大陆法系通说认为,重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定:“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时,无效。”日本学者也认为:“当行政行为有重大瑕疵,并且通常人也能够较容易地把握之时,无效。” 浙江大学的金伟峰副教授认为,“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准,并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围:
一是无权行政行为(非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为)。
二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力,即使是有瑕疵的行政行为,在未经法定程序撤销或变更的条件下,行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为,应当视为前一行政行为继续有效,而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定:对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲,行政行为是否成立是一个事实判断问题,其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在;而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断,即价值判断。
四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定,而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪,对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。
对于行政行为的无效,除了由特定主体予以确认外,行政相对人及其他利害关系人也可以自行判断并予以抵制。我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题,并且基本上持肯定的态度。例如,罗豪才主编的《行政法学》(详见北京大学出版社1998年版第115页)认为,对于某些无效行政行为,行政相对方有权抵制而不予执行。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》(详见北京大学出版社、高等教育出版社1999年版第159页)认为,对无效行政行为,相对人可视之为无效,有关国家机关可宣告该行为无效。而对于行政行为的可撤销则是由有权主体按法定程序予以实施的,行政相对人在该行为被撤销前仍受其拘束。
另外,对于无效行政行为有关当事人可以在任何时间请求有权机关予以确认,而对于可撤销的行政行为,相对人必须在法定的期限内提出。而对于一般违法的行政行为(可撤销的行政行为),相对人只能诉诸事后救济途径。
[编辑本段]关于公务行为是否适法的判断标准
在判断相对人的行为是否构成妨碍公务时,首先要判断公务行为是否适法。对于有“重大且明显”瑕疵的公务行为相对人可直接判断其为不适法。而对于其他情形的公务行为即使有一般的瑕疵也应当首先被推定为适法。
认定
(一)本罪与非罪的界限
1、划清妨害公务罪与人民群众抵制国家工作人员违法乱纪行为的界限。极少数国家机关工作人员,在执行公务过程中,假公济私,滥用职权,违法乱纪,损害群众的利益,引起公愤,群众对之进行抵制、斗争是应当支持、引导的。
2、划清妨害公务罪与人民群众因提出合理要求,或者对政策不理解或者态度生硬而与国家机关工作人员发生争吵、围攻顶撞、纠缠行为的界限。群众围攻、顶撞国家工作人员,通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解,有意见,向国家工作人员提出质问,要求说明、解释、答复、由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的村国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中,常伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为,在客观上妨害了公务。[page]
(二)本罪与危害国家安全罪的界限
二者具有某些共同点,如都危害了国家利益,都必然会对国家的正常管理活动造成干扰和破坏;在行为方式、行为指向上有一些交叉;主体都是一般主体;主观方面都是出自故意。二者的区别点在于:
1、犯罪的直接客体不同。前者侵害的主要客体是国家的正常管理活动;后者则是国家安全。
2、犯罪的客观方面不同。首先在行为指向上,前者的行为指向往往具有特定性,即是某个具体的正在依法执行公务的国家机关工作人员或红十字会工作人员;后者的行为指向则是整个国家政权,就具体的侵害对象而言,通常具有随机性和不确定性。
在犯罪方法上,前者通常必须以暴力、威胁方法实施;后者则不限于此,以和平演变等方式危害国家政权、破坏国家统一的,也构成犯罪(武装叛乱、暴乱罪除外)。
最后,从犯罪的危害结看,前者系刑法理论中的抽象危险犯或实害犯,对于后一情形,必须以造成实际危害后果且达严重之程度为必要;后者则系行为犯,即一经实施即达既遂,并不要求发生现实的危害结果,也不需要考察行为是否已引致危害国家安全的危险。
3、从犯罪主体来看,二者虽都可由任何具备刑事责任能力的自然人构成,但在实践中,后者的主体特别是其中的首要分子多是那些窃据国家重要职位,具有较大政治影响力的人;而前者的主体多见为普通公民。
