公务行为 是以维护和实现公共利益为目的的,这就要求我们 推定公务行为一旦作出且具备成立要件就具有合法 有效的法律效力。即使公务行为违法相对人也不能 拒绝履行义务,否定其效力,必须由国家机关依据法 定程序撤销这种推定的效力。 公务行为的效力是由确定力、拘束力和执行力 组成,明确确定力、拘束力和执行力的内涵对于研究 公务行为的效力具有重要意义。(1)确定力。确定 力是指公务行为经过法定的异议期限后,当事人不 得再提出对公务行为的异议。其实质是为了保证公 务行为内容的确定性,国家机关在作出公务行为且 公务行为已成立的情形下,没有法定事由并经法定 程序不得变更、撤销该公务行为。确定力包括两种 形式:形式上的确定力和实质上的确定力。前者是 指公务行为一经作出,相对人不得擅自改变或随意 请求国家机关改变该公务行为。公务行为是以维护 和实现公共利益为目的的,一经作出就推定具有法 【基金项目】2013年重庆市教育委员会人文社会科学研究一般项目:“刑法不得已原则研究”,课题编号:13SKTl4;2012年重庆工业 职业技术学院校级重点科研项目:“犯罪疫源性研究”,课题编号:GZY201201一ZK。 70万方数据 文晓鹏,梅象华:论妨害公务罪之公务行为 律效力,相对人必须服从,如有异议,只能在一定时 间内依法向上一级国家机关申请行政复议或向人民 法院提起行政诉讼,请求审查和撤销该公务行为,但 在复议期间或诉讼期间不得停止该公务行为的执行。 后者是指公务行为一经做出,国家机关没有法定事 由并经法定程序不得随意变更。公务行为的确定力 可以防止国家机关随意变更已作出的公务行为而损 害相对人的合法权益。当然,公务行为的确定力是 相对的,可以依据法定事由并经法定程序对公务行 为作出变更。(2)拘束力。拘束力是指公务行为认 定的案件事实和法律关系可以作为国家机关作出公 务行为或者人民法院作出裁判的依据,对它们具有 限制、约束作用。公务行为的拘束力主要体现在对 相对方和国家机关的拘束上。公务行为是针对相对 人作出的,所以其拘束力首先体现在相对方。对于 国家机关作出的公务行为,相对人必须服从,不得拒 绝履行。同时这种拘束力还体现在对相对方的利害 关系人上,这就涉及到公务行为对第三人的效力问 题。公务行为虽然首先针对相对方,但对国家机关 亦有拘束力。公务行为生效后,不仅对作出该公务 行为的国家机关具有拘束力,对其他国家机关也有 拘束力。(3)执行力。‘执行力是指公务行为生效后, 相对方若不履行义务,国家机关可以强制其履行或 者申请人民法院强制其履行义务。公务行为的执行 力和拘束力联系紧密。首先,拘束力是执行力的前 提。国家机关作出的公务行为生效后,相对人必须 履行义务,若拒绝履行,国家机关可以采取措施强制 其履行义务。其次,执行力是拘束力的保障。国家 机关依据执行力可以采取必要措施使相对方履行义 务,确保拘束力作用的发挥,以实现公务行为的目的。 此外,公务行为虽然具有执行力,但并不意味着所有 的公务行为都必须强制执行、公务行为在任何情形 下都必须强制执行以及所有的国家机关都具有强制 执行权,即公务行为的强制力具有相对性。 研究公务行为的效力是为探讨公务行为的合法 性奠定基础。公务行为的效力由确定力、拘束力和 执行力组成,因此,通常情况下,对于合法的公务行 为的相对方来说,只能接受,不能拒绝和阻碍,即便 认为不当或者非法,通常只能采取事后的救济手段, 而不能直接抗拒。 二、公务行为的合法性 关于妨害公务罪是否需要公务执行的合法性, 学界存在分歧。一种观点认为不要求具有合法性, 只要公务人员的公务行为依据“社会通念”可视为职 务行为即可。n】彳艮明显,这是从传统刑法国家本位思 想的角度提出的,其重视和维护国家的权威,认为凡 是执行公务的,不管是否合法,只要对其进行反抗、 阻碍和拒绝的,均应成立犯罪。如果这种观点得到 肯定,那么就会给国家权力肆意践踏公民权利,挤占 公民的自由空间提供了借口,导致国家权力急剧膨 胀,扩大本罪的打击范围,甚至出现泛罪化的后果。 这是与现代社会重视和保护人权的法治精神相背离 的,应该抛弃。第二种观点认为需要合法性。公务 人员必须依法执行职务,如果非依法执行职务,则行 为人纵有本罪的行为,亦不负本罪之刑责。【21其理由 有三:(1)公务人员很多职务违法行为被刑法规定为 犯罪,如果本罪保护违法的职务行为将会造成立法 上的冲突;(2)刑法本身就具有公正性、合理性的精 神,如果刑法保护违法的职务行为将会与刑法精神 相违背;(3)违法的职务行为损害了公民的合法权益, 侵害了公民的基本人权,如果刑法保护违法的职务 行为将会与刑法保障人权的理念背道而驰。 刑法学界对于如何界定公务行为的合法性主要 有三种学说:(1)实质说。此说根据人们的社会通念 和对法律的了解来判断公务行为是否具备合法性, 只要公务行为在公务人员的抽象权限范围内,且具 备执行公务所要求的一般形式即认为具有合法性, 至于形式上是否合法则不需考虑。如有的学者认为, 依法执行职务是指在法律规定的范围内,运用其合 法职权从事公务活动;如果超越自己的职权范围从 事其他活动或者违法行使职权,则不应视为依法执 行职务。01此说实际上与否认公务行为需具备合法性 要件的观点并无本质区别。(2)形式说。认为公务 行为的合法性只需具备法律要求的形式即可,而不 问是否具有法律要求的实质根据。如有学者认为, 职务行为只需在形式上有合法之依据,即足以认定 为合法,而不以实质上亦为正确合法者,方为合法之 职务行为:至于实质上之内容是否正确,则非所问; 即使有错误,亦不能以自力排除公务员之执行o[41(3) 折中说。认为公务行为的合法性应结合实质内容和 法律形式两方面考虑,既要考虑公务行为是否具备 法律上的实质根据,又要考虑公务行为的执行程序 是否具备法律要求的必备形式。国外学者认为公务 行为的合法性应以此说为判断标准,合法的公务行 为应具备以下三个条件:第一,公务人员的行为属于 该公务人员的一般的、抽象的职务权限范围;第二, 71万方数据 文晓鹏,梅象华:论妨害公务罪之公务行为 公务人员具有实施该职务行为的具体职务权限;第三:公务人员的行为必须符合作为公务人员职务行 为有效要件的法律上的重要条件和形式。