地位平等确认了在竞争中所有个人应 — —每个人有同等的道德地位且 当有的起点— 不可能有更高的地位。 正是在这方面, 它是 衡量竞争中背景公平的基本标准, 但是也不 能忽略, 来自这些初始公平的竞争会决定、 继而不可避免地导致输赢, 同时伴生社会地 位的差异。从背景公平的观点看, 由于竞争 开始时地位平等, 所以结果是公平的。 无罪 推定的例子也能用来说明这种基本推定的直 觉力量。可以设想同一时间在不同法庭有两 个因相似罪行正面临同一审判的被告。对每 个人的无罪推定满足了地位平等的要求, 在 审判之初,两人都被假定为无罪, 这影响到 他们在审判过程中如何受到适当的对待, 然 而恰巧一人被发现有罪, 一人无罪。 审判结 束后,两者的地位大相径庭。 但这一结果并 不会被视为违反背景公平而使我们震惊; 法 庭对二者无罪推定的承认满足了那些基本标 准。 虽然地位平等原则用以处理通常的道德 地位问题,但有必要承认社会地位与道德地 位的关系类似于多数权利理论家所看待的法 律权利与道德权利的关系。 法律权利的存在 依赖于法制体系,道德权利则独立于实在法 ( positive law ) 之外, 而且它的一个重 要 功 能就是向实在法提供批判性的立场。我不是 说所有的道德权利都应当获得法律承认, 一 些常见的道德权利显然就没有得到法律的承 认。道德权利提出的对实在法的批判立场在 两个方面有尤为重要的洞见。 第一个方面就 是,道 德 权 利 往 往 是 法 律 权 利 的 来 源。 例 如,许多有关表达自由的宪法理论都源自道 德视野中的自由表达权。 第二个方面, 与法 律的沉默相比,道德权利从批判的立场对实 在法的贡献就是最能彰显现行法律的缺陷和 不公。 道德地位与社会地位之间存在着两个与 此类似的方面。第一,有关道德地位的阐述 为关注社会分层和社会地位提供了启示。 道 德领域的地位结构可以为社会中的地位结构 提供指引。第二, 地位平等原则的要求能最 详尽地思考社会分层及其所涉及的不公平问 题。当地位平等的背景原则要求没有得到满 — —财富与收入、 权 足时,社会地位的指标— 、 — — — 力 特权的不平等 就能提供这方面的证 据。 在作为调节理念的三维模式中, 是什么 使地位 平 等 成 为 背 景 公 平 的 通 行 准 则? 当 然,哲学家和经济学家都关注过背景公平, 但他们关注的焦点一直都是物质的不平等, 无论这些不平等是怎样衡量的。 也就是说, 重点一直放在收入与财富、 教育机会、 生产 资料的占有等方面。用更抽象的词来说, 财 富与资源历来是主流。 对物质不平等的关注 并非毫无挑战。一些人已转而强调福利或效 用的重要性,虽然我还不清楚它们如何才能 体现背景公平的原则。 另外一些人, 比如阿 马蒂亚·森 ( Amartya Sen) 和玛莎· 娜斯鲍 姆 ( Martha Nussbaum ) , 提出应当关心人的 能力与功能,资源和财富的意义也仅限于它 能促进人的功能与能力。 而地位平等原则开 辟了另一途径,以挑战只关注物质不平等的 传统的平等主义。 地位平等原则的问题十分简单。 如果此 前对竞争中背景公平的分析是正确的, 则它 主要关注竞争者的起点位置。 常用的初始位 置用地位来衡量,地位平等原则承认这种通 用的平等主义标准。 资源或利益, 如收入, 仅仅只是用来衡量现实存在的背景公平的指 征,这并 非 意 味 着 它 们 往 往 是 一 种 好 的 指 征,但不管怎样,我们不应忘记它们仍不过 是某种替代物。 地位平 等 原 则 不 同 于 所 谓 的 反 歧 视 原 则,要求也更苛刻。 后者在加拿大、 英国、 — 65 — 国外理论动态·2013 年第 8 期 美国等国家围绕平等权的诉讼中十分常见和 通行,其核心思想是差别对待。 这预示着当 差别对待不可避免时, 一些差别化就是合理 的,而另一些则是任意的。 反歧视原则禁止 “任意的” 差别对待。 它最初多应用于种族 问题。