另一种观点则认为,“加处罚款既有针对不履行罚款义务的,也有针对不缴纳税费的。对不履行罚款义务的加处罚款,适用《行政处罚法》的规定,即《行政处罚法》第51条规定,当事人到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。对不缴纳税费加处罚款的,适用有关法律、法规、规章的规定,标准也不一。”[37]这种观点关于“加处罚款”的适用范围显然要大于前者。
还有一种观点认为,“国外加处罚款还针对当事人不履行作为或不作为义务的执行。在我国,加处罚款主要是针对不缴纳罚款的行为,加处罚款的数额由《行政处罚法》统一规定。”[38]这种观点主张将一般理论与中国现行制度区别阐述,认为从理论上讲,“加处罚款”应当可以适用当事人任何不履行作为或不作为义务的执行,只是我国现行的“加处罚款”主要是针对罚款决定。
从法律制度上说,国外的“加处罚款”可以针对当事人不履行有关义务的执行,并不只限于针对不履行金钱给付义务的执行。中国台湾地区的现行“行政执行法”恰恰将“怠金”列为针对当事人不履行“行为或不行为义务的执行”。[39]
我们现行行政强制法律制度中关于“加处罚款”的定位,首先必须解读《行政强制法》上的一个关键性条款。该法第45条第1款规定:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”这一规定显然是扩大了“加处罚款”的适用范围,它已从《行政处罚法》第51条所规定的仅适用于不履行作为行政处罚的“罚款”决定扩大到所有“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定”,但它并未扩大至适用“作为或不作为”义务的履行。
然而从行政法理论上讲,理论必须具有完整性。理论要反映立法,但更要指导立法。我们的理论为指导立法必须并为立法留下空间,而不是让理论被暂不完整的立法所扭曲,特别是不能以不成熟立法去修正成熟的法理。
作者以为,“加处罚款”作为一种执行罚,其功能是在行政相对人拒不履行一种基础决定所确定的义务时,而这种义务又不宜或无法直接执行和代履行时,以增加罚款(金钱给付义务的增加)的方式迫使行政相对人自我履行该义务。因此,只要“加处罚款”能起到这种作用者,立法都可加以设定。所以从行政法理上说,“加处罚款”并不只适用作为基础行为的“罚款”决定,它可适用针对由法律设定的任何义务的履行。
(二)关于实施主体问题
这里要研讨的是:在中国现行的法律制度中,哪些主体拥有了“加处罚款”的权力。
这里首先应当讨论《行政强制法》第45条是否属于一个普遍而直接的授权条款。在立法上,普遍授权、直接授权正好与个别授权、间接授权相对应。
普遍授权,系指法律设定某类组织的权力适用于该类组织的全体(如行政机关、人民法院、人民检察院等)。
直接授权,系指法律设定某类组织的权力已非常明确,该组织可直接依据该法律条文直接获得这一权力,无需通过其他法律作为中间环节加以连接。
个别授权正好与普遍授权相反,系指法律设定某类权力并不适用于该类组织的全体,只适用其某个或某几个该类组织;间接授权又正好与直接授权相反,系指当法律设定某类组织的某类权力,由于权力本身的内容和适用条件还有赖于其他法律作出规定,而无法直接行使该权力。
《行政强制法》第45条应当属于直接而普遍性的授权,权威人士也作了这方面的权威性说明。[40]从条文本身的表达来看,也无疑是如此。根据该条款,任何依法作出金钱给付义务行政决定的行政机关,在当事人逾期不履行该行政决定时,都有权依法“加处罚款”。这里当然包括由《行政处罚法》第51条规定的作出“罚款”决定的行政机关。
(三)关于行为性质问题
“加处罚款”在行为性质上当然属于执行罚。但是,任何行为在性质上都具有“多维性”。这里要讨论的是:“加处罚款”是属于“羁束行为”还是“裁量行为”?
