我国现行关于卖淫活动相关罪名中,没有规定卖淫、嫖娼等行为构成犯罪,只能算是一种违反治安管理处罚的违法行为。只有组织者、引诱者、容留者、强迫者、介绍者可以构成相关犯罪。
而对于到底什么行为属于卖淫行为,法律也没有做出明确规定,在司法实践中,也产生诸多争议,不同法院甚至做出截然不同的判决。
2019年3月,张某、王某两人共同出资,计划在北京市朝阳区某地开设“苏杭人间”足浴按摩店,并招募曹某、吴某等人负责财务、日常管理等工作。
开业后,足浴店分为“足浴”和“水浴”两种服务模式,足浴服务包括足部保健、三阳开泰等正规保健按摩服务;水浴服务包括洗澡、按摩、胸推、口交、打飞机等项目。
张某、王某等人在开业时曾制定了足浴店的规章制度,其中明确规定店内所有技师在服务期间,不得与客人发生性关系。
2019年6月,公安机关接到群众举报,随即对“苏杭人间”足浴店开展了突击检查,当即查处了卖淫嫖娼七对。
经查,2019年3-6月,足浴店水浴服务共计获利70余万元。
案件移送至检察院后,检察院以组织卖淫罪将张某、王某起诉诉到法院,以协助组织卖淫罪将曹某、吴某起诉到法院。
案件在法院审理时,各方对足浴店的水浴项目是否构成刑法意义上的卖淫行为产生了巨大分歧。一方认为有罪,一方认为无罪。
根据我国《刑法》第三百五十八条规定:
“组织他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”。
刑法以及相关司法解释并没有明确卖淫行为的具体定义。
根据一般社会共识而言,卖淫是指以索取财物为目的与男性发生性行为。
本案中,足浴店明确禁止技师与客人发生性关系,其水浴项目均是口交、手淫等行为,最多只能算色情服务,而不能构成卖淫行为。
目前很多地方法院以及最高法院都持有这样的观点。
2008年,最高人民法院在《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案的”的批复》中认为:“组织他人提供手淫服务在立法机关并未作出有权解释之前,以行政处罚为宜”。
也即是最高院认为仅提供手淫服务不能构成刑法上的组织卖淫,只能对其行政处罚。
很多地方法院也明文支持这一观点。
2007年广东省人民法院《有关介绍、容留父女卖淫案适用法律问题的批复》认为:“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行