对企业营业执照“吊销未注销”问题的思考 ——宁波市工商行政管理局大榭开发区分局 王金国 董娟 一、 “吊销未注销”问题的内涵和范畴 企业申请注销登记和工商行政管理机关依法吊销营业执照都是企业退出市场的两种主要形 式。两者的共同之处在于:法律后果均导致企业法人资格的消亡。二者的主要区别在于:第 一,二者的行为主体不同,注销登记(以下简称注销)是企业的主动行为,而吊销营业执照 (以下简称吊销)是工商行政管理机关的主动行为;第二,二者的法律性质不同,注销是企 业终止的一种正常法律行为,而吊销是企业因违法而导致的一种行政处罚;第三,两者的法 律后果不同, 注销一般情况下对企业及其法定代表人无重大影响, 而吊销会给企业及其法定 代表人和直接责任人带来一定限制,甚至严重的法律责任。国家工商行政管理总局《企业名 称登记管理办法》第 31 条规定,企业名称与被吊销营业执照未满 3 年的企业名称相同的, 不予核准。 《公司法》 57 条规定, 第 担任因违法被吊销营业执照的公司、 企业的法定代表人, 并对该企业违法行为负有个人责任,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的,不 得担任公司的董事、监事、经理。国家工商行政管理总局《企业法人的法定代表人登记管理 规定》也明文规定:担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为 负有个人责任, 自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的, 不得担任其他企业的法定代表 人。 在 2004 年 7 月 1 日《行政许可法》实施之前,国家工商行政管理总局对于吊销和注销的规 定是:吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺,经营资格也就随之消亡,并由工商行 政管理机关在企业档案上予以载明, 不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。 而 《行政许可法》第六章第七十条规定,行政许可证件依法被吊销的,行政机关应当依法办理 有关行政许可的注销手续。因而《行政许可法》实施以来,各级工商行政管理机关依照《行 政许可法》的规定,对吊销营业执照的企业一律要求其办理注销登记。但是在实际工作中出 现了绝大多数被吊销营业执照的企业没有按照规定办理注销登记的情况,即“吊销未注销” 的问题。 并且这个问题的发展趋势也是越来越严重——注销登记比重下降, 吊销处罚日益增 多。如果任由其自行发展下去,必将出现危害市场经济健康发展的情况,所以我们要重视这 个问题,研究这个问题,寻求解决问题的思路和方法。 二、对“吊销未注销”问题的原因分析 通过从《行政许可法》本身、市场环境、市场管理者三个角度的分析,我们认为产生“吊销 未注销”问题的原因包括以下三方面。 (一) 《行政许可法》关于注销的规定在实际工作中的操作性较弱 虽然任何法律法规在制定时都追求实用性, 但是在实际运行中总会出现如何操作的问题,行 《 政许可法》亦是同样。第一, 《行政许可法》第七十条规定,吊销营业执照后应当办理注销 登记。而《公司法》第一百九十七条规定,不申请公司注销登记的,吊销其营业执照。由此 可见,吊销和注销的关系目前还没有统一的法律规定,互为条件,逻辑不明,因果不分。第 二,在实际操作中, 《行政许可法》对于采用“吊销未注销”方式恶意退出市场的市场主体 的管理依然存在漏洞,目前也没有配套的法规可以针对日益增多的“吊销未注销”现象提出 切实有效的解决方法。 大榭工商分局每年因未参加年检而吊销企业营业执照的数量远大于通 过正常程序注销的企业营业执照数量。 而且这些被吊销的企业除了个别法定代表人在其它企 业也担任法定代表人而被迫办理注销手续外,绝大多数都未办理注销手续。对此,工商行政 管理部门无可奈何。第三,按照《行政许可法》的规定,被吊销营业执照的企业还要完成注 销才算企业实现消亡。而这些无法消亡的企业的档案必须保存。这样一大批“吊销未注销” 的档案将会给基层工商行政管理机关的档案管理形成极重的负担。 