Sodba U 568/2004
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2004-12-10

KONCESIJE - UPRAVNI POSTOPEK - UPRAVNI SPOR

koncesija - presoja zakonitosti izbire koncesionarja

Da je treba pri izbiri koncesionarja upoštevati tudi pogoje iz koncesijskega akta, izhaja tudi iz določila 3. alineje 1. odstavka 33. člena in 1. odstavka 35. člena ZGJS. Zaradi pomena obravnavane dejavnosti za javni interes je presoja zakonitosti izbire koncesionarja v upravnem sporu glede materialno-pravnih in procesnih vprašanj stroga. Po drugi strani pa je narava odločanja o izbiri koncesionarja na javnem razpisu v pretežni meri strokovno-tehnična, v določenih elementih ima izbira lahko tudi ekonomsko-razvojne implikacije. Pri strokovno-tehničnih vprašanjih in v zadevah, ki pomenijo tudi ekonomsko-razvojne odločitve nosilcev javnih pooblastil, pa je sodna presoja zadržana v tem smislu, da sodišče pristojnemu organu pušča določeno polje proste presoje, kajti sodišče se ne sme spuščati v presojo, ali gre za bolj ali manj ekonomsko upravičeno odločitev. To pomeni, da dejanska vprašanja, to pa so vprašanja o boljši in slabši ustreznosti ponudb prijaviteljev na razpis z vidika dejanskih kriterijev oziroma presojo, ali je tožena stranka dejansko izbrala najboljšega ponudnika, sodišče napravi zgolj prek presoje spoštovanja pravil ZUP o celovitosti, zadostni natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov. Dejansko stanje je lahko sporno med strankama upravnega spora, kar pa še ne pomeni, da je dejansko stanje sporno tudi po presoji sodišča, ki mora odločati o sporu med obema strankama prek presoje zakonitosti izpodbijane odločbe na podlagi specifičnosti standardov presoje v tovrstnih zadevah. Sodišče namreč v upravnem sporu izvaja dokaze, kadar in kolikor je to potrebno za odločitev v upravnem sporu (2. odstavek 51. člena ZUS); če pa to ni potrebno, jih sodišče ne izvaja.

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zavrnila pritožbo tožnika zoper prvostopenjsko odločbo št. ... z dne 4. 12. 1998. Prvostopenjsko odločbo je izdal tajnik Občine A. na podlagi sklepa župana Občine A. z dne 3. 12. 1998, določila 23. člena Odloka o podelitvi koncesije za pregledovanje, nadzorovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva zraka (Uradni list RS, št. 15/98), določila 3. člena Odloka o organizaciji in delovnem področju občinske uprave Občine A (Uradni list RS, št. 24/95) in določila 202. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP/86), in je v prvi točki izreka določil, da se omenjena koncesija za obdobje 5 let podeli podjetju B. d.o.o., C., in da se z izbranim ponudnikom sklene koncesijska pogodba.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka pojasnjuje, da iz predložene dokumentacije ni bilo razvidno, ali je bilo ravnanje tožeče stranke kdaj predmet obravnave pred sodiščem oziroma sodne preiskave, ker tožnik ni predložil potrdil, ki jih zahteva razpisna dokumentacija, to pa je en del razpisnega kriterija "usposobljenost in sposobnost za izvajanje del". Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da tožena stranka zaradi tega ni štela, da tožnikove vloge sploh ni mogoče oceniti, ampak jo je ocenila z vidika postavljenih kriterijev in jo je štela kot ustrezno. Kar pa zadeva drugi del kriterija "usposobljenost in sposobnost za izvajanje del", tožena stranka pravi, da iz tožnikove dokumentacije niso bile razvidne reference vodilnih in drugih delavcev. Tožnik je določene nejasnosti pojasnil na zaslišanju dne 2. 12. 1998. V zvezi z referencami je tožena stranka to natančno obravnavala v 4. odstavku na strani 4 obrazložitve izpodbijane odločbe in je na primer upoštevala, da se tožeča stranka ne drži pogodbenih določil v zvezi z izvajanjem dimnikarske službe v Občini A. Program je ocenila, da sicer zajema vse elemente, vendar je presplošen. Premalo je opisana kadrovska zasedba in komuniciranje z uporabniki. Tožena stranka je tudi ugotovila, da tožnik delo opravlja neredno. Zaradi slabše dokumentacije tožena stranka tožnika torej ni izključila iz ocene, ampak ga je ocenila po vseh štirih kriterijih z določenim številom točk in v skupni višini 80 točk od 100 možnih. V nadaljevanju tožena stranka podrobno utemeljuje svojo oceno glede referenc tožeče stranke po posameznih delih, ki jih je opravil tožnik in v okviru tega med drugim ugotavlja, da je Občina C. s tožnikom prekinila pogodbeno razmerje zaradi neustreznega dela in da ima negativne reference tudi s strani inšpekcije. Pri tem uporablja tudi ugotovitve pristojne inšpekcije. Kar zadeva tožnikovo cenovno ponudbo, je bil tožnik po tem kriteriju ocenjen z najvišjo oceno, zato pritožbeni ugovor glede tega nima relevantne teže. Podrobna ocena izpolnjevanja razpisnih kriterijev ponudbe tožeče stranke je zajeta v obrazložitvi izpodbijane odločbe na stranke od 3 do 5.

