Sodba U 343/2002
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2002-05-22

izbira koncesionarja - pristojnost upravnega sodišča - pristojnost državne revizijske komisije

Za izvedbo postopka oddaje koncesije se smiselno uporabljajo določbe Zakona o javnih naročilih ZJN - 1 v členih 65. - 71., ki pa obravnavajo postopek v zvezi z objavo javnega razpisa v Uradnem listu RS. Kot izhaja iz upravnega spisa je tožena stranka izvedla postopek javnega razpisa za izbiro koncesionarja za izvajanje gospodarske javne službe, zato veljajo tudi določbe ZGJS. Na podlagi 1. odstavka 37. člena ZGJS odloči o izbiri koncesionarja koncedent z upravno odločbo. To pomeni, da mora biti ta upravna odločba izdana v skladu z določbami Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 in 70/00, v nadaljevanju ZUP). Sodišče je zato na podlagi 1. odstavka 37. člena ZGJS dolžno v tem upravnem sporu presoditi le ali je tožena stranka izdala izpodbijano odločbo v skladu z določili ZUP. Ugovori tožnice glede nepravilne uporabe meril za ocenjevanje najugodnejše ponudbe so takšne narave, da jih sodišče v upravnem sporu ne more presojati. Njihova presoja je namreč lahko le v pristojnosti državne revizijske komisije (1. odstavek 4. člena ZRPJN).

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila pritožbo tožnice in potrdila odločbo z dne 27. 11. 2001, s katero je občinska uprava na predlog posebne razpisne komisije v skladu z Odlokom o pogojih, postopkih in merilih za podeljevanje koncesije za izvajanje gospodarske javne službe oskrbe z zemeljskim plinom, izbrala A. d.d. iz A. za izvajanje gospodarske javne službe oskrbe z zemeljskim plinom, pod točko 3 izreka pa odločila, da se tožnica ne izbere.

Tožena stranka v svoji obrazložitvi navaja, da so bile v postopku, ki je bil izveden na prvi stopnji, sicer pomanjkljivosti, ki pa niso bistvene in na končno odločitev ne vplivajo, zato je izrek odločbe organa prve stopnje pravilen. Glede pritožbe tožnice tožena stranka ugotavlja, da lokacijski načrt predvideva izgradnjo plinovodnega omrežja za oskrbo z zemeljskim plinom v dolžini, ki je razvidna iz grafičnega dela in določa traso po občini, ki jo je koncesionar dolžan zgraditi. To je ključni pogoj za podelitev koncesije, ki je bila podrobneje opredeljena v Odloku o lokacijskem načrtu za plinovodno omrežje v občini Domžale (Uradni vestnik občine Domžale, št. 1/01). Ta odlok in sam razpis nista dovoljevala zamenjave zemeljskega plina z utekočinjenim naftnim plinom. Razpisna komisija je bila dolžna primerjati skladnost ponudb z razpisnimi pogoji in ni imela pooblastila, da bi lahko ocenjevala primernost in strokovnost utemeljenosti oskrbe z zemeljskim plinom oziroma utekočinjenim naftnim plinom. Odlok o pogojih, postopkih in merilih za podeljevanje koncesije za izvajanje gospodarske javne službe oskrbe z zemeljskim plinom zahteva, da ponudnik predloži investicijski načrt gradnje plinovodnega omrežja in s tem nikakor ni dopuščena možnost spremembe obsega projekta v primeru, če ponudnik dokaže, da je projekt v celotnem razpisnem obsegu nekonkurenčen, saj je bilo potrebno investicijski načrt narediti skladno z lokacijskim načrtom, ki pa natančno določa traso in s tem tudi dolžino plinovodnega omrežja za zemeljski plin. Nadalje navaja, da v odločbi, s katero je bil izbran koncesionar, prvostopni organ ne ugotavlja, da je predloženi investicijski načrt tožnice v nasprotju z razpisnimi pogoji, temveč pravilno navaja, da ta ni skladen z lokacijskim načrtom. Odlok o pogojih, postopkih in merilih za podeljevanje koncesije za izvajanje gospodarske javne službe oskrbe z zemeljskim plinom na več delih predvideva oskrbo z zemeljskim plinom in samo oskrba s tem energentom pomeni skladnost s tem in drugimi veljavnimi odloki. V razpisu pa je dodatno definirano, da je za območja izven lokcijskega načrta možna oskrba z drugim energentom oziroma utekočinjenim naftnim plinom.

