一、何为实际施工人?
建设工程施工合同纠纷案件,往往会出现“发包人”、“总包人”、“转包人”、“承包人”、“分包人”、“实际施工人”等多种主体称谓。但法律对这些主体称谓并无明确清晰的概念界定。
实务中,基于“总包”、“分包”、“转包”、“挂靠”、“借用资质”、“内部承包”等多种合同关系,合同中载明的“发包人”和“承包人”,与法律规定上的“发包人”和“承包人”,往往内涵并不等同,存在多种解读。依据不同合同关系,可将工程承包主体分为:(1)总承包合同中的发包人和承包人;(2)合法分包合同中的发包人和承包人;(3)违法分包合同中的发包人和承包人;(4)违法转包合同中的发包人和承包人;(5)挂靠有资质企业的发包人和承包人;(6)借用有资质企业的发包人和承包人;(7)承包人内部员工承包的发包人和承包人。以上七种常见的施工合同关系中,都存在一个工程的“发包人”和“承包人”,其中,真正的发包人只有“业主单位”(即建筑项目所有权人)一个,承担着最终支付工程款的主体责任。承包人则在不同合同关系中,可能成为新的发包人。不同合同关系下的承包人,既包括合同有效情形下的合法承包人,也包括合同无效情形下的违法承包人。
没有合同会将承包人写为“实际施工人”。事实上,几乎所有的“实际施工人”,在施工合同关系中,都是以“承包人”的名义出现和载明的,但并非所有施工合同中的“承包人”都是法律意义上的“实际施工人”。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称“建工纠纷司法解释(一)”)第一条第二款、第十五条、第四十三条、第四十四条等相关规定,可推知,“实际施工人”是指违法分包或违法转包中的分承包人、转承包人,借用或挂靠有资质企业的承包人。换言之,“实际施工人”是无效施工合同中的违法承包人。
法律赋予“实际施工人”在一定范围内可向发包人主张工程款的权利,实际是为保护实际施工人背后农民工的权益,有政治维稳和保护弱势群体之必要性,这种特殊的政治需求一定程度上使得施工合同突破了合同相对性,使实际施工人的工程款追索权有了更充分的保障。但这种保障,对于合法的施工人来说是多余的,合法施工人完全可以通过合同相对性向合同另一方当事人主张权利。
因此,“实际施工人”第一特性为:“无效施工合同中的承包人”。
根据“实际施工人”的字面含义,可知,