2014年的《非法集资意见》规定的“对查封、扣押、冻结的涉案财物,返还给集资参与人”,只是化解社会矛盾、维护社会稳定的需要,并不能成为认定集资参与人属于刑事被害人的依据。实际上,虽然出于各方面原因未予明确执行,但是在2014年《非法集资意见》第五条已有明确规定:向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。也就是说,在参与非法集资活动的前期,集资参与人已经取得的利息、分红等回报,同样应当依法追缴。实践中,一方面,在非法吸收公众存款案件中,利息往往会远远高于正常的银行存款利息,如在北京妙有股权投资基金管理有限公司非法吸收公众存款案件中,年化收益率竟然高达60%、72%。轰动一时的北京成吉大易股权投资基金管理有限公司集资诈骗、非法吸收公众存款案中,投资人的年投资回报率约定为12%-180%。同样属于典型的高息。在非吸平台多年的运作过程中,如果有部分投资人已经套现离场,或者前期收益早已经覆盖未收回的本金。按照规定也应当予以追缴。同时,该条还规定了,对于向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费等,也应当依法追缴。这也是朝阳区金融纠纷调解中心发布公告,要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的法律依据,作为代言人,在其中往往也收取了高额的代言费,该代言费也系由非吸资金支付,依法理应追缴。在高额利息的遮掩下,实际上任何项目运作都无法满足高额回报,只能是如同击鼓传花游戏,用后期持续的投资款支付前期投资人的高额利息,而一旦没有新的投资进入,资金链必然断裂。最后无法兑付的,往往只是资金链断裂前最后一轮加入或者未及时退出的投资人。对于如此高额的利息汇报,哪怕基于最基本的市场逻辑分析,投资人对其中的风险,不可能毫无所知。因此,其主观心态上也与一般意义上的“被害人”有着较大的区别。
六、普通员工的经济退赔范围如何界定?
笔者的意见是:对于普通员工,继续追缴或者责令退赔的范围应当以其违法所得危险。普通员工虽然直接参与接待投资人、经办具体收款,但是并不属于直接占有该投资款的人,办案单位一般也会将其认定为从犯。如果由其承担连带退赔责任,既罚过其罪,又显示公平。
理由是:(1)要求普通业务人员承担退赔投资人的本金总额,不符合实际情况,也没有法律依据。投资本金并非普通员工的个人违法所得,也未由其占有和支配。《刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十九条:被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。这里已有明确规定:对犯罪分子追缴的财产是其违法所得的一切财物。普通员工虽然参与接待、经办投资人的入资,但该投资本金并非全部归员工所有。而且,由于投资本金直接进入单位账户,由单位用于支付项目运作、公司经营、员工薪资、前期投资人的返利等等,所投资金并非由普通员工占有,员工更没有进行无任何处置、使用的权利。(2)大量案例显示,非吸案件难以有效追款的根本原因,并非是业务人员工资占用了绝大多数费用,而是在于很多公司的实际控制人通过自融、自保等方式转移财产、提前跑路,最后剩下空壳公司。要求普通员工退赔投资人的本金,显示公平。据统计,作为公司的普通业务人员,大多数人实际所取得的收入基本上包括数千元的底薪,加上2%—7%左右不等的提成。而大多数案件审计报告也都能确认,包括员工工资、佣金、租金等公司运营成本一般只占到全部非吸金额的三、四成,甚至更低。普通员工中,往往有相当大一部分是刚参加工作不久的年轻大学生,被非吸平台光鲜亮丽的宣传所吸引,是其踏入社会从事的第一份工作。因公司从事非吸活动,不但自己面临牢狱之灾,工资所得被全部追缴,还要被判处较高数额的罚金,对其惩罚已经而非常严重。如果再向其追缴其所参与接待的数百、上千万元的投资人本金,无异于让其终生都要背负上难以还清的债务,与事先早已将财产转移的公司负责人一起承担连带退赔责任。显然是极不平衡的。(3)实践中有司法机关对此有判例,在一审法院判定员工退赔投资本金的情况下,二审法院直接予以改判。例如:朝阳区法院(2018)京0105刑初284号刑事判决书:责令被告人王某某、陆某某、李某某退赔各自投资人的经济损失。后该三被告上诉后,北京市第三中级人民法院(2018)京03刑终293号刑事判决书改判撤销一审该项,改判理由是:经查,现有证据确实无法证明三被告人直接占有、使用或支配了投资人的投资款,责令三被告人退赔全部投资人的投资款项显失公平。但根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。三被告人均供述了其非法获利的数额,并均已自愿超出其获利数额予以退赔,该部分钱款应当按比例发还给各投资人。据此改判:在案扣押的王某某退赔款人民币二十五万元,李某某退赔款人民币二十万元及陆某某退赔款人民币二十万元,按比例发还各自投资人。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部现联合印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条“关于宽严相济刑事政策把握问题”规定:办理非法集资刑事案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。综上,笔者认为,法院作为司法的最后一道防线,正如最高人民法院院长周强在第七次全国刑事审判工作会议上指出:“刑事审判承担着生杀予夺之责,事关国家安全和社会稳定,事关人民群众切身利益。要树立适应新时代新要求的刑事司法理念,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。要准确理解刑事政策,突出打击重点,落实宽严相济刑事政策,确保罪责刑相适应。要正确适用刑事法律,兼顾天理国法人情,坚持严格公正司法,以严谨的法理彰显司法的理性,以公认的情理展示司法的良知。”作为非吸案件中的普通员工,主观上非罪大恶极,客观上也未取得高额的非法获利,而仅出于求职谋生的目的,按照单位领导的培训话术,通过电话销售挣取些微的工资提成,稀里糊涂坐上了被告席,一定程度上也是被单位蒙蔽和利用。在界定其法律责任的过程中,更应当按照其实际参与程度、所起作用、层级职务、获利情况等,予以综合考量,合理认定。否则,一纸判决判定其对数百万、上千万的集资本金承担全额退赔责任,罚过其罪,无异于从经济上消灭被告人乃至其整个家庭,既不符合立法本意,也失于严苛。
(执笔人:张文平)