sodba in sklep I U 531/2009
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2009-04-01

PRAVO EVROPSKE UNIJE - PRAVO VIZUMOV, AZILA IN PRISELJEVANJA - ČLOVEKOVE PRAVICE - USTAVNO PRAVO

priznanje mednarodne zaščite - posredni učinek prava EU - pospešeni postopek - načelo lojalne razlage prava EU - standard dokazovanja - dokazno breme - strogi test presoje - obrnjeno dokazno breme - načelo subsidiarnosti - varstvo človekovih pravic

Bistveno vprašanje za razrešitev tega upravnega spora je, kako razlagati in uporabiti določili 5. in 6. alinee 55. člena ZMZ v konkretnih okoliščinah primera, ko je tožnik v upravnem postopku uveljavljal in dokazoval na dovolj prepričljiv način (t.i. „arguable claim“), da obstajajo resni razlogi za to, da bo, če bo odstranjen v izvorno državo, mučen ali ubit in mu bo kršena pravica iz 18. oziroma 17. člena Ustave ali 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

Restriktivna razlaga določila 6. alinee 55. člena ZMZ pomeni, da bi tožena stranka smela to določilo uporabiti samo, če bi ugotovila, da je tožnik v konkretnem primeru vložil prošnjo z edinim namenom, da bi odložil prisilno odstranitev. Izognitev možnemu nasprotju med 5. alineo 55. člena ZMZ in v ustavno-pravnem standardu v zvezi z 18. in 22. členom Ustave, je možna samo ob upoštevanju pravila o restriktivni razlagi pospešenega postopka, ob upoštevanju pravila, da je treba v dvomu odločiti v korist prosilca in ob upoštevanju strogega dokaznega testa v zvezi s pojmi „utemeljen razlog“, „najkrajši možen čas“ in „možnost“ iz določila 5. alinee 55. člena ZMZ.

Azilno pravo EU ne opredeljuje pospešenega postopka tako, kot ga opredeljuje ZMZ. Ker pravica do subsidiarne zaščite (določilo 2. alinee 28. člena ZMZ oziroma določilo 15(b) člena Direktive št. 2004/83/ES) „ustreza 3. členu MKVČP“ in je „ta temeljna pravica iz MKVČP del splošnih načel prava Skupnosti“ in ker ravno tako velja za elemente pravice do statusa begunca, da jo evropski zakonodajalec veže na pravno relevantne okoliščine pravice iz 3. člena MKVČP, mora tožena stranka upoštevati tudi standarde Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi z določilom 3. člena MKVČP, ko odloča o prošnji za mednarodno zaščito. Standardi ESČP so v tovrstnih primerih odvisni od tega, ali ima tožnik utemeljen oziroma prepričljiv zahtevek (t.i. „arguable claim“) ali ne.

1.Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

2.Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Ministrstva za notranje zadeve št. ... z dne 20. 3. 2009 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

3.Republika Slovenija je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 350 EUR v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

4.Tožnika se oprosti plačila sodnih taks.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka odločila, da se prošnja za priznanje mednarodne zaščite A.A. (roj. 1980 v kraju A., državljana Šri Lanke) zavrne kot očitno neutemeljena in da mora tožnik zapustiti Republiko Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti te odločbe. V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da je tožnik dne 14. 1. 2009 inšpektorjem Centra za tujce izročil lastnoročno pisno izjavo, v kateri je navedel, da mu je inšpektor Centra za tujce povedal, da se ureja dokumentacija za njegovo vrnitev v Šri Lanko, zaradi česar nima druge možnosti, kot da zaprosi za mednarodno zašito v Sloveniji in da meni, da izpolnjuje večino pogojev (t.i. »risk factors«), ugotovljenih v primeru N.A. proti Veliki Britaniji pred Evropskim sodiščem za človekove pravice. Skliceval se je na 51. člen Zakona o tujcih, 3. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in zlasti sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice.

Tožena stranka pravi, da je bila njegova prošnja za mednarodno zaščito dne 20. 1. 2009 sprejeta na predpisanem obrazcu. Prosilec je v prošnji navedel, da je v Slovenijo prišel dne 17. 11. 2007. Na slovenskem veleposlaništvu v Londonu so mu izdali 90-dnevni vizum, da se je lahko pridružil svoji ženi v B. V Sloveniji je želel ostati za vedno, zaradi česar je moral tudi preklicati britansko dovoljenje za prebivanje. Ženo je spoznal leta 2006 preko interneta. Najprej ga je obiskovala v Angliji, potem pa sta se dne 20. 7. 2007 v Angliji poročila. Ker se ni želela preseliti v Anglijo, se je odločil, da odide za njo v Slovenijo, kjer si je želel ustvariti družino. Zakon se ni obdržal. Tudi njeni starši ga niso marali, ker je tujec. Imela sta probleme, žena ga je prijavila, prišla je policija in ga aretirala. Dodelili so mu odvetnika po uradni dolžnosti, ki ga ni dobro zastopal, zato je bilo sojenje nepošteno. Dobil je 7 mesecev pogojne zaporne kazni, kot dodatno kazen pa še 5 let izgona iz države. Dne 5. 2. 2008 je prišel v Center za tujce, nekje v marcu istega leta pa se je ločil. Po prihodu v Center za tujce so mu odvzeli vse dokumente in mislil je, da urejajo njegov povratek v Anglijo. Navezal je stike s svojim tamkajšnjim odvetnikom in izvedel, da slovenski organi nič ne urejajo pri angleškem notranjem ministrstvu. Njegov odvetnik je na sodišču v Angliji vložil zahtevo za revizijo in pritožbeno sodišče je odgovorilo, da je Veliko Britanijo zapustil prostovoljno, zaradi česar država nima nobenih obveznosti, da ga zopet sprejme. O svojem primeru je napisal članek za časopis.... Od oktobra 2008 do januarja 2009 je dobival tedenske dovolilnice za izhod iz Centra za tujce. V tem času je živel pri prijatelju v C., nato pa je najel stanovanje v D. (v začetku decembra 2008). V Centru za tujce so mu rekli, naj prinese najemno pogodbo in plačane račune od najemnine, češ da mu bodo izdali dovolilnico za 6 mesecev. Ko je prinesel omenjeno dokumentacijo, so mu dovolilnico podaljšali le za en teden in mu reki, da so sprožili postopek za vrnitev v Šri Lanko. Zaradi tega se je ustrašil za svoje življenje in zaprosil za mednarodno zaščito. V Centru za tujce je že od dne 5. 2. 2008. Ve, da je veljala po starem Zakonu o azilu vloga prošnje za zaščito med postopkom odstranitve iz države za izogibanje odstranitvi, pa tudi njegov odvetnik mu je svetoval, da je azil zadnja možnost v primeru takšne grožnje. Odvetnik je tudi povedal, da bo njegova pritožba na odločbo o izgonu uspela in da je primerno, če zaprosi za azil.

Točnega datuma, ko je zapustil matično državo, se ne spominja, je pa bilo okoli dne 15. 7. 2001. V Veliki Britaniji je živel do dne 17. 11. 2007, ko je prišel v Slovenijo. Rojen je na vzhodu Šri Lanke in pripada manjšini Tamilcev. Kmalu po njegovem rojstvu se je njegov družina morala preseliti na sever države, zaradi spopadov med etničnima skupinama Shinalese in Tamilci. Na začetku 90-ih so osvobodilni tigri tamilskega elama (oz. tamilski tigri - LTTE) prevzeli nadzor nad polotokom Jaffna. Ko je bil še dijak, so ga prisilili k sodelovanju. Govoriti je moral na shodih in prepričevati javnost, da financira LTTE, kasneje pa je bil zadolžen za študentsko gibanje. Druge izbire ni imel, saj bi ga sicer ubili. Zaradi svojih zvez z LTTE je postal tarča šrilanških varnostnih organov, ki so ga dvakrat pridržali: prvič teden dni leta 1996, drugič leta 2001 za več kot tri tedne. V priporu so ga maltretirali in ga brutalno mučili z lesenimi palicami in puškinimi kopiti. Grozili so mu, da ga bodo posadili v sod z bencinom in ga zažgali. Vzeli so njegovo fotografijo in prstne odtise. Čez nekaj dni ga je vojaški oficir prosil, naj podpiše neke papirje in on je to storil, ker se je bal za življenje. Ponoči se je ta oficir vrnil in mu rekel, da ga bodo izpustili brez obtožb, če takoj zapusti Jaffno in niti ne razmišlja, da bi še živel na Šri Lanki. Opozoril ga je tudi, da ga bodo, če se vrne, oblasti aretirale in zagotovo ubile. Po izpustitvi je ilegalno odpotoval v E., kjer se je skrival v neki hiši. Na hitro je dobil potni list, ki je bil ponarejen, njegova fotografija je bila prava, osebni podatki pa ne. Dne 17. 7. 2001 je zaprosil za mednarodno zaščito v Angliji. Njegovo prošnjo so zavrnili, kljub temu pa mu nikoli niso izdali naloga za izgon. Prvič je stopil v stik s šrilanškim veleposlaništvom, ko si je urejal dokumente za pridobitev potnega lista za odhod v Slovenijo. Pred tem organi njegove matične države o njemu niso nič vedeli. Ko je zaprosil za potni list, pa ima močno utemeljen sum, da je šrilanško veleposlaništvo v Londonu matični državi posredovalo njegovo dokumentacijo (prošnjo za azil v Veliki Britaniji, izid postopka za azil, izdaja dovoljenja za začasno prebivanje). Nekaj policistov je konec leta 2007 prišlo v hišo njegovih staršev in družino ločeno zasliševalo nekaj dni. Preiskave takrat niso mogli zaključiti, saj je takrat zakonito prebival v Angliji. Njegovo življenje se je kljub temu ustavilo, ko so ga dne 17. 1. 2008 slovenski organi aretirali. Pred tremi meseci so njegovega očeta spet zasliševali. Izmislili so si, da je njegov študij v Angliji financirala LTTE. Sedaj njegovi starši v strahu za bratovo življenje nimajo druge možnosti, kot da policistom povejo vse o njem. Verjetno so bili papirji, ki jih je takrat podpisal, ponarejeni, tako da kaže, kakor da je iz pripora pobegnil. Nikoli več se ne misli vrniti na Šri Lanko. Je pripadnik manjšine, državo pa nadzoruje večina. Njegova družina bo kmalu odšla v Kanado in tako ne bo imel nikogar, pri katerem bi lahko živel. Upa, da bo Slovenija spoštovala 51. člen Zakona o tujcih, Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice v primeru šrilanškega prosilca NA proti Veliki Britaniji (šlo je za njegovo odstranitev iz Velike Britanije in sodbo je dobil). Dne 3. 2. 2009 je priložil lastnoročno pisno izjavo. V njej prosilec navaja, da mu je dobro poznano, da so slovenske oblasti stopile v stik s šrilanškim oddelkom za kriminalistično preiskavo (Criminal Investigation Department – CDI). Čeprav so vedeli, da je etnični Tamilec in da med svojim bivanjem v Veliki Britaniji ni bil obsojen na noben zločin, so s poizvedbami vseeno nadaljevali. Prav tako so vedeli, da je zapustil Šri Lanko in v Veliki Britaniji zaprosil za mednarodno zaščito zaradi svoje rase in političnega prepričanja. Policija je vzela vse številke in imena, ki jih je imel shranjene v svojem mobilnem telefonu, in jih posredovala CID-u na Šri Lanko. Kot neposreden rezultat teh preiskav v Slovenji se šrilanške oblasti, predvsem CID, zelo zanimajo zanj. Šrilanške oblasti imajo zelo dober informacijski sistem, ki odkrije tiste, za katere se zanimajo. Evropsko sodišče za človekove pravice v svojih sodbah poudarja, kateri so tisti dejavniki, ki kumulativno predstavljajo tveganje. On izpolnjuje večino teh dejavnikov, kakor je podrobno obrazložil v svoji prošnji za priznanje mednarodne zaščite. Skupaj z omenjeno izjavo pa je prosilec v spis predložil še obširno osebno dokumentacijo in poročila mednarodnih organizacij o kršitvah človekovih pravic na Šri Lanki. Iz sodbe Višjega sodišča v B. št. I Kp 232/2008 z dne 15. 5. 2008, ki se nahaja med dokumentacijo upravne zadeve izhaja, da je bilo prosilcu s sodbo Okrajnega sodišča v B. opr. št. III K .../2008 dne 4. 2. 2008 zaradi kaznivega dejanja grdega ravnanja in nasilništva izrečena enotna zaporna kazen sedem mesecev zapora, pogojno na dve leti, v kar je bil že vštet čas, ki ga je prosilec prebil v priporu. Po 40. členu KZ mu je Okrajno sodišče izreklo stransko kazen izgona tujca iz države za dobo petih let, Višje sodišče v B. pa mu je omenjeno stransko kazen znižalo na tri leta. Prosilcu je bilo s sklepom Ministrstva za notranje zadeve št. ... zaradi zlorabe postopka omejeno gibanje na Center za tujce, od 4. 2. 2009 do 4. 5. 2009.