V tožbi tožeča stranka pravi, da postopek ni bil pravilno izpeljan in da je bilo napačno uporabljeno materialno pravo. Pravi, da v zahtevah razpisa ni bilo izrecno zahtevano, da se predloži dokumentacija, iz katere bo razvidno, če je bilo ponudnikovo poslovanje kdaj predmet obravnave pred sodiščem ali predmet sodne preiskave. Zato je nezakonito, če nižji hierarhični akt določa strožje pogoje kot temeljni akt. Meni, da je potrdilo Okrajnega sodišča povsem enakovredno potrdilu Ministrstva za notranje zadeve. Tudi ne drži trditev, da je tožnik slabo prikazal reference. Tožena stranka je sama navedla, da se uporabniki storitev ne pritožujejo nad izvedbo del tožnika, zato ni jasno, zakaj je bil tožnik v tem delu ocenjen samo z 15 točkami namesto 20 točkami. Tudi program je bil ocenjen prenizko, poleg tega pa je tožnik ponudil najnižjo ceno. Nadalje tožnik uveljavlja, da izbrani kandidat nima dovolj kadrov in tega ugovora tožena stranka ni obravnavala. Izbrani kandidat ni sposoben dela opraviti na celotnem dodeljenem območju. Kot dokaz predlaga pravne akte in javni razpis. Pravi, da Zakon o gospodarskih javnih službah ni bil pravilno uporabljen. Predlaga izvedbo dokazov in da sodišče po glavni obravnavi odpravi izpodbijano odločbo, za koncesionarja izbere tožnika in da se mu podeli koncesija za določen čas 5 let in da je tožena stranka dolžna povrniti stroške postopka tožeči stranki.

