sodba U 1909/2004
Sodna praksa Upravnega sodišča, 2005-11-09

pogoji za opravljanje dejavnosti - pridobitev koncesije - lekarniška dejavnost

Za presojo zakonitosti izpodbijanega akta ni nepomembno, da v sporni zadevi ne gre za uveljavljanje tožnikove pravice, temveč za njegovo prizadevanje, da pride do koncesije za opravljanje določene dejavnosti. V takšnem pravnem položaju pa so procesne dolžnosti organa, ki odloča v postopku podelitve koncesije, ožji kot v primerih odločanja o pravici stranke.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila pritožbo tožeče stranke zoper odločbo Mestne uprave Mestne občine A, št. ... z dne 17. 5. 2004, s katero je prvostopni organ odločil, da se podeli koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju četrtne skupnosti B v Mestni občini A AA iz C. Tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ugotavlja, da so bila v postopku javnega razpisa ugotovljena vsa dejstva, pomembna za zakonito in pravilno odločitev. Na podlagi dokumentacije v upravnem spisu ugotavlja, da sta se na javni razpis za opravljanje lekarniške dejavnosti in pridobitev koncesije za območje četrtne skupnosti B, ki so se ga lahko udeležili kandidati, ki so izpolnjevali pogoje iz 7. in 8. člena Zakona o lekarniški dejavnosti - ZLD ter pogoje za opravljanje zasebne zdravstvene dejavnosti iz 35. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti - ZZDej, pravočasno prijavila dva kandidata in sicer AA ter tožnik. Strokovna komisija je ob odpiranju in ocenjevanju prispelih kandidatur ugotovila, da je vloga AA popolna, vloga tožnika pa je nepopolna, saj ni predložil dokazila, da ni za več kot tri leta prekinil dela v lekarniški dejavnosti oziroma potrdila o opravljenem preizkusu znanja, ter ni priložil ustreznega dokazila o zagotovitvi prostorov za opravljanje lekarniške dejavnosti. Tožena stranka meni, da mora udeleženec natečaja za pridobitev koncesije izpolniti razpisne pogoje ob prijavi oziroma najkasneje ob poteku roka za prijavo, zato se po njenem mnenju tožnik ne more uspešno sklicevati, da je vlogo po pozivu dopolnil, saj bi komisija morala takoj ob odpiranju ponudb njegovo vlogo izločiti kot nepopolno in obravnavati le popolne vloge, kar smiselno izhaja iz 2. točke razpisa. Postopka javnega razpisa namreč ni mogoče smatrati kot del upravnega postopka, ampak se določbe Zakona o splošnem upravnem postopku - ZUP začnejo uporabljati od izdaje odločbe o izboru koncesionarja dalje. Ker je bilo v postopku ugotovljeno, da tožnik ob prijavi oziroma najkasneje ob poteku roka za prijavo ni izkazal izpolnjevanja vseh pogojev skladno z zahtevami iz razpisa, tožena stranka ne dvomi v pravilnost odločitve prvostopnega organa o izbiri koncesionarja za opravljanje lekarniške dejavnosti na navedenem območju ter zato meni, da je prvostopna odločba zakonita in pravilna.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da je izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita ter dejansko stanje ni bilo ugotovljeno pravilno in popolno, zaradi česar je bil kršen materialni zakon in so podane kršitve določil postopka, saj je bila tožnikova vloga za pridobitev koncesije v trenutku vložitve pravnoformalno popolna, tožnik pa je razpisne pogoje ob vložitvi svoje vloge na javni razpis tudi izpolnjeval. Tožnik je ob vlogi na javni razpis predložil tudi najemno pogodbo za prostore, v katerih naj bi na podlagi koncesije opravljal lekarniško dejavnost. Pozvan je bil na predložitev dokazila o najemništvu ali lastništvu prostorov za opravljanje lekarniške dejavnosti, iz prvostopne odločbe pa izhaja, da je