sodba U 581/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-12-29

BANČNO JAVNO PRAVO - PRAVO OMEJEVANJA KONKURENCE

omejevanje konkurence - prepoved omejevalnih sporazumov - usklajeno ravnanje - poslovanje z bankomati - medbančna provizija za dvige na bankomatih

Pri dokazovanju (dejanskega) usklajenega delovanja podjetij se je mogoče opreti tako na neposredne okoliščine, ki dokazujejo njihovo koordinacijo glede relevantnih dejstev, kot na posredne okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati o njihovem ravnanju na trgu kot rezultatu koordinacije med njimi.

Z izpodbijano odločbo je Urad RS za varstvo konkurence (urad) odločil: (1) da so banke A. d.d., B. d.d., C. d.d., in E. d.d.(tožeča stranka) kršile 5. člen v povezavi s 3. členom ZPOmK, ker so usklajeno ravnale ter so točno na isti dan, to je 20. 2. 2006, in v točno enakem znesku, 80,00 SIT, uvedle provizijo za svoje komitente pri dvigu gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih drugih bank; navedeno ravnanje predstavlja usklajeno ravnanje o pogojih poslovanja na trgu, katerega cilj je preprečevati, ovirati oziroma izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji, (2) da so sklepi organov naštetih bank, s katerimi so določile, da bodo provizijo za svoje komitente pri dvigu gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih drugih bank uvedle dne 20. 2. 2006 v višini 80,00 SIT, prepovedani in nični, (3) da se bankam prepoveduje vsakršno nadaljnje dogovarjanje in medsebojno sodelovanju pri sprejemanju odločitev glede provizije za svoje komitente pri dvigu gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih drugih bank, (4) da se izrek odločbe objavi v Uradnem listu Republike Slovenije, in (5) da med postopkom niso nastali posebni stroški. S sklepom iste številke in datuma pa je urad odločil, da se postopek proti D. d.d., zaradi ugotavljanja usklajenega ravnanja pri uvedbi provizije komitentom za dvig gotovine na bankomatih drugih bank dne 20. 2. 2006 v višini 80,00 SIT ustavi. Urad v obrazložitvi navaja, da je dne 7. 2. 2006 iz podatkov v medijih izvedel, da so se nekatere banke odločile, da bodo dne 20. 2. 2006 začele zaračunavati provizijo svojim komitentom za dvig gotovine na bankomatih, ki niso v njihovi lasti oziroma so v lasti druge banke, ter da nameravajo banke provizijo uvesti v enaki vrednosti, in sicer v višini 80,00 SIT. Ker hkraten začetek zaračunavanja provizije in enaka višina le-te lahko nakazujejo na medsebojno usklajeno voljo konkurentov na trgu v smislu omejevalnega sporazuma, katerega cilj ali učinek je neposredno ali posredno določanje cene, je urad v okviru izvajanja nadzora nad uporabo določb ZPOmK prosil vse v Sloveniji delujoče banke in tudi F. in G. d.o.o. za dodatna pojasnila. Iz prejetih odgovorov je urad ugotovil, da so banke, ki so načrtovale, da bodo dne 20. 2. 2006 začele svojim komitentom zaračunavati provizijo v višini 80,00 SIT za dvige na bankomatih drugih bank, naslednje: A. d.d., H. d.d., I. d.d., J. d.d., B. d.d., E. d.d.(tožeča stranka), K. d.d., D. d.d., C. d.d. Provizija se uporablja za domače debetne kartice (stare bankomatske kartice, BA Maestro in Activa Maestro kartice), to so kartice, ki omogočajo poslovanje na POS terminalih in bankomatih in je poravnava vezana neposredno na različne oblike osebnih računov. Višina provizije za dvig gotovine na bankomatih je enaka za vse vrste teh kartic. Banke H. d.d., I. d.d., J. d.d., B. d.d. so v svojih odgovorih uradu pojasnile, da so se pri sprejemanju odločitve o uvedbi provizije za dvige na tujih bankomatih in o datumu pričetka dogovarjale z družbo A. d.d.; prav tako pa je K. d.d. uradu posredovala informacijo, da je pri uvajanju provizij na bankomatih sodelovala z matično banko - tožečo stranko. Pogodbe med družbo hčerko in družbo materjo praviloma ne kršijo 5. člena ZPOmK; zato je urad po pregledu zahtevane dokumentacije bank in skladno z določili ZPOmK uvedel postopek proti A. d.d., tožeči stranki, C. d.d., B. d.d. in D. d.d.

I. Stranke postopka: Vse stranke postopka (A. d.d., tožeča stranka, B. d.d., C. d.d., D. d.d.) so banke; po definiciji Zakona o bančništvu je banka delniška družba s sedežem v Republiki Sloveniji, ki je pridobila dovoljenje Banke Slovenije za opravljanje bančnih storitev. Vse stranke postopka so univerzalne banke s širokim naborom bančnih izdelkov ter storitev, namenjenih tako posameznikom in podjetjem kot drugim pravnim ter fizičnim osebam. Urad v nadaljevanju navaja, katere storitve zajema poslovanje navedenih bank.

II. Ravnanja bank v zvezi z uvedbo provizije za dvige gotovine na bankomatih drugih bank: Tarife za dvige na bankomatih so običajno odvisne od tega, ali bankomat pripada banki imetnika plačilne kartice, ali je dvig opravljen znotraj običajnega delovnega časa banke ter od tega, ali je dvig opravljen z debetno kartico, kartico z odloženim plačilom ali kreditno kartico. Banke so marce 1998 ustanovile družbo G. d.o.o. z namenom izvajanja procesiranja bankomatskega in kartičnega poslovanja, ki se je dotlej izvajalo v okviru A. d.d. G. d.o.o. upravlja mrežo bančnih avtomatov za večino poslovnih bank in hranilnic, ki so v Sloveniji dejavne na področju poslovanja s prebivalstvom. Vloga G. d.o.o. pri medsebojnem obračunavanju provizije bank je izdelava obračuna nadomestil, ki si jih banke medsebojno zaračunavajo v zvezi z uporabo bančnih avtomatov, in posredovanje teh obračunov bankam v obliki mesečnih poročil (gre za zagotavljanje podatkov bankam). G. d.o.o. in uporabnice BA mreže so 24. 3. 1998 sklenile pogodbo o procesiranju na področju poslovanja z bančnimi avtomati, s katero so uredili medsebojna razmerja za uporabo mreže bančnih avtomatov; banke, vključene v bankomatsko mrežo, so 25. 3. 1998 sklenile še pogodbo o ureditvi medsebojnih razmerij iz bankomatskega poslovanja. V okviru te pogodbe je bil ustanovljen Odbor za bankomate, ki ga sestavljajo po en predstavnik vsake banke, vključene v BA mrežo; odločitve, ki jih sprejme Odbor za bankomate, so za njegove članice zavezujoče. Iz Pogodbe o ureditvi medsebojnih razmerij iz bankomatskega poslovanja izhaja, da je pristojnost Odbora za bnakomate med drugim tudi odločanje o višini nadomestila, ki si ga pogodbene stranke medsebojno zaračunavajo (medbančna provizija) za uporabo bankomatov v njihovi lasti, ter o spremembah teh nadomestil; banke so se o medbančni proviziji za dvige na bankomatih dogovarjale na sejah Odbora za bankomate. Na 1. seji Odbora za bankomate, ki je bila 11. 6. 1998, so se banke dogovorile, da bo medbančna provizija za dvige na bankomatih z debetno kartico znašala 21,30 SIT, banka, ki je izdala debetno kartico, je dodatno plačala še stroške procesiranja G. d.o.o. v višini 16,7 SIT po transakciji. Takšne cene so veljale do 1. 4. 2004. Na 10. seji Odbora za bankomate z dne 28. 5. 2002 so banke obravnavale možnost, da bi se višina medbančne provizije dvignila na 80,00 SIT; tako odločitev so člani Odbora za bankomate potrdili na 11. seji 14. 11. 2002 in 12. seji 18. 3. 2003. Sistem plačevanja se je spremenil tako, da banka izdajateljica kartice plača banki lastnici bankomata nadomestilo v višini dogovorjenih 80,00 SIT za transakcije, ki jih bodo njeni komitenti opravili na bankomatih banke lastnice bankomata. Lastnica bankomata s tem krije stroške izvedene transakcije in stroške obdelave transakcije procesnega centra G. d.o.o. Ta je bil zadolžen, da pripravi fleksibilno tehnološko rešitev, ki bo omogočala bankam, uporabnicam BA mreže, uveljavitev svojih poslovnih politik na področju zaračunavanja uporabe bankomatov komitentom. Tehnološko podlago za zaračunavanje provizij komitentom za transakcije, opravljene na bankomatih drugih bank, predstavljajo poročila sloga 07; slog je G. d.o.o. razvil v letu 2002 za potrebe realizacije projekta prehoda na transakcijske račune. Struktura poročila je že predvidevala zaračunavanje provizije za posamezno transakcijo. Funkcionalnost, ki omogoča zaračunavanje provizije komitentom, je bila razvita naknadno v povezavi s sklepom, sprejetim na 12. seji Odbora za bankomate dne 18. 3. 2003. G. d.o.o. je z razvojem začel v prvem četrtletju leta 2004 in zaključil 2. 5. 2004; sistem je G. d.o.o. nastavil tako, da podpira različne tarife na osnovi odnosa banka izdajateljica kartice - banka lastnica bankomata. Nadalje je še vsaka posamezna banka prilagodila svojo tehnološko podporo za zaračunavanje provizije komitentom v lastnem informacijskem sistemu. V okviru bank, ki so stranke postopka, so bili sprejeti sklepi uprav, s katerim se je določil datum uvedbe provizije in/ali višina provizije, ki jo bodo banke zaračunavale svojim komitentom za dvige na bankomatih drugih bank. Urad ugotavlja, da so nekatere stranke v postopku sprva načrtovale uvedbo provizije dne 1. 2. 2006; A. d.d. je tako odločitev sprejela s sklepom dne 16. 8. 2005 (J. d.d. dne 30. 8. 2005, I. d.d. dne 18. 8. 2005, H. d.d. dne 29. 8. 2005), G. d.o.o. je izpolnjen obrazec z navedenim datumom (dne 1. 2. 2006) pričetka zaračunavanja poslala dne 12. 1. 2006. Uprava tožeče stranke je dne 17. 8. 2005 sprejela sklep o zaračunavanju dvižnih transakcij na bankomatih drugih bank v višini 80,00 SIT, B. d.d. je dokončen sklep o začetku zaračunavanja provizije z dne 1. 2. 2006 sprejela dne 23. 12. 2005. Urad nadalje ugotavlja, da je A. d.d. sprejela dne 24. 1. 2006 nov sklep, s katerim je datum uvedbe provizije prestavila na dan 20. 2. 2006, prav tako je B. d.d. dne 23. 1. 2006 sprejela nov sklep, s katerim je datum uvedbe provizije prestavila na dan 20. 2. 2006; C. d.d. je sklep o datumu uvedbe dne 20. 2. 2006 in višini provizije 80,00 SIT sprejela dne 24. 1. 2006, G. d.o.o. je izpolnjen obrazec posredovala dne 15. 2. 2006. Na podlagi dokumentov v spisu, posredovanih s strani tožeče stranke in njene odvisne družbe K. d.d., je mogoče razbrati, da je tožeča stranka odločitev o datumu uvedbe dne 20. 2. 2006 in ceni 80,00 SIT sprejela januarja 2006. D. d.d. je odločitev o zaračunavanju provizije komitentom v višini 80,00 SIT od dne 20. 2. 2006 dalje s sklepom sprejela dne 3. 2. 2006 ter istega dne poslala izpolnjen obrazec G. d.o.o. Iz posredovanega gradiva je urad ugotovil, da je sistem nastavljen tako, da lahko vsaka poslovna banka samostojno in ločeno določi ter izvaja svojo poslovno politiko. Urad je ugotovil, da so banke, ki so stranke v postopku, provizijo, ki so si jo do tedaj zaračunavale in plačevale med seboj, na isti dan, 20. 2. 2006, prenesle na komitente, in sicer so vse stranke, ki zaračunavajo dvig gotovine z debetno kartico na bankomatih drugih bank, postavile tarifo 80,00 SIT. Stranke so se odločile, da se komitentu za vsak opravljen dvig na bankomatu druge banke zaračuna nadomestilo, ki je točno enako višini medbančne provizije, čeprav v povezavi s to transakcijo nastajajo v banki še drugi stroški, kot so stroški obdelav transakcij v informacijskem sistemu banke, stroški iz naslova reševanj reklamacij, stroški tveganj iz naslova zlorab in drugi (kar izhaja iz odgovorov v dokumentih).

