sodba U 1554/2004
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2005-02-21

Določba 3. člena ZZDej, ki jo tožena stranka kot podlago za izdajo odločbe navaja v uvodu svoje odločbe, vsebuje le pooblastilo za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ne pa tudi pooblastila za odvzem dovoljenja, ki mora biti v zakonu posebej določeno. Ker ZZDej posebnih določb o odpravi oziroma razveljavitvi izdanega dovoljenja ne vsebuje, je odprava ali razveljavitev pravnomočne odločbe dopustna le na podlagi izrednih pravnih sredstev po določbah ZUP, če so za njihovo uporabo izpolnjeni predpisani pogoji. V določbah ZZDej sodišče tudi ni našlo podlage za poseg v že izdano dovoljenje za opravljanje dejavnosti na način, da se to odvzame.

Tožbi se ugodi. Odločba Ministrstva za zdravje št. ... z dne 2. 8. 2004 se odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

Tožena stranka je z odločbo št. ... z dne 2. 8. 2004, izdano na podlagi 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 9/92 do 2/04, v nadaljevanju ZZDej) ugotovila, da tožeča stranka ne izpolnjuje pogojev, predpisanih s Pravilnikom o pogojih, ki jih morajo izpolnjevati laboratoriji za pregledovanje brisov materničnega vratu (Uradni list RS, št. 68/01, v nadaljevanju: Pravilnik) (1. točka izreka) in odločila, da z dnem izdaje te odločbe preneha veljati dovoljenje št. ... z dne 9. 2. 1994 v delu, ki se nanaša na pregledovanje brisov materničnega vratu (2. točka izreka). V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka navaja, da je komisija, imenovana na podlagi 14. člena Pravilnika, dne 16. 10. 2002 opravila ogled laboratorija tožeče stranke na naslovu ... ulica št. ... v A ter preverila izpolnjevanje predpisanih pogojev za pregledovanje brisov materničnega vratu. Iz ugotovitvenega zapisnika z dne 16. 10. 2002 izhaja, da tožena stranka ne izpolnjuje vseh predpisanih pogojev. Dne 17. 5. 2004 je tožeča stranka toženo stranko obvestila o pridobitvi novih površin in uvedbi predpisanih metod pregledovanja in shranjevanja brisov materničnega vratu in izvidov. Komisija ministrstva je zato v prostorih laboratorija 2. 6. 2004 izvedla ponovni postopek ugotavljanja predpisanih pogojev. Pri tem je ugotovila, da prostori sicer ustrezajo pogojem, ki jih določa 2. člen Pravilnika, vendar pa tožena stranka na podlagi poročila komisije z dne 2. 6. 2004 in 8. 6. 2004 kot tudi iz dokumentacije, ki jo je kasneje predložila tožeča stranka (dopis z dne 21. 6. 2004), ugotavlja, da pogodbeni sodelavci brise materničnega vratu pregledujejo doma z mikroskopi, ki so last laboratorija. Navedeno je v nasprotju z 2. členom Pravilnika, ki določa prostorske pogoje za ves postopek laboratorijskega pregledovanja, ki nedvomno vključuje tudi mikroskopiranje brisov materničnega vratu. Tožena stranka torej ne opravlja celotnega postopka pregledovanja brisov materničnega vratu, vključno s pregledovanjem brisov, administrativno obdelavo preparata in barvanjem, na enem mestu. Postopek mora potekati celovito v prostorih, ki so funkcionalno povezani v celoto in predstavljajo laboratorij, ob sodelovanju vseh zaposlenih in z možnostjo sprotnega preverjanja rezultatov. Nadalje je komisija ugotovila, da se v laboratoriju tožene stranke ne izvaja notranji nadzor. Peta alinea 11. člena Pravilnika določa obvezno dvojno pregledovanje vseh brisov, ki odstopajo od normale. Ugotovljeno je, da laboratorij ne pregleduje dvojno vseh brisov, ki odstopajo od normale, brise, ki pa jih pregleduje dvojno, pregleduje namesto zdravnika specialista tudi biolog, kar je v nasprotju z drugim odstavkom 5. člena Pravilnika, ki določa, da vse preparate, ki odstopajo od normale, pregleda zdravnik specialist citopatolog. Ugotovljeno je tudi, da je število manj uporabnih in neuporabnih brisov nerealno in v nasprotju s strokovnimi priporočili in standardi kakovosti, kakor tudi, da laboratorij ne uporablja predpisanih citoloških izvidov in ne shranjuje kopij teh izvidov v skladu z 10. členom Pravilnika, ki določa, da se mora en izvod izvida hraniti 7 let. Preparati niso shranjeni na enem mestu v laboratoriju, kot to določa 5. točka 2. člena Pravilnika. Dne 16. 7. 2004 je tožena stranka tožečo stranko ponovno seznanila z ugotovljenimi nepravilnostmi in po postavljenem roku za odgovor prejela dopis, v katerem tožeča stranka izraža pripravljenost za odpravo ugotovljenih nepravilnosti, kar pa po mnenju tožene stranke ni zadostna podlaga za ugotovitev izpolnjevanja pogojev za delo laboratorija, s katerimi je bila tožeča stranka, kot tudi s strokovnimi usmeritvami na tem področju, seznanjena. Odločitev temelji na Pravilniku ter določbi 45. člena ZZDej, po kateri zdravstveni delavci opravljajo zdravstveno dejavnost v skladu s sprejeto zdravstveno doktrino, medicinskim kodeksom ter strokovnimi in etičnimi kodeksi, pri čemer so na obravnavanem področju pomembna tudi Navodila za izvajanje programa ZORA in Navodila za poenotenje izvidov brisov materničnega vratu in informacijskega sistema ginekološke citopatologije, ki so objavljena na spletni strani Onkološkega inštituta. Namen pregledovanja brisov je pridobiti zanesljive in pravilne rezultate. Le tako so vzpostavljeni pogoji za strokovno učinkovito presejanje s postavitvijo pravilnih diagnoz, na katere se nato navezuje ustrezno zdravljenje in delovanje informacijskega sistema v celoti.