Tudi pritožbena navedba tožnice, da v 11. poglavju investicijskega načrta ponuja možnost razširitve obsega izgradnje distribucijskega omrežja v primeru ugodnejših cenovnih razmerij, na odločitev ne vpliva, ker veljavni predpisi in posledično koncedent zahteva izgradnjo celotnega omrežja, ne pa možnost izgradnje v primeru ugodnih cenovnih razmerij. Prav tako pritožbena navedba tožnice, da 3. člen Odloka o lokacijskem načrtu za plinovodno omrežje v občini Domžale govori o okvirnih gravitacijskih območjih za preskrbo z zemeljskim plinom ni točna. Tožena stranka navaja, da so sicer v citiranem členu Odloka res določena okvirna gravitacijska območja, vendar je v celotnem odloku natančno določena trasa plinovodnega omrežja, ki je tudi grafično prikazana. Navedba tožnice, da bi bila cena v primeru izgradnje celotnega omrežja nekonkurenčna in bistveno višja kot v sosednjih občinah ter tudi višja od ekstra lahkega kurilnega olja ter zato tudi v nasprotju z 22. členom Odloka o oskrbi z zemeljskim plinom v občini Domžale ne drži. Tožena stranka navaja, da iz veljavnega odloka in Odloka o spremembah navedenega odloka, ki so ga ponudniki v čistopisu dobili v brošuri, ki je bila sestavni del razpisne dokumentacije, jasno izhaja, da ni tovrstne omejitve. Tožena stranka nadalje navaja, da je utemeljena pritožba tožnice v tistem delu, ko navaja, da je bila oskrba z utekočinjenim naftnim plinom izbranemu koncesionarju priznana kot referenca za območje B, C, D, E in F s tem, da je bila ponudba tožnice zaradi predvidene oskrbe s tem energentom na območju, ki ga zajema lokacijski načrt, izločena. Organ prve stopnje je po prejemu pritožbe preveril vse reference z vidika ali posamezni ponudnik v navedenih območjih izvaja oskrbo z zemeljskim plinom ali z utekočinjenim naftnim plinom in ugotovil, da se v občinah B, C, D, E in F dejansko izvaja oskrba z utekočinjenim naftnim plinom. Zaradi tega je tožena stranka ponderirano oceno v delu, ki se nanaša na število referenc za izvajanje oskrbe z zemeljskim plinom spremenila oziroma popravila in napravila nov izračun in spremenila tabelo, v kateri so povzete ugotovitve vseh meril. Skupna zbirna ponderirana ocena je tako za B. d.o.o. 7,461 in za A. 8,675.

Tožnica v tožbi navaja, da ne drži navedba tožene stranke, da ni predložila investicijskega načrta v skladu z razpisnimi pogoji. Tožena stranka je tožničine navedbe neutemeljeno zavrnila, zato jih ponovno navaja v tožbi. Tožena stranka je pri svoji odločitvi zmotno uporabila materialno pravo, nepravilno pa je bilo ugotovljeno tudi dejansko stanje.