III. Presoja usklajenega ravnanja z vidika pravil konkurence: Materialna in postopkovna podlaga: ker je iz ravnanja, ki je posledica poslovnega sodelovanja med bankami, izhajala verjetnost, da so banke, ki so načrtovale ali/in uvedle provizijo na isti dan in v enaki višini, sklenile omejevalni sporazum v nasprotju z določbo 5. člena ZPOmK, je urad dne 17. 5. 2006 po uradni dolžnosti uvedel postopek ugotavljanja kršitve pravil konkurence. Urad je dne 26. 5. 2006 v Uradnem listu RS št. 55 objavil izvleček sklepa o uvedbi postopka; udeležbe v postopku ni prijavila nobena fizična ali pravna oseba. Urad je v okviru uvedenega postopka izvedel posebni ugotovitveni postopek v skladu s 145. in 146. členom ZUP in dne 12. 9. 2006 posredoval strankam postopka Povzetek relevantnih dejstev (Povzetek) ter v skladu z 19. členom ZPOmK stranke pozval, da se lahko v roku 30 dni izjavijo glede ugotovitev urada na podlagi doslej zbranih dejstev in dokazov. Urad je od vseh strank v postopku prejel odgovore, pridobil pa je še dodatne podatke za razjasnitev stanja glede medsebojnega lastniškega in upravljalskega odnosa med A. d.d. in B. d.d. ter glede verodostojnosti navedb D. d.d. in s tem zaključil ugotovitveni postopek. Urad v nadaljevanju citira določbe 5. člena ZPOmK.

Upoštevni proizvodni/storitveni in geografski trg: Pri določanju upoštevnega storitvenega trga je urad izhajal iz značilnosti komitentov glede njihovih potreb in navad v zvezi z uporabo bančnih storitev, in lastnosti samih storitev. Kot upoštevni storitveni trg je določil trg dvigovanja gotovine na bankomatih z debetno kartico. Stranke, proti katerim je bil uveden postopek, so v svojih odgovorih na Povzetek ugovarjale opredelitvi upoštevnega storitvenega trga, vendar je vse ugovore urad zavrnil. Proučil pa je tudi študijo Bankomatsko poslovanje v skupini A. d.d., ki jo je A. d.d. priložila k odgovoru na Povzetek, vendar je tudi argumente A. d.d. zavrnil. Kot upoštevni geografski trg je urad določil območje Republike Slovenije.