Zakonitost omenjenega sklepa je potrdilo tudi Upravno sodišče s sodbo I U 214/2998 z dne 1. 3. 2009. Za zavrnitev prošnje v pospešenem postopku kot očitno neutemeljene so pravno pomembna le dejstva in okoliščine, ki se tičejo obstoja kakšnega izmed razlogov, ki so alternativno določeni v 55. členu ZMZ. V tovrstnih primerih Ministrstvu za notranje zadeve, ki je pristojni organ za odločanje o mednarodni zaščiti, ni potrebno ugotavljati drugih pogojev za priznanje mednarodne zaščite iz 2. in 3. odstavka 2. člena ZMZ, temveč lahko v primeru ugotovitve obstoja kateregakoli izmed razlogov določenih v 55. členu ZMZ, prošnjo kot očitno neutemeljeno zavrne. Prosilec je po lastnih navedbah matično državo zapustil julija 2001 in do dne 17. 11. 2007 živel v Veliki Britaniji.

Tam je študiral in delal kot svobodni novinar ter učitelj angleščine, zaprosil pa je tudi za mednarodno zaščito, vendar je bila njegova prošnja zavrnjena. V Slovenijo je prišel dne 17. 11. 2007, dne 17. 1. 2008 je bil po lastnih navedbah aretiran, zaradi česar je bil od dne 18. 1. 2008 do 4. 2. 2008 v priporu in dne 4. 2. 2008 pripeljan v Center za tujce v Postojni. Po mnenju Ministrstva za notranje zadeve se od prosilcev ne pričakuje, da bi podrobno poznali postopek za mednarodno zaščito, vendar se od osebe, ki je preganjana do te mere, da je zaradi tega morala zapustiti izvorno državo in iskati varnost drugje, pričakuje, da bodo vsa njena dejanja usmerjena izključno v iskanje zaščite in bo za pomoč zaprosila takoj, ko se ji bo za to ponudila priložnost. Prosilec je sicer navedel, da je za mednarodno zaščito že zaprosil leta 2001 v Angliji, pa je bila njegova prošnja negativno rešena. Po tem nikoli ni dobil naloga za izgon v Angliji – prosilec celo navaja, da je v Angliji delal do svojega odhoda v Slovenijo. V Slovenijo je prišel dne 17. 11. 2007. Dne 4. 2. 2008 je bil nastanjen v Center za tujce. Po več kot 11 mesecih bivanja v Centru za tujce in skoraj 14 mesecev po vstopu na slovensko ozemlje je z lastnoročno pisno izjavo izrazil namen, da želi v Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito. Po mnenju Ministrstva za notranje zadeve bi prosilec, če bi bil v matični državi dejansko preganjan do te mere, da jo je zaradi tega moral zapustiti, zagotovo takoj po vstopu na slovensko ozemlje poiskal kakršnokoli pomoč oziroma zaščito. Prosilec tega ni storil, pač pa je dva meseca bival pri starših bivše žene, potem pa ga je dne 17. 1. 2008 zaradi nasilništva aretirala policija, ga dne 18. 1. 2008 nastanila v pripor in dne 4. 2. 2008 premestila v Center za tujce. Prosilec je torej 12 dni bival v priporu ter kar 11 mesecev v Centru za tujce, dobival tedenske dovolilnice za izhod iz Centra in oktobra 2008 celo najel stanovanje v D., napisal članek za časopis..., za zaščito pa kljub zatrjevanemu preganjanju v izvorni državi ni zaprosil. Prosilec je v vezi s tem, zakaj je za mednarodno zaščito zaprosil po tako dolgem času navedel (kakor izhaja iz njegovih lastnoročnih pisnih izjav, iz same vloge za priznanje mednarodne zaščite in njegovega pričanja pred Upravnim sodiščem dne 13. 2. 2009, na obravnavi v zvezi s tožbo zoper zgoraj omenjeni sklep o omejitvi gibanja), da za zaščito ni zaprosil prej, ker je ves čas mislil, da bo vrnjen v Veliko Britanijo (kjer je pred prihodom v Slovenijo prebival več kot 6 let). Čakanje na to, ali bo vrnjen v Veliko Britanijo, pa po mnenju pristojnega organa ne more biti ovira za vložitev prošnje. Prosilcu institut mednarodne zaščite ni neznan, saj naj bi po lastnih navedbah za zaščito zaprosil že leta 2001 v Veliki Britaniji. Poleg tega ima prosilec ves čas, odkar je nastanjen v Centru za tujce, pravno pomoč. Tako se ne more uspešno sklicevati na nepoznavanje slovenske zakonodaje na področju mednarodne zaščite. Iz prosilčevega ravnanja je po mnenju Ministrstva za notranje zadeve jasno razvidno, da brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje za mednarodno zašito v najkrajšem možnem času, čeprav je imel za to možnosti in tako zlorabil postopek. V lastnoročni pisni izjavi z dne 14. 1. 2009, s katero je izrazil namen, da želi v Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito, je navedel, da mu je inšpektor Centra za tujce povedal, da se ureja dokumentacija za njegovo vrnitev v Šri Lanko, zaradi česar nima druge možnosti, kot da zaprosi za mednarodno zaščito, ker je vedel, da se je po starem Zakonu o azilu vloga prošnje med postopkom za odstranitev iz države štela za izogibanje odstranitvi. Potem mu je odvetnik svetoval, da bo njegov pritožbe glede izgona iz države zagotovo uspela, zato je primerno, če zaprosi za azil. Glede na navedeno je po mnenju pristojnega organa moč zaključiti, da je prosilec svojo prošnjo za mednarodno zaščito vložil z namenom, da bi odložil oziroma onemogočil prisilno odstranitev iz države (6. alinea 55. člena ZMZ), kar je s svojimi izjavami večkrat priznal tudi prosilec sam. Prosilčeva dejanja po mnenju pristojnega organa kažejo na to, da njegov prvotni nameni ni bil zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, ampak je bil to zgolj nekakšen izhod v sili. Ministrstvo za notranje zadeve pri odločitvi ni upoštevalo obširne dokumentacije, ki jo je med postopkom v spis predložil prosilec, saj v ničemer ne bi mogla vplivati na drugačno odločitev. Tožena stranka odločitev opira na peto in šesto alineo 55. člena ZMZ.

