浅析单一来源审批条件与标准 政府采购信息网 2014 年 12 月 09 日 15:15 来源: 政府采购信息报 作者: 汪泳 字号: 大 ¦ 小 分享到: 微信新浪微博腾讯微博搜狐微博 QQ 好友收藏夹更多 导言: 非公开采购方式审批是财政部门采购办的最主要工作之一, 耗时耗力并且缺乏标准, 采购单位不清楚什么样的条件可以申请, 财政部门自身的审核尺度也相差极大。 财政部 74 号令明确规定, 采购人要按照政府采购法律制度规定,根据项目的采购需求特点, 选择适用采购方式。 明确单一来源审核标准可以大幅减少财政部门的审批风险, 减少采购单位的廉政风险, 简化采购程序, 提高采购效率。 明确采购审批前进行充分的公示则可以减少争议, 基本杜绝了供应商质疑投诉现象。 单一来源采购方式的审批审核历来都是财政部门比较头疼和难以把握的问题之一。 究竟是什么样的条件和标准才能审核单一来源采购方式? 该条件和标准是否可以明确和量化? 部分采购单位强调自身原因和理由是否站得住脚? 部分采购项目在上级会议纪要或上级领导指定供应商的情况下, 财政部门如何审批?结合财政部 74 号令的新要求, 作者对采购法所规定的单一来源审批的条件进行完善和细化, 对单一来源采购的审批标准和审批原则进行探讨。 一、 采购法单一来源采购方式条款的辨析 采购法第三十一条规定符合下列情形之一的货物或者服务, 可以依照本法采用单一来源方式采购: (一) 只能从唯一供应商处采购的; (二) 发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的; (三) 必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求, 需要继续从原供应商处添购, 且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。 不可否认, 囿于当年的理论局限性和缺乏实践检验, 采购法没有给出更清晰可执行的条款。 关于条件一, 只从唯一供应商处采购的可以采取单一来源采购方式, 什么是唯一供应商, 缺乏认定标准。 关于条件二, 哪些是不可预见的紧急情况, 如何界定紧急情况导致不能从其他供应商处采购? 此条款和采购法第八十五条“因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购” 是否重复, 如何区别? 关于条件三, 一致性或者服务配套的金额只能低于原合同金额 10%, 超过 10%就不符合单一来源采购条件, 这使得该条款缺乏可操作性。 并且此条款也明确超过原预算金额时是否可以批准? 此条款和采购法第四十九条 “可以与供应商协商签订补充合同, 但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十” 是否存在重复, 如何区别? 符合此条款究竟是直接签订补充合同还是重新组织单一来源谈判程序? 这些都存在不够明确、 模棱两可的地方。 事实上, 法规的缺陷和制度的不完善, 给财政部门带来了过多的自由裁量权和审批风险, 给预算单位带来诸多困扰和廉政风险, 二、 单一来源采购方式的具体条件和标准分析 申请单一来源采购方式的项目千奇百怪, 但合法合理的理由并不复杂, 经过对采购法的细化和对实践情况的归纳, 结合联合国《采购示范法》 、 欧盟《政府采购指令》 、 世贸组织《政府采购协定》 等立法经验, 基本可以纳入为六类模式:保密类、 紧急采购类、 一致性或者服务配套类、 特定条件类、 经公开招标失败转采购方式类、 国家政策功能类。 首先是保密类。 采购法并没有将保密项目纳入政府采购管理范畴。 采购法第八十五条规定, “对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉 及国家安全和秘密的采购, 不适用本法” 。 不适用采购法应当适用什么法, 目前没有规定。 如此看来, 保密项目申请单一来源谈判方式看起来是天经地义, 理所当然。 这需要分为三种维度来判断。 一是要分析保密项目的保密需求, 鉴别是属于完全不能挂网招标的项目还是可以挂网但项目名称可以公开, 项目细节属于保密范畴, 不能对外公开。 对于第二种情况可以公开招标, 但要和投标供应商签订保密协议即可。 二是对于完全不能挂网招标的保密项目, 不适宜采取公开招标采购方式, 可以由财政部门批准采用非公开采购方式或直接由采购单位自行采购。此类项目不公开但是必须体现竞争性, 限定在符合保密要求的特定供应商参与竞争。 三是要分析符合资格的供应商数量, 保密项目并不等同于单一来源项目, 如符合涉密要求的供应商是唯一的, 则构成单一来源条件, 如果符合涉密要求的供应商不止一家, 则不实行上网公开招标, 但不能采取单一来源采购方式。 第二是应急类。 按照采购法第八十五条规定, “对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购, 不适用本法” , 采购法第三十一条“发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的” , 应急项目的政府采购管理出现两种不同的规定。 采购单位又经常以应急项目向政府采购监督管理部门提出非公开采购方式申请。 鉴于此类项目处于标准交叉且不明确的状态, 政府应首先制定明确应急项目的标准以及应急项目政府采购管理规定。 应急项目的主要包括: (一) 自然灾害; (二) 突发公共事件; (三) 同级或上级人民政府认定需紧急采购; (四) 未列入年度计划, 因发生不可预见的事件, 不宜采用招标方式, 需要紧急采购的政府重点项目。 在此基础上, 与某一应急事项不直接相关的其他配套采购项目; 有明确的项目进度要求或已列入年度计划, 因采购单位不及时申报、 提供采购文件编制材料等自身原因造成延误的项目;部门和单位因内部原因自定的应急项目, 都不能认定为应急项目, 不能以上述理由为借口规避公开招标或者集中采购。 必须予以指出, 无论是“严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购”项目还是“不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的” 项目都是从紧急、突发、 “对采购标的存在极端紧迫需要” 等角度构成单一来源谈判条件或者是自行采购条件, 并不意味着其符合条件的供应商是确实是唯一的。 第三是一致性和配套性。 采购法第三十一条第三款规定“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求, 需要继续从原供应商处添购, 且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的” , 可以依照本法采用单一来源方式采购。 同时, 采购法第四十九条规定“政府采购合同履行中, 采购人需追加与合同标的相同的货物、 工程或者服务的, 在不改变合同其他条款的前提下, 可以与供应商协商签订补充合同, 但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十” 。 这两条内容明显重复, 而且一个是补充合同的条件, 另一个是单一来源采购的条件。 第四十九条是否需要政府采购监督管理部门审批? 加上补充合同之后的合同总金额超过该项目政府采购预算将如何操作? 这些也没有明确标准。 事实上, 采购法第三十一条第三款的规定局限于 10%的限制, 直接导致此条款没有现实可操作性。 因深圳的采购条例未列入该 10%的限制, 建议该款条件可以修改为: 采购单位原先已向某供应商采购货物或者服务, 现因为标准化或者由于需与现有货物或者服务配套, 在考虑到原先采购能有效满足采购单位需要、 拟采购项目与原先采购项目相比规模有限、 价格合理且另选其他货物或者服务代替不合适的情况下, 采购单位可以从原供应商添购。 就大型科研医疗设备、 系统集成设备等供货合同而言, 在原供应商替换配件、 使用耗材或维修维护的情况下, 更换供应商会造成不兼容或不一致的困难; 就工程合同而言, 现存合同的完成需要未预料到的额外工程, 该额外工程既不能同主合同分开又非常必需, 只要该额外工程仍由原承包商完成且价格不超过原合同的一定金额; 就服务合同而言, 实际上不能同主合同分离, 且为主合同的完成所必需的、 未曾预料到的额外服务,只要该额外服务的总价值不超过主合同价值的一定金额并且该额外合同仍然授予原服务提供者。 另一方面, 采购法第四十九条的规定是签订补充合同的条件, 而不是单一来源采购方式的条件, 该条款应当附加一个关于预算金额的内容, 变更为: “政府采购合同履行中, 采购人需追加与合同标的相同的货物、 工程或者服务的, 在不改变合同其他条款的前提下, 可以与供应商协商签订补充合同, 但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。 补充合同以及原合同的总金额必须有明确的预算金额保障, 不得超过原预算金额” 。 第四是特定条件类。此类情形基本上可以分为三类。其中一种情形是专利类。此类采购标的只能从某一供应商或承包商获得, 或者某一供应商或承包商拥有与采购标的相关的专利、 专属权, 所以不存在其他合理选择或替代物, 并且因此不可能使用其他任何采购方法。 另一类是设计竞赛或评选。 设计竞赛的获胜者签署合同的情况, 只要该比赛是按照公开邀请所有资格合格者都参加的方式公开而有组织地进行, 并且比赛是由独立的评判团判定。 第三类是用于研究、 实验和开发。 《采购示范法》 等法规都对采购人与供应商订立的旨在进行研究、 实验、 调查或开发工作合同的适用条件进行了规定。 这类合同具有长期合作的特点, 采购人与供应商可能长期合作, 需要确立比较稳定的合作关系。 事实上, 单一来源采购方式审批是财政部门的法定权限和责任, 任何其他上级部门或同级部门都无权越权审批。 例如, 2009 年, 深圳市委、 市人民政府《关于印发<关于加强党政正职监督的暂行规定>的通知》 第十一条第一款规定“不得借请示上级之名规避责任, 尤其不得将政府建设工程直接发包和标段划分、 确定政府采购特定条件的具体个案提交市(区) 政府常务会或市长(区长、 主任) 办公会讨论决定” 。 由上级部门或上级领导组织, 财政部门参与并提出意见的书面会议纪要可纳入单一来源采购方式审批的考虑因素, 但财政部门同级部门的文件或者会议纪要一般不应作为依据, 非书面文件和纪要同样不能作为依据。 第五是经公开招标失败转采购方式类。 此类是单一来源采购方式最重要来源和法定条件之一, 但采购法并没有将其纳入单一来源采购采购方式的条件, 这不能不说是一种技术上的缺陷。 严格来说, 全国的政府采购项目就没有一个是符合采购法第三十一条规定的 “只能从唯一供应商处采购的”, 但通过公开招标检验,特定项目确实 没有其他供应商能够并且愿意投标, 这无疑可以认为该项目可以采取单一来源采购方式。 具体流程为: 在第一次公开招标失败后合格供应商只有一家的情况下, 应组织专家对采购标的的技术参数、 供应商资质要求和招标文件进行重新审核分析。