Tožnica navaja, da je v svoji ponudbi predložila kompleten investicijski načrt v skladu z lokacijskim načrtom in drugimi razpisnimi pogoji, ki je bil izdelan po standardni metodologiji na način in v obsegu kot to zahtevajo banke in Ministrstvo za finance za javne razpise. Že sam razpisni pogoj, da je koncedent zahteval investicijski načrt projekta oskrbe občine Domžale z zemeljskim plinom pomeni, da bi morala razpisna komisija ta načrt obravnavati ter do njega zavzeti stališče v smislu njegove strokovne pravilnosti. Šele na osnovi analize investicijskega načrta, bi se lahko odločila o pravilnosti ponudbe glede ponujenega obsega in posledično tudi o smiselnosti razpisnih zahtev v celoti. Investicijski načrt tožnice je celovita obravnava izgradnje plinovodnega omrežja s tehničnega, ekonomskega in finančnega stališča in vseh njegovih vidikih. Obdelana je upravičenost izgradnje plinovodnega omrežja na posameznih območjih ter izvedene so rizične analize projekta glede konkurenčnosti prodajne cene zemeljskega plina v primeru, če bi investicijska vrednost presegla ekonomsko smiselno vrednost. V skupni oceni investicijskega načrta so tudi povzeti zaključki, ki utemeljujejo ponujeni obseg izgradnje distribucijskega omrežja za zemeljski plin. Ker je razpisovalec zahteval investicijski načrt, je logično, da je s tem dopustil tudi možnost spremembe obsega projekta v primeru, če ponudnik dokaže, da je projekt v celotnem razpisanem obsegu nekonkurenčen. Tožnica pa je s predloženim investicijskim načrtom to tudi dokazala. Tožnica je v investicijskem načrtu variantno obdelala in predstavila tudi projektno rešitev za izgradnjo omrežja v celotnem obsegu distribucijskega omrežja zemeljskega plina in izračunala prodajne cene plina za uporabnike v tem primeru. Tožnica poudarja, da je predložila popoln in natančno obrazložen investicijski načrt in zadostila formalnim pogojem razpisa. Ta načrt ni v nasprotju z razpisnimi pogoji, čeprav na nekaterih območjih predvideva tehnično enakovredno oskrbo z utekočinjenim naftnim plinom. Pri tem poudarja, da položaj, ko investicijski načrt ne predvideva zemeljskega plina v obsegu iz lokacijskega načrta, ne pomeni, da je ta z njim v neskladju. Manjši obseg z utrezno rešitvijo za preostali del, ki bi pripomogel k nižji prodajni ceni in posledično večji konkurenčnosti zemeljskega plina za pretežno večino občanov, ne more biti v nasprotju z razpisanimi pogoji in pozitivno lokalno zakonodajo. Tožena stranka je navedla, da investicijski načrt ni v skladu z lokacijskim načrtom in organ prve stopnje ni ugotovil, da bi bil investicijski načrt v nasprotju z lokacijskim. Tožnica se sicer s tem strinja, vendar ponavlja, da je skladen. V tožničinem investicijskem načrtu je navedeno, da v primeru ugodnejših cenovnih razmerij med nabavno ceno zemeljskega plina in prodajno ceno konkurenčnih goriv (predvsem ELKO) je možno v dogovoru s koncedentom obseg izgradnje distribucijskega omrežja zemeljskega plina razširiti tudi na nekatera druga območja iz lokacijskega načrta koncedenta. Tožnica je že v pritožbi uveljavila nekonkurenčnost cene v primeru izgradnje celotnega distribucijskega omrežja. Tožena stranka tega pritožbenega razloga ni obrazložila in v zvezi s tem navaja, da iz analiz izhaja, da bi bila prodajna cena plina, kot jo predvideva koncesijska pogodba, v primeru izgradnje celotnega distribucijskega omrežja zemeljskega plina bistveno višja kot v sosednjih občinah in tudi višja od ekstra lahkega kurilnega olja (ELKO) in zato nekonkurenčna ter posledično nezanimiva za uporabnike. Razpisna komisija bi morala ponudbo tožnice upoštevati kot enakovredno ali pa predlagati toženi stranki, da razpis v celoti razveljavi in ga pod drugačnimi pogoji ponovi. Odločitev organa prve stopnje in tudi tožene stranke nista obrazloženi, odločbe sploh ni mogoče preizkusiti in je kršeno načelo transparentnosti. Tožnica predlaga, da se odločba tožene stranke in občinske uprave odpravita.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da tožnica ni izpolnila pogoja iz 13. točke 6. člena Odloka o lokacijskem načrtu za plinovodno omrežje v občini Domžale, saj ni predložila investicijskega načrta gradnje plinovodnega omrežja v skladu z lokacijskim načrtom koncedenta in terminskega plana gradnje, s katerim je skrajni rok izgradnje plinovodnega omrežja in lokalnih oskrbovalnih sistemov na podlagi utekočinjenega naftnega plina določen 31. 12. 2006. Tožnica je v svojem investicijskem načrtu izgradnjo omrežja nadomestila s kontejnerji in ponudila oskrbo z utekočinjenim naftnim plinom, kar ni v skladu z lokacijskim načrtom tožene stranke, ki za te kraje in povezave zahteva plinsko omrežje z zemeljskim plinom. Uvajanje kontejnerjev in utekočinjenega naftnega plina pomeni nedopusten odmik od koncesijskega akta. Ponudbe morajo biti primerljive, če so pripravljene v skladu z razpisnimi pogoji. Ne bi bilo dopustno, če bi se primerjalo ponudbe, ki niso vsebinsko enakovredne in se ne nanašajo na enak obseg projekta. Nadalje navaja, da je ključni pogoj za podelitev koncesije, da lokacijski načrt predvideva izgradnjo plinovodnega omrežja z oskrbo z zemeljskim plinom v dolžini, ki je razvidna iz grafičnega dela in določa tudi traso po občini Domžale, ki jo je koncesionar dolžan zgraditi. V zvezi s tožbenimi navedbami glede 11. poglavja investicijskega načrta pa tožena stranka navaja, da koncedent zahteva izgradnjo celotnega omrežja ne pa možnost izgradnje v primeru ugodnih cenovnih razmerij. Tožničina ponudba je bila izločena, ker ni predložila investicijskega načrta gradnje plinovodnega omrežja v skladu z lokacijskim načrtom koncedenta in terminskega plana gradnje, s katerim je določen skrajni rok izgradnje plinovodnega omrežja in lokalnih oskrbovalnih sistemov na podlagi utekočinjenega naftnega plina do 31. 12. 2006. Tožnica je investicijski načrt dejansko izdelala, vendar pa tega v svoji ponudbi ni ponudila, to tudi sama priznava, ko navaja, da so v skupni oceni investicijskega načrta povzeti zaključki, ki utemeljujejo ponujeni obseg izgradnje distribucijskega omrežja za zemeljski plin. Tožena stranka ne zanika, da tožnica ni izdelala variantnega izračuna za izgradnjo celotnega plinovodnega omrežja, vendar te variante ni ponudila in ni predložila drugih izjav, terminskega plana in dokumentov, ki bi se nanašali na varianto celotne izgradnje plinovodnega omrežja oziroma na zahteve, ki jih je postavil koncedent v koncesijskem aktu in razpisni dokumentaciji. Predlaga, da se odločba tožene stranke potrdi in da tožnica povrne stroške postopka.

