本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定,即:按照学校 要求提交学位论文的印刷本和电子版本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版, 并提供目录检索与阅览服务;学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保 存论文;在非保密的论文范围内,学校可以公布论文的部分或全部内容。 (保密论文在解密后遵守此规定) 论文作者签名: 导师签名: 日期: 版权声明任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人,未经本论文作者同 意,不得将本论文转借他人,亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则,引起有碍作者著作权之问题,将可能承担法律责任。 前科消灭制度最初是由君主赦免权的基础上发展起来的,通过国王的赦免行为,被处罚者在刑罚执行完毕和赔偿被害人的经济损失后,可以从有损声誉的前科中解 脱出来。 前科消灭制度能够帮助前科人员消除前科的不利影响,有利于其进一步的再社会化,并且能够在社会防卫、公共利益和罪犯人权保障三个方面找到平衡点。 本文借鉴了法国、俄罗斯、越南等国的立法经验,探讨了前科消灭制度在我国的立 法建构问题。 论文主要分四章,共三万多字,下面介绍一下主要内容。 第一章内容主要是前科消灭制度概述。首先,笔者认为前科是被法院宣告构成 犯罪后的一种法律地位,这种“宣告有罪说”的界定不用考虑犯罪人是否被判处刑 罚,刑罚是否实际执行以及是否执行完毕。前科消灭制度是指被法院宣告构成犯罪 的行为人,在具备法定条件后,经过法定程序注销其犯罪记录,从而不再对其所具 有的犯罪记录进行规范性评价,恢复其正常法律地位的刑事制度。接着笔者从概念 区分的角度对前科消灭制度和复权制度、赦免制度进行了比较。通过比较,笔者认 为前科消灭的法律性质是法院定罪附随效果的消灭。前科对于已改过自新的犯罪行 为人来说是一种耻辱的标签,是一种刑罚过剩,这是导致其再次走上犯罪道路的重 要原因,而前科消灭制度能够撕去“前科的标签”,消除这种刑罚过剩,避免前科人 员重新犯罪,这样就为前科消灭制度的理论根据奠定了基础。 第二章首先介绍了前科消灭制度在我国建立的必要性。因前科人员在我国是一 类数量较大的群体,而前科的不利影响又严重阻碍了他们顺利回归社会,所以他们 对前科消灭制度的需求很迫切,除此之外这也是刑事立法现代化趋势的需要。其次, 笔者从我国法律环境运行良好和司法实践提供了丰富经验两个方面说明了前科消灭 制度在我国构建的可行性。 第三章是本论文的主要内容,分为两个部分。第一部分首先探讨了前科消灭制 【德】李斯特著,【德】施密特修订:《德国刑法教科书》(修订译本),徐久生译,何秉松校订,北京:法律出版社,2006 年版,第232 II度在我国构建的立法模式,笔者建议可以采纳法国前科消灭制度的立法模式,对于 前科消灭的基本条款规定在刑法总则第五章“其他规定”中,并以刑法修正案的形 式提出,对于法院裁定消灭所需要的条件、程序等内容规定在刑事诉讼法中。第三 部分是对我国前科消灭制度的立法内容提出的具体设想,在借鉴国外立法经验的基 础上,对我国前科消灭制度的适用范围、适用条件、适用程序和法律后果进行立法 建构。 第四部分主要是对前科消灭制度的配套措施的完善,从前科消灭制度与我国法 律的融合、完善出狱人保护制度,改革户籍和人事档案制度,建立犯罪记录登记查 询制度和正确引导社会观念淡化报应思想五个方面进行论述。 关键词:前科;前科消灭;复权;立法建构 IIIAbstract CriminalRecord Elimination System originallydeveloped grantpardon. punishedcan freedfrom injurious criminalrecord king'spardon behavior after penalty,compensation economicloss. Criminal Record Elimination System can eliminate adverseeffects criminalrecords promotere-socialization criminalrecord staff. Moreover, Criminal Record Elimination System can find socialdefense, public interest humanrights France,Russia, Vietnam othercountries, authorexplores CriminalRecord Elimination System China'slegislative construction. fourchapters, more than thirty thousand