97年刑法对79年刑法关于年幼少年刑事责任的修改所昭示的基本精神是加强对未成年人保护,这是在解释这一立法规定之前所不能忽视的基本前提。现代少年刑法的基本原则应当是“儿童最大利益原则”,这一原则的当然要求是在涉及年幼少年利益的法律解释时,应当贯彻有利于年幼少年的解释原则——这实际上也是对刑事法制的一个基本要求。第二、三、四三种观点都有一个共同的特点,即在立法模糊的情况下以相同或不同的理由,在公正、保护社会等名义下,或多或少地扩充了年幼少年刑事责任的范围,做出了不利于年幼少年的解释。因此,我认为是不可取的。只有第一种原则充分体现了少年刑法之儿童最大利益原则的精神,也坚持了罪刑法定原则,维护了刑事法制的基本理念。
反对把《刑法》第17条第2款所规定的内容仅仅限定为故意杀人罪、故意伤害罪(仅仅指故意伤害致人重伤或者死亡的情况)、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪8种罪名者,看似具有说服力的理由主要在于:认为这是不公正。例如,有学者指出“同样是故意实施故意杀人等8种犯罪,单纯实施故意杀人等8种犯罪的年幼少年要负刑事责任,而对于实施其他犯罪如故意以危害公共安全的方法如决水、破坏交通工具或交通设备等并产生了与上述故意杀人同样严重后果的人却不追究刑事责任,从主观方面来说,后者行为人也可以认识其行为的性质、意义、后果,其主观恶性更大,在客观上造成的危害也可能更大,但却无法追究其刑事责任。”由于不公正,则会相应产生受到不公正待遇者产生“强烈抗拒情绪”以及变相鼓励新的犯罪等后果。{16}(P77)
这种所谓“不公正”的批评是站不住脚的。首先,“实施其他犯罪如故意以危害公共安全的方法如决水、破坏交通工具或交通设备等并产生了与上述故意杀人同样严重后果”的人,并不能就一律断定在主观恶性上就要比“单纯实施故意杀人等8种罪”的年幼少年大。其次,从客观危害性的比较上来说,该论者犯了一个逻辑错误,一方面在前文限定了“同样严重后果”作为比较的基础,在论述中却又说“客观上造成的危害也可能更大”。而且这种所谓的“危害更大”也只是一种推测,实际情况也可能完全相反。再次,退一步说,如果关于不公正的批评成立,那么整个关于年幼少年有限度承担刑事责任的规定必须全部否定。例如,可以举出年幼少年危害国家安全的例子,说明危害国家安全的年幼少年主观恶性要比这8类犯罪的主观恶性更大,客观危害也可能更