这里的“独立”指的是独立于管理层,与公司不存在任何可能实质性地影响其独立判断的营业关系或其他关系。 中国青年政治学院硕士学位论文 一、独立董事概述 4 效益,必须满足下列条件之一:(1)董事对关联交易事实已知,且大多数的无利害关系董事同意此项交易;或(2)若整个董事会都存在利益冲突,那么股东知道相关事实,且经得大多数无关联股东同意;或(3)上述情形都不存在时,但该授权关联性交易对公司来说是公平的。”《示范公司法》也有类似的规定。在上述规定中,“无利害关系董事”主要集中于在关联交易中起到的监督作用,并未规定其他职权,特别是独立董事对公司经营者监管审查权利的描述或是发表独立意见的权利,可见“无利害关系董事”与独立董事还是存有比较大的差异,其职能范畴小于独立董事。 综上所述,相较于“外部董事”、“非执行董事”和“无利害关系董事”,独立董事的任职条件最为严格,其身份除与就职公司高级管理人员无亲属关系外,并且与公司不存有任何利益性瓜葛。该规定是独立董事区别与其他董事上的本质性规定,同时由于独立董事任职条件的苛刻,使其在公司中的法律地位不同,在职权的规定上也有所不同。 (三)独立董事的法律地位及职权 1、独立董事的法律地位 法律主体的法律地位,是指从法律的视角观察,该法律主体拥有何种权利和权力,负有何种义务和责任的人。① 在理论探讨过程中,由于法律主体所涉及的法律关系是广泛而复杂的,想要一一理清其法律关系所对应的权利、义务可谓是天方夜谭。因此,为便捷而科学地确定一个法律主体的法律地位,学术界在初始研究时都趋向于从具体的法律关系着手。比如“一定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容而存在,这种法律关系一旦缔结,相应的权利、义务就产生了。② 所以,在研究独立董事法律地位时,要把其放入到公司的大环境中,从具体层面着手,主要就三个方面作出论述。 1.1 独立董事与公司的关系 由于独立董事属于董事会成员的一部分,要理清独立董事与公司的关系,就先要理清一般董事与公司间的关系。关于董事与公司之间的法律性质,由于各国立法背景的不同,学者们的观点也是莫衷一是。主流的观点分为“代理与信托兼有说、利益相关理论说、委任说及代理与准信托说。”③ 如果按照法系划分则,英美法系最初为代理,现在多为信托说,而大陆法系倾向于委任说。其实,上述各类观点并非完全排斥,而是考虑问题的角度不同。即这些学说是由各国学者在各国立法背景下,将本国公司法中关于董事与公司关系规定作出的解释说明。这些观点在一定程度上都能自圆其说,多年的实践亦证明其有合理性和存 ① 谢朝斌:《独立董事法律制度研究》,北京:法律出版社 2004 年版,第 496 页。 ② 王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,北京:社会科学文献出版社 1998 年版,第 205 页。 ③ 谢朝斌:《独立董事法律制度研究》,北京:法律出版社 2004 年版,第 497 页。 中国青年政治学院硕士学位论文 一、独立董事概述 5 在的价值。① 就我国董事与公司间的法律关系而言,大部分学者认为是委任说 ② ,即公司作为委任人,董事为受任人,委任的标的是公司财产的管理与经营。③ 独立董事除了具备独立于公司的独立性外,还兼具了对公司的决策提出专业性建议,监督董事会职权行使。与一般董事并无差别,这一特性并不会改变其与公司关系的性质。因此我们便可以推出,我国的独立董事与公司间的法律关系也应为委托关系。 1.2 独立董事与董事会的关系 在以往关于独立董事法律地位的研究,研究者大多只注重其与公司层面关系的探讨,而忽略了其与董事会的关系。因此,笔者认为理清独立董事与董事会的关系对于研究其法律地位和职权有着密不可分的关系。二者间的关系,在上一部分论述中已简单提过,就是独立董事是董事会组织人员中的一部分。但该句话里有两层含意,1.独立董事只是公司管理层的组成人员,它在公司管理层结构中并不具有类似于公司机关的独立法律地位;2.独立董事是董事会组成的一部分,这意味着独立董事行使职权时不能超越董事会所拥有职权的范畴。