法律人面对法治——第二等好的政治,这一国家社会 治理模式日趋受到侵蚀的威胁,尤其是当法律的客观性和确定性面对强烈质疑 时,法律解释学这个被谢晖先生定位为“无诠释则无法治,百世不移之理”[1] 的实证之学便担当起了捍卫法律客观性的重任, 而法律论证理论正是这股学术热 潮中的有机组成部分。作为一个思想史上的题目,法律论证是近三、四十年来在 欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。当然,法律论证理 论并不仅仅涉及上述的司法裁判问题,而且也涉及其他方面的问题。一般认为, 直到1970年,法律论证还主要是在法律理论(Rechtstheorie 或“法理论”)和 法哲学的语境下进行研究。被视为是法律方法的一种。以后随着律师和论证理论 家们对法律论证的兴趣日趋高涨。 法律论证不再仅仅被当作一种比较宽泛的研究 领域,而是被作为一项本来意义上的研究课题。1980年代以来,法律论证的研究 涉及到更为广泛的论题、方法、原则和观念。触及的领域诸如立法程序、法律过 程、法官裁判程序等。对法律判决进行理性证立的问题,已经成为处于不断演进 中的法律论证理论的核心主题。[2] 一、法律论证中内部证成和外部证成可以证立法律客观性 值得注意的是,人们之所以对论证在证立法律裁判中所起的作用予以关注,是因 为人们对三权分立中法官仅起到,如韦伯所说的自动售货机的作用的观点,发生 了改变。法官已被认为可以拥有裁量权,甚至可以弥补立法者的不足进而为个案 立法。但也正是这样一个自由裁量权的赋予,使得法官不仅可以发现法律,而且 拥有了对法律解释的权利。于是,矛盾出现了,法律的客观性在现实生活中遭遇 了被视为主观意志产物的质疑。而这种对法律解释客观性态度的不同,使理论界 分为主观怀疑派和客观怀疑派。波斯纳总结道:“……在两千多年里,法律学领 域里一直有两个截然不同、尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张,法律不仅 仅是政治,认为在精明能干的法官手中,至少某些时候,在稳定条件下,即使对 最疑难的法律问题,也会得出正确的法律答案。而另一派则认为,‘法律彻头彻 尾地就是政治,认为法官行使着广泛的自由裁量权’。”。[3]