二战 后,现代法治理论更明确地将法的安定性和不溯及既往原则视为法治社会不可缺少的要素。从这个角度 看,既然我国将法治原则确立为国家的宪法原则或立法原则,则法的安定性、信赖利益保护和不溯及既往 原则就是我国法治概念的应有之义,不溯及既往原则自然也就是我国的宪法原则———一个从宪法的法治 原则中解释出来的原则,立法活动也应受这一原则的约束,不论是刑事立法还是民事、行政立法。只有将 这一原则上升为立法原则,人民的合法权益才能从根本上得到有效的保护。 不过,将不溯及既往原则解释为一项立法原则,并不意味着立法机关不能制定溯及既往型法律。除刑 事立法须遵循绝对的不溯及既往原则外,其他领域,立法者可基于重大公共利益之考虑,受制约地制定溯 及既往型的法律。 二、不溯及既往原则适用的例外 除“有利法律”外,不溯及既往原则的适用是否还应有所例外? 这是本文要讨论的第二个问题。我们 的讨论从实体法与程序法的划分开始。 实体法和程序法的划分是法的最基本分类之一。一般认为,凡规定权利、义务本体的法为实体法,规 定如何实现权利、义务的法为程序法。如《牛津法律大辞典 》就将程序法描述为:“程序法的对象不是人们 的实体权利义务,而是用来申明、证实和强制实现这些权利和义务的手段,或保证在它遭到侵害时能够得 到补偿。”这一划分方法也为我国法学所继受,台湾地区学者认为:“实体法者规律权利与义务发生变更消 灭之法;反之程序法者规定如何实现,既已发生变更消灭权利义务效果之手续法。”大陆学者认为:“所谓 实体法是指规定实体权利与义务的法律,而程序法则是指规定实现权利义务的方式和条件的法律。” 不溯及既往原则源自信赖利益保护原则,信赖利益首当因实体法建立,所以,不溯及既往原则应适用 金陵法律评论 2009年春季卷〔20〕 德国皮洛教授曾做过统计,1980 年以前,德国联邦宪法法院明确提到将法治国原则当成法律溯及问题之原则的判决共有 70 多个。 Pieroth, Rckwirkung und bergangsrech 50,FN 55. 转引自陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册) ,山东人民出版社 年版,第 5日第九届全国人民代表大会第二次会议通过。现行宪法第 5条规定 “中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。” 471999 于实体法。这不成问题。但是,该原则是否适用于程序法则不无疑问。程序法有诸多功能,比如在程序运作过程中创造实体法,但程序法最原始的最主要的功能则是实施实 体法,实体法的创造不过是程序运作的副产品。这是由程序法的内容所决定的。在内容上,程序法并不具 体规定人们实体的权利和义务,而只是规定程序。实体法和程序法的关系,如同饭菜和筷子,缺乏任何一 个都不行。前者如同只给筷子不端饭菜,后者如同端着饭菜没筷子。筷子的功能在于帮助我们文雅、卫生 和便捷地吃饭,而它本身不能当饭吃。所以,程序法是服务于实体法的法,是实现实体法的工具法。基于 这一关系,程序法的变动一般不会影响实体的权利、义务关系。比如,税收征收程序的变化,并不直接影响 纳税人纳税额的变化,只是对纳税的期限和便捷性产生影响。 性质上,程序法一般属于公法。作为公法,旨在调整国家公权力与公民私权利之间的关系; 而在调整 这一关系时,则以规范公权力、保护私权利为己任。在民主法治国家,立法权掌握在人民手中,程序法修改 按照法定程序运作,总体走向应是更公正、更科学。此时,虽然程序法也赋予程序性权利和义务,程序法的 变化也会引起程序性权利和义务的变化,但这种变化对私权利主体有利,而不是不利。 程序法的上述特征说明,程序法溯及既往不但不会影响或侵害人民的信赖利益,反而更有助于对信赖 利益的保护,促进社会正义和良好秩序迅速妥适地实现。这就为程序法溯及既往提供了正当化基础。