Sodba U 1845/2002
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2004-01-07

MEDIJSKO PRAVO - INŠPEKCIJSKO NADZORSTVO - UPRAVNI SPOR - UPRAVNI POSTOPEK

določnost izreka odločbe - programska vsebina po ZMed - oglaševalska vsebina po ZMed - presoja zakonitosti v primeru nedoločnih pravnih pojmov po ZMed

Zakonodajalec ni predvidel, da bi morala biti metodologija izvajanja nadzora po določilu 3. odstavka 109. člena ZMed (Uradni list RS, št. 35/2001, 54/2002 - odločba US, 62/2003) sprejeta kot splošni predpis. Z vidika nadzorstvene funkcije tožene stranke po določilu 109. člena ZMed je bistveni dejanski dnevni oddajni čas. Ni vsa oglaševalska vsebina taksativno našteta v določilu 95. člena ZMed, ampak so v tem določilu navedene le druge oglaševalske vsebine in je to določilo dopolnilo k splošni opredelitvi oglaševalske vsebine po 1., 2. in 4. odstavku 46. člena ZMed. Upravni organ ima na podlagi določila 84. člena ZMed določeno polje proste presoje. Sodišče v upravnem sporu poseže v interpretacijo nedoločnih pojmov s strani upravnega organa, če je opredelitev teh nedoločnih pravnih pojmov očitno nerazumna. Za pravilno uporabo določila 3. odstavka 46. člena ZMed pa je bistveno vprašanje, ali gre za kontaktno oddajo, v kateri voditelj vabi gledalce, da pokličejo izključno v času med oddajo, ali pa gre za vabilo uporabnikom medija, da pokličejo kadar koli na določeno telefonsko številko, da dobijo določeno storitev za plačilo.

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke Agencije za telekomunikacije, radiodifuzijo in pošto RS z dne 3. 9. 2002 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka odločila, da mora tožeča stranka v roku enega meseca odpraviti nepravilnosti v televizijskem programu ... in sicer: prekoračitev dovoljenega deleža oglaševalskih vsebin v dnevnem oddajnem času (1. odstavek 97. člena Zakona o medijih, ZMed), prekoračitev dovoljenega deleža oglaševalskih vsebin na uro (1. odstavek 97. člena ZMed), nejasno prepoznavanje oglaševalskih vsebin in neločevanje oglaševalskih vsebin od drugih programskih vsebin medija (3. odstavek 46. člena ZMed), nepravilno predvajanje programskih vsebin, ki niso primerne za otroke in mladoletnike do 15. leta starosti brez objave ustreznega opozorila (4. odstavek 84. člena ZMed). Tožena stranka je odločbo izdala v okviru rednega nadzora v skladu z letnim načrtom, na pobudo Sveta za radiodifuzijo s seje z dne 19. 2. 2002 in 26. 3. 2002, na katerih je Svet za radiodifuzijo obravnaval pritožbo gledalke. Tožena stranka je opravila analizo programa tožene stranke med 16. 3. 2002 in 22. 3. 2002. Odločba vsebuje konkretizacijo prekoračitev dovoljenega deleža oglaševalskih vsebin v dnevnem oddajnem času in na uro, opis kršitve določila 3. odstavka 46. člena ZMed pri oddajah A. in B., opis kršitve določila 5. odstavka 93. člena ZMed pri predvajanju filma C. Pod razdelkom V. "kršitev 1. in 4. odstavka 84. člena ZMed" tožena stranka najprej citira določili, potem pa pravi, da predvajanje oddaje D in E ustrezata prepovedi iz 84. člena ZMed in dejansko stanje v obeh primerih opiše. Ob koncu opisa dejanskega stanja v zvezi s kršitvijo 84. člena ZMed tožena stranka navede, da v pregledanih dneh tožena stranka pred nobenim oglasom (oziroma oglasnim blokom) z erotično vsebino ni zasledila opozorila, da vsebine, ki sledijo, niso primerne za mlajše gledalce od 15 let, kot to zahteva 4. odstavek 84. člena ZMed.

