sodba U 2134/2008
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2008-10-15

cepljenje - opustitev cepljenja - obvezne sestavine odločbe - dokazno breme

Tožena stranka bi, ko je prejela mnenje Komisije, slednje morala poslati nazaj Komisiji v dopolnitev. Strokovno mnenje Komisije namreč nima obrazložitve, ki jo zahtevajo 3. in 5. točka 1. odstavka 214. člena ZUP in 2. alinea 1. odstavka 22.č člena ZNB. Ta ugotovitev temelji na dejstvu, da sta starša v predlogu za opustitev cepljenja navedla dovolj konkretne elemente v zvezi z zdravstvenim stanjem prvotožeče stranke, da je zaradi tega za Komisijo nastala obveznost, da na te elemente argumentirano in v skladu s pravili stroke odgovori.

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke šifra ... z dne 29. 8. 2008 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Republika Slovenija je dolžna tožečim strankam povrniti stroške postopka v višini 350 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

Z izpodbijano odločbo je Ministrstvo za zdravje je na podlagi 22.č. člena Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB) na predlog A.A. in B.B. izdalo odločbo, s katero je v izreku odločilo, da se cepljenje C.C., rojenega 2000, proti davici, tetanusu, otroški paralizi, oslovškemu kašlju in hemofilusu influence b, proti ošpicam, mumpsu in rdečkam ter proti hepatitisu B, ne opusti. V drugem odstavku 1. točke izreka izpodbijane odločbe je navedeno, da se cepljenje ne opusti na podlagi ugotovitve, da ne obstaja alergija na sestavine cepiva, resen nezaželen učinek cepiva po predhodnem odmerku istega cepiva, bolezen ali zdravstveno stanje, ki je nezdružljivo s cepljenjem. V izreku je tudi navedeno: „Cepljenje proti davici, tetanusu, otroški paralizi, oslovskemu kašlju in hemofilusu influence b se opravi s cepivom Infanrix-IPV+Hib ali Pentaxim, proti ošpicam, mumpsu in rdečkam s cepivom Priorix ali M-M-R Vaxpro ali drugimi istovrstnimi cepivi, ter proti hepatitisu B s cepivom Engerix B.“ V obrazložitvi izpodbijane odločbe je povzeto, kako sta tožnika utemeljila predlog za opustitev cepljenja in sicer, da starša navajata, da so se dečku po tretjem cepljenju proti davici, tetanusu, oslovskemu kašlju, otroški paralizi in hemofilusu influence b povečale bezgavke do velikosti fižola. Kasneje je bil tudi zelo bolan, tako da so se mu ob vsaki infekciji bezgavke še dodatno povečale. Jeseni 2002 je bila opravljena dodatna diagnostika povečanih bezgavk, katere izvid je bil negativen. Poslužili so se tudi alternativnih oblik zdravljenja, po katerih se je stanje popolnoma umirilo. Tudi drugih predpisanih cepljenj deček še ni opravil. Starša dečka ne želita cepiti, ker se bojita, da bi se stanje povečanih bezgavk po ponovnem cepljenju ponovilo, bojita se tudi, da bi se pojavili kakšni drugi zapleti. Tožena stranka se sklicuje na določila 5. odstavka 22. člena in 22.b. člena ZNB. Starši C.C. so bili v dopisu z dne 17. 9. 2007 obveščeni o možnosti razgovora. Ministrstvo za zdravje zahteve za razgovor ni prejelo. Ministrstvo je predlog za opustitev cepljenja v skladu z zakonom poslalo v strokovno mnenje Komisiji za cepljenje. V izpodbijani odločbi je navedeno, da je strokovno mnenje komisije sestavni del odločbe. Glede mnenja komisije je v izpodbijani odločbi navedeno, kako komisija povzema utemeljitev predloga staršev, da je pri pregledu zdravstvene dokumentacije komisija ugotavljala, ali obstaja kateri od razlogov za opustitev cepljenja, ki jih določa 2. odstavek 22.a člena ZNB. Po pregledu zdravstvene dokumentacije komisija pri C.C. ni ugotovila, da bi obstajal zdravstveni razlog za opustitev cepljenj, ki so predpisana z letnim programom cepljenja za njegovo starost. Bolezni, proti katerim poteka cepljenje v Sloveniji, predstavljajo določeno tveganje za otrokovo zdravje tako zaradi bolezni samih kot tudi zaradi možnih zapletov v času prebolevanja bolezni in tudi zaradi možne trajajoče okužbe. Zato je za otroka, kot navaja komisija, izpolnitev programa cepljenja zelo pomembna. Upoštevajoč strokovno mnenje komisije je ministrstvo odločilo, da se cepljenje C.C. ne opusti.

