关于莫志华、东深公司提出合同无效,长富广场公司清楚挂靠事实,也存在过错,已完成的工程应按实结算的问题。无论签约还是履约过程中,莫志华都以东深公司项目经理的名义出现,莫志华的行为都代表东深公司,长富广场公司与莫志华协商有关工程事宜,依照莫志华的指令支付工程款都不能证明长富广场公司知道莫志华与东深公司之间的挂靠关系,莫志华、东深公司认为长富广场公司知道他们之间的挂靠关系证据不足,不予采纳。”
在发包人对挂靠关系明知的情况下,发包人与作为挂靠方的实际施工人之间,因明知而形成了成立合同关系的真实意思表示,方可认定双方存在事实合同关系。“发包人明知存在挂靠关系”这一事实的举证责任应由作为挂靠方的实际施工人承担。
综上,我们依据建工司法解释,将实际施工人从其成因角度分为三类,从行使特殊诉权的角度分为两类。实际施工人身份的认定,和是否享有特殊诉权,是两个不等同、应分别辨析、查明的问题。建工案件涉及大量无效合同,对各类无效合同的处理不应一刀切,不宜适用合同法一般规定,也不能以任意突破合同相对性,更不应仅为解决合同无效的后果而在缺乏真实意思表示的基础上由司法机关凭空认定事实合同关系。实际施工人概念原为保护农民工权益而产生,在保护农民工利益的同时不应忽视案件整体,应使各方当事人利益都得到公正维护,以达到整个案件的公平。我们更加希望立法机关及司法机关能够早日完善、明确实际施工人这一概念,及实际施工人特殊诉权的行使指引。
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