(1)经查,根据财政部《关于同意中国诚通控股公司财务关系单列的通知》及附件《中国诚通控股公司所属成员单位名单》,物美集团确实不是诚通公司在财政部立户的所属成员单位,但物美集团以诚通公司下属企业名义申报国债技改贴息项目,获得了诚通公司同意,且物美集团在申报材料企业基本情况表中填报的是“北京物美综合超市有限公司”(后经原国家经贸委投资与规划司审批同意,项目承担单位调整为物美集团),其以企业真实名称申报,并未隐瞒。(2)证人黄某1的证言及原国内贸易部《关于确定全国第一批连锁经营定点联系企业的函》证实,物美集团是原国内贸易部及原国家经贸委贸易市场局的定点联系企业;证人李某2证实,在物美集团申报过程中,其曾听过张文中、张伟春等人的汇报,并考察了物美的超市和物流基地,参与了审批,经审查认为符合国债项目安排原则。可见,作为审批部门的原国家经贸委对物美集团的企业性质是清楚的。张文中、张伟春将物美集团以诚通公司下属企业名义申报国债技改项目,并未使原国家经贸委负责审批工作的相关人员对其企业性质产生错误认识。
(二)物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构
1.物流项目并非虚构,项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致,且已异地实施。(1)物流项目本身并非虚构。2002年4月18日,物美集团在申报之后,与北京市通州区政府签署的《合作协议书》证实,物美集团积极参与通州区物流产业园区的建设,通州区政府将提供政策和资源支持,协助物美集团在通州建立大型现代化的物流中心;2002年9月,清华大学环境影响评价室出具的《北京市环保局建设项目环境影响评价报告表》证实,该室受物美集团委托,对其在通州区物流产业园区的物流项目进行了环境评估。可见,物美集团申报的物流项目并非虚构。(2)物流项目未能获得贷款和未按计划实施有其客观原因,且已异地实施。证人王某1、吴某1、于某1、李某5、许某、张某2、袁某、王某2等人的证言证实:物美集团在北京市通州区的物流项目起初因“非典”推迟,后来在土地出让方式方面,通州区物流产业园区要求购买,而物美集团原计划是租赁土地,因投资成本太高,双方未能达成一致。后物美集团在北京市百子湾等地建了物流中心。证人于某1在侦查阶段还证实,因无法提供用地及开工手续,在北京市通州区的物流项目不能取得银行贷款,后按要求办理异地实施项目的变更手续,但因故最终未能落实。可见,物美集团所申报的物流项目没能按计划在原址实施,未能申请到贷款,系因“非典”疫情及通州区物流产业园区土地由租改卖等客观原因造成。(3)物美集团报送的物流项目《可行性研究报告》虽有不实之处,但不足以否定该项目的可行性和真实性。物流项目《可行性研究报告》、北京市通州区规划局出具的规划意见书及证明等书证,证人张某1、于某2、孟某、李某6、张某2、刘某2、张某4等人的证言,以及原审被告人张伟春的供述等证据证实:物美集团在联系编制物流项目《可行性研究报告》过程中,副总裁张某1等人到物流项目所在地北京市通州区物流产业园区考察并要求出具相关土地证明,通州区规划局出具了盖有该局规划管理专用章的规划意见书,同意物美集团在通州区物流产业园区规划建设商业项目,物美集团在规划意见书后附加了拟建项目地理位置图、平面布置图,而非规范的土地地形图。上述规划意见书和附图虽不规范、不具有法定效力,但不能据此否定整个项目的可行性和真实性。
2.原判认定物美集团申报虚假信息化项目,依据不足。(1)物美集团申报的信息化项目主要内容包括:通过改造各业态店铺和总部计算机硬件以及对其软件系统升级改造,建立快速适应市场变化的经营组织及管理模式和运作方式,实施和完善网络支撑系统、现代物流系统、供需链管理系统、电子商务应用系统及经营决策支持系统等。经查,物美集团日常经营中在这些方面已有大量的资金投入。原判因物美集团将以信息化项目名义申请获得的贷款用于公司日常经营,即得出信息化项目完全没有实施的结论,依据不足。(2)物美集团虽然采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款,但并不能据此认定信息化项目是虚假的。国家发放国债技改贴息的目的在于支持企业的技术改造项目,而物美集团申报的项目经相关部门审核属于政策支持范围。根据申报流程,物美集团申请银行贷款时,其国债技改贴息项目的申报已经获得审批通过。物美集团在此后采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款,虽然违规,但并非是为骗取贴息资金而实施的诈骗行为,也不能据此得出信息化项目是虚构的结论。
(三)物美集团违规使用3190万元国债技改贴息资金不属于诈骗行为