Tožnik je vložil tožbo na odpravo izpodbijane odločbe in zahtevo za izdajo začasne odredbe. Tožeča stranka poudarja, da je v Slovenijo prišla zaradi poroke s slovensko državljanko, vendar je zakonska zveza že po nekaj mesecih razpadla in sicer na način, da je tožečo stranko sedaj že bivša soproga kazensko ovadila zaradi kaznivega dejanja nasilništva, v posledici česar mu je bila pred Okrajnim sodiščem v B. izrečena pogojna obsodba, hkrati pa še varnostni ukrep izgona tujca iz države. Tožeča stranka je vso razpoložljivo dokumentacijo predložila že v postopku toženi stranki, vendar jo je tožena stranka glede na obrazložitev ignorirala. Tožeča stranka najprej opozarja na kršitev določil postopka, saj je bil postopek sprejema prošnje za mednarodno pravno zaščito izpeljan v angleškem jeziku, za katerega je sicer evidentno, da ga tožeča stranka govori in razume, kljub vsemu pa velja opozoriti, da je njegov materni jezik tamilski, v katerem se najlažje in najtočneje izraža. Poleg tega se odločba tožene stranke ne sklicuje na dejstva, temveč na domneve, tako je npr. na str. 5 zapisano, da prosilcu inštitut mednarodne zaščite ni neznan, da je prosilec ves čas odkar je nastanjen v Centru za tujce imel pravno pomoč (kar evidentno ne drži), da iz njegovega ravnanja izhaja, da brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje za mednarodno zašito v najkrajšem možnem času, čeprav je to možnost imel in je tako zlorabil postopek, da naj bi bilo njegovo ravnanje izhod v sili in podobno. Dejstvo pa je, da je tožeča stranka izčrpno in po resnici povedala vse okoliščine glede svoje prošnje, svojega bivanja v Republiki Sloveniji kot tudi pred tem v Združenem kraljestvu, ter je svoje navedbe tudi dokumentirala. Tožeča stranka pa je v odločbi vse navedbe, dokumente in argumente ignorirala, pri čemer se sklicuje na 4. alinejo 55. člena ZMZ. Tožeča stranka ne pozna načina delovanja, ne pozna časovne komponente odločanja slovenskih sodišč in državnih organov. Tožena stranka se ni vprašala, ali bi bilo mogoče časovni red ravnanj tožeče stranke pripisati zgolj njenemu zaupanju v slovenski pravosodni sistem ter pričakovanju, da bodo redna in izredna pravna sredstva tožeče stranke obravnavana v razumnem roku brez nepotrebnega odlašanja. Tožeča stranka je bila in je še prepričana, da so argumenti podani v zahtevi za varstvo zakonitosti zoper sodbo Okrajnega sodišča v B. opr. št. III K .../2008 z dne 4. 2. 2008, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v B. opr. št. I Kp .../2008 z dne 15. 5. 2008, ki so jo pooblaščenci tožeče stranke vložili na Vrhovno sodišče RS dne 13. 6. 2008, taki, da bodo Vrhovno sodišče prepričali ter pripeljali do odločitve, s katero bo izrečeni varnostni ukrep izgona tujca iz države odpravljen. Po prepričanju tožeče stranke je bil z izrekom stranske kazni izgona tujca iz države kršen 14. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah, predvsem pa 17. člen Ustave Republike Slovenije, ki določa, da je človekovo življenje nedotakljivo ter da v Sloveniji ni smrtne kazni in da bi izgon tožeče stranke v Šri Lanko glede na dejstvo, da je po narodnosti Tamilec zanj pomenilo praktično izvršitev smrtne obsodbe. V tem prepričanju tožečo stranko toliko bolj prepričuje vsebina sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v primeru NA. proti Veliki Britaniji z dne 17. 7. 2008, ki obravnava praktično enak primer državljana Šri Lanke, po narodnosti Tamilca, kateremu so oblasti Združenega kraljestva zavrnile prošnjo za azil, ter mu izrekle ukrep izgona tujca iz države, po pravnomočnosti ukrepa je pritožnik vložil zahtevo za začasno zadržanje odločitve na Evropsko sodišče za človekove pravice, to pa je odločilo, da bi izgon pritožnika na Šri Lanko v konkretnem primeru lahko pomenil realno nevarnost za njegovo življenje. Gre za zelo podoben, če ne celo identičen primer z življenjskim položajem in situacijo tožene stranke. Tožeča stranka je vložila prošnjo za azil v trenutku, ko je prišla do informacije, da bo izgnana na Šri Lanko in ne morebiti kamorkoli drugam. Tožeča stranka nikoli ni trdila ničesar drugega v tem postopku, tako izhaja seveda tudi iz zapisnika o naroku za glavno obravnavo pri Upravnem sodišču Republike Slovenije v zadevi opr. št. I U 214/2009 z dne 13. 2. 2009. Tožeča stranka je za azil zaprosila, ko je od inšpektorja A.A., zaposlenega v Centru za tujce Postojna, izvedela, da ne bo izgnana v Veliko Britanijo, temveč v Šri Lanko. Iz vidika njegove življenjske ogroženosti izgon v Veliko Britanijo seveda ni problematičen, morebitni izgon v Šri Lanko pa bi seveda pomenil neposredno in direktno grožnjo življenju tožeče stranke. Očitno je, da so uslužbenci Ministrstva za notranje zadeve med bivanjem tožeče stranke v Centru za tujce temu dajali popolnoma protislovne in napačne informacije ter ga na ta način seveda zavedli; ga očitno poskušali tudi po nelegalni poti napotiti iz centra za tujce, mu dali informacijo, da mu bo izdano dovoljenje za začasno bivanje v Sloveniji na podlagi 52. člena ZTuj, ker bi bila njegova izročitev v Šri Lanko v nasprotju z 51. členom istega zakona in podobno. Iz izpovedi tožeče stranke pred Upravnim sodiščem brez vsakega dvoma izhaja, da je za možnost, da bo izgnan v Šri Lanko izvedel dne 13. 1. 2009, dne 14. 1. 2009 pa je vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Predlaga odpravo odločbe in priznanje mednarodne zaščite, podrejeno pa predlaga razveljavitev odločbe in da se zadeva vrne v ponovno odločanje. Zahteva tudi stroške postopka.

Zaradi dejstva, da mu v primeru izvršitve odstranitve iz države oziroma izgona na Šri Lanko glede na položaj v Šri Lanki in dejstvo, da je pripadnik Tamilske manjšine, zoper katero večinski narod vodi pravo vojno, ki jo obsoja tudi mednarodna skupnost, preti izvršitev smrtne kazni, predlaga izdajo začasne odredbe, tako da se izvršitev odločbe odloži do konca postopka v upravnem sporu.

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Po določilu 1. odstavka 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006) tožba ne ovira izvršitve upravnega akta, zoper katerega je vložena, kolikor zakon ne določa drugače. Zakon o mednarodni zaščiti (ZMZ, Uradni list RS, št. 111/2007) to vprašanje ureja tako, da po določilu 4. odstavka 74. člena ZMZ tožba zoper odločbo o zavrnitvi prošnje zadrži izvršitev izpodbijanega akta. Ker ZMZ ne določa, da zadržanje izpodbijanega akta lahko traja samo do vročitve sodbe Upravnega sodišča strankam postopka, zoper sodbe Upravnega sodišča v zadevah mednarodne zaščite pa je dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče, o kateri mora Vrhovno sodišče odločiti v 15 dneh od prejema pritožbe (5. odstavek 74. člena in 3. odstavek 75. člena ZMZ), tožba v upravnem sporu zadrži izvršitev akta do vročitve sodne odločbe Vrhovnega sodišča strankam postopka. Iz tega sledi, da ni izkazana potreba za izdajo začasne odredbe zato, da bi se preprečilo prizadejanje težko popravljive škode tožniku v primeru odstranitve iz Slovenije. Glede na omenjene zakonske določbe je tudi v 2. točki izreka izpodbijane odločbe navedeno, da mora tožnik zapustiti Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti odločbe, pravnomočnost odločbe pa glede na že citirane določbe ZMZ nastopi šele z vročitvijo sodne odločbe Vrhovnega sodišča. Na tej podlagi je sodišče s sklepom zahtevo za izdajo začasne odredbe kot neutemeljeno zavrnilo (2. odstavek 32. člena ZUS-1).

Tožena stranka je odločbo oprla na 5. in 6. alineo 55. člena ZMZ. Po teh določilih pristojni organ v pospešenem postopku prošnjo kot očitno neutemeljeno zavrne, če prosilec brez utemeljenega razloga ni izrazil namena za vložitev prošnje v najkrajšem možnem času, če je imel za to možnost oziroma če je prosilec vložil prošnjo z namenom, da bi odložil oziroma onemogočil odstranitev iz države; sestavni del izpodbijane odločbe pa je tudi obveznost, da tožnik po pravnomočnosti odločitve zapusti Slovenijo, kar pomeni, da se mora vrniti v izvorno državo, to je v Šri Lanko, kajti tožena stranka ne navaja, da ima tožnik obveznost oziroma možnost oditi v neko drugo državo. Bistveno vprašanje za razrešitev tega upravnega spora je, kako je treba razlagati in uporabiti citirani dve določili nacionalnega prava v konkretnih okoliščinah tega primera, ko tožena stranka meni, da je ugotovila obstoj okoliščin iz 5. in 6. alinee 55. člena ZMZ, vendar pa je pri tem tožnik v upravnem postopku uveljavljal in dokazoval na dovolj prepričljiv način (t.i. „arguable claim“), da obstajajo resni razlogi za to, da bo tožnik, če bo odstranjen v izvorno državo, mučen ali ubit in mu bo kršena pravica iz 18. oziroma 17. člena Ustave ali 3. člena (oziroma 1. člena 6. Protokola h) Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP, Uradni list RS, št. 7/1994 – MP), s to pravico pa se povezuje tudi pravica do subsidiarne zaščite po pravu Evropske unije (2. odstavek 2. člena ZMZ v zvezi z 2. alineo 28. člena ZMZ, ki je implementacijska določba 2(e) člena in 15(b) člena Direktive Sveta št. 2004/83/ES z dne 29. aprila 2004 o minimalnih standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav, ali osebe brez državljanstva, da se jim prizna status begunca ali osebe, ki iz drugih razlogov potrebuje mednarodno zaščito, in vsebini te zaščite (Uradni list Evropske unije L 304/12, 30. 9. 2004). In ker iz določila 63(1) Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (PES, Uradni list RS, št. 7/2004) in tudi iz Direktive št. 2004/83/ES (3., 8. in 17. točka preambule ter 9(1) člen) izhaja, da morajo biti ukrepi, ki jih prejme Svet in se nanašajo na azil, v skladu z Ženevsko konvencijo z dne 28. julija 1951 in Protokolom z dne 31. januarja 1967 o statusu beguncev ter v skladu z drugimi ustreznimi mednarodnimi pogodbami, so za interpretacijo in uporabo 5. in 6. alinee 55. člena ZMZ relevantna tudi pravila oziroma splošno veljavna načela (običajnega) mednarodnega prava.

