通观 20 世纪\ue012挑战主要来自三个方面\ue014三民主义中的民生主义\ue015马克思主义\ue015社会民主主义。无政府主义也厕身其中\ue012但影响极小。按其实际效果\ue012民生主义是官僚资本主义的垫脚石。1949 年以后的马克思主义实践有目共睹。而社会民主主义则成了引导知识分子走向马克思主义的中介。 一个值得注意的现象是\ue014 社会民主主义思想是由一些自由主义者鼓吹的。 一个突出的典型是张东荪。30 年代\ue012他认为苏联以及社会主义、共产主义与自由、民主是绝对不相容的。40年代\ue012 却认为“马克思主义与民主主义是一件事”\ue012 “民主主义与社会主义是向着同一的方向前进”。与此同时\ue012他认为以苏联为榜样\ue012放弃部分自由\ue012首先是放弃经济自由\ue012以计划 经济取而代之\ue012是完全正确的\ue014“苏联还有一点最是为一切产业落后国家所应取法的。那就是对外贸易完全由国家办理„„国家统办对外贸易是计划经济的前提\ue012 或柱石。 此点办不到\ue012一切必归无效。 ”“尚有一点亦足以后进的农业国家所取法。 那就是所谓集合农场。 ”[xvii]他把自己的主张归结为建立“计划的社会”。他说\ue014“须知在经济方面要有计划\ue012则势必连带到其他方面\ue012 如政治方面\ue012 教育方面等等„„必须把全社会亦成为有计划性的„„只能有计划以内的自由与计划以内的平等\ue012 而断不容有超计划的自由与超计划的平等。 „„凡自由之足以妨害生产的提高\ue012凡平等之足以使生产降低\ue012则都应该在限制之列。”在他看来\ue012放弃了政治与经济方面的“绝对自由”\ue012 “我们还是不能不要绝对的自由。 这个绝对的自由应该在文化与思想方面。”[xviii 苏联成了第二次世界大战的主力之一\ue012国威、军威令贫弱如中国的知识分子十分景仰。再加上严密封闭的苏联社会的真实情况不易了解\ue012 一些人刻意散布它已改变了肆意镇压公民和剥夺民主、自由的错误\ue012社会主义与民主主义合流的幻象油然而生。另一个重要因素是这些知识分子的知识结构。他们大多是人文学者\ue012对经济学、政治学所知不深\ue012但又肩负着说古论今、指点江山的重任。于是\ue012当哈耶克、波普尔根据苏联计划经济及其他资料大声警告这是“通往奴役之路”之时\ue012中国的一些自由知识分子面对同一现象\ue012却认为是救国救民之路。张东荪自己和知识阶层乃至整个国家吞下适得其反的恶果\ue012 昭示清末新政肇始的经济自由的极端重要性。[xix] 现代社会运作架构的建立 全面地看\ue012 清末新政的历史功绩可以概括为现代社会运作架构开始建立。 除体现上述经济自由的市场经济体系外\ue012还有以下几个方面\ue014 1\ue013 现代法律体系和司法制度正在建立。 清帝国原来实行的是三权合一的专制体制。市场经济的发展\ue012要求司法独立\ue012并且法律必须与国际接轨。 现代市场经济本来就是国际性的\ue015 不按照国际标准逐步建立符合要求的法律和司法体系\ue012经济无法正常运作。再加上洋人动辄以大清帝国的法律和司法不人道、忽视人权为治外法权存在的理由\ue012成了朝野人士一大心病。要维护司法主权\ue012废除治外法权\ue012也不能不改革法律体系\ue012建立现代的独立的司法制度。 1901 年 1 月\ue012清廷下诏变法。翌年 5 月 13 日\ue012一道“上谕”下达\ue014“现在通商交涉\ue012事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例\ue012按照交涉情形\ue012参酌各国法律\ue012悉心考订\ue012妥为拟议。务期中外通行\ue012有裨治理。”[xx]中国法律现代化由此起步\ue012几经反复\ue012直至 20世纪终结\ue012尚未完成。不过\ue012基本架构已在晚清新政时期奠定。1903 年起\ue012《奖励公司章程》、《商标注册试办章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《各级审判厅试办章程》、《法官考试细则》、《集会结社律》等等先后出台。影响最为深远的是三个总结性的大法\ue014《大清刑事民事诉讼法》、《大清新刑律》、《民律草案》\ue012分别在程序法和实体法领域为中国法律的现代化奠定了牢固的基础。虽因辛亥革命爆发\ue012 《民律》已来不及审议颁布施行\ue012但 20 世纪上半叶的中国政府无不继承这三个大法。 辛亥革命爆发\ue012民国取代了清帝国。出乎人们预料\ue012 《大清新刑律》等一系列法律没有随清帝国的灭亡而被束之高阁。临时政府一成立\ue012司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告\ue014“本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中\ue012除第一次刑律草案关于帝室之罪全章\ue012及关于内乱罪之死刑碍难适用外\ue012余皆由民国政府声明继续有效”。孙文同意并咨请参议院核准这个建议。[xxi]参议院批准了这个建议\ue012于是\ue012袁世凯就任临时大总统后\ue012便在 3 月 10 日发布命令\ue014“现在民国法律未经议定颁布\ue012所有从前施行之法律及新刑律\ue012除与民国国体抵触各条\ue012应失效力外\ue012余均暂行援用\ue012以资遵守。”[xxii]清帝国的基本法律略加删改后继续为新政权服务。 孙文、 袁世凯政府各自的司法部长——伍廷芳和王宠惠都是受过严格的西方法学教育的法学专家\ue012他们却一致肯定清末制定的法律\ue012而且他们的认识是被当时的社会各界广泛认同的。在革命热情洋溢的临时参议会批准伍廷芳的建议以前\ue012 各省早已纷纷表明了自己的态度。 武昌起义\ue012“各省光复\ue012各省知旧刑律不能再用\ue012江苏省议会\ue012首先就资政院法典股之修正案(即《大清新刑律》——引者)\ue012去其与共和国体抵触各条外\ue012即用为暂行刑律。湘浙各省陆续仿之。”[xxiii]以如此广泛的共识为基础\ue012沿用清末新法律一事\ue012没有受到值得一提的挑战。 1925 年国民政府在广州建立\ue012特别是 1927 年成为全国政权后\ue012中国法治进程因国民党在包括立法、司法在内的各领域全面推行“党化”而逆转。但其民法、刑法等基本法律文本仍大体承袭了清末新政的成果。他们的专制统治\ue012是通过另外两条途径达到的\ue014一是另外制定法例\ue010例如\ue012《训政时期约法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》等等\ue011\ue012把现代公民应有的自由化为乌有。二是建立以民为敌的机关\ue012严格管制公民的言行。军统、中统和国民党中宣部及各级党委宣传部是其中最臭名昭彰的。他们开创了执政党直接检查和钳制言论自由、学术自由的体制\ue012冀图以一党的主义“齐一国民思想”。中国共产党领导的抗日根据地和后来的解放区\ue012 也沿用国民政府的 《六法全书》 办案。 直至 1949 年 2 月中共中央下令“蔑视和批判”西方“反人民的法律和废止国民党《六法全书》”\ue012再历经 50 年代初的“司法改革”\ue012历史出现了 30 年的断裂。可是\ue012近 20 年\ue012立法、司法又开始悄悄地回归清末新政开创的新传统。