中药商业秘密的保护高度依赖健全的保密制度
商业秘密的客体实质上是具有经济价值的无形信息,难以物化同时又极容易泄露,特别是在人才流动较为频繁的当今社会,商业秘密随着掌控人员的流动而被泄露的风险也在不断增加。而在很多传统中医药企业,特别是一些家族企业,并没有树立商业秘密的观念,并未建立完善的保密制度,甚至为了宣传推广,在宣传材料中披露中药产品的成分或制备工艺,这都极其容易导致泄密的发生。
不能对抗反向工程和独立发明
实践中,由于中药产品的原料成分及制备工艺比较复杂,一般不易被他人破解。但这仍不能排除他人独立发明相同或类似技术或者对某些技术进行反向工程。例如,很多中药“秘方”可能只是几种常见中药原料的特殊组合,他人在掌握相同原料的情况下通过反复试验发明出相同组方或破解中药秘方也并非完全不可能。
中药商业秘密的权利主体可能不明
对于一般的商业秘密而言,其权利主体相对明确,一般为拥有该商业秘密的企业或者个人。在我国,由于历史原因,同时也是出于保护传统中医药的目的,国家曾对部分中药老字号(如著名的同仁堂)进行国有化改造,因此这些中药老字号家族传承人与国有企业可能同时掌握中药“秘方”,在这种情况下,究竟以何者为权利主体可能存在争议。[14]