sklep U 1349/2007
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2007-07-23

elektronske komunikacije - začasna odredba - operater s pomembno tržno močjo

Operaterjem s pomembno tržno močjo se naložijo določene materialne obveznosti, če določen upoštevni trg ni dovolj konkurenčen, torej iz razlogov javne koristi. Tudi če imajo te obveznosti za njihovo poslovanje določene posledice, npr. izpad prihodka, pa to ne predstavlja škode, ki bi opravičevala zadržanje odločbe o naložitvi obveznosti. Z zahtevo za izdajo začasne odredbe bi bil operater lahko uspešen le, če bi (verjetno) izkazal prekomerno prizadetost, torej da bi izpad prihodka povzročil nepopravljive posledice za njegovo poslovanje. V postopku za izdajo začasne odredbe je treba zatrjevana dejstva dokazati z dokazi, predloženimi ob vložitvi zahteve, da jih sodišče lahko tudi takoj preizkusi.

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Tožnik je 11. 7. 2007 vložil tožbo zoper odločbo toženke, s katero je le-ta odločila: (1) da je tožnik na upoštevnem trgu "Dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg)" operater s pomembno tržno močjo, (2) da mora tožnik svojim naročnikom omogočiti dostop do storitev vseh medomrežno povezanih izvajalcev javnosti dostopnih telefonskih storitev, tako da lahko naročnik pri vsakem klicu z uporabo posebne številke izbere drugega izvajalca storitev (izbira) in da lahko naročnik vnaprej izbere izvajalca storitve, pri čemer lahko to izbiro ob vsakem klicu prekliče z uporabo številke drugega izvajalca storitve (predizbira), (3) da mora tožnik najkasneje do 1. 9. 2007 kot obliko operaterskega dostopa zagotoviti storitev medoperaterskega zakupa naročniških priključkov, ter mu naložila v zvezi s to obveznostjo konkretne naloge, ki jih v odločbi navaja v devetih alineah, (4) da se tožniku prepove zaračunavanje prekomernih cen in omejevanje konkurence s postavljanjem prenizkih cen za storitve, ki jih ponuja na upoštevnem trgu "Dostop do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg)", v zvezi s čemer mora cene naročnin za priključke PSTN oblikovati po metodi cenovne kapice "inflacija-x", pri čemer mora cene naročnin spreminjati tako, kot izhaja iz tabele, navedene v prvi alinei, cene naročnin za priključke ISDN BA oblikovati po metodi cenovne kapice "inflacija-x", pri čemer mora cene naročnin spreminjati tako, kot izhaja iz tabele pod drugo alineo, ne sme pa do prve spremembe v skladu s tabelama spreminjati cen naročnin PSTN in ISDN BA, ki so veljale ob izdaji te odločbe, ter mora cene dopolnilnih storitev, ki niso zajete v ceni naročnine, in cene priključnin, oblikovati na podlagi metode popolne alokacije stroškov in tekočih stroškov (FAS CCA), (5) da se tožniku naloži obveznost prepovedi dajanja neupravičene prednosti določenim končnim uporabnikom, v okviru katere mora naročnikom ISDN BA priključkov, ki so bili naročeni zaradi pogojevanja storitev ADSL s storitvami ISDN, na njihovo zahtevo omogočiti prehod na PSTN priključke, ne da bi ta prehod zaračunala, (6) da se tožniku prepove neutemeljeno združevanje storitev dostopa do omrežja s storitvijo ponujanja subvencionirane terminalske opreme, v okviru katere naročnikom PSTN ob naročilu subvencionirane terminalske opreme ne sme prepovedati odpovedi naročniškega razmerja oz. določati pogodbenih kazni ali drugih dodatnih pogojev za primer odpovedi s strani naročnika, (7) da se razveljavita odločbi toženke št. ... z dne 20. 1. 2006 in št. ... z dne 5. 7. 2006 in (8) da v tem upravnem postopku stroški postopka niso nastali.

Tožnik v tožbi meni, da je izpodbijana odločba nezakonita ter sodišču predlaga, naj jo odpravi ter zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek.

