民法的概念、构成、体系、基本原理及基本原则 一.民法的起源与发展 1、民法的语源 中华法系:诸法合一 民刑不分;民法一词传自日本,具体说法不一。 罗马法 市民法 万民法 2.民法之发展 汉谟拉比法典(公元前十八世纪古巴比伦王国) 罗马法 十二铜表法(公元前451年) 《优帝法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优帝新律》 法国民法典、德国民法典、日本民法典,中国民法典(清末) 3.近代民法模式与现代民法模式 抽象的人格——具体的人格 私的所有——私的所有的社会制约 私法自治——受规制的竞争 自己责任——社会责任 4.大陆法系与英美法系民法 大陆法系:罗马法系,形式上的法典化 英美法系:普通法系,判例法 法系的相互渗透与合流 二.民法的含义 调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1.平等主体 人格平等:人格独立,互不隶属,不存在人身依附关系 意思自治:行动自主,不能通过命令令他人服从自己 平等与独立:只具有抽象的、相对的和法律理念或形式上的意义 2.平等主体之间的财产关系 财产:对人具有经济价值的一切事务。 财产关系:人与人之间因财产所发生的具有经济内容的社会关系。 3.平等主体之间的人身关系 人身关系:与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。生命健康、姓名、肖像、名誉。 人身关系的分类:人格关系与身份关系分行 三.民法的构成 1、形式民法与实质民法 形式民法:以民法命名的成文法典 实质民法:成文的民法典,以及一切具有民法性质的法律、法规及判例、习惯法 2、普通民法与特别民法 普通民法指民法典,为整个私法之普通法。对人、地域、事项等不作限制,规范一般的民事生活关系。 特别民法:各民事单行法、商法典。 中国采民商合一主义,民法通则相当于民法典的普通法地位 四.民事法律关系模型 有甲乙二人,各有其财产AB。甲乙协商,就交换财产达成合意。另有一人丙,对甲或乙(及其财产)实施了侵害行为。就此形成需要由民法予以规范的三种关系: 1、甲乙之间的约束关系——契约关系; 2、甲乙及其各自所有物之间的关系——财产所有关系; 3、甲乙与加害者丙之间的关系——A在财物被侵占的情形下,则要求加害人丙返还财物;B财产毁坏不能返还,或人身伤害的情形,则要求以金钱赔偿损害。 五.社会关系的权利与义务表达 上述假设中市民社会的基本情形与关系,民法将之用权利与义务的概念予以表达。 第一种关系中,甲乙间因契约的成立,甲对乙取得一定的权利,乙对甲负有一定的义务。关于契约关系发生什么样的权利义务,乙怠于履行义务时甲可以采取什么样保护手段,规定了各种规则。这些规则就构成了契约法。 第二种关系为财产所有关系。甲乙对各自所有物的关系,被称为对物的权利,称为所有权。民法就所有权的内容设立了详细的规则,同时在所有物受侵害的情形下,所有人可以采取的救济方法。这些就是所有权法。 第三种关系即侵害关系,在基于所有权的救济之外,给予受害人请求金钱赔偿的权利。有关的规则构成了侵权行为法。 六.民法的体系化 1.以契约和所有权为基轴的体系化 英美法系:对于判例法的整理大致按照契约法、财产法、侵权行为法以及家庭法。 法国民法典:人(法律关系主体),财产(对物的权利),财产取得方法(契约法与侵权行为法) 2.以物权和债权为基轴的体系化 德国民法典,日本民法典,中华民国民法典 三归二:契约、所有权、侵权——债权与物权 3.体系化程度更高与法律思维方式更为抽象 债权:契约关系——产生权利——要求行为的权利——例:甲要求交付乙财产B——债权——契约是债权发生的原因之一 侵权——发生损害——产生要求损害赔偿的权利——例:丙支付赔偿金——债权——侵权行为是债权发生的原因 物权:所有权——人对物的权力——物权 4.为什么说以债权物权为基轴的体系化程度更高? 分类基础:对人与对物; 更为简洁的逻辑; 抽象程度更高 七.体系 1.民法的体系 民法规范财产关系外和规范身份关系,财产法包括债权法与物权法;身份法包括亲属法和继承法。 2.债权的体系 债权的产生例外情形,不仅是由于契约和侵权行为。 