane odločbe in izrek izpodbijane odločbe sta zaradi navedene nepravilne uporabe materialnega prava medsebojno v nasprotju. Gre za kršitev določila 5. točke 1. odstavka 214. člena ZUP, ki zahteva, da so v obrazložitvi navedeni razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo izdano odločbo. Tožena stranka je namreč glede na zgoraj podano razlago določila omejitve gibanja po 1. alineji 1. odstavka 27. člena ZAzil pravilno utemeljevala, da se gibanje prosilcu za azil omeji "do ugotovitve identitete" (5. odstavek obrazložite na str. 1 odločbe), da mora prosilec navesti vsa dejstva in razpoložljive dokaze, ki so potrebni za odločanje "do konca zaslišanja" (3. odst. na str. 1 odločbe), da je organ dolžan ugotavljati istovetnost "z zaslišanjem in v nadaljevanju oceniti verodostojnost podanih izjav in da je v času do zaslišanja in ocene verodostojnosti prosilcu gibanje omejeno" (5. odst. na str. 2 odločbe) in da tožena stranka v časi izdaje izpodbijane odločbe še ne razpolaga z osebnimi podatki, "ker zaslišanje še ni bilo opravljeno" (8. odst. na str. 2 odločbe). Kljub tej obrazložitvi pa je tožena stranka v izreku odločila, da se gibanje omeji do pravnomočno končanega azilnega postopka, zaradi česar je bilo potrebno tožbi ugoditi.

Drugi element, zaradi katerega je tožena stranka v izpodbijani določbi napačno uporabila materialno pravo, pa se nanaša na utemeljitev izpodbijanega akta, da je omejitev gibanja potrebna zaradi tega, ker šele z izkaznico prosilca za azil, ki velja kot dokument o istovetnosti po določilu 57. člena ZAzil, prosilec lahko uveljavlja tudi ostale pravice iz določila 43. člena ZAzil. Zakonodajalec ni kot podlago za ukrep omejitve gibanja določil uveljavljanje pravic prosilca za azil iz 43. člena ZAzil, niti to ne izhaja iz Direktive Sveta EU št. 2003/9/EC z dne 27. 1. 2003 o minimalnih standardih za sprejem prosilcev za azil (O J L 031, 6. 2. 2003) niti iz sodb Vrhovnega sodišča RS, ki jih tožena stranka (nepravilno) uporablja v pojasnitev izpodbijane odločbe v odgovoru na tožbo.

Izpodbijani ukrep, ki ima za cilj ugotoviti identiteto prosilca za azil, izvaja pa se prek ukrepa omejitve gibanja po ZAzil, kjer je ta ukrep formalno-pravno opredeljen kot omejitev gibanja, z vidika Ustave pomeni poseg v ustavno pravico, lahko v svobodo gibanja iz določila 1. in 2. odstavka 32. člena Ustave (Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97, 66/2000, 24/2003, 69/2004), lahko pa v pravico do osebne svobode iz določila 19. člena ZAzil. Dejanske okoliščine omejitve gibanja, ki jih je tožnik opisal na zaslišanju (zapisnik o zaslišanju z dne 8. 5. 2006), kažejo bolj, da gre za poseg v pravico do osebne svobode, kot pa za poseg v svobodo gibanja. Tudi Direktiva št. 2003/9/EC, katere rok za transpozicijo v nacionalni pravni red je iztekel dne 6. 2. 