例如,保罗 · 布莱斯特 ( Paul Brest ) 在一次为该原则所做的最富影响的辩护中指 : “关于 ‘反歧视原则’ ,我指的是这种一 出 般原则,它反对根据受影响方的种族 ( 或种 ” 族出身) 来进行分类和作其他决定与实践。 , , 近来 特别是在美国以外的国家 反歧视原 则已经 被 应 用 到 其 他 分 类 中, 包 括 性 与 性 别、残障、性取向、 宗教和年龄。 该原则可 直接被阐述为背景公平的一项原则: 当没有 竞争者面临任意歧视时, 竞争中的初始位置 就是公平的。 反歧视原则在平等权诉讼中日渐增强的 影响力与政治哲学的重要发展十分吻合, 尤 其在罗尔斯的理论中。 何种情况构成任意歧 视? 任意歧视与非任意歧视的界线在哪里? 罗尔斯在 《正义论》 中提供了最为著名的回 答。对罗尔斯来说, 这种区分在道德上是必 要的。 从 道 德 观 点 看, 究 竟 什 么 是 任 意 的 呢? 一个人的各种出生因素最清晰地反映了 这一点。通常我们想到用种族、 阶层和性别 来说明这一点。谁是你的父母这个问题, 从 道德上看是任意的; 没有人会理所当然地拥 有富有或贫穷的父母, 或特定种族的父母。 同样,你所拥有的特定的性别染色体在道德 观点看来也是任意的。 所有这些因素的出现 都有一个共同点,即它们都是偶然性的结果 — — —罗尔斯称之为个人所不能选择的 “运气 。这在逻辑上意味着, 根据种族、 的任意性” 阶层和性别这样的分类来划分 “任意 ” 歧视 的界线都是这种 “运气的任意性” 的结果。 当我们聚焦于警察执法中富有争议的种 族脸谱化问题时,地位平等与非歧视原则之 间规范的差异就一目了然了。 人们最熟悉的 种族脸谱化例子是警察阻止某些少数族裔驾 车人的行为,仅仅因为其种族有犯罪嫌疑的 — 66 — 背景。这样的种族脸谱化通常有强、 弱两种 类型,当警察仅仅因为一个人的种族身份就 阻止其驾车时,这是一种弱种族脸谱化。 当 警察因为多种原因包括一个人的种族因素而 阻止其驾车时, 这是强种族脸谱化。 例如, 一位警官阻止一个黑人驾车者可能部分是因 为他或她的种族,但还包括警官对其不规则 驾驶的判断。在美国,对警察停止使用种族 界线的关注一直都被置于最强有力的公共监 督之下,但在加拿大和英国, 它仍然是一个 真正的问题。 有关种族脸谱化的争议, 借用兰德尔 · 肯尼迪 ( Randall Kennedy ) 洞 察 入 微 的 话 来 说,在于警察可以在何种程度上把 “一个人 , 所属的种族作为判断其犯罪可能性的指征 ” , 指征一词有意抓住了一点 即被警察阻止驾 车的黑人的比例远大于白人驾车者, 他们不 是因为他或她的种族就去阻止, 而是因为其 种族与另外一些特征相联系, 即被观察到的 犯罪倾向的危险性。 在美国确实有这样的背 景关联,与总人口的百分比相联系, 年轻黑 人在多数统计分析中被观察到有更多的犯罪 行为。关键在于警察对这种指征的使用显示 了相当的合理性。确实, 肯尼迪在他对最近 : “法庭一直在 的美国判例法的调查中发现 为警察使用种族脸谱的判断方法作辩护, 在 ”加 其他事情中, 这样的策略也真实存在。 拿大法庭也同样没有强烈质疑种族脸谱的记 录。 种族脸谱化对平等主义者来说在道德上 是难以接受的,且法庭的记录令人沮丧, 因 此将其置于反歧视原则之下导致了对警察使 用这一方法正当性的强烈质疑。 为警察使用 种族脸谱方法、尤其是强种族脸谱行为辩护 的人,通常都承认那是一种差别对待行为, 但却坚持它是正当的, 因为对种族指征的应 用有其统计学基础。 正如杰弗里 · 戈德伯格 ( Jeffrey Goldberg) 所说 : “在巡逻的一线警 察看来,种族脸谱化并非种族主义, 它是一 — —警察们根本不想放弃它。 ” 反歧 种手段— 理 论 视 野 视原则高度重视这种理由, 并且认定美国和 加拿大法庭有关种族脸谱化的脆弱记录揭示 出这一原则对判决所具有的影响 。 