首先我们认为《建工司法解释二》第24条所指的“发包人”是一个相对概念,在存在多层转包、分包的工程中,发包人并非仅只工程业主方。24条规定的主语为“实际施工人”,即貌似有了将挂靠关系下实际施工人纳入突破合同相对性请求权人的范围。我们认为在此种情况下,仍应坚持从严把握、严守合同相对性为原则;不应一概而论,应区分发包人对挂靠关系是否明知。
发包人对挂靠不明知的情形:如前述,此类案件一般应查清的事实包括“原告与发包人形成了事实上的权利义务关系”一项。