债权产生的原因:契约、侵权行为、无因管理、不当得利 3.物权的体系 物权若只有所有权一种,则实际生活中多有不便。可再分。 用益物权:将作为所有权之一部分的用益的权能交予他人。 担保物权:将所有权中支配交换价值的权能让与他人。 占有(事实支配状态) 4.身份法 亲属法:关于因家庭而产生的各种身份关系及财产关系的法律规则。 继承法:因某个家庭成员死亡而发生的财产转移的法律规则。 八.民法的法源 法源:法院裁判案件所必须遵循的基准。回答的是,法院应当从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题。 民法的法源:实质意义上的民法的存在形式 (一)中国民法的法源 1、法律:民法通则,民事单行法,行政法律中的民法规范 2、行政法规。 3、有权解释:最高人民法院的解释。 4、习惯法: 5、判例法 6、法理 7、学说 (二)作为法源的习惯:民事采用习惯法的条件: 1、须有习惯的确实存在 2、须为任人确认其有法之效力 3、须系法规所未规定之事项 4、须不悖于公共秩序与善良风俗 5、需经国家(法院)明示或默示承认 (三)作为法源的判例法 中国民法理论原本不承认判例法的地位,但由于民事立法很不完善,给判例法的发展留下了很大的余地。最高人民法院发表的批复、解答和判例中就形成了很多判例规则。 (四)作为法源的法理 所谓法理,即为由法律精神而出的一般法律规则。照现行法律,法理并无拘束力,故不为民法的法源。但,可能经由有解释权机关的解释或裁判获得法律拘束力。因,在解释或裁判时无明文规定,往往以法理为依据,从而成为法源。 作为法源的学说 学说为学者个人意见,系学理解释,无约束力。但,法院在无其他方法之情况下,会采纳学者之意见。故,学说同样经由裁判发生拘束力,为间接法源。 九.民法的本质 1、民法为市民社会之法。 市民社会相对政治国家而言。前提是两者在欧洲18-19世纪的彻底分离。 以家为原型的传统政治社会解体,关于国家权力的“公”与无关国家权力的“私”彻底分离。 2、民法为私法 公法与私法:凡法律关系涉及到国家或公共团体,且以权力服从关系为基础的是公法。凡规范私人或私人团体之间相互关系,以平等关系为基础的是私法。 公私法划分并不明确,存在争议。但大致范围可定。 3、民法为行为规范兼裁判规范 行为规范:公民和企业活动所应遵循的规则。 裁判规范:法院裁判案件所应遵循的规则。 民法是为一切民事主体规定的行为规则,以国家强制力为保障。若不尊此规则,发生纠纷诉请法院裁判,法院应以民法作为裁判之基准 4、民法为实体法 实体法:规定公民和企业的权利义务或具体事项的法律 程序法:规定实体法如何运用和如何实行的程序手续的法律 民法属于实体法,民事诉讼法属于程序法 5.民法的功能 为市场经济活动提供行为规范;为人权提供保障;维护社会公平正义;促进民主政治 十.民法的基本原理 1.私法自治,又称意思自治。 经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭,均取决于当事人自己的意思,原则上国家不作干预,只有当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时,国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。 2.民法的本位 A.义务本位:法律的基本理念在于使各人尽其特定身份上的义务。义务本文的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。 B.权利本位:法律的基本任务,由使人尽其义务转向保护权利,为使权利之内容得以实现,方有义务的履行。权利成为法律的中心观念,个人权利的保护,成为法律的最高使命。 权利本位的立法,是自由主义法律思想和自由放任经济政策的产物 权利本位的体现——近代民法三大原则:契约自由原则;所有权绝对原则;自己责任亦即过失责任原则 C.社会本位:限制契约绝对自由,保护弱者:所有权行使需遵守诚实信用原则:无过错责任原则的采用 (19世纪中期之后,资本主义出现的社会问题:贫富悬殊,劳资对立,经济危机。