Zastopnik javnega interesa, Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, je prijavil udeležbo v tem upravnem sporu.

Iz upravnih spisov in navedb v tožbi izhaja, da je tožena stranka odločila v postopku javnega razpisa za izbiro koncesionarja za izvajanje gospodarske javne službe oskrbe z zemeljskim plinom v občini Domžale. Za izvedbo postopka oddaje koncesije se smiselno uporabljajo določbe Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00, v nadaljevanju ZJN - 1) v členih 65. - 71., ki pa obravnavajo postopek v zvezi z objavo javnega razpisa v Uradnem listu RS. Kot izhaja iz upravnega spisa je tožena stranka izvedla postopek javnega razpisa za izbiro koncesionarja za izvajanje gospodarske javne službe, zato veljajo tudi določbe Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93, v nadaljevanju ZGJS). Na podlagi 1. odstavka 37. člena ZGJS odloči o izbiri koncesionarja koncedent z upravno odločbo. To pomeni, da mora biti ta upravna odločba izdana v skladu z določbami Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 in 70/00, v nadaljevanju ZUP). V 9. točki 133. člena ZJN - 1 je določeno, da se v postopkih oddaje koncesij za zagotavljanje pravnega varstva uporabljajo določbe Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, v nadaljevanju ZRPJN). Z ZRPJN pa je določeno, da pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil zagotavlja poseben, neodvisen in samostojen državni organ nadzora nad zakonitostjo postopkov oddaje javnih naročil, to je Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (1. odstavek 4. člena ZRPJN). Na podlagi 1. odstavka 14. člena ZRPJN je predvidena tudi vključitev revizijskega izvedenca zaradi zavarovanja naročnikovih in ponudnikovih interesov in zaradi zagotovitve nepristranosti pri odločanj o zahtevkih za revizijo, zato obvezno sodeluje pri preverjanju pravilnosti postopka revizijski izvedenec. Sodišče je zato na podlagi 1. odstavka 37. člena ZGJS dolžno v tem upravnem sporu presoditi le ali je tožena stranka izdala izpodbijano odločbo v skladu z določili ZUP. Po presoji sodišča je tožena stranka postopala v skladu z določili 246. - 254. člena ZUP. Tožena stranka je odgovorila na vse pritožbene navedbe tožnice in jih tudi ustrezno obrazložila.

