[摘要]最高法院判决:即使合同约定债权人可同时实现多项担保权利,债权人仍不得在实现主债务人物保前要求保证人承担保证责任

一、最高法院判决:即使合同约定债权人可同时实现多项担保权利,债权人仍不得在实现主债务人物保前要求保证人承担保证责任

在贵州吉顺矿业有限公司、贵州银行股份有限公司金沙支行金融借款合同纠纷案中,当事人在《最高额保证合同》中约定保证人承担连带担保责任,并约定:“本合同所担保的债权同时存在物的担保(含债务人提供)和保证担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任,债权人已经选择某一担保来实现债权的,也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权”,但债权人起诉要求保证人就全部债权承担连带清偿责任时,最高法院却未予以支持。最高法院判决((2017)最高法民终370号)认为:“既有债务人自己提供的采矿权作抵押担保,又有保证人提供的连带责任保证,但案涉担保条款中并未对优先就物的担保实现债权,亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定。一审法院认定被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确并无不当。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:‘被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。’本案中作为主债务人的吉顺公司自己已经提供了采矿权抵押担保,一审法院据此判决贵州银行金沙支行对案涉采矿权在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权,保证人对抵押物拍卖、变卖后的不足部分承担连带清偿责任正确。”最高法院否定当事人对担保实现顺序的约定的案例并非只此一例,笔者已检索到五例(3例2017年,1例2016年,1例2011年),对债权人金融机构来说,如实现担保顺序的约定被否,无疑加大了债权实现难度和风险。
此外,笔者检索最高法院公布的以主债务人物保与保证担保实现顺序作为争议焦点的四十多份裁判文书,发现最高法院对合同条款在何种情形下属于约定不明或未约定,存在不一致甚至完全相反的判决,债权人也将面临较大的司法不确定性风险。
作为非诉律师,应该在合同拟订阶段发挥作用,通过合同条款设计,最大程度保障当事人真实意图和目标在司法中能够完整、有效得到实现,确保当事人利益最大化,而不应寄希望于保证人不提出抗辩,亦不应有法院可能支持的侥幸心理。

二、主债务人物保和保证担保实现顺序的案例分析

笔者梳理、分析近几年公布的最高法院相关裁判文书,对主债务人物保与保证担保实现顺序的合同约定及司法判决情况总结如下:
综上,虽然最高法院对主债务人物保与保证担保实现顺序的合同条款,是否构成“明确约定”,存在一定分歧,但笔者认为,保证合同条款具备如下要素时,法院通常认定为“明确约定”了主债务人物保与保证的实现顺序:
√无论是否拥有其他担保(含主债务人提供的物保);
√有权先行要求保证人履行;或有权直接要求保证人履行,而无需首先实现对其他担保人(含主债务人)的担保权利;(可选)放弃要求先行实现债务人担保物权的抗辩。

三、合同条款设计

根据对最高法院裁判的分析,保证合同应当就担保权利实现顺序进行明确约定,例如(以下条款仅供参考):
在主债权项下同时存在保证、抵押、质押等多重担保措施,或者同时存在主债务人或第三方提供的担保措施的,当主债务人未按主合同约定履行其债务时,主债权人有权直接要求保证人履行担保责任,无需首先向主债务人追偿,无需首先行使主债务人自身或第三方提供的其他担保权利或增信,保证人放弃要求主债权人先行实现主债务人物保的抗辩。
同时,在其他物权担保合同中,亦应当有相关约定,例如(以下条款仅供参考):
在主债权项下同时存在保证、抵押、质押等多重担保措施,或者同时存在主债务人或第三方提供的担保措施的,当主债务人未按主合同约定履行其债务时,主债权人有权直接行使任一抵押权/质押权,无需首先向主债务人追偿,无需首先行使主债务人自身或第三方提供的其他担保权利或增信。

此外,合同条款需特别注意如下问题:

1、差额补足问题
差额补足作为金融交易中一项常用的增信方式,其法律性质在司法实践中有不同认定,差额补足条款存在保证法律关系的相关要素时,如出现“当主债务人不履行债务时,差额补足方按照约定履行债务或者承担责任”、“差额补足方承担差额补足义务后,有权向主债务人追偿”等类似于保证担保的约定,倾向于认定为保证法律关系,建议债权人在差额补足合同中亦应当对物保和保证的实现顺序进行明确的特别约定,否则,可能触发《物权法》第一百七十六条的适用,进而差额补足方(实质的保证人)主张债权人应先实现主债务人物保的抗辩成立,对债权人快速实现债权造成不利影响,导致债权人仅能在对担保物处置受偿后,就仍未获清偿的部分要求差额补足方(实质的保证人)清偿。
2、担保合同条款避免笼统以“第三人”涵盖主债务人的问题
在检索案例时,笔者注意到,对担保合同条款中出现的“第三人”是否包含主债务人,法院之间存在不同理解,容易引起纠纷,债权人拟订合同时,应当注意区分第三人与主债务人,避免以“第三人”笼统涵盖主债务人。
黄山长江徽杭高速公路有限责任公司、上海新华闻投资有限公司与招商银行股份有限公司合肥马鞍山路支行借款担保合同纠纷案(裁判文书案号:(2011)民二终字第113号)中,保证人出具的《不可撤销担保书》约定:“贵行有权直接向本保证人追索,而无须贵行先行向借款人进行追索。即使有第三人为借款合同提供物的担保,贵行仍有权选择先行向本保证人进行追索。……贵行发出的索偿通知书是终结性的,本保证人对此绝无异议。”一审法院认为“第三方为借款合同提供物的担保”包括主债务人提供物保,据此判决债权人有权先要求保证人直接承担连带责任,二审中,最高法院认为一审法院将“第三人”理解、认定为包括主债务人在内,不符合担保法律关系中“第三人”的通常理解[1],《不可撤销担保书》中所述“第三人”不应包含主债务人。
虽然上述案件中,因《不可撤销担保书》明确约定了债权人有权选择先行向保证人进行追索,二审判决未受“第三人”不包含主债务人的认定的影响,维持保证人对全部债务承担连带清偿责任的判决,但是,合同条款笼统约定“第三人”提供物保,未精确罗列主债务人提供物的担保,仍导致产生争议,若同时未明确约定担保实现的先后顺序,仅约定债权人在“第三人”提供物保时可直接要求保证人就全部债务承担连带责任,可能导致法院认为双方未约定主债务人物保与保证的实现顺序,判决债权人应先实现主债务人提供的物保。
故,在拟订合同时,债权人需注意合同条款表述的精准、明确,为避免歧义,在有主债务人提供物保时,应当表明即使有主债务人提供物保,债权人仍有权选择先向保证人及第三方担保人追偿。
[1] 《担保法》在使用“第三人”时,均与债务人进行了区分,如第四条:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保”,第三十三条:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。”