V tožbi tožniki pravijo, da je podana kršitev materialnega predpisa, poleg tega je podana bistvena kršitev določb postopka, saj je podana absolutna bistvena kršitev ZUP zaradi

odsotnosti obrazložitve: niso navedeni dejansko stanje in dokazi, na katere je le-to oprto; niso navedeni razlogi, odločilni za presojo posameznih dokazov; niso navedeni razlogi, ki bi glede na ugotovljeno dejansko stanje narekovali sprejeto odločitev; niso navedeni razlogi, zaradi katerih zahtevku tožeče stranke ni bilo ugodeno; odločbe ni mogoče preizkusiti, poleg tega pa bi izvršitev izpodbijane odločbe predstavljala kaznivo dejanje malomarnega zdravljenja po 1. in/ali 3. odstavku 179. člena KZ-1. V danem primeru zdravnik mag. D.D., dr. med. spec., ki opravlja dejavnost v šolskem dispanzerju PE A. Zdravstvenega doma B., ni opravil niti ustreznega pregleda prvotožeče stranke niti ni natančno predlagal njene zdravstvene dokumentacije. O navedenem lahko sodišče zasliši drugo in tretjetoženo stranko, ki sta v mesecu septembru 2006, ko naj bi se zadevno cepljenje opravilo, prvotožečo stranko pripeljali k mag. D.D. Ravno tako pa tudi tožena stranka ni poskrbela, da bi se navedena kršitev z naknadno opravljenim pregledom s strani zdravnika specialista imunologa ter alergologa in/ali pulmolog sanirala, preden je Komisija za cepljenje izdala svoje strokovno mnenje in preden je tožena stranka izdala izpodbijano odločbo.

Izpodbijana odločba nikjer ne vsebuje opisa operacije pravnega silogizma: „navedbe spodnje premise dejanskega stanu in ustreznih dokazov, ki bi bili relevantni v tej zadevi.“ V izogib ponavljanju se tožeča stranka glede dejanskih navedb o prvotožeči stranki v celoti sklicuje na svoj predlog za opustitev cepljenja z dne 16. 7. 2007, ki predstavlja integralni del njenih dejanskih navedb in dokaznih predlogov tudi v tej tožbi. Glede na to, da obstaja verjetnost 1:2, da je C.C. nosilec okvarjenega gena BRCA2 in glede na to, da okvarjen gen BRCA2 povečuje možnost za nastanek rakastih obolenj, je moč zaključiti, da je C.C. že samo iz tega razloga imunsko kompromitiran; dodatno pa k temu prispevajo oziroma na to kažejo tudi njegova pogosta druga bolezenska stanja (pljučnica, astma, limfadenitis). Iz same narave stvari (ti. iz dejstva, da so cepiva v splošnem sestavljena iz oslabljenih virusov ali njihovih delčkov) pa izhaja, da vsako cepljenje imunski sistem še dodatno oslabi. Na to kaže tudi dejstvo, da je prvotožeča stranka po tretjem cepljenju proti Di+Te+Per, Polio in HIB imela limfadenitis in kronično povišano telesno temperaturo. Glede na to, da pa je imunski sistem nekoga, ki močno gravitira k rakastemu obolenju, že tako in tako zelo obremenjen, je moč zaključiti, da je dodatno obremenjevanje imunskega sistema takšne osebe še s cepljenjem neprimerno. Dejstvo je, da niti mag. D.D. niti Komisija za cepljenje niti tožena stranka niso z znanstveno (medicinsko) metodo kliničnega pregleda in izvedbe baterije testiranj (genskih, alergenskih itd.) ugotavljale ničesar od zgoraj navedenega. Prvotožeča stranka ima alergijo (vsaj) na sestavine cepiv proti Di+Te+Per, Polio in HIB, po vsej verjetnosti pa tudi na druga cepiva. Tožeča stranka predlaga, da sodišče po potrebi imenuje izvedenca ustrezne stroke, ki naj opravi potrebne preglede in testiranja v dokaz dejstva, da pri prvotožeči stranki obstajajo zdravstveni razlogi, ki narekujejo opustitev vsakršnih cepljenj. Tožbi prilagajo izvid dr. E.E., dr. F.F. in dr. G.G. z dne 18. 10. 2004, prevod v slovenski jezik bo predložen naknadno. Navedeno predstavlja razlog za ničnost upravne odločbe po 279. členu ZUP in posledično tudi izpodbojni razlog po 27. členu ZUS-1.

