首先 应该充分肯定合意在当代的删事诉讼【{1 具有重要的积假意义. 首先,通过诉讼t 体的对话协商,往合意的基础上避开或简 化普通程宁,育利于缓解删事司法系统的压力,提高诉讼效率. 刑事诉汝址,项以高昂的成本为代价的闭家追诉犯罪,解决纠纷 可能少的财力,物力,人力投入产:生塔叮能多的礼会手欠序,人权臼【f]和和谐关系等理性因索.而今世[1 异,纷繁复文章编号:1009.0592(20]0)03.262.02 杂,各种新型矛盾,严重冲突层出不穷,犯罪观象目益猖獗,社会动 荡稳定的界限时有破冲破的危险,民众缺乏社会安全感,这都要求 强有力的公共权力介入来有效及时地处理纠纷.但与此同时,权 利意识的强化,权力滥用的深刻经验教训,又促使世界各国纷纷进 行着程序的正当化设置和改革,两大法系相互借鉴,两种诉讼模式 出现了融合,且这种融合更多地呈现出向当事人主义对抗制诉讼 模式靠拢的趋势:以发现事实真相,维护社会秩序为首要任务的职 权主义诉讼模式开始缩减国家权力的积极干预,逐浙提升诉讼主 体的人权保障和纠纷解决意识,而当事人主义对抗制诉讼模式也 在强调注重实质理性的同时,更JJu 关注其传统的控辩的平等和形 式理性的实现.这样一来,一方面为实现公正,一项权利需要一系 列制度规则的保障,一项制度又需要另一些制度的配套和支撑,于 是证据规则越来越严密,程序越来越繁杂,刑事司法系统面临着沉 重的压力.而另~方面,刑事案件不可能也没必要不分巨细和轻 重缓急都适用全套的普通程序进行处理,程序分流是效率的必然 要求.问题是由谁来决定分流,哪些案件可以进行分流以及分流 的结果是否能够实现社会秩序,人权自由和和谐关系等理性目标, 从而真正达到效率价值.在此,诉讼主体的合意从一定程度上解 决了这些问题,合意成为一系列简易程序正当化的根据所在,通过 保障诉讼主体的知情权,选择权和救济权,使其具有建没性地参与 简易程序,增强处理结果的可接受性和实合理性,合意也由此成 为程序正义和实体正义,公正和效率,理想和现实的平衡点. 其次,通过多元诉讼程序的设置和诉讼主体的自主选择,符 合了不同利益主体的不同利益要求,体观了对人的尊重和对权利 的保护.权利是利益和意志的统一,它表观为人的自由行动,即 人们自觉地意识到或认识到自身的利益,就要采取或表现为被社 会所允许的一种积极主动的行动去获取.一般来讲,法律上的 权利问题就是与国家权力相对的个体权利问题,国家不能以整体 利益或者公共利益之名任意否定个体权利,个体必须始终存在着 自己的保留利益,权利的实观才有可能.在刑事诉讼法中,权利 的保护问题主要就是犯嫌疑人,被告人和被害人,特别是犯罪 嫌疑人和被告人的权利保护.无论是铍告人还是被害人,作为诉 讼的仪利主体,自己才是自己利益的最佳判断者和选择者,以长 精力投入争取到公正繁杂的诉讼程序并最后取得实体公正的结粜,以沉重的淦累换取公正,并非所有被告人所愿, 同时,也不是所有的做害人在物质和精神补偿不能兼得的情况下 部会选抒后背.不同的权利主体会有不同的利益要求,只有利益 和意志皇害观的统一才能真正体现对权利的保护和对人的尊重, 台意制度iE 是通过多元诉讼程序的设置和允许~一定程度上诉讼 }体的—选择来达成对仪利保护的诉讼目标的. {ff,通过诉讼主体的对话商,在合意的础上解决案件, 基金项目:瓠丈系浙江省高等学校优秀青年教师资助计划项目成果 作者简介:俞丹,浙江广播电,1 己是学文法学院讲师,西南政法大学诉讼法学碗士 研究万向 262 LeviSystemAndSociety 增强了处理结果的可接受性,有利于犯罪人的矫正,回归和社会关系的恢复与和谐.