那么问题又来了:什么情况属于自愿恋爱,偶尔发生性行为?
1.偶尔是指次数吗?只有次数少才不被处罚吗?
上述司法解释的相关表述虽是“偶尔”发生性关系,主要是为了与此前司法解释的规定保持一致,实践中并不能简单以次数论。也就是说,发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素,但并非决定性因素,决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系,如果是,一般可以认定为情节轻微。
2.什么叫自愿恋爱?有年龄差要求吗?
司法解释也给了限定,自愿恋爱不被处罚,是指行为人与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。对于行为人使用暴力、胁迫或者诱骗等手段奸淫幼女的,都要认定犯罪。
对于不满16周岁的未成年人与幼女之间的年龄究竟相差几岁才能认定为双方年龄相当,各国规定不一。有的国家明确规定为3周岁,而有的国家则规定为4周岁或者5周岁。我国相关司法文件对此没有明确规定,主要由司法机关根据具体案件情况把握,上述指导案例中将“适当的年龄差距限定在4周岁左右”,认为这种交往是相对正常的。举例而言,已满14周岁的男方与不满10周岁的幼女发生性关系,或者已满15周岁不满16周岁的男方与不满12周岁且双方年龄差距在4岁以上的幼女发生性关系,即使男方辩称系与幼女正常恋爱交往,也不宜排除犯罪性。
另一方面,虽然刑法强调对幼女的绝对保护,而且司法解释规定所有行为人与不满12周岁的幼女发生性关系,都应当以强奸罪论处;但对已满14周岁不满16周岁的行为人与不满12周岁的幼女在正常交往过程中自愿发生性关系,如果双方年龄差距不大,行为情节轻微的,也可以不以强奸论处。这一认定原则体现了对未成年人实行双向保护的政策精神。
3.什么情况属于情节轻微,造成女方流产算情节严重吗?
审判参考中的指导意见是:
不满16周岁的行为人在与幼女正常交往恋爱过程中基于幼女自愿与其发生性关系致幼女怀孕引产、流产,单就后果来看,不能说不严重,但是否一律认为行为人的行为不属于“情节轻微、不以犯罪论处”,不宜一概而论。
如果双方确实存在正常恋爱交往关系,年龄差距也不大,如差距小于1周岁或者2周岁,司法机关判断对行为人是否以强奸罪论处,要特别慎重。对于双方成年亲属自行协商,被害人及其法定代理人不要求追究行为人刑事责