法 律 科 学 1990年 第1 期 (总 . 28) 了 漫 {议)我}国 {民 {法 :典 {的 {制 {定 肖 烛 关于制定民 法典的必要性 , 列宁早在1 9 2 2年就指 出制定民法典是 “特别 紧急和特别 重要的 ” ①国家大事 ,并且亲 白领导制定了第一个社会主义民法典一 一 《苏俄民法典》 。 毛泽东 、 周 恩来 、 董必武等党和国家领导人生前都关往我 国民法典的 制定 。 毛泽东同志 在1 9 62年 曾尖锐地指出 , 不仅刑法要 , 民法也需要 , 现在是无法无天 , 没有法律不行 , 刑法 、 民法一定要搞 。 此后 , 我国法学界就制定民法典的 必要性发表 了许多颇具远见的 论述 。 这里只 想强调一点 , 我们必须从经济基 础与上层建筑的辩证关系中去理解制定民法 典的必要性 。 民法是社会 一上层建筑的组成部分之一 , 其性质和内容是 由社会经济基 础决 定的 。 正如恩格斯所说 : “民法的准则只是以 法律的形 式表现 了 社 会 的经 济 生 活 条 件 ” 。 ②民法是 “将经济关系直按翻译为法律原则 。 ” ③离开一定社会的经济基础 , 特 别是没有一定社会沟所有制关系和商品关系 , 民法 的产生和存在是不可思议的 。 有些同 志住往表面地理解恩格斯上述教导 , 强调经沂体制改革正进行 , 实 践尚未给 制定民法典 提供成熟条件 , 没有领会其蕴含的深刻哲理 。 恩格斯绝不是说民法只是消极地反映经济 基础 , 将现成的经济关系记 录下来 。 马克思主义认为民法不仅受制 于 经济基 础 , 而且积 极地反作用于经济基础 , 不仅来源于社会实践 , 而且对社会实践有先导作用 。 我国目前 处于社会主义初 级阶段 , 坚持以公有制为主体 、 发展 多种经济成分的方针和实行以公有 制为基础 阮有计划灼商品经济 , 已成定局 。 贯彻执行上述经济方针 , 充分发展社会主义 `、 _产、 ,沪 .、, 用户 , 一子决、 .明二 , , 户月 。. 碑,勺 ,尹一 争带 ,` _」 . ,` ,, ,二 , ,, ` 一 协.` 一 碑之` . ,` 一 r护习勺、 一户 J 。 一李。 ,卜 碑 .勺 ` 一少声份令一尹 动`一、砂 户、 ,劝, ,、沪 .` _功,、 。一 、 , . ,一。磷.、 , , 户, 卜 ,⋯ 其准据法是否有效 , 如果一国法院 认为适 有悖 于该国外汇管 制 条 例 的 “外 汇 合 用某 国法作为协议 的 准据法将会违背本国 同 ” , 法院可根 据国 际货币基 金 协 定 款 的公共秩序 , , 则不 予适用 。 欧洲共同体合 v 班 :(b) 的规定拒绝适用双方当事国所 选 同债务法公约 美国第二次冲突法重述及 择的法律 。 该款规定 : 任何外汇 合同 , 如 其它国家的国际私法中都有此类限制 。 其涉及任何成员国灼货币且有悖于 该成员 4 、 “外汇合同 ” 。 如果借贷双方 当 国所维护或实施的 与本款相一致的外汇管 事国属 于 国际货 币基 金组织成员国且其所 制条例 , 在任何成员国境 内都不得予以执 达成的协议是一个涉及一成员国 的货币并 、 行 。 ( 本文责任编辑 云 羽) ①《列宁全集》 , 第3 卷 , 第17 2一17 3页 。 ②《马克思恩格斯选集》 , 第4卷 , 第24 8一 24 9页 。 ③同上书 , 第招4页 。 一6万 一 商晶经济 , 必 须相应地健全商品 经济活动的法制 , 制定完善的符合中国国情的民法典 . 通过制 定 民法典 , 将实践 、 特别 是十年改革开放的实践 已经证明的 , 现 阶段必 须 维护的 经济关系 和行 之有效的经济制度确认下来 , 并根据对社会主 义商品经济发展 规律的科学 分析 , 作出一定的具有预见性的 超前规定 , 从而指导人们 自觉地维护社会主 义 经 济 秩 序 , 深化改革 , 有计划 、 有目的地进行社会主 义建设 , 并在法 制的轨道上安排好个人生 活 。 