2005, razlikuje med posegom v osebno svobodo (detention) (2. odstavek 6. člena) in omejitvijo svobode gibanja (freedom of movement) (7. člen). Po določilu 7. člena Direktive št. 2003/9/EC omejitev gibanja lahko pomeni določitev možnosti svobodnega gibanja prosilcem za azil na teritoriju države članice ali določitev možnosti gibanja znotraj določenega področja (1. odstavek 7. člena); lahko pomeni določitev kraja bivanja za prosilca za azil (2. odstavek 7. člena); kadar pa je to nujno, na primer zaradi pravnih razlogov ali razlogov javnega reda, pa lahko država članica določi prosilcu za azil določen prostor (particular place) v skladu z nacionalno zakonodajo. Ali gre v posamičnem primeru za omejitev osebne svobode (19. člen Ustave) ali za omejitev svobode gibanja (1. in 2. odstavek 19. člena Ustave), je torej dejansko vprašanje, ki se presoja tudi glede na primerljive okoliščine odvzema prostosti v (pred)kazenskem postopku . V predmetni zadevi je sodišče štelo, da gre za poseg v ustavno pravico tudi zaradi tega, ker je Ustavno sodišče za ugotavljanje identitete po splošnem pooblastilu iz določila 1. odstavka 35. člena Zakona o policiji, ki lahko pomeni tudi začasno privedbo v policijske prostore, štelo, da gre za poseg v pravico do nedotakljivosti zasebnosti iz 35. člena Ustave (odločba Ustavnega sodišča RS v zadevi U-I-152/03 z dne 23. 3. 2006). Ker izpodbijana odločba pomeni poseg v ustavno pravico, pa to pomeni, da je tak poseg ustavno dopusten, če je predpisan z zakonom. V obeh primerih, bodisi, da gre v konkretnem primeru za poseg v pravico iz 32. člena ali pa za poseg v pravico iz 19. člena, pa je potrebno, da je omejitev predpisana z zakonom (prvi kriterij v okviru načela sorazmernosti, 3. odstavek 15. člena Ustave). Ta omejitev pa ni predpisana z zakonom, ker zakonodajalec ni določil, da pristojni organ lahko omeji svobodo gibanja, da bi prosilec za azil lahko uveljavljal pravice iz 43. člena ZAzil. Določilo 1. odstavka 43. člena ZAzil namreč pravi, da imajo prosilci za azil pravice, ki so naštete v alinejah 1. odstavka 43. člena ZAzil. Izdana izkaznica prosilca za azil pa ni pogoj za uveljavljanje pravic iz 43. člena ZAzil, kot zmotno utemeljuje izpodbijani akt tožena stranka. Ker je torej tožena stranka tožniku omejila gibanje tudi zaradi tega, da bo tožnik lahko uveljavljal pravice iz 43. člena ZAzil, je tožena stranka navedeni ukrep izdala nezakonito, saj omejitev ustavne pravice zaradi uveljavljanja pravic iz 43. člena ZAzil ni predpisana z zakonom. Izpodbijana odločba je torej v nasprotju z določilom 32. oziroma 19. člena Ustave v zvezi z določilom 3. odstavka 15. člena Ustave, pomeni pa tudi napačno uporabo materialnih določb iz ZAzil in sicer določila 57. in 43. in 27. člena ZAzil. Izkaznica iz 57. člena ZAzil ima pomen v tem smislu, da velja kot dokument o istovetnosti in kot dovoljenje za začasno prebivanje, ni pa pogoj za uveljavljanje pravic iz 43. člena ZAzil. Kar zadeva pravico iz 1. alineje 1. odstavka 43. člena ZAzil, s tem ko oseba postane prosilec za azil, ima pravico prebivanja v Sloveniji, dovoljenje za začasno prebivanje pa pridobi z izkaznico prosilca za azil iz 57. člena ZAzil.