地位平等原则则对警察使用种族脸谱化 采取了十分不同的观点。 根据这一原则, 警 方对种族指征的依赖基本上属于地位问题。 允许种族指征,意味着在刑事调查中根据个 人所属种族将他们归入不同的位置。 换句话 说,个人没有以同等的初始位置享有公平的 竞争环境,一些人仅因为其种族身份一开始 就落在他人之后。由于种族脸谱化实际上给 一些人带来了不平等, 因此它被地位平等原 则所禁止。这样, 在三维模式中, 地位平等 就是一个恰当的背景公平的原则, 警务行动 中将禁止使用种族指征的手段。 这将不需要 像一些法庭所做的那样, 为了按照反歧视原 则所要求的方式来判断那种手段是否构成合 理的差别对待, 而去关注它的效力或效率。 相应的结果就是,地位平等原则根据所处地 位划出了一条清晰的界线, 种族脸谱化之类 的警察行为则逾越了它。 重要主题,尽管这一点此前在机会平等理论 中没有得到充分发展。 一些广为人知的福利 经济学,如帕累托最优和卡尔多—希克斯规 则 ( Kaldor - Hicks rule ) , 显然都是这一主 题的反映。对这一主题最重要的哲学表达则 是由罗尔斯作出的。 罗尔斯的作为公平的正 义理论是他以如下方式阐明的更一般的正义 观的特例: — —自由 和 机 会、 收 入 和 所有社会价 值— 、 — — 财富 自尊的基 础 —都要 平 等 地分配, 除 非对其中的一种价 值 或 所 有 价 值 的 一 种 不 平 等分配合乎每一个人的利益。 正义的 这 个 一 般 观 念 有 一 层 清 晰 的 含 , 义 即它阐明了一个可能的风险公平原则。 : “不能使所 其主要思想如罗尔斯所言就是 ” 但这一 有人都得利的不平等就是不公平。 思想作为竞争性机会平等中的风险公平的标 准是大有问题的。竞争必有输赢, 这是机会 平等的竞争模式的构成性特征。 试想一种奥 林匹克竞技运动,如花样滑冰, 其奖品是大 家所熟知的: 金牌、 银牌和铜牌。 三种水平 的奖牌决定了比赢者通吃更宽泛的分配。 这 种竞争结果符合人们广泛认同的风险公平的 观念, 尽 管 结 果 的 不 平 等 没 有 使 所 有 人 受 益。 这种在竞争性机会平等模式中充当风险 公平原则的一般正义观念还存在着一个更尖 锐的问题。在机会平等的竞争模式中, 获胜 者是一套公平规则起作用的结果。如果获胜 者不是理想的类型, 为了产生有利于这一结 果的变化而提议改变规则就是不正当的。 如 果规则公平,结果也必定公平。 任何风险公 平必须尊重这个一般性框架。然而, 这就给 罗尔斯 的 一 般 正 义 观 造 成 了 一 个 严 重 的 困 难,因为这一观念很清楚地预设了一个公平 的结果: 其底线是平等, 只有对每个人有利 时,偏离底线才被允许。 规则应该用来影响 这种结果,如果没有产生这一结果, 就应加 — 67 — 五、风险公平 风险公平与背景公平和程序公平不同 , 它全神贯注于对竞争结果的调控。 此前我已 指出,三维模式的突出特征是它涉及风险公 平。实际上,风险公平在各种机会平等模式 中一直被低估了,它往往处在一些因关涉公 民社会的不平等而引发的调控问题的核心。 但应该承认,风险公平概念具有与其他社会 正义理论相同的某些特征。 风险公平有两个方面的内容贯穿于三维 — —关注个人竞争中风险的实际内容和 模式— 程度,以及关注如何限制一场竞争的结果对 另一场竞争的影响。关注一个人在竞争中风 险的实际内容和程度, 这是风险公平的核心 思想。 限制一种结果或利益, 以及着眼于扩大 分配范围,一直是现代经济学和政治哲学的 国外理论动态·2013 年第 8 期 以改变。但那样就产生了适洽性问题。 风险 公平要求特定类型的原则, 而罗尔斯正义的 一般观念似乎不适合那种类型。 