从规则与技术层面而言,升格法定刑的选择以正确理解法定刑升格的根据为前提。例如,特殊预防必要性大能否成为法定刑升格的根据?没有责任的不法事实能否成为法定刑升格的根据?只有明确了法定刑升格的根据,才能从实质上理解分则条文关于法定刑升格条件的表述,才能合理确定法定刑升格的范围,正确判断案件事实是否符合法定刑升格的条件。
一、责任加重是法定刑升格的根据
刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性(并合主义)。其中的报应是指责任报应,亦即,犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为,刑罚作为对其责任的清算具有正当性。[4]