\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c第 32 卷 第 3 期 \udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c总第一五一期\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c81 　 　 　\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c作者简介: 冯源\ua3ac天津师范大学法学院讲师基金项目: 天津市高等学校创新团队培养计划“新时代民商法应用中的重大法律问题研究”\ua3bb天津师范大学博士基金(52WW1603)收稿日期: 2018￣03￣25DOI:10.19648/ j.cnki.jhustss1980.2018.03.11«民法总则»中新兴权利客体“个人信息”与“数据”的区分□ 冯源摘要: «民法总则»以开放式、授权式的立法分别规定了个人信息与数据\ua3ac作为同时具备财产要素和人身要素的权利\ua3ac两者容易混淆\ua3ae 顺着民法的调整对象展开\ua3ac个人信息权与数据权分属于人格权和财产权不同的权利束\ua3ae 随着科技发展\ua3ac个人信息权与隐私权相互区分\ua3ac但为了防止其过度商品化应该采取限缩式的立法保护模式\ua3ae 数据存在于计算机场域\ua3ac与虚拟财产具有同质性\ua3ac属于无体物\ua3ac应该采用开放式的立法\ua3ac明确其民事客体的地位并细化数据的利用、交易规则\ua3ae关键词: «民法总则»\ua3bb 个人信息\ua3bb 数据\ua3bb 隐私权\ua3bb 无体物中图分类号: D923　 　 　 　 　 文献标识码: A　 　 　 　 　 文章编号: 1671￣7023(2018)03￣0081￣08　 　 «民法总则»(2017)在 111 条与 127 条分别规定对“个人信息”和“数据”的保护\ua3ac较有特色和开创性\ua3ac涉及«民法通则»(1986)未曾进入的新领域\ua3ac回应了第三次科技革命为社会带来的新变化\ua3ae 个人信息权与数据权是否属于新兴权利\ua3ac应该是本命题的起点\ua3ae 有鉴于不同国家发展阶段的差异性\ua3ac以绝对标准衡量新兴权利似乎过于严苛\ua3ac基于相对标准\ua3ac在我国所存在的新权利类型和样态\ua3ac即使事实上别的国家已有规定\ua3ac也应该被作为新兴权利对待 [1] \ua3ae 就权利的基本起源\ua3ac新兴权利应该起源于经道德实践而形成惯例的公德权利 [2]52 \ua3ac公德即能表明权利所兴起的社会维度 [3] \ua3ae 代表民事权利最初权利束的城堡早已固若金汤\ua3ac新型权利只能沿着人身权、财产权这两个方向向外扩展\ua3ac在主体、内容、客体等三大要素上展开研究\ua3ac寻找自身独立存在的价值和意义\ua3ae 令人遗憾的是\ua3ac“个人信息”和“数据”的表达本身就倾向于模糊的权利边界\ua3ac这种不加修饰的客体性词汇只能与某权利的保护对象建立联想\ua3bb同时\ua3ac采用二进制运算方法的计算机似乎能把所有的个人信息都处理成数据\ua3ae 即便如此\ua3ac不加区分地理解个人信息与数据并不有益于解决问题\ua3ac本文试廓清二者的法律边界\ua3ae一、 “个人信息”与“数据”所属权利束在私法高度发达的古罗马社会\ua3ac先贤盖尤斯在«法学阶梯»中谈及三大主题\ua3ac“全部法律生活或者与人相关\ua3ac或者与物相关\ua3ac或者是与诉讼相关\ua3ae”[4]4 萨维尼在将法律关系本质确定为个人意志独立支配领域的基础上\ua3ac认为对象主要包括“本人\ua3ac不自由的自然\ua3ac他人\ua3ae”[5]260 故诸多民事权利应往人身权、财产权两个方向延展\ua3bb它们意义存在根本差别\ua3ac人身权的最终根据是“人的不可侵犯性”\ua3ac而财产权的根据是“权利人的力量向外扩展超出其本质的自然范围”[5]261\ua3ac263 \ua3ae 基于不同立法根据\ua3ac人身权和财产权各自体现主体地位之确立与物尽其用之理念\ua3ac主体和客体存在不同的价值诉求\ua3ac权利行使方式存在偏收缩或者扩张的不同风格\ua3ae 