Sodba in sklep 2253/2002
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2004-01-15

imenovanje direktorja javnega podjetja - diskrecijsko odločanje - smiselna uporaba določb splošnega upravnega postopka

Ker gre po mnenju sodišča pri imenovanju direktorja v javnem zavodu kot osebi javnega prava in kot taki ustanovljeni za opravljanje pravnih nalog glede na navedene elemente javnopravne narave za javnopravno stvar, to po 4. členu ZUP narekuje smiselno uporabo upravnega postopka v postopkih za imenovanje direktorja, in sicer z uporabo tistih procesnih inštitutov tega postopka, ki je za take vrste postopka smotrna. Neobrazložitev sklepa o izbiri z dejanskimi razlogi za odločitev ni onemogočanje vpogleda v celotno razpisno dokumentacijo sta bistveni kršitvi pravil postopka v postopku za imenovanje direktorja javnega zavoda, ker se z njima neizbranim kandidatom onemogoča učinkovito uporabo pravnih sredstev, s tem pa se nedopustno posega v njihovo ustavno pravico do pravnega sredstva.

1. Postopka v zadevah opr. št. U ... in opr. št. U.... se združita zaradi skupnega obravnavanja in odločanja ter se vodita v nadaljevanju kot zadeva z opr. št. U .....

2. Tožbama AA in BB se ugodi in se sklep št. ... z dne .... in odločba št. .... z dne ...... ministrice za kulturo razveljavita ter zadeva vrne tej ministrici v ponovni postopek.

V izpodbijanem razpisnem postopku je tožena stranka izdala sklep št. ... z dne ... o izbiri kandidata dr. CC za poslovnega in programskega direktorja javnega zavoda E (Zavod) in odločbo št. ... z dne ... o imenovanju izbranega kandidata za poslovnega in programskega direktorja Zavoda za mandatno dobo pet let, od 13. 6. 2003 do 12. 6. 2008. Sklep o izbiri kandidata z dne 24. 4. 2002 ni obrazložen. V obrazložitvi odločbe z dne 22. 5. 2002 pa se tožena stranka sklicuje na 4. odstavek 41. člena Zakona o uresničevanju javnega interesa na področju kulture (ZUJIPK), 2. odstavek 6. člena Sklepa o ustanovitvi javnega zavoda E (Sklep) ter na 4. odstavek 25. člena Statuta Zavoda (Statut). Navaja, da direktorju poteče mandatna doba 12. 6. 2003 ter da je po 1. odstavku 43. člena ZUIJPK direktorja treba imenovati največ dve leti in najmanj šest mesecev pred potekom mandatne dobe prejšnjega direktorja. Po 1. odstavku 42. člena ZUJIPK traja mandat poslovnega in programskega direktorja pet let. Po izvedenem razpisnem postopku je bil izdan sklep o izbiri, s katerim je bil izmed štirih prijavljenih kandidatov izbran dr. CC, v skladu z 2. odstavkom 6. člena Sklepa sta bili nato pridobljeni pozitivni predhodni mnenji sveta in strokovnega sveta Zavoda ter ker so bili izpolnjeni vsi zakonski pogoji, je bil izbrani kandidat imenovan za direktorja Zavoda za mandatno obdobje od 13. 6. 2003 do 13. 6. 2008.

