我国刑法学主流观点认为,对向犯是必要的共犯,但问题是:第一,对向犯理论内存矛盾。在我国通行的刑法教材与专著中,往往认为对向犯属于必要的共同犯罪,如行贿与受贿。按照区分依据,某一具体犯罪归属于任意的共同犯罪或者必要的共同犯罪,是择一且归属是互相对立、排斥的。但对向犯所包含的犯罪行为却存在同时属于任意共犯与必要共犯的问题,如受贿罪:一方面,按照对向犯理论,由于受贿与行贿具有对向关系,因而受贿罪是必要的共同犯罪;另一方面,由于受贿既可能由一人实施,也可能由多人共同实施,因而对于多人共同受贿而言,受贿罪是任意的共同犯罪。这一结论显然矛盾。第二,对向犯理论外生障碍。用对向犯理论指导司法实践,往往导致司法困境。一方面,由于对向犯理论认为行贿与受贿属于必要的共同犯罪,因而实务界就有人认为行贿罪可以成立受贿罪的共犯;但将行贿行为作为受贿行为的共犯显然不符合刑法规定,刑法理论界又产生由于“立法者意思”将行贿与受贿设置为“异罪异罚”的对合犯类型、构成要件的“定型化”仅例外允许处罚必要参与行为等主张,很多情形下何为“立法者意思”并不明确、何为“例外”也并不具体;学者们进而提出“并用说”,也即并采“立法者意思说”与“实质说”。“并用说”虽有解决问题的努力,但并未提出具有可操作性的标准,实质上仍然鼓励将是否处罚的权力赋予法官,这反而一定程度上会刺激裁量权的滥用,前述实务界对相关问题的矛盾见解,就是明证。另一方面,司法实务生效裁判认为在销售假币犯罪不成立的情形下依然可以成立购买假币犯罪、在受贿犯罪不存在的情形下依然可以成立行贿犯罪,这显然动摇了“预设以二人以上的对向行为为必要”的对向犯概念的基础。 我国台湾地区有学者认为,对向犯中的行为人“各有其目的,各就其行为负责”,不属于共犯的范畴,应各自独立成罪。该观点总体上是正确的,但问题是,对向犯中的对向关系毕竟客观存在,完全忽略对向关系并不可行,如对于居间、介绍行为的定性,对向关系不可回避。 有鉴于此,本文提出合意关系的主张,并就此求教学界方家。 二、对向犯理论之质疑 对向犯理论存在诸多理论缺陷,现逐一分析如下。 (一)对向犯抑或对向关系 尽管学界有用对向关系替代对向犯的观点,但主流观点依然坚持认为对向犯概念有存在的必要。但是,纯正的对向犯真的存在吗?对向关系究竟是罪的类型还是行为的类型? 1.纯正的对向犯并不存在 学界主流观点关于对向犯定义的表述虽有差异,但核心内容均包括“二人以上”“对向行为”,并常常以受贿与行贿、重婚等作为对向犯的适例。但受贿、重婚在任何情形下都有“二人以上”的“对向行为”吗?答案是否定的。在受贿人索要贿赂的情形下,提供贿赂者为实现正当利益给予财物,受贿人与财物提供者之间是加害受害关系,而加害受害关系显然是区别且并列于对向关系的。因而实务界专家认为,在缺乏出售假币犯罪的情形下,购买假币罪(未遂)依然可以成立;在缺乏受贿犯罪的情形下,行贿犯罪(未遂)依然可以成立。所以对向犯中的“二人以上”“对向行为”并非铁板一块、不可撼动。 与此同时,在某些未被学界纳入对向犯范畴的具体犯罪中,也可能存在对向关系。如学界很少将非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或者非法经营罪纳入对向犯的研究范围。对于非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪中的资金投入者,以往的刑法理论及司法实务称之为受害人。2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》首次以司法解释的方式提出“集资参与人”的概念,并取代此前的受害人概念。