第一章中国法律的起源和夏商法律制度 教学目的:了解中国法律产生的原因及其过程。夏朝法律制度的概况。了解商朝刑事立法 的指导思想、刑名、罪名和奴隶制“五刑”的确立。了解商朝继承制度前后发 展变化的原因。 教学内容:中国法律的起源、国家的产生、夏商法律制度 教学重点:夏朝法律中的罪名及其含义;商朝的刑名和继承制度。 教学难点:夏朝的法律与原始社会的习惯的不同、商朝的继承制度 授课方法:讲授 教学时数:2 学时 主要参考书目:朱勇著:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社2002 年版 何勤华著:《中国法学史》(一、二卷),法律出版社2000 年版 第一节 中国法律的起源 中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这 其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题,古今的学者提出了很多 看法,但至今还没有取得一致的结论。 一、关于中国法律起源方式的几种观点 (一)法源于天说 此说最早见于《尚书》。《尚书皋陶谟》中说:“天讨有罪,五刑 五用哉。”《尚书大禹谟》中也说:“故圣人因天讨而作五刑”。把法 律看作是上天意志的体现,既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法 的权威性的愿望,也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。 惟作五虐之刑,曰法。”此说和下文叙述的刑起于兵说,都直接表明了古人对刑罚起源的看法。 此说在《尚书舜典》、《左传》所引《夏书》以及《竹书纪年》和《吕氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官, 曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法 作用的某种认识。 春秋战国时期的法家学派提出此说。《管子七臣七主》中说:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物 都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题,比以上诸 说前进了一步。 (五)法源于习惯说 此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演 变而形成的。先秦的礼包含有大量习惯法的内容,礼的起源与法的起源有 密切的关系。此说吸收了历史学者、民族学者的研究成果,正在丰富发展 之中。 动要遵守号令。《国语鲁语》中更为明确地说:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原 野,小者致之市朝。”此说为《汉书刑法志》的作者引用,并为后代史 家所袭用。从军队征战敌人,统辖部属的角度,谈到法律起源的问题,反 映了古人对法律(主要是刑法)暴力特征的认识。 综上所述,可以看出中国法律起源的问题是非常复杂的问题。这方面 的问题将会在法史学界长期讨论下去。在讨论中,将会不断丰富学说的内 容,提出各具时代色彩的论断。 二、法律产生的方式--刑始于兵理论介绍 (一)背景介绍 1.部落介绍 根据传说和后人的研究,我国上古时代主要有以下四大部落。 (1)炎帝族。炎帝,姜姓,又号神农氏,早期在渭水流域为根据地, 后来向东发展,活动于大致南到湖北北部,北到山西南路的中原地区。从 考古文化的角度来看,炎帝族是仰韶文化的创造者。 (2)黄帝族。皇帝,姬姓,号有熊氏。主要活动于陕西、河北一带, 一般认为他们是红山文化的创造者。 (3)东夷族。分布在黄河下游和淮河流域,主要有太皞、少皞、蚩 尤等部落。与炎帝黄帝同时的是蚩尤,传说有兄弟81 人,可能是81 族。一般认为东夷族是大汶口文化的创造者。(4)苗蛮族。三苗大概是 个氏族部落,主要活动在长江南北。尧舜时代,屡次与华夏族发生争战。 2.部落战争与融合 上古时代,部落的融合不外两种方式,一是和平方式进行,如通过联 姻、合并等方式;二是通过战争。由于战争的方式非常激烈,在人们的记 忆中留下的印象深刻,因而得以在传说、神话和有关的史料中流传记载下 来。下面叙述部落间的一些战争。 (1)炎帝与东夷的涿鹿之战。