一、前言
2021年1月15日下午,国务院新闻办公室举行新闻发布会,介绍2020年金融统计数据有关情况。发布会上,中国人民银行副行长陈雨露表示,2020年防范化解金融风险攻坚战取得重要阶段性成果,P2P平台已全部清零,各类高风险金融机构得到有序处置。
随着数年来打着金融创新、融资租赁、投资炒汇等各种旗号野蛮生长的各类小贷公司、P2P、基金理财、投资炒汇等平台的没落,一个全民疯狂“理财”的时代落幕了,强监管时代来临。但是其后续影响远未结束。一方面,各类平台暴雷后,相关单位和人员连续被定罪量刑,但后续对于涉案财产的甄别、处理、发还工作仍在进行中。同时,2021年1月29日,北京市朝阳区金融纠纷调解中心发布《关于要求P2P网贷机构广告代言人配合落实风险化解责任的公告》,又引发了新一轮舆论的广泛关注。另一方面,对于曾经全民为之疯狂的P2P为何能在短短数年内从无到有,再归于灭亡,无论对于其迅猛兴起疯狂扩张过程中的风控审核和外部监管,还是在处理打击过程中各部门机关的思路和力度,都需要进行深入的反思:如何在内部构建有效的合规风控体系,外部设置怎样的监管模式,如何合理界定各方参与人的责任,以避免下一股类似的风潮席卷重来。
二、问题的提出
1,案例【(2015)朝刑初字第2148号、(2017)京03刑终148号)】2012年2月,被告人刘某某、徐某某、张某经预谋,在北京市朝阳区某投资基金管理有限公司内,以河南省安阳地产开发等为由,年回报率12%为条件,带领和指使被告人许某某、崔某某、范某某等16人,通过电话等宣传方式,吸引投资人作为有限合伙人加入合伙企业,并要求投资人以有限合伙人的身份出资。至2014年4月间,累计吸收投资人资金总额人民币3亿余元。其中刘某某、徐某某、张某非法吸收人民币3亿元,崔某某吸收1亿元。其余被告人各被指控吸收金额200万元至2000余万元不等。案发后,各被告人应办案单位的要求,全部或部分退赔了各自的违法所得。朝阳区法院一审判定:被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑七年,罚金四十万元;被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑七年六个月,罚金五十万元;被告人张某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年,罚金四十万元。其余各员工被告人系从犯,分别被判处缓刑至有期徒刑四年不等,并处罚金;责令被告人刘某某、徐某某、张某、崔某、范某等16人退赔与各自犯罪金额相关的投资人的经济损失。部分被告人以“量刑过重”为由,上诉至北京市第三中级人民法院。2017年3月17日,三中法院维持原判。本案进入执行程序。在执行过程中,执行局先后将各被告人的银行账户进行冻结、划扣,并将其列入失信被执行人,采取限制消费措施。2,争议在执行过程中,执行法官认为:朝阳区法院判决主文中明确判定:责令被告人刘某某、徐某某、张某、崔某某、范某某等16名被告退赔与各自犯罪金额相关的投资人的经济损失(名单另附)。因此,作为其中的一名被执行人,除了按照判决的罚金数额缴纳罚金外,还应该按照法院事实查明部分认定的“参与吸收金额600余万元”为标准,退还投资人的全部本金损失,方可对其解除限制消费措施、移除失信被执行人名单。而在本案中,该被执行人在职期间,作为单位的一名业务经理,工资、提成收入共12万元,在一审宣判前已经全部退赔完毕。法院另判处罚金15万元。也愿意执行、缴纳,但对于执行法官要求的由个人退赔投资人的全部损失600余万元,确实无力承担。问题:在非法吸收公众存款案件中,普通业务人员退赔或追缴的范围如何界定?是否应当承担退赔集资参与人所投本金的责任?
