sodba U 2428/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-05-05

medomrežno povezovanje - operaterski dostop - spor med operaterji - obseg odločanja Agencije - določitev ukrepa - mobilno omrežje - posredovanje klica - cena posredovanja klica

Po določbi 5. odstavka 9. člena ZEKom Agencija z odločbo uredi le tista vprašanja medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa, glede katerih ni mogoče doseči soglasja med strankami in ki niso v nasprotju s tem zakonom. Podlaga za odločitev je, kot izhaja iz prvega stavka 5. odstavka 9. člena ZEKom, zahteva ene izmed strank. Zahteva, kot jo postavi stranka, omejuje obseg odločanja tožene stranke v upravnem postopku.

Zahtevi tožeče stranke in stranke z interesom za povrnitev stroškov postopka se zavrneta.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo določila, da je cena posredovanja klica uporabnika družbe A. v omrežju družbe B. 0,0673 EUR/min. brez DDV (1. točka izreka). V obrazložitvi navaja, da je v postopku reševanja spora, ki je bil uveden na podlagi vloge družbe A. z dne 6. 12. 2006 izdala delno odločbo, št. … . Spor je reševala na podlagi 129. člena in 5. odstavka 9. člena ZEKom. Postopek se je začel na vlogo A., ki je v svoji zadnji vlogi z dne 3. 10. 2007 navedel, da se z B. ne moreta dogovoriti samo še o ceni originacije ter posredovanja klicev uporabnikov storitev A. v omrežju B. Ugotavlja, da so v postopku zbrani vsi potrebni dokazi, ki jih potrebuje za končno odločitev. Nadalje, da sta posredovanje in originacija sinonima, zato uporablja v nadaljevanju enotni izraz „posredovanje“. V zvezi z zahtevo A. za določitev cene posredovanja klicev za operaterja virtualnega mobilnega omrežja MVNO ugotavlja, da sodi navedena storitev na trg 15 – Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanja klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg). Obveznosti operaterja B. na navedenem trgu določa odločba z dne 19. 10. 2005, ki mu nalaga, da mora ugoditi vsem razumnim zahtevam za dostop do svojega javnega mobilnega telefonskega omrežja (1. točka 2. odstavka 26. člena ZEKom). Skladno z definicijo operaterskega dostopa iz 24. točke 3. člena ZEKom sodi k dostopu tudi zagotavljanje storitev drugemu operaterju, vključno z dostopom do virtualnih omrežnih storitev, kar glede na definicijo navedenega upoštevnega trga vključuje tudi posredovanje klicev za operaterje MVNO. Posledično je zahteva družbe A. zahteva po zagotovitvi regulirane storitve operaterskega dostopa, pogoje za katero določa odločba. Agencija mora pri odločitvi glede cene upoštevati dve zahtevi, ki jih v zvezi s ceno določa odločba z dne 19. 10. 2005. Prva je obveznost enakega obravnavanja, ki je vsebovana v prvi alinei 3. točke izreka odločbe, torej da mora biti cena operaterja B. za zagotavljanje storitve posredovanje klicev za operaterja A. enaka ceni, po kateri v enakovrednih okoliščinah zagotavlja enakovredno storitev za druge operaterje. Druga zahteva se nanaša na metodo oblikovanja cen po 4. točki izreka odločbe. V zvezi s prvo zahtevo ugotavlja, da je v času veljavnosti odločbe z operaterjem B. edino C. sklenil pogodbo o posredovanju klicev, in sicer v sklopu storitve nacionalnega gostovanja (roaming). Pri storitvi nacionalnega gostovanja gre (tako kot pri MVNO) za to, da gostujoči operater (v tem primeru C.) tako kot MVNO uporablja radijski del omrežja operaterja pri katerem gostuje, v konkretnem primeru torej omrežja B., za storitev posredovanja klicev od uporabnikov, pri tem pa lahko sam usmerja promet. Ključna razlika med storitvama nacionalnega gostovanja in MVNO izvira zgolj iz dejstva, da imajo uporabniki nacionalnega gostovanja tudi lastno radijsko GSM omrežje na podlagi lastnih odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, medtem ko MVNO lastnega GSM omrežja in odločb o dodelitvi radijskih frekvenc za opravljanje stroritev GSM praviloma nimajo. Ker se v praksi lahko zgodi, da tudi MVNO pridobi lastne frekvence in prične graditi lastno radijsko omrežje, medtem ko lahko uporabnik nacionalnega