承包人认为本案中的仲裁条款无效,其主要理由是本案事实及法律关系都是基于《建设工程施工合同》,且该合同已经过建设行政主管部门备案,依据法律规定经备案的合同效力高于其他合同,而在该施工合同中没有仲裁条款。
最高院经审查后认为:
双方当事人在《建设工程施工合同》中约定,在履行过程中发生争议,协商不成的向有管辖权的法院起诉。但在《中银城市广场工程2009年复工协议书》中双方又约定“履约本协议如发生争议由双方协商解决;若协商不成,由呼和浩特市仲裁委员会仲裁”,该约定应视为双方对争议解决方式的变更,应为有效。
但在(2014)民一终字第00067号案中,华创公司与建设公司之间存在多份《建设工程施工合同》,华创公司认为本案应当遵守备案合同中仲裁条款约定,但建设公司认为双方实际履行的是建设公司所持的未经备案的合同,而该合同约定争议解决方式为:向工程所在地人民法院提请诉讼。最高院经审查认为:
实际履行是一个实体问题,不在管辖权异议成立与否的判断中进行考察。在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时,应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以,建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题,没有事实和法律依据。
笔者认为,根据《建设工程施工合同司法解释》第21条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。根据通常理解,所谓“实质性内容”应当指工程价款、工程质量和工期条款等,争议解决条款不应该属于“实质性内容”。因此,当存在“黑白合同”的情况下,不能当然以“备案的中标合同”中的管辖条款作为认定案件管辖的依据,且该条规定的仅是以备案的中标合同约定作为结算工程价款的依据。
(三)如何认定仲裁条款的变更
根据“备案的中标合同约定优先”的观点,当事人无权就争议解决方式通过协商一致的方式进行变更。但这一观点明显与《建设工程施工合同司法解释》第21条的规定相违背,也有违意思自治原则。《建设工程施工合同司法解释》第21条规定的是,当“黑合同”约定的实质性内容与备案的中标合同不一致时,以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。实质性内容不包括争议解决条款已如上述,即使实质性内容包括争议解决条款,也仅仅是按照备案的中标合同结算工程价款,而非完全按照备案的中标合同确定双方的权利义务。因此,最高院在(2014)民一终字第249号案中的观点符合司法结算的规定,应予坚持。
另外,根据民法原理,在两种解释方法都有一定依据的情况下,应当依据尽量促成交易成功、促成合同有效的原则来选择解释路径。根据这一民法精神,当事人在备案合同之外约定仲裁条款的,应当视为对原合同的有效变更。打击阴阳合同、黑白合同,并不代表否定当事人正常的合同变更权。当事人在备案合同之外,基于客观情况另行订立仲裁条款的,不会产生架空中标合同、规避中标行为和行政机关的监管的效果,应当认定为有效。
结合《合同法》第57条和《仲裁法》第19条第一款的规定,即使合同无效,合同中解决争议的条款依然有效,且合同是否有效属实体审查问题,并不属于程序审查范围。因此,存在“黑白合同”的情况下,应以签订在后的合同中的管辖条款作为确定案件管辖的依据。
三、实际施工人是否受仲裁条款约束
《建设工程施工合同司法解释》第26条第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条的制定背景是农民工讨薪难,但是,本条对实际施工人这种追索特权的规定,在法律体系上产生了诸多问题,其中之一就是实际施工人起诉发包人的,是否应当受发包人与承包人之间仲裁条款的约束?
对此,最高院在不同的案件中表达了不同的观点。如在(2014)民申字第1575号案中,最高院认为:
实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利,该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排,其不等同于代位权诉讼,不具有代位请求的性质。同时,该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,目的是防止无端加重发包人的责任。实际施工人向发包人主张权利,不能简单地理解为是对承包人权利的承继,也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
但在(2015)民一终字第170号案中,最高院又认为:
实际施工人向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利,涉及实际施工人与承包人、承包人与发包人之间的工程款结算问题。但是,承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款,故双方之间的工程款结算和支付等争议,应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决,不属于人民法院主管范围。
仔细分析最高院在上述两个案件中的不同态度可以发现,其实最高院的观点也并非是简单的矛盾,而是暗含着不同的前提。
具体来说,实际施工人向发包人主张权利的案件,以工程价款是否确定为标准可以划分为两种。一种是发包人与承包人之间工程价款已经确定,一种是发包人与承包人之间工程价款尚未确定。与此相对应,发包人提出的管辖权异议一般也分为两种,一种是程序性抗辩,即认为实际施工人也应当受仲裁条款约束,不得直接起诉至法院;一种则是实体性抗辩,即认为本案中工程价款总额尚不确定,发包人与承包人之间的权利义务关系尚未经仲裁裁决确定,在工程价款这一大前提尚未得到确定之前,实际施工人无权起诉至法院要求发包人承担责任。
对于程序性抗辩,最高院的态度是明确地不支持。最高院认为由于实际施工人的追索权是一种法定权利,实际施工人也不是建设工程施工合同当事人,故其不受合同约定的仲裁条款约束。
对于实体性抗辩,最高院在判例中形成了支持的倾向观点。