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe nadalje izhaja, da je tožena stranka tožnika v skladu z določilom 138. in 146. člena ZUP pozvala, da se izjasni o navedenih ugotovitvah v postavljenem roku. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe tožena stranka ugovor tožeče stranke, da ni prekoračila dovoljenega časa oglaševalskih vsebin zavrne s sklicevanjem na določila 46., 66. in 97. člena ZMed v povezavi s konkretnimi okoliščinami primera. Ugovor o jasnem prepoznavanju oglaševalskih vsebin in ločevanju oglaševalskih vsebin od drugih programskih vsebin medija tožena stranka zavrne s sklicevanjem na določilo 1. odstavka 46. člena ZMed, 93. člen in 55. člena ZMed v povezavi z dejstvi, ki jih je tožena stranka ugotovila v ugotovitvenem postopku. Tožena stranka se strinja z ugotovitvijo, da pri predvajanju filma C ni prišlo do kršitve ZMed. Na ugovor glede predvajanja neprimerne vsebine za mladostnike do 15. leta starosti pa tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe pravi, da so bile predvajane vsebine, ki jih je mogoče predvajati, vendar samo v skladu z določilom 3. in 4. odstavka 84. člena ZMed.

Tožnik v ugovoru ni izpodbijal ugotovitve, da je bila sporna vsebina predvajana pred 24.00 uro in da pred predvajanjem ni bilo objavljeno akustično in vizualno opozorilo.

Tožnik toži na podlagi 1., 2., in 3. točke 1. odstavka 25. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS). Ugovarja, da ni jasno na podlagi kakšne metodologije je tožena stranka ugotovila nepravilnosti, Metodologija nadzora programskih vsebin RS in TV programov, ki je bila objavljena na spletnih straneh pa še nima lastnosti predpisa oziroma splošnega akta. Zaradi tega izpodbijana odločba nima obrazložitve. Dejansko stanje je nepravilno ugotovljeno, ker naj bi video strani trajale dlje, kot je vseh oglaševalskih vsebin, poleg tega je tožena stranka štela, da je dnevni oddajni čas 24 ur, namesto 14 ur, kar izhaja tudi iz razvida medijev pri Ministrstvu za kulturo RS. Materialno pravo je nepravilno uporabljeno, ker video strani, kadar ne gre za uredniško voden program, ne morejo predstavljati oglaševalskih vsebin po ZMed (2. člen). Videostrani niso oglaševalska vsebina, ki je sicer taksativno našteta v določilu 95. člena ZMed niti ne gre za druga plačana obvestila, saj ZMed v drugem delu izrecno govori o videostraneh. Tožeča stranka meni, da je TV prodaja po 95. členu ZMed oglaševalska vsebina le, če izpolnjuje tudi pogoj splošnejše norme po 46. členu ZMed. Tožena stranka bi morala tudi izkazati oziroma dokazati, da je šlo za plačana obvestila, ki jih je določena pravna ali fizična oseba naročila z določenim namenom. V oddaji A. ni šlo za oglaševanje, ampak za navedbo sponzorja, ki jo zahteva 3. odstavek 55. člena ZMed, objava telefonske številke v lastni oddaji B pa tudi ne more biti sporna. Elementi oglaševanja morajo biti izkazani, sicer gre za arbitrarno odločanje. Tožena stranka pa v tovrstnih primerih nima pravice do prostega preudarka, ampak je strogo vezana na zakon.

