sodba U 1286/2003
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2004-06-18

koncentracija - priglasitev koncentracije - presoja koncentracije - preizkus priglasitve - začetek postopka - varstvo konkurence - stvarna pristojnost - uporaba domačega prava - pravni interes za tožbo

Ker ZPOmK ni predvidene nobene sankcije, hkrati pa je izrecno določeno, da do začetka dela novega, opravlja naloge sedanji Urad, tožena stranka veljavno opravlja naloge Urada iz 4. člena in zato ni utemeljen tožbeni ugovor, da nima stvarne pristojnosti. Ko gre za presojo koncentracij, ki nimajo evropske razsežnosti, velja tudi še po vključitvi Slovenije v Evropsko unijo nacionalna zakonodaja, to je ZPOmK in predpisi, izdani na njegovi podlagi. Ker je imela tožeča stranka v upravnem postopku položaj stranke, ni "očitno", da v postopku s tožbo ne brani svojih pravic ali pravnih koristi. Zato ni podlage, da se njena tožba na podlagi 35. člena ZUS zavrže. Po določbi 30. člena ZUS tožba ne ovira izvršitve upravnih aktov, tudi procesnih. To pa pomeni, da po dokončnosti sklepa o zavrnitvi vpogleda v upravne spise, kljub vloženi tožbi, ni bilo ovire za nadaljevanje postopka, in torej ni mogoče uveljavljati preuranjenosti izdane (upravne) odločbe. Vsebinska presoja koncentracije se, po zavzetem stališču, tako na podlagi zahteve za ugotovitev njene neskladnosti kot na podlagi priglasitve, opravi na podlagi določb IV. dela ZPOmK. Način odločanja oziroma vrste možnih odločitev pa so konkretno določene za vsak primer posebej v določbah 38. in 41. člena ZPOmK. Na te načine odločanja je tožena stranka v celoti vezana. Na prvem mestu se torej, tako v zvezi s podano zahtevo kot na podlagi priglasitve, opravi preizkus iz 38. člena ZPOmK in šele, če gre za koncentracijo po določbah 11. in 12. člena ZPOmK se (lahko) presoja njena skladnost s pravili konkurence. Posebnega pojma "nameravane" koncentracije ZPOmK ne pozna in ne ureja. Vendar to še ne pomeni, da ob ustrezni razlagi določb ZPOmK nameravane koncentracije ni mogoče presojati: presoja se - kolikor okoliščine posameznega primera ne narekujejo česa drugega - kakor je priglašena. Dejstvo, da gre za že obstoječo koncentracijo ali nameravano, pa je po mnenju sodišča pomembno predvsem z vidika določanja morebitnih ukrepov v smislu četrtega oziroma drugega odstavka 41. člena ZPOmK. Sicer pa se sodišče strinja, da po ZPOmK za koncentracijo zadošča možnost odločilnega vpliva. To pa ob doseženem kapitalskem deležu tožeče stranke narekuje še posebej skrbno presojo, tako tistih možnosti, ki jih daje delež sam po sebi, pa tudi drugih okoliščin, kot npr. dejstva, da je javna ponudba uspela, namere priglasitelja, da opravi prevzem, pa tudi dejanskih možnosti, ki jih ima priglasitelj v tej zvezi Še posebej pomembna pa je presoja okoliščin, ki kažejo na možno povezavo z drugimi delničarji, še zlasti, ker ni delničarja z absolutno večino, ki bi lahko preprečil morebitno vplivanje. Ker tožena stranka v postopku po ZPOmK ugotavlja materialno resnico, ni vezana na predloge stranke, ki je zahtevala, da se postopek uvede. Materialni resnici je podrejena tudi uporaba preiskovalnih dejanj, od katerih se blažja uporabijo takrat, kadar so enako učinovita. Ravnanja Urada za primer preiskovanja nedovoljenih ravnanj so v ZPOmK predpisana kot specialna in jih je tudi iz tega razloga treba uporabiti na prvem mestu pred splošnejšimi ukrepi po ZUP, še zlasti zato, ker to zahteva narava upravne stvari, pri kateri ni mogoče pričakovati, da bodo vpleteni subjekti sami razkrivali svoje ravnanje in predlagali zadevna dokazila. Po določbah 82. člena ZUP zgolj oznaka, da gre za poslovno skrivnosti, še ni dovolj, da se odreče vpogled v listine oziroma spise, ampak je treba za vsak primer presoditi, ali gre za poslovno skrivnosti, in s katerim interesom je vpogled v listino v nasprotju. Ker tožena stranka ni seznanila strank s svojimi ugotovitvami glede obstoja nadzora oziroma odločilnega vpliva iz 11. člena ZPOmK, jim ni dala možnosti, da se še pred odločitvijo seznanijo z bistvenimi razlogi. To pa pomeni, da je s tem bistveno kršila pravila postopka. Vsebinsko presojo koncentracije tožena stranka pravilno in skladno z določbami 11. in 13. člena ZPOmK začne z opredelitvijo upoštevnega trga, nadaljuje z ugotavljanjem tržnih deležev in nato ugotovi učinke združevanja v smislu zmanjševanja učinkovite konkurence, ob upoštevanju okoliščin, ki jih navede in analizira v obrazložitvi. Zato ni utemeljen tožbeni ugovor, da je bila ključna okoliščina za presojo tržni delež kot takšen. Izpolnjeni pogoji in obveznosti, ki jih je določila tožena stranka, naj bi zagotovili skladnost sicer nedopustne koncentracije s pravili konkurence. Ker pa ni bila narejena analiza oziroma tržni preizkus pogojev, ni izkazana njihova učinkovitost, posledično pa v odločbi manjkajo tudi ustrezni razlogi v tej zvezi, saj ni, ob smiselnem upoštevanju Navodila o prilagoditvah koncentracije, argumentirano ugotovljeno, da zagotavljajo trajno rešitev konkurenčnega problema, ki izhaja iz priglašene koncentracije, da ne ustvarjajo novega konkurenčnega problema, da so učinkoviti in hitro izvršljivi in da po uveljaviti ne zahtevajo dodatnega nadzorovanja. Kolikor se zahteva zgolj njihovo "ustrezno" izpolnjevanje, so posamezni pogoji nedoločni, nekateri so neprecizni v formulaciji, realizacija nekaterih pa je odvisna, ne le od bodočih, ampak tudi v celoti negotovih okoliščin, na katere priglasitelj nima odločilnega vpliva, kar vse se utemeljeno izpostavlja kot nepravilnost, ki je v nasprotju z zakonsko zahtevo po določnosti in uresničljivosti pogojev, ki se nalagajo z upravno odločbo.

1. Tožbi družbe AAA se ugodi. Odločba Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence št. ... z dne 14. 7. 2003 se v točkah 1 in 3 do 11 ter v točki 12, kolikor se ta nanaša na prej navedene dele izreka, odpravi in zadeva v tem obsegu vrne toženi stranki v ponovni postopek.

2. Tožbi BBB se ugodi. Odločba Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence št. ... z dne 14. 7. 2003 se v točkah 2 do 11 ter v točki 12 izreka, kolikor se ta nanaša na prej navedene dele izreka, odpravi ter zadeva v tem obsegu vrne toženi stranki v ponovni postopek.

3. Tožbi CCC se ugodi. Odločba Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence št. ... z dne 14. 7. 2003 se v točkah 1 in 3 do 9 ter v točki 12, kolikor se ta nanaša na prej navedene dele izreka, odpravi ter zadeva v tem obsegu vrne toženi stranki v ponovni postopek.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo, v postopku, ki ga je uvedla na prijavo prve tožeče stranke zaradi domnevne izvedbe koncentracije družb BBB in CCC brez priglasitve, ter na podlagi priglasitve iste koncentracije s strani druge tožeče stranke, na podlagi 12., 13. in drugega odstavka 41. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99 - v nadaljevanju: ZPOmK) odločila:

1. Zahteva družbe AAA, da se ugotovi neskladnost koncentracije BBB in CCC s pravili konkurence, se zavrne in se ugotovi, da koncentracija ni nastopila, ker BBB ni dosegla praga imetništva delnic, ki bi predstavljal več kot 50% delež v osnovnem kapitalu CCC, niti ni BBB samostojno ali skupaj s tretjimi osebami na drug način pridobila nadzora nad CCC, v pomenu, kot ta institut opredeljuje ZPOmK.

2. Primarni zahtevek BBB, da Urad soglaša s priglašeno koncentracijo BBB in CCC v smislu določil prvega odstavka 41. člena ZPOmK, se zavrne. Zavrnejo se tudi vsi podredni zahtevki BBB, da Urad soglaša s koncentracijo pod pogoji, kot jih predlaga BBB.

3. Nameravana koncentracija BBB in CCC je skladna s pravili konkurence, v kolikor so kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji in obveznosti: 3.1. da BBB potem, ko postane imetnica tolikšnega števila delnic, ki predstavljajo več kot 50% delež v osnovnem kapitalu CCC, prenese pravico uporabe blagovne znamke C. Grand (v vseh oblikah embalaže in na vseh podajnih mestih), vpisane v register blagovnih znamk pri Uradu RS za intelektualno lastnino pod registrsko št. ..., ter v primeru registracije tudi blagovno znamko C. pivo (v vseh oblikah embalaže in na vseh prodajnih mestih) v registru blagovnih znamk pri Uradu RS za intelektualno lastnino prijavljene pod registrsko številko ... in ..., skupaj z licenco za proizvodnjo svetlega piva C. in pridobitelju navedenih blagovnih znamk zagotovi, v kolikor bo ta zahteval, tudi polnjenje svetlega piva C. v eni svojih polnilnic v A ali B, zagotovitev ustreznih surovin ter ustrezno distribucijo in kadre pod konkurenčnimi pogoji, za obdobje najmanj treh let, pod pogojem, da prenos blagovnih znamk C. Grand in C. Pivo in licence za proizvodnjo svetlega piva C. v skladu z določbami ZGD predhodno odobri skupščina delničarjev CCC po pravilih, ki jih ZGD določa za veljavnost sklepa o spremembi dejavnosti družbe; 3.2. da BBB potem, ko postane imetnica tolikšnega števila delnic CCC, ki predstavljajo več kot 50% delež v osnovnem kapitalu CCC, prenese pravico uporabe blagovne znamke F. sadni vitaminski sok, vpisane v register blagovnih znamk pri Uradu RS za intelektualno lastnino pod registrsko številko ..., skupaj z licenco za proizvodnjo soka in pridobitelju blagovne znamke F. sadni vitaminski sok zagotovi, v kolikor bo ta zahteval, tudi polnjenje tega soka v eni izmed svojih polnilnic v Republiki Sloveniji, z zagotovljenimi kvalitetnimi standardi vhodnih surovin, enakimi obstoječim v času izdaje odločbe, ter ustrezno distribucijo pod konkurenčnimi pogoji in ustrezne kadre za obdobje najmanj treh let; 3.3. da BBB, potem ko postane imetnica tolikšnega števila delnic CCC, ki predstavljajo več kot 50% delež v osnovnem kapitalu CCC, prenese pravico uporabe blagovne znamke H., vpisane v register blagovnih znamk pri Uradu RS za intelektualno lastnino pod registrsko št. ... in pridobitelju blagovne znamke zagotovi, v kolikor bo ta zahteval, polnjenje vode H. v eni izmed svojih polnilnic v Republiki Sloveniji z zagotovljenimi kvalitetnimi standardi, enakimi obstoječim v času izdaje odločbe, ter ustrezno distribucijo pod konkurenčnimi pogoji in ustrezne kadre, za obdobje najmanj treh let.

