那么如果仅将其界定为目前的纯粹内部行政管理工具而丝毫不能影响到外部相对人的权利义务,无论其结果是否有侵害的可能抑或事实上的保护,这将如何达成?很可能事实上否定了其实施法律和执行政府政策的价值与功效。
再次,从实际后果来看,法院这种严格形式主义的界定几乎架空了行政命令可能的执行权能,不利于行政权正常、独立地运作和立法、行政、司法三权的和谐发展与社会的有效治理。行政权的首要职责在于执行,而发布行政命令作为行政长官职权的重要组成部分,无疑应是协助执行法律和政府政策的主要方式和手段。糟糕的是,自从秘密监察案后,行政长官在发布行政命令方面似乎就止步了,近十多年来再也没有出现一件行政命令。法院仅凭一两个个案就将行政命令定性为纯粹的内部行政管理工具,行政长官则惮于再次被司法覆核的风险而长时期不行使发布行政命令权,二者事实上不自觉地合力造成了基本法重要条文被束之高阁甚至某种程度上效力损抑的恶果。再加之近年来立法会对行政权施政的竭力牵制,行政命令的这种严格形式主义界定就进一步压缩了行政权的权能空间,加剧了目前行政机关的积弱困势,严重影响了行政权正常、独立地运作和三权关系的良性塑造,以及政府政策的推行和社会的有效治理。由此,值得我们进一步反思的是,如果行政长官主动打破这种沉默,积极大胆地运用行政命令制度于法律实施和政策执行中,是否可能在将来多次反复的实践中,在与法院不断博弈和社会大众心理逐步调整适应中,渐次摸索出行政命令新的适用范围和边界,累积而成新的惯例与制度呢?
最后,如果有可能在法院现有认定的基础上尝试将其适用范围和效力突破,并不当然违反法律保留原则或者必然侵犯居民的基本权利。对此,美国总统的行政命令制度也许可以提供一个更为开阔的视角。美国行政命令制度就是为执行宪法、法律、国际条约而发布的具有法律效力的指示,不需要国会的批准。美国宪法没有规定总统发布行政命令的权力。但宪法规定总统有保障法律忠实执行的义务。总统根据这项规定,认为为了执行法律有发布行政命令的权力。这是根据宪法具有的默示的权力,不需要国会特别的授权。实践中的案例非常多,比如
二战结束后初期杜鲁门总统1947年发布第9825号行政命令,建立联邦官员的忠诚宣誓制度,防止共产党的渗透;里根总统1981年的12291号行政命令规定行政机关制定法规必须送管理和预算局审查,评价法规得到的效益是否大于付出的代价;约