sodba in sklep U 2005/2006
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2006-09-20

DRUŽINSKO PRAVO - ČLOVEKOVE PRAVICE - USTAVNO PRAVO - PRAVO SVETA EVROPE - UPRAVNI POSTOPEK

roditeljska pravica - stranka v postopku - mnenje otroka - odvzem otroka - oddaja otroka v rejništvo - otrokova korist - zastopanje otrok - kolizijski skrbnik

Upravno sodišče določili 1. odstavka 213. člena ZZZDR in 4. odstavka 409. člena ZPP- tudi v kontekstu MKOP - uporablja v tem smislu, da obstoji obveznost za (upravne organe in) upravno sodišče, da postavi(jo) posebnega kolizijskega skrbnika otroku v primeru, ko na eni strani stojijo interesi staršev skupaj z interesi za uveljavljanje določenega koncepta varovanja otrokovih koristi s strani centra za socialno delo in so ti interesi oziroma koncepti (lahko) v navzkrižju z interesi ali otrokovimi pogledi na njegove koristi na drugi strani. Otrok, čigar eden od staršev živi v tujini in je državljan druge države EU, ne sme biti v slabšem položaju glede procesnih pravic v zvezi z udeležbo tega starša v postopkih, ki zadevajo otroka, glede na položaj drugih otrok, katerih starši ne živijo v drugi državi EU. Vprašanje procesne udeležbe otrokovega očeta v postopku je treba ločiti od instituta privoljenja v oddajo v rejništvo. V primeru oddaje otroka v rejništvo zadošča privoljenje tistega roditelja, pri katerem otrok živi, kar pa ne pomeni, da organ ni bil dolžan poskusiti pritegniti v postopek otrokovega očeta in ugotoviti njegovo voljo, mnenje, prek njega ugotoviti relevantna dejstva, ali pa vsaj nedvoumno ugotoviti, da noče sodelovati v postopku in da ga zadeva ne zanima. Določila 157. člena ZZZDR ni mogoče razlagati tako, da CSD odda otroka v rejništvo, čim oče ali mati v to privolita, ne glede na pogoje iz 157. člena ZZZDR in ne glede na to, kaj je pristojni organ naredil za to, da bi družini pomagal s strokovno pomočjo ali kaj je predlagal, da bi bil poseg v ustavne pravice milejši. Tožena stranka bi morala v postopku preveriti, ali je privoljenje pristno, oziroma bi morala glede na navedbe v pritožbi, da je bil otrok odvzet s prisiljenjem oziroma zvijačo, ugotoviti relevantna dejstva in po vsebini odgovoriti na to pritožbeno navedbo. Ta pritožbeni ugovor bi tožena stranka morala ustrezno obravnavati tudi zaradi določila 279. člena ZUP. Ker se izvršuje izrek upravne odločbe (in mora biti ta jasen in določen), ne pa njena obrazložitev, je prvostopenjski akt, ki ga tožena stranka z izpodbijano odločbo potrjuje, nezakonit, ker bi moralo biti tisto, kar se izvršuje, navedeno v izreku, ne pa v obrazložitvi.

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. ... z dne 20. 7. 2006 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. O zahtevku tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka bo sodišče odločilo po pravnomočnosti odločbe Bpp .../2006 z dne 15. 9. 2006.

S prvostopenjsko odločbo št. ... z dne 15. 12. 2005 je Center za socialno delo A. (v nadaljevanju: CSD) na podlagi 1. odstavka 10.b. člena v povezavi z določilom 157. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) odločil, da se mladoletni A.A. (roj. ......), ... ulica št.., Ž., odda v začasno rejništvo dne 2. 12. 2005; v drugi točki izreka je določeno, da bo z izvršitvijo odločbe z rejnico sklenjena rejniška pogodba in da pritožba ne zadrži izvršitve (3. točka izreka).

V obrazložitvi prvostopenjskega akta CSD navaja, da je otrok slovenski državljan, njegov oče B.B. pa državljandržave I. Tožnica je prijavljena na stanovanju svoje matere C.C., vendar dejansko na tem naslovu ne biva več, je nezaposlena in brez virov preživljanja. Otrok pa je po izpisu iz vrtca ostal brez urejenega varstva, brez družinskih prejemkov in preživnine.

CSD v nadaljevanju pravi, da je tožnica v letu 2003 urejala pravico do otroškega dodatka in preživnino in da oče za sina ni formalno nikoli skrbel. Oče je skrb za sina v celoti prepustil tožnici. Dne 21. 5. 2003 je tožnica obvestila CSD, da otrokov oče kljub prvotnemu ustnemu soglasju preživnine ne prispeva. Dne 22. 11. 2004 je tožnica podala izjavo, da je v tem letu skupaj s sinom obiskala očeta in sta nekaj časa živela na njegovem domu v držabi I.. Oče naj bi nekajkrat nakazal preživnino, vendar se to dogaja neredno in manj kot je bilo dogovorjeno.

Nadalje je bil CSD s strani tožnice obveščen, da umika vlogo za ureditev preživnine, ker se nahaja s sinom na krajšem obisku v Sloveniji in da je odločena živeti z otrokom v državi I. Dne 1. 7. 2005 je tožnica podala novo izjavo, v kateri pravi, da sta s sinom v letu 2004 in 2005 večkrat obiskala očeta v I. in da se je dogovorila, da bo oče sina vzel v stalno varstvo in oskrbo z dnem 1. 8. 2005 in da v zvezi s tem ureja dokumente v I. Na tej podlagi je bila otroku ukinjena pravica do družinskih prejemkov. CSD se v nadaljevanju sklicuje na dokumentacijo o teamskem sestanku z dne 7. 12. 2004, na katerem je bila tudi tožnica, ki naj bi "osvetlil razmere in odnose v družini". Zdravnica je povedala, da bi otrok potreboval redne kontrole, za kar mati ni skrbela. Psihologinja je otroka pregledala v okviru sistematike, dne 12. 10. 2004, ko je bilo zaznati, da ima otrok občasne motnje spanja in občasne motnje čustvovanja, za kar pa je menila, da ni zaskrbljujoče. Tako babica kot mama otroka sta bili napoteni na osebno pomoč, katero bi bili pripravljeni sprejeti. Vzgojiteljica iz vrtca ... je dne 12. 1. 2005 podala pisno poročilo o otroku A.A., ki je bil vključen v njihovo varstvo. Opozorila je na otrokovo zanemarjenost, ki se je izkazovala s tem, da je A.A. v vrtec prihajal umazan, po več tednov v istem umazanem puloverju in v neopranih oblačilih. Mati je kljub nezaposlenosti ponj prihajala kasneje, v času dežurstva otrok zaposlenih staršev. Otrokova babica C.C. je pri CSD dne 3. 3. 2005 podala pisno izjavo, da je hči Č.Č. pustila sina A.A. pri njej brez dogovora. To se je sicer že večkrat zgodilo, vendar prvič brez pojasnila.

Mladinsko zdravilišče in letovišče RKS, Debeli Rtič je dne 26. 8. 2005 pisno obvestil CSD, da je otrok prišel v spremstvu mame, ki je želela sprejem, na zdravljenje že isti dan, dne 3. 8. 2005 z željo, da otrok ostane na zdravljenju v dveh terminih do vključno 30. 8. 2005. Njegov status je opisan kot primerno razvit, komunikativen, sicer pa je bil otrok pripeljan neurejen, z umazanimi oblačili, nenaspan in utrujen. Prvih deset dni je otrok spal zelo nemirno, ko se je zbujal in kričal. Po preteku teh dni se je umiril in prespal celo noč. V začetku je nekontrolirano odvajal blato in urin tudi preko dneva. Otrok je govoril le o babici, ki ga je večkrat poklicala in mu pisala, mama pa ga je enkrat obiskala in enkrat telefonirala vzgojiteljici, ko je vprašala po A.A. zdravju in nato prekinila pogovor. CSD je tožnici ponudil možnost vključitve v socialno varstveno storitev osebna pomoč. Od ponujenih terminov je možnost razgovora koristila le nekajkrat, to je 10. 2. 2005, ko je prišla skupaj z mamo, 24. 3. 2005, ko je prišla sama in 19. 5. 2005, ko je prišla skupaj s sinom in izjavila, da se bo od matere C.C. s sinom odselila in se preselila k prijateljici.

Nato prvostopenjski organ opisuje dogodek z dne 18. 11. 2005. Tožnica je na CSD prišla skupaj s sinom dne 18. 11. 2005. Izrazila je svojo hudo stisko, v kateri se je nahajala z otrokom. Povedala je, da so se konflikti na domu pri materi povečali. Podala je pisno izjavo za namestitev sina v začasno oskrbo rejniške družine. Navedla je, da tudi otrokov oče za sina ne zna v celoti poskrbeti. Materi je bila ponujena možnost materinskega doma.

Dne 2. 12. 2005 sta delavca CSD tožnico in sina pripeljala v izbrano rejniško družino z namenom ogleda in medsebojnega spoznavanja. Glede na izraženo zadovoljstvo matere in rejnikov in otrokove reakcije, je bil otrok še isti dan, na pobudo strokovnih delavcev, sprejet v rejniško družino. Prvostopenjski organ v zvezi s tem ugotavlja, da je tožnica dne 18. 11. 2005 v skladu z določili 158. člena ZZZDR podala zapisniško izjavo, v kateri se z ureditvijo začasnega rejništva sina strinja. Oče otroka B.B. ne izraža potrebe po stikih z otrokom in ne prispeva k vzgoji in oskrbi dečka. Prvostopenjski organ zato ocenjuje, da je podano tiho soglasje, da mati prevzema zakonito zastopstvo.

Na tej podlagi je prvostopenjski organ ocenil, da je glede na dogajanje, spremljanje dejanske skrbi matere Č.Č., pisnih izjav letu 2004 in v letu 2005 na CSD, glede na njene večkratne opustitve skrbi za otroka in prepustitve babici, izražene skrbi otrokove babice C.C. za ustreznost skrbi Č.Č. za sina, stalno spreminjanje izjav Č.Č., ki se tičejo osnovne skrbi za otroka, neurejenega vira preživljanja zase in za otroka, neurejenih stanovanjskih pogojev zase in za otroka, za dečkov zdrav razvoj nujno potrebno, da se začasno umakne iz družine matere. Glede na starost dečka, stalne selitve matere, opuščanje starševske skrbi primerne otrokovi starosti in njegovim potrebam, glede na ogroženost otroka, so to razlogi, ki so narekovali dečkovo takojšnjo in začasno namestitev v rejniško družino. Pred tem je CSD pridobil soglasje otrokove matere v zvezi z namestitvijo sina v rejniško družino. CSD zaradi situacije, ki je narekovala namestitev otroka v rejništvo, še ni pridobil soglasja njegovega očeta, temveč le privolitev zakonite zastopnice. Zato je CSD vložil zaprosilo za poizvedbe in seznanitev z dogajanji glede mladoletnega otroka pri pristojnih organih. Na podlagi 2. dostavka 236. člena ZUP je CSD odločil, da pritožba ne zadrži izvršitve, ker bi zaradi odložitve izvršbe lahko nastala večja nepopravljiva škoda.

