特定物是指独一无二的物或特定化的物,比如:唐伯虎的画、 被编号的奥迪汽车。可分物和不可分物从事物能否被分割以及被分割后会不会损害物的价 值,煤属于可分物,一头牛就是不可分物。 例:依据我国现行法,下列物中归国家所有的是( ) A. 甲从垃圾堆里捡回一件棉衣 B. 乙在田间劳作,捡回一只撞树而死亡的野兔 C. 丙在耕作土地时,发现一坛所有人不明的银圆 D. 丁在游泳时捡到一只手表,上缴公共机关公告招领,期满而无人认领。 本题涉及无主物是否归国家所有的问题,A 涉及我国对废旧物品回收条例的问题,旧棉衣 是抛弃物,抛弃物是废旧物品的,按照先占原则。并不是所有的野生动物都归国家所有,只 有那些受国家法律特殊包护的,例如:大熊猫、东北虎等,显然野兔不在此列,适用先占原 则取得所有权。C 是埋藏物,所有人明确的,归所有人;所有人已死亡的,归其继承人;所 有人不明的,成为无主物归国家所有。D 是拾得物,应上缴国家机关公告招领,招领期是一 个除斥期间,如果不在此期间领回,你就丧失所有权,该物成为无主物归国家所有。答案: CD。 三.动产和不动产 传统上的动产是指可以移动的财产,这种移动即包括自力移动又包括他力移动,比如,牛是 自力移动,稻子是他力移动。不动产是指,不能移动或移动会损害其用途或价值,比如:土 地、土地上的定着物 。但是现在随着房屋平移技术的发展,将来这种观念会有变化,但目前为止没有变化。我国 法律上的不动产是指土地、矿藏、土地上的定着物. 例:下列财产中,属于不动产的是( ) A. 林木 B. 土地使用权 C. 池塘中的鱼 D. 临时搭建的展览棚 土地使用权肯定不是,因为它是一种权利而不是土地本身。池塘中的鱼涉及到一个立法政 策问题,法国民法典规定:池塘中的鱼、田间种的稻子、蜂巢中的蜜蜂、笼子里的鸽子规定 为不动产;而我国将这些规定到动产之中。临时搭建的展览棚好象是不动产,但是不动产有 一个永久性的特征, 临时搭建的展览棚不具有永久性而且搭建不许要登记。 林木与木材不同, 林木是不动产,木材是动产。答案:A。 四.从物 从物是相对主物而言的,从物具备的条件:使用目的的永久性;从物与主物同属于一人; 从物具有独立性,交易上视为从物。从物的法律意义体现在物权法和债权法两方面:在物权 法方面,在法律没有规定和当事人没有相反约定时,主物属于谁,从物就属于谁,从物的所 有权随主物的所有权转移而转移, 担保物权的效力及于从物; 在债权方面主物合同解除的效 力及于从物。例:下列物中属于从物的有( ) A. 母鸡下的蛋 B. 船舶与船桨 C. 西装的上衣与裤子 D. 房屋与房屋上的门窗 母鸡与下的蛋是原物与孳息的关系; 船桨相对船舶肯定是从物, 它是配合船舶而起作用的, 而且它与船舶彼此分离; 西装的上衣与裤子是两个独立物的关系; 房屋与房屋上的门窗是整 体与部分之间的关系。答案 B. 五.孳息 明确天然孳息的特征:孳息是相对于原物而言的;孳息与原物在物理上是彼此分离的。母 鸡与下的蛋是原物与孳息的关系,鸡蛋不是相对母鸡就不是孳息,比如:甲拿一篮子鸡蛋到 市场去卖,此时就是鸡蛋而不是母鸡的孳息;孳息一定是物的问题,是由原物派生的。在法 定孳息中,应当注意法定孳息的种类,银行存款所产生的利息、房屋的租金、股票的红利。 孳息的法律意义在于:在物权法方面,当事人对孳息有约定的,按照约定,法律没有规定当 当事人也没有约定的,采用母物主义,比如乔老汉卖两头牛给李老汉,李老汉是宰牛户,双 方约定价钱是 1400,李老汉在杀牛过程中发现牛黄,卖得 8000,乔老汉认为他卖的是牛而 不是牛黄,应当至少返还一半的钱。这里应当坚持母物主义原则,牛的所有权是李老汉的, 当事人对牛黄的孳息没有规定,牛黄的所有权随牛的所有权转移而转移。在债权法方面,应 当特别注意买卖合同中,当事人对孳息没有约定的,孳息与交付相联系,而非与所有权相联 系。比如:乔老汉卖牛两给李老汉,约定价款是 1400,李老汉牵回一头牛后,母牛下了一 头小牛,乔老汉保留对母牛的所有权,虽然此时母牛归乔老汉所有,但母牛已经交付,小牛 归 李 老 汉 所 有 。 因 此 在 买 卖 合 同 中 , 要 随 交 付 而 转 移。 例:下列属于原物与孳息的关系的是 ( ) A. 母鸡与其所下的蛋 B. 鸡蛋孵出的小鸡 C. 空调放出的冷风 D. 山羊身上的羊毛 鸡蛋孵出的小鸡,我们反复强调孳息是相对于原物而言的,小鸡的原物没有了,所以它不是 原物与孳息的关系,而是转化物的问题;空调放出冷风,是空调的功能而不是孳息;山羊身 上的羊毛没有同山养分离,它就不是孳息,如果剪下来的羊毛就是孳息。答案:A。 第五部分 一.民事行为 民事行为是指以意思表示为要素,发生民事效力的行为。包括民事法律行为、无效民事行 为、效力未定民事行为、可变更可撤销民事行为。