从理论上看,对于相同国籍船舶公海碰撞,共同船籍国法主义显然更优于法院地法主义。前者不仅简单易行确定,而且也因更符合双方当事人利益而易于被双方所接受。对于不同国籍船舶公海碰撞,一般法理主义、侵权行为地法主义、船籍国法主义显然都显得复杂多变,让带有主观情感的法官操纵了过多的权力,不利于法律结果的确定性和对双方当事人利益的平等保护。法院地法主义则相对易于辩识,排除法官在法律适用上的过多基于主观倾向的自由裁量,为当事双方提供相对中立可以预期的法律解决方案。从法律特性上来看,由于公海不属任何国家主权范围,侵权行为地法原则失去效用,因此必须找到新的明显的连接点。而共同船籍国、法院地对于相同国籍船舶碰撞和不同国籍船舶碰撞而言,显然都是最容易辩识而且确定的连接点,自然受到各国立法和司法的青睐。然而,这种选择只是在缺陷情景下的次优选择。共同船籍国法主义和法院地法主义各自存在固有弊端,如前者对方便船旗和光船租赁,后者对当事人择地而诉规避法律等情形的无能为力。[page]
我国《海商法》也基本上采纳了上述世界海事立法的一般做法,即对于公海上船舶碰撞的法律适用,在相同国籍船舶碰撞时采用共同船籍国法主义;在不同国籍船舶碰撞时采用法院地法主义。值得注意的是,我国将相同船籍船舶碰撞适用共同船籍国法规则扩展到整个船舶碰撞领域,包括领海和内水碰撞。这显然是不合适的。从实践上看,除少数公约外,各国立法都将共同船籍国法主义的适用限制在公海船舶碰撞领域,对于领水和内水的船舶碰撞无一例外的都采用侵权行为地法主义。从理论上看,共同船籍国法主义本来便是在公海无主权特定情况下对“侵权行为适用侵权行为地法”一般原则的例外,既然在领海和内水的碰撞属于我国主权管辖范围之内,也便自无适用例外之说。况且船舶碰撞还可能导致对碰撞地的巨大伤害,如油污,港口设施破坏等,此时适用碰撞船舶的共同外国国籍法,显然不利于保护我国利益。所以,无论从理论还是实践来看,共同船籍国法的适用应仅限于公海船舶碰撞,而不宜及于领海与内水。
三、理论修正:船舶公海碰撞法律适用三层漏斗过滤模型之构建
船舶碰撞法律适用最低目的在于找出某一法律解决纠纷;最高目的则在于找到最合适的法律,实现对纠纷的最佳解决,即实现对各方当事人利益的平衡、公正保护。前述各理论,即便使获得普遍认同的做法也都存在着固有缺陷而只能是一种次优选择。要达到法律适用的最高价值,便必须进行不懈的探讨。笔者以为,采用以下全新的“船舶公海碰撞法律适用三层漏斗过滤模型”便能更好的解决公海碰撞法律适用问题。在这一模型中,漏斗的第一层过滤网是当事人协议选择原则。如果这一原则解决了法律适用问题,则就此终止;如果未能解决,则问题向下进入第二层过滤网,即最密切联系原则。如果还不能解决,则进入漏斗底层,即法院地法原则。具体而言,可分述如下:
(一)漏斗第一层过滤网:当事人协议选择法律原则
本原则是指,在发生船舶公海碰撞后,各方当事人可以通过协商一致的方法,确定纠纷解决所适用的法律。法律适用的目的是为了解决因船舶碰撞而产生的各种侵权之债。债务纠纷属于民事纠纷,自然属于私法自治的范畴。当事各方自然可以基于意思自治原则达成解决纠纷的协议,包括实体上的解决方法和纠纷解决的法律适用方法,只要这种协议不危及第三方之利益。另外,在船舶碰撞发生后,当事人解决纠纷的心情最为迫切,如果他们能够在平等自愿的基础上对纠纷解决的准据法达成一致,则这种一致不仅能够最好的符合各方利益,而且也有利于纠纷的快速解决,法院或仲裁庭没有理由不遵守当事人的这种选择。在实践领域,已有法律尝试在侵权领域引入当事人意思自治原则,如《瑞士联邦国际私法法规》第132条即规定:“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》第4条规定:“除当事人另有协议外,碰撞在一国内水域发生时,适用该国法律,......”显然,这些引进都是十分谨慎而局限的。笔者以为,完全可以在民事侵权领域,特别是公海船舶碰撞法律适用领域,肯定当事人本来便应享有的意思自治权利,确立意思自治的最高原则,鼓励当事人在侵权发生后尽量达成纠纷解决协议或法律适用协议,从而更好保护各方当事人利益,实现法的公正价值。
