2. 责令退赔与民事赔偿的比较。两者是截然不同的法律制度:(1)从调整的法律关系看,责令退赔调整的是在刑事司法过程中,国家司法机关与犯罪分子之间的关系;民事赔偿调整的则是在民事领域中平等主体之间的财产关系。(2)从法律规范的性质来看,责令退赔的规定属于程序性、授权性规范,即授权司法机关在司法程序中可以实施责令犯罪分子进行退赔的处置行为,但该规范并未从实体上为犯罪分子设定赔偿义务及责任,因而无法依据该规范作出判令犯罪分子退赔的裁判结果;而民事赔偿规范则是实体性、裁判性规范,可以依照该规范确定被告的民事赔偿责任,作出判令被告赔偿的裁判结果。
综上,刑法关于责令退赔的规定不属于裁判性规范,责令退赔不具有使其可被写入裁判文书主文的法律品性,因而对责令退赔不宜在裁判文书主文中进行表述。对犯罪分子实际退赔的情况,可以在裁判文书的事实或说理部分予以述明。在刑法中与责令退赔一样不能写入裁判文书主文的刑法处理措施,还有第37条规定的责令具结悔过、责令赔礼道歉、责令赔偿等。
(二)刑法选择责令退赔制度的内在原因
刑法对退赔问题采用责令退赔这种不具有裁判功效的规范形式,是由刑法的内在属性决定的。由于犯罪分子用于履行退赔的财产是其合法财产,故退赔关系在本质上是一种民事法律关系,因而如果刑法赋予退赔措施以强制执行效力,则会形成刑法对民事司法领域的渗透和扩张,这样就破坏了刑法的独立性与纯洁性。为此,刑法只能选择责令退赔这种不具裁判功效的规范形式,使责令退赔仅作为一种司法机关可以利用的刑法处理措施存在,这样既体现了刑法与民法的协作关系,同时又不至于构成对民事司法的僭越。
(三)司法实务中的责令退赔
1. 对责令退赔的使用限制倾向。由于责令退赔不具有强制执行效力,同时由于追缴与责令退赔的适用范围的界限具有模糊性,因而在司法实践中一般都倾向于淡化追缴与责令退赔适用范围的区别,在两者之间尽量扩大追缴的适用范围,严格限制责令退赔的适用。
2. 运用责令退赔的不当作法。(1)将责令退赔写入裁判文书主文。由于责令退赔不具有强制执行效力,因而即使将责令退赔写入裁判文书主文,也不能达到强制执行之效果,相反可能会减损裁判的权威性。(2)对依法应当适用追缴的使用责令退赔。出现这种情况原因在于,误解追缴与责令退赔适用范围的区分标准,认为凡犯罪分子违法所得的财物需要返还被害人的都应当适用责令退赔。
五、没收的法律属性
(一) 没收的根本属性
没收的实质在于对财物原有权属关系的否定,没收的对象包括违禁品、供犯罪所用的本人财物两种,这两种财物因其本身具有违禁性或者被用于犯罪,故需要对其原有权属关系作出否定性评判。同时,由于没收否定了相应财物的原有权属关系,因而对没收的财物有上缴国库的必要。
(二)没收与追缴的比较。
1. 两者的共性:均为刑法处理措施,规定这两种处理措施的相应规范均为裁判性规范,两者均可作为刑事裁判文书的主文内容。
2. 两者的区别:
(1)在性质上,没收是对相关财物原有权属关系的否定,因而其主要表现为一种主观法律评判,当然这种法律评判需依赖于一定的客观条件,即没收的对象必须客观存在,并且评判的结果必须能落实到位;追缴是对犯罪分子事实上获得财物状态的否定与解除,因而追缴主要表现为一种客观行为过程及结果,当然这一客观行为需要体现为一定的法律形式,即追缴行为须有法律上的授权,追缴的起获结果须有裁判文书的确认。
(2)在司法操作上,追缴可由公安机关、检察院、法院实施,所针对的财物包括司法机关已控制以及尚未控制的财物,但司法机关追缴的实际起获结果应由法院在裁判文书中予以确认;没收只能由法院实施,即由法院作出关于没收的裁判文书并予以执行,所针对的是已被司法机关控制或者能够为司法机关立即控制的财物。
(三)没收与作为刑法种类的没收财产的比较
两者的相同之处在于都具有相同的法律效果,即均否定了相应财产的原有权属关系。两者的区别:(1)在性质上,没收是刑法处理措施;而没收财产是刑法种类。(2)在对象上,没收的对象与犯罪及违法有一定关系,即具有违禁性或者被用于犯罪;没收财产的对象与犯罪及违法无关,属于犯罪分子的合法财产。(3)在是否具有惩罚性问题上,没收不具惩罚性,以处理为目的;没收财产具有惩罚性,以惩罚为目的。
六、对司法机关相关行为的监督