刑事诉讼无论是被视为根据刑法实现国家 刑罚权的工具,还是强调其具有惩罚犯罪和保障人权的任务,它 总是一种纠纷解决机制.刑事诉讼一系列的正当程序设置既不 是一种法治国硬性指标式的奢侈摆设,也不是单纯为了与国家权 力对抗而赋予被告人地位和权利的工具,其出发点在于在保障权 利的基础上解决纠纷.诸如刑事和解,暂缓起诉之类的司法转处 等合意制度,以诉讼主体建设性地参与来推进诉讼程序,通过彼 此对话,协商和妥协来取得解决纠纷的具体方法,不仅增进了JJu 害人和被害人的理解和共话,有利于社会关系的恢复,而且在自 愿的基础上进行犯罪人的个别预防,有利于其切实地矫正和回归 社会,从更深层次上解决犯罪问题. 三,''意"在刑事诉讼中的局限性 如前所述,在当今形势下,刑事诉讼中的合意在权利的保障, 社会秩序的维护,公正与效率的平衡等方面部具有重要的积极意 义,那么,"合意"能否取代"强制"在刑事诉讼中的主导地位?在 强调规则和预期的法治国家建设进程中,我国的刑事诉讼在总体 改革思路上可否倡导合意制度昵?笔者认为,对于刑事诉讼中的 合意,还应该辨证分析,看到其局限性所在,尤其是在我国程序正 义理念尚未真正确立之际,更应该慎重对待合意这种具有后现代 意味的契约式司法模式. 首先,合意不囿于证据和事实,易受当事人不同实力(特别是经 济实力)的影响而有违平等和实体正义.无论是大陆法系国家还是 英美法系国家的刑事诉讼法都把寻求案件事实真相,实现实体正义 作为重要任务和目标,而法治国家的法律预期和法律权威需要又使 证据成为程序运作的核心.但合意制度并不一律追求事实真相,也 不严格限于证据规则.不管是辩诉交易,还是刑事和解,实际上都 受到具体当事人不同实力的影响,一个贫穷的人和一个富裕的人 使所犯的罪行相同,但其进行利益交换的实力明显不同,对被害人 提供经济补偿从而摆脱诉讼,减轻定罪量刑的能力也迥然不同.例 如德国的附条件不起诉制度也有人质疑其是一种为富人逃避刑罚 惩罚而人为设计的法律漏洞,有违法律平等的基本原则. 其次,合意松动了罪刑法定原则,面临着公权力(主要是公诉 权)被滥用的危险.罪刑法定原则是深受中世纪刑罚权无节制扩 张和滥用之苦而作出的价值选择,虽然该原则经历了一个从绝对 到相对的发展过程,对司法裁量也由完全取消发展为一定限制, 但就其本质属性而言,它仍倾向于限制国家权力来保障人权,实 现一般正义和增强社会安全感.因为"一切有权力的人都容易 滥用权力",这是一条万古不变的真理,权力必须受到制约.但对 权力的制约并非易事,尤其是要在制约权力防止其滥用和保证权 力的积极效能之间寻得平衡,更是难上加难,权力的赋予也就变 得异常谨慎.即使是法律社会化进一步发展,法律由自治型法发 展为回应型法,相对的罪刑法定原则仍会是刑事法的一条根本 性原则.在公共政策和刑事司法领域,讳言合意,协商和契约的 重要原因便在于对公权力滥用的担忧,刑事诉讼中的合意,无论 是辩诉交易还是替代性措施的采用,都是以起诉便宜主义为前提 的,都体现了公诉机关很大的自由裁量权,无疑,这种自由裁量的 公诉权存在着破滥用的危险. 综上所述,在现代刑事纠纷解决机制中,合意正在成为~种 现实的理念和制度.我们在看到其积极意义的同时,也应该看到 其价值局限,问题的关键在于如何根据实际情况和需要来决定是 否采用合意,以及设置扬长避短的具体的合意制度. 注释: 04-:文的筒轧序址从广义1.理解的,指d 法化处理或法内非许通序处理,_ru 拆汝n.J.北京:II1日人比火学版朴2002 印版.第4lI 权删法沧.