Prvotožeča stranka v tožbi navaja, da se je prijavila na razpis, objavljen 26. 2. 2002 v časopisu Delo, za delovno mesto poslovno-programskega direktorja Zavoda. O izidu razpisa nato ni bila obveščena v 30 dneh od dneva objave razpisa, kot je to bilo določeno v samem razpisu in izhaja tudi iz določbe 35. člena Zakona o zavodih (ZZ). Šele na podlagi posebne zahteve je tožena stranka tožnico z dopisom z dne 19. 11. 2002, to je po skoraj devetih mesecih, obvestila, da je bil s sklepom z dne 14. 4. 2002 na delovno mesto direktorja Zavoda izbran dr. CC ter da ima po določbi 36. člena ZZ pravico v 15 dneh pregledati spisno gradivo ter v istem roku zahtevati sodno varstvo. Navaja, da si je njen pooblaščenec lahko pri toženi stranki ogledal le tisti del spisa, ki se nanaša na formalni potek razpisnega postopka, pred tem pa je iz spisa izločila vse gradivo, ki se je nanašalo na prijave posameznih kandidatov ter celotno dokumentacijo, ki so jo o izpolnjevanju pogojev predložili posamezni kandidati, med drugim tudi program razvoja dejavnosti Zavoda, s čemer je tožena stranka, s tem ko te dokumentacije ni dala na vpogled, onemogočila preizkus zakonitosti samega razpisa kot tudi izbire kandidata, pa tudi preveritev, ali so kandidati predložili dokazila o izpolnjevanju razpisnih pogojev. Navedeni kršitvi razpisa, to je prekoračitev roka iz 35. člena ZZ, v katerem mora biti prijavljeni kandidat obveščen o izbiri, in onemogočitev prijavljenim kandidatom, da si lahko ogledajo razpisno gradivo, kot to določa 36. člen ZZ, predstavljata taki bistveni kršitvi postopka za izvedbo razpisa, ki lahko vplivata na odločitev o izbiri kandidata oziroma o tem, ali izbrani kandidat izpolnjuje razpisne pogoje, da sta iz teh razlogov po mnenju tožnice sam razpis kot tudi izbira kandidata nezakonita. Tožnica pa izpodbija izbiro kandidata C. C. tudi zato, ker ni mogla preveriti, ali je izbrani kandidat predložil vsa dokazila o izpolnjevanju pogojev in tudi program razvoja dejavnosti Zavoda. Med drugim zaradi odstranitve bistvenega dela dokumentacije ni mogla preveriti izpolnjevanja razpisnega pogoja znanja vsaj dveh tujih jezikov, kar je treba dokazovati z ustreznimi potrdili nostrificiranih ustanov. Tožnica pa tudi meni, da izbrani kandidat ne izpolnjuje razpisnega pogoja sposobnosti organiziranja in vodenja v kolektivu. Izbrani kandidat je namreč že bil poslovno-programski direktor Zavoda, v tem času pa je prišlo do vrste sporov med Zavodom in delavci Zavoda, pa tudi do nesoglasij s sindikatom G v Zavodu in z republiško organizacijo tega sindikata, kar izhaja tudi iz tožbi priložene dokumentacije. Tudi zaposlitve v Zavodu niso bile v skladu z zakonom, delavci so bili razporejeni na delovna mesta z neustrezno izobrazbo, zaposlovanje delavcev za določen čas je bilo v nasprotju z zakonom, nepravilno je bilo tudi izplačevanje honorarjev in stimulacij ter dodatkov k plačam. Tudi pravice sindikalnih zaupnikov niso bile ustrezno urejene. Za neupoštevanje določb zakonov in drugih predpisov ter za številne spore v Zavodu je odgovoren izključno izbrani kandidat, kar pomeni, da očitno ne izpolnjuje zahtevanega razpisnega pogoja. Tožnica sodišču predlaga, naj razveljavi razpis tožene stranke in izbiro kandidata na razpisano delovno mesto.