Glede na to, da bi se prvotožeči stranki s prisilno izvršitvijo izpodbijane odločbe prizadela nepopravljiva škoda (akt cepljenja je ireverzibilen, rak takorekoč ni ozdravljiv), nasprotno pa se z zadrževanjem izvršitve izpodbijane odločbe javna korist in tožena stranka ne bi v ničemer prizadeli, tožeča stranka na podlagi 32. člena ZUS-1 predlaga, da sodišče odloži izvršitev izpodbijane odločbe do izdaje pravnomočne odločbe v predmetnem upravnem sporu.

Tožeča stranka predlaga sodišču, naj razsodi, da se izpodbijana odločba odpravi, da naj se cepljenje C.C. proti davici, tetanusu, otroški paralizi, oslovskemu kašlju, hemofilusu influence B, ošpicam, mumpsu, rdečkam in hepatitisu B zaradi alergije na sestavine cepiva, resnega nezaželenega učinka cepiva po predhodnem odmerku istega cepiva in zdravstvenega stanja, ki je nezdružljivo s cepljenjem, trajno opusti ter da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti vse stroške tega postopka, podredno pa, da se izpodbijana odločba odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponovno odločanje. Če bi naslovno sodišče podredno postavljenemu zahtevku ugodilo, tožeča stranka predlaga, da toženi stranki naloži, naj v ponovljenem postopku Komisija za cepljenje na podlagi 22.c člena ZNB opravi z drugo- in tretjetožečo stranko razgovor, poleg tega pa naj se na stroške tožene stranke izvedejo vsi potrebni imunološki, alergološki, onkološki in/ali drugi pregledi in testiranja, ki bodo šele omogočili izdajo obrazložene odločbe v ponovljenem postopku.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da sta bila starša s strani ministrstva dne 17. 9. 2007 opozorjena na možnost razgovora pred Komisijo za cepljenje. Starši na teh razgovorih lahko izrazijo svoje dvome v koristnost posameznega obveznega cepljenja, bojazni posameznih stranskih učinkov cepljenja, lahko pa podrobno prikažejo morebitno specifičnost stanja svojega otroka, glede na družinsko anamnezo. Komisija ugotavlja dejansko stanje na podlagi posredovane zdravstvene dokumentacije ter na podlagi dodatnih informacij, ki jih pridobi na razgovoru s starši, če se ga le-ti udeležijo. Zahteve za razgovor s strani zakonitih zastopnikov pa ministrstvo ni prejelo. Glede ugotavljanja prisotnosti zakonskih razlogov za opustitev obveznega cepljenja, ki jih ZNB navaja v 2. odstavku 22. a člena ZNB, je v skladu z zgoraj navedenim pojasnilom v prvi vrsti zadolžen zdravnik, ki opravi cepljenje oziroma otrokov pediater, če v konkretnem primeru ne gre za isto osebo. Prav tako je za ugotavljanje morebitne večje tveganosti glede na znano družinsko anamnezo pristojen otrokov pediater oziroma zdravnik, ki v konkretnem primeru opravi cepljenje. Vsako takšno ugotovitev je zdravnik dolžan zabeležiti v otrokovo zdravstveno dokumentacijo, le-ta tako predstavlja realno in verodostojno sliko posameznikovega zdravstvenega stanja ter skupaj z razgovorom, ki ga opravi Komisija s posameznikom ali v primeru mladoletnosti cepilnega zavezanca, njegovimi zakonitimi zastopniki, predstavlja celovit skupek informacij, ki omogočijo podajo strokovnega mnenja Komisije. Komisija lahko, če na podlagi svoje strokovne presoje tako oceni, ob obravnavi posameznega predloga za opustitev obveznega cepljenja, v skladu s 1. odstavkom 22. c člena ZNB zahteva dodatno dokumentacijo oziroma dodatne zdravstvene preglede. V konkretnem primeru Komisija ni bila mnenja, da je to potrebno, ter je izdala strokovno mnenje na podlagi posredovane zdravstvene kartoteke cepilnega zavezanca. Pri tem tožena stranka opozarja, da dokazil v zvezi z okvaro gena BRCA2, ki naj bi bila prisotna pri zakoniti zastopnici A.A., v takrat posredovani zdravstveni dokumentaciji ni bilo, prav tako se zaradi dejstva, da se starša nista udeležila razgovora pri Komisiji, omenjen podatek ni pojavil v času odločanja Komisije o predlogu za opustitev cepljenja prvo-tožeče stranke. Mnenje, ki ga je tožeča stranka pridobila s strani ustanove