Tožeča stranka odločbo izpodbija s tožbo v upravnem sporu, vloženo 16. 8. 2004, iz razlogov bistvenih kršitev pravil postopka, nepopolne in nepravilne ugotovitve dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. Ugotovitveni zapisnik komisije z dne 16. 10. 2002 ji po opravljenem pregledu ni bil dan v podpis, vročen pa ji je bil na njeno zahtevo šele 8. 5. 2003. Iz zapisnika izhaja ugotovitev, da mora tožeča stranka odpraviti določene pomanjkljivosti, in predlog komisije toženi stranki, da tožeči stranki izda pogojno odločbo. Rok za odpravo pomanjkljivosti v zapisniku ni določen, tožeči stranki pa je bil, kot že navedeno, vročen šele v maju 2003. V zapisniku so pod točko 6 ugotovljene naslednje pomanjkljivosti: 1. tožeča stranka komisiji ni dala podatkov o naročnikih, ker seznama nimajo; 2. premalo redno zaposlenih skrinerjev in citopatologov; 3. tožeča stranka nima kopij izvidov. Pogoje, ki jih tožeča stranka po obrazložitvi izpodbijane odločbe glede na ugotovitve zapisnika z dne 16. 10. 2002 ni izpolnjevala, tožena stranka navaja brez kakršnekoli podlage. Obenem se odločba v tem delu tudi ne da preizkusiti, ker je pomanjkljiva in nerazumljiva, saj v njej verjetno manjka del besedila. Že v prvem ugotovitvenem zapisniku pa je komisija od tožeče stranke zahtevala več, kot to zahteva Pravilnik. To velja za seznam naročnikov in zahtevo, da morajo biti delavci v rednem delovnem razmerju. - Tožena stranka je tožeči stranki v mesecu februarju 2004 poslala vprašalnik, ki ga je tožeča izpolnila in vrnila toženi. Iz navedenega vprašalnika nesporno izhaja, da tožeča stranka izpolnjuje vse pogoje, ki jih določa Pravilnik. Navedba tožene stranke, da iz vprašalnika izhaja, da pomanjkljivosti niso odpravljene, je zato neutemeljena. Ker tožeča stranka po izpolnitvi vprašalnika odgovora tožene ni prejela, jo je 30. 4. 2004, nato pa še 7. 5. 2004 pisno pozvala k izdaji odločbe o izpolnjevanju pogojev. Na dopisa odgovora ni prejela. Dne 2. 6. 2004 je komisija pri tožeči stranki opravila ponovni pregled. Tožeča stranka ji je izročila tudi vso zahtevano dokumentacijo. Čeprav je komisija o ogledu sestavila zapisnik, ga tožeči stranki ni izročila, pač pa ji je bil naknadno izročen ugotovitveni zapisnik, ki ne ustreza ugotovitvam ob samem ogledu. Navedbe ugotovitvenega zapisnika z dne 16. 10. 2002 in zapisnika z dne 2. 6. 2004 si nasprotujejo. Komisija namreč pri drugem ogledu ugotavlja pomanjkljivosti (npr. prostor, izobrazba, število kadra), za katere je pri prvem pregledu ugotovila, da tožeča stranka izpolnjuje pogoje. Ugotavljala je tudi pomanjkljivosti, katerih odprave v prvem zapisniku ni zahtevala, prav tako pa jih tudi ne zahteva Pravilnik. Tožena stranka je v postopku izdaje odločbe ravnala arbitrarno in mimo Pravilnika od tožeče stranke zahtevala nekaj (npr. redno zaposleni delavci, prostor, dovoljenja, varnost pri delu..), česar ta ne določa. S tem je kršila načelo zakonitosti, kot tudi načelo enakopravnosti, saj je od tožeče stranke zahtevala več kot od drugih laboratorijev. - Tožeča stranka je na poziv tožene stranke dne 20. 6. 2004 podala obrazložitev in pripombe na zapisnik ter jih ustrezno argumentirala in predložila dokaze. Opozorila je tudi na kršitve, storjene v postopku. Iz dopisa nesporno izhaja, da tožeča stranka izpolnjuje vse pogoje, ki jih zahteva Pravilnik, zato je toženi stranki tudi predlagala izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti pregledovanja brisov materničnega vratu. Tožena stranka se v svoji odločbi do navedenega dopisa ni v ničemer opredelila. Ker komisijo sestavljajo člani konkurenčnih javnih zavodov in je zato je prišlo do očitnega šikaniranja tožeče stranke s strani članov komisije, je tožeča stranka v navedenem dopisu toženi stranki predlagala, naj izpolnjevanje pogojev tožeče stranke na podlagi vse dokumentacije oceni neodvisna strokovna komisija, čemur pa tožena stranka ni sledila. Tožeča stranka je v postopku vseskozi aktivno sodelovala in odpravila vse pomanjkljivosti v roku, ki ga je določila tožena stranka v dopisu z dne 8. 6. 2004. Dne 16. 7. 2004 je tožena stranka tožečo stranko pozvala, da ji za pridobitev dovoljenja predloži v dopisu navedeno dokumentacijo do 21. 7. 2004. Dopis je bil tožeči stranki poslan po faksu 16. 7. 2004, priporočeno s povratnico pa ga je prejela 20. 7. 2004. Tožena stranka je tožeči stranki postavila nerazumno kratek rok, ne gre pa spregledati tudi tega, da so bile ponovno postavljene nove zahteve za izpolnjevanje pogojev. Kljub temu je tožeča stranka zahtevano dokumentacijo v roku, to je 21. 7. 2004 osebno predložila toženi stranki. Izpolnila je še dodatno zahtevane pogoje in predložila vsa dokazila o izpolnjevanju v Pravilniku določenih pogojev. Tožena stranka v izpodbijani odločbi neresnično in pavšalno navaja, da je tožeča stranka v navedenem dopisu izkazala le pripravljenost za odpravo pomanjkljivosti, saj je predložila obsežno listinsko dokumentacijo z vsemi dokazi o izpolnitvi zahtev tožene stranke, čeprav je ta zahtevala več, kot določa Pravilnik. Neutemeljena je tudi navedba, da je bil dopis poslan po roku za odgovor, saj je tožeča stranka odgovor z vso dokumentacijo tožeči stranki predložila 21. 7. 2004 ob 9.30 uri, kar izhaja tudi iz njenega prejemnega žiga. Tožena stranka torej vloge tožeče stranke z dne 21. 7. 2004 in vlogi priloženih dokazil sploh ni obravnavala. Tožena stranka v celoti izpolnjuje pogoje glede prostorov, delovnih mest in pregledovanja brisov, saj je sledila napotku tožene stranke, da morajo tudi pogodbeni delavci tožeče stranke delati v prostorih tožeče stranke (dopolnitev dopisa z dne 21. 7. 2004), zato je očitek v celoti neutemeljen in brez kakršnekoli podlage. - Da dvojno pregledovanje brisov opravlja, je dokazala z napotnicami, ki jih je kot dokaz priložila dopisu z dne 21. 7. 2004. Brisov ne pregleduje biolog, saj je tožeča stranka predložila tudi vsa dokazila o izobrazbi tako zaposlenih kot tudi pogodbenih delavcev, zato je očitek neizpolnjevanja pogojev neutemeljen tudi v tem delu. - Subjektiven in brez kakršnihkoli dokazov je očitek, da je število neuporabnih brisov nerealno in v nasprotju s strokovnimi priporočili in standardi. Gre za presojo, ki ni v pristojnosti tožene stranke, presega pa tudi določila Pravilnika, ki realnega števila neuporabnih brisov ne določa. - Neresnične in neutemeljene so navedbe tožene stranke, da tožeča stranka ne shranjuje izvidov kopij. Arhiviranje izvidov je bilo določeno šele z uveljavitvijo Pravilnika v letu 2001, navedbe o 7 letih arhiva so zato nerealne. Tožeča stranka je komisiji ob ogledu 2. 6. 2004, nato pa še v vlogi z dne 20. 6. 2004 (12. alinea) jasno obrazložila svoj način arhiviranja in pravno podlago zanj. Pravilnik namreč ne določa, da morajo biti izvidi arhivirani v papirni obliki, kot to zahteva tožena stranka. Način arhiviranja jasno ureja Slovenski standard SIST EN ISO/IEC 17025, ki v poglavju Obvladovanje zapisov določa način shranjevanja zapisov. Tudi ne držijo navedbe, da preparati niso shranjeni na enem mestu, tožeča (pravilno: tožena) stranka pa navaja nekaj, česar Pravilnik ne predpisuje. Določa namreč le, da mora biti prostor, kjer se pregledujejo in hranijo BMV, zavarovan pred dostopom nepooblaščenih oseb. - Odločitev tožene stranke je po navedenem nepravilna, pavšalna in subjektivna, vse z namenom, da se tožeči stranki dovoljenje ne izda. Še več, tožena stranka brez vsakršne podlage odločitev utemeljuje še z navedbo, da tožeča stranka ne upošteva strokovnih meril, priporočil doktrine in kodeksa. Tožeča stranka podatke v program ZORA dostavlja, za kar je tudi predložila dokaze k vlogi z dne 21. 7. 2004. - Predlaga, da sodišče po opravljeni glavni obravnavi izpodbijano odločbo odpravi in ugotovi, da tožeča stranka izpolnjuje pogoje za pregledovanje brisov materničnega vratu, podrejeno pa, da izpodbijano odločbo razveljavi (pravilno: odpravi) in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo, vloženem 29. 9. 2004, prereka tožbene navedbe. Uvodoma pojasnjuje, da imajo v programu ZORA (zgodnje odkrivanje predrakavih sprememb) poleg ginekologov odločilno vlogo tudi vsi, ki pregledujejo brise materničnega vratu. Za sprotno spremljanje lastnega dela v laboratorijih, primerljivost med laboratoriji, boljšo povezavo z ginekologom in spremljanje učinkovitosti presejanj pa je potrebno delovati v usklajenem administrativnem postopku s poenoteno terminologijo ter z enotno napotnico in izvidom uporabljati usklajen informacijski sistem. Pravilnik je tožena stranka izdala zaradi zagotavljanja učinkovitega delovanja sistema. Ob navedenem opozarja še, da morajo v skladu s 45. členom ZZDej vsi zdravstveni delavci pri svojem delu upoštevati sprejeto strokovno doktrino. Za področje pregledovanja brisov materničnega vratu in za poenotenje terminologije sprememb brisov materničnega vratu so bila leta 2002 izdana natančna Navodila za poenotenje izvidov brisov materničnega vratu in informacijskega sistema ginekološke citopatologije. Za poenoten pristop obravnave bolnic s predrakavimi spremembami materničnega vratu so bila že pred izdajo Pravilnika leta 2000 izdana Priporočila za odkrivanje, zdravljenje in nadzor bolnic s predrakavimi spremembami materničnega vratu. Za enovit potek celotnega programa ZORA pa so bila aprila 2003 izdana prenovljena Navodila za izvajanje programa ZORA. Ker gre za nacionalni program, katerega uspeh je odvisen le od dobrega, usklajenega dela vseh izvajalcev in natančnega izvajanja vseh priporočil, je celoten sistem ZORA zelo natančno opredelil v vseh navedenih publikacijah, ki so namenjene seznanjanju vseh izvajalcev, enotno metodologijo dela, poenoteno terminologijo in poenoten pristop pri odkriti patologiji. Vse navedene publikacije in druga priporočila izvajalcem so dostopna tudi na internetni strani Onkološkega inštituta. - Tožeča stranka je prejela zapisnika obeh pregledov in sicer res po določenem času od opravljenega pregleda, vendar pa je čas treh mesecev od seznanitve z ugotovitvami komisije zadoščal za uskladitev dejavnosti. Tožeča stranka je zapisnik prejela 8. 5. 2003, v dopisu z dne 2. 7. 2003 pa je bil za uskladitev dela laboratorija določen rok 15. 8. 2003. Tožena stranka je, da bi ugotovila, ali je tožeča stranka odpravila ugotovljene nepravilnosti, dne 3. 2. 2004 poslala tožeči stranki vprašalnik o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti pregledovanja brisov materničnega vratu. Na podlagi izpolnjenega vprašalnika, ki ga je tožena stranka prejela v roku, je tožena stranka opravila ponovno preverjanje pogojev in ustno opozorila tožečo stranko na nepravilnosti. 8. 6. 2004 pa je bil tožeči stranki poslan ugotovitveni zapisnik, kateremu je tožeča stranka ugovarjala, tožena stranka pa je na ugovor odgovorila z dopisom z dne 16. 7. 2004, v katerem ji je naložila, da jo do 21. 7. 2004 obvesti o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti. O izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti je tožeča stranka toženo obvestila z dopisom z dne 21. 7. 2004. V njem jo je obvestila, da dejavnost še vedno opravlja na več lokacijah. Glede roka, ki naj bi bil po navedbi tožbe prekratek za uskladitev dejavnosti, tožena stranka opozarja, da je bila tožeča stranka na pogoje, ki jih morajo izpolnjevati prostori, opozarjana ves čas postopka, zato ne more očitati, da je bila tožeča stranka z ugotovitvami, ki se nanašajo na prostore, v katerih se opravlja laboratorijska dejavnost, in ki jim v celotnem postopku ni nikoli ugovarjala, prepozno seznanjena. Že iz dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti z dne 9. 2. 1994 je razvidno, da za prostore, kjer so pregledovanje brisov materničnega vratu opravljali pogodbeni sodelavci tožeče stranke, dovoljenje ni bilo izdano. Opozarja, da je tožeča stranka ves čas opravljala pregledovanje biološkega materiala v stanovanjskih prostorih pogodbenih sodelavcev, kar je večkrat, nazadnje v vlogi z dne 21. 7. 2004, sama potrdila. V vlogi z dne 1. 6. 2004 je tožeča stranka priznala tudi, da ima del arhiva, predvsem objektnih stekelc s predhodnimi brisi, ki se morajo po Pravilniku hraniti 7 let, shranjen na drugi lokaciji, ki ni fizični del laboratorija. Hranjenje starih stekelc je namenjeno primerjavi z novim brisom, zato je razumljivo, da mora biti za vse presejalce in citopatologe ta arhiv dostopen oziroma v prostorih, kjer se ta dejavnost opravlja, kar v primeru tožeče stranke ne drži. Tožeča stranka bi morala po odločbi, ki ji je bila izdana 9. 2. 1994, toženo stranko redno obveščati o vseh spremembah pogojev, ki so bili upoštevani pri izdaji dovoljenja. Tožeča stranka tožene stranke o spremembah v zvezi s svojimi sodelavci ni obveščala. V izpolnjenem vprašalniku z dne 10. 2. 2004 je navedla sodelavce, ki v odločbi niso navedeni, iz dopisa tožeče stranke z dne 17. 5. 2004 ter izpiskov ZORE z dne 22. 7. 2004 pa je razvidno, da se pojavljajo imena različnih sodelavcev. - Pravilnost navajanja imen in dosledna uporaba šifranta presejalcev in citopatologov pa je ključnega pomena za uspešno sledenje izvidov. Ugotovljeno je tudi bilo, da tožeča stranka ne pregleduje dvojno vseh brisov, ki odstopajo od normale, dvojno pregledovanje pa opravlja tudi upokojena biologinja (rojena 1922), kar je v nasprotju z drugim odstavkom 5. člena Pravilnika, ki določa, da mora preglede vseh brisov, ki odstopajo od normale, pregledati zdravnik citopatolog. Način, na katerega tožeča stranka navaja dejstva, ilustrira dopis z dne 21. 6. 2004, v katerem navaja, da je pri svojem delodajalcu že vložila prošnjo po 37. členu zakona o delovnih razmerjih. Iz predloženega dokumenta pa je nedvomno razvidno, da je prošnjo vložila šele 23. 7. 2004. - Tožeča stranka priznava tudi, da dvojnika izvida ne hrani, da pa hrani elektronski zapis izvida skladno s SIST. Po Zakonu o standardizaciji (Uradni list RS, št. 59/1999) je uporaba SIST prostovoljna, razen če je s predpisom določena kot obvezna. Predpis, ki določa obvezno uporabo standarda, se mora sklicevati na SIST. V Pravilniku sklicevanja na SIST ni. Tožeča stranka se strinja, da je dodatno upoštevanje SIST pozitivno, vendar pa morajo biti najprej izpolnjeni vsi ostali pogoji po Pravilniku. - Stališče, da je tožena stranka v obravnavanem primeru ravnala pristransko in da je tožečo stranko obravnavala drugače kot druge laboratorije, ki so pregledovanje brisov materničnega vratu opravljali pred uveljavitvijo Pravilnika, je neutemeljeno. Preverjanje izpolnjevanja pogojev je v vseh laboratorijih potekalo po enakem postopku. Tožeči stranki je bila možnost uskladitve dana še po roku, ki ga določa Pravilnik. Neutemeljeni so očitki o šikaniranju, pavšalnosti, napačnosti in neutemeljenosti navedb, saj je tožeča stranka le vztrajala pri odpravi nepravilnosti v zvezi s prostorskimi pogoji, pogoji glede izobrazbe, organizacijo dela, obrazci in obveščanjem. Tožeča stranka je, glede na število pregledanih brisov, velik laboratorij (od skupnega števila okoli 250 tisoč brisov jih tožeča stranka pregleda 40 do 50 tisoč letno). Kvalitetno opravljena storitev je predpogoj za uspešno skrb za celotno populacijo žensk, ki jim je ta program namenjen, kot tudi za uspeh celotnega državnega programa. Ne drži trditev, da se je od tožeče stranke zahtevalo več, kot se je zahtevalo od drugih laboratorijev. Tudi v drugih primerih je tožena stranka izdala negativne odločbe (od 19 laboratorijev je bila negativna odločba izdana 8 laboratorijem). - V zvezi z navedbami o konkurenčnosti med tožečo stranko in javnimi zavodi tožena stranka opozarja, da ne gre za konkurenco v pravem smislu. Tožeča stranka, kot sledi iz njene argumentacije, razume opravljanje pregledovanja brisov materničnega vratu kot tržno dejavnost, čeprav ima ta dejavnost značaj javne službe, ki se opravlja v okviru Nacionalnega programa za preprečevanje raka materničnega vratu (ZORA) in je, čeprav za tožečo stranko posredno, financirana iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja. Stališče tožeče stranke glede konkurenčnosti pa nedvomno ni kompatibilno z njenim zaposlovanjem pogodbenih sodelavcev citopatologov in presejalcev, ki imajo sklenjeno delovno razmerje za nedoločen čas za enaka dela in naloge pri, po njenem pojmovanju konkurenčnih, javnih zavodih. - Pravilnik ne zahteva, da morajo dejavnost opravljati redno zaposleni delavci, vendar pa je zaradi velikosti laboratorija in števila pregledanih brisov tožena stranka ves čas poudarjala, da le pogodbeni sodelavci ne morejo zagotoviti notranjega nadzora v skladu z 11. členom Pravilnika in se ta v primerih, ko pregledovanje brisov v glavnem izvajajo pogodbeni sodelavci, ne more izvajati v skladu s strokovno doktrino. Poleg tega pa je ena sicer redno zaposlena sodelavka, univerzitetna diplomirana biologinja, ki pogojev za drugo pregledovanje brisov (11. člen Pravilnika) ne izpolnjuje, v letu 2003 opravila 12.700 pregledov kot citolog 1 (presejalec) in 359 kot citolog 2 (citopatolog), to pa pomeni, da jih je ob povprečnem 200 dnevnem letnem delavniku opravila skoraj tretjino več, kot je dovoljeno po Pravilniku (največ 50 brisov na dan). Na tej podlagi predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