Tudi drugotožeča stranka v tožbi navaja, da se je prijavila na razpis tožene stranke za poslovno-programskega direktorja Zavoda. Navaja, da jo je tožena stranka šele na posebno pisno zahtevo z dopisom z dne 19. 11. 2002 obvestila o sklepu o izbiri z dne 24. 4. 2002, čeprav bi po določbi 35. člena Zakona o zavodih (ZZ) morala biti o tem obveščena v 30 dneh po objavi razpisa. Z obvestilom o izbiri je tožena stranka tožečo stranko obvestila tudi o tem, da ima po 36. členu ZZ pravico do vpogleda v razpisno gradivo. Vendar pa je tožniku dovolila, da pregleda le del razpisnega gradiva, medtem ko glavnega dela gradiva, ki je vsebinske narave ter se nanaša na oceno programov za obdobje od leta 2003 do leta 2008, in prijav posameznih kandidatov, s sklicevanjem na varstvo osebnih podatkov ni dovolila pregledati. ZZ pa v 36. členu ne daje pravice toženi stranki, da samovoljno določa, kateri del razpisnega gradiva lahko tožeča stranka pregleda. Po mnenju tožnika pa mu je bila tožena stranka dolžna omogočiti vpogled v celotno razpisno dokumentacijo. Dalje navaja, da iz zapisnika prvega sestanka razpisne komisije z dne 14. 3. 2002 izhaja, da je tožena stranka ugotovila, da je vloga tožeče stranke popolna in sposobna za obravnavanje. Tožena stranka je dalje ugotovila, da tožeča stranka razpisne pogoje izpolnjuje. Glede na navedeno ter okoliščino, da je tožnik enakopraven protikandidat dr. CC, bi moral biti seznanjen z vsebinskimi razlogi, ki so toženo stranko vodili pri odločitvi, da za direktorja imenuje dr. CC. V zvezi s predhodnimi mnenji z dne 7. 5. 2002 in 15. 5. 2002 k imenovanju izbranega kandidata pa tožnik dalje navaja, da gre le za soglasji ter da o mnenjih ni mogoče govoriti, kajti svetu in strokovnemu svetu Zavoda niso bili predloženi programi kandidatov za obdobje 2003 do 2008 in razpisno gradivo, kar izhaja iz samih mnenj, le na podlagi poznavanja prijav in programov kandidatov pa bi bili mnenji lahko oblikovani. Ker pa po takem postopku mnenji nista bili pridobljeni, je treba šteti, da mnenji, ki ju zahteva ZUJIPK, nista bili dani. Celoten potek javnega razpisa po mnenju tožnika kaže, da prijava tožnika vsebinsko ni bila obravnavana in da je tožena stranka kršila zakonske določbe, kar ima za posledico neenako obravnavanje strank v postopku. Navedene kršitve razpisnega postopka so bistvene ker je tožena stranka z njimi kršila tudi določbo 2. odstavka 14. člena Ustave Republike Slovenije. Glede na to tožnik sodišču smiselno predlaga, naj izpodbijani sklep o izbiri odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbi navaja, da sta bila razpisni postopek in izbira kandidata opravljena v skladu z veljavno delovno-pravno zakonodajo, ZZ (34., 35. in 36. člen) in 41. členom ZUJIPK. S prijavljenimi kandidati, ki so vsi izpolnjevali razpisne pogoje, so bili opravljeni razgovori. Na podlagi ocen predloženih razvojnih dokumentov in splošnih ocen ustreznosti kandidatov ter po predhodno pridobljenih mnenjih Sveta in strokovnega sveta Zavoda je bila izdana odločba o imenovanju direktorja Zavoda. Rok za obvestilo o izidu razpisa je sicer bil prekoračen, vendar to po mnenju tožene stranke ni bistvena kršitev pravil postopka, ki bi vplivala na odločitev o izbiri kandidata, saj je le-ta bil tedaj že izbran. Tožena stranka še navaja, da je bila izbira pravilno in zakonito opravljena, med prijavljenimi kandidati, ki so vsi izpolnjevali formalne pogoje. Primernost izbire med kandidati pa sodi v pristojnost tožene stranke in ji izbire ni treba posebej utemeljevati, čeprav je le-ta sicer razvidna iz zapisnika razgovorov s kandidati. Prijavljeni kandidati so namreč imeli le pravico potegovati se za imenovanje, nimajo pa pravice biti izbrani in predlagani v imenovanje. V odgovoru na tožbo prvotožeče stranke tožena stranka še navaja, da se je pooblaščenec tožnice nenajavljen zglasil zaradi vpogleda v razpisno dokumentacijo, zato mu je tožena stranka omogočila skladno s 36. členom ZZ le pregled razpisnega gradiva, iz katerega je razvidno, ali je bil postopek izbire izpeljan v skladu z veljavnimi predpisi. Pooblaščencu pa je bilo pojasnjeno, da lahko naknadno po predhodni najavi vpogleda tudi vloge posameznih prijavljenih kandidatov, saj tožena stranka potrebuje čas, da vloge kandidatov ustrezno pripravi na tak način, da bo spoštovana njihova ustavna pravica do varstva osebnih podatkov. Glede dokazil o izpolnjevanju pogojev tožena stranka navaja, da je (bilo) v njeni presoji, da določi, katera so ustrezna. Komisija je svoj zaključek o znanju dveh tujih jezikov za izbranega kandidata sprejela na podlagi okoliščine, da je ta pogoj izbrani kandidat, sicer direktor Zavoda v predhodnem mandatnem obdobju, moral izkazati že ob prejšnji prijavi. Ker se pogoji za zasedbo delovnega mesta niso spremenili, komisija od kandidata ni zahtevala ponovne predložitve dokazil. Glede na navedeno tožena stranka sodišču predlaga, naj tožbo prvotožeče stranke zavrne kot neutemeljeno. V odgovoru na tožbo drugotožeče stranke pa tožena stranka še navaja, da ji je bilo omogočeno vpogledati v vse podatke, ki so se nanašali nanjo, glede ostalih kandidatov pa je morala biti spoštovana pravica do varstva osebnih podatkov. Vendar pa je bilo pooblaščencu tožeče stranke tudi povedano, da bo v primeru, da želi vpogledati tudi v vloge ostalih kandidatov, ministrstvo le-te pripravilo za vpogled na tak način, da ne bodo kršene določbe predpisov o varstvu osebnih podatkov. Glede mnenj sveta in strokovnega sveta Zavoda k imenovanju direktorja, ki jih je v razpisnem postopku treba pridobiti, pa je tožena stranka navedla, da nanje po vsebini ni vezana, pač pa le v tem smislu, da odločbe o imenovanju ne sme izdati prej, preden ne pridobi mnenj, to pa je bilo v postopku upoštevano.

