收缴非法所得对象的三种情况:非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工。当事人主要包括:承包方、发包方、被挂靠单位和分包方。 此处的违法所得应怎样去理解和计算呢?通常来说合同双方所获得的利润就是违法所得。对于收取管理费或者赚取差价的一方,这个非法所得就相当好认定。但是部分实际施工人,没有帐目没有发票,那么利润或者所得该怎么算呢?此时一般根据定额来计算利润,套用定额计算出的利润即为该工程的利润。如果该工地出现工伤事故,其中有一方已经赔付了工伤费用,这部分费用是不是要从利润中扣除,我们认为要扣除,因为法律规定的是没收违法所得,既然是所得就一定要现实得到或确定即将得到。工伤赔付出去的费用任何一方都没有得到,所以该部分不能被认为是非法所得。 五、实际操作和应用 在实践中,对于已成现实的挂靠,我们就要最大程度的规避和控制企业的风险,以下几点意见供参考: 1、控制工程款资金流向 实际施工人费尽心思承揽工程,目的就是为了盈利,为了盈利可能不择手段。由于实际施工人不是被挂靠企业内部员工,在管理上也存在诸多不便。只有在实际施工人按实完成合同约定的内容,不存在违反约定的行为后再将工程款支付给实际施工人。这样可以有效避免实际施工人在拿到工程款后,因实际施工人的违约行为而导致公司承担赔偿的风险,而且实际施工人为能顺利拿到工程款一般会尽心尽力履约。但是建筑企业千万不可将领取工程款的权利授予给实际施工人,否则会给企业代来难以估量的损失。 2、招投标阶段的控制 工程招投标很多时候是必须的,实际施工人在招投标环节就已经介入其中。实际施工人在此阶段承揽工程主要有两种情况,一个是在招投标之前就跟发包人谈妥,交由实际施工人承揽工程,再由实际施工人找一家挂靠的建筑公司,再通过暗箱操作中标。另外一种就是实际施工人借用几家建筑公司的名义投标,然后在开标时通过做工作得以中标。施工企业在参与招投标和签订合同时要仔细审查合同相关条款,特别是有关工期、工程款和质量要求的条款,如果以实际施工人自身的条件,不可能在约定工期完成该工程,或者说造价低于成本价时,企业一定要注意,因为此时的实际施工人会在进场后要求增加造价或延长工期,要求得不到满足后就会强行停工,对公司的声誉和经营都会带来巨大的损失。 3、施工过程中的控制 施工阶段如出现质量方面的问题,损失才是巨大的。这个阶段要注意和业主协调关系,要控制实际施工人的项目印章不能随便敲,项目印章和公章有相同的法律效力,企业最好能现场派驻专门人员负责这方面事宜。总之工程按期、按质完成才是重中之重,否则损失是不可估量的。 4、关于挂靠人分包的控制 目前的建筑市场中,出现了有人伪造有资质的建筑公司,并以伪造的公司名义承接工程的现象。发包人不注意审查,则会给自己带来麻烦。近日,某公司出借其资质给个人承建工程,该个人又将其中专业工程分包给某伪造他人资质的个人。最后在施工中出现事故,导致一死一重伤,相关挂靠公司负责人都受到相应的处罚,甚至面对承担刑事责任的处境,希望大家能引以为戒。