sodba U 1419/2003
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2004-10-20

Že v sodbi opr. št. U 1936/2001, ki je postala pravnomočna 27. 8. 2002, je tukajšnje sodišče zavzelo stališče, da je pooblastilo za odločanje po prostem preudarku dano upravnemu organu na podlagi 1. odstavka 41. člena ZZDej. Tega stališča ne more omajati tožnik s sklicevanjem na določilo 42. člena ZZDej, ker je določilo 1. odstavka 41. člena ZZDej po vsebini splošnega oziroma generalnega pomena in določa kdo lahko opravlja koncesijo, določilo 42. člena ZZDej pa že določa podrobnosti postopka (to je da se odloča z odločbo in v soglasju z ministrstvom pristojnim za zdravstvo) in določa pristojnost občinskega oziroma mestnega upravnega organa ter ministrstva in katera mnenja je potrebno pridobiti v postopku odločanja. Tudi tožbene navedbe, da v 1. odstavku 41. člena ZZDej besedica »lahko« pomeni le kdo sme opravljati javno službo v zdravstveni dejavnosti na podlagi koncesije, ne more vplivati na že navedeno in tudi že sprejeto stališče v pravnomočni sodbi tukajšnjega sodišča opr. št. U 1936/2001, ki ga je sodišče ponovilo v sodbi opr. št. U 1989/2002. Organ prve stopnje pa je svojo odločitev tudi pravilno oprl na določilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1. Pritrditi je potrebno tožniku, da je to določilo res zajeto med prehodne in končne določbe, vendar je to določilo veljalo v času odločanja organa prve stopnje dne 1. 4. 2003. Besedilo 133. člena ZJN-1 je bilo spremenjeno šele z Zakonom o spremembah in dopolnitvah zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 2/04, z veljavnostjo od 30. 1. 2004). Ker je v času odločanja organa prve stopnje veljalo določilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1, ga je ta organ in posledično tudi tožena stranka pravilno uporabila. Upravni organ mora pri svojem odločanju namreč uporabiti predpis, ki velja v času izdaje odločbe prve stopnje, ker mora potem organ druge stopnje, ob morebitni pritožbi, ugotavljati pravilno uporabo materialnega predpisa pri izdaji odločbe prve stopnje (2. odstavek 247. člena ZUP).

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila pritožbo tožnika proti odločbi Mestne občine A, Mestne uprave št. 502-14/01-29 z dne 1. 4. 2003. Organ prve stopnje ni ugodil vlogi tožnika za podelitev koncesije za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstvenega varstva otrok in mladine. V svoji obrazložitvi tožena stranka navaja, da Zakon o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 9/92 in nadaljnji, v nadaljevanju: ZZDej) v 1. odstavku 41. člena daje pooblastilo za odločanje po prostem preudarku upravnemu organu in določa, da javno službo v zdravstveni dejavnosti lahko opravljajo na podlagi koncesije domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo s tem zakonom določene pogoje. Tožena stranka pri tem poudarja, da s tem ni dana pravica, da opravlja koncesijo vsak, ki za to izpolnjuje zakonske pogoje. Opozarja na 2., 3., 5., 7. in 9. člen ZZDej. Tožena stranka se tudi ne strinja s pritožbeno navedbo tožnika, da se organ prve stopnje neutemeljeno sklicuje na 1. odstavek 133. člena Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in nadaljnji, v nadaljevanju: ZJN-1) in s stališčem tožnika, da se to zakonsko določilo nanaša le na koncesije določene v 1. členu ZJN-1 in ne na koncesije po ZZDej. Tožena stranka povzema določilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1, ki je pričel veljati 12. 11. 2000 in poudarja, da ZZDej ne določa postopka o podelitvi koncesije. Tožena stranka zaključuje, da ker koncesija ni dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki ga mora organ v primeru izpolnjevanja vseh zakonskih pogojev izdati, ampak podelitev koncesije pomeni prenos izvajanja javne službe na osebo zasebnega prava, dejavnost pa ohrani režim javne službe, ima kandidat za pridobitev koncesije tako samo pravico do določenega postopka oziroma pravico, da se prijavi kot kandidat na javni razpis za podelitev koncesije, nima pa pravice do določene vsebinske odločitve. Občina, ki je nosilec predmetne javne službe, pa je odgovorna za njeno izvajanje. Tožena stranka razpisa za podelitev koncesije za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstvenega varstva otrok in mladine ni izvedla, ker ni imela na razpolago prostih programov in je zato pritožbo tožnika zavrnila.