Izpodbijana odločba po mnenju tožeče stranke tudi ni obrazložena v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da vsebina predvajanega programa ni primerna za mladostnike do 15 leta starosti. Nasprotje med obrazložitvijo in izrekom pa je podano zaradi tega, ker tožena stranka pojasnjuje domnevno kršitev 1. in 4. odstavka 84. člena ZMed, v izreku pa je očitana le kršitev 4. odstavka 84. člena ZMed. Nadalje je nasprotje tudi v tem, da tožena stranka v obrazložitvi očita kršitev nepravilne prekinitve programske vsebine z oglaševanjem (str. 3 točka 4) za isto stvar, drugič pa ugotovi, da ni prišlo do kršitve (str. 6., točka 4), izrek pa ne vsebuje navedene kršitve. Odločba tudi nima obrazložitve, zakaj je postavljen rok 30 dni za izvršitev odločbe. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pojasnjuje, da je metodologija nadzora programskih vsebin interno navodilo uslužbencem agencije in javnosti z njegovo vsebino ni treba seznanjati. V odločbi ne gre za ugotavljanje programskih vsebin, nastalih v lastni produkciji, ki jih obravnava 67. člen ZMed, ampak gre za analizo oglaševalskih vsebin, ki jo je tožena stranka opravila v skladu z vsemi določili ZMed. Glede oddajnega časa tožena stranka pravi, da iz razvida medijev ni mogoče ugotoviti, v katerem časovnem intervalu tožnik oddaja program. V skladu z določilom 66. člena ZMed pa se vse programske vsebine, ki jih televizijski program razširja od 00 do 24 ure, vštevajo v dnevni oddajni čas. Sklicuje se tudi na določilo 2. in 46. člena ZMed in posebej na določilo 1. odstavka 2. člena ZMed, na podlagi katerih je vsak televizijski program medij. Tožena stranka ne oporeka dejstvu, da oglasi ne štejejo v programske vsebine, nastale v lastni produkciji (67. člen ZMed), saj ne gre za lastno produkcijo teh vsebin. Vendar pa je plačana video obvestila treba šteti za programske vsebine. Določilo 46. člena taksativno našteva, katere programske vsebine se ne štejejo za oglase. Nadalje tožena stranka zagovarja stališče, da plačljivost ni bistveni element opredelitve oglaševalske vsebine. Sklicuje se na določilo 2. člena Zakona o ratifikaciji evropske konvencije o čezmejni televiziji in protokola, ki spreminja evropsko konvencijo o čezmejni televiziji (Uradni list RS, št. 57/99, MP, št. 18/99) in na določilo 4. odstavka 46. člena ZMed. Ker obstajajo tudi neodplačni oglasi je bistven namen, zaradi katerega je oglas predvajan. Glede oddajnega časa tožena stranka opozarja tožečo stranko na posledice sprememb podatkov iz 2. in 3. odstavka 12. člena ZMed. Pri oglasih med 00 in 11.00 uro, ki imajo erotično vsebino, navedena pa je tudi plačljiva telefonska številka, preko katere naročnik trži svoje storitve, gre po mnenju tožene stranke za splošno znano dejstvo po 2. odstavku 165. člena Zakona o upravnem sporu (ZUP). Tožena stranka se ne strinja z interpretacijo tožeče stranke, da gre pri oddaji A zgolj za navajanje sponzorja in se pri tem sklicuje na določili 3. odstavka 46. člena in 55. člena ZMed in na mnenje Stalnega odbora Evropske konvencije o čezmejni televiziji v zvezi z prvim odstavkom 17. člena MEKTC. Tožnik pri tem oddajanju ni izpolnil pogoja iz določila 2. in 3. odstavka 55. člena ZMed. Pri oddaji B pa tožnik spornih oglasov ni označil kot brezplačne, čeprav bi po zakonu moral. Cena na minuto pogovora pa je navedena v objavi. Zakonski element odplačnosti je zato prisoten. V delu izpodbijane odločbe, ki se nanaša na predvajanje erotične vsebine, se tožena stranka sklicuje na institut splošno znanega dejstva iz ZUP glede na nesporno ugotovljena dejstva v upravnem postopku v zvezi s programom in meni, da odločba v tem delu ni kontradiktorna. Rok za izvršitev odločbe je bil postavljen v skladu z določilom 1. alinee 3. odstavka 109. člena ZMed.

Zastopnik javnega interesa je prijavil udeležbo v postopku.

