如今市场经济社会,主体自由度高,刑法是国家对社会主体的行为进行规范约束的重要法律之一。如果刑法处处干预人的行为,并且动辄处以极重的刑罚,势必把公民在社会生活中的自由度降低到一个很低的程度。这样既不利于保障人权,也不利于市场经济新秩序的建构,也不利于国际竞争。这里只重点谈一下1997年刑法对1979年刑法妨害公务罪在刑种上的修改。
1997年刑法与1979年刑法相比,1997年刑法对妨害公务罪删去了资格刑——剥夺政治权利,增加了限制自由刑——管制这一开放型刑种。笔者认为,这种法定刑种的修改是进步的、科学的,主要理由是:剥夺政治权利是一种资格刑,当其附加适用时,主要针对危害国家安全的犯罪分子和故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子。本罪不属于危害国家安全的犯罪,也不属于上述列举的重罪,而是一种轻罪,故不宜判处附加剥夺政治权利。当它独立适用时,主要针对利用职权或职务等政治权利进行犯罪的犯罪分子。本罪行为人并不需要利用某种政治权利,侵犯的客体不是某种政治权利而是公共秩序,“刑罚中的剥夺功能,在剥夺权利和利益上尽可能地类似于犯罪所侵害的客体。这是现代各国刑罚种类设置的一条不可忽视的原则。”[8]因此,对妨害公务罪不宜规定剥夺政治权利,1997年刑法删去这一刑种是合理的。而增加管制这一刑种也是妥当的。因为实践证明,管制作为一种不关押犯罪分子的开放型的轻刑,有利于对犯罪分子的改造和社会秩序的安定。扩大开放型刑罚的适用范围也符合世界刑罚发展的趋势。管制可以避免监狱生活的交叉感染,可以调动社区的力量参与对犯罪分子的教育改造,同时不影响犯罪分子的日常生活。再者,国家运用刑罚权对犯罪分子适用刑罚是需要成本的,很显然,放在社会上改造由公安机关监督的成本要低于关在监狱里改造的成本,这也符合刑罚经济学原理。针对本罪,管制作为一种轻刑种,与本罪规定的其他刑种相配合,可以根据案件的具体情况,选择适用,完全可以达到刑罚的目的。
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1997年刑法妨害公务罪的立法完善
从以上的比较得知,妨害公务罪在三个不同阶段立法上的递进演变过程实际上就是一个不断完善的过程。无论是在客体的限定上,还是在侵犯对象的界定上和刑罚种类的规定上,都是后者优于前者的,1997年刑法对妨害公务罪的规定毫无疑问是最优的。但这只是从三者比较的角度而言的,并不是意味着1997年刑法对妨害公务罪的规定是尽善尽美的,笔者认为1997年刑法第277条的内容规定本身还存在着一些问题,需要进一步探讨,笔者在此冒昧地提出,以期抛砖引玉。
1.第277条第2款的规定是多余的、重复的。根据第1款规定,妨害公务罪侵害的对象是“国家机关工作人员”。1997年刑法第3条明文规定了罪刑法定原则,该原则的确立,意味着一般不允许对条文作广于字面的扩大解释。那么,按照字面解释,结合我国宪法关于国家机构的构成理论,“国家机关工作人员”是指以下几类:国家权力机关工作人员,行政机关工作人员,司法机关工作人员,军事机关工作人员。按照目前学界通论,“国家机关工作人员”还应包括党的机关和政协机关的工作人员。这里,结合本文主旨,我想要说明的是国家权力机关的工作人员问题。1982年宪法第2条规定:“国家一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这表明:全国人大和地方各级人大是我国法定的无可辩驳的权力机关。《人民代表大会组织法》规定:全国人大和地方各级人大由代表组成。这又表明:全国人大和地方各级人大即国家各级权力机关由“代表”组成。故从宪法逻辑上推导出“人大代表”是国家权力机关工作人员是没有任何问题的。既然是国家权力机关工作人员,那当然就是国家机关工作人员。而在宪法实践中我国采取的是地域代表制和职业代表制相结合的代表制度,例如,全国人大代表从各省、自治区、直辖市和军队中按一定人口比例选出,工农兵学商不限。而这些代表除了进一步当选为全国人大常委会组成人员从事权力机关日常工作的以外,都不是专职的,一年一度的人代会一闭会,又得奔赴全国各地,忙忙碌碌于自己的本职工作,时下宪法学界多数人称之为“兼职”代表。有学者认为,这些“兼职”的各级人大代表是属于刑法第93条中“其他依照法律从事公务的人员”。[9]我认为这种观点值得商榷。的确,代表中有一部分属于工人、农民,他们在平时的工作岗位上不是国家工作人员,但他们在行使人民代表的权力时,比如选举政府官员、以人大代表的身份进行调研或视察,则属于国家机关工作人员。因此,无论从宪法理论上还是宪政实践上说,依法行使代表职责时的“代表”都是国家机关工作人员。既然是属于国家机关工作人员,那么此内容就已经涵盖在第1款中了。目前宪法学界要求设立“专职代表”的呼声很高,当然,专职代表制若全面确立,就不会存在兼职代表了,也就不会存在他们是不是国家机关工作人员的争论了。但这毕竟只是一种呼声,没有成为最高的宪法准则,所以目前我们还只能从现行的宪政运作模式看问题。1997年刑法第1条就明确指出,刑法是“根据宪法”制定的。所以,从现行宪法关于国家机构的设置来看,刑法第277条第2款中“依法执行代表职务”时的代表应属第1款国家机关工作人员之列,而第2款的规定恰恰是把依法执行职务的代表排除在国家机关工作人员之外。笔者认为,第2款规定有违宪之嫌,因为根据宪法,第1款与第2款在立法上应是包含与被包含的关系,而不应是1997年刑法所展示的平行并列关系。第2款的内容已全部包含于第1款之中,故第2款的规定已是多余的、重复的。立法者是否为了强调,才将行使职责的“人大代表”单列为一款?没有看到相关立法资料对此予以说明。
2.从第2款本身说,“代表”所指意思不明。