V pripravljalni vlogi z dne 2. 11. 2004 tožeča stranka najprej opozarja na sestavo strokovne komisije, ki je sodelovala v postopku preverjanja pogojev. Ta ni bila sestavljena skladno s 4. členom Pravilnika. V komisiji, ki je opravila prvo preverjanje 16. 10. 2002, je predpisanim pogojem ustrezala le ena članica, v komisiji, ki je opravila drugo preverjanje 2. 6. 2004, pa noben član komisije. Tožeča stranka je pri delu laboratorija spoštovala vsa merila o nadzoru kakovosti in pri izbiri kadrov še pred sprejetjem programa ZORA in pred uveljavitvijo Pravilnika. V programu ZORA sodeluje od vsega začetka na način in po postopku, ki ga je določila tožena stranka. Navedeno dokazuje z referencami svojih citologov in citopatologov. Vseskozi tudi opravlja dvojno pregledovanje, za kar prilaga tudi dokazila, iz katerih je razviden način registracije dvojnega pregledovanja in ponovno šifrant vseh presejalcev in citopatologov pri tožeči stranki v desetletnem obdobju. Kot neutemeljene in neresnične prereka navedbe, da pregledanih stekelc ne shranjuje skladno z določbami Pravilnika, ter da arhiva stekelc nima v prostorih laboratorija. Tožeča stranka zahteva arhiviranje brisov in izvidov za obdobje 7 let, se pravi za nazaj, saj je Pravilnik pričel veljati v letu 2001. Laboratorij tožeče stranke shranjuje pregledana stekelca skladno s Pravilnikom. Vsa stekelca so shranjena v laboratoriju in jih je komisija ob ogledu laboratorija videla. Kapaciteta v laboratoriju instaliranih arhivskih omar presega pregledano število brisov, opravljeno v letih od uveljavitve Pravilnika. - Neresnične so tudi navedbe, da tožeča stranka tožene stranke ni obveščala o spremembah svojih delavcev in da je šifrant presejalcev in citopatologov uporabljala nedosledno. Ne gre spregledati, da je tožeča stranka komisiji, ki je opravila pregled, kot dokaz predložila tudi vse pogodbe z zaposlenimi, iz katerih nedvomno izhajajo njihova imena in priimki ter vrsta delovnega razmerja pri delodajalcu. Tožena stranka ni z ničemer dokazala, da je šifrant z napačnimi imeni posredovala tožeča stranka. V šifrantu tožeče stranke imen citologov, ki jih navaja tožena stranka, ni bilo nikoli. Šifre citologov, sodelavcev tožeče stranke, se v desetih letih niso spreminjale, le v seznam so bile dodane šifre na novo usposobljenih sodelavcev. Univ. dipl. biol. mag. BB, roj. 1934 (in ne 1922 kot navaja tožena stranka), odlična učiteljica in mentorica mnogim citotehnologom in citopatologom na ginekološki kliniki in mnogim citologom po Sloveniji, je dvojne preglede brisov ob citopatologu opravljala še pred uveljavitvijo Pravilnika. - Tožeča stranka je v tožbi navedla, da je prof. CC na vodstvo javnega zavoda DDD prošnjo za izdajo dovoljenja za delo pri delodajalcu izven javnega zavoda naslovila v skladu z novim Pravilnikom o uporabi konkurenčne prepovedi, ki je bil sprejet junija 2004. Njena prošnja je bila ugodno rešena (soglasje z dne 13. 9. 2004). Tožeča stranka je toženo stranko z vlogo z dne 21. 7. 2004 obvestila in vlogo tudi dokumentirala, da razpolaga s 4 delovnimi mesti za presejalce, ki lahko na teh 4 mestih pregledajo do 50000 brisov na leto v eni izmeni (250 delovnih dni). Redno zaposluje dve citotehnologinji za nedoločen čas, zato navedba o tem, da zaposluje le eno presejalko, ne drži. Redno zaposleni lahko pregledata več kot polovico obstoječega števila brisov na leto, to je 23000. Nepravilen je tudi izračun števila pregledanih brisov na eno presejalko na leto. Na poprečno število delovnih dni (odšteti prazniki in redni dopust 25 dni) pregleda presejalec 11500 brisov. V primeru, da je bil presejalec registriran kot citolog 2, je šlo le za enkratno napako, ki je bila odpravljena, kar dokazuje dopis ZORA. Nadpovprečno število 1569 brisov je bilo pregledano v nadurnem delu, razporejenem na približno vsako tretjo soboto (28 sobot), zaradi izpada druge presejalke, ki je bila na dolgotrajnem bolniškem staležu in porodniškem dopustu, kar se zaradi občasnega pomanjkanja kadrov iz teh razlogov dogaja tudi v drugih citopatoloških laboratorijih. - Tožeča stranka je vse napake odpravila in odpravo pomanjkljivosti navedla že v odgovoru toženi stranki z dne 21. 7. 2004. Odpravo pomanjkljivosti je tudi dokumentirala. Tožena stranka je v odgovoru na to gradivo le navajala vedno nove pomanjkljivosti in na koncu ugotovila, da le pripravljenost na odpravo le-teh ni dovolj. - Opozarja še, da je tožena stranka tožbo (pravilno: odgovor na tožbo) vložila sama in ne po Državnem pravobranilstvu, odgovoru na tožbo pa tudi ni priložila nobenih dokazov.

