一、概念辨析夫妻关系是最为常见的法律关系之一,夫妻双方互有忠实、扶助等权利义务。保护该法律关系不仅可以依靠法律,还可以依靠夫妻之间的协议。忠诚协议就是最为常见的婚内协议的一种。忠诚协议是指夫妻双方为了维持婚姻关系的和谐稳定,在婚姻登记前后,以平等自愿为前提,以婚内忠实为条件,约定违反忠实义务一方支付违约金、赔偿金、放弃部分或者全部财产,亦或抚养权的协议。 忠诚协议有以下几点特征:(一)遵循意思自治原则忠诚协议本质上是合同,内容是夫妻双方约定的权利义务,因此只有在双方真实的意思表示下设立的协议才有效。任何意思表示上的瑕疵都会影响协议的效力。(二)合同双方是夫妻或者即将是夫妻关系忠诚协议以维持婚姻关系的和谐稳定为目标,调整的是夫妻双方的关系,所要约束的也是夫妻双方的忠实义务,因此协议当事人只能是或即将是夫妻。(三)以忠实义务为主要内容忠实义务来自《婚姻法》第四条 ,具体理解包括狭义和广义两种。狭义上的忠实义务是指贞操忠实义务,即夫妻任何一方在婚内不可与第三人发生性行为。广义上的忠实义务不仅要求夫妻在贞操上的忠实,不得遗弃配偶,还要求夫妻任何一方不得出于一己之私或者为了他人利益损害其配偶利益。忠诚协议中约定的忠实义务以狭义上的忠实义务为主。(四)承担违约责任以金钱责任为主,放弃抚养权,赔礼道歉等民事责任为辅一方起诉承担忠诚协议违约责任时,往往是离婚诉讼中,忠诚协议有效与否对财产分割、抚养权分配有着重要影响。另外,由于夫妻忠诚协议除涉及财产、抚养权等实际利益外对夫妻双方个人感情等精神利益也多有所影响,因此约定的责任承担方式会有一定的多样性和特殊性,比如有的案例中要求违约一方承担“在人民广场跪八个小时”、 “返还所有赠与物”等稍显与众不同的责任。忠诚协议是以夫妻双方的人身关系为基础,以财产关系为主要内容的特殊类型的合同。因其涉及的问题复杂,目前并没有法律对其效力进行直接规定。我们在考虑忠诚协议法律效力的时候不仅要以法律为准绳,从法律原则,法律精神出发,充分考虑《民法通则》、 《合同法》、 《婚姻法》等有关法律的规定,也要结合实践生活,将实践认知与法律结合,考虑到该问题的特殊性。二、效力认定(一)理论争论夫妻间互负有忠实义务这是我国法律的规定,但考虑到忠诚协议同时涉及了夫妻双方的人身关系和财产关系,与一般的合同不同,而且法律、司法解释对忠诚协议的效力并没有直接回答,婚姻法司法解释一 也直接否定了依据《婚姻法》第四条提起诉讼的权利,理论界对夫妻忠诚协议的效力存在不同看法。“有效说”提出以下几点理由:1.夫妻忠诚协议符合民事法律行为构成要件。夫妻忠诚协议是在平等自愿的基础上,根据双方真实的意思表示达成。因此,符合民事法律行为的构成要件,夫妻忠诚协议的法律效力应得到认可。2.夫妻忠诚协议符合合同有效要件。忠实协议本质上属于合同。忠实协议在双方意思自治的基础上达成,设定义务,赋予权利,符合合同生效要件。3.夫妻忠诚协议是对《婚姻法》第四条的具体化。《婚姻法》第四条为夫妻双方设定了忠实义务,但第四条属于原则性规定,对于如何履行,违背责任并没有具体化。《婚姻法》规定了离婚过错方的赔偿义务,这可以看作是法律对忠实义务的具体规定。但法律并没有禁止夫妻双方对违背忠实义务的责任进行个别化设计,法无明文禁止即可为。夫妻双方对忠实义务违背责任的约定应当有效。无效说提出以下几点理由:1.夫妻忠诚协议限制了当事人的基本权利。公民的人身自由权是受到宪法保护的基本权利。夫妻忠诚协议多限制当事人与他人交往、恋爱的自由,侵害了当事人的人身自由。此外夫妻忠诚协议规范的主要内容是夫妻双方的贞操忠实义务,只要诉诸法院都会或多或少涉及当事人的隐私问题,无论是获取隐私的方式,还是披露、展示这一隐私问题,对当事人的隐私权都会造成不利影响。2.夫妻忠诚协议不符合合同生效要件。合同应该是由平等主体,就设立、变更和终止民事权利义务关系,达成合意。“忠诚万方数据 ◆理论新探2017 · 10(中)协议”满足平等主体和达成合意两个要件,却没有满足以设立、变更和终止民事权利义务关系为内容这一要件。“忠诚协议”所规定的忠实义务完全来自法律的规定,属于夫妻之间的法定义务,无论有无约定,夫妻相互也负有忠实的义务。对于法定义务的约定不构成合同,夫妻忠诚协议并没有设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。3.夫妻忠诚协议约定的本质上是损害赔偿责任,损害赔偿适用填补原则,应在法律规定的限度内承担赔偿责任。如果认定夫妻忠诚协议有效,则对于赔偿的事先任意约定无疑与此原则相背离,因此,应认定协议无效。笔者支持有效说,无效说认为忠诚协议限制了当事人基本权利,但实际上夫妻双方互相忠实,不为婚外性行为是维护婚姻家庭和谐稳定的最基本保证,权利的享有本身就不是不受限制的,即便当事人之间没有这种约定,双方也应当自觉遵守。