在针对餐饮服务单位使用过期原料的法律适用上,主要的分歧点在于餐饮服务单位的行为究竟属于食品法律意义上的“生产”还是“经营”?我国食品法律的特点之一是对食品生产经营行为进行了分类,以管理与之对应的市场主体。但在实际执法过程中,生产行为与经营行为不可避免会有交叉。例如,在餐饮服务的整个操作过程中既包括了食品加工制作,也包括了食品销售。这要求执法机关在行政监管时,不能僵化地对市场主体的行为望文生义,而应考察其本质属性。在餐饮服务单位使用过期原料的情况下,经查餐饮服务单位是以过期原料来加工、制作成品食品,则“加工制作”这一行为属于生产性质,此性质并未改变餐饮服务单位的管理分类。对此,《食品安全法实施条例》第六十二条(餐饮服务,指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等,向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动)及《食品经营许可》第五十二条第一款第(四)规定(热食类食品,指食品原料经粗加工、切配并经过蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹饪工艺制作)可以佐证。
基于同样的行为,都是以超过保质期的食品原料生产、加工、制作食品,理应适用同样的法律条款。若因为生产企业与餐饮服务单位两种主体而区别对待,将导致法律适用错误。因此,当执法机关发现餐饮服务单位使用过期原料加工制作食品,查处时应适用《食品安全法》以使用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的处罚条款。(作者单位:江苏省镇江市食品药品监管局 王涤非)