4. BBB mora pogoje, določene v 3. točki izreka te odločbe, izpolniti na naslednji način: 4.1. BBB mora najkasneje v 30 dneh po prevzemu nadzora, v smislu določil 3. točke izreka te odločbe, oziroma določil 11. člena ZPOmK, skupščini CCC predlagati sprejem sklepa, ki bo omogočal izpolnitev pogoja, opredeljenega v 1. alinei 3. točke izreka te odločbe, po sprejemu ustreznega sklepa na način kot ga določa ZGD za spremembe dejavnosti družbe, na skupščini CCC pa najkasneje v treh mesecih tudi izpolniti pogoj, določen v 1. alinei 3. točke izreka te odločbe. 4.2. BBB mora pogoja, določena v 2. in 3. alinei 3. točke izreka te odločbe izpolniti istočasno z izpolnitvijo pogoja, določenega v 1. alinei 3. točke izreka te odločbe, torej najkasneje v treh mesecih od sprejetja ustreznega sklepa skupščine CCC, v zvezi z izpolnitvijo pogoja, določenega v 1. alinei 3. točke izreka te odločbe.

5. Izpolnitev pogojev, določenih v 3. točki izreka te odločbe, na način, določen v 4. točki izreka te odločbe je veljavna, če Urad predhodno soglaša z izbiro pridobitelja pravic, določenih v 3. točki izreka te odločbe, ter z vsebino prenosa teh pravic. Stroške morebitnega izvedenca, ki bo preverjal strokovne pogoje glede ustreznosti pridobitelja ter obseg prenesenih pravic, nosi BBB. Urad bo o zahtevi za soglasje odločil v 30 dneh od prejema zahteve. Rok za izdajo soglasja se ne všteva v rok, naveden v prvi alinei iz 4. točke izreka te odločbe. BBB je dolžna sodelovati z Uradom in mu predvsem zagotoviti vse tiste informacije, ki jih Urad razumno zahteva.

6. BBB mora pri izbiri pridobitelja upoštevati predvsem naslednje: 6.1. da je pridobitelj pravic iz prve, druge in tretje alinee 3.točke izreka te odločbe neodvisen in ni povezan s BBB; 6.2. da ima potrebna finančna sredstva in znanje, ki zagotavljajo ustrezno trženje proizvodov, ki so predmet prenosa pravic, v obliki pogojev, določenih v 3. točki izreka te odločbe.

7. BBB mora pridobitelju pravic v obliki pogojev, opredeljenih v 2. in 3. alinei 3. točke izreka te odločbe, zagotoviti potrebno sodelovanje pri prenosu blagovnih znamk, prodaje licenc ter vzpostavitvi proizvodnje ter si prizadevati za ustrezno sodelovanje pri izpolnitvi pogoja iz 1. alinee 3. točke izreka odločbe.

8. Po tem, ko BBB postane imetnica tolikšnega števila delnic, da preseže prag 50% v osnovnem kapitalu CCC in do izpolnitve pogojev, navedenih v 3. točki izreka te odločbe, je BBB prepovedano uveljavljanje glasovalnih pravic pri sklepih, o katerih odloča skupščina CCC po četrtem odstavku 274. člena ZGD, in sicer v obsegu glasovalnih pravic, ki presegajo 50% vseh glasovalnih pravic v osnovnem kapitalu.

9. CCC se prepove upoštevati glasovalne pravice v delu, ki presega 50% osnovnega kapitala CCC, ki bi jih BBB uveljavljala v nasprotju z določbami 8. točke izreka te odločbe.

10. Do izpolnitve pogojev, opredeljenih v točki 3 izreka te odločbe v celoti, se CCC prepoveduje razkriti BBB kakršnokoli poslovno skrivnost, znanje (know-how), komercialne informacije ali kakršnekoli druge zaupne informacije, ki se nanašajo na posle CCC, razen v obsegu uresničevanja pravice BBB kot delničarja CCC do obveščenosti po 293. členu ZGD, BBB pa se prepove zahtevati takšne informacije ali storiti karkoli izven običajnih marketinških aktivnosti, kar bi lahko škodovalo ekonomski vrednosti, možnosti trženja in konkurenčnosti poslovanja CCC.

11. Odstop od v točki 10 izreka te odločbe navedenih omejitev je dopusten v vsebini in v obsegu, ki je potreben za izpolnitev pogoja, določenega v 1. alinei 3. točke izreka te odločbe, kakor tudi v vsebini in obsegu, ki je na razpolago delničarjem.

12. Izrek odločbe se objavi v Uradnem listu RS.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka, potem ko opiše potek postopka in opredeli stranke postopka (vse tri tožeče stranke), v zvezi s prijavo navaja, da je na tej podlagi ugotavljala povezanost druge tožeče stranke in domnevno njej prijateljskih družb, ki naj bi imele delnice v svojem imenu vendar za račun druge tožnice, ji s tem omogočile odločilni vpliv oziroma nadzor v smislu 11. člena ZPOmK nad tretjo tožnico in posledično nedopustno koncentracijo v smislu določb istega zakona. V tej zvezi nato obširno navaja razloge, iz katerih za izvedbo predlaganih preiskovalnih dejanj ni imela ne pravne in ne dejanske podlage. Je pa od domnevno povezanih družb zahtevala podatke, iz katerih bi lahko izhajala zatrjevana povezanost z drugo tožnico, vendar te povezanosti iz zbranih podatkov ni ugotovila. Sicer pa meni, da je bilo ugotavljanje povezanosti z večino obravnavanih družb pomembno le do javne ponudbe, saj so skoraj vse družbe, še pred objavo javne ponudbe, delnice prodale drugi tožnici in je torej od takrat dalje le-ta lahko uresničevala glasovalne pravice iz teh delnic že v svojem imenu in za svoj račun. Glede preostalih dveh družb pa navaja, da ni bila ugotovljena niti povezanost druge tožeče stranke in družbe DDD, posledično pa potem ni bilo več smiselno ugotavljati povezanosti še z družbo EEE. Ker povezanost ni izkazana, pa potem, po ugotovitvah tožene stranke, tudi ni obstajala koncentracija med družbama pred objavo javne ponudbe, ravno tako pa po presoji tožene stranke tudi ni podana v času izdaje odločbe. Zato je odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka, iz enakih razlogov pa je potem zavrnila tudi vse ostale predloge prve tožeče stranke. - Kolikor gre za priglasitev koncentracije s strani druge tožnice, pa tožena stranka že spet ugotavlja, da druga tožeča stranka v času izdaje odločbe v CCC (še) nima odločilnega vpliva v smislu 11. člena ZPOmK, to pa zato, ker imetništvo 47,86% delnic CCC ni dovolj za pridobitev nadzora v smislu 2. alinee drugega odstavka 11. člena ZPOmK. Pri tem obširno razloguje, da je in zakaj je za odločilno vplivanje po tej določbi treba v konkretnem primeru ugotoviti možnosti delničarjevega vplivanja na upravo in s tem na dnevne poslovne odločitve, in zakaj takšen vpliv pri delniški družbi, kakršna je tretja tožeča stranka, lahko zagotovi šele kapitalski delež, ki je večji od 50%. Na podlagi 47,86% lastniškega deleža in v skladu z ugotovitvami pred tem (glede povezanosti z družbami) torej, po ugotovitvah tožene stranke, koncentracija ni nastopila. Ker pa je druga tožeča stranka zahtevala presojo bodoče nameravane koncentracije in ker je enako zahtevala prva tožnica, je tožena stranka ugotavljala skladnost nameravane bodoče koncentracije s pravili konkurence. - V tem pogledu pa najprej ugotovi, da skupni letni promet v transakciji udeleženih podjetij presega 8 milijard tolarjev in da je zato na podlagi prve alinee 12. člena ZPOmK koncentracija podrejena določbam ZPOmK. V nadaljevanju ugotavlja, da obravnavana koncentracija zajema dejavnost proizvodnje in prodaje piva, nekaterih brezalkoholnih in alkoholnih pijač. Navaja, da je za potrebe presoje koncentracije najprej opredelila proizvodne trge piva, osvežilnih gaziranih brezalkoholnih pijač, sadnih sokov, naravne pitne vode in mineralne vode, na katerih se dejavnosti udeležencev koncentracije prekrivajo. Pri opredelitvi upoštevnega proizvodnega trga je nato tožena stranka, po lastnih navedbah, ravnala po Navodilu o načinu in pogojih določanja upoštevnega trga (Uradni list RS, št. 83/2000 - v nadaljevanju: Navodilo) in v prvem koraku analizirala zamenljivost na strani povpraševanja, in sicer najprej zamenljivost piva z drugimi vrstami pijač in nato še medsebojno zamenljivost drugih vrst (vina, vode, gaziranih brezalkoholnih pijač, čajev, sokov). Pri tem upošteva značilnosti proizvoda, nameravano rabo, reakcije potrošnikov, analizira pa še porabo na prebivalca in nivo cen ter (različen) prodajni prostor. Analiza vseh navedenih dejavnikov kaže na to, da so trgi posameznih pijač ločeni. Dalje navaja, da o zamenljivosti tudi ni mogoče govoriti na strani ponudbe, ki jo tožena stranka analizira z vidika proizvodnje in polnjenja pijač ter distribucije. Pri tem ugotovi, da je način proizvodnje in polnjenja pijač bistveno različen in da zato zamenljivosti ni oziroma je le-ta omejena ter posledično, da so tudi v pogledu ponudbe posamezni relevantni trgi ločeni in zavrne mnenje priglasitelja - druge tožnice, da naj bi pivo skupaj z drugimi vrstami pijač (vinom, vodo, gaziranimi brezalkoholnimi pijačami, čaji in sokovi) predstavljalo enotesn upoštevni proizvodni trg. Za potrebe presoje koncentracije pa potem še posebej opredeli dva upoštevna proizvodna trga piva: trg prodaje v gostinstvu in trg prodaje v trgovini na drobno. - Ravno tako, po navedbah v obrazložitvi, tožena stranka sledi Navodilu v zvezi z določitvijo upoštevnega geografskega trga in ugotovi, da je v primeru majhnega trga, kot je slovenski, enak območju cele države in zavrne možnost, ki jo uveljavlja priglasitelj - druga tožeča stranka, da bi bil lahko razširjen tudi na območje sosednjih držav. Navaja, da pri tem izhaja iz značilnosti slovenskega pivovarskega trga, ki je še vedno precej zaprt zaradi visokih vstopnih ovir, med ostalim carin in navad potrošnikov, ki so tradicionalno lojalni lokalnim znamkam piva. Pomemben dejavnik so še transportni stroški, vsi pa po navedbah tožene stranke nakazujejo, da so pogoji konkurence na območju Slovenije bistveno drugačni kot na sosednjih trgih. Navaja še, da tudi Evropska komisija, tudi ob pogojih prostega trga, ni nikoli ugotovila, da bi bil upoštevni geografski trg za pivo širši od nacionalnega. Kot nacionalni trg tožena stranka opredeli tudi trg za sadne sokove, osvežilne pijače, naravno ter mineralno vodo. Pri tem navaja kot relevantne okoliščine razlike v porabi pijač v primerjavi s sosednjimi geografskimi trgi, razlike v distribucijskih sistemih in logistiki ter razlike v tržnih strategijah. - Pri presoji učinkov koncentracije pa se nato tožena stranka sklicuje na kriterije iz 13. člena ZPOmK, ki jih citira, in navaja, da je koncentracijo v smislu citiranih zakonskih določb presojala na vsakem upoštevnem trgu posebej. V zvezi s pivom oziroma trgom piva ugotavlja, da je podoben ostalim evropskim trgom in da poraba in prodaja piva počasi stagnira, podoben pa je tudi z vidika strukture potrošnje, saj na trgu prevladujejo lokalne blagovne znamke. V nadaljevanju ugotavlja tržne deleže za trg svetlega navadnega piva, visoke vstopne ovire (iz naslova carin) ter tržne deleže tujih podjetij, ki so majhni in kažejo, da je slovenski trg piva zaprt. Trditvi priglasitelja, da je dovolj mejnih kupcev, ki bi v primeru zvišanja cen prešli na uvoženo pivo, in s tem preprečili povečanje cene s strani združenega podjetja, ne sledi oziroma jo zavrne. Glede na predhodne ugotovitve, zlasti tiste o veliki pripadnosti kupcev domačim blagovnim znamkam, vztraja, da ni dokazano in tudi ni nujno, da se bodo cene uvoženega piva znižale za celoten tisti del cene, ki ga predstavljajo uvozne dajatve. Ob hipotetično enakih cenah domačih in tujih blagovnih znamk piva bi namreč le 11,5 % pivcev piva, ki preferirajo domačo blagovno znamko, kupilo tujo blagovno znamko piva. Višine cen na domačem trgu po vstopu Slovenije v EU tako ni mogoče z gotovostjo opredeliti, tudi ne z vidika cen v drugih državah, ki so kljub davčni harmonizaciji in odsotnosti uvoznih omejitev bistveno različne. Visoko vstopno oviro predstavlja po ugotovitvah tožene stranke tudi okoliščina, da je trg piva zrel, saj bi morali morebitni konkurenti deliti padajoče povpraševanje, in to na upoštevnem proizvodnem trgu, na katerem bi imelo, ko gre za prodajo piva na drobno, združeno podjetje skoraj 90% tržni delež, bistveno drugačni delež pa bi ne imelo tudi pri prodaji piva v gostinstvu. Vstopne ovire pa ugotovi tudi, ko presoja kot relevantne dejavnike (v zvezi s pivom) še pripadnost blagovnim znamkam, distribucijo in moč kupcev, učinek portfelja, transportne stroške in embalažo, zagotavljanje servisa in oglaševanje. Stanja in tržnih deležev na trgu brezalkoholnih pijač, kar sicer ugotovi, pa tožena stranka posebej ne analizira, ker sodi, da prihaja do ustvarjanja oziroma krepitve prevladujočega položaja že na trgu piva, kar povzroča izločitev oziroma zmanjšanje konkurence. Na podlagi vsega navedenega nato zaključi, da se bo s koncentracijo skupni tržni delež na trgu piva tako povečal (preko 90%) in da se bo tržna moč tudi na drugih upoštevnih trgih povečala do te mere, da bi, ob izkazanih visokih vstopnih ovirah, odobritev koncentracije pomenila bistveno zmanjšanje učinkovite konkurence. - Zato pa tožena stranka v nadaljevanju nalaga pogoje, ki naj zagotovijo skladnost koncentracije s pravili konkurence. Pogoje, ki jih je predlagala druga tožnica in ki naj bi zagotovili skladnost nameravane koncentracije s pravili konkurence, namreč oceni, da niso zadostni. Navaja, da je treba vzpostaviti takšne pogoje, ki naj zagotovijo skladnost koncentracije predvsem na upoštevnem trgu piva, in to pri vodilnih vrstah piva. Ustrezna ponudba pa je potrebna tudi na trgih naravne ustekleničene vode ter sadnih sokov. Zato je tožena stranka odločila, da je koncentracija skladna s pravili konkurence, če se prenese pravica uporabe ključnih blagovnih znamk ob istočasni licenci za njihovo proizvodnjo, kar je bilo potrebno zato, ker gre pri znamki C. Grand za edino registrirano blagovno znamko in ker bi kljub njenemu prenosu lahko združeno podjetje še naprej proizvajalo in tržilo svetlo pivo C., ki je eno od dveh vodilnih vrst piva. Ker pa ne gre za pogoj, ki je odvisen samo od druge tožnice, ampak pomeni tudi poseganje v pravice tretje tožeče stranke, se prenos pogojuje še s predhodnim soglasjem skupščine tretje tožeče stranke na način, kot velja po ZGD za spremembo dejavnosti družbe. Tožena stranka še navaja, da je pri določitvi pogojev izhajala (tudi) iz ugotovitve, da morajo pogoji zagotoviti novemu konkurentu takojšnjo možnost, da vstopi na trg in začne s proizvodnjo pijač pod uveljavljenimi blagovnimi znamkami. Obenem pa bi obdobje, za katerega se pravica uporabe prenaša, moralo pomeniti ustrezno obdobje za uvedbo novih blagovnih znamk oziroma za uveljavitev vzporednih blagovnih znamk. Tožena stranka še navaja, da gre za zahtevne pogoje oziroma prenose, ki jih ni mogoče realizirati v kratkem času, zato pa, da ne bi prišlo do posledic koncentracije, do izpolnitve pogojev druga tožnica ne sme uveljavljati glasovalnih pravic v delu, ki bi pomenil preseganje praga, ki pomeni, da je nastopila koncentracija. Tožena stranka nadalje pogojuje izbor pridobitelja pravic in vsebino pravic, ki se prenašajo, s svojim soglasjem. Vse navedeno pa naj bi, po navedbah tožene stranke, zagotovilo skladnost nameravane koncentracije s pravili konkurence in odpravilo ugotovljene zadržke, saj se pridobitelju znamk zagotavlja takšen položaj, da bo lahko konkuriral drugi tožnici s pivom, ki ga potrošniki poznajo in ima znaten delež na trgu, zaradi zagotovljenega portfeljskega učinka pa bo lahko konkuriral drugi tožnici proti velikim trgovskim verigam. V pogojih pa je določeno tudi, da mora imeti družba na voljo dovolj finančnih sredstev in ustrezen know-how, kar naj bi še dodatno zagotavljalo, da bo pridobitelj lahko konkuriral drugi tožnici. Če v času od izdaje odločbe in do nastopa koncentracije nastopijo drugačne okoliščine, kot so upoštevane v odločbi, je potrebno koncentracijo ponovno priglasiti. Sicer pa tožena stranka koncentraciji ne nasprotuje, kolikor so izpolnjeni pogoji, v vsebini in na način, kot izhaja iz izreka odločbe.

