法定刑重与法定刑档次多的特点,决定了司法人员必须慎重选择法定刑,尤其要慎重选择升格法定刑或者加重法定刑。[2]如果法定刑选择错误,无论坚持什么量刑原则、不管秉持何种量刑理论、不论采取哪些量刑方法,量刑结论都不可能具有正当化根据。例如,如果行为人故意杀人的情节较轻,但司法人员却没有选择与之对应的“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑,而是在“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”法定刑的幅度内裁量刑罚,那么,无论如何都会导致刑罚过重,宣告刑必然缺陷正当化根据。
法定刑的选择,首先存在一个观念问题。因为除了数额与致人重伤、死亡的结果加重犯之外,分则大多以情节严重、情节恶劣、情节特别严重、情节特别恶劣作为法定刑升格的条件。在司法解释没有量化严重情节的情况下,下级司法人员如何判断情节是否严重或者恶劣,首先是一个观念问题。如果司法人员存在重刑主义观念,或者认为量刑必须注重发挥刑罚的一般威慑功能,那么,就会尽可能选择较重档次的法定刑。然而,重刑主义观念并不可取;量刑时不能因为一般预防必要性大,就选择较重的刑罚。[3]