Sodišče mora torej v tem upravnem sporu presoditi, ali je tožena stranka v konkretnem primeru interpretirala in uporabila določili 5. in 6. in alinee 55. člena ZMZ v skladu z (17. členom Ustave in) 18. členom Ustave v povezavi s pravico do učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave), z določilom 3. člena MKVČP (v povezavi s standardi iz 13. člena MKVČP) ter s pravili in načeli mednarodnega prava glede razlaganja mednarodnih pogodb ter v skladu z azilnim pravom EU, kot ta izhaja iz splošnega pravnega načela učinkovitosti sodnega varstva po pravu EU in konkretnih določil Direktive Sveta 2005/85/ES z dne 1. decembra 2005 o minimalnih standardih glede postopkov za priznanje ali odvzem statusa begunca v državah članicah (Uradni list EU, št. L 326, 13. 12. 2005). Zakoni morajo biti namreč v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z obvezujočimi mednarodnimi pogodbami, ki se uporabljajo neposredno (8. člen in 2. odstavek 153. člena Ustave) oziroma pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, se v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij (3. odstavek 3a. člena Ustave).

Ker gre za pomembno pravno vprašanje, bo sodišče podalo utemeljitev za razlago obravnavanih določb pospešenega postopka in za odločitev v tem upravnem sporu po posameznih točkah. V nadaljevanju sodišče najprej opredeljuje, kakšna je dosedanja sodna praksa na tem področju v kontekstu ustavno-pravnih standardov z zvezi s pospešenim postopkom (točka a); pod točko b.) sodišče podaja razlago in uporabo predmetnih določb pospešenega postopka ter presojo zakonitosti izpodbijanega akta z vidika ZMZ; pod točko c.) sodišče podaja razlago in uporabo predmetnih določb pospešenega postopka z vidika prava EU; pod točko d.) sodišče podaja razlago in uporabo predmetnih določb pospešenega postopka z vidika MKVČP in sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice; pod točko e) pa sodišče podaja razlago in uporabo predmetnih določb pospešenega postopka z vidika pravil oziroma splošno veljavnih načel (običajnega) mednarodnega prava.

Vse argumentacije pod točkami od b.) do e), ki jih je sicer treba obravnavati celovito in medsebojno povezano, govorijo za to, da je tožena stranka določili 5. in 6. alinee 55. člena ZMZ v konkretnem primeru uporabila nepravilno. Za to pa govorijo tudi nekatere posamezne sodbe Vrhovnega in Ustavnega sodišča, ki jih sodišče obravnava ob koncu vsebine pod točko a.) te argumentacije.

a.) Interpretacija pospešenega postopka v dosedanji sodni praksi Republike Slovenije – ustavnopravni standardi pospešenega postopka (18. člen v zvezi z 22. členom Ustave):

Obravnavani problem je obstajal že na podlagi prej veljavnega Zakona o azilu (ZAzil, Uradni list RS, št. 61/1999 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), ki je urejal isti princip pospešenega postopka kot zdaj veljavni ZMZ s to razliko, da je bilo v primerljivi določbi glede na zdaj veljavni 55. člen ZMZ v ZAzil bistveno manj takšnih okoliščin, na podlagi katerih je pristojni organ lahko v pospešenem postopku odločil in prošnjo zavrnil kot očitno neutemeljeno; zdaj veljavne vsebine iz 5. alinee 55. člena ZMZ ZAzil ni imel, je pa urejal isto možnost, kot jo ureja zdaj veljavna 6. alinea 55. člena ZMZ. V preteklosti je Upravno sodišče poskušalo uveljaviti interpretacijo pospešenega postopka na podlagi ZAzil tako, da bi se elementi in okoliščine iz prošnje za azil, ki kažejo na zlorabo postopka, vedno upoštevali v celoviti presoji verodostojnosti prosilca za azil, tako da neka okoliščina sama po sebi v določenem primeru sicer lahko pomeni tudi, da je prosilec v celoti neverodostojen, ni pa to nujno, da že obstoj ene same okoliščine v vsakem primeru avtomatično pomeni, da prosilec očitno ne izpolnjuje pogojev za azil (na primer: sodbe Upravnega sodišča v zadevah: U 2374/2004 z dne 13. 1. 2005, U 2404/2005 z dne 16. 11. 2005). S tem je Upravno sodišče podalo interpretacijo zakonskim določbam v skladu s pravico do učinkovitega dostopa do azilnega postopka, kot je to pred iztekom roka za transpozicijo Direktive št. 2004/83/EC zahtevala Ženevska konvencija o statusu beguncev. Čeprav je bilo mogoče iz nekaterih odločitev Vrhovnega sodišča (sodbe v zadevah: I Up 515/2005 in I Up 505/2005 z dne 11. 5. 2005, I Up 610/2005 z dne 18. 5. 2005) sklepati, da ima tudi Vrhovno sodišče takšno stališče, kot je bilo omenjeno stališče Upravnega sodišča, je Vrhovno sodišče bistveno večkrat zavzelo drugačno interpretacijo in je štelo, da čim je izpolnjena katera koli okoliščina (zlorabe postopka) iz 36. člena ZAzil, ima pristojni organ zakonito podlago za zavrnitev prošnje kot očitno neutemeljene v pospešenem postopku (sodbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 35/2005 z dne 19. 1. 2005, I Up 197/2005 z dne 16. 2. 2005, I Up 1253/2005 z dne 9. 11. 2005). Tej prevladujoči in kasneje ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišče (tudi na podlagi ZMZ), po kateri se „v pospešenem postopku ugotavlja le dejstva, na podlagi katerih se presodi, ali so izpolnjeni pogoji za pospešeni postopek“ (I Up 106/2008 z dne 17. 4. 2008) oziroma je Vrhovno sodišče štelo, da „je zakonodajalec že v zakonu predvidel zakonski dejanski stan, ki že sam po sebi pomeni, da prosilec za azil ne more izpolnjevati pogojev za pridobitev mednarodne zaščite“ (I Up 563/2008 z dne 10. 12. 2008), je pritrdilo tudi Ustavno sodišče v svoji praksi (na primer: zadeve Up-240/2005 z dne 21. 4. 2005, Up-794/2005 z dne 20. 10. 2005, Up-1525/06-23 z dne 21. 6. 2007). V zadevi Up-2195/06-14 z dne 11. 9. 2007 (11. točka obrazložitve) je Ustavno sodišče najbolj ostro postavilo mejo med pospešenim in rednim postopkom, ko je zavzelo naslednje stališče: „Medtem ko se v pospešenem azilnem postopku ugotavlja le dejstva, na podlagi katerih se nato presodi, ali so izpolnjeni pogoji za pospešen postopek, se v rednem azilnem postopku ugotavlja dejstva o izpolnjevanju pogojev za pridobitev statusa begunca in podrejeno za pridobitev statusa subsidiarne zaščite. Povsem jasno torej je, da je njun namen povsem različen.“ Enako stališče Ustavega sodišča izhaja tudi iz zadeve Up-2214/06-17 z dne 20. 9. 2007 ( 6. tč. obrazložitve).

Iz vseh teh stališč ne izhaja, da bi vprašanje, ali je prosilec v postopku na dovolj prepričljiv način izkazal, da bo v primeru vrnitev v izvorno državo mučen („arguable claim“), lahko imelo kakršen koli vpliv na odločitev oziroma procesne standarde in strogost dokazne ocene; po tem stališču torej ne bi bilo nezakonito (neustavno in v nasprotju z mednarodnim pravom in pravom EU) tožnika, ki po mnenju tožene stranke v konkretnem primeru ni izrazil namena zaprositi za azil v najkrajšem možnem času, vrniti v Šri Lanko. Upravno sodišče se v tej zadevi ne more opreti na zgoraj citirana stališča Ustavnega sodišča in Vrhovnega sodišča, ampak podporo svoji odločitvi veže na neka druga stališča Vrhovnega sodišča in Ustavnega sodišča iz istih odločb, ki pa vendarle na nek način preusmerjajo presojo uporabe določil o pospešenem postopku na vprašanje morebitnega obstoja prepričljivo izkazanega tveganja, da bi z vrnitvijo v izvorno državo prišlo do nedovoljene kršitve temeljnih človekovih pravic („arguable claim“). Zgoraj citirano stališče Ustavnega sodišča je namreč v določeni meri omiljeno z stališči, da je treba določbe pospešenega postopka razlagati restriktivno (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1187/06 z dne 19. 10. 2006, 8. tč. obrazložitve), da mora pristojni organ tudi v pospešenem postopku zaradi narave azilnega postopka in morebitnih posledic za prosilca v primeru zavrnitve prošnje „popolnoma ugotoviti dejansko stanje“ (Up-1525/06-03 z dne 21. 6. 2007, 7. tč. obrazložitve), kar kaže na nujnost dovolj strogega dokaznega testa, in da je treba v pospešenem postopku v dvomu odločiti v korist prosilca za azil (odločba Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-1525/06 z dne 21. 6. 2007, 7. tč. obrazložitve; odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1187/06 z dne 19. 10. 2006, 8. tč. obrazložitve). Tem stališčem pa sledi tudi Vrhovno sodišče (I Up 775/2007-2 z dne 6. 2. 2008; I Up 17/2008-3 z dne 24. 1. 2008, I Up 604/2007-2 z dne 4. 10. 2007). Po mnenju Upravnega sodišča pa se Ustavno sodišče v zadevi Up-1187/06-15 z dne 19. 10. 2006 (8. tč. obrazložitve) in tudi v zadevi Up-2214/06-17 z dne 20. 9. 2007 (7. tč. obrazložitve) skoraj povsem približa stališču, da je v tovrstnih zadevah pri uporabi določb pospešenega postopka bistveno, ali je prosilec na tehten način zatrjeval nevarnost, da bi bil mučen v primeru vrnitve v izvorno državo (arguable claim). V teh dveh zadevah namreč Ustavno sodišče pravi, da je zakonski pogoj za odločanje v pospešenem postopku „izpolnjen samo takrat, ko prosilec za azil zatrjuje take dejanske okoliščine, ki v nobenem primeru ne morejo pomeniti preganjanja“ in ob tem se Ustavno sodišče sklicuje na pojem preganjanja, kot je opredeljen v 9. členu Direktive št. 2004/83/ES. Ustavno sodišče tega stališča v kasnejši sodni praksi ni opustilo (Up-2831/07-15 z dne 25. 9. 2008, 9. tč. obrazložitve). Na to stališče se sklicuje tudi Vrhovno sodišče (na primer: I Up 775/2007-2 z dne 6. 2. 2008). Mogoče je sklepati, da je Ustavno sodišče kot podlago za takšno stališče vzelo „naravo azilnega postopka in morebitne posledice za prosilca za azil v primeru zavrnitve njegove prošnje“ (Up-2214/06-17 z dne 20. 9. 2007, 7. tč. obrazložitve). Te posledice so namreč tudi v obravnavnem primeru možne kršitve pravice do prepovedi mučenja iz 18. člena Ustave (oziroma 3. člena MKVČP); ta pravica pa ima „absolutno naravo, kar pomeni, da je ni mogoče omejiti niti na podlagi tretjega odstavka 15. člena Ustave. Poseg vanjo torej ni dopusten“ (odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-238/06-19 z dne 7. 12. 2006, 14. tč. obrazložitve). Stališče, na katerega Upravno sodišče opira svojo interpretacijo določil pospešenega postopka, ki jo izpeljuje v nadaljevanju, pa je tudi odločitev Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 17/2008-3 z dne 24. 1. 2008, v katerem je Vrhovno sodišče zavzelo interpretacijo, da „negativne odločitve v pospešenem postopku vsebujejo ugotovitev, da ni podan utemeljen strah pred preganjanjem, ker prosilec ne potrebuje zaščite. Toda vsakršno prikritje prosilca, da je že v kateri drugi državi zaprosil za azil, ne more opravičevati takojšnje negativne odločitve v pospešenem postopku, če bi zaradi tega tožnik lahko utrpel kršitev temeljnih človekovih pravic.“

