内容提要:从法治思想的萌发、发展到近现代法律体系的构建;从过去的人治到依法治国、建设法治国家的华丽转身,中国法治的成长既有内生动因,也有外在环境的影响,在时代激变中,中国法治取得了显著的进步,特别是党的十八后,司法体制改革向前纵深推进,我国法治建设从未止步。但我国法治还面临诸多问题和挑战,笔者从立法、司法、法律监督三个方面阐述中国法治面临的问题,并提出个人建议。
关键词法治进程 现行刑法 刑诉法 立法 司法 法律监督
党的十八届四中全会提出深入推进司法体制改革,全面建设法治国家。伴随着“依法治国”这一伟大口号背后的是中国法治思想的萌发、发展及逐步走向成熟。追寻“法治中国”的伟大梦想,离不开深入了解中国法治的成长情况和现今面临的主要问题。
一、 中国法治的成长情况
(一)、法治思想理论的提出
与儒家“礼与德”思想相对立的法治思想,是在春秋战国时期逐渐形成的,《韩非子·心度》中说:“治民无常,惟有法治”,春秋战国时期,出现了代表新兴地主阶级利益和要求的法家学派,代表人物有管仲、子产、邓析、韩非等,这批人高擎“以法治国”旗帜,中国法治思想由此萌发。
(二)、法治思想的发展
汉代及其后续封建王朝,承袭法家重法传统,特别重视法律在治理国家中的作用。从《秦律》、《汉律》、《魏律》、《晋律》、《唐律》、《宋刑统》、《元典章》、《大明律》、《大清律》等,再到历代王朝判例的制定,无不彰显了统治者通过律例把统治意志进行固化的求索和努力。在此漫长的封建王朝期间,法治思想由星星之火渐成燎然发展之势。
(三)、中国近现代法律体系的构建
中国近代史,充满了屈辱和艰辛,众多维新变法人士面临即将中断和坍塌的中华法系,在100多年前的清末发起了一场轰轰烈烈的法律改革运动,开始大规模移植大陆法系的法律制度,尽管在此过程中发生了法律和文化的脱节和冲突,但在有志之士殚精竭虑的求索下,中国近现代法律体系由此构建起来。
(四)、当代中国法治进程的启动
自新中国成立到文化大革命十年动乱期间,中国始终没有制订一部刑法。尤其是十年文革浩劫使整个中国社会法律基础遭到彻底破坏,导致中国经济严重倒退,社会剧烈动荡。在此期间,由于法制荡然无存,全靠“指示”、“规定”及“通知”大搞政治运动,立法、司法全被政府部门控制,故而造成大量冤假错案,付出了沉痛代价。痛定思痛,反思这场史无前例的政治运动,最终得出一个结论:唯有实行法治,杜绝人治,方能避免文革悲剧重演。随后的中国开始逐步踏上经济建设和民主法制建设的正轨,并在1979年制定我国第一部刑法,随后现行宪法、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》等一批基本法律相继出台,中国法治建设开始全面启动。
(五)、当代中国法治进程的发展
从20世纪90年代开始,中国开始全面推进社会主义市场经济建设,从而对法治建设提出更高要求。党的十五大会议,将“依法治国”确立为治国基本方略,将“建设社会主义法治国家”确定为社会主义现代化的重要目标,并提出了建设中国特色社会主义法律体系的重大任务。1999年我国宪法中载入“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。进入21世纪,中国的法治建设继续向前推进。党的十六大会议,将“社会主义民主更加完善,社会主义法制更加完备,依法治国基本方略得到全面落实”作为全面建设小康社会的重要目标。党的十七大会议明确提出全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家,并对加强社会主义法治建设作出了全面部署,从此中国的法治建设步入快速发展阶段。党的十八大会议提出,深入司法体制改革,“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,我国法治建设进程进入攻坚克难阶段。
囿于篇幅限制,综上,笔者对我国不同历史时期的法治成长情况用概括性语言进行了描述。
二、 中国法治面临的问题及笔者建议
中国法治的道路从来都是充满曲折和坎坷的,但步伐始终是向前的。从“以法治国”到“依法治国”;从“建设法治中国”到“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,无不折射出中国法治进程的发展和法治文明的进步。特别是当今一系列司法改革举措,无不让人民群众感受到前行的力量,如裁判文书上网、法官员额制改革等等,尤其是立案登记制的推行等等,破解了一直为人们所诟病的立案难的问题。然而,我们不得不正视的是,当今中国法治所面临的挑战和存在的诸多问题。这些问题概括起来主要是,公民法律意识还比较淡薄;法治环境还有待根本改善,人治现象并未杜绝;法律体系的构建和完善还须多加着力,立法质量亟待提高;司法队伍建设必须大力推进,亟需努力提升法官理论修养和业务水平,以有效保障司法公平、公正;依法独立行使审判权还须从制度上予以完善,在突出法官职业保障的基础上,强化法官问责制;多层次、全方位的法律监督机制尚未真正发展和完善,等等。下面笔者着重论述立法、司法、法律监督方面面临的问题并提出个人建议。
