从公诉人角度功能谈量刑建议 (张贺　 　 学号: b 20 120 30 104 0 30 ) 　　【内容摘要】 检察机关针对个案提出具体的量刑建议, 不仅可规范法官的自由裁量权、 强化量刑程序的对抗性, 同时也能促进公诉权的精密化, 强化检察机关的法律监督权。 但是, 在中国的刑事辩护制度并不发达, 法院在量刑信息调查、 量刑情节遴选以及量刑辩论组织等方面具有消极性的背景下, 单方面强调量刑建议对司法公正的作用并不充分。 本文旨在从量刑建议的实践意义出发, 探讨其运行中的问题, 并提出相应对策。 【关键词】 量刑建议 量刑辩护 公诉权 监督权 所谓量刑建议, 是指检察机关在提起公诉进程中, 依据具体个案中被告人的犯罪事实、 性质、 情节及其社会危害程度, 对被告人应当被判处的刑种、 刑度以及执行方式等问题向法院提出的具体建议1。 而量刑建议制度自进入公共视野之后, 不仅获得了 学理界的普遍关注, 也得到了 实务领域的积极试点与努力推进。广州市南沙区人民法院是在 2009 年 6 月被最高人民法院确定为全国法院第二批量刑规范化试点单位, 并正式开展试点工作。 为此, 笔者以 2009 年 6 月至 2012年 11 月区南沙区检察院提出的量刑建议为研究对象, 具体分析量刑建议的特点,归纳其中存在的问题, 并结合 2012 年刑事诉讼法的修改, 提出检察院在新形势下如何规范量刑建议的意见。 一、 考量: 量刑建议的实践运行 (一) 法院层面: 量刑规范化改革的重要保障 检察机关的量刑建议为法官在审判阶段的量刑裁判提供了 专业参照, 这不仅有利于提高法官的量刑质效, 而且有利于被告人的服判息讼。 至 2009 年来,在试点、 试行案件中, 南沙区人民检察院对 785 宗案件提出量刑建议, 其中 753宗案件的量刑建议得到南沙区人民院的采纳, 采纳率为 96%, 而法院在审结的 15 1除了量刑建议之外, 在我国, 检察机关在履行法律监督职责和参与社会治安综合治理过程中针对相关问题所提出的建议。 参见万毅、 李小东: 权力的边界: 检察建议实证分析, 载于 《东方法学》, 2008 年第 1 期。　 类试点罪名案件中, 服判息诉率达 92. 3%, 没有因量刑问题被上级法院改判或发回重审的案件; 在审理的 35 宗刑事附带民事案件中, 和解后调解或撤诉结案达25. 7%, 同比提高 10. 3%。 事实上, 量刑建议在当今中国时代背景下具有重要功效, 很大程度上是其有现实需求。 具体而言, 其一, 量刑建议并不会影响审判机关的量刑裁判权, 不至于影响司法的公正性。 因为量刑建议本质上是是一种程序性的建议权, 根本不可能取代法官的量刑裁判权。2即使检察机关以法院未能采纳其量刑建议为由而提起抗诉, 案件最终的裁量权限仍然掌握在法院手中, 二审或再审判决结果也主要取决于对事实认定和法律适用的审查。3其二, 检察官是专业司法人员, 其所提供的量刑建议具有专业性和针对性, 且检察官亦担负客观公正之义务, 其所提供的量刑建议也有维持司法公正的属性。 因此, 量刑建议是刑事量刑规范化在程序维度上的重要保障机制。 正如, 2010 年 2 月 23 日, 最高人民检察院关于印发 《 人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行) >》 的通知中就规定: “规范自由裁量权, 将量刑纳入法庭审理程序是中央确定的重要司法改革项目。 检察机关推行量刑建议制度, 是这项改革的重要组成部分, 它对于保障司法公正, 制约量刑裁量权, 加强审判监督, 完善刑事审判程序和刑事诉讼结构, 提高诉讼效率, 以及提高公诉人员的素质, 都具有十分重要的意义。” (二) 检察院层面: 精细公诉权、 强化监督权的关键举措 现代刑事诉讼以公诉为原则, 自诉为例外, 作为一种司法请求权的公诉权具体包含了 审判请求权、 有罪请求权和刑罚请求权三项内容。4因此, 量刑建议权是公诉权的应有之义。 而现代检察制度, 亦历经了一个由重视定罪建议权到重视量刑建议权的历史过程。 量刑建议制度有利于现代公诉权的运作机制逐渐走向精密化、 技术化。 但是量刑建议也给检察机关带来新的压力和严峻的挑战: 一是其促使检察官对全案进行综合考量, 既关注定罪又关注量刑, 有利于法律效果、 政治效果、 社会效果在定罪上的统一和它们在量刑上的统一。 但大量增加的工作量也加剧了检察机关, 特别是基层检察机关案多人少的矛盾。 