认定这种“横向的制约关系”需要把握两点:其一,有职务上的制约关系存在,即一方的职权或地位本身能够对另一方产生影响。如果仅仅是在同一单位不同部门工作,但二者在职务上没有上述的“制约”关系,不能认定为斡旋受贿。其二,虽然存在职务上的制约关系,但这种制约不是职务上直接的隶属和制约,比如上下级之间的关系,而是一种间接的影响或制约,否则就直接构成受贿罪而不是斡旋受贿了。上述案例中,张某、郭某虽然同为民警,但张某没有利用自己的职权或地位去影响郭某,而是因为和郭某关系好才找到他,郭某最终答应张某的请求也不是因为张某职权或地位产生的影响,在整个过程中,看不出张某利用了某种因自己职权或地位产生的便利条件,促使郭某为请托人谋取不正当利益。因此,张某的行为不属于斡旋受贿行为。
2.利用与国家工作人员之间的密切关系
《刑法修正案(七)》规定了“其他与国家工作人员关系密切的人”,其范围既包括与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人,也包括仅仅有情感往来但却无明显共同利益关系的其他人,比如国家工作人员的同学、战友、老部下、老上级或者老朋友等等。“其他关系密切的人”实施的受贿行为,主要是利用了与国家工作人员之间的密切关系,从而对国家工作人员施加影响,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。在这里由“密切关系”产生的影响起到了决定性作用。即使行为人本身也是国家工作人员,但他不是利用自己职权或地位形成的便利条件,而是利用了与其他国家工作人员之间的密切关系,应构成利用影响力受贿罪,而不构成斡旋受贿。上述案例中,张某与郭某是好朋友,他之所以找到郭某办事也是源于二者之间的朋友关系,但是郭某一直犹豫不决,此时张某将一部分钱送给了郭某,才最终使得郭某为请托人办户口。可见,张某虽然是与国家工作人员(郭某)关系密切的人(好朋友),但是张某主要并不是利用这种密切关系对郭某施加影响,而是直接以贿赂财物作为交易对象促使郭某进行“权钱交易”,因此,张某的行为不属于利用影响力受贿罪。
3.受贿罪的共犯
有学者提到斡旋受贿与共同受贿的区别是:(1) 主观上,行为人不能以任何明示或暗示的方式给予被利用的国家工作人员以好处,即主观上没有共享贿赂款物的故意,如果有这种故意就转变为相互勾结共同受贿的主观故意。(2)客观上,被利用的国家工作人员没有分得贿赂款物,否则应以共同受贿犯罪论处。[2]