Zoper navedeno odločbo so vložile tožbe vse tri stranke v postopku.

Prva tožeča stranka izpodbija odločitev tožene stranke v točkah 1 ter od vključno 3 do vključno 11 izreka. Tožbo vlaga zaradi bistvenih pomanjkljivosti, zaradi katerih ni mogoče presoditi zakonitosti upravnega akta, iz razlogov ničnosti, zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, zaradi bistvenih kršitev določb postopka in zaradi nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter napačnega sklepanja o dejanskem stanju. Uveljavlja tudi kršitve ustavnih pravic. Predlaga, da se v navedenem obsegu odločba izreče za nično, oziroma podrejeno, da se v istem obsegu odpravi in vrne Uradu v novo odločanje. - V povzetku razlogov tožbe in dopolnitve navaja: Iz odločbe ni razvidno, pod kakšnimi pogoji bi bila koncentracija skladna s pravili konkurence oziroma kakšne strukturne spremembe na trgu piva tožena stranka zahteva, zato zakonitosti 3. točke odločbe sploh ni mogoče presoditi. Razen tega je izrek v 3. točki nerazumljiv, dvoumen in nejasen, iz odločbe ni razvidno, ali se zahteva prenos blagovne znamke ali njene uporabe, nejasen pa je zlasti pogoj iz točke 3.1. izreka ter neveljaven, saj se v primeru, če sklep skupščine ni ustrezen, odloži izpolnitev pogojev za nedoločen čas, kar je v nasprotju z zahtevo iz 249. točke obrazložitve. - Ker je izrek v delu, kjer so naložene obveznosti, nejasen in sam s sabo v nasprotju, odločbe ni mogoče izvršiti. Pogoj prenosa uporabe blagovnih znamk je nemogoč in ga ni mogoče izpolniti. Odločitev o neobstoju koncentracije in nadzora pa ni v upravni pristojnosti. Zato je odločba nična. - Napačno je uporabljeno materialno pravo glede obstoja koncentracije. ZPOmK ni mogoče razumeti drugače, kot da gre v primeru objave javne ponudbe v vsakem primeru vsaj za domnevo koncentracije. Na podlagi obvezne priglasitve se začne postopek presoje koncentracije, pri čemer zakon ne določa ustavitve presoje, če oseba, ki objavi javno ponudbo ne pridobi večine delnic. Zato tožena stranka nima v primeru obvezne priglasitve nobenega pooblastila, da odloča o tem, da do koncentracije ni prišlo. - Ravno tako ni z zakonom predvidena izdaja pogojne odločbe, kakršno je izdala tožena stranka. Takšna, kot jo je izdala tožena stranka, ne omogoča varstva konkurence. Naloženi ukrepi pa so neučinkoviti, saj omogočajo koncentracijo brez izpolnitve katerihkoli pogojev. - Obravnavanje prve in druge tožnice pri ugotavljanju obstoja koncentracije ni bilo enako. Ko je priglasila koncentracijo prva tožnica na podlagi svoje javne ponudbe, je tožena stranka priglašeno koncentracijo domnevala, čeprav je imela prva tožnica takrat v lasti manj delnic tretje tožnice kot jih je imela v tej zadevi druga tožeča stranka. Zaradi diskriminatorne obravnave je kršena pravica prve tožnice do enakega obravnavanja, odločba pa je tudi zato neustavna in nezakonita. - Pa tudi če razlaga zakona ne pripelje do ugotovitve, da gre v primeru javne ponudbe v vsakem primeru za koncentracijo, nedvomno velja, da se koncentracija v takem primeru vsaj domneva. Dokazno breme je v tem primeru na drugi tožnici, ki bi morala dokazati, da odločilnega vpliva nima. Ker tega ni dokazala, je 1. točka izreka odločbe nezakonita. - Odločba je preuranjena, ker jo je tožena stranka izdala, preden so postali pravnomočni sklepi procesne narave. - Absolutno bistvena kršitev postopka pa je podana (tudi) zato, ker je tožena stranka oprla odločbo na dejstva, glede katerih prva tožnica ni imela možnosti, da se izjasni. Tako je zavrnila zahtevo prve tožnice za vpogled v dokumente, na katere se sklicuje v obrazložitvi in s tem kršila načelo kontradiktornosti in posledično ustavno pravico do enakosti. - Ker izpodbijana odločba ne vsebuje analize povečanja tržne moči udeležencev koncentracije po izvedbi koncentracije in izpolnitvi pogojev, je odločitev v tem delu samovoljna, pogoji pa določeni arbitrarno. Analiza niti ni mogoča, ker ni znano, kakšno tržno strukturo želi doseči tožena stranka. Sicer pa pogoji, ki jih je tožena stranka naložila drugi tožnici, ne zagotavljajo skladnosti koncentracije s pravili konkurence. Obrazložitev, ki se nanaša na ugotovitve zadostnosti pogojev, je v nasprotju z obrazložitvijo v tistem delu, ki se nanaša na ekonomsko presojo koncentracije. Gre za nepopolno in napačno ugotovljeno dejansko stanje v smislu nezadostnih pogojev za zagotovitev skladnosti koncentracije s pravili konkurence, pa tudi za medsebojno nasprotovanje razlogov o odločilnih dejstvih oziroma za njihovo pomanjkanje, posledično pa odločbe v tem delu sploh ni mogoče preizkusiti. Ker je arbitrarna, pa je tudi nezakonita in neustavna. - Poleg tega prva tožnica očita toženi še relativne kršitve določb postopka, zlasti, da ni izvedla vseh predlaganih dokazov in ni razpisala zahtevane obravnave, da je vpeljala previsok dokazni standard (gotovost namesto prepričanja), da prvi tožnici ni omogočila, da se izjavi o uspehu dokazovanja in da vpogleda v zaupne listine, zaradi česar je ostalo dejansko stanje tudi glede obstoja koncentracije nepopolno in nepravilno ugotovljeno.