(二)漏斗第二层过滤网:最密切联系原则
如果当事人在船舶碰撞后未能就法律适用问题达成一致,则法院应运用最密切联系原则来确定应该适用的准据法。最密切联系原则是在美国《第二次冲突法重述》中得到正式确认的。其基本观点可概括为:在确定某一法律关系应适用的法律时,不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法,而要看哪一个地方(或国家)与案件的事实和有关当事人有最密切的联系,根据特定法律领域中的多个连接因素,在充分考虑到州际或国际体制的需要、法院地的相关政策、有利益关系的其他州或国家的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面后,结合每一个具体案件,灵活的选择准据法。 [page]
具体到船舶碰撞而言,法院或仲裁庭应对因碰撞而产生的各种民事法律关系(如过失关系、赔偿关系、责任限制关系、对第三人的责任关系等)诸因素(侵权行为地、国籍、居所、营业地、关系集中地等)进行综合分析,以其中与某种法律关系联系最密切的因素为连接点,确定适用的准据法。显然,最密切联系原则对法官和仲裁员的素质提出了较高要求,虽然有利于“把同一类法律关系加以区分,规定不同的冲突规范,使准据法的选择能够符合日益复杂的法律关系的各种情况,从而使案件得到更公正更合理的解决”,但“显然会增加法院的司法负担,使法院地国为追求公正的判决结果支付过高的社会成本”,有违“司法任务简单化”之目的。笔者以为,没有绝对完美的理论。最密切联系原则可能会加重裁判者的工作量,但却有利于案件更公正更合理的解决,而后者恰好是司法理应追求的价值目标。所以,在现有知识和技术水平可能的情况下,应尽量适用最密切联系原则来确定应该适用的准据法。当然,任何理论都不可能绝对化。如果确实无法找到最密切连接点或者成本实在过于庞大,或者此连接点指向的法律显然有违公正要求或法院地公共利益,则自然可以不予适用,但应仅以此为限,而且法官必须对于这些例外给予令人信服的说明或推理。
在船舶公海碰撞中,对于相同国籍船舶的法律适用,运用最密切联系原则,一般可能明显的指向共同船籍国法。此时适用共同船籍国法,乃是基于其与案件的最密切联系。如果船籍国与碰撞船舶之间无此种真实密切的联系,如悬挂方便旗或光船租赁未更换船旗,则自可依照最密切联系原则来“揭开船旗的面纱”,否定此时表面上共同船旗国法的最密切连接点效力,转而适用真正有最密切联系的连接点指向的法律。对于不同国籍船舶碰撞,可能会相对复杂,需要更高的智慧,但除非出现特定例外,均应尽量运用最密切联系原则来解决法律适用问题。所以,这以中间过滤网也会是整个漏斗模型的“中坚”过滤网,大多案件的法律适用问题可能在这一层得到解决。
(三)漏斗第三层过滤网:法院地法原则
经过第二层过滤网,一般船舶公海碰撞案件的法律适用问题应该基本上都可得到解决。然而,如果确实存在上文中提到的特定例外情况,如法律关系太过复杂,各连接点间密切程度根本无法判断,适用任何一连接点指向的准据法均有对另一方不公正之虞,或者找出此连接点实在成本过大,已超过案件本身的争诉金额,或者适用此连接点指向的法律显然有违法院地国公共利益,则法院或仲裁庭可以考虑适用法院地法对案件进行审理裁判,但其前提是必须对上述例外情景做出令人信服的论证。
