第一部分、了解担保 一、担保性质 1、附属性:合同与担保之间的关系是从属关系,即担保附属于合同 2、选择性:我国合同法设立了担保制度,但并未规定当事人必须设立担保。 3、保障性:保障合同的履行是担保的最根本的特征。 二、担保方式 担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。 三、担保合同的种类及形式 担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。担保 合同可以是单独订立的书面合同(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等),也可以 是主合同的担保条款。 四、担保范围 1、保证担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全 部债务承担保证责任。 2、抵押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另 有约定的,按照约定。 3、质押担保范围: 主债权及利息、违约金、 损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。 质押合同另有约定的,按照约定。 4、留置担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的 费用。 五、担保合同生效的时间 1、抵押合同中,必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效,自愿办理抵押物登记的 自合同签订之日起生效。 2、质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 3、定金合同自实际交付定金之日起生效。 六、担保合同无效的原因 1、主体违法:当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的 其它情况。 2、客体违法:抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。 3、内容违法:如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下 扣担保的无效。 七、担保合同无效的法律后果 返还财产,赔偿损失,在必要的情况下还要追缴财产。 八、担保合同的内容 1、保证合同内容: (1)被保证的主债权种类、数额; (2)债务人履行债务的期限; (3)保证的方式; (4)保证担保的范围; (5)保证的期间; (6)双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。 2、抵押合同内容: (1)被担保的主债权种类、数额; (2)债务人履行债务的期限; (3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属; (4)抵押担保的范围; (5)当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。 3、质押合同内容: (1)被担保的主债权种类、数额: (2)债务人履行债务的期限; (3)质物的名称、数量、质量、状况; (4)质押担保的范围; (5)质物移交的时间性; (6)当事人认为需要约定的其他事项。 质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。 第二部分、详细解释担保五种方式 【保证】 一、保证人资格 具有代为清偿能力的法人、 其他经济组织或者公民可以作保证人。 任何单位和个人不得强令 银行等金融机构或者企业为他人提供担保; 银行等金融机构或者企业对于强令其为他人提供 保证的行为,有权予以拒绝。 但以下组织不得担任保证人: 1、 国家机关不得为保证人, 但经国务院批准为使用或者国际经济组织贷款进行转货的除外。 2、学校、幼儿园、抵押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费 用。抵押合同另有约定的,按照约定。医院等以公益事业为目的的事业单位社会团体不得为 保证人。 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但是企业法人的分支机构若有法人书面 授权的,可以在授权范围内提供保证。 二、同一全债务中有两个以上保证人的,保证人应如何承担保证责任。 在同一债务中有两个以上保证人的, 保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。 若在保证合同中没有约定保证份额, 保证人应承担连带责任, 债权人可以要求任何一个保证 人承担全部保证责任, 保证人都负有担保全部债权实现的义务。 已经承担保证责任的保证人, 有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担份额。 三、同一债权既有保证又有物的担保的,保证人应如何承担保证责任。 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 四、担保合同的主合同变更时应注意事项 保证期间, 债权人依法将主债权转让给第三人的, 保证人在原保证担保的范围内继续承担保 证责任,保证合同另有约定的,按照约定。 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意 转让的债务,不再承担保证责任。 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保 证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。 五、两种保证方式及区别 保证方式有一般保证和连带责任保证两种。 1、一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能 履行债务前,对债务人可以拒绝承担保证责任。 但有下列情况之一的,保证人不得行使上述权利: (1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难; (2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序; (3)保证人以书面形式放弃上述权利的。 2、连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以 要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 六、保证期间 1、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月,保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。 2、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之 日起 6 个月内要求保证人承担保证责任,保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的, 保证人免除保证责任。 【抵押】 一、依法可以抵押的财产 1、抵押人所有的房屋和其他地上附着物; 2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产; 3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物; 4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产; 5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的使用权; 6、依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将上述所列财产一并抵押。 二、依法禁止抵押的财产 1、土地使用权; 2、耕地、 宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权, 但法律规定可以抵押的除外; 3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施 和其他社会公益设施; 4、所人权、使用权不明或者有争议的财产; 5、依法被查封、扣押、监管的财产; 6、依法不得抵押的其他财产。 三、抵押时必须办理抵押物登记的财产及部门。 1、以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门; 2、以城市房地产或者乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的 部门; 3、以林木抵押的,为县级以上林木主管部门; 4、以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门; 5、以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。 四、办理抵押物登记时应提供的资料 应提供如下文件或复印件:1、主合同和抵押合同;2、抵押物的所有权或者使用权证书。 五、抵押权相互之间的次序 1、抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。顺序相同的,按照债权比例 清偿; 2、抵押合同自签订之日起生效且均未办理抵押物登记的,按照抵押合同生效时间的先后顺 序清偿。如果抵押合同签订的时间相同,则按照债权比例进行清偿; 3、 抵押合同自签订之日起生效且均已办理抵押物登记的, 按照抵押物登记的先后顺序清偿。 登记时间相同,则按照债权比例清偿; 4、抵押合同自签订之日起生效且只有一部分抵押办理了抵押物登记的,已办理登记的先于 未登记的受偿。 【质押】 一、质押种类 按照质物的不同种类,可将质押分为动产质押和权利质押两种。 二、允许质押的权利 1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; 2、依法可以转让的股份、股票 3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权; 4、依法可以质押的其他权利。 三、质押与抵押区别 1、抵押与质押的标的物不同:抵押的标的物是不动产,而质押的标的物是动产与权利; 2、抵押与质押对标的物是否转移占有有不同规定:抵押的标的物不转移占有,仍由抵押人 占有、 使用、 收益, 质押的标的物交付质权人占有, 动产要交付占有, 权利要交付权利证书。 【留置】 一、何时可以行使留置权 债权人与债务人应当在合同中约定, 债权人留置财产后, 债务人应当在不少于 2 个月的期限 内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置财产后,应当确定 2 个月的期 限,通知债务人在该期限内履行债务。 二、哪些合同的债权人有留置权 因保管合同、 运输合同、 加工承缆合同发生的债权, 债务人不履行债务的, 债权人有留置权。 法律规定可以留置的其他合同,适用此规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。 【定金】 一、定金数额的限制 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的 20%。 二、定金与预付款的区别 预付款不起担保作用.在合同履行后,预付款成为应付款的组成部分;如没有履行合同,则预 付款应当退还给支付预付款的当事人. 定金则不同,它是我国《担保法》规定的担保方式的一种. 债务人履行债务后,定金应当抵 作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方 不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。