凡是表义行为都是民事行为,民事行为与 事实行为相对应的, 民事行为和事实行为统称民法上的行为, 民法上的行为又是与事件相对 应的,民法上的事件与行为又统称为民事法律事实。 例:下列行为中,属于民事行为的是( ) A. 甲有朋自远方来,甲不在,乙代为招待的行为 B. 甲为一香客,甲赴寺庙进香的行为 C. 甲殴打乙致伤的行为 D. 甲赠与乙 1000 元的行为 本题涉及民事行为的构成要件问题,民事行为应具备三要素:以意思表示为必要要素;依 行为人的意思表示的内容而发生效力;依行为人具有民事行为能力为生效要件。A 不是民事 行为, 因为民事行为要发生民事效果, 要产生民事法律权利义务关系, 同时是一个表义行为, 乙代为招待并不发生法律效果。B 也不是,不发生法律意义。C 是一个侵权的行为,它是一 个事实行为而不是表义行为。D 是民事行为,以赠与为意思表示并发生法律权利义务关系, 导致所有权的转移。 二.民事法律行为 民事法律行为是民事行为的一种,是民事行为的下属概念,他们的区别在于:具有合法性 的特征。民事行为有些具有合法性特征,有些不具有合法性特征。民事法律行为一定要具有 合法性特征。(北京安通学校提供) 例:下列选项中,属于民事法律行为的是( ) A. 不当得利 B. 无因管理 C. 侵权行为 D. 订立合同 不当得利,在我国目前理论认为是事件,甲与乙的鱼塘相连,甲与乙坐在池塘边,甲看到 自家鱼塘中的 3 条鱼跳进乙的池塘中, 此时他们中间产生不当得利的问题。 无因管理是一个 事实行为,不是表意行为因此也不是民事法律行为。侵权行为是事实行为。订立合同是典型 的民事法律行为。答案:D。 三.民事法律问题的分类 (1)应掌握单方行为、双方行为、多方行为的区分标准及 区分的意义;抛弃行为、解除 行为、撤销行为、追认行为、遗嘱行为都是单方行为。单方行为中,有些是有相对人的,有 些是无相对人的。有、无相对人的区分标准在于:看意思表示什么时候生效。如果意思表示 要到达相对人时才生效的,就是有相对人的单方行为;如果意思表示完成时就能生效的,就 是无相对人的单方行为。 例:下列行为中,无相对人的单方行为是( ) A. 撤销行为 B. 解除行为 C. 追认行为 D. 遗嘱行为 撤销行为、解除行为、追认行为一定有相对人,行为到达相对人时才生效;遗嘱行为与遗 嘱继承是两个不同的概念, 遗嘱行为是无相对人的单方行为, 遗嘱完成即生效并不要求到达 继承人那里才生效。答案 D。 双方行为就是合同行为,要求有两个意思表示并且两个意思表示达成一致。这两个意思表 示必须是两个相反的意思表示。比如说,买卖合同中,一个是买的意思表示、另一个是卖的 意思表示,才可能达成合同 (北京安通学校提供) 多方行为是指共同的行为,多个意思表示是相同的。比如,股东会做出决议。 (2)财产行为和身份行为。财产行为分为了两类:处分行为、负担行为。处分行为是物 权行为;负担行为就是债权行为。身份行为是相对于财产行为,身份行为一般不能代理,比 如离婚不能代理(代理的只是诉讼和离婚事务,而非离婚本身) ;有些制度不适用于身份行 为之中,比如说: 欺诈、 乘人之危、重大误解、显示公平这些制度都不适用于身份行为之中。 虽然现实生活中讲“一朵鲜花插在牛粪上”好象是讲这两个人不般配,‘显示公平’的,但是显 示公平只适用财产制度,不适用身份行为。 (3)有偿行为和无偿行为。以这个行为有没有对价来区分。赠与行为是无偿行为,下列 行为在无特殊约定的情况下也可能是无偿行为:自然人之间的借款、自然人之间的借贷、保 管合同。 (4)要式行为与不要式行为。必须合乎法律规定的程式才能成立或生效的行为。法律规 定的程式包括:书面、登记、审批、公证。技术转让合同、工程合同必须用书面形式;房屋 转让所有权、婚姻、企业成立必须登记;设立股份有限公司必须经过行政机关审批;收养子 女要进行公证。 四.民事法律行为的形式 应掌握口头形式、书面形式、推定形式、沉默形式的法律适用和效力;特别是特殊书面形 式的法律规定。 对口头形式应掌握: 在诉讼之间对口头形式的采信要有两个以上无利害关系 人的证明,如果没有你的诉讼请求就不会得到支持。对书面形式的掌握:书面形式有:合同 书、书面委托书、电传、传真、电报、网络(电话记录不是书面形式,它是口头形式的书面 证明) ;若既有口头形式又有书面形式并相抵触,以书面形式为准;数份书面形式,后面的 效力高于前面的。 推定形式、 沉默形式一般都归为默示形式, 对于沉默形式, 大家应当掌握, 只有当事人之间有约定或法律有明确规定的情况下, 沉默这种形式才具有效力。 在继承开始 后,受遗赠人如果没有表示接受遗赠的,视为放弃遗赠。 