正 因为如此,程序法溯及既往在国外已成为普遍的法律原则,不论是在大陆法系还是在普通法系,也不论是 在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。 法国新《刑法典 有关适用与执行刑罚制度之法律;但是,此种法律在其所生结果致有罪判决宣告的刑罚更重时,仅适用于对其生效之后实行的犯罪行为宣告的有罪判决; 在时效期间未完成之场合,有关公诉时效和刑罚时效的法律;但如此种法律所生结果致当事人之地位更加不利时,不在此列。”德国法规范上虽无类似详尽 的规定,但学界和实务界普遍承认这一规则。如德国学者 Ernst Forsthoff认为:“程序规范于其生效时起, 原则上亦适用于进行中之程序,但对于进行中之程序另有保留不同规定者,不在此限。” 〔24〕 日本学者的见 解也基本相同。田中二郎认为:“行政法规之不溯及既往原则,对于行政手续法规,应解为并不适用之; 另有特别规定外,对于进行中之手续,宜适用新的法规。”〔25〕 美国不仅在判例中承认和应用这一法则,而且 在有些法律中也明确规定了这一原则,如路易斯安那州民法典第 6条规定:“如果没有相反的法律规定, 实体法仅向未来发生效力,程序法和解释性法律可以溯及既往。” 在我国历史上,很早就确立过程序法溯及既往的原则。1906年 (光绪 22年) ,清王朝颁布的《大理院 审判编制法》第 4条就规定:“大理院自实行审判新章之日起,凡于本院审判厅、局,一概遵新章办理。”目前,程序法溯及既往也是台湾地区的基本见解。台湾地区民事诉讼法施行法第二条、刑事诉讼法施行法第 二条、行政诉讼法施行法第二条都规定了诉讼法的溯及效力。台湾地区“行政院”暨所属各级行政机关诉 愿审议委员会审议规则第五条也规定:“诉愿事件如遇法规变更,除法规别有规定外,以程序从新实体从 旧为审查之基准。”台湾地区在这方面的判例也比比皆是。台湾地区行政法院 1967年判字 244号判例认 为:“……营利事业所得税案件,在实体上固应适用旧所得税法,但其稽征程序系开始于现行所得税法公 布施行以后,程序上自应适用现行所得税法规定。” 〔26〕 1982年台湾地区行政法院判字第 556号对“实体从 旧程序从新原则”再次加以说明:“规定人民权利义务之发生、变动、丧失等之实体法规,于行动后有变更, 除法令另有规定外,应适用行为时法,此所以保护人民既得权益。至程序法规,无关人民之权利义务之得 法不溯及既往原则的地位和适用的例外〔23〕 〔24〕 〔25〕 22日第92 683号法律,自1994 1日起生效。本文所引为《法国刑法典》,罗结珍译,中国法制出版社2003年版。 Forsthoff,Lehrbuch des Verwal tungsrechts, Band AllgemenerTeil, 10. Aufl. 155.转引自陈清秀:《税法上不溯及既往原 则》,陈清秀著:《税法之基本原理》所收,东升美术印刷有限公司, 1993年版,第150 151页。 ]田中二郎:《行政法总论》,第165 页。转引自陈清秀:《税法上不溯及既往原则》,载陈清秀著:《税法之基本原理》所收,东升美 术印刷有限公司 3年版,第 (编按本则判例已不再援用)。此前的 号也持相同见解。转引自葛克昌《人民有依法律纳税义务———以大法官会议解释为中心》,收入《税法基本问题》,台湾月旦出版社 6年版,第72丧变动,纯为规定处理作业程序,为期迅速妥实,是以适用新法。” 〔27〕 我国大陆的法律虽无明确的“程序从 新”的规定,但最高人民法院在有关司法解释中也贯彻了这一原则。如1998年的《关于适用法发[ 1996] 28号司法解释问题的批复》 〔28〕 2004年的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。〔29〕 后者规定:“行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查 具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定, 可见,程序法溯及既往作为原则是国内外法律界的基本共识。