Na koncu obrazložitve prvostopenjske odločbe organ navaja 9 pogojev za vrnitev otroka iz rejniške družine - med drugim: da mora tožnica imeti lastni vir dohodka; da mora pridobiti mnenje ustreznega strokovnjaka za primernost starševstva; da mora pravno-formalno urediti starševstvo; da mora urediti preživnino za otroka s strani drugega roditelja; da se na otroka in rejnika ne sme izvajati osebni ali telefonski pritisk, da se otrok vrne domov.

Tožnica je zoper prvostopenjsko odločbo vložila obsežen in natančen opis okoliščin v zvezi z odvzemom otroka. Ker gre za pravno relevantna dejstva, jih sodišče v nadaljevanju povzema: Tožnica je v pritožbi uveljavljala, da navedba v zapisniku z dne 18. 11. 2005, po kateri naj bi se strinjala z oddajo otroka v rejništvi, ne drži. Pravi, da je zapisnik podpisala pod hudo stisko, v kateri se je znašla tisti dan in je iskala pomoč pri CSD. Šele doma se je zavedala, kakšne posledice ima njen podpis. V pritožbi je navedla, da je njen oče že pred dvema mesecema uredil varstvo za otroka v vrtcu V., ter stanovanje zanj na naslovu ... ulica ..., F., kjer stari oče otroka živi sam v dvoinpolsobnem stanovanju. Izjavo njenega očeta je priložila pritožbi. V pritožbi je navedla, da je bil otrok nasilno odvzet, saj je z delavci CSD odšla samo na ogled možne rejniške družine. Bila je deležna grožnje, če ne bo sodelovala pri izbiri pomoči, da lahko sledi odvzem otroka. Otrok je bil zadržan pri rejniški družini brez kakršne koli dodatne obleke in igrač, da bi prebrodil krizo odvzema in brez dokumentov (zdravstvene izkaznice). Otroka je prvič videla po treh tednih, ko so ga pripeljali v CSD, pa še to samo za slabe pol ure. Delavci CSD so stike odsvetovali, da bi otrok laže prebrodil krizo. V pritožbi je uveljavljala kršitev 157. in 158. člena ZZZDR, ker je bil otrok oddan v rejništvo z zvijačo preden je bila izdana odločba. Med pogovorom je bilo samo mimogrede omenjeno s strani delavcev CSD, da bi šel otrok lahko kdaj na krajše počitnice h kaki družini za nekaj dni, če bi imela podobno stisko, v zapisniku pa je bilo zapisano drugače. V nadaljevanju pritožbe opisuje okoliščine glede zagotovitve varstva v vrtcu, ki ga je otrok imel blizu doma starega očeta, kjer sta s tožnico bivala. V zapisniku pa naj bi nepravilno pisalo, da je tožnica brez stanovanja in brez urejenega varstva za otroka. Opisuje čustveno navezanost na otroka. Po treh tednih, ko je lahko obiskala sina, je bil v zelo hudem zdravstvenem stanju, v šoku in stresu. Odsvetovali so tudi obisk otrokove babice, da bi rejnici pokazala, kako je treba dajati otroku inhalacije zaradi astme. Če bi nameravala prostovoljno oddati otroka v rejništvo, bi gotovo ostala pri njem vsaj prvi dan, naslednje dni pa vedno manj. Posledice za otroka bi bile mnogo blažje. Nadalje je uveljavljala, da oče otroka o ukrepu ni bil niti obveščen in je zato podana kršitev 113. člena ZZZDR. Navedba, da mati glede na tiho soglasje očeta sprejema otrokovo zastopstvo ne drži, kajti oče se pogosto zanima za otroka, pomoč pa je pogojeval s tem, da živita pri njem v I.

V nadaljevanju pritožbe tožeča stranka natančno opisuje potek pogovora na CSD dne 18. 11. 2006. Pravi, da sta ji delavca med pogovorom omenila eno od možnosti za otroka, kadar bi bila v podobni stiski, da bi šel lahko na krajše počitnice za en teden ali za par dni h kaki družini, da bi si ta čas malo oddahnila, vendar dodaja, da se o tem niso nič dogovorili, o rejništvu pa se sploh niso pogovarjali. Pri tem se niti tedaj in ne pozneje ni povsem zavedala, kako usodno dejanje za otroka je zaradi hude stiske in v nepazljivosti storila s podpisom, dokler se ni zgodil usodni dogodek dne 2. decembra 2005 - prisilni odvzem otroka. Pogovora o tem, da bi se pritožnica strinjala, da CSD uredi začasno namestitev sina v rejniško družino, sploh ni bilo. Niti da bi pristala, da odda otroka v začasno rejništvo. Tudi o obiskih izbrane družine in o stikih s sinom se niso nič pogovarjali. Pravi, da nikakor ne bi pristala na oddajo svojega otroka v rejniško družino, ker je imel njen oče že od začetka oktobra 2005 dogovorjeno mesto za otroka v vrtcu V., z vsemi dokumenti in bi otrok nastopil varstvo v vrtcu s 3. oktobrom 2005, bivala pa bi oba z otrokom pri pritožničinem očetu v naselju T., če ne bi tedaj tudi oče otroka B.B. uredil nastopa otroka v vrtcu pri njem v I. V zapisniku je torej netočna navedba, da je brez stanovanja. Tedaj je bila na stanovanju s A.A. pri prijatelju v G., sicer pa ima bivališče zase in za otroka pri očetu v naselju T., ki živi sam v dvoinpolsobnem stanovanju. V pritožbi tudi pravi, da je otrok zelo navezan nanjo in tudi na njenega očeta - dedka, ki ima svojega vnuka zelo rad, saj ji je oče pomagal vse od rojstva A.A., tako pri delu z otrokom, materialno ji je stal ob strani v stiskah, ker je bil oče otroka daleč stran v I. Ko je A.A. nekoliko odrasel, sta z dedkom preživela veliko popoldnevov skupaj v bližnji okolici K. Zato si je pritožničin oče že ves čas želel, da bi pritožnica z otrokom živela pri njemu v naselju T. Ne drži tudi navedba v zapisniku, da naj bi sama ugotovila, da dosedanji način življenja postaja tako za pritožnico kot za sina "ogrožujoč". Pravi, da tega ni nikoli rekla, in da sta delavca CSD to napisala v zapisnik. Tudi stavek "kamor sem od A.A. rojstva skupaj s sinom večkrat odhajala", bi se moral glasiti pravilno "kamor sem šla večkrat in tudi živela tam". Naslednji spremenjen stavek je: "Spoznala sem, da tudi A.A.-jev oče za sina ne zna poskrbeti v celoti", bi se moral pravilno glasiti: "Spoznala sem, da tudi A.A.-jev oče ni najboljši skrbnik, je pa A.A. navezan nanj". Pravi, da tedaj ni razumela, zakaj so ti stavki napisani drugače, kot jih je povedala, danes pa to še kako dojema.

V nadaljevanju pritožbe tožnica natančno opisuje dogodek z dne 2. 12. 2006. Na ta dan so jo klicali s CSD, da bi šli na ogled možne rejniške družine. Temu je nasprotovala, saj otroka nikakor ni nameravala oddati v rejo, vendar so ji zagrozili, da lahko sledi ukrep - odvzem otroka, če ne bo sodelovala pri izbiri pomoči za sina. Kot piše v zadnjem odstavku zapisnika z dne 18. 11. 2005, je le s težavo pristala na neobvezen ogled možne rejniške družine. Staršem ni nič povedala o tem, kar danes grozno obžaluje, saj bi gotovo preprečili tako usodno dejanje za sina A.A. in za njo ter za oba stresno. Dne 2. 12. 2005 so se dobili dva delavca CSD, pritožnica, otrok in pritožničin prijatelj, pri katerem je tedaj bivala v stanovanju. Na ogled ju je namreč hotel spremljati tudi pritožničin prijatelj, vendar sta ga fizično zaustavila delavca CSD, ko je hotel prisesti v avto, rekoč, da ni biološki oče otroka in da ne sme poleg. Pritožnica pravi, da je šele čez čas doumela, zakaj ga nista pustila poleg. Pritožničin prijatelj je tudi priča, da so šli samo na ogled možne rejniške družine, kot sta izjavljala delavca CSD. Otrok je mislil, da gre na obisk k očetu v I., zato je bilo še toliko huje, ko je uvidel, kaj se mu je zgodilo. Ko so se seznanili z možno rejniško družino, pritožnica navaja, da sta hotela s sinom A.A. nazaj v avto, saj je bila absolutno proti, da bi bil njen otrok kdaj pri njih v rejništvu, tedaj pa sta delava CSD zadržala sina rekoč, da bo on ostal že kar v rejništvu. Pritožnica je bila šokirana in je močno protestirala, saj so šli samo na neobvezen ogled možne rejniške družine. Delavca CSD sta pritožnico za roke vlekla proti avtu, otroka pa sta zadržala rejnika. Otrok je zelo jokal, pritožnica pa se fizično ni spopadla z njima, ker je bila tako šokirana, da celo pot nazaj do K. ni prišla k sebi, pa tudi zaradi prisotnosti otroka je bilo bolje tako, ker bi sicer doživel še večji stres. Ni mogla verjeti, da je kaj takega pri nas sploh mogoče. Pravi, da je CSD proti njej nastopal kot avtoriteta in ji nikakor ni bil v pomoč - nasprotno, njej in otroku je povzročil veliko gorje. In to samo zato, ker je prišla dne 18. 11. 2005 v hudi stiski na CSD po pomoč. Tako pa so ji nasilno vzeli otroka in to z zvijačo, otrok pa je imel s sabo le obleko, ki jo je imel na sebi. Pri vsem tem pa je bilo najhuje to, da je med tem pritožničin oče že uredil začetek varstva za sina A.A. v vrtcu V. čez tri dni. Že takoj drugi dan v soboto po nasilnem, nezakonitem, odvzemu otroka, je hotela po svojega otroka v rejniško družino, pa jo je prijatelj prepričal naj počaka, ker bodo lahko problemi s CSD, da so ji grozili, da če bo delala po svoje, bo še težje za A.A.. Tudi prevoza ni imela, staršem pa si tudi ni upala povedati, kaj se je zgodilo, da bi šla z očetom z avtom po A.A.. Obžaluje, da ni vzela A.A. takoj domov, saj ji je bil nasilno odvzet. Še posebej pa ji je bilo hudo, da ni to storila, ko so po skoraj treh tednih - dne 21. 12. 2005 s starši prvič videli nebogljenega in obupanega sina A.A. na CSD, kamor sta ga pripeljala rejnika iz okolice Moravč in to polurno srečanje z otrokom je bilo edino srečanje z njim. Tudi med prazniki mu namreč niso smeli prinesti božičnih oziroma novoletnih daril in inhalatorja za vdihavanje zdravil proti astmi in je bilo naslednje srečanje z njim predvideno šele dne 11. 1. 2006. Otrok je bil ob tem prvem stiku z njo v obupnem stanju - duševnem in zdravstvenem. Vzrok za to je bil poleg samega nenapovedanega zadržanja otroka, na katerega sploh ni bil pripravljen, tudi dejstvo, da prve tri tedne niso imeli stika. Otrok je bil ta čas tudi brez rezervnih oblačil. Imel je le to, kar je imel na sebi, rejnica mu je nekaj nakupila. Bil je brez njemu najljubših igrač, s katerimi bi si vsaj za silo olajšal žalost in bolečino osame. Celo pritožničina mati - njegova babica C.C., ni dobila privolitve, da bi prinesla rejniški družini inhalator za vdihavanje zdravil proti astmi za A.A. in da bi poučila rejnico, kako se z njim rokuje. Rečeno jim je bilo, naj ga pošljemo po pošti. A.A. namreč občasno boleha za posebno obliko astme, ki je v veliki meri čustveno pogojena. Za inhalacije zdravil proti astmi pa potem še nekaj časa niso poskrbeli. Obiske pri otroku je delavec CSD pogojeval s pritožničinim sodelovanjem na sestankih na CSD po nasilnem odvzemu otroka. Pritožnica je te sestanke sprva odklanjala, ker je bila od tega groznega dejanja za njenega otroka in za njo prve dni v takem stresu in depresiji, da tudi slišati ni hotela za ljudi iz CSD. Njegove prve besede v joku in žalosti, ko so se prvič videli na CSD dne 21. decembra, so bile: "Zakaj pa jaz ne smem ostati tu pri vas?" V pritožbi je pritožnica tudi povedala, da preživlja sebe in otroka z inštrukcijami ... jezika in z drugimi občasnimi deli, na primer preko nevladne organizacije J.J.J. Otroka ji pomaga vzdrževati tudi njegov oče, ki sicer živi stalno v I., pošilja pa zanj denarno pomoč in to v zadnjem času dokaj redno. Pravi, da intenzivno išče službo. Na koncu pritožbe pravi, da rejništvo, čeprav začasno, za otroka nikakor ne pride v poštev. V dosedanjem bivanju pri rejnikih so se pokazale zelo hude posledice tako pri čustvovanju kot pri zdravju. Otrok je v šoku, stresu, glas se mu je spremenil, obnaša se nenaravno. Otrok je zelo močno navezan na vse nas domače in je njegova odtujitev iz domačega okolja zanj najhuje, kar bi mu lahko storili. Glede na navedeno je v pritožbi predlagala, da pritožbeni organ nemudoma odpravi izpodbijano odločbo in otroka vrne iz rejniške družine v domače okolje k materi. Zadeva je nujna in jo je potrebno takoj rešiti. Otrok je v hudi stiski in zelo trpi, kar ima lahko nepopravljive posledice. Prosila je za hitro rešitev zadeve.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 89. člena Zakona o socialnem varstvu (ZSV, Uradni list RS, št. 36/2004 in 68/2004) in po pritožbi tožeče stranke spremenila izrek odločbe CSD tako da je v 1. točki izreka za besedilom " ... ulica ..." dodala besedilo "na podlagi soglasja otrokove matere Č.Č., ... ulica ..., K.".

