法学理论考点一 ——法的本体
一、法的概念及本质
(1)法学界一般把法定义为:法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。
(2)法的本质可归结为两方面:①法是统治阶级意志的体现;②法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
二、法的特征
(1)法是调整人的行为的社会规范;(2)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范;(3)法是具有普遍性的社会规范;(4)法是以权利义务为内容的社会规范;(5)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。
三、法的作用
法的作用泛指对社会发生的影响。法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容,对法的作用的分类。从法是一种社会规范看,法具有规范作用,规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看,法又具有社会作用,社会作用是法规制和调整社会关系的目的。
1.法的规范作用
根据法的规范作用的不同对象,即不同主体的行为可将法的规范作用分为指引、评价、教育、?和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的,任何社会的法律都具有。(1)指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里,行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式:一种是个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引;一种是规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。(2)评价作用指法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。行为所指向的对象是他人。(3)教育作用指通过法的实施,使法律对一般人的行为产生影响。此种作用具体表现为示警作用和示范作用。(4)?作用指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的?作用的对象是人们相互之间的行为,包括对公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及他们相互之间的行为的?。(5)强制作用指法可通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法者的行为。
2.法的社会作用
法的社会作用是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向:(1)三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域;(2)两个方向即阶级统治职能和执行社会公共事务职能。
四、法的渊源与分类
法的渊源指法的源泉、源头、来源,一般指法律的表现形式。在法律实践中,法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源,其分类依据是以是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式为标准。当代中国法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。
五、法的效力
1.法的效力的含义、分类和法的效力范围
法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。一般而言,法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。
通常,法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力,是狭义的法的效力。非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。
因为法是调整人们行为的规范,而人的行为都是具有一定事实内容,并在一定的时间和空间中进行的,所以,狭义的法的效力可以分为四种,或称四个效力范围:对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。在这四个效力范围中,对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围,后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间。
2.法对人的效力
法对人的效力,指法律对谁有效力,适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则:(1)属人主义,即法律只适用于本国公民,不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义,法律适用于该国管辖地区内的所有人,不论是否本国公民,都受法律约束和法律保护;本国公民不在本国,则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义,即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据;任何侵害了本国利益的人,不论其国籍和所在地域,都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合。
根据我国法律,对人的效力包括两个方面:
(1)对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民,也应遵守中国法律并受中国法律保护。但是,这里存在着适用中国法律与适用所在国法律的关系问题。对此,应当根据法律,区别情况,分别对待。
(2)对外国人和无国籍人的效力。中国法律对外国人和无国籍人的适用问题,包括两种情况:一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;另一种是对在中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内,除法律另有规定者外,适用中国法律。中国法律既保护他们在中国的法定权利与合法利益,又依法处理其违法问题。这是国家主权原则的必然要求。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪,而按《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用中国刑法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。在民事或商事活动领域,我国法律在中国领域外的效力问题,可以按照我国有关法律的规定或国际私法的冲突规范来加以确定。
3.法的空间效力
法的空间效力,指法在哪些地域有效力,适用于哪些地区。一般来说,一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领空。根据有关国际条约的规定,一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
4.法的时间效力
法的时间效力,指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。
(1)法的生效时间。法律的生效时间主要有三种:①自法律公布之日起生效;②由该法律规定具体生效时间;③规定法律公布后符合一定条件时生效,例如,《中华人民共和国企业破产法(试行)》第43条规定:“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行,试行的具体部署和步骤由国务院规定。”
(2)法终止生效的时间。法终止生效,即法被废止,指法的效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。
明示的废止,即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。
默示的废止,即在适用法律中,出现新法与旧法冲突时,适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲,立法机关有意废止某项法律时,应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况,应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的办法解决矛盾,旧法因此被新法“默示地废止”。
(3)法的溯及力。法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。
法是否具有溯及力,不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。这是由于:法律应当具有普遍性和可?性,人们根据法律从事一定的行为,并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往,就是以今天的规则要求昨天的行为,就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务,而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是,法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”,它同样具有其正当性或合理性基础。
法是否具有溯及力,不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。这是由于:法律应当具有普遍性和可?性,人们根据法律从事一定的行为,并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往,就是以今天的规则要求昨天的行为,就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务,而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是,法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”,它同样具有其正当性或合理性基础。
而在某些有关民事权利的法律中,法律有溯及力。比如,《著作权法》第59条第一款规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”
六、法律行为
1.法律行为的概念及特征
所谓的法律行为,就是指人们所实施的,能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、意思表示行为与非意思表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)等。
根据法律行为的定义,我们可以看出,法律行为具有下列特征:(1)法律行为是具有社会意义的行为。社会意义是指法律行为能够产生社会效果,造成社会影响,具有交互性。或者说,法律行为不是一种纯粹自我指向的行为,而是一种社会指向的行为。(2)法律行为具有法律性。法律性是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。所谓产生法律效果,是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消失,它们可能会受到法律的承认、保护和奖励(如合法行为),也可能会受到法律的否定、撤销或惩罚(如违法行为)。(3)法律行为是能够为人们的意志控制的行为,具有意志性。法律行为是人所实施的行为,自然受人的意志的支配和控制,反映了人们对一定社会价值的认同,一定利益的行为和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。
2.法律行为的结构
(1)法律行为构成的客观要件
法律行为构成的客观要件是法律行为外在表现的一切方面。包括以下三个方面:①外在的行动(行为)。即指人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。②行为方式(手段)。即指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。③具有法律意义的结果。法律行为必须要有结果,因此结果是法律行为事实的重要内容之一。没有结果的行为,一般不能视为法律行为。
(2)法律行为构成的主观要件
法律行为构成的主观要件是指法律行为内在表现的一切方面,是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态和认知能力的总和。包括两个方面:①行为意思(意志)。行为意思是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。②行为认知。行为认知即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。行为目的的形成并不完全是一个盲目的过程,它基于人的认知能力,基于人对行为意义、后果的认识和判断。
七、法律体系和法律关系
1.法律体系
法律体系是指一国内由各法律部门组成的现行法律有机联系的统一整体,它不包括国际法和已失效的国内法。
所谓法律部门,是指根据一定的标准和原则所划分的调整同类社会关系的法律规范的总称。
目前,一般来说我国的法律部门主要包括宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门。
2.法律关系
(1)法律关系的概念及特征
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
法律关系具有如下特征:①法律关系是以权利义务为内容的社会关系。②法律关系是由国家强制力保证的社会关系。③法律关系,以现行法律的存在为前提,是根据法律规定在人们之间所形成的特殊社会关系。
(2)法律关系的主体
法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。
在我国,法律关系的主体包括以下几种:①公民(自然人),既指中国公民,也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。②机构和组织(法人),包括:各种国家机关(立法机关、行政机关和司法机关等);各种企事业单位和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;各政党和社会团体。③国家,中华人民共和国作为统一整体,不仅是国际法律关系的主体,也是某些重要国内法律关系的主体。
(3)法律关系的客体
法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。
法律关系的客体的种类包括:①物。在我国,大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体,但以下4种不能成为私人法律关系的客体:a.人类公共之物或国家专有之物(如海洋、山川、水流、空气等)。b.国家所有的文物。c.军事设施、武器(如枪支、弹药等)。d.危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。②行为结果。③精神产品。④人身。
(4)法律关系的内容
法律关系的内容是指法律关系主体之间的权利义务关系。
法律上的权利义务,是法律关系的一个重要构成要素,没有法律权利和义务,也就不存在法律关系。法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全过程。