比较以上两种观点,可以看出,两种观点都过于绝对,分别从侦查机关和人民法院的角度考虑,强调了由侦查机关或人民法院执行机构予以执行的不利因素,而未能从维护判决严肃性的大局出发,对刑事涉案财物处理制度进行一个多视角、全方位的设计。由此,我们认为:
(1)根据《刑法》第六十四条的规定,追缴是司法机关的共同义务和职责,不因为法院判决继续追缴,就以此成为法院的义务。
(2)侦查机关能够追缴的,基本上已经追缴在案,不能追缴或者难以追缴的,在被告人有可能转移、隐匿财产的情况下,即便移交执行部门也难以追缴,因此,刑事判决应当尽量减少“继续追缴”的判项,在刑事裁判时,赃款赃物已经证明不存在或者难以追缴在案的情况下,应当尽可能判处“责令退赔”,这样既能维护被害人的合法权益,也可以避免执行主体不明或难以追缴的实际问题。
(3)考虑继续追缴的执行主体尚未最终确定,同时兼顾讨论中追缴主体问题的意见分歧较大,为避免《规定》与中办、国办联合规定的内容冲突,本条第一款第(五)项规定了“其他应当由人民法院执行的事项”。根据此后中办、国办正式联合下发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第九条规定,“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔,并由人民法院负责执行,人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。”对于判处“继续追缴”的执行案件,可以引用此项规定,由人民法院执行机构依法执行。
2.关于责令退赔。“退赔”是指当犯罪分子因挥霍或者其他原因无法追回违法所得财物的情形下,要求其按照相应的折算价格进行退赔。因此,责令退赔中的赔偿与财产刑,均是执行被执行人的个人财产,并且与民事赔偿的执行相类似,应当由执行机构负责执行。其中“退”的部分,应当以赃款赃物的追缴为前提,与处置赃款赃物相重合,应适用《规定》第一条第一款第(三)项的规定。
3.关于涉案财物的没收。对于随案移送的赃款赃物或者价值较大的供犯罪所用本人财物的没收,如走私船只、运输车辆等需要变现处置的,应当由执行机构负责执行。对于查控在案的违禁品或价值不大的作案工具,一般是由侦查机关直接销毁,其中作为证据使用而随案移送的,在案件审结后,亦由刑事审判部门移交有关部门销毁处理。无须移送执行,故未将违禁品的没收列入《规定》的执行事项中。
4.关于刑事附带民事诉讼案件的执行。