作者:曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
倪菁华律师:金融犯罪辩护律师,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
导语:过桥资金并不独立于民间借贷之外,发放过桥资金其实就是一种民间借贷,同样可能构成非法经营罪。
正文
过桥资金,是一种短期资金的融通,一般期限是六个月以内,通常情况是企业在长期资金到账之前,会有一段时间的资金空窗期,这段时间若没有相应资金的衔接,势必会造成企业资金链断掉从而无法运营甚至破产等情况发生,为了避免企业出现上述问题,企业往往会先向政府、银行、关联企业、个人借贷短期资金,利用这笔短期资金进行暂时融通,待长期资金到账之后,将这笔短期资金归还,而这种短期资金,被大家形象的称之为过桥资金。
因此,过桥资金并不是独立于民间借贷之外,非法发放过桥资金的行为,依然可能构成非法经营罪。
发放过桥资金,为何会构成非法经营罪
过桥资金,其主要功能是与长期资金衔接,为了避免企业受损,故借款人往往需求比较急迫,出借人为了从中获取更高的收益,利息势必要比普通民间借贷要高很多,往往实际年利率在20%-24%之间,甚至会高于24%乃至36%。根据四部委联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,实际年利率超过36%的,属于非法放贷行为。
因此,发放过桥资金是否可能涉嫌非法经营罪。主要看:一是,是否有放贷资质;二是,是否经常性地向社会不特定对象发放贷款;三是,年利率是否超过36%。
首先,发放过桥资金的机构是否有放贷资质
很多人认为,只有金融机构才能经营贷款业务,才能发放过桥资金。其实并不是,《中国银监会办公厅关于2016年推进普惠金融发展工作的指导意见》中明确鼓励非银行金融机构践行普惠金融职能,支持汽车金融公司、消费金融公司在风险可控的前提下延伸服务触角,引导金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司等其他非银行金融机构结合自身业务特长及功能定位,加强对小微企业、“三农”的服务。鼓励融资担保机构、小额贷款公司和网络借贷机构开展普惠金融服务。
也就是说,并非只有银行金融机构才能从事放贷业务,其他非银行金融机构依然可以从事放贷业务。但相关的金融机构在从事放贷业务之前,必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。
若相关发放过桥资金的公司没有取得相关放贷资质,而实施放贷的行为,则很可能构成非法经营罪。当然,这并不意味着,有了放贷资质的金融机构,就一定不构成非法经营罪,依然要保证所发放的过桥资金满足以下几个要件。
其次,是否经常性地向社会不特定对象发放贷款,即“社会性”
四部委联合发布的《意见》对“经常性地向社会不特定对象发放贷款”予以明确,即2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。
过桥资金,实务中存在一种普通的情况,那就是集团企业向关联企业发放过桥资金。
针对这种情况,一般不会构成非法经营罪。原因是,这个行为往往不符合“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的特征,也就是说,关联企业对于集团企业来说,一般属于特定对象。
什么是不特定对象。根据法条表述“2年内向不特定多人以借款或者其他名义出借资金10次以上”,很多人可能会存在疑问,2年出借10次,最多出借10次,出借人数10人,为何就是不特定对象?
关于不特定对象,可以参照《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的规定,但民间借贷中的不特定对象只能在概念上参照《解释》对不特定对象的规定,而在司法实践中,法官对民间借贷的不特定对象的表述往往是经常的、随机的、可以任意选择的、不做任何区分的社会公众。
根据《解释》中的规定,不特定对象其实与“向社会公开宣传”是相关的,而“向社会公开宣传”,受众便是不特定对象。也就是说,无论是民间借贷还是非法集资的“向社会公开宣传”,主要指信息扩散的渠道,也就是看受众接受借款(吸收资金)信息的途径。对此,《解释》明确了向社会公开宣传是通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径。也就是说,利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件等均可以成为非法集资的宣传途径。而这些宣传途径之所以被认定为非法集资的信息扩散渠道,主要是因为,通过受众接受借款(集资)信息的方式是开放的。同时,明确上述行为以外,还需明确出借人(集资人)的主观心态,即若出借人(集资人)通过各种途径主动向社会公众传播借款(吸收资金)的信息,或明知借款(吸收资金)的信息向社会公众扩散而予以放任等,则可以反映,出借人(集资人)对向社会公开宣传,持直接故意或间接故意的主观心态。从而进一步认定,出借人(集资人)实施了向社会公开宣传的行为。
那么,出借人在向社会公开宣传的情况下,受众便是社会不特定对象,此时所出借资金的次数达到2年内10次以上,便有可能构成放贷类非法经营罪。
法律法规明确了不特定对象的人数限制的,那么,特定对象是否就不具有人数限制?
不是的。
关于特定对象。虽然目前法律法规对此并未进行明确,但“特定对象”的认定应与借款人员的规模、数量挂钩,是否属于特定对象,存在一个由量变到质变的过程。不能仅以条件进行限定,不考虑实际的人员数量。
关于这个问题,理论上可以参照最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定:“未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”在这一规定中,“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”,均构成犯罪。换言之,200人是法定要件,即累计特定对象超过200人就相当于不特定对象。可以参照这一规定,集团企业向关联企业发放过桥贷款的次数累计不能超过200次,否则依然构成“经常性地向社会不特定对象发放贷款”这一要件。
当然,关于特定对象是否需要有人数限制,是否参照上述司法解释关于擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定,还需法律法规进行规制,本文仅作讨论。
最后,实际年利率是否超过36%
即便构成前述要件,但若实际年利率未超过36%,依然不构成非法经营罪。
过桥资金除了上述情况之外,还包括金融机构向小微企业发放过桥资金,或一般的公司或个人以自由资金向他人或公司发放过桥资金的情况。
针对这两种情况。虽然金融机构往往具有发放“过桥资金”的资质,但决定是否构成非法经营罪的关键,不在于资质,而在于实际年利率是否高于36%。实际年利率超过36%是构成放贷类非法经营罪的基础。
关于实际年利率的计算,是要将以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取的数额计算在内。
综上,过桥资金并不独立于民间借贷之外,发放过桥资金其实就是一种民间借贷,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,实际年利率超过36%,情节严重的情况下,同样可能构成非法经营罪。
以上,系曾杰律师、倪菁华律师依据法律法规的规定,结合相关办案经验,对放贷类非法经营案件中具体行为的研究。