因此,笔者建议在协议中约定“A律师负责出庭,律所有权指定其他辅助工作人员为委托人提供服务”,或者明确约定办案团队的全部成员,例如“律所指派A律师、B律师、C律师、D助理作为本案的承办团队,并由A律师作为代理人出庭”。一方面满足委托人就A律师提供核心服务的诉求,一方面也减轻律所的办案成本和A律师的办案压力,以便为委托人提供更优质高效的法律服务。
如未在协议中作出上述明确约定的,笔者建议通过汇报文件等形式向委托人说明办案团队成员。在前述案件中,律所与委托人曾开会形成案件策划书,其中载明A律师等人负责分析案情、起草起诉状、参加庭审、申请保全、执行等诉讼工作。因此法院认为委托人明知律所为履行合同义务,安排其他律师及律师助理协助A律师参与相关工作,而且律所这一安排亦能更好地为委托人提供服务,对委托人主张返还律师费的请求不予支持。
另还需注意的是,由于律所和委托人签订协议时案件往往尚未排期开庭,可能出现协议中指定A律师出庭,后出现开庭排期冲突而后排期的法院又不同意改期的情况。因此,笔者建议协议中增加特定条件下律所有权更换代理人的约定,例如“A律师因其他案件先行排期开庭与本案开庭冲突,或者出现其他特殊情况无法履职的,律所在将情况报告委托人后,可以另行指派其他律师开展本案代理活动”。如果委托人确实基于对A律师个人的信任而无法接受由其他律师提供服务的,也建议委托人在协议中明确限制律所的更换律师的权利,例如约定“律所在将情况报告委托人并经得委托人的同意后,可以指派其他律师开展本案代理活动”或者约定在此情形下委托人有权解除代理合同(当然,笔者建议如约定委托人有权选择解除协议的,应进一步约定律所已提供的服务的律师费支付事宜)。
在一个案件存在多名服务成员的情况下,对委托人而言,明确律所方的指定联系人及其联系方式(包括电话、邮箱、微信),以确定日常发送文件、发送工作要求以及相关指令的对象至关重要。否则,如果委托人向B律师个人邮箱发送指令,而B律师并非代理协议明确约定的服务团队成员,在B律师未将该指令反馈服务团队导致委托人利益受损且B律师事后离职的情况下,委托人可能难以就曾对律所发出相关指令进行举证。
而对律所而言,委托人系公司的,通常指派特定人员与律所进行日常联系,但该人员不一定与委托人具有直接的法律关系,也可能是委托人关联方的员工。委托人系自然人的,也可能委托他人与律所进行日常联系。此时,律所同样需要委托人指定联系人。例如在(2019)粤01民终24576号案中,律所提供四份邮件证明已提供的法律服务,但委托人认为律所无法举证三份邮件收件人为委托人员工,不予认可律所的主张。因此,笔者建议在协议中明确约定委托人的指定联系人及其联系方式,同时约定该联系人向律所发出的指令或者提出的要求、对律所代为起草文件的审核确认或者对协议履行情况的确认等,均视为经过委托人事先的适当和完全授权。如委托人变更联系人的,律所在收到委托人书面通知前向原联系人提供的服务视为经过委托人的认可。通过此等约定,避免事后律所难以举证提供服务的对象、委托人是否曾经作出相关指令或者认可相关文件等问题。
四、明确律师费及其他费用的计算与收取
(一)明确实现代理目标的情形
诉讼过程中可能出现判决、调解、和解、原告撤诉、裁定(驳回起诉)等多种情形,在签订委托代理协议时,如果仅约定“胜诉付费”但对何为“胜诉”、何为“实现代理目标”未作详细约定的,可能因委托人和律所的认识差异,导致律师费应否支付的争议。因此,笔者建议在委托代理协议中详细列明各项实现代理目标的情形,以及不同情形下的收费标准,例如二审中也应注意可能出现裁定驳回起诉或者原告撤回起诉的结果。
实践中,由于《合同法》第四百一十条赋予了委托人单方解除权,而一旦委托人行使单方解除权,律所将难以主张该条规定的“因解除合同造成的损失”,因此除了一般的胜诉情形外,为防止委托人任意解除合同,尤其在风险代理的场合,委托代理协议常约定“委托人不得单方解除合同”,“委托人单方解除的按照已实现代理目标的情形支付律师费”。笔者认为,“委托人不得单方解除合同”系属于委托人通过特约方式放弃任意解除权,而“委托人解除合同应按照已实现代理目标的情形支付律师费”性质上属于结算和清理条款,在不存在其他无效事由的情况下,两者均应认定有效。