Tožeča stranka v odgovoru na pripravljalno vlogo z dne 20. 12. 2004 navaja sestavo komisij, ki sta opravili pregled. Sestavo komisije je v Pravilniku in obeh sklepih o imenovanju komisij določil isti minister. Vsekakor je bila komisija v obeh primerih sestavljena iz kompetentnih strokovnjakov za področje citopatologije, ki so bili v komisijo imenovani zaradi visoke strokovne usposobljenosti in sodelovanja v programu ZORA. Vztraja na ugotovitvi nepravilnega dvojnega pregledovanja, ker drugi pregledovalec v večini primerov nima ustrezne izobrazbe (ni zdravnik specialist citopatolog), kar je razvidno iz izpiska števila zabeleženih brisov po laboratorijih, ki so jih pregledali posamezni citologi v letih 2003 in 2004 za laboratorij tožeče stranke. Ponovno opozarja, da pregledovanje brisov opravlja tudi upokojena biologinja, rojena leta 1922, in sicer gre za EE in ne za BB, kot napačno navaja tožeča stranka, kar je razvidno tudi iz dokumentacije tožeče stranke z dne 21. 7. 2004. Imenovana je v letu 2003 pregledala 602 brisa kot citolog 1 in 2328 kot citolog 2, v letu 2004 pa do 22. 7. 2004 339 brisov kot citolog 1 in 1223 kot citolog 2, kar je v nasprotju s 5. členom Pravilnika. Ponovno poudarja še, da za prostore, kjer so pregledovanje brisov materničnega vratu opravljali pogodbeni sodelavci tožeče stranke, dovoljenje ni bilo izdano. Tožeča stranka je ves čas opravljala pregledovanje biološkega materiala v stanovanjskih prostorih teh pogodbenih sodelavcev, kar je večkrat, nazadnje v dopisu z dne 21. 7. 2004, sama potrdila. V istem dopisu priznava tudi, da ima del arhiva, predvsem objektnih stekelc s predhodnimi brisi, shranjen na drugi lokaciji, ki ni fizični del laboratorija. Zato so njene navedbe v tem delu nasprotujoče. Dejstvo je tudi, da tožeča stranka tožene ni obvestila o zadnjih spremembah v zvezi s svojimi sodelavci, kar bi na podlagi dovoljenja z dne 9. 2. 1994 morala storiti. O navedenem je toženo stranko obvestila šele na izrecno zahtevo komisije. Tožeča stranka legitimnost opravljanja dela svoje sodelavke utemeljuje s soglasjem DDD, ki je bilo izdano 13. 9. 2004, torej po vložitvi tožbe. Opozarja še na članek časnika ... z dne ..., iz katerega med drugim izhaja tudi, da je tožeča stranka poleg pregledov brisov materničnega vratu opravljala tudi dejavnost patoanatomije, kar je z ZZDej izrecno prepovedano opravljati kot zasebno zdravniško dejavnost.