V obrazložitvi se sklicuje na določila 3. odstavka 53. člena in 1. odstavek 54. člena Ustave, 1. točko 9. člena in 3. člen Konvencije ZN o otrokovih pravicah, 5a., 6., 8., 119., 116., 120., 154., 157. in 158. člen ZZZDR. V zvezi z določilom 120. člena ZZZDR tožena stranka pravi, da je otroka možno odvzeti staršem že tedaj, če je otrokov razvoj pri starših samo ogrožen in ni potrebno, da je nastala škoda v njegovem razvoju.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka ponavlja ugotovitve in navedbe CSD iz prvostopenjske odločbe v zvezi s prvimi prihodi tožnice po pomoč na CSD, s teamskim sestankom, s poročilom otrokove vzgojiteljice v vrtcu Z. z dne 4. 1. 2005, z zaznavanji ob tem, ko je otrok prišel na Debeli rtič v Mladinsko zdravilišče zaradi astme, z izjavo tožnice z dne 1. 7. 2005, da naj bi oče vzel otroka v varstvo in skrb, kar se ni uresničilo, z izjavo tožničine mame z dne 30. 3. 2005, da je mati pustila otroka pri njej in odšla neznano kam ter v zvezi z izjavo tožnice z dne 18. 11. 2005. V zvezi z izjavo, dano na zapisnik z dne 18. 11. 2005, tožena stranka pravi, da je tožnica dne 18. 11. 2005 v izjavi na zapisnik navedla, da je skušala urediti bivanje za sina pri očetu v I., kamor je po rojstvu otroka večkrat odhajala, vendar je spoznala, da tudi oče za sina ne zna poskrbeti v celoti, sama pa kljub mnogim poskusom spoznava, da tudi onadva s A.A. očetom ne znata skupaj živeti. Navedla je, da je brez stanovanja in brez zaposlitve in da je ugotovila, da je njen dosedanji način življenja postal zanjo in za sina ogrožujoč. Navedla je, da še naprej želi sodelovati s CSD, saj želi zase poiskati ustrezno pomoč, da se bo naučila bolje skrbeti zase in za sina. V tem času pa se strinja, da center začasno uredi namestitev za sina v rejniško družino. Navedla je tudi, da želi pri tem sodelovati, obiskovati ustrezno družino in se dogovarjati o stikih s sinom. Ob tem je tudi navedla, da je seznanjena, da če s CSD ne bo sodelovala pri izbiri pomoči za sina, bo moral center ravnati po uradni dolžnosti in bo z ukrepom zavaroval otrokove koristi. Glede postopka oddaje v rejništvo tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da sta strokovna delavca centra opravila obisk v rejniški družini ter z izborom seznanila tožnico. Dne 2. 12. 2005 sta delavca CSD po predhodnem dogovoru tožnico in otroka peljala na obisk k rejniški družini, kjer se je deček hitro ujel z rejnikom. Iz uradnega zaznamka z dne 2. 12. 2005 o obisku v rejniški družini izhaja, da se je otrok na predlog strokovne delavke, da bi ostal v rejniški družini strinjal, mati pa je ob spremstvu strokovne delavke brez besed odšla v avto. Iz uradnih zaznamkov, sestavljenih po namestitvi otroka izhaja, da je mati izražala pomisleke in stisko zaradi namestitve, ter da se je deček v rejniško družino lepo vživel. Iz spisne dokumentacije je tudi razvidno, da je CSD z dopisom z dne 15. 12. 2005 skušal po diplomatski poti otrokovemu očetu v I. vročiti poročilo o obravnavanju otroka ter o ukrepih, sprejetih za zaščito otrokovih koristi, kot tudi odločbo o namestitvi otroka v rejništvo. Ker je mati v namestitev v rejniško družino privolila dne 18. 11. 2005 in te izjave ni umaknila do izdaje izpodbijane odločbe, je CSD pravilno odločil ter izdal izpodbijano odločbo o namestitvi otroka v rejniško družino. Podlaga za namestitev dečka je tako materino soglasje in ne ukrep odvzema otroka oziroma kakršenkoli nasilni odvzem, na katerega se mati v pritožbi sklicuje. Ob tem tudi ni nepomembno dejstvo, da je mati prisostvovala namestitvi dečka, ki se je zgodila ob obisku rejniške družine ter temu, da deček v družini ostane, ni nasprotovala. Iz zapisa o namestitvi izhaja, da je bila mati ob namestitvi molčeča oziroma, da je v avto odšla brez besed. Dejstvo, da otrokov oče ni podal soglasja k materini izjavi o namestitvi avla v rejniško družino, ne vpliva na zakonitost izdane odločbe in izvedene namestitve. V skladu s petim odstavkom 113. člena ZZZDR izvršuje roditeljsko pravico eden od staršev sam, kadar jo je drugi od staršev zadržan izvrševati. V skladu s to določbo je tudi specialna določba 158. člena v poglavju o rejništvu, ki določa, da privoljenje za rejništvo poda tisti roditelj, pri katerem otrok živi. Glede na to, da je otrok pred namestitvijo živel z materjo, ter da je otrokov oče zaradi bivanja v drugi državi zadržan izvrševati roditeljsko pravico, je soglasje matere k namestitvi otroka pravno veljavno. Zato so navedbe pritožnice, da je odločba nezakonita, ker otrokov oče soglasja ni podal, neutemeljene. Ob tem pritožbeni organ še dodaja, če mati ne bi sodelovala v postopku in ne bi podala soglasja za namestitev dečka v rejniško družino, bi moral CSD na podlagi vseh ugotovljenih dejstev uvesti postopek za odvzem otroka v skladu z določbo 120. člena ZZZDR. Navedeno bi bilo potrebno zaradi zaščite koristi otrok, saj materina skrb za njegovo varstvo in vzgojo ter domače okolje ni bilo vzpodbudno za otrokov nadaljnji psihofizični razvoj. Temu v prid priča tudi zgoraj omenjeno mnenje otrokove pediatrinje, odpustno pismo iz zdravilišča na Debelem rtiču, kot tudi mnenje otrokove vzgojiteljice. Nadalje pritožbeni organ ugotavlja, da je neutemeljena navedba pritožnice, da ob podpisu zapisnika ni bila zbrana in zapisnika pred podpisom ni prebrala. Iz predmetnega zapisnika z dne 18. 11. 2005 je razvidno, da ima ta vse potrebne sestavine, določene z Zakonom o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, 52/02, 73/04, 119/05, v nadaljevanju ZUP) ter da je bil pred podpisom stranki prebran, kar je v zapisniku navedeno, stranka pa ga je podpisala. Pritožnica nepravilnosti zapisnika v postopku ni z ničemer dokazala, zato so njene navedbe, ki se nanašajo na nepravilnost zapisnika, neutemeljene. Iz spisne dokumentacije je tudi razvidno, da je otrok s soglasjem matere ostal v rejniški družini že dne 2. 12. 2005, odločba o namestitvi pa je bila izdana kasneje, to je dne 15. 12. 2005. Upravna odločba postane izvršljiva šele z njeno izvršljivostjo, kot to izhaja iz drugega odstavka 224. člena ZUP. Nadalje ta zakon v poglavju o izvršbi določa, da se odločba, izdana v upravnem postopku izvrši, ko postane izvršljiva, in sicer z namenom, da se izterja denarna terjatev ali izpolni nedenarna obveznost (282., 284. člen ZUP). Vendar v predmetni zadevi navedeno nima posebnega pomena za samo pravilnost in zakonitost odločbe, saj se je mati sama strinjala z namestitvijo otroka v rejniško družino, ob obisku rejniške družine, pa se je strinjala, da otrok tam ostane oziroma temu ni nasprotovala. Deček je v rejniški družini ostal z materinim soglasjem, tako je do namestitve, ki je predmet postopka, prišlo s sodelovanjem in soglasjem matere, ki bi tej namestitvi lahko nasprotovala ali do izdaje odločbe zahtevala otrokovo vrnitev domov. Ob tem pa velja pojasniti, da CSD o vsaki namestitvi v institucionalno varstvo izda odločbo, ki pa se naj z dejanskim datumom namestitve časovno sklada. Tožena stranka še pravi, da navedbe matere, da ima za otroka urejeno bivališče ter mesto v vrtcu, ter da je navedeno imela že pred samo namestitvijo otroka v rejniško družino, v tem pritožbenem postopku niso predmetne. Mati izjave z dne 18. 11. 2005, ki je podlaga za namestitev, ni preklicala, če je mati zase in za sina uredila prebivališče ter mesto v vrtcu, je to gotovo pozitivna okoliščina ter možnost, da bo ob dodatnem osebnem napredku v prihodnje sama ponovno prevzela skrb za sinovo varstvo in vzgojo. Ob reševanju pritožbe pritožbeni organ po uradni dolžnosti tudi ugotavlja, da v izreku izpodbijane odločbe ni navedeno, da se otrok v rejništvo odda s soglasjem matere, kot to izhaja iz 158. člena ZZZDR.