b.) Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika ZMZ:

V konkretnem primeru ni mogoče reči, da tožnik ni zatrjeval takšnih dejanskih okoliščin, ki v nobenem primeru ne bi mogle pomeniti preganjanja, saj je na prepričljiv način zatrjeval in predlagal dokaze, ki naj bi izkazovali utemeljene razloge za možnost, da bo mučen ali ubit, če bo vrnjen v Šri Lanko. Že zaradi tega ustavno-pravnega standarda v zvezi z pospešenim postopkom, na katerega se sklicuje tudi Vrhovno sodišče, bi morala tožena stranka ob uporabi določila 6. alinee 55. člena ZMZ odločati v rednem postopku, kajti navedeno stališče Ustavnega sodišča je nastalo na podlagi ZAzil, ki je tudi vseboval določbo, da organ odloča v pospešenem postopku, če je prosilec vložil prošnjo z namenom, da bi odložil prisilno odstranitev. Poleg tega je tožena stranka napačno uporabila določilo 6. alinee 55. člena ZMZ tudi zaradi tega, ker bi morala to določbo uporabiti restriktivno in bi morala popolno ugotoviti dejansko stanje. Restriktivna razlaga določila 6. alinee 55. člena ZMZ v konkretnem primeru pomeni, da bi tožena stranka smela to določilo uporabiti samo, če bi ugotovila, da je tožnik v konkretnem primeru vložil prošnjo z edinim namenom, da bi odložil prisilno odstranitev, tako kot je na primer v določilu 1. alinee 55. člena ZMZ določeno, da pristojni organ prošnjo kot očitno neutemeljeno zavrne, če je prosilec v Slovenijo prišel „izključno“ iz ekonomskih razlogov. Ker pa je prosilec za mednarodno zaščito vložil prošnjo tudi zato, ker je menil, da je v izvorni državi preganjan in ker zato noče biti odstranjen iz Slovenije, tožena stranka tega določila ne bi smela uporabiti. Povsem logično in iz narave stvari namreč izhaja, da vsak prosilec, ki zatrjuje, da je v izvorni državi preganjan, prošnjo vloži zaradi tega, da bi dobil zaščito in hkrati zaradi tega, da ne bi bil odstranjen iz Slovenije. Ker tožena stranka v izpodbijani odločbi ni ugotovila, da je tožnik vložil prošnjo izključno zaradi tega, da bi preprečil prisilno odstranitev, njena dokazna ocena ne vsebuje vseh potrebnih dejstev, in ker je tožnik prepričljivo navedel, da prej ni zaprosil za mednarodno zaščito, ker je mislil, da bo vrnjen v Veliko Britanijo, takoj, ko je izvedel, da pristojni organ organizira njegovo vrnitev na Šri Lanko, pa je izrazil namero zaprositi za azil, je tožena stranka napačno uporabila 6. alineo 55. člena ZMZ.

Kar pa zadeva uporabo določila 5. alinee 55. člena ZMZ, mora biti uporaba citirane prakse Ustavnega in Vrhovnega sodišča iz konca točke a.) smiselna, kajti v času, ko so bila sprejeta navedena stališča Ustavnega in Vrhovnega sodišča okoliščina za odločanje v pospešenem postopku iz zdaj veljavne 5. alinee 55. člena ZMZ ni bila predpisana. Izognitev možnemu nasprotju med 5. alineo 55. člena ZMZ in v prejšnji točki obravnavnem ustavno-pravnem standardu v zvezi z 18. in 22. členom Ustave, po katerem pospešeni postopek ni dopusten, če prosilec zatrjuje take dejanske okoliščine, ki v nobenem primeru ne morejo pomeniti preganjanja, kar je v konkretnem primeru nedvomno podano, je možna samo ob upoštevanju pravila o restriktivni razlagi pospešenega postopka, ob upoštevanju pravila, da je treba v dvomu odločiti v korist prosilca in ob upoštevanju strogega dokaznega testa v zvezi s pojmi „utemeljen razlog“, „najkrajši možen čas“ in „možnost“ iz določila 5. alinee 55. člena ZMZ. Po oceni sodišča tožena stranka navedenih pojmov iz 5. alinee 55. člena ZMZ v konkretnem primeru ni uporabila v skladu z omenjenimi ustavno-pravnimi standardi. Po oceni sodišča je tožnik na dovolj prepričljiv način pojasnil, da ni vložil prošnje za mednarodno zaščito prej, ker je bil prepričan, da organi pripravljajo njegovo premestitev nazaj v Veliko Britanijo, od koder je prišel, in kjer je živel in delal 6 let. Tožena stranka ni ugotavljala, ali bi tožnik moral vedeti, da ni nikakršne pravne podlage ali druge možnosti, da bi bil tožnik poslan nazaj v Veliko Britanijo oziroma ni ugotavljala, da bi tožnik moral vedeti, da bo vrnjen v izvorno državo. Tožena stranka torej ni naredila popolne ugotovitve dejanskega stanja, kar pospešeni postopek v tovrstnih zadevah zahteva. Ker je tožnik takoj naslednji dan, ko je izvedel, da bo vrnjen v Šri Lanko izrazil namero zaprositi za mednarodno zaščito, je tožena stranka zmotno ugotovila, da ni v najkrajšem možnem času izrazil tega namena oziroma je zmotno štela, da tožnik ni imel utemeljenega razloga, da je prošnjo izrazil šele dne 14. 1. 2009. Tožena stranka je torej samo z vidika Ustave in ZMZ napačno uporabila tako 6. alineo kot tudi 5. alineo 55. člena ZMZ.

Ker pa sta določili 5. in 6. alinee 55. člena ZMZ del prava EU, je za presojo zakonitosti izpodbijanega akta treba upoštevati tudi pravo EU.

c.) Presoja izpodbijanega akta z vidika prava EU v kontekstu 4. odstavka 64. člena ZUS-1:

Argumentacija sodišča, da je izpodbijani akt nezakonit, ker tožena stranka v konkretnem primeru ni pravilno uporabila določb 5. in 6. alinee 55. člena ZMZ v povezavi z ustavno-pravnimi standardi pospešenega postopka, ne sme spregledati, kako obravnavano področje ureja pravo EU, ki tudi vsebuje določbe o pospešenem postopku v azilnih zadevah. Predmetna zadeva namreč spada v okvir prava EU, po določilu 3a. člena Ustave se namreč pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij.

Glede pospešenega postopka Direktiva št. 2005/85/ES pravi, da »države članice lahko določijo, da se v skladu s temeljnimi načeli in jamstvi iz Poglavja II prednostno ali pospešeno obravnavajo prošnje« in sicer v primerih, ko je podana vsaj ena izmed okoliščin iz 17 točk določila 23(4) člena Direktive 2005/85/ES in med temi 17 je vsebina, ki ustreza 5. alinei 55. člena ZMZ v točki i.) in v drugem delu točke l.); okoliščina, ki ustreza 6. alinei 55. člena ZMZ, pa je navedena v točki j.) 23(4) člena Direktive 2005/85/ES.