Zaradi učinkovitosti nadaljnjega postopka bo sodišče po vrsti obravnavalo vse tožbene ugovore in sicer najprej tiste, ki so neutemeljeni in zatem tožbena ugovora, ki sta utemeljena in zaradi katerih je sodišče izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo v ponovni postopek. Samo dejstvo, da tožeči stranki ni jasno, kako je tožena stranka ugotovila dejanske okoliščine, ki so potrebne za odločitev v zadevi, ne vpliva na zakonitost izpodbijane odločbe. Zakonodajalec ni predvidel, da bi morala biti metodologija izvajanja nadzora po določilu 3. odstavka 109. člena ZMed (Uradni list RS, št. 35/2001, 54/2002 - odločba US, 62/2003) sprejeta kot splošni predpis. To pomeni, da tožnik lahko ugovarja, da je neko dejstvo, ki ga je tožena stranka subsumirala na zakonski dejanski stan, nepravilno ali nepopolno ugotovljeno oziroma da način nadzora krši neko konkretno pravno določbo, ni pa utemeljen ugovor, da odločba nima obrazložitve, ker metodologija nadzora ni znana in ni objavljena v splošnem predpisu. Da je bilo dejstvo glede oddajnega časa nepravilno ugotovljeno, tožeča stranka argumentira s sklicevanjem na podatek iz razvida medijev pri Ministrstvu za kulturo RS. Z vidika nadzorstvene funkcije tožene stranke po določilu 109. člena ZMed je bistveni dejanski dnevni oddajni čas, ki pa ga ZMed opredeljuje kot čas, v katerem televizijski program razširja vse programske vsebine od 00 do 24. ure posameznega dneva in se vštevajo v dnevni oddajni čas, razen če ta zakon določa drugače (1. odstavek 66. člena ZMed). Programske vsebine po tem zakonu pa so informacije vseh vrst - tudi obvestila, sporočila ter druge informacije, ki se razširjajo prek medijev z namenom obveščanja, zadovoljevanja določenih potreb javnosti ter množičnega komuniciranja (2. odstavek 2. člena ZMed). V ta okvir spadajo tudi programske vsebine, ki so predmet spora v konkretni zadevi. Kar zadeva ugovor, da video strani niso oglaševalska vsebina, sodišče obrazložitvi izpodbijane odločbe dodaja, da ni vsa oglaševalska vsebina taksativno našteta v določilu 95. člena ZMed, ampak so v tem določili navedene le druge oglaševalske vsebine in je to določilo dopolnilo k splošni opredelitvi oglaševalske vsebine po 1., 2. in 4. odstavku odstavku 46. člena ZMed. Video strani, katerih vsebino je tožena stranka natančno opisala v obrazložitvi izpodbijane odločbe, nedvomno spadajo v okvir oglasov po 46. členu ZMed in toženi stranki zaradi tega splošno znanega dejstva ni bilo potrebno posebej ugotavljati elementov iz določila 46. člena ZMed in odločba zato ni arbitrarna. Z navedbo tožeče stranke, da pri oddaji A ni šlo za oglaševanje, ampak za navedbo sponzorja, tožena stranka ne uspe utemeljiti pravilnosti predvajanja omenjene oddaje, kajti po ZMed je bistveno, da je uporabnikom medija dovolj jasno predstavljeno, da gre za navedbo sponzorja oziroma za sponzorirano oddajo, ne pa za oglaševanje določene osebe, in ni bistveno oziroma ni dovolj, če se tožeča stranka v sporu zagovarja, da je bil namen izdajatelja, da neko osebo navede kot sponzorja in da ne gre za oglaševalno vsebino. Določilo 2. odstavka 55. člena ZMed namreč pravi, da mora biti vsaka sponzorirana programska enota jasno označena kot takšna, z navedbo sponzorjevega imena ali njegovega znaka. Če se izdajatelj tega ne drži, potem lahko pride do kršitve 3. odstavka 46. člena ZMed, po katerem se morajo oglaševalske vsebine povsem jasno prepoznati in se posebej ločiti od drugih programskih vsebin medija, kar je tožena stranka tudi ugotovila v konkretnem primeru. Tožena stranka se je v zvezi z določilom 84. člena ZMed sicer sklicevala na uporabo instituta splošno znano dejstvo, ko je ugotovila, da programska vsebina ni primerna za otroke. Zaradi tega pa odločitev ni nezakonita, kajti upravni organ ima na podlagi določila 84. člena ZMed določeno polje proste presoje. Uporabiti mora nedoločne pravne pojme kot so: resno škodovanje duševnemu, moralnemu ali telesnemu razvoju otrok in mladoletnikov (1. odstavek 84. člena ZMed), primernost programa (4. odstavek 84. člena ZMed). Sodišče v upravnem sporu poseže v interpretacijo takih nedoločnih pojmov s strani upravnega organa samo, če je opredelitev teh nedoločnih pravnih pojmov očitno nerazumna. V konkretnem primeru pa ni očitno nerazumna glede na opis dejanskega stanja v izpodbijani odločbi. Neutemeljen je tožbeni očitek, da tožena stranka pojasnjuje domnevno kršitev 1. in 4. odstavka 84. člena ZMed, kajti tožena stranka določilo 1. odstavka 84. člena ZMed samo citira in dejanske okoliščine primera ne subsumira pod zakonski dejanski stan določila 1. odstavka 84. člena ZMed, zato tudi ni nasprotja