razpisna komisija šele naknadno ugotovila, da tožnik ne izpolnjuje razpisnih pogojev, ker ni predložil dokazil o lastništvu najemodajalca in overjene najemne pogodbe. Po mnenju tožeče stranke je bilo pozivanje k dopolnitvi v skladu z določili ZUP ne le dopustno, pač pa tudi pravilno, saj izpodbijana odločba, odločba o izbiri koncesionarja in javni razpis govorijo o vlogah in ne o ponudbah. Tudi če je komisija z izdajo poziva za dopolnitev vloge postopala mimo zakona, pa tega ne gre šteti v škodo tožnika, saj je le-ta ravnal v skladu z upravnim pozivom razpisne komisije in je vlogo oziroma k njej priložene dokumente pojasnil oziroma dopolnil, zato bi jo morala razpisna komisija obravnavati kot pravočasno in jo šteti v celoti za popolno. V kolikor pa bi sodišče zavzelo stališče, da se ZUP v konkretni zadevi ne more uporabiti, pa je potrebno opisani poziv obravnavati kot zahtevo za dodatno pojasnilo v zvezi z že predloženo najemno pogodbo oziroma za dopolnitev predložene najemne pogodbe v smislu določila 54. člena Zakona o javnih naročilih - ZJN, ki ne spreminja same vsebine ponudbe. Pri tem pa tožnik opozarja, da razpisna komisija za zahtevane dopolnitve sploh ni imela podlage v samem javnem razpisu ali zakonu. Že v sami vlogi je tožnik izjavil, da izpolnjuje tudi razpisni pogoj kontinuiranega opravljanja lekarniške dejavnosti, s čimer je po njegovem mnenju zahtevani pogoj ustrezno izkazal, po pozivu razpisne komisije pa je to dokazoval še z dokazilom o prenehanju poslovanja ter s kopijo delavske knjižice. Iz navedenih dokazil izhaja, da tudi ta razpisni pogoj tožnik izpolnjuje, kljub temu pa upravni odločbi ugotavljata, da ni predložil ustreznih potrdil o izkazovanju opisanega pogoja. Sicer pa je obveznost koncedenta zaprositi Lekarniško zbornico za njeno mnenje, le-ta pa izda pozitivno mnenje za podelitev koncesije le, če kandidat izpolnjuje tudi pogoje iz 7. in 8. člena ZLD, torej le če izpolnjuje tudi pogoj, da ni prekinil dela v lekarniški dejavnosti za več kot tri leta. Tožnik meni, da dejanskega stanja tudi tožena stranka ni popolno ugotovila, zaradi česar ni bil izbran najugodnejši kandidat oziroma se obeh kandidatov sploh ni primerjalo, do njegovih pritožbenih navedb o predložitvi dokazil o kontinuiranem opravljanju lekarniške dejavnosti pa se tožena stranka v izpodbijani odločbi sploh ni opredelila, kar predstavlja bistveno kršitev določil ZUP in zaradi česar tožnik izpodbijane odločbe v tem delu sploh ne more preizkusiti. Tožnik še opozarja, da iz izpodbijane odločbe ni razvidno, katerih pogojev naj on sam ne bi izpolnjeval. Sodišču predlaga, da s sodbo izpodbijano odločbo odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo ponavlja razloge izpodbijane odločbe ter dodaja, da se v skladu s 14. členom ZLD koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti podeli posamezniku, ki izpolnjuje pogoje iz 7. in 8. člena tega zakona in pogoje za opravljanje zasebne zdravstvene dejavnosti po ZZDej; če kandidat ob prijavi oziroma do konca roka za prijave ne izpolnjuje enega samega pogoja, je njegova vloga nepopolna, zato ugotavljanje ali je tožeča stranka kontinuirano opravljala lekarniško dejavnost, kot navaja v tožbi, po njenem mnenju ne more imeti vpliva na odločitev, saj je bilo v postopku ugotovljeno, da ob prijavi oziroma ob poteku roka za prijavo ni izkazala izpolnjevanja vseh pogojev skladno z razpisom. Predlaga, da sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Državna pravobranilka, kot zastopnica javnega interesa, je prijavila udeležbo v tem postopku z vlogo št. ... z dne 3. 11. 2004.