《合同法》 :在试用买卖的情况下, 试用期期满,试用者没有表示买或者不买,推定为购买。甲乙订合同,甲给乙去封信:如果 你没有异议,我 10 天后给你发货。对方没有回复,10 天后发货,乙方拒收拒付。此时要看 沉默形式有没有效力,在这里法律没有明确规定,当事人也没有特别约定,因此沉默就不能 作为民事法律行为的形式。乙有权拒收拒付。 特别书面形式: 公证和登记。 收养必须公证, 其他的公证采用自愿原则。 要求登记的形为: 身份行为要登记如:结婚、协议离婚、收养。不动产权利变动要登记,如房屋,不登记不发 生所有权转移的效力。特别动产也应当登记,如汽车、船舶、飞机。知识产权的转移也要登 记。登记的效力:要分门别类的考虑,有的具有生效效力:如结婚、房屋所有权的转移、房 屋的抵押;有的具有对抗效力:按照我国《海商法》和《民用航空法》的规定,这里的登记 仅具有对抗效力,即不登记不能对抗善意第三人;如果没有进行登记,在原权利人之间权利 转移不受影响。(北京安通学校提供) 例:甲乙签订一房屋买卖合同,但未办理房屋过户登记。下列判断正确的是( ) A. 房屋买卖合同无效 B. 房屋买卖合同有效 C. 房屋所有权已转移 D. 房屋所有权未转移 这是一个合同问题和所有权转移问题, 以前我国法律规定房屋买卖合同要登记但是登记的 效力如何并没有规定。如果没有规定的,我们按照合同法的规定,房屋买卖合同是有效的, 房屋所有权要进行登记才转移,没有登记所有权就没有转移。所有权没有转移,买受人就可 以根据买卖合同,向出卖人追究违约责任。答案 BD。 五.意思表示及其分类 注意掌握有相对人的意思表示和无相对人的意思表示、 对话的意思表示和非对话的意思表 示发生效力的时间。有相对人的意思表示的生效时间,我国采用到达主义,意思表示到达对 方当事人时发生效力。比如我这里有一本书,以书信的方式通知乙要不要,这个意思表示在 乙收到信的时候发生效力。 无相对人的意思表示在完成时发生效力。 对话的意思表示要及时 的完成,及时发生法律效力。非对话的意思表示,到达对方时发生效力。 例:甲因参加全国律师资格考试,连续三年均差一分而落榜,愤而弃其书于垃圾堆。清洁 工乙于清理垃圾时发现这套书, 喜拾之给其儿子丙学习之用。 对此下列表述中, 正确的是 ) ( A. 甲所为的意思表示为有相对人的意思表示 B. 甲所为的意思表示为无相对人的意思表示 C. 甲所为的意思表示于完成时发生效力 D. 甲所为的意思表示于乙拾到时发生效力 这是一个抛弃行为,没有相对人,于行为完成时发生效力。答案:BC。 六.意思表示瑕疵 瑕疵包括:欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解。掌握它们的构成要件后法律效力。欺诈的 要件有:欺诈的行为、欺诈人有欺诈故意(故意隐瞒真实情况、故意提供虚假情况) 、被欺 诈人因欺诈行为而陷于错误认识,作出违背自己真实意思的表示。(北京安通学校提供) 例:小贩甲在火车上叫卖:红塔山香烟,10 元一条,老烟民乙欣然买之,经查是假烟。 小贩甲和老烟民之间的买卖合同效力如何? A. 无效,理由是欺诈 B. 可撤销,理由是欺诈 C. 有效 D. 无效。因为违法 小贩的行为是欺诈,但老烟民并没有因小贩的行为而陷入错误认识,是一个知假买假的行 为。AB 是错误的。小贩是贩假卖假的行为,违反了法律的强制性规定。答案 D。 例:甲到西安旅游,在乙旅游商店见一精致的兵马俑,询问是否当地的泥土烧制品,丙店 员告之确为当地泥土烧制品,甲遂花费 1000 元价格购买之。后经检验,乃为外地泥土烧制 品,对甲的购买行为,下列说法不正确的是( ) A. 为 可撤销的民事行为,因甲受到丙的欺诈 B. 为可撤销的民事行为,因甲受到乙的欺诈 C. 为效力未定的民事行为,因丙为无权代理 D. 为效力未定的民事行为,因丙为无权处分 这道题的核心点在于是否构成欺诈,在这里是构成欺诈的。丙是乙商店的店员,丙的行为 视为乙商店的行为。答案 ACD。 沉默是否构成欺诈取决于行为人是否有说明的义务。(北京安通学校提供) 胁迫的构成要素:有胁迫行为,相对人因胁迫行为而陷于错误认识或恐惧的心理状态,作 出违背自己真实的意思表示。 注意乘人之危与单方允诺的区别。 甲是农村中先富起来的人, 但邻里关系不好, 为人吝啬。 一天他的独生子掉到水里,甲不识水性。甲喊:500 元救人,没人下水。一直喊到 5000 元, 乙下水将孩子救起。乙向甲索要 5000 员,乙的行为是否构成乘人之危?不构成乘人之危, 是单方允诺的行为。区别在于行为人是被动接受还是主动索要。 我国法律规定的重大误解有: (1)对当事人的误解,但不是所有的对当事人的误解,都构 成重大误解要撤销合同。某市 A 企业陷于债务纠纷,有重大的诉讼。