sklep U 2446/2005
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2005-12-13

Po določbi 1. odstavka 69. člena ZUS težko popravljiva škoda ni zgolj materialna škoda, temveč tudi škoda na področju zaupanja v poslovnem prometu.

Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi in se do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu zadrži izvršitev odločbe Agencije za pošto in elektronske komunikacije št. 1... z dne 28. 9. 2005.

Tožnik je pri naslovnem sodišču po dne 14. 11. 2005 vloženi tožbi, s katero izpodbija odločbo tožene stranke, št. ... z dne 28. 9. 2005 o razveljavitvi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc za opravljanje javnih komunikacijskih storitev (Will) v RF pasu 3400-3600 MHz št. 652135 z dne 5. 3. 2004, dne 5. 12. 2005 predlagal izdajo začasne odredbe, s katero naj sodišče do izdaje pravnomočne sodbe v postopku, opr. št. U 2446/2005 zadrži izvršitev upravne odločbe, št. ...z dne 28. 9. 2005 o razveljavitvi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. ... z dne 5. 3. 2004. V predlogu navaja, da je tožena stranka pri izdaji izpodbijanega upravnega akta ravnala v nasprotju z uveljavljenimi predpisi v Republiki Sloveniji, saj ni upoštevala določb Direktive 2002/20/ES, ki določa ukrep odvzema frekvence kot skrajni ukrep, ki mora biti posebej utemeljen. Tožena stranka je zahtevo tožnika za odložitev izvršitve izpodbijanega upravnega akta s sklepom, št. ... z dne 25. 11. 2005 zavrnila, zato je izpolnjen procesni pogoj za vložitev predloga za izdajo začasne odredbe pri sodišču. Izkazuje pa tudi vse vsebinske pogoje za zadržanje akta, ki so določeni v 30. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS). Tožnik je na podlagi odločbe o dodelitvi frekvence pričel z investicijami v infrastrukturo, in sicer z gradnjo lastnega optičnega omrežja z namenom vzpostavitve sistema WIMAX, s katerim bi na območju celotne Slovenije zagotavljal omenjene storitve. Iz predloženih pogodb je razvidno, da je sklenil vsa ustrezna poslovna razmerja. Pri tem pa lahko sistem WIMAX vzpostavi zgolj ob pogoju, da lahko uporablja frekvenco v RF pasu 3400 - 3600 MHz. Za izgradnjo omrežja je namenil visoke investicije, zato mu z razveljavitvijo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc nastaja nenadomestljiva materialna škoda. V manj kot enem letu po izdaji odločbe o dodelitvi frekvence je vzpostavil ustrezna naročniška razmerja in pričel opravljati svojo dejavnosti, o čemer je obvestil toženo stranko, hkrati pa je pričel z izgradnjo optičnega omrežja, ki podpira WIMAX tehnologijo. Glede na trenutno dejansko stanje lahko zagotovi najširšo pokritost s sistemom WIMAX v RS, saj po podatkih tožene stranke zaenkrat WIMAX poleg tožnika v manjšem delu uporablja zgolj Telekom Slovenije. Sistem WIMAX je nova oblika storitev, zato je tudi strošek izjemno visok. Tožnik ima obveznost tako do svojih poslovnih partnerjev, s katerimi je sklenil ustrezna poslovna razmerja za uporabo telekomunikacijskega omrežja, do dobaviteljev telekomunikacijske opreme, kot tudi do svojih naročnikov in uporabnikov omrežja, zato je odvzem frekvence zaradi zamude pri plačilu pristojbine nesorazmeren ukrep, ki povzroča tožniku nenadomestljivo materialno škodo, medtem ko odložitev ne nasprotuje javni koristi in tudi ni nevarnosti, da bi nasprotni stranki nastala večja nepopravljiva škoda. Trajna razveljavitev odločbe o dodelitvi frekvence je nesorazmeren in prekomeren ukrep, ki je v celoti v nasprotju z določbami Direktive 2002/20/ES. Ta Direktiva, na podlagi katere je bil sprejet Pravilnik 118/2004, ki je podlaga za izdano odločbo o odmeri pristojbine, sankcijo razveljavitve odločbe o dodelitvi frekvence določa zgolj v izjemnih primerih, nikakor pa ne za primer zamude pri plačilu pristojbine. Do zamude je prišlo zgolj v enem primeru, tako da ni mogoče govoriti o ponavljajočih se ravnanjih, ravno tako pa tožnik s svojimi ravnanji ni povzročil hujših negativnih posledic za širšo skupnost. Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 21. 3. 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju Direktiva 2002/21/ES) v 22. točki obrazložitve določa, da kadar je povpraševanje po radijskih frekvencah v določenem območju večje od njihove razpoložljivosti, naj se upoštevajo ustrezni transparentni postopki za dodelitev takih frekvenc, da bi se preprečila vsaka diskriminacija in optimizirala uporaba teh pičlih virov. V konkretnem primeru je ugotoviti, da je to mogoče dokazati s priloženimi dokazi, da je nastopil protipraven in nesorazmeren poseg v tožnikove pravice iz razloge, ker namerava država izvesti javni razpis za podelitev frekvenc, ki jih je z razveljavljeno odločbo pridobil tožnik, pri čemer si obeta tudi velik zaslužek, kar je ponovno v celoti v nasprotju z Direktivo 2002/20/ES kot z Direktivo 2002/21/ES, ki sta glede plačevanja pristojbin za uporabo in dodelitev frekvenc zelo restriktivni. Glede na to, da obstaja neposredna možnost, da bo izveden javni razpis za dodelitev frekvenc v najkrajšem možnem času in da vrnitev v prejšnje stanje po izvedbi javnega razpisa ne bo več mogoča, s čimer bi kljub utemeljenemu zahtevku tožnika slednjemu nastala nenadomestljiva materialna škoda, tožnik predlaga izdajo začasne odredbe v skladu z 69. členom ZUS. Država lahko še vedno izvede javni razpis za dodelitev treh frekvenc, medtem ko sporno frekvenco, ki je predmet upravnega spora iz javnega razpisa, izvzame. V primeru, da do razrešitve upravnega spora naslovno sodišče ne bi zadržalo izvršitve izpodbijane upravne odločbe, bi tožena stranka lahko izpeljala javni razpis za dodelitev frekvenc, na katerem pa tožnik ne bi mogel sodelovati. Na ta način bi bila praktično nemogoča vrnitev v prejšnje stanje, v kolikor bi sodišče sprejelo odločitev, da je bila izpodbijana odločba izdana neutemeljeno. ZEKom, kot tudi ostali predpisi, ki urejajo področje telekomunikacij, so orientirani predvsem na varstvo pravic uporabnikov in naročnikov telekomunikacijskih storitev, zato je tožena stranka pri izdaji svoje izpodbijane odločbe ravnala v nasprotju z uveljavljenimi predpisi. Predlog tožnika za zadržanje izvršitve izpodbijane odločbe je zato v celoti sorazmeren in utemeljen. Tožena stranka je zavzela stališča, da težko popravljiva škoda mora izvirati iz tega, da so pogodbe v celoti izpolnjene, pri čemer pa zanemarja dejstvo, da vsak podpis pogodbe pomeni prevzem pogodbene obveznosti. Iz podpisanih pogodb je razvidno, da je poslovno razmerje med podpisnicama pogodbe že nastalo, ravno tako pa so bila opravljena tudi predhodna vlaganja v poslovna razmerja. Tožnik je v konkretnem primeru predložil zgolj pogodbe z naročniki in dobavitelji opreme, saj so ravno te pogodbe najbolj ogrožene, vsekakor pa ni predložil vseh investicijskih poročil v zvezi z vlaganji, ki jih je opravil v preteklem letu. Težko nenadomestljiva škoda je tudi v tem, da bo tožnik težko obnovil sklenjena poslovna razmerja pod pogoji, kot so bila sklenjena, saj bo veljal za nezanesljivega partnerja. Pri tem poudarja, da je tožena stranka dosegla plačilo frekvence preko davčne izvršbe.