gostovanja le postopno dograjuje lastno radijsko omrežje, je razlika med nacionalnim gostovanjem in MVNO z vidika uporabe omrežnih elementov in posledično stroškov nepomembna. Iz teh razlogov je treba storitev posredovanja klicev v sklopu MVNO in storitev posredovanja klicev v okviru nacionalnega gostovanja obravnavati v enakovrednih okoliščinah. Pripominja, da se ni spuščala v morebitne tehnične posebnosti, ki bi bile specifične za konkretne primere ene ali druge storitve, saj je uporaba dodatnih omrežnih elementov lahko predmet ločenih dogovorov o najemu oziroma uporabi teh elementov, sklenitev tovrstnih dogovorov pa glede na konkreten zahtevek stranke ni predmet tega postopka. Posledično se je v celoti oprla na cenovne pogoje, ki so bili dogovorjeni med operaterjema B. in C. Ta sta se dogovorila, da znaša cena za odhodne klice uporabnika gostujočega operaterja, ki gostuje v omrežju B. in ki jih B. dostavi neposredno na stikalo gostujočega operaterja, 0,0673 EUR brez DDV. Hkrati je Agencija presojala, ali cene, ki so bile dogovorjene med operaterjema B. in C., ne predstavljajo kršitve 4. točke izreka odločbe. Ugotavlja, da je B. pozvala k oblikovanju in utemeljitvi razumnih cen z delno odločbo, izdano v tem postopku. B. je svojo obveznost izpolnil in se v obrazložitvi skliceval na stroškovne kalkulacije cene zaključevanja klicev, ki jih je Agenciji posredoval v sklopu svojih obveznosti po odločbi z dne 20. 1. 2006. Po mnenju B. bi morala cena posredovanja klicev ustrezati izračunani ceni zaključevanja klica, ki jo je B. stroškovno utemeljil. Ugotavlja, da obstaja dovolj prepričljivo izhodišče za enakovredno obravnavanje obeh vrst storitev, saj gre v obeh primerih za uporabo dostopovnega radijskega omrežja in pripadajočega usmerjanja v enakem časovnem intervalu (1 minuta). Pri tem ugotavlja, da se je B. pri obrazložitvi razmerja med maloprodajno in grosistično ceno omejil zgolj na dejstvo, da je grosistična cena stroškovno naravnana, kar pri pravilnem razporejanju stroškov res privede do ustreznega razmerja med maloprodajnimi in grosističnimi cenami. Po drugi strani pa A. ni predložil nikakršnih dejstev ali dokazov, na primer lastnega predvidenega maloprodajnega poslovnega modela ali stroškovnih kalkulacij za lastno omrežje, ki bi kazali na to, da stroškovno izračunane cene operaterja B. ne omogočajo oblikovanja ustrezne razlike med maloprodajnimi in grosističnimi cenami. Agencija ugotavlja, da so cene nacionalnega gostovanja, ki so dogovorjene z operaterjem C. celo nižje od stroškovne kalkulacije za zaključevanje klicev, do katere je prišla Agencija na podlagi zmanjšanja B.-jeve lastne stroškovne kalkulacije za postavke, ki po ugotovitvah Agencije v to stroškovno kalkulacijo niso sodile. Taka stroškovna kalkulacija je bila vnesena v odločbo z dne 13. 4. 2007 in znaša 0,0681 EUR brez DDV. Agencija se je nadalje oprla na cene na trgu za končne uporabnike, da bi preverila, ali te cene omogočajo oblikovanje ustrezne razlike med maloprodajno in navedeno grosistično ceno. Agencija je ugotovila, da se je v odsotnost drugih dokazov, ki bi jih predložile stranke, najprimerneje opreti na predplačniške cene za končne uporabnike, saj lahko v tem primeru odmislimo naročnino za katero bi lahko pričakovali, da bi jo A. zaračunaval svojim naročnikom, kar bi bil zanj dodaten vir prihodka. Agencija je ugotovila, da je v omrežju operaterja B. za lastne („mobi“) uporabnike običajna predplačniška cena minute klica znotraj omrežja 0,18361 EUR z DDV oziroma 0,153 brez DDV. Glede na zgoraj opisani medoperaterski cenik klicev znotraj omrežja B. nastane največji strošek gostujočemu operaterju prav v primeru, da klic izvira od njegovega gostujočega uporabnika, kar ga stane 0,0673 EUR in se zaključi na uporabnika operaterja B., kar ga stane še dodatnih 0,0681 EUR, skladno z veljavno odločbo Agencije z dne 13. 4. 