作 为私法的民法调整的是以平等为特征的市民生活关系,其立法目的即在于通过对私权的维护 调动市民(自然人、法人和非法人组织)从事生产经营活动和生活性民事活动的积极性和主 动性,从而促进国民经济的发展和市民社会的繁荣。 在规范体系上,民法分为总则和分则两部分。其中,总则以权利的产生为中心,规定了 民事权利的主体(自然人和法人)、民事权利发生、变更、消灭的根据(民事法律事实,主 要是民事法律行为和代理)、法院保护民事权利的期限(诉讼时效);分则以各种具体的权利 为基本点,规定了物权、知识产权、债权、继承权、人身权等各种具体的民事权利。在权利 与义务的关系问题上,现代民法以权利为本位,即使民事义务为民事权利服务。因此,民法 是权利法,对唤起民众权利意识,懂得自己享有那些权利和如何维护自己的权利,具有重大 意义。 三、民法是市场经济的基本法 民法的这一特征仍然是由民法是私法这一性质决定的。建立在现代市场经济条件下的市 民社会是由平等、自由的自然人和法人构成的社会,民法本身即强调意思自治、平等、公平、 诚实信用、禁止权利滥用等原则,其目的就在于维护公民的私人权利不受非法侵犯。 而从民法的实体内容来看,民法调整的主要对象和核心部分是在平等主体之间的商品经 济关系和其他社会生活关系,其中的民事主体制度、物权制度、债权制度、知识产权制度等, 都是为市场经济条件下的市民社会服务的基本法律制度,它们对维护市场经济有序、安全地 进行起着不可替代的作用。 总之,市场经济是法治经济,民法适应了市场经济的法律需求,是市场经济的基本法。 第三节 民法的形态 民法根据其渊源可以体现为以下的形态: 一、形式民法与实质民法 形式民法,指以“民法”命名的成文法典,如《法国民法典》、《德国民法典》、《中华人 民共和国民法通则》等。实质民法,是指不以“民法”命名,但亦调整民事社会生活关系的 各种法律规范的总和,它不仅包括成文的民法或民法典,还包括其他一切具有民法性质的法 律、法规及判例法、习惯法。实质民法出现在前,形式民法出现在后。 形式民法又称狭义民法,实质民法又可称广义民法。 二、普通民法与特别民法 普通民法是指以民法典形式集中表现出来的民法规范。由于民法典对于人、地域、事项 等不作限制,适用于一般的民事社会关系,因此属于普通法。特别民法则指对人、地域、事 项等作某种特别限制性规定的民事法律。如各种民事单行法,相对于作为普通法的民法典而 言,属于特别法。 另一方面,从民法与商法的关系而言,民法为普通法,商法为民事特别法。民事普通法 通常表现为民法典的形式,但又不尽然。比如,《意大利民法典》就是民商合一的法典,它 所调整的范围包括物质资料占有关系、智慧财产专有关系、商品交换关系、劳动关系、继承 关系、婚姻家庭关系等各种民商事社会生活关系。民事特别法则经常表现为各种单行的民法 性质的法律,如商法典、婚姻家庭法、劳动法、著作权法、专利法、商标法等,同时也包括 其他形态的实质民法。 我国《民法通则》是我国的民事基本法,也是普通法,而公司法、票据法、专利法、商 标法、著作权法等均属于民事特别法。此外,包含在其他法律中的民事性质的法律法规也属 于民事特别法。 区分普通民法与特别民法的意义在于贯彻执行特别法优先于普通法的原则。即,法官在 裁判案件时,必须优先适用民事特别法,在无特别法规定时,才可以适用普通法的规定。 三、习惯民法与成文民法 民法发展的过程是先有习惯民法,后有成文民法。恩格斯曾经精辟地揭示了民法产生和 发展的过程:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、 分配和交换产品的行为用同一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条 件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。” 