《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可即时辞退劳动者的法定许可性条件:劳动者经试用不符合录用条件以及劳动者存在法定过错情形。第四十条第一项规定了“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作”的情形,该条第二项规定了“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作”的情形。除前述三种法定事由外,用人单位均不得解除试用期内的劳动者。实践中,该条试用期内的解雇保护也得以被广泛执行,如上海一中院在(2018)沪01民终11030号判决中,明确指出根据《劳动合同法》第二十一条的规定:在试用期中,除劳动者有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。在该案中,用人单位未能举证证明劳动者在入职前隐瞒了病史,法院认为用人单位不能在试用期内以劳动者身体状况不符合公司的录用条件为由解除劳动合同,并判定用人单位解除违法。
值得注意的是,从《劳动合同法》第二十一条字义看,立法者有意排除了第四十条第三项以“客观情形发生重大变化”为由而解雇试用期劳动者的情形。[3]