一、抵御风险的基础——人民调解制度的正当性
法律制度对外产生效力的力量,来自其本身的正当性,也就是在法理学范围中良法与恶法的划分。应对社会产生的风险,这种正当性的考究才能保证制度的实效能达到设计目的,控制不确定性所产生风险。
1. 法律制度的正当性与社会风险。
“正当性”一词属于法理学范畴,考究法律制度之所以能够实施并为社会所承认并遵守的本质。其与公平、正义这类词语的词性一致,是描述法律制度的本体价值状态。我们研究法律制度的正当性,可参照法理基础构造一个正当性模型。
在通常意义上,正当性基本上等同于合法性,但是在有些情况下,具备合法性的法律制度也未必有正当性,也就是缺乏实质意义上的正当性。②所以模型构建应考虑采用形式正当性和实质正当性的双重限定。所谓形式正当性,即法律制度外在的表现符合一般的立法程序,并且与现行根本法的规范相一致。具体来说,就是法律制定的主体需有正统来源,在制度规范的形成过程中要确保目的与内容承继宪法规范,并且还要尊重“无程序即无立法”的原则。不过“形式合法性只是浮于表层的东西,真正强有力的、稳定的法律制度必须依赖于实质正当性的追问”③。那么,实质正当性究竟又涵盖什么内容呢?我们无法对其直接做出表述,就如同法是什么,可是我们可以通过他与法律所追求的价值之间的关系,窥视实质正当性的准则。法律价值体系从其结构来看,是由法律形式价值、目的价值、根本价值组成,其中形式价值是法律制度在形式上所具有的优良品质,属于形式正当性的范畴。目的价值和根本价值,则是直接反映法律制度追求的社会目的及价值渊源,是实质正当性价值判断的两个重要准则。具体来说,目的正当性是法律制度所追求的理想状态能够保护和增加价值,这些价值都具有普遍性和权威性。根本价值,也即内容上的正当性,主要考虑决定法律价值的价值,是一种基础性价值的考究。在宪法国家,根本价值源自宪法所追求和保护的价值,也就是说,法律制度内容上的正当性就是指法律制度的合宪性。
风险的产生来自人们的社会活动,社会活动中的行为所引发的涟漪效应,可能对社会或者个人带来不确定的损害风险。并且随着人们活动的频繁,这种损害产生的概率将不断上升。