words, maincontent. firstchapter CriminalRecord Elimination System Overview. First authorthinks criminalrecord legalstatus courtconvicted. defined——“convictedsay”,without considering whether actuallycompleted completed.Criminal Record Elimination System refers courtdeclared caseconstitutes crime,after meet legalconditions, through legalprocedure itscriminal record longerhave criminalrecord itsnormative evaluation, restore its normal legal status criminalsystem. authorcompared differencebetween CriminalRecord Elimination System RestorePower System, Pardon System. authorthinks legalnature criminalrecord elimination system courtconviction elimination collateraleffects. Record hasreformed sinner redundantpunishment, veryimportant reason ,lead crimeagain recordelimination system able label“criminal record”, eliminate redundantpunishment ,avoid exconvict IVpersonnel CriminalRecord Elimination System according theorylaid secondchapter first introduces CriminalRecord Elimination System ourcountry. ex-convictpersonnel ourcountry largenumber criminalrecord adverse effect seriously hindered societysmoothly, so veryurgent demand criminalrecord elimination system, moderncriminal legislation trend. Secondly, authorform legalenvironment Chinaworks well richexperience judicialpractice two aspects illustrates CriminalRecord Elimination System ourcountry. thirdchapter maincontent thesis,divided twoparts. First all,discusses CriminalRecord Elimination System building ourcountry’s legislation mode, authorrecommended legislativemodel basicterms conditionsstipulated generalprovisions criminallaw fifthchapter “Other rules”, putforward criminallaw amendment. About criminalrecord eradication program terms conditionsstipulated CriminalProcedure Law. thirdpart ourrecord elimination system put forward specific ideas, drawlessons from foreign legislative experience, criminalrecord eliminateits applicable scope, applicable conditions, applicable procedure legalconsequence legislationconstruction. fourthpart CriminalRecord Elimination System supportingmeasures. Discussed from five aspects, respectively criminalrecord elimination system fusion ChineseLaws, improve prisonlaw