Koncept usklajenega delovanja: ZPOmK v kontekstu prepovedi omejevanja konkurence izrecno uporablja pojem "usklajeno ravnanje" in ga enači s pojmom sporazuma; usklajeno ravnanje predstavlja obliko usklajevanja, dogovarjanja med podjetji, ki sicer ne pomeni sklenitve sporazuma v pravem pomenu, vendar konkurenco, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomesti s praktičnim sodelovanjem. Podobno ravnanje subjektov na trgu je sicer lahko posledica normalnega delovanja tržnih razmerij; takšno ravnanje ni posledica dogovora med ponudniki in zaradi tega z vidika pravil konkurence ni prepovedano. Drugačen pa je položaj, če je podobno obnašanje podjetij posledica stikov med njimi. Za dokazovanje usklajenega ravnanja morajo obstajati okoliščine, iz katerih je mogoče utemeljeno sklepati na enako, usklajeno voljo strank. Dokazovanje usklajenega delovanja izhaja iz dveh tipov okoliščin: (a) neposredne okoliščine, ki dokazujejo, da je prišlo do koordinacije (načrti, zapisniki s sestankov, izmenjava zaupnih informacij o trgu, ...), (b) posredne oziroma indirektne okoliščine (udeležba v sistemu izmenjave informacij in skupna diskusija o izmenjanih informacijah ali obnašanje strank na trgu, katero ne more biti pojasnjeno drugače, kot tako, da je do njega prišlo na podlagi koordinacije - primeri, kot so dvigi cen konkurentov dovolj podobni in dovolj skupaj, gledano s časovne perspektive). Na obstoj usklajenega ravnanja v konkretnem primeru je mogoče sklepati iz več dogodkov, ki sovpadajo, in indicev, ki skupaj, v odsotnosti druge dosledne razlage, predstavljajo dokaz kršitve konkurenčnih pravil. Urad je tako ugotovil, da so nekatere banke najprej načrtovale provizijo uvesti dne 1. 2. 2006; v okviru odločanja o uvedbi provizije za svoje komitente so bili v A. d.d. dne 16. 8. 2005 in pri tožeči stranki dne 17. 8. 2005, torej v razmaku samo enega dneva, sprejeti sklepi uprav. Kasneje so se v okviru posameznih bank sprejeli novi sklepi uprav, s katerimi so stranke določile, da se provizija prenese na komitente dne 20. 2. 2006. Glede na navedeno so torej nekatere stranke dvakrat in ne zgolj enkrat določile identične datume, od katerih dalje naj bi se zaračunavala provizija komitentov, do česar ne bi moglo priti brez predhodnega medsebojnega sodelovanja. Urad na vprašanje bankam, zakaj so se odločile provizijo uvesti ravno dne 20. 2. 2006, ni dobil konkretnih, prepričljivih odgovorov. A. d.d. je navedla, da je informacije o dogajanjih na slovenskem in tujem trgu pridobivala s sistematičnim spremljanjem konkurenčnih bank preko njihovih spletnih strani in promocijskih gradiv ter preko javnih sporočil v medijih. Urad ugotavlja, da glede na to, da je A. d.d. prva izmed strank sprejela sklep o uvedbi provizije (dne 16. 8. 2005 oziroma kasneje dne 24. 1. 2006), v tem primeru te informacije ni bilo mogoče pridobiti na naveden način. V odgovoru na Povzetek pa A. d.d. navaja, da je med drugim na odločitev o uvedbi provizije komitentom na dan 20. 2. 2006 vplivala tudi Uredba 2560/2001 o čezmejnih plačilih v EUR, ki zahteva izenačenje tarif za istovrstna plačila znotraj države in čezmejna plačila v EUR pri posameznem ponudniku plačilnih storitev. Urad je preveril, ali obstaja podlaga, ki bi izhajala iz uvedbe EUR ter bi od bank zahtevala obravnavano enako ravnanje. Urad tega argumenta stranke ni sprejel, saj je ugotovil, da je citirana uredba bila sprejeta z namenom, da bi izboljšala učinkovitost pri čezmejnih plačilih. Po ugotovitvah urada je cilj citirane uredbe znižanje stroškov in s tem cen čezmejnih plačil; na podlagi navedenega je urad zaključil, da sklicevanje stranke na obravnavano uredbo v nobenem pogledu ne pojasnjuje dejstva, da je morala A. d.d. provizijo uvesti točno dne 20. 2. 2006 in v enaki višini 80,00 SIT. C. d.d. je prav tako navedla, da je za možnost začetka zaračunavanja dvigov gotovine drugih bank izvedela iz dnevnega časopisja, natančneje iz člankov, ki so bili objavljeni v letu 2005. Urad ugotavlja, da se v obravnavanih člankih zgolj špekulativno obravnava možnost, da bi A. d.d. kot vodilna banka lahko dne 1. 1. 2006 (in ne dne 1. 2. oziroma dne 20. 2. 2006, kot se je dejansko zgodilo) uvedla provizijo za dvige na tujih bankomatih. Iz teh člankov C. d.d. tako ni mogla pridobiti informacije za sprejetje odločitve o datumu uvedbe provizije. V pripravljalni vlogi, ki jo je urad prejel dne 5. 9. 2006, pa C. d.d. navaja, da je že do tedaj zaračunavala svojim strankam dvige gotovine v tujini oziroma dvige s plačilno kartico Viso Electron ter da je bilo prav postopno izenačevanje ponudbe za vse imetnike kartic, ne glede na lokacijo, kjer se opravi transakcija, med glavnimi razlogi za odločitev C. d.d. za uvedbo provizije; tudi C. d.d. se je sklicevala, da ji to narekuje tudi že citirana Uredba 2560/2001 o čezmejnih plačilih v EUR. C. d.d. je še navajala, da so se banke odločile za različno ponudbo storitev pri opravljanju storitev na bankomatih drugih bank, kar kaže na to, da ne gre za usklajeno ravnanje; kot primer navaja storitev vpogleda v stanje na računu. Urad odgovarja, da je upoštevni storitveni trg v obravnavanem primeru opredeljen kot trg dvigovanja gotovine na bankomatih z debetno kartico, kamor pa storitev vpogleda v stanje ne spada. Nadalje C. d.d. še zatrjuje, da je na določitev datuma o uvedbi provizije vplivalo dejstvo, da je bila dolžna do dne 1. 3. 2006 zagotoviti dvojno označevanje cen v skladu z Zakonom o dvojnem označevanju cen v tolarjih in EUR - ta datum naj bi bil tudi najprimernejši, saj so po njenih navedbah službe, ki so v banki zadolžene za plačilni promet, takrat najmanj obremenjene. Urad ugotavlja, da se omenjeni zakon v ničemer ne dotika ali na drug način vpliva na obravnavano usklajeno ravnanje med strankami glede uvedbe provizije dne 20. 2. 2006. K. d.d. je sporočila, da je o dejavnosti drugih bank izvedela iz člankov, objavljenih v medijih od dne 6. 2. 2006 dalje; urad ugotavlja, da so banke, ki so dne 20. 2. 2006 uvedle provizijo, v tistem obdobju že tiskale obvestila za komitente o sprejeti odločitvi, torej je bila odločitev o datumu uvedbe provizije logično sprejeta že pred datumom objave člankov, ki jih K. d.d. navaja. B. d.d. je uradu pojasnila, da se je pri sprejemanju odločitve o uvedbi provizije za dvige na tujih bankomatih in o datumu pričetka dogovarjala z družbo A. d.d.; v nadaljevanju pa je še navajala, da se je za uvedbo provizije dne 20. 2. 2006 v višini 80,00 SIT odločila zaradi pokrivanja stroškov, zaradi sistema obveščanja komitentov, zaradi skupne podpore v A. d.d. in statusa banke kot pridružene članice skupine A. d.d. B. d.d. kot tudi A. d.d. sta v svojih odgovorih na Povzetek navajali, da sodi B. d.d. zaradi kapitalskih povezav in sektorske zakonodaje v bančno skupino A. d.d., in da naj bi zato usklajevanje glede pogojev poslovanja na trgu med njima bilo zakonito. Navajali sta tudi, da na podlagi kapitalskega deleža bančna skupina A. d.d. nad B. d.d. izvaja pomemben, a ne odločujoči vpliv; zaradi pripadnosti isti bančni skupini stranki trdita, da se morata obravnavati kot ekonomska celota, za katero prepoved iz 5. člena ZPOmK ne velja. Urad dalje navaja, da pogodbe oziroma dogovarjanje o tržni strategiji med matično družbo in odvisno družbo praviloma ne kršijo 5. člena ZPOmK, ker gre za tako imenovano zaokroženo ekonomsko celoto. Zlasti gre za konkurenčno dopustno pogodbo tedaj, ko kljub ločenima pravnima subjektivitetama podjetji nista medsebojno neodvisni. Urad navaja, da pri ugotavljanju, ali spadata določeni podjetji v ekonomsko celoto, dejstvo, da podjetje pripada skupini, ni odločilno, saj je treba natančno analizirati naravo razmerij podjetij, ki pripadajo skupini. Ključno je, da v primeru, da gre za ekonomsko celoto, podrejena družba ne uživa dejanske svobode pri določanju svoje strategije na trgu, ampak mora v celoti slediti navodilom in strategijam, ki jih narekuje podjetje mati. Urad je od bank zahteval dodatna pojasnila, pregledal dokumente, na katere sta se banki sklicevali ter upošteval določbe Zakona o bančništvu ter zaključil, da B. d.d. ni podredila svojega vodenja in poslovanja družbi A. d.d. v tolikšni meri, da bi omenjeni podjetji lahko obravnaval kot enotno podjetje skladno z določbami ZPOmK; obravnavani banki sta tako dolžni ravnati v skladu z določbami ZPOmK, kar pomeni tudi, da ne smeta sklepati omejevalnih sporazumov. Urad zaključuje, da sta B. d.d. in A. d.d. pri sprejemanju odločitev glede uvajanja provizije za komitente sodelovali z namenom izločitve konkurence med njima, zaradi tega je dogovarjanje med njima glede enotne uvedbe provizije za svoje komitente, in to na isti dan, v nasprotju s 5. členom ZPOmK. Na podlagi poizvedb pri G. d.o.o. je urad ugotovil, da tehnoloških razlogov, ki bi zahtevali zaračunavanje provizije svojim komitentom na isti dan, ni; na podlagi prejete dokumentacije urad zaključuje, da je G. d.o.o. razvil tak sistem, ki omogoča bankam določanje različnih cen in datumov uvedbe zaračunavanja komitentom za dvige na bankomatih drugih bank. Kot nadaljnji dokaz, da je ravnanje strank v postopku na trgu lahko odraz le njihove skupne volje in vnaprejšnje koordinacije, urad primerjalno navaja, kakšna so ravnanja drugih bank pri uvedbi provizije za komitente za dvige na bankomatih; L. d.d., ki se je poleg strank v postopku tudi odločila za zaračunavanje provizije svojim komitentom, je provizijo uvedla kasneje (dne 10. 3. 2006) in v drugačni višini (83,2 SIT), poleg tega pa komitenti te banke provizijo za dvige na bankomatih drugih bank plačajo samo na območjih, kjer ima ta banka tudi sama bankomate. Urad je nadalje ugotovil, da je C. d.d. naknadno (dne 19. junija 2006) znižala provizijo z 80,00 SIT na 72,00 SIT, kar dokazuje, da enotna višina provizije ni bila edina naravna in logično možna, samoumevna rešitev. Pri tem ne gre zanemariti dejstva, da ima vsaka banka - stranka različne stroške, povezane s poslovanjem z bankomati (na primer odvisno od števila bankomatov, lokacije, funkcionalnosti bankomatov, ...), kar izhaja tudi iz priloženih kalkulacij cen, kar tudi že ne opravičuje določitve enake končne cene te storitve s strani strank v postopku. Poleg tega imajo stranke v postopku različne provizije za dvig gotovine s plačilnimi karticami na bančnih avtomatih. Nadaljnji primer, ki nakazuje na dejstvo, da enak datum uvedbe provizije ni edina možna odločitev strank, je ravnanje M. d.d., ki je provizijo v višini 80,00 SIT uvedla dne 1. 7. 2006, poleg tega je svojo storitev dvigov na bankomatih oblikovala tako, da imajo njeni komitenti tri brezplačne dvige gotovine na mesec na bankomatih drugih bank. Iz Študije o učinkih Uredbe 2560/2001 na bančne tarife za domača plačila, ki je bila pripravljena za Evropsko Komisijo, jasno izhaja, da so provizije za komitente za dvige na drugih bankomatih različne med bankami po posameznih državah. Urad je tudi preveril, ali je tržna struktura na slovenskem bančnem trgu taka, da bi banke lahko natančno predvidele vedenje svojih konkurentov; vzporedno obnašanje na trgu, ki ni posledica stikov med konkurenti, namreč ne pomeni usklajenega ravnanja v smislu 5. člena ZPOmK. Urad je zaključil, da ne more biti govora o enakosti (vzporednosti) delovanja, ki jih zahteva oligopolostična tržna struktura, ampak bi bilo glede na značilnosti panoge pričakovati, da bodo banke sprejele lastne cenovne strategije in da bo cenovna konkurenca igrala pomembno vlogo na trgu. Urad ocenjuje, da so navajanja strank v postopku, da je do časovnega zamika (z dne 1. 2. 2006 na dan 20. 2. 2006) pri uvedbi provizije prišlo zaradi potrebnih dodatnih aktivnosti za celovito in učinkovito obveščanje strank in javnosti, neutemeljena, saj so, glede na čas, ki je pretekel od takrat, ko je G. d.o.o. zaključil prilagoditev aplikacije za uvedbo provizije komitentom (dne 2. 5. 2004) in glede na relativno kratek čas, ki so ga naknadno banke porabile za adaptacijo svojih informacijskih sistemov, le-te imele na razpolago dovolj časa, da bi svoje komitente pravočasno obvestile o nameravani spremembi; ravno zaradi razlik, ki so jih stranke v postopku navajale, kot so različno dolga obdobja, ki so jih potrebovale na nadgradnjo svojih sistemov, in različni datumi obveščanja komitentov, ki jih uporablja posamezna banka, bi urad pričakoval, da bo vsaka stranka ob določitvi datuma uvedbe ali/in ob naknadnem spreminjanju datuma uvedbe provizije določila drugačen, lasten datum, in ne vse 20. 2. Skladno z navedenim urad ugotavlja, da določitev enake cene in enakega datuma prevalitve provizije na komitente ni potrebni in edini pogoj, da bi sistem zaračunavanja deloval, pač pa kaže na skupno voljo strank v postopku ter na dejanski stik in sodelovanje med strankami, brez česar do takega ravnanja na trgu ne bi moglo priti; do navedenega stanja na trgu tako ni moglo priti drugače, kot s koordinacijo poslovnih strategij strank v postopku. Dejstvo, da so nekatere banke najprej načrtovale provizijo uvesti dne 1. 2. 2006, da so A. d.d. in E. d.d. sprejele sklepe uprav o uvedbi provizije za komitente v tako ozkem časovnem razmaku (dne 16. 8. 2005 oziroma dne 17. 8. 2005), da je bil kasneje določen nov (za vse enak) datum, to je dne 20. 2. 2006, da je bil ta drug datum določen s sklepi uprav, ki so bili ponovno sprejeti praktično na isti dan ali časovno zelo skupaj (A. d.d. dne 24. 1. 2006, C. d.d. dne 24. 1. 2006, B. d.d. dne 23. 1. 2006, na podlagi korespondence s K. d.d., ki izhaja iz dokumentov v spisu, je tožeča stranka odločitev sprejela približno v enakem času), da iz dnevnega časopisja, kot so stranke navajale, ni izhajala informacija o datumu pričetka zaračunavanja, da so druge banke provizijo uvedle na različne datume in v različni višini, da ne obstajajo tehnični razlogi za uvedbo provizije za komitente na isti dan in glede na dejstvo, da normativni okvir ne zahteva takega ravnanja od udeleženk, nakazuje na usklajeno ravnanje strank v postopku. Urad ob tem meni, da je del dokaznega bremena pri ugotavljanju izražene skupne volje pri vzporednih ravnanjih tudi na stranki; na osnovi prejetih zahtevanih pojasnil od strank in druge dokumentacije v spisu pa zaključuje, da nobena stranka ni svojih trditev o izoliranosti od ostalih konkurentov pri odločitvi glede datuma in višine provizije za komitente dokazala v takšni meri, da bi urad prepričala v njihovo resničnost. Urad zaključuje, da enak načrtovan datum uvedbe in enaka višina provizije strank v postopku ni posledica ekonomskih razmer ali tržne strukture, ki bi narekovala takšno zavestno vzporedno obnašanje. Na podlagi vsega povedanega je urad zaključil, da je obravnavano vzporedno obnašanje posledica zavestno usklajene in v omejevanje oziroma popolno izključitev konkurence med strankami postopka pri ponujanju storitve dviga gotovine na bankomatih drugih banka usmerjene volje strank v postopku, kar je v nasprotju s 5. členom v zvezi s 3. členom ZPOmK. Tako razlaganje izhaja iz vzporednosti ravnanja udeleženk na trgu, do kakršnega ne bi moglo priti brez dogovarjanja ali obveščanja med udeleženkami.

Podjetje: Urad ugotavlja, da določbe ZPOmK veljajo tudi za banke, ki so organizirane kot gospodarske družbe v skladu Zakonom o gospodarskih družbah in opravljajo dejavnost bančnih storitev, torej opravljajo dejavnost proti plačilu na trgu.