笔者以为,采用此三层漏斗过滤模型是能够较好的解决现行的船舶公海碰撞法律适用的共同船籍国主义(相同国籍船舶碰撞)和法院地法主义(不同国籍船舶碰撞)的固有缺陷的。(1)可以用一套系统完整的理论模型取代两套分立运行相互无关联的规则,有利于船舶公海碰撞法律适用问题的标准化规范化解决,也有利于该领域国际立法的统一化工作。(2)本模型的三层过滤网,按照最优、次优和兜底方案组合,既考虑到法律的价值,又考虑到法律的现实。对于当事人达成了法律适用协议的案件,将会在第一层过滤网中得到及时公正的最优解决;对于当事人没有或没能就法律适用问题达成一致的案件,则由法官运用其专业知识和聪明才智,在第二层过滤网中运用最密切联系原则得到次优的解决。对于那些在前两层过滤网均未能解决的少数案件,则过滤到第三层网中,根据法院地法来解决。这样,一方面有利于避免现行做法机械僵硬的弊端,使得不同情况的案件都可以按照模型的自动过滤程序,找到各自可能的相对最佳解决方案;另一方面也能够方便法院的规范化工作和为当事人提供确定的程序预期。(3)对于相同国籍船舶公海碰撞而言,可以避免单纯适用共同国籍法太过绝对的弊端。在漏斗模型下,如果双方当事人能够就法律适用问题达成一致,则自然适用他们共同选择的法律,只要这种适用不违背公共利益。如果未达成一致,则适用最密切联系原则。在此情况下,如果共同船旗国确实与案件有着最真实最密切的联系,自然以其为连接点适用法律。如果案件中最重要的连接点不是指向共同船旗国(海上碰撞引起的并非仅是碰撞双方的利益,而是涉及多方利益,如果船舶碰撞方相互的损害并不严重,但却造成了船上旅客的死亡或是造成严重的石油泄露等情况),则就不应适用共同船旗国法,而适用与案件有真正最密切联系国家法律。对于光船租赁未更换船旗或是悬挂方便旗的情况,则更是可以依照最密切联系原则,十分方便的“揭开船旗的面纱”,转而适用真正的共同真实国籍或是其他具有最密切联系的准据法,使案件得到公正合理的解决。(4)对于不同国籍船舶公海碰撞而言,也可避免单纯适用法院地法略显武断之嫌。虽然不同国籍船舶公海碰撞适用法院地法有其独特优势,但此种情况下的碰撞也有各不相同的情形,一律适用法院地法,可能并不恰当。如果两船相撞互有过失,且过失、损失大小相当,而两国法律各自又都倾向于保护本国船舶利益。此时,案件从第二层过滤网通过,而适用第三层的法院地法自是无可厚非;但如果两船相碰,明显由一方过失造成,且给对方造成了非常明显的损害,而法院地法又不能给受害方利益提供充分的保护,此时如果双方达成了法律适用协议,则应在第一层过滤网中解决;如果未能,则应该在第二层过滤网中运用最密切联系原则加以解决,确定以受害方船旗国法为准据法。相反,如果两船相撞,相互间损害不大,但却给第三国(方)利益造成巨大损害,则法院应运用最密切联系原则适用该第三国(可能是法院地国)法律。这样,通过第二层过滤网的作用,便将第三层过滤网上法院地法原则的适用限定在十分例外的情况下,阻止法院地法官不问案情而基于惰性或主观偏好直接适用法院地法的倾向,真正实现司法公正价值。在确有例外的情况下,仍可保证最终会适用相对中立的法院地法,使得当事人仍然可以得到及时合理的救济。[page]
所以,笔者以为,以上船舶公海碰撞法律适用三层漏斗模型是能够合理平衡碰撞各方当事人利益关系的,同时也符合理论本身的统一化与系统化要求,在保证理论完整性的同时能够发挥对实践的灵活指导作用,是值得推广的。