Stranka z interesom AA iz C na tožbo ni odgovorila.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je tožnik izpolnjeval vse razpisne pogoje za opravljanje lekarniške dejavnosti in pridobitev koncesije, torej tudi pogoj zagotovitve ustreznih prostorov po 35. členu ZZDej (Uradni list RS, št. 9/92 - št. 80/04) in pogoj neprekinjenega opravljanja lekarniške dejavnosti po 8. členu ZLD (Uradni list RS, št. 36/04) ter ali je izpolnjevanje obeh navedenih pogojev tudi ustrezno in pravočasno izkazal, saj je od teh opredelitev odvisna ugotovitev, ali je bila njegova vloga (prvotna in potem še dopolnjena) popolna.

Iz predmetnega javnega razpisa izhaja, da se koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti podeli posamezniku, ki izpolnjuje pogoje iz 7. in 8. člena ZLD in pogoje za opravljanje zasebne zdravstvene dejavnosti iz 35. člena ZZDej. V 8. členu ZLD je določeno, da mag. farmacije, ki za več kot tri leta prekine delo v lekarniški dejavnosti, pa želi prevzeti vodenje lekarne ali pridobiti koncesijo, mora pred tem opraviti preizkus znanja. V 35. členu ZZDej pa je določeno, da zasebni zdravstveni delavec lahko opravlja zasebno zdravstveno dejavnost pod pogojem, da ima (med drugim) zagotovljene ustrezne prostore in opremo, v nadaljevanju te določbe pa je navedeno, da se šteje, da ima zagotovljene ustrezne prostore in opremo tudi, če sklene pogodbo o najemu oziroma uporabi z ustreznim zdravstvenim zavodom oziroma drugo pravno ali fizično osebo. Pri tem pa, kot je navedeno v javnem razpisu, mora kandidat javnega razpisa zagotoviti prostore, ki ustrezajo Pravilniku o pogojih za opravljanje lekarniške dejavnosti - Pravilnik (Uradni list RS, št. 37/92).