想聘请一著名律师张 大来打官司,但该律师事务所还有一名律师也叫张大来,并恰好接待 A 企业,签订委托合 同。这里 A 企业可以撤销委托合同。这里涉及到任务完成的问题,涉及到人身性质的问题。 甲有老母,欲过 70 大寿,电话订购生日蛋糕,约定晚 6:30 取。晚 6:30 同名乙男子也为 其老母过 70 大寿,蛋糕误将蛋糕卖之。此时蛋糕店不能以重大误解解除与乙的买卖合同。 因为蛋糕店的财产利益已经实现,不存在人身关系问题。 (2)对标的物的误解。误将黄金当 作黄铜卖掉。 (3)对标的物规格、质量、数量的误解。 (4)对行为性质的误解。误把买卖当 作赠与。 动机的误解,不构成重大误解。如:A 认为今年会买五间房,向某地毯厂订购。但今年没 买房,不能以重大误解撤销与地毯厂之间的买卖合同。 例:甲不知其女友已与他人结婚而到乙商场订购一枚戒指,以做订婚之用。甲的意思表示 错误属于何种类型的错误( ) A. 动机错误 B. 表示内容错误 C. 表示行为错误 D. 传达错误 答案 A。甲不能解除与乙商场的订购合同。 七.民事行为的成立 应掌握民事行为的一般成立要件:当事人、意思表示、行为标的,法律规定有特殊要件的,从其规定。 民事行为的成立与民事行为的生效是不同的。有些情况下,民事行为成立了,该民事行为生效。但也有个 别情况,民事行为成立但并不生效。 例:甲与乙签订了一份租房合同,协议规定:如果甲在三个月内与丙结婚,将租用乙的两居室。这一民 事行为的性质应如何认定( ) A. 是附条件的民事行为 B. 是附期限的民事行为 C. 已成立但未生效 D. 已成立并已生效 民事法律行为所附条件与所附期限的区别在于:条件的成就是不确定的;而期限是必定到来的。本题中, 甲在三个月内与丙结婚是不确定的事实,所以双方所做约定是条件,并且是延缓条件,在双方约定的条件 成就时才发生法律效力。答案 AC。(北京安通学校提供) 八.民事行为的有效要件 一个民事行为有效应当具备以下要件: (1)行为人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力人的行为效力分三种情况:接受 报酬、赠与的,是有效的民事行为;进行细小的民事行为也应当是有效的,如:8 岁小孩拿 2 元钱到商店买两支铅笔;其他民事行为是无效的。对限制民事行为能力人:接受报酬赠与 且无负担的,这是有效的;进行与其能力想适应的行为,这也是有效的(根据财产的数额、 行为的复杂程度、行为的方式、年龄、精神状况等来进行综合认定) ;进行的与其能力不相 适应的行为,如果是一个合同行为要适用合同法,是一个效力未定的行为,如果是一个非合 同行为,行为无效。甲 17 岁,立有遗嘱:死后将其三间房由好朋友乙继承。18 岁以后撞车 身亡。这里面立遗嘱的行为,是一个与其年龄、精神状况不相适应并且是一个非合同行为, 因此行为无效。法人超范围经营,只有在违反法律规定的禁止性经营、限制性经营、特许性 经营时才无效。 (2)意思表示真实,不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解。 (3)标的合法。 例:下列行为中属于有效行为的是( ) A. 年满 8 周岁的未成年人接受奖励的行为 B. 年满 15 周岁的未成年人与他人签订的转让专利的行为 C. 某建筑公司超经营范围出租建筑设备的行为 D. 某粮油公司超范围经营烟草的行为。 A 虽然是未成年人,但是一个没有负担的行为,是纯获利益的行为因而是有效的。B。转 让专利的行为是一个合同行为,与其年龄不相适应的行为,因而是一个效力未定的行为。C 虽然是超范围经营,但未违反法律的禁止性经营、限制性经营和特许性经营,这种情况下可 能违反行政法规但不影响行为的效力,D 行为无效,因为烟草在我国实行专营专卖制度。答 案:AC。(北京安通学校提供) 九.附条件的民事法律行为 应掌握附条件的民事法律行为所附条件的要求:应是将发生的事实;应是不确定的事实; 应是当事人约定的事实;应是合法的事实。应掌握哪些行为不得附条件:身份行为,如结婚 不得附条件;形成权的行使,如抵消权不得附条件;票据行为不得附条件。注意区分延缓条 件和解除条件;肯定条件与否定条件;条件成就与条件不成就。条件成就、条件不成就的拟 制时的行为效力。 例:甲向乙借钱,乙说:太阳从西边出来,我就借钱与你。则( ) A. 所附条件无效,行为有效 B. 所附条件有效,行为无效 C. 所附条件有效,行为有效 D. 所附条件无效,行为无效 这个案例中,条件是“太阳从西边出来”;行为是“借钱”,这里面的条件是不可能发生的事 实,肯定发生或肯定不发生的事实都不是“条件”。行为也是无效的,因为我们要把它作为整 体意思来对待,这里是不借钱给甲的意思表示。