2007. Skupaj torej gostujoči operater plača 0,1354 EUR brez DDV, kar za operaterja pomeni 0,0176 EUR marže/min. klica. Pri tem pa Agencija še dodaja, da gostujoči operater oziroma MVNO lahko oblikuje tudi lastno ceno zaključevanja klicev, ki jo zaračunava operaterjem za klice, ki izvirajo iz omrežja B. in omrežij tretjih operaterjev, to pa predstavlja dodaten vir prihodka in s tem tudi možnost pokrivanja stroškov usmerjanja, ki jih ima gostujoči operater oziroma MVNO, kar zanj realno še znižuje stroške delovanja v omrežju operaterja B. Pri tem pa ni pomembno, da je C. tudi na podlagi opisane mešanice klicev (call mix) oblikoval enotno maloprodajno predplačniško ceno minute klica 0,12 EUR (z DDV), ki nedvomno predstavlja resno cenovno konkurenco citirani ceni minute v paketu … družbe B. Posledično Agencija zaključuje, da v 1. točki izreka te odločbe ugotovljene medoperaterske cene lahko dopuščajo ustrezno razliko med maloprodajno in grosistično ceno. Pripominja pa še, da cene posredovanja klica ne more določiti zgolj na podlagi stroškovnih izračunov, kar je sicer v eni od svojih vlog zahtevala A., saj veljavna odločba z dne 19. 10. 2005 določa drugačno metodo cenovnega nadzora. Hkrati pripominja, da cena, določena v izreku te odločbe, ne izključuje možnosti oblikovanja drugačnih cen za operaterje, ki bi v postopkih pred Agencijo izkazali upravičeno potrebo po oblikovanju specifičnih poslovnih modelov na maloprodajnem trgu. Če bi ti poslovni modeli skladno z obveznostjo cenovnega nadzora iz odločbe z dne 19. 10. 2005 zahtevali drugačno oblikovanje cen, ki bi bilo tudi za A. bolj ugodno, bo lahko A. zaradi obveznosti B. po enakem obravnavanju zahteval uveljavitev enakih cen tudi nasproti sebi.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da odločba temelji na nepravilni uporabi predpisov zlasti ZEKom in odraža bistvene kršitve določb postopka, saj tožena stranka pred izdajo odločbe ni ravnala po pravilih ZUP, prav tako pa ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje. Iz izreka odločbe izhaja, da se določena cena klica uporabnika družbe A. nanaša na gostovanje v omrežju družbe B. Iz obrazložitve pa izhaja, da naj bi šlo za določanje cene posredovanja klicev za operaterja MVNO, ki naj bi sodila med regulirane storitve za trg 15. Gostovanje v omrežju in dostop do virtualnih omrežnih storitev nista sinonima in se ne nanašata na isto vsebino niti v tehničnem, niti v upravnem ali komercialnem smislu. Iz navedenega sledi, da obstaja nasprotje med izrekom in obrazložitvijo. Iz odločbe Agencije z dne 19. 10. 2005, ki jo je ta izdala družbi B. na podlagi določb 22., 24., 26., 27. in 117. člena ZEKom in na podlagi Splošnega akta o določitvi upoštevnih trgov v zvezi z analizo upoštevnega trga Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanja klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg – trg 15), izhaja, da se družbi B. kot operaterju s pomembno tržno močjo med drugim nalaga, da ugodi vsem razumnim zahtevam za dostop do svojega javnega mobilnega telefonskega omrežja, da zagotovi storitev posredovanja klicev iz svojega omrežja na grosistični osnovi zaradi preprodaje teh storitev na maloprodajnem trgu, da se v dobri veri pogaja z operaterji, ki zahtevajo dostop do javnega mobilnega omrežja in posredovanje klicev iz tega omrežja, in sicer z obveznostjo zagotavljanja enakovrednih pogojev dostopa do javnega mobilnega omrežja in posredovanje klicev iz tega omrežja v enakovrednih okoliščinah za druge operaterje, ki zagotavljajo enakovredne storitve, obenem pa odločba v okviru cenovnega nadzora obveznosti družbi B. nalaga, da oblikuje razumne cene in Agenciji predloži utemeljitev razumnosti teh cen z vidika potenciala za možnost vstopa operaterjev kot uporabnikov storitve dostopa in posredovanja klicev, ter predloži podrobno kalkulacijo takšnih razumnih cen, na osnovi katerih bo utemeljevala razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami. Agencija v obrazložitvi odločbe definira upoštevni trg Dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij kot trg, kjer mobilni operater s svojim javnim mobilnim telefonskim omrežjem nudi dostop in posredovanje govornih klicev drugim operaterjem in uporabljati storitve tudi sam (self – supply). Iz navedenega izhaja, da so vključene vse govorne, ne pa tudi podatkovne storitve. Niti iz določb ZEKom niti iz odločbe z dne 19. 