一、问题的提出
执行和解,是指在执行过程中,双方当事人就执行债权债务关系部分或全部经双方自行协商,互相让步,自愿达成协议,解决争议,从而结束执行程序的活动。我国《民事诉讼法》第230条,《民事诉讼法》解释第467条、468条,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条分别对执行和解做了相应规定。但我国民事诉讼法上的执行和解制度,实际上是诉讼行为与私法行为两说的综合交错运用,即认可执行和解协议有一定程度上的诉讼法上的效力,而不是全部。理论上可以多样,但法律必须明确统一,现行法律对于执行和解协议与执行依据之间关系的协调,尤其是执行和解协议没有被当事人自觉履行时的救济问题规定得比较粗糙,给司法实践带来了诸多现实问题,对债权人的利益极为不利,同时也严重困扰着司法部门。
(一)关于执行和解中的担保问题
第三人为和解协议的履行向申请执行人提供担保的,如债务人未履行和解协议,担保人是否应承担担保责任,现行法律未作规定。在现有法律框架下,当事人不履行和解协议的,只能申请恢复执行原执行依据,和解协议未履行的部分不再发生法律效力。根据我国《担保法》第5条“主合同无效,担保合同无效”的规定,担保合同作为和解协议的从合同,因主合同无效而不发生法律效力。这种结果与担保制度的应有之义相悖,从根本上动摇了担保制度在执行和解领域中的适用意义,使得执行和解协议的担保形同虚设。
(二)关于申请恢复执行原生效法律文书的主体问题
修改前的《民事诉讼法》第207条规定:一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。该条规定的“一方当事人”,只能解释为债务人,“对方当事人”应当指债权人。修改后的民事诉讼法删去了“一方”和“对方”的限制,认可了双方当事人都可以不履行和解协议的情形,并明确了被执行人也有权申请恢复执行原生效法律文书。但如果和解协议约定由第三人代被执行人履行义务时,如第三人或债权人不履行或不完全履行义务,利益受损的一方应如何主张权利?对此法律没有规定。
(三)关于和解协议是否实际履行的审查认定问题
根据《民事诉讼法》的规定,当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。《民事诉讼法》将恢复执行与和解协议的是否履行联系起来,故在执行程序中应当对协议的履行情况