在《刑法》第64条调整的三类法律关系中,对犯罪分子违法所得财物进行处理的主体均为司法机关,五种处理措施均由司法机关依职权主动实施,因而从广义上看,该条文规定的五条规范均体现了对司法机关的监督与限制。
其中,在条文措词上特别强调对司法机关的监督限制的有两处:一是规定“对被害人的合法财产,应当及时返还”;二是规定“没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”。其中,关于返还被害人合法财产的规定,调整的是国家机关与被害人之间的关系;关于上缴国库的规定,调整的则是国家机关的内部关系。
这两条规范均不直接涉及对犯罪分子的处理问题,因而一般来说裁判文书主文不表述适用这两条规范的内容。但是,为了监督和促进司法机关依法履行相关职责,如今越来越多的案例将适用这两条规范的内容写进了裁判文书主文,这种情形反映了当代刑法的功能日趋复杂化。
七、刑法第64条与民事司法之间的关系
(一)关于刑事裁判中的追缴及责令退赔的执行问题
在司法实务中,时常出现当事人对刑事裁判文书中的财产部分,申请法院强制执行的情况,最典型的是被害人持责令退赔的刑事裁判文书申请法院强制执行。同时,对如何执行刑事裁判中的追缴或责令退赔判项,在司法实务中一直存在较大争议。有观点认为,对刑事裁判中的财产部分,应由人民法院依职权主动执行或根据当事人的申请强制执行,无需被害人另行起诉解决。笔者认为这一观点是不恰当的,理由如下:
1. 从理论依据及现实可能性上分析。从理论上讲,刑事裁判中的财产部分,应当由法院刑事司法执行部门依职权主动进行执行,这是由刑事司法与民事司法分工的基本制度安排及基本程序理念决定的,是无庸质疑的制度选择及认识判断。但是,这种制度分工有其现实的局限性,尤其是继续追缴制度对被害人的权利救济并无实际意义。
(1)从追缴的现实可能性上看,在裁判文书生效前,对犯罪分子违法所得的财物,能够追缴起获的都已进行了追缴;经追缴未能起获的财物在裁判文书生效后,能出现于司法机关的视野并被起获的可能性几乎没有。
(2)继续追缴的裁判,虽然可为将来实施的追缴行为及起获结果进行预先确认和提供执行依据,但是在程序设置上裁判生效后再无执行追缴的责任的机关及程序制度,因而继续追缴得到落实的可能性极小。综上,继续追缴的裁判内容实际上只起到对法律判断的宣示作用,其对被害人权利的救济并无多大实际意义,因而在裁判文书生效后要求被害人通过继续追缴途径救济其权利是不现实的,继续追缴的裁判内容不应成为妨碍被害人通过其他途径救济其权利的障碍。
2. 追缴及责令退赔的法律特性。由追缴及责令退赔的法律特性决定:被害人不能以执行裁判中的追缴或责令退赔事项为理由,请求人民法院强制执行犯罪分子的合法财产。
(1)适用追缴措施的前提条件是犯罪违法所得的财物仍然存在,如果犯罪违法所得的财物在裁判文书生效后仍然存在且能为司法机关追缴,在这种情形下继续追缴的裁判内容由人民法院依职权执行自不待言;但是,被害人要求法院执行的追缴,一般是针对犯罪分子违法所得的财物已不存在的情形,要求法院执行犯罪分子的其他合法财产,由于追缴的对象仅限于犯罪违法所得的财物,因而被害人这一要求显然是追缴制度无法满足的。
(2)责令退赔虽然是指用犯罪分子的合法财产进行退赔,但是由于责令退赔本身不具有强制执行的效力,因而既使在裁判文书中确定了责令退赔,也不能强制执行。
3. 刑事裁判中的财产部分不能作为被害人申请民事强制执行的依据。《民事诉讼法》第207条规定:“发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。”从文义解释方法看,这里“刑事裁判中的财产部分”可以包括追缴、责令退赔等内容。
但是,运用目的解释方法分析,根据刑事与民事司法分工的制度安排,前述文义解释方法显然是不恰当的。因而,《民事诉讼法》第207条关于民事执行依据的规定存在法律漏洞。为此,必须对法律漏洞进行填补,只能对该条文中出现的“刑事裁判中的财产部分”进行限缩解释,将追缴、责令退赔等从中排除出去,或者将其解释为刑事附带民事裁判中的民事部分。