Prizadeta stranka v odgovoru na tožbo pravi, če javni razpis ne vsebuje pogojev, ki jih zahteva Odlok, to ne pomeni, da prijavitelju ni potrebno predložiti dokazila o izpolnjevanju pogojev, ki jih določa Odlok. Poleg tega je bila razpisna dokumentacija jasna glede tega, kaj je treba predložiti prijavi na razpis. Tožnik tudi očitno ni predložil potrdila Ministrstva za notranje zadeve iz kazenske evidence za vodstvene delavce v zadnjih treh letih v zvezi z določenimi kaznivimi dejanji. Prizadeta stranka nadalje utemeljuje, da ima boljše reference od tožnika, saj opravlja to dejavnost na območju treh bivših občin Občine C. od leta 1991, od leta 1995 pa na vsem območju Občine C. Poleg tega opravlja to dejavnost tudi v Občini E. od 7. 4. 1999, v Občini F. od 1991, v Občini G. od 1991 in v Občini H. od 1991. To po njenem mnenju odtehta ugotovitev tožnika, da so uporabniki zadovoljni z njegovimi storitvami. Na drugi strani pa je tožnik izgubil pravico izvajanja dimnikarskih storitev na območju Občine C. zaradi hujših kršitev pri izvajanju storitev in oviranja nadzornih organov pri kontroli izvajanja dimnikarskih storitev in da je nepopolno vodila podatke, kar sicer nalagajo predpisi na tem področju in je tožena stranka to obrazložila v odločbi. Prizadeta stranka opisuje tudi reference vodilnih delavcev, njihovo sodelovanje pri pripravi predmetne zakonodaje, delo na analizah in podatkih za področja razvrstitve objektov in naprav, vzdrževalnih standardih, metodologiji za oblikovanje cen; posebej opisuje reference in vključenost tehničnega direktorja v strokovne organizacije na predmetnem področju. Glede zaposlenih prizadeta stranka pojasnjuje, da ima 41 delavcev in v zvezi s tem predstavi notranjo strukturo teh zaposlenih. Tožeča stranka pa je svoje reference opirala na delo pri treh uporabnikih, s čimer je samo dokazala, da je delala v nasprotju s predpisi, saj nima koncesije na območju Občine C. Pravi, da tožnik za svoje trditve ne predloži nobenih dokazov. Zastopnik javnega interesa je prijavil udeležbo v postopku. Upravno sodišče je v tej zadevi pod opr. št. U ... že izdalo sodbo dne 11. 5. 2000 in sicer je tožbo zavrnilo, ker je ocenilo, da je komisija v poročilu na utemeljen način ocenila posamezne ponudnike, te ugotovitve pa so povzete v izpodbijani odločbi tožene stranke. Sodišče je tudi ocenilo, da so bili ponudniki na pravilen način zaslišani v postopku in da določilo 22. člena Zakona o javnih naročilih samo okvirno določa vsebino razpisne dokumentacije, med tem ko določilo 9. člena Odloka določa podrobnejše pogoje za izbor koncesionarja, ki je med drugim tudi ta, da kandidat ni v kazenskem postopku in da ni bil pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje zoper življenje, telo in premoženje. Sodišče je tožbo zavrnilo brez glavne obravnave, ker je menilo, da je bilo dejansko stanje v postopku popolno in pravilno ugotovljeno.

Tožnik je v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo uveljavljal, da je sodišče pavšalno odločilo, da je bila izpodbijana odločba izdana v skladu z Odlokom in Zakonom o javnih naročilih in da dejstvo, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, pomeni kršitev določila 22. člena Ustave. Napaka v sodnem postopku pa je tudi v tem, da je sodišče odločilo brez glavne obravnave, zato se tožnik ni mogel izreči o odločilnih dejstvih. Stranka mora biti navzoča pri izvajanju dokazov, ker to zahteva načelo kontradiktornosti. Glede zahteve po predložitvi dokumentacije o morebitni obravnavi pred sodiščem in o referencah vodilnih in drugih delavcev ponavlja argument iz tožbe. Sodišče pa se ni izreklo o tem, da dve potrdili ne ustrezata zahtevam razpisne dokumentacije. Sodišče se ni opredelilo do točkovanja in ne zavzame stališča, ali so tožnikove zahteve za opravo posameznih ocen utemeljene. Sodišče bi moralo odločiti, kakšna ocena je primerna. Ker je tožnik ponudil najcenejše storitve, bi moral ob upoštevanju potreb proračuna uspeti na razpisu, zato javni razpis ni v javnem interesu, ni v skladu s temeljnim načelom ekonomičnosti in gospodarnosti. Sodišče pa bi moralo odločati tudi o stroških postopka, ker ni odločalo le o zakonitosti upravnega akta, ampak tudi o konkretni pravici oziroma pravnem interesu, saj je tožnik predlagal, da ga tožena stranka določi za koncesionarja. Sodba nima izrecnega izreka o stroških, kar je bistvena kršitev postopka. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je pritožbi ugodilo s sklepom I Up ... z dne 4. 3. 2004 in sodbo Upravnega sodišča razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču, da opravi nov postopek, ker je tožnik uveljavljal spornost dejanskega stanja in zato sodišče ni imelo podlage za odločanje na seji senata, ampak bi moralo odločiti na glavni obravnavi.

