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董振宇
“量刑制度的发展要求我们的律师必须提出明确的量刑辩护意见,要求法院认定某些情节,甚至对量刑的种类和幅度度必须提出明确的要求”(田文昌陈瑞华对话录《刑事辩护的中国经验》)。而现在我们看到很多案件的量刑辩护,律师提不出自己明确的主张和观点,仅仅要求法院从轻或减轻处罚。这样就大大降低了辩护的质量和效果。确实,随着“裁量权规范化”改革的深入展开,提出明确的量刑辩护意见的必要性、可行性、现实性以及辩护策略等问题值得刑事辩护律师思考、研究。
一、辩护律师提出明确的量刑辩护意见的必要性
(一)刑事案件法庭审理控辩双方平等对抗的特点要求律师提出明确的量刑辩护意见
2010年10月1日起试行最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。根据《关于规范量刑程序若干问题的意见(施行)》量刑建议是指公诉人代表人民检察院向人民法院提出的,对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据法等方面建议。
《关于规范量刑程序若干问题的意见(施行)》第三条规定:对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。
人民检察院对提起公诉的案件,可以向人民法院提出量刑建议。也就是说,凡是人民检察院向人民法院提起公诉的所有案件,都可以提出量刑建议。当然,既然是“可以”而不是“应当”提出,那么也就意味着,虽然检察机关一般应对提起公诉的案件提出量刑建议,但对于某些案件,是否提出量刑建议,仍然具有一定的机动权,可以灵活处理。对一些特殊的案件,出于刑事政策、外交政策、政治效果和社会效果等方面的考虑,如认为不提量刑建议更为合适的,可以不提出明确的量刑建议。
我们认为:人民检察院一旦提出量刑建议,辩护律师就必须做出相应反应,明确的表示是否认可量刑建议,阐述自己的理由,就具体适用刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式提出自己的看法。如果不明确表态,可能会给法官造成辩护律师默许的认识。
如果人民检察院没有提出量刑建议,辩护律师可不可以提出量刑意见?当然可以。特别是对于符合判处缓刑或免于刑罚处罚案件,必须提出。
《关于规范量刑程序若干问题的意见(施行)》第四条:在诉讼过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见,并说明理由。这是律师提出量刑辩护意见的法律依据全国律协于2017年8月27日审议通过的《律师办理刑事案件规范》第一百一十七条:辩护律师对于起诉书指控的罪名不持异议,可以从量刑方面发表辩论意见,包括针对检察机关提出的量刑建议及其理由发表意见。这是全国律协对律师提出量刑意见的指导。
虽然这里也用了“可以”,根据个人的经验,我本人倾向于在对于被告人有利的前提下,提出明确的量刑意见,并说明理由。
(二)法庭调查中量刑事实、情节的变化决定辩护律师有必要提出明确的量刑辩护意见
人民检察院量刑建议的内容是在审查起诉阶段形成确定的。法庭调查中案件事实发生变化——辩护律师提出立功、自首、未遂、中止`从犯等等法定从轻、减轻情节。公诉人先前准备的量刑建议中刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式等就会与变化了的案件事实不再相适应。这种案件事实新的变化要求律师必须针对人民检察院的量刑建议提出自己的量刑辩护意见。当然,所谓“案件事实发生新的变化”是相对公诉人而言。
(三)为维护当事人的合法权益,辩护律师有必要提出明确的量刑辩护意见
律师直接参与会见、阅卷、法庭审理各个阶段,因此辩护律师可视为是除了当事人之外最了解案件的人员之一。律师提出明确的量刑辩护意见,在一定程度上能减少司法实务中重罪轻判,轻罪重判现象的出现,敦促法院在审判阶段正确适用法律,切实做到罪刑法定,罪行相一致的原则,进而履行维护当事人合法权益的职责。
(四)案件的后继性,要求辩护律师对案件宣告刑细致研究、准确估量
对案件宣告刑细致研究、准确估量,提出明确的量刑辩护意见,能促使辩护律师深入研究案件事实、证据和相关法律、司法解释相关规定,对案件判决结果做到心中有数。一审判决宣告之后,便于辩护律师迅速做出反应,会见当事人时,提出是否上诉的建议。
二、辩护律师提出明确的量刑辩护意见的可能性
“规范裁量权,将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重大司法改革项目。根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署,最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》。经过全国部分法院较长时间试点,成效明显,从2010年10月1日起在全国法院全面试行。
最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》从2014年起在全国中、基层人民法院正式实施,各高级人民法院高度重视,积极稳妥组织实施,取得良好效果。2017年最高人民法院在总结实践经验的基础上,对量刑指导意见作了进一步修定、完善。修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》从2017年4月1日起实施。修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》进一步完善量刑方法,明确“以定性分析为主,定量分析为辅”的量刑方法进一步修改完善常见量刑情节的适用和个罪的量刑规范。