最早的习惯法已无从考察,但最早的成文民法的历史则至少可以上溯到距今4000多年 前的《汉穆拉比法典》,其后有罗马的《十二表法》,在罗马即将衰亡时出现了罗马民法的法 典,即《罗马法大全》。 在人类文明高度发达的今天,民法大多表现为成文法,只是在一些文明发展较迟的民族 和地区才可能发现习惯民法的存在。 我国是一个民法发展较为迟缓的国家,尤其是在成文民法方面。但是,民事习惯还是很 早就出现了的,如伏羲氏嫁娶时赠送俪皮为聘礼即为我国最早的民事习惯。 习惯民法与成文民法的区别不仅在于形式,也在于内容。习惯民法较为零散,靠言传身教,规则性不强,并随着人、时间和地点的变化而有所不同。成文民法因其有文字表述,内 容相当确定,不受时间、地点和人的影响,有较强的规则性,并可以发展成为复杂的规则体 系,如现代民法中的物权法体系、债法体系等等。 四、近代民法与现代民法 近代民法与现代民法之分是根据成文民法的历史发展和民法原则的演变而形成的。 (一)、近代民法 近代民法自1804 年的《法国民法典》始,其间历经《法国民法典》在世界各国的继受、 1898 年的《日本民法典》和1900 年的《德国民法典》的制订,以及中国清朝末年的民法草 案的制订。它们所确定的近代民法的模式集中表现在:1、抽象的人格。即一切市民社会中 的人,不分国籍、年龄、性别、职业等均具有平等的民事权利能力,而作为商品交换主体的 劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型,在民法典上均被抽象为“人”这一法人格, 彼此之间没有身份地位上的区别;2、所有制私有。所有制私有是资本主义社会赖以建立的 根据,也是近代民法的中心思想。围绕这一中心,近代民法确立了以私人所有权为核心的物 权法制度,禁止任何人非法干涉所有权人行使权利;3、私法自治。根据这一原则,任何人 可完全依自己的自由意思创设私法上的关系,不受他人的非法干涉。它与自由平等的人格一 起构成近代私法的根本原则,至于契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由等,都是私法自治 的下位原则;4、自己责任。即在侵权法上,当行为使他人遭受损害时,只有行为人在故意 和有过失时,才承担民事责任。这些原则作为时代和社会需求的产物,共同构成了近代民法 的特征。 (二)、现代民法 自资本主义进入垄断阶段以后,尤其是二战以来,社会生活发生了相当大的变化,因而 对法律也有了不同的要求。在这种情况下,各国纷纷对近代民法进行修订,从而形成了民法 的现代模式,这集中表现在:1、具体人格的形成。由于抽象的人格对一切人作抽象的对待, 往往导致经济上的强者对经济弱者支配,反过来动摇了民法的根基。因此现代社会发展的结 果是从抽象的法人格中分化出若干具体的法人格。如在劳动法上形成了劳动者的具体人格, 由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。同时,为了加强对消费者的保护,消 费者也成为独特的法人格类型;2、对所有制私有的社会制约。在现代社会,国家基于公共 利益的需要,往往对土地所有权作出公法上的规制,从而达到禁止权利滥用的目的;3、对 竞争进行规制。私法自治带来的自由竞争,虽然使社会充满活力,但也带来社会的许多弊端, 有必要对交易进行公法上规制,从而使私法自治受到必要的限制,从形式正义走向实质正义; 4、侵权责任社会化。由于现代社会中的公害事故、交通事故以及产品责任事故等的大量出 现,为了以更有力的方法来保护受害者,逐渐产生了过失推定、危险责任、无过失责任,以 及与民事责任无关的社会保障性质的受害人补偿制度,如责任保险,从而使侵权责任社会化。 