protection system China,reform householdregistration personnelfiles, build criminal record registration querysystem, correctly guide social ideas, downplay retributionthought. Keywords: criminal record; CriminalRecord Elimination System; Restore Power System; legislation construction 第一章前科消灭制度概述 10刑罚过剩理论 12第二章 构建前科消灭制度的必要性和可行性 13一、前科消灭制度在我国建立的必要性 13前科人员再社会化的需要........................................................ 13 刑事立法现代化趋势的需要 14二、前科消灭制度在我国建立的可行性 16法律环境运行良好 16司法实践提供丰富经验.......................................................... 17 第三章 前科消灭制度的立法设想 22一、我国前科消灭制度的立法模式探讨 22二、前科消灭制度的立法内容 23适用范围 23适用条件 25适用程序 29适用的法律后果 31第四章 前科消灭立法的配套措施 34一、前科消灭制度与我国法律的融合问题 34废除前科报告制度 34与累犯制度的有效衔接.......................................................... 36 与非刑事法律的融合............................................................ 37 二、完善出狱人保护制度.......................................................... 37 三、改革户籍和人事档案制度 VI四、建立犯罪记录登记查询制度 39五、正确引导社会观念,淡化报应思想 42参考文献 《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19 条规定:“释放时,少年的记录应封 存。并在适当的时候加以销毁。” 在联合国等国际组织的倡导下,各国纷纷采取有效的措施建立未成年人犯罪记录消灭制度。我国目前也已经签署并加入了1984 合国未成年人司法最低限度》(简称北京规则),其中第二十一条前两款规定:“对未成年罪犯的档案应严格保密,不能让第三方利用。只有与案件直接有关的工作人员 或其他经正式授权的人员才可接触这些档案。未成年人罪犯的档案不得在其后的成 人诉讼中加以引用。” 为了履行上述义务,做一个负责任的大国,从2003年开始我 国地方法院开始了未成年人前科消灭制度的实践探索,并取得了良好的效果,为我 国确立未成年人前科消灭制度奠定了实践基础。2012 年我国在修改刑事诉讼法之际, 在“未成年人犯罪案件诉讼程序”章节中正式确立了“未成年人轻罪犯罪记录封存 制度”。这是践行我国加入国际公约的重要体现,更是我国进一步保护未成年人权益 的重要体现。 但是前科不仅仅对未成年人有不利影响,对成年的前科人员同样产生了不利影 响,这些不利的影响如同他们的影子时刻提醒着社会他们曾经犯过罪,他们有前科, 这些不利影响中的各种职业资格限制和社会歧视严重阻碍了他们的再社会化。随着 前科人员数量的不断增加,这类群体的权利保障就显得尤为重要。因为罗曼罗兰 曾经说过:“对于真诚悔罪的人是不能拒绝的,否则他将数十次数百次地疯狂犯罪, 来报复社会。”所以对于真诚悔罪的前科人员要消除“前科”对其的枷锁,在我国建 立前科消灭制度,帮助他们重新融入社会。下面笔者就探讨一下与前科消灭制度在 我国构建的相关问题。 《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条,联合国官方网站: http://www.un.org/Chinese/documents/decl-con/chroncon.htm。 《联合国未成年人司法最低限度规则》(北京规则)第21条,http://www.un.org/Chinese/esa/social/youth/beijing.htm。 第一章前科消灭制度概述 我国刑事法律、法规及司法解释中并没有规定前科及前科消灭制度。对于前科 及前科消灭制度的探讨目前仅限于理论方面。我国若要引进前科消灭制度,让其在 我国土壤中生根发芽,必须要对其内涵、理论根据等方面进行详细的分析,下面笔 者介绍一下相关内容。 一、前科消灭制度的内涵 前科的概念 因前科与前科消灭密切相关,所以在明确前科消灭制度的概念之前,首先要明 确前科的概念。日本法学家大谷实认为前科并不是法律上的用语,而是一种社会性 的用词。它的用法有三种,一是因犯罪而被处以刑罚的所有情况称为“前科”,二是 被判处自由刑由刑务所(监狱)收容的情况称为“前科”,三是在市镇村的政府机 关备案的犯人名单中记录被判过刑即称为“前科”。 