je bilo Ministrstvu za zdravje prvič posredovano skupaj s tožbenim zahtevkom. Zato omenjeno dokazilo predstavlja nov dokaz oziroma dejstvo, za uveljavljanje katerega pa ima nasprotna stranka možnost drugačnih pravnih poti. Tožena stranka predlaga sodišču, da tožbeni zahtevek zavrne kot neutemeljen.

Tožena stranka je sledila ustaljeni upravno-sodni praksi v primerljivih zadevah in je ravnala pravilno, ko je v celoti povzela ključne ugotovitve Komisije za cepljenje (v nadaljevanju: Komisija) v obrazložitvi izpodbijane odločbe in se ni zgolj pavšalno sklicevala na ugotovitve iz strokovnega mnenja Komisije. Kljub temu pa je sodišče moralo tožbi ugoditi zaradi tega, ker imajo tožniki prav, da se izpodbijana odločba ne da preizkusiti zaradi pomanjkljive obrazložitve (2. točka 1. odstavka 64. člena zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006). Že iz splošnega procesnega predpisa, ki se nanaša na upravne zadeve (Zakon o splošnem upravnem postopku, ZUP, Uradni list RS, št. 80/1999 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), izhaja, da mora obrazložitev upravne odločbe zajemati med drugim tudi razloge, ki so odločilni za presojo posameznih dokazov (3. točka 1. odstavka 214. člena ZUP) in razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo (5. točka 1. odstavka 214. člena ZUP). S tem splošnim pravilom je skladna specialna določba 2. alinee 1. odstavka 22.č. člena ZNB (Uradni list RS, št. 69/1995, 25/2004 – odločba US, 119/2005), ki pravi, da mora odločba ministra vsebovati razloge za neopustitev cepljenja z obrazložitvijo. Tožena stranka, ko je prejela mnenje Komisije, bi ga morala poslati nazaj Komisiji v dopolnitev, saj strokovno mnenje Komisije nima obrazložitve, ki jo zahtevajo 3. in 5. točka 1. odstavka 214. člena ZUP in 2. alinea 1. odstavka 22.č. člena ZNB. Ta ugotovitev sodišča temelji na dejstvu, da sta starša v predlogu za opustitev cepljenja navedla dovolj konkretne elemente v zvezi z zdravstvenim stanjem prvo-tožeče stranke, da je zaradi tega za Komisijo nastala obveznost, da na te elemente argumentirano in v skladu s pravili stroke odgovori. Namesto tega pa mnenje Komisije obsega le povzetek vsebinskega predloga staršev, navedbo, da je Komisija preučila tudi poslano dokumentacijo, prepis treh alinej iz 2. odstavka 22.a. člena ZNB, ter goli ugotovitvi, da Komisija ni ugotovila nobenega izmed zdravstvenih razlogov in da je za otroka izpolnitev programa cepljenja zelo pomembna. Edini stavek v mnenju Komisije, ki ga je mogoče uvrstiti med „razloge“ oziroma  „obrazložitev“  v smislu 3. in 5. točke 1. odstavka 214. člena ZUP in  2. alinea 1. odstavka 22.č. člena ZNB, je splošna ugotovitev, da „bolezni, proti katerim poteka cepljenje v Sloveniji predstavljajo določeno tveganje za otrokovo zdravje tako zaradi bolezni samih kot tudi zaradi možnih zapletov v času prebolevanja bolezni in tudi zaradi možne trajajoče okužbe.“ Ta splošna ugotovitev pa ni v ničemer konkretizirana glede na specifične okoliščine prvo-tožeče stranke, ki sta jih navajala starša v predlogu za opustitev cepljenja; Komisija namreč ni z ničemer utemeljila, da elementi, ki sta jih navajala starša v postopku, pomenijo takšno standardno tveganje, kot ga je navedla Komisija v omenjenem stavku, in zakaj ne opravičujejo opustitve cepljenja. Ob tem sodišče pripominja, da mora biti argumentacija Komisije dovolj obširno, natančno in celovito podana, kajti tovrstni primeri lahko odpirajo vprašanja in spore v zvezi z varstvom pravice do nedotakljivosti človekove telesne in duševne celovitosti, zasebnosti in dostojanstva (34. člen, 35. člen Ustave), prepoved prisilnega zdravljenja (3. odstavek 51. člena Ustave) ali celo absolutnih pravic (17. in 18. člen Ustave) tistih oseb, ki uveljavljajo opustitev cepljenja, ter na drugi strani  temu odgovarjajoči javni interes za varstvo pravic cepljene populacije. Zato je presoja zadostnosti obrazložitve tožene stranke, ki mora ključne ugotovitve Komisije povzeti v odločbo, stroga, pri čemer pa se sodišče ne spušča v presojo strokovnosti odločitve Komisije, razen če stranka s tehtnimi dokaznimi predlogi, če jih ni imela možnosti predlagati v upravnem postopku (3. odstavek 20. člena ZUS-1), ne omaja utemeljenosti mnenja Komisije. Dokazno breme za ugotovitve iz 2. odstavka 22.a. člena ZNB v upravnem postopku je na predlagatelju opustitve cepljenja (5. odstavek 22.a. člena ZNB), zdravnik, ki opravlja cepljenje, pa mora opraviti pregled osebe, ki se cepi, in vpogledati v njeno zdravstveno dokumentacijo zaradi morebitne ugotovitve razlogov za opustitev cepljenja (1. odstavek 22.a člena ZNB).

