北京高院工程解答第二条,说的就是,没有资质,借用资质签订的施工合同无效。具体列举了挂靠施工的4中情况:1、没有资质借用资质的;2、低资质借用高资质的;3、没有总承包资质借用总承包资质的;4、以联营、合作、内部承包等其他方式变相借用资质的。
另外应当强调的是,两个以上的施工企业共同承揽工程的以其中低资质的标准为准。
4、因违法分包、转包工程项目导致建设工程施工合同无效
(1)建设工程违法分包有四种情况:
《建设工程质量管理条例》第78条规定:“……本条例所称违法分包,是指下列行为:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
(2)建设工程非法转包的情况有两种:
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
以上我们介绍了无效施工合同的四种类型。
二、下面介绍各类无效合同承包人和发包人的过错责任
第一、工程项目违法,导致施工合同无效。此种情况发包人应当承担主要过错责任。
第二、应招未招或者中标无效导致施工合同无效。应招未招导致施工合同无效的,发包人应当承担主要责任。中标无效导致施工合同无效的,既有承包人的责任,也有发包人的责任。如果是投标人围标的,是承包人的责任;招标人违法确定中标人的,是发包人的责任;招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的,属于承包人和发包人的共同责任。
第三、借用资质签订施工合同导致施工合同无效的。此种情况承包人应当承担主要责任。
第四、非法转包和违法分包导致施工合同无效的。对于施工总承包合同来说,承包人应当承担责任。对于转包合同、违法分包合同来说,承发包双方均应承担相应责任。
以上我们介绍了无效施工合同的四种类型,以及不同类型无效施工合同的责任分担情况。这是判断和处理无效合同的基础。
三、合同无效对施工合同履行的影响
合同无效对于施工合同履行的影响是多方面的,其中最为重要的是:
1、对于无效施工合同,承发包双方都可以随时提出确认合同无效,停止履行合同。
2、合同无效,合同中约定的违约条款也无效,当事人无需再按照合同约定支付违约金。
【施工合同无效案例】
2006年4月18日,北京双键房地产公司与清华同方股份有效公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同的主要内容是:房地产公司将位于北京市东三环双键花园住宅小区项目的空调、采暖工程发包给清华同方公司施工。工程价款3360万元。开工日期以发包方书面通知为准。合同约定,如果发包人违约,导致合同不能履行的,应向承包人支付违约金200万元。合同签订以后,发包人并未按照合同约定,将工程项目给承包人施工,而是另行发包给了其他单位施工。此后,承包人向我所律师咨询,问,依据现有情况,是否能够主张合同中约定的200万元违约金。经过我所律师审查,这个项目是住宅建设项目,《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,属于必须招投标的建设项目。而双方签订合同之前,没有办理招投标手续,肯定是无效合同。合同无效,合同中约定的违约条款也就无效,所以,不再适用违约原则。合同无效只能适用缔约过失赔偿原则,而缔约过失的赔偿原则,要以实际发生的损失为依据。但是,承包人签订合同之后,并没有实质性的投入,因此,我们告诉承包人,本案主张200万元违约金,肯定不行,但是并不排除法院调解的可能性。
该案诉至法院以后,法院果然确认合同无效,在法院主持调解的情况下,承包人认为发包人同意给付的损失费太少,没有同意。最终法院判决驳回了承包人的起诉。此时,承包人才后悔,不如同意了对方的调解方案。所以,不了解无效合同的处理原则,施工企业就无法做出正确的决策。如果这个工程项目进行了招投标,合同有效,结果就完全不同了。发包人擅自解除合同,就要按照合同约定给付承包人200万元的违约金。
依据法律规定,合同被确认无效以后,没有履行的,不能再履行;已经履行的要停止履行。由此可以看出,无效合同对于施工合同履行的影响,就是承发包双方都可以随时停止履行合同,并且无需再按照合同约定承担违约责任。这是无效合同与有效合同最为主要的区别之一。
合同有效对双方具有拘束力,任何一方不能擅自解除,因一方违约导致合同解除的,要承担违约责任或者赔偿损失。
合同法第一百一十三条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”。
【无效合同案例】
上个月有一个建筑公司,在北京市房山区作了一个宾馆装修项目,工程干了一半,因为发包人没有支付工程款进度款,施工单位停工了,停了半年多了。施工单位找到律师想打官司,律师一审审查合同,发现合同中约定的是承包人垫资施工。停工时,施工进度还没有达到支付首期工程款的要求,因此,承包人停工没有合同依据。按照合同约定,承包人造成工期延误的,要承担巨额违约金。律师告诉他,如果打官司,你要付给发包人的违约金,比起人家欠你的工程款还要多,说不定你还要倒找人家钱。吓得承包人几天没有睡觉。经人介绍,承包人火急火燎的找到了我们。我们查清的情况是,第一,该工程项目没有办理用地规划手续和建设工程规划手续;第二,宾馆项目是必须招投标的项目,没有办理招投标。具备了以上条件,事情就好办了。合同无效,合同中约定的工期也就无效,双方约定的工期延误的违约金,不再适用。基于工期延误给发包人造成的损失,应当按照造成合同无效的过错比例承担。而本案造成合同无效的事由,不论是没有取得规划手续,还是没有组织招投标,都是发包人的过错。况且,宾馆建设项目工期延误的损失费,通常按照宾馆项目投入使用以后的客房出租率作为实际损失的计算依据。而本案建设项目违法,不能投入使用,即使计算了损失费,法院也不能支持。因此,我们给出的方案是,可以起诉,请求对已经完成的工程量进行结算。可见,都是律师,对于一个相同的施工合同纠纷案件,给出了截然不同的判断。
四、无效合同的结算办法
合同法第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。
合同法58条前一句话是工程款的结算原则。建筑施工的过程就是将材料、劳务和机械设备物化到建筑产品中的工程,无法使用返还的原则。只能适用折价补偿,补偿的原则就是最高院工程司法解释规定的参照合同约定结算工程款。
第一、施工合同无效工程质量合格,参照合同约定结算工程价款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。
应当说明的是,依据北京高院解答,发包人也有权请求参照合同进行结算。
第二、承发包双没有签订施工合同,或者合同中对工程价款没有约定、约定不清,双方又不能达成一致的,按照定额鉴定工程款,据实结算。
需要说明的是,施工合同无效的原因是因为实际施工人没有施工资质造成的,此种情况,如果施工合同约定的价格方式是总价合同或者是单价的合同,参照合同约定进行结算比较好处理。但是,如果当事人在无效合同中约定的计价方式是按照定额计价,或者是合同中对工程价款没有约定、约定不清,需要按照定额计价结算工程款的,问题就发生了。因为按照定额计价工程款是由直接费、间接费、利润和税金组成的。