sodba U 2439/2002
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2005-01-17

tržne telekomunikacijske storitve - kršitev pravil postopka

Presoja tržne strukture se nanaša na področje mobilnih javnih radijskih storitev, vendar razlogov za takšno določitev upoštevanega trga tožena stranka ne navaja, zaradi česar je podana kršitev pravil postopka, ki vpliva na zakonitost odločitve. Izvedba skrajšanega ugotovitvenega postopka je tožeči stranki onemogočila uveljavljanje dejstev in okoliščin iz 2. in 3. odstavka 67. člena ZTel-1, ki so pomembne za odločitev. Tožeči stranki ni bilo omogočeno, da zavaruje svoje pravice in pravne koristi, saj v postopku ni bila zaslišana, niti ni imela možnosti, da bi izpodbijala verodostojnost podatkov drugih operaterjev.

Tožbi se ugodi. Odločba Agencije za telekomunikacije, radiodifuzijo in pošto RS št. ... z dne 27. 11. 2002 se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka odločila, da je tožeča stranka za področje storitev operaterjev mobilnih javnih radijskih omrežij na območju Republike Slovenije operater s pomembno tržno močjo do izdaje nove odločbe o tej upravni stvari. V obrazložitvi odločbe tožena stranka navaja, da je s sklepom št. ... z dne 18. 7. 2002 po uradni dolžnosti začela postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo za področje storitev operaterjev mobilnih javnih radijskih omrežij na območju Republike Slovenije. V ta namen je pripravila vprašalnik in ga poslala vsem operaterjem, ki opravljajo storitve na podlagi dovoljenja, in sicer tožeči stranki, družbi AAA d.d. in družbi BBB d.o.o. Prirejen vprašalnik je poslala tudi družbi CCC d.d. Za primerjavo podatkov o medomrežnih povezavah (klici iz fiksnega javnega telefonskega omrežja v mobilno javno radijsko omrežje in obratno) pa je prirejeni vprašalnik prejela tudi družba DDD d.d. Komisija v sestavi EE kot predsednik ter FF in GG kot članici je sprejela kriterije in merila za presojo, ali ima določen operater pomembno tržno moč. V nadaljevanju tožena stranka citira določbe 138. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP, Uradni list RS, št. 80/99 in 70/00), ki v 2. odst. določa, da lahko organ odloči po izvedbi skrajšanega ali posebnega ugotovitvenega postopka. Po 1. točki 1. odst. 144. člena ZUP lahko organ takoj odloči o stvari po skrajšanem postopku, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je navedla oziroma predložila stranka v svoji zahtevi, ali na podlagi splošno znanih dejstev, oziroma dejstev, ki so organu znana. V skladu s 3. odst. 144. člena ZUP v tem primeru ni potrebno zaslišati stranke. Dalje tožena stranka navaja, da je v skrajšanem ugotovitvenem postopku mogoče odločati tudi v primerih, ko postopek teče po uradni dolžnosti, podatke oziroma dejstva pa mora stranka navesti z vlogo. Tožena stranka je v navedenem postopku ugotovila dejstva in okoliščine, pomembne za odločanje, na podlagi podatkov, ki jih je pridobila od operaterjev ter iz letnih poročil, ki so jih predložile družbe AAA d.d., HHH d.d., BBB d.o.o. in CCC d.d.. Tožena stranka ugotavlja, da so izpolnjeni pogoji za izvedbo skrajšanega ugotovitvenega postopka, saj gre za odločanje na podlagi podatkov, ki jih je predložila stranka, in podatkov, ki so organu znani. Dalje tožena stranka navaja izhodišča za analizo, in sicer storitveni segment: storitve operaterjev mobilnih javnih radijskih omrežij; ugotovljeni trg: ozemlje RS; operaterji, zajeti v presojo: HHH d.d., AAA d.d, BBB d.o.o; obdobje, iz katerega so zajeti podatki za presojo: obdobje 12 mesecev od 1. 7. 2001 do 30. 6. 2002 in obdobje II. tromesečje 2001 do II. tromesečje 2002. V zvezi s kriteriji za presojo se tožena stranka sklicuje na osnovni kriterij iz 1. odst. in na dodatne kriterije iz 3. odst. 67. člena Zakona o telekomunikacijah (ZTel-1, Uradni list RS, št. 30/01). Po 1. odst. 67. člena ZTel-1 se šteje, da ima operater pomembno tržno moč, če ima na območju RS na določenem storitvenem segmentu več kot 25% delež iste gospodarske dejavnosti, pri čemer se tržni delež operaterjev, ki so odvisna in obvladujoča podjetja v smislu zakona, ki ureja varstvo konkurence, upošteva skupaj in v celoti za vse operaterje. Tržni delež posameznega operaterja na določenem storitvenem segmentu se ugotavlja tako, da se primerja prihodek posameznega operaterja na področju storitev mobilnih javnih radijskih omrežij s celotnim prihodkom na tem storitvenem sektorju. Iz podatkov, ki jih je tožena stranka prejela od družb HHH d.d., AAA d.d., BBB d.o.o. in CCC d.d., izhaja, da je celoten prihodek na področju storitev mobilnih javnih radijskih omrežij v obdobju od 1. 7. 2001 do 30. 6. 2002 znašal ... SIT. Tožeča stranka je navedla, da je imela v omenjenem obdobju prihodek v višini ... SIT. Ker CCC d.d. opravlja storitve po mobilnem javnem radijskem omrežju tožeče stranke, je bil upoštevan tudi prihodek tožeče stranke po pogodbi z družbo CCC d.d. v višini .... Tako je bilo ugotovljeno, da je imela tožeča stranka v navedenem obdobju prihodke v višini ... SIT, kar pomeni, da je imela na področju storitev mobilnih javnih radijskih omrežij 78,15 % delež. Po navedenem tožena stranka zaključuje, da ima tožeča stranka na območju RS na področju storitev mobilnih javnih radijskih omrežij več kot 25% delež, zato je v skladu s 1. odst. 67. člena ZTel-1 operater s pomembno tržno močjo za področje omenjenih storitev na območju RS do izdaje nove odločbe o tej upravni zadevi. Tožena stranka še dodaja, da ni bilo potrebno preverjati dodatnih kriterijev po 2. in 3. odst. 67. člena ZTel-1, ker je izpolnjen pogoj iz 1. odst. istega člena.