Hkrati s tožbo je tožnik vložil tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe o zadržanju izvršbe 4. točke izreka izpodbijane odločbe. V zahtevi se sklicuje na 2. odstavek 32. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Navaja, da odločbo toženke izpodbija (tudi) v 4. točki izreka, tj. v delu, ki se nanaša na obveznost oblikovanja maloprodajnih cen naročnin za priključke PSTN in ISDN po metodi cenovne kapice ter oblikovanje dopolnilnih storitev, v okviru prepovedi zaračunavanja prekomernih cen in omejevanja konkurence s postavljanjem prenizkih cen. Ker se z izpodbijano odločbo posega v tožnikove materialne pravice nezakonito, poseg pa ima za posledico bistveno zmanjšanje že omenjenih cen, kot to izhaja iz tabel iz točke 4. izreka izpodbijane odločbe, to posledično pomeni zmanjšanje prihodkov tožnika v višini, kot jo prikazuje v tabeli, in sicer v obdobju od 31. 1. 2008 do 30. 1. 2009 v višini 7.345.979 EUR, v obdobju od 31. 1. 2009 do 30. 1. 2010 v višini 7.810.215 EUR in v obdobju od 31. 1. 2010 do 30. 1. 2011 v višini 7.672.478 EUR. Ti učinki se nanašajo na predvideni izpad prihodka glede na zdaj veljavne cene, ob predvideni inflaciji v skladu z napovedjo UMAR, torej 2,5 % letno in načrtovani dvig cen naročnin s 1. 8. 2007 za 9,2 %. Izvrševanje izpodbijane odločbe bo v delu, na katerega se zahteva za odlog izvršitve izpodbijane odločbe nanaša, imela za tožnika težko popravljivo škodo. Ta okoliščina je toliko bolj resna, ker bi bila prizadejana škoda občutna, tožnik pa pričakuje odpravo izpodbijane odločbe. Navaja, da odložitev izvršitve do pravnomočne rešitve sodnega spora tudi ne nasprotuje javni koristi. V dokazne namene predlaga zaslišanje A.A., sodišču pa predlaga, naj izda naslednjo začasno odredbo: izvršitev izpodbijane odločbe toženke se v 4. točki izreka odloži do izdaje pravnomočne odločbe v upravnem sporu.

Toženka v odgovoru na zahtevo za začasno odredbo meni, da tožnik ni izkazal izpolnjevanja pogoja, da mu bo izpodbijana odločba povzročila težko popravljivo škodo, ugoditev zahtevi pa bi bila tudi v nasprotju z javnim interesom. Izgube materialne (premoženjske škode) v smislu izpada prihodka ni mogoče opredeliti kot težko popravljivo škodo v smislu drugega odstavka 32. člena ZUS-1. Materialna škoda je praviloma popravljiva. Tožnikovo poslovanje je regulirala v skladu z ZEKom, ki predvideva naložitev obveznosti tistim operaterjem, ki bi zaradi svojega (posebno močnega) tržnega položaja lahko ogrozili oziroma onemogočili razvoj konkurence, kar zagotovo vpliva na finančno poslovanje. V obrazložitvi odločitve o naložitvi obveznosti iz 4. točke je pojasnila, katere cilje je zasledovala. Povzročitev škode v smislu izpada prihodka je tako na reguliranem področju povsem legitimna in pričakovana posledica naloženih obveznosti. Meni, da zatrjevani predvideni izpad prihodka ne bo povzročil tožniku nepopravljivih posledic, niti ni nevarnosti, da bi bilo ogroženo njegovo poslovanje ali obstoj na trgu, česar niti ni zatrjeval. Tožnik je za leto 2006 izkazal dobiček, ki bistveno presega izračunan izpad letnega prihodka. Iz letnega poročila tožnika je namreč razvidno, da je v letu 2006 dosegel dobiček iz poslovanja v višini 67,2 mio evrov. Tožnik tudi ne posluje samo na maloprodajnem trgu, ki je reguliran z izpodbijano odločbo, zato bi lahko morebiten primanjkljaj kompenziral s prihodki od drugih storitev na veleprodajnem trgu. Da bi bila izdaja začasne odredbe v nasprotju z javno koristjo, pa toženka utemeljuje s tem, da je bila izpodbijana odločba izdana v javno korist, ki ni samo v zagotavljanju učinkovite konkurence na trgu, ampak (predvsem) v korist končnih uporabnikov. Če je izdaja odločbe v javno korist, bi moralo biti vsako dejanje, ki bi zadržalo izvrševanje takšne odločbe, v nasprotju z javno koristjo. Z zadržanjem izvršitve bi izostal eden ob bistvenih regulatornih ukrepov, s katerim se na obravnavanem relevantnem trgu odpravlja posledice (preteklega) monopolnega položaja tožnika in uvaja konkurenčnost. Ukrep iz 4. točke bo na eni strani preprečil zaračunavanje maloprodajnih cen, ki bi vključevale monopolne dobičke na račun končnih uporabnikov, po drugi strani pa bo preprečil kratkoročno postavljanje prenizkih cen, kar bi onemogočilo vstop konkurenčnih ponudnikov na trg. Ustvarjanje pogojev za razvoj konkurence pa nedvomno cilj, ki je v javno korist. Konkurenčnost na trgu elektronskih komunikacij predstavlja širšo družbeno korist, saj pripomore k razvoju in raznolikosti storitev, znižanju cen ter povečanje inovativnost in investiranje v sektor. Tožnik bo utrpel zgolj posledice, ki so popravljive, zato bi bila odločitev v nasprotju z javnim interesom in v celoti nesorazmerna. Predlaga, da sodišče zahtevo tožnika zavrne.

