我国刑法中的举动犯一般都是原本属于非实行行为而被刑法分则实行行为化的犯罪行为,具体包括两类:一类是原本为预备性质的犯罪构成,如组织、领导、参加恐怖组织罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等;二是教唆性质的犯罪构成,如煽动分裂国家罪、情节特别严重的传授犯罪方法罪等。一般情况下刑法分则条文规定的举动犯的危害性都十分严重,因此刑法把这类犯罪的完成形态(既遂)往前推移至预备行为的实施阶段,也就是说,行为人只要着手实行刑法分则条文规定的犯罪,在犯罪预备阶段便构成犯罪既遂。
例如在互联网上犯煽动分裂国家罪,即在网上故意公然发布煽动分裂国家、破坏国家统一的言论的行为。对此类国事犯罪,1979年刑法中曾使用阴谋背叛祖国罪、阴谋颠覆政府、分裂国家罪等“阴谋”的字眼以描述其犯罪的客观行为特征。因此刑法理论上也称为“阴谋犯”,新刑法虽未使用“阴谋”一词,但其实仍有类似的规定,但现在在教科书等刑法理论中一般把该类危害性十分严重的犯罪归于举动犯中。由于其危害性十分严重,为了进行有效的社会预防,刑法把这类犯罪的完成形态(既遂)往前推移至预备行为的实施阶段。因此,如果行为人故意在互联网上公布于众的犯意表示内容是煽动或教唆他人分裂国家,则成为犯罪实行行为,便构成犯罪,对此在司法实践中应引起注意的是,由于刑法规定该行为在犯罪预备阶段便构成犯罪既遂,所以执法者只须分析该互联网上公布言论的行是否还处在犯意表示阶段,是否已超过了犯意表示的范畴达到符合刑法规定的犯罪构成。
又如在互联网上故意向他人传授盗窃几百元钱的犯罪方法,如刚刚着手实行,其危害社会的程度不一定就达到构成犯罪的程度,不一定要认定行为人构成传授犯罪方法罪,但行为人如果在互联网上以文字形式谋划及传授严重危害社会安全的恐怖事件等属于举动犯的犯罪方法,如以文字形式谋划及故意向他人传授如何放置炸弹爆炸天安门城楼的犯罪计划及方法,因其属于危害性十分严重的举动犯,只要在互联网上公布于众并广为传播便可以构成犯罪。
因此,在互联网上的言论若想上升为纯正犯罪行为则完全取决于它所表述的内容和方式,即看其说什么和怎样说,即我国刑法处罚的不是言论本身,而是发表言论的行为及其方式。因此,从犯意表示到犯罪行为之间是否接近,主要分析其言论行为是否超过了犯意表示的范畴,是否具有很强犯罪意志与突出严重的犯罪危害行为,是否符合属于危害性十分严重的举动犯特征等等,即只有在犯意支配下积极或者消极地实现该犯意的外部言论行为已经出现,并已符合刑法规定的犯罪构成,才受刑罚处罚。
以上仅是笔者对犯罪预备与犯意表示的区分及其网络犯罪中的言论构成犯罪的举动犯如何认定的粗浅认识,在司法实践中正确区分犯罪预备与犯意表示这两种行为内容,不仅对于准确定罪量刑具有重要意义,而且可以防止随意侵犯公民网络言论自由的权利,保障不惩罚思想犯罪的刑法精神的贯彻执行。
有关法律规定:
《中华人民共和国刑法》(1997年修订)
第二十二条、为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。
对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第一百零三条、-------
煽动分裂国家、破坏国家统一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。
第二百九十五条、传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。
全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》(2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)
二、为了维护国家安全和社会稳定,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:
(一)利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,或者煽动分裂国家、破坏国家统一。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年5月15日起施行)
第十条、--------
利用突发传染病疫情等灾害,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。