暂且不论明确习惯的法律渊源地位是否有利于我国司法发　展,　实不宜在尚缺乏适用习惯法的司法环境基础、全国各地法律适用统一问题未完全解决的　情况下,　轻易丢出“可以适用习惯”的概念,　造成法官自由裁量权的任意扩大。　其二,　从目前的立法语言上,　《民法总则》第十条也存在令人困惑之处。参考其他地区关于　习惯的立法:　瑞士民法典第一条规定“无法从本法得出相应的规定时,　法官应依据习惯法裁　判”,　韩国民法典第一条规定“关于民事,　如无法律规定,　从其习惯法”,　中国台湾地区民法典　第一条则规定“民事,　法律所未规定者,　依习惯。”上述规定皆没有赋予法官适用习惯的选择　权利,　即法官应在法律无规定时主动查明。　而　《民法总则》　使用的措辞是“可以”适用习惯,　而　非简单的“适用”习惯或“应当适用”习惯。“可以”是否意味着,　法官在裁判时有权力选择是否　适用习惯,　而非必须。但若一项非任意性规则的法条不具有直接的强制约束力,　而由法官决　定是否适用,　又如何能保证其法源的地位?这样的措辞可能又再一次增加了法官适用习惯的　不确定性。　(二)　我们需要怎样的习惯立法?　到这里我们可能会疑惑,　一方面,　司法实践中我们的确需要参考习惯来帮助理清案件事实,　但另一方面,　我国当下的司法实践缺乏具体适用习惯法的经验,　那么如何解决其中的矛盾,　发挥习惯在司法中的作用呢?　或许可以退一步,　无需将　《民法总则》　的习惯解释为法律渊源(或习惯法),　而是参照　《合同法》　及《合同法解释二》将交易习惯作为法律事实规定的方式,　对于提出习惯的一方,　应由该方　举证证明。将习惯作为个案事实处理,　并不对其他案件有约束力。至于最高院指导案例确定　的习惯,　如同指导案例的其他部分一般,　对其他法院具有参照作用,　而非直接的法律效力。　如此,　《民法总则》既已正式公布,　则应尽快在其他法律或司法解释中确定当事人证明习惯　12　免责声明:　本出版物仅代表作者本人观点,　不代表通力律师事务所的法律意见或建议。　我们明示不对任何依赖本出版物的　任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。　我国法律体系中习惯的现状与未来—兼评《民法总则》第十条　的标准。如中国台湾地区《民事程序法》第二百八十三条规定“习惯、地方制定之法规及外　国之现行法为法院所不知者,　当事人有举证责任;　但法