很难区分双方究竟是借贷关系抑或房屋买卖关系,但两者之间一般存在订约时间相近、房价与借款数额相近、仅有借条无房款支付证明等情形,对此不能孤立地审查单个合同。而应综合其他证据进行判断。比如是否存在回购协议、购房首付款由谁支付、房贷月供由谁承担等。
在认定构成名为商品房买卖实为借贷担保后。对商品房买卖合同的效力如何认定实践中存在争议。我们认为双方签订商品房买卖合同的真实目的系将房屋作为借款的担保,因此商品房买卖合同的履行只是具体实现担保债权的方式。该合同虽已成立,但属于借款人与出借人在债务履行期届满前。变相约定将担保财产归出借人所有,符合流质契约的要件,应属无效合同,仍应按照借贷合同关系予以处理。
(四)房屋回购的性质认定
房屋回购条款约定是商品房买卖交易中的一种合同约定,具体指商品房按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时,开发商作为连带责任保证人承担还款责任,并由开发商对买卖商品房进行回购的约定。
1.关于房屋回购的性质
实践中存在3种观点:第1种观点认为属于流质契约,应认定为无效;第2种观点认为属于约定解除权,一旦开发商回购条件成立,开发商发出回购通知,双方合同解除;第3种观点认为属于非典型担保,出卖人作为买受人的保证人向银行承担了担保功能。
我们认为:回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保,指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时,由回购人向债权人支付约定的对价,债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。回购担保属于一种新类型的非典型担保,虽然我国《担保法》和《物权法》中均没有明确规定,但在实践中,已被运用到汽车、房屋等交易活动中,故可以承认其效力,根据回购条款的约定予以处理。
当然,实践中需要根据债务人未履约的情形、合同约定的回购条件是否具备、开发商主张回购的通知是否有效到达债务人等情形综合认定回购责任是否应当承担。
2. 关于回购价格
合同对回购价格有约定的,按照约定处理;合同对回购价格没有约定的,应按照原价回购还是市场价回购,实践中存在争议。
我们认为应当按照市场价格回购。因为在房价上涨的情况下,按照市场价回购后,回购人可以市场价再行出卖,对其利益并无损害。而对于买受人而言,根据《合同法》第163条的规定,标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受