(一)、立法方面存在的问题及笔者建议
1、立法指导思想方面存在的问题
以刑事立法为例,我国刑事立法历来主张经验型立法。所谓经验型立法,它是以以往的经验为基础的。在没有的经验的情况下暂不贸然立法,这样容易出现法律空白点。因此,经验型立法大多较为消极被动,主要是对已经成熟的经验做法的一种法律认可。经验型立法是一把双刃剑,一方面,比较保险、稳妥,另一方面,由于没有及时跟进社会发展的需要,必然导致立法的滞后性。这就是为何短短几年间,我国密集出台多个刑法修正案的原因所在。随着市场经济的快速发展,新生事物层出不穷,特别是社会转型期,新的社会矛盾突发,在经验型立法精神指导下的刑法对新的社会问题和纠纷入罪或出罪是一个盲区。司法实践中,单靠法官的法学水平和职业良知去评判显然有违罪刑法定原则。譬如,吸毒问题。在毒品泛滥的当下,对吸毒是否予以入罪,不仅考量立法者的勇气和胆量,更是检验立法是否具有前瞻性和肩负社会责任和担当的一个尺度。很多国家和地区,都把吸毒入罪化,如美国、法国、意大利、瑞士、希腊、日本、韩国、新加坡、泰国、孟加拉国、马尔代夫、印度、斯里兰卡、越南、马来西亚、印度尼西亚、新西兰、埃及、尼日利亚、肯尼亚、中国香港、中国澳门、中国台湾等国家和地区。在中国大陆,吸食毒品(如冰毒)在青少年群体中已经达到非常猖獗的程度。笔者所在法院刑庭所收案件中毒品犯罪案件占很大比例。倘若我国刑法把吸毒入罪,想必吸食毒品人数会急剧减少。单用行政处罚措施还远不能对毒品吸食者形成威慑力,四川大学刑法学教授魏东就主张在刑法上增设吸毒罪,从源头上对不断泛滥的毒品犯罪予以严厉打击。吸毒者虽然没有直接伤害他人,即没有所谓的直接犯罪对象,但其间接伤害了吸毒者的家人和家庭,也破坏了社会精神文明,有百害而无一利。因此,笔者认为,吸毒不是入不入罪的问题,而是早应入罪的问题,这也从一个侧面反应出刑事立法的迟滞。再譬如,同性强奸的问题。我国刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。很显然,我国刑法规定的强奸罪犯罪对象是女性。但是随着社会上不断出现的同性之间的强奸案不断挑战着社会大众的神经。司法实践中,法官一般只能以故意伤害罪和猥亵罪认定被告人的罪责。但我国刑法规定的故意伤害罪须是轻伤以上程度,如果被害人被同性强奸了,没有达到轻伤以上程度,就不能寻求刑法的救济。因为根据我国现行刑法,侵犯性权利犯罪方面主要规定了强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等若干罪名,其主要保护对象是妇女和不满14周岁儿童,即将14周岁以上的男性排除出保护的范围,这往往导致成年男子在遭受性侵后求助无门,身心遭受严重伤害。例如,2005年6月,徐州籍男性刘某在苏州打工时因多次被男性老板鸡奸,在忍无可忍的情况下,先向当地派出所报案,后向虎丘区法院提起刑事自诉,但由于缺乏现有法律依据,法官裁定不予立案。 2006年12月21日上午,扬州市区汶河派出所接到一名男子报案,称自己在当天凌晨1时左右被一名40多岁的男子强暴。由于报案男子已年满14周岁,警方只能以《治安管理处罚法》第44条“猥亵他人”将性侵者朱某行政拘留15天。2009年3月18日凌晨,在河北石家庄打工的男子李某遭到两男性嫌疑人抢劫和强奸,警方也只能以涉嫌抢劫和寻衅滋事将两名犯罪嫌疑人逮捕。由于我国刑法对同性强奸规定的空白,导致司法机关在面对男性间强奸问题时遭遇无法可依的尴尬局面。一般而言,同性强奸会对受害者造成难以磨灭的精神创伤。无论受害者是否是同性恋者,在未得到其同意的情况下,肛门被异物插入,这种对人身权利的巨大侵犯,与女性被强奸时所受的伤害无实质性区别,都会导致受害人精神上的极度恐惧、紧张、焦虑。另外,由于中国男权社会源远流长,传统文化中男性一直承担着比女性更加沉重的责任和使命,男性相较女性具有更强的荣誉感和耻辱感。因此,男性一旦受到性侵犯,他们的羞耻心会更加难以平复。因此,应尽早完善我国刑法,规定强奸罪的犯罪对象不限于女性。相较而言,欧美国家对同性之间的性侵行为早已纳入刑法的调整范围。譬如,《法国刑法典》第222—23条规定:“以暴力、强制、威胁或趁人不备,施以任何性进入行为,无论其为何种性质,均为强奸罪。”;《美国模范刑法典》第213条规定,除了阴道性交外,性交也包含口交和肛交在内,因此强制性交当然包括异性或同性间的不正当性行为。
2、具体法律条文方面存在的问题