实际上,集资犯罪中可能既有受害人也有集资参与人,其中的集资参与人与集资犯罪行为人存在对合关系——因为集资行为的实施以集资参与人投入资金的存在为必要;与此同时,受害人是因为信息不对称或者欠缺判断能力等而致遭受财产侵害,受害人投入资金的行为不能评价为刑法意义上的行为。与之类似,学界也往往未将非法经营罪纳入对向犯的范围进行讨论,而事实上非法经营行为与关联行为大多存在对向关系,如使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金的,POS机机主与信用卡持卡人之间存在对向关系——因为机主刷卡行为的实施以持卡人提供信用卡等行为的存在为必要。 综上,学界普遍使用的对向犯概念,实际上是指某些案件中行为人与犯罪行为关联人的对向关系。这种关系并不必然存在于某些罪名的具体案件中,其他罪名的具体案件中也可能包含这种关系,所以对向关系的概念较之对向犯概念,更具有科学性、合理性。 2.对向关系属于行为类型 学界主流观点在普遍使用对向犯概念的同时,往往将对向犯作为犯罪类型对待。如钱叶六教授认为对向犯首先可以划分为两面对向犯与片面对向犯。张明楷教授认为,片面对向犯至少包括纯正的片面对向犯、非纯正的片面对向犯以及隐含的片面对向犯三种类型。 将对向关系作为犯罪类型,存在如下问题:第一,对向关系并不能体现相关犯罪的共同特征。如果认为对向关系为犯罪类型,那么包括在该类型里面的犯罪行为就应当体现出犯罪成立或者刑罚处罚方面的共性。但认为对向犯可以划分为两面对向犯、片面对向犯两种类型,实际上就隐含着这两种类型在犯罪成立以及刑罚处罚方面的显著差异。类似的问题同样存在于两面对向犯包括“同罪同刑”“异罪同刑”“异罪异刑”等类型,以及片面对向犯包括纯正的片面对向犯、非纯正的片面对向犯以及隐含的片面对向犯的主张之中。第二,对向关系包含不构成犯罪的行为显然违背“犯罪”类型的前提条件。如果认为对向犯(对向关系)为犯罪类型,最起码纳入对向犯(对向关系)的行为都以构成犯罪为必要,但对向犯理论的提倡者却大多赞同构成要件的“定型化”仅例外允许处罚必要参与行为的主张,这就意味着绝大多数的必要参与行为不能纳入“犯罪”类型。第三,将对向犯作为犯罪类型研究,并不一定能实现其理论目的。刑法理论研究的目的就在于定罪或者量刑,但诸如“同罪同刑”“异罪同刑”“异罪异刑”类型的划分,完全取决于刑法的明文规定,并不能对司法实践中的定罪量刑起到相应的指导作用。 因此,对向关系不应作为犯罪类型来对待。由于对向关系体现了相关犯罪行为实施过程中特定犯罪行为的行为人与其他涉案关联人之间的关系,理应作为行为类型加以讨论。 综上,既然纯正的对向犯并不存在,对向关系属于行为类型,而非犯罪的类型,因而用对向关系这一概念来描述此种情形更为适宜。 (二)对向关系相关理论主张之商榷 虽然较之对向犯,对向关系这一概念具有科学性、合理性,但我国有关对向关系的理论主张仍有值得讨论之处。 关于对向关系(对向犯),我国刑法学界还有两种重要的理论主张:一是认为另一方的对向行为(以下简称他方行为)为行为人行为(以下简称本方行为)的“成立要件”;二是认为对向犯(对向关系)属于共同犯罪(共犯关系)的类型。 1.他方行为并非本方行为的成立要件 我国刑法学界认为他方行为系本方行为成立要件的主张较为普遍,如认为对向犯是指“以两人以上的行为者互相对向的行为的存在为其成立要件的犯罪”,或者认为对向犯是指“以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪”,还有学者认为对向犯是指“二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪”。 但他方行为并非本方行为成立的要件,理由在于:第一,理论上,认为他方行为为本方行为成立犯罪的要件,与犯罪构成理论相悖。我国主流观点认为,犯罪构成“是依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”。