竭诚为您提供优质文档/双击可除 企业与承包人签订承包经营合同,是否要给承包人缴 纳社会保险 篇一:全民所有制承包经营合同 1、承包经营的标的是什么? 《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二条规定“承包 经营责任制,是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上,按照所 有权与经营权分离的原则,以承包经营合同形式,确定国家与企业的 责权利关系,使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”即 企业承发包的对象是企业的经营权。 2、什么是企业的经营权 《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第六条规定“企业经营权 是指企业对国家授予其经营管理的财产(以下简称企业财产)享有占 有、使用和依法处分的权利。” 3、企业经营权的法律内涵及社会文化内涵 这便决定了企业实行承包经营后,承包方对企业的财产享有占有、使 用和依法处分的权利。从法律角度而言,承包方有权以企业的名义对 外设立、变更、终民事权利义务关系。从中国传统权力转移角度而言, 即企业应当将“印信”------公章交付承包人。承包人才能以企业的名义 从事民事活动。 4、被承包企业不能作为发包人 竭诚为您提供优质文档/双击可除 企业进行承包经营后,承包人行使企业的经营权,需以企业的名义对 外从事民事法律活动,企业大小事务均由承包人掌控,包括公章。 如果被承包企业作为发包人: (1)在承包期间如果需要对承包合同进行变更,则无法操作(发包 人即是被承包企业,而被承包企业又是承包人所控制的,被承包企业 如何与承包人开展谈判?); (2)更严重的后果是,发包人(被承包企业)的公章移交给承包人 后,如何预防承包人利用公章更改承包合同? (3)承包方向谁履行承包合同?如利润应当交给谁?这就会出现承 包人将承包利润交给被承包企业的后果。 (4)承包方出现违约,由谁向承包方主张权利?在承包人控制下的 被承包企业?显然不现实。 5、董事会和股东会,由于均不具备民事主体资格,无权对外从事民 事法律活动,因此,也不是适格的发包主体。 6、笔者认为发包方应为被承包企业全体股东。由全体股东与承包人 签订承包经营合同,行使相关权利和义务。 7、现行法律依据 《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第十四条规定“实 行承包经营责任制,必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包 经营合同。发包方为人民政府指定的有关部门,承包方为实行承包经 营的企业。” 这是征对全民所有制工业企业的规定,对现代公司企业进行承包经营 竭诚为您提供优质文档/双击可除 也具有一定的借鉴作用。 8、注意企业承包经营合同与企业资产承包经营合同的区别 企业资产承包经营合同只是将企业的部分实体资产发包给承包人进 行经营,承包人以自身名义进行经营,企业仍然有自身独立的事务, 可从事其他法律活动。在性质上近似于企业 资产的租赁。此时的发包方则为企业。 二、现代公司采取承包经营的合法性基础 公司承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营 管理工作和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的 商事合同。公司承包经营合同的一方当事人为发包公司而非发包公司 的股东,一方当事人为承包人。其中的承包人既可以是自然人,也可以 是法人或者其他组织;既包括股东,也包括股东之外的第三人。公司 承包经营合同有别于委托经营合同的根本特征在于,受托经营者并不 承担公司经营的风险,除非另有约定,受托经营者就其经营劳务收取劳 务报酬;而承包人承担着公司经营风险,在公司经营失败时,承包人也 可能蒙受重大损失。公司承包经营合同属无名合同,《中华人民共和 国合同法》总则的规定原则上一体适用于承包经营合同。 公司承包经营的核心法律特征有三:一是承包人对公司承包期间发生 的全部债务承担清偿责任,股东依然对公司债务享受有限责任待遇; 二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险 等不特定因素,而公司的收益具有可预见性与可确定性;三是发包公 司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广 竭诚为您提供优质文档/双击可除 泛经营管理权限,公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影 响。 笔者认为,现代公司制度与承包经营合同具有兼容性,作为组织法的公 司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。换言之,凡是不违反 强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包 经营合同均属有效。理由有四: 首先,公司承包经营模式存在着市场需求。从理论上说,新《公司法》 框架下的公司制度足以整合资本、人力和管理等诸种资源:股东缴纳 公司所需股权资本、董事与经理层贡献经营智慧、劳动者贡献人力资 本。在智者富者仁者能者共襄盛举的情况下,公司可以直接选择德才 兼备的经营管理团队从事经营管理活动,而无需选择承包经营模式。 但在现实生活中,现代公司仍有必要采取承包经营模式。原因之一是 在一些管理智慧密集型的产业,懂经营、善管理的经营专才不愿出任 公司高管,只愿通过承包经营获取比高管年薪更高的经济回报。原因 之二是,一些股东在巨大承包收益的诱惑下,愿以承包方式独揽公司经 营管理大权,而其他股东面临稳定的投资收益往往也乐得其所。这样 既可避免股东之间的公司经营管理权争夺大战,又可锁定未参加承包 股东与公司的投资和经营风险,并确保公司的最低税后利润。原则而 言,在市场经济社会,存在就是合理的,也是合法的。 其次,公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。在公 司承包经营合同中,发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授 予承包人,承包人向发包公司允以承包费之缴纳;承包人既然在行使 竭诚为您提供优质文档/双击可除 经营管理权时殚精竭虑,获得承包收益亦属天经地义。可见,公司承包 经营合同符合权利义务对称的公平理念。如果说股东分红的法律基础 在于投资行为,则承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务与风 险。具体言之,承包人获利的性质有二:一 是对承包人的经营管理所提供的对价;二是对于承包人承担经营管理 风险所提供的对价。因此,承