再如,《》第第1款规定:“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”其中,非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为,可谓自然犯,而非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为,可谓法定犯。从对野生动物资源的侵害来看,前者是直接侵害,后者是间接侵害。从非难可能性程度来说,前者明显重于后者。所以,对后者的处罚必须明显轻于前者。例如,倘若将非法猎捕、杀害2只藏羚的行为认定为情节严重,那么,对于与非法猎捕、杀害没有共犯关系的非法收购、运输、出售2只藏羚的行为,就不得认定为情节严重。同样,倘若将非法猎捕、杀害3只野牦牛的行为认定为情节特别严重,那么,对于与非法猎捕、杀害没有共犯关系的非法收购、运输、出售3只野牦牛的行为,就不得认定为情节特别严重。
二、与加重结果不相当的情节不能成为法定刑升格的根据
法定刑升格的情形中,最典型的是结果加重犯。但是,分则条文常常为了避免疏漏,在加重结果之后并列规定了其他严重情节。加重结果直接表明行为对法益的侵害程度,行为人对加重结果具有故意或者过失时,便使得其责任加重,因而具备法定刑升格的根据。但是,不能随意扩大与加重结果并列的其他情节,换言之,只有与加重结果相当的情节,才能成为法定刑升格的根据。
例如,《》第第1款规定:“生产、销售假药的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。”问题是,对“其他严重情节”与“其他特别严重情节”应当如何理解?质言之,是只能根据行为人所生产、销售的假药对被害人造成的伤亡情况来判断,还是可以单纯根据行为人生产、销售的假药的数量进行判断?本文的回答是,只能根据前者判断。
《》第第2款规定:“本条所称假药,是指依照《》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”根据《》第的规定,有下列情形之一的为假药:第一,药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;第二,以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品,按假药论处:第一,国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;第二,依照《》必须经过批准而未经批准生产、进口,或者依照《》必须经过检验而未经检验即销售的;第三,变质的;第四,被污染的;第五,使用依照《》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;第六,所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。其中,没有进口批文的药品,也属于假药。然而,危害患者生命、健康的假药与没有取得批准文号或者进口批文但确有疗效的药品(也被认定为假药)是无法相提并论的,销售前一种假药是典型的自然犯(违反药品管理秩序且侵害他人的身体与生命),销售后一种假药则是法定犯(单纯违反药品管理秩序)。尽管形式上将两种行为规定在同一法条中,但从实质上看,《》第第1款前段旨在保护药品管理秩序,中段与后段则是在此基础上保护公民身体与生命。因此,只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果,才能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。例如,生产、销售假药,导致多人身体重伤、严重残疾的,可能认定为“其他特别严重情节”,进而选择升格的法定刑。反过来说,与侵害公民身体与生命没有直接关系的情节,不能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。例如,行为人贩卖未获进口批文的药品,没有对患者造成任何危害的,即使贩卖数量再大,也不得认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”,不得选择升格的法定刑。
三、不能归责于不法行为的结果不能成为法定刑升格的根据
就基本犯而言,如果某个结果不能归责于行为人的不法行为,那么,行为人就不能对该结果负责,只能成立基本犯的未遂或者不成立犯罪。基于同样的理由,如果某个加重结果不能归责于行为人的行为,那么,行为人就不能对该加重结果负责,只能成立基本犯的既遂或者未遂,而不能适用升格的法定刑。
不仅如此,根据理论的通说,结果加重犯的客观归责条件,比一般基本犯的客观归责条件更为严格。这是因为,结果加重犯的法定刑过重,并且是结果责任的残余,所以,必须严格限制结果加重犯的成立范围。[6]
(一)结果加重犯中的加重结果必须是基本犯结果的加重,而且是具体罪刑规范阻止的结果,并非任何基本结果之外的结果都是加重结果。例如,强奸案中被害妇女的死亡既是强奸犯结果的加重,也是刑法规范所阻止的结果。
(二)结果加重犯是因实施基本犯造成了加重结果,因此,只有对基本犯的行为对象造成了加重结果时,才能认定为结果加重犯。例如,既然是强奸致人致死,当然必须是致使被强奸的妇女死亡;如果死亡者并非强奸的行为对象,则不成立强奸致死罪。
(三)结果加重犯的加重结果必须由基本行为造成。一种情形是,单一的基本行为导致加重结果。例如,绑架致人死亡,常常表现为绑架行为本身致人死亡。另一种情形是,在复合行为中,由手段行为或者目的行为导致加重结果。如抢劫罪的加重结果,既可能由暴力、胁迫等手段行为造成,也可能由强取财物的目的行为造成。