斡旋受贿与利用影响力受贿罪的比较分析 史冰 心: ( 650217 北京盈科 ( 昆明 ) 律师事务所 云南 昆明 ) 摘要:本文通过对斡旋受贿和利用影响力受贿罪的立法、 概念、犯 罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观 方面等进行阐述 , 就斡旋受贿 与利用影响力受贿罪的区别联系进行 了比较分析 。 关键词 :受贿罪;斡旋受贿 ;利用影响力受贿罪 一、 斡旋受贿与利用影响力受贿罪的法律规定 根据2009年2月28日通过并 公布施行 的 《 中华人 民共和 国 刑法修 正案 ( 七 ) 》 , 《中华人 民共 和 国刑法 》 ( 以下简称 “ 《 刑法 》”) 第388条后增加 了一条作为第388条之一 : “ 国 家工作人 员的近亲属 或者其他与该 国家工作人员关 系密切 的 人 ,通过该 国家工作人员职务上的行为 ,或者利用该国家工作 人员职权或者地位形成 的便利条件 ,通过其他国家工作人员职 务上的行 为,为请托人谋取不正当利益 ,索取请托人财物或者 收受请托人财物 ,数额较大或者有其他较重情节 的,处三年 以 下有期徒刑或者拘役 ,并处罚金 ;数额 巨大或者有其他严重情 节 的,处三年 以上七年以下有期徒刑 ,并处罚金 ;数额特别 巨 大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚 金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其 他与其关系密切的人 ,利用该离职的国家工作人员原职权或者 地位形成的便利条件实施前款行为的 ,依照前款的规定定罪处 罚 。” 《 最高人 民法院 、最 高人 民检察院关于执行 ( 中华人 民共 和国刑法 > 确定罪名的补充规定 ( 四 ) 》确定了 《 刑法》第388 条之一所对应的罪名 :利用影响力受贿罪。至此 ,受贿体系增 添了一个新罪名 。 而斡旋 受贿并非 是一个独 立的罪名 ,符合斡旋受 贿情形 的 ,依法 以受贿罪论 处 ,斡旋受贿 只是受贿 罪的一种特殊形 式。 《 刑法》第388条规定 : “ 国家工作人员利用本人职权或者 地位形成的便利条件 ,通过其他国家工作人员职务上的行 为 , 为请托人谋取不正当利益 ,索取请托人财物或者收受请托人财 物的 ,以受贿论处。” 二、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的比较分析 从刑法的规定可以看 出,斡旋受贿 的主体是特殊 主体 ,即 国家工作人员 ,与普通受贿罪 的主体相同,而利用影 响力受贿 罪 的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员 关系密切 的人 ,包括离职的国家工作人员或者其近亲属 以及其 他与其关系密切的人。 其 中 ,关 于 “近 亲属 ” 的释义较有争议 ,根据 《 最 高人 民法院关于贯彻 执行<中华人 民共和 国民法通则>若 干问题的 意见 ( 试行 ) 》 ( 以下简称 “ 《 民通意见 》”属包括配偶 、父母 、子女 、兄弟姐妹 、祖父母 、外祖父母 、孙 子女 、外孙子女。根据 《 中华人民共 和国刑事诉讼法 》 ( 以下 简称 “ 《 刑事诉讼法 》” ) 第一百零六条第 ( 六 ) 项的规定 , 近亲属是指夫 、妻 、父 、母 、子 、女 、同胞兄弟姊妹 。至于应 适用于哪部法律 的规定 ,存在不同意见 ,但笔者认为 ,利用影 响力受贿罪作为刑事犯罪 ,其主体释义应 当适用刑事方面的法 律 ,即 《 刑事诉讼法 》的规定 ,虽然 《 刑事诉讼 法 》中 “近亲 属” 涵盖 的范围 比 《民通 意见 》中规定 的要小 ,即少 了 “ 非 ) 的规定 ,近亲 同胞兄弟姐妹 、祖父母 、外祖父母 、孙子女 、外孙子女” 等人 员 ,但如有必要 ,这些未包括 的人员可以按照 “ 关系密切 的 人 ” 来定性 ,因此 ,不会缩小利用影响力受贿罪 的主体范围 , 不会影响其定罪处罚。 关 于 “关 系密切的人 ” ,我 国无论 刑事立法 还是司法解 释都无明确的规定 ,刑法学理论界也是存在各种学说 ,观点不 一, 这使得法官在定罪量刑时拥有较大 的自由裁量权 ,同时也 给司法实践带来 了巨大的挑战 。笔者认为 ,可以倒着理解 “关 系密切 的人” ,社会实践中如果某人可 以通过国家工作人员职 务上 的行为为请托人谋取不正 当利益,那该某人与该 国家工作 人员必然存在着一定关系 ,这种关系笔者认为称得上是关系密 切 ,而该某人则算得上是关 系密切的人 。若是某人利用 国家工 作人员 ( 或离职的国家工作人员 ) 的影响力通过其他国家工作 人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益 ,那该某人与该国 家工作人员 ( 或离职的国家工作人员 ) 的关 系也必定不一般 , 否则其他国家工作人员也不会卖这个人情帮这个忙。 客 观方面 ,斡 旋受贿 的行 为人是利用 自身职权或 地位形 成的便利条件 ,而后基于这种便利条件通过其它 国家工作人员 的职权为他人谋取不正当利益 ,如果利用的不是 自身职权或地 位形成的便利条件 ,而是 自身与其它 国家工作人员的亲属朋友 关系 ,则可能构成利用影 响力受贿罪。利用影响力受贿罪的行 为人本身不是 国家工作人员 ,所以不存在利用 自身的职权或地 位为他人谋取利益 的前提 ,但是行为人作为国家工作人员 ( 或 离职的国家工作人员 ) 的近亲属或者其他关系密切 的人 ,利用 该国家工作人员 ( 或离职的国家工作人员 ) 职务所形成的影响 力 ,来达到收受贿赂 ,为请托人谋取不正当利益的 目的。 另外 ,在 斡旋受贿 和利用影 响力受贿罪 中 ,都要求行 为 人为请托人所谋取 的利益是不正 当利益。这是基于刑法 的谦抑 性 、价值判断 以及社会实践而得 出的结论 。假若行为人为请托 人所谋取 的是正当利益 ,则谋取这个正当利益 的请托人是需要 通过行为人来与国家工作人员实现正常的联 系,这种情况不对 国家工作人员 的廉洁性构成损害 ,也不具有危害后果 ,行 为人 收取利益的行为可 以视 为一种民事代理或者起到一个普通联 系 人的作用 ,请托人给予行为人一定的报酬或者物质好处完全是 双方 的民事行 为,且符合社会生活的常态 ,故不应用刑法 加以 调整 ,不构成刑事犯罪。但是应当限制并规范国家工作人员 、 其近亲属以及与国家工作人员关系密切 的人收受请托人财物为 请托人谋取正当利益的行为 ,因为这种行为容易在国家工作人 员中形成不 良的风气 ,正当利益与不正当利益仅一步之遥 ,无 罪与犯罪也 仅一念之差 。关于对正 当利 益与不正 当利益 的判 断 ,司法实践中还应审慎 ,因为正当与否也是定罪量刑 的关键 环 。 从主观方 面来看 ,斡旋受贿和利用影 响力受贿罪的行为人 主观方面均为故意而非过失 ,主观方面应当核查行为人是否具 有利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件而进行受贿 的故意。 作者简介 : 史冰心,北京盈科 ( 昆明) 律师事务所律师。 一-94 - 2014 年第 8 期 职工法律天地