应该强调的是,民法的现代模式只是对近代模式的发展,在有些国家,这两种模式在立 法中发生了共生的情况。如我国在制订民法典时就必须考虑到对近代民法和现代民法的正确 取舍,从而使我国公民的民事权利得到适当、全面的保障。 五、大陆法系民法与英美法系民法 大陆法系在历史上由罗马法演变而来,故又称罗马法系,它支配了整个欧洲大陆,甚至 影响了亚洲、非洲和拉丁美洲各国。大陆法系民法在形式上的特征在于法典化,即制定成文 的民法典。代表性的民法典制订于十九世纪,包括《法国民法典》、《德国民法典》和《日本 民法典》。其中,《法国民法典》在其制订后的一百年间为欧洲各国所广泛接受,无人能出其 英美法系又称普通法系,它由英国普通法发展而来。英国在十一世纪以后即以不成文的法律即普通法或习惯法为主,体现为各种不同类型的判例。资产阶级革命后,英国对历史上 形成的判例法制度予以保留,并借助罗马法发展旧的制度。随着英国的殖民活动,此种判例 法陆续被传播到北美洲、非洲、大洋洲和亚洲的许多国家和地区,包括美国、加拿大、澳大 利亚、新加坡、香港等。 英美法系国家对民法概念采取弱化的态度,除个别地方因历史地沿袭法国法制订了民法 典之外,一般没有采取民法典的形式,而由判例法规则和一些制定法构成契约法、财产法、 家庭法和侵权行为法等民事法律分支。 大陆法系民法和英美法系民法是历史和文化共同的产物,它们各具特色,但自二十世纪 以来,两大法系亦在某些领域和程度上出现了互相渗透和接近的趋势,即英美法中的成文法 数量增加,而大陆法亦愈来愈重视判例的作用。 我国在清末民初制订民法时承袭了大陆法、主要是德国法的民法体系,在立法上讲究成 文化,在法律制度上讲究系统化。 第四节 民法典 一、民法典的意义 在民法的历史发展中,民法典的出现是从古代民法向近代民法转变的标志。尤其是在大 陆法系,民法典更是民法的具体表现形式,也是民法近代化的重要转折点。从各国制订民法 典的过程来看,民法典的制订并非是为了单纯地实现民法体系的完整性和民法结构的整合 性,它实际上肩负着更加宏保大的历史和政治使命。在法国,1804 年民法典的制定,旨在 重建法国大革命推翻旧政权之后的法律秩序,以贯彻自由、平等、天赋人权等理念;德国 1900 年民法典的制定,旨在实现一个民族、一个国家、一个法律的目标;日本1898 年民法 典的制定,目的在于推行维新变法以及废除领事裁判权;我国民国政府在清末制定民法草案, 其目的亦在于变法图强。 至于我国自上世纪末开始酝酿的民法典,其目的在于实现民主政治,保障人民自由和权利的实现,防止官僚机器对个人权利和自由的随意侵入,维护公平和 合理的市场竞争秩序。因此,总体来说,民法典是民法历史发展过程中必然出现的产物,也 是社会发展的要求,是市民社会行为规范的集大成者。 二、我国民法典的制订 我国是从清末开始酝酿制订民法的,当时的成果是《大清民律草案》。遗憾的是,当时 该法典并未付诸实施。不久,清朝覆灭,中华民国建立,并着手在法律移植的基础上制定六 法。最终的立法成就《中华民国民法》承袭德国的民法,于1929-1931 年间陆续颁布生效。 这一法典的颁布使中国正式加入了民法法系,并在法律移植的道路上迈出了第一步。此后,在新中国废除了《六法全书》之后,中国的立法转而承袭前苏联,而几次起草民 法也都是以苏联民法为蓝本。到了九十年代,中国的民事立法蔚为大观,并且重新开始承袭 以德国民法为代表的民法法系,兼采英美法及某些国际公约的例制。 至此,中国的民事立法在继受渊源上呈现出多元化的特征,但仍然以民法典为最终的系统表现形式。 自上世纪末开始,我国在改革开放的政策和已有民事立法的基础之上开始酝酿制订新中 国的第一部民法典。这一重大决定在我国民法史上具有重大的意义。 