北京:川埒法制}j;版2003年版.第40 政法大学Iil 版J.2004,I:版)_I】的|^述法柏垃腥仃!个阶段,即:坻制法,fj 代奉【1E沽r1 方面1,1 耗了过多的能而牺牲了j 他一标的史现.认为强调FI 会变的法律模武,也是一种法治变的政策丰葵武.(上接第261 页)不能主动判决调整:如果该约定明高于实际损失 可能导致双方利益损失明显不对等时,法官可以阐明法条征求当事 人的意见,由其自主决定是否行使请求权.法官的这种释明应该并 不构成对当事人一方的偏袒,其目的在于体现公平的法律原则. 二,违约金变更请求权的行使时间应当有所限定 纵观现行法律及相关解释,只有最高人民法院关于贯彻执行 《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行第23 条)第二 款对变更权,撤销权的行使期限规定为自行为成立时一年.《合 同法》对变更权的行使期限未作规定.必须肯定的是,任何诉求 使部必须受到时问限制,否!J!lJ可能导致权利滥用.那么,对 于违约金变更请求权如何定驯限昵?这里需要考虑的是,请求 变更权多由违约方行使,而违约方通常是作为铍告出玑在诉讼 中,一股情况F 违约方不可能在守约方未起诉自己的情况下,起 诉请求变更违约金,作为做告提出的请求,限定"自行为成立时一 年"是甭有意义?这里的"行为"当怍何?是订立合同还是迎约 行为发生?另外,在~审中术提日{变更违约金埔E 否在二审,审 中提【lj?}lJ 据民事诉讼证规则,如果二审,再审程睁中变更权 人提出的是新的主张非新的证掘,人民法院改变原来的裁判结 果无f|何法律依掘.依实作法,当事人享有变更权的:{二张应当 给予支持,而依程序法原审栽判结果并尢错误,不应给予改变, 这就导致实体浊与程吩法的冲突.因此,仃学首提出,将当I-人 亭有的更权制庄一审法庭调逝程,终结之前行使,不火为角}f 波I1]迦的种方法. 三,对违约金"过高"的举证责任 提出请求的一方,但要求违约方承担对方损失的举证责任是非常困难甚至是不可能完成的,且违约金制度本身的一个重要功能就 是以事先约定的方式免去守约方事后举证的困难,因此,在违约 金是否"过高"的总是上,法院可以根据民事诉讼中证据规则的规 定,根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素, 确定由守约方承担举证责任;其次,在举证的内容上,损失额的认 定历来是一个难题,且考虑到我国的违约金条款具有惩罚性违约 金的性质,完全以实际损失确定违约金与立法确定的违约金的性 质不符,因此,笔者认为,法官只需要对损失金额有一个大致的范 围认定作为调整的参考【IJJ 四,关于违约金的调整标准违约金调整的标准,涉及到怎样确定违约金过高?其合理 的尺艘如何确定的阳题,也涉及到法官在该范围以内如何正确行 使自由裁量权对渊整标准的确定存在很多讨论,提出了固定比 例法,"上"给定法等等,这里不作具fCf~J 述.笔耆认为,确立违 约金的调墼标准,需要认识到两个问题:I,根据社会经济生活中 千姿百念的变埸形态,违约状况,儿乎没有一个能同时放在两个 不同的案件中都能确定为公平的标准;它没仃固定的模式可 寸,只能依法官利用交易习惯以及逻辑推理,剖酌每个具体案 心判断,自由裁量:2,此类司法变哩不应该成为交易活动的常念,法亩的战判活动只能对少部分明宵失公平的迂约金进行 调整一更彩广泛的案什处理叶J,法宵更应当遵从当事人意思 障合同能仃效嫡行发,自觉维护一个,等,稳定,f的交易秩序. 263