Tožeči stranki na odgovora tožene stranke nista odgovorili.

Izbrani in za direktorja imenovani kandidat kot prizadeta stranka v tem upravnem sporu v odgovorih na tožbi navaja, da se tožena stranka enako tudi glede njega ni držala predpisanega roka za obvestilo o razpisu ter tako ni bil v privilegiranem položaju glede na ostale kandidate. Pa tudi sicer nespoštovanje tega roka ne more imeti vpliva na izbor kandidata. Tožena stranka je bila tudi dolžna varovati osebne podatke prijavljenih kandidatov. Programi razvoja dejavnosti Zavoda so avtorska dela, ki brez soglasja avtorja ne morejo biti dani na vpogled. Ker pa se vpogled opravlja že po opravljeni izbiri, tudi kršitve, do katerih naj bi prišlo pri vpogledu v razpisno dokumentacijo, niso mogle vplivati na izbor kandidata. V odgovoru na tožbo prvotožeče stranke še navaja, da navedbe tožeče stranke, s katerimi izpodbija ugotovitev o sposobnosti organiziranja in vodenja kolektiva zanj kot izbranega kandidata, niso resnične ter da je v zvezi z njimi zoper tožečo stranko vložil kazensko ovadbo zaradi žaljive obdolžitve. Navaja rezultate, ki jih je kot poslovni in programski direktor v Zavodu dosegel ter zaključuje, da bi jih brez sposobnosti organiziranja in vodenja ne mogel doseči. V odgovoru na tožbo drugotožeče stranke pa še navaja, da ima od vseh prijavljenih kandidatov za mesto poslovno-programskega direktorja le on ustrezno izobrazbo (tako za poslovno vodenje kot tudi tudi za umetniško vodenje). Pri delu je dosegel bistveno boljše rezultate kot njegovi predhodniki, vključno s tožnikom, ki je bil nekaj časa umetniški vodja Zavoda. Zato je bil tak izbor logičen in pričakovan. V zvezi z mnenji sveta in strokovnega sveta Zavoda prizadeta stranka navaja, da gre po zakonu za neobvezujoči mnenji o predlaganem kandidatu. Svet in strokovni svet Zavoda nimata pristojnosti primerjanja, ocenjevanja ali izbiranja med prijavljenimi kandidati. Sicer pa organa njegovo delo poznata, za razliko od dela tožnika, ter sta mu na podlagi izkazanih rezultatov dela izrekla pozitivno mnenje. Prizadeta stranka sodišču predlaga, naj tožbi kot neutemeljeni zavrne.

Državno pravobranilstvo Republike Slovenije kot zastopnik javnega interesa ni prijavilo udeležbe v tem postopku.

Sodišče je postopka v zadevah z opr. št. U ... in U .... združilo zaradi skupnega obravnavanja in odločanja na podlagi določbe 41. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97 in 70/00, ZUS), ker je predmet spora isti in se iste upravne listine nanašajo na oba upravna spora.