Ker določilo 23(4)(j) pravi, da lahko država članica določi, da se v skladu s temeljnimi načeli in jamstvi iz Poglavja II prednostno ali pospešeno obravnavajo prošnje, če je prosilec vložil prošnjo »samo zaradi tega«, da bi odložil ali onemogočil izvršitev prejšnje ali skorajšnje odločbe, na podlagi katere bi moral biti odstranjen, je pravilna interpretacija določila 6. alinee 55. člena ZMZ, ki jo je sodišče podalo pod točko a.). Tudi azilno pravo EU torej potrjuje interpretacijo, da tožena stranka lahko uporabi določilo 6. alinee 55. člena ZMZ, če ugotovi, da je prosilec samo iz tega razloga, da prepreči odstranitev iz države, vložil prošnjo za azil. Ob ugotovitvi, da je tožena stranka v konkretnem primeru nepravilno ugotovila obstoj okoliščine iz 6. alinee 55. člena ZMZ z vidika azilnega prava EU, je posledično izpodbijana odločba z vidika prava EU nezakonita tudi v delu, ki se opira na 5. alineo 55. člena ZMZ, kajti določilo 8(1) člena Direktive št. 2005/85/ES pravi, da »brez poseganja v člen 23(4)(i) države članice zagotovijo, da se prošnja za azil ne zavrne niti ne izključi iz obravnavanja zgolj zaradi tega, ker ni bila vložena v najkrajšem možnem času«. Samo iz razloga po 5. alinei 55. člena ZMZ glede na pravo EU torej ni mogoče zavrniti prošnje za mednarodno zaščito.

Poleg primerov iz teh 17 točk pa očitno »lahko države članice v skladu s temeljnimi načeli in jamstvi iz Poglavja II prednostno ali pospešeno obravnavajo vsako prošnjo, vključno s prošnjami, pri katerih obstaja velika verjetnost, da so utemeljene« /…/( 23(3) člen Direktive št. 2005/85/ES). Iz azilnega prava EU torej izhaja, da je možno tudi prošnje za azil, kot je tožnikova (t.i. „arguable claims“), obravnavati v pospešenem postopku. Vendar pa azilno pravo EU ne opredeljuje pospešenega postopka tako, kot ga opredeljuje ZMZ, po katerem naj bi bilo po mnenju tožene stranke dopustno avtomatično zavrniti prošnjo kot očitno neutemeljeno, čim pristojni organ ugotovi eno izmed okoliščin iz 55. člena ZMZ in mu ob tem ni treba ugotavljati pogojev za mednarodno zaščito. Pospešeni postopek evropski zakonodajalec namreč opredeljuje s tem, ko pravi, da mora pospešeni postopek upoštevati jamstva iz Poglavja II (23(3) in 23(4) Direktive št. 2005/85/ES). To poglavje pa določa temeljna procesna jamstva, ki veljajo za odločanje v pospešenem in v rednem postopku, med tem ko so med postopke, kjer je možno odstopanje od temeljnih procesnih jamstev iz Poglavja II uvrščeni le postopki, ko gre za vložitev ponovne prošnje za azil, postopki na meji in koncept evropske varne tretje države (24. člen Direktive 2005/85/ES). V konkretni zadevi pa ne gre za tak primer, ki bi ustrezal izjemam iz 24. člena Direktive št. 2005/85/ES). Da z vidika azilnega prava EU pospešenega postopka ni mogoče razlagati tako, da je namen pospešenega postopka povsem drug od rednega postopka in da se v prvem ugotavlja zgolj obstoj okoliščin za odločanje v pospešenem postopku, med tem ko se samo v rednem postopku ugotavljajo pogoji za azil, nakazuje tudi določba 12(c) člena Direktive iz Poglavja II Direktive št. 2005/85/ES, ki velja tudi za pospešeni postopek. To določilo namreč pravi, če so podane okoliščine iz člena 23(4),(c), (g), (h) in (j) organ za presojo »na podlagi popolnega obravnavanja podatkov, ki jih je predložil prosilec«, ugotovi, da je prošnja neutemeljena in v teh primerih se osebni razgovor lahko opusti. Iz tega določila torej izhaja, da mora pristojni organ tudi v pospešenem postopku popolno obravnavati dejstva, ki jih navede prosilec, ne pa da upošteva zgolj okoliščine iz 17 točk 23(4) člena Direktive št. 2005/85/ES. Te okoliščine so pomembne zgolj zaradi tega, da organ tak primer obravnava prednostno oziroma pospešeno. Nadalje: ker določilo 23(2) člena Direktive št. 2005/85/ES velja tudi za pospešene postopke, iz tega določila jasno izhaja, da zakonit interes države članice, da se postopek zaključi v najkrajšem možnem času, ne sme vplivati na »ustreznost in celovitost obravnavanja«. To pomeni, da mora biti po azilnem pravu EU vsaka prošnja, tudi če se obravnava v pospešenem postopku, obravnavana celovito, ne pa da organ upošteva zgolj okoliščino iz ene izmed 17 točk 23(4) člena Direktive št. 2005/85/ES, ki so implementirane v nacionalni pravni red. Tudi iz določila 28(1) in (2) člena Direktive št. 2005/85/ES jasno izhaja, da organ lahko izda odločbo o neutemeljeni ali očitno neutemeljeni prošnji le, »če je za presojo ugotovil, da prosilec ne izpolnjuje pogojev za status begunca v skladu z Direktivo št. 2004/83/ES.« Nadalje 22. točka preambule Direktive št. 2005/85/ES pravi, da bi morale države članice »preučiti vsebinsko utemeljenost vseh prošenj, to je oceniti, ali zadevni prosilec izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca v skladu z Direktivo št. 2004/83/ES, razen če ta direktiva določa drugače, to je še zlasti, kadar se lahko upravičeno domneva, da bo zadevo preučila ali zagotovila zadostno zaščito druga država. Predvsem pa se držav članic ne bi smelo obvezati, da preučijo vsebinsko utemeljenost prošnje za azil, če je pred tem prva država prosilcu že dodelila status begunca ali mu zagotovila zadostno zaščito in bo prosilec ponovno sprejet v to državo članico«. Iz te točke preambule torej izhaja, da izjeme, ko državi ni treba vsebinsko obravnavati prošnje za azil (v smislu 4. člena Direktive št. 2004/83/ES), lahko določi le ta direktiva, ne pa nacionalno pravo in direktiva te izjeme določa v 24. členu in med njimi ni primera, ki ga je uporabila tožena stranka v izpodbijani odločbi. Na možne izjeme iz 24. člena Direktive št. 2005/85/ES usmerjata tudi točki 23. in 24. Preambule Direktive št. 2005/85/ES. Določilo 23. točke namreč pravi, da »pristojnim organom ni treba vsebinsko obravnavati utemeljenosti prošnje, če je mogoče v skladu z nacionalnim pravom upravičeno domnevati, da bo prosilec zaradi vezi s tretjo državo iskal zaščito v tej tretji državi. Na tej podlagi bi lahko države članice postopale le, če bo prosilec v zadevni tretji državi varen«. Določilo 24. točke Direktive št. 2005/85/ES pa pravi, da »je treba državam članicam dopustiti, da jim ni treba preučevati, ali da lahko le omejeno preučujejo prošnje za azil tistih prosilcev, ki vstopijo na njihovo ozemlje iz evropskih tretjih držav, ki izpolnjujejo posebno visoke standarde varstva človekovih pravic in varstva beguncev. Zaradi možnih posledic, ki bi jih za prosilca lahko imela omejena ali opuščena preučitev njegove prošnje, bi morala biti ta uporaba koncepta varne tretje države omejena na primere tretjih držav, glede katerih se je Svet prepričal, da izpolnjujejo visoke standarde varstva, kot so določeni v tej direktivi. Svet bi moral o tem odločati po posvetovanju z Evropskim parlamentom.« Sodišče ugotavlja, da tožena stranka ni oprla izpodbijane odločbe na nobeno od teh izjem, na katere usmerjajo določbe preambule direktive, kar je sicer sodišče ugotovilo že ob razlagi in uporabi določila 24. člena v zvezi z 23(4) členom Direktive št. 2005/85/ES.

Sodišče je sekundarne pravne vire EU v tem primeru uporabilo na isti pravni podlagi, kot je to storilo tudi v drugih primerih (na primer: sodba v zadevi U 1576/2007 z dne 10. 10. 2007). Pravna podlaga je določilo 5. in 189. člena PES v povezavi s sodno prakso SES glede pravil interpretacije nacionalnega prava s pomočjo direktive, celo tiste, katere rok za implementacijo še ni potekel. Gre za sodbe SES v zadevah 80/86 (Kolpinghuis, 8. 10. 1987), C-106/89 (Marleasing, 13. 11. 1990) in C-129/96 (Inter-Environment Wallonie, 18. 12. 1997). Rok za implementacijo Direktive št. 2005/85/ES pa je že potekel. Iz omenjene sodne prakse SES izhaja, da se morajo države celo v času od sprejetja direktive do izteka roka za implementacijo vzdržati kakršnih koli ukrepov, ki bi lahko resno škodili uresničitvi ciljev, ki jih želi doseči direktiva. Sodna praksa SES je torej v pomembni meri vplivala na pomen določila 3. odstavka 249. člena PES. Uporaba določil Direktive št. 2005/85/ES v tovrstnih zadevah je ravno v funkciji določila 3. odstavka 249. člena PES, ker brez tega ne bi bilo mogoče učinkovito uresničiti obvezujoče narave direktive, ki jo postavlja določilo 3. odstavka 249. člena PES (sodba SES v zadevi 41/74, Van Duyn). V predmetni zadevi ne gre za to, da sodišče izhaja iz neposrednega učinka („direct effect“) citirnih določil Direktive št. 2005/85/ES, saj je potrebno izpodbijani akt odpraviti in je o upravnem sporu možno odločiti že na podlagi argumentcije iz točke b.). Sodišče se sklicuje na pravo EU v smislu posrednega učinka („indirect effect“) zlasti v namen učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka v ponovnem postopku. Doktrina in praksa „posrednega učinka“ določbe direktive pomeni, da država lahko neposredno uporabi določbo direktive, katere rok za implementacijo je potekel, ne sme pa dejstva, da ni izpolnila obveznosti implementacije direktive, izkoristiti za odločitev v škodo stranke (sodba SES v zadevi 152/84, Marshall I). Po stališču SES v tej sodbi imata država članica in nacionalno sodišče dolžnost, da uporabljata domače pravo, kolikor je to mogoče skladno z besedilom in namenom direktive (ibid. odst. 26; C-106/89, Marleasing) oziroma do te mere, do katere ji pravo Evropske unije daje možnost diskrecije (sodba SES v zadevi 14/83, Von Colson, odst. 28). Če država članica določenega pravila direktive ne implementira pravočasno, pa mora takšno določbo direktive, če je le-ta sposobna neposredne uporabljivosti, upoštevati v konkretni posamični zadevi (sodba SES v zadevi C-431/92).