Druga tožeča stranka izpodbija odločitev tožene stranke v točkah 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 in 11 izreka, vključno z vsemi podtočkami. Sodišču predlaga, da po opravljeni glavni obravnavi odločbo v navedenem obsegu odpravi in samo odloči, da je nameravana koncentracija druge in tretje tožnice skladna s pravili konkurence, oziroma podrejeno, da izpodbijano odločbo v navedenih točkah odpravi in zadevo v istem obsegu vrne Uradu v novo odločanje. - V tožbi navaja, da je tožena stranka pri odločanju izhajala iz pravno zmotnega sklepanja, da je ključna okoliščina za presojo koncentracije tržni delež kot takšen. Pravilno bi morala presojati tudi, ali tak tržni delež (prevladujoč tržni položaj) omogoča, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin, zviševanje cen določenega proizvoda, ne da bi to vplivalo na obseg njegove prodaje. Prav te okoliščine pa sta ugotavljala Velimir Bole in Žiga Jere v Ekonometrični analizi koncentracije na tržnem segmentu piva, ki jo je v postopku predložila druga tožnica. Zaradi izhodiščne zmotne uporabe materialnega prava pa potem niso bila pravilno ugotovljena odločilna dejstva in je bila sprejeta napačna odločitev. Po mnenju druge tožnice bi namreč tožena stranka na podlagi razpoložljivih podatkov mogla in morala ugotoviti, da je priglašena nameravana koncentracija združljiva s pravili konkurence, in to brez pogojev, ki se nalagajo z odločbo. Iz simulacije nameravane združitve, ki je izvedena v predloženi analizi, namreč izhaja, da združitev ne bi zmanjšala učinkovite konkurence celo v primeru, če bi se kot upoštevni trg določil trg piva, kot geografski trg pa Republika Slovenija. Tako pa tožena stranka sploh ni ugotovila, ali bi združitev pripeljala do zmanjšanja konkurence na upoštevnih trgih brezalkoholnih pijač. Nasprotno iz Ekonometrične analize in ostalih zbranih podatkov nedvoumno izhaja, da združeno podjetje ne bi moglo trajno dvigniti cen piva. Izhaja tudi, da se bo s padcem carin delež prodaje združenega podjetja zmanjšal, celo v primeru, če združeno podjetje ne bo dvignilo cen. Sicer pa je po mnenju druge tožnice tožena stranka napačno določila tako upoštevni proizvodni trg (kot ločene trge piva, osvežilnih gaziranih brezalkoholnih pijač, sadnih sokov in mineralne vode) kot upoštevni geografski trg (ozemlje Republike Slovenije). Navaja metode in razloge, iz katerih je šteti za upoštevni proizvodni trg celotni trg pijač. Poudarja, da tožena stranka pri njegovi določitvi ni upoštevala predpisane metodologije, ki jo vsebuje Navodilo, obenem pa neutemeljeno in brez razlogov zavrnila definicijo druge tožnice, ki izhaja iz Ekonometrične analize in je narejena skladno z Navodilom. Tudi druge stranke niso pripravile ustrezne analize, saj so kot vhodne podatke uporabile rezultate ankete, kar je v nasprotju s stališči stroke in 11. členom Navodil. Po stališču druge tožnice je namreč verodostojna ekonometrična analiza napravljena samo na resničnih podatkih in torej na podatkih oziroma časovnih vrstah o gibanju cen in količin določenega produkta na določenem trgu, medtem ko je vsaka anketa, ki sprašuje potrošnike, že sama po sebi strokovno inferiorna. Zato je treba postaviti izvedenca in ga zaslišati o tem, kateri proizvodi tvorijo upoštevni proizvodni trg, zaslišati pa je treba tudi pooblaščene osebe Urada, ki so pripravile ekonomski del izpodbijane odločbe. Ravno tako ni ustrezno določen geografski trg. Meni, da predstavlja upoštevni geografski trg območje s polmerom cca. 650 km od posamezne pivovarne, kar je razdalja, na kateri izvaža. Sklicevanje tožene stranke na stališča Evropske komisije v tej zvezi po mnenju druge tožnice zaradi majhnosti slovenskega trga ni relevantno. Na nepravilen način je upoštevano, da bodo carine na uvoz iz EU ukinjene. Zmotno pa so presojeni tudi učinki koncentracije, ki jih ZPOmK primeroma našteva v 13. členu. Učinkov koncentracije na trgih brezalkoholnih pijač tožena stranka v odločbi sploh ne presodi in torej za ustrezne upoštevne trge ne ugotovi, ali bi se na njih konkurenca zmanjšala. To ugotovi le za trg piva, pa še to izključno zaradi povečanja tržnega deleža, ki ga bo koncentracija povzročila. Pri tem pa krepitev položaja niti ni sporna. Vendar pa to samo po sebi za presojo še ni dovolj, saj ustvarjanje ali krepitev prevladujočega položaja ni prepovedana. Zato je tožena stranka zmotno uporabila materialno pravo. Pač pa je druga tožnica v Ekonometrični analizi skladno s 13. členom ZPOmK izvedla simulacijo koncentracije na tržnem segmentu piva in učinke presodila. Pri tem poudarja, da je simulacija narejena na podlagi resničnih podatkov in ne ankete, analiza pa pokaže, da združeno podjetje že pri obstoječi tržni strukturi in celo brez vstopa novega konkurenta ne bi moglo dvigniti cen piva. Vzrok so t.i. mejni kupci piva. V tej zvezi je tožena stranka nepravilno ocenila vprašanje lojalnosti kupcev, ukinitev uvoznih carin, distribucijo in moč kupcev ter druge vstopne ovire za uvoz piva na slovenski trg. Ker torej ni izpolnjena predpostavka, da bo prevladujoč položaj povzročil zmanjšanje učinkovite konkurence, je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo in primarni zahtevek druge tožnice, da je koncentracija skladna s pravili konkurence, neutemeljeno zavrnila. Pogoje, ki jih je v postopku zahtevala tožena stranka, pa je druga tožnica že v pripravljalni vlogi (z dne 28. 5. 2003) zavrnila. Izpolnitev zahtev bi namreč imela enak učinek, kot če bi bilo drugi tožnici naloženo, naj odproda pivovarski del tretje tožnice v celoti. To pa pomeni, da bi nameravana koncentracija izgubila poslovni razlog za prevzem. Zato je bil njen primarni zahtevek vedno izdaja nepogojnega soglasja, pri katerem vztraja tudi v tožbi.

Tretja tožeča stranka izpodbija odločitev tožene stranke v točkah 1 ter 3 do 9 izreka in predlaga enako odločitev kot prva tožnica. Pridružuje se tudi njenim tožbenim razlogom in predlaga združitev zadev v en postopek. Dodatno k že povedanemu pa navaja, da se v zadevi najprej postavi vprašanje položaja in legitimnosti tožene stranke in s tem legitimnosti izpodbijane odločbe. Opozarja, da tožena stranka nima ustreznega statusa po ZPOmK. Kljub jasni zakonski določbi še ni ustanovljen Urad, ki bi ustrezal zahtevam tega zakona glede njegove samostojnosti in neodvisnosti. Tako tožena stranka še vedno obstaja na podlagi razveljavljenega Zakona o varstvu konkurence, ko je bil prvič in vse do sedaj imenovan tudi sedanji direktor. Zato je delovanje obstoječega Urada nelegitimno, takšne pa so tudi njegove odločbe in so bila že zaradi tega z izdano odločbo bistveno kršena pravila postopka. - Razen tega je tožena stranka z izdano odločbo posegla v izključne pravice tretje tožnice glede zahtevanega prenosa blagovnih znamk, ki so v njeni lasti, prenos pa naložila drugi tožnici. Izrek odločbe in pogoji so sami s sabo v nasprotju, vezani na bodoče negotove pogoje, vsebinsko neizvršljivi in zato nični. Prisilni prenos blagovne znamke je po 21. členu TRIPs prepovedan. Čeprav je naložena odsvojitev le dveh registriranih znamk, gre s tržnega in razlikovalnega vidika v bistvu le za eno znamko - C., obe omenjeni in ostale so iz nje samo izvedene. Pa tudi sicer gre za homonimne znamke, ki so identične s firmo družbe. Tudi morebitni prostovoljni prenos je zato možen le, če je jemalec pod popolnim nadzorom dajalca, da ne pride do zmede na tržišču in do zavajanja potrošnikov. To pa je že v nasprotju z nadaljnjimi pogoji, ki jih je določila tožena stranka. Pogoji so torej nedopustni, nesmiselni in neizvršljivi. Tretja tožnica v tej zvezi predlaga študijo dr. Bojana Pretnarja in se nanjo sklicuje kot na svoje razloge. Opozarja še, da sta prenos blagovne znamke in prenos njene uporabe dva različna pojma, ki ju tožena stranka zamenjuje in je tudi zato izrek v nasprotju z razlogi odločbe. Razen tega predstavljajo postavljeni pogoji v točkah od 3 do 9 bodoče negotovo dejstvo, ki je odloženo za nedoločen čas, česar sploh ni mogoče preizkusiti. Opozarja še, da je tožena stranka formalno zavrnila pogoje, ki jih je ponudil drugi tožnik, v nadaljevanju postopka pa je brez vednosti in sodelovanja nosilca blagovnih znamk le nekritično povzela predloge drugega tožnika in s tem nasedla njegovi prevari. Ob tem je prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka, ko okoliščin morebitnega prenosa ni niti obravnavala niti ocenjevala in utemeljila. Odločba zato ne omogoča niti njenega preizkusa. Predvsem pa morajo zaveze stranke same predlagati, kot to ureja Uredba Sveta Evrope No 4064/98. Tretja tožnica sama ni nikoli prevzela nobene zaveze, sicer pa postavljanje pogojev ni logično, če tožena stranka že v 1. točki izreka ugotavlja, da koncentracija ni nastopila. - Tožena stranka je napačno uporabila materialno pravo in kršila pravila postopka tudi zato, ker ni izvedla vseh potrebnih preiskovalnih postopkov. Zato je ostalo zlasti vprašanje obstoja posrednega nadzora nad prevzeto družbo iz 11. člena ZPOmK in s tem dejansko stanje v tem delu nepopolno ugotovljeno. Glede določitve praga nadzora pa se je tožena stranka odločila izključno za kriterij 50%+1 delnica lastništva delnic, kar je po mnenju tretje tožnice napačno in v nasprotju z namenom zakonodajalca, ki v 11. členu nalaga presojo konkurence že na podlagi dejanske ocene neposrednega ali posrednega nadzora. Opozarja še na nižje prage lastništva, ki jih določajo drugi zakoni (ZPre, ZTVP, ZGD), glede dokaznega bremena v tej zvezi pa se pridružuje navedbam prve tožnice. Zaradi vsega navedenega tretja tožnica meni, da bi morala tožena stranka odločiti, da je koncentracija v neskladju s pravili konkurence. V podkrepitev svojih navedb prilaga še strokovno pravno mnenje Nede Starman Kržišnik in naknadno še Inštituta Max Planck iz Nemčije in predlaga, da ju sodišče šteje za del tožbenih navedb in kot taka upošteva pri odločitvi.

Tožena stranka v odgovorih na tožbe (z dne 17. 10. 2003 in 23. 9. 2003), v odgovoru na pripravljalno vlogo druge tožeče stranke z dne 11. 5. 2004 (z dne 14. 5. 2004) in na glavni obravnavi vztraja pri izpodbijani odločitvi in pri razlogih zanjo. Sodišču predlaga, da tožbe kot neutemeljene zavrne.