Imenovanje direktorja zavoda ureja ZZ. Po določbah tega zakona se direktorja zavoda imenuje na podlagi javnega razpisa (34. člen), imenovan pa je lahko, kdor izpolnjuje pogoje, določene z zakonom in aktom o ustanovitvi oziroma statutom zavoda (33. člen). Na področju kulture velja za imenovanje direktorja zavoda še ureditev v področnem zakonu. Po ZUJIPK (Uradni list RS, št. 75/94) - ki je veljal v času odločanja tožene stranke - v zavodih s področja kulture opravi javni razpis in imenuje direktorja, ki opravlja funkcijo poslovnega in programskega direktorja (in za tako delovno mesto gre v obravnavani zadevi), če je ustanovitelj ali soustanovitelj javnega zavoda država (kot je to, kar izhaja iz Sklepa o ustanovitvi javnega zavoda E, Uradni list RS, št. 11/98, v obravnavanem primeru), minister po predhodnem mnenju sveta in strokovnega sveta zavoda (41. člen).

Drugih določb o postopku izbire in imenovanja direktorja zavoda ZZ in ZUJIPK ne vsebujeta. Ker pa gre po mnenju sodišča pri imenovanju direktorja v javnem zavodu kot osebi javnega prava in kot taki ustanovljeni za opravljanje javnih nalog (za izbiro katerega je tudi predpisan javni razpis, to zahtevo pa je po mnenju sodišča treba razlagati tako v smislu uresničevanja ustavne pravice o dostopnosti vsakega delovnega mesta vsakomur pod enakimi pogoji, kot tudi v smislu varovanja strokovnosti vodenja zavoda, ki izhaja iz določb ZZ o organih zavoda, ker se na ta način ustvarjajo možnosti za izbiro najbolje strokovno usposobljenega kandidata) glede na navedene elemente javnopravne narave za javnopravno stvar, to po 4. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00 in 52/02, ZUP) narekuje smiselno uporabo upravnega postopka v obravnavanem postopku imenovanja. Če pa je tako, pa bi postopek za izbiro in imenovanje direktorja v obravnavani zadevi moral biti voden ne zgolj po določbah ZZ in ZUJIPK, kot zmotno meni tožena stranka, pač pa tudi po pravilih upravnega postopka in z uporabo tistih procesnih institutov tega postopka, ki je za take vrste postopka smotrna.

Iz več določb ZZ po mnenju sodišča smiselno izhaja, da gre pri izbiri direktorja javnega zavoda za odločanje po prostem preudarku: tako iz določbe 33. člena o tem, da je za direktorja "lahko" imenovan, kdor izpolnjuje predpisane pogoje (kar pomeni, da nima vsak pravice biti izbran, čeprav izpolnjuje vse pogoje), kot tudi iz uporabe pojmov "kandidat" v 35., 36. in 37. členu ter "izbira" (36. in 37. člen), pa tudi iz določbe 37. člena, da se razpis med drugim ponovi, če nihče od prijavljenih kandidatov ni izbran (ki obveze ponovnega razpisa ne nalaga le za primer, ko nihče ne bi izpolnjeval pogojev, kar dopušča razlago, da tudi tisti, ki razpisne pogoje izpolnjujejo, lahko niso izbrani). Pri odločanju po diskrecijski pravici pa mora organ ravnati v mejah pooblastila in v skladu z namenom, za katerega iz zakona pooblastilo izhaja (2. odstavek 6. člena ZUP). Pri tem so, ko gre za izbiro poslovnega in programskega direktorja v javnem zavodu E, meje pooblastila določene s pogoji, ki jih je za izbiro in imenovanje direktorja treba izpolnjevati ter so (v skladu z določbo 1. odstavka 33. člena ZZ) določeni v aktu o ustanovitvi oziroma statutu Zavoda: visokošolska izobrazba s področja družboslovja ali humanistike, najmanj pet let delovnih izkušenj, izkušnje s področja glasbeno-gledališke in baletne dejavnosti, sposobnost organiziranja in vodenja dela v kolektivu, znanje najmanj dveh tujih jezikov (7. člena Slepa o ustanovitvi), ob prijavi pa je treba predložiti tudi program razvoja Zavoda (2. odstavek 37. člena Statuta). Namen pooblastila za odločanje po prostem preudarku pa, ko gre za izbiro poslovnega in programskega direktorja v javnem zavodu s področja kulture, po mnenju sodišča izhaja iz ciljev ZZ in ZUJIPK, opredeljenih v zakonodajnih gradivih: da se zagotovi trajno in strokovno opravljanje družbenih dejavnosti (ta cilj je varovan v vseh določbah ZZ o organih zavoda) in da se varujeta strokovnost vodenja in kakovostno izvajanje kulturnih programov, kolikor gre za dejavnosti, ki so v javnem interesu (preko ustreznih določb ZUJIPK). V tem okviru, torej predpisanih pogojev za imenovanje direktorja (kot meja diskrecijski pravici) in zakonskih zahtev po strokovnosti vodenja javnega zavoda ter kakovostnem izvajanju kulturnih programov (kot namena diskrecijskega odločanja), bi pristojni organ moral med prijavljenimi kandidati opraviti izbiro, to je izbrati najustreznejšega kandidata. Ker pa tudi za diskrecijsko odločanje velja, da mora organ navesti razloge za svojo odločitev (5. odstavek 214. člena ZUP), je odločitev o izbiri treba obrazložiti tako, da iz nje izhajajo razlogi, zaradi katerih je glede na razpisne pogoje in zakonske zahteve po strokovnosti vodenja zavoda ter kakovostnem izvajanju kulturnih programov izbrani kandidat najustreznejši. Taka obrazložitev izbire je potrebna tako zaradi tega, da se vsakemu prijavljenemu kandidatu zagotovi, da z vložitvijo pravnega sredstva učinkovito brani svoje pravne koristi (pravica do pravnega sredstva pa je ne le zakonska, pač pa tudi ustavna pravica), kot tudi zaradi tega, da se omogoči presoja zakonitosti odločitve o izbiri.