10. 2005 ne izhaja, da gre pri MVNO in operaterjih nacionalnega gostovanja tako rekoč za enak položaj, zaradi česar so operaterji navideznega mobilnega omrežja načelno upravičeni zahtevati dostop do storitev družbe B. pod enakimi pogoji kot operaterji z lastnim omrežjem, ki zahtevajo dostop v okviru storitev nacionalnega gostovanja. Ker odločba z dne 19. 10. 2005 predstavlja temelj za določitev reguliranih storitev in s tem obveznosti družbe B., ki ne zajema dostopa do virtualnih omrežnih storitev, je Agencija z drugačno opredelitvijo vrste in obsega obveznosti družbe B. v izpodbijani odločbi, po kateri naj bi med regulirane storitve na trgu 15 sodila tudi obveznost zagotavljanje dostopa do virtualnih omrežnih storitev, z odločbo v posamični stvari nedopustno razširila obveznost družbe B. po odločbi z dne 19. 10. 2005, za kar pa niti v ZEKom niti v kakšnem drugem predpisu nima podlage. Iz izpodbijane odločbe ni razvidno, na kakšni dejanski podlagi je Agencija družbo A. štela kot MVNO, ko pa je iz lastnih navedb A. in ugotovitev Agencije razvidno, da družba A. razpolaga tudi z lastnim radijskim omrežjem. Agencija ni pojasnila, zakaj šteje, da je operater, ki razpolaga z lastnim radijskim omrežjem, istočasno lahko tudi navidezni mobilni operater, kakor tudi ne, kateri kriterij, po katerih v konkretnem primeru presoja, da je zahteva A. po opravljanju storitev v svojstvu MVNO potrebna, utemeljena in razumna. Agencija nadalje izhaja iz ugotovitve, da je med družbama B. in A. sporna le še določitev cene, pri čemer to ugotovitev opira na izjavo družbe A. v vlogi z dne 3. 10. 2007. Ob tem ne ugotavlja, glede katerih elementov pogodbe naj bi se družbi dejansko dogovorili in glede katerih ne, iz česar sledi, da trditev družbe A. ni preizkusila. To bi bila dolžna storiti v okviru obveznosti pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja. Družba B. je družbo A. prek Agencije pozvala, da oblikuje enovit tehnični predlog za sklenitev pogodbe o nacionalnem gostovanju. Na ta poziv družba B. ni dobila artikuliranega odgovora družbe A., na podlagi katerega bi bilo možno ugotoviti, da sta se družbi dejansko uskladili glede vseh elementov dostopa do posameznih omrežnih elementov. Da je očitek Agenciji, da ni ugotovila dejanskega stanja glede spornih oziroma nespornih elementov pogodbe utemeljen, nakazuje tudi sama odločba. Ceno neke storitve je mogoče določiti samo v predpostavki, da je predhodno jasno opredeljen predmet pogodbe torej vsi elementi dostopa do posameznih omrežnih elementov, kakor tudi drugi parametri, ki vplivajo na določitev cene. Iz odločbe ne izhaja, kateri elementi naj bi bili med strankama medoperaterskega spora usklajeni in kateri ne, zato predpostavke za določitev cene niso izpolnjene in jih ni mogoče preizkusiti. Nasprotno iz obrazložitve jasno izhaja, da je Agencija na podlagi zahteve iz delne odločbe Agencije z dne 6. 12. 2005, s katero je družbama A. in B. naložila obveznost v postopku dogovarjanja (in jo tožnica izpodbija v postopku, ki se pred naslovnim sodiščem vodi pod opr. št. U 36/2007), od družbe A. prejela enak zahtevek, s kakršnim je ta sprožil postopek dne 12. 6. 2006. Že v delni odločbi je Agencija ugotavljala, da ta ne izpolnjuje predpostavk za odločanje, zato je družbi A. naložila, da ga ustrezno dopolni, družbi B. pa, da na tako dopolnjeni zahtevek odgovori. Glede na to, da družba A. zahtevanega ni dopolnila, ob odločanju o ceni domnevno edino neusklajenega elementa pogodbe, dejansko stanje ni moglo biti drugačno, kot ob izdaji delne odločbe. Glede na navedeno je bilo po naravi stvari nujno, da Agencija kot predhodno najprej ugotovi, glede katerih elementov sta ti dosegli soglasje in glede katerih ne, saj lahko samo na ta način preizkusi trditev ene od strank (v predmetni zadevi A.), kaj je sporno in v zadevi primerno odloči. V predmetni zadevi je Agencija opustila ugotavljanje dejanskega stanja na opisan način in nekritičnost sledila trditvi ene stranke v postopku, da je med njima sporna le še cena storitev. Prav tako družbi B. ni dala možnosti, da se izjavi o trditvah družbe A. v vlogi z dne 3. 