蚩尤向西发展,遇到了炎帝,把炎帝 打得节节败退。 (2)黄帝与东夷之战。炎帝联合黄帝,黄帝打败蚩尤。 (3)黄帝与炎帝之战。主要是为了争夺部落联盟首领的地位,因而黄 帝打败蚩尤和炎帝之后,便被尊称为首领,并四处征讨,维护新的部落联 盟。战争促进了各个部族的融合,华夏族也由此而产生。 (4)华夏与苗蛮之战。主要发生在尧舜禹时期。直到禹时,华夏族 才最后打败了三苗。经过战争,苗蛮族大部退向更南的地区,而其中的一 部分也融入华夏族。 (二)关于刑起于兵说这一点,可以从三个方面进行分析 (1)有关文献明确记载了兵刑同一与“刑始于兵”。根据 《国语鲁 语》上记载,春秋时鲁国的藏文仲说:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑 用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原野,小者致 之市朝。”其中甲兵指兵器,斧钺既是兵器,又是斩杀俘虏的工具,而刀 锯、钻凿、鞭扑都是施以各种刑罚的工具。即以大刑、中刑来征伐敌对部 族、惩罚犯罪;薄刑施之于内部不守规矩的氏族成员,严重的不忍刑杀而 逐之远方,在这里藏文仲把用于战争的兵器和惩罚犯罪者的各种刑具相提 并论,并以大刑、中刑和薄刑划分等级,显然是说兵刑同一。晋国的范宣 子则明确指出:“夫战,刑也”,战争就是刑罚,周宣王时的尹吉甫也威胁 淮夷说:“敢不用命,则即刑,扑伐。”把刑与战争(扑伐)等同起来。 后人也认识到了上古兵刑同一和“刑始于兵”的事实。汉代王充说: “夫刑人用刀,伐人用兵,罪人用法,诛人用武。刑与兵,犹足与翼也, 值得注意的是,它们在本质上完全一样。而且,更有意味的是王充提出法的起源与“尧伐丹水,舜征有苗,四子服罪”联系起来,实际是说“刑始 (2)上古三代和秦汉的司法官名称也是带有兵刑同一和“刑始于兵”的痕迹。 士或士师。上古的士,既是司法长官,又是军事长官。据《尚书舜 服”,意思是皋陶时,蛮夷侵犯华夏,强取为寇,杀人为贼,由内为奸,由外为宄。未加入华夏联盟的苗蛮族和东夷族侵犯华夏,这本是氏族间的 战争,应采取军事行为征讨之,而舜却命皋陶作士,运用五刑,讨伐外族, 并惩罚内部犯罪。在这里,军事长官和司法长官合二为一,由皋陶担任, 既反映了上古时代的兵刑合一,又反映了“刑始于兵”的事实。后人称皋 陶为最高司法长官,是我国司法官的始祖。发展到周代,“士”遂演变为 司法官即为司寇。司为执掌,寇为寇贼,《说文》解作“暴也”,是指外 族的劫掠侵犯。又,战国秦汉时期的最高司法官为廷尉。廷指朝廷或官府, 尉指军事长官。作为最高司法长官的司寇或廷尉,其名称或与外族劫掠侵 犯有关,或与军事长官有关,也表明了上古社会兵刑同一和“刑始于兵” 的事实。 (3)中国历史正史的体例反映了兵刑同一和“刑始于兵”的事实。 中国最早的一正史为西汉武帝时司马迁所撰写的《史记》。《史记》有《律书》一篇,兵刑同论。东汉班固的《汉书》,首创《刑法志》。顾名思义, 应当记述法律制度,而班固不仅概述了上古到秦汉的军事制度还有军赋、 兵法等。 直到北宋的欧阳修等人撰写《新唐书》,正史之中才有独立的 《兵志》。尽管如此,元代脱脱等人所撰写的《辽史》仍然以“刑者,始 于兵而终于礼者也”,作为《刑法志》的开头语。 (4)以上我们运用文献资料论述了中国法律起源于上古的氏族战争。 下面我们将引证有关考古资料,进一步论述“刑始于兵”,并推出中国法 律已经产生的时间。根据放射性碳素的测定,黄河中游龙山文化的年代大 约在公元前 2800-2000 年之间。典型的有关上古刑罚已经产生的墓葬资 料,大多属于河南龙山文化遗址。其具体遗址在河北邯郸龙山文化遗址, 河南孟津县小潘沟龙山文化遗址等,反映于这些遗址中的刑罚有以下几 斩首。如洛阳矬李龙山文化遗址,墓中的死者“头骨残,单放在墓室的右上角”,显然是受了斩首刑。B 腰斩。如孟津小潘沟龙山文化遗址 中,死者“仰身直肢,头南足北,腰以下全无,断处规整。C 活埋。如孟 津小潘沟文化遗址中,死者两手交于腹部,两脚交叉,显然是被捆绑后活 埋,而两肩紧缩则说明被活埋时的挣扎状;D 刖刑。在洛阳锉李龙山文化 遗址中,死者单身仰身直肢葬,头向西。骨架保存完好,而下肢胫骨和腓 骨均为半截,没有足骨,说明死者生前就是残缺的人,他可能就是剁去双 腿的受害者。关于以上墓葬中的刑罚资料,还有两点需要说明:第一,无 论是斩刑、腰斩、活埋或受刖刑的死者,都可能是异族人而非本族人,因 而也都可能是与氏族之间的战争有关,因为死者既不在公共墓地内,也没 有随葬品,葬式极不规整。