二是量刑建议出现在量刑裁判之前, 在客观上为法院裁量刑罚提供了意见, 有利于法院全面考虑量刑 2 李克杰: “ 越俎代庖的” 量刑建议, 南方都市报, 2003年6月 16日。 3 林喜芬: 论量刑建议的运行原理与实践疑难破解, 西北政法大学学报, 2011年第1期。 　4 姜伟, 钱舫, 徐鹤喃. : 公诉制度教程, 北京, 法律出版社, 2002年版。 　 事实、 情节及公众对量刑建议的反应, 有助于法院正确量刑, 减少法院量刑风险。但就检察机关来讲, 特别是在重大敏感案件中提出的量刑建议, 必然率先成为公众关注的焦点, 甚至处于风口浪尖上。 量刑建议作为一种“建议” , 虽对法院的量刑并无约束力, 但其实质性地拓展了传统检察机关法律监督权的外延。 因为就事前监督而言, 应当包括定罪监督与量刑监督两个方面, 两者均是控审分离、 控审制衡的重要环节。 也只有在充实量刑建议的情形下, 检察机关的审判监督才是系统和完整的。5同时, 量刑建议反映了检察院对量刑的预期。 当法院对案件作出量刑裁判后, 检察院自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量, 查看其差距, 是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当, 抑或二者都有不尽适当之处, 并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。6这样做, 不仅可以增加法检两家的共识、 避免误区, 同时也能强化检察机关抗诉的准确性和规范化, 不至于让抗诉无章可循、 流于恣意。 二、 评判: 量刑建议的局限与不足 (一) 量刑建议的不确定性和不中立性 量刑建议要求公诉人既要证明被告人的行为构成什么罪, 还要求证明其犯罪的程度, 这客观上增加了审查起诉的难度。 且在中国司法实践中, 公诉人为避免不必要的职业风险, 通常更愿意提出带有一定幅度的量刑建议, 而很少动辄提出确定性的量刑建议。7其一般逐一提出各项量刑情节, 然后再分别强调每个量刑情节对量刑的影响, 最多指出“根据该项量刑情节, 建议对被告人从重处罚”,或者“建议对被告人从轻或者减轻处罚”, 然后提出较为概括性的量刑建议, 一般未准确给出具体量刑建议, 而其建议的量刑幅度较大。 这种无适当的论证量刑幅度与案件全部量刑情节之间的因果关系的量刑建议, 有公诉人根据自己的认知来进行价值判断之嫌。 同时, 检察机关是国家的公诉机关, 其基于追诉犯罪的诉讼职能需要, 往往较为关注对被告人不利的量刑事实, 强调被告人具有较深的主观恶性、 被告人的行为具有较大的社会危害性。 故它提出的量刑建议虽代表了国家和社会的利益, 却只能代表公诉方的一家之言, 未能充分吸收被告人和被害人 5林喜芬: 论量刑建议的运行原理与实践疑难破解, 西北政法大学学报, 2011年第1期。 6 朱孝清: 论量刑建议, http: //www. cnki. net。 7陈国庆: “关于设立量刑建议制度的探讨”, 载《法制日报》 2009年10月28日。 的意见, 具有一定的局限性和偏狭性, 难以成为一种最有可能为各方所接受的量刑方案。 (二) 量刑建议与辩论效果的不协调 量刑辩论, 是指在刑事诉讼法规定的法庭辩论阶段中, 检察机关在对所指控的被告人的犯罪事实、 证据、 定性以及法定量刑情节发表公诉意见后, 还应当对被告人的量刑提出明确、 具体的意见, 被告人以及辩护人就被告人的量刑提出自己的观点, 控辩双方围绕被告人的量刑展开的辩论活动。8在刑事司法实践中, 检察机关的量刑建议一般是以量刑建议书的形式提出的, 并随起诉书移送至法院。在内容上, 其主要包括犯罪嫌疑人的法定量刑幅度, 控诉方的量刑理由及建议。法院在收到卷宗后, 虽也将量刑建议书的复印件送达给被告人和其辩护律师, 但实践中律师界对于量刑辩护的展开却普遍保持了 较为沉默的态度。9辩护律师往往没有进行专门的量刑调查, 没有收集和提出新的量刑情节, 自然无法提出有份量的量刑辩护意见, 而只能在法庭上“随波逐流”, 对检察官提出的量刑建议进行质证和辩论。10其主要原因为: 其一, 我国的刑事辩护率较低, 大多数刑事案件中并没有律师参与, 如仅凭被告人自身的力量, 难以提出有实质内容的量刑辩护意见。 