然而,对程序法的溯及既往并非没有异议。异议之一是,程序法的变更并非绝然不影响人们的信赖利 益。国内外均有这样的意见。德国联邦宪法法院 1983年22日裁判认为:人民对于程序法会产生信赖利益,此种信赖利益也应予以相同保护。 〔30〕 我国台湾地区也有学者认为:“即使程序规定亦可能创设信 赖地位,尤其是在已经系属的程序或已经发生之程序状态之范围内的信赖地位。……即使在一定的范围 内,信赖程序法规定之存续,从宪法来看,比信赖实体的法律地位之维持较不值得保护;但在个别案件中, 程序法上地位因其意义及其重要性,亦可能与实体法上之地位一样,在相同的程度内,同样值得保护。故 程序从新原则也有例外,其适用结果不得违反公法上信赖保护原则。” 这些意见值得借鉴。不过,并非所有的程序法溯及既往都会影响信赖利益。在我看来,程序法溯及既 往可例外的情形主要有两种:第一,关于主管、诉讼受案范围和管辖的程序规则。如果有关机关已经按照 现行的法律规定就某些事项立项(或立案)处理,新法对主管、诉讼受案范围或诉讼管辖等予以修改,按照 新法重新变更主管、管辖将影响当事人的信赖利益,给国家公权力资源造成一定的浪费,所以这类程序规 定不应溯及既往。这在我国有关司法解释中已有所体现,如《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题 的规定》 〔31〕 10条规定:“本规定施行前已经立案的不适用本规定。本院以前所作的司法解释及规范性文件,凡与本规定不一致的,按本规定执行。”第二,证据法则。证据是证明案件事实真实、合法与否的材 料。行为的真实性和合法性都依赖于证据的证明。证据法规定着证据的形式、质量,同时也规定举证责 任。证据法的变动势必动摇行为的合法性或者引起举证责任的重新分配。所以,证据法的变动很可能导 致实体权利的变动并进而影响信赖利益。因而,证据法也应该例外地遵循不溯及既往原则。 异议之二是,程序法和实体法有时难以划分。这种异议也有一定道理。有些法律规范具有双重的性 质,既是实体法又是程序法,如法人关系、夫妇关系的设定。所以,如果致力于将这类法律规范归为实体法 或程序法,将非常困难,甚至难以实现。 处理这种问题,有两个可比较的因素需要考虑:一是实体法遵循不溯及既往原则,而不溯及既往不会 侵犯人民的信赖利益;二是程序法遵循溯及既往原则,而溯及既往可能会侵犯人民的信赖利益。因此,当 不能确定某规则属于实体法还是程序法时,选择实体法应对人民利益更为有利。按照“有疑问时为有利 于人民之选择”原则,按实体法处理更为妥当。但是,这一问题涉及的不是程序法的溯及力。如此处理, 与程序法溯及既往原则无关。 与程序法相近的是法律适用规则。法律适用规则是排除法律规范冲突的规则,即当同一案件事实可 适用两个以上的法律规则,但适用的结果相互排斥,从而选择其一作为裁判依据的规则。法律适用规则既 不属于实体法,也不属于程序法;既不直接规定实体上的权利与义务,也不直接规定程序上的权利与义务, 仅仅给选择法律规则提供指引,因而是一种间接规范。正因为如此,人们不会直接基于法律适用规则形成 信赖利益。这种法律规则溯及既往也就不会影响人们的信赖利益。所以,法律适用规则也应该即行适用 于正在审理的案件中。 金陵法律评论 2009年春季卷〔27〕 〔28〕 67页以下。转引自葛克昌:《人民有依法律纳税义务———以大法官会议解释为中心》,收入《税法基本问题》,台湾月旦出版社 1996年版,第164 页注〔72〕。 10日最高人民法院审判委员会第960次会议通过, 1998年BVFG 63, 3(35ff 日最高人民法院审判委员会第次会议讨论通过,法释 200712 17 1441 2008 三、结语综合以上几个方面的讨论,再加上笔者在《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》 〔32〕 和《民事、 行政司法解释的溯及力》