61 以上三种观点,实质说认为需要从法律实质上 寻求公务行为的合法性,抓住了认定公务行为合法 性的根本,只有在法律实质上是合法的才是根本合 法的,这是决定公务行为合法性的基础。但是实质 说忽视公务行为合法性所要求具备的法律形式要件, 加之我国本来就有“重实体,轻程序”的司法观念,很 容易导致公务人员因不注意执行程序而损害相对人 的合法权益。形式说过于强调法律形式,忽视了实 质合法要件。程序公正并不一定能确保实体公正。 在我国尚未健全法律制度的背景下,形式说难免会 给那些冒充公务人员的不法分子和滥用职权的公务 人员侵害相对人的合法权益提供可乘之机。折中说 吸取了前两种学说的优点,指出判断公务行为的合 法性应从法律实质和法律形式两方面进行,不可偏 废其一,既强调实体合法,又重视程序合法,因此,相 对于实质说和形式说,折中说更全面与具体,应把折 中说作为认定公务行为合法性的标准。 根据折中说,合法的公务行为应具备以下要件: (1)合法的公务行为应在该公务人员抽象的、一般的 权限范围内。依据“越权无效”原则,公务人员执行 公务的行为超出了其职权范围,则公务行为就不再 具有合法性。公务人员执行公务行为是否在其抽象 的、一般的权限范围内,应结合公务人员的职责范围、 职位设置、职位要求等方面综合考虑,并从平衡社会 利益、国家利益和公民个人利益等角度来界定。当然,公务人员的内部分工并不影响公务人员抽象、一 般的权限范围。该抽象、一般的权限范围既可以由 规范性法律文件予以规定,也可由非规范性法律文 件予以规定。(2)合法的公务行为应在该公务人员 具体的权限范围内。公务人员抽象的、一般的权限 范围通常也是其具体的权限范围,但是也存在例外 情况:一是单位内部分工引起的公务人员具体权限 范围的确定。即其公务范围只是本单位公务范围的 某一部分,其不能从事本单位的其他公务,如刑警不 能执行交警的职务。二是公务人员虽然具有执行该 职务的具体权限,但是在没有得到安排、命令执行该 职务的情形下执行了,这也是超出其具体权限范围。 (3)合法的公务行为应具有正当性、合理性。其内容 应是合法的,其目的应是正当的。公务行为的执行 必须以维护和实现公共利益为目的,同时不得损害 72相对人的合法权益。公务人员在执行职务或履行职 责时,应严格遵守国家法律、法规的规定,不能假公 济私、滥用职权。此外,法律不强人所难,公务人员 在执行职务时应充分考虑相对人的情况,不能让相 对人履行其根本不能履行的义务。(4)合法的公务 行为要求公务人员执行公务时的行为必须符合法律 规定的方式、程序。但是公务人员执行公务难免会 出现不符合法律规定的方式、程序的情形,对于这种 情形要分情况对待,不能一概认定其违法。对于那 些主观上并无恶意的公务人员,其由于违背了法律 的任意性规范而导致执行行为出现瑕疵,并且这些 瑕疵可以补正,没有对国家、相对人造成损失,其执 行公务行为不应视为违法。对于那些本来就心存恶 意的公务人员,并且其执行行为违背了法律的强制 性规定,则其执行公务行为应视为违法。 三、公务行为合法性的认定 如前所述,认定公务行为合法性的标准已经明 确,但是对于由谁来认定、怎么认定公务行为合法性 的问题,学界尚有争议。概括起来,主要有三种学说: (1)主观说。认为应由公务人员自己判断自己的行 为是否合法。如果公务人员认为自己执行职务行为 合法,那么该公务行为就具有合法性。反之,如果公 务人员认为自己执行职务行为违法,那么该公务行 为就不具有合法性。(2)客观说。认为应由法院判 断该公务行为是否合法。法院依据法律并结合执行 公务行为的具体情况进行客观判断,如果法院认定 该公务行为是合法的,就具有合法性,反之,法院认 定该公务行为是违法的,就具有违法性。(3)折中说。 认为应以一般人的看法为基准。如果社会上的一般 人认为执行公务的行为是合法的,则该公务行为就 具有合法性:如果社会上的一般人认为是违法的,则 该公务行为就不具有合法性。“1 主观说以公务人员自己的判断为基准,实际上 就是认为公务行为不需要合法性这一要件。公务人 员执行公务的行为会受到各种因素的影响,结合当 时各个因素综合考虑执行该公务行为在客观上是不 正确的,而公务人员可能会认为这是正确的,进而执 行该公务行为,这就容易造成公务人员独断专行、既 当裁判员又当运动员的局面,不能保证其判断的客 观性、公正性。同时,公务行为合法性是客观的、实 实在在的东西,我们不能用主观的标准去评价它。