我国《民法通则》和《合同 法》秉承德国法系的传统,使用大合同概念,而在不会引起误解的地方把"有效合同"简称为"合同",在逻辑上是 更加合理的。 梁慧星先生把合同概念与"民事法律行为"概念联系起来阐释,意在使我国民法和民法学的基本概念合理化, 建立严密的民法逻辑体系。结果却适得其反,其原因在于我国《民法通则》中的"民事法律行为"概念本身有问题。 《民法通则》中的"民事法律行为"概念并非像梁先生所说的那样就是德国法系的"法律行为"[注6]。《德国民法 典》中的法律行为指一个或一组旨在发生法律效果的意思表示,这种意思表示可能是有效的、无效的或效力暂不 确定的,因此《德国民法典》中有无效法律行为的概念。而在《民法通则》中,民事法律行为被定义为"公民或 者法人设立,变更、终止民事权利和民事义务关系的合法行为";也就是说民事法律行为总是有效的。梁先生既然 把我国的民事法律行为概念误作德国的法律行为概念,而合同在德国法系又被公认为是最常见的法律行为,因此 他很自然地就根据民事法律行为恒为有效的前提得出了合同恒为有效的结论。 关于《民法通则》民事法律行为概念的不合理性,董安生在他的博士论文中进行过很有说服力的批判。他认 为:把民事法律行为规定为合法有效的行为,导致不便使用无效民事法律行为一语,只好使用"无效民事行为" 来表达不能发生法律效果的表意行为,从而混淆了表意行为与非表意行为的区别;用合法性来界定民事法律行为, 对表意行为进行合法性评价,可撤销的表意行为将无容身之地--如果是合法的,为什么可以撤销呢?如果是不合 法的,为什么不在一定期限内撤销又有效了呢?即使勉强用无效民事行为的概念来表达无效的表意行为,作为无 效法律行为种概念的"无效合同"、"无效婚姻"、"无效遗嘱"、"无效代理"又用什么概念来表达呢?[注7]除了他 说的这些理由,用合法性来评价表意行为,还将损害宪法所宣称要保障的言论自由。"民事法律行为"概念既然存 在着上述问题,我们就不应当用它来改造本来没有问题的合同、婚姻、遗嘱、代理等诸多法律行为的种概念,而 应当用这些没有问题的种概念来改造"民事法律行为"这一属概念,使它恢复法律行为的本来面目。 三、民法合同与债权合同 在《合同法》起草过程中,就合同法的调整对象是否应限于债权合同的观点存在着激烈的争论。以梁慧星先 生为代表的多数派主张合同法只应调整债权合同,其理由是《民法通则》把合同定义为债权合同,其他民事合同 不符合这一定义,我国民事立法也没有把它们称为合同而是称之为协议。[注8]这种论证在逻辑上是欠缺说服力 的,它等于说"因为不是债权合同所以不是合同"。 以王利明先生为代表的少数派则认为:就各种民事关系所形成的合意都是合同,不可能在《合同法》之外单 独制定其它的合同法律。[注9] 少数派观点的合理性在于它看到了债权合同与非债权合同(不管是叫做合同还是叫做协议)的共性,主张应有 调整各种类型合同的通则。但是它彻底否定了普通合同法之外存在特别合同法的必要性,既不合事实也不利于对 将来新出现的合同关系的调整。例如融资租赁合同在许多国家就是由单行法作出规定的。在我国,保险合同、保 证合同、抵押合同、劳动合同、合伙合同等也都是由特别法加以规定的。虽然我们可以废止这些单行法而将它们 纳入统一的合同法,但谁能说今后不会出现新的调整合同关系的单行法呢?难道民事法律行为的模式自制订统一 合同法的那一天起就一成不变了吗? 少数派的具体论据也多站不住脚。我倒很乐意给王利明先生加一条理由,《民法通则》和《合同法》的合同 定义字面上都可以包括物权合同,因为物权合同正是终止民事关系的协议。但问题在于引起物权变动的物权合同 就是在德国这一首创物权合同概念的国家也是由物权法而不是由合同法来调整的。[注10]