关于中国法律的起源 中国法起源的传说 法起源的普遍规律 ? 法律和国家一样,是人类社会发展进 化到一定阶段的产物,作为一种社会 现象,法的出现有着深刻的经济根源 和阶级根源。 ? 私有制出现,是法产生的经济根源; ? 社会分裂为阶级和阶级矛盾的不可调 和,是法产生的阶级根源。 原始民主制的图景: ? “太古之时,烝黎初载,未有上下而自顺 序,天未事焉,君未设焉”; ? “古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃匹 之合,兽处群居,以力相征。” ? “神农无制令而民从。” 神农之世,男耕 而食,妇织而衣。刑政不用而治,甲兵不 起而王。” 原始共产时代的社会关系 和风俗习惯(1) ? “曩古之世,无君无臣。穿井而饮, 耕田而食。日出而作,日入而息,泛 然不系,恢尔自得。不竞不营,无荣 无辱。……干戈不用,城池不设。” —晋人葛洪: 《抱朴子》 原始共产时代的社会关系 和风俗习惯(2) ? “大道之行也,天下为公。选贤与能,讲 信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子, 使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏寡 孤独废疾者,皆有所养。男有分,女有归。 货恶其弃地也,不必藏于己;力恶其不出 于身也,不必为己。是故,谋闭而不兴, 盗窃乱贼而不作,故外户而不闭,是为大 同。 -《礼记〃礼运》 ? “货恶其弃于地也,不必藏于己”,这是说人们 珍惜劳动产品,但毫无自私自利之心,不会将它 据为己有; ? “力恶其不出于身也,不必为己”,这是说人们 在共同劳动中以不出力或少出力为耻,都能尽全 力地工作,却没有“多得”的念头。 ? 对物:货尽其用 ? 对人:人尽其力。 随着原始生产力的发展,逐渐由母权制 社会过渡到父权制社会。 ? 在母系氏族社会,根据在氏族内继承 财产的制度,男子的财产在他们死后 归自己出生的氏族,而他们的子女, 则因为属于母亲的氏族,不能继承父 亲的财产。当构成财富的物品不多时, 这是无关紧要的。 ? 但是随着财富的增加,男子经济地位提高 后,便产生改变母系制度的要求。这是人 类历史上最激进的革命之一,但又是在完 全不自觉的状态下进行的。因为这一革命 并不侵害任何人的利益,只要把男性成员 的子女留在本氏族,女性成员的子女转归 其父亲的氏族就行了。 ? 随着母权制过渡到父权制社会,婚 姻形态也由对偶婚转变为以男子为 中心的一夫一妻制。传统的继承、 婚姻关系发生变化。 ? 对偶婚,亦称对偶家庭。指原始社会时期, 不同氏族的成年男女双方,在或长或短的 时间内实行由一男一女组成配偶,以女子 为中心,婚姻关系不稳固的一种婚姻形式。 ? 私有财产的发展,带来了氏族内部的贫富 分化,少数氏族部落首领,利用职权占有 了剩余产品,积累了财富,成为氏族中的 富有者和剥削者。 ? 氏族中私有财产的拥有者,要求对于土地、 财货进行“定分立制”,以明确其所有权, 并对侵害其财产所有权的行为进行惩罚。 战争促进了国家和法律的产生 ? 同时,为了扩大对社会财富的占有,也不 断地发动对其他氏族部落的掠夺战争。 ? 根据典籍的记载,黄帝与蚩尤之战,颛顼 与共工之战,尧舜与九黎、三苗之战,规 模既大且又旷日持久,至禹时,战争尤为 频繁,夏王朝正是在一系列暴风骤雨式的 征伐战争中建立起来的 ? 