权利本身存在自我更新的特性\ua3ac具体权利由基本权利衍生\ua3ac而人身权、财产权被不断赋予新的时代内容\ua3ac潜在被发展的权利成为象征母权利的“权利束”\ua3ae 权利束代表一类高度抽象的主观权利\ua3ac如英美法通常将财产视为“一组权利”[6]125 \ua3ac “它由若干不同的权利组成\ua3ac即占有权、使用权、排他权和转让权等一束权利\ua3ae”[7]70 \udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c社会科学版SHEHUI KEXUEBAN\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c82 　 　 　(一)个人信息权隶属的权利束对个人信息权隶属的权利束\ua3ac存在人格权权利束和财产权权利束两种观点\ua3ae 大陆法系国家如德国、法国通常将个人信息权放在人格权的框架下进行保护 [8] \ua3bb在美国\ua3ac基于波斯纳法官隐私经济学理论的影响\ua3ac司法实践中存在将本权利理解为财产权的观点\ua3ac后者为我国部分学者所接受\ua3ac称为个人信息财产权 [9] \ua3ae 除了定性存在分歧\ua3ac在不同性质的权利束之下\ua3ac也存在二分法和三分法的定量分割分歧\ua3ae 一种方式是\ua3ac将个人信息权放于隐私权之下\ua3ac构成人格权-隐私权-个人信息权的三层结构\ua3ac或直接将个人信息权作为人格权的新兴子权利\ua3bb另一种方式是\ua3ac将个人信息权放于资料权之下\ua3ac构成财产权-资料权-个人信息权三层结构\ua3ac或者直接将个人信息权作为资料权的新兴子权利\ua3ae德国在个人信息保护领域起步较早\ua3ac立法体系较为完备\ua3ac相关法律按照效力层级分别为«德国联邦基本法»、«联邦资料保护法»\ua3ac各邦的资料保护法以及诸多行业法规、条例等\ua3ae 就发展历程而言\ua3ac个人信息权在 1983 年由德国联邦法院在著名的人口普查案中创设\ua3ae 此项人口普查\ua3ac“涉及人口资料的细节调查\ua3ac而非单纯的‘数人头’\ua3ac因此引发社会各阶层群起抗议\ua3ae”[10] 在对人口普查法进行违宪审查的最终判决中\ua3ac回归基本法第 1 条第 1 项以及第 2 条第 1 项\ua3ac诉诸人性尊严的不可侵犯性\ua3ac故自由发展人格的权利不得侵害他人权利、宪政秩序或者道德规范\ua3ac由一般人格权衍生个人信息权\ua3ae 德国对个人信息保护的立法经验\ua3ac对欧盟«个人资讯保护指令»(1995)立法产生了重大影响\ua3ae 欧盟将个人信息(个人资讯隐私)设定为基本人权\ua3ae 在这一相对比较严苛的标准之下\ua3ac除非例外则不得收集、处理、利用受保护的个人信息\ua3ac法益衡平与公共利益属于赋予会员国立法的弹性空间\ua3ae 在欧盟最新通过的«个人资讯保护指令»(2016)中\ua3ac进一步明确了“选择加入预设”保护机制的立场\ua3ac减少解释的模糊空间\ua3ac对个人信息的保护立场更加积极\ua3ae 一般人格权衍生个人信息权\ua3ac似乎倾向于将其放置于具体人格权的位置\ua3ac若个人信息权和隐私权等量齐观\ua3ac又存在进一步区分的难度\ua3ac两者所指向不受干扰的权利\ua3ac其判断标准都是社会的合理期待 [11] \ua3ae美国对个人信息保护采取与德国、欧盟不同的立场\ua3ae 一方面\ua3ac美国对隐私的保护采取选择性的立场\ua3ac美国联邦最高法院虽然以判例的形式承认某些类型的隐私(生育、避孕)为核心基本人权\ua3ac但未承认个人信息涉及宪法核心基本人权 [12] \ua3ac在对隐私保护持模糊立场的同时\ua3ac作为与隐私密切相连的个人信息更加无法获得立法足够关注\ua3ae 另一方面\ua3ac美国对个人信息态度比较务实\ua3ac信息背后所反映的商业价值使得其被合理利用的一面也被纳入司法考虑范畴\ua3ac保护的立场相对宽容\ua3ac停留于个案利益衡量\ua3ac采取较低保护标准的“选择退出机制\ua3ae”[11](二)数据权隶属的权利束数据和个人信息是不易区分的一组概念\ua3ac也给民法的传统理论带来一些困惑\ua3ae 