Tožena stranka v odgovoru na predlog navaja, da je tožnikov predlog za izdajo začasne odredbe zavrnila. Vztraja pri stališču iz sklepa z dne 25. 11. 2005. Dejansko stanje, na katerem temelji tožnikov predlog za odložitev izvršitve odločbe tožene stranke, se od vložitve predloga pri toženi stranki ni spremenilo. Tožnik še vedno ne izkazuje verjetnosti, da bi se mu prizadela težko popravljiva škoda, s čimer ne izkazuje najmanj enega od pogojev, ki so predpisani za izdajo začasne odredbe po 30. členu ZUS. Z izvršitvijo izpodbijane odločbe z dne 28. 9. 2005 mora tožniku verjetno groziti težko popravljiva škoda, ki je v razmerju do javne koristi in do možne večje nepopravljive škode nasprotni stranki sorazmerno večja. Tožena stranka ne oporeka, da je tožnik sklenil vsa potrebna poslovna razmerja, saj to izkazuje s sklenjenimi pogodbami. Vendar pa tožena stranka posebej opozarja na ugotovitve, ki izhajajo iz njenega sklepa in se nanašajo na obveznosti, ki izhajajo iz pogodb, ki jih tožnik, kot kaže, še do danes ni izkazal in dokazal z ustreznimi, pogodbeno predvidenimi listinami. Pomanjkanje dokazov velja tako za postopek pred toženo stranko, kot tudi za postopek pred sodiščem. Sklenjene pogodbe pač ne izkazujejo nastanka škode. Tožnik ni navedel, je pa pri obravnavi zahteve za izdajo začasne odredbe ugotovila tožena stranka, da je od pridobitve odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 652135 z dne 5. 3. 2005 ter v času sklenitve vseh pogodb, ki jih sam navaja, dobil eno bazno postajo v Ljubljani (od 39, kot se jih predvideva v prvi fazi) ter mu je bila dobavljena testna oprema za isto lokacijo, ki pa še niti ni plačana, je pa možnost tudi, da se opremo demontira. Ugotoviti je tudi potrebno, da iz predloženih pogodb ne izhaja, kakšna sredstva je tožnik vložil v izgradnjo sistema. Iz tožbe izhaja zgolj, kakšna je dogovorjena cena oziroma so pričakovani stroški. Tožena stranka prilaga odgovore, ki jih je prejela od pogodbenih partneric tožnika, iz katerih pa jasno izhaja, kakšni so stroški oziroma višina sredstev, ki jih je tožnik vložil v izgradnjo sistema. Tožena stranka se ne spušča v navedbe glede določil obeh direktiv, ker ne vidi povezave s konkretnim predlogom. Posledica neplačila je jasno določena v 4. točki 3. odstavka 54. člena ZEKom. Odločanje o predlogu za izdajo začasne odredbe pa ni mesto, v katerem bi se obravnavalo implementacijo prava evropskih skupnosti oziroma omenjenih direktiv v notranjo zakonodajo. Posebej pa se opredeljuje do navedbe, da je do zamude prišlo zgolj v enem primeru. Ta navedba ne drži povsem. Tožena stranka je morala pristojbino za uporabo radijskih frekvenc za leto 2005 odstopiti v izterjavo Davčnemu uradu A in sicer v višini 16.632.000,00 SIT glavnice, skupaj z zakonitimi obrestmi od 4. 8. 2005. Od davčne uprave je prejela obvestilo, da je prisilno izterjala znesek 8.000.000,00 SIT. Dolg še vedno ni poravnan v celoti. Zaradi tega je zavajajoča navedba, da je tožena stranka dosegla plačilo frekvence preko davčne izvršbe. Dosegla je namreč le delno poplačilo terjatve. Šteje se, da terjatev iz naslova odločbe o odmeri plačila za uporabo radijskih frekvenc ni bila plačana. Glede razpisa za dodelitev frekvenc, ki ga pričakuje tožnik, pa navaja le, da je pripravila izhodišča za strategijo, rezultat usklajevanja pa je dokončni predlog strategije, ki ga je pripravilo Ministrstvo za gospodarstvo Republike Slovenije, Direktorat za elektronske komunikacije. Iz besedila strategije je razvidno, da so pripravljalci strategije upoštevali, da tožnik razpolaga s pravnomočno odločbo o dodelitvi frekvenc in se prav nič ni špekuliralo, da bi se razpisale tudi frekvence, ki jih je pridobil. Predlaga zavrnitev predloga za izdajo začasne odredbe.