Izpodbijana odločba pa ni samo v nasprotju z določilom 32. oziroma 19. člena Ustave v zvezi z določilom 3. odstavka 15. člena Ustave ter 27., 43. in 57. členom ZAzil, ampak tudi ni skladna z Direktivo št. 2003/9/EC. Z vidika Direktive št. 2003/9/EC ima tožena stranka sicer prav, da lahko izključi uporabo določila 1. odstavka 6. člena Direktive št. 2003/9/EC za tistega, ki mu je odvzeta prostost - ne pa za tistega, ki mu je poseženo v pravico do svobode gibanja. Določilo 1. odstavka 6. člena Direktive št. 2003/9/EC namreč nalaga državi članici obveznost, da v roku 3 dni od vložitve prošnje za azil, prosilcu za azil izda dokument na njegovo oziroma njeno ime, ki potrjuje status prosilca/prosilke za azil ali izkazuje dovoljenje, da ostane ne teritoriju države med tem, ko je njegova/njena prošnja za azil v reševanju. Določilo 3. odstavka 6. člena pa pravi, da država lahko izključi uporabo določila 1. odstavka, če je prosilcu odvzeta prostost (detention), ne določa pa obveznosti, da mu v takem primeru izda drug ekvivalenten dokaz, ampak pravi le, da ga "lahko" izda (may provide). Določilo 3. odstavka istega člena pravi, da ni nujno, da dokument iz 1. odstavka tega člena potrjuje identiteto prosilca za azil. Slovenski zakonodajalec se je odločil in to je potrdila tudi sodna praksa Vrhovnega sodišča v sodbah, na katere se sklicuje tožena stranka v odgovoru na tožbo, da izkaznica prosilca za azil pomeni (uradno) potrdilo o istovetnosti prosilca za azil. To ni v nasprotju z Direktivo št. 2003/9/EC, ker Direktivo št. 2003/9/EC ne zahteva, da dokument iz 6. člena ne sme pomeniti (uradnega) potrdila o istovetnosti prosilca za azil. Vendar pa Direktiva št. 2003/9/EC ne določa, da pravice prosilcu za azil pripadajo šele po tem, ko mu je izdan dokument iz 1. odstavka 6. člena Direktive št. 2003/9/EC, kar ustreza v nacionalni zakonodaji dokumentu iz 57. člena ZAzil. To pomeni, da je izpodbijana odločba v nasprotju z določi 13. in 15. člena Direktive št. 2003/9/EC, ki določata pravico do materialnih pogojev za sprejem prosilca za azil (v obliki storitev, finančne pomoči, vavčerja ali kombinacije teh oblik) in pravico do zdravstvenega varstva. To sta pravici, ki sta v nacionalni pravni red preneseni z določili 2. in 3. alineje 1. odstavka 43. člena ZAzil.

Obe omenjeni stališči, zaradi katerih je sodišče ugotovilo, da je izpodbijana odločba nezakonita, nista v nasprotju z dosedanjimi sodbami Vrhovnega sodišča RS v zvezi z ukrepi omejitve gibanja prosilcem za azil zaradi ugotavljanja istovetnosti (I Up 1329/05 z dne 16. 11. 2005, I Up 1388/05 z dne 23. 11. 2005, I Up 1370/2005 z dne 23. 11. 2005, I Up 1/2006 z dne 11. 1. 2006, I Up 20/2006 z dne 11. 1. 2006 in I Up 206/2006 z dne 15. 2. 2006). V vseh teh zadevah je bilo sicer v izreku prvostopenjske odločbe določeno, da se gibanje omeji do "pravnomočno končanega azilnega postopka /.../, ne pa do prenehanja razloga, zaradi katerega je bil ukrep izdan, vendar pa v nobenem od teh primerov ni bila podlaga za navedeni ukrep zgolj določba 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil (ugotavljanje istovetnosti prosilca za azil), ampak je vedno šlo bodisi za sum zavajanja in zlorabe postopka (3. alineja 1. odstavka 27. člena ZAzil) zaradi utemeljevanja na podlagi napačne istovetnosti (1. alineja 36. člena ZAzil), ali pa je ukrep temeljil hkrati tudi na drugih določbah iz 36. člena ZAzil. Poleg tega Vrhovno sodišče v nekaterih navedenih sodbah izrecno navaja, da se gibanje lahko omeji do prenehanja razlogov (I Up 1329/05 z dne 16. 11. 2005, I Up 1388/05 z dne 23. 11. 2005). Druga stvar, zaradi katere je stališče sodišča v obravnavanem sporu skladno z dosedanjo sodno prakso Vrhovnega sodišča pa je ta, da iz nobene od navedenih sodb Vrhovnega sodišča ne izhaja, da je uveljavljanje pravic iz 43. člena ZAzil odvisno od predhodne izdaje izkaznice prosilca za azil. V zadevi I Up 1370/2005 z dne 23. 11. 2005 pa Vrhovno sodišče RS zavzame stališče, da prosilcu za azil ni mogoče, ne da bi se prej ugotovila njegova identiteta, izdati izkaznice v skladu z določbami 57. člena ZAzil, pri čemer ta izkaznica velja kot dokument o istovetnosti in kot dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji.