Tožnik v tožbi navaja, da izpodbija odločbo tožene stranke zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, nepravilne uporabe procesnega predpisa in v posledici tudi nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in zato predlaga, da se odločba tožene stranke odpravi in da sodišče odloči na podlagi 1. odstavka 61. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 65/97 in 70/00, v nadaljevanju: ZUS). Tožnik navaja, da tožena stranka ni odgovorila na pritožbene ugovore, ki nasprotujejo dejanskim okoliščinam, na podlagi katerih je organ prve stopnje zavrnil izdajo koncesije v odločanju po prostem preudarku. Tožnik zato povzema svoje pritožbene razloge, s katerimi je že izpodbijal ugotovitev organa prve stopnje o ogroženosti opravljanja zobozdravstvene dejavnosti v Zdravstvenem domu B v primeru podelitve koncesije. Tožnik se ne strinja s stališčem tožene stranke, da zdravstveni domovi ne bi mogli zagotavljati izvajanja vsebine dela, ki jim nalaga 9. člen ZZDej, če bi morala občina na primarni ravni podeliti koncesijo vsakemu, ki to zahteva in izpolnjuje za to pogoje. Tožnik vidi v tem bistvo problema, ker gre za vprašanje ali gre za obstoj zdravstvenih domov kot organizacij ali pa za zagotavljanje zdravstvenega varstva. Tožnik poudarja, da s podelitvijo koncesije njemu ne bo z ničemer ogroženo opravljanje zobozdravstvene dejavnosti v Zdravstvenem domu B, zato že ves čas postopka predlaga zaslišanje prič, ki bi izpovedale, da je bila tudi njegova zaposlitev v zdravstvenem domu v letu 1999 pogojena s pridobitvijo koncesije, ki jo bo ob odprtju privatne prakse vzel s seboj. Tožnik tožbi prilaga tudi izjavo tedanjega direktorja Zdravstvenega doma B dr. AA, ki takšne navedbe tudi potrjuje. Tožnik tudi očita kršitev človekove pravice enakosti pred zakonom, ker so do tožnikovega primera organi tožene stranke odločali tako, da so koncesijo podelili vsakemu, ki je izpolnjeval zakonske pogoje za podelitev. Sedaj se določbe ZZDej tolmačijo drugače, brez da bi za to pristojni organi sprejeli kriterije in merila. Tožnik se ne strinja s stališčem tožene stranke, da daje 1. odstavek 41. člena ZZDej določeno pooblastilo upravnemu organu, vendar ob obvezni uporabi 1. odstavka 133. člena ZJN. Tožnik vztraja pri ugovoru, da ZZDej ne vsebuje pooblastila, da pristojni organ odloča po prostem preudarku in se pri tem sklicuje na 42. člen ZZDej. Poudarja, da bi morala tudi ta določba vsebovati pooblastilo, da se odloča po prostem preudarku, česar pa ne vsebuje. Poudarja, da pooblastilo o odločanju po prostem preudarku ne izhaja iz 1. odstavka 41. člena ZZDej in da besedica »lahko« v bistvu pomeni kdo sme opravljati javno službo v zdravstveni dejavnosti na podlagi koncesije. V zvezi s 1. odstavkom 133. člena ZJN-1 pa tožnik navaja, da se nanaša le na koncesije, ki so določene v 1. členu tega zakona in ne na koncesije po ZZDej, poleg tega pa je 133. člen prehodna določba, ki lahko le začasno ureja materijo iz tega zakona.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da v zvezi s tožbenim ugovorom poudarja, da je pooblastilo za odločanje po prostem preudarku upravnemu organu dano v 1. odstavku 41. člena ZZDej. V zvezi z ugovorom tožnika, da ZZDej ne ščiti obstoja delovnih organizacij oziroma zavodov pa odgovarja, da je pri podeljevanju koncesij treba upoštevati, da morajo zdravstveni domovi tudi v prihodnje ostati osrednji izvajalec osnovne zdravstvene dejavnosti v mreži javne zdravstvene službe, obseg osnovne zdravstvene dejavnosti pa je določen v 7. členu ZZDej. Ob tem se sklicuje na 1. odstavek 133. člena ZJN-1, določila ZZDej pa ne določajo postopka po katerem se podeli koncesija. Tožena stranka pa javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstvenega varstva otrok in mladine ni izvedla, ker ni bilo na razpolago prostih programov, zato vlogi tožnika ni bilo mogoče ugoditi in predlaga, da se tožba kot neutemeljena zavrne.

