理论界和实务界历来对有期徒刑和拘役如何进行数罪并罚存在较大争议。在刑法修正案(九)公布之前,司法实践中主要有两种做法:一是分别执行有期徒刑与拘役;二是由有期徒刑直接吸收拘役。刑法修正案(九)在刑法第69条中增加了一款作为第2款,明确了有期徒刑吸收拘役原则,规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”笔者认为,有期徒刑吸收拘役确有其合理之处,特别是在有期徒刑的期限远远大于拘役的期限时,但司法实践中,有期徒刑吸收拘役后如何确定执行刑期有待进一步研究,比如,在限制加重原则下,如何适用该条款需要区别对待。
从理论上来说,有期徒刑吸收拘役如何确定执行刑期仍有研讨空间。诚然,两种刑罚相比,有期徒刑属于重刑种,拘役属于轻刑种,但是理论上也没有依据说所有的重刑种必须吸收轻刑种。目前,为理论界所公认的死刑和无期徒刑的“吸收属性”也是由它们的本质特征所决定的。死刑系生命刑,对生命的剥夺表明了其必将吸收其他刑种,这一点应毫无争议。无期徒刑虽然与有期徒刑、拘役、管制一样属于自由刑,但是其本质特征就在于它的无期限性,因为没有期限限制故而可以吸收有期限限制的有期徒刑、拘役甚至管制等。相比较拘役而言,有期徒刑虽然是重刑种,但其与拘役均属自由刑,且都有期限限制
(除法律另有规定外,有期徒刑为六个月以上十五年以下,拘役为一个月以上六个月以下),尽管二者在执行场所、执行方式、期限长短、法律后果等方面有所差异,但尚没有达到有期徒刑可以完全吸收拘役而本身毫不受影响的地步。
从立法上来看,刑法第69条第1款和第2款的关系值得推敲。第1款规定“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”。在排除了死刑和无期徒刑的适用后,这里的数罪可能判处的是同种自由刑(有期徒刑、拘役或管制),也可能是异种自由刑。同种自由刑的数罪并罚根据此款容易作出判断,异种自由刑的数罪并罚则可能会遇到难题,于是有了第二款关于异种自由刑数罪并罚的规定。在此意义上,第2款作为第1款的补充,二者可以说是特殊与一般的关系,当特殊条文规定得具体明确时,在司法实践中优先适用第2款的特殊规定无可厚非。但事实是,第2款中“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑”的规定存在歧