但是挂靠行为可能会由于以下原因而导致工程质量低劣、存在众多安全隐患、形成半拉子工程、对外拖欠大量材料款、拖欠农民工工资等问题,此时很多具有资质的被挂靠的建筑企业就可能卷入其中,蒙受许多无谓的损失。本文就是围绕挂靠中可能产生的风险、问题以及避免或减轻法律风险作一探讨。 一、挂靠的理解和产生的原因 挂靠:是指不具备建筑资质的企业(即挂靠企业)或个人以具备资质的建筑施工企业(即被挂靠企业)名义承揽工程的违法行为。二级建造师挂靠风险主要有以下表现: (一)挂靠的实际施工人所组织的班子是临时班组,也没有固定的机械设备,施工技术和施工工艺落后导致施工成本上升甚至施工质量不过关; (二)挂靠的实际施工人为了承接到工程而压低承包价格,致使工程利润低,甚至无利润,进场后通过要求增加工程款的方法达到盈利的目的,从而导致与发包人产生纠纷; (三)挂靠的实际施工人为获得高额利润而使用劣质材料导致工程存在质量问题; (四)挂靠的实际施工人在承包工程前与发包人约定垫资,而承接后由于资金周转出现困难致使工程停工; (五)挂靠的实际施工人领取工程款后不用于该工程的材料款支付,而大量拖欠材料款,从而导致材料供应商以表见代理为理由向被挂靠人主张权利; (六)挂靠出现工伤事故。由于工伤事故处理周期较长,往往工程结束后工伤刚刚认定完,此时实际施工人已不见踪影,而权利受到侵害的往往只能找被挂靠的公司。 二、挂靠的特征 (一)挂靠中存有一个不具备施工资质的实际施工人,这个实际施工人并不出现在《建设工程施工合同中》中,只是实际上的存在; (二)挂靠中出现一个符合承接工程所应当具有的资质的建筑公司,而且该公司出现在合同和政府机关的备案登记文件中; (三)有资质的施工企业收取管理费,但不参与工程的实际施工与管理; (四)挂靠行为从表面上看是合法的。上面我们提到了实际施工人的概念:实际施工人并不是指具体进行施工作业组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工,而是指挂靠人、转承包人、违法分包的承包人。 三、我国法律关于禁止挂靠的规定 《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。” 《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第 (五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。” 《民法通则》134条、《建筑企业资质管理规定》(建设部87号令)第十六条规定均有相关规定。 四、收缴违法所得的理解 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”