罗尔斯本人的作为公平的正义理论提出 了如下两个原则: ( 1 ) 每一个人对充分设计 的 平 等 的基 本 自由体系都享有不 可 剥夺 的 同等 权 利, 这一 体系与对所有人的 同样 的自由 体 系 相容; 并 且, ( 2 ) 社会与经济的不平等应 满足 两 个 条 件: 第一,它们应依 系 于 职 务 和 地 位 在 公 平 的机会 平 等 的 条件 下 向 所 有 人 开放; 第 二, 它们应最有利于社会 中 的 最 少 受 惠 者 ( 差 别 原则) 。 虽然罗尔斯将 “作为公平的正义 ” 表述 为一般正义观的特例, 但他强调这个一般观 念的某些方面是有问题的, 尤其是它允许存 在比正义所许可的 ( 根据他的观点 ) 更多的 不平等,而这两个原则纠正了这一错误。 罗 尔斯解释道: 我们的正义论的 一 般 观 念 并 不 对究竟 允 许哪一种 不 平 等 作 出任 何 规 定, 它只 是 要 求 这种不平等能改善 每 一 个 人的 状 况。 我们 不 需要去假 定 类 似 奴隶 制 那样极 端 的 事 情, 而 只是设想人们在这样 的 情况 下 放 弃 某 些 政治 权利: 即当经济回报 是 巨 大的, 而他们通过运 用这些权利影响政策 过 程 的 能 力 却是 微 乎 其 微的时候。但这种交 换仍 是 上 述 两 个 原 则 要 排除 的 交 换 , 由于他 们 的 次 序, 它 们 不允许 在 基本自由和经济社会收益之间进行交换。 这对风险公平意味着什么呢? 罗尔斯区 分差别原则与正义的一般观念这个事实提出 了一种可能,即前者可以说是一种合理的风 险公平原则,尽管后者不是。 的确,也许有人试图把罗尔斯的第二个 正义原则描述为三维机会平等模式, 尽管我 — 68 — 还不知道是否有人如此做过。 毕竟, 第二个 — —公平的机会平等— — —涉 原则的第一部分— — —差 及程序公平和背景公平, 而第二部分— — —可以说涉及风险公平。 这是对罗 别原则— 尔斯的合理解读吗? 回答是否定的, 让我给出两点理由加以 解释。第一,尽管罗尔斯把公平的机会平等 , 与差别原则的结合标榜为 “民主的平等 ” 但他坚持差别原则作为公平的标准独立于机 会平等,而根据任何变种的三维模式, 风险 公平都属于机会平等范畴。 对罗尔斯而言, 作为公平的正义的这两个原则及其构成部分 意在前后配合且反映自由与平等两种不同的 价值,在第二个原则部分, 他设想公平的机 会平等与差别原则在不同方向上起作用。 罗 尔斯认为对公平的机会平等的违背源自机会 的不平等。对他而言,问题是这种违背在什 么情况下是正当的。 差别原则只承认一种违 : “一种机会不平等必须增多拥 背是正当的 ” 请注意, 差别原则 有较少机会者的机会。 的基本作用因此就是为机会不平等提供正当 理由。这与三维模式中风险公平的基本作用 形成了对比,后者认同平等机会所要求的调 控维度。 第二个理由是, 差别原则不适宜充当风 险公平所要求的原则。 我先前强调风险公平 的任何原则必须尊重如下的基本框架: 坚持 如果规则公平,则结果一定公平。 我认为正 义的一般观念并没有满足这一要求。 然而连 罗尔斯本人也注意到, 差别原则具有和一般 : “事实上, 观念同样的形式。 罗尔斯写道 一般观念正是差别原则, 它适用于包括自由 与机会在内的所有的基本善, 且不再受其他 ” 那么这同一条反对 部分特殊观念的限制。 理由对此适用吗? 我认为是, 但应当承认这 个问题比较复杂。罗尔斯一般通常将 “作为 公平的正义 ” 描述为纯粹程序正义的情况, 其中 “纯粹程序正义的基本特征是, 何谓正 义由程序的结果说明, 无论结果如何。 根本 。 如果 没有优先和既定的标准来检验结果 ” 理 论 视 野 作为公平的正义的两个原则的所有组成部分 都是纯粹程序正义的反映, 那么差别原则似 乎相当适用于风险公平。 可是, 罗尔斯却利 用纯粹的程序正义来描述公平的机会平等与 原初状态 ( 遗憾的是,罗尔斯对此没有清醒 的认识) 。 我相信这是对其观点相当可靠的 解释。因此,罗尔斯将差别原则视为一种纯 粹的程序正义是可疑的。 