最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第2条第一项将法院执行机构负责执行的生效法律文书规定为“人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书”,其中涉及刑事裁判的执行依据只有刑事附带民事裁判文书,不再包括“刑事裁判中的财产部分”,最高法院的司法解释正是运用目的限缩的方法填补了前述法律漏洞。
(二)对追缴、责令退赔未果的民事司法救济程序。
2000年12月13日公布的最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。”第5条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”该司法解释解决了对追缴、责令退赔未果的财产犯罪案件被害人是否可提起民事诉讼以及如何提起的问题。正确理解该司法解释,应当注意以下问题:
1. 刑事附带民事诉讼的范围。对导致物质损失的犯罪,可根据犯罪导致物质损失的不同方式,分为占有型犯罪和损害型犯罪。
(1)占有型犯罪造成的损失,是指犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失,对此根据《刑法》第64条的规定应当在刑事司法过程中采用追缴、责令退赔措施进行处理,因而该司法解释未将占有型犯罪造成的损失纳入刑事附带民事诉讼的范围,而是规定应当首先适用追缴与责令退赔,只有在经追缴与责令退赔仍不能弥补损失的情形下,被害人才可另行提起民事诉讼;
(2)损害型犯罪造成的损失,是指因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失,此不属于《刑法》第64条规定的“犯罪分子违法所得财物”,故无法在刑事司法中采用追缴、责令退赔措施处理,为此只能通过民事司法程序救济,当然包括提起刑事附带民事诉讼,因而该司法解释将刑事附带民事诉讼的范围限于损害型犯罪造成的损失,即因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。
2. 被害人在追缴、责令退赔未果的情形下,另行提起民事诉讼并不违背“一事不再理”原则。刑事裁判文书主文有关追缴、责令退赔的内容,其调整的是国家与犯罪分子之间的关系,并未直接涉及犯罪分子与被害人之间的关系问题,因而刑事裁判中的追缴等内容与民事司法裁判中的返还或赔偿责任之间在法律性质上完全不同,两者之间并不构成冲突。在被害人另行提起的民事诉讼中,对刑事裁判所认定的事实可以作为免证事实或者已决事实对待,民事赔偿范围可以超过应予追缴及责令退赔的范围,但对经追缴、责令退赔后返还被害人的财产部分应在民事责任中予以扣除。
3. 对该司法解释中“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”的理解。
(1)“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”的含义。这里的追缴或退赔应当是指司法机关实施追缴、责令退赔的过程及结果,而不是指裁判文书中确定的追缴、责令退赔的范围。换言之,经过追缴或者退赔仍不能弥补的损失,不是指依法应当追缴及责令退赔范围以外的其他损失,或者说不是指犯罪分子违法所得财物范围以外的其他损失,而是指经追缴及责令退赔所起获的财产在返还给被害人后,仍不能弥补的损失。当然,这里所谓不能弥补的损失,除了犯罪分子违法所得的财物范围内经追缴、责令退赔仍不能返还的部分以外,可能还包括因犯罪造成的其他损失。
(2)判断“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”问题的时间及程序。由于该司法解释相应内容的宗旨在于解决追缴、责令退赔未果的财产犯罪案件被害人是否可提起民事诉讼的问题,因而这里对起诉条件的理解应当采用目的扩张的解释方法,不能将该司法解释关于刑事诉讼与民事诉讼如何衔接的说明性内容理解为起诉条件,不应再为被害人的起诉设置不必要的前置程序。因而,至刑事裁判文书生效时,就可以推定案件已经过追缴或责令退赔处理程序。此时如果被害人的损失仍未得到弥补,被害人就应当可以另行提起民事诉讼。
(写于2008年9月)
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