我国《刑法》第三条将积极罪刑法定规定在前,消极罪刑法定规定在后。这不是简单的语序问题,而是表明我国罪刑法定原则并非着重于人权保障的发挥,而是致力社会保护机能的实现。所以,对于流氓罪,就有人指出,犯有流氓罪的人,如果在1997年后审判,只要没有犯寻衅滋事、聚众斗殴等行为,按照刑法从旧兼从轻原则,就不再认为是犯罪。如牛玉强在1997年前被判决并服刑,还情有可原。但97年后流氓罪已经废除,我们仍然将流氓罪罪犯关押在监狱,正当性何在? 解决路径 (一)树立刑罚的实质公正观,严格适用追诉时效制度适用流氓罪从表面上看符合罪刑法定原则,但不符合实质公正的要求。实质的犯罪论认为,对某种行为成立犯罪的判断不可避免地含有实质的内容,应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为,相应的对刑罚法规和构成要件也应从实质公正视角进行{15}。追求实质的合理性的犯罪论,不是针对西方禁止入罪的罪刑法定原则,而是针对我国禁止出罪的积极罪刑法定原则。为防止立法者利用罪刑法定原则强行推行恶法或者处罚实质上不合理而不应处罚的行为,应该实现犯罪论的实质化,强调对刑法构成要件从实质上进行解释,从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内{16}。从流氓罪或者许霆盗窃罪反映出的问题来看,法官不能仅仅重视形式化的司法,还要重视实质司法,形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性,是否处罚了实质上不该处罚的行为,是检验其实质上是否合法的关键{17}。所以法官在处理刑事案件时,应考虑罪当其罚,司法人员不能满足于当法律操作工,更要做有道德、有底线的执法者,防止因法律“错误”引发司法的悲剧。对于因超过追诉时效且不具有实质社会危害性的人员,即使已经定罪量刑,也要及时依法重审或改判。(二)重新理解从旧兼从轻原则毕竟,罪刑法定原则的要义,在于应使国民对于自己的行为将被论处何种犯罪、被科以何种刑罚具有预见性。只有真正坚持“从旧兼从轻”原则,本着保障被告人人权的基本精神,使行为人了解自己的具体行为对其量刑轻重、刑罚执行等方面会产生何种影响有所预见。对于类似流氓罪案件的处理,可分两种方式,对于罪名废除后,才抓捕归案的,应当按照新罪名定罪(即以从老罪名分离或修改后的罪名定罪),不符合新罪名定罪要求的,按照无罪进行处理。对于已经按老罪名判决执行的,应当考虑是否适用特赦制度。特赦的范围主要是带有时代色彩或