Prvostopni organ v obrazložitvi svoje odločbe ugotavlja, da je bila tožnikova vloga na javni razpis sprva nepopolna, ker ni izkazovala izpolnjevanja dveh razpisnih pogojev, to je kontinuiranega opravljanja lekarniške dejavnosti po 8. členu ZLD in zagotovitve ustreznih prostorov po 35. členu ZZDej, potem, ko je tožnik vlogo po pozivu razpisne komisije dopolnil, pa je le-ta še vedno ostala nepopolna, ker ni bilo izkazano izpolnjevanje pogoja po zagotovitvi ustreznih prostorov. Torej je prvostopni organ ocenil, da je z dopolnitvijo vloge tožnik izkazal, da je ob prijavi na razpis izpolnjeval pogoj kontinuiranega opravljanja lekarniške dejavnosti, še vedno pa ni izkazal, da bi izpolnjeval pogoj zagotovitve ustreznih prostorov in ga po oceni prvostopnega organa ob prijavi na razpis tudi ni izpolnjeval, saj tudi iz naknadno predloženih dokazil ni izhajalo, da ima prostore dejansko zagotovljene, ob neizpolnitvi tega pogoja pa se prvostopni organ ni spuščal v oceno ustreznosti teh prostorov. Tožena stranka, ki se sicer z odločitvijo prvostopnega organa strinja, pa meni, da ker tožnik že ob prijavi oziroma najkasneje ob poteku roka za prijavo ni izkazal izpolnjevanja obeh navedenih razpisnih pogojev, razpisna komisija njegove vloge ne bi smela več obravnavati in ga pozivati na dopolnitev, ampak jo izločiti kot nepopolno in obravnavati le popolne vloge. Zato po mnenju sodišča ne drži tožbena trditev, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti ter da ni razvidno, katerih pogojev naj tožnik ne bi izpolnjeval, saj tožena stranka, ker meni, da dopolnjevanje vloge po poteku roka za prijavo ni bilo dopustno, očitno stoji na stališču, da tožnik ni izkazal izpolnjevanja obeh zgoraj navedenih pogojev. Pri tem pa po presoji sodišča ne zadošča samo izpolnjevanje določenega pogoja, ampak je potrebno to izpolnjevanje pogoja tudi ustrezno izkazati. Sodišče se pridružuje stališču tožene stranke, da mora udeleženec javnega razpisa za pridobitev koncesije izpolniti razpisne pogoje ob prijavi oziroma najkasneje ob poteku roka za prijavo, vendar meni, da je bilo dopustno pozvati tožnika v skladu z določili ZUP, naj v danem roku izpolnjevanje pogojev, za katera ob prijavi ni predložil ustreznih dokazil, tudi izkaže. Ker ni druge specialne določbe za odločanje v koncesijskih postopkih, je treba v tovrstnih primerih smiselno uporabiti določbo prvega odstavka 67. člena ZUP in torej zahtevati odpravo pomanjkljivosti nepopolne vloge. Ker pa po dopolnitvi vloge, kot je ugotovil prvostopni organ, za enega od pogojev, torej pogoja zagotovitve ustreznih prostorov, še vedno ni bilo izkazano, da bi bil izpolnjen, saj iz predložene najemne pogodbe po njegovi oceni ni izhajalo, da ima tožnik prostore tudi dejansko zagotovljene, je po presoji sodišča njegova ugotovitev o nepopolnosti tožnikove tako dopolnjene vloge pravilna, pravilna pa je tudi odločitev tožene stranke. Iz samega besedila javnega razpisa namreč izrecno izhaja, da morajo že kandidati javnega razpisa (torej ne šele zasebni zdravstveni delavec iz 35. člena ZZDej, ki mu je koncesija že podeljena) zagotoviti prostore, ki ustrezajo pogojem iz Pravilnika, tudi po presoji sodišča pa je pravilna ugotovitev prvostopnega organa, da iz predloženih dokazil (tudi po dopolnitvi vloge) ne izhaja, da bi bili predmetni prostori dejansko zagotovljeni. V tej zvezi sodišče pripominja, da je sam tožnik v pritožbi zoper prvostopni akt še zatrjeval, da sklenjena najemna pogodba (le) veže najemodajalca, da mu prostore odda z dnem pridobitve koncesije, iz česar po njegovem mnenju izhaja, da ima prostore (že) zagotovljene, kar je zmotno. Pri tem tožnik ne more doseči drugačne odločitve sodišča s sklicevanjem na to, da je prvostopni organ v odločbi šele naknadno ugotavljal, da podpis najemodajalca na najemni pogodbi ni notarsko overjen in da ni predložil dokazila o lastništvu najemodajalca, saj ga je pozval le za predložitev dokazil o lastništvu oziroma najemništvu. Ne glede na to, da tudi sodišče ocenjuje zahtevo po overitvi najemne pogodbe kot pravno neutemeljeno, pa je po njegovi presoji lastništvo najemodajalca nujen predpogoj za izkazovanje najemništva, zato se tožnik ne more sklicevati, da na to ni bil pozvan. Za presojo zakonitosti izpodbijanega akta namreč ni nepomembno, da v sporni zadevi ne gre za uveljavljanje tožnikove pravice, temveč za njegovo prizadevanje, da pride do koncesije za opravljanje določene dejavnosti. V takšnem pravnem položaju pa so procesne dolžnosti organa, ki odloča v postopku podelitve koncesije, ožje kot v primerih odločanja o pravici stranke: predvsem je stvar kandidata za koncesijo samega, da dokaže izpolnjevanje pogojev za podelitev koncesije, in ne dolžnost organa, da ga poučuje o tem, kakšna dokazila vse so potrebna za uspešno kandidiranje na razpisu.

Kot izhaja iz povedanega, je napačna tožbena trditev, da je bila vloga že ob prijavi na razpis popolna in da je tožnik že ob prijavi izpolnjeval razpisne pogoje. Ker tožnik tudi po dopolnitvi vloge na podlagi poziva ni izkazal, da bi ob prijavi na razpis oziroma najkasneje ob poteku roka za prijavo izpolnjeval obravnavani razpisni pogoj zagotovitve ustreznih prostorov, je tudi po presoji sodišča njegova tako dopolnjena vloga bila še vedno nepopolna in sta odločitvi upravnih organov pravilni. Ob pravilni uporabi v javnem razpisu navedenih predpisov sta namreč morala upravna organa ugotavljati, ali tožnik izpolnjuje s predpisi določene pogoje za podelitev koncesije, ki jih mora izpolnjevati kumulativno, zato je ob neizpolnitvi tudi enega samega pogoja mogoča le ugotovitev, da razpisanih pogojev ne izpolnjuje, kar sta upravna organa, ne glede na njuni različni stališči o tem, do kdaj je potrebno izpolnjevanje teh pogojev izkazati, glede pogoja poslovnih prostorov tudi pravilno ugotovila.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu - ZUS (Uradni list RS št. 50/97, 65/97 in 70/2000), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

ZZDej člen 35, 35. ZLD člen 7, 8, 7, 8. ZUP člen 67, 67.

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.