其二, 我国的法律援助制度存在着严重的缺陷, 设置在各级司法行政机关之内的法律援助中心是司法行政机关内设的“事业单位”, 其所充斥的行政人员编制, 占用了宝贵的法律援助经费, 而可利用的法律援助经费给法律援助律师提供的辩护费与市场价格严重脱轨, 这在客观上也影响了法律援助律师的工作积极性。11有些援助律师甚至就连最基本的阅卷、 会见等防御准备活动都予以省略,而仅仅在法庭辩论中发表至为简单的“辩护意见”。 其三, 量刑程序设置不合理。我国庭审采取的“将量刑纳入法庭审理程序之中” 模式, 要求在法庭辩论中先后举行定罪问题的辩论和量刑问题的辩论。 这种交错的成效导致的不利后果是, 在被告人和其辩护人在作无罪辩护时, 其要先竭力提出自己无罪的证据, 证明被告人不构成犯罪的事实和法律意见, 以期推翻公诉方的犯罪指控。 然而, 在随后的量刑辩论环节, 其却又要针对公诉方以承认被告人构成犯罪为前提的得出的量刑建议, 进行从轻或者减轻处罚的量刑辩护。 这种作法显然自相矛盾。 8 陈鑫: 《检察机关开展量刑辩论的模式构造》, 山西省政法干部管理学院学报2010 年6 月。 9陈瑞华: 论量刑程序的独立性, 载《中国法学》 2009年第1期。 10陈瑞华: 论量刑建议, http://www. cnki. net。 11 同上。 三、 思考: 完善量刑建议制度之探索 (一) 实现量刑建议的相对确定性 最高人民法院从 2010 年 10 月 1 日开始在全国试行的 《人民法院量刑指导意见》(以下简称为《量刑指导意见》), 要求法院按照“根据犯罪构成事实确定量刑起点”、“在此基础上增加刑罚量确定量刑基准”、“根据量刑情节调节量刑基准确定宣告刑” 等基本步骤, 来形成最终的量刑裁决。 尤其是对包括未成年、 未遂、从犯、 自首、 立功、 坦白、 自愿认罪、 退赃、 积极赔偿、 取得被害方谅解、 累犯、前科劣迹等在内的常见量刑情节, 确定了增加或者减少基准刑的幅度比例。 笔者认为, 该《量刑指导意见》 可作为检察机关提出量刑建议的权威参考, 以期实现量刑建议的相对确定性。 诚然, 作为独立司法机关的检察机关也可能对该《量刑指导意见》 所确立的量刑种类和量刑幅度会产生不同的评价。 在此情况下, 公诉人的量刑建议与法官的量刑裁决必然会发生程度不同的差异, 那么公诉人的量刑建议就将很难对法官具有约束力。 因此, 绝对确定的量刑建议对于不具有司法终局权威的检察院而言不宜提倡, 并且, 绝对确定的量刑建议一旦被强行要求, 将大幅度地增加检察人员的办案负担, 也不具有现实可操作性。 (二) 实现量刑辩论的有效性 在现行司法实践中, “量刑基本没有任何程序保障, 往往是法官以办公室作业的方式, 通过阅卷来决定量刑。”12检察机关的量刑建议往往也仅作为审判机关的内部参考, 这不符合控辩对等原则。 故为了保障量刑辩论权, 构建相对独立的量刑听证程序、 完善律师辩护和法律援助制度就显得极为紧迫和重要了。 在此,可借鉴英美法国家的量刑听证程序。 即法官通过委派缓刑官进行量刑前调查、 提交量刑前报告等活动, 主审法官再将其副本交由公诉方、 辩护方甚至被害方查阅和研读, 各方在量刑听证中可以对该报告所依据的量刑情节和量刑建议进行辩论。13同时, 获得辩护律师的权利是以抗辩双方寻求正义为基础的刑事司法制度的必要组成部分。 为保障被告人的量刑辩护权, 保障检察机关量刑制度的价值实现, 应完善刑事辩护和被害人权利保护制度。 一是要完善律师管理、 激励机制和刑事辩护收费制度, 调动律师受理刑事案件的积极性。 二是要适当扩大指定辩护 12 陈瑞华: 论法学研究方法, 北京: 北京大学出版社, 2009版。 13 [美] 菲尼、 [德]赫尔曼、 岳礼玲: 《一个案例, 两种制度—美德刑事司法比较》, 中国法制出版社2006年版。 和法律援助的范围, 构筑法律援助网络, 充分利用社会资源, 建立起社会共同参与的法律援助工作格局。 三是要加强律师职业道德教育, 防止和减少无良行为,进而影响政法机关对律师执业的支持和阅卷权、 会见权、 调查取证权等权利的维护。 (三) 提升公诉人自身素质 新修改的《刑事诉讼法》 第 193 条增加了司法机关庭审中对量刑事实、 证据进行法庭调查和辩论的任务, 即: 法庭审理过程中, 对与定罪、 量刑有关的事实、 证据都应当进行调查、 辩论。 是相对原则性的规定, 未包含有关量刑程序的具体内容。这说明量刑程序规范化改革与量刑建议的若干工作成果, 虽还未被 ...