[2]但实践中多发争议的是,委托人可能主张上述约定均系格式条款,律所未通过合理方式提醒委托人注意,因此无效。例如在(2014)石民初字第4858号案中,律所与委托人约定如委托人终止合同则视为律所完成委托事务,委托人应支付风险律师费。法院认为,该条款系格式条款,加重了委托人的给付义务,且律所未证明对此条款予以说明,对该条款不予确认。因此,笔者建议通过加粗、下划线等合理方式提请委托人注意,完成说明和告知义务,以避免该等约定被认定无效的风险。当然,对委托人而言,也不妨要求约定,在律所出现重大过错(例如泄露委托人商业秘密、未按照委托人的正当指示在法律规定期限内提交相关法律文件、无故缺席庭审等)损害委托人利益的情形下,委托人行使解除权后无需再支付剩余律师费,以平衡双方之利益。
与单方解除经常并列约定的是,委托人未与律所协商一致而进行和解、调解的,按照实现代理目标情形收费。该约定同样需要注意被认定为格式条款的风险。[3]但除格式条款的风险外,笔者同时也注意到,司法实践也有观点认为该约定限制委托人权利,违反社会公共利益,属于无效条款。例如在(2009)沪二中民四(商)终字第450号案【最高人民法院公报2009年第12期】中,上海一中院认为该等约定限制了委托人的调解和和解权利,增大了委托人的诉讼风险,侵犯了委托人在诉讼中的自主处分权,不利于促进社会和谐,违反了社会公共利益,应认定无效。在(2017)最高法民申2833号案中,最高法院同样持此观点。因此,笔者建议约定此等条款时,可尝试表述为案件通过和解、调解方式结案的,视为实现委托代理目标等,避免出现委托人需要与律所协商一致方可进行和解、调解等容易被认定为限制委托人诉讼权利的表述。
(二)明确律师费支付时点
在委托代理协议中,律所和委托人常以收到胜诉文书作为部分律师费的支付时点,例如约定委托人自收到生效判决书/裁决书之日多少天内支付律师费等。
但是实践中,部分委托人可能认为,仲裁裁决在符合《仲裁法》第五十八条的情况下可以申请撤销,根据《仲裁法》第五十九条,申请撤销仲裁裁决的期限为自收到裁决书之日起六个月。而判决、裁定在符合《民事诉讼法》第二百条的情况下也可以申请再审,根据《民事诉讼法》第二百零五条,申请再审的期限为判决、裁定发生法律效力后六个月。因此,文书“生效”应为六个月申请撤裁或者申请再审期限届满的次日,律师费支付期限的起算时点也应为六个月期限届满的次日。
对此,笔者认为,就仲裁机构作出的裁决生效日期,《仲裁法》第五十七条规定:“裁决书自作出之日起发生法律效力。”就法院所出的裁判文书生效日期,目前尚未有法律作出明确规定,但各地高院均有相关规定可供参考。例如《广东省高级人民法院关于出具裁判文书生效证明的暂行规定》(粤高法办发〔2005〕12号)第四条规定:“确认裁判文书生效必须具备以下条件:(一)一审裁判的,法律文书全部送达,且上诉期限、抗诉期限已届满,没有上诉或抗诉的情形;(二)二审裁判的,法律文书全部送达。”因此,一审裁判文书送达各方当事人且上诉期限内无上诉的,在上诉期限届满之日的次日生效,二审裁判文书在送达各方当事人之日生效。且《民事诉讼法》第二百零五条也明确了申请再审的前提是“判决、裁定发生法律效力”,可见申请再审期限经过并非判决、裁定生效的前提。但鉴于委托人可能对相关问题确有理解上的偏差,笔者建议在委托代理协议中予以明确:就仲裁裁决书、和解协议、调解协议或者调解书,律师费支付期限的起算点为自收到文书之日;就判决书、裁定书,除前述关于收到判决书、裁定书后多少天内支付律师费的约定外,同时明确一审判决书/裁定书的生效时间为上诉期限届满之日次日(如无当事人上诉),二审判决书/裁定书的生效时间为送达各方当事人之日。
此外,律所和委托人约定以委托人回收债权之日作为律师费付款期限起算时点的,应区分不同的债权回收方式以明确定义“回收债权之日”。例如约定委托人如以现金方式回收债权的,付款期限起算点为委托人收到款项之日;如以不动产/股权方式回收债权的,付款期限起算点为转移登记之日;如以其他动产、权益方式回收债权的,付款期限起算点为依照各自财产的性质依法转移至委托人之日。
(三)明确律师费的计算基数