med obrazložitvijo in izrekom. Razlog za citiranje 1. in 4. odstavka 84. člena Zmed v obrazložitvi izpodbijane odločbe je v tem, da se določbe 1., 2., 3. in 4. odstavka 84. člena ZMed vsebinsko vežejo ena na drugo. Prav tako ni vsebinskega nasprotja med obrazložitvijo v točki 4. na str. 3 izpodbijane odločbe in točko 4. na str. 6. izpodbijane odločbe. Tožena stranka je sicer (na nenavaden način) izpodbijano odločbo obrazložila najprej brez navedb tožeče stranke v upravnem postopku, potem pa je odločbo obrazložila še ob upoštevanju sodelovanja tožeče stranke v upravnem postopku in je v tem drugem delu obrazložitve ugotovila, da ni podana kršitev ZMed v zvezi s predvajanjem filma C. To je dovolj razvidno iz obrazložitve izpodbijane odločbe in je zato razumljivo, da izrek nima navedene kršitve v zvezi s predvajanjem filma C. Tudi tožbeni očitek, da odločba nima obrazložitve glede odreditve roka za izvršitev odločbe, ni utemeljen. Upravni organ ima v takem primeru določeno polje proste presoje, v katerega sodišče poseže v postopku presoje zakonitosti izpodbijane odločbe samo, če je določitev roka očitno nerazumna in za stranko očitno zelo omejujoča, česar pa tožeča stranka niti ne uveljavlja. Vendar pa je sodišče, deloma v povezavi z tožbenim ugovorom o napaki v izreku izpodbijane odločbe, ugotovilo, da izrek ni dovolj določen, da bi prestal presojo zakonitosti. Tožena stranka je namreč izvajala nadzor v smislu ZMed v določenem časovnem obdobju predvajanja programa tožeče stranke, opis dejanskega stanja v zvezi z nepravilnostmi po 3. odstavku 46. člena ZMed in 4. odstavku 84. člena ZMed pa se nanaša na konkretne oddaje oziroma programske vsebine. Zato je sodišče presodilo, da je izrek v tem delu premalo določen, saj tožeči stranki nalaga, da odpravi nepravilnosti in v zvezi s tem samo citira ustrezne člene ZMed, ne da bi ob tem tožena stranka navedla, v katerih konkretnih oddajah oziroma programskih vsebinah mora tožeča stranka odpraviti omenjeni dve nepravilnosti. Sodišče pa je štelo celoten izrek izpodbijane odločbe za nedoločen, ker gre za izrek, ki je opredeljen v enem stavku, in ker je tožena stranka določila rok za izvršitev odločbe, ne da bi navedla, kdaj začne teči odrejeni rok za izvršitev odločbe. S tem je tožena stranka kršila določili 1. in 2. odstavka 213. člena ZUP (Uradni list RS, št. 80/99 in 70/2000). Po teh določilih se v izreku odloči o predmetu postopka, izrek pa mora biti določen. Tožeča stranka pa ima prav tudi v delu tožbe, ki se nanaša na kršitev določila 3. odstavka 46. člena ZMed pri oddaji B. Tožena stranka je za ugotovitev navedene kršitve nepopolno ugotovila dejansko stanje. Tožena stranka je v obrazložitvi izpodbijane odločbe samo navedla, da "voditelj med oddajo vabi gledalce, da pokličejo na dve telefonski številki"/.../ Za pravilno uporabo določila 3. odstavka 46. člena ZMed pa je bistveno vprašanje, ali gre za kontaktno oddajo, v kateri voditelj vabi gledalce, da pokličejo izključno v času med oddajo, ali pa gre za vabilo uporabnikom medija, da pokličejo kadar koli na določeno telefonsko številko, da dobijo določeno storitev za plačilo. Tožena stranka tega dejstva ni ugotavljala, čeprav je bistveno za pravilno uporabo določila 3. odstavka 46. člena ZMed. Treba je namreč upoštevati, ker zakonodajalec ne šteje za oglas napovedi izdajatelja lastne oddaje (1. alinea 2. odstavka 46. člena ZMed), tudi ni mogoče šteti za oglas izvedbe lastne oddaje. Če ne gre za oglaševalske vsebine, pa tudi ne mora biti kršitve določila 3. odstavka 46. člena ZMed. Ob tem je treba upoštevati tudi določilo 5. odstavka 67. člena ZMed, ki TV prodajo šteje med oglase, ki ne pomeni programske vsebine, nastale v lastni produkciji. Tožena stranka je torej v tem delu izpodbijane odločbe kršila določilo 1. odstavka 8. člena ZUP, saj ni ugotovila vseh dejstev, ki so pomembna za odločbo. Sodišče je zato tožbi ugodilo na podlagi 3. točke 1. odstavka 60. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS, Uradni list RS, št. 50/97 in 70/2000), ker je tožena stranka kršila procesni predpis in je to moglo vplivati na zakonitost in pravilnost odločbe oziroma na podlagi določila 2. točke 1. odstavka 60. člena, ker tožena stranka v bistvenih točkah ni popolno ugotovila dejanskega stanja. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od pravnomočnosti odločbe; pri tem je vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki se tičejo postopka.

ZMed člen 2, 2/2, 46, 46/1, 46/2, 46/3, 46/4, 55, 55/2, 66, 66/1, 67, 67/5, 84, 84/1, 84/2, 84/3, 84/4, 109, 109/3. ZUP člen 8, 8/1, 213, 213/1, 213/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.