Kar pa zadeva pravno stališče, na katerem tudi temelji izpodbijana odločba, in izhaja tudi iz navedenih sodnih odločb Vrhovnega sodišča, da če prosilec za azil v postopku ne predloži uradnega dokumenta s sliko, kar edino na nesporen način dokazuje identiteto prosilca za azil, njegova identiteta ni ugotovljena v smislu 1. alineje 1. odstavka 27. člena ZAzil, pa sodišče v tem upravnem sporu zavzema naslednje stališče: Vrhovno sodišče v zadnji od navedenih sodb pravi, in s tem potrjuje ustaljeno in enotno prakso na tem področju, da "je treba pri ugotavljanju identitete prosilca za azil smiselno upoštevati veljavno zakonodajo Republike Slovenije, kar pomeni, da je pri ugotavljanju identitete prosilca za azil treba upoštevati, kako se identiteta posameznika dokazuje v Republiki Sloveniji. Na podlagi veljavne zakonodaje je mogoče identiteto dokazati le na podlagi uradnega dokumenta s sliko, to pa so v Republiki Sloveniji potni list, osebna izkaznica in vozniško dovoljenje /.../ Zato je pravilno stališče tožene stranke, da je istovetnost prosilca za azil ugotovljena, ko prosilec za azil predloži uraden dokument s sliko" (I Up 206/2006 z dne 15. 2. 2006). Iz te sodbe, in tudi iz prejšnjih sodb, pa ni razvidno, katera zakonodaja določa, da se identiteta osebe dokazuje le na podlagi navedenih treh dokumentov. Tudi predstavnica tožene stranke na zaslišanju tožnika v upravnem sporu ni navedla, konkretne zakonske podlage za navedeno pravno stališče. Zakon o tujcih (ZTuj, Uradni list RS, št. 112) ne pride v poštev kot zakonska podlaga za navedeno stališče, ker se po določilu 4. odstavka 3. člena ZTuj ta zakon ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za azil (prosilci za azil) in za tujce, ki jim je bil v Republiki Sloveniji priznan status begunca, če ni z zakonom drugače določeno. ZAzil pa ne določa, da bi se glede ugotavljanja istovetnosti prosilca za azil uporabljal ZTuj. Zakon o nadzoru državne meje (ZNDM-1, Uradni list RS, št. 87/2002, 83/2005) tudi ne more priti v poštev, ker pristojnost ugotavljati identiteto oseb pripada policiji, kadar je to ugotavljanje potrebno zaradi preprečevanja nedovoljenega vstopa in bivanja v Sloveniji ter preprečevanja in odkrivanja čezmejne kriminalitete. V azilnem postopku pa istovetnost ugotavlja uradna oseba, ki je pristojna za izdajo odločbe na prvi stopnji in ne policija, poleg tega ZNDM-1 ne določa, da se identiteta dokazuje le z navedenimi tremi dokumenti. Iz odločbe Ustavnega sodišča v zadevi U-I-152/2003 z dne 23. 3. 2006 izhaja, da v veljavni zakonodaji obstaja splošno pooblastilo za ugotavljanje identitete. To splošno pooblastilo pripada policiji na podlagi določila 1. dostavka 35. člena ZPol (Uradni list Rs, št. 49/98, 66/98, 56/2002, 79/2003, 43/04 - ur. p b. 53/05, 70/05 - ur. p. b. 98/05 in 3/06 ur. p b.). Iz odločbe Ustavnega sodišča (8. točka obrazložitve) pa izhaja, da imajo pooblastilo za ugotavljanje identitete tudi druge uradne osebe, na primer inšpekcijske službe, lovski in ribiški čuvaji, določeni pooblaščeni delavci v službi železnice na vlakih. Ker gre