通过上述观点可知,界定前科有三种学说,即刑罚处罚说、自由刑判处说、犯人名单记录说。这三种学说说明了 前科的产生根源。刑罚处罚说认为行为人因犯罪而被判处了刑罚,行为人就具有了 前科。自由刑判处说认为行为人犯罪后必须被判处自由刑且必须由刑务所(监狱) 收容的情况下,才具有前科,这样就排除了构成犯罪后未被判处自由刑,或者虽被 判处自由刑却未被刑务所收容的情形。犯人名单记录说认为只要行为人在政府机关 备案的犯人名单中有记载曾判处过刑罚,就具有前科。在这种情形下,犯人名单制 度并不是法律上的制度,而是一种行政措施,犯人名单是由被告人的户籍所在地的 户籍管理机关设置,记载检察机关每年送来的生效判决等事实的制度,在这种情形 下,前科更多的是一种行政管理的措施。 通过以上分析可知,前科是否是一种法律概念,法学界还存在争议。笔者认为 前科在法律上不可或缺,对行为人有着重要的影响,应该赋予前科法律上的明确定 义。有些国家在法律中明确规定了前科问题,典型的国家是俄罗斯,它以立法的形 式明确了前科的概念和意义。《俄罗斯联邦刑法典》第18条第一款规定:“因实施犯 罪而被判刑的人,自法院的有罪判决生效之日起或撤销之时止,被认为有前科。在 认定累犯时和在判处刑罚时,均依照本法典的规定考虑前科。” 通过以上规定可知,俄罗斯刑法理论针对前科的内涵采用了刑罚处罚说,不仅如此,还进一步明确了前 科存在的期间,即“自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或者撤销之时止”。此 外还规定了前科刑法上的意义,具有前科的行为人再次犯罪,可以得出结论一是: 前科可能认定为累犯;二是:实施新罪时会影响到定罪,会限制免除刑事责任和免 除刑罚的可能性,在判处刑罚时会被认为是加重情节。综上所述前科在刑法上具有 重要意义,应该明确前科的内涵。 目前国内对于前科的界定有多种观点。笔者认为比较有借鉴意义的观点有两种。 一是马克昌教授和赵秉志教授的观点,认为应该突出前科的刑法意义,前科是指曾 经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实。 也就是说,只要行为人被定了罪,就有了前科,不论被宣告犯有何种罪行或者被判处何种刑罚以及刑罚是否执行。二是于 志刚教授的观点,认为前科是指行为人曾因实施犯罪而被判处罚,在刑罚已经执行 完毕或被赦免后,在一定期间内的一种法律地位。 对于前科的界定,通过比较分析,争论的焦点在于是否被判处实刑,刑罚是否执行完毕以及前科成立的时间点。前一 种观点前科的范围明显要大于后一种观点。前一种观点只需要法院宣告有罪或者判 处刑罚,前科即时成立,且对罪名、刑罚种类、刑罚执行情况无要求。后一种观点 缩小了前科的范围,认为成立前科,必须构成犯罪并被判处实际的刑罚,且刑罚必 须执行,在实际刑罚已经执行完毕或被赦免以后,在一定期间内前科才成立。这样 就排除了仅宣告有罪但不执行刑罚的情况,且服刑者在刑罚执行期间或者被赦免之 前是不存在前科的。 通过以上分析笔者认为,前科是被法院宣告构成犯罪后的一种法律地位。具体 理由如下。首先,法治国家都要遵循罪刑法定的原则,只有法院具有评判行为人是 否触犯刑法,是否具有社会危害性,是否构成犯罪的权力,前科必须在法院进行宣 告构成犯罪后,才可以成立。这样既维护了法院定罪判刑的权威,又排除了一些情 形如:犯罪情节轻微,免于起诉的;被法院宣告无罪的;超过追溯时效,免 【苏】H.A.别利亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,北京:群众出版社,1987年,第391 马克昌主编:《刑罚通论》,武汉:武汉大学出版社,1999年,第955 于志刚著:《刑罚消灭制度研究》,北京:法律出版社,2002年,第653—654 于追溯的。因为前科对于行为人具有很多不良的影响,所以排除以上情形对于行为人以后的社会生活具有积极的作用。其次,对前科采用“宣告有罪说”有效的避开 了上述两种观点的争论,不用考虑犯罪人是否被判处刑罚,刑罚是否实际执行以及 是否执行完毕。笔者认为上述争议意义不是很大,前科在实践操作中只要被法院宣 告构成犯罪后,就表明行为人具有社会危害性,就应该受到法律的否定性评价,所 以犯罪人是否被判处刑罚,刑罚是否实际执行以及是否执行完毕并不影响前科的成 前科消灭的内涵前科消灭在世界各国刑法典中的称谓各不相同。有的称为复权,典型的是法国 刑法典。复权是一项目的旨在使个人因受到有罪判决而丧失的法律地位重新得到恢 复的制度。对于那些有确实的持久性证据已经改过自新的犯罪人,可以给予复权。 前科消灭在《越南刑法典》中被称为取消案籍,其中第 63 条规定:“取消案籍,被 结案者可按本法第 64 67条的规定取消案籍。被取消案籍者视为未被结案,并 由法院发给证明。” 国内刑法学界对前科消灭的界定也未达成共识。比较代表性的观点有曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人在具备法定条件时,注销有罪宣告或者罪及刑记录的 制度。 