显然,刑法规定的构成要件是针对行为人的行为而言的,在对向关系中,也是针对本方行为进行规定的。认为他方行为系本方行为的成立要件,与误将被害人的参与行为作为行为人行为的成立要件相同,违背了犯罪构成理论。第二,实务中,他方行为并未纳入本方行为是否成立犯罪的判断范围。以受贿为例,行为人的行为是否成立受贿犯罪,是以受贿罪的构成要件为依据来考察行为人的行为,他方行为(行贿行为)中行为人的身份、行贿的方式等,虽然可以作为认定受贿犯罪事实的证据,但对受贿犯罪的成立与否不产生实质影响。 2.对向关系并非共犯关系 我国学界主流观点认为对向关系属于共犯关系,不少学者还认为对向犯属于必要的共同犯罪。本文赞同对向关系不属于共犯关系的观点,理由是:第一,如果认为对向关系属于共犯关系,将导致必要的共同犯罪与任意的共同犯罪的理论产生混乱。对此前文已述,此处不赘。第二,纯正对向关系的犯罪并不存在,某些看似对向关系的犯罪,行为人与关联人之间实际上是受害与加害关系。如欲实现正当利益而被索要贿赂的,索贿人与财物提供者之间属于受害加害关系,而非对向关系。而且在同一犯罪中,可能同时存在受害加害关系与对向关系。如甲在不知情的情形下购买了乙销售的伪劣产品,甲和乙之间是受害加害关系;丙明知乙销售伪劣产品而决意购买,丙与乙之间系对向关系。第三,共犯理论无法适用于具有对向关系具体案件中有关人员定罪量刑问题的解决。一方面认为对向关系为共犯关系,与此同时又主张对向关系的定罪量刑不能适用共犯理论加以解决,存在逻辑矛盾。故而,指导对向关系定罪量刑的理论,必须在共犯理论之外另行找寻。 此外,我国学界认为对向关系为共犯关系,还因为将原本属于共犯关系的行为误作为对向关系对待。如不少学者认为挪用公款罪、挪用资金罪中的资金挪用人与资金使用人成立对向关系,这一判断是错误的。资金挪用人与资金使用人不存在对向关系,只存在成立共犯关系的可能。原因在于:第一,作为行为类型的“挪用”,并不以资金得到实际使用为必要。“挪用”型犯罪中一般意义上的“用”区别于资金的具体“用途”,一般意义上的“用”应当理解为对单位资金的支配,而非具体用途。因此,只要行为人将单位资金置于自己的支配之下,哪怕一直将资金锁在柜子里,“挪用”依然成立。第二,资金挪用人与资金使用人之间没有对向关系。即便存在资金使用人,挪用人与使用人之间也不属于对向关系。首先,很多情形下挪用人与资金使用人为同一人,同一人不存在对向关系。其次,即便挪用人与使用人不同,挪用人与使用人之间也是基于同一目的共同行为。最后,挪用行为与使用行为具有前后承接特征,不符合对向行为发生的同时性特征:对向关系中二人的行为实施具有同时性,如行贿人行贿的同时也发生受贿人受贿的行为,但挪用行为必然发生在使用行为之前。 三、合意关系的界定及其识别 (一)合意关系之证成 刑法中的合意关系概念是否有存在必要,需要得到论证。 1.行为人与关联人关系考察的意义 刑法分则对具体犯罪构成要件的规定,是以准确评价行为人的行为性质为目的的,因而刑法分则的具体条文往往选择考察行为人行为的立场,且一般采用动宾结构模式来描述危害行为,如《刑法》第234条规定的“故意伤害他人身体”、第240条规定的“拐卖妇女、儿童”,等等。前述行为类型,作为宾格的关联人,都是受害人,行为人与关联人之间为加害受害关系。 但并非所有犯罪的关联人与行为人之间均为加害受害关系,也并非所有犯罪的关联人都属于危害行为的宾格即权利受侵者。如在赌博犯罪案件中,有的参赌者输得一败涂地,而有的参赌者却赢得喜笑颜开;在生产、销售伪劣产品犯罪中,既有受骗购买伪劣产品的人,也有不少主动购买A货(奢侈品牌仿冒物)的人。因而行为人与关联人的关系并不局限为加害受害关系一种类型。 准确认定行为人与关联人之间的关系具有重要意义:第一,有助于对危害行为准确定性。