Prav tako vztraja pri svojih navedbah prva tožeča stranka, ko odgovarja na tožbene navedbe druge tožeče stranke (v vlogi z dne 5. 4. 2004), v pripravljalnih vlogah (z dne 11. 6. in 14. 6. 2004) in na glavni obravnavi. Kot prizadeta z upravnim aktom prereka trditve druge tožnice in nasprotuje njenemu primarnemu tožbenemu zahtevku, pa tudi njenemu podrejenemu predlogu, da se izpodbijana odločba v točki 2 izreka odpravi, medtem ko glede odprave točk 3 do 11 predlaga oziroma vztraja pri svojih razlogih in nasprotuje tistim, na katere se sklicuje druga tožnica.

Pri svojih stališčih in navedbah vztraja tudi druga tožeča stranka v odgovorih na tožbi prve in tretje tožeče stranke (z dne 22. 9. 2003 in 14. 11. 2003), v pripravljalnih vlogah (z dne 3. 11. 2003, 14. 11. 2003, 14. 4. 2004 in 11. 5. 2004) in na glavni obravnavi ter sodišču predlaga, da odloči po njenem tožbenem predlogu, tožbo prve tožeče stranke pa zavrže oziroma podrejeno, njeno tožbo zavrne, zavrne pa tudi tožbo tretje tožnice.

Tretja tožeča stranka se v odgovoru na tožbo druge tožeče stranke pridružuje navedbam prve tožnice, na obravnavi pa izjavi, da vztraja pri tožbenih navedbah in ponovno predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo v tam predlaganem obsegu odpravi.

Državno pravobranilstvo je kot zastopnik javnega interesa priglasilo udeležbo v postopku z vlogama št. ... z dne 28. 7. 2003 in št. ... z dne 9. 9. 2003.

Sodišče je sledilo predlogu druge tožnice in tožene stranke ter postopke, začete s tožbami vseh treh tožnic, s sklepom z dne 17. 3. 2004 združilo v enotno obravnavanje in odločanje.

Tožbe so utemeljene, delno iz tožbenih in delno iz drugih razlogov, kot se navajajo v tožbah.

Glede stvarne pristojnosti tožene stranke

Kolikor tretja tožeča stranka ugovarja stvarni pristojnosti tožene stranke, ima prav, ko navaja, da tožena stranka še ni Urad, ustanovljen na podlagi 4. člena ZPOmK. Prav ima tudi, ko opozarja, da bi moral po prehodnih določbah ZPOmK novi Urad začeti z delom najkasneje do 31. 12. 2000. Vendar pa za primer, ko se to ne zgodi, v zakonu ni predvidene nobene sankcije. Obenem pa je izrecno določeno, da do začetka dela novega, opravlja naloge sedanji Urad (58. člen ZPOmK). Po zakonu torej tožena stranka veljavno opravlja naloge Urada iz 4. člena in zato ni utemeljen tožbeni ugovor, da nima stvarne pristojnosti. Da bi obstajale druge okoliščine, ki bi vzbujale dvom v njeno neodvisnost in samostojnost, ki se zahteva za Urad iz 4. člena ZPOmK, pa tretja tožnica niti ne zatrjuje.

Ko gre za presojo koncentracij, ki nimajo evropske razsežnosti, kot je to v konkretnem primeru, nedvomno velja tudi še po vključitvi Slovenije v Evropsko unijo (1. 5. 2004) nacionalna zakonodaja, to je ZPOmK in predpisi, izdani na njegovi podlagi. Nedvomno pa je tudi, da ZPOmK že od sprejetja dalje sledi ureditvi oziroma uredbam Evropske skupnosti, tudi na področju koncentracij. Tako je slovenska definicija koncentracije povsem enaka evropski, pa tudi sicer je ZPOmK v tem delu usklajen z evropsko ureditvijo, pri čemer ni razbrati, da bi zasledoval drugačne cilje od evropskih. Zato že iz razloga pravne varnosti in predvidljivosti ni neutemeljeno, da se v primeru nejasnosti ali nedorečenosti posameznih določb, razlaga v skladu z evropskimi predpisi ter prakso evropskega Sodišča in Komisije ter tako, skupaj z evropsko ureditvijo, tvori čimbolj pravičen in razumljiv sistem pravnih pravil, tudi na področju koncentracij. To še posebej velja po vključitvi Slovenije v Evropsko unijo, obenem pa tudi ni (bilo) v nasprotju s pridružitvenim Sporazumom (MESP, Uradni list RS-Mednarodne pogodbe, št. 13/97), po katerem se, kot pravilno navaja tožena stranka, za področje konkurence sicer res uporablja nacionalno pravo, vendar pa obenem nalaga približevanje zakonodaje, ki naj bi bilo še posebej hitro (tudi) na področju konkurence (71. člen Sporazuma).

Prav tako po presoji sodišča ni mogoče uspešno uveljavljati, da prva tožnica ne izkazuje pravnega interesa za tožbo, kot trdi druga tožeča stranka v odgovoru na tožbo. Iz upravnih spisov namreč nedvomno izhaja, da je imela prva tožnica v upravnem postopku položaj stranke in torej že zato ni "očitno", da v postopku s tožbo ne brani svojih pravic ali pravnih koristi in da je zato treba njeno vlogo zavreči. Lahko pa bi se, glede na njen dejanski položaj, ko gre za koncentracijo (drugih) podjetij, postavilo vprašanje njenega pravnega interesa in s tem položaja stranke že v upravnem postopku, posledično pa potem tudi v upravnem sporu. V tem pogledu pa iz upravnih spisov, ravno tako nesporno, sledi, da je bil postopek presoje koncentracije uveden na njeno zahtevo. S tem je dobila položaj legitimirane stranke po ZUP (člen 42), pa tudi po ZPOmK, ki v tej zvezi izrecno govori o stranki oziroma o uvedbi postopka na njeno zahtevo. Zoper sklep o uvedbi postopka ni pritožbe in ni upravnega spora, oziroma je le-ta izrecno izključen (24. člen v zvezi s 43. členom ZPOmK). To pa pomeni, da ugovorov v zvezi z uvedbo postopka in z njo povezanim položajem prve tožnice kot stranke s tožbo ni mogoče uveljavljati, tudi ne v upravnem sporu zoper končno odločbo. - Takšno razumevanje določb postopka je skladno z že zavzetimi stališči tega sodišča v zvezi z dopustnostjo upravnega spora zoper sklepe Urada. Obenem pa za opisano razlago ne more biti pomislekov vsebinske narave, saj gre z vidika domnevnega kršitelja za procesni sklep, s katerim se šele uvede postopek, prijavitelju pa se položaj stranke prizna in zato tudi ne more biti prizadet v svojih interesih. Nenazadnje pa je prvi tožnici implicite priznalo položaj stranke tudi že Vrhovno sodišče, ko je odločalo o njenih pritožbah v zvezi z začasno odredbo in začasno odločbo, izdano v istem upravnem postopku.

Točna je tožbena trditev, da je bila izpodbijana odločba izdana, še preden je sodišče odločilo o tožbi zoper odločitev tožene stranke, po kateri se prvi tožeči stranki zavrne vpogled v upravne spise v teku upravnega postopka. Izdana je bila tudi pred tem, preden je sodišče odločilo o tožbah prve tožnice zoper sklep oziroma v zvezi s sklepom Ministrice za gospodarstvo, po katerem se zahteva po izločitvi direktorja tožene stranke zavrne, ne pa tudi pred dokončnostjo tega sklepa, kot to napačno zatrjuje prva tožeča stranka v tožbi (glej sodbo tega sodišča v zadevi opr. št. U 1371/2003). Vendar pa, kot ugotavlja že prva tožeča stranka sama, po določbi 30. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 70/00 - v nadaljevanju: ZUS) tožba izvršitve upravnega akta ne ovira. Ker ni posebne druge določbe, velja navedeno za vse odločitve, tudi procesne. To pa pomeni, da tudi v konkretnem primeru po dokončnosti sklepa ni bilo ovire za nadaljevanje postopka in da torej prva tožnica iz razloga preuranjenosti odločbe v takem primeru s tožbo ne more uspeti.

Sicer pa iz spisov zadeve sledi, da gre v konkretnem primeru za odločanje v postopku, v katerem sta združena dva: tisti, ki se je (s sklepom o uvedbi) začel na zahtevo prve tožnice, da se ugotovi neskladnost koncentracije, in tisti, ki ga je sprožila s priglasitvijo druga tožnica. Gre torej za dva postopka, v obeh pa se po presoji sodišča ugotavlja in posledično tudi odloča o istem vprašanju: o skladnosti oziroma neskladnosti koncentracije s pravili konkurence. Zato se sodišče ne strinja s toženo stranko, kolikor navaja, da se na prijavo oziroma zahtevo prve tožnice ugotavlja kršitev določb o obvezni priglasitvi, ampak je pravilno postavljen zahtevek v prijavi, po katerem se naj ugotovi neskladnost koncentracije s pravili konkurence. Obstoj koncentracije je pri tem dejanska okoliščina in s tem del dejanskega stanja, ko se rešuje glavna stvar (dopustnost koncentracije) in se o njem po ZPOmK samostojno ne odloča. Za odločanje o t.i. vmesnem ugotovitvenem zahtevku, na kar se sklicuje drugi tožnik v odgovoru na tožbo, tudi po ZUP ni podlage. Opustitev priglasitve koncentracije pa je prekršek, o katerem se odloča v drugem postopku (o prekršku) in sodi v pristojnost tožene stranke le toliko, da predlaga njegovo uvedbo.

Posledično to pomeni, da se po obeh podlagah - zahtevi in priglasitvi - ugotavlja skladnost koncentracije na podlagi določb IV. dela ZPOmK (Koncentracija podjetij). Ravno tako kot vsebinska presoja, pa se tudi postopek lahko vodi in odloča v njem samo na ustrezni zakonski podlagi. To so na prvem mestu določbe 2. poglavja VI. dela ZPOmK, ki se nanašajo na postopek pri koncentracijah, medtem ko splošna pravila postopka veljajo le toliko, kolikor zakon v tem poglavju ne določa drugače (36. člen ZPOmK). Način odločanja oziroma vrste možnih odločitev so konkretno določene za vsak primer posebej v določbah 38. in 41. člena ZPOmK. Na te načine odločanja je tožena stranka v celoti vezana. Skladno z načelom zakonitosti dela upravnih organov iz 120. člena Ustave odločanje izven postavljenih zakonskih okvirov ni dopustno. Uprava lahko deluje samo na podlagi zakona ali vladnega akta ter v njunem okviru. Za vsak pravni akt mora imeti neposredno zakonsko pooblastilo, saj lahko - drugače kot državljani, ki lahko storijo vse, kar ni prepovedano - dela samo tisto, kar ji zakon dovoljuje oziroma zapoveduje. Še posebej poudarjeno velja legalitetno načelo, ko gre za konkurenco oziroma svoboden trg, saj sicer o ustavno zajamčeni svobodni gospodarski pobudi ni mogoče govoriti.

Citirana pravila postopka pa sodišče razume tako, da se v primeru, kakršen je obravnavani, najprej ugotovi, ali je koncentracija podrejena določbam tega zakona. Na prvem mestu se torej, tako v zvezi s podano zahtevo oziroma uvedbo postopka na tej podlagi, kot na podlagi priglasitve, opravi preizkus iz 38. člena ZPOmK in šele, če gre za koncentracijo po določbah 11. in 12. člena ZPOmK, se (lahko) presoja njena skladnost s pravili konkurence. Navedeno razumevanje po presoji sodišča dovolj jasno sledi iz zakonskega besedila, razbrati pa ga je mogoče tudi iz odločitev evropske Komisije (npr. zadeva Unilever/Bestfoods) ko se odloča o koncentracijah na podlagi Uredbe o nadzoru koncentracij št. 4064/89, ki prestavlja podlago za postopkovne določbe v ZPOmK.

