故,笔者认为,关于对公诉人的回避申请,出庭的公诉人没有当庭建议驳回权,审判长也没有权限予以驳回。理由是:
第一,刑诉法第三十一条第一款规定,明确了检察长才能决定检察人员的回避,审判长并没有权限对出庭公诉人是否回避进行决定的权力。对于刑诉法此条款的理解,简单明了,不应当存在歧义。
第二,刑诉法解释第三十一条明确规定了关于对公诉人回避申请的程序,人民法院应当休庭,并通知人民检察院。另外,在刑诉法第二百零四条规定,由于申请回避而不能进行审判的,延期审理。也就是说,从程序上并没有给予审判长对回避裁量的空间,无论是申请公诉人回避还是审判人员回避,都是进行休庭处理后,再进行庭审。这个程序与《人民检察院刑事诉讼规则》第二十七条第二款规定是相互配套的:人民检察院经过审查或者调查,认为检察人员符合回避条件的,应当作出回避决定;不符合回避条件的,应当驳回申请。
第三,《人民检察院刑事诉讼规则》第二十八条的规定,突破了上位法刑诉法第三十一条第一款的规定,同时也与刑诉法解释第三十一条有冲突,法庭应当优先适用刑诉法第三十一条第一款的规定和刑诉法解释,而不是《人民检察院刑事诉讼规则》。而且,在《人民检察院刑事诉讼规则》第三条原则性规定,人民检察院办理刑事案件,应当严格遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》以及其他法律的有关规定,也就是说,在《人民检察院刑事诉讼规则》第三条与第二十八条有冲突的情况下,也应当优先适用第三条原则性的规定。
第四,《人民检察院刑事诉讼规则》第二十八条表明上是赋予检察人员建议权,实质是检察院的诉讼规则自行给审判人员赋权,没有法理依据。虽然在目前的司法实践中不排除有个别的审判人员乐意接受检察院诉讼规则的赋权,但这种名不正的赋权,在法理的正当性是值得商榷的。
第五,根据刑诉法第二百三十八条的规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理程序违反回避制度的规定,应当裁定撤销原判,发回重审。在辩护人申请公诉人回避而审判长予以驳回,实质是严重违反了刑诉法关于回避的制度,二审法院应当裁定撤销原判,发回重审。