10. 2007, na katere je Agencija oprla svojo odločitev, kljub temu, da jo k temu zavezujejo procesna pravila. V obrazložitvi tudi ni pojasnila, zakaj šteje, da je v predmetni zadevi med strankami sporna le še cena. Med strankami je sporen tudi temelj za sklenitev pogodbe, posledično pa tudi vsi drugi pogodbeni elementi, vključno s ceno. Glede na navedeno izpodbijanega upravnega akta ni mogoče izvršiti. Slednje bi bilo mogoče le, če med strankama ne bi bili sporni drugi elementi, temveč samo cena in bi Agencija lahko z oblastvenim aktom nadomestila soglasje volje pogodbenih strank. Naslednje je družba B. opozorila v svoji vlogi, da med strankama še zdaleč ni sporna le cena storitev, temveč upravičenje A., zahtevati dostop do določenih storitev iz naslova MVNO, njihova vrsta in končno tudi cena. Teh ugovorov Agencija ni preizkusila in presodila, zaradi česar sledi, da je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno. Predlaga odpravo odločbe Agencije in povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da družbe A. ni opredelila ali štela za operaterja MVNO, kar izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane odločbe pač pa je zahtevo družbe A. presojala po vsebini in jo opredelila kot zahtevo po zagotovitvi regulirane storitve operaterskega dostopa – 1. odstavek na strani 6 izpodbijane odločbe. Meni, da očitano neskladje med izrekom in obrazložitvijo ni podano, pač pa poudarja, da je v obrazložitvi podala razlago glede razlik med storitvami nacionalnega gostovanja in MVNO ter ugotovila, da bistvenih razlik, torej takšnih, ki bi lahko vplivale na odločitev o konkretni zadevi, ni (3. odstavek na strani 6 obrazložitve). Trdi, da je v izreku izpodbijane odločbe sledila vsebini komunikacij, ki so v času pogajanj tekle med tožnikom in družbo A., zato je odločila le o ceni posredovanja klicev pri gostovanju v omrežju tožnika. V nobenem primeru se tudi ne more strinjati z navedbo tožnika, da je toženka z izpodbijano odločbo razširila obveznost, ki jih je z odločbo z dne 19. 10. 2005 naložila tožniku. V zvezi z obravnavo konkretnega medoperaterskega spora je izhajala iz dejstva, da je tožnik operater s pomembno tržno močjo. Obveznosti temeljijo na 26. členu ZEKom, pri čemer je v 24. točki 3. člena ZEKom podana opredelitev operaterskega dostopa in med drugim zajema dostop do virtualnih omrežnih storitev. Toženka je v konkretnem postopku presojala razumnost zahteve družbe A., vse skladno z odločbo. Zoper navedeno odločbo je tožnik vložil tožbo, zahteva pa se pred naslovnim sodiščem vodi pod opr. št. 2523/2005. Tudi glede 3. točke tožbe ugotavlja, da trditve ne držijo. Postopek reševanja medoperaterskega spora se je pričel na zahtevo družbe A. Iz te izhaja, da je edini sporni element o katerem se stranki nista uspeli dogovoriti, cena posredovanje klica. Glede drugih pogodbenih elementov glede katerih je tožnik trdil, da so ravno tako sporni in stranki ne moreta doseči dogovora, pa pripominja, da glede na korespondenco med obema strankama izhaja, da temu ni tako. Odločitev je omejila le na določitev cene, ki je glede na dokumentacijo, bila edino nerešeno vprašanje pogodbenega odnosa. Glede preostalih je po lastnem prepričanju z gotovostjo ocenila, da pogajanja med strankama še tečejo. Če obe sprti strani ne bosta uspeli zagotoviti sklenitve in izvedbe funkcionalne pogodbe glede opravljanja storitev, meni, da ni nobene ovire, da katerakoli od obeh strank ne vloži novega predloga za rešitev spora, z jasno definiranimi elementi, glede katerih mora določiti na podlagi 9. člena ZEKom. Na koncu opozarja tudi na zapisnik sestanka tehničnih strokovnjakov družbe B. in A. z dne 14. 11. 2007, iz katerega izhaja, da je tehnična rešitev izvedljiva in je torej pogodbo mogoče skleniti. Predlaga zavrnitev tožbe.

