故张敬礼利用职务影响力销售非法出版物的行 为构成了受贿罪与非法经营罪的竞合,应当以受贿罪追究其刑事责 【法官回应】利用职务影响力销售非法出版物的行为可构成非法经营罪 (一)张敬礼销售非法出版物《寿世补元》的行为构成非法经营 一般图书的出版流程是由出版社负责图书的编辑、校对、印刷、复制、发行等环节,在图书出版后通过书店等正规的途径对外销售, 出版社依照约定向作者支付稿酬。即便是所谓的“作者包销”,一般也 是通过合同约定包销部分的利润分配,不可能由作者甩开出版社单独 承担图书的印刷和发行,对图书销售“自负盈亏”。而本案中张敬礼在 与出版社签订合同之前即明确提出图书的印刷、销售不由出版社负 责,仅仅向出版社支付相关的编审费用,使出版社放弃对图书的印刷 和发行职责,在向印刷厂开具委印单之后,该图书便与出版社再无任何关系;与此同时,在该书出版过程中,张敬礼为掩盖其非法攫取高 额利润的目的,还让出版社出具虚假的聘书,使廖洪炳以出版社编辑 名义对外销售图书。从本质上说,就是由张敬礼、廖洪炳向出版社“购买”一个合法书号以供其出版图书牟利。根据新闻出版总署《关于严 格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》的规定:“凡是以 管理费、书号费、刊号费或其他名义收取费用,出让国家出版行政部 门赋予的权利,给外单位或个人提供书号、刊号、版号和办理有关手 续,放弃编辑、校对、印刷、复制、发行等任何一个环节的职责,使 其以出版社的名义牟利,均按买卖书号、刊号、版号查处。”故二人 的行为已构成了非法买卖书号的违法行为;另根据新闻出版总署《出 版管理条例》、《出版物市场管理规定》的相关规定,通过买卖书号行 为出版的图书系非法出版物,因此采取上述手段出版销售的《寿世补 元》图书均属于非法出版物。二被告人向数十家单位或个人销售非法 出版物的行为,已经严重扰乱了图书出版发行的市场秩序,依法应当 以非法经营罪追究其刑事责任。 (二)非法从事出版物出版发行情节特别严重的,可在五年有期 徒刑以上量刑。 根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》第十五条的规定,“非法从事出版物的出版、印刷、 复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项(《刑法修正案七》后应为 第四项)的规定,以非法经营罪定罪处罚。”根据该《解释》的规定, 销售内容违法的非法出版物以“情节严重”为刑事责任起点,而非法从 事出版物出版发行以“情节特别严重”作为刑事责任起点。这是否意味 着对非法从事出版物出版发行的行为不能适用五年以上有期徒刑? 我们认为,该《解释》本意仅仅在于区分两种行为可罚性的差异,并 未排除适用五年以上有期徒刑的量刑幅度。本案中张敬礼等人以“买 卖书号”的方式印刷非法出版物共计5 万余套,销售金额高达2200 万元,违法所得额超过1600 万元,其情节已经远远超过该《解释》 第十二条规定的“情节特别严重”刑事责任起点数十倍以上,严重扰乱 了图书出版发行的市场秩序,产生了极其恶劣的社会影响,依法可以 在五年以上有期徒刑量刑。 (三)对于利用职务影响力实施销售图书的行为性质应具体分析。 根据最高院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的 表述,“利用职务便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项 公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工 作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主 管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为 “利用职务上的便利”为他人谋取利益。因此,只要国家机关工作人员 利用了职务上的便利向他人索取钱款或物品,达到一定数额或情节的,无论是否为他人谋取不正当利益,均有可能构成受贿罪。