V obravnavani zadevi ne iz izpodbijanega sklepa o izbiri, ne iz preostale spisne dokumentacije ni razvidno, da bi bila v postopku opravljena izbira kandidata za direktorja v okviru diskrecijskih pooblastil (2. odstavek 6. člena ZUP) in torej po tem, ko bi bila enako za vse kandidate opravljena vsebinska presoja izpolnjevanja vseh razpisnih pogojev, in da bi bilo o izbiri najustreznejšega kandidata odločeno glede na boljše izpolnjevanje posameznega razpisnega pogoja (glede na zakonske zahteve po strokovnosti vodenja in kvalitetnem izvajanju kulturnih programov kot kriterijev). Iz tega pa sodišče sklepa, da je tožena stranka materialni zakon, kolikor se nanaša na izbiro kandidata za direktorja, nepravilno razlagala. Sklep o izbiri tudi nima obrazložitve, čeprav bi po določbi 5. odstavka 214. člena ZUP, po povedanem, moral biti obrazložen, medtem ko iz obrazložitve komisije k predlogu za izbor izhaja, da je kandidat bil izbran, "ker je z dosedanjim delom v Zavodu dokazal izjemne poslovne sposobnosti pri pridobivanju publike, racionalnem razporejanju sredstev in pri ponovnem vzpostavljanju t.i. železnega repertoarja, ker pod njegovim vodstvom Zavod uspešno krmari novim izzivom nasproti in še zlasti v luči prihajajoče investicije v Zavod", glede kandidature drugotožnika pa, da "se je pohvalno izrazila o njegovih programskih razmišljanjih, ki pa jih ni dopolnjevalo dobro poznavanje poslovnih možnosti Zavoda". Po povedanem pa bi odločitev o izbiri morala biti obrazložena tako, da bi bilo iz nje razvidno, po katerem od razpisnih pogojev (formalna izobrazba, doba delovnih izkušenj, izkušnje s področja dejavnosti zavoda, sposobnost organiziranja in vodenja, znanje tujih jezikov, program razvoja zavoda) je bil izbrani kandidat (glede na zakonske zahteve po strokovnem vodenju in kakovostnem izvajanju kulturnih programov v javnih zavodih s področja kulture) ustreznejši od drugih prijavljenih kandidatov. Ker pa obrazložitev sklepa o izbiri dejanskih razlogov za odločitev v navedenem smislu, torej tako, da bi bila omogočena presoja zakonitosti odločitve, ne vsebuje, je strankam onemogočena učinkovita uporaba pravnih sredstev. Tako kršitev pravil postopka pa sodišče šteje, ker predstavlja nedopusten poseg v ustavno pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave Republike Slovenije, za bistveno kršitev pravil postopka. Drugotožnik torej utemeljeno ugovarja, da ni bil seznanjen z vsebinskimi razlogi, ki so toženo stranko vodili pri izbiri.