数据 ① 具有借助计算机特定场域运行的规律\ua3ac在物理层面体现为数据代码\ua3ac网络数据传输均是通过集成电路中的电信号以及对应的字节(0、1 组合)组成的比特流来完成的\ua3ac数据代码是网络世界的基础描述与沟通工具\ua3ae 按照计算机语言的运行规律\ua3ac特定的个人信息均能按照 0、1 组合的表达工具转换成具体的数据代码\ua3ac倘若如此\ua3ac若将数据加上表示个人专属的修饰性前缀\ua3ac个人数据和个人信息岂不就完全重合了吗? 例如\ua3ac据学者研究\ua3ac目前各国理论和立法中\ua3ac数据和个人信息有混同使用的现象\ua3ae 欧盟及其成员国大多接受“数据”作为个人信息保护立法的立法保护对象\ua3ac加拿大和韩国使用 “个人信息”作为其立法名称\ua3ac我国香港和澳门地区将“Data”等同于资料或者信息 [13] \ua3ae信息是一个传统概念\ua3ac一般指借助于媒介的表达方式\ua3ae 信息载体的传统媒介包括书籍、报纸、音像等\ua3ac由于信息概念的扩张性和适应性\ua3ac在网络时代并没有丧失其使用价值\ua3ac网络究其根本无异于新型媒介\ua3ae 立法语言使用“数据”或“信息”\ua3ac往往取决于不同国家的立法选择\ua3ae 即便如此\ua3ac民事权利存在按照人格权保护与财产权保护的不同倾向\ua3ac相比术语\ua3ac权利属性更值得关注\ua3bb再则\ua3ac在大数据时代\ua3ac即使以个人数据的表达方式\ua3ac也需要考虑将不同类型的数据如何安放的问题\ua3ae 数据的流动性太强、传播太快\ua3ac网① “数据”(electronic data)\ua3ac限于在计算机及网络上流通的在二进制的基础上以 0 和 1 的组合而表现出来的比特形式\ua3ae 参见维克托\udbc0\udd71迈尔-舍恩伯格、肯尼思\udbc0\udd71库克耶:«大数据时代:生活、工作与思维的大变革»\ua3ac盛杨燕、周涛译\ua3ac杭州:浙江人民出版社 2013 年版\ua3ac第104 页\ua3ae \udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c第 32 卷 第 3 期 \udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c总第一五一期\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c83 　 　 　\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c络数据的数量太多、更新迅速\ua3ac易让立法滋生无法捕捉的惶恐\ua3ae 清晰界定存在困难\ua3ac同时数据的分享性也是网络生命力的体现\ua3ac划分“你我他”是否必要同样存在困惑\ua3ae 因此\ua3ac有学者从较为务实的立场\ua3ac认为数据天然中立\ua3ac请求权仅存在于特定的法律情势之下\ua3ac如违反相关保护性的法律之时\ua3ac与侵权发生间接关系 [13] \ua3ae 即便如此\ua3ac也不应将数据置于权属不明的状态\ua3ac依个案进行保护的方式虽然有一定的合理性\ua3ac但就目前我国司法中立、被动的特征\ua3ac司法会倾向于尽量不处理类似的请求权\ua3ac除非必要\ua3ae 既然已经身处互联网的浪潮之巅\ua3ac正如«大数据时代»一书所言\ua3ac法律也应该顺势而为\ua3ac“在大数据时代\ua3ac对原有规范的修修补补已满足不了需要\ua3ac也不足以抑制大数据带来的风险\ua3ac我们需要全新的制度规范\ua3ac而不是修改原有规范的适用范围\ua3ae”[14]219 有学者已经注意到民法世界的数据谱系\ua3ac包括数据财产权和数据人格权\ua3ac数据人格权的权能有知情同意权、数据修改权、数据被遗忘权等 [15] \ua3ae 无疑\ua3ac这就是个人信息权\ua3ac同意、修改、被遗忘\ua3ac无一不是从自然人主体地位的角度进行描述的\ua3ae 