物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后,将该款用于偿还公司其他贷款,但在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”,并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞,且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。因此,物美集团的行为虽然违反了《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》中关于国债专项资金应专款专用的规定,属于违规行为,但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为。
综上,原审被告人张文中、张伟春及其辩护人所提物美集团作为民营企业有资格申报2002年国债技改贴息项目,张文中、张伟春没有实施骗取国债技改贴息资金行为,没有诈骗故意,不构成诈骗罪的辩解和辩护意见成立;最高人民检察院出庭检察员所提张文中、张伟春的行为不构成诈骗罪的意见成立,本院予以采纳。
二、关于单位行贿罪
2002年,原审被告人张文中获悉国旅总社欲转让所持有的5000万股泰康公司股份,即通过国旅总社总经理办公室主任赵某(另案处理)向国旅总社负责人明确表达了原审被告单位物美集团收购该股份的意向。张文中请赵某提供帮助,并表示事成后不会亏待赵。物美集团与国旅总社经多次谈判就收购股份达成一致。2002年6月26日,物美集团以其关联公司和康友联公司的名义与国旅总社签订了股权转让协议。根据张文中的安排,2003年1月至2004年2月间,张某1通过物美集团的关联公司卡斯特经济评价中心以报销费用的方式分三次向赵某支付了30万元。
2002年,粤财公司为缓解经营困难,决定转让所持有的5000万股泰康公司股份。泰康公司董事长陈某1将这一信息告知原审被告人张文中并建议其收购,张文中表示同意。为促成股权转让,陈某1向粤财公司总经理梁某提出,股权转让后给梁500万元好处费,并向张文中提出此要求,张文中表示接受。梁某的校友李某3(广州市华艺广告有限公司和广州市华艺文化有限公司董事长)应陈某1、张文中要求,为帮助原审被告单位物美集团收购股份,也找梁某做工作。之后,物美集团提出以每股1.35元的价格受让粤财公司持有的泰康公司股份,梁某没有同意。经梁某提议,粤财公司按规定委托广州产权交易所挂牌转让,挂牌价为每股1.45元。在无人摘牌的情况下,粤财公司与物美集团经多次谈判,最终以每股1.4元的价格达成一致。2003年3月20日,物美集团以其关联公司华美公司的名义与粤财公司签订了股权转让协议。数月后,李某3在梁某不知情的情况下,通过陈某1向张文中索要500万元。张文中应陈某1的要求,安排张某1将500万元汇至李某3的公司账户。梁某事后得知,明确表示与其无关,并拒绝接受该笔款项,该款一直被李某3的公司占有。
上述事实,有一审及再审开庭审理中经质证确认的物美集团出具的情况说明、物美集团关联公司关系图表、国旅总社会议纪要、国旅总社营业执照、国旅总社关于干部任免事项的通知、粤财公司会议纪要、关于转让泰康股份函、关于接受转让泰康股份的函、股权转让协议、中国保险监督管理委员会批复、泰康公司章程、粤财公司及其投资股东的营业执照、转账支票、进账单、记账凭证、发票等书证,证人赵某、梁某、陈某1、李某3、张某1、王某1、张某5、许某、李某7、王某3、孙某、黄某2、田某2、潘某、刘某3、刘某4、韩某、蔡某、李某8、张某6等人的证言,司法会计鉴定意见以及原审被告人张文中的供述等证据证实。
针对原审被告人张文中及其辩护人、原审被告单位物美集团诉讼代表人关于单位行贿罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见,根据再审查明的事实、证据,综合评判如下:
(一)物美集团实施了给予赵某30万元和向李某3公司支付500万元的行为
原审被告人及其辩护人、原审被告单位诉讼代表人提出,给予赵某30万元和李某3公司500万元并非物美集团支付,经查与事实不符。
1.和康友联公司、华美公司、卡斯特经济评价中心、敬业和康中心等均为物美集团的关联公司,由物美集团直接控制。司法会计鉴定意见、物美集团关联公司关系图表、物美集团出具的情况说明,证人张某1、王某1、许某、张某5等人的证言,以及原审被告人张文中的供述等证据证实:张文中在物美集团注册资本中的投资比例为61.78%,且为和康友联公司、华美公司、卡斯特经济评价中心、敬业和康中心等企业的控股股东;物美集团与上述关联公司的资金由财务部在集团内部统一调度;这些关联公司的财务、记账工作均由物美集团财务人员负责兼职管理,并受物美集团主管财务的副总裁张某1直接领导。