换句话说独立董事行使监督权、运营决策权时,也必须在董事会规定的框架内行使,不得由于其具有独立性这一特殊属性,而任其超出公司规定的职权范,这样做不仅规范了独立董事的职权范畴,也限制了其后期立法所能赋予的权利范畴。 1.3 独立董事与监事会的关系 对比我国《公司法》和《指导意见》中关于独立董事与监事会职权部分的描述,不难发现二者在职权范畴的规定有着惊人相似。特别在一些特殊职权的履行上存有严重的重叠想象。首先,两者主要的工作重心都放在了对公司财务审核监督上。监事会有权对公司的财产提出审查,独立董事则有权“向董事会提议聘用或解聘会计师事务所”或“自主聘请外部审计机构或咨询机构”。同时《中国上市公司治理的原则和标准》第 38 条赋予了审计委员会(多数由独立董事构成)拥有对公司财产监督审计的职权,该职权与监事会的财务监督权④ 明显重合。这就导致了公司内部机关职权出现重叠,在行使过程中可能出现混乱现象,大大影响了公司监管效率,甚至可将其权力完全架空。其次,两者都负有监督公司高级管理人员的义务。监事会负有对董事、高级管理人员在职权履行过程中违反法律法规、公司章程行为的监督,及时纠正其履职过程中有可能损害公司利益的行为。这些行为包括“不正当关联交易”,“虚假财务报表”,“管理层侵吞公司财产”等。而独立董事同样享受上述监察的权力,并且独立董事还比监事会多了发表独立意见的权利⑤ 。最后,法律均赋 ① 梅慎实:《现代公司机关权力构造论》,北京:中国政法大学出版社 2000 年版,第 323 页。 ② 耀振华:《公司董事民事责任制度研究》,《法学评论》1994 年第 3 期。 ③ 孔祥俊:《公司法要论》,北京:人民法院出版社 1997 年版,第 135 页。 ④ 《公司法》第 54 条第 1 款。 ⑤ 《上市公司独立董事履职指引》第 16 条。 中国青年政治学院硕士学位论文 一、独立董事概述 6 予二者提议召开临时股东大会的权利。① 如上所述,二者在职权设立上出现相似甚至一致其,这就导致现实中的权力主体往往会碍于行使职权,寄希望于对方行使,最终导致推诿、扯皮现象的发生,大大降低了公司监管力度,公司内部乱象丛生,不利于公司的健康发展。因此,笔者认为针对独立董事作为董事会成员,参与董事会议,而监事会作为董事会平行机构这一特性,规范好二者职权的分配,不但不会降低监督权的效率,反而能开启二者功能上的互补,大大加强公司的监管水平。 2、独立董事的职权 一说的到独立董事的职权,第一反应是内部监督权,这是最基本的职权,也是该制度设立的缘由。作为董事会成员的独立董事,他与一般董事在职权上有着明确的分工,特点是不参与公司日常管理经营,该特点造就了独立董事必须在其他方面作出贡献。因此其职权大致可分为“参与决策权”、“监管权”和“保障性权利”。 参与决策,大致可理解为“公司经营决策”和“公司管理决策”。公司经营决策指公司制定未来发展规划或者是针对某个具体商业企划所作的决策。虽然,独立董事不参与公司日常的经营管理,但由于其有着丰富的经验和领域专业知识这两大特征,大多数公司在制定重大发展规划或者决定重大商业计划是时都会征求独立董事的意见,希望借此能帮助公司辨别风险和机会。加之,独立董事还具备独立判断与立场客观的特性,独立董事在提供决策建议时更能从一个相对客观的视角把握全局,帮助公司选取最优方案,避免了其他不稳定因素的影响。而公司管理决策则包含“高管人员的薪酬制定权”② 和“高管人员的提名权”③ 。此权利的设置保障了独立董事日后能够对高管人员起到一定的制约作用。此外,许多国家的独立董事还享有批准给予董事补偿、撤销一项由股东提起的派生诉讼决策权等特殊权利。④ 这些职权的设立保障了独立董事能够运用其职权达到对公司管理层的一个制衡作用,从而保证公司管理层对公司管理的积极性。 监督权,主要集中在信息披露权和对公司财产的监督,如独立董事被要求督促上市公司履行信息披露的义务和聘请外部会计机构对公司财产审查的权利。 审查权,纽约证券交易所规定上市公司要设立专门的审计委员会;香港联交所要求独立董事的职权之一就是出任审计委员会成员。我国法律也要求如果设立审计委员会,其中独立董事人数必须占所组成人数的二分之一。 ① 《公司法》第 53 条第 4 款。