实际上, 差别原则 只不过体现了一种更受限制的一般正义观。 因此,尽管风险公平和罗尔斯的差别原则关 注同样的问题,但后者不能解释为风险公平 的原则。 我在前面曾提到风险公平主要包括两个 方面: 第一,关注在一场确定的竞争中风险 有多大; 第二,关注限制一场竞争对另一场 竞争的影响。 至于风险公平的第二个方面, 其基本思想是: 在公民社会里赢得或失掉一 个竞争机会不应影响一个人竞争另一个机会 的前景。例如,经济成功不应转化成更好的 教育前景; 支付能力或任何其他类似的东西 不应该影响一个人所享有的教育机会。 在许 多方面,风险公平的这个方面模糊了它与背 景公平的区分; 实际上, 这个问题也可描述 为个人在竞争中的初始地位问题。 但是, 我 使用风险公平的措词是因为我认为解决这个 基本问题最有效的方法是调控任何既定竞争 中的风险。这来自卢梭的基本见解, 出于对 财富的破坏性影响的关注,他建议 “任何公 民不得富裕到可以买得起他人, 也不可贫穷 。 到被迫出卖自己” 风险公平的第二个方面与迈克尔 · 沃尔 泽的复合平等制度的观点有些类似。 对沃尔 泽来说: 复合平等意 味 着, 公 民在 一 个 领域 的 身 份或者涉及 某 种 社会利 益 的 身 份, 不能 被 他 在另一领域 或 涉及 其 他 利 益 的 身 份 所 削 弱。 这样, 公民 X 或许 胜 过 公 民 Y 而 被 选 中 担 任 某种政治 职 务, 则 他 们 两 人在政治 领域 将 会 是不平等的。但只要 X 的职务 在任 何 其 他 领 — —譬 域根本没有给予他超越 Y 之 上的 优 惠— 如更好的医疗服务、 子 女 更好 的教 育 机 会、 更 多的创业机会等, 他们大体上就是平等的。 尽管沃尔泽的复合平等观点令人瞩目 , 但质疑者已经要求他更精确地解释正义的各 种不同领域的边界所在。 而且几乎没有人被 他的下述主张所打动, 即不同的善的社会意 义能指 引 我 们 辨 别 这 些 领 域 的 性 质 及 其 边 界。说到底, 如沃尔泽本人所乐意承认的, 他的方法侧重于界线重叠领域的不公平, 而 忽略了有关竞争领域的结果的公平, 而后者 — — —此前提到的风险公平的第二个方面— — — 恰恰是风险公平的核心。 与二维模型相比, 三维模型中所增加的 风险公平维度使其能够更全面地阐明机会平 等。作为比较,现在让我们来看看由约翰 · 罗默所发展的机会平等理论。 罗默的理论与 我所提出的三维模式有某些重要的共同点。 我们一致认为机会平等应该从公平竞争的角 度着手,也都同意它并非是关于公平份额的 完整见解,而是能应用于不同社会生活领域 的一种理想。此外,罗默对区分机会平等与 英才机制的重要性十分敏感。 然而, 罗默将 责任观念置于他的理论的核心, 而我则认为 它与机会平等概念的关系不大。 不过我们之 间最基本的差别在于罗默的机会平等理论是 二维的,而我持三维观点, 罗默理论的弱点 正根源于他忽视了公平的第三个维度 。 前面我用拳击比赛的类比解释了区分程 序公平、风险公平和背景公平的重要性。 虽 然罗默在其理论阐述中没有提到拳击比赛, 但拳击比赛也能用来解释他的主要理论。 拳 击手按照其体重分类, 比赛包括成对相同级 别的选手。依我看来,这一做法有益于说明 背景公平的潜在作用, 但它对认识应该支配 平等机会的背景公平的确切原则贡献甚少。 罗默似乎从拳击比赛的做法中找到了一些实 质性的真知灼见,他设想将全部相关人员分 为不同类型, 类似于拳击赛中的体重分类, — 69 — 国外理论动态·2013 年第 8 期 比如轻量级和重量级。决定一个人成为特定 , 类型人群的成员资格的是他或她的 “能力 ” 这是罗默的专门用语, 意思是将环境因素转 化为成就。一个人的环境可以理解为这样一 些因素,如他或她的性别、 家庭背景、 文化 及超出 其 控 制 的 一 般 社 会 环 境 等, 能 力 与 “努力” 相对,后者对罗默而言代表着个人 可以控制的因素。