Sodišče je predlogu za izdajo začasne odredbe ugodilo iz naslednjih razlogov:

Tožnik je pri naslovnem sodišču predlagal izdajo začasne odredbe po določbi 1. odstavka 69. člena ZUS (Uradni list RS, št. 50/97 in 70/00). Po določbi 1. odstavka 69. člena ZUS lahko tožnik predlaga sodišču odložitev izvršitve izpodbijanega upravnega akta do izdaje pravnomočne sodne odločbe v primeru, če izvršitve akta na zahtevo tožnika ne odloži pristojni organ, določen v 2. odstavku 30. člena ZUS. Navedena procesna predpostavka je izpolnjena, saj je tožena stranka s sklepom z dne 25. 11. 2005 predlog tožnika za zadržanje izvršitve izpodbijane odločbe zavrnila. Tožnik predlaga odložitev izvršitve upravne odločbe št. 112-141/2005/1 z dne 28. 9. 2005 do pravnomočne odločitve v obravnavanem upravnem sporu. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo razveljavila odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc št. 652135 z dne 5. 3. 2004, katerih imetnik je po tej odločbi tožnik. Iz razlogov v predlogu prepričljivo izhaja, da zaradi učinkov, ki jih ima izpodbijana odločba (dokončnost odločbe - 2. odstavek 118. člena ZEKom) in ki lahko sprožijo ravnanje tožene stranke kot regulatorja trga radijskih frekvenc, tožniku tudi uspešen upravni spor ne bi mogel zagotoviti enakega pravnega in dejanskega položaja, saj bi bila vrnitev v prejšnje stanje nemogoča. Tožnik tudi dokazuje, da mu bo v primeru, da se odložitvi ne ugodi, nastala težko popravljiva škoda in sicer s predloženimi sklenjenimi pogodbami, na drugi strani pa zatrjuje, da odložitev ne nasprotuje javni koristi in da tudi ni nevarnosti, da bi nasprotni stranki nastala večja nepopravljiva škoda.