答案 D.(北京安通学校提供) 十.附期限的民事法律行为 应掌握附期限的民事法律行为的特点:期限是肯定要到来的。掌握延缓期限与解除期限; 确定期限与不确定期限的含义及效力。 例:甲乙签订房屋买卖合同,双方约定 3 个月后即 1991 年 1 月 1 日生效,这属于什么法 律行为( ) A. 附条件的民事法律行为 B. 附期限的民事法律行为 C. 附始期的民事法律行为 D. 附终期的民事法律行为 本题涉及附期限的民事法律行为的问题。期限可以分为始期和终期。始期是指以所附期限 到来为民事法律行为发生效力的期限; 终期是指以所附期限到来为民事法律行为效力消灭的 期限。答案 BC. 十一. 无效的民事行为 这里的“无效”是指不发生当事人预期的法律后果的民事行为,其含义是指自始无效(从行 为时起就无效) 例:甲乙签订合同,该合同因违反法律而无效,该无效从什么时候开始计算( ) A. 从人民法院裁决无效时开始计算 B. 从无效原因发现之日起计算 C. 从当事人向人民法院主张之日起计算 D. 从行为成立之日起计算 答案: D 行为自始无效。 当然无效是指无论以后发生什么事,都不能使它有效。确定无效是指该行为无论是否主张 无效,它都是无效的。例如甲村与乙村签订土地买卖合同,甲村没有向乙村支付款项,乙村 主张甲村支付余下款项,人民法院在审理过程中发现,这是一个无效合同,这时人民法院应 当依职权确认该合同无效, 而不是而不是按照当事人的请求违约责任。 绝对无效是指任何人 在任何时候都可以主张其无效,比如贩卖毒品的合同。(北京安通学校提供) 无效的后果根据民法通则的规定,返还原物、赔偿损失、如果双方当事人都有恶意且损害 国家利益的情况下,追缴财产于国库。 例:无效民事行为的含义是( ) A. 不发生当事人预期法律后果的行为 B. 不发生任何法律效力的行为 C. 通过当事人追认后才发生法律效力的行为 D. 通过享有权利的第三人追认才发生法律效力的行为 无效的民事行为是发生法律效力的,只不过是无效的,B 错。通过当事人追认才发生法律 效力,这是效力未定的行为。答案:A 十二. 可变更可撤销的民事行为 应当明确可变更可撤销的民事行为,是一个已经成立并生效的行为。可撤销的原因:重大 误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。显失公平是指一个行为的后果严重违反了公平原 则, 它只适用财产行为而不适用身份行为, 并所有财产行为都存在显失公平, 比如赠与行为, 因此说它只适用有偿行为, 并不是所有的有偿行为都适用显失公平, 只有在双方当事人处于 一种不平等地位或实质上不平等地位的情况下,才适用显失公平。显失公平的衡量标准:行 为成立时的市场行情。 显失公平是针对有市场价格, 而不是有政府定价或政府指导价的行为。 撤销权是形成权,为民事行为成立时的受害人享有。撤销权的行使期间是一个除斥期间, 从权利人知道或应当知道撤销事由起 1 年,权利人行使撤销权,民事行为自始无效;权利人 不行使撤销权,民事行为继续有效。(北京安 通学校提供) 例:可撤销的民事行为,被撤销的( ) A. 溯及于行为成立时起无效 B. 自被撤销之日起无效 C. 是否具有溯及力由人民法院或仲裁机构决定 D. 是否具有溯及力由当事人约定 本题涉及到可撤销的民事法律行为被撤销后的行为效力问题。 《民通意见》59 条规定:被 撤销的民事行为从行为开始时无效。答案 A。 十三.效力未定的民事行为 效力未定的民事行为是指效力处于不确定的状态的行为。包括民事行为能力的欠缺、处分 权限欠缺、代理权欠缺、同意权欠缺(债权的转移) 。该行为由权利人(第三人)的追认而 生效,权利人享有追认权和拒绝权,相对人享有催告权和撤销权。这里的相对人的撤销权和 前面所讲的可撤销的民事行为中的撤销权, 在行使上是不同的, 前面的撤销权要通过人民法 院诉讼的方式行使;这里的撤销权则不需要。(北京安通学校 提供) 例:甲因外出,将自己的电视机交给乙保管,乙以自己的名义将电视机卖给丙,丙不知情 并支付相应价款。下列表述中,正确的是( ) A. 乙与丙之间的买卖行为属于效力未定的民事行为,理由是欠缺代理权 B. 乙与丙之间的买卖行为属于效力未定的民事行为,理由是欠缺处分权 C. 乙与丙之间的买卖行为属于无效的民事行为,理由是欠缺处分权 D. 乙与丙之间的买卖行为属于可撤消的民事行为,理由是欠缺代理权 考察两个知识点:行为的性质和依据什么原因而导致该行为的性质。根据合同法,它是一 个无权处分的问题,因此它是一个效力未定的民事行为。乙以自己的名义将电视卖给丙,不 存在代理关系。答案 B。 十四.乘人之危和单方允诺的行为 乘人之危,依照民法通则,它是无效民事行为的原因;依照合同法,它是可撤消的原因。 