所以说《行政许可法》并没有理顺吊销与注销的关系,不能为工商行政管理机关对企业退出 市场的管理提供权力保障,实际工作中操作效果不佳。 (二)市场环境中的诚信缺失 1、社会信用体系尚待建设 由于我国的社会信用体系还没有完全建立起来, 在我国目前的市场经济环境中, 市场主体— —企业的经营仍面临许多信息不对称的情况, 还不能完全运用市场经济的规则来从事其经营 活动;同时,市场的管理者还不能完全有效使用社会信用体系来规范和约束企业依法经营。 2、市场主体经营者的素质有待提高 《行政许可法》 规定对于吊销营业执照的企业, 工商行政管理机关应当要求其办理相应的注 销登记,这对于市场主体经营者依法经营的素质提出了较高的要求。但是,由于企业的经营 者普遍工商法律意识淡薄, 绝大多数企业的经营者不能依照法律规定完成市场主体退出市场 的要求。实际工作中也发现,一部分企业出现“吊销未注销”的问题是因为经营者不知道企 业需要参加年检,这说明这些经营者连基本的法律常识都没有,素质有待提高。 3、违法成本低 市场主体采用注销登记退出市场手续繁琐、周期较长也是“吊销未注销”的原因之一。按照 有关规定,公司申请注销登记首先要成立清算小组清理公司财产,清缴所欠的税款,处理公 司未结业务,编制资产负债表和财产清单,并于清算组成立之日起 10 日内通知债权人,60 日内在报纸上至少公告 3 次。如果企业采取“吊销未注销”的方式退出市场,而工商行政管 理机关没有有效的惩罚措施, 企业的违法成本极低, 客观上助长了企业恶意退出市场的风气。 (三)工商行政管理机关信息化管理建设的不完善 工商行政管理机关全国范围信息化管理建设的不完善同样也是“吊销未注销”问题的原因。 我国许多地区的工商行政管理机关都开展了信息化建设,但是信息化建设的程度均不相同, 在全国范围内缺乏统一的信息平台和资源共享的数据库, 缺乏对 “吊销未注销” 的全面监管, 吊销的威慑力得不到充分体现。 虽然浙江省工商行政管理机关采用了统一的管理软件, 但目 前即使是在宁波市也只实现了部分数据共享,所以说信息化管理还需要进一步完善。 三、解决“吊销未注销”问题的对策与建议 面对“吊销未注销”的问题,针对问题产生的原因,现提出如下对策和建议。 (一)完善《行政许可法》及相关法规 要解决“吊销未注销”的问题,其根本办法还在于尽快统一不同法律对吊销营业执照的具体 规定,尽快理顺吊销和注销的关系。而要解决吊销和注销的关系,比较直接的办法是实现市 场主体经营资格和法人资格的分离。 《行政许可法》规定吊销营业执照后应办理注销登记, 这实际是确认了市场主体在被吊销了营业执照后丧失了它的经营资格,但其法人资格尚在, 需要通过注销完成法人资格的消亡。所以还需要进一步完善《行政许可法》及其相关法规, 使吊销和注销形成合理的关系并赋予工商行政管理机关有效的退市管理的权力。 (二)加强市场环境中的诚信建设 为加强市场环境中的诚信建设,工商行政管理机关可以积极推进企业信用等级的评价和监 管, 并且通过宣传——包括以注册登记处为阵地的传统宣传和以网络为媒介的现代宣传, 加 强与质监、卫生防疫、海关、税务、银行等部门的横向联系,建立联席会议制度,建立监管 职能数据共享, 实现真正意义上的信用监管体系和企业信用平台, 最终建立和完善社会信用 体系,创建诚信的市场经营环境,规范和约束企业的经营行为。 对于企业经营者(其中包括法定代表人和投资人)依法经营意识淡薄的问题,工商行政管理 机关可以通过组织培训学习、加强日常监督的办法来督促其加强依法经营的意识。 (三)建立全国联网的信息平台和数据库 首先,市场经济的发展趋势是从地区性市场向全国性市场转变,并且更加多元化。目前工商 行政管理机关的信息化管理跟不上市场经济发展的速度, 也不能适应市场经济的变化, 建立 全国联网的信息平台和数据库能为工商行政管理机关在一个更广大范围内对企业实现更全 面的监管创造条件,杜绝监管的漏洞。其次,过去对企业的经营行为单一的监管需要转变为 对于企业经营行为、企业经营者、企业投资者的综合的、全面的监管,这样的监管也需要建 立全国联网的信息平台和数据库。 目前工商行政管理机关的信息化建设还只是地区性的, 不过可以采用以点带面的方法, 逐步 推广。建立全国联网的信息平台和数据库需要分阶段分步骤进行。