Državni pravobranilec kot zastopnik javnega interesa ni prijavil udeležbe v tem upravnem sporu.

Iz upravnega spisa in navedb v tožbi izhaja, da je tožnik 14. 2. 2001 vložil vlogo za podelitev koncesije za opravljanje javne zdravstvene dejavnosti na področju zobozdravstvenega varstva otrok in mladine. Tukajšnje sodišče je v zvezi z odločitvijo organa prve stopnje in tožene stranke že odločalo tako s sodbo opr. št. U 1936/2001 z dne 5. 6. 2002 kot tudi s sodbo opr. št. U 1989/2002 z dne 29. 1. 2003.

Že v sodbi opr. št. U 1936/2001, ki je postala pravnomočna 27. 8. 2002, je tukajšnje sodišče zavzelo stališče, da je pooblastilo za odločanje po prostem preudarku dano upravnemu organu na podlagi 1. odstavka 41. člena ZZDej. Tega stališča ne more omajati tožnik s sklicevanjem na določilo 42. člena ZZDej, ker je določilo 1. odstavka 41. člena ZZDej po vsebini splošnega oziroma generalnega pomena in določa kdo lahko opravlja koncesijo, določilo 42. člena ZZDej pa že določa podrobnosti postopka (to je da se odloča z odločbo in v soglasju z ministrstvom pristojnim za zdravstvo) in določa pristojnost občinskega oziroma mestnega upravnega organa ter ministrstva in katera mnenja je potrebno pridobiti v postopku odločanja. Tudi tožbene navedbe, da v 1. odstavku 41. člena ZZDej besedica »lahko« pomeni le kdo sme opravljati javno službo v zdravstveni dejavnosti na podlagi koncesije, ne more vplivati na že navedeno in tudi že sprejeto stališče v pravnomočni sodbi tukajšnjega sodišča opr. št. U 1936/2001, ki ga je sodišče ponovilo v sodbi opr. št. U 1989/2002.