Tožena stranka se v odgovoru na tožbo sicer sklicuje na to, da se v primernost njene izbire med kandidati, ki so formalne pogoje vsi izpolnjevali, ni mogoče spuščati, ter da ji iz tega razloga odločitve ni treba utemeljevati. Sodišče toženi stranki pritrjuje, da se (v okviru sodne presoje zakonitosti) v primernost odločitve o izbiri ni mogoče spuščati (saj sodišče v upravnem sporu po določbi 3. odstavka 38. člena ZUS more presojati le, ali je bil prosti preudarek pravilno uporabljen glede na namen in obseg pooblastila za tako odločanje), in da primernosti odločitve neizbrani kandidati tudi ne morejo izpodbijati. Vendar pa bi po kriteriju primernosti tožena stranka lahko opravila izbiro (šele tedaj in le) med tistimi kandidati, za katere je pred tem (po pravilih upravnega postopka o diskrecijskem odločanju) ugotovila, da so glede na vse predpisane pogoje (po vsebinski presoji le-teh glede na kriterija strokovnosti vodenja zavoda ter kvalitetnega izvajanja kulturnih programov) enako ustrezni. Ker pa ne iz sklepa o izbiri ne iz ostale spisne dokumentacije ni razvidno, da bi bila izbira med prijavljenimi kandidati glede na vse razpisne pogoje (in le glede na te pogoje) z uporabo diskrecijske pravice sploh opravljena, kot bi po povedanem morala biti, se sodišče s stališčem tožene stranke ne strinja v celoti. Iz spisne dokumentacije sicer izhaja, da naj bi bila izbira opravljena (tudi) na podlagi ocen predloženih razvojnih programov, vendar pri tem tožena stranka ni mogla odločati pravno nevezano, kot zmotno meni, pač pa je bila dolžna odločiti po prostem preudarku in odločitev (tudi) v tem delu obrazložiti. Poleg tega iz odgovora na tožbo in tudi spisne dokumentacije izhaja, da je bilo o izbiri odločeno na podlagi splošnih ocen ustreznosti kandidatov, tako pa po povedanem, ker razpisni pogoji takega kriterija ne določajo, ni moglo biti odločeno. Prav tako iz spisne dokumentacije izhaja, da je bilo o izbiri odločeno na podlagi poznavanja kandidatovega dela kot direktorja Zavoda, vendar po mnenju sodišča na tej podlagi tudi ni moglo biti odločeno, saj ob tem vsi prijavljeni kandidati niso bili v enakem položaju, čeprav naj bi javni razpis vsem zagotavljal enako možnost za izbiro. Tudi iz spisne dokumentacije torej ne izhaja, da bi bilo odločanje o izbiri pristojnega organa pravilno in zakonito. Prav tako pa tožena stranka ni mogla postopati tako, da izkazanosti enega od razpisnih pogojev za izbranega kandidata ni preverjala (kot pojasnuje v odgovoru na tožbo na ugovor prvotožnice, da ji ni bila omogočena preveritev izpolnjevanja pogoja), ker naj bi bilo njegovo izpolnjevanje ugotovljeno že pred prejšnjim imenovanjem, ne da bi razpisnemu gradivu priložila ustrezno dokazilo iz prejšnjega postopka. Tudi če je akt o prejšnjem imenovanju javna listina, namreč po mnenju sodišča to še ne pomeni, da potrjuje, da je imenovani kandidat izpolnjeval vse tedaj zahtevane pogoje.

