与FIDIC文本的施工合同成立条件比较而言,我国建筑市场以下部分尚需改进:一是,招投标市场尚未充分体现制度设计应有的公开、公正、公平的本质属性,违法违规现象普遍存在,明招暗定,轮流坐庄,围标陪标,黑白合同,贿买中标等违规行为比比皆是。改革的目标是更加充分体现公开、公正、公平,如果缺乏以上三点作为基础,再好的机制、制度都不会有好的效果;二是,FIDIC文本条件背景下,监理工程师居于工程管理的核心和支配地位(像大型工程的咨询监理组织机构:监理员→工程师代表→驻工地工程师→总监工程师)。监理工程师职责包括:参与招标、签订合同;质量争议裁决权(类似于中间仲裁);签字付款;工程洽商变更和变更估价;分包商确认;开工、停工、复工;技术方案确认;承包商与业主争端裁决权。与我国建筑业改革方向比较而言,国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》强调,培育全过程工程咨询。鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询,培育一批具有国际水平的全过程工程咨询企业。在民用建筑项目中,充分发挥建筑师的主导作用,鼓励提供全过程工程咨询服务。全面落实各方主体的工程质量责任,特别要强化建设单位的首要责任和勘察、设计、施工单位的主体责任。严格执行工程质量终身责任制,在建筑物明显部位设置永久性标牌,公示质量责任主体和主要责任人。改革方向符合我国建筑市场实际情况,若能切实落实上述方案,将优化建筑市场诚信履约的营商环境,没有必要引进国外相关机制。三是,建筑市场的实践证明,对施工人实行施工资质管理体制和通过招投标程序选任施工人机制远未达到制度设计的初衷目标,且与制度初衷渐行渐远,建筑市场鱼目混珠,需通过改革予以解决。此外,FIDIC文本中的一般条款、特殊条款,质量缺陷责任期,索赔责任,保修制度等对施工合同格式文本有着潜移默化影响。作上述对比的意义在于,明确建筑业改革方向,在改革进程中订立的施工合同,只要符合改革方向的,尽管由于修法滞后导致与现行法律规定不吻合,也不轻易认定施工合同无效。
建筑业市场准入规定与房地产开发市场准入条件的比较。如上所述,建筑业市场准入规定已有规定,房地产行业市场准入如何呢?最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定,合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产企业的,应当认定合同有效。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第1条规定,从事房地产的开发经营者,应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。第2条规定,不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,一般应当认定无效,但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的,可以认定合同有效。与施工合同效力比较而言,相同点为:从事房地产开发与从事建筑施工一样都有市场准入门槛限制,对经营主体都需要具备法定资质条件。不具备开发经营资质的,可能导致合同无效。不同点为:第一,房地产开发企业超越房地产开发资质等级,从事房地产开发经营行为,不影响开发合同效力;而施工合同则不同,原则上会导致施工合同无效;第二,没有房地产开发经营资质从事房地产开发经营行为原则无效,特定条件下,可以转化为有效,补正合同效力;施工合同不存在补正合同效力问题。第三,只要开发人对特定的房地产开发项目享有开发经营权益,政府有关部门原则批准设立针对开发项目的房地产项目公司,开发人因此取得房地产开发经营资质;即使施工人对建造的工程项目享有权益,不意味着施工人就当然取得建设工程施工资质。上述比较看出,建设工程施工市场的准入条件高于房地产开发,这主要是由于两类市场定位不同,签订合同的法律关系性质不同,履行合同对社会公共利益和公共安全的影响不同所致。施工合同的履约目的是建造高质量建筑物、构筑物、路桥等,建筑产品质量直接关乎居民及其他使用者、不特定公众人身财产安全,对公共安全和公共利益的影响大;而“房地产开发市场是指市场主体以土地和房屋作为投资对象,进行相应的土地或者房屋开发,并因此形成房地产商品使用价值的市场领域”,房地产开发具有资本运作的属性,履行合同对公共利益可能产生的不利影响就是资金链断裂造成众多购房小业主“钱房两空”,开发的房产质量等则属于施工合同法律关系调整。相对而言,房地产开发对公共利益的影响相对较小,故法律对两个市场的准入条件作出了差别化的规定,违反上述法律规定而导致合同无效的条件也相应不相同。因此,合同无效条件因个案法律关系性质而不同,不能一概而论笼统认定合同效力。
