试用买卖所附条件,是随意条件,即按照买受人的主观意志就可以成就的条件。通说认为,试用买卖的风险,在买受人承认之前,应当由出卖人承担风险。理由主要有三种:
第一,试用买卖在买受人承认时为简易交付,交付后依照合同法第一百四十二条的规定,风险由买受人承担。该观点认为,试用买卖合同虽经当事人双方意思表示一致而成立,但买卖于买受人承认标的物时起才生效。若买受人经试用对标的物不承认,则买卖合同不发生效力。
如果存在简易交付的话,在交付之前必有一个现实交付。一个现实交付与一个简易交付,是分别依据两个法律关系产生的。就试用买卖而言,它可能发生两个法律关系:一个是预约,关于试用买卖的合意,是买卖的预约。买受人承认,条件成就,本约(买卖交易关系)成立;买受人不承认,则无买卖(本约)的存在。试用买卖的交付,是预约的交付,或者说是依照预约的交付。简易交付,是本约的交付,是视为交付,是观念上的交付。前一个现实交付,是为了买受人能够试用,后一个简易交付,是为了所有权能够转移。
第二,试用买卖是附生效条件的买卖,因而风险的转移也应当附条件,在条件成就时,风险转移。
这种观点之所以不具有合理性,是因为它无视出卖人将标的物交付给买受人试用的事实。依照这种观点,即使标的物交付了,只要条件没有成就,风险就不能转移。其实,条件成就与否,只是本约是否成立的问题。没有人否认预约也是合同,只要依预约交付了标的物,风险就发生转移,与条件是否成就,即第二个法律关系是否建立是没有关系的。
试用买卖是附生效条件的买卖。不能就此得出风险转移也是附条件。因为这个条件是决定交易(本约)成败的,不是决定风险转移的。条件成就,本约成立,条件不成就,本约不成立,与风险的转移无关。
第三,我国合同法虽然规定了试用买卖,但是试用买卖非买卖,因而不能适用合同法第一百四十二条关于风险负担的规定,而应适用民法的一般原理。
首先要解决的问题是,试用买卖是不是买卖。在严格意义上,试用买卖非买卖,因为在买受人承认之前,它只是一个预约,在买受人承认的情况下,它(本约)与一般的买卖无异。试用买卖合同作为一个预约,它也是一个合同。既然规定在合同法买卖合同这一章(第九章)里,在逻辑上当然要适用该章关于风险负担(第一百四十二条)的规定。逻辑思维是法理思维的底线。
结论是很简单的,出卖人将标的物交给买受人试用的