斡 旋受贿本质上也是一种权钱交易,但这时的权钱交易关系是 通过受贿人与其他国家工作人员进行“职权交换”来实现的, 受贿人的职权成为其他国家工作人员职权与请托人利益之间 的桥梁。 因此,行为人通过其他国家工作人员完成请托事 项,但却不具备对该国家工作人员的命令权,它更多的体现的 是一种权力对权力的互换,是一种权力性影响力。 利用影响力受贿罪行为人利用的是对离职或在职的国家 工作人员的影响力,这是一种非权力性影响力,是基于行为人 与离职或在职的国家工作人员的一种密切的社会关系所产生 的影响力。但实践中,却容易产生公权力影响力与社会关系 影响力重合的情况,如甲的妻子乙同样是国家工作人员,乙通 过甲的职务行为为他人谋取不正当利益,那乙究竟定斡旋受 贿还是利用影响力受贿罪。事实上,国家工作人员的近亲属 或关系密切的人同样是国家工作人员的情况并不少见,有时 甚至当事人都不知道自己究竟是基于哪种影响力实施此行 为。在这种情况下,笔者认为,利用影响力受贿罪中的“影响 力”更多的是基于一种情感或道德上的关系,这种关系具有不 确定性,也不具有法律约束性,在实践中更是很难评判。 斡旋受贿中的公权力影响力则正好相反。因此,只要有证据证明涉及到了公权力影响力,就应该定斡旋形式的受贿罪。 四、对“谋利”要求不同 受贿罪行为人可以是主动索贿,可以是被动收受财物。 但主动索贿的情况成立此罪并不要求行为人为他人谋取利 益,而被动收受财物时需要行为人为请托人谋取利益。对于 “为他人谋取利益的认定”,《纪要》中指出“为他人谋取利益包 括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶 段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的 具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取 利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视 为承诺为他人谋取利益。”因此,为他人谋取利益并不要求行 为人已经完成请托事项,而只需要作出承诺即可。但笔者认 为,这里的承诺应当不包括欺骗性承诺。如果行为人并不打 算为请托人谋取利益,只是为了骗取财物而做出承诺,请托人 基于错误认识而交付财物,那行为符合诈骗罪的构成要件,应 当定诈骗罪。反之,如果行为人做出真实承诺,则不论承诺之 后如何,都定受贿罪。 斡旋受贿和利用影响力受贿罪行为人同样可以是主动索 贿,可以是被动收受财物,但两者都需要为他人谋取不正当利 益。对于“为他人谋取不正当利益”的认定,可采纳《意见》中 对行贿犯罪“谋取不正当利益”的解释,“行贿人谋取违反法 律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、 法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。 在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相 关人员财物以谋取竞争优势的,属于‘谋取不正当利益’。”可见,违反实体正义和违反程序性正义都属于不正当利益的内 参照受贿罪的认定标准,谋取不正当利益也只需要承诺即可, 且不能是欺骗性承诺。 注释: 孙建民.如何理解中“关系密切的人”[ N].检察日报,2009 汪维才.论影响力交易罪的基本构造与转化适用[J].安徽师范大学学报( 人文 会科学版),2008(6).孙岩,刘少夫.斡旋受贿“利 用本人职权或地位形成的便利条件”内涵新探[J]. 法制与社会,2009/11(中). (作者单位:华东政法大学) 13 法学研究