V pripravljani vlogi z dne 3. 2. 2005 tožeča stranka vztraja pri svojih dotedanjih navedbah glede sestave strokovne komisije, ki jih tožena stranka ni ovrgla, glede izobrazbe in specializacije svojih delavcev ter glede izpolnjevanja prostorskih pogojev in hrambe pregledanih stekelc. V zvezi z očitkom, da tožene stranke ni obveščala o spremembah, ki se nanašajo na pogoje, ki so bili izpolnjeni ob izdaji odločbe, navaja, da je spremembe sporočala sproti. Dodatno navaja še, da je izpodbijana odločba v točki 1 nezakonita, ker je izdana na podlagi ugotovitvenega zapisnika strokovne komisije, ne pa na podlagi odločbe ministra o določitvi ukrepov in rokov za odpravo nepravilnosti skladno z določbami ZZDej o upravnem nadzoru. Dovoljenje je bilo tožeči stranki v letu 1994 izdano na podlagi 3. člena ZZDej. Tožena stranka že izdanega dovoljenja ne more odvzeti oziroma razveljaviti mimo pozitivne zakonodaje. Po mnenju tožeče stranke minister tudi ni imel podlage za prenos pooblastila na državnega sekretarja, ki je izpodbijano odločbo tudi izdal. Na članke v časniku ..., na katerega se sklicuje tožena stranka, je tožeča stranka dala svoje demantije.

