典型的如第24条规定的公平责任一般条款和第33条第1款后段规定的特殊公平责任类型。第二类是以第27条为统领的受害人责任形态制度,除了该条文外,集中体现在第九章“高度危险责任”中,如第70条规定的“民用核设施致害责任”、第71条规定的“民用航空器致害责任”、第72条规定的“高度危险物致害责任”和第73条规定的“高度危险行为致害责任”等。
综上所述,立法者对“被侵权人-侵权人”和“受害人-行为人”这两对术语的运用,基本做到了以是否构成侵权责任作为区分的标准。尤其值得指出的是,在同时规定受害人责任形态和过失相抵责任形态的第72条和第73条中,立法者分别在这两个条文的前段使用“受害人”,后段使用“被侵权人”的术语,十分准确。而第78条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。”由于该条文混合规定了受害人责任形态和过失相抵形态,因此立法者仅选用了“被侵权人”的用语,也无可厚非。只是在司法适用中,应该明确该条文只有在受害人故意的情形下,才能够免除动物饲养人或者管理人的侵权责任。被侵权人的重大过失,只具有减轻责任的效果。
(三)受害人过错制度的一般规则评析
第26条是过失相抵形态的一般规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”该条文与《民法通则》第131条的规定没有本质差别,也就延续了该规则的缺陷,主要体现在如下方面:第一,前段的“也”字,表明该条仅适用于加害人有过错的过错责任和过错推定责任,进而由于双方均有过错,因此其法律效果仅为减轻责任而未包括免除责任。[13]第二,仅规定了对“损害的发生”有过错的情况,没有明确涉及对损害扩大的适用,对于被侵权人的过错发生在损害扩大阶段的情形,只能类推适用该规定。第三,没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。有学者认为,受害人过错的规定是职权主义规定,[14]但也有学者认为,因为受害人过错不能实行过错推定,所以应该由加害人承担举证责任。[15]笔者认为,受害人过错是对加害人一方有利的主张,应该由加害人一方举证,建议未来司法解释予以明确。
第27条采纳了“受害人故意免责说”,与受害人责任形态制度有一定的差别。法谚有云:“Volenti non fit injuria”,即对自己造