羁束行为与裁量行为是行政行为的基本范畴之一。羁束行为,系指在法律对行为适用条件规定得非常明确的条件下,行政机关在作出行政决定时,没有选择(在作与不作、作这作那、作多作少)的余地;裁量行为,系指在法律对行为适用条件规定了一定的选择余地,行政机关在作出行政决定时,具有一定的选择权。
“加处罚款”作为一种执行罚,也应当是羁束行为。理由如下:
第一, 从立法惯例上看,现行的法律已为执行罚设定了“羁束”性的标准。例如,《行政处罚法》第51条设定的“加处罚款”的标准,是每日加处3%的罚款;《中华人民共和国税收征收管理法》[41]第32条[42]设定的“滞纳金”为按日加收滞纳税款的万分之五。
第二,从行政法理上看,执行罚不是对相对人原始违法行为的处罚,而是对其不履行或迟延履行处罚等决定所规定的义务而采取的一种执行措施,目的是通过增加金钱给付义务的负担而迫使当事人履行原义务。
在这一功能的要求下,执行罚一般由三个要素所决定:一是基数,即当事人不履行原始义务的数量(如原罚款数或纳税额);二是比例,即以原基数需要相乘的比例;三是期间,即当事人不履行原义务时间的长短。这一比例和计算方法是固定而统一的,而且必须这样。
如果我们将“加处罚款”定位为“羁束行为”,那么,凡是法律法规规定有选择余地的“罚款”,都只能作为行政处罚的“罚款”而不是执行罚的“加处罚款”对待。这也是对本文第四部分观点的“补强”。
(四)关于加处罚款标准问题
关于执行罚的标准,在世界上不具有可比性,差异较大,而且往往具有一定幅度。德国1953年的《行政行法》第11条第3款将“强制金”定为“最少为三马克,最高为两千马克”。德国1957年《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》第64条第3款将“强制金”定为“3马克以上500马克以下”。奥地利1925年《行政强制执行法通则》第5条第(3)项规定:“作为强制方法之执行罚,不得超过3000先令”。日本旧《行政执行法》[43]规定了代执行和25元以下“过料”(怠金)制度。台湾地区现行的“行政执行法”,改以新台币为计算单位,将“怠金”标准提高到“新台币5000元以上30万元以下”。
我国《行政强制法》对“加处罚款”的标准未作统一规定。《行政处罚法》第51条为“加处罚款”设定了统一的标准,即按日加处3%的罚款。但该标准仅适用于针对“罚款”的执行罚,无法作为《行政强制法》意义上的“加处罚款”的标准。在当下,只能作这样的处理,针对“罚款”的“加处罚款”,适用《行政处罚法》第51条的标准,对于针对其他金钱给付义务的“加处罚款”的标准,取决于其他法律的具体规定。
这里就引出了一个问题,即“加处罚款”的标准只能由法律来设定,还是可以由行政法规、地方性法规和规章来规定。
对这一问题,《行政强制法》本身没有直接作明确回答,但根据《行政强制法》第13条第1款关于“行政强制执行由法律设定”的要求,作者以为“加处罚款”的标准也应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定,除非法律另作授权。
笔者认为,法律对权力的设定自然应当包括对权力标准的设定,法律对“加处罚款”的设定也同样应当包括对“加处罚款”标准的设定,否则在《行政强制法》第45条对“加处罚款”已作普遍授权的条件下,如果对“加处罚款”标准不作“法律保留”,那么行政强制执行的“法律保留原则”就无以体现。
在执行“加处罚款”标准中,还有一个计算问题需要明确,即在当事人进入诉讼期间,该期间是否可以计算加处罚款?
最高人民法院[2005]行他字第29号《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间是否计算问题的答复》规定:“对于不履行行政处罚决定的加处罚款属于执行罚,在诉讼期间不应计算。”作者赞同这一处理原则,因为这样至少有利于保护当事人的诉讼权益。[44]