在股权高度分散的美国公司中,股东很少提名董事候选人,也很少去积极地用手投票,而是大多采取消极的态度“用脚投票”。所以,这些国家的公司法规定,董事只代表公司的利益。这在股权高度分散的公司中是行得通的,因为没有股东会要求一个他既没有提名也没有投票使其当选的董事对其负有特殊义务,并为他去谋取特殊利益。
然而,在现实公司经营中,董事和董事会很难从根本上满足公司法对董事独立经营判断及董事会独立性的要求。
第一,董事会本身即是一种利益平衡器和利益分配的组织机制。公司合同理论认为,公司是参与利益各方的结合体,是各方利益的一种协调机制。由此我们可以认为,公司合同理论暗含的前提就是公司机关是各方利益展示的平台,股东大会是各方利益博弈的场所,董事会成员是各方利益博弈的产物。代表各方不同利益的董事可以而且一般应当各为其主,通过不断博弈,最终达成合作均衡,做出满足各方利益的经营决策,从而实现公司参与利益各方的共赢。[5]
第二,代理理论认为,就董事本身来说会产生严重的公司治理问题,且董事本人引发的公司治理问题都还没有发展出相应的制度予以根治。董事个人本身就是一个利益主体,也就是说至少董事是有自身的利益的,有时董事为了追求自身的利益最大化会做出有损于公司和全体股东利益的决定。即使是独立董事,也难以独善其身,根本无法置身于利益之外。董事甚至是独立董事本身都需要有足够的激励。
第三,董事的不同角色和职能分工,表明董事事实上不可能是独立的。不同类型、不同身份的董事代表着公司特定利益相关者的利益。其实公司法的很多规定已经表明特定类型董事在事实上是代表着特定利益主体的利益的,即法律是默认特定类型董事是可以代表特定利益主体的利益的,并在法律许可的范围内可以为其所代表的特定利益主体谋取合法的最大利益。如独立董事除了对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务,维护公司整体利益外,还尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。[6]再如职工董事享有与其他董事同等的权利,承担相应的义务,并履行下列职责:职工董事应经常或定期深入到职工群众中听取意见和建议。职工董事在董事会研究决定公司重大问题时,应认真履行职责,代表职工行使权利,充分发表意见。职工董事在董事会讨论涉及职工切身利益的重要决策时,应如实反映职工要求,表达和维护职工的合法权益;在董事会研究确定公司高级管理人员时,要如实反映职工代表大会民主评