三、相关法律规范
1,《刑法》第六十一条:
对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。有下列情形之一的,劳动合同终止:2,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十九条:被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。河南省高级人民法院:你院关于刑法第六十四条法律适用问题的请示收悉。经研究,批复如下:根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定,被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。据此,追缴或者责令退赔的具体内容,应当在判决主文中写明;其中,判决前已经发还被害人的财产,应当注明。被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理。四、关于共同犯罪的处理问题
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。
五、关于涉案财物的追缴和处置问题
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。
将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:
(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;
(二)他人无偿取得上述资金及财物的;
(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;
(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;
(五)其他依法应当追缴的情形。
查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。
查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。九、关于涉案财物追缴处置问题人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定,依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔,并由人民法院负责执行,处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。根据有关规定,查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。十、关于集资参与人权利保障问题集资参与人,是指向非法集资活动投入资金的单位和个人,为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式,依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议;推选不出代表人的,人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审,对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。
四、司法实践中的相关做法
在实践中,司法机关的做法并不一致。有法官认为:被告人作为经办人,应对其参与接待、经手的投资人的投资金额或者其带领团队吸收的投资人金额承担退赔责任;也有法官认为,应当以违法所得为限,承担退赔责任:
(1)由行为人作为直接退赔责任人,与前述案例一样,判定被告人退赔投资人的经济损失。如:(2019)京0114刑初954号判决书判定:责令被告人李某(业务员)退赔投资人的经济损失。(退赔清单附后)(2)由法定代表人、实际控制人承担退赔全部经济损失的责任,其他被告人在各自的违法所得范围内,予以退赔。例如:(2018)京0105刑初2508号判决书判定:被告人朱某某(实际控制人)犯集资诈骗罪;被告人赵某某、李某某、孙某犯非法吸收公众存款罪;责令被告人朱某某退赔集资参与人经济损失;继续追缴被告人赵某某、李某某、孙某违法所得,用于退赔集资参与人经济损失。(集资参与人名单另附)又如:(2019)京0105刑初2621号判决书判定:继续追缴被告人万某、吴某的违法所得,用于发还各集资参与人(发还清单另附)。再如:(2019)京0108刑初1039号判决书判定:在案扣押人民币按比例发还其参与吸存的投资人,并责令被告人刘某继续退赔违法所得,发还各投资人。(2019)京0106刑初1008号判决书判定:责令被告人张某某在其违法所得范围内对投资人承担退赔责任。(2019)京0105刑初2105号判决书判定:责令被告人黄某某退赔集资参与人(名单另附)的经济损失(以人民币41800元为限)。(3)如被告人在前期已经全部退赔违法所得,则不再承担退赔或继续追缴责任例如:(2019)京0108刑初1671号判决书判定:被告人张某某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,罚金人民币三万元。在案扣押的人民币183200元按比例发还集资参与人。(4)在案件侦办过程中,由办案单位发函要求犯罪嫌疑人按照一定比例进行退赔。例如:某区经侦支队在某非法吸收公众存款案件的通报中明确规定:按照检察院最新退赔标准,嫌疑人家属在确定退赔金额后续按照该金额的两倍进行退赔。由此可以看出,对于业务人员的退赔或者追缴,承担责任的比例和范围,实践中的观点和做法并不统一。
五、集资参与人是否属于被害人?
《刑法》第六十四条规定:
犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。这是司法实践中对于退赔被害人经济损失的法律依据。问题在于:非法吸收公众存款案件中的集资参与人,是否属于该条规定的“被害人”?就这一问题,实践中曾经有过较大的争议。近年来趋于形成统一意见,即认为:“集资参与人”不是法律意义上的“被害人”。理由在于:首先,法律规范层面上,在最高法院单独或者与其他机关共同发布的司法解释中,均未使用“被害人”的表述。(1)《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)中使用的称谓为“存款人”——第三条:具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;(2)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16号)使用的称谓为“集资参与人”。——第五条:查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。(3)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部现联合印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(2019年1月30日)中更是对集资参与人的身份进行法律上的定义:——第十条:十、关于集资参与人权利保障问题集资参与人,是指向非法集资活动投入资金的单位和个人,为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。