夫妻“忠实协议”只不过是通过书面的形式使其明确化、具体化了。忠诚协议也并非没有为当事人设定权利义务,围绕忠实义务这一法定义务,当事人具有转移财产、放弃抚养权等合同义务,而这都会引起法律关系的变动。忠诚协议约定的是违约责任,合同当事人可以自有处分自己拥有的权利,违约责任在法律范围内都应受到法律的保护。(二)实践差异与理论上的争议相对应,实践中对忠诚协议的效力认定也多有不同。2002 年上海闵行区人民法院审理了首起“忠诚协议”案例,一审法院认可了忠诚协议的效力,但后来违约方不服一审判决,上诉至上海市第二中级人民法院,在上诉期间,双方达成调解协议,改为违约方支付 25 万元,最终使得“夫妻忠诚协议”是否有效并没有得到上海更高一级法院的认可或否定。2005 年南京溧水县法院法院却直接否定了忠诚协议的效力。实践中对忠诚协议意见不一致的判决比比皆是。支持忠诚协议有效的判决多是从忠诚协议的合同本质出发,认可当事人之间真实的意思表示。否定忠诚协议效力的判决理由却呈现多样性:1. 限制当事人基本权利。常出现的有,在协议中明确约定“一方不得离婚,离婚应承担以下责任……”。这明显违反了婚姻自由的原则,协议中约定的损害赔偿责任也被看作是对婚姻自由的限制,很难得到法院支持。有的忠诚协议约定“一方不得与其他异性保持过密交往”,这就限制了当事人的人身自由,忠实义务的内容以贞操忠实义务为主,过分扩大忠实义务的范围会有可能导致协议无效。还有在协议中约定剥夺违约方的监护权,监护权是当事人的法定权利也是义务,不能根据双方的约定而丧失。2. 约定内容模糊不清。在忠诚协议中较容易出现的承担责任方式是“净身出户”。关于净身出户如何理解,是放弃所有的共同财产还是个人财产,是放弃协议签订前的财产还是签订后的财产,往往很难有精确的说法。这时法院就可能因合同约定不明而不支持当事人的主张。3.约定内容缺乏操作性。典型的比如约定违约方“在人民广场跪八个小时”,这已经完全超出了法院的职权范围,法院即使认可也无法执行。忠诚协议本质上是合同,违约责任的承担方式虽然在努力支持当事人的意思自治,但诸如上述违约责任承担方式已经侵犯了当事人的人格尊严等基本权利,即使法院能够认定违约也无法支持该责任履行。4.违反补偿性违约金原则。忠诚协议所约定的违约责任应以实际遭受的损害为基础。合同法允许当事人约定违约金,但我国合同法仅支持补偿性违约金,当事人约定过高赔偿责任可能会由法院根据实际损害进行适当调整。三、规制完善建议我们虽然应当认可忠诚协议的效力,但忠诚协议在实践中之所以存在诸多争议很大程度上也是因为忠诚协议本身的不完善。我认为忠诚协议可以从以下几点进行完善:(一)确认忠诚协议的效力我国《婚姻法》规定了夫妻间的忠实义务,但对于违反夫妻间忠实义务的行为却没有相应的责任条款,婚姻法司法解释一更是直接否定依据《婚姻法》第四条起诉的行为。这一度引起人们对忠诚协议效力的广泛怀疑。但法无禁止即可行,当事人通过双方约定使忠实义务具有可操作性,并设置具体责任承担方式的行为只要符合民事法律行为的有效要件,就应认可忠诚协议的法律效力。(二)确认忠实义务的范围忠实义务是忠诚协议的主要内容,目前由于对忠实义务的理解不统一,忠诚协议的内容呈现五花八门的现状。大量忠诚协议被认定为无效都是因为对忠实义务做了过分扩张的理解。只有符合忠实义务内涵的忠诚协议才应被认定为有效。(三)规范违约责任的承担方式忠诚协议建立在双方真实意思的表示下,出于对双方真实意思表示的尊重,我们应当尽可能认可忠诚协议约定的违约责任。但是违约责任的承担不能违背法律依据,不能超出法院的职权范围。以损害当事人基本权利为责任承担方式的约定不能得到法院支持。四、结语忠诚协议需要被认可,这符合法律和现实的双重需要。但认可忠诚协议要以对忠诚协议进行完善为前提,只有规范、合法的忠诚协议才能被赋予法律效力。注释:吕程.论夫妻忠诚协议.法制与经济.2016 (8).164.《婚姻法》第四条 夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第 3 条:当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。段闪闪.夫妻忠诚协议的法律效力分析.法制与经济.2015 (9).59 .杨晋玲.夫妻忠实协议——一个不应成为问题的法律话题——兼论最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(征求意见稿)第 4 条的设置.云南大学学报.2011 (2).45.朱凡.夫妻“忠诚协议”效力研究//陈苇主编.家事法研究 2005 年卷.北京:群众出版社.2006.79-80.万方数据