有人 也许会以 已有民法通则为由 , 否认 制定民法典的迫切性 。 不错 , 《中华人民共 和国民法通则》 (以下简称 “民法通 则 ” ) 的烦布 , 是我国社会主义法 制建设的 重大突 进 , 它填补了我国社会主义法律体系中一个空白 , 结束了长期没有处理 民事纠纷的 基本 准则 的非正常局 面 , 具有重大 意义 。 但是 , 民法 通则毕竟不是民法典 , 它规定得过于简 单 、 原则 , 疏漏不少 , 无法适应蓬勃发展的改革 、 开放和社会主义现代化建设的客观需 要 。 人民群众感到规定不具体 , 有些民事活 动无所适从, 司法机关感到不详密 , 有些 民 事纠纷处理 无据 。 还可以 这样设想 , 如果我 国早有民法典 , 有健全的法人制度 、 物权制 度 、 债权制度 、 知 识产权制度以及 与之配套的 其他民事法律制度 , 这几年出现的经济秩 序混乱和各种民事违法行为就会受到一定的调 整 和抑 制 。 痛定思痛 , 我们在冷静地回忆 过去中 , 应 当冷静地想想未来 , 千万不要忽视 民法对经济基 础的反作用 和对社会实践的 先导作用 , 尽快制定一 部具有中国特色的社会主义 民法典 , 以利改革 、 开放 、 治理 、 整 顿 , 促进社会主义商品经济健康发展 。 二 既然制定民 法典是必 要 的 , 那么为什么制定民法典至今迟迟不动? 最 常听到的理由 是立法要注意法律的稳定性 , 目前改革开放正在进 行 , 制定民法典的条件尚不成熟 。 笔 者认为这种 指导 思想值得商榷 。 第一 , 诚然 , 立法是要 注意法的稳定性的 , 不能朝令夕改 , 让人们 无 所 适 从 。 但 是 , 稳定是相 对的 , 不是绝对的 , 世界上没有一成不 变 、 永不修废的法律 。 就是被恩格 斯称为 “典型的资产阶级社会的 法典 ” ①的 《法国 民 法典》也经历过许多次 大 小 的 修 改 。 即使如此 , 就 整体来说 , 法国民法典许多地方已过时 了 。 法国民法学界已有人主张 制定新的 法国 民法典 , 认为在蒸气和 电让位 于原子能 、 喷气飞机代替 了铁路与汽车的 时 代 , 我们仍然与风车 、 水磨 、 四轮车等构成的 时代的 法典生活在一起 , 是不可思议的 。 列宁领导 制定的 《苏俄民法典》 也于196 4年被新的 《苏俄民法典》所代替 。 因为存在决 定意识 , 作为国家意志 的 民法是伴随着社会经济生活 条件的变化而变化 , 应 当适时地修 改和兴废 , 以适应经济发展的客观需要 。 何况我国 民法通 则还不是民法典 , 规定得过于 简单 、 原则 , 疏漏不少 , 远远适应不了改革 、 开放和社会主义商品经济建设的需要 , 如 不抓紧制定民法典 , 难免导致社会经济生活 的无序状态 。 这样的求稳怕乱 , 其结果适得 其反 。 第二 , 条件是否成熟 , 要辩证地看待 。 所谓条件成熟 , 也是相对而言 , 基本具备就 可以 , 不能 苛求尽善尽美 。 苏联在十月革命胜利后不久就制定了 《苏俄民法典》 , 1 964 函《马克思恩格斯选集》第4卷 , 第2 4 .页 , 一外一 年又颇布了新的 《苏俄民法典》 , 难道我们建国 四十载 、 改革已十年 , 所处的国内外条 件还不如苏联当年条件好 。 笔者认为目前制定民法典的条件已基本成熟 。 