Ker torej izpodbijana odločba nima potrebne obrazložitve oziroma ker tožena stranka Komisije ni pozvala, da ustrezno dopolni strokovno mnenje, je sodišče ugotovilo, da je podana kršitev določb postopka (3. in 5. točka 1. odstavka 214. člena ZUP in 2. alinea 1. odstavka 22.č. člena ZNB), ki je lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve (3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1) oziroma da so v bistvenih točkah dejstva nepopolno ugotovljena (2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

Po določilu 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda in pri tem odločanju mora sodišče v skladu z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. Ker je sodišče izpodbijani akt odpravilo s sodbo, ki je pravnomočna, in ker lahko sodišče izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne odločbe, ni izkazana potreba za izdajo začasne odredbe. Takšno uporabo določila 32. člena ZUS-1 je potrdilo tudi Vrhovno sodišče s sklepom v zadevi I Up 410/2008 z dne 28. 8. 2008.

Na tej podlagi je sodišče s sklepom v drugi točki izreka zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. odstavek 32. člena ZUS-1).

Po določilu 3. odstavka 25. člena ZUS-1, če sodišče tožbi ugodi in upravni akt odpravi, se tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Uradni list RS, št. 24/2007), če je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR. Zato je sodišče v tretji točki izreka s sklepom odločilo, da je Republika Slovenija dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 namreč prisojeni znesek plača toženec. Po določilu prvega stavka 5. odstavka 17. člena ZUS-1 je toženec v upravnem sporu država, lokalna skupnost oziroma druga pravna oseba, ki je izdala upravni akt, s katerim je bil postopek odločanja končan. Po določilu drugega stavka 5. odstavka 17. člena ZUS-1 toženca zastopa organ, ki je izdal akt iz prejšnjega stavka tega določila, to pa je v konkretnem primeru Ministrstvo za zdravje RS. Ker je toženec Republika Slovenija, je sodišče v drugi točki izreka odločilo, da je Republika Slovenija dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 350 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.