Državno pravobranilstvo Republike Slovenije je z vlogo št. ... z dne 31. 8. 2004 priglasilo svojo udeležbo v postopku kot zastopnik javnega interesa.

Tožena stranka je v izreku izpodbijane odločbe "določila", da tožeča stranka ne izpolnjuje pogojev za pregledovanje brisov materničnega vratu (1. točka) in da dovoljenje za pregledovanje brisov materničnega vratu z dne 9. 2. 1994 z dnem izdaje te odločbe preneha veljati (2. točka izreka). Po mnenju sodišča je takšen izrek že sam po sebi z vidika skladnosti z zakonom problematičen, in sicer najmanj iz dveh razlogov: njegova prva točka je nedvomno ugotovitvene narave, toda ni jasno, na kakšni procesnopravni podlagi je ugotovitev, kot je zapisana v tem delu izreka, lahko sestavni del izreka upravne odločbe. Ugotovitvene (deklaratorne) upravne odločbe se nanašajo na ugotovitev obstoja ali neobstoja določene pravice ali obveznosti, morda še pravnega razmerja. Toda v tem izreku ni ugotovljeno ne prvo, ne drugo in ne tretje. Tožena stranka se moti, če misli, da v primerih, kot je obravnavani, (ne)izpolnjevanje določenih predpisanih pogojev že samo po sebi (ipso iure) ustvarja določeno pravno razmerje oziroma spreminja določeno pravno stanje: (ne)izpolnjevanje predpisanih pogojev je v obravnavanem primeru dejansko stanje (na katerega pa je oziroma ni mogoče navezati določeno pravno posledico). Ugotavljanje dejanskega stanja pa pri upravnem odločanju (celo če v obliki predhodnega vprašanja predstavlja ugotavljanje obstoja pravice) ni stvar izreka odločbe, temveč njene obrazložitve. Drugače bi bilo lahko samo v primeru, če bi tako izrecno določal poseben predpis, toda sodišče meni, da takšen predpis za področje obravnavane zadeve ne obstaja. Prva točka izreka je zato po presoji sodišča neskladna z določbo 1. odstavka 213. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99, 70/00, 52/02 in 73/04), po kateri se v izreku odloči o predmetu postopka. Prav tako je po mnenju sodišča neskladna z zakonom določba 2. točke izreka, saj iz njenega besedila ni jasno, kako je bilo o preje izdanem dovoljenju odločeno. Izrek, da dovoljenje "preneha veljati", ne pove ničesar o tem, na kakšen pravni način je (oziroma bo) prenehalo veljati, to pa za presojo zakonitosti upravnega akta ni nepomembno. V procesnopravnem smislu neko že izdano (in pravnomočno, kot v tem primeru) dovoljenje preneha veljati, ker je bodisi odpravljeno, razveljavljeno ali odvzeto. Način prenehanja veljavnosti (torej pravnega učinkovanja dovoljenja) mora biti v takšnih primerih izrecno določen v izreku akta, s katerim je o prenehanju odločeno. Če izrek tega ne vsebuje, ni določen (2. odstavek 213. člena ZUP). Možno je sicer, da je o prenehanju dovoljenja odločeno tudi tako, kot je v spornem primeru, toda za takšen izrek mora biti podana posebna zakonska podlaga. Takšne podlage pa, kot bo razloženo kasneje, niti tožena stranka niti sodišče za sporno zadevo nista našla.

Tožeča stranka je gospodarska družba. Njen status odpira ob dejstvu, da ji je bilo izdano dovoljenje za opravljanje pregledov BMV, določena pravna vprašanja. Zdravstveno dejavnost lahko po določbi 3. člena ZZDej na podlagi dovoljenja ministrstva, pristojnega za zdravje, opravljajo domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo s tem zakonom določene pogoje. Toda zdravstveno dejavnost naj bi po določbah zakona (z izjemo preskrbe z ortopedskimi in drugimi pripomočki, ki jo po 20. členu opravljajo tudi podjetja) opravljali zdravstveni zavodi in zasebni zdravstveni delavci. Zakon zato tudi pogoje za opravljanje dejavnosti predpisuje le za navedeni organizacijski obliki. Strokovne in tehnične pogoje, ki jih mora izpolnjevati zdravstveni zavod, ter postopek njihove verifikacije in preverjanja predpiše minister, pristojen za zdravje, na podlagi pooblastila iz 26. člena ZZDej, na podlagi pooblastila iz 35. člena pa tudi strokovne, tehnične in druge pogoje za opravljanje zasebne zdravstvene dejavnosti. Vendar pa po zakonu opravljanje zdravstvene dejavnosti (vsaj izrecno) ni pridržano zgolj navedenima organizacijskima oblikama. Organizacijska oblika, v kateri se določena dejavnost opravlja, je po določbah Zakona o zavodih ter Zakona o gospodarskih družbah odvisna predvsem od tega, ali se dejavnost opravlja kot pridobitna ali kot nepridobitna dejavnost. Hkrati smejo po 4. členu ZGD družbe kot dejavnost opravljati vse posle razen tistih, ki se po zakonu ne smejo opravljati kot gospodarski posli. Kolikor opravljanje zdravstvene dejavnosti kot gospodarskih poslov ni prepovedano, morajo za njihovo opravljanje predpisane pogoje, kar je pogoj za začetek opravljanja dejavnosti, izpolnjevati tudi gospodarske družbe (4. člen ZGD v zvezi s 3. členom ZZDej).