v slednjih primerih, kot tudi v primeru ugotavljanja istovetnosti po Zakonu o varnosti v cestnega prometa (Uradni list RS, št. 83/2004 in nasl.) za specifične primere ugotavljanja identitete, ki so personalno in teritorialno omejeni in prilagojeni potrebam konkretnih postopkov, jih po mnenju sodišču ni mogoče uporabiti za potrebe azilnega postopka. To pomeni, da bi na podlagi navedenega stališča Vrhovnega sodišča edino splošno pooblastilo policiji in pravila ugotavljanja istovetnosti oseb s strani policije po ZPol lahko pomenila tisto veljavno zakonodajo, ki jo ima v mislih Vrhovno sodišče RS, ko pravi, da je identiteta prosilca azil nesporno ugotovljena na podlagi treh dokumentov. Vendar pa je ureditev navedenega pooblastila v III. poglavju ZPol takšna, da ne omogoča neposredne uporabe določil ZPol pri ugotavljanju identitete v azilnem postopku. Policist namreč lahko v skladu z zakonskim pooblastilom opravi samo tista dejanja, ki so določena z zakonom (29. člen ZPol), ZPol pa predvideva tri primere ugotavljanja identitete osebe: če oseba s svojim obnašanjem /.../ vzbuja sum, da bo izvršila, izvršuje ali je izvršila prekršek ali kaznivo dejanje, ali če gre za osebo, ki ji policisti začasno omejijo gibanje (1. odstavek 35. člena ZPol); policisti lahko ugotavljajo identiteto osebe tudi na upravičeno zahtevo uradnih oseb (2. odstavek 35. člena ZPol); policisti lahko ugotavljajo identiteto osebe tudi na upravičeno zahtevo druge osebe, ki se izkazuje z materialno ali nematerialno škodo (3. odstavek 35. člena ZPol). V konkretnem primeru ni šlo za nobenega od navedenih treh možnosti in tudi iz ZAzil ne izhaja, da bi policisti v azilnem postopku, ko gre za prosilca za azil, ugotavljali njegovo identiteto na zahtevo uradne osebe, ki vodi azilni postopek. Iz tega sledi, da ni zakonske določbe v zakonodaji Republike Slovenije, ki bi (neposredno) veljala za ugotavljanje identitete prosilca za azil v azilnem postopku. To pomeni, da je navedeno stališče Vrhovnega sodišča mogoče razumeti - kar sicer tudi izhaja iz prvega dela stališča Vrhovnega sodišča - da je treba "smiselno uporabiti veljavno zakonodajo", da je treba uporabiti razlago določbe ZAzil po analogiji. Z uporabo analogije pa ni mogoče priti do sklepa, da se istovetnost prosilca za azil ugotavlja le s predložitvijo navedenih treh dokumentov, ker ZPol tega ne določa. Določa namreč možnost odvzema prstnih odtisov, odtisov dlani osebi (4. odstavek 35. člena ZPol), določa prepoznavo osebe po fotografijah (1. odstavek 35.a. člena ZPol). Šele Pravilnik o policijskih pooblastilih (Pravilnik, Uradni list RS, št. 51/2000), ki tudi izhaja iz strogega načela vezanosti policistov na zakon in pravilnik ali drug podzakonski akt (3. člen), določa, da tujec dokazuje svojo identiteto z /.../ ali drugo javno listino, opremljeno s fotografijo, na podlagi katere je mogoče ugotoviti njegovo identiteto (22. člen Pravilnika) in da policist ugotavlja identiteto tako, da od osebe zahteva, da mu izroči na vpogled osebno izkaznico, ali drugo veljavno javno listino, opremljeno s fotografijo, ki