[案情]
2005年7月,程剑取得(具体如何取得,没有证据加以证明)一张户名为周国的工商银行活期存折。因该存折加有密码,程剑在案中多次估猜、配写密码,并多次到银行试图取款,均因密码配置错误未果。2006年2月10日下午,程剑又来到工商银行的一分理处,以周国的手机号码后六位数作为密码输入时,取出现金300元,大喜之余的程剑又用该储蓄卡取出10万元后逃去。
[焦点]
本案中,由于不计较程剑如何取得周国储蓄卡这一细节,所争议的焦点是程剑试配密码取款的行为应定为盗窃罪、诈骗罪还是侵占罪。
[分析]
猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取而非“秘密窃取”。诈骗罪的基本构造为:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财物——被害人受到财产上的损害。从具体的形式来看,欺诈行为可以是作为,也可以是不作为。即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产,也是欺诈行为,欺诈行为使对方产生错误认识,即对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所导致,即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财物之间,必须介入对方的错误认识,如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不能成立诈骗罪,但可以构成诈骗未遂。
从刑法法条含义上来看,诈骗罪与盗窃罪的区别在于是否基于认识错误而处分财产。