Tožnica je vložila tožbo zoper drugostopenjsko odločbo po odvetnici in uveljavlja bistveno kršitev določil postopka, ker je tožena stranka očitno spremenila pravno podlago napadene odločbe tako, da naj bi šlo za oddajo v rejništvo s privoljenjem staršev na podlagi 1. odstavka 156. člena ZZZDR kljub temu, da je iz odločbe prvostopenjskega organa jasno, da ima izrek odločbe svojo pravno podlago v 157. členu ZZZDR. V tožbi se sklicuje na institut varovanja otrokovih koristi iz določil Konvencije o otrokovih pravicah, Ustave ter ZZZDR. Tožnica pravi, da je tožena stranka sicer pravilno povzela določilo 1. točke 9. člena Konvencije OZN o otrokovih pravicah. Vendar pa pri tem ni bil izveden na prvi stopnji nikakršen postopek. Tako organ prve stopnje kot tudi tožena stranka pa nista upoštevala določil 2. odstavka 9. člena, ki izrecno zapoveduje, da morajo imeti v kateremkoli postopku, v skladu s prvo točko tega člena, prizadete stranke možnost sodelovati v postopku in izraziti svoje mnenje. Dejstvo je, da organ prve stopnje ni odločal v skladu z določili upravnega postopka, saj iz napadene odločbe in prvostopenjske odločbe ni moč razbrati, na čigav predlog se je začel postopek za začasno oddajo otroka v rejo in zakaj v tako občutljivi zadevi niso bile spoštovane določbe ZUP-a niti o tem, kdo je stranka v postopku niti o tem, da mora organ razpisati ustno obravnavo in odločati o namestitvi oziroma oddaji otroka v začasno rejništvo šele po tem, ko se v posebnem ugotovitvenem postopku pred odločitvijo pridobi mnenje strokovne komisije. Organ prve stopnje je namreč začel postopek po uradni dolžnosti in ne na predlog stranke. Upravni organ prve stopnje je odločal brez soglasja tožnice in je takšno odločitev potrdila tudi tožena stranka z napadeno odločbo. Iz napadene odločbe je razvidno, da se je tožena stranka postavila na stališče, da naj bi bil oče otroka "zadržan" izvrševati roditeljsko pravico, pri čemer pa za takšno ugotovitev ni nikakršne pravne podlage niti opore v listinski dokumentaciji. Nasprotno, tožnica je vse od otrokovega rojstva več mesecev skupaj s sinom živela v I. z otrokovim očetom. Živijo kot družina, vendar pa je normalno, da v primeru, ko gre za nacionalno mešano izven zakonsko skupnost, morata starša sprejeti skupno odločitev glede bivanja družine. Nedvomno otrok ni bil dodeljen materi v vzgojo in varstvo v sodnem postopku. Pa še na podlagi pravnomočne sodne odločbe bi lahko mati odločala samostojno le o vsakdanjih in dnevnih potrebah otroka. O vseh drugih stvareh pa seveda odločata skupno kljub temu, da je sodišče zaupalo v vzgojo in varstvo otroka enemu od staršev. Če roditelju ni odvzeta roditeljskega pravica, morata oba skupaj soglašati z materino odločitvijo. Če bi na primer mati želela spremeniti po razpadu izven zakonske skupnosti ali po razvezi priimek otroka, tega ne more storiti brez soglasja otrokovega očeta. Gotovo pa je namestitev v rejniško družino občutljivejša zadeva kot formalna sprememba priimka. Nedvomno ima oče, ki mu ni odvzeta roditeljska pravica, pravico biti stranka v postopku tako v skladu s Konvencijo o otrokovih pravicah kot v skladu s procesnimi določili ZUP-a in glede na to, da gre nedvomno za osebo, ki bi morala biti udeležena v postopku kot stranka pa ji ta možnost udeležbe v postopku ni bila dana, sta s tem organ prve stopnje, ravno tako pa tudi tožena stranka, zagrešila bistveno kršitev določil postopka. Iz zapisnika z dne 27. 12. 2004 je razvidno, da je bila tema teamskega sestanka odnos med tožnico in njeno materjo in da ni bil priporočen nikakršen ukrep v zvezi z otrokom tožnice, temveč je šlo zgolj za sugestijo glede razrešitve odnosa med tožnico in njeno materjo, ki je očitno svoj konflikt z bivšim možem prenašala na svojo hčer, in je bilo to tudi vzrok njunega nerazumevanja in nasprotovanja tožničine matere načinu, po katerem je hči urejala zadeve v zvezi s svojo družino. Vse ugotovitve glede otroka so bile namreč pozitivne, tako je D.D. povedala, da sicer ima otrok posamezne težave v razvoju, vendar nič zaskrbljujočega, da je duševni razvoj otroka ustrezen. Njegova pediatrinja dr. K.K. je povedala, da je otrok vedno urejen in čist, ravno tako je poudarila, da ni imela občutka, da bi bil otrok pod kakršnimkoli hudim stresom. Tožnica je le zaradi konfliktov z materjo potrebovala pomoč organa prve stopnje in se je ravno iz tega razloga preselila k svojemu očetu. V daljšem časovnem obdobju je družina živela skupaj v I. in ko se je tožnica s sinom vračala domov, je v daljših časovnih obdobjih bil z njo tudi otrokov oče. Tožnica si je zaradi preselitve k svojem očetu z njegovo pomočjo uredila bivanje za otroka v vrtcu, ob iskanju redne zaposlitve pa je ves čas delala tudi kot prevajalka in s tem zagotavljala ob pomoči očeta sredstva za preživljanje sebe in otroka. Ravno tako pa je k preživljanju otroka prispeval tudi otrokov oče. Otrokov oče je prevzel tudi vse stroške bivanja družine v večmesečnih obdobjih, ko je družina skupaj živela v I. Tožena stranka tudi ni obrazložila dejstva, zakaj je bila v tem postopku izdana odločba organa prve stopnje 15. 12. 2005, torej 13 dni potem, ko je brez pravnega naslova bil otrok zadržan v rejniški družini. Obrazložena tudi ni nobena od okoliščin, ki bi dopuščala uporabo določila, da pritožba ne zadrži izvršitve. Kot dokaz prilaga tožbi odločbe, zapisnik z dne 18. 11. 2005, potrdilo o sprejetju vloge za sprejem otroka v vrtec z dne 28. 12. 2005, potrdilo z dne 23. 12. 2005, izjavo z dne 28. 12. 2005. Predlaga, da sodišče izvede dokaze, tožbi ugodi, prvostopenjsko in drugostopenjsko odločbo odpravi in da odloči, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Zastopnik javnega interesa je prijavil udeležbo v postopku.

Sodišče je tožbi ugodilo zaradi kršitev pravil procesnega prava (3. točka 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000, 92/2005 - odločba US, odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-68/04 z dne 6. 4. 2006), napačne uporabe materialnega prava (4. točka 1. odstavka 60. člena ZUS) in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (2. točka 1. odstavka 60. člena ZUS). Zaradi pomena tovrstnih sporov za varstvo načela zakonitosti delovanja uprave oziroma nosilcev javnih pooblastil ter načela pravne države (1. in 2. odstavek 120. člena Ustave, 4. odstavek 153. člena Ustave, 1. odstavek 157. člena Ustave, 2. člen) v povezavi z varstvom temeljnih človekovih pravic tožnice in njenega sina, zaradi dejanskega pomena, ki ga ima izpodbijana odločba konkretno za tožnico, njenega otroka in zaradi potrebe po učinkovitem in zakonitem vodenju nadaljnjega postopka, sodišče vse kršitve utemeljuje po vrsti v nadaljevanju obrazložitve sodbe, čeprav bi bilo treba tožbi ugoditi že na podlagi vsake posamezne, spodaj navedene kršitve.

V izhodišču presoje zakonitosti izpodbijanega akta sodišče ugotavlja, da konkretna oddaja otroka v rejništvo zadeva več ustavno zavarovanih (javnih) dobrin in posega v zelo občutljivo zasebno sfero vpletenih strank, v okviru česar gre tudi za iztožljive temeljne človekove pravice, glede na to, da je tožeča stranka že v upravnem postopku v času pred vložitvijo pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo izražala nestrinjanje z oddajo otroka v rejništvo.

Predmetni ukrep CSD, kot nosilca javnih pooblastil, in izpodbijana odločba, ki ga potrjuje, zadevata namreč programsko določbo 3. odstavka 53. člena Ustave, po kateri država varuje družino, materinstvo, otroke ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere, in v programsko določilo 56. člena (pravice otrok), ki pa ima tudi elemente iztožljivih človekovih pravic v delu, kjer je določeno, da se otrokom zagotavlja posebno varstvo pred gospodarskim, socialnim, telesnim, duševnim ali drugim zlorabljanjem (1. stavek 2. odstavka 56. člena Ustave) in da otroci, za katere starši ne skrbijo, ali so brez ustrezne družinske oskrbe, uživajo posebno varstvo države (1. stavek 3. odstavka 56. člena Ustave). Ukrep oddaje otroka v rejništvo v konkretnem primeru pomeni tudi poseg v temeljno človekovo pravico tožnice, ki je mati otroka, in sicer gre za ustavno pravico (in dolžnost) starša vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke iz določila 1. odstavka 54. člena Ustave), ki pa zadeva tudi posebno pravico staršev, da v skladu s svojim prepričanjem zagotavljajo svojim otrokom versko in moralno vzgojo (3. odstavek 41. člena Ustave); na vse to pa se nanaša tudi pravica do varstva zasebnosti družinskega življenja (35. člen Ustave). Izpodbijana odločba vsaj pravno-formalno posega v pravico iz 3. odstavka 41. člena Ustave, ker po določbi 8. člena ZZZDR (Uradni list SRS, št. 15/1976 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami do Uradnega lista RS št. 16/2004) rejništvo, kot posebna oblika varstva otrok, ne zajema samo oskrbe, ampak tudi vzgojo otrok pri osebah, ki niso otrokovi starši. Izpodbijana odločba pa posega tudi v temeljno človekovo pravico otroka, da ga vzdržujeta, izobražujeta in vzgajata (1. odstavek 54. člena Ustave) mati in oče, tudi v smislu moralne ali verske vzgoje (3. odstavek 41. člena Ustave), ki je bila pri starosti otroka (4 leta in en mesec) v času izdaje prvostopenjske odločbe že relevantna ustavna določba. Izpodbijana odločba pomeni tudi poseg v varstvo otrokove pravice do zasebnosti (družinskega življenja) (35. člen Ustave) z mamo in z očetom v obsegu dejanskih stikov, ki sta jih imela, pa tudi še tesnejših stikov, ki jih je otrok imel s starimi starši, kot izhaja iz podatkov v spisu. Dejstvo, da izpodbijana odločba posega v navedene ustavne pravice pa samo po sebi še ne pomeni, da so te ustavne pravice tudi kršene, saj Ustava dopušča omejevanje človekovih pravic s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava (3. odstavek 15. člena Ustave). Tak primer omejevanja pravice staršev, da vzdržujejo, izobražujejo in vzgajajo svoje otroke, ki je tudi korelat otrokovi pravici, da ga vzgajajo vzdržujejo in izobražujejo starši, je določena v drugem stavku 1. odstavka 54. člena Ustave in smiselno velja tudi za varstvo pravice do zasebnosti družinskega življenja iz 35. člena Ustave in pravice iz 3. odstavka 41. člena Ustave. Ali je izpodbijani akt nezakonit zaradi kršitve navedenih ustavnih pravic, je odvisno od sodne presoje, ali je bil predmetni ukrep izveden v skladu z zakonom (ZZZDR in ZUP) in če je bil v skladu z načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave), kar pa je razvidno iz nadaljevanja obrazložitve sodbe.