Da je potrebno v azilnih postopkih upoštevati tudi pravo EU prek direktiv, je potrdilo tudi Ustavno sodišče RS v zadevi Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009. Ustavno sodišče se v tej zvezi sklicuje na določilo 10. člena PES in pravi, da to „določilo določa splošno obveznost držav, da spoštujejo pravo Evropskih skupnosti in zagotavljajo njegovo izvajanje v skladu z načelom lojalnosti skupnosti. Treba je upoštevati, da ima direktiva pravni učinek na države članice, katerim je namenjena, zato morajo sodišča od trenutka njene veljavnosti ne glede na to, ali je rok za implementacijo že potekel ali ne, ko razlagajo nacionalno pravno normo, to razlagati, kolikor je to mogoče v skladu z namenom in besedilom direktive, zato da bi direktiva lahko dosegla želeni cilj. Nacionalne predpise je treba razlagati v luči prava Evropske skupnosti. To pomeni, da jih je treba razlagati v skladu z namenom, ki ga določa pravo Evropskih skupnosti (t.i. načelo lojalne razlage)“ (Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009, 9. odstavek obrazložitve). Razlaga določil 5. in 6. alinee 55. člena ZMZ s strani tožene stranke v izpodbijanem aktu, po kateri so v pospešenem postopku v kakršnem koli primeru pomembna le dejstva in okoliščine iz 55. člena ZMZ, je torej v nasprotju s citiranim sekundarnim pravim virom prava EU.

Ob tem je sodišče izhajalo iz stališča, da izpodbijani akt v prvi točki v povezavi z drugo točko izreka posega v iztožljivo pravico tožnika (1., 2. in 3. odstavek 2. člena ZMZ) do mednarodne zaščite bodisi v obliki statusa begunca bodisi v obliki subsidiarne zaščite, ki pa sta iztožljivi pravici po pravu EU (2(c) in (e) člen, 13. člen, 18. člen Direktive št. 2004/83/ES) in ki jasno zajemata tudi pravico do dostopa do azilnega postopka (določila 2., 10. in 11. tč. preambule in določili 13. ter 18. člena Direktive št. 2004/83/ES, določila 2., 8., 9. in 13. tč. Preambule Direktive št. 2005/85/ES v zvezi z 18. členom Listine o temeljnih pravicah EU (Uradni list Evropske unije 2000 C, 364/01). Ker pravica do subsidiarne zaščite (določilo 2. alinee 28. člena ZMZ oziroma določilo 15(b) člena Direktive št. 2004/83/ES) »ustreza 3. členu MKVČP« in je »ta temeljna pravica iz MKVČP del splošnih načel prava Skupnosti« (SES v zadevi C-465/07 z dne 17. 2. 2009, Elgafaji, 28. odst. obrazložitve) in ker ravno tako velja za elemente pravice do statusa begunca, da jo evropski zakonodajalec veže na pravno relevantne okoliščine pravice iz 3. člena MKVČP (1. odstavek 26. člena ZMZ oziroma 9(1) člen Direktive št. 2004/83/ES), je za nadaljnje vodenje zadeve v ponovljenem postopku pomembno, da tožena stranka upošteva tudi standarde Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi z določilom 3. člena MKVČP, ko odloča o prošnji za mednarodno zaščito. Zato sodišče v tej interpretaciji, upoštevajoč določila 125. člena Ustave, 1. odstavka 3. člena in 2. odstavka 11. člena Zakona o sodiščih (ZS, Uradni list RS, št. 19/94 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami), ni moglo slediti uveljavljenemu stališču Vrhovnega sodišča, da gre v primeru prošnje za mednarodno zaščito za institut »pravne dobrote« (I Up 73872007-2 z dne 18. 12. 2007, I Up 211/2008 22. 5. 2008, I Up 155/2008 z dne 29. 5. 2008, I Up 209/2008 z dne 29. 5. 2008, I Up 212/2008 z dne 29. 5. 2008, I Up 215/2008 z dne 5. 6. 2008, I Up 262/2008 z dne 11. 6. 2008).

d.) Presoja izpodbijanega akta z vidika MKVČP v kontekstu 4. odstavka 64. člena ZUS-1:

Praksa Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) ima vpliv na obravnavano zadevo vendar ne v delu, ki se nanaša na učinkovito pravno sredstvo v zvezi s pravico do statusa begunca ali subsidiarne zaščite, ker teh dveh pravic MKVČP ne ureja, ampak ima praksa ESČP vpliv na obravnavano zadevo samo v delu, ki se nanaša na drugo točko izreka izpodbijane odločbe, ki tožniku grozi, da bo vrnjen v izvorno državo, kjer naj bi mu kršili pravico do prepovedi mučenja oziroma nehumanega ravnanja iz 3. člena MKVČP v zvezi s procesnimi standardi do učinkovitega pravnega sredstva iz 13. člena MKVČP glede na to, da procesni standardi iz določila 6. člena MKVČP v sporih v zvezi z migracijami ne pridejo v poštev (sodba ESČP v zadevi Maaouia proti Franciji). Standardi ESČP so v tovrstnih primerih odvisni od tega, ali ima tožnik utemeljen oziroma prepričljiv zahtevek (t.i. »arguable claim«), ali ne. Standardi, ki jih sodišče povzema v nadaljevanju, veljajo samo za primer, ko stranka ima utemeljen zahtevek, in ta okoliščina je v konkretnem upravnem sporu podana.

V primerih, ko v času odločanja ESČP oseba še ni bila deportirana v državo izvora, ESČP upošteva vsa relevantna dejstva v času odločanja ESČP. Gre torej za ex nunc presojo (sodbe ESČP v zadevah Chalah proti Združenemu kraljestvu, odst. 86, H.L.R proti Franciji, odst. 37, D. proti Združenemu kraljestvu, odst. 50, Bensaid proti Združenemu kraljestvu odst. 35, Hilal proti Združenemu kraljestvu, odst. 12, 21, 62, Salah Sheekh proti Nizozemski, odst. 136). S tega vidika obravnavana zadeva ne odpira nobenega problema, ker tožnik v upravnem sporu ni predložil nobenega novega dokaza glede na to, kar je predložil v upravnem postopku in tudi sodišču glede na že predložene dokumente ni bilo treba pridobiti oziroma ugotavljati nobenega novega dejstva. Nadalje načeloma velja, da mora stranka tudi ko gre za pravico iz 3. člena MKVČP pred nacionalnimi organi upoštevati vsa nacionalna procesna pravila. Če tega stranka ne upošteva, lahko to pripelje do odločitve ESČP, da pritožbe ne sprejme, ker stranka ni izčrpala vseh pravnih sredstev pred domačimi organi oziroma sodišči (sodba ESČP v zadevi Bahaddar, odst, 45; odločitev ESČP v zadevi I. in C. proti Švici). Vendar pa v določenih okoliščinah nespoštovanje nacionalnih procesnih pravil ne more biti v škodo prosilca, kajti pravilo o nujnosti spoštovanja nacionalnih procesnih pravil ni absolutno in se ga ne uporablja avtomatično, ampak mora biti uporabljeno v kontekstu mehanizmov za varstvo človekovih pravic ob upoštevanju konkretnih okoliščin vsakega posameznega primera. Zato ESČP določilo 35. člena MKVČP uporablja z določeno mero fleksibilnosti in ne s pretiranim formalizmom (sodbi ESČP v zadevah Cardot, odst. 34 in Van Oosterwijck, odst. 35). Posebej za azilne zadeve je ESČP postavilo, da je pri prošnjah za priznanje statusa begunca dostikrat težko ali nemogoče predložiti dokaze v določenem kratkem času, zato je treba določene roke za predložitev dokazov upoštevati fleksibilno, da ne bi prišlo do »onemogočanja realističnih možnosti za dokazovanje prošnje« (sodba ESČP v zadevi Bahaddar, odst. 45). Tako je na primer v sodbi zadevi Jabari proti Turčiji ESČP odločilo, da absolutna zahteva, da je prošnja za azil vložena v 5 dneh po prihodu v državo, ob upoštevanju dejstva, da prošnja ni bila po vsebini obravnavana, v nasprotju z določilom 3. člena MKVČP.  Iz te sodne prakse torej izhaja, da zavrnitev tehtne (argumentirane) prošnje za azil z odločitvijo, da mora prosilec zapustiti državo samo na formalni (procesni) podlagi z vidika MKVČP ni dopustno. Vendar pa v obravnavanem upravnem sporu ne gre za to, da je tožena stranka odločitev oprla na formalno (procesno) pravilo, ampak je odločitev oprla na 5. in 6. alineo 55. člena ZMZ, ki sta materialno-pravni določbi. Zato pa to odpira vprašanje skladnosti ZMZ z mednarodno pogodbo (8. člen Ustave), vendar pa v predmetni zadevi niso izpolnjeni pogoji za odločitev po 156. členu Ustave, ker je sodišče lahko v sporu odločilo že zgolj na podlagi argumentacije iz točke b.), argumentacijo iz točke d.) pa sodišče dodaja zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka v ponovljeni zadevi (4. odstavek 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku bo tožena stranka morala upoštevati, da je treba v tovrstnih zadevah uporabiti t.i. strogi test presoje dejstev (rigorous scrutiny). Na podlagi testa stroge presoje v tovrstnih zadevah ESČP odloča že od zadeve Vilvarajah in ostali proti Združenemu kraljestvu iz leta 1991 naprej (Chahal proti Združenemu kraljestvu, odst. 96, Saadi proti Italiji, odst. 128, N.A. proti Združenemu kraljestvu, odst. 111). Sodna praksa ESČP kaže, da ta test stroge presoje poleg zgoraj navedenih standardov in pravil, zajema še več posameznih pravil. Sodišče v nadaljevanju navaja samo določena pravila oziroma standarde iz prakse ESČP:

Po pravilu dokaznega bremena velja, da je v načelu obveznost na prosilcu, da predloži konsistentno izjavo in morebitne dokaze, ki izkazujejo utemeljene razloge za domnevo, da bo tožnik podvržen mučenju v primeru vrnitve (sodbe ESČP v zadevah Saadi proti Italiji, odst. 129, Said proti Nizozemski, odst. 49 in 51, N proti Finski, odst. 167). Šele če tega prosilec ne stori, pristojni organ lahko zavrne prošnjo. Tožena stranka v izpodbijanem aktu ni ugotovila, da tožnik v konkretnem primeru svojega dela dokaznega bremena ni izpolnil. Kajti po pravilu ESČP potem, če stranka izpolni svoj del dokaznega bremena, se dokazno breme prevali na pristojni organ in v takem primeru tožena stranka lahko prošnjo zavrne, »če ovrže vsak dvom« v to, da stranka ni predložila zadostnih dokazov, ki kažejo na utemeljene razloge za možnost, da bo prosilcu kršena pravica iz 3. člena MKVČP, če bo vrnjena v izvorno državo (sodbi ESČP v zadevah N.A. proti Združenemu kraljestvu, odst. 111, Saadi proti Italiji, odst. 129).