单 方 允 诺 是 有 效 的 民 事 行 为 。 例:甲因皮包丢失于公园,为找到皮包,甲在报纸上允诺:送还该包者,面谢人民币一万 元。乙送还该包,并请求甲兑现一万元的酬金,甲以乘人之危抗辩,为此发生纠纷。 一种观点认为本案应按乘人之危处理,理由是根据民法通则拾得人有返还遗失物的义务; 另一种观点认为本案应按单方允诺处理。在实务中,如果行为人处于危难之际,相对人漫天 要价,行为人被迫允诺,按乘人之危处理;如果行为人主动允诺,相对人依允诺索酬,应按 单方允诺处理。所以,本案按单方允诺处理为宜。 十五.欺诈、胁迫、乘人之危的行为效力问题 民法通则和合同法对此规定不同, 《民法通则》 上述行为是无效行为; : 《合同法》 因欺诈、 : 胁迫所订立的合同,除损害国家利益的外,均为可撤消合同。乘人之危所订立的合同是可撤 消合同。合同行为适用合同法,合同行为以外的行为有特别规定的,适用特别规定,如因胁 迫成立的婚姻适用《婚姻法》 ,没有特别规定的,适用民法通则,比如遗嘱行为依照民法通 则。 十六.重大误解 我国法律规定的重大误解有: (1)对当事人的误解,但不是所有的对当事人的误解,都构 成重大误解要撤销合同。某市 A 企业陷于债务纠纷,有重大的诉讼。想聘请一著名律师张 大来打官司,但该律师事务所还有一名律师也叫张大来,并恰好接待 A 企业,签订委托合 同。这里 A 企业可以撤销委托合同。这里涉及到任务完成的问题,涉及到人身性质的问题。 甲有老母,欲过 70 大寿,电话订购生日蛋糕,约定晚 6:30 取。晚 6:30 同名乙男子也为 其老母过 70 大寿,蛋糕误将蛋糕卖之。此时蛋糕店不能以重大误解解除与乙的买卖合同。 因为蛋糕店的财产利益已经实现,不存在人身关系问题。 (2)对标的物的误解。误将黄金当 作黄铜卖掉。 (3)对标的物规格、质量、数量的误解。 (4)对行为性质的误解。误把买卖当 作赠与。 动机的误解,不构成重大误解。如:A 认为今年会买五间房,向某地毯厂订购。但今年没 买房,不能以重大误解撤销与地毯厂之间的买卖合同。 例:甲不知其女友已与他人结婚而到乙商场订购一枚戒指,以做订婚之用。甲的意思表示 错误属于何种类型的错误( ) A. 动机错误 B. 表示内容错误 C. 表示行为错误 D. 传达错误 答案 A。甲不能解除与乙商场的订购合同。 十七.重大误解与合同解释 例: 甲企业因基建需要竹签与乙厂签订了一份供货合同。 合同约定: 乙供应甲竹签 100 捆, 每根单价 1 元。乙如约按惯例供应竹签 100 捆,每捆 100 根。甲企业以自己认为每捆竹签为 10 根,现每捆竹签 100 根为由,主张变更合同,遭乙企业反对,双方发生纠纷,应如何处 理( ) A. 按重大误解处理 B. 按合同解释处理 C. 或按无效合同处理,或按合同解释处理 D. 按无效合同处理 重大误解是指因行为人的错误而导致对行为性质、对方当事人、行为内容、行为方式等发 生错误理解,且往往在造一方当事人的重大损失。就行为内容的重大误解而言,往往同合同 的解释相混淆,对行为内容的重大误解,是指因行为人的错误而导致的合同内容的错误,行 为人对合同内容本身存在争议。 合同的解释是双方当事人对合同内容的本身不存在错误, 合 同内容本身不发生争议, 只是对合同的内容存在不同的解释。 本题中双方当事人对合同内容 无争议,只是对“捆”如何解释存在不同的理解。因此依《合同法》25 条处理较为妥当。答 案 B. 十八.显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的关系 欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解从结果上看,在双方当事人的利益上均存在显失公平的 问题,但因其存在独立特征,故不按显失公平处理,而应当按各自的条款处理。显失公平的 适用是指除存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解之外的情形。应当特别注意:显失公平只 存在于有偿的、有对价的、实行市场价的财产行为当中,不存在于身份行为当中。 十九.无权处分 无权处分的效力, 目前主流观点采效力未定说。 无权处分的财产范围, 目前主流观点认为: 即包括动产也包括不动产。赃物、遗失物不适用无权处分。无权处分与善意取得的关系:在 权利人追认的情况下,不发生权利冲突问题。在权利人不予追认的情况下,发生原权利人和 善意取得人的权利冲突问题, 对此, 应当以交付为限: 交付之前, 应当维护原权利人的利益; 交付之后,应维护善意取得人的利益。 第六部分 一.代理 应掌握代理的概念。