V tožbi tožeča stranka navaja, da ji je tožena stranka dne 18. 7. 2002 poslala poziv za dostavo podatkov za določitev operaterja s pomembno tržno močjo na področju mobilnih javnih radijskih storitev in vprašalnik ter tabele, iz katerih je razvidno, da bo tožena stranka pridobila podatke za določitev operaterja s pomembno tržno močjo na trgu mobilnih javnih radijskih storitev - za storitve "zaključevanje klicev v mobilnih omrežjih". Ker pa je tožena stranka izdala odločbo, ki se nanaša na področje storitev operaterjev mobilnih javnih radijskih omrežij, je izrek izpodbijane odločbe v nasprotju s pozivom in vprašalnikom ATRP za dostavo podatkov. Sklepa o uvedbi postopka za določitev operaterja s pomembno tržno močjo za področje storitev operaterjev mobilnih javnih radijskih omrežij, ki ga tožena stranka navaja v obrazložitvi odločbe, tožeča stranka ni prejela. Postopek in izpodbijana odločba sta v nasprotju z direktivami EU, ki so bile podlaga za sprejem ZTel-1, in s priporočili in navodili Evropske komisije o določanju organizacij s pomembno tržno močjo. Podlaga za 67. člen ZTel-1 so bile direktive EU o odprtosti omrežij (ONP Directives, interconnection, voice telephony, leased lines). V skladu z določbami teh direktiv postopek odločanja o pomembni tržni moči, po katerem mora ravnati NRA (National Regulatory Authority), vključuje naslednje faze: 1. določitev relevantnega trga glede na specifično direktivo (geografski trg in trg proizvodov/storitev); 2. odločitev, kateri parametri bodo uporabljeni za določanje velikosti tržišča in tržnega deleža posameznih udeležencev; 3. zbiranje podatkov od udeležencev na trgu z namenom izračuna obsega celotnega tržišča in tržnih deležev; 4. v primeru, da se določi, da ima pomembno tržno moč organizacija, ki nima 25% tržnega deleža, obrazložitev takšne odločitve na podlagi transparentnih kriterijev. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni razvidno, kateri trg storitev je bil upoštevan kot izhodišče za analizo, kar je pomembno glede na dejstvo, da si poziv, vprašalnik in izpodbijana odločba medsebojno nasprotujejo. Tožena stranka je kot temeljni kriterij za presojo sprejela delež iste gospodarske dejavnosti na področju storitev operaterjev mobilnih javnih radijskih omrežij. Tožena stranka pa ni opredelila, za kateri storitveni segment trga gre glede na dejstvo, da je postopek uvedla za zelo ozek storitveni segment - zaključevanje klicev v mobilnih omrežjih. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da tožeča stranka izpolnjuje pogoj iz 1. odst. 67. člena ZTel-1 in da zato tožena stranka ni preverjala še drugih kriterijev po 2. in 3. odst. 67. člena ZTel-1. Tožena stranka bi morala glede na določila ZTel-1 in ob upoštevanju veljavnih direktiv EU, ki so bile podlaga za rešitve v ZTel-1, pred sprejemom odločitve preveriti vse kriterije oziroma ugotoviti vse pogoje iz 3. odst. 67. člena ZTel-1. Izhajajoč iz dejstva, da je postopek ugotavljanja operaterja s pomembno tržno močjo lahko v znatnem delu povezan s postopki in pravili varstva konkurence, se tožeča stranka sklicuje tudi na Evropski sporazum o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani in Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami na drugi strani, predvsem pa na določbo 65. člena V. Oddelka II. Poglavja (Konkurenca in druge gospodarske določbe). Dalje navaja, da ji med postopkom, ki je bil sicer uveden za drugačno upravno stvar, kot je vsebina upravne stvari, o kateri je bilo odločeno z izpodbijano odločbo, ni bilo znano, da je bila imenovana posebna komisija, in ni bila seznanjena s sestavo komisije, ki naj bi sprejela kriterije in merila za presojo pomembne tržne moči operaterja, posledično pa tudi ne s kriteriji in merili oziroma razlogi in podlagami za njihovo sprejetje. V primerih, ko je za ugotovitev ali presojo določenega dejstva potrebno znanje, s katerim uradna oseba, ki vodi postopek, ne razpolaga, določajo postopek imenovanja izvedenca veljavne določbe ZUP. Komisija ni bila navedena kot organ oziroma kot osebe, ki so vodile postopke (kot uradna oseba, ki je vodila postopke, je navedena JJ, ki pa ni navedena kot članica komisije), zato ne more nastopati v drugi vlogi kot v vlogi izvedenca/skupine izvedencev. V postopku imenovanja izvedencev pa mora biti stranki dana možnost izjavljanja o izvedencu (3. odst. 190. člena ZUP). Po navedenem tožeči stranki niso znani razlogi in merila, ki so tožečo stranko privedli do izbire kriterija: "Tržni delež posameznega operaterja na določenem storitvenem segmentu se ugotavlja tako, da se primerja prihodek posameznega operaterja na področju mobilnih javnih radijskih omrežij s celotnim prihodkom na tem storitvenem segmentu." Ta kriterij nima pravne podlage oziroma bi lahko v določenih storitvenih segmentih predstavljal zgolj enega od parametrov, ki bi služili ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za določitev operaterja s pomembno tržno močjo na določenem storitvenem segmentu. Veljavna določba 67. člena ZTel-1 določa delež dejavnosti, trga ter v 3. odst. merila, ki naj bi jih tožena stanka upoštevala pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za določitev operaterja s pomembno tržno močjo, pri čemer so vsa merila logično vezana na nek določen relevantni trg. Upoštevanje zgolj kriterija prihodka operaterja (pri čemer so upoštevani lahko vsi prihodki, tudi od tistih storitev, ki jih operater kot gospodarska družba opravlja v skladu s svojo registracijo, po sami vsebini pa niso storitve mobilnih javnih radijskih omrežij ali pa niso niti posredno povezani z navedeno dejavnostjo, npr. prodaja aparatov in drugih artiklov, druge storitve, v celoti izven sfere mobilnih javnih radijskih omrežij, ki jih družba opravlja), bi lahko privedlo do situacije, da operater mobilnih javnih radijskih omrežij, ki ima zelo velik tržni delež, a bi svoje storitve prodajal pod stroškovno naravnano ceno ali jih ponujal na trgu zastonj (kar se na trgu dogaja) ter posledično ne bi imel visokega prihodka, ne bi bil določen za operaterja s pomembno tržno močjo; drugi operater z neznatnim tržnim deležem, npr. na istem segmentu storitev, pa bi svoje storitve prodajal po stroškovno naravnani ceni in bi bil v posledici upoštevanja zgolj prihodka določen za operaterja s pomembno tržno močjo. Takšen nezakonito oblikovan kriterij, ki je toženi stranki kot izključni služil za določitev operaterja s pomembno tržno močjo, po prepričanju tožeče stranke predstavlja kršitev materialnega prava in izničenje namena določitve operaterja s pomembno tržno močjo ter zakonsko postavljenih kriterijev. Tožena stranka je v postopku izdaje izpodbijane odločbe nepopolno in napačno ugotovila dejansko stanje, bistveno kršila pravila postopka ter napačno uporabila materialno pravo, zato tožeča stranka sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje.

