受贿案件中认定自首情节在特定情况下会存有争议。比如,张某多次受贿共150万元,后自动投案并主动交代其中60万元事实,办案机关掌握其余90万元并对其采取调查措施后,迫于形势才全部交代。有人认为,张某多次受贿行为,属同种数罪应实行并罚,受贿60万元部分认定为自首。有人认为,应按照司法解释规定,以交代数额不属于交代主要犯罪事实认定其不构成自首。该争议涉及罪数形态认定和自首认定两个问题。交代同种罪行是否构成自首,可从罪数理论视角进行分析。
一、同种数罪并罚问题
数罪并罚系刑法学中热点难点,一般有三种情形:一是判决宣告前一人犯数罪的并罚;二是刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚;三是刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚。后两种情形争议不大,本文只针对第一种情形。数罪并罚涉及两个问题:罪数形态确定和并罚规则应用。
确定罪数形态,比较一致的观点是以行为责任论为理论基础,以刑法分则条文对具体罪名规定的犯罪构成要件为判断标准。同时,也存在特殊罪数形态,包括实质一罪、法定一罪、处断一罪,以解决这样的问题:几次相同的犯罪行为依照刑法只能进行一次评价、行为只侵犯一个法益或具有继续性或连续性,均依据特殊罪数形态认定为一罪。刑法通说将罪数分为一罪和数罪,一罪又分为单纯一罪、实质一罪(继续犯、想象竞合犯、法条竞合犯)、法定一罪(结合犯、集合犯、结果加重犯)、处断一罪(连续犯、牵连犯、吸收犯)四类。对于异种数罪并罚,理论和实践中争议不大;对于同种数罪并罚,则争议颇大。
有观点认为,同种数罪不并罚是原则,并罚是例外。有观点认为,同种数罪并罚是原则,不并罚是例外,不并罚的情况有刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时和分则条文将数额(或数量)较大作为犯罪起点,并针对数额(数量)巨大、数额(数量)特别巨大的情形规定了加重法定刑时两种情形。同种数罪应否并罚,是一个很大的问题,争议颇多,但在数额犯同种数罪是否并罚的问题上,却基本达成一致,即数额犯的同种数罪问题一般不并罚,而以一罪处理。
在受贿案件中,行为人多次实施独立成罪的受贿行为,应当认定受贿一罪还是多个受贿罪?理论和实践中的通说一致认为,按一个受贿罪,将全部受贿数额相加,适用与此数额相对应的法定刑,而不是以多个受贿罪分别定罪后再适用并罚规则予以量刑。刑法中将数额、次数等作为加重情节,将本来是各个独立成罪的行为,规定为一个罪处理,