而另一类数据财产权\ua3ac可以类比物的占有、使用收益、处分来阐释其应有权能\ua3ae 有学者从个人数据兼具人格权与财产权双重属性出发\ua3ac将数据分为基础数据和增值数据\ua3ac前者指所有足以对主体构成识别的数据\ua3ac后者指数据处理者对网络用户从事各种活动而进行搜集整理等增值处理行为产生的各种数据 [16] \ua3ae 总之\ua3ac数据的财产维度是学者十分关注的层面\ua3ac代表性的观点有邻接权客体说、财产权客体说、数字资产说等 [17] \ua3ae二、“个人信息”的范围:作为人格权的限缩式保护在«民法总则»中\ua3ac将对“个人信息”的保护规定于 111 条\ua3ac即具体人格权之后\ua3ac立法表述为“自然人的个人信息受到法律保护”\ua3ac而非“自然人享有个人信息权”\ua3ae 一方面\ua3ac个人信息究竟为权利或利益的属性仍然值得探讨\ua3ac而后者意味着相对权利较低程度的保护\ua3bb另一方面\ua3ac若将个人信息权作为一种有待实践进一步探索的准权利\ua3ac如何寻找其相对隐私权而独立存在的理由\ua3ac本权利与隐私权是否存在并列抑或一般与特殊的关系\ua3bb作为人格权\ua3ac受自然人主体性的制约而防御色彩浓厚\ua3ac故对自己或他人支配面向较弱\ua3ac否则便有将人作为类似“物”同样对待的危险\ua3ac事实上确实如此吗?(一) 内部边界:个人信息与隐私权从目前«民法总则»的立法倾向出发\ua3ac个人信息权逐渐与隐私权进行区分\ua3ac个人信息权有从隐私权中独立的倾向\ua3ae 尽管如此\ua3ac在大隐私权的范畴下\ua3ac隐私权能够涵盖个人信息权\ua3ac立法也并不避讳这样的可能性\ua3ac所以仅仅是另辟蹊径地指明了个人信息保护的具体方式\ua3ac指向必要性\ua3ac而未试图明确将其上升到“权利”从而获得与隐私权并驾齐驱的高度\ua3ae 这是因为隐私权有复杂的权利客体\ua3ac可以从解释的角度让个人信息进入隐私权的保护范围\ua3ae 隐私权有自我控制和自我决定两个方向\ua3ac故隐私权是对私人空间、私人信息、私人事务的积极控制\ua3ac隐私权旨在合理划分公共领域与私人生活\ua3ac保障私生活自由\ua3ac隐私权的实质是私生活的自由权 [18] \ua3ae 在成文法系的代表国家\ua3ac如德国、法国、俄罗斯、日本\ua3ac对隐私的保护一般限于个人私生活\ua3ac如以日本隐私权发展和个人资料保护的实践为例\ua3ac隐私权主要指“个人自由地决定在何时、用何种方式、以何种程度向他人传递与自己有关的信息的权利主张”[19]384 \ua3ae«民法总则»并未接受大隐私权的构造\ua3ac而将个人信息权做了独立的构造\ua3ac概念切割的结果是将隐私权仅仅限制于静态的方面\ua3ac即个人私生活秘密的控制权\ua3ac将个人的私生活空间与外界空间进行分割\ua3ac消极防御外界力量的入侵\ua3ae 那么私生活信息的积极方面可否被纳入隐私权\ua3ac除了立法选择不同的理由外\ua3ac还需要进一步考虑现实原因\ua3ae 在第三次科技革命的冲击下\ua3ac信息本身具有了特殊的意义\ua3ac网络个人信息其实已经脱离了隐私权的传统意涵\ua3ae 即使承认人格权的客体可以具有财产价值\ua3ac例如姓名、肖像等 [20] \ua3ac这些具体人格权也未能跃出自然人的血肉之躯\ua3ac立法本身的预测性非常清晰\ua3ac受“血肉之躯”的主体性约束\ua3ac姓名、肖像权商业化利用的边界能够界定\ua3ae 大隐私权未必能够跟得上瞬息万变的信息时代步伐\ua3ac此时物理人已经不存在\ua3ac而是诸多代表着对物理人描述的语言与数字符号\ua3ae 个人信息若不属于个人的私生活秘密则以非公开的隐私进行保护是否必要\ua3bb同样\ua3ac个人信息随着社会发展所获得更加丰富的内涵也可能成为隐私权的无法承受之重\ua3ac导致立法风险与行为风险无法预测\ua3ae 无论如何\ua3ac个人信息和计算机场域的天然连接使概念本身具备一定的抽象性和开放性\ua3ac而隐私权则相对封闭\ua3ae 隐私更多强调私人 \udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c\udbc2\ude8c...