所谓权利义务关系即合同关系,当事人真实意思表示是形成合同的必要条件。真实意思表示包括对合同相对方的真实认知。如发包人对挂靠关系不知晓,其认为的合同相对人为被挂靠单位,则缺乏与实际施工人形成合同关系的意思表示。这时,不能在缺乏合意的情况下,为解决挂靠合同无效问题,强行认定发包人与实际施工人之间存在事实合同关系,因其缺乏最基本的合同基础。关于发包人对挂靠关系是否明知的证明责任,应由实际施工人承担。
发包人对挂靠关系明知的情形:根据《民法总则》146条,实际施工人借用资质与发包人签订建设工程施工合同,其中存在被挂靠单位与发包人签订合同的虚假意思表示,该相应法律行为无效;以及被隐藏的实际施工人与发包人建立合同关系的真实意思,该相应法律行为根据《建工司法解释》第4条规定无效。该2个行为均为无效法律行为,但无效的后果应具体分析。后者虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效、不能得到法律认可的后果,但如果发包人对于挂靠关系是明知的,发包人与实际施工人之间仍然产生了一系列法律关系,双方基于这些法律关系产生债法上的请求权。如《合同法》第58条关于合同无效,应当返还、折价补偿、赔偿的规定。同时根据《建工司法解释》第2条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”实际施工人可以向明知挂靠关系存在、与之形成了事实合同关系的发包人请求权利。
最高人民法院,(2011)民提字第235号判决书:
“二审法院认为,莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》等合同,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定,应确认为无效合同。鉴于建设工程合同的特殊性,双方无法相互返还,故只能按折价补偿的方式处理。从现有证据来看,并无证据显示长富广场公司在签约及履约过程中知道莫志华挂靠东深公司进行施工,因此,造成合同无效的过错责任应由莫志华和东深公司承担。