Stranka z interesom v tem postopku A. v odgovoru na tožbo navaja, da je izpodbijana odločba v celoti pravilna in zakonita. Pravilna je odločitev tožene stranke, da je odločila le o ceni posredovanja klicev v gostovanju v omrežje tožeče stranke. Ostali elementi pogodbe glede storitev operaterskega dostopa so bili namreč med tožečo stranko in A. že predhodno dogovorjeni. Ne drži, da je tožena stranka z izpodbijano odločbo razširila obveznost tožeče stranke na medoperaterskem trgu. Njena obveznost je v skladu z odločbo z dne 19. 10. 2005. Da sta A. in tožeča stranka že pred sprožitvijo spora pri toženi stranki dosegli dogovor glede vseh tehničnih in komercialnih vprašanj operaterskega dostopa, z izjemo cene, jasno izhaja iz dejstva, da sta dne 14. 1. 2008 sklenili pogodbo ter jo po izvedenem testiranju tudi pričeli izvrševati. Predlaga zavrnitev tožbe in povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo določila ceno posredovanja klica družbe A. pri gostovanju v omrežju družbe B. Navedena odločitev je odločitev o skrčeni zahtevi družbe A., ki jo je pri toženi stranki vložila 12. 4. 2006. Tekom postopka (katerega namen je razen odločitev o spornem vprašanju tudi, da stranki tekom postopka dosežeta soglasje o čim več spornih vprašanjih – 5. odstavek 9. člena ZEKom), ki ga je vodila tožena stranka, je namreč, kot je pojasnila družba A., ostala sporna zgolj originacija in posredovanje govornega klica uporabnikov A. v omrežje B. (vlogo z dne 3. 10. 2007 in izjava na obravnavi z dne 16. 7. 2007). Tožeča stranka ne ugovarja, da med strankami postopka ni bila sporna cena posredovanja klica (odločitev v izreku izpodbijane odločbe), pač pa, da tožena stranka v okviru popolne in pravilne ugotovitve dejanskega stanja ni ugotovila,  glede katerih delov pogodbe sta se družbi že dogovorili, in je oprla svojo odločitev o spornosti le na izjavo družbe A. Meni, da je ceno storitve mogoče določiti le, če je prej jasno opredeljen predmet pogodbe – vsi elementi, ki na to vplivajo. Navedeni ugovor, ki se nanaša, čeprav ga tožeča stranka tako ne opredeljuje, tudi na uveljavljanje kršitve določb upravnega postopka, ni utemeljen. Po določbi 5. odstavka 9. člena ZEKom Agencija z odločbo uredi le tista vprašanja medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa, glede katerih ni mogoče doseči soglasja med strankami in ki niso v nasprotju s tem zakonom. Podlaga za odločitev je, kot izhaja iz 1. stavka 5. odstavka 9. člena ZEKom, zahteva ene izmed strank. Zahteva, kot jo postavi stranka, omejuje obseg odločanja tožene stranke v upravnem postopku. Tožena stranka je torej pravilno odločila le o spornem vprašanju, kot ga je postavila družba A. v zahtevi, s katero je opredelila sporno vprašanje in se ni spuščala v vprašanja oziroma elemente pogodbe, ki jih zahtevajoča stranka A. ni izpostavila kot sporne. Namreč ne gre spregledati intencije zakona, da stranke dogovorijo pogodbena določila (2. odstavek 9. člena ZEKom), zgolj v primeru, da ne pride do dogovora, pa je tožena stranka zaradi zagotovitve