V odgovoru na tožbo tožena stranka navaja, da so na njeno zahtevo dolžni vsi operaterji posredovati podatke, informacije in finančna poročila oziroma druga poročila, ki jih tožena stranka potrebuje za izpolnjevanje svojih pristojnosti (112. člen ZTel-1). Tožena stranka ima pravico zahtevati podatke od operaterjev, ne da bi konkretno navedla, v kakšen namen v okviru svojih pristojnosti jih bo uporabila. Za izpolnjevanje svojih pristojnosti namreč lahko uporabi tudi podatke, do katerih je prišla po drugi poti. Prek citiranega 112. člena je tožena stranka pridobila podatke glede izvajanja storitev "zaključevanje klicev v mobilnih omrežjih". Tožena stranka je na podlagi podatkov, ki so ji bili na zakoniti način dostopni in ki so navedeni v obrazložitvi izpodbijane odločbe, na podlagi 1. in 4. odst. 67. člena ZTel-1 po uradni dolžnosti izdala izpodbijano odločbo. Odločba temelji na ZTel-1 in ZUP, ne pa na pravnem redu Evropskih skupnosti. Tožena stranka je presojala področje storitev operaterjev mobilnih javnih radijskih omrežij na območju Republike Slovenije. Osnovni kriterij pri presoji je bil delež iste gospodarske dejavnosti na področju storitev operaterjev mobilnih javnih radijskih storitev (1. odst. 67. člena ZTel-1). Pri presojanju tržne moči tožeče stranke je tožena stranka presojala tržno moč le na podlagi osnovnega kriterija, pri čemer je obrazložila, da se tržni delež posameznega operaterja na določenem storitvenem segmentu ugotavlja tako, da se primerja prihodek posameznega operaterja na področju storitev mobilnih javnih radijskih omrežij s celotnim prihodkom na tem storitvenem segmentu. Pri tem je ugotovila, da ima tožeča stranka na področju storitev mobilnih javnih radijskih omrežij 78,15 % delež. Ker je tožeča stranka očitno izpolnjevala pogoj iz 1. odst. 67. člena ZTel-1, se tožena stranka ni odločila za preverjanje dodatnih kriterijev. Tožena stranka poudarja, da je za Republiko Slovenijo na področju storitev javnih telekomunikacijskih omrežij pri posameznih storitvah značilen močan monopol določenih družb, ki so v večinski lasti države. Podobno stanje je značilno tudi za druge evropske države. Zato sta evropska zakonodaja in tudi preko njene harmonizacije ZTel-1 uvedla specifično ureditev uvajanja konkurence in nadzora glede omejevanja konkurence na področju telekomunikacijskega trga. V zvezi z ugovori tožeče stranke glede načina odločanja tožena stranka navaja, da je bil izveden skrajšani ugotovitveni postopek, zato so trditve tožene stranke v zvezi s komisijo nerelevantne za izpodbijano odločbo. V primeru vodenja konkretnega upravnega postopka je nalogo uradne osebe po pooblastilu direktorja agencije prevzela na odločbi navedena JJ. Po navedenem tožena stranka sodišču predlaga, da tožbo zavrne kot neutemeljeno.