Otrokove pravice v tem konkretnem sporu zastopa mati, kot njegova zakonita zastopnica, na naslednji pravni podlagi: Po določilu 1. odstavka 107. člena ZZZDR mladoletne otroke zastopajo starši, kar pomeni, da tožnica lahko zastopa svojega sina, ki je mladoleten. Pravica zastopati otroka v pravnih postopkih je sestavni del roditeljske pravice, ki je opredeljena v 1. in 2. odstavku 4. člena ZZZDR. Roditeljska pravica pa pripada skupaj očetu in materi (3. odstavek 4. člena ZZZDR). Kadar starša ne živita skupaj in nimata oba varstva in vzgoje otroka, odločata o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na otrokov razvoj, oba sporazumno, v skladu z otrokovo koristjo. (2. odstavek 113. člena ZZZDR). Oddaja otroka v rejništvo v okoliščinah obravnavanega primera je vprašanje, ki bistveno vpliva na otrokov razvoj. Po podatkih v spisu je oče mladoletnega otroka B.B. dne 31. 7. 2006 prejel izpodbijano odločbo, po podatkih evidence Upravnega sodišča pa ni samostojno sprožil upravnega spora zoper izpodbijano odločbo.

Določilo 2. odst. 12. člena Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990) daje otroku možnost zaslišanja v upravnem ali sodnem postopku, ki se vodi v zvezi z njim, bodisi neposredno bodisi prek zastopnika ali ustreznega organa, na način, ki je v skladu s procesnimi pravili notranje zakonodaje. Določba 2. odstavka 12. člena MKOP torej ne nalaga absolutne obveznosti postavitve zastopnika (v vsakem primeru), ampak daje možnost zaslišanja otroka po zastopniku v skladu z notranjo zakonodajo. S tega vidika notranjo zakonodajo poleg že citiranih določil ZZZDR v zvezi z zastopanjem otroka predstavlja tudi določilo 1. odstavka 213. člena ZZZDR. Po tem določilu se mladoletniku, v zvezi s katerim starši izvršujejo roditeljsko pravico, v primeru spora med njim in starši, postavi poseben skrbnik za sklenitev posameznih pravnih opravil med njimi ter v drugih primerih, če so njihove koristi v navzkrižju. V poštev pride tudi določilo 4. odst. 409. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Uradni list RS, št. 36/2004), ki pravi, če si interesi otroka in njegovega zakonitega zastopnika nasprotujejo, postavi sodišče otroku posebnega zastopnika. Tako ravna sodišče tudi v drugih primerih, če glede na okoliščine primera presodi, da je to potrebno zaradi varstva otrokovih koristi. Upravno sodišče določili 1. odstavka 213. člena ZZZDR in 4. odstavka 409. člena ZPP- tudi v kontekstu MKOP - uporablja v tem smislu, da obstoji obveznost za (upravne organe in) upravno sodišče, da postavi(jo) posebnega kolizijskega skrbnika otroku v primeru, ko na eni strani stojijo interesi staršev skupaj z interesi za uveljavljanje določenega koncepta varovanja otrokovih koristi s strani centra za socialno delo in so ti interesi oziroma koncepti (lahko) v navzkrižju z interesi ali otrokovimi pogledi na njegove koristi na drugi strani. Gre torej za situacijo, ko med polnopravnimi strankami postopka ni kontradiktornosti pri uveljavljanju otrokovih interesov oziroma ko ni nikogar, ki bi otrokove interese ali poglede pravno veljavno zagovarjal (pravnomočna sodba Upravnega sodišča RS v zadevi U 335/98 z dne 14. 12. 2000). V konkretnem primeru pa je situacija drugačna. CSD je zagovarjal koncept otrokovih koristi po uradni dolžnosti na podlagi veljavne zakonodaje do izdaje prvostopenjske odločbe z dne 15. 12. 2005. Na drugi strani pa je od vložitve pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo z dne 31. 12. 2005 povsem nasprotne poglede na varovanje otrokovih koristi v zvezi z oddajo otroka v rejništvo zastopala tožnica kot nosilka roditeljske pravice. Otrokove koristi so bile od pritožbenega postopka naprej, in so tudi v upravnem sporu, varovane s strani dveh nasprotujočih si konceptov. Sodišče je glede na vse podatke v spisu prišlo do sklepa, da bi postavitev kolizijskega skrbnika otroku v konkretnem primeru pomenila nepotrebno vsebinsko podvajanje v varovanju otrokovih koristi. Po presoji sodišča je takšna odločitev glede nepostavitve posebnega kolizijskega skrbnika v konkretnem postopku skladna tudi s procesnimi standardi iz določil 4. in 9. člena Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic (MEKUOP, Uradni list RS, mednarodne pogodbe, št. 26/99, Uradni list RS, št. 86/99). Tudi iz teh določil smiselno izhaja, da ima otrok pravico zaprositi za posebnega zastopnika v skladu z njegovo stopnjo razumevanja oziroma da imajo pravosodni organi pooblastilo za imenovanje zastopnika v primerih, ko notranje pravo preprečuje, da bi otroka zastopali starši. Stopnja otrokovega razumevanja pri starosti 5 let po mnenju sodišča v konkretnem primeru ne zahteva postavitve posebnega zastopnika oziroma skrbnika za poseben primer (1. odstavek 213. člena ZZZDR). Zastopanje otroka v sodnem postopku je povezano tudi z vprašanjem upoštevanja volje oziroma mnenja otroka. Pravno pravilo v zvezi s tem vprašanjem v sodnem postopku predstavlja določilo 12. člena MKOP. Za sodni postopek sta v zvezi s tem vprašanjem relevantni tudi določili 3. in 6.b.c. člena MEKUOP. V vseh treh primerih konvencijskih določil gre za možnost oziroma pravico do zaslišanja ali izražanja mnenj, ne pa za obveznost zaslišanja oziroma neposredne pridobitve otrokovega mnenja. Sodišče mora ta pravila uporabljati glede na otrokovo stopnjo razumevanja stvari in sposobnost izražanja njegovih lastnih, to je svobodnih mnenj. Po presoji sodišče, kot je razvidno iz nadaljevanja obrazložitve sodbe, gre v predmetni zadevi za tako bistvene kršitve procesnih in materialnih pravil, da je treba tožbi ugoditi ne glede na vprašanje, ali je primerno v predmetni zadevi pridobiti mnenje otroka. Zato je sodišče odločilo brez pridobitve mnenja otroka na (kakršen koli) način, ki bi bil sprejemljiv glede na otrokovo starost in razumevanje problema.

V zvezi z vprašanjem udeležbe strank v predmetnem postopku je tožbeni ugovor, da tožena stranka v postopku ni pridobila mnenja očeta otroka oziroma da oče otroka v postopku ni mogel sodelovati. Z obravnavanjem tega tožbenega ugovora sodišče ne varuje pravno zavarovanega interesa oziroma procesne pravice otrokovega očeta, da bi sodeloval v postopku, kajti otrokov oče je po podatkih v spisu prejel izpodbijano odločbo in se zoper njo ni vložil tožbe, zato v obravnavani zadevi tudi ni relevantno pravo EU, tožničin otrok pa po podatkih v spisu ni državljan I. Zato z obravnavanjem tega tožbenega ugovora sodišče varuje tožničine pravice, v katere je bilo z oddajo otroka v rejništvo poseženo, saj bi udeležba otrokovega očeta v postopku, če bi bil ta dosegljiv, lahko pripomogla k popolnejši razjasnitvi dejanskega stanja glede zatrjevane ogroženosti otroka, njegovega varnega bivanja in materialne oskrbe. Z obravnavanjem tega tožbenega ugovora pa sodišče varuje tudi otrokove pravno zavarovane interese in pravice, ki jih v njegovem imenu v upravnem sporu zastopa tožnica, da bi bil otrokov oče pravočasno obveščen o namenu oddaje otroka v rejništvo in da bi lahko oče otroka v otrokovo korist predočil določena dejstva in sodeloval v dokaznem postopku. Otrokov oče je nosilec roditeljske pravice, ki jo starša izvršujeta sporazumno (1.odstavek 113. člena ZZZDR) oziroma skupaj (3. odstavek 4. člena ZZZDR), zato bi mu morala biti za varstvo pravic tožnice in otroka dana možnost udeležbe v postopku. Iz podatkov v spisu izhaja, da je pristojni organ poskusil stik z otrokovim očetom zaradi njegovega sodelovanja v dokaznem postopku vzpostaviti šele na dan izdaje prvostopenjske odločbe. Iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da je pristojni organ sicer poskusil pravočasno kontaktirati otrokovega očeta zaradi sodelovanja v dokaznem postopku, a da se otrokov oče ni hotel odzvati na uradno pritegnitev v postopek. Zaradi tega je bilo z vidika pravic tožnice in otroka nepopolno ugotovljeno dejansko stanje oziroma jima ni bila dana možnost, da zavarujeta svoje pravice in pravne koristi (1. odstavek 145. člena ZUP), čeprav iz podatkov v spisu izhaja, da je prvostopenjski organ bil obveščen o stikih med otrokom, tožnico in otrokovim očetom v I. in o njegovih željah, da bi otrok hodil v vrtec v I. Samo z vidika pravic otroka pa tudi ni bila upoštevana določba 1. odstavka 107. člena ZZZDR, po katerem ima otrok pravico, da ga v postopku zastopata mati in oče. Določilo 5. odstavka 113. člena ZZZDR pravi, da kadar je eden od staršev zadržan izvrševati roditeljsko pravico, jo izvršuje drugi od staršev sam. Naslov otrokovega očeta je bil CSD znan, CSD je vedel za stike in odnos otrokovega očeta do bivanja otroka v I., zato te okoliščine ne pomenijo, da je bil otrokov oče zadržan izvrševati roditeljsko pravico v smislu 5. odstavka 113. člena ZZZDR, kar vključuje zastopanje otroka ali vsaj očetovo obveščenost o poteku upravnega postopka in o pripravljalnih dejanjih oddaje otroka v rejništvo. Otrok, čigar eden od staršev živi v tujini in je državljan druge države Evropske unije, ne sme biti v slabšem procesnem položaju (diskriminiran) glede procesnih pravic v zvezi z udeležbo tega starša v postopkih, ki zadevajo otroka, glede na položaj drugih otrok, katerih starši ne živijo v drugi državi Evropske unije (1. odstavek 14. člena ustave v zvezi z 35. in 54. členom Ustave). Vprašanje procesne udeležbe otrokovega očeta v postopku je namreč treba ločiti od instituta privoljenja v oddajo v rejništvo. Tožena stranka ima prav, da v primeru oddaje otroka v rejništvo zadošča privoljenje tistega roditelja, pri katerem otrok živi, vendar pa to nikakor ne pomeni, da organ ni bil dolžan poskusiti pritegniti v postopek otrokovega očeta in ugotoviti njegovo voljo, mnenje, prek njega ugotoviti relevantna dejstva, ali pa vsaj nedvoumno ugotoviti, da noče sodelovati v postopku in da ga zadeva ne zanima. Ta kršitev navedenih določil ZZZDR je po presoji sodišča lahko vplivala na zakonito in pravilnost odločitve.