第二,根据文献记载,苗民制五刑有劓、刵、 剢、黥和大辟,由此而来河南龙山文化时期,除了刖刑和大辟刑的存在, 完全有可能存在着如文献所记载的墨、劓、宫等刑种,只不过是由于处刑 方式的特殊而未能在墓葬中保存下来而已。 三、法律产生的时间 1.古代文献中关于法律起源的记载 古代文献中有许多关于法律起源的记载,从涉及法律产生的时代看, 主要有下面几种: (1)夏代说:《汉书刑法志》“禹承尧舜之后,自以德衰,始制 肉刑。” (2)尧舜时代说:《尚书吕刑》“伯夷降典,折民惟刑。”《竹书纪年》“帝舜三年,命咎陶造律。” 《淮南子》“昔者神农无制令而民从,唐虞有制令而无刑罚。” (3)黄帝时代说:《商君书画策》“神农即没,以疆胜弱,以众 暴寡。故黄帝作为军臣上下之义,父子兄弟之礼,夫妇匹夫之合,内行刀 锯,外用甲兵。” 《管子》“黄帝之治天下也,其民不引而来,不推而往,不使而成, 不禁而止。故黄帝之治也,置法而不变,使民安其法者也。” 有的文献记载甚至将法律的产生推到神农氏甚至伏羲氏时代,应该 说,这些记载大多属于传说之类,有的甚至带有神话色彩,不能以信史对 2.新中国成立后的论点新中国成立后,学术界一般认为,中国法律产生于夏代,这是因为, 中国奴隶制的国家形成于夏代,中国有阶级社会的历史自夏代拉开帷幕。 与此同时,法律也起源于夏代。如《中国大百科全书法学卷》说“根据 历史文献的记载,一般认为中国到夏朝便完成了由原始社会到阶级社会的 过渡。随着氏族的解体,国家的形式,法也就产生了。”在此之前,在论 及法律的起源时都仅仅指出法律产生的时间而已,并没有回答法律产生的 原因是什么。但无庸讳言,由于受前苏联法学理论的影响,这一时期对马 克思主义法律起源理论的研究尚不够深入,因而未能很好地揭示中国法律 起源的规律及其特征。具体说来,前苏联法学界的权威理论认为,法律是 国家按照统治阶级的意志制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规 范。按照这一理论,既然法律由国家制定或认可,并由国家的强制力保证 实施,那么它必然与国家密切相联,在起源上它至少应与国家同时产生, 甚或先有国家后有法律。而将这套理论运用于中国法律起源的研究,则产 生了如下论点:中国奴隶制的国家形成于夏代,与此相应,中国法律也起 源于夏代;夏代之前是原始社会,既不存在国家,也不存在法律。显然, 这种理解是机械的。近年来,已经有人撰文对这种论点提出异议,认为法 律起源于原始社会末期。 3.从民族法看法律起源时间 调查材料表明,处于原始社会末期的各少数民族大多有自己习惯法。 如,本世纪50 年代以前还处于父权奴隶制阶段的西盟佤族有称为“阿佤 理”的习惯法,景颇族有“通德拉”的习惯法。主要包括维护财产所有权 的规范,如盗窃等;保护人身权利的规范,如命牛;借贷规范;继承规范; 婚姻规范,如同姓不婚。此外,还有立法权与司法权。 4.从西方法律起源看法律起源时间: (1)古希腊雅典法律的产生与发生。“荷马时期”(公元前11 世纪) 基本社会组织是氏族,后来随着城市的兴起(雅典、斯巴达等),推出了 提修斯改革(为填补氏族管理的漏洞,产生了统一的管理机关和凌驾于各 氏族之上雅典法律)-- 德古拉立法(为限制贵族擅自滥用与解释习惯 法,解决平民与贵族的矛盾,颁布成文法)--梭伦立法(进一步满足平 民对贵族的不满,贵族同意倾向平民与工商业奴隶主梭伦变法,如解负令 等)--克利斯提尼立法(国家形成) (2)古罗马法律的产生。“王政时代”(元老院预先讨论新法律, 最后人民大会通过)——公元前六世纪,由于平民矛盾,促成塞尔维图里 阿改革(国家出现以地区与财产差别为基础的真正的国家制度。——公元 前494 年,平民获得推荐保民官的权利——公元前449 年,《十二铜表法》 颁布。等等。 (3)中西法律起源的主要特征。 A.中国法律起源于氏族之间的战争,西方法律起源于氏族内部各种 力量的妥协。 B.西方法律在内容上远比中国法律广泛的多。 中国刑始于兵,西方涉及刑、民、经济、行政的各方面的法律。 C.礼制在中国法律起源中的地位。 西方国家所涵盖的各种法律,在中国“礼”中都有体现。礼产生于原 始社会后期的宗教祭祀,涉及国家的基本制度及婚姻、家庭、继承、祭祀 和诉讼等各个方面的规范体系。“礼”的作用与西方法律的作用大致相 5.结论:法律产生于原始社会末期。