明确(1)代理人应当在代理权限内实施代理行为,超越代理权即为 无权代理。 (2)代理人应当以被代理人的名义实施代理行为。在商事代理中可能出现隐名代 理。 (3)代理行为必须是具有法律意义的行为。 (4)代理行为直接对被代理人发生效力,也 就是说,法律后果由被代理人承担,这里所讲的法律后果,即包括代理产生的权利,又包括 代理产生的义务还包括代理中的责任承担问题。代理不是传达。代理与代表、代理与行纪、 代理与委托、代理与代位权都不同。 例:下列行为中属于代理行为的是( ) A. 甲代替乙招待乙的朋友的行为 B. 传达室的张大爷将甲寄给乙的信送给乙的行为 C. 公司董事长以公司的名义对外签约的行为 D. 公司的售票员向旅客卖票的行为 A 错,因为该行为不发生任何法律上的意义, 错,该行为是典型的传达行为。C 错,该行 。B 为在我国现行法中是代表行为,因为公司的董事长是公司的法定代表人。D 对,因为公司的 售票员不是公司的法定代表人, 他向旅客卖票而产生了权利义务关系, 因此它是一个代理行 为,在法律上被称为职务代理。 二、代理的适用范围 应当掌握具有人身性质的民事行为不得代理。被代理人无权进行的行为不得代理,代理人 能够代理是以代理人有处分权利为基础的, 如果被代理人无权那么代理人就失去了代理的基 础当事人约定不得代理的行为不得代理,这是我们民法中遵循约定原则的体现。 例:下列行为中,可适用代理的有( ) A. 代理合同的订立 B. 代理税款缴纳 C. 代理订立遗嘱 D. 代理专利申请 A 代签合同当然是允许的。BD 是事务,不具有人身性质,可以被代理 C。遗嘱行为具有人 身性质,它是不能够代理的。答案 ABD。 三、委托代理 委托代理是相对法定代理、指定代理而言的。委托代理是授权代理,是一种单方的民事法 律行为。委托授权不明的,由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任,也就是 说, 首先由被代理人承担责任, 被代理人的财产不足以弥补损失的, 才由代理人负连带责任, 这里的连带责任是一种补充的连带责任。 例:甲委托乙为其购买电脑,乙已为购买电脑付出了一定的时间和精力。现甲发现自己所 急需的电脑通过其他途径很容易取得,便电话告知乙取消委托,乙不同意。下列哪些论述是 正确的( ) A. 该委托代理的终止需经甲乙双方同意 B. 甲如取消委托,应以书面形式告之 C. 取消委托属于双方法律行为 D. 甲取消委托给乙造成的损失,甲应承担民事责任 A.错,因为委托代理是基于信赖关系而存在,作为委托人来讲,他可以随时解除委托;作 为代理人来讲, 他可以随时辞去委托, 所以委托代理的解除和终止不需要双方当事人的同意。 B 错,因为委托代理没有特殊形式要求,取消委托以通知的方式,即可以是口头的又可以是 书面的。C 错,因为取消委托是撤销权的问题,是一个单方法律行为。D 对,同样代理人辞 去委托给被代理人造成损失的,也要承担民事责任。答案 D. 四、再代理 再代理一定是发生在代理行为中。 再代理人是被代理人的代理人, 而不是代理人的代理人。 再代理适用的情况: (1)事先经过被代理人的同意(2)事后经过被代理人的追认(3)紧急 情况, 即代理人遇到客观困难而且无法与被代理人取得联系。 代理人在再代理关系中负有选 任义务和指示义务,如果代理人没有尽到这两项义务,给被代理人造成损害的,代理人要负 过错责任。 (北京安 通学校提供) 例:甲原籍是山区茶乡。春节期间,甲回原籍探亲,同事乙委托甲买上等茶叶 10 斤,并 付款 1000 元。春节期间因无茶叶出卖,甲将情况告之乙,乙说你转托一人在来年春天三月 再买吧。甲在回城的前一天晚上,丙正好前来探视甲,甲于是便委托丙代乙买 10 斤上等茶 叶,丙应允。甲将 1000 元放在信封里交给丙。丙在当晚回家途中,1000 元被人所抢,抢劫 案未侦破。甲回城后将此事告知乙,为此引起纠纷。乙起诉到法院,法院对乙的哪些请求不 予支持( ) A. 请求甲赔偿损失 1000 元 B. 请求丙赔偿损失 1000 元 C. 请求甲、丙各赔偿损失 500 元 D. 请求甲、丙对 1000 元损失负连带责任。 甲是乙的代理人,尽到了选任义务和指示义务,甲没有过错。因为转代理关系成立,丙此 时是乙的代理人并且没有过错。损失由乙自己承担。答案:ABCD. 五、代理权的行使 应明确代理人应当在代理权限范围内行使代理权, 不得无权代理。 代理行为中存在违法的, 代理人和被代理人承担连带责任,是一种并行的连带责任。例:甲乙是乡村中学的同学,后 甲到县城工作,乙在家务农。乙的猪病死,与甲联系要将病猪肉在城里销售,约定卖得的钱 一人一半,甲经多方联系卖到一中学食堂,导致学生生病。