【案情】
某市食品药品监管局在监督检查中发现,A餐饮店制作加工食品使用的菜籽油已经超过保质期,但其仍然在用过期菜籽油制作加工食品,并出售给消费者。
【分歧】
对于如何处理A餐饮店的违法行为,执法人员提出了四种不同的观点。
第一种观点认为,根据《食品安全法》的规定,“经营”包括了食品销售和餐饮服务两种形态,餐饮服务单位在制售食品时,使用超过保质期的食品原料理应视作“经营”行为。当事人行为违反了《食品安全法》第三十四条第(十)项“标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”,应适用第一百二十四条第一款第(五)项对其进行处罚。
第二种观点认为,当事人违反了《食品安全法》第五十五条第一款“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求,不得采购不符合食品安全标准的食品原料”的规定,应依据《食品安全法》第一百二十六条第一款(十三)项对应的罚则对其进行处罚。
第三种观点认为,当事人的行为违反了《食品安全法》第三十三条第一款第(十一)项“食品生产经营应当符合食品安全标准,并符合下列要求:(十一)法律、法规规定的其他要求”的规定,应依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第(四)项的规定进行处罚。
第四种观点认为,当事人的行为违反了《食品安全法》第三十四条第(三)项规定,属于生产经营用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂,应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(二)项进行处罚。
【评析】
行政机关在执法过程中适用处罚条款的前提条件,在于认定的违法事实能否涵摄于法律规范。
对于第一种观点,使用过期原料在餐饮环节加工食品与直接销售过期食品是两种不同的行为。餐饮服务提供者是将过期原料作为投入品用以加工制作食品,再进行销售,其销售的食品并未超过保质期,只是在加工环节使用了过期食品原料,故第一种观点是错误的。
对于第二种观点,采购原料并不等于使用,在不能证明采购时原料已过期的情形下,不能适用《食品安全法》第五十五条第一款的规定。
对于第三种观点,过期食品原料并不等同于不符合食品安全标准的食品原料,而且《食品安全法》第三十三条第一款第(十一)项为兜底条款,只有该行为在《食品安全法》没有规定的情况下才能适用,故不能以此兜底条款进行定性。
笔者认为,餐饮服务单位使用过期原料的违法行为应按第四种观点进行处理。