Pri tem urejanju pa zakon pozna le en pojem - koncentracija, ki je opredeljen, s pravnega in ekonomskega vidika, v 11. in 12. členu ZPOmK. Ta je ob priglasitvi res lahko v večji ali manjši meri "nameravana", še zlasti, kadar se priglaša koncentracija po objavi javne ponudbe, saj sama ponudba še ne zagotavlja, da bo tudi dejansko prišlo do prevzema in s tem do pridobitve takšnega (kontrolnega) deleža glasovalnih pravic, s katerim se lahko odločilno vpliva na ciljno podjetje. Kljub temu pa ne obstajata dve različni kategoriji, ki se različno obravnavata in presojata. Sodišče v tem pogledu sledi razlogom prve tožnice, da ZPOmK posebnega pojma "nameravane" koncentracije ne pozna in ne ureja. Besedilo kazenske določbe ZPOmK, na katero se sklicuje tožena stranka v odgovoru na tožbo prve in tretje tožnice, za uzakonitev  posebne zakonske kategorije samo po sebi še ni dovolj. Vendar to še ne pomeni, da ob ustrezni razlagi določb ZPOmK nameravane koncentracije ni mogoče oziroma dopustno presojati: presoja se – kolikor okoliščine posameznega primera ne narekujejo česa drugega - kakor je priglašena. Dejstvo, da gre za že obstoječo koncentracijo  oziroma dejstvo, da gre za nameravano koncentracijo,  pa je po mnenju sodišča pomembno predvsem z vidika določanja morebitnih ukrepov v smislu 4. oziroma 2. odstavka 41. člena ZPOmK. - Obenem pa tudi nima prav prva tožnica, ko trdi, da gre ob objavi javne ponudbe za fikcijo ali domnevo koncentracije. Javna ponudba je po presoji sodišča tista okoliščina, ki narekuje obvezno priglasitev, medtem ko se obstoj koncentracije kot relevantne operacije iz 11. člena ZPOmK, ugotavlja ob preizkušanju priglasitve, kolikor je to potrebno iz preje navedenih razlogov.

Po povedanem torej že v formalnem pogledu ni podlage za odločitev, kakršno vsebuje 1. točka izreka. Tako ni podlage za zavrnitev zahteve po ZUP: o uvedbi postopka je bilo namreč odločeno s sklepom, o (ne)skladnosti koncentracije pa je lahko odločeno le po ZPOmK. O obstoju oziroma o nastopu koncentracije pa se po ZPOmK tudi ne odloča (v izreku odločbe) in je torej odločitev, s katero se ugotavlja, da koncentracija ni nastopila in zakaj, nezakonita. Ni pa iz tega razloga nična, kot pravilno ugovarja tožbenim navedbam drugi tožnik v odgovoru na tožbo, saj gre za odločitev, ki bi ob ustreznih zakonskih predpostavkah lahko bila predmet odločanja v upravnem postopku. Zahtevek, kakršnega so postavile stranke, pri tem ni odločilen, kot to zmotno meni tožena stranka. Zahtevek, o katerem se vsebinsko odloča v upravnem postopku, je namreč lahko samo takšen, kot ga omogoča zakon. To pa je v konkretnem primeru zahteva, da se ugotovi (ne)skladnost koncentracije s pravili konkurence, o tej zahtevi pa se, kot že rečeno, lahko odloča samo tako, kot je določeno v ZPOmK.

Sicer pa je odločitev, da koncentracije ni, oziroma da ni nastopila, nepravilna tudi iz drugih, vsebinskih in postopkovnih razlogov. Ni namreč mogoče v celoti slediti razlogom tožene stranke, da v konkretnem primeru ni odločilnega vpliva in s tem nadzora iz 11. člena ZPOmK,  ker druga tožnica nima ustreznega lastniškega deleža.

Za koncentracijo gre, če podjetje pridobi nadzor, nadzor pa predstavlja izvajanje odločilnega vpliva na načine, določene z zakonom. Po presoji tožene stranke ne gre za koncentracijo, ker ni podan odločilni vpliv iz tretjega odstavka 11. člena ZPOmK. Pri tem ugotavlja, da prva dva načina obvladovanja itak nista podana, za odločilno vplivanje na način iz 3. alinee pa doseženi odstotek delnic ne zadostuje, ampak bi moralo biti podanih vsaj 50% lastništva + 1 delnica oziroma en glas, ker bi šele tedaj lahko druga tožeča stranka vplivala na prevzeto podjetje v smislu trajnih sprememb, ki vplivajo na poslovne aktivnosti in na konkurenco med podjetji, ki jih je po mnenju tožene stranke skladno z ZPOmK šteti kot kriterij za opredelitev odločilnega vpliva. Takšna razlaga, obširno utemeljena v strokovnem mnenju, ki ga poleg tožene stranke povzema tudi drugi tožnik v odgovoru na tožbo, je sicer logična in z vidika ZGD nedvomno pravilna. Obenem pa se postavi vprašanje, ali je edino možna tudi z vidika ZPOmK in zahtev, ki jih je razbrati prvenstveno iz tega predpisa. Res je sicer, da izvajanje odločilnega vpliva in s tem tisti nadzor, ki pomeni koncentracijo v smislu 11. člena ZPOmK, v tem zakonu ni definiran in je zato utemeljeno, ob upoštevanju namena tega zakona, uporabiti ustrezne določbe ZGD. Definirani pa so načini, po katerih se odločilni vpliv pridobi. Gre za pravice, pogodbe ali druga sredstva, ki takšen vpliv omogočijo, ločeno ali skupno, nakar so našteti trije primeri, od katerih je prvi "lastništvo celotnega kapitala ali kapitalskega deleža«, tretji pa »pravica ali pogodba, ki zagotavlja odločilen vpliv na glasovanje in sklepe organov podjetja«. Po presoji tožene stranke gre v konkretnem primeru za tretji način, medtem ko prva tožnica trdi, enako pa v bistvu navaja tudi druga v odgovoru na tožbo, da gre za prvega, in torej lastništvo deleža v kapitalu. Temu stališču se pridružuje tudi sodišče, ki ravno tako kot prva tožnica šteje za nelogično razlago, da je »delež« lahko samo 100%, saj je takšna razlaga v direktnem nasprotju z besedilom 1. alinee tretjega odstavka 11. člena ZPOmK, ki govori o lastništvu celotnega kapitala ali kapitalskega deleža (toda ne:

kapitalskega deleža). To pa pomeni, da je bilo pri ugotavljanju odločilnega vpliva izhodišče napačno in so že zato lahko vprašljiva vsa nadaljnja izvajanja. Res je sicer, da se tudi pri kapitalskih deležih presoja odločilnega vpliva na koncu osredotoči na vpliv, ki ga tak delež ima na odločanje in glasovanje organov podjetja, kar se je v konkretnem primeru nedvomno ugotavljalo. Kljub temu pa ostanejo zaradi napačnega izhodišča ob strani določena vprašanja, na katera opozarja prva tožeča stranka in ki bi bila lahko relevantna za odločitev. Zlasti se ob pravilnem izhodišču v večji meri izpostavi kot pomembna velikost deleža kot taka, s tem pa tudi velikost deleža, ki se zahteva po ZPre za objavo javne ponudbe (in ki po ZPre vzpostavlja domnevo kontrole nad ciljno družbo), saj je po ZPOmK že ta delež (25%) dovolj, da je priglasitev obvezna – in to enako, kot je obvezna v preostalih dveh primerih – »po sklenitvi pogodbe« in »po pridobitvi kontrolnega interesa«. Predvsem pa ima prav prva tožeča stranka, ko poudarja, da po ZPOmK zadošča za koncentracijo možnost odločilnega vpliva. To pa ob doseženem kapitalskem deležu druge tožnice narekuje še posebej skrbno presojo, tako tistih možnosti, ki jih daje takšen delež sam po sebi, pa tudi drugih okoliščin, kot npr. dejstva, da je javna ponudba uspela, namere priglasitelja, da opravi prevzem, pa tudi dejanskih možnosti, ki jih ima v tej zvezi. Še posebej pa je pomembna presoja tistih okoliščin, ki kažejo na možno povezavo z drugimi delničarji, konkretno s DDD in EEE, ki jo zatrjuje prva tožeča stranka ves upravni postopek, še zlasti ker ni delničarja z absolutno večino, ki bi drugi tožeči stranki morebitno vplivanje lahko preprečil.

Glede povezanosti z drugimi družbami in s tem glede pridobitve posrednega nadzora nad ciljnim podjetjem, pa tožena stranka pravilno ugotovi, da je ugotavljanje povezanosti za skoraj vse družbe pomembno le do javne ponudbe, ker so takrat vse družbe, ki so navedene v prijavi prve tožnice, razen DDD in EEE, delnice prodale drugi tožnici. Zato v tem delu presoje povezanosti utemeljeno ne opravi. Pač pa, po presoji sodišča, že ta prodaja delnic ni nepomembna za nadaljnjo presojo, ali je podana povezanost s preostalima družbama, še sploh ko (če) gre za indično dokazovanje. V tem pogledu pa iz upravnih spisov in izpodbijane odločbe izhajajo tako nekatera napačna izhodišča, ki jih je zavzela tožena stranka pri odločanju, kot tudi (posledično) pomanjkljiva presoja okoliščin kot pravno pomembnih, razvidne pa so tudi druge kršitve postopka, ki so lahko bistveno vplivale na odločitev.

Kot utemeljeno opozarja prva tožeča stranka, se za odločanje po ZUP ne zahteva gotovost ampak prepričanje. Ravno tako niso za odločitev relevantni samo neposredni dokazi, ampak veljajo tudi indici, če gre za sklenjen krog okoliščin, ki napotujejo na en sam zaključek. Tako pa iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da so se dokazni predlogi zavračali pretežno iz razloga, ker ne gre za dokaze, ampak indice. Tako iz ključnega dela obrazložitve (točk 91 in 92) izhaja, da indici niso pomembni in da so za odločitev relevantni samo dokazi. To potrjuje tožbeno trditev, da tožena stranka dokazovanja z indici, čeprav bi ga morala, ni dopustila. Posledično tudi analiza zbranih podatkov ni bila opravljena, vsaj ne tistih, ki jih je tožena stranka štela za zgolj indice, oziroma to vsaj iz podatkov spisa ni razvidno. Obenem pa so se v vsebinskem pogledu  pretežno upoštevale izjave domnevnih kršiteljev, ne da bi se ocenjevala njihova verodostojnost ali vsaj prepričljivost, medtem ko se vsi nasprotni argumenti zavrnejo, in torej očitno v smislu zgoraj opisanih napačnih izhodišč, kot »nedokazani«.

Razen tega tožena stranka ugotavlja v postopku materialno resnico in zato ni vezana na predloge prve tožnice kot prijavitelja oziroma tiste stranke, ki je zahtevala, da se postopek uvede.  Zato se ne more sklicevati na pomanjkljivost dokaznih predlogov kot razlog za to, da ni izvedla vseh potrebnih dejanj v postopku in so torej takšni razlogi, zakaj ni opravila določenih preiskovalnih dejanj,  napačni in brez ustrezne podlage.