Izpodbijana odločba nima nepravilnosti z vidika materialnega ali procesnega prava. Dejstvo, da Ponovni javni razpis za pridobitev koncesionarja za opravljanje dimnikarske službe v Občini A. (Uradni list RS, št. 67/1998) ni vseboval informacije, da morajo ponudniki predložiti dokumentacijo glede morebitnega kazenskega postopka ali pravnomočne obsodbe za kaznivo dejanje zoper življenje, telo in premoženje, nima materialno-pravnega pomena za obravnavani spor, ker je omenjeni pogoj za izbor koncesionarja naveden tudi v določilu 2. alineje 1. odstavka 9. člena Odloka in je v 2. odstavku 9. člena Odloka določeno, da lahko koncendent v javnem razpisu določi tudi druge pogoje iz 1. odstavka 9. člena Odloka. Podlaga za javni razpis je namreč koncesijski akt (2. odstavek 36. člena Zakona o gospodarskih javnih službah, ZGJS, Uradni list RS, št. 32/93), to pa je v konkretnem primeru odlok lokalne skupnosti (2. odstavek 32. člena ZGJS). Po določilu 1. odstavka 32. člena ZGJS se s koncesijskim aktom določi predmet in pogoje opravljanja gospodarske javne službe za posamezno koncesijo. Da je treba pri izbiri koncesionarja upoštevati tudi pogoje iz koncesijskega akta, izhaja tudi iz določila 3. alineje 1. odstavka 33. člena ZGJS. To pomeni, da so veljavni pogoji za izbiro koncesionarja tudi tisti, ki so navedeni in so bili objavljeni v II. poglavju Odloka, ki ureja pogoje za izbiro koncesionarja. Vse ostalo, kar tožnik uveljavlja v tožbi, pa niso materialno-pravna ali procesna vprašanja zakonitosti sklepa ali postopka, ampak so to dejanska vprašanja, ki so vezana na kriterije za izbiro najboljšega ponudnika. Kako natančno sodišče v upravnem sporu presoja zakonitost ocene izpolnjevanja posameznih kriterijev po ponudbah kandidatov s strani tožene stranke, ki odloča v postopku izbire najboljšega ponudnika, pa je odraz ustaljene upravno-sodne prakse na področju upravnih sporov v zvezi z koncesijami v povezavi z naravo tovrstnih zadev. V postopkih podeljevanja koncesij sodišče po ustaljeni upravno-sodni praksi natančno (strogo) presoja materialne in procesne vidike spora, kajti po stališču Vrhovnega sodišča RS pri izbiri koncesionarja ne gre za upravno stvar manjšega pomena ali za enostavno upravno stvar in mora zato upravni organ dosledno spoštovati pravila ZUP (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi II Up 22/99 z dne 22. 2. 2001). Upravno sodišče je že v zadevi U 655/2002 z dne 25. 2. 2004 postavilo, da sta javni razpis in izbira koncesionarja na področju pregledovanja kurilnih naprav in dimnikov tudi v funkciji varovanja enakih možnosti ponudnikov (14. člen Ustave RS, Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97, 66/2000, 24/2003, 69/2004), da konkurirajo za opravljanje koncesionirane dejavnosti, kar ponudnikom predstavlja tudi uresničevanje gospodarske pobude v skladu z javno koristjo (74. člen Ustave) in da ta dejavnost posega tudi na področje varstva okolja, v zvezi s tem pa Ustava (72. člen) določa, da ima vsakdo v skladu z zakonom pravico do zdravega življenjskega okolja. Zato država skrbi za zdravo življenjsko okolje in v ta namen zakon (ZGJS) določa pogoje in načine za opravljanje gospodarskih in drugih dejavnosti. Zaradi tega pomena obravnavane dejavnosti za javni interes je presoja zakonitosti izbire koncesionarja v upravnem sporu glede materialno-pravnih in procesnih vprašanj stroga. Po drugi strani pa je narava odločanja o izbira koncesionarja na javnem razpisu v pretežni meri strokovno-tehnična, v določenih elementih ima izbira lahko tudi ekonomsko-razvojne implikacije. Pri strokovno-tehničnih vprašanjih in v zadevah, ki pomenijo tudi ekonomsko-razvojne odločitve nosilcev javnih pooblastil, pa je sodna presoja zadržana v tem smislu, da sodišče pristojnemu organu pušča določeno polje proste presoje, kajti sodišče se ne sme spuščati v presojo ali gre za bolj ali manj ekonomsko upravičeno oziroma primerno odločitev. To pomeni, da dejanska vprašanja, to pa so vprašanja o boljši in slabši ustreznosti ponudb prijaviteljev na razpis z vidika dejanskih kriterijev oziroma sodno presojo, ali je tožena stranka dejansko izbrala najboljšega ponudnika, sodišče napravi zgolj prek presoje spoštovanja pravil ZUP o celovitosti, zadostni natančnosti in logičnosti utemeljitve ključnih dejanskih razlogov (209. člen ZUP, Uradni list SFRJ, št. 47/86) za izbiro koncesionarja (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 655/2002 z dne 25. 2. 2004 in pravnomočna sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1650/2000 z dne 18. 9. 2002). Če je s tega vidika izpodbijana odločba o izbiri koncesionarja zakonita, potem se sodišče po ustaljeni upravno-sodni praksi ne spušča tudi v natančno presojo izpolnjevanja dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih, ker to ne spada v pristojnost sodne veje oblasti (načelo delitve oblasti, 3. člen Ustave).

