近年来,以p2p为代表的各类涉众型经济犯罪案件量居高不下,该类犯罪往往涉及人数众多(被告人和投资者)且金额巨大,使得办案机关不仅承受着相当的办案压力,还承受着来自被害人给予的社会维稳压力。对于来自被害人方压力产生根源,则主要是投资金额损失的赔偿范围,而与此对应的是被害人投资损失弥补的资金来源问题,这一般都包括对案发单位和相关个人的现金、实物的扣押等。由于实控人实际控制着公司的运营和资金往来,加之难以区分自有财产和涉案财产,应当对所有投资人损失负责,这一问题在司法实践、理论探讨中并不存在争议;但具有争议的是,涉案公司的下属团队、其它直接责任人员、业务员及公司的一般行政人员的退赔范围如何确定(以下简称被雇佣人员),由于上述人员负责揽储资金,有时候数额还较大,但又因为其并不直接掌握资金的管理,并且其收入有据可查,使得确定其应当承担退赔责任的大小具有很大的争议。
【非法集资案的投资者的损失范围】
在讨论之前,有必要先明确投资者的损失范围。根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,应当依法追缴。集资参与人本金尚未会还的,所支付的回报可予折抵本金。
因此,投资参与人的逾期利息并不属于损失范围,而投资参与人已经获得的利息等回报应当折抵其本金损失。
【被雇佣人员的退赔范围】
2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》应该说已经明确了被雇佣人员的退赔范围,即:向社会公众非法吸收的资金属于违法所得,应予追缴;向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用应当依法追缴。
如果相关证据显示被雇佣人员获取了向社会公众非法吸收的资金,应予追缴。但是大多数非法吸收公众存款案件中,公众存款均交到公司账户中,被雇佣人员根本不可能接触到存款,仅领取工资及提成。此时,对被雇佣人员追缴的范围仅应包括其领取的工资、提成。
【司法乱象】
笔者以非法吸收公众存款罪、限定时间为2018-2020年在中国裁判文书网上搜索,发现在涉众型经济犯罪中对被雇佣人员的退赔责任大概可以分为以下两种典型情形:
第一种,由公司实控人承担所有揽储资金的退赔责任,非公司实控人对其违法所得进行追缴。在《孙启超等非法吸收公众存款一审刑事判决书》一案中,法院判决责令被告人安晓伟退赔投资人的经济损失。继续追缴被告人孙启超、常学军、王凤亭、袁帅违法所得,发还投资人。而一些案件中,即使一审法院要求非公司实控人对揽储资金承担连带责任,被告人上诉后,也被二审法院改判。如《李增群非法吸收公众存款二审刑事裁定书》中,二审法院认为李增群上诉称其不应当承担退赔责任的意见,经查,公诉机关并未指控其侵占了集资参与人的款项,也未指控其有违法所得,原判认定饶某分公司非法吸收的公众存款全部上缴善林(上海)金融信息服务有限公司,亦未认定李增群有违法所得,依据《中华人民共和国刑法》第三十六条的规定,犯罪分子的违法所得应当予以追缴或责令退赔,因此原判责令其承担退赔责任既无事实依据,也无法律依据,故李增群该上诉意见成立,应予支持。上述判决理由即是根据两高一部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,非公司实控人以违法所得为限,不需要对揽储资金承担连带责任。
第二种,要求非公司实控人对揽储资金承担连带责任,赔偿被害人损失。在《杨某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书》中,法院认定在共同犯罪中,被告人杨某受他人指使,在盛越达公司广陵分公司非法吸收公众存款犯罪中起次要作用,系从犯,依法应减轻处罚。同时又判决责令被告人杨某继续退赔集资参与人的经济损失。这样的判决情形还非常多,在此不一一列举。
【司法乱象原因分析】
法院判令被雇佣人员退赔集资参与人的经济损失的法律依据主要是由于法院适用了《刑法》第36条规定。第三十六条规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。
而《刑法》36条适用的前提是确认集资参与人的被害人身份。即如果集资参与人是非法集资案中的被害人,则可以适用。而根据2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》集资参与人,是指向非法集资活动投入资金的单位和个人,为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。因此,集资参与人即非法集资案件中的投资人。因此,其并不具有被害人的称谓,其称谓为集资参与人。且《意见》中对集资参与人的诉讼权利明确为:了解进展、提出建议、有限的旁听权。这有别于被害人享有的:参加庭审、指控犯罪、申请抗诉、获得判决等诉讼权利。因此,集资参与人不是被害人,不应该适用《刑法》36条。
其次,从法律的适用上来说,《刑法》第36条是总则,适用于所有涉财产犯罪的罪名,而两高一部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》属于具体类型罪名适用的司法解释。我国法院在裁断案件中,具有倚重司法解释的特点,而且该司法解释相对于《刑法》来说更为明确,所以应当以该司法解释为裁判依据可能更为妥当。
再次,从法理基础上来看,刑事涉案财物的处置应当遵循比例原则,其包括处置手段是否妥当、是否必要和狭义的比例原则,即处罚应当与罪责相适应。在涉众型经济犯罪中,虽然被雇佣人员实施了宣传、广告等行为,但最终资金管理和使用权完全不在员工手里,其拿的也只是较少的薪资和提成,如果在面对揽储金额较大情况下,尤其要求一些行政管理边缘人员对任职期间整个公司的揽储资金承担被害人损失的连带责任,那么无疑是不平衡的,有违比例原则。
最后,要求非公司实控人承担连带责任不符合情理,最高人民法院法院周强指出,必须严格公正司法,坚守维护社会公平正义最后一道防线。同时,司法绝不能背离人之常情、世之常理。有的涉众型经济犯罪出现资金问题具有偶发性,公司经营最初并不存在问题,而且但从外表看发现不出其违法犯罪的本质,如果相关业务员因为找工作等原因误入经济犯罪中,可能收入几千块钱,却要为此背负几百上千万的连带债务责任,这无疑会影响相关家庭接下来的工作、生活,从而增加更多的社会不稳定因素,这也是司法裁判过程中需要考虑的。一言以蔽之,要想消除上述问题,可能更多的还是需要进一步细化法律规定,限缩司法在该问题上的自由裁量范围。