氏族首领的职权也在不断进行的掠夺战争中 发生了重大变化,他们不再是氏族的公仆, 而是统治整个氏族的权威。不断进行的掠夺 战争不仅加速了氏族内部的阶级分化,也使 得武装力量的性质由代表全氏族、部落利益 的公共武装,演变成保护少数氏族首领利益 的私人武装,这是国家形成过程中重要的一 环。 中国法起源的基本逻辑 ? 具体来说是这样一个过程: ? 第一,人类早期曾有过如禽兽一般相互争斗、暴 乱不已的野蛮时期。 ? 《管子》说:“古者未有君臣上下之别,未有夫 妇妃配之合,兽处群居,以力相征。于是智者诈 愚,强者凌弱;老幼孤独不得其所。” ? 《商君书》说:“天地设而民生之。当此之时也, 民知其母而不知其父,其道亲亲而爱私;……当 此之时,民务胜而力征,务胜则争,力征则讼 (争吵);讼而无正,则莫得其性(生)也。” ? 第二,这些争斗祸乱产生的原因无非是两 者:一是人性恶,天生好利恶害,损人利 己;二是生存资源不足以养活众多人口, 不能不争。 ? 《荀子》说:“礼起于何?曰:人生而有 欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量 分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。” ? 第三,必须赶快创立礼乐制度或法制来确定每个 人的名分和利益,制止这种暴乱,使人类不至于 两败俱伤、同归于尽。或者说,只有赶快创制礼 乐法制,才能使人类得以升华至文明境界,摆脱 禽兽生涯,满足尊严和幸福的追求,战胜自然。 ? “古者未有君臣上下之时,民乱而不治。是以圣 人列贵贱,制爵位,立名号,以制君臣上下之 义。……民众而奸邪生,故立法制为度量以禁 之。”— 《商君书〃君臣》。 ? 第四,有能力来制定礼乐法制拯救人类的, 只有圣人。 ? 《商君书》说:“故贤者立中正,设无私, 而民说(悦)仁。当此时也,亲亲废,上 (尚)贤立矣。” ? 汉人班固说:“上圣卓然先行敬让博爱之 德者,众心说而从之。从之成群,是为君 矣;归而往之,是为王矣。” ? 第五,圣人是依据天地自然之暗藏法则来制定人 类社会的礼乐制度的。 ? 《尚书〃皋陶谟》说:“天叙有典,勅我五典五 惇哉;天秩有礼,自我五礼有庸哉。同寅协恭和 衷哉。天命有德,五服五章哉;天讨有罪,五刑 五用哉。” ? 所谓 “天叙”、“天秩”、“天命”就是上天的 意志和法则,“五礼”、“五服”、“五刑”是 人类的法制。把天法变成人法的是圣人,他们是 天人之间的桥梁,上天把他的委任和法则授予圣 人。 ? 《尚书〃洪范》:“天乃锡禹洪范九畴,彝伦攸 叙。”上天授予大禹的“洪范九畴”,就是人间 一切法制的根本大法。 ? 上天授予“天则”或“洪范”用什么方式呢? 《周易〃系辞上》说:“河出图,洛出书,圣人 则之。” “河图洛书”就是天法的授予方式,也 被视为帝王(真命天子)受命之符。 ? 传说伏羲时,龙马出黄河,背负河图;神龟出洛 水,背负洛书。河图洛书上的神秘图案或文字, 表达了上天的意志和法则。得之者就是得到了上 天的任命,就有了为人间立法的权力。 中国法起源的途径 ? (一)法源于天说 此说最早见于《尚书》。 《尚书〃皋陶谟》说:“天讨有罪,五刑 五用哉”。《尚书〃大禹谟》:“故圣人 因天讨而作五刑”。把法律看作是上天的 意志的体现。既反映了上古统治者借助神 权的力量以增加法的权威的愿望,也反映 了古人对法与自然关系的一种认识和理解。 ? (二)刑始于兵说 此说在《易经》中已出 现。