妨害公务案件法律适用疑难问题分析 (一)定罪疑难问题 1.确定罪与非罪的疑难问题 (1)对“依法执行职务”的认定 根据刑法第 2”条规定,“依法执行职务或者履行职责”是本罪客观方面构成要件的要素之一。 由此可见,公务的合法性是构成妨害公务罪不可或缺的重要要件和前提。但如何判断公务行为的 合法性,成为问题的关键。 其一,执行者需具备抽象的和具体的授权。首先,公务人员需得到最广泛意义上的职务授 权,即抽象授权。如前所述,越权行为不具有合法性,例如,交通管理机关的抽象权限为交通治 理等公务活动,如果交通管理机关的工作人员参与税收征管或者市场经营管理等其他行政机关的 公务活动,就不能认为具备了抽象的授权。另外,还要考察执法者是否具备从事该项执法活动的 具体授权,如刑事侦查机关工作人员虽具备刑事案件侦查权,具备搜查犯罪嫌疑人住所的抽象授 权 ,但 工 作 人 员 在 承 办 某 一 案 件 时 ,如 果 没 有 取 得 有 效 证 件 就 对 某 一 涉 案 地 点 进 行 搜 查 应 视 为“ 越 权行为”,其公务就不具备合法性要求。 其二,执法内容须达到合法性要求。有学者认为,在考察执法内容合法性时,主要考量目 的、权益和是否公平、合理:首先要看公务活动是否出于正当的目的,不是为了某个小团体或者 个别人的利益;其次要看是否损害国家、集体、个人的合法权益,体现公务活动的正当性;再次 要看公务行为是否一视同仁,公平、合理。在司法实践中,曾出现个别地方政府为了区域经济发 展需要,不注意保护公民个人利益,利用国家机器对公民使用中的土地进行看似“合法”的强制 拆迁,例如,以征用为名强制拆迁公民租赁未到期的厂房而不给予相应赔偿,在拆迁过程中遭遇 公民抵抗,导致暴力抗法事件的发生。这种损害公民个人利益的执法行为本身就是不合法的。 其三,执法形式需符合法定要求。判断公务行为是否合法需要从两个方面入手:一是执法 者是否明示,即执行公务人员在初见被执行者时需第一时间明示自己的执法人员身份;二是执法 者按照公务要求的法定程序开展执法活动。不能认为,公务人员没有违反禁止性规定即是合法, 要从平衡保障国家权力和公民权益的角度出发,从严把握适法性的原则,只要公务人员违反程序 性要件,即为不符合合法性要求。 (2)自杀行为是否属于妨害公务罪中的“威胁”手段 近几年,在拆、动迁过程中时常出现以自杀相威胁抗拒执法的情况,以自杀相威胁是否属于 妨害公务罪中的“胁迫”,是学界及司法实务部门争论的焦点。对于“威胁”的理解,学者意见 不一。如有学者认为是指以使国家机关工作人员产生恐惧心理为目的,以恶害相通告,迫使国家 机 关 工 作 人 员 放 弃 职 务 行 为 或 者 不 正 确 执 行 职 务 行 为 。还 有 学 者 对 威 胁 的 概 念 做 了 更 详 尽 的 解 释 , 认为威胁一般是以侵犯人身、毁坏财产、破坏名誉等相胁迫,即以将要加以恶害相通告,对国家 机关工作人员或红十字会工作人员实行精神强制,意图使其心理上产生一种恐惧感,从而达到阻 碍其依法执行职务、履行职责的目的。 1 从上述观点可以看出,学界对于威胁的理解较为宽泛,只要威胁的行为或内容使执法人员内 心产生了恐惧而迫使执法人员停止执行公务即可。但对于自残、自杀等针对行为人自身的损害行 为能否作为“威胁”的手段,从不同角度出发,有截然不同的结论。如果站在国家本位主义的立 场,公务人员在执行公务时,遭遇行为人实施的自杀、自伤、自残行为,公务人员必然会因之停 止或者改变正常的公务行为计划,本应实现的各项公务活动将难以实现,国家正常社会管理职权 将被侵害。但如果从保障公民个人权益的角度出发,行为人实施自杀、自伤、自残行为,并不对 公务人员的人身和财产具有侵害性,也不会造成公务人员心理上的恐惧,公务人员可根据具体情 况制止行为人自杀、自伤、自残或者提供相应救助措施。如果自杀、自伤、自残行为被认为是妨 害公务罪中的“威胁”,那么只要行为人在公务人员执行公务时自杀均可以按照妨害公务罪定罪, 这无疑是刑法扩大化适用的错误示范。 虽然基于各国价值观念的不同,对这一问题有不同的处理方式,西方国家对此争议也颇大, 但从我国的实际情况出发,将“以自杀相威胁”的行为认定为妨害公务罪的威胁,不符合罪刑法 定的原则;且自杀、自伤、自残行为本身就是行政机关应当予以妥善处置的情形之一,公务人员 也不是因为此行为产生畏惧而停止执行公务,该行为不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性;从理 性主义刑罚功能出发,也不应将“以自杀相威胁”认定为妨害公务罪的威胁。因此,自杀、自伤、 自残行为不能认定为妨害公务罪中的“威胁”。需要注意的是,司法实践中,案件情势纷繁复杂, 如果行为人实施自杀、自伤、自残行为是为了达到某种其他目的,如在公众场所煽动其他人员采 用非法手段阻碍公务活动,或者以爆炸等破坏性的手段自杀,其手段行为直接危及公务人员人身 及财产安全的,此时,以自杀、自伤、自残行为相威胁的,就可按照妨害公务罪处理。 (3)如何界定妨害公务罪行为手段中“暴力、威胁”的程度 在刑法第 277 条前三款规定中,均将“暴力、威胁”方法作为妨害公务罪的客观构成要件, 但法律、司法解释没有对“暴力、威胁”的程度作明确规定。在司法实践中,检察机关对妨害公 务罪中“暴力、威胁”程度的理解不统一,加上有些执法理念认识上的偏差甚至人为的情感因素, 不少案件出现罪与非罪的争论,成为困扰司法实务部门的一个亟待解决的难题。 刑法学界对妨害公务罪的“暴力、威胁”程度存有抽象危险犯说、具体危险犯说及实害犯说 的争论。抽象危险犯说认为,“对执行公务有所妨害始为足以”,“并不以现实妨害公务员执行 职务为必要”;具体危险犯说认为,妨害公务罪中暴力、威胁的强度,与执行公务的性质、样态 等存在某种关系,需达到使公务人员不能适当地执行职务,或显有困难的程度,造成执行职务困 难的现实可能性,才成立本罪;实害犯说认为,妨害公务罪中的暴力、胁迫需达到使公务人员不 能执行或放弃执