有人提出,如果赌博网站的代理仅接受投注,没有发展下级代理,其行为属于聚众赌博行为而非开设赌场行为。我们不能认同这一观点。无论是赌博网站的总代理,还是最低级别的代理,两者的区别只是所涉参赌人员和赌资数额多少的区别,是量的区别,而没有本质区别。因此,只要接受了投注,行为人与赌客之间的管理与被管理、控制与被控制关系就现实产生了,就应当认定为开设赌场的“代理”。
(2)在赌博网站上注册为代理,但不直接接受投注,而是为赌博网站提供链接的行为认定为开设赌场的帮助犯
实践中还存在这样一种情况:行为人虽在赌博网站上注册为代理,但不直接接受投注,而是为赌博网站提供链接,这个链接进入后就可以直接参赌,提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用。这种行为到底应认定开设赌场的实行犯即“代理”,还是按照《意见》第二条第一款第(一)项认定其系“为赌博网站投放广告、发展会员”,即认定为开设赌场的帮助犯?
首先,担任代理只是认定开设赌场罪的条件之一,行为人还必须有“接受投注”的行为,且该行为必须是直接地接受参赌人员投注。如果行为人为赌博网站吸收人员参赌并按赌资收取抽头的行为都可以理解为“接受投注”,那么《意见》再另行规定“投放广告、发展会员”等各种表现形式为开设赌场的帮助犯,就显得多此一举。事实上,接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间,虽然目的都是赚取抽头,但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的,其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注,赌客的赌资直接打入代理人的账户中,代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力,相当于在该赌博网站设立了一个分赌场,认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员,尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额,最后也是按照赌资数额进行抽头,但行为人发展会员进入赌博网站后,对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权,就不能将其认定为开设赌场的主犯。
其次,按赌资收取抽头是多种赌博犯罪行为如发展会员的帮助行为、聚众赌博行为等均可能采取的抽头方式,因此,按什么获利不是区分行为性质的关键。《意见》规定的“服务费”可以以抽头的方式在网站所有者和帮助者之间进行结算。因此,仅具有发布链接等广告的帮助行为,而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为,应认定为开设赌场的