Omejevanje konkurence: Urad ugotavlja, da odločanje o uvedbi provizije za komitente in o njeni višini predstavlja odločanje o pogojih poslovanja na trgu v smislu 1. odstavka 5. člena ZPOmK. Nadaljnji element, ki mora biti izpolnjen, da lahko urad za določeno usklajeno ravnanje ugotovi, da predstavlja omejevalni sporazum v nasprotju s 5. členom ZPOmK, je ugotovitev, da je cilj ali učinek usklajenega ravnanja preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v RS. V skladu s prakso Sodišča Evropskih skupnosti ni potrebno dokazovati omejevalnega učinka, kadar je že sam cilj sporazuma oziroma usklajenega ravnanja omejevanje konkurence. Pri ugotavljanju cilja omejevanja konkurence pa se ne gleda le subjektivnega namena strank, ampak je odvisno tudi od pogojev, ki jih sporazum določa, pravnega in ekonomskega konteksta, v okviru katerega je bil sklenjen, ter od samega dejanskega obnašanja in ravnanja strank. Urad ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za določitev enotne cene in enotnega datuma uvedbe provizije za komitente pri dvigu gotovine z bankomata druge banke z namenom ali ciljem izključiti cenovno konkurenco na trgu med strankami postopka. Urad je zavrnil navedbe A. d.d., C. d.d. in tožeče stranke, da odločitev bank, da bodo provizijo plačevali komitenti, ne omejuje konkurence, ker da imajo posamezni uporabniki možnost odpreti račun pri kateri od bank, ki niso uvedle provizije za komitente. Urad ugotavlja, da imajo stranke postopka skupaj okrog 80 % bankomatov v Republiki Sloveniji, glede na dejstvo, da obvladujejo skoraj celoten trg, so lahko s hkratno uvedbo nadomestil in v enaki višini onemogočile ali bistveno zmanjšale izbiro alternativnih poslovnih bank za komitente, ki bi sicer zaradi uvedbe nadomestila bili pripravljeni zamenjati poslovno banko, ki bi jim obravnavano storitev dvigov na bankomatih zagotavljala v enakem obsegu in kvaliteti. Pri tem niti ni pomembno, da ne gre za usklajeno ravnanje vseh bank v Republiki Sloveniji, saj za usklajeno ravnanje zadostuje že koordinacija dveh družb, ki poslujeta na istem trgu. Horizontalni sporazumi oziroma usklajena ravnanja, ki določajo cene, so prepovedana ne glede na doseg omejevanja (intenzivnost) in ne glede na tržni delež. Cilj obravnavanega usklajevanja ravnanja je protikonkurenčen, zato urad ni bil dolžan presojati natančnih tržnih deležev udeleženk, niti vpliva tega ravnanja na trg. Vsi subjekti na trgu morajo samostojno odločati o glavnih konkurenčnih parametrih na trgu. Vsaka banka mora neodvisno določiti svojo tržno politiko na področju cen. Če se stroški zaračunavajo komitentu, mora vsaka banka neodvisno določiti politiko zaračunavanja. Vsakršno sodelovanje med subjekti na trgu, ki se nanaša na pogoje poslovanja, še zlasti pa določanje cene, je prepovedano in nično. Urad zaključuje, da dogovarjanje o znesku in datumu uvedbe provizije med udeleženkami ni upravičeno, kajti dogovarjanje prodajnih cen je izrecno prepovedano po samem zakonu. V takem primeru se namreč cene navadno uskladijo na ravni, ki je višja od konkurenčne cene. Bančne storitve pa so tudi ključnega pomena za potrošnike in podjetja ter nenazadnje za celotno gospodarstvo. Tudi iz aktov organov EU in njihove prakse izhaja, da ima določanje enotnih cen za cilj omejevanje konkurence in je zato prepovedano. Urad na podlagi navedenega zaključuje, da ni dvoma, da predstavlja usklajeno ravnanje strank v postopku omejitev po cilju.

Izjema po 3. odstavku 5. člena ZPOmK: Navedeno izjemo je uveljavljala A. d.d. Urad je presodil, da ni podlage za obravnavo navedenega usklajenega ravnanja strank v postopku kot ravnanja, za katero 1. odstavek 5. člena ZPOmK ne velja.

V skladu s 34. členom ZPOmK je tako urad izdal odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve in z isto odločbo tudi odločil, da so sklepi organa strank v postopku, s katerimi so slednje določile, da bodo provizijo za svoje komitente pri dvigu gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih drugih bank uvedle dne 20. 2. 2006 v višini 80,00 SIT, prepovedani in nični. Omenjeni sklepi so posledica medsebojnega sodelovanja in predstavljajo podlago, na kateri je na trgu dejansko prišlo do usklajenega ravnanja, ki je v nasprotju s pravili konkurence. Urad je bankam tudi prepovedal vsakršno nadaljnje dogovarjanje ali medsebojno sodelovanje pri sprejemanju odločitev glede provizije za svoje komitente; banke so namreč dolžne samostojno in neodvisno odločati, kakšno poslovno politiko nameravajo izvajati na trgu.

Postopek proti D. d.d. pa je urad ustavil, saj je na podlagi ugotovitev zaključil, da za njeno ravnanje pri uvedbi provizije za komitente pri dvigu gotovine na bankomatih, ki niso v njeni lasti, ni mogoče ugotoviti, da je rezultat sodelovanja s konkurenti.