Ravno tako je materialni resnici podrejena uporaba preiskovalnih dejanj, od katerih se blažja uporabijo takrat, kadar so enako učinkovita. Že zato v konkretnem primeru, ko gre za ugotavljanje nezakonitih ravnanj, gotovo niso najprimernejše sredstvo izjave, pridobljene od tistih, ki zakon domnevno kršijo. Poleg tega pa so ravnanja Urada za primer preiskovanja nedovoljenih ravnanj v ZPOmK predpisana kot specialna in jih je tudi iz tega razloga treba uporabiti na prvem mestu, pred splošnejšimi ukrepi, ki jih vsebuje ZUP, še zlasti zato, ker to zahteva narava upravne stvari, pri kateri ni mogoče vedno pričakovati, da bodo vpleteni subjekti sami razkrivali svoje ravnanje in predlagali zadevna dokazila.

Ravnanje z zaupnimi gradivi pa je bilo sicer res do vseh udeleženih v postopku enako, ni pa bilo po presoji sodišča pravilno, saj po določbah 82. člena ZUP zgolj oznaka, da gre za poslovno skrivnost, še ni dovolj, da se odreče vpogled v listine oziroma spise, ampak je treba za vsak primer presoditi, ali gre za poslovno skrivnost, in s katerim interesom je vpogled v listino v nasprotju. Posledično to pomeni, da lahko drži tožbeni očitek, da prva in tretja tožnica, ki uveljavljata kršitev iz tega naslova,  nista bili seznanjeni z vsemi podatki, ki so bili podlaga spodbijani odločitvi, kar je že spet  bistvena kršitev postopka.

Prva tožnica trdi, da ni imela možnosti izjaviti se o listinah, navedenih v 30. točki obrazložitve in ne o navedbah DDD, na katere se toženec sklicuje v točki 32. Iz izpodbijane odločbe res sledi, da se je tožena stranka oprla pri odločanju na navedene podatke, razvidno pa je tudi, da je prvi tožnici vpogled vanje odklonila. Že iz navedenega torej sledi bistvena kršitev, saj se odločba opira na ugotovitve, o katerih se tožnica ne le ni mogla ampak celo ni smela izjaviti. Utemeljeno opozarja tudi na pomanjkljivo obrazložitev in na to, da tožena stranka ne odgovori na očitke o ekonomski nelogičnosti posameznih relevantnih transakcij. Utemeljeno pa prva tožnica očita tudi, da določenih zbranih podatkov tožena stranka sploh ni uporabila, zlasti tistega o izjavi predstavnika druge tožnice na sestanku s prvo tožnico, da ima BBB (že dne 14. 5. 2002 in torej pred objavo javne ponudbe) 54% delnic CCC.

Predvsem pa iz spisov sledi, da tožena stranka ni seznanila strank s svojimi ugotovitvami glede nadzora oziroma odločilnega vpliva, kot je to pravilno storila, ko je stranke pisno seznanila s svojo analizo o vsebinski presoji koncentracije. Omogočanje vpogleda v spise za izpolnitev zahtev iz ZUP v tem pogledu, po ustaljeni sodni praksi, ne zadošča. Ravno tako se po ZUP ne zahteva posebna vloga stranke, ampak je dolžnost organa, da stranke seznani z ugotovitvami, na katerih temelji odločitev, in jim da možnost izjave. Če že ne zapisniško, pa bi morala tožena stranka sama, brez posebne zahteve strank, svoje ugotovitve tudi v tem delu, tako kot je to storila pri analizi koncentracije, ki je bila poslana vsem strankam (dopis št. 3071-1/2002-281 z dne 9. 5. 2003), povzeti pisno ali pa jih predočiti strankam na ustni obravnavi. Gre namreč za ugotovitve, na katerih temelji svojo odločitev, tako v pogledu ugotavljanja obstoja oziroma »nastopa« koncentracije, kot tudi v zvezi s pogoji, katerih učinkovanje veže na situacijo, ko druga tožeča stranka pridobi ustrezen lastniški delež in s tem odločilni vpliv v ciljnem podjetju. To pa pomeni, da jim ni dala možnosti, da se še pred odločitvijo seznanijo z bistvenimi razlogi, s tem pa je bistveno kršila pravila postopka. Dejstvo, da prva  tožeča stranka sama ni izpostavila spornosti obstoja koncentracije pred končno odločitvijo, na kar opozarja tožena stranka v odgovoru na tožbo, po povedanem ni pravno pomembno  – še zlasti ne zato, ker je glede na obstoječo zakonodajo in način, po katerem je bil voden postopek, prva tožnica lahko utemeljeno domnevala, da obstoj koncentracije kot tak itak ni sporen.

Ravno tako nima podlage v ZPOmK 2. točka izreka. Po ZPOmK namreč velja, da je priglašena koncentracija – če se presoja, lahko le skladna, pogojno skladna ali pa, ravno tako v izreku, neskladna s pravili konkurence. Če za koncentracijo ne gre, pa se priglasitev tudi ne zavrne in Urad ne izreče, da je stvarno nepristojen, kot uveljavlja tožena stranka v odgovoru na tožbo. Za takšno odločitev namreč v ZPOmK ni podlage, ne glede na to, na kateri podlagi se koncentracija priglaša, npr. zaradi objavljene javne ponudbe. Zakon tudi ne določa posebnega postopanja za primer, če javna ponudba ni uspešna. Vse to, kar navaja in uveljavlja tožena stranka, sodi po presoji sodišča v okvir preizkušanja priglasitve, ko se ugotavlja, ali je koncentracija podrejena določbam ZPOmK, rezultira pa lahko samo v enega od izrekov, določenih v 38. oziroma 41. členu ZPOmK. Zato po presoji sodišča vsebina te točke izreka nima niti procesne niti materialnopravne podlage v zakonu.

Šele odločitev v tej točki je, kot ena od treh možnih vsebinskih odločitev o koncentraciji iz 41. člena ZPOmK, v formalnem pogledu pravilna. Pri tem se kot nesporen ugotavlja vrednostni prag (točka 94 obrazložitve), spora pa v načelu tudi ni, da se opravi presoja. Sporno je, da se presoja kot nameravana in s tem kot koncentracija, pri kateri še niso podani vsi elementi iz 11. člena ZPOmK – pa še to samo v smislu posledic takšne presoje oziroma ukrepanj, ki temu sledijo, saj sicer vse stranke, kot pravilno ugotavlja že tožena stranka, presojo želijo oziroma celo zahtevajo. V tem pogledu pa, kot že rečeno, v ZPOmK ni posebnih določb, kar bi lahko pomenilo, da nameravane koncentracije sploh ni mogoče presojati, ali pa da se, ker gre za manj zahtevne pogoje od predpisanih, po sklepanju od večjega na manjše, lahko presoja. Seveda pa v tem drugem primeru veljajo enaka pravila kot za siceršnjo presojo. To pa je bilo v konkretnem primeru tudi storjeno in zato, po presoji sodišča, zaradi presoje koncentracije kot nameravane,  kršitev zakona ni podana, oziroma se v nadaljevanju, kot podrejena določbam ZPOmK, lahko presoja. V nadaljevanju sicer manjka še sklep o začetku postopka (četrti odstavek 38. člena), ker pa se le-ta vroči samo udeleženim osebam, te pa so bile s postopanjem nedvomno seznanjene, iz tega razloga tudi bistvena kršitev postopkovnih določb ni podana. Kolikor gre za sklep, ki bi moral biti objavljen na podlagi splošnih določb postopka, pa iz tega razloga tudi ni bistvene kršitve, saj je bil objavljen sklep o uvedbi postopka zaradi domnevne kršitve, v tem sklepu pa napovedana tudi vsebinska presoja koncentracije, če bo ugotovljena kot podana.

V vsebinskem pogledu pa predvsem nima prav druga tožeča stranka, ko trdi, da je bila ključna okoliščina za presojo koncentracije tržni delež kot takšen in da tožena stranka ostalih okoliščin sploh ni presodila. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe namreč dovolj jasno sledi, da tožena stranka presojo pravilno in skladno z določbami 11. in 13. člena ZPOmK začne z opredelitvijo upoštevnega trga, nadaljuje z ugotavljanjem tržnih deležev in nato ugotovi učinke združevanja v smislu zmanjševanja učinkovite konkurence, ob upoštevanju okoliščin, ki jih navaja in analizira v obrazložitvi. Pri tem navede, na katerih podlagah temeljijo njeni zaključki, tako glede določitve upoštevnih trgov, kot tudi v pogledu presoje koncentracije oziroma njenih učinkov. Iz obrazložitve tudi sledi, da je pri določitvi upoštevnih trgov, proizvodnega in geografskega, upoštevala kriterije iz Navodila. Metodologija, ki jo zahteva druga tožnica, v Navodilu ni predpisana kot obvezna. Prepovedana tudi ni, ne pri določanju upoštevnega trga in ne pri presoji učinkov, uporaba rezultatov ankete kot vhodnih podatkov, oziroma ni predpisana uporaba prav določenih podatkov ali pa način njihovega zbiranja. Sicer pa, kot pravilno poudarja prva tožeča stranka v odgovoru na tožbo druge tožnice, tudi Ekonometrična analiza ne sloni le na »resničnih« podatkih, ampak tudi na ocenah in simulacijah, te pa na predpostavkah. Hkrati pa tudi ni nedopustno sklicevanje tožene stranke na stališča Evropske komisije, ki jih je le-ta zavzela v podobnih konkretnih primerih. Zaradi tega in zato, ker pri presoji ni predvsem upoštevala izračunov iz Ekonometrične analize, ki jo je predložila druga tožeča stranka, pa tudi ni zmotno uporabila materialnega prava. Način, po katerem se opravi presoja učinkov koncentracije, namreč v ZPOmK ni predpisan, tako kot so tudi konkurenčni dejavniki, po katerih se presoja opravi, navedeni samo primeroma. Analize na trgih brezalkoholnih pijač tožena stranka res ni naredila, obenem pa je tudi razložila zakaj – ker je ugotovila nedopustno koncentracijo že na trgu piva. Podlago pa ima tudi za to, da zavrne Ekonometrično analizo oziroma njene izsledke. V tej zvezi namreč utemeljeno poudari, da predstavlja Ekonometrična analiza dokaz, ki ga je predložila stranka, ki priglaša, ter da na takšno dokazilo kot organ, ki odloča o koncentraciji, ni vezana, ampak je zavezana resničnemu stanju stvari in torej materialni resnici. Vendar pa mora takšen,  po oceni sodišča nedvomno ključni dokaz, obrazloženo zavrniti in za to navesti vsebinske razloge. Obrazložitev pa je po presoji sodišča v tem delu pomanjkljiva, tako glede razlogov, zaradi katerih se analiza sploh ne upošteva in še posebej glede mejnih kupcev, kar je v konkretnem primeru tista ključna okoliščina, ki jo druga tožnica izpostavlja ves (upravni) postopek in zaradi katere (skupaj z ukinitvijo carin) naj bi bila koncentracija skladna s pravili konkurence. Zgolj ugotovitev (v točki 120 obrazložitve), da je metodološki pristop različen od ostalih študij in da podatki niso primerljivi,  ni dovolj. Ravno tako ni dovolj splošna ugotovitev, da izbira različnih modelskih predpostavk in časovnih serij podatkov odločilno vpliva na rezultate raziskave, oziroma da vsebuje analiza več metodološko nesprejemljivih odločitev, če ni hkrati opredeljeno, katere odločitve so nesprejemljive in zakaj, oziroma katere predpostavke so kritične oziroma napačne do te mere, da se postavi dvom v kvaliteto in rezultate opravljene raziskave. Ti pa so nedvomno v prid trditvam druge tožnice, da je koncentracija skladna s pravili konkurence. Kolikor se tožena stranka sklicuje na Recenzijo (v točki 121 obrazložitve), pa je napačno to, da se zgolj povzamejo njeni izsledki in se le-teh kritično ne oceni in ne naredi zaključka v smislu ugotovitev tožene stranke glede (ne) ustreznosti izsledkov študije, ampak se že spet zaključi samo, da naj bi bili tudi po Recenziji upoštevni trgi ugotovljeni pravilno – kar pa za odločitev glede upoštevanja oziroma neupoštevanja izsledkov Ekonometrične analize sploh ni pomembno. Sicer pa tožena stranka v odgovoru na tožbo sama navaja, da je v odločbi zgolj nakazala pomanjkljivosti, ki jih ima ekonometrični pristop analize. To pa, kot  rečeno, po presoji sodišča ni dovolj, tako kot ni dovolj splošna ugotovitev, da ekonometrične tehnike nasploh niso dovolj zanesljive in da se iz tega razloga, brez presoje njene vsebine, zavrne analiza kot taka in s tem upoštevanje njenih rezultatov sploh. Le-ta je namreč nedvomno dopustna, vsaj do te mere, kot so dopustne tiste, ki jih je opravila oziroma naročila (ter nato upoštevala) tožena stranka sama. Glede mejnih kupcev pa v obrazložitvi in v odgovoru na tožbo tudi ni najti konkretnega odgovora na  razloge druge tožnice. Izhaja samo, da naj bi bil njihov vpliv upoštevan, na glavni obravnavi pa je tožena stranka dodala le, da »v nekoliko manjšem obsegu« kot pričakuje druga tožnica, kar pa že spet ni ustrezen odgovor na povsem konkretne ugovore druge tožnice v tej zvezi. Obrazložitev je torej pomanjkljiva do te mere, da utemeljenosti razlogov ni mogoče preizkusiti, kar je bistvena kršitev pravil postopka.