在涉金钱给付且委托人作为债权人的案件中,风险律师费经常约定以债权回收数额为基数,按照一定比例计收。但实践中不乏委托人以房产或者股权权益等财产回收债权的情形,如未就该等情形下律师费的计收基数进行约定,可能引发争议。例如在(2019)浙0783民初7355号案中,律所与委托人约定按照回款数额的一定比例计收律师费,但委托人最终系通过债务人以房屋抵债的形式实现受偿。就律所应收取的律师费数额,法院认为由于合同对非现金受偿时代理费如何给付并未约定,最终以抵债金额(即债权金额)1.4亿元作为律师费的计算基数。[4]笔者建议,委托代理协议应明确约定委托人以现金、实物、股权等各类形式回收债权的律师费计收方式,尤其应当注意约定委托人通过非现金方式回收债权的,系以抵债的债权额还是以回收财产的实际价值作为律师费的计收基数。对于以财产实际价值作为基数的,还应考虑约定财产价值的评估时点、评估机构,以及第三方评估机构所收取费用的承担方等。
另外还需要注意的是,在涉金钱给付的案件中,委托人与律所约定风险收费时,常以回款额或者减损额为基数按比例计收律师费。但如基数包含利息/资金占用费/违约金等性质的款项时,基数将随着时间不断发生变化,因此笔者建议明确约定基数的确定时间,例如在委托方作为债权人的情况下,约定“利息计算至判决生效之日”或者“利息计算至债务人实际清偿之日”等。
(四)风险收费的限制
《律师服务收费管理办法》第十一条规定:“办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:……。”在(2014)闵民二(商)初字第153号案中,律所与委托人在合同中约定:“根据《上海市律师服务收费管理实施办法》和《上海市律师服务收费政府指导价标准》的规定,甲方向乙方支付的律师代理费有……。”双方成讼后,委托人主张本案系风险代理合同,律所未履行相应服务内容及收费计算标准的告知义务,故本案存在约定不明及重大误解情形。但法院认为合同中约定的收费方法已明确参考了政府指导价,并以较为明确的语言在合同中载明,不予认可委托人的主张。因此,笔者建议在实行风险收费的案件中,委托代理协议中明确约定“律所已明确告知委托人政府指导价,双方合意本案实行风险代理”或者“律所在签订本合同之前已经向委托人解释了相关收费规定及标准(包括政府指导价标准等)”。[5]
此外,《律师服务收费管理办法》第十三条第二款规定:“实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。”对于违反该条是否导致风险代理约定无效,实践中多有争议,有观点认为该规定并非法律、行政法规,即使违反亦不引致合同无效;但也有观点认为该规定旨在维护法律服务业的正当竞争秩序和健康发展,涉及公共利益,违反该规定实际系因损害公共利益而导致合同无效。对于持无效说的观点,又区分部分无效和整体无效。一旦该约定被认定整体无效,法院酌情裁判的律师费数额可能不符合律所的收费预期。对此问题,笔者认为可参考《重庆市高级人民法院关于诉讼代理合同纠纷法律适用问题的解答》中第三条的规定:“……对于诉讼代理合同中约定的诉讼代理服务费超过规定收费标准的部分,人民法院不予保护。但委托人按照约定给付诉讼代理服务费后,又以超过规定收费标准为由请求返还的,有违诚实信用原则,人民法院不予支持。”但是在实际签订委托代理协议的过程中,笔者建议避免出现收费高于标的额30%的约定,防止该约定被整体认定无效的风险。
另值得注意的是,风险收费以委托人回收债权为前提的,和解、调解等情形下的风险收费时点和比例建议与裁判情形一致。在(2009)沪二中民四(商)终字第450号案中,上海一中院同时论述到:“律师与当事人之间约定实行风险代理,如果律师收取费用的标准以案件最终的处理结果为依据,该处理结果不应以结案方式的不同有所差别。”而在(2017)最高法民申2833号案中,最高法院也同时论述到,“从风险代理行为的本质看,风险代理收费能否实现与委托人的合法利益能否切实得到实现密切相关”,“委托人并未实际收回债权,不满足向律所支付风险代理费的约定条件”。由此可窥见,由于风险收费与委托人权益实现密切关联,在约定风险律师费以委托人实际回收债权为基础时,法院在作出判断时的其中一个重要考量因素系委托人是否已确实回收债权。如果律所在委托人尚未实际回收债权的情况下主张风险费用,或者主张的风险费用高于委托人实际回收的债权数额,法院可能更倾向于认定无效以实现利益衡平。[6]