最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)第十七条第二款:“本解释所称‘违法所得数额’,是指获利数额”。而最高人民检察院发布的规定却认为违法所得数额不应当扣除成本。最高人民检察院于1993年发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》第二条规定,违法所得即销售收入。[2]
2.计算标准争议:毛利润还是净利润
即使认定违法所得数额指的是获利数额,对于该如何计算获利数额,也没有统一观点。有观点认为,获利数额应当以毛利润计算,不应当扣除税收、人工、租金等开支费用。[3]也有观点认为,获利数额应当以净利润计算,应当扣除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用及已缴纳的税款。[4]可见,仅仅是对于获利数额的计算,依旧存在很多争论。
(二)“违法所得数额”标准的可行路径
1.将“违法所得数额”认定为“获利数额”具有合理性
笔者认为,刑法及相关司法解释已经区别使用了“违法所得数额”、“销售金额”、“非法经营数额”等词语,可见这三者之间并非等同的。刑法修正案(十一)将销售假冒注册商标的商品罪的罪状表述由“销售金额”改为“违法所得数额”并不是同义替换。两高于2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定,“本解释所称‘非法经营数额’,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。第九条规定,“销售金额,是指销售假冒注册商标的商品后,所得和应得的全部违法收入”。可见,非法经营数额涵盖的范围很广,只要是侵权产品自生产到销售环节涉及的全部违法商品的价值均可计算在内。而销售金额仅指销售环节所涉及的违法商品价值。如果认为违法所得数额也是销售金额,那立法者也没有必要特意将“销售金额”改为“违法所得数额”。因此,将“违法所得数额”认定为扣除成本后的获利数额更具有合理性。
将违法所得数额认定为获利数额,也会有人担心,实践中部分犯罪分子为了实现高额利润,投入大量额外费用,从而可能导致违法所得数额较小甚至为负数的情形,[5]违背法律公平正义原则。笔者认为,立法者也并非未考虑到这种情形,所以在“违法所得数额较大”之后另行规定了“其他严重情节”这一兜底性规定。何谓“其他严重情节”下文我们会接着讨论。但对于“违法所得数额”的认定,我们建议采用行政执法的