第一节比较法学的含义和研究对象一、比较法学的含义就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。 案例甲是R国人并居住在R国生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明在他死后全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民已成年居住在R国。根据R国的法律这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。 甲死后其女在纽约州法院向该公司起诉要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出根据纽约州的法律遗嘱的效力必须经过遗嘱检验法院的证明而且遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人由遗产执行人提起诉讼。 而本案中遗嘱未经遗嘱检验法院的证明甲的女儿也不是遗嘱执行人因而甲的女儿无权起诉请求法院撤销其起诉。在这种情况下如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼容易导致时间、金钱的浪费还可能发生过期的问题。 这时原告的律师以R国的法律进行抗辩他提出本案应适用R国法律。而按R国法律遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明甲死后其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而甲的女儿有权根据所有权起诉。最终甲的女儿胜诉。 二、比较法学的研究对象1.针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。2.研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。 3.比较法学不仅要探究不同法律规定的异同更要对这种异同进行分析、解释并进一步做出相应的评价。 比较研究三过程掌握资料——比较发现其同异——分析同异的原因并评价 第二节法系一、法系的概念依据法的历史传统和某些形式上的特点作为标准对法所作的分类是若干个国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。 法系≠法律体系法系≠法的历史类型 二、法系的划分标准1. 可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。2. 随着时间的变化法系的划分也会出现不同。3. 同一个国家的法律可能归属于不同的法系。 1.大陆法系罗马法、1804年法国民法典、1896年德国民法典 2. 英美法系:普通法、衡平法、制定法 二、大陆法系法国民法典第1384条第1款“任何人不仅对自己的行为造成的损害负赔偿责任而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。” 1927年法国最高法院审理了一起卡车撞伤孩子的案件。这起案件曾由法国贝藏松上诉法院审理。贝藏松上诉法院认为被害人没能提出卡车司机有过错的证据所以必须驳回赔偿未成年人(孩子)损失的上诉要求。 法国最高法院认为贝藏松上诉法院的判决是错误的予以撤销。最高法院指出如果一件必须由人看管的物件造成他人损害那么鉴于这个物件本身完全可能对他人具有危险性法院可以推定看管人具有过错。 法国最高法院将案件发到下级法院重审下级法院依然按照贝藏松上诉法院的判决意见驳回赔偿之诉。这样案件又上诉至最高法院。最高法院联合庭审会议重新审理作出如下判决:根据法国民法典1384条第1款的规定当无生命物对他人造成损害时应推定其看管人负有责任。 一概述两个支系1.法国法系2.德国法系 二特点1.法律成文化和法典化2.不承认法官有创制法律的权利否认判例具有法律效力3.在法律分类上有公法与私法之分 4.在诉讼中大陆法系坚持法官的主导地位奉行职权主义5.一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定。 三、英美法系一概述 三个渊源1.普通法一种判例法特征为遵循前例2.衡平法 以公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而出现和发展起来的一种法律参见教材p87)3.成文法 例1.一位美国商人甲想拍卖个人财产以筹钱还债。被拍卖物品是甲多年珍藏的一幅油画。一名参与拍卖的投标者乙以100美金的叫价成交。然而当乙让他人给这幅油画估价的时候得知自己买得一幅失窃多年的世界名画价值数百万美金。过了数日甲从其他地方得知这一消息便向法院起诉要求撤销成交契约。一审法院认为这一交易过程的确是有问题的于是判决甲胜诉。 2.乙不服一审判决提起上诉。在上诉审中双方再次充分论述了各自的理由。甲认为如果在买卖中双方对买卖物存在着“误解”比如误解其真实价值那么买卖自然是无效的。在拍卖交易的过程中双方的确存在着“误解”因此应予撤销。 甲引证1887年美国一个法院的判决作为判例乙引证了1885年美国一个法院的判决作为判例。最后在油画交易纠纷案件中法院判决甲胜诉。法院认为必须以 1887年的法院判决作为先例 二特点 1.判例法和制定法并存且以判例法为主要法律渊源。 2.法官具有创制法律的权力。 3.在法律分类上英美法系通常的分类是普通法与衡平法。  4.在诉讼程序上普通法一般采用对抗制诉讼有一套独特的概念术语。 5.在哲学基础上英美法系更倾向于经验主义。 6.在法律教育和法律职业上靠职业化的律师公会或者走职业路线的法学院。 四、两大法系之比较一相似本质、功能、历史类型相同根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面一致都崇尚法治崇尚法律至上。 二差异1. 法律渊源2. 法典编纂3. 法律的分类4. 诉讼程序5. 法官权限  两大法系的融合 美国已于1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。在这个过程中法院必须放弃传统的不介入的态度并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。 本章推荐阅读材料1.德茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译北京法律出版社2003。2. 朱景文《比较法社会学的框架和方法》北京中国人民大学出版社2001。 思考题美国最高法院曾审理过“格林斯潘诉斯利特”一案。某女学生不慎将自己的脚骨折但她的家长不认为有多大的危险直到该女生被第三方施救。第三方因此要求女生家长支付救助费用但该家长拒绝。该第三方将女生家长诉诸法院。经数审后美国最高法院裁决支持原告的要求。 在此案中为了说明判决的理由最高法院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。所有这些法律规定的意义在于它们表明了来自于罗马法的一条规则即第三方对于有过失的家长享有一种准契约的追索权。问题讨论这一事例说明了什么问题