Presoja izpolnjevanja teh dejanskih kriterijev po posameznih ponudnikih je zadržana, kar pomeni, da sodišče, če ni napak pri uporabi materialnega ali procesnega prava, odločitev tožene stranke odpravi samo v primeru, če je njena odločitev očitno nerazumna. Sodišče je na glavni obravnavi dalo možnost tožeči stranki, da ustno argumentira tožbene navedbe, ker je to zahtevalo Vrhovno sodišče RS v sklepu z dne 4. 3. 2004. Po presoji sodišča ustna argumentacija in dodatne navedbe tožeče stranke na glavni obravnavi ne govorijo za to, da je odločitev tožene stranke glede izpolnjevanja dejanskih kriterijev oziroma pogojev očitno nerazumna. Na glavni obravnavi priloženo potrdilo, da ni bila vložena pravnomočna obtožnica in da ni bila izdana obsodilna sodba, v ničemer ne more vplivati na presojo zakonitosti ocene tega kriterija, ker bi tožeča stranka morala ustrezne listine predložiti ob prijavi na javni razpis, kajti sodišče v upravnem sporu ne ugotavlja, koga bi morala tožena stranka izbrati kot najboljšega ponudnika na javnem razpisu, ampak presoja zakonitost izpodbijane odločitve tožene stranke po upravno-sodnih standardih, ki jih je sodišče navedlo v začetku te obrazložitve. Nadalje tožnik tudi ni uspel dokazati, da je izbira prizadete stranke za najboljšega ponudnika očitno nerazumna iz razloga, ker naj bi dimnikarsko podjetje za območje mesta C. imelo zaposlenih 100 dimnikarjev in zato prizadeta stranka s 16 dimnikarji ne bi mogla izvajati storitev na področju, ki je bilo razpisano. Sodišče je do te presoje prišlo na podlagi navedbe tožeče stranke, da je za razpisano področje namenila 3 dimnikarje oziroma iz pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo izhaja celo, da je tožeča stranka v času pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo imela zaposlene zgolj 3 dimnikarje, kar je tožeča stranka na glavni obravnavi sicer zanikala v tem smislu, da je 3 dimnikarje namenila za delo na razpisanem področju. Ne glede na to, kaj je res, je tožeča stranka s tem izpodbijala samo enega izmed več kriterijev oziroma pogojev za izbiro najboljšega ponudnika, zato po presoji sodišča s tem ni dokazala, da je ocena dejanskih kriterijev s strani tožene stranke očitno nerazumna. Tožeča stranka sicer uveljavlja, da je dejansko stanje sporno in nepravilno ugotovljeno in je na glavni obravnavi predlagala, da sodišče razišče sporno dejansko stanje in dodeli koncesijo tožeči stranki. Sodišče je že utemeljilo, da v tovrstnih sporih ne odloča meritorno zaradi tipa spora in varstva načela delitve oblasti in v zvezi s tem, poleg navedenih