具体说来,我国民法典的制定,其重大意义表现在: 第一,民法典的制定可以确保人民的民主和自由权利的实现,确保政治国家不随意侵犯 人民的权利。民法的基础在于市民社会,而市民社会有别于政治社会。市民社会日渐发展壮 大,则官僚政治社会的影响会逐渐减少,真正的民主政治制度才能得到实现。可见,民法典 的制定是民主政治得以实现的保障。 第二,民法典的制定为人权的保障提供法制基础。所谓人权实际上是指作为自然人所享 有的最基本的生存和发展的权利。人的生存和发展离不开财产的享有和人格的独立,前者为 人所享有的物质财富,后者则为人所享有的精神财富。因此,财产权和人格权是人权的两个 重要内容,其他意义上的人权均是基于这两种权利而产生。民法正是财产权和人格权的制度 表现,它的作用即在于使人的基本民事权利免受他人的非法侵犯和剥夺。可见,民法典的制 定为人权的保护提供了基础。 第三,民法典的制定为社会的持久发展和恒久繁荣提供动力。在现代社会,经济的发展 和文明的昌盛同民法的关系十分密切。民法的物权法确保人们对财富占有的愿望得以实现, 使人对财富的进取心得到恒久的维持;民法的法人制度使人们获取财富的方法在时间和空间 方面以及在广度和深度方面得到扩展,使人对财富的占有以加速度的方式得到实现;民法的 债法所践行的契约自由确保了人们的交易自由,而过错责任原则则确保了人们的民事权利不 受非法侵害。 第四,民法典的制定可以为市场经济提供统一的行为规则。市场经济就是法制经济,民 法是其中的核心部分。我国在历史发展中长期受农业经济和地方政治影响,形成了城乡差别 和地方差别。而在现代社会,人口的流动性增强,经济活动频繁,因而,提供统一的市场经 济法制就可以使人们对自己的利益获得有准确的预期,并使人们在自由竞争的基础上进行平 等互利、等价有偿的经济活动。民法所倡导的等价有偿原则、公平原则和诚信原则等为此提 供了有力的保障,而其中的各种制度更是使人们的各种民事行为有法可依。 三、民商合一或民商分立 纵观大陆法系各国民法典,或采民商合一,或采民商分立,其中的取舍,无非基于历史 的影响及各国民法理论对民法与商法关系的认识。在有的国家,如意大利,民法典的范畴非 常广泛,即属民商合一例制。该法在民法的罗马法体系上增加了公司等商业企业的主体性规 定,并在债法当中对具体人格如劳动者加以突出规定,从而产生了劳动契约乃至于集体契约 的条款,这些规定都是深受世界瞩目的。而在有的国家,如德国、日本,民法典与商法典由 于历史的原因是分立的,民法建立在严格的罗马法体系上,商法则以商人和商行为为中心。 这样的状况似乎有些令人费解,因为商法的概念是建立在商人法基础上的,而中世纪商人组 织和商人经济却是首先在意大利城市国家兴起。然而,考虑到《意大利民法典》是在本世纪 三十年代制订,而德、日民法典均在上一世纪制订,这个问题就迎刃而解了。实际上,民商 合一是现代民事立法的趋势,而民商分立则是历史上的一种传统。 那么,我国在制订民法典时究竟应当采取民商分立还是民商合一例制呢? 对这一问题,学者争论激烈,但不外乎两种主张,即我国应当坚持民商合一或者民商分 立。坚持民商合一的学者认为,在我国,民法典的内容应当包括商法的内容,在民法典之外 不应制定单独的商法典;坚持民商分立的学者认为,在我国,在民法典之外还应制定独立的 商法典,因为民法典不同于商法典,两者规范的对象不同,两者反映社会生活的程度和速度 不同,两者的稳定程度不同,因此,在民法典之外,我国还须制定单独的商法典。 反对民商分立的学者之所以以主张民商合一,其重要理由之一是认为民商分立使商人阶 层成为社会生活中的特殊阶层,而践行民商合一则使此种阶层的特殊地位“平民化” 张民商分立的学者则认为,制定独立的商法典,是为了保护商人免受各种不当行为的干预,保护他们从事商事活动的积极性,并因此而达到实现经济繁荣和社会进步的目的。 