有关建筑市场准入的资质管理规定性质,是属于管理性强制性规定?还是效力性强制性规定?对施工合同效力的影响如何?市场准入制度是指国家或者政府准许自然人、法人进入市场从事经营活动的法定条件和程序规则的总称。一般采取企业设立登记制度,体现国家对市场主体的干预。经济法体系内,按照特殊市场准入的特别要求,必须取得行政审批许可,才能办理企业设立登记。“特殊市场准入的特别要求”,体现了为了社会公共利益而对市场主体的准入作出的必要干预,是国家对社会应当承担的责任,符合经济运行规律。法理上认为,判断效力性强制性规定应当重点把握以下三点:“(1)违反法律、行政法规同时构成了违反社会公共利益、社会公德的,该强制性规定应为效力性规定。(2)如果强制性规定禁止某类物的流通、禁止当事人实施某种行为,此类物就成为禁止流通物,买卖此类禁止流通物的行为就成为不得实施的行为。系争合同若将此类物作为标的物、将此类行为作为标的,就应当无效。(3)崔建远老师认为,“有观点认为,法律明文规定违反法律规定的合同无效的,该规定即为效力性规定。本书作者认为,这不完全符合我国现行法的实际,因为在我国现行法上,有些违反管理性的强制性规定的合同也是无效的。”经济法体系中,一般认为有关市场准入的法律规定属于管理性强制性规定,施工企业资质规定也应当属于管理性规定。但,笔者认为,总体上说,有关建筑市场准入的资质管理规定是支撑建筑法律体系的基础;违反建筑市场资质管理规定的,原则认定施工合同无效。按照《建筑法》规定,规制施工行为的法律体系,包括:法律原则;建筑许可(施工许可、从业资格);发包与承包;工程监理;建筑安全生产管理;建筑工程质量管理等。上述法律规制的范围均以建筑市场准入的资质管理规定为基石,如果认定资质管理规定为管理性强制性规定,违反之不影响施工合同效力,现行的以规制资质以上规模施工企业为调整对象的建筑法体系并不能调整包工头等不具备施工资质的实际施工人,可能因此造成现有的建筑法律体系残缺不全或者直接崩塌。具体讲,第一,资质管理规定与施工许可。审判实务中,违反建筑市场资质管理规定的施工主体为低资质的施工企业或者是工头带领农民工的施工队,大多数情况就是工头带领的施工队。工头带领的施工队不可能取得开工许可,也没有任何一个工头试图取得开工许可审批手续后再施工。据此,突破资质管理规定的施工行为或将有关建筑许可的法律规定全部予以规避,这显然是建筑法体系所不能接受的。第二,不具备施工资质的施工队不可能通过招投标程序承揽建筑工程。法律有关禁止转包、违法分包、肢解发包的规定、禁止超越资质等级许可的业务范围承揽工程建设等规定,对工头带领的施工队并不适用,毫无规制意义。实践中,工头任意转包工程的现象比比皆是。第三,建筑法体系中有关工程监理、工程安全生产、保障工程质量等的规定、制度设计和制度安排都是以有资质的施工企业为适用条件的,没有资质的施工队并不受上述法律规定的规制。至此,没有资质的施工队自开工至完工的施工全流程均处于法律规制不到的空白处,出现安全生产和工程质量事故是迟早的事。第四,如果认定不具备法定资质的施工队与发包人签订的施工合同有效,对有资质的施工企业构成不正当竞争,甚至是致命一击,直接导致建筑业大企业破产。原因很简单,没有资质的施工队的施工成本是最低的,无需缴纳国家税费,管理费支出也是最低的。第五,没有资质的施工队较有资质的施工企业,施工所需资金、技术能力、工程质量、施工安全等较弱,必然对建筑物质量带来安全隐患等不利影响,可能危及公共安全。总之,笔者认为,有关建筑市场准入的施工企业资质管理制度是施工合同法律关体系的基础,承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的,应当认定施工合同无效;否则,转包、违法分包等也存在违法资质管理规定的其它违法行为就可能合法化了,建筑市场几乎所有违法行为都应当认定为有效了,建筑法体系至此崩塌。但,对于超越资质等级许可的业务范围承揽工程的,符合“在其资质类别内放宽承揽业务范围限制”条件的,可以适度放宽合同效力认定标准,认定施工合同有效。