《易〃师》中说:“师出以律”,指 军事行动要遵守号令。所谓“大刑用甲 兵”,指最重的刑罚是实行军事讨伐,有 兴师问罪之意。刑起于兵,兵狱同制,还 表现为司法和兵政的掌管者一身二任。司 法官称“士”或“士师”、“司寇”、 “廷尉”等,原来都是军职。 ? (三)法起于苗民说 《尚书〃吕刑》说: 《尚书〃 吕刑》:“蚩尤惟始作乱,延及 于平民;罔不寇贼,鸱义奸宄,夺攘矫虔。 苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑曰法, 杀戮无辜。爰始淫为劓刵椓黥。” ? 一般认为,华夏民族在征服苗民以后,袭 用了苗人的五刑,以其为华夏的刑法。 ? (四)法起源于定分止争说 春秋战国时期 法家学派提出此说。《管子〃七臣七主》 说:“法者,所以兴功惧暴也;所以定分 止争也”。 ? (五)法源于习惯说 认为法是由原始社会 的习惯发展演变而来。先秦的礼含有大量 习惯法的内容。 中国法起源的时间问题 ? (一)黄帝制刑。 ? 《史记〃 五帝本纪》说:“轩辕之时,神农氏世衰,诸 侯相侵伐,暴虐百姓,而神农氏弗能征。于是黄帝习用干 戈,以征不享。诸侯咸来宾从。”“诸侯咸尊轩辕为天子, 代神农氏,是为黄帝。天下有不顺者,黄帝从而征之,平 者去之。” ? 《商君书〃 画策》:“故黄帝作为君臣上下之义、夫妇 妃配之合,内行刀锯、外用甲兵。” ? 《汉书〃胡建传》引《黄帝李法》曰:“壁垒已定,穿窬 不由路,是谓奸人。奸人者杀。”据说,黄帝时就设臵了 法官曰“李官”,其刑法曰“李法”。 李,狱官也。 (二)尧舜制刑或皋陶制刑 ? 《尚书〃 尧典》载尧帝时就有刑法:“象以典刑, 流宥五刑。鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚 灾肆赦,怙终贼刑。”并且“流共工于幽州,放 驩兜于崇山,窜三苗于三危,殛鲧于羽山。四罪 而天下咸服”。 ? 元人金履祥《资治通鉴前编》说:“帝尧七十有 六载制五刑。”帝舜继位后,又命大臣皋陶起草 法律。“帝曰:皋陶,汝作士,五刑有服,五服 三就;五流有宅,五宅三居。惟明克允。” ? 《竹书纪年》说:“帝舜三年,命咎陶作刑。” 汉人史游《急就篇》说:“皋陶造狱,法律存 也。” 皋陶——尧舜时期的法官 皋陶墓,在江苏徐州 (三)夏禹制刑。 ? 《左传〃 昭公六年》:“夏有乱政, 而作禹刑”。《尚书大传》:“夏刑三 千条。” ? 《汉书〃 刑法志》说:“禹承尧舜之 后,自以德衰,始制肉刑。”《隋 书〃 艺文志》:“夏后氏正刑有五, 科条三千。” 关于象刑的解释问题 ? 《尚书〃舜典》“象以典刑。”《尚书大传》:“唐虞象 刑而民不敢犯。……唐虞之象刑,上刑赭(zhe)衣不纯, 中刑杂屦(ju),下刑墨幪。” ? 《汉书〃 刑法志》载汉文帝十三年诏书云:“盖闻有虞 氏之时,画衣冠、异章服以为戮,而民弗犯,何其治之至 也!” ? 《白虎通》说上古象刑是:“犯黥者其皂衣,犯劓者丹其 服,犯膑者墨其体,犯宫者锥其履,大辟之罪则布其衣裾 而无领缘。” ? 《太平御览》引《慎子》说:“有虞氏之诛,以幪巾当墨, 以草缨当劓,以菲屦当刖,以艾鞸(bi)当宫,布衣无领 以当大辟。” ? 第一种观点认为,象是象征之义,象刑是 让受刑人穿着不同色质的衣巾服饰,象征 处于不同刑罚,以示耻辱或惩戒 ? 另一种观点则认为,象是画像之义,象刑 就是绘制受刑人身着不同衣巾服饰的画像, 象征处于不同刑罚,以公布于众引以为戒, 并不是真的用肉刑死刑。 ? 象刑最初应是第一种涵义,可能主要适用 于本宗族部落内部的自由人,以象征性刑 罚进行教育惩戒。后世罪犯统一身着特制 囚服,当是由此而来。 ? 不过,为了使人们了解当时的刑罚,象刑 还有第二种涵义,即在当时没有文字的情 况下,用画像的形式公布刑罚。 ? 据《周礼﹒秋官﹒大司寇》记载,直到周 代仍有“悬刑象于象魏”的制度,即从每 年正月初一开始,将不同刑罚的画像悬于 宫廷外的阙门之上,用十天时间公布刑罚。 这显然是象刑画像的孑遗。后世的枭首及 将罪犯首级高悬于城阙之上,可能由此而 来。 ? 第三种解释,象刑就是依法施刑的意思。 中国法起源的主要特征 ? 第一,要了解中华民族赖以生存和发展的地理环境。在人 类社会发展的早期,由于生产力水平极其低下,人们的生 产与生活对自然条件的依赖性非常之大。因此,地理环境 的状况不仅影响着文明起源的时间与空间,而且也在很大 程度上制约着文明的内容与特点。 ? 中国是一个内陆性国家,处于与外界相对隔绝的封闭环境 之中,因此,在文明的起源与发展的过程中,既缺乏破坏 氏族关系最有力的武器——商品的生产与流通,也没有与 氏族对立的外来的社会力量的冲击。因此,中国走向文明 的途径,不是彻底地否定氏族制度的“革命”,而是经由 氏族内部的渐进性转化和“改良”。氏族亲属间的血缘纽 带并未因氏族制度的瓦解而松弛,相反仍是沟通家与国、 个人与家族的一道血缘之桥。 ? 第二,由于氏族制度瓦解的不彻底,因此在走向文明时容 留了源于氏族父系家长制的宗法制度,并使之具有国家政 治制度的性质。由于贵族家族极力维护父系血统的身份继 承权与私有财产继承权,这种做法也同样适用于王位的继 承,因此,王权与族权在新的基础上得到了统一。国家的 建制以及政治权力的划分依照与王室血缘的亲疏远近而定, 国家的统治网络就是各个贵族家族中心点的联结。 ? 正是由于这种“家国同构”的特征,国家的都城同时也是 国王的祖庙所在地,而作为国家机器的重要组成部分的军 队,也是以贵族家族的成员进行编制的。违犯国法的职官, 要在祖庙进行处决,以示家国共弃。国家对外征战与祭祀 宗庙的活动,被视为同等的重要,“国之大事,在祀与 戎”。进入封建社会以后,宗法制度的政治性质虽然明显 淡化,但宗法的精神与信条仍然支配和束缚着国家与社会 的躯体。 ? 第三,中国氏族社会末期部落之间发生的战争, 对于中国法制文明的产生起着催化剂的作用。战 争需要严格的纪律约束部队,以确保指挥者令行 禁止和生杀予夺的大权,最初的法律就是在适应 这种需要中产生了。我们现在所能见到的最早的 法律,是夏启在攻打有扈氏时所发布的一条军令。 中国古代不仅“法”与“刑”不分,而且“兵” 与“刑”也不分,所谓“大刑用甲兵”。在传统 的典籍中,“刑起于兵”之所以成为中国法律起 源的一个重要学说,其原因就在于此。 ? 第四,法的起源主要通过刑适于兵和礼源 于祭祀两条基本途径完成。始终贯穿着礼 刑并用原则。以各级宗族和大小贵族所代 表的上层统治者,一方面制定大量系统详 备的宗法礼仪制度,运用道德教化发挥其 调整社会关系的礼法职能。另一方面对法 律进行专断,运用严刑峻法行使镇压职能, 辅助礼法的实施。 ? 最后,中国从进入阶级社会起,便形成了 以王为最高权威的专制政体。王是国家的 化身,以王为代表的贵族宗族的利益与国 家利益是一致的。因此,国家至上,维护 公权是法律的首要任务,刑法、行政法就 成为最发达的法律形式。