Sodišče je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo iz naslednjih razlogov:

Po drugem odstavku 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda, pri odločanju pa mora skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

Vsebinski pogoj za izdajo začasne odredbe po navedeni določbi je torej verjetnost nastanka težko popravljive škode, ki je v razmerju do prizadetosti javne koristi in koristi nasprotnih strank sorazmerno večja. Take škode pa po presoji sodišča tožnik ni izkazal. Kot škodo, ki naj bi opravičevala izdajo začasne odredbe, tožnik zatrjuje zmanjšanje prihodkov, kar tudi številčno kvantificira. Ob izostanku drugih podatkov sodišče ne more preveriti, kaj predstavljeni izpad dohodkov pomeni glede na tožnikove celotne prihodke (kakšno naj bi bilo njihovo zmanjšanje), in tudi ne, ali to zmanjšanje predstavlja škodo, ki bi jo bilo pozneje ob morebitni ugotovitvi nezakonitosti izpodbijane odločbe težko popraviti, kar šele je tista škoda, ki opravičuje izdajo začasne odredbe po drugem odstavku 32. člena ZUS-1. Tožnik sicer navaja, da bo prizadejana škodo občutna in da bo težko popravljiva, vendar teh svojih trditev ne obrazloži, v zvezi s predlaganim zaslišanjem A.A. pa tudi ne pojasni, katera dejstva bi z njegovo izpovedjo dokazoval. Poleg tega pa glede dokazovanja trditvenih navedb sodišče meni, da mora, glede na specifiko postopka za izdajo začasne odredbe (dokazovanje dejstev s stopnjo verjetnosti, rok za izdajo za začasne odredbe sedem dni - 3. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1) tožnik zatrjevana dejstva dokazovati z dokazi, predloženimi ob vložitvi zahteve, ki jih lahko sodišče tudi takoj preizkusi. Za dokazovanje v obravnavanem primeru uveljavljane škode - zmanjšanja prihodkov so lahko relevantni predvsem listinski dokazi, zato sodišče tožnikovega dokaznega predloga za zaslišanje A.A. ne sprejema. Na podlagi tožnikove zahteve za začasno odredbo pa ne more sprejeti ocene, da bi izvrševanje ukrepa iz 4. točke izreka izpodbijane odločbe tožniku povzročilo težko popravljivo škodo. Ob tem še dodaja, da se materialno prikrajšanje že po naravi stvari praviloma ne priznava kot težko popravljiva škoda, saj je popravljivo, razen če je tolikšno, da bi povzročilo nepopravljive posledice za poslovanje osebe oziroma nevarnost, da bi prišlo do hudih motenj v poslovanju ali celo do prenehanja pravne osebe, česar pa tožnik ni niti zatrjeval.

Izdaja predlagane začasne odredbe tudi ne bi bila sorazmerna s prizadetostjo javne koristi. Z izpodbijano odločbo je bil tožnik določen za operaterja s pomembno tržno močjo na trgu "Dostopa do javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji za rezidenčne uporabnike (maloprodajni trg)" in kot takemu mu je toženka na podlagi 22. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: ZEKom) naložila obveznosti, med njimi tudi obveznost, katere učinkovanje želi z zahtevano začasno odredbo zadržati. Ureditev po ZEKom, da se operaterjem s pomembno tržno močjo, ki poslujejo na trgu elektronskih komunikacij, ki ni dovolj konkurečen, naložijo določene obveznosti, je zakonodajalec sprejel z namenom zagotavljanja učinkovite konkurence in varstva pravic uporabnikov (2. člen ZEKom). V javno korist so torej operaterjem s pomembno tržno močjo naložene določene obveznosti, ki imajo v njihovem poslovanju tudi določene posledice. Z zahtevo, da se naložena obveznost do odločitve o tožbi, s katero tako obveznost izpodbija, ne izvršuje, bi zato po mnenju sodišča tožnik lahko bil uspešen le, če bi izkazal takšno prekomerno prizadetost, ki bi ne glede na pravilo, da se upravne odločbe izvršujejo z dokončnostjo, dopuščala zadržanje izvrševanja. Po že pojasnjenem pa tožnik tega ni dokazal, njegovo pričakovanje, da bo izpodbijana odločba odpravljena, pa tudi ni tista okoliščina, zaradi katere bi bilo mogoče izvrševanje zadržati. Ker je toženka tožniku naložila obveznosti zaradi zagotavljanja konkurečnosti na relevantnem trgu, bi ugoditev začasni odredbi pomenila tudi poseg v koristi ostalih udeležencev na tem trgu.

ZEKom člen 2,  22,  2,  22.  ZUS-1 člen 32,  32/2,  32,  32/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.