V nadaljnji presoji zakonitosti izpodbijane odločbe je sodišče najprej ugotovilo, da ni jasna pravna podlaga, na kateri je bil izdan ukrep oddaje otroka v rejništvo.

Iz prvostopenjske odločbe izhaja, da je bil predmetni ukrep izdan na podlagi 157. in 158. člena ZZDR. Vendar določilo 157. člena ZZZDR ureja štiri različne materialno-pravne podlage za oddajo otroka v rejništvo, ki imajo različne zakonske dejanske stane: trije primeri oddaje so urejeni v določilu 1. odstavka 157. člena ZZZDR, četrti primer pa v določilu 2. odstavka 157. člena ZZZDR. Določilo 158. člena ZZZDR pa za te štiri primere določa dve možni procesni situaciji - če starša oziroma roditelj, pri katerem otrok živi soglaša(ta) z oddajo otroka v rejništvo (1. odstavek 158. člena ZZZDR) in če gre za odvzem otroka brez privoljenja staršev (2. odstavek 158. člena ZZZDR). Na enem mestu obrazložitve prvostopenjskega akta CSD pravi, da je za otrokov "zdrav razvoj nujno potrebno, da se začasno umakne iz družine matere", v nadaljevanju pa prvostopenjski organ enkrat omenja "ogroženost" otroka.

Iz izreka izpodbijane odločbe izhaja, da predmetni ukrep temelji na 1. odstavku 158. člena ZZZDR, ni pa jasno, na kateri materialno-pravni podlagi je bil otrok oddan v rejništvo. Sodišče lahko z gotovostjo šteje, da v predmetni zadevi tožena stranka ni uporabila materialno-pravne podlage iz določila 2. odstavka 157. člena ZZZDR. Določilo 1. odstavka 157. člena ZZZDR pravi, da CSD odda v rejništvo otroka, ki nima svoje družine, otroka, ki iz različnih vzrokov ne more živeti pri starših ali otroka, katerega telesni in duševni razvoj je ogrožen v okolju, v katerem živi. Sodišče lahko sklepa, da tožena stranka za pravno podlago tudi ni vzela prvega primera iz določila 1. odstavka 157. člena ZZZDR, ker otrok očitno ima družino v ožjem smislu in sicer mamo, s katero je živel, pa tudi očeta, s katerim je imel stike, in stare starše, s katerim je po podatkih v spisu imel še bolj pogoste stike kot z očetom. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe pa ni mogoče ugotoviti, ali je tožena stranka za pravno podlago vzela drugi ali tretji primer oddaje otroka v rejništvo iz določila 1. odstavka 157. člena ZZZDR. V drugem primeru CSD odda v rejništvo otroka, ki iz različnih razlogov ne more živeti pri starših. Kateri so ti razlogi, iz zakona izrecno ni razvidno. Logična in sistematična metoda razlage (glede na tretji primer oddaje otroke iz tega določila, glede na določilo 120. člena ZZZDR in glede na ustavno varovano dobrino spodbujanja varstva družine in pravice do zasebnosti družinskega življenja) kažeta, da to ne morejo biti razlogi, sorodni razlogom iz tretjega primera oddaje otroka, le da je ogroženost otroka v telesnem in duševnem razvoju manjše intenzitete, saj bi takšna razlaga vzela pomen tretjemu dejanskemu stanu za oddajo otroka v rejništvo. Drugi primer oddaje otroka v rejništvo lahko torej zajema razlog hude bolezni staršev, njihovo izginotje, ali nepripravljenost skrbeti za otroka in podobno. Iz izpodbijane odločbe pa obstoj takšnih okoliščin ne izhaja. Vendar pa tožena stranka tudi obstoja razloga "ogroženost telesnega in duševnega razvoja otroka v okolju, v katerem živi" iz tretjega primera določila 1. odstavka 127. člena ZZZDR ne utemeljuje. Na začetku obrazložitve izpodbijane odločbe na strani 3 (4. in 6. odstavek) sicer omenja določilo 6. člena in 120. člena ZZZDR, čeprav se določilo 120. člena ZZZDR nanaša na odvzem otroka, ne pa na prostovoljno oddajo v rejništvo. Vendar tudi določilo 6. člena ZZZDR govori o varstvu otroka s strani države, kadar je otrokov zdrav razvoj ogrožen in kadar to zahtevajo druge koristi otroka. Katero pravno podlago je uporabila tožena stranka ni jasno razvidno niti iz edinega dela obrazložitve (2. odstavek na str. 4 izpodbijane odločbe), kjer tožena stranka konkretno subsumira ugotovljena dejstva na pravno pravilo, ki pa ga spet ne navede. Tudi iz tega dela izpodbijane odločbe ne izhaja jasno, ali je tožena stranka izpodbijano odločbo oprla na drugi ali tretji primer možne oddaje otroka v rejništvo iz določila 1. odstavka 157. člena ZZZDR. Kajti v tem odstavku tožena stranka pravi, da v primeru, če tožnica ne bi privolila v oddajo otroka, bi CSD otroka odvzel po določilu 120. člena ZZZDR, ki pa zoper ureja dva primera odvzema otroka in oddaje v rejništvo: odvzem otroka, če so starši zanemarili otrokovo vzgojo in varstvo in odvzem otroka, če je to iz drugih pomembnih razlogov v otrokovo korist. Drugi primer iz 1. odstavka 120. člena ZZZDR se ujema z drugim primerom oddaje otroka v rejništvo iz 1. odstavka 157. člena ZZZDR. Na tak način obrazložena odločba, ki zadeva oziroma pomeni poseg v izhodišču te sodbe navedene ustavne določbe, med katerimi temeljne človekove pravice spadajo po hierarhiji med najbolj varovane ustavne dobrine, ni ustrezno z vidika standardov uporabe določila 4. točke 1. odstavka 214. člena ZUP (Uradni list RS, št. 22/2005). Po tem določilu mora obrazložitev obsegati navedbo določenih predpisov, na katere se opira odločba. Izpodbijana odločba tega nima. Če je tožena stranka izpodbijano odločbo oprla na drugi primer oddaje otroka v rejništvo iz določila 1. odstavka 157. člena ZZZDR, potem je izpodbijana odločba nezakonita - poleg omenjene procesne kršitve zaradi nejasnosti pravne podlage- tudi zaradi napačne uporabe materialnega prava (1. odstavka 157. člena ZZZDR), kajti ugotovitev, da "materina skrb za otrokovo varstvo in vzgojo ter domače okolje ni bilo vzpodbudno za otrokov nadaljnji psihofizični razvoj" (drugi stavek v 2. odstavku na str. 4 izpodbijane odločbe) ne more biti vzrok iz drugega primera oddaje otroka v rejništvo iz 1. odstavka 157. člena ZZZDR. Dokazni standard v prizadetosti otrokovega razvoja in kateri del otrokovega razvoja mora biti ogrožen, da je dopustno otroka oddajo v rejništvo, je namreč stvar zakonskega dejanskega stanu iz tretjega primera oddaje otroka v rejništvo iz 1. odstavka 157. člena ZZZDR, kajti sicer tretji primer regulacije oddaje otroka v rejništvo, kot že rečeno, ne bi imel nobenega pomena. Tožena stranka pa je kršila materialno pravo tudi, če je izpodbijano odločbo oprla na tretji primer oddaje otroka v rejništvo iz 1. odstavka 157. člena ZZZDR. Po tem določilu mora biti namreč otrokov telesni in duševni razvoj ogrožen, tožena stranka pa tega ni ugotovila, ampak je ugotovila, da otrokovo domače okolje "ni vzpodbudno" za njegov nadaljnji psihofizični razvoj. Sodišče nima utvar, da tudi če se starši po vseh svojih močeh trudijo za oskrbo in vzgojo otrok, v določenih situacijah ali določenih obdobjih ni mogoče izključiti dejavnikov, ki niso "vzpodbudni za otrokov nadaljnji razvoj". Vendar pa okoliščine, ki ne delujejo "vzpodbudno na otrokov psihofizični razvoj" ne morejo biti isto kot ogroženost telesnega in duševnega razvoja otroka v okolju, v katerem živi, v smislu 1. odstavka 157. člena ZZZDR, da bi se na tej podlagi otrok oddal v rejništvo. V primeru oddaje otroka v rejništvo mora biti takšna ogroženost v telesnem in duševnem razvoju otroka v dokaznem postopku ugotovljena in v odločbi navedena in utemeljena. Tudi, če sodišče spregleda morebiti zgolj zmotno jezikovno (pojmovno) subsumcijo dejstev ("vzpodbudno za otrokov nadaljnji psihofizični razvoj") na določilo tretjega primera iz 1. odstavka 157. člena ZZZDR, sodišče ugotavlja, da trije dokazi, ki jih je uporabila tožena stranka za ugotovitev potrebe po zaščiti otrokovih koristi, ne kažejo na stopnjo ogroženosti telesnega in duševnega razvoja, ki jo zahteva določilo 1. odstavka 157. člena ZZZDR v povezavi z že citiranimi ustavnimi določbami o varstvu družine in pravic zasebnosti v okviru družinskega življenja. Ti trije dokazi so po mnenju tožene stranke naslednji: mnenje otrokove pediatrinje, odpustno pismo iz zdravilišča na Debelem rtiču, mnenje otrokove vzgojiteljice. Če sodišče izhaja iz predpostavke, da je tožena stranka hotela s temi tremi dokazi utemeljiti ogroženost v telesnem in duševnem razvoju, potem sodišče v zvezi s tem ugotavlja naslednje: Mnenje z dne 16. 8. 2005 odpustne zdravnice iz Mladinskega zdravilišča Debeli rtič, kamor je otroka pripeljala tožnica na zdravljenje zaradi astme, in v katerem je zdravnica po povzetku tožene stranke zapisala, da otrok živi neurejenih razmerah, da je prišel neurejen, z umazanimi oblačili, nenaspan in utrujen, da je ponoči spal nemirno in da je v začetku nekontrolirano odvajal urin in blato, ter da je govoril samo o babici, po oceni sodišča samo po sebi niti v povezavi z ostalima dvema dokazoma ne pomeni ogroženosti v smislu 1. odstavka 157. člena ZZZDR. To ne more pomeniti ogroženosti v smislu 1. odstavka 157. člena ZZZDR ob upoštevanju navedb tožnice v pritožbi, da po oddaji otroka v rejništvo svojcem otroka ni bilo omogočeno, da bi rejnikom pokazali uporabo inhalatorja zaradi težav z astmo, česar pa tožena stranka v postopku ni preverila in neupravičeno ni vključila v dokazno oceno o obstoju ogroženosti. Enako ne dosegajo ravni ogroženosti telesnega in duševnega razvoja v smislu 1. odstavka 157. člena ZZZDR tudi ugotovitve iz mnenja vzgojiteljice iz vrtca Z z dne 4. 1. 2005, ki jih je povzel prvostopenjski organ in se tožena stranka nanje sklicuje. Tožena stranka se sklicuje tudi na tretji dokaz, to je mnenje otrokove pediatrinje, ki pa ga prvostopenjski organ povzema s teamskega sestanka (z dne 27. 12. 2004), da "bi otrok potreboval redne kontrole, za kar mati ni skrbela". Poleg tega drugi in tretji dokaz segata v čas 1 leto pred izdajo prvostopenjske odločbe. Prvi omenjeni dokaz pa je bil v času izdaje ukrepa star več kot 4 mesece. Za ugotovitev otrokove duševne ogroženosti pa ni nepomembno, da sta oba organa iz teh dokazov izpustila navedbe, da je otrok izredno simpatičen (mnenje pediatrinje na sestanku z dne 27. 12. 2004), da je mati do otroka "prijazna, včasih preveč popustljiva in pogosto nemočna" (mnenje vzgojiteljice z dne 4. 1. 2005), da je otrok "komunikativen" (obvestilo odpustne zdravnice z dne 16. 8. 2005), kar kaže na stopnjo njegove psiho-socialne (ne)ogroženosti. Če je torej tožena stranka odločbo oprla na tretji primer oddaje otroka v rejništvo iz 1. odstavka 157. člena ZZZDR, kar se sodišču zdi najbolj verjetno, potem iz zgornje obrazložitve izhaja tudi, da so v izpodbijani odločbi zmotno presojeni dokazi oziroma so v bistvenih točkah dejstva nepopolno ugotovljena (2. točka 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju: ZUS).

