虽然《九民纪要》将返还义务人于转售情形下的获利情况作为返还价额认定的因素是基于公平正义原则的需要,但这未必能通过不当得利制度来实现。在返还义务人转售(该情形在学说上可以被称为不法管理)且获得高于市场价格的价额时,就超出部分的“利润”,在《民法典》颁布后,可以类推适用《民法典》第983条的规定;[21]在《民法典》颁布前,则可以通过不法无因管理的相应学理填补法律漏洞。
第三,忽视了返还义务人的善意与否对返还范围的调整作用。返还义务人受领给付内容时是善意还是恶意,对其返还的范围具有重要影响,通常而言,善意受领人仅对现存利益负有返还义务。[22]