Pravilnik o pogojih, ki jih morajo izpolnjevati laboratoriji za pregledovanje brisov materničnega vratu, ki določa strokovne, tehnične in druge pogoje za pregledovanje brisov, je bil izdan in je pričel veljati v letu 2001. Po 16. členu Pravilnika morajo laboratoriji BMV svojo organiziranost in način dela s Pravilnikom uskladiti v šestih mesecih od njegove uveljavitve. Pravilnik po navedenem predpisuje pogoje za opravljanje obravnavane dejavnosti z učinkom za naprej, kar po presoji sodišča ne more biti sporno, saj spreminjanje ureditve (pogojev) ne nasprotuje niti ustavnim načelom pravne države niti zakonski ureditvi. Izpolnjevanje z ZZDej in na njegovi podlagi izdanimi predpisi predpisanih pogojev pa ni le pogoj za začetek, temveč tudi pogoj za dopustnost opravljanja dejavnosti v celotnem obdobju njenega opravljanja. Tožena stranka je na tej podlagi izpolnjevanje (naknadno) predpisanih pogojev oziroma uskladitev organiziranosti in načina dela utemeljeno preverjala tudi pri laboratorijih, ki jim je bilo ustrezno dovoljenje za opravljanje dejavnosti predhodno že izdano. Čeprav ZZDej opravljanja zdravstvene dejavnosti v gospodarskih družbah neposredno ne ureja, pa sodišče iz zgoraj navedenih razlogov ne dvomi v pristojnost tožene stranke, da izvaja nadzor oziroma preverjanje izpolnjevanja predpisanih pogojev tudi v gospodarskih družbah, ki so dovoljenje za opravljanje zdravstvene dejavnosti že pridobile. Glede na to, da je bilo tožeči stranki dovoljenje za opravljanje laboratorijske analize citoloških brisov izdano že v letu 1994 in je to dovoljenje po podatkih spisov pravnomočno, je po presoji sodišča tožena stranka lahko preverjala tudi samo to, ali tožeča stranka izpolnjuje pogoje za opravljanje te dejavnosti po določbah Pravilnika, ne da bi se pri tem ozirala na dejstvo, da gre pri tožeči stranki za gospodarsko družbo. Ker je na podlagi takšnega preverjanja, kolikor se da sklepati iz razlogov odločbe, tudi odločala o nadaljnjem opravljanju te dejavnosti, se sodišče pri presoji zakonitosti izpodbijane odločbe ni spuščalo v vprašanje, ali tožeča stranka glede na svojo pravno organizacijsko obliko (zasebna gospodarska družba) zdravstveno dejavnost sploh lahko opravlja, in ali je opravljanje dejavnosti laboratorijske analize citoloških brisov (kolikor ta sodi v patoanatomsko dejavnost) glede na določbo 38. člena ZZDej v taki organizacijski obliki dopustno opravljati ali ne. To vprašanje zaradi nejasne oziroma nepopolne zakonske ureditve namreč ne more služiti kot podlaga za ugotavljanje zakonitosti odločbe iz drugih razlogov (2. odstavek 59. člena ZUS). Zato se sodišče pri nadaljnji presoji izpodbijane odločbe omejuje predvsem na to, ali je bila podana dejanska podlaga za njen izrek ter ali je tožena stranka v sporni zadevi spoštovala pravila postopka.

Po 14. členu Pravilnika izpolnjevanje pogojev za opravljanje dejavnosti laboratorija BMV ugotavlja tričlanska komisija. To imenuje minister izmed zdravnikov specialistov, ki izpolnjujejo pogoje iz 1. točke prvega odstavka 4. člena tega pravilnika. Komisija sestavi ugotovitveni zapisnik s predlogi ukrepov in roki za odpravo morebitnih pomanjkljivosti. Komisija, ki je pregled opravila, med strankama, kot smiselno izhaja iz odgovora tožene stranke na pripravljalno vlogo, nesporno ni bila sestavljena skladno z določbo 14. člena Pravilnika. Navedeno predstavlja kršitev pravil postopka, ki pa po presoji sodišča ni bistvena, torej taka, ki je ali bi lahko vplivala na pravilnost ugotovljenih dejstev in s tem na pravilnost odločitve. Nesporno med strankama je namreč tudi, da je bila komisija sestavljena iz kompetentnih strokovnjakov s področja medicinske citopatologije. Ugovor neenakega obravnavanja in šikaniranja tožeče stranke s strani komisije sodišče zavrača kot nedokazan, njegova utemeljenost pa tudi sicer iz upravnih spisov ni razvidna.

V zvezi z (drugimi) ugovori kršitve pravil postopka in ugovorom nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja pa sodišče ugotavlja, da je bil tožeči stranki zapisnik z dne 16. 10. 2002 na njeno zahtevo nesporno vročen šele 8. 5. 2003, pri čemer o pravici izjaviti se o zapisniških ugotovitvah oziroma do vložitve pripomb na zapisnik ni bila poučena. Navedeni zapisnik, kot navaja tožeča stranka, rokov za opravo pomanjkljivosti ni določal, tožena stranka pa z njim ugotovljene pomanjkljivosti v obrazložitvi izpodbijane odločbe le (pomanjkljivo) povzema, jih pa kot dejansko podlago svoje odločitve ne navaja, zato očitane kršitve že iz tega razloga niso bistvene, saj na odločitev ne vplivajo. Podlaga za izpodbijano odločbo so ugotovitve komisije iz zapisnika z dne 2. 6. 2004, ki je bil tožeči stranki vročen z dopisom tožene stranke z dne 8. 6. 2004. V dopisu je določen datum 20. 6. 2004 kot rok za odpravo z zapisnikom ugotovljenih pomanjkljivosti. Čeprav je bil tožeči stranki ugotovitveni zapisnik vročen brez pouka o možnosti vložitve pripomb, je tožeča stranka v danem roku z obvestilom o odpravi pomanjkljivosti hkrati podala tudi pripombe na ugotovitve in stališča strokovne komisije, kar sanira ugotovljeno pomanjkljivost pravnega pouka. Skladna s podatki upravnih spisov in tožbi priloženih listin je navedba tožeče stranke, da se pomanjkljivosti, ki jih ugotavlja strokovna komisija v ugotovitvenem zapisniku z dne 2. 6. 2004, in njeni predlogi za odpravo napak bistveno razlikujejo od ugotovitev in predlogov komisije z dne 16. 10. 2002. Kot navaja v izpodbijani odločbi, je tožena stranka tožečo stranko dne 16. 7. 2004 ponovno pozvala, da do 21. 7. 2004 predloži dokazila (dokumentacijo) o izpolnjevanju v dopisu navedenih pogojev. Iz listin upravnih spisov in tožbi priloženih listin sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka odgovor na navedeni poziv vložila 21. 7. 2004. Ugotovitev, da se je na poziv odzvala po poteku določenega roka, je zato nepravilna. V vlogi z dne 21. 7. 2004, katere prejem je tožena stranka potrdila, tožeča stranka med drugim sicer navaja, da delo pogodbeno zaposlenih presejalcev in citopatologov poteka deloma tudi v popoldanskem času, da večji del mikroskopiranja opravijo pogodbeni citologi v svojih prostorih za mikroskopiranje, ki so ustrezno opremljeni z mikroskopi in ergonomičnimi stoli ter so, enako kot prostori na ... ulici št. ... zavarovani pred dostopom nepooblaščenih oseb, kot to določa 2. člen Pravilnika. Druga vloga z dne 21. 7. 2004, ki jo tožeča stranka prilaga tožbi, in ki s prejemno štampiljko tožene stranke ni opremljena, ne nahaja pa se tudi v (tudi sicer pomanjkljivih) upravnih spisih, ki jih je sodišču predložila tožena stranka, ki pa v svojih vlogah sodišču prejema popravljene vloge z dne 21. 7. 2004 ne zanika, navedb o delu pogodbenih delavcih izven prostorov laboratorija ne vsebuje več. Tožbeni ugovor, da tožena stranka posameznih navedb tožeče v vlogi z dne 21. 7. 2004 ter vlogi priloženih dokazil v obrazložitvi svoje odločbe ni obrazloženo ocenila, je torej utemeljen. Tožena stranka namreč pavšalno navaja le, da tožeča stranka v vlogi izraža le pripravljenost za odpravo ugotovljenih pomanjkljivosti. O vprašanju, ali je tožeča stranka odpravo v dopisu ministra z dne 16. 7. 2004 ugotovljenih pomanjkljivosti s svojo dne 21. 7. 2004 predloženo dokumentacijo izkazala ali ne, se tožena stranka v izpodbijani odločbi ne izjavi, tako da iz izpodbijane odločbe ni razvidno, katere pomanjkljivosti, ki jih je strokovna komisija ugotovila, z njimi pa svojo odločitev utemeljuje tudi tožena stranka, do določenega roka (21. 7. 2004) niso bile odpravljene. V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka tudi ni zavzela stališča do ugovorov tožeče stranke, ki se tičejo uporabe materialnega prava - določb Pravilnika, predvsem v delu, ki se nanašajo na arhiviranje vzorcev in izvidov, zaradi česar njene odločbe v tem delu sploh ni mogoče preizkusiti. Navedenih bistvenih pomanjkljivosti obrazložitve izpodbijane odločbe pa z dodatnimi navedbami v upravnem sporu ni mogoče sanirati, hkrati pa predloga odločitve v upravnem sporu ni mogoče utemeljevati z razlogi, na katerih odločba ne temelji.