主要理 由是 : (一) 我们有四十年社会主义建设的经验和教训 , 特别 是我们有马克思主义理论与中国 实际相结合 制定的正确的路线 、 方针 、 政策作指导, (二 ) 我们有十年改革开放的经验 和教训 , 它是深刻而宝贵的 , 不应忽视这十年而一味张调 条件不成熟 ; (三) 我们有比 较丰富的社会主义法制建设的经验 , 特别是几次起草民法典和 制定 民法通则 、 经济合 同 法 、 专利法 、 、继承法等民事法律的直接经验多 ( 四 ) 我们有从根据地起长达半个多世纪 的 民事审判 经验; (五) 我们有一批具有马克思主义理论水平的法学队伍 , 他们丰富的 科研成果 , 为我们制定民法典提供了科学依据; (六) 我们处于 和平和发展的 时代 , 有 比较好的国际环境 , 可以有分析 、 有选择地借 鉴外国 民事立法经验 。 因此 , 制定民法典 的条件基本成熟 , “万事齐备 , 只欠东风 ” 了 。 如何制定民法典? 这里只谈三点原则意见 。 第一 , 要彻底肃清资产阶级 “私法 ” 论的影响 。 公法与私 法之分 , 始于罗马法 , 后 为资产阶级法学家所捧袭 。 在以 私有制为基础的资本主义社会里 , 法是 以个人主义为本 位的 , 资产阶级法学家把凡是保护个人利益 、 调 整 以公民个人为主体的社会关系的法 , 称为 “私法 ” 多反之 , 则称为公法 , 民法自然划归 “私法 ” 范畴 。 这主要 是为了掩饰其 法律的剥削阶级本质 。 列宁在制定 《苏俄民法典》时 指 出 : “我 们 不 承 认 任 何 `私 法 , , 在我们看来 , 经济领域中的一切都属于公法范围 ,而不属于 私法范围 。” ①列宁一 语 , 戮穿了资产阶级 “私法 ” 论的虚伪性 ,划清了社会主义民法与资产阶级民法的本质区 别 。 社会主义民法虽也以商品经济关系为主要调 整对象 , 但它 调整的是以 生产资料公有 制为基础 的有计划的社会主义商品经济 。 参与社会主义商品经济关系 的主体 不 仅 有 公 民 , 还有法人 , 而且主要的是国有企业和集体经济组织 。 因此 , 我国 民法 通 则 规 定 : “中华人民共和国民法调 整平等主体的公民之间 、 法人之间 、 公民和法人之间的财产关 系和人身关系 。 ” 从立法上明确了我国民法调 整的范围 , 否定了 民法 是 “私法 ”的 主张 。 民法通则公布前 , 在我国比较典型的 “私法 ” 影响是认为我国 民法调 整的财产关系 是涉及公民个人利益的财产关系 , 不调 整社会主义组织之间 的财产关系 。 目前持这种观 点的人不多了 。 但仔细观察 , “私法 ” 论的影响并未绝迹 。 社会上仍然有人认为民法是 规范私人生活关系的法越 , 司法实践中也有人认为民事案件 “婆婆妈妈 , 没啥意思 ” , 在治理整顿中注重行政手段和刑事手段而忽视民事手段等 , 都是从不同侧面蔑视民法是 “私法 ” 的具体表现 。 因此 ,在制定民法典时 ,强调我国民法不是 “私法 ” , 绝不是旧调 重弹 , 具有重要的现实意义 。 我们还要警惕资产阶级 “私 法 ” 论的影响 , 从立法上再次 肯定民法通则关于 民法调 整对象的正确规定 。 以保证充分发挥民法典在巩固和发展社会 主义公有制 , 调整社会主义商品经济关系 , 保护国家利益 、 集体利益和公 民个人合法权 益方面的 积极作用 。 毋《列宁全集》 , 第36 卷 , 第58 页 。 一盯一 第二 , 要坚决贯彻社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则 。 法 的本质决 定 法 的原 则 。 资产阶级 民法实行 的是 “私有财产神圣不可侵犯 ” 的原则 。 我国社会主 义民 法理 应 实行 “社会主义公共财产神圣不可侵犯 ” 的原则 。 这是我国宪法第12 条规定的 。 根据宪 法规 定 , 民法通则第 73 条规定 : “国家财产神圣不可侵犯 , 禁止任何组织或 者 个 人 侵 占 、 哄抢 、 私 分 、 截留 、 破坏 。 ” 接着 第 74 条对集体财 产规定 了仅次于国家财产 的相应 的保护措施 。 笔者认为民 法通则没有将 “社会主义公共财产 神圣不可侵犯 ” 这一宪法原 则 , 作为民 法 的基本原则放到第一章中规定 , 是立法 上的不周 。 伶柔教授主编的高等学 校法学教材 《民法原理 》将 “社会主义公共财产神圣不可侵犯 ”的原则列为民法首要的 基 本原则 , 即使在民法通则公布后 , 出版的修订本中仍然坚持未改 。 这样坚持是不无道理 的 。 因为社会主义公有制是我们国家的基本经济制度 , 社会主义公共财产 、 尤其是国有 财产是实现四个现代化的 物质基 础 , 是不 断提高人 民物质文 化生活水平 的物质保障 。 但 是 , 近年来有的民法著作和论文中 , 没有将这一原则视作基本原则 , 放到应有的重要地 位 。 甚 至有人在 文章中主张 “淡化 ” 国家所有权 , 宣 扬私有制 , 公然提出在 法律上 明确 规定 : “公民 私有财产神圣不可侵犯 ” 。 显然 , 这是违背社会主义方向的 , 我们 绝对不 能苟同 。 因此 , 建议在制定民 法典时 , 将 “社会主义公共财产神圣不可侵犯 ” 作为民 法 的首要 的基 本原则加以规定 。 从立法上抵制资产阶级自由化 。 第三 , 必 须 从中国国情 出发 , 依靠 自己的智慧和力量 , 创建具有我国特色约社会主 义民法典 。 目前 , 我国处于社会主义初级阶段 。 江泽 民 同志 《在庆祝中华人民共和国成 立四十周年大会上的讲话 》中说 :“社会主 义制度是在自身基础 上不断发展 和 完 善 的 制 度 。 在社会主 义条件下 , 我们的根本任务是以经济建设为中心 , 大 力发展社会生产力 。 立足本国国情 , 总 结实践经验 , 根据社会生产力的现实水平和进一步发展灼客观 要求 , 自觉调 整生产关系中与生产力不相 适应 的部分 , 调 整上层建筑中与经济基础不相适应 的 部分 , 这 就是我们所说的社会主 义改革 。 ” 制定民 法典是完善上层建筑的重 要措施 , 也 必须立足 本国国情 , 走 自己的道路 。 有人主张把香港和国外一些适应商品经济发展 的法 律和 法规 “移植 ” 过来 。 笔者认为值得商榷 。 什么叫 “移植 ” , 法律无规定 。 《现代汉 语词典》解释有二 : (一) 把播种在苗床或秧田里 的幼苗拔起或 连根掘起种在田地里 。 ( 二 ) 将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或 另一机体的缺陷部分上 , 使它逐渐 长好 。 这是 自然科学术语 。 如果把它 借用到社会科学上来讲 , “移植 ” 的前一含义是基 本照搬 , 后一含义是 部分照搬 。 依此解释 , 我们可以对上述主张作这样 理 解 , 为 了 应 急 , 我们可以 把 香港 和外国的一些适应商品经济发展 的法律和 法规 , 全部或部分照搬过 来 , 民法包括在内 , 因为民法是调整商品经济关系的基 本法 。 这能行 吗? 肯 定 是 不 行 的 。 不同社会制度或地区的 民法是不能 互相移植的 , 因为不 同社会制度的 民 法 本 质相 异 , 调 整的 商品经济关系也有本质的 区别 。 即就 是社会主义 国家的 民法 , 由 于 国 情 不 同 , 我们 也不能照搬 。 我们不主张采用 “移植 ” 的办法 , 不等于我们在制定民法典 时不需要学习外月的经 验 。 马 克 思 主 义认为法律作为人类文化遗 产是可以 批判地继 承的 , 外国立法经验也可 以有选择地加以借鉴 , 完全否定已往文化的历史虚无 主义和 一概排 斥外国有益 经验的闭 关锁国政策是错误的 。 