前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判处有罪的人在具备法定条件时,国家抹消其犯罪记录,使其在规范上的不利益状态消失,恢复正常法律地位的 一种刑事制度。 前科消灭制度是指具有犯罪记录的人在经过法定时间之后,法律不再对其所具有的犯罪记录进行评价,从而使其恢复正常法律地位的一种制度。前 科消灭的是犯罪记录的规范性评价,不是犯罪记录本身。 笔者认为上述观点有共同之处,由此可以总结出前科消灭的特征:首先,行为人必须曾经受过法院的有罪宣告或者被判处过刑罚,即行为人必须要有前科;其次, 行为人必须在具备法定的条件下才可以消灭前科;最后,也是以上三种观点比较有 争议的一点,即前科消灭的到底是什么?第一种观点和第二种观点都主张注销行为 人的有罪宣告或者罪及刑记录,它是一种实际的物理上的注销,区别在于第二种观 米良译:《越南刑法典》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第28 马克昌主编:《刑罚通论》,北京:武汉大学出版社,1999年,第711 于志刚著:《刑罚消灭制度研究》,北京:法律出版社,2002年,第695 点道出了注销犯罪记录的目的,“使其在规范上的不利益状态消失,恢复正常的法律地位”这是值得肯定的。第三种观点的特色在于它主张前科消灭是一种虚拟的消灭, 并不是将前科人员的犯罪记录真正的销毁,而是对其加以严格管理,作为一种隐私 进行保密设置,这样法律就不再对其所具有的犯罪记录进行规范性评价,力求恢复 前科人员正常的法律地位。笔者也同意第三种观点,认为消灭前科的物理承载体— —犯罪记录是一种虚拟的消灭,仅需要对犯罪记录进行适当的处理,让以前的有罪 宣告记录不再被法律进行再次评价,再次利用就可以达到前科消灭的效果,并不需 要真正的物理上的销毁。至于真正的销毁可以遵循档案管理法的规定即可。世界上 很多国家建立的犯罪记录登记簿实际上是提供利用的一种工具,前科消灭后,只是 消灭检索工具上的信息,出于保护前科人员的隐私,从而限制第三人查询以前的犯 罪记录,如英国法律就规定前科消灭后就限制再提供有关罪犯先前罪行的资料和证 据。通过以上分析,笔者认为可以将前科消灭制度界定为被法院宣告构成犯罪的行 为人,在具备法定条件后,经过法定程序注销其犯罪记录,从而不再对其所具有的 犯罪记录进行规范性评价,恢复其正常法律地位的刑事制度。 前科消灭制度与复权制度的区别 在国外立法中前科消灭制度和复权制度并没有严格的区分,究其原因是两者在 渊源上具有同一性。复权制度产生于 17 世纪的法国,最初称为“恢复原状”,是由 君主赦免权发展而来,因为行为人构成犯罪后受到法律的否定性评价,这种否定性 评价会使行为人丧失各种权利和资格,降低社会地位,终生的给行为人造成压力, 这样就阻碍了被判刑人的再社会化,引起了很多社会问题。随着法治文明的进步, 负有社会国家原则义务的国家不仅仅满足于对犯罪人员的刑事处罚,还进一步考虑 到对犯罪人员进行否定性评价后,他是否能够在社会上重新找到一个适当的位置, 从而减少重返社会的阻碍。立法者出于一般预防和社会公平考虑,采取了特定的法 律措施,复权制度应运而生,在特定的先决条件下,重新赋予犯罪人员因犯罪而失 去或者被剥夺的资格和权利。 我国张明楷教授也认为,“有些国家的刑法规定了前科消灭制度,有些国家的刑 法规定了受到有罪宣告的人自动丧失一定的资格与权利。前科消灭后,才能恢复这 但笔者认为,复权并不等于前科消灭。笔者同意马克昌教授的观点,复权与前科消灭的对象都是曾经犯 有罪行的人,在法律效果上都表现为使犯罪人因犯罪而丧失的权利得到恢复,二者 有相似之处,但是二者又有严格的区别。 复权有广义和狭义之分。广义上的复权包含狭义上的复权、赦免性复权、前科消灭三种,他们是刑罚消灭是由的统称。典型 的是日本的复权制度,即采用广义上的复权。日本刑法上的复权通常分为三种:(1) 法律上的复权;(2)审判上得复权;(3)恩赦的复权。法律上的复权是根据法律规 定一律允许恢复资格,换言之,有犯罪前科者,未被判处罚金以上的刑罚(善行要 件)且经过一定期间时(时间要件),则刑罚宣判失去效力,也成为前科勾销规定。 时间要件是监禁以上刑为刑罚执行终了后10 年,罚金以下刑为刑罚执行终了后5 年。审判上的复权和恩赦的复权,它们与法律上的复权不同,是根据有犯罪前科者的表现个别准许恢复资格,分为由司法机关审查的情况和由行 政机关判断的情况。 审判上的复权曾被二战前的刑法修改临时方案采纳,但是现行制度上并不存在。恩赦的复权是基于《恩赦法》实施的。由于受到担当某审查的中 央改造保护审查会的审查能力的制约,处理的个案被认为极为不足。此外,与法律 上的复权不同,它不是使刑罚的宣告本身失效,而只是使资格在将来得到恢复。根 据广义复权理论可知,前科消灭是复权的一种。而狭义上的复权是一种专属于资格 刑的刑罚消灭制度,是指对于实施犯罪而被判处资格刑的犯罪人,在其具备法律规 定的条件时,提前恢复其被剥夺、限制的权利,或者资格的制度。