《上市公司独立董事履职指引》第 15 条第 3 款。 ② 为保证公司在确定董事及其他管理人员薪酬时不至过于不合理,在设独立董事制度国家的公司中,一般都将制定高管人员薪酬的权利赋予独立董事。谢朝斌:《独立董事法律制度研究》,北京:法律出版社2004 年版,第 529 页。 ③ 《指导意见》规定:如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会,独立董事应当在委员会中占有二分之一的比例。 ④ 郑学军:《独立董事制度研究》,2001 年厦门大学硕士论文。 中国青年政治学院硕士学位论文 一、独立董事概述 7 对于保障性权利,由于所选任的独立董事为保障其独立性,特别对其选任资格和职权行使作了严格的要求,以保证独立董事都必须是独立于公司的外人一样。这样,作为外部人的独立董事必将会面对信息不对等、监管局限、内部人阻挠等问题。为此设立独立董事制度的国家相应的赋予了独立董事“信息获取权”、“获取中介结构帮助权”、“召集临时股东大会”等保障性权利,来帮助独立董事职权的顺利行使。 上述几点组成了独立董事基本的职权框架,大多数国家关于独立董事职权设立基本上是以此框架为基准。 (四)独立董事的作用 独立董事从创立到现在经历了数载发展,其相应的价值也经历了时间的考验。从该制度不断地被其他国家移植使用,说明其有着显著的优越性和实用价值。作为一种创新的制度。独立董事作用主要体现在以下几个方面 1.完善董事会架构,监督董事会的运作,提高董事会决策能力。2.保障公司利益,对管理层形成制约,预防内部人控制的发生。3.督促上市公司及时披露经营信息和财务信息,确保所披露信息的客观性和真实性,保护中小股东和潜在投资者的利益。4.弥补两大法系中关于公司监管层面的不足,使其相互借鉴共同发展。 我国之所要引进独立董事制度,主要是出于两方面的考虑,一方面独立董事制度能在现实层面上阻止公司所有权人关于公司的管理经营,从而提高管理层的经营效率,最大化的实现决策权制度效能;另一方面,引入独立董事制度除了能提高公司管理层的决策效率,还能对管理层所享有的经营管理权进行监督,防止其职权的滥用,造成公司的损失,从而最大化地实现经营权的制度效能,来弥补大陆法系中关于公司治理结构的不足。 此外,由于我国受“产融结合”模式① 的影响,上市公司内部股权结构特殊 ② 。加之证券市场规定法人股和国家股是不能在市场进行流通,使得我国上市公司董事会要么被大股东把持,要么沦为大股东的工具。同时,公司内部的监事会,并没有很好的履行其监督职责,在某些信息披露上失真,致使上市公司恶意造假,通过关联交易掠夺公司资产。因此,我国引入独立董事机制能够弥补公司治理过程中所出现的问题,更好的保护公司和中小股东的利益。 ① 产融结合是指产业与金融业在经济运行中为了共同的发展目标和整体效益通过参股、持股、控股和人事参与等方式而进行的内在结合或溶合。 ② 指的是一股独大、股权高度集中或者高度分散的情况。 中国青年政治学院硕士学位论文 二、我国独立董事职权之现状 8 二、我国独立董事职权之现状 (一)独立董事职权的法律规定 在二十世纪九十年代初,由于我国当时尚未对独立董事的设立进行硬性要求,我国只有极少数公司设置独立董事,直到 1997 年 12 月 16 日,中国证监会发布《上市公司章程指引》,该指引是我国第一次正式提及独立董事一词,但仍未对独立董事设立作出硬性要求。直到2001 年 8 月 16 日我国颁布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》标志着我国独立董事制度的正式确立。① 2005 年修改的《公司法》规定,上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。② 之后,深圳证券交易所 2005 年制定的《深圳证券交易所中小企业板块上市公司董事行为指引》是有关独立董事的自律规范中最为具体和完善的一部,其中对独立董事的规定集中见于第四章。2006 年制定《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》赋予独立董事专项审核权。