许多朋友喜欢问我这样的问题:听法官、检察官说,刑事律师起不到什么作用,开庭说得再多也没啥用,问我怎么看?一开始有耐心的时候,我会扯刑事律师的作用一二三云云,后来我就直接跟他们说,你去问问你那法官、检察官朋友,看他们觉得专业的刑事律师开庭的时候说得有没有道理?后来有的朋友碰到我说,奇怪了,法官、检察官说,很多刑事律师讲得还是蛮有道理的。
那么问题来了,为什么讲得有道理,却不一定讲得有用呢?
我想,这里面至少有两个逻辑关系需要理清楚。第一,律师说了什么?第二,为什么没用?
首先,律师说了什么?律师辩护的时候应该怎么说,这是一个很宏大的话题,涉及到辩护是否有效、如何有效的问题。这并不是此篇小文能够解决的。
陈兴良教授曾提到律师在辩护中存在两大的问题:辩护不足与辩护过度。简而言之,前者是指律师行使辩护权时,该说的没说,或者该说的没有说到位,辩护权行使得不充足,被告人有可能仍然存在无罪甚至罪轻的可能性。后者是指,律师辩护的时候,说得太过,所阐述的观点可能违背了基本法律,以及相关的事实。我想,陈兴良教授提到这两大问题,很好的概括了司法实践中律师辩护存在的问题。
我曾经不止一次在开庭的时候碰到这样类型的辩护律师,我认为他们讲的都是正确的废话:第一,被告人认罪态度好;第二,被告人是初犯偶犯;第三,被告人上有老下有小;综上,请求法庭对被告人从轻处罚,宽大处理。不可否认的是,这些律师是让检察官、法官认为律师没用的最大因素。律师自己不争气,专业水平不够硬,庭审上不敢讲、不会讲,直接导致对手乃至法官的蔑视。这显然不能称为“讲得有道理”,更不能奢望“讲得有用”。
同样,有些律师对于任何案子都是做无罪辩护,从不考虑事实与证据,不考虑辩护的后果,甚至出现被告人当庭认罪,但是辩护人却做无罪辩护的情况。这种骑墙式的辩护,尽管有些律师推崇,认为法律赋予了辩护人独立的辩护权,但是本人始终觉得这样的场面是十分滑稽的,而这种辩护更不是一种好的辩护方式。
当然,有些时候,律师辩护不足也有其他原因。最近,闹得沸沸扬扬的贵州遵义司法局要求当地律师办大案要进行报备,就被全国律师诟病,后遵义司法局不得不予以撤回。诸如此类问题,比如律师做无罪辩护需要向律协申请等等,在全国许多地方还是存在的。这种让律师带着枷锁跳舞,显然是跳不出完美的舞步的,这种情形希望“律师讲得有道理”更是一种奢望。
所以,律师首先要做好自己的本职工作,辩护要专业,要用心,让法官觉得律师讲得有道理。我想这是问题的核心。如果律师自己在辩护过程中说得一塌糊涂,那么法官都不认为律师讲得有道理,何来有用之说?
第二个问题,如果律师讲得有道理,是否就一点有用呢?律师不是来讲课的,不是搞理论,当事人请律师显然也不是来听道理的,是来让律师起到作用,为被告人争取无罪或者罪轻的结果的。
当然,我们清楚,法官具有自由的裁量权。存在这样的合理情况,律师讲得有道理,但是在法官的自由裁量权下,法官并不将优惠让给被告人。比如,律师为被告人辩得自首,要求法官予以减轻处罚,最后法官确实认定自首,但是不予以减轻处罚,而只是适用了从轻处罚。这样的结果,律师讲得有道理,但并没有取得有用的结果,这在逻辑上法律上也并不矛盾。
但是,如果涉及到法官非自由裁量权的情形,律师讲得有道理,按照法律规定,一定要按照律师这个道理来判的话,那么我想这个“有道理”与“有用”就需要划上等号。最为典型的就是,当事人涉嫌无罪的情形,如果律师对于无罪辩护的观点是成立,那么法官显然不能做出有罪的判决,这是一个非黑即白的逻辑关系,按照法律关系,法官显然是没有逃避的余地。但是,事实上,这种情况下,法官认为“有道理”一定会转为“有用”吗?
老一辈律师张思之有一句话很触动我:他说,如果你能从我败诉案子的辩护词里讲出一件事、一句话是我讲错了,我都认输。这位一生都未胜诉的律师也许是刑事律师的写照。刑事律师的处境很微妙,他们始终扮演的扑点球的角色,你本来就不能以胜负定他们成败,更何况,有时候这场比赛的结果并不是以分数来决定的。
所以,律师说得有道理,这是基本,但是这绝对不是全部。律师绝不是光停留在“说得有理”,而是要“说得有用”。让律师“说得有理”,变成律师“说得有用”,我想,这可能需要我们法律共同体的一起努力。