二者可能的差异出现在对以下问题的解答 上:究竟哪些确实违法的行政行为,可以认定在行为发生时适法或具有效力?有限公定力之说认 为无效行政行为是自始不发生效力的,而无效行政行为除了重大明显违法的情形外,还包括其 它一些法定的情形。除了无效行政行为之外,其它违法的行政行为就从成立时即具有推定的效 力。与之相较,职务行为适法性学说或许是兼顾所有国家公务行为,故未对不具适法性的行政 行为进行详细阐述,而是让法院根据行为时的具体情况,对职务行为是否符合抽象权限、具体 权限以及重要的条件、方式和程序,作个案的判断。可以想像,在对待具体问题时,两种学说 的适用可能会有不同的结论。 也许,两种学说需要交流和一定形式的统一,以便于执法者在判断妨害公务是否构成方面 有相对统一的衡量。然而,这个任务并非本文的主旨所在,对二者进行比较的目的,还是在于 揭示,行政行为公定力理论及其诠释的“不能抗拒国家公务行为,否则将招致不利制裁”的制 度原则,不仅符合自由民主国家“个体权利基础上的安定秩序”价值,更有关于“妨害公务” 的技术规范予以支持。职务行为适法性学说对“适法性”的解释,在技术上保证了国家权威及 安定秩序和个体抵抗之间的一种平衡。甚至,从职务行为适法性学说的现状看,其对公务行为 的“适法性”要求似乎更为严格,给个体抵抗的空间似乎更大一些。 四、新生:移植与自构、原理与技术 熟悉我国行政法学公定力理论的人也许可以发现,本文选择的主题,是该理论屡屡提及但 尚未充分展开的一个细小问题。就此而言,本文所努力的,仅仅是一项缝补的工作,成效如何 还有待方家指正。只是,笔者仍然希望藉此进一步对当前公定力理论研究中的两个主要缺憾, 提出一己之浅见。 由于我国行政法学在上世纪七八十年代的复兴,主要归功于理论移植,故公定力理论也与 其它行政法学理论一样,基本上属于舶来品。自从引进以来,该理论就一直占据着主导的位置。 然而,正如公定力理论的质疑者所指出的那样,“在行政行为效力问题上,许多行政法教科书 多蜻蜓点水,浅尝辄止,而未作深层次的探讨”,只是最近,这方面的著述才不断涌现。叶必 丰教授于 2002 年出版的《行政行为的效力研究》一书,可谓个中最系统最富卓见的专著,未来 数年内恐无出其右者。 不过,笔者以为,就目前状况而言,公定力理论的研究沿袭了两个互有关联的缺憾。一是 在理论移植和自构的关系上仍然有倚重移植的倾向,二是在原理和技术的关系上仍然有偏于原 理叙述的倾向。前者的突出表现就在于,以域外有些学者关于公定力理论乃威权国家产物、与 民主法治国家理念相悖的批判为基础,结合当前国内公定力理论在技术层面上的诸多矛盾不足 之处,径直提出该理论应遭否弃的主张。