Tožnica očita v tožbi, da tožena stranka ni obrazložila pritožbenega ugovora nekonkurenčnosti cene v primeru izgradnje celotnega distribucijskega omrežja. Vendar iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka na ta pritožbeni ugovor tožnice odgovorila s tem, ko je navedla, da tožnica ponuja možnost razširitve obsega izgradnje distribucijskega omrežja v primeru ugodnejših cenovnih razmerij in to ne more vplivati na odločitev, saj veljavni predpisi in posledično koncedent zahteva izgradnjo celotnega omrežja, ne pa možnost izgradnje v primeru ugodnih cenovnih razmerij.

Tožnica tudi v tožbi ponavlja, da je predložila kompleten investicijski načrt v skladu z lokacijskim načrtom in drugimi razpisnimi pogoji, prav tako da je v svojem investicijskem načrtu variantno obdelala in predstavila projektno rešitev za izgradnjo omrežja v celotnem obsegu distribucijskega omrežja zemeljskega plina in da je zadostila formalnim pogojem razpisa. Vse te ugovore je tožnica navedla že v svoji pritožbi in na te ugovore je tožena stranka odgovorila in jih ustrezno obrazložila, zato se sodišče v izogib ponavljanju sklicuje na razloge tožene stranke (2. odstavek 67. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 65/97 in 70/00, v nadaljevanju ZUS).

Tožnica uveljavlja tudi nekonkurenčnost cene v primeru izgradnje celotnega distribucijskega omrežja. Tožena stranka je na ta pritožbeni ugovor tudi že odgovorila in navedla, da iz veljavnega odloka in Odloka o spremembah tega odloka, ki so ga ponudniki dobili v čistopisu v brošuri izhaja, da ni omejitev, kot jih navaja tožnica. Tožnica uveljavlja nepravilno ugotovitev dejanskega stanja tudi glede nepravilne uporabe meril za ocenjevanje najugodnejše ponudbe. Vsi ti ugovori tožnice pa so tudi takšne narave, da jih sodišče v upravnem sporu ne more presojati. Njihova presoja je namreč lahko le v pristojnosti državne revizijske komisije (1. odstavek 4. člena ZRPJN). Sodišče je tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 59. člena ZUS, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen in da je odločba tožene stranke pravilna in na zakonu utemeljena. Tožnica v tožbi predlaga odpravo tako odločbe tožene stranke kot tudi odločbe Občinske uprave občine Domžale o izboru koncesionarja. Na podlagi 1. odstavka 1. člena ZUS sodišče v upravnem sporu zagotavlja kontrolo zakonitosti praviloma dokončnih upravnih aktov. V tem primeru je to odločba tožene stranke, ki je bila predmet tega upravnega spora, in ne odločba organa prve stopnje, zoper katerega je tožnica vložila pritožbo.

Tožena stranka pa uveljavlja povrnitev stroškov tega postopka, vendar jih ne specificira. V tem upravnem sporu je sodišče odločalo le o zakonitosti izpodbijanega upravnega akta tožene stranke, zato na podlagi 3. odstavka 23. člena ZUS trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

ZGJS člen 37, 37/1. ZJN-1 člen 133. ZRPJN člen 4, 4/1, 14, 14/1.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.