ciljev iz 120. člena ZEKom pristojna, da odloči o spornem vprašanju. V okviru pravilne uporabe določb upravnega postopka – ravnanja z zahtevkom stranke, sodišče ugotavlja, da tožena stranka ni kršila določb postopka. Glede ugovora, da je ceno storitve mogoče določiti le, če je prej jasno opredeljen predmet pogodbe, ter da zato predpostavke za določitev cene niso bile izpolnjene, pa sodišče ugotavlja, da tožbeni ugovor ne preseže pavšalnosti. Namreč iz izpodbijane odločbe so razvidne podlage in metoda, po kateri je tožena stranka določila ceno. Kateri med strankami nedogovorjen element bodoče pogodbe naj bi vplival na napačno določitev višine cene posredovanja klicev, tožeča stranka ne obrazloži, niti ne izpodbija uporabljenih zahtev, ki kot obveznost vežejo tožečo stranko na podlagi odločbe z dne 19. 10. 2005, s katero je bila določena kot operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu – dostop do javnih mobilnih telefonskih omrežij in posredovanje klicev iz teh omrežij (medoperaterski trg). Sodišče torej ugotavlja, da je tožena stranka pravilno izhajala, da sodi storitev, ki jo zahteva A. na trg 15, na katerem je bila tožeča stranka določena kot operater s pomembno tržno močjo, ter da je odločba z dne 19. 10. 2005 torej temelj za sklenitev pogodbe in predstavlja podlago za upravičenje A., da je zahteval dostop do določenih storitev od družbe B. tudi iz naslova MVNO. Skladno z definicijo operaterskega dostopa iz 24. točke 3. člena ZEKom sodi k dostopu tudi zagotavljanje storitev drugemu operaterju, vključno z dostopom od virtualnih omrežnih storitev, kar glede na definicijo navedenega upoštevnega trga vključuje tudi posredovanje klicev za operaterje MVNO. Tožena stranka je glede na navedeni podlagi pravilno zahtevo A. opredelila po vsebini kot zahtevo po zagotovitvi regulirane storitve operaterskega dostopa. Odločba z dne 19. 10. 2005 določa obveznosti operaterja na trgu in mu nalaga, da mora ugoditi vsem razumnim zahtevam za dostop do svojega javnega mobilnega telefonskega omrežja (1. točka 2. odstavka 26. člena ZEKom).

Nadalje je morala tožena stranka pri določitvi cene upoštevati tudi zahteve, ki jih v zvezi s ceno določa odločba z dne 19. 10. 2005 (1. alinea 3. točke izreka in 4. točka izreka). V okviru obeh v odločbi določenih zahtev je pravilno in popolno ugotovila dejansko stanje. Na trgu je le C. v času veljavnosti odločbe z operaterjem B. (drugače ne navaja tudi tožeča stranka v tožbi) sklenil pogodbo o posredovanju klicev in sicer v sklopu storitve nacionalnega gostovanja (roaming). Tožena stranka je za potrebe postopka (1. zahteve) ugotovila, da je treba storitev posredovanja klicev v sklopu MVNO in storitev posredovanja klicev v okviru nacionalnega gostovanja obravnavati kot enakovredni v enakovrednih okoliščinah. Tožeča stranka ugovorov, da primerjava ni ustrezna nima, sodišče pa glede na razloge, ki izhajajo iz odločbe meni, da je ugotovitev, da je storitvi potrebno obravnavati kot enakovredni v enakovrednih okoliščinah, glede na dejanske ugotovitve, pravilna.