2.以关联公司名义收购股权的行为由物美集团董事会决定,费用由物美集团筹措,股权收购费等费用的支付均由张某1根据原审被告人张文中的安排,亲自或指派集团的财务人员操办。物美集团出具的情况说明、泰康公司章程、转账支票、记账凭证等书证,证人陈某1、张某1、赵某、李某7、梁某、韩某等人的证言,以及张文中的供述等证据证实:国旅总社、粤财公司转让所持泰康公司股权时,是物美集团与国旅总社、粤财公司进行谈判并达成收购意向。因物美集团已持有一定比例泰康公司股份,为不违反泰康公司章程关于单一股东持股不允许超过10%的规定,物美集团董事会遂决定以其关联公司和康友联公司、华美公司的名义分别与国旅总社、粤财公司签订股权转让协议;收购款由物美集团内部调度给和康友联公司、华美公司支付。物美集团给予赵某的30万元和向李某3公司支付的500万元,分别由物美集团关联公司卡斯特经济评价中心、敬业和康中心支付,其中的500万元系物美集团转至敬业和康中心。
(二)物美集团支付给赵某30万元好处费的行为,依法不构成单位行贿罪
在案的转账支票、赵某报销会议费及装修材料费的发票等书证,证人赵某、张某1、陈某1、孙某、黄某2、田某2、潘某、刘某3、刘某4等人的证言及原审被告人张文中在侦查阶段的供述等证据相互印证,足以证实物美集团支付给赵某的30万元系好处费而非劳务报酬。张文中的辩护人再审期间向法庭提交新证据,用以证明赵某自2003年4月至2008年作为泰康公司监事、董事为物美集团的关联公司和康友联公司、华美公司提供了劳务。经查,物美集团给付赵某30万元的时间与赵某担任泰康公司监事、董事提供劳务的时间并不相符,二者之间缺乏关联性。
根据刑法第三百九十三条规定,单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,构成单位行贿罪。物美集团给予赵某30万元好处费,属于违反国家规定,在经济活动中账外给予国家工作人员手续费的情形。但根据国旅总社转让所持泰康公司股权情况、会议纪要、股权转让分析报告、股权转让协议等书证,证人赵某、李某7等人的证言以及原审被告人张文中的供述等证据,本起事实具有以下情节:(1)国旅总社为缓解资金紧张意欲转让所持泰康公司股份,经泰康公司董事长陈某1沟通联系,物美集团决定收购并与国旅总社多次谈判后就股权转让达成一致,其间没有第三方参与股权收购,不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形,双方的交易没有违背公平原则。(2)在没有第三方参与、双方自愿达成收购意向的情况下,物美集团承诺给予好处费并非为谋取不正当利益。(3)国旅总社将其所持泰康公司股份转让给物美集团以及具体的转让价格等,均系国旅总社党政领导班子联席会议多次讨论研究决定,双方最终成交价格也在国旅总社预先确定的价格范围内,物美集团没有获得不正当利益,国旅总社的利益亦未受到损害。(4)赵某作为国旅总社总经理办公室主任,其在股权交易过程中仅起到沟通联络作用,没有为物美集团谋取不正当利益。综合考虑上述情况,可以认定物美集团的行为尚不属于情节严重,依法不构成单位行贿罪。
(三)物美集团向李某3公司支付500万元的行为,依法不构成单位行贿罪
1.在粤财公司意欲转让股份的情况下,陈某1向梁某提出由物美集团收购,并让张文中给梁500万元好处费,后又向张文中提出该要求。因此,股权转让前,给梁某好处费系陈某1提出,张文中只是被动接受了陈某1的要求。
2.在案证据证实,梁某并没有同意物美集团提出的受让价格,且提议按高于该价格挂牌转让;物美集团与粤财公司最终的股权交易价格,是在粤财公司挂牌转让未果的情况下,经多次谈判而确定的,且高于物美集团提出的受让价格。因此,梁某在股权转让过程中没有为物美集团提供帮助,物美集团也没有因此获取任何不正当利益。
3.在案证据证实,签订股权转让协议后,物美集团并没有向梁某支付500万元好处费,梁某也未提及此事。直至数月后,在梁某并不知情的情况下,李某3通过陈某1向张文中索要该500万元,张文中才安排张某1将款汇至李某3公司的账户。梁某事后得知,明确表示与其无关,并拒绝接受该笔款项。该款一直被李某3的公司占有。因此,股权转让后,物美集团支付500万元系被李某3索要,并没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意。