Poleg omenjenih treh dokazov je tožena stranka odločitev oprla tudi na ugotovitev, da oče potrebne skrbi očitno ni izkazal, saj dečka ni sprejel v varstvo in vzgojo, tožnica pa je v izjavi z dne 18. 11. 2005 navedla, da oče za otroka ne zna v celoti poskrbeti. Procesna napaka v zvezi s to trditvijo je vezana na naslednje vprašanje glede zakonitosti izpodbijane odločbe, to je na (ne)pravilnost uporabe 1. odstavka 158. člena ZZZDR v povezavi s pravico stranke, da ima možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (9. člen ZUP, 1. odstavek 138. člena ZUP, 145. in 146. člen ZUP) .

Določilo 1. odstavka 158. člena ZZZDR pravi, da CSD odda otroka v rejništvo s privoljenjem staršev oziroma roditelja, pri katerem otrok živi. Določilo 2.odstavka 158. člena ZZZDR pa pravi, da privoljenje staršev ni potrebno, če je bil otrok staršem odvzet. ZZZDR ne določa, kako pristojni organ pridobi privolitev staršev za oddajo otroka v rejništvo. Določilo 4. odstavka 9. člena ZUP pravi, da če za posamezna dejanja v postopku ni z zakonom določeno, v kakšni obliki se lahko opravijo, jih opravijo stranke izven ustne obravnave pisno, ali ustno na zapisnik, na obravnavi pa ustno.

Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je v zvezi s tem vprašanjem prva procesna napaka tožene stranke v tem, da je iz pritožbe tožnice zoper prvostopenjsko odločbo, ki jo je tožena stranka prejela dne 6. 1. 2006, in tudi iz pritožbi priložene izjave otrokovega starega očeta z dne 28. 12. 2005, povsem jasno razvidno, da se tožnica nedvomno ni strinjala z oddajo otroka v rejništvo. Iz podatkov v spisu celo izhaja, da je nestrinjanje izrazila že pred vložitvijo pritožbe, prvo nestrinjanje je po zapiskih telefonskih pogovorov s strani delavcev CSD izrazila celo isti dan, ko je bil otrok oddan v rejništvo. Zaradi tega dejstva bi tožena stranka zaradi velikega pomena, ki ga ima ukrep za navedene ustavne dobrine, morala v postopku z ustreznim procesnim dejanjem preveriti, ali je privoljenje pristno, ali ne oziroma bi morala glede na jasne navedbe v pritožbi, da ji je bil otrok odvzet s prisiljenjem oziroma zvijačo, ugotoviti relevantna dejstva in po vsebini odgovoriti na to pritožbeno navedbo, ker je tožnica v pritožbi zelo natančno in prepričljivo opisala potek dogodka dne 18. 11. 2005, ko je bil narejen predmetni zapisnik, iz katerega tožena stranka izvaja ugotovitev, da je privolitev podana. Tožena stranka bi morala odgovoriti tudi na pritožbeni ugovor tožnice, da so bile njene izjave dne 18. 11. 2005 napačno vpisane v zapisnik, kot to zahteva določilo 2. odstavka 254. člena ZUP, po katerem mora organ v obrazložitvi odločbe druge stopnje presoditi vse pritožbene navedbe. Ta pritožbeni ugovor bi tožena stranka morala ustrezno obravnavati ne samo zaradi varstva pomena omenjenih ustavnih dobrin, ampak tudi zaradi določila 279. člena ZUP. Kajti po določbi 5. točke 1. odstavka 279. člena ZUP se izreče za nično tista odločba, ki je bila izdana kot posledica prisiljenja ali posebnega primera pritiska. Tudi med strankama ni sporno, da je tožnica dne 18. 11. 2005 na CSD prišla, ker se je znašla v stiski. Če je bila tožnica nesporno v stiski, bi moral pristojni organ dejstvo privoljenja za oddajo otroka v rejništvo nedvomno ugotoviti, ne pa da je v stiski tožnici dal v podpis zapisnik, na katerem je sicer natipkano, da je tožnica zapisnik prebrala in da nima pripomb, vendar je na zapisniku le podpis tožnice. Odgovor tožene stranke v obrazložitvi izpodbijane odločbe na ta tožbeni argument ni zadosten. Tožena stranka se namreč sklicuje na določilo 80. člena ZUP. Po določilu 1. odstavka 80. člena ZUP je zapisnik sicer res dokaz o poteku in vsebini dejanja postopka in danih izjav, vendar pa je po določilu 2. odstavka tega člena dovoljeno dokazovanje nepravilnosti zapisnika in je treba to določilo uporabiti v kontekstu vsakokratnih dejanskih okoliščin. Tožena stranka pa je utemeljevanja tožnice v pritožbi, da je zapisnik nepravilen in da ne izraža verodostojno njenih izjav, sploh ni upoštevala in sicer z argumentacijo, da pritožnica svojih navedb ni z ničemer dokazala. Takšna zavrnitev dokazovanja ni v skladu z zakonom, saj se dokaz lahko po ZUP šteje tudi izjava stranke in opis poteka dogodkov v pritožbi je dovolj natančen, notranje konsistenten in zato prepričljiv, zato bi tožena stranka ta ugovor morala obravnavati po vsebini. Ob tem se se sodišče ponovno sklicuje na izredno občutljivost poseganja v zasebno sfero družine in pravic otroka, ko gre za oddajo otroka v rejništvo, zato v takem postopku potrebno narediti dovolj za to, da se odpravi očiten dvom o tem, ali je privolitev za oddajo v rejništvo podana ali ne. Kajti odsotnost privolitve tožnice za oddajo otroka v rejništvo za seboj potegne določene procesne standarde, ki so določeni v 88. členu ZSV (ustna obravnava, mnenje strokovne komisije).

Poleg tega iz v začetku navedenega ustavnega izhodišča glede varovanja materinstva in družinskega življenja izhaja tudi, da določila 157.člena ZZZDR ni mogoče razumeti in ga razlagati tako, da CSD odda otroka v rejništvo čim oče ali mati v to privolita ne glede na pogoje iz 157. člena ZZZDR in ne glede na to, kaj je pristojni organ naredil za to, da bi družini pomagal s strokovno pomočjo ali kaj je predlagal, da bi bil poseg v omenjene ustavne pravice milejši. Poseg v pravico otroka in tožnice iz 1. odstavka 54. člena Ustave in 35. člena Ustave je namreč dopusten pod pogojem, da je v skladu z načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave). Presoja z vidika načela sorazmernosti pa med drugim zahteva ugotavljanje, da zaščita koristi otrok pred ogrožanjem telesnega in duševnega razvoja v danih okoliščin ni bila mogoča z milejšimi ukrepi ali sredstvi. Tožena stranka v izpodbijani odločbi ni utemeljila, zakaj ni bilo mogoče zaščititi otroka z njegovim začasnim bivanjem pri enem od starih staršev. Iz potrdila o sprejemu vloge za sprejem otroka v vrtec z dne 28. 12. 2005 je razvidno, da je CSD E.E. postavil za skrbnika za poseben primer za ureditev sprejema otroka v vrtec. Iz izjave starega očeta E.E., ki je del (priloga) pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo, izhaja pomembno dejstvo, da sta imela tako tožnica kot tudi njen sin pri starem očetu zagotovljeno (dvoinpolsobno) stanovanje, v katerem je otrokov stari oče bival sam in si je stari oče želel, da bi vnuk živel pri njemu. E.E. je v izjavi navedel, da ima vnuka zelo rad in da ima vnuk tudi njega rad, saj je nadomeščal odsotnega očeta "vse od plenic naprej" in je tudi on že velikokrat izrazil željo, da bi živel pri njem, ker se dobro razumeta. Tožena stranka tudi ni upoštevala pritožbenih navedb o možni zagotovitvi mesta v vrtcu za tožničinega sina. To pomeni, da določilo 1.odstavka 157.člena ZZZDR ni bilo pravilno uporabljeno tudi zaradi 3. odstavka 15. člena v zvezi z 1. odstavkom 54. in 35. členom Ustave - v zvezi z iskanjem milejših ukrepov, ki bi v manjši meri posegli v ustavne pravice tožnice in otroka. Tožena stranka torej ni popolno ugotovila vseh pravno relevantnih dejstev (2. točka 1. odstavka 60. člena ZUS) oziroma je dejstvi v zvezi z možnostjo bivanja pri starem očetu in varstvo v vrtcu neupravičeno štela za brezpredmetni.