jo je izdal državni organ, na podlagi katere lahko ugotovi njeno identiteto. Vendar tudi po Pravilniku to ni edini možen način ugotavljanja identitete bodisi za slovenskega državljana bodisi za tujca, saj določilo 1. odstavka 24. člena Pravilnika pravi, če oseba, katere identiteto policist ugotavlja, pri sebi nima listine iz 22. oziroma 23. člena Pravilnika, policist, če okoliščine to dopuščajo, ugotavlja njeno identiteto po obstoječih evidencah ali s pomočjo drugih oseb, katerih identiteta je ugotovljena. Nadaljnji načini ugotavljanja identitete pa so določeni v 2. odstavku 24. člena in v 25. členu Pravilnika. Tudi z uporabo razlage ZAzil po analogiji torej ni mogoče sprejeti stališča, da "je mogoče identiteto dokazati le na podlagi uradnega dokumenta s sliko" v azilnem postopku, ker takšen način ugotavljanja identitete tudi ne velja za državljane Slovenije in tujce. Stališče, da se identiteta prosilcev za azil ugotovi le z predložitvijo navedenih treh dokumentov tudi ni skladna z naravo azilnega postopka, ker begunec, ki je resnično preganjan v izvorni državi navadno ne more priti iz države z veljavnimi dokumenti in na zakonit način, saj se po mednarodni praksi in usmeritvah Visokega komisariata ZN za begunce posedovanje potnega lista lahko šteje za element, ki govori proti temu, da je prosilec za azil resnično preganjan v izvorni državi, ker pomeni, da bi bili glede omejitve gibanja ali osebne svobode in izdaje izkaznice za prosilca za azil tisti, ki so resnično preganjani v izvorni državi, negativno diskriminirani glede na tiste, ki pridejo v državo iz razlogov, ki ne ustrezajo preganjanju po 1. členu ZAzil (Priročnik o postopku in kriterijih za določitev statusa begunca Visokega komisariata ZN za begunce ŠHandbook on procedures and Criteria for Determining Refugee status] odstavki 47-50, 93, 99, 120-125, 134]. Tudi z vidika standardov določnosti diskrecije, ki daje pristojnemu organu možnost omejiti ustavno pravico (odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-152/2003, točki 15. in 16. obrazložitve) ne bi bilo ustavno sprejemljivo šteti, da se istovetnost ugotavlja samo z navedenimi tremi dokumenti, kajti to bi pomenilo, da je podlaga za omejitev svobode gibanja podana vedno, kadar prosilec za azil ne poseduje navedenih treh dokumentov, tožena stranka pa bi imela prosto presojo, kdaj bo ukrep uporabila in kdaj ne, ob tem da obstaja možnost omejitve gibanja po 3. alineji 1. odstavka 27. člena ZAzil v zvezi z 1. alinejo 36. člena ZAzil. Ustavno sodišče v navedeni zadevi pravi, "čim pomembnejša je pravna dobrina, tembolj je poudarjena zahteva po določnosti zakona. To posebej velja za predpise, ki urejajo pooblastila represivnih organov pri poseganju v človekove pravice in temeljne svoboščine. V primerih, ko je poseg v človekove pravice izveden v t.i. preventivne oziroma proaktivne namene (ko na primer do storitve prepovedanega dejanja sploh še ni prišlo), pa morajo biti pooblastila države bolj omejena, kot takrat, ko je namen posega že represiven" (16. točka obrazložitve Ustavnega sodišča).