standardov upravno-sodne presoje v tovrstnih sporih, še dodaja naslednje: Dejansko stanje je lahko sporno med strankama upravnega spora, kar pa še ne pomeni, da je dejansko stanje sporno tudi po presoji sodišča, ki mora odločati o sporu med obema strankama prek presoje zakonitosti izpodbijane odločbe na podlagi specifičnosti standardov presoje v tovrstnih zadevah. Sodišče namreč v upravnem sporu izvaja dokaze, kadar in kolikor je to potrebno za odločitev v upravnem sporu (2. odstavek 51. člena ZUS); če pa to ni potrebno, jih sodišče ne izvaja. Na takšnem stališču stoji tudi Vrhovno sodišče RS, kot to izhaja iz sodbe v zadevi I Up 196/2001 z dne 2. 12. 2004. V tej zadevi se je Vrhovno sodišče sklicevalo na določilo 2. odstavka 213. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Uradni list RS, št. 12/2003 v zvezi z določilom 1. odstavka 16. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000), ki po vsebini in pomenu ustreza določilu 2. odstavka 51. člena ZUS, čeprav v tej zadevi ni šlo za presojo zakonitosti odločbe o izbiri koncesionarja, ampak celo za spor zaradi varstva človekovih pravic, v katerem pa je vloga Upravnega sodišča pri ugotavljanju dejstev in spornega dejanskega stanja bistveno bolj aktivna od vloge Upravnega sodišča RS v sporih zaradi dodelitve koncesij. Zaradi tega sodišče ob upoštevanju določila 2. odstavka 51. člena ZUS tudi ni sledilo predlogu tožeče stranke, da sodišče samo izvede dokaze in opravi izbiro koncesionarja (2. odstavek 51. člena ZUS). Na glavni obravnavi je sodišče tudi vpogledalo v vse listine v spisu in je presodilo, da obrazložitev izbire koncesionarja s strani tožene stranke v konkretnem primeru popolnoma ustreza navedenih standardom iz ZUP, da je obrazložitev celovita, natančna in logična oziroma da ni očitno nerazumna. Sodišče se zato v skladu z določilom 2. odstavka 67. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000) sklicuje na utemeljitev upravnega akta in zato ne bo ponavljalo razlogov.

Sodišče je tožbo zavrnilo na podlagi določila 1. odstavka 59. člena ZUS in ta odločitev zajema tudi tožnikov zahtevek za povrnitev stroškov, kar je tudi ustaljena upravno-sodna praksa v zvezi z določanjem o stroških v tovrstnih primerih. ZUP/86, ki je bil objavljen v Uradnem listu SFRJ, je sodišče uporabilo na podlagi določila 324. člena ZUP (Uradni list RS, št. 80/99, 70/2000).

ZGJS člen 32, 32/1, 32/2, 33, 33/1, 33/1-3, 36, 36/2. URS člen 3, 14, 72, 74. ZUP člen 214. ZPP člen 213, 213/2. ZUS člen 16, 16/1, 51, 51/2, 59, 59/1, 67, 67/2.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.