被上诉人提供的2011年签订的《保密协议和竞业限制合同》中第五条中规定:“乙方认可,甲方在支付乙方的工资报酬时(已包括了离职后的竞业限制补偿金和保密协议补偿金)已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务和竞业限制协议,故而无须在乙方离职时另行支付保密费和竞业限制补偿金。”,是格式条款,其内容是违法的,因而是无效条款。
原判决认定上述条款为有效条款,并进而认定被上诉人向上诉人提前支付了“竞业限制补偿金”,是不符合法律规定的,是完全错误的。
1、《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定的竞业限制期限是指在劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后的两年期限内。同时上述规定的“竞业限制补偿金”是指在“竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。“竞业限制补偿金不能包含在工资中,只能在劳动关系结束后,在竞业限制期限内按月给予劳动者”,根据上述规定,被上诉人主张根据其在格式合同中“约定”的在工资中提前支付了“竞业限制期限补偿金”,从而在员工离职后无须“另外支付保密费和竞业限制补偿金”,其行为属于《合同法》第五十二条规定的“(三)以合法形式隐盖非法目的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,是违法的,所以是无效的。
2、被上诉人在发放给上诉人等员工的工资表中所列的“竞业限制补偿金”项目,实际就是上诉人的工资。只不过是被上诉人根据劳动合同和单位规定的提成奖励制度确定的工资总额巧立名目发放给上诉人等员工的工资,并非被上诉人在工资之外额外发放给员工的。关于这一点,上诉人在一审中已提交了被上诉人单位的工资提成规定和每月工资核算额予以证实。在《竞业限制合同》和《劳动合同》中也约定了竞业限制补偿金的支付(根据乙方业绩达标予考核确定)。而且从被上诉人发放给上诉人的工资项目“竞业限制补偿金”数额来看,每月给上诉人发放的“竞业限制补偿金”数额不一,而不是统一的数额,由此可见,被上诉人给上诉人在工资中发放的“竞业限制补偿金”就是上诉人的提成工资的一部分。
3、原判决在第14页和第15页认定:“《保密协议和竞业限制合同》中已约定了原告在支付被告李竹雅的工资时已包括了离职后的竞业限制补偿金和保密协议补偿金,因此无须在xxx离职时另外支付保密协议补偿金和竞业限制补偿金。该约定并未免除用人单位的责任,亦未加重劳动者李竹雅的义务,只是对支付保密补偿金和竞业限制补偿金的时间和形式作出了约定。