Sodišče torej na podlagi določil 125. člena Ustave in 1. odstavka 3. člena in 11. člena Zakona o sodiščih (sodnik je pri uporabi prava neodvisen tudi v razmerju do sodišča višje stopnje, ki je v konkretni zadevi že izrazilo svoje pravno mnenje) sprejema navedeno stališče Vrhovnega sodišča in tožene stranke v tem smislu, da drži, da je identiteta nesporno ugotovljena na podlagi navedenih treh dokumentov, vendar pa za odločanje v azilnem postopku in za izdajo izkaznice prosilca za azil ni potrebno, da je istovetnost prosilca za azil nesporno ugotovljena do te mere, kot stopnjo verodostojnosti izkazujejo omenjeni trije osebni dokumenti. Bistvo azilnega postopka zaradi njegove narave je v tem, da je vprašanje istovetnosti prosilca za azil lahko eno izmed elementov v celoviti presojo verodostojnosti tožnika in s tem dokazne ocene o tem, ali je tožnik dokazal utemeljen strah pred preganjanjem v izvorni državi. Dokazni standard glede utemeljenega strahu pred preganjanjem (well-foundedness test) je po usmeritvah Visokega komisariata ZN za begunce in Mednarodnega združenja sodnikov za begunsko pravo nižji od dokaznega standarda, ki velja v kazenskem pravu, to je standard onkraj utemeljenega dvoma (beyond reasonable doubt) in je tudi nižji od verjetnosti, ki enako govori v prid in v škodo prosilca za azil (balance of probabilities), je pa višji od gole možnosti (mere possibility) in zato naj bi bil po navedenih usmeritvah v veljavi dokazni standard "resne možnosti" (serious possibility) oziroma "realne možnosti" (real or reasonable chance) (International Association of Refugee Law Judges, 1999, Seminar for New Refugee Law Judges, Seminar Materials; 4-9/11; Priročnik o postopku in kriterijih za določitev statusa begunca Visokega komisariata ZN za begunce, odstavki 196, 197, 203, 204). Evropsko sodišče za človekove pravice v postopkih v zvezi z določilom 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljih svoboščin, ko gre za begunce, uporablja dokazni standard, po katerem morajo obstajati "utemeljeni razlogi za oceno, da bi vrnitev osebe v izvorno državo pomenilo realno tveganje" (sodba v zadevi N. proti Finski z dne 26. 7. 2005, odst. 158). Tudi, če bi v slovenskem azilnem pravu zavzeli strožji dokazni standard od navedenih priporočil ali standard , ki ga uporablja Evropsko sodišče za človekove pravice, pa bi bil standard gotovosti, vezan na pridobitev navedenih treh dokumentov, ko gre za ugotavljanje istovetnosti, ki je eden izmed bistvenih elementov v celoviti dokazni oceni o verodostojnosti prosilca za azil, ki je celo višji od standarda, ki velja v kazenskem pravu, zaradi narave azilnega pravo nedvomno nesprejemljiv.

Zato pa sodišče v tem upravnem sporu sprejema tudi stališče tožene stranke in Vrhovnega sodišča, da kadar uradnega dokumenta s sliko ni, se istovetnost ugotavlja z drugimi sredstvi v postopku zaslišanja in na podlagi ocene o verodostojnosti tožnika, kot je to predvideno tudi v določilu 1. alineje 3. odstavka in v 5. odstavku 29. člena ZAzil. Na ta način je razlaga predmetnih določb skladna tudi z določilom prvega stavka 6. člena ZAzil, po katerem odločba v azilnem postopku ni odvisna od predložitve nobenega posebnega formalnega dokaza.

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo ter zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4. točka 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000). V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (3. odstavek 60. člena ZUS).

Sodišče je v drugi točki izreka s sklepom ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožniku plačilo taks občutno zmanjšalo sredstva, s katerimi se preživlja, tožnika oprostilo plačila sodnih taks.

URS člen 125,  15,  19,  32,  32,  125,  15,  19,  32,  125,  15,  19,  125,  15,  19,  32.  ZS člen 3,  11,  3,  11.  ZPol člen 29,  35,  35a,  29,  35,  35a.  ZAzil člen 43,  57,  27,  29,  36,  43,  57,  27,  29,  36.  ZTuj-1 člen 3,  3.  ZUP člen 214,  214.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.