Pravica tožnice, da je udeležena v postopku tako, da se lahko izjavi o bistvenih dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo, pa v konkretnem primeru ni vezana samo na dejanje privolitve po 1. odstavku 158. člena ZZZDR, ampak tudi na sodelovanje tožnice v dokaznem postopku. Celoten dokazni postopek je bil namreč s procesnega vidika po 145. in 146. členu ZUP pomanjkljiv. Zakonodajalec sicer ni predpisal, da mora organ pri oddaji otroka v rejništvo, če je podana privolitev staršev, izvesti poseben ugotovitveni postopek in da mora pred odločitvijo pridobiti mnenje strokovne komisije in mora razpisati ustno obravnavo. Vendar pa iz podatkov v spisu izhaja, da tožnica pred izdajo odločbe sploh ni imela možnosti, da bi se izrekla o dokazih, ki jih je organ štel za odločilne za izdajo predmetnega ukrepa (3. odstavek 146.člena ZZZDR). Tudi če je prvostopenjski organ imel dejansko podlago za oceno, da je privoljenje podano povsem nedvoumno in da se tožnica povsem zaveda pomena privolitve, bi moral tožnici predočiti omenjene tri dokaze, za katere je organ menil, da govorijo za otrokovo ogroženost v smislu 1. odstavka 157. člena ZZZDR. Tožnica bi torej morala imeti možnost, da se o teh dokazih izreče bodisi na ustni obravnavi, izven ustne obravnave pisno ali pa ustno na zapisnik. Nobenega tovrstnega procesnega dejanja ni bilo niti zaslišanja tožnice ali prič, ampak je CSD zgolj zbiral izjave na zapisnik. Ko je v pritožbenem postopku bilo jasno, da tožnica ni imela namena podati privolitve v oddajo otroka v rejništvo, kar je po oceni sodišča prepričljivo in natančno opisala in utemeljila v pritožbi zoper prvostopenjsko odločbo, bi tožena stranka zaradi dejanskih okoliščin primera pa tudi zgolj na podlagi smiselne uporabe določila 88. člena Zakona o socialnem varstvu (ZSV, Uradni list RS, št. 54/92 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami do Uradnega lista RS, št. 21/2006) morala šteti, da je treba ugotovitveni postopek dopolniti z zaslišanjem tožnice in možnostjo, da odgovori na ključne dokaze. Tožena stranka je celo obravnavo natančnih navedb tožnice, kako je prišlo do oddaje otroka na dan 2. 12. 2005 zavrnila s sklicevanjem na zapis z dne 2. 12. 2005, ki ni niti uradni zaznamek ali zapisnik podpisan s strani tožnice, ampak zgolj zapis delavca CSD.

Naslednja nezakonitost v izpodbijani določbi se nanaša na postopkovne določbe o učinkovanju ukrepa oddaje otroka v rejništvo oziroma izpodbijane odločbe. Ukrep, kakršen je oddaja otroka v rejništvo, se lahko izreče, izda in izvrši samo na podlagi pisne odločbe (1. odstavek 207. člena ZUP) ali ustne odločitve, če so izpolnjeni pogoji po 4. točki 1. odstavka 144. člena ZUP. Med strankama ni spora, da se je ukrep oddaje otroka v rejništvo začel izvrševati dne 2. 12. 2005 in na ta dan ni bila izdana odločba o tem ukrepu niti ni bila izdana ustna odločitev na podlagi pogoja iz 4. točke 1. odstavka 144. člena ZUP, ampak je bil ukrep pisno izdan z odločbo z dne 15. 12. 2005. To pomeni, da je izpodbijana odločba nezakonita tudi z vidika 1. odstavka 207. člena oziroma 211. člena ZUP in s tem v zvezi s 3. točko 2. odstavka 224. člena ZUP, po katerem je odločba prve stopnje izvršljiva, ko se vroči stranki, če pritožba ne zadrži izvršitve. V tem smislu je treba razumeti tudi specialno določbo 160. člena ZZZDR, ki pravi, da o oddaji otroka v rejništvo center za socialno delo izda odločbo. Argument tožene stranke, da navedene določbe "nimajo posebnega pomena", ker je tožnica podala privolitev v oddajo otroka, ne drži, kajti tudi v primeru, ko privolitev staršev ni dvomljiva, je treba upoštevati določbe 1. odstavka 207. člena, 211. člen, 224. člen ZUP in 160. člen ZZZDR.

Naslednja nezakonitost se nanaša na pogoje za vrnitev iz rejniške družine k staršem, ki so v 9 točkah opredeljeni na koncu obrazložitve prvostopenjskega akta, in ki jih tožena stranka z izpodbijano odločbo potrjuje. Pogoji so opredeljeni določno in taksativno in iz obrazložitve izhaja, da naj bi bil otrok vrnjen staršem, ko bodo ti pogoji izpolnjeni. To pomeni, da navedeni pogoji opredeljujejo pojem "začasnosti" ukrepa, ki je izrečen v izreku prvostopenjske odločbe. Ker se izvršuje izrek odločbe in izrek odločbe mora biti jasen in določen, ne izvršuje pa se obrazložitev upravne odločbe, je prvostopenjski akt, ki ga tožena stranka z izpodbijano odločbo potrjuje, nezakonit, ker bi moralo biti tisto, kar se izvršuje, v izreku, ne pa v obrazložitvi. Zato je podana kršitev določbe 213. člena ZUP, po katerem se v izreku odloči o predmetu postopka (1. odstavek) oziroma se v izreku lahko v skladu z zakonom določijo tudi pogoji ali nalogi, povezani z odločitvijo organa o predmetu postopka (2. odstavek). Poleg te kršitve so navedeni pogoji za začasno oddajo v rejništvo tudi nezakoniti, nestvarni in očitno nerazumni. Po določilu 2. alineje 170. člena ZZZDR rejništvo preneha, če prenehajo razlogi, zaradi katerih je bila potrebna oddaja otroka v rejništvo. To pomeni, da je že sam zakonodajalec predpisal, pod kakšnimi pogoji rejništvo preneha. Rejništvo torej preneha, ko ni več podanih tistih konkretnih okoliščin ogrožanja otrokovega telesnega in duševnega razvoja, zaradi katerih je organ izdan ukrep oddaje otroka v rejništvo, kar pa sicer ne pomeni, da center za socialno delo ne bi smel v izreku navesti pogojev za prenehanje rejništva, ki se ujemajo z utemeljitvijo ukrepa iz obrazložitve odločbe. Temu v konkretnem primeru ni zadoščeno in sodišče v nadaljevanju zgolj primeroma utemeljuje tudi, zakaj so nekateri postavljeni pogoji nestvarni in očitno nerazumni in, ker se ne ujemajo z zakonitimi pogoji za prenehanje rejništva, tudi nezakoniti: * tožnica naj bi "uredila in organizirala življenje tako, da bo mati zagotavljala ustrezne življenjske pogoje za sina in sebe z lastnim virom dohodka"; iz izpodbijane odločbe ni jasno, kaj je lastni vir dohodka, ali je to tudi socialna pomoč, ali druga finančna pomoč znotraj družine in ni jasno, ali mora te pogoje zagotoviti tožnica, ali jih lahko zagotovijo ožji družinski člani; * ni jasno, na podlagi česa ali katerega predpisa je center za socialno delo za pogoj postavil institut "mnenja ustreznega strokovnjaka za primernost starševstva"; * obstoj primernih in stabilnih stanovanjskih razmer ter varstva v vrtcu je tožnica uveljavljala v pritožbi skupaj z izjavo starega očeta, zato ta dva pogoja ne ustrezata navedbam tožnice v upravnem postopku; * s pravno-formalno ureditvijo starševstva se organ ni ukvarjal v prvostopenjski odločbi in v izpodbijani odločbi in na to ni vezal ogroženosti otroka, poleg tega je prvostopenjski organ v odločbi ugotovil, daje priznanje očetovstva urejeno, zato to ne more biti pogoj začasnega rejništva in tudi sicer formalna ureditev starševstva nima nujno zveze z 1. odstavkom 157. člena ZZZDR; * plačevanje preživnine ni odvisno od tožnice niti od otroka ali njegovih starih staršev, zato to ne more biti pogoj za začasno rejništvo; * pogoj, da se na otroka ne sme izvajati osebni ali telefonski pritisk, da se vrne domov, je nedoločen in nerazumen, kajti vplivanje na otroka, da bi si želel vrnitve v družino, če niso podane okoliščine ogrožanja njegovega telesnega in duševnega razvoja, je v prid vsem ustavno varovanim dobrinam, ki jih je sodišče citiralo v tej sodbi.

Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi s stranki v ponoven postopek (2., 3. in 4. točka 1. odstavka 60. člena ZUS). Pri tem je sodišče izhajalo iz določbe 1. odstavka 38. člena ZUS, po katerem sodišče presoja izpodbijani akt v mejah tožbenega zahtevka, ni pa vezano na tožbene razloge. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od pravnomočnosti sodbe. Pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (3. odstavek 60. člena ZUS). Na začetku tožbe tožeča stranka pravi, da izpodbija drugostopenjsko odločbo, na koncu tožbe pa predlaga odpravo tudi prvostopenjske odločbe. Ker je predmet presoje v upravnem sporu lahko samo dokončen posamičen akt, zoper katerega ni pritožbe (1. člen ZUS, 157. člen Ustave), to pa v predmetni zadevi ni prvostopenjski akt, je sodišče v izreku odpravilo drugostopenjsko odločbo in ni posebej odločalo o zavrženju dela tožbe, ki se nanaša na prvostopenjski akt.

Odločitev sodišča v drugi točki izreka je posledica specifičnosti konkretne situacije, ko je Upravno sodišče z odločbo Bpp .../2006 z dne 15. 9. 2006 v postopku za brezplačno pravno pomoč odločilo, da se ugodi prošnji tožnice za brezplačno pravno pomoč v obliki in obsegu pravnega svetovanja in zastopanja v upravnem sporu pred sodiščem prve in druge stopnje ter kot oprostitev plačila stroškov postopka v zvezi z izpodbijano odločbo v tem upravnem sporu. Stroški, ki jih je tožeča stranka zahtevala v tožbi, vključno s taksami, so namreč tudi tisti stroški, na katere se nanaša izrek odločbe v zadevi Bpp .../2006. Vendar, ker odločba v zadevi Bpp .../2006 še ni pravnomočna, sodišče ni moglo uporabiti določil o pravnem interesu tožeče stranke za uveljavljanje stroškovnega zahtevka. Zato je sodišče z analogno in smiselno uporabo določil Zakona o pravdnem postopku (164. člen) pridržalo odločitev o stroških do pravnomočnosti odločbe v zadevi Bpp ..../2006.

ZZZDR člen 213,  158,  160,  170,  120,  127,  157,  4,  107,  113,  213,  158,  160,  170,  120,  127,  157,  4,  107,  113.  URS člen 157,  56,  120,  153,  33,  41,  54,  2,  14,  15,  153,  54,  56,  120,  15,  33,  41,  157,  2,  14.  ZUS člen 88,  88.  ZPP člen 409,  409.  ZUP člen 224,  254,  279,  207,  211,  213,  144,  145,  146,  9,  80,  138,  224,  254,  279,  207,  211,  213,  144,  145,  146,  9,  80,  138.  MEKUOP člen 6/c,  9,  3,  4,  6/b.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.