Pri ugotavljanju, ali obstajajo utemeljeni razlogi za oceno, da je podano stvarno tveganje za kršitev pravice iz 3. člena MKVČP v primeru vrnitve v izvorno držav je nujno, da pristojni organ standarde iz 3. člena MKVČP presodi skozi ugotavljanje razmer oziroma informacij o državi izvora (sodbi ESČP v zadevah Mamatkulov in Askarov proti Turčiji, odst. 67, N.A. proti Združenemu kraljestvu, odst. 110). Tožena stranka v predmetni zadevi tega ni storila, pa bi morala, še posebej, ker je tožnik v postopku sam predložil določene informacije o stanju v izvorni državi. Za nadaljnji potek postopka je pomembno tudi, da kadar se pristojni organ opira na oceno o verodostojnosti prosilca za azil, ne more biti katera koli nekonsistentnost v izjavah prosilca že dovolj, da organ šteje prošnjo za (očitno) neutemeljeno, saj praksa ESČP na podlagi strogega testa presoje kaže, da sodišče nadaljuje z vsebinsko presojo, četudi za določene izjave prosilca ugotovi, da so nekonsistentne, a so manj pomembne, za druge pa ugotovi, da jim je mogoče verjeti (odločitev ESČP v zadevi Nasimi ter sodbi ESČP v zadevah N. proti Finski in Hilal proti Združenemu kraljestvu). Nadalje test stroge presoje že od zadeve Cruz Varas in ostali proti Švedski iz leta 1991 (odst. 75) naprej pomeni, da ESČP ne odloča samo na podlagi dokumentov, ki jih v postopku predložijo stranke, ampak po potrebi pridobi in ugotavlja dejstva samoiniciativno (proprio motu – sodba v zadevi Salah Sheekh proti Nizozemski, odst. 128).

Test presoje, ki ga opravlja tožena stranka oziroma sodišča v azilnih zadevah mora biti vsaj tak, kot ga izvaja ESČP, kajti sicer bi bila stranka v okoliščinah, ko pred nacionalnimi organi sicer ne bi uspela, lahko uspešna v postopku pred ESČP in bi Slovenija kršila MKVČP, na drugi strani pa bi z nacionalno prakso, ki ne bi izhajala iz minimalnih standardov, ki jih je postavilo ESČP, onemogočili uresničevanje principa iz 35. člena MKVČP (sodba ESČP v zadevi Selmouni proti Franciji, odst. 74), ki vzpostavlja pravno varstvo pravic iz MKVČP pred ESČP zgolj kot subsidiarno pravno varstvo glede na pravno varstvo pravic iz MKVČP, ki ga morajo najprej (v prvi vrsti) zagotavljati nacionalni organi in sodišča.

e.) Presoja izpodbijanega akta z vidika pravil oziroma splošno veljavnih načel (običajnega) mednarodnega prava v kontekstu 4. odstavka 64. člena ZUS-1:

Iz določila 63(1) PES in tudi iz Direktive št. 2004/83/ES (3., 8. in 17 točka preambule ter 9(1) člen) izhaja, da morajo biti ukrepi, ki jih prejme Svet in se nanašajo na azil, v skladu z Ženevsko konvencijo z dne 28. julija 1951 in Protokolom z dne 31. januarja 1967 o statusu beguncev ter v skladu z drugimi ustreznimi mednarodnimi pogodbami. Tudi Ustavno sodišče RS (odločba v zadevi Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009, 9. odst. obrazložitve) je zavzelo stališče, da morajo upravni organi in sodišča pojme, ki so relevantni za odločanje o statusu mednarodne zaščite, razlagati v skladu s Konvencijo o statusu beguncev in protokola o statusu beguncev (Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92, Uradni list FLRJ, MP, št. 7/60 in 17/67). Po določilu 26. člena Dunajske konvencije o pogodbenem pravu (Uredba o ratifikaciji Dunajske konvencije o pogodbenem pravu, Uradni list SFRJ, 30/72, MP, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92 ) vsaka veljavna pogodba veže članice in one jo morajo dobronamerno izpolnjevati (pacta sunt servanda). Po določilu 27. člena te pogodbe se posamezna članica ne more sklicevati na svoje notranje pravo, da bi opravičila neizpolnjevanje pogodbe. Z aktom o notifikaciji nasledstva je Ženevska konvencija vstopila v slovenski pravni red na podlagi Ustave RS iz leta 1991, zato je upoštevajoč določilo 4. člena Dunajske konvencije o pogodbenem pravu navedena določila treba upoštevati kot pravila mednarodnega prava; ne glede na to pa so ta pravila uporabe nacionalnega prava v razmerju do mednarodnih obveznosti iz mednarodnih pogodb do tolikšne mere uveljavljena, da gre tudi za običajno mednarodno pravo oziroma splošno veljavna načela mednarodnega prava. Takšna razlaga pospešenega postopka, kot jo je uporabila tožena stranka v konkretnem primeru, pa bi onemogočila uresničevanje obveznosti iz Ženevske konvencije.

Upoštevajoč argumentacijo pod točko b.) te sodbe je sodišče ugotovilo, da je tožba utemeljena in je zato sodišče izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek na podlagi 4. in 2. točke 1. odstavka 64. člena ZUS-1. Tožbeni ugovor o kršitvi procesnih pravil zaradi uporabe jezika pa je neutemeljen, saj tožnik nima pravice do tolmača za njegov materni jezik, saj že od vsega začetka azilne zakonodaje in sodne prakse glede uporabe jezika v postopku velja, da je bistveno, da je tožnik imel možnost spremljati postopek v jeziku, ki ga dovolj dobro razume (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1474/2004 z dne 9. 8. 2004, sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 179/2008 z dne 29. 5. 2008, 10. člen ZMZ ter 10. in 8(4) člen Direktive št. 2005/85/ES). Tožnik pa v tožbi niti ne trdi, da zaradi nerazumevanja jezika ni mogel spremljati postopka in ni mogel učinkovito zavarovati svojih pravic.

Sodišče je dne 31. 3. 2009 prejelo dopis tožeče stranke, da odvetniška družba ni pooblaščena v smislu 13. člena ZMZ. Svetovalci za begunce po 13. členu ZMZ so imenovani za podporo in pravno pomoč prosilcem za mednarodno zaščito in so plačani iz sredstev proračuna (5. odstavek 13. člena ZMZ). To pomeni, da prosilec za mednarodno zaščito ni zavezan pravno pomoč iskati samo med svetovalci za begunce iz 13. člena ZMZ, ampak si lahko izbere pravno pomoč tudi pri  odvetnikih, kar po načelu enakosti pred zakonom velja tudi za vse stranke v upravnem sporu. V primeru, če si prosilec za mednarodno zaščito izbere pravno pomoč pri odvetniku, ki ni svetovalec za begunce, veljajo pravila odločanja o stroških postopka iz ZUS-1. Po določilu 3. odstavka 25. člena ZUS-1, če sodišče tožbi ugodi in upravni akt odpravi, se tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s pravilnikom, ki ga izda minister za pravosodje, prisojeni znesek pa plača toženec. Po določilu 2. odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik, Uradni list RS, št. 24/2007), če je bila zadeva rešena na seji in je tožnik v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 350 EUR. Zato je sodišče v tretji točki izreka s sklepom odločilo, da je Republika Slovenija dolžna plačati navedeni znesek tožeči stranki. Po določilu zadnjega stavka določila 3. odstavka 25. člena ZUS-1 namreč prisojeni znesek plača toženec. Po določilu prvega stavka 5. odstavka 17. člena ZUS-1 je toženec v upravnem sporu država, lokalna skupnost oziroma druga pravna oseba, ki je izdala upravni akt, s katerim je bil postopek odločanja končan. Po določilu drugega stavka 5. odstavka 17. člena ZUS-1 toženca zastopa organ, ki je izdal akt iz prejšnjega stavka tega določila, to pa je v konkretnem primeru Ministrstvo za notranje zadeve. Ker je toženec Republika Slovenija, je sodišče v tretji točki izreka odločilo, da je Republika Slovenija dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 350 EUR. Ta znesek mora tožena stranka plačati tožniku v 15 dneh od prejema sodbe z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dni po prejemu sodbe do plačila.

Sodišče je ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 11. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 37/2008) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožniku plačilo taks občutno zmanjšalo sredstev, s katerimi se preživlja, tožnika oprostilo plačila sodnih taks.

ZMZ člen 2, 13, 23, 28, 55, 55/1-5, 55/1-6. ZS člen 3, 11. URS člen 3.a, 3.a/3, 3, 3/1, 17, 18, 125, 156. MKVČP člen 1, 3, 13.  Direktiva 2004/83/ES člen 2/c, 2/e, 9, 13, 15/b, 18. PES člen 9, 10, 63, 249. Direktiva 2005/85/ES člen 8, 10, 12/c, 23, 24.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.