反对民商分立的学者认为,民商合一可以实现法律的现代化和国际性。而主张民商分立 的学者则认为,民法与商法相比具有自身的重要特点,这就是,民法具有极大的稳定性,而 商法具有恒久的变动性。由于社会政治、经济和文化的变化,各个国家的商法经常处于变动 之中,而民法则很少处于此种变动之中。虽然民商法都应当反映社会生活的目前需要,但是 民法与商法反映社会目前需要的方式并不相同。民法的规定虽然落后于社会当前需要,但民 法对此种需要的满足并非是废除、修改自己的条款,而是通过司法的个案审判,对民法的条 款作出扩张解释,使之与社会的当前需要保持一致。商法则不同。当商法之规定落后于社会 的当前需要时,商法对此需要的满足不是通过司法的方式而是通过立法的方式,由立法机关 直接废除或修改将那些不符合商人要求的条款,如商事登记条款。商法之所以具有变动性, 其最根本的原因在于商人行为的变动性。商人所为的商行为并非像民事行为那样一成不变, 随着商人经济活动的广泛进行,商人从商的手段和方式亦不同,商法作为以商人为中心的法 律需及时体现商人的此种要求,将它们上升到法律的高度。实行民商合一会使民法典处于经 常的修改和变动之中,影响到民法的稳定性;而实行民商分立既可保持民法典的稳定性,亦 可保持商法典的变动性。商法的变动性决定了商法典的独立性地位。 反对民商分立的学者认为,因为各国商法典的内容极不一致,没有一个统一的标准,因 而无法在商传统本来就较为薄弱的中国制定一部可以得到广泛肯定和便于适用的商法典。的确,一些大陆法系国家虽然制定了商法典,但它们关于该种商法典的内容并无统一的规定。 如《日本商法典》分为总则、公司、商行为、票据及海商等,而《德国商法典》则无票据, 法国则将破产法及商事法院组织法规定在商法典中。实际上,由于现代公民的活动范围十分 广泛,以前仅有商人涉足的领域如证券、保险等,现在已经是公民日常生活中的常事。因此, 各国新制订或修订的民法典都规定了较多的商事规则,从而使民法出现了商法化的趋势。 综上所述,出于不同的角度和考虑,主张民商合一和民商分立的学者均提出了不少论据。 但是,鉴于我国传统中重农抑商,工业发展较迟,商品经济并不发达,而现代商品经济又是 仅在二十几年前才开始得到发展,因此,商人和商行为的概念在我国并未得到充分的孕育。 在这样的情况下制订商法典无疑是不适当的。另外,即便是现在制订商法典,最大的可能也 仅仅是将现有的公司法、合伙企业法、独资企业法、保险法、票据法、证券法等整编在一起, 并冠之以商法总则。这样的一部汇编式的商法典除了具备形式上的意义,并不能对整个的法 律体系产生实质的影响。因此,在目前,制订一部系统而完备的民商合一的民法典是较为可 三、民法典的制定思路我国应当制定一部既符合中国社会主义市场经济要求、又符合当代社会发展潮流的进步 的、科学的、完善的民法典是学者的共识。但是,对如何实现此种共识,并具体到按照何种 思路和体系制订民法典,学者意见纷纭。总的来看大致有三种意见,其一为“松散式、邦联 式”的,其二为理想主义的,其三为现实主义的。 (一)松散式、邦联式所谓松散式、邦联式的民法典,是指将我国现有的民法通则、合同法、担保法、继承法、 婚姻法以及正在制订的物权法整编在一起,即构成我国民法典。各部分相互独立,相互之间 构成松散式的、邦联式的关系。此种民法典的特点在于逻辑性和体系性的欠缺,相当于一部 法律汇编。 (二)理想主义思路 所谓理想主义的民法典,实际上就是罗马法式的民法典或者说是法国式的民法典。它将 民法典分为人法和财产法两编,其中前一编再细分为自然人、亲属、法人、继承等四分编, 后一编再细分为物权法、债法总则、合同法以及知识产权法等四分编。