Tožeča stranka vlaga tožbo zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, kršitev pravil postopka ter nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in odločbo tožene stranke izreče za nično oziroma podrejeno, naj odločbo tožene stranke v celoti odpravi in zadevo vrne tej v ponovno odločanje. Tožena stranka je v izreku izpodbijane odločbe odločila, da so sklepi organov navedenih bank, s katerimi so določile, da bodo provizijo za svoje komitente pri dvigu gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih drugih bank uvedle dne 20. 2. 2006 v višini 80,00 SIT, prepovedani in nični; tožena stranka tako ni prepovedala oziroma izrekla za ničnega sporazuma med podjetji oziroma njihovega usklajenega ravnanja, kot to določa 5. člen ZPOmK, temveč je s svojo odločbo posegla v odločitev organov gospodarskih družb. Odločanje o ničnosti sklepa skupščine gospodarske družbe pa sodi v sodno in ne v upravno pristojnost. Na to nakazujejo številne zakonske določbe, kot na primer 60. člen Zakona o mednarodnem zasebnem pravu in postopku, ki določa, da je sodišče Republike Slovenije izključno pristojno za spore o veljavnosti odločitev organov družb, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji. Nadalje 5. člen Zakona o sodnem registru določa, da se v register vpisujejo pravnomočne sodne odločbe o ugotovitvi ničnosti oziroma razveljavitvi skupščinskih sklepov. Tudi določba 2. odstavka 391. člena Zakona o gospodarskih družbah govori o tožbi za ugotovitev ničnosti sklepa skupščine. Navedeno pomeni, da upravni organi nimajo pristojnosti odločati o veljavnosti, torej tudi ne ničnosti sklepov skupščine gospodarske družbe. Tožeča stranka se zato sklicuje na določbo 1. točke 1. odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku v (ZUP), ki določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v stvari, v kateri ni mogoče odločati v upravnem postopku. V 3. točki 1. odstavka 279. člena ZUP pa je določeno, da se za nično izreče odločba, ki je ni mogoče v (pravno ali dejansko) izvršiti, pri čemer je irelevantno, ali je s takšno odločbo podeljena pravica, naložena obveznost ali ugotovljeno dejstvo oziroma pravno stanje. Ker spada odločanje o ničnosti sklepa organov gospodarskih družb v sodno pristojnost, izpodbijane odločbe pravno ni mogoče izvršiti, te nepravilnosti pa v upravnem postopku tudi naknadno ni mogoče odpraviti, zato tožeča stranka sodišču predlaga, da s sklepom izreče izpodbijani upravni akt za ničen. Tožeča stranka dalje navaja, da je v izpodbijani odločbi na 19. strani del besedila neviden, kar pomeni, da obrazložitve odločbe v tem delu ni mogoče prebrati in posledično tudi ne preizkusiti. V tem primeru gre za novost v praksi upravnih organov, saj doslej ni bilo tako, da bi dele odločbe, ki je sicer naslovljena na stranko, upravni organ skrival in ji s tem onemogočal, da se seznani z razlogi odločbe. Pri tem se tožeča stranka sklicuje na 35. člen ZPOmK, ki govori o poslovnih skrivnostih, ki se izbrišejo v obrazložitvi odločbe, vendar pa to velja izključno za odločbe, ki se vročajo drugim udeležencem v postopku, ne pa strankam, na katere se odločba nanaša. Drugačno ravnanje poleg kršitve načela kontradiktornosti predstavlja tudi bistveno kršitev pravil upravnega postopka po 7. točki 1. odstavka 237. člena ZUP, saj odločbe v tem delu tožeča stranka ne more preizkusiti, pa tudi po 3. točki 1. odstavka 237. člena ZUP, saj se tožeča stranka kot stranka v postopku ne more izjasniti o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. Če bi stranka predlagateljica dokazov vztrajala na zaupnosti predloženega gradiva, bi upravni organ moral postopek zoper to stranko izločiti in voditi posebej, ali pa svoje odločbe na takšno zaupno gradivo ne bi smel opreti. Prav tako se tožena stranka ni opredelila do vseh navedb tožeče stranke, tako kot se je opredelila do navedb ostalih strank v točkah 41 do 49. Posledica tega je, da tožeča stranka ne more preizkusiti, kako je tožena stranka presojala njene navedbe oziroma ali se je sploh do njih opredelila oziroma zakaj jih ni upoštevala. Prav tako tožena stranka ne opredeli, kaj je to SSNIP test (točka 32) in zakaj se za izvedbo tega (ali podobnega) testa ni odločila. Vse navedeno predstavlja absolutne bistvene kršitve postopka, zaradi katerih je potrebno odločbo odpraviti. Tožeča stranka v nadaljevanju prereka določitev upoštevanega storitvenega trga kot trga dvigovanja gotovine na bankomatih. Tožeča stranka sicer pravilno ugotavlja, da je mogoče bančne storitve glede na tip uporabnikov deliti na tri večje skupine: poslovno bančništvo, storitve za prebivalstvo in storitve, povezane s finančnimi trgi. V nadaljnjem postopku pa je tožena stranka pri določanju relevantnega sektorja storitev za prebivalstvo zožila, kot kriterije za določitev takšnega trga pa pavšalno navedla priročnost lokacije, časovno dostopnost, enostavnost postopka in udobje uporabnikov, pri čemer pa nobenega od navedenih kriterijev ni podkrepila s prepričljivimi navedbami, zakaj z navedenimi storitvami sorodne storitve niso združljive in posledično na tak trg ne sodijo. Tožena stranka je navedla le anonimnost plačevanja in voljnost prodajalca za sprejemanje sodobnih načinov plačevanja ter njegovo zaupanje do izdajatelja bančne kartice, pri tem pa zanemarila na primer težave pri vnovčevanju bankovcev višjih apoenov in riziko prejema ponarejenih bankovcev na strani prodajalca ter možnost kraje ali izgube gotovine in oportunitetnih stroškov gotovine na strani uporabnika. Tožeči stranki ni jasno, kaj tožena stranka pojmuje z možnostjo dvigovanja gotovine brez imetja bančnega računa (stran 9, točka 31. izpodbijane odločbe tožene stranke), saj ni razumljivo, kako bo banka izplačala gotovino, brez da bi imel uporabnik pri njej odprt račun, razen mogoče v primeru storitve elektronskega nakazila denarja, ki pa gotovo ni primerljiva s siceršnjo uporabo bančne kartice. Tožeča stranka je prepričana, da bi zaradi izjemne pomembnosti določitve upoštevnega trga pri presoji morebitnega kartelnega dogovarjanja (in tudi siceršnje konkurenčno pravne presoje) tožena stranka morala izvesti primeren test v smislu Navodila o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga (Uradni list RS, št. 59/2000). Tožeča stranka v nadaljevanju navaja, da je v zvezi z zaračunavanjem provizij svojim komitentom pri dvigovanju gotovine na bankomatih drugih bank sprejela dva sklepa, in sicer dne 17. 8. 2005 (ki se glasi: Uprava banke soglaša s predlogom v zvezi zaračunavanjem dvižnih transakcij na bankomatih drugih bank.) in z dne 16. 2. 2005 (ki se glasi: Tarifa nadomestil za storitve E. d.d., oproščene DDV, se spremeni, kot je v predlogu navedeno.). Tožena stranka v odločbi navaja, da se usklajenost ravnanja vidi iz sklepov uprav nekaterih bank, ki naj bi bili sprejeti na sejah uprav v relativno ozkem časovnem razmaku (stran 11, točka 39. odločbe), kar pa ne more biti relevantno dejstvo. Poznano je, da večje gospodarske družbe poslujejo tako, da se predlogi sklepov uprave oblikujejo bistveno pred samo sejo uprave in se običajno ne oblikujejo in hkrati sprejemajo na seji. Navedeno drži tudi za konkretni primer, saj je iz dokumentacije, ki jo je posredovala stranka (dopis z dne 27. 2. 2006) razvidno, da je bil predlog sklepa oblikovan vsaj že dne 11. 7. 2005, ko je bilo pripravljeno gradivo za 17. sejo uprave. Da je bila seja uprave sklicana za dne 17. 8. 2005, to je en dan po seji uprave A. d.d., je zato zgolj naključje, saj konkurenčni družbi medsebojno nista obveščeni o datumu posamezne seje uprave. Tožeča stranka dalje navaja, da je njena uprava na seji dne 17. 8. 2005 sprejela le sklep o soglasju s pripravljenim predlogom, pri čemer predlog ne določa datuma uvedbe provizije, saj je bil ta odvisen od pripravljenosti tehničnega sektorja. Tožeča stranka prav tako nikoli ni sprejela sklepa, s katerim bi prvotno načrtovano uvedbo provizije za dne 1. 2. 2006 prestavila na dne 20. 2. 2006. Navedbe tožene stranke, da so banke dvakrat in ne zgolj enkrat določile identične datume, so izmišljene in nimajo nikakršne materialne dokazne podlage v dokumentaciji tožeče stranke. Tožeča stranka dalje navaja, da ni nikoli predvidela uvedbe provizije na 1. 2. 2006, niti ni s kasnejšimi sklepi tako morebitno določenega datuma kakorkoli prestavljala. Tožena stranka zmotno ugotavlja, da naj bi tožeča stranka odločitev o datumu uvedbe provizije (20. 2. 2006) in ceni 80,00 SIT sprejela januarja 2006. Iz gradiva za 17. sejo banke jasno izhaja, da naj bi datum začetka zaračunavanja provizije komitentom nastopil, ko bo njen IT sektor prilagodil aplikacijo. Tožeča stranka je tako dne 20. 1. 2006 šele testirala vmesnik BANKO, ki pripravlja podatke za zaračunavanje provizije. Test je bil uspešno opravljen, s čimer je bila dokončana funkcionalna podpora lastnega informacijskega sistema. Ker s sklepom z dne 17. 8. 2005 ni bil določen datum uvedbe provizije, je bil zato potreben nov sklep uprave. Prva seja po prilagoditvi aplikacije, ki je omogočila zaračunavanje provizije občanom, je bila v četrtek, 16. 2. 2006, na kateri je uprava sprejela sklep in spremenila Tarifo nadomestil za storitve E. d.d. Za začetek uporabe spremenjene tarife je bil določen prvi dan naslednjega tedna po seji uprave, to je 20. 2. 2006. Tožena stranka v svoji odločbi (in sklepu) ugotavlja, da naj bi D. d.d., ki je prav tako uvedla provizijo na dne 20. 2. 2006 in v višini 80,00 SIT, za natančno višino in datum uvedbe provizije izvedela iz dnevnega časopisja; na tej podlagi zaključuje, da za D. d.d. ni mogoče ugotoviti, da je uvedba provizije za komitente pri dvigu provizije rezultat sodelovanja s konkurenti. Glede na tako opredeljeno dokazno breme bi morala tožena stranka tudi za tožečo stranko ugotoviti, da je določitev sporne provizije na dne 20. 2. 2006 in v višini, ki je identična dotedanji medbančni proviziji, rezultat koordinacije med tožečo stranko in njenimi konkurenti. Tega pa tožena stranka v izpodbijani odločbo z ničemer ne dokazuje, popolnoma prezre navedbe K. d.d., kot odvisne družbe tožeče stranke, ki jih sicer v svoji odločbi povzema, da je o dejavnosti drugih bank izvedela iz člankov, objavljenih v medijih. Toženi stranki ni jasno, zakaj zanjo veljajo drugačni dokazni standardi kot za D. d.d. Tožeča stranka je po objavah v medijih (istih, na katere se sklicuje K. d.d.) dne 14. 2. 2006 pripravila predlog sklepa uprave, s katerim naj se kot datum uvedbe provizije določi datum 20. 2. 2006. Uprava bi sicer lahko določila tudi kasnejši datum, vendar se je s tem želela prilagoditi tržni situaciji. V medijih je bilo namreč že od 25. 1. 2006 objavljeno, da namerava A. d.d. uvesti provizijo 20. 2. 2006, prav tako pa je bilo to objavljeno na njenih spletnih straneh 7. 2. 2006. Tožeča stranka se je tako zgolj prilagodila ravnanju konkurenčne banke, ki je že sama dne 7. 2. 2006 na svojih spletnih straneh objavila, da bo začela zaračunavati nadomestilo za dvig gotovine na bankomatih drugih bank. Tožeča stranka se v nadaljevanju sklicuje na sodbo SES, v kateri to sodišče navaja, da člen 81 PES (ki je dejansko identičen 5. členu ZPOmK) ne izključuje pravice gospodarskih subjektov, da se razumno prilagodijo obstoječemu ali pričakovanemu ravnanju svojih konkurentov. S tem, ko je tožeča stranka na seji uprave 16. 2. 2006 določila, da bo z 20. 2. 2006 začela zaračunavati nadomestilo za dvig gotovine na bankomatih drugih bank, se je v smislu citirane sodne odločbe zgolj razumno prilagodila pričakovanemu ravnanju svojih konkurentov. Navedeno dejstvo pa s 5. členom ZPOmK oziroma 81. členom PES ni prepovedano oziroma ne predstavlja kršitve konkurenčnih pravil. Tožeča stranka se v nadaljevanju sklicuje na sodbo SES, v kateri je to sodišče zavzelo stališče, da zadošča, da stranke dokažejo okoliščine, na podlagi katerih je mogoče na s strani Komisije ugotovljena dejstva gledati v drugačni luči in ki torej dopuščajo drugačno razlago usklajenega delovanja. Dejstvo, da je tožeča stranka določila isti datum začetka uvedbe sporne provizije, pomeni zgolj njeno prilagoditev ravnanju konkurenta, ki je javno objavil začetek zaračunavanja provizije. Tožeča stranka še navaja, da se je s sklepom uprave z dne 17. 8. 2005 povsem samostojno in neodvisno odločila, da bo začela zaračunavati nadomestilo za dvig gotovine na bankomatih in tako povsem avtonomno vplivala na svojo poslovno politiko. Upoštevajoč dejstvo, da je tožeča stranka šele na seji z dne 16. 2. 2006 določila datum uvedbe provizije, je jasno, da je svojo odločitev sprejela potem, ko so bile informacije o odločitvi glede datuma provizije že dostopne javnosti. To ugotavlja tudi tožena stranka, ko navaja, da zahteva po neodvisnosti odločanja o izvajanju poslovne politike ne odvzema pravice poslovnim subjektom, da se pametno odzovejo in prilagodijo na dejansko ali predvideno obnašanje svojih konkurentov na trgu. V skladu s tem vzporedno obnašanje na trgu s strani več ekonomskih subjektov na trgu ni v nasprotju s konkurenčnimi pravili, če do njega pride na podlagi avtonomnega in pametnega reagiranja podjetja na dejansko ali pričakovano obnašanje svojih konkurentov. Na podlagi navedenega je potrebno ugotoviti, da je tožeča stranka odločitev o uvedbi provizije sprejela povsem avtonomno in neodvisno od konkurentov na trgu, s čimer se je glede določitve datuma prilagodila na konkurentovo ravnanje in zaradi česar njenega ravnanja ni mogoče šteti za usklajeno ravnanje. Glede višine provizije pa tožeča stranka še navaja, da je zmotno stališče tožene stranke, da je višina provizije za dvig gotovine na bankomatih enaka za vse vrste kartic (točka 2.). To ne drži, saj vsaj za tožečo stranko velja, da provizije ne plačujejo njeni komitenti, ki so osnovnošolci, dijaki ali študentje. V skladu z navedenim je tožena stranka nepopolno ugotovila dejansko stanje, zaradi česar je zmotno uporabila materialno pravo, to pa je razlog, da se njena odločba odpravi. Tožeča stranka tudi nasprotuje in prereka navedbe tožene stranke, da enaka višina provizije nekaterih bank dokazuje usklajeno ravnanje, saj se ji zdi logično, da se je odločila ohraniti višino provizije, kot je veljala in se plačevala med bankami. Prav tako na dejstvo, da so taki višini sledile tudi nekatere ostale banke, tožeča stranka ne more vplivati. Na usklajeno ravnanje bi tožena stranka lahko sklepala le v primeru, če bi dve ali več bank določilo neko povsem novo, višjo ali nižjo, višino provizije, ki ne bi v ničemer odražala dejanskih stroškov. V primeru, ko je provizija določena v enaki višini, kot je bila do tedaj medbančna provizija, ni mogoče sklepati o usklajenem ravnanju. Dejstvo, da so druge banke določile drugačno višino, logično pomeni, da so si bodisi skušale zagotoviti konkurenčno ugodnejši položaj na trgu in na ta način pridobivati nove komitente, ali pa da so skušale na ta način prevaliti na svoje komitente večje breme in si s tem zagotoviti dodatne prihodke. V dokazne namene se tožeča stranka sklicuje na izpodbijano odločbo in listine v zadevi, odgovor na zahtevo tožeče stranke za vpogled v spis glede zaupnosti vloge A. d.d., obvestilo o sprejetju sklepa uprave z dne 16. 2. 2006, predlog sprememb in dopolnitev Tarife nadomestil za storitve tožeče stranke z dne 14. 2. 2006, sklep o zaračunavanju dvižnih transakcij na bankomatih drugih bank z dne 17. 8. 2005, izvleček iz zapisnika 17. seje redne seje uprave banke, gradivo za 17. sejo uprave banke z dne 11. 7. 2005.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe, kolikor se z njimi izrecno ne strinja. Na tožbeni ugovor, da sodi odločanje o ničnosti sklepa skupščine gospodarske družbe v sodno in ne upravno pristojnost, tožena stranka odgovarja, da je ugotovila kršitev ZPOmK in se zato morajo odpraviti vsi dejavniki, ki so podlaga, da je do te kršitve dejansko prišlo. Sklepi uprav, ki jih je tožena stranka v izpodbijani odločbi razglasila za nične, so način, preko katerega je prišlo do hkratne uvedbe provizij na isti dan in v istem znesku. Gre za del usklajenega ravnanja in gre za njegovo manifestacijo. Omenjeni sklepi so posledica medsebojnega sodelovanja in predstavljajo podlago, na kateri je na trgu dejansko prišlo do enakega oziroma usklajenega ravnanja, ki je v nasprotju s pravili konkurence. Ukrep ne posega v sodno ali drugo pristojnost. Toženi stranki pa je sicer nerazumljivo, zakaj se tožeča stranka sklicuje na določbe ZGD, ki govorijo o sklepih skupščine. V zvezi s tožbenim ugovorom, da se odločbe zaradi dela besedila, ki je bil počrnjen, v tem delu ne da preizkusiti, s čemer naj bi bilo kršeno tudi načelo kontradiktornosti, tožena stranka navaja, da podlago za tako njeno postopanje predstavlja določba 1. odstavka 35. člena ZPOmK. Navaja, da podatki, ki so bili s strani družbe A. d.d. označeni kot poslovna skrivnost in so bili zato v obrazložitvi odločbe, ki je bila vročena drugim udeležencem postopka, izbrisani, se nanašajo izključno na poslovanje A. d.d. in se v ničemer ne nanašajo na ostale udeležence. Izbrisani podatki tožeči stranki ne onemogočajo, da se seznani z bistvenimi razlogi odločbe, ki se nanašajo nanjo, ter se o njih izjavi. Na očitke tožeče stranke, da tožena stranka ni opredelila, kaj je SSNIP test, tožena stranka odgovarja, da se ta test, ki označuje hipotetično manjše, vendar pomembno zvišanje cene proizvoda (5 – 10 %), uporablja pri presojanju zamenljivosti dveh proizvodov, kadar obstaja realna in racionalna možnost odjemalca odzivanja na pomembno zvišanje cen in s tem njegov prestop k drugemu proizvodu v relativno kratkem času. Tožena stranka se ni odločila za uporabo SSNIP ali hipotetičnega monopolnega testa, saj je že iz natančno opredeljenih elementov dvigovanja gotovine na bankomatih (lokacija, znesek dviga, cena, časovna dostopnost dviga, značilnosti in udobje uporabnikov) izhajalo, da dvigovanje gotovine z domačo debetno kartico z vidika potrošnika ni zamenljivo z drugimi možnostmi plačevanja in da se zato lahko nedvomno opredeli ločeno upoštevni trg dvigovanja gotovine na bankomatih z debetno kartico. V zvezi s tožbenimi ugovori glede določitve upoštevnega trga tožena stranka navaja, da sama opredelitev upoštevnega trga pri obravnavanju omejevalnih sporazumov, ki imajo za svoj cilj preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco, ni bistvenega pomena za ugotovitev kršitve. Upoštevnega trga tako toženi stranki sploh ne bi bilo potrebno določno opredeliti, saj je tožena stranka dokazala, da je obravnavano usklajeno ravnanje po cilju nedvomno omejevalno. Tožena stranka dalje navaja, da je pri opredeljevanju upoštevnega trga upoštevala Navodilo o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga ter ga v skladu s tem navodilom tudi določila. Tožena stranka dodaja, da tožeča stranka zmotno meni, da je tožena stranka upoštevni storitveni trg opredelila napačno (preozko). Tožena stranka je pri opredelitvi upoštevnega storitvenega trga primerjala zamenljivost dvigovanja gotovine na bankomatih z drugimi možnostmi, ki jih ima potrošnik pri dvigovanju gotovine. Tožena stranka je zamenljivost dvigovanja gotovine na bankomatih z vidika potrošnika primerjala s sodobnimi bančnimi potmi, s plačevanjem s plačilnimi karticami – tako kreditnimi kot tudi debetnimi, z nakupom blaga na prodajnem mestu, kar izhaja tudi iz obrazložitve odločbe, na katero se tožena stranka sklicuje. Tožena stranka je ugotovila, da dvigovanje gotovine na bančnih avtomatih ni zamenljivo s plačevanjem s sodobnimi bančnimi potmi (s karticami, mobilnimi telefoni, čeki,...), saj le- te uporabniku ne omogočajo vseh možnosti, ki jih nudi plačevanje z gotovino, kot je to anonimnost plačevanja, uporabnost gotovine tudi ni odvisna od voljnosti njenega sprejemanja s strani prodajalca, kar pa ne velja za uporabnost sodobnih bančnih poti. Med drugim je tožena stranka ugotovila, da ima plačevanje z debetno kartico vse lastnosti kreditnega razmerja, saj je plačnik banka in ne kupec, dodatno pa je možno in običajno, da gre plačilo v breme limita, torej banka kreditira plačnika in zato tako plačevanje ni zamenljivo z dvigovanjem gotovine na bankomatih. Navajanja tožeče stranke, da je tožena stranka zanemarila riziko ponarejenih bankovcev in možnost kraje ter izgube gotovine, so neutemeljena, saj velja tudi za plačilne kartice, da obstaja tveganje ponarejenih ali izgubljenih kartic, oportunitetni stroški gotovine, ki jih prav tako navaja tožeča stranka, pa so relativno nizki in zato nimajo večjega pomena pri obravnavani presoji. Navedbe tožene stranke pod točko 31. izpodbijane odločbe se nanašajo na možnost dviga gotovine nasploh, ne le na debetne kartice (kreditne kartice namreč ne zahtevajo imetja računa). Na podlagi navedenega so navedbe o napačno opredeljenem upoštevnem trgu, ki jih je tožeča stranka navedla, neutemeljene. V zvezi z ugovori glede dokazanosti usklajenega ravnanja bank na trgu tožena stranka navaja, da ob upoštevanju splošno znane prepovedi omejevalnih sporazumov med konkurenti ni mogoče zahtevati od tožene stranke, da predloži listine, ki izrecno dokazujejo stike med zadevnimi gospodarskimi subjekti. Na obstoj usklajenega ravnanja ali omejevalnega sporazuma je zato mogoče sklepati iz določnega števila dogodkov, ki sovpadajo, in indicov, ki lahko skupaj, v odsotnosti druge dosledne in razumljive razlage, predstavljajo dokaz kršitve konkurenčnih pravil. Tako prakso je sprejelo tudi sodišče Evropskih skupnosti. Tožena stranka dalje navaja, da usklajena ravnanja ne kažejo vseh znakov sporazuma, ampak se kažejo v ravnanju, ki je usklajeno. Pri presojanju usklajenega ravnanja je zato dopustno posredno dokazovanje. Obstajati morajo okoliščine, iz katerih je mogoče utemeljeno sklepati na enako, usklajeno voljo strank. Tožena stranka je v odločbi dokazala, da do obravnavane uskladitve ne bi moglo priti brez predhodnega dogovora ali obveščanja; v izogib ponavljanju se tožena stranka sklicuje na obrazložitev izpodbijane odločbe, kjer je v celoti opredelila koncept usklajenega ravnanja v konkretnem primeru. Tožena stranka dalje navaja, da bi ravno zaradi večletnih priprav na uvedbo provizije, na katere se tudi tožeča stranka sklicuje (prilagajanje IT aplikacij in podobno), tožena stranka pričakovala, da bo vsaka banka določila drugačen, lasten datum uvedbe in/ali višino provizije. Tožena stranka je v obrazložitvi izpodbijane odločbe izčrpno obrazložila, da do obravnavanega usklajenega ravnanja s strani udeleženk na trgu ne bi moglo priti brez predhodnega dogovarjanja ali obveščanja med udeleženkami. Tožena stranka ne pritrjuje tožeči stranki, da glede na to, da se je na uvedbo provizije pripravljala dolgo obdobje, to dokazuje, da ni šlo za usklajevanje med bankami. Glede na ugotovljene okoliščine in razlike med strankami ni mogoče, da je bila uvedba provizije na točno isti dan to je 20. 2. 2006 in v točno enaki višini 80,00 SIT rezultat samostojnih odločitev udeleženk. Tožena stranka dalje navaja, da je tožeča stranka v besedilu tožbe nekonsistentna pri razlaganju svoje odločitve o datumu uvedbe provizije, saj najprej zatrjuje, da je bil datum 20. 2. 2006 določen kot prvi dan naslednjega tedna po seji uprave, na naslednji strani pa se sklicuje na sledenje objavam v medijih in s tem na prilagajanje tržni situaciji in konkurentom; v enem izmed svojih odgovorov na zahtevo za posredovanje podatkov pa je navajala, da ni izvedela in pridobila podatkov iz medijev, kdaj in kako bodo druge banke uvedle provizijo za dvig gotovine svojim komitentom. Neutemeljene so tudi trditve tožeče stranke, da je tožena stranka prezrla navedbe K. d.d., odvisne družbe tožeče stranke, da je o dejavnosti drugih bank izvedela iz medijev. Tožena stranka je omenjene članke, ki jih je K. d.d. posredovala, proučila in ugotovila, da so ti članki bili objavljeni v medijih od 6. 2. 2006 dalje. Iz dokumentov v spisu in korespondence z matično družbo (tožečo stranko) nedvomno izhaja, da je bila odločitev o datumu uvedbe provizije in višini sprejeta že pred datumom objave člankov, ki jih je K. d.d. navajala. K. d.d. pa je tudi sama navedla, da: "Odločitev v K. d.d. je bila sprejeta šele januarja ..., saj smo odločitev o uvedbi provizije sprejeli zaradi skupne poslovne politike bančne skupine E. d.d.". Tožena stranka v nadaljevanju še navaja, da je postopek proti D. d.d. ustavila, ker je slednja svojo odločitev o začetku zaračunavanja provizije komitentom sprejela po tem, ko so bile informacije o odločitvi glede datuma in višine provizije dejansko že dostopne širši javnosti, in za to tudi predložila konkretne dokaze. Tožena stranka dalje navaja, da je v postopku dodatno, skladno s prakso Skupnosti, ki je podlaga za koherentno uporabo konkurenčnih pravil, tožeči stranki dala možnost, da poda svoje trditve o neobstoju koordinacije volj med udeleženkami pri enotni uvedbi provizije za komitente. Tožena stranka še navaja, da je s tem tožeči stranki omogočila, da navaja svoje trditve o neobstoju usklajenega ravnanja in tako uradu posreduje morebitno drugo razlago za takšno ravnanje. Vendar pa trditve tožeče stranke tožene stranke niso prepričale o izoliranosti od ostalih konkurentov pri odločitvi glede datuma in višine provizije za komitente. Tožena stranka še navaja, da je vsebino konkretnega usklajenega ravnanja postavila v ekonomsko realnost ter ugotovila, da potrošniki nimajo nobene koristi od enotne cene in hkratne uvedbe provizije za dvige na bankomatih. Stranke, ki so ravnale usklajeno, posedujejo skoraj celoten bankomatski trg, kar omejuje možnost komitentom izbire med posameznimi alternativnimi poslovnimi bankami, ki bi sicer zaradi uvedbe nadomestila bili pripravljeni zamenjati poslovno banko, ki bi jim obravnavana storitev dvigov na bankomatih zagotavljala v enakem obsegu in v enaki kvaliteti, a po drugačni, nižji ceni. Tožena stranka je v skladu z načelom materialne resnice pravno pomembna dejstva ugotovila do takšne stopnje zanesljivosti, ki izključuje vsakršen dvom o objektivnem obstoju dejstva. Tožena stranka sodišču predlaga, naj glede na povedano tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Predmet tožbe je odločba tožene stranke, s katero je le-ta ugotovila, da ravnanje bank (A. d.d., B. d.d., E. d.d. – tožeče stranke in C. d.d.) pri uvedbi provizije za dvig gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih drugih bank na dne 20. 2. 2006 in v znesku 80,00 SIT predstavlja usklajeno ravnanje o pogojih poslovanja na trgu, katerega cilj je preprečevati, ovirati oziroma izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji, ter za sklepe organov navedenih bank o uvedbi provizije ugotovila, da so prepovedani in nični, bankam pa prepovedala vsakršno nadaljnje dogovarjanje ali medsebojno sodelovanje pri sprejemanju odločitev glede navedene provizije.

Po 1. odstavku 5. člena ZPOmK (Uradni list RS, št. 99/04, ZPOmK-UPB1), ki ga je pri odločanju morala uporabiti tožena stranka, so prepovedani in nični sporazumi med podjetji o pogojih poslovanja na trgu, katerih cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji. Po 3. členu tega zakona velja to, kar je določeno za sporazume med podjetji, če ni izrecno drugače določeno ali če ne izhaja kaj drugega iz smisla določb tega zakona, tudi za sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja.

Po mnenju sodišča je usklajeno ravnanje v smislu cit. zakonskih določb treba razlagati v pomenu, da predstavlja dejansko enako ravnanje (ki nima podlage v formalno sklenjenem sporazumu) subjektov na trgu, na katerem so konkurenti, ki ni posledica normalnega razvoja tržnih razmerij (npr. da bi podjetje avtonomno ukrepalo glede na konkurentovo ravnanje). V tem pomenu je po presoji sodišča usklajeno ravnanje iz 1. odstavka 5. člena v zvezi s 3. členom ZPOmK razlagala tudi tožena stranka ter po presoji sodišča tudi pravilno zaključila, da konkretni dejanski stan zadeve ustreza zakonskemu dejanskemu stanu citiranih določb.

V zadevi niti ni sporno, da so banke, na katere se nanaša ugotovitev tožene stranke v izpodbijani odločbi o prepovedanem usklajenem ravnanju, kot banke s širokim naborom bančnih storitev konkurenti na trgu bančnih storitev v Republiki Sloveniji. Prav tako tudi ni sporno, da so vse navedene banke izdajateljice domačih debetnih kartic, ki omogočajo dvige gotovine na bankomatih banke izdajateljice ter na bankomatih ostalih navedenih bank, ter da so vse navedene banke lastnice bankomatov ter vključene v bankomatsko mrežo, s katero upravlja G. d.o.o. To pa pomeni, da so si konkurenti tudi v pogledu zagotavljanja storitve dviga gotovine z debetno kartico na bankomatih v Republiki Sloveniji, in da si konkurirajo pri tem z določanjem poslovnih pogojev za komitente. Sporazumevanje o navedenih pogojih poslovanja (formalno) ali usklajeno ravnanje glede navedenih pogojev poslovanja (ki se na trgu pokaže kot posledica) objektivno gledano tako predstavlja akt poseganja v prosto konkurenco na trgu. V zadevi je sporno (že), ali je tožena stranka pravilno določila upoštevni storitveni in geografski trg (trg dvigovanja gotovine z domačo debetno kartico na bankomatih v Republiki Sloveniji), za katerega je ugotavljala, ali na njem ravnanje bank pri uvedbi provizije za komitente predstavlja usklajeno ravnanje, ki (na tem trgu) preprečuje, izkrivlja oziroma omejuje konkurenco (glede na cilj oziroma učinek). Sodišče ne pritrjuje navedbam tožeče stranke, da storitveni trg ni bil določen pravilno ter kot prepričljivo sprejema razlogovanje tožene stranke o objektivnih dejstvih in okoliščinah, glede na katere je ocenila, da je bančna storitev dvigovanja gotovine z debetno kartico na bankomatu z vidika potreb uporabnika nezamenljiva z drugimi storitvami tako bankomatskega poslovanja kot storitvami opravljanja dvigov gotovine v banki ter preko prodajnih mest oziroma storitvami plačevanja s sodobnimi plačilnimi instrumenti oziroma po modernih prodajnih poteh (pri čemer je vprašanje zamenljivosti obravnavane storitve z vidika uporabnika presojala glede na lastnosti, ceno in namen storitve, kar so po Navodilu o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga, Uradni list RS, št. 83/2000, bistveni elementi za opredelitev storitev, ki sodijo na isti upoštevni trg), ter iz tega razloga določila trg dvigovanja gotovine na bankomatih z debetno kartico kot samostojni upoštevni trg. Analiza zamenljivosti ponudbe in potencialne konkurence pa za določitev upoštevnega proizvodnega/storitvenega trga ni vedno potrebna, če dejanske konkurenčne razmere (struktura trga in navade uporabnikov) tega ne terjajo, in tudi tožeča stranka, če zaradi odsotnosti teh analiz očita neupoštevanje Navodil, ne navede, katera nova ponudba/storitev oziroma potencialna konkurenca bi lahko vplivala na drugačno določitev relevantnega storitvenega trga. Neutemeljeni so ob tem tudi tožbeni ugovori, da je pri določanju upoštevanega storitvenega trga tožena stranka pavšalno določala kriterije za oceno zamenljivosti povpraševanja, saj jim po presoji sodišča ni mogoče očitati, da niso realni, ter da ni upoštevala nekaterih vidikov, ki pa jih tožeča stranka v tožbi (tudi) ne navede in pojasni tako, da bi iz navedb logično izhajalo, da izpostavljene okoliščine realno lahko vplivajo na drugačno določitev upoštevnega storitvenega trga. Po presoji sodišča pa je tožena stranka v izpodbijani odločbi tudi ustrezno obrazložila, da je upoštevni trg mogla določiti na podlagi presoje zamenljivosti povpraševanja po kriterijih lastnosti, cene in namena storitve ter da dodaten test (npr. SSNIP) v ta namen ni bil potreben, in tudi odgovorila na pripombe bank v zvezi z določitvijo upoštevnega trga.

Sodišče toženi stranki tudi pritrjuje, da se je pri dokazovanju (dejanskega) usklajenega delovanja bank mogla opreti tako na neposredne okoliščine, ki dokazujejo njihovo koordinacijo glede relevantnih dejstev, kot na posredne okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati o njihovem ravnanju na trgu kot rezultatu koordinacije med njimi. Sodišče zavrača tožbeni ugovor tožeče stranke, da naj bi ugotovitev tožene stranke o obstoju usklajenega ravnanja temeljila na nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju. Tudi po presoji sodišča je namreč zaključek o obstoju usklajenega ravnanja v smislu 1. odstavka 5. člena ZPOmK v zvezi s 3. členom tega zakona tožena stranka mogla opirati na ugotovitev o dlje časa trajajočem formalnem in konstantnem zavestnem sodelovanju bank prav glede vprašanja njihovih medsebojnih razmerij pri bankomatskem poslovanju in na ugotovitve o skoraj sočasnih sklepih uprav bank, zoper katere je tožena stranka vodila predmetni postopek, o uvedbi provizije za komitente na isti dan 20. 2. 2006 v enaki višini 80 SIT. Dlje časa trajajoče formalno in konstantno sodelovanje bank glede vprašanja njihovih medsebojnih razmerij pri bankomatskem poslovanju namreč izkazujejo: pogodba bank z G. d.o.o. z dne 24. 3. 1998 o procesiranju na področju poslovanja z bančnimi avtomati, pogodba bank o ureditvi medsebojnih razmerij iz bankomatskega poslovanja z dne 24. 3. 1998 ter zapisniki N. (ki je bil ustanovljen na podlagi pogodbe bank o medsebojnih razmerjih ter ga sestavljajo predstavniki vseh bank, vključenih v bankomatsko mrežo, in ki je bil pristojen med drugim za določanje višine nadomestila za uporabo bankomata), iz katerih izhajajo med drugim dogovori bank o uvedbi medbančne provizije za dvige gotovine, ki so jih komitenti banke opravili na bankomatih drugih bank, dogovor o višini medbančne provizije 80,00 SIT - 11. seja z dne 14. 11. 2002 - in zadolžitev G. d.o.o., da pripravi tehnološko podlago za zaračunavanje provizij komitentom - 11. seja z dne 14. 11. 2002; to pa po presoji sodišča pomeni, da je zavestno sodelovanje med bankami izkazano prav v zvezi z določanjem provizije za dvige gotovine z debetno kartico na bankomatih v lasti drugih bank, in tudi v zvezi z vprašanji prenosa te provizije v breme uporabnikov. Sklepe o uvedbi predmetne provizije za komitente pa so banke dokazano sprejele skoraj sočasno dne 16. oziroma dne 17. 8. 2005 (A. d.d. in tožeča stranka) ter januarja oz. februarja 2006 - o uvedbi z dne 20. 2. 2006 ter v višini 80 SIT (vse obravnavane banke in banke, članice nosilk bančnih skupin A. d.d. oziroma E. d.d.). Tožeča stranka v tožbi sicer navaja, da je sprejela dva sklepa (z dne 17. 8. 2005 in dne 16. 2. 2005), iz katerih pa datumi uvedbe provizije za komitente ne izhajajo, tudi seja uprave na dan 17. 8. 2005 naj bi bila zgolj naključje, na seji sprejet sklep o uvedbi provizije pa datuma uvedbe ne navaja, saj je bil ta odvisen od pripravljenosti tehničnega sektorja; nikoli naj ne bi tožeča stranka tudi ne načrtovala uvedbe provizije za komitente na dan 1. 2. 2006, prva seja po prilagoditvi aplikacije, ki je bila zaključena dne 21. 1. 2006, pa je bila dne 16. 2. 2006, prvi dan naslednjega tedna, dne 20. 2. 2006, pa dan, ko je bilo za uvedbo provizije vse pripravljeno. V zvezi s tem sodišče ugotavlja, da spisna dokumentacija izkazuje, da je tožeča stranka na poizvedbe tožene stranke sama odgovorila (v dopisu z dne 10. 2. 2006), da bo provizijo uvedla dne 20. 2. 2006, ko naj bi bili komitenti o proviziji primerno obveščeni, ter da se je o datumu uvedbe in znesku provizije dogovarjala le s K. d.d. kot povezano osebo. K. d.d. pa je na poizvedbe tožene stranke odgovorila, da je o proviziji uprava banke odločala na seji dne 30. 1. 2006, in da je bil datum dne 20. 2. 2006 določen v dogovoru s tožečo stranko kot nosilko bančne skupine. Sodišče se s tožečo stranko sicer strinja, da v gradivu spisne dokumentacije ni podlage za zaključek, da bi tožeča stranka načrtovala uvedbo provizije za komitente že z datumom 1. 2. 2006; uvedba provizije (v enaki višini) na dan 20. 2. 2006 (na dan, ko so jo uvedle tudi ostale banke, zoper katere je tožena stranka uvedla predmetni postopek) pa je tudi po presoji sodišča rezultat usklajenega ravnanja tožeče stranke (tak zaključek je mogoč, tudi če sklep tožeče stranke z dne 17. 8. 2006 datuma ne navaja, in tudi če je sklep z dne 16. 2. 2006 oblikovan tako, da datuma ne vsebuje, in ne glede na njeno zatrjevanje, da je dne 20. 2. 2006 prvi dan po seji, ko naj bi bilo provizijo mogoče uvesti), kajti vnaprejšnje (v januarju 2006) njeno načrtovanje uvedbe provizije na dan 20. 2. 2006 je razvidno iz odgovora K. d.d. in posredovane dokumentacije; iz teh izhaja, da je bil sklep te banke o uvedbi provizije na dan 20. 2. 2006 sprejet dne 30. 1. 2006 (datum 20. 2. 2006 in znesek 80 SIT izhajata izrecno iz predloga sklepov in iz obvestila banke o sprejetih sklepih), in da so njeni komitenti že dne 4. 2. 2006 prejeli obvestilo o uvedbi provizije na dan 20. 2. 2006 ter da je vsebino tega obvestila določila tožeča stranka in jo sporočila K. d.d. v svojem dopisu z dne dne 31. 1. 2006. Navedeno dokazuje, da je tožeča stranka v dogovoru s K. d.d. sprejela odločitev o uvedbi provizije na dan 20. 2. 2006 že v mesecu januarju 2006 (ne glede na to, da je sklep bil formalno sprejet šele dne 16. 2. 2006, in brez navedbe datuma uvedbe provizije). Tožeča stranka pa v postopku tudi ni navedla nobenega logičnega in razumnega razloga za uvedbo provizije prav na dan 20. 2. 2006, kot so jo uvedle ostale banke, proti katerim je tožena stranka vodila predmetni postopek ter ni uspela izkazati podlage, ki bi ne dopuščala zaključka o (tudi) njenem usklajenem ravnanju; zatrjevanje slučajnosti oziroma samostojnosti odločitve je neprepričljivo, prav tako sklicevanje (tožeče stranke v tožbi, K. d.d. pa že med postopkom pri toženi stranki) na prilagoditev poslovnih pogojev konkurentom, kajti obvestila o proviziji so bila v medijih in na spletnih straneh drugih bank objavljena (šele) od dne 6. 2. 2006 dalje, K. d.d. pa je, glede na spisno dokumentacijo, sprejela sklep o uvedbi provizije – po dogovoru s tožečo stranko – dne 30. 1. 2006 (tožeča stranka pa tudi ni dokazala, da bi kje in kakšno informacijo o uvedbi predmetne provizije s strani drugih bank – konkurentov pridobila pred tem; dne 25. 1. 2006 informacije namreč še niso bile javno objavljene, tega tudi tožeča stranka ni dokazala, pač pa je A. d.d., kot navaja, tedaj dala informacijo o uvedbi provizije v tisk). Poleg tega tudi iz odgovora na poizvedbe G. d.o.o. izhaja, da tehničnih razlogov za to, da bi morale vse banke hkrati uvesti provizijo, ni bilo. Še zlasti bi se na te ne mogla sklicevati tožeča stranka, ki si je očitno pridržala, da provizijo zaračunava sama; da je to možno, izhaja iz odgovora G. d.o.o. z dne 23. 2. 2006 (in sicer v takem primeru banka na obrazcu za sporočanje tarif iz naslova SF G. d.o.o. ne izpolni kolone o višini provizije), sicer pa je to potrdila sama tožeča stranka v dopisu toženi stranki z dne 9. 3. 2006 (da v G. d.o.o. ni poslala izpolnjenega obrazca, zato zanjo nastavitve v zaledni aplikaciji ... niso bile opravljene, na poročilu so v polju Tarife ničle, kljub temu na poročilu 17-707 dobi vse potrebne informacije, da zaračunavanje provizij izvede v svoji programski opremi); tudi iz kopije obrazca (v spisni dokumentaciji) z dne 6. 2. 2006, ki ga je G. d.o.o. poslala K. d.d., izhaja, da sta v koloni Tarifa za K. d.d. in tožečo stranko navedeni ničli, kar pomeni, da ti banki za zaračunavanje predmetne provizije komitentom nista zadolžili G. d.o.o. Dodaten argument za zaključek o usklajenem ravnanju bank pri uvedbi provizije za komitente je tudi po presoji sodišča enotna višina provizije. Neprepričljivo je zatrjevanje tožeče stranke, da je enotna višina provizije za komitente (logična) posledica take višine medbančne provizije, saj niti ni sporno, da ta znesek ne zajema vseh stroškov banke v zvezi s transakcijo na bankomatu (odgovor tožeče stranke z dne dne 10. 2. 2006) ter da so navedeni stroški posameznih bank različni, torej logično ne more predstavljati nujne podlage za oblikovanje višine zneska, ki se ga v zvezi z dvigom gotovine na bankomatu zaračuna komitentu, zlasti tudi po presoji sodišča ne more iti za slučajno določitev enake višine provizije za komitente prav v višini medbančne provizije (in uvedbe na isti dan) s strani večjega števila bank. Tudi kolikor tožeča stranka zatrjuje, da za specialno skupino uporabnikov (osnovnošolci, dijaki, študenti) provizije ni določila, to na drugačno presojo njenega ravnanja pri uvedbi provizije ne more vplivati, saj je splošno provizijo uvedla v višini 80 SIT, kot so jo uvedle tudi druge banke, proti katerim je tožena stranka vodila predmetni postopek. Tožeča stranka tudi ni dokazala svojih trditev, da se je le prilagajala tržni situaciji, saj je odločitev o proviziji v višini 80 SIT sprejela že pred tem, preden so bile javno objavljene informacije o uvedbi provizije s strani bank bančne skupine A. d.d. in drugih bank; taka višina provizije izhaja iz dokumentov, ki jih je toženi stranki v zvezi z uvedbo predmetne provizije posredovala K. d.d.: sklep te banke o uvedbi provizije na dan 20. 2. 2006, sprejet dne 30. 1. 2006 (datum 20. 2. 2006 in znesek 80 SIT izhajata izrecno iz predloga sklepov in iz obvestila banke o sprejetih sklepih), njen odgovor toženi stranki, da so njeni (K. d.d.) komitenti že dne 4. 2. 2006 prejeli obvestilo o uvedbi provizije na dan 20. 2. 2006 v višini 80 SIT ter da je vsebino tega obvestila določila tožeča stranka in jo sporočila K. d.d. v svojem dopisu z dne 31. 1. 2006; navedeni dopis tožeče stranke z dne 31. 1. 2006 se nahaja v spisni dokumentaciji upravnih spisov. Da bi bila na drug način ter kdaj informirana o (uvedbi in) višini provizije s strani drugih bank, in da bi šlo z njene strani le za normalno reakcijo konkurenta, pa tožeča stranka tudi ni dokazala. Glede na to se brez podlage sklicuje na stališče SES pri uporabi člena 81 PES, da ta določba (ki ustreza ureditvi 5. člena ZPOmK) ne izključuje pravice gospodarskih subjektov, da se razumno prilagodijo obstoječemu ali pričakovanemu ravnanju svojih konkurentov.