危害行为的重要特征在于其“有害”。因而如果某一行为未侵害他人权益,也未破坏社会相应秩序,则不能将其评价为危害行为。比如前述行为人出售A货、购买者主动购买A货,该行为就不存在侵害购买人的权益,如果生产、销售伪劣产品罪的成立以必须侵害购买者的权益为必要,那么此类行为就只能定性为假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪。第二,有助于准确认定行为人。行为人的认定取决于行为人对危害行为的支配关系,而不一定取决于其利益得失。按照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,成立“聚众赌博”的要件为“组织”,而非客观上实际盈利。因而即便行为人赌输了,如果其实施了“组织”行为,依然成立赌博犯罪。与此相反,即便基于意思自治参与了聚众赌博且赌赢了,如果其未实施“组织”行为,也不能将其认定为赌博罪的行为人。第三,有助于准确认定关联人的法律身份。聚众赌博的参与人,如果系主动自愿(意思自治)参与赌博,且赌博过程中不存在设置圈套等欺诈情形的,就不能将输钱的一方认定为受害人并将其输掉的钱予以返还,而只能将他人赢得的钱物作为违法所得予以追缴。与此相反,如果关联人系受行为人所骗参与赌博且遭受财产损失的,则关联人应当认定为受害人。 2.合意关系为行为人与关联人关系的一种类型 当一个行为涉及数人(包括数个自然人、数个单位或者数个自然人与数个单位)时,数人之间至少存在三种关系:一是受害加害关系,即行为人的行为侵害了受害人的权益。二是共犯关系,即数人均对危害行为实施了加功。三是行为人与关联人基于各自意愿分别独立实施彼此密不可分的行为,如前述自愿购买A货者与销售A货者。至于行为涉及数人时,是否还存在其他关系,尚可进一步讨论。 以合意关系这一概念来指称前述行为人与关联人第三种类型的关系,较之对向关系概念,具有显著的优越性。“合意”一词在民法、诉讼法及刑法等领域均有使用,其基本含义大体一致,“合意(mutual assent)”是指两方以上当事人基于意思自治就各自实施独立且共存的行为达成一致。因而,合意关系是指数人基于合意在各自实施独立且共存行为的过程中形成的关系。合意关系这一概念的优越性体现在:第一,合意关系侧重于行为人与关联人主观方面的考察,更具有针对性。对向关系侧重于行为结构这一客观方面的考察,而忽略了行为人与关联人主观方面的考察,无法准确揭示行为人与关联人的主观方面,从而容易导致行为人与关联人关系的误判,如可能将未谋取不正当利益而被索要财物的人也认定为与受贿人存在对向关系。第二,合意关系重点揭示行为人与关联人的关系,更具有科学性。合意关系对于行为人与关联人关系的确定,有助于区分加害受害关系、共犯关系。对向关系仅揭示了危害行为与关联行为的关系,容易导致在确定加害受害关系或者共犯关系时的误判。第三,合意关系具有更为广泛的理论涵括能力。合意关系除包括现有刑法理论主张的存在对向关系的罪名外,还能够涵括诸如非法吸收公众存款罪、非法经营罪、赌博罪等罪名中行为人与关联人的关系。 (二)合意关系的成立要件 合意关系的成立具有三个要件:平等独立的复数主体、交换合致的复数意思和共生共存的复数行为。 1.平等独立的复数主体 2.交换合致的复数意志 3.共生共存的复数行为 共生共存的复数行为是指在合意关系中,一方在自己实施行为的同时也伴随着他方行为的实施,一方行为的存在是以他方行为的同时存在为必要。 (三)合意关系的识别 危害行为利害关系人之间关系的识别,不仅涉及其在刑事诉讼中的地位、权利,而且涉及责任人员范围的确定,也影响到刑事责任的大小,因而对合意关系的准确识别十分重要。 1.典型的合意关系 2.非典型的合意关系 3.合意关系的排除 结 语