根据最高院民一庭在《建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》一书中的观点,“在判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时,要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力,要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。”可见,在判断放弃优先受偿权是否损害建筑工人利益时,应当从承包人整体的资产负债状况、现金流情况等作出判断,而不能仅以是否拖欠某一建筑工人的工资作为判断标准。
三、新规则下发包人风险防范的建议
基于以上分析,从发包人的角度,为防范解释(二)有关建设工程优先受偿权的新规则可能导致的风险,我们结合多年为发包人提供工程法律服务的丰富经验,提出如下建议:
1、在工程分包中,发包人需谨慎考虑是否采取与分包人直接订立合同的方式。一旦发包人与分包直接签订合同(不管是三方合同还是两方合同),将很可能导致分包人也能向发包人主张行使优先受偿权。
2、在采用工程总承包模式的工程项目中,建议发包人在合同价款中区分设计费金额、施工费金额,避免工程总承包人基于全部合同价款主张行使优先受偿权。
3、在合同中明确约定承包人放弃行使优先受偿权,是避免承包人行使优先受偿权的可行方式。同时,发包人应注意在实操过程中尽量选择资金实力较为雄厚的施工单位,避免因施工单位缺乏清偿能力而被认定为“损害建筑工人利益”、进而导致承包人放弃或被限制优先受偿权被认定为无效的情况。