Vsa navedena dejstva in okoliščine tako tudi po presoji sodišča dajejo podlago za zaključek o zavestnem usklajenem delovanju bank pri uvedbi provizije za komitente, katerega (vsaj) cilj je bil glede na tržni položaj v konkretnem primeru poseganje v prosto konkurenco, saj so z uvedbo provizije na isti dan in v enaki višini glede tega parametra na trgu oziroma tega poslovnega pogoja banke med seboj prenehale tekmovati, pri čemer tudi niso prevzele pomembnega tveganja za izgubo komitentov, glede na to, da so provizijo hkrati in v enaki višini uvedle banke, ki imajo (po neprerekanih ugotovitvah tožene stranke) v lasti okrog 80 % bankomatov v RS; to namreč pomeni, da obvladujejo skoraj celoten upoštevni storitveni trg, zato so s hkratno uvedbo provizije v enakem znesku onemogočile oziroma bistveno zmanjšale možnosti uporabnikov pri izbiri alternativne banke.

Ob povedanem pa sodišče še dodaja (čeprav na tem sodbe ne gradi, saj to tudi ni bila ugotovitev tožene stranke), da bi zaključek o zavestnem usklajenem delovanju bank pri uvedbi predmetne provizije lahko potrjevalo tudi postopanje bank po tem, ko je tožena stranka že pričela z izvajanjem nadzora; iz zapisnika 20. seje Odbora za bankomate z dne 14. 3. 2006 (ki je v spisni dokumentaciji) namreč izhaja, da „Urad izvaja nadzor nad bankami, ki so z dne 20. 2. 2006 začele z zaračunavanjem provizij komitentom za dvige gotovine na bankomatih drugih bank“, da „se pričakuje tudi podroben pregled delovanja Odbora za bankomate“ in „da se bodo banke, ki so pričele z zaračunavanjem provizije (SF) svojim komitentom, v tem tednu sestale in med drugim sprejele odločitev, kako in katere podatke bo G. d.o.o. v nadaljevanju podajal Uradu; ugotovitve in sprejeti sklepi sestanka bodo evidentirani v zapisniku, ki bo posredovan tudi ostalim članom Odbora za bankomate“; iz navedenega bi namreč izhajalo, da so se banke odločile (tudi) za organizirano in usklajeno nadziranje informacij, ki bodo posredovane toženi stranki v postopku nadzora; prav v zvezi z navedenim sklepom Odbora za bankomate pa bi G. d.o.o. v odgovoru toženi stranki z dne 9. 5. 2006 lahko bil zadržan, saj je toženo stranko usmerjal na pridobivanje podatkov neposredno pri bankah.

Po presoji sodišča so neutemeljene tudi ostale tožbene navedbe.

Brez podlage je sklicevanje tožeče stranke na bistvene kršitve pravil postopka, ki naj bi jih zagrešila tožena stranka z brisanjem dela obrazložitve v izvodu izpodbijane odločbe, vročenem tožeči stranki. Tožeča stranka namreč zatrjuje, naj bi zaradi nevidnega dela besedila obrazložitve izpodbijanega akta ne bilo mogoče preizkusiti, poleg tega pa naj bi se tudi ne mogla izjaviti o vseh za odločitev pomembnih dejstvih. Sodišče odgovarja, da iz obrazložitve odločbe (tč. 62) izhaja, da se brisano besedilo nanaša na A. d.d. ter ne na tožečo stranko (kar je sodišče preverilo tudi z vpogledom v odločbo, izpodbijano s strani A. d.d., v zadevi opr. št. U 582/2007), zato je tožena stranka na podlagi 35. člena ZPOmK podatke A. d.d., ki pomenijo poslovno skrivnost, v odločbi, vročeni tožeči stranki, mogla brisati, tožeči stranki pa s tem tudi ni nedopustno posegla v njeno procesno pravico izjave oziroma pravico do učinkovitega pravnega sredstva. Kolikor pa tožeča stranka še navaja, da je tožena stranka kršila pravila postopka tudi s tem, ker se do njenih navedb v postopku ni opredelila, je po presoji sodišča tudi ta ugovor neutemeljen; iz izpodbijane odločbe po presoji sodišča namreč izhaja, da se je tožena stranka izrecno oziroma v okviru razlogov odločbe opredelila do navedb tožeče stranke ter s tem zadostila zahtevam za obrazložitev odločbe v smislu 214. člena ZUP; poleg tega pa je ugovor pavšalen, saj iz njega ne izhaja, do katere njene navedbe naj se tožena stranka ne bi opredelila tako, da naj bi ne bilo jasno, ali je bila v postopku upoštevana ali ne.

V zvezi s tožbeno navedbo o nerazumljivosti 31. tč. obrazložitve izpodbijane odločbe se sodišče sklicuje na odgovor na tožbo tožene stranke, ki mu kot prepričljivemu v celoti sledi ter še dodaja, da tožeči stranki predmetno besedilo ne bi moglo biti nerazumljivo do te mere, da bi odločbe ne mogla učinkovito izpodbijati.

Neutemeljene pa so tudi tožbene navedbe, da tožena stranka ne bi mogla ugotoviti, da so prepovedani in nični sklepi uprav bank o uvedbi provizije na dan 20. 2. 2006 v višini 80 SIT. Tako civilnopravno sankcijo namreč določa za ugotovljeno usklajeno ravnanje podjetij, ki se nanaša na pogoje poslovanja na trgu, in katerega cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco, 1. odstavek 5. člena v zvezi s 3. členom ZPOmK ter jo je tožena stranka glede sklepov, ki so posledica ugotovljenega zavestnega sodelovanja bank s protikonkurenčnim ciljem ter so bili podlaga za ravnanje bank na trgu, mogla ugotoviti.

Tožeča stranka pa tudi ne more z uspehom zatrjevati neenake obravnave v postopku z D. d.d., saj je morala tožena stranka za odločitev glede posamezne banke upoštevati relevantne okoliščine, ki so bile v postopku v zvezi s posamezno banko ugotovljene.

Ker je po presoji sodišča izpodbijana odločba, kolikor se nanaša na tožečo stranko, pravilna in na zakonu utemeljena, je sodišče njeno tožbo kot neutemeljeno zavrnilo (1. odstavek 63. člena Zakona o upravnem sporu, Ur. list RS, št. 105/06, 119/08 odl. US).

Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (1999) - ZPOmK  - člen 3, 5, 5/1, 5/3

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.