Državno pravobranilstvo RS je kot zastopnik javnega interesa prijavilo udeležbo v tem postopku z vlogo št. ... z dne 24. 1. 2003.

Iz upravnih spisov je razvidno, da je bil tožeči stranki dostavljen poziv št. ... z dne 18. 7. 2002 : "Dostava podatkov za določitev operaterja s pomembno tržno močjo na področju mobilnih javnih radijskih storitev", iz katerega izhaja, da tožena stranka po uradni dolžnosti pričenja postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo na področju mobilnih javnih radijskih storitev in da so bili v ta namen pripravljeni vprašalnik ter tabele. Iz poslanega poziva za dostavo podatkov in prilog izhaja, da so bili od tožeče stranke zahtevani in naknadno dostavljeni podatki o storitvah, ki jih tožeča stranka opravlja, med drugim tudi o prihodkih od prodaje mobilnih javnih radijskih storitev za različna obdobja. Ker je iz listin v spisu razvidno, da je tožena stranka uvedla postopek za področje mobilnih javnih radijskih storitev, niso utemeljeni ugovori tožeče stranke, da je bila odločba izdana o drugi upravni stvari. Pač pa tožeča stranka utemeljeno opozarja na nepravilnosti pri opredelitvi storitvenega segmenta trga. Takšna določitev storitvene dimenzije upoštevnega trga, kot jo navaja tožena stranka, je glede na dikcijo 67. člena ZTel-1, ki v 1. odst. govori o določenem storitvenem segmentu, v 5. odst. pa o posameznih telekomunikacijskih storitvah, vprašljiva. Po presoji sodišča je za pravilno odločitev bistvena natančna določitev upoštevnega trga na področju storitev. Ob smiselni uporabi Navodila o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga (Uradni list RS, št. 83/00, v nad. Navodilo) se upoštevni storitveni trg lahko ugotavlja kot trg posamezne storitve ali skupine storitev, odvisno od strukture trga in navad potrošnikov, možno pa je tudi ugotavljanje posebnih oblik trga. Presoja tožene stranke se nanaša na področje mobilnih javnih radijskih storitev, vendar razlogov za takšno določitev upoštevnega trga tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ne navaja, zaradi česar je podana kršitev 1. odst. 214. člen ZUP, ki po presoji sodišča vpliva na zakonitost odločitve.