Soglaša pa tudi z obrazložitvijo druge zahteve – metoda oblikovanja cene. Skladno z delno odločbo z dne 6. 12. 2006 je moral B. Agenciji posredovati natančno specifikacijo, s katero je izkazoval oblikovanje razumnih cen in predložiti utemeljitev razumnosti teh cen z vidika potenciala za možnost dostopa operaterju kot uporabniku storitve dostopa in posredovanja klicev ter predložiti podrobno kalkulacijo takšnih razumnih cen, na osnovi katere utemeljuje ustrezno razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami. V obrazložitvi te kalkulacije se je skliceval na stroškovno nekalkulacijo cene zaključevanja klicev. Postavil se je na stališče, da bi morala cena posredovanja klica ustrezati izračunani ceni zaključevanja klica. Po mnenju sodišča je tožena stranka pravilno sledila temu izhodišču z navedbo pravilnega razloga. Ugovorov zoper navedeno tožeča stranka nima. Soglaša pa sodišče tudi z razlogom tožene stranke, s katerim utemeljuje ceno z razmerjem med maloprodajno in grosistično ceno. Konkretnih ugovorov zoper uporabljena dejstva tožeča stranka nima, sodišče pa ugotavlja, skladno z ugotovitvijo tožene stranke, da v 1. točki izreka izpodbijane odločbe ugotovljene medoperaterske cene lahko dopuščajo ustrezno razliko med maloprodajno in grosistično ceno, kot to nalaga tožeči stranki odločba z dne 19. 10. 2005.

Nadalje tožeča stranka ugovarja bistveni kršitvi določb postopka – ugovarja, da je v izpodbijani odločbi nasprotje med izrekom in obrazložitvijo, ker iz izreka izhaja, da se cena nanaša na gostovanje v omrežju B., iz obrazložitve pa, da naj bi šlo za določanje cene posredovanja klicev za operaterja MVNO. Svoj ugovor pojasnjuje, da gostovanje v omrežju in dostop do virtualnih omrežnih storitev ni isto. Tožena stranka zavrača ugovor, da ni neskladja med izrekom in obrazložitvijo, saj je v obrazložitvi podala razlago glede razlik med nacionalnim gostovanjem in MVNO ter ugotovila, da ni bistvenih razlik, ki bi vplivala na odločitev v zadevi. Sodišče soglaša z njeno utemeljitvijo, da je tožnik operater s pomembno tržno močjo, ki so mu bile z odločbo naložene obveznosti, te pa temeljijo na 26. členu ZEKom, pri čemer je v 24. točki 3. člena ZEKom podana opredelitev operaterskega dostopa, ki definira operaterski dostop kot zagotavljanje razpoložljivih naprav oziroma storitev drugemu operaterju in med drugim zajema dostop do mobilnih omrežij in sledenje ter dostop do virtualnih omrežnih storitev. Navedene pravne podlage so bile podlaga za ugotovitev, da med nacionalnim gostovanjem in MVNO ni razlik in je tožena stranka zato tudi pravilno opredelila zahtevo A. kot zahtevo po zagotovitvi regulirane storitve operaterskega dostopa. Sodišče torej ugotavlja, da neskladja med izrekom in obrazložitvijo ni, kljub temu, da je A. operater MVNO, saj gre tudi pri njem za operaterski dostop, ceno tega dostopa pa je tožena stranka določila. Obveznost dostopa pa nalaga tožniku odločba z dne 19. 10. 2005. Zgornja obrazložitev je odgovor tudi na ugovor, da je tožena stranka nedopustno razširila obveznost družbe B. določeno v odločbi z dne 19. 10. 2005, ki je temelj za določanje reguliranih storitev. Določba z dne 19. 10. 2005 vsebuje torej dostope kot so opredeljeni v 24. točki 3. člena ZEKom. Nepravilno posledično tožeča stranka zatrjuje, da je tožena stranka obravnavala A. kot MVNO, ne da bi to razložila. Tožena stranka, kot izhaja iz zgornje obrazložitve, A. ni opredelila ali štela za operaterja MVNO in je njegovo zahtevo presojala po vsebini in jo opredelila kot zahtevo po zagotovitvi regulirane storitve operaterskega dostopa.

Nadalje je neutemeljen tožbeni ugovor, da tožena stranka družbi B. ni dala možnosti, da se izjasni o vlogi A. z dne 3. 10. 2007. V navedeni vlogi je namreč tožnik ponovil skrčen zahtevek, ki ga je postavil že, kot je razvidno iz upravnega spisa, na predhodni obravnavi. Na stališče podano na tej obravnavi pa se je tožeča stranka izjasnila. Tožeča stranka pa tudi ne pojasni, v čem je neizjasnitev o vlogi z dne 3. 10. 2007 lahko vplivala na odločitev v zadevi, le kršitev, ki vpliva na odločitev, pa je lahko razlog za odpravo izpodbijane odločbe v upravnem sporu (2. točka 1. odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju ZUS-1).

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevka tožeče stranke in stranke z interesom v tem postopku za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnila na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.