范律师认为,第一种情形是典型的贩卖毒品,关键是第二、三种情形中贩卖毒品数量的认定问题。
第一,以贩养吸的被告人既贩卖毒品又吸食毒品,对于其已经实际卖出的毒品,应计入其贩卖毒品的数量,这是毋庸置疑的;对于查获的毒品,虽然被告人吸食毒品,有被被告人吸食的可能性,但根据其有贩卖的情形,原则上应将这部分毒品按照以贩卖为目的而购买的毒品,将其计入贩卖毒品的数量。
但是,也必须考虑到被告人吸食毒品的情节,被查获的毒品有被被告人自己部分吸食的可能性。因此,在量刑时要考虑被告人吸食毒品的情节,酌情从宽处理。
司法解释对于此问题也有相应的规定,即:对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量,已被吸食部分不计入在内。
第二,根据司法解释的精神,以贩养吸的被告人购买一定数量的毒品后,吸食掉其中的一部分的,已被吸食部分不计入其贩卖毒品的数量。
同样,对于有证据证明以贩养吸的被告人已经买入了毒品,但没有证据证明其是为了贩卖而购买,也没有证据证明该毒品被其贩卖,亦未查获毒品实物的,如果该毒品的数量在个人合理吸食毒品的限量内,存在被被告人吸食的可能性,这部分毒品不应计入贩卖毒品的数量。