4、犯罪的主观方面不同。这是二者最本质、最关键的区别。前者在主观方面既可以表现为直接故意也可以表现间接故意,行为人通常有妨害公务执行的目的,但不限于此;后者则只能出自直接故意,且行为人必须具有危害国家安全的目的。在实践中,会遇有危害国家安全的犯罪分子以暴力、威胁方法妨害、抗拒国家机关工作人员或红十字会工作人员依法执行公务的情形,这是妨害公务罪与分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权等罪的法规竞合犯,对之应按法规竞合犯的基本法律适用规则――重法优于轻法,以后者论处。
(三)妨害公务罪与聚众阻碍解救的界限
二者在犯罪构成上的区别比较容易认识:
1、犯罪的主要客体不同。前者系妨害社会管理秩序罪,侵害的主要客体是国家的正常管理活动;后者则属侵犯公民人身权利罪,侵害的主要客体是被拐卖、收买的妇女、儿童的人身自由权。
2、犯罪的客体要件不同。前者通常表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务或红十字会工作人员依法履行职责的行为,聚众不聚众均无不可;后者则只能是以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为,至于犯罪方法,则不以暴力、威胁为必要,以非强制手段进行的,也可构成犯罪。对于少数人(3人以下)以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的,应依照本法第242条第l款和第277条第1款的有关规定,以妨害公务罪论处。
3、犯罪的主体不同。前者的主体是一般主体,任何具备刑事责任能力的自然人均可构成该罪;后者则是特殊主体,只有在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童的活动中起组织、策划、指挥作用的首要分子才能成为其主体。对于其他参与阻碍活动,若未使用暴力、威胁方法的,应依法不认定为犯罪;如使用暴力、威胁方法的,则应根据本法第242条第2款后半段的规定以妨害公务罪论处。此外,二者在犯罪主观方面也有一些差别。
(四)本罪与拒不执行判决、裁定罪的区别
拒不执行判决、裁定罪,是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。妨害公务罪与拒不执行判决、裁定罪有一定的相似之处,表现在:
其一,两者都有可能是妨害国家机关正常行使职权、发挥职能的行为;
其二,二者都是故意犯罪,且都有可能存在对抗国家公务活动的故意;
其三,当拒不执行判决、裁定罪表现为行为人以暴力、威胁方法阻碍人民法院的强制执行活动时,其客观行为表现就与妨害公务罪完全相同。
二者相区分的关键在于其犯罪的客观方面、犯罪主体不同:妨害公务罪通常必须是以暴力、威胁方法实施,且行为人侵害公务人员的行为必须发生在后者依法执行公务期间,而拒不执行判决、裁定罪则不要求必须使用暴力、威胁的方法,可以是能够损害法院裁判约束力、权威性的任何方法,比如欺骗隐瞒、消极抵制、无理取闹等等;而且,拒不执行判决、裁定罪也不要求必须发生在人民法院依法执行职务期间;妨害公务罪的主体是一般主体,而拒不执行判决、裁定罪的主体则是特殊主体,即必须具有执行判决、裁定义务的当事人或者依照法律对判决、裁定负有协助执行义务的人。本条(妨害公务罪)与第313条(拒不执行判决、裁定罪)而言,前者应系普通法,后者应系特别法。故对这类案件应该依本法第313条的规定,以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。
处罚
犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
【成都刑事辩护律师】田x妨碍公务罪辩护词
审判长、人民陪审员:
田x妨碍公务罪一案,四川时代经纬律师事务所接受本案被告田x妻子杨xx的委托,指派周向阳律师作为其辩护人,开庭前本人律师依法会见了田x,经过今天的庭审调查,辩护人对起诉书指控田x涉嫌妨碍公务罪不持异议,下面仅就量刑发表如下辩护意见:
一、本案冲突起因、犯罪动机的分析
本案的起因是作为村民的田x和xx镇人民政府工作人员因焚烧秸秆引发的冲突,因田x言语、行为过激导致触犯国家刑法构成妨碍公务罪,从性质上讲还是属于人民内部的矛盾。焚烧秸秆引发的环境污染、火灾及财产和人员伤亡是近十来年出现的社会问题,所以政府非常重视禁烧秸秆的工作,成立市、县、乡禁烧办专门负责禁烧秸秆的工作,禁烧工程是社会工程,必须广大村民参与。起诉书指控,田x对“禁烧工作不满”,辩护人需要纠正的是,田x只是对政府具体工作人员的工作方式不满,公诉人将这种矛盾上升到政治高度是不恰当的。需要注意的是,本案被告人田x本身并没有点火焚烧秸秆,点火者是另有其人,按理说这事情不会和田x发生瓜葛,但事情偏偏又发生了,原因在于当天中午田x参加婚宴酒喝得有点过量,情绪失控,听到政府工作人员说焚烧秸秆“要罚款”引发其抵触情绪,最终导致其动手打伤政府工作人员。今天我们在追究田x妨碍公务罪法律责任的同时,更应该反思一下我们政府职能部门一些工作人员的工作方式是否恰当,能否多一点人情味和多做一点疏导工作?不要动不动就罚款,毕竟是老百姓的父母官呀,就像家长教育小孩一样要循循善诱,动不动就体罚责骂是达不到教育目的的。田x文化程度低、思维简单、性格粗暴、法律意识淡薄,再加上长期在外打工,对国家禁烧政策的重要性缺乏足够的了解,是其走上犯罪道路的根本原因,希望法庭能以这件事情为契机,进行禁烧工作的普法宣传,并从挽救、教育村民的角度出发,对田x从轻处罚。
二、本案从宽处罚情节分析
1.被告人田x在涉案前一贯表现良好,遵纪守法,无违法犯罪纪录,此次犯罪是初犯,偶犯,被告人田x有认罪、悔罪的表现。从其在公安机关的侦查笔录和今天的庭审调查来看,田x对其犯罪行为都做了如实交代,而且田x也意思到了其冲动行为给家庭和社会带来的危害。这种教育意义是深远的,不仅教育了田x本人,也教育了一些法律意思淡薄的村民,今天参加法庭审判的村民较多,如果法庭能够对田x判处缓刑让其回归社会并让积极投身到禁烧工作中去,我想这种正面的教育意义会更具影响力。