对此造成的责任应当由甲乙承担 连带责任。 代理人应积极行使代理权,尽勤勉和谨慎的义务,代理人因自己的过错给被代理人造成损 害的,应承担过错责任。 例:崔某在北京工作,但家在吉林。1991 年春节时要回家探望亲人,邻居胡某听说后请 他带 1 斤长白山的人参,说要泡酒做药用。春节过后,崔某带回一斤人参,价值 1850 元, 崔某送至胡家,胡某的儿子说父亲年事已高,春节期间不幸去世。以前只有他父亲用人参泡 酒做药用,现在父亲不在了,也就不需要这一斤人参了,代理权也就终止了,所以请崔某将 这斤人参自己留着再做处理。 崔某不得已向律师请教: 可不可以让胡某的儿子收下这一斤人 参并支付 1850 元的价款。 (1)崔某实施的代理行为效力如何( ) A. 有效 B. 无效 C. 效力待定 D. 可撤销 这是一个财产代理行为,不存在违法问题,也不存在意思表示瑕疵的问题,所以代理行为 有效。答案 A. (2)崔某与胡某之间的委托代理关系是否终止( ) A. 终止,因为代理事务已经完成 B. 终止,因为代理人已经死亡 C. 不终止,因为代理人不知道被代理人已经死亡 D. 不能确定 A 错, 因为代理事务完成是指权利义务责任都将转移给被代理人, 人参还没有交付给胡某, 代理事务并没有完成。B 错, 《民法通则》69 条、 《民通意见》82 条规定:被代理人死亡并 必然导致委托代理关系的终止。答案 C。 (3)委托代理、法定代理、指定代理终止的共同原因有哪些( ) A. 代理人死亡 B. 被代理人死亡 C. 代理人丧失民事行为能力 D. 被代理人取得民事行为能力 A 对,代理人死亡,代理行为将无法进行,肯定导致代理关系的终止。B 错,被代理人死 亡在法定代理和指定代理中是代理关系终止的原因,而在委托代理中则不一定。C 对,代理 人要做出代理行为,是以有民事行为能力为限的。D 错,这只是针对法定代理和指定代理而 言的。答案:AC。 六、滥用代理权的禁止 滥用代理权:自己代理、双方代理、恶意串通。自己代理是指即作为被代理人的代理人, 同时将自己的东西卖给被代理人。双方代理是指即作为卖方的代理人又作为买方的代理人。 恶意串通是指代理人与第三人为谋取利益损害被代理人的行为, 并且代理人与第三人同时存 在意思联络。恶意串通在民法和合同法上都规定为无效的民事行为。 例:甲厂委托丙购买汽车一辆,乙厂委托丙出卖汽车一辆,于是丙同时代理甲乙两厂签订 了汽车买卖合同。这个合同的效力如何( ) A. 有效 B. 原则上无效 C. 部分有效 D. 效力由双方的上级机关确定 本题涉及到双方代理的问题。从目前主流观点来看,双方代理原则上是无效的,但在有些 情况下,也可能满足两个被代理人的利益,因此双方代理如果经过被代理人追认是有效的。 答案 B. 七、无权代理 应明确广义的无权代理和狭义的无权代理的区别。 广义的无权代理包括狭义的无权代理和 表见代理。 狭义的无权代理和表见代理是从相对人的角度来考虑的:相对人不知道代理人没有代理 权, 也没有证据证明代理人享有代理权就构成狭义的无权代理。 相对人不知道代理人没有代 理权,但有证据证明代理人享有代理权就构成表见代理。 狭义的无权代理是一个效力未定的民事法律行为,本人享有追认权,既可以向相对人行使 又可以向无权代理人行使, 向相对人行使表明他将承受这个行为的法律后果, 向无权代理人 行使,产生补受无权代理人的代理权,使无权代理成为有权代理;本人也可以不予追认,此 时相对人的损失只能向无权代理人追偿, 本人亦可追究无权代理人的侵权责任。 相对人享有 催告权和撤销权,催告权应向本人行使;撤销权既可向本人行使又可向无权代理人行使。相 对人只有是善意的才享有撤销权, 如果是恶意的且造成本人损失的, 要与无权代理人负连带 责 任 。 例:甲委托乙采购茶叶,并给了乙一份无期限限制的授权委托书。10 月份,甲通知乙取消 委托,并要求乙交回授权委托书,乙因故未交。11 月份,乙以甲的代理人的名义与丙订立 了一份价值十万元的茶叶订购合同,在这一事例中,下列表述哪些是正确的( ) A. 如果丙能提供甲的授权委托书,乙的代理行为有效,甲应履行与丙的合同 B. 如果丙不能提供甲的授权委托书,乙的代理行为属于无权代理行为,若经甲追认可以 发生效力 C. 如果丙不能提供甲的授权委托书,丙可以催告甲在一个月内予以追认,若甲在此期限 内未做表示,视为拒绝追认。 D. 若丙明知乙的代理权已经终止而仍与之订立合同,由此给甲造成的损失,则只能由丙 对甲承担责任。 A 对,因为如果丙能提供甲的授权委托书就构成表见代理。B 对,在狭义的无权代理中经 权利人的追认,该行为就发生法律效力。C 对,这涉及到相对人的催告问题,并且针对的是 狭义的无权代理。D 错,此时应当由丙和乙承担连带责任。