综上,原审被告人张文中及其辩护人、原审被告单位物美集团诉讼代表人所提30万元系给赵某的劳务报酬、物美集团不是收购股份及支付款项主体的辩解及辩护意见,与再审查明的事实不符,本院不予采纳。最高人民检察院出庭检察员所提30万元系物美集团给予赵某的好处费,物美集团是收购泰康公司股份主体的意见成立,本院予以采纳。检辩双方所提物美集团、张文中的行为不构成单位行贿罪的意见成立,本院予以采纳。
三、关于挪用资金罪
1997年3月,原审被告人张文中与泰康公司董事长陈某1、中期公司董事长田某1商定,用泰康公司的4000万元资金申购新股谋利。同年3月27日,泰康公司的4000万元资金转至物美集团关联公司卡斯特投资咨询中心在国泰证券公司北京方庄营业部开设的股票账户,张某1根据张文中的安排具体负责申购新股。为规避风险,泰康公司计财部与卡斯特投资咨询中心签订了委托投资国债协议及抵押合同。同年7月,因中国人民银行检查,张文中、陈某1与田某1商定,再从泰康公司转出5000万元至中期公司所兼管的河南国投公司。河南国投公司将4000万元转至卡斯特投资咨询中心账户,用于向泰康公司归还前次4000万元款项。同年8月19日,卡斯特投资咨询中心归还了泰康公司4000万元。同年9月3日、9日,卡斯特投资咨询中心和河南国投公司又分两次共归还泰康公司5000万元。
上述事实,有一审及再审开庭审理中经质证确认的委托投资国债协议、抵押合同、转账支票、汇票、进账单、记账凭证、资金往来发票等书证,证人陈某1、田某1、张某1、李某4、吴某2、任某、师某等人的证言,以及原审被告人张文中的供述等证据证实。
针对原审被告人张文中及其辩护人关于挪用资金罪的辩解、辩护意见和最高人民检察院出庭检察员的意见,根据再审查明的事实、证据,综合评判如下:
原判认定张文中伙同他人共谋挪用泰康公司4000万元资金申购新股谋利,后又用5000万元过账还款予以掩盖的事实清楚,证据确实。但认定张文中伙同陈某1、田某1挪用泰康公司资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。
(一)在案书证显示,涉案资金均系在单位之间流转,反映的是单位之间的资金往来,无充分证据证实归个人使用
1.相关转账支票、进账单、存取款凭单、记账凭证、资金往来发票等书证证实:涉案4000万元资金于1997年3月27日由泰康公司划转至卡斯特投资咨询中心在北京证券交易中心开设的账户,后转至国泰证券公司北京方庄营业部卡斯特投资咨询中心股票交易账户。同年8月19日,涉案4000万元资金又由国泰证券公司北京方庄营业部卡斯特投资咨询中心股票交易账户,通过北京证券登记有限公司、卡斯特投资咨询中心转回泰康公司。涉案资金始终在单位之间的账上流转。
2.在案的委托投资国债协议、抵押合同,也系泰康公司与卡斯特投资咨询中心两个单位之间签订,客观上成为泰康公司将4000万元借给卡斯特投资咨询中心的凭据。中国人民银行对泰康公司进行检查,发现该笔4000万元资金违规后,要求泰康公司尽快终止合同。泰康公司经总裁室研究决定,向卡斯特投资咨询中心出具了《关于终止委托国债投资协议致卡斯特投资咨询中心的函》,该行为亦是单位之间的行为。
3.为掩盖4000万元资金的违规行为,泰康公司又转出5000万元资金,经河南国投公司过账,用以归还先前挪用的4000万元。该笔资金仍是在单位之间流转。
(二)无充分证据证实挪用资金为个人谋利
1.原审被告人张文中及证人陈某1、田某1虽在侦查阶段承认,挪用资金申购新股的盈利由三人按比例分配,但张文中在审查起诉阶段、陈某1在一审阶段均推翻原供证,称申购新股是为了各自公司的利益,并非为个人谋利。供证前后不一。
2.原判认定张文中等人挪用泰康公司的4000万元资金申购新股共盈利1000余万元与在案书证不符。国泰证券公司北京方庄营业部客户存取款凭单显示,卡斯特投资咨询中心于1997年8月19日支取第一笔4000万元时,余额为9335元,同年9月3日支取第二笔4000万元时,余额为423万余元。由于缺乏卡斯特投资咨询中心股票账户交易记录等证据,上述余额是否为申购新股所得盈利不清,且即便是盈利,也与原判认定的盈利数额存在较大出入。
3.因无卡斯特投资咨询中心股票账户交易记录等证据在案,该账户上的具体交易情况及资金流向均不清楚,无证据证实张文中等人占有了申购新股所得盈利。
综上,原审被告人张文中及其辩护人所提张文中的行为不属于挪用资金归个人使用,不构成挪用资金罪的辩解和辩护意见成立,本院予以采纳。最高人民检察院出庭检察员所提张文中从泰康公司挪用4000万元炒股为个人谋利构成挪用资金罪,但已过追诉期限的意见不能成立,本院不予采纳。
本院认为,物美集团在申报国债技改贴息项目时,国债技改贴息政策已有所调整,民营企业具有申报资格,且物美集团所申报的物流项目和信息化项目均属于国债技改贴息重点支持对象,符合国家当时的经济发展形势和产业政策。