2.案发后田x家属积极赔偿本案被害人张xx各项损失8000元并取得张xx的谅解,其社会危害性降低到最低程度。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条的规定:“被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的,应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”希望法庭对田x从宽处罚。
3.被告田x的父亲长期患病,母亲年老,子女尚幼,田x是家里的主要经济来源,是赡养老人抚养幼子的家庭支柱,村委会的证明也证明了这一情况。
三、辩护律师量刑意见
宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策,贯彻宽严相济刑事政策,要根据犯罪的具体情况,实行区别对待,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,打击和孤立极少数,教育、感化和挽救大多数,最大限度地减少社会对立面,促进社会和谐稳定,维护国家长治久安。本案虽然是妨碍公务罪,但不属于“依法从严”而是属于“依法从宽”的范畴,如果对田x重判显然有携公权力报复之嫌,根据本案的犯罪情节,对于这种民间纠纷引发的村民和政府工作人员的犯罪,辩护律师建议法庭从挽救、感化、教育村民的角度出发对田x判处4个月拘役或者判处有期徒刑6个月并缓刑1年。以上意见,希望法庭采纳。
谢谢法庭
辩护人:周向阳 律师
成都辩护律师后记:
1.本案的从重情节:田x使用碗、锄头殴打多名政府工作人员,并将一人打成轻微伤;警察开枪示警;当地影响比较恶劣。
2.田x的家属在当地已经委托了一名律师作为其辩护人,后又慕名前来找到本律师,并且要求本律师一定要出庭辩护,但在用一天本律师有另外一个案子要出庭,最后本律师不得不申请那个案子延期开庭。
3.出于礼节,我准备让先前接受委托的律师作为第一辩护人,我作为第二辩护人,这种状况让我的辩护处于非常被动的境地,如何选择辩护切入点就非常重要了。本律师从情与法的角度出发,展开论述,旁听群众及被告人家属对律师的精彩辩护竖起了大拇指,而且也让合议庭(有两名人民陪审员)感受到了禁烧工作是社会问题,单纯地像普通的妨碍公务罪那样重处罚会导致更多的社会问题,处理这类案件必须考虑社会因素,对本律师的辩护,合议庭成员不停地点头认可。
4.法庭采纳了律师的辩护意见,当庭宣判,判处田x拘役5个月。
如何认定妨害公务罪?妨害公务罪是以暴力、威胁的方法,阻碍国家工作人员、人民代表依法执行职务或履行职责,故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,造成严重后果的行为。把握妨害公务罪可以从两大方面出发,一是妨害公务罪与非罪的区别;另一个是妨害公务罪与其他相似罪的区别。
一、妨害公务罪与非罪的界限
1、划清妨害公务罪与人民群众抵制国家工作人员违法乱纪行为的界限。极少数国家机关工作人员,在执行公务过程中,假公济私,滥用职权,违法乱纪,损害群众的利益,引起公愤,群众对之进行抵制、斗争是应当支持、引导的。
2、划清妨害公务罪与人民群众因提出合理要求,或者对政策不理解或者态度生硬而与国家机关工作人员发生争吵、围攻顶撞、纠缠行为的界限。群众围攻、顶撞国家工作人员,通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解,有意见,向国家工作人员提出质问,要求说明、解释、答复、由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的对国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中,常伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为,在客观上妨害了公务。
二、妨害公务罪与其他罪的区别
(一)本罪与分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪等危害国家安全罪的界限
二者具有某些共同点,如都危害了国家利益,都必然会对国家的正常管理活动造成干扰和破坏;在行为方式、行为指向上有一些交叉;主体都是一般主体;主观方面都是出自故意。
二者的区别点在于:
1、犯罪的直接客体不同。前者侵害的主要客体是国家的正常管理活动;后者则是国家安全。
2、犯罪的客观方面不同。首先在行为指向上,前者的行为指向往往具有特定性,即是某个具体的正在依法执行公务的国家机关工作人员或红十字会工作人员;后者的行为指向则是整个国家政权,就具体的侵害对象而言,通常具有随机性和不确定性。
在犯罪方法上,前者通常必须以暴力、威胁方法实施;后者则不限于此,以和平演变等方式危害国家政权、破坏国家统一的,也构成犯罪(武装叛乱、暴乱罪除外)。最后,从犯罪的危害结看,前者系刑法理论中的抽象危险犯或实害犯,对于后一情形,必须以造成实际危害后果且达严重之程度为必要;后者则系行为犯,即一经实施即达既遂,并不要求发生现实的危害结果,也不需要考察行为是否已引致危害国家安全的危险。
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3、从犯罪主体来看,二者虽都可由任何具备刑事责任能力的自然人构成,但在实践中,后者的主体特别是其中的首要分子多是那些窃据国家重要职位,具有较大政治影响力的人;而前者的主体多见为普通公民。
4、犯罪的主观方面不同。这是二者最本质、最关键的区别。前者在主观方面既可以表现为直接故意也可以表现间接故意,行为人通常有妨害公务执行的目的,但不限于此;后者则只能出自直接故意,且行为人必须具有危害国家安全的目的。