在第三人故意侵权时,《合同法》121条加剧了安保义务人承担违约责任与侵权责任的法律效果冲突。一是归责原则。安保义务人承担无过错违约责任,而仅承担过错侵权责任。二是责任范围。违约责任的赔偿范围是全部损害,而侵权补充责任的最大赔偿范围是与义务人过错或行为原因力相应的损害。可见,如果允许受害人自由选择适用违约责任或侵权责任,受害人必然均将选择适用违约责任,安保义务人难以通过无过错抗辩免责,势必导致安全保障义务的绝对化。[97]
为解决这一矛盾,比较合理的做法是区分合同类型,限缩《合同法》121条的适用范围。一是保安服务合同。此时,受害人缔约的目的就是为了获得对方的安全保障服务,无论对方是否为法定的安保义务人,均适用违约责任;违约方和第三人之间成立不真正连带债务。二是其他类型的合同。违约方违反《合同法》60条规定的通知、协助、保密等义务,构成违约责任和侵权责任竞合时,应承担侵权补充责任。其理由在于《合同法》60条、第121条适用于所有合同,而《侵权责任法》37条第2款适用于特定合同,体现的是特殊价值权衡。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》7条第2款采纳了这种方案,规定在第三人造成旅游者人身损害、财产损失,旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务时,其应承担相应的补充责任。在立法论上,若保留《合同法》121条,可增加“法律另有规定”的但书,其目的并不在于容让公法,而在于明确私法内部有关安保义务规则的适用顺序,即《侵权责任法》37条第2款优于《合同法》60条适用。
(2)侵权补充责任与《合同法》302条
违反安保义务的责任竞合还体现在《合同法》302条造成的法律适用冲突上。该条确认了客运合同的承运人对旅客在运输过程中的人身伤亡承担无过错责任,免责事由仅限于旅客自身的健康原因及其故意或重大过失。一些法院可能认为全部赔偿对承运人不公,大多判决承运人承担部分责任。[98]在第三人故意侵害旅客人身、财产权益时,承运人若承担侵权补充责任,也会出现前述违约责任和侵权责任构成要件和赔偿范围的差异。对这一冲突同样应适用侵权责任优先原则。最高人民法院《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》12条规定,即使旅客选择违约之诉,也适用过错责任。其第13条第1款则明确规定铁路运输企业对旅客因第三人侵权遭受的人身损害承担补充责任,这明显是对