此种民法典的最重要 的特点是它突出强调了人在民法典中的地位,认为与财产(物)相比较,人的尊严和人格才 是最重要的。此种民法典的另一个特点在于它以法国民法典的结构为基础,因为法国法实际 上就是采取此种体制,即第一编人,第二编财产,第三编取得财产的各种方法。 (三)现实主义的民法典 所谓现实主义的民法典是指从中国的实际出发,延续我国在民法立法史上承袭德国民法 的传统,以德国式的五编制和民法通则作为基础,适应20 世纪社会生活新的发展,借鉴20 世纪各国新制定的民法典而制订我国的民法典。此种理论在坚持民商合一原则的基础上,认 为我国民法典应当以德国五编制作为基础,在此基础上作适当变化。德国五编制是:第一编 总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。而采现实主义民法典的学者认 为,我国民法典宜采七编制,即第一编总则,第二编物权,第三编债权总则,第四编合同, 第五编侵权行为,第六编亲属,第七编继承。 第二章 民法的基本原则 第一节 民法基本原则的意义 什么是民法的基本原则民法的基本原则是指贯穿民法的立法、司法、守法的根本思想,是贯穿民法各个部门和 制度的总的指导原则。与民法的具体规范相比较,民法的基本原则具有以下特征: (一)、民法基本原则是抽象的民法规范。首先应明确民法基本原则也是一种民法规范, 即在民事活动中,民事主体的行为模式和内容必须符合民法基本原则的要求,而司法实践中 也必须在民法基本原则的基础上结合具体的民事制度审理民事纠纷。其次,民法基本原则不 同于具体的民法规范,它是一种抽象的、一般性的民法规范,其内容十分简洁和概括,在有 具体规范的情况下并不直接适用到具体的审判实践中;而具体的民法规范则规定了各种具体 的民事权利和民事义务,以及相应的具体的法律后果。换言之,民法规范是对一个事实状态 赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定, 它有法律规范完整的、形式上的逻辑结构;而民法基本原则在形式上并没有具体民法规范的逻辑结构,是凭其自身的内在内容引导、规 定了民事主体的行为、模式和法律后果,把民法的精神实质内化到具体的民法规范中去。实 际上,每一具体的民法规范都体现了民法基本原则的价值取向。 (二)、民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民法规范。民法规范的内容是明 确的、具体的,通过对这些具体民法规范的了解,民事主体可以明确哪些特定的民事行为是 合法的、受到法律鼓励的,哪些民事行为是非法的、甚至遭到禁止的,并且可预见相应民事 行为的法律后果。而民法基本原则的内容是极为丰富的,普遍适用于各种民事行为,法官在 审理民事案件时可以根据这些基本原则对民法规范进行价值补充。 同时,民法基本原则的内容和含义还随着历史环境的变化而变化,同一原则在不同的历史时期可能有不同的含义, 因为历史环境不同,对人的行为的基本要求也有所不同。在资本主义时期,资产阶级为维护 自身利益,力倡意思自治原则,所有权绝对;而当历史发展到垄断资本主义,为平衡个人利 益与团体利益之间的冲突,对合同自由则加以限制,对所有权的行使也进行了限制,并出现 了禁止权利滥用原则。 (三)民法基本原则是贯穿民法始终并具有普遍效力的民法规范。所谓贯穿民法始终, 是指民法基本原则作为民法的指导思想和根本规则贯穿于民事立法、司法、守法的全过程, 也贯穿了民法各部门;而具体的民法规范的价值则主要体现在具体的民事法律关系中,一种 规范适用于一种民事法律关系,仅能在有法律规定的情况下进行类推适用。因此,民法基本 原则是具有最高位阶的民法规范,而具体民法规范是下位的。 民法基本原则的功能民法基本原则由于自身的性质和特征而具有以下几个方面的功能: