第四种观点,即以实际投入或赢取的款物来认定网络赌博犯罪的涉案赌资,该种认定方法有将网络赌博等同于线下赌博之嫌,未考虑到网络赌博与线上地面赌博的差异性,笔者认为,这是不妥当的。
因此,笔者认为,为保障量刑的公正性,既要考虑线上赌博与线下赌博的差异性,也应照顾到线上赌博与线下赌博的共通性,线下实体赌博也同样存在反复投注的问题,只是这种投注并未记录,或者说无法记录。线下实体赌博,通常是以查获的现场赌资以及行为人准备用于参赌的金额来认定涉案赌资,行为人参与多轮赌博,输输赢赢,实际台面上的赌资一般是有限的。而线上赌博,由于涉及地域广、参赌人员具有不确定性的特点,其危害性往往比线下赌博更大,因此,在确定量刑赌资金额时也需考虑这些因素。同时,对于网络赌博的赌资认定,还应考虑参与者角色的问题,是一般的参赌人员还是赌博网站的代理或建立者、利益分成者。
对于一般的参赌人员而言,由于其可能涉嫌的赌博犯罪罪名为赌博罪,赌资金额的大小并不影响其量刑档次的升档问题,因此在量刑时可以综合考虑其初始投注金额、累计投注总额、累计赢取总额(即银行流水总额)。
对于赌博网站的代理人、建立者或者利益分成者,其可能涉嫌的罪名为开设赌场罪,因此,应当以行为人的初始投注金额作为确定量刑档次的依据,投注流水总额、赢取总额、投注次数等情节可作为其他情节予以充分考虑。这种作法既考虑了线上赌博与线下赌博的共通性,也突出了线上赌博的特殊性,有利于对行为人公平合理的量刑,避免线下赌博与线上赌博量刑过分悬殊。