以上主要以刑事立法为例,探讨了立法指导思想方面存在的迟滞性问题,下面以刑法和刑诉法条文为例,对具体法律条文存在的问题略作探讨。笔者从刑法条文所规定的几大刑种切入,重点探讨我国刑法所规定的几大主要刑种中生命刑、自由刑方面存在的问题。经过几次刑法修正案的完善,我国死刑罪名、条款相较以前均有缩减,死刑的适用条件和范围相较以前也从严控制不少,特别是经济犯罪的去死刑化,表现尤其明显。但是,相较国际社会严格控制死刑的程度,甚而废除死刑的做法,我国刑法在生命刑方面的完善任重而道远。一般而言,死刑存废主要取决于两个因素:第一社会存在的因素,这是死刑废除的物质基础,社会存在主要包括社会的物质文明程度和社会物质生活水平。第二,社会意识的因素,这是死刑废除的精神基础。如果一个社会精神文明程度较高,那么朴素的报应观念便会逐渐失去市场,从而会用更理性的态度对待犯罪。历经三十多年改革开放的中国今非昔比,社会物质极大丰富,特别是随着八零后、九零后在社会中成长和崛起后,社会人群的思想相较过去更加开放、包容和多元。因此,严格控制死刑、逐步减免死刑到最后完全废除死刑将是必然趋势。不过,在当前废除死刑还不具备现实可能性,比较稳妥的方式是进一步缩减死刑罪名和数量,进一步从严控制死刑适用条件和范围,进一步严格死刑司法解释,从而实现在刑事立法中,生命刑的占比大幅缩减。另外,在五大主刑中,有四种属于自由刑,因此自由刑在我国刑法的刑罚体系中占有极为重要的地位,特别是有期徒刑是适用范围最广泛的刑种之一。因篇幅限制,笔者重点对无期徒刑和有期徒刑存在的问题略作探讨。顾名思义,无期徒刑应是无期限的徒刑,其含义应等同于西方国家的终身监禁。然而,令人遗憾的是,司法实践中的无期徒刑所起到的震慑作用并不如想象中理想。究其原因,主要是判处无期徒刑的犯罪人因为我国减刑和假释制度的存在,一般在监狱改造十几年就出狱了。相较于死刑,无期徒刑显得有些色厉内荏。如,我国现行刑法第78条规定,减刑以后判处无期徒刑的,实际执行的刑期,不能少于十三年。作为仅次于生命刑的无期徒刑,在未来社会发展趋势中,担负着补偿和逐步替代死刑的神圣使命,其严厉性不容置疑,其威慑性不容动摇,因此应适当延长对无期徒刑实际执行的刑期下限,譬如,规定判处无期徒刑的,实际执行的刑期不能少于二十年。同时,正因为无期徒刑之严酷性,也应相应对适用无期徒刑条件做出严格规定,从严把控。
相较于无期徒刑,我国现行刑法中关于有期徒刑的规定,概括而言,主要有以下几个问题,第一,规定的幅度较长,规定徒刑在三年以上十年以下的条文比比皆是,如刑法第141条、142条、第171到174条、第178条等等。适当的刑罚幅度有利于法官自由裁量权的行使,但有期徒刑幅度过长,弊大于利,在某种程度上会为法官的擅断留下相当可能性。因此,对较长的刑罚幅度进行适当缩减势在必行,如可规定刑罚幅度为,三年以下,三到五年,五到七年,七到十年,十到十五年,十五年到二十年,即刑罚幅度最高不超过五年。上述建议,一来能有效解决同罪不同判的难题,逐步实现适用法律统一性,二来能缩小法官的擅断空间。第二,应再适度提高有期徒刑的上限,我国现行刑法第四十五条规定:有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个月以上十五年以下。第五十条规定的是死缓变更后的徒刑上限,该条规定,判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑。第六十九条规定的是一人犯数罪的并罚上限,该条规定,判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。总体来说,我国刑法关于有期徒刑刑期上限较短。随着社会经济发展,人均寿命普遍提高,如果有期徒刑过短,一方面与无期徒刑衔接不够紧密,另一方面,也起不到应有的威慑作用。特别是在当今大幅缩减死刑的时代背景下,以及未来废除死刑的大趋势下,作为存在的重要惩戒和改造手段的有期徒刑,应起到应有的过渡、补偿和替代作用。同时,有期徒刑过短,一方面与拘役、管制刑刑期重复,另一面,也起不到应有的改造效果,相反,会带来很多负面因素, 如贴上“罪犯”标签,对升学、求职、婚姻等都带来不利影响。因此,建议规定,有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为一年以上二十年以下。另外,为保持与该条相协调,第六十九条规定的一人犯数罪的并罚上限应酌情调整为“判决宣告以前一人犯数罪的,除……,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十五年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过三十年”。第三,有期徒刑的减刑和假释制度存在规定比较笼统的问题,没有区分初犯可能、再犯可能性问题,如我国刑法第78条关于减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限第一款规定,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一。同时,我国刑法规定,累犯一律不适用假释,无论什么性质的累犯均不适用假释,这一规定过于绝对化。