列宁在192 2年2月 (下转第8页) 一 吕一 p 法律与人们的法律需要相互作用 、 相互建构过程的主观反映 。 即人对实践中的法律对人 的法律需要的满足或不满足 , 及人对法律的反应状况 的主观反映和评估 。 主观的法律价 值是以人们的认识水平 、 价值取向 、 理想追求 、 利益要求为转移的 。 主观的法律价值反 映的对象即客观的法律价值 , 它是指法律对人的满足或不满足和人对法律的反应的现实 状况 。 与主观价值相反 , 它不以人的主观认识能力等因素为转移 。 这正是法律价值的客 观性 。 要说明什么是法律价值 , 只能 就客观价值而言乞有的同志把人 们对 法 律 的 “评 价” 引入法律价值概念 , 就是混淆了主观的法律价值与客观的法律价值的区别 , 实际上 把法律价值本身与法律价值评价等同起来 , 这显然是错误的 。 第三 , 区分法律的正价值 、 零价值 (或称无价值) 和负价值 。 法律价值会因其效果 的不同而形成不同质的三种形式 :法律在某种程度上满足了人的需要 ,那 就具有正价值, 假如它违背了人的需要 , 那就对人产生了负价值多如果它介于二者之间 , 即某一法律在 特定的环境下对人既无益也无害 , 或者益害平等抵销 , 就可 以说它的价值等于零或者无 价值 。 正价值 、 零价值和负价值三者是现实存在 。 通常人们说的法律价值是指正价值而 言的 。 但从理论的科学性与普遍性来说 , 法律价值概念必须涵盖这三种内容 。 有的同志 把法律价值仅仅表述为 “法对主体需要的积极意义 (作用 ) 或法对主体的有用性 。 ” ① 这种观点有其正确的地方 , 抓住了法律价值实现的关键 。 但是 , 从现实中的法律来看 , 这种观点的不足之处在于作为法律价值的理论在揭示法律价值的本质和内容时忽视了理 论的完善性 , 丢掉了一定的 法律在特定条件下可能会出现负价值或无价值的状况 。 基于 以上分析可以看出 , 法律价值不是主客体相互关系的简单产物 , 它往往会呈现 出十分复杂的状况 , 简言之 , (一) 法律价值就其全面性而言应包括潜在价值 、 零价值 和负价值 , (二) 法律价值就其客观性而言不应包括主观价值, (三) 法律价值就其主 体性而言具有阶级性; (四 ) 法律价值就其现实性而言只能在 实 践 中 形成; (五) 法 律价值就其历史性而言是一个发展过程 。 所以 , 在揭示法律价值概念时 , 就要考虑到以 上各方面因素 。 由此 , 我们认为 , 法律价值是法律的内在机制与人的法律需要的相互联 系 、 相互作用 、 相互建构的关系范畴 , 是法律的内在机制在实践 中对人的法律需要潜在 的和现实的满足或不满足的过程 。 ( 本 文责任 编样 赵长生 ) (上接第“ 页) 《给德 · 伊 · 库尔斯基 的信》指出 , 制定民法典时应注意 “凡是西欧各 国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西 , 都 一 定 要 吸收 。 ” ②请注意 , 列宁讲 的是对 “保护劳动人民利益的东西 ” “一定要吸收 ” , 这同我们说的有分析 、 有选择的 借鉴含义一致 , 而不是无原则的 “移植 ” 。 因此 , 制定我国民法典 , 我们应当从本国国情出发 , 依靠 自己的智慧和力量 , 实行 立法机关与群众路线相结合的方针 , 认真总结经验 , 批判地继承资产阶级的民法原理 , 有分析地借鉴外国立法经验 , 创建具有中国特色的社会主义民法典 。 我坚信中国人民有 智慧也有力量能够实现这一历史任务 。 ( 本 文责任编杯 陈 冰 ) ①《中田人民大学学报》 1 9二年第3期 , 第“ 页 。 ②《列宁金集》 ,第3,卷 ,第1粗一1” 页 。 一 誉一