Po določbah 9. člena ZUP je treba dati pred izdajo odločbe stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo odločbe (zaslišanje stranke). Če so v postopku udeležene stranke z nasprotujočimi interesi, mora imeti vsaka stranka možnost, da se izjavi o zahtevkih in navedbah nasprotne stranke. Organ pa svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom. Sodišče ugotavlja, da tožeči stranki v postopku ni bilo omogočeno, da zavaruje svoje pravice in pravne koristi (138. člen ZUP), saj v postopku ni bila zaslišana, niti ni imela možnosti, da bi izpodbijala verodostojnost podatkov drugih operaterjev. Tožena stranka se sklicuje na 1. odst. 144. člena ZUP in navaja, da so izpolnjeni pogoji za izvedbo skrajšanega ugotovitvenega postopka, saj je bilo odločeno na podlagi podatkov, ki jih je predložila sama stranka in na podlagi podatkov, ki so znani organu, pri čemer spregleda, da ni šlo za dejstva in dokaze, ki bi jih tožeča stranka navedla oziroma predložila v svoji zahtevi, saj zahteve sploh ni podala. Postopek se je začel po uradni dolžnosti, podatki pa so bili poslani na podlagi posebnega vprašalnika. Dalje sodišče ugotavlja, da je izvedba skrajšanega ugotovitvenega postopka tožeči stranki onemogočila uveljavljanje dejstev in okoliščin iz 2. in 3. odst. 67. člena ZTel-1, ki so pomembne za odločitev. Ni namreč mogoče pritrditi navedbi tožene stranke, da ni potrebno preverjati dodatnih pogojev za določitev operaterja s pomembno tržno močjo, kolikor je izpolnjen pogoj iz 1. odst. 67. člena ZTel-1. Res je sicer, da ZTel-1 v 1. odst. 67. člena vzpostavlja domnevo o pomembni tržni moči operaterja, ki ima več kot 25%-ni delež na določenem delu trga, vendar je glede na dikcijo 2. odst. v povezavi s 3. odst. istega člena tožena stranka dolžna presoditi tudi, ali morebiti obstajajo okoliščine iz 3. odst. 67. člena ZTel-1, ki lahko privedejo do drugačne odločitve, oziroma stranki, ki se na to sklicuje, omogočiti, da predloži ustrezne dokaze. Do iste razlage je mogoče priti z upoštevanjem evropskih "ONP" direktiv, predvsem direktive 97/33/EC (O.J. L 199, 26/07/1997, p. 0023-0052), po kateri so oblikovane rešitve v zakonu. Glede načina ugotavljanja glavnega kriterija - tržnega deleža, pa sodišče pripominja, da je v skladu z omenjenim Navodilom postopanje, ko se tržni delež ugotavlja glede na prihodke, dosežene z opravljanjem (določenih) storitev.

Po navedenem je sodišče tožbi ugodilo na podlagi določb 3. in 4. točke 1. odst. 60. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS, Uradni list RS, št. 50/97 in 70/00), izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek, v katerem bo potrebno ob upoštevanju zgoraj navedenega ponovno odločiti o stvari.

V zvezi s tožbenimi ugovori glede nezakonitega imenovanja oziroma postopanja komisije v upravnem postopku, sodišče ugotavlja, da komisija ni delovala v vlogi izvedenca, pač pa so člani komisije (zaposleni pri toženi stranki) opravljali posamezna dejanja v postopku pred izdajo odločbe, kar je skladno z določbo 30. člena ZUP. Dejstvo, da je na odločbi navedena uradna oseba, ki ni opravljala dejanj v postopku pred izdajo odločbe, ni v skladu z zakonom, vendar gre po presoji sodišča za pomanjkljivost, ki bi lahko bila bistvena v primeru izvedbe posebnega ugotovitvenega postopka.

ZUP člen 9,  138,  9,  138.  ZTel-1 člen 67,  67.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.