再者,从规范本身来说,上述《意见》并未将员工的基本工资纳入追缴的范畴。即使该《意见》中规定了“等”费用的情形,但根据同类解释规则,“等”前列举事项与“等”后概括部分,均应限制对“等”的解释。换句话说,该《意见》中“等”前列举的“代理费、好处费、返点费、佣金、提成”事项,显而易见,上述事项均不属“基础工资”的范畴,而是在“基础工资”之外,公司基于员工超长工作时间、完成超高业绩量等,给员工支付的额外报酬或奖励。所以,也不能基于该《意见》中的“等”费用情形,而将员工的基本工资纳入应予追缴的范围。(其实,这种说辞也存在逻辑漏洞,难以自圆其说。)
再说说第二个问题:
一般员工要不要承担“退赃退赔”的连带责任?
关于这个问题,笔者直接举一个浙江省的规范性文件,即浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅出台的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)。其中针对“在电信网络诈骗共同犯罪中,主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?”问题,该《解答》指出:
“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔,其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的,可在量刑时予以酌情从宽处罚。”
可见,该《解答》直接将从犯的退赃退赔义务范围,限定为其实际的违法所得,而并未扩大至从犯人员的“涉案金额”,以及对全案的退赃退赔承担“连带责任”。这个规定,虽然是针对电信网络诈骗犯罪案件出台的,但其处理思路是正确的,也是可喜的。(可惜,与具体司法实践有差距。)
咱们再回过头看看,在非法集资案件中,是不是也存在同样的问题。首先,在全国性的司法解释及规范性文件中,虽未对此有显性规定,但是从个别司法意见的条文中,也基本能窥探到对这一问题的“处理逻辑”。
比如在最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉【2017】14号)中明确规定,“分支机构涉案人员积极配合调查、主动退还违法所得、真诚认罪悔罪的,应当依法提出从轻、减轻处罚的量刑建议。其中,对情节轻微、可以免予刑事处罚的,或者情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的,应当依法作出不起诉决定。
由此规定可以看出,当涉案人员主动“退还违法所得”,并符合其他条件的,就可以视案件情节,对涉案人员予以从轻、减轻,甚至是免予刑事处罚或不起诉。其背后的处罚逻辑也可以佐证,其并未对一般涉案人员有承担“连带责任”的限制,否则也不会有免予刑事处罚或不起诉的处罚结果。同样,前述的《意见》中也有类似规定,也就不作重复说明了。
而在地方上,则有着比如重庆市的地方司法规范性文件明确,不涉及“连带责任”。根据重庆市高院、高检、市公安局出台的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》(渝高法〔2018〕186号)的第24条规定:
“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题,追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别,追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼,不涉及民事连带责任的问题,应以行为人实际的违法所得为限,尚未追缴或者无法追缴的,可以依法责令退赔,退赔亦应以实际违法所得为限。”
又如在山东省,根据《山东省高院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》,在“关于被告人承担退赔责任的范围”一项中规定:
“···集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人,可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,不能追缴的应当承担退赔责任。”
很显然,山东省的规定相对来说,不仅在主体上更趋于宽泛,对于非组织者、非主要实施者、非主要获利者等一般员工来说,只要是那种可以认定为从犯的人员,基本上只需在其实际获利范围内承担退赃退赔的责任。
而在上海市的地方司法规范性文件中,则明确在犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任,实则就是“连带责任”,即使是一般业务员也应承担“连带责任”。根据上海市高院、高检、市公安局出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法〔2018〕360号)中,“关于追缴集资参与人的非法收益及被告人的退赔”的规定:
“参与非法集资犯罪的被告人(包括被追究刑事责任的业务员),应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任,除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外,还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”
当然,回到现实的司法实践,所谓“连带责任”的处理思路,还是普遍存在的,特别是在诈骗类犯罪中,只是“连带责任”的范围多数限于涉案人员的犯罪金额。此前,笔者也曾就这个问题与诸多位法官交流过,最后得到的答案基本上是应该为其个人犯罪金额承担“连带责任”。 所以,由此可能导致的“重复退赔”,本以为会成司法困境,最后也不成困境。
(上述观点,仅是笔者的个人理解,或有不周延之处,如有不同意见,也欢迎各律师同行、司法人员或其他法律从业人员等予以批评指正。)