Tožena in prizadeta stranka pa tudi nimata prav, da neizbrani kandidati lahko pregledujejo dokumentacijo razpisnega postopka le v delu, ki se nanaša zgolj nanje, medtem ko naj bi glede dokumentacije drugih kandidatov tožena stranka morala varovati njihove osebne podatke. Po zakonu imajo neizbrani kandidati pravico pregledati razpisno gradivo (36. člen ZZ), te določbe pa po presoji sodišča ne gramatikalno ne z uporabo druge razlagalne metode ni mogoče razlagati drugače, kot da se nanaša na vso razpisno dokumentacijo (torej prijave vseh kandidatov ter zapisnike in druge dokumente o procesnih dejanjih v postopku), saj sicer na tej podlagi, kar pa jim zakon izrecno omogoča, ne bi mogli učinkovito braniti svojih pravnih interesov. Neizbrani kandidat ima v tem okviru torej pravico pregledati tudi prijavo in predložene dokumente izbranega kandidata, saj zakon kot izpodbojni razlog celo izrecno navaja neizpolnjevanje pogojev s strani izbranega kandidata, brez vpogleda pa konkurent iz tega razloga pravnega sredstva ne more učinkovito uporabiti. Tudi pri navedeni kršitvi onemogočanja vpogleda v celotno razpisno dokumentacijo gre po presoji sodišča za bistveno kršitev pravil postopka, ker je bilo z njo poseženo v ustavno pravico tožnikov do pravnega sredstva, saj jima to pravico omejuje, s tem pa omejuje oziroma onemogoča vsebinsko utemeljitev pravnega sredstva (v spornem primeru je to tožba v upravnem sporu).

Po povedanem tožena stranka v postopku izbire kandidata za direktorja ni ravnala po pravilih postopka, kršitve določb postopka pa so bistvene. Zaradi takih kršitev se sme posamični akt, izdan v postopku, v katerem so se kršitve zgodile, izpodbijati po ZUS (2. tč. 1. odst. 25. člena), izrecno pa tudi po ZZ (1. odstavek 36. člena). Take kršitve so po 3. tč. 1. odstavka 60. člena ZUS razlog za odpravo akta, izdanega v postopku, v katerem so se kršitve zgodile. To pomeni, da bi bilo sporni sklep o izbiri treba odpraviti, s tem pa tudi vse pravne posledice, ki so iz njega nastale. Ker bi bilo s tem poseženo v pravna razmerja, v katera je Zavod stopal preko direktorja, imenovanega na podlagi sklepa o izbiri, za katerega sodišče ugotavlja, da je nezakonit, ter bi bilo lahko ogroženo nemoteno opravljanje dejavnosti tega javnega zavoda, prizadeti v svojih pravnih položajih pa bi lahko bili tudi tisti, ki so z Zavodom v ta pravna razmerja stopali, čeprav so bila utemeljena njihova pričakovanja glede pravne veljavnosti pravnih razmerij z Zavodom, sodišče izpodbijanega sklepa o izbiri ni odpravilo, pač pa razveljavilo, torej odločilo o njegovem prenehanju z učinkom od (pravnomočne) odločitve sodišča. Tako je sodišče v sporih o imenovanjih oziroma razrešitvah že odločalo, oprlo pa se je pri tem na interpretacijo "a maiori ad minus", ki jo v analognih primerih uporablja tudi Ustavno sodišče RS (npr. Odl. US 1995/VI, 2. knjiga, št. 120, str. 414) in po kateri je dopustno uporabiti blažji poseg od predpisanega. V skladu z določbo 2. odstavka 60. člena ZUS sodišče vrača zadevo toženi stranki v ponovni postopek. V tem postopku bo morala postopati smiselno po pravilih splošnega upravnega postopka, tako kot je sodišče v tej sodbi že navedlo, ter nato v 60 dneh (od pravnomočne sodbe) izdati nov akt o izbiri, o tem pa obvestiti vse prijavljene kandidate.

Ker na sklepu o izbiri, ki ga je sodišče razveljavilo, temelji odločba o imenovanju direktorja, bi ta odločba, brez sklepa o izbiri kot dejanske podlage ne mogla obstajati oziroma bi tudi razveljavitev sklepa o izbiri ne mogla pravno učinkovati (torej da iz akta, ki je nehal veljati, ne bi nastajale nadaljnje pravne posledice), je sodišče moralo razveljaviti tudi odločbo o imenovanju. Novo odločbo o imenovanju bo tožena stranka lahko izdala po tem, ko bo poprej ponovno odločila (in izdala ustrezno obrazložen sklep) o izbiri kandidata za direktorja ter za izbranega kandidata pridobila predpisani mnenji.

ZZ člen 33, 34, 35, 36, 37. ZUJIPK člen 41. ZUP člen 4, 6/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.