共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。据此我们可以得出如下结论:
(1)按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。
共有分为按份共有和共同共有,根据上述规定,如果是按份共有的话,按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押,抵押有效。实践中,房屋按份共有的情况虽然有,但不多见,本文不展开讨论。
(2)共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。
如果是共同共有的情况下,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人同意,抵押无效。婚姻关系存续期间以共有财产购买的房屋,登记在一方名下,如果没有另外约定,则应当认定为属于夫妻共同财产。这样的房屋在设定抵押时,无论登记部门办理登记时如何要求,都应当取得其他共有人的同意,否则,原则上应当认定抵押无效。
当然,实践中房屋也可能直接登记为多人共有(比如夫妻双方),在这种情况下,登记部门会要求登记的所有共有人一起来办理抵押登记,银行等信贷机构也同样会有这样的要求,因此风险相对较小。具体到本文,本文仅讨论房屋登记在夫妻一方名下,而房屋事实上为夫妻共有,夫妻一方未经配偶同意,擅自抵押是否有效这一情形。
(3)其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。
根据前述规定,共同共有人在以共有财产设定抵押时未征得共有人同意,原则上抵押无效。但是,如果抵押权人有证据证明,共有人知道或应当知道抵押的事实,而没有提出异议,视为同意,抵押有效。
这里的视为同意,在法律上又被称作“默示推定”,《民法总则》第一百四十条规定,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
需要注意的是,视为同意也是一种同意,则设定抵押的行为属于有权处分,抵押有效。
3、实践中登记部门的要求
据笔者了解,如果房屋只登记在一个人名下,不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法:
第一种:登记在谁名下谁来办理抵押登记即可,无需其配偶出面即可办理抵押登记;
第二种:即便登记在一方名下,也需要其配偶出面一同办理抵押登记,其配偶需书面同意办理抵押登记。(如果未婚的,需要出具未婚的声明,并承诺承