2017年5月1日起最高人民法院《补充八种常见犯罪的量刑指导意见(二)》试行,并指定天津、辽宁、福建、海南、湖北、广西、云南、陕西等八个高级人民法院开展第一批试点,同时指定广东省广州市白云区人民法院就罚金刑开展试点,上述司法解释的出台为量刑提供了的可以量化的标准和依据,辩护律师与法官、公诉人能够用同一标准对量刑情节进行考量,这使辩护律师提出量刑意见成为可能。在《人民法院量刑指导意见》试行以前,并不是律师不想提出量刑意见,而是没有提出刑罚幅度的标准和依据。
对于《关于常见犯罪的量刑指导意见》所列十五种常见犯罪及《补充八种常见犯罪的量刑指导意见(二)》所列八种常见犯罪,辩护律师应当把量刑辩护意见的研究作为开庭前的一项重要的准备工作进行。开庭时及时提出有利于被告人的意见和理由。
即便是试行八种常见犯罪以外的地区,也不妨碍辩护律师结合案件对其进行研究,提出有利于被告人参考性意见。
三、辩护律师提出量刑意见的现实意义
2012年北京市某法院审理杨某涉嫌盗窃案件中,公诉人量刑建议是十年以上有期徒刑。我作为辩护律师根据法庭调查查明的事实,依法提出本案不构成盗窃罪,而是职务侵占罪辩护意见,并提出被告人已经赔偿被害人全部损失,深刻悔罪改过,不致再危害社会,符合缓刑条件,建议判处有期徒刑缓刑。判决结果判处杨某有期徒刑三年缓刑五年。
2016年河北省某法院审理的燕某故意伤害案件中,公诉人量刑建议是一年零六个月以上、三年以下有期徒刑。我作为辩护律师认为被害人伤情为轻伤二级,被害人对案件发生有过错、被告人具有自首、赔偿了被害人的损失等从轻情节,没有从重情节,公诉人量刑建议不符合河北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定,公诉人建议的量刑幅度过高。提出应判处八个月以下有期徒刑或拘役量刑,符合缓刑条件。案件审理结果,判处燕某有期徒刑六个月。
根据个人经验,公诉人提出的量刑建议由于缺乏考虑被告人从轻减轻量刑情节,量刑幅度往往较高。辩护律师根据法庭调查事实和相关规定,有理有据提出量刑意见,会收到很好辩护效果。
四、组织辩护提纲、出庭辩护
虽然辩护提纲的具体内容因不同案件而不同,但也有一定规律可循。《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第十六条:人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括:
(一)已经查明的量刑事实及其对量刑的作用;
(二)是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由;
(三)人民法院量刑的理由和法律依据。
参照上述人民法院的刑事裁判文书中量刑理由主要包括的内容,我可以在辩护提纲中准备以下内容:
(一)简明扼要论证案件中有关从轻、减轻、免除刑事责任各种量刑事实、情节,列出证据和法律依据。
辩护律师除去研究法律、司法解释,还应该学会运用最高人民法院指导性案例、最高人民法院公报案例、刑事审判参考案例中所采用的裁判观点、思维方式、法律语言进行辩护,增强论证的说服力;运用形式逻辑中三段论,增强论证的严谨和条理。
(二)指出公诉人量刑建议中量刑事实和计算方法的瑕疵和疏漏。
《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第三条第二款:人民检察院提出量刑建议,一般应当制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院;根据案件的具体情况,人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件,应当制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院。第五条:人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的,人民法院在送达起诉书副本时,将量刑建议书一并送达被告人。
辩护律师在复制卷宗、会见被告人要及时了解人民检察院量刑建议内容。有的公诉人怕法庭调查出现新的情况,量刑建议并不随卷宗中移送法院,也不送达被告人。这种情况下,要求辩护律师做好更充分、细致的准备工作。
(三)根据最高人民法院《人民法院常见犯罪量刑指导意见》及各高院《细则》规定的原则、方法结合案件事实,提出基准刑,再根据量刑情节按百分比幅度调整基准刑,最后综合全案情况,提出应判处宣告刑的辩护意见。量刑意见应有一定幅度。
辩护活动的最终目的是为了说服法官接受我们的辩护意见,这是刑事辩护的核心要素。量刑辩护归根结底是根据事实与法律为被告人争取较轻的刑罚处罚。我们说过运用最高人民法院指导性案例、最高人民法院公报案例、刑事审判参考案例中所采用的裁判观点、思维方式、法律语言进行辩护,可以增强辩护律师对量刑事实论证的说服力。但是在确定宣告刑过程中,对辩护律师更有参考价值的是受理案件法院以往的刑事判决书。各地法院的裁判文书在网络上是公开的。在研究几个、十几个当地法院同种犯罪判决书之后,我们对自己辩护的案子的基准刑和宣告刑判断的会更准确一点。更重要的是这样做能增强辩护律师的信心。