实践中,很多发包人基于多年来预留5%的习惯,或者利用发包人的谈判优势地位,仍然坚持在施工合同中约定预留工程结算总额的5%作为质保金。 该约定是否有效?从发承包双方的民事法律关系来看,根据《合同法》第五十二条的相关规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。但住建部和财政部的管理办法既非法律,也非行政法规,而是属于部门规章,不能作为否定合同效力的依据。如果不存在其他无效或可撤销、可变更的情形,应当按照合同约定履行。