Organ prve stopnje pa je svojo odločitev tudi pravilno oprl na določilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1. Pritrditi je potrebno tožniku, da je to določilo res zajeto med prehodne in končne določbe, vendar je to določilo veljalo v času odločanja organa prve stopnje dne 1. 4. 2003. Besedilo 133. člena ZJN-1 je bilo spremenjeno šele z Zakonom o spremembah in dopolnitvah zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 2/04, z veljavnostjo od 30. 1. 2004). Ker je v času odločanja organa prve stopnje veljalo določilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1, ga je ta organ in posledično tudi tožena stranka pravilno uporabila. Upravni organ mora pri svojem odločanju namreč uporabiti predpis, ki velja v času izdaje odločbe prve stopnje, ker mora potem organ druge stopnje, ob morebitni pritožbi, ugotavljati pravilno uporabo materialnega predpisa pri izdaji odločbe prve stopnje (2. odstavek 247. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list RS, št. 80/99, 70/00 in 52/02, v nadaljevanju: ZUP). Tako je organ prve stopnje pri svoji odločitvi uporabil določilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1, ki je veljalo v času odločitve organa prve stopnje. (Takšno stališče je potrdilo tudi Ustavno sodišče RS npr. s svojim sklepom št. Up 115/94.) Besedilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1 pa izrecno določa, da do uveljavitve posebnega zakona, ki bo natančneje uredil oddajanje koncesij in kolikor ni v nasprotju s področnim zakonom, ki dodelitev koncesije dopušča, koncedent za izvedbo postopka oddaje koncesije smiselno uporablja določbe 65. do 71. člena tega zakona. Določila ZZDej koncesije dopušča, vendar natančneje ne ureja oddaje koncesij, zato je tožena stranka pravilno uporabila določilo 1. odstavka 133. člena ZJN-1 in je tudi pravilno stališče, da je potrebno na podlagi takrat veljavnega določila 1. odstavka 133. člena ZJN-1 objaviti javni razpis za koncesijo za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti. Po stališču organa prve stopnje javni razpis za to koncesijo ni bil izveden s strani Mestne občine A niti v letu 2002 niti v letu 2003. Tožnik pa v tožbi tega podatka ne izpodbija in tudi ne trdi, da bi se javil na javni razpis. Po presoji sodišča je tožena stranka pravilno odločila na podlagi 1. odstavka 41. člena ZZDej, ob upoštevanju dejstva, da ni bil izveden javni razpis po 1. odstavku 133. člena ZJN-1. Ker ni bil izveden javni razpis, ni bil izveden postopek javnega razpisa kot ga določa 65. do 71. člen ZJN-1, je organ prve stopnje pravilno ob uporabi prostega preudarka odločil na podlagi 1. odstavka 41. člena ZZDej. Samo uporabo prostega preudarka je organ prve stopnje kot tudi tožena stranka pravilno obrazložila zlasti z dejstvom, da ni bil objavljen javni razpis, tako ni bil izveden postopek, ki je z zakonom določen in zato tožnik nima pravice do ugodne vsebinske odločitve, čeprav zatrjuje, da izpolnjuje pogoje, ki so določeni z ZZDej. Sama zakonska ureditev pa prenosa koncesije na željo koncesionarja oziroma interesenta ne pozna.

Tožnik v tožbi očita tudi kršitve človekove pravice enakosti pred zakonom, torej kršitev 14. člena Ustave RS, ker naj bi tožena stranka oziroma organ prve stopnje po letu 2000 začela drugače tolmačiti ZZDej, brez da bi za to pristojni organi sprejeli kriterije in merila. Tožnik v tožbi pa te ustavne kršitve ni z ničemer dokumentiral oziroma ni navedel konkretnih primerov v zvezi z očitano kršitvijo. Sodišče temu tožbenemu ugovoru ni sledilo tudi zato, ker sprejema razlago tožene stranke oziroma organa prve stopnje glede določila 1. odstavka 41. člena ZZDej in 1. odstavka 133. člena ZJN-1, pri tem pa je upoštevalo, da je organ prve stopnje navedel, da v letu 2002 in 2003 ni bil izveden javni razpis s področja, za katero je tožnik vložil vlogo za podelitev koncesije za opravljanje zobozdravstvene dejavnosti iz zobozdravstvenega varstva otrok in mladine. Ker se je organ prve stopnje oprl na veljavno zakonodajo v času odločanja, je ugovor o nesprejetih merilih in kriterijih neupošteven.

Tožnik tudi očita, da tožena stranka ni odgovorila na vse njegove pritožbene ugovore, ki nasprotujejo dejanskim okoliščinam in s katerimi je izpodbijal ugotovitev organa prve stopnje o ogroženosti opravljanja zobozdravstvene dejavnosti v Zdravstvenem domu B v primeru podelitve koncesije tožniku. Po presoji sodišča pa je tožena stranka na te pritožbene navedbe odgovorila s tem, ko je navedla svoje stališče, da koncesija ni dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki ga mora organ v primeru izpolnjevanja vseh zakonskih pogojev izdati in da ima kandidat za pridobitev koncesije samo pravico do določenega postopka oziroma pravico, da se prijavi kot kandidat na javni razpis za podelitev koncesije in nima pravice do določene vsebinske odločitve. Ker organ prve stopnje ni izdal vsebinske odločitve, so irelevantne pritožbene navedbe oziroma sedaj tožbene navedbe v zvezi z ogroženostjo opravljanja zobozdravstvene dejavnosti v Zdravstvenem domu B.

Sodišče je tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 59. člena ZUS, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo upravnega akta tožene stranke pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.