Dolžnost sodišča je, da izvršuje načelo učinkovitega sodnega varstva. Po mnenju sodišča v obravnavanem primeru lahko le z zadržanjem učinkov dokončne izpodbijane odločbe, ki razveljavlja odločbo o dodelitvi frekvenc, tožnik uresniči svojo pravico do sodnega varstva ne da bi mu nastala škoda. Z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc je tožnik postal imetnik z odločbo dodeljenih frekvenc za določeno obdobje, to pravno razmerje pa izpodbijana odločba razveljavlja z dokončnostjo, zato bo sodno varstvo učinkovito lahko le, če ohrani pravno stanje, ki je nastopilo z odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, torej da zadrži učinke (izvršitev) izpodbijane odločbe. Tožena stranka ugovarja, da je iz predložene strategije razvidno, da ni imela namena razpisati javnega razpisa tudi za tožnikove frekvence, s čemer utemeljuje, da potrebe za izdajo začasne odredbe ni. Navedeni ugovor pa je po mnenju sodišča brez podlage oziroma v pogledu prikaza škode vsaj enostranski, že iz obrazloženega razloga učinkov izpodbijane odločbe, ki je v izgubi pravice do uporabe radijskih frekvenc s trenutkom dokončnosti izpodbijane odločbe, kar pomeni neposredni in takojšnji učinek na sklenjena razmerja tožnika tako do naročnikov kot na poslovno strategijo, ki si jo je s sklenjenimi pogodbami z dobavitelji opreme začrtal tožnik.

Po mnenju sodišča je tožnik izkazal tudi verjetnost težko popravljive škode s predloženimi pogodbami. Sodna praksa se je že postavila na stališče, da materialna škoda sama zase še ne pomeni težko popravljive škode, zato tožena stranka nima prav, ko meni, da tožnik ni izkazal težko popravljive škode zgolj iz razloga, ker ni predložil dokazov o konkretnih investicijah. Že predložene pogodbe namreč po mnenju sodišča dokazujejo, da je tožnik vstopil v poslovna razmerja z namenom dobave tehnologij, vsa pa temeljijo na dejstvu, da je imetnik frekvenc, ki jih za uspešno izrabo investicij za to potrebuje. Tudi po mnenju sodišča bi prekinitev pogodb o poslovnem sodelovanju glede dobave opreme tožniku prizadela težko popravljivo škodo na področju zaupanja v poslovnem prometu ter zmanjšala njegove možnosti za ponovno poslovno sodelovanje, saj bi veljal za nezanesljivega partnerja. Sodišče zato ocenjuje, da je tožnik dokazal težko popravljivo škodo, ki bi mu nastala na področju sklenjenih poslovnih razmerjih s partnerji, tako dobavitelji opreme, kot neimenovanimi naročniki njegovih storitev, in da bi jo v primeru uspeha s tožbo težko popravil zaradi občutljivosti, katerim so podvržena pogodbena razmerja.

Tožnik nadalje zatrjuje, da odložitev ne nasprotuje javni koristi in tudi ni nevarnosti, da bi nasprotni stranki nastala večja nepopravljiva škoda. Tožena stranka v odgovoru na tožbo navedenim razlogom niti ne ugovarja, zato sodišče zgolj še dodaja, da tožena stranka lahko doseže plačilo dolžne letne pristojbine preko izvršilnega postopka, tudi v primeru neprostovoljne izpolnitve in tudi za ves čas, ko bo pravno razmerje, ki izvira iz odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc, zaradi odložitve učinkov razveljavitve do pravnomočnosti odločitve v upravnem sporu med strankama obstajalo, zato ni nevarnosti za nastanek nepopravljive škode na njeni strani.

Glede na navedeno, ker je tožeča stranka izkazala vse pogoje, ki jih določa 1. odstavek 69. člena ZUS, je sodišče predlogu za izdajo začasne odredbe, na podlagi citirane določbe, ugodilo.

ZUS člen 69,  69/1,  69,  69/1.  ZEKom člen 54,  54/3,  54,  54/3.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.