Zlasti pa vse tožeče stranke, vključno z drugotožečo, po presoji sodišča utemeljeno ugovarjajo pogojem in obveznostim, ki jih je določila tožena stranka in izpolnitev katerih naj bi zagotovila skladnost sicer nedopustne koncentracije s pravili konkurence. Pri tem se sodišče predvsem strinja s tožbenim očitkom, da manjka analiza oziroma tržni preizkus postavljenih pogojev, ki bi izkazal njihovo učinkovitost v pogledu konkurence, ter ustrezni razlogi v tej zvezi. Izhodišče, po katerem je potrebno vzpostaviti takšne pogoje, ki naj zagotovijo skladnost koncentracije s pravili konkurence predvsem na upoštevnem trgu piva, je sicer pravilno (točka 242 obrazložitve), kolikor je seveda utemeljen zaključek tožene stranke, da nameravana koncentracija na trgu piva pomeni bistveno zmanjšanje učinkovite konkurence. Vendar pa se že pri izhodišču postavlja vprašanje, kateri so tisti  parametri, ki zagotavljajo ustrezno konkurenco. Pri tem se že spet namreč zelo načelno izpostavlja samo »nujnost obstoja in zadržanja konkurence za vodilni vrsti piva«, glede ostalih pijač pa celo samo »zagotavljanje ustrezne ponudbe«, kar ne pove nič konkretnega o stanju na trgu, ki naj bi se s postavitvijo pogojev zagotavljalo. Sklicevanje zgolj »na ugotovitve o dveh vodilnih vrstah piva« pa tudi ni dovolj, brez navedbe konkretnih podatkov, še zlasti, ker gre tudi pred koncentracijo za trg (v pretežnem delu) le dveh konkurentov. V razlogih tretje tožnice se namreč utemeljeno izpostavlja, da bi združeno podjetje tudi po izpolnitvi pogojev, ki jih je naložila tožena stranka, imelo več kot 70 odstotni delež na trgu piva, novi konkurent pa bi tri leta le polnil in prodajal proizvode pod blagovnimi znamkami C. Grand, C. pivo, F. in H., in še to brez izključne licence. Opisano stanje na trgu po izpolnitvi pogojev že samo po sebi vzbuja dvom v ustreznost naloženih pogojev, predvsem pa iz navedenega ne izhaja, da je z izpolnitvijo takšnih pogojev, kot so določeni, mogoče preprečiti nedopustno koncentracijo, ki se ugotavlja in ki naj bi sicer po prevzemu nastala. Razlogi tožene stranke v tem delu so torej  pomanjkljivi, pomanjkljivi pa so tudi v nadaljevanju, ko obrazlaga postavljene pogoje, že spet samo na načelni ravni in ob navajanju predpostavk, ki niso z ničemer utemeljene. Sodišče sicer verjame, da je namen tožene stranke s postavljenimi pogoji zagotoviti takojšnjo možnost vstopa na trg novega konkurenta, pričemer naj bi bilo po njenem mnenju obdobje, za katero se prenaša pravica uporabe blagovne znamke, za uvedbo nove oziroma vzporedne, ustrezno (točka 249 obrazložitve). Vendar pa njeno mnenje že spet ni dovolj, tako kot niso dovolj ugotovitve v predhodnem postopku, ne da bi bile ponovno razložene oziroma analizirane glede na spremenjeno situacijo ob koncentraciji, ter ne da bi bilo  ob smiselnem upoštevanju Navodila o prilagoditvah koncentracije (Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation /EEC/ No 4064/89 and under Commission Regulation /EC/No 447/98/2001/C 8/03/)  argumentirano ugotovljeno, da zagotavljajo trajno rešitev konkurenčnega problema, ki izhaja iz priglašene koncentracije, da ne ustvarjajo novega konkurenčnega problema, da so učinkovite in hitro izvršljive, in da po uveljavitvi ne zahtevajo dodatnega nadzorovanja po trenutku, ko so že bile izvedene.

Sicer pa tožeče stranke po presoji sodišča upravičeno nasprotujejo postavljenim pogojem tudi iz drugih razlogov. Tako se utemeljeno izpostavlja, da so posamezni pogoji nedoločni, ker se zahteva zgolj njihovo »ustrezno« izpolnjevanje, neprecizni v formulaciji (prenos pravice uporabe blagovne znamke oziroma prenos blagovne znamke), realizacija nekaterih (točka 3.1. izreka) pa odvisna ne le od bodočih, ampak tudi v celoti negotovih okoliščin, na katere priglasitelj nima odločilnega vpliva (npr. sklepanje skupščine z dvotretjinsko večino). Zahtevano obvezno soglasje iz točke 5 izreka, kot se pravilno poudarja v pravnem mnenju, na katerega se sklicuje tretja tožnica, nima podlage ne v zakonu ne v drugem predpisu. Še posebej pa ne vzdrži prag, od katerega šele naj bi veljali postavljeni pogoji, saj je (kot bodoča situacija) očitno določen glede na predhodne ugotovitve tožene stranke o odločilnem vplivu in koncentraciji (ki še ni nastopila), v tem pogledu pa je, kot se ugotavlja v zvezi s točko 1 izreka, odločitev zaradi napačne razlage materialnega prava in pravil postopka vsaj preuranjena, če že ne nepravilna. Posledično pa je potem nepravilen tudi tisti del odločitve, ki glede na isti postavljeni prag ureja stanje od domnevnega nastopa koncentracije pa do izpolnitve pogojev, in ki je vsebovan v točkah 8 in 9 izreka.

Zaradi ne dovolj ugotovljene in obrazložene (ne)skladnosti koncentracije in zaradi nepravilno postavljenih pogojev, je odločitev v tretji točki izreka nezakonita. Posledično pa so potem nezakonite tudi vse

nadaljnje točke izreka, ki se navezujejo na tretjo točko

zaradi njene izvršitve     (4, 5, 6 in 7), oziroma ki urejajo stanje do izpolnitve pogojev, a že po tem, ko naj bi nameravana koncentracija nastopila (točke 8, 9, 10 in 11 izreka).

Sodišče je zato, zaradi bistvenih kršitev določb postopka in posledično nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter  kršitev materialnega zakona, ki se ugotavljajo pri posameznih točkah izreka, tožbam ugodilo in odločbo na podlagi 2., 3. in 4.  točke prvega odstavka  60. člena ZUS odpravilo v izpodbijanem obsegu,  po koneksiteti pa brez izrecnega predloga strank  tudi v točki 12, ki je le zapis zakonske obveznosti iz 34. člena ZPOmK, da se izrek odločbe objavi. Tožena stranka je tako dolžna, v rokih, ki jih predpisuje ZPOmK, in ki začnejo teči po pravnomočnosti sodbe, ponovno odločiti v zadevi. Pri tem naj, ob upoštevanju v sodbi navedenih pravnih mnenj in stališč, ki se tičejo postopka, v nadaljevanju postopka najprej na podlagi priglašene koncentracije ponovno razišče in presodi vprašanje upoštevnega proizvodnega trga  in učinkov koncentracije na upoštevnem trgu, nato – če bo ugotovila, da priglašena koncentracija sicer ni skladna s pravili konkurence,  možno pa jo je dopustiti ob izpolnitvi določenih ukrepov -  zahteva ob smiselni uporabi določbe prvega odstavka 33.a člena ZPOmK, oprti na določila Uredbe Sveta (ES) No 139/2004 (OJ EU, L 24/1), od priglasiteljice ustrezne zaveze in nato odloči o skladnosti ter morebitnih lastnih pogojih za izvršitev zavez. Če bo po navedenih dopolnitvah ocenila, da ni mogoče izdati za priglasiteljico ugodne odločbe, pa naj v nadaljevanju postopka razišče še vprašanje obstoječe koncentracije in (tudi ob upoštevanju določb prvega in drugega odstavka 33.a člena ZPOmK, kolikor bo ugotovila verjetnost, da koncentracija obstaja)  odloči o koncentraciji na podlagi rezultatov celotnega postopka.

Sodišče ni sledilo primarnemu tožbenemu predlogu druge tožnice, naj po delni odpravi izpodbijane odločbe samo odloči, da  je nameravana koncentracija skladna s pravili konkurence. Za predlagano odločanje v sporu polne jurisdikcije namreč po presoji sodišča niso izpolnjeni pogoji, določeni v 61. členu ZUS. Tega namreč v upravnem postopku zbrani podatki, zaradi opisanih pomanjkljivosti, ne omogočajo, po drugi strani pa ni mogoče, zaradi kompleksnosti dejanske podlage, pomembne za odločitev o stvari sami, na glavni obravnavi ugotavljati (novega) relevantnega dejanskega stanja. Dalje tudi ni izkazano, da bi odprava akta in ponovljeni postopek lahko prizadela katerikoli od tožečih strank težko popravljivo škodo, še zlasti, če bo postopek voden na način, in s tem tudi v rokih, ki jih določa zakon.

Glede na to, da se je sodišče iz pravkar navedenih razlogov pri svojem odločanju omejilo na preizkus zakonitosti izpodbijane odločbe in da je  preizkus lahko opravilo že na podlagi analize izpodbijane odločbe in v upravnem postopku izvedenih dokazov, je zavrnilo tako dokazne predloge,  podane zaradi ugotavljanja dejanske podlage za odločitev o odpravi posameznih delov  odločbe kot tudi dokazne predloge, podane zaradi ugotavljanja dejanske podlage  odločanja v sporu polne jurisdikcije.

Ker je sodišče menilo, da so ključni deli izpodbijane odločbe nezakoniti že z vidika določb nacionalne zakoodaje,  se ni spuščalo v odločanje o tem, ali in v kolikšnem obsegu je treba v zvezi s presojo zakonitosti odločbe  Sodišču Evropske skupnosti predložiti vprašanja  uporabe evropskega prava, predlagana s strani prve tožnice.

Zakon o upravnih sporih (1977) - ZUS  - člen 30, 35

Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (1999) - ZPOmK  - člen 4, 11, 12, 13, 38, 41

Zakon o splošnem upravnem postopku (1999) - ZUP  - člen 82

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.