Odločitev tožene stranke, da z dnem izdaje te odločbe preneha veljati dovoljenje št. ... z dne 9. 2. 1994 v delu, ki se nanaša na pregledovanje brisov materničnega vratu (2. točka izreka), je v izpodbijani odločbi v celoti neobrazložena. Skladno z načelom zakonitosti morajo biti odločbe upravnih organov oprte na zakon ali na podlagi zakona izdani predpis. Obrazložitev odločbe mora zato obsegati tudi navedbo predpisov in razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo odločitev (izrek odločbe). Odločba tožene stranke pa materialnega zakona kot pravne podlage za odločitev sploh ne navaja in je tudi iz tega razloga bistveno pomanjkljiva. Kolikor jo tožena stranka (kar je glede na opustitev obrazložitve tega dela odločbe verjetno) šteje za avtomatično posledico ugotovitve, da tožeča stranka pogojev za pregledovanje brisov materničnega vratu ne izpolnjuje, nima prav. Določba 3. člena ZZDej, ki jo tožena stranka kot podlago za izdajo odločbe navaja v uvodu svoje odločbe, vsebuje le pooblastilo za izdajo dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ne pa tudi pooblastila za odvzem dovoljenja, ki mora biti v zakonu posebej določeno. Glede na svoj učinek predstavlja odločitev, da dovoljenje preneha veljati, bodisi razveljavitev pravnomočno izdane odločbe bodisi ukrep odvzema izdanega dovoljenja. Navedeno dovoljenje je, kar med strankama ni sporno, postalo dokončno in pravnomočno. Ker ZZDej posebnih določb o odpravi oziroma razveljavitvi izdanega dovoljenja ne vsebuje, je odprava ali razveljavitev pravnomočne odločbe dopustna le na podlagi izrednih pravnih sredstev po določbah ZUP, če so za njihovo uporabo izpolnjeni predpisani pogoji. V določbah ZZDej sodišče tudi ni našlo podlage za poseg v že izdano dovoljenje za opravljanje dejavnosti na način, da se to odvzame. ZZDej (z izjemo zasebnih zdravstvenih delavcev - 35. v zvezi z 39. členom) ne ureja pravnih posledic neizpolnjevanja predpisanih pogojev za tiste izvajalce zdravstvene dejavnosti, ki jim je bilo dovoljenje za opravljanje dejavnosti izdano na podlagi prej veljavne normativne ureditve. Vpis in izbris iz registra zasebnih zdravnikov je urejen z Zakonom o zdravniški službi (Uradni list RS, št. 98/99 do 62/04). Relevantne določbe za zavode vsebuje Zakon o zavodih (Uradni list RS, št. 12/91 do 36/00, v nadaljevanju: ZZ), v 19., 50 in 54. členu. Iz izpodbijane odločbe pa ni razvidno ali je tožena stranka 2. točko izreka izpodbijane odločbe oprla na katero izmed navedenih materialnopravnih podlag, niti kakšni razlogi so narekovali njihovo morebitno analogno uporabo. Tako odločbe tudi v tem delu ni bilo mogoče preizkusiti in jo je bilo treba odpraviti tudi iz tega razloga. Sicer pa je tožena stranka v postopku izvajanja nadzora po določbah ZZDej pooblaščena izrekati ukrepe, določene v zakonu, med katerimi pa odvzem dovoljenja za opravljanje dejavnosti kot ukrep ni predviden. Pomanjkljive zakonske ureditve pa s spremembami Pravilnika, brez ustreznega zakonskega pooblastila, tudi ni dopustno dopolnjevati.

Na podlagi navedenega je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo iz razlogov po 2. in 3. točki prvega odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 70/00, v nadaljevanju: ZUS) in zadevo skladno z 2. odstavkom istega člena vrnilo toženi stranki v ponoven postopek in odločanje.

Glede na sprejeto odločitev pa sodišče pripominja, da tožbeni ugovor nepravilnega zastopanja tožene stranke v upravnem sporu zavrača kot neutemeljen. Predmet tega upravnega spora je presoja zakonitosti izpodbijanega upravnega akta - odločitve o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožeče stranke. Čeprav je toženec v upravnem sporu državni organ, katerega akt se izpodbija, v upravnem sporu kot postopku presoje zakonitosti upravnega odločanja, dejanja opravlja po svojem predstojniku in ne po Državnem pravobranilcu. Slednji v upravnem sporu zastopa javni interes (18. in 19. člen ZUS). Kot neutemeljen zavrača tudi ugovor, da je izpodbijana odločba, ki jo je po pooblastilu ministra izdal državni sekretar, glede na določbe ZZDej izdana po uradni osebi, ki je ni imela pravice izdati. Položaj in vlogo državnega sekretarja opredeljuje 17. člen Zakona o državni upravi (Uradni list RS, št. 52/02, 110/02, 83/03 - UPB1). Po določbi 28. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00 in 52/02, v nadaljevanju: ZUP) izda odločbo v upravnem postopku v upravni stvari, za katero je pristojen individualno voden organ, njegov predstojnik, če ni s predpisi drugače določeno, predstojnik pa lahko za odločanje (torej za izdajo odločbe) o upravnih stvareh pooblasti drugo osebo, zaposleno pri istem organu.

ZZDEj člen 3,  26,  36,  3,  26,  36.  ZUP člen 213.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.