法律究竟是怎样产生的?这是法理学所要探讨的一个重要问题。马克思主义对这个问题给予了科学的解释。马克思主义关于法律起源问题的分析和阐述也有一个逐渐深化和发展的过程。1872年5月至1873年1月,恩格斯针对蒲鲁东主义者散布解决工人阶级住宅问题的资产阶级慈善家的改良方案,撰写了一组重要文章,先后发表在《人民国家报》上,而后以《论住宅问题》为题出版了单行本。在《论住宅问题》中,恩格斯深刻地剖析蒲鲁东主义者解决住宅问题的方案的理论基础——“永恒公平”论,明确指出在资本主义社会中住宅问题的解决总是有利于资产者,资产阶级法律不可能解决住宅问题,并从正面科学地揭示了法、法学与社会经济条件的内在联系,对法律起源问题做了历史唯物主义的分析阐述,然而由于受科学资料和研究成果的历史局限,恩格斯关于法律起源的论述中仍然包涵着若干没有获得解决的重大存疑。直到19世纪70年代末期开始,人类学研究的迅速进展尤其是路易斯·亨利·摩尔根关于史前史研究的权威成果,才为解答恩格斯的存疑提供了客观条件。《家庭、私有制和国家的起源》是恩格斯在吸取摩尔根的研究成果的基础上,撰写出来的一本马克思主义关于国家和法的问题的杰出著作,是马克思主义关于法律起源问题的定型之作。
《论住宅问题》关于法律起源问题的阐述与存疑《论住宅问题》是恩格斯同资产阶级改良主义者和小资产阶级社会主义者(尤其是蒲鲁东主义者)论战的产物。法律的起源是这场论战过程中涉及的主要问题之一。
在恩格斯看来,与国家起源相一致,法律起源问题是唯物主义和唯心主义两种历史观根本对立的、最具有代表性的理论。他指出:“唯物史观是以一定的历史时期物质经济生活条件来说明一切历史事实和观念,一切政治、哲学和宗教的。”(注:《马克思恩格斯选集》第2卷第537页。)但是,这个研究的基本点却很容易被忽略,“人们往往忘记他们的法权起源于经济生活条件,正如他们忘记了他们自己起源于动物一样。”(注:《马克思恩格斯选集》第2卷第539页。)例如,拉萨尔在他的那本法学专著《既得权利体系》中给自己规定的任务,就是“要证明法权不是起源于经济关系,而是起源于‘仅以法哲学为发展和反映的意志概念自身’。”(注:《马克思恩格斯选集》第2卷第538页。)至于蒲鲁东主义者A·米尔伯格,更毫无掩饰地宣布法权为“永恒公平”或“永恒正义”的产物。诸如此类的观点,正是马克思和恩格斯一向予以严厉驳斥的“法学家幻想”的典型表现。
华裔人类学家张光直在《中国青铜时代》一书中认为,世界各大古代文明有两种类型:一是西方式的,其社会的演进以突破性方式为特征,另一种是非西方式的,社会的演化进程是连续性和非突破性的,以中国文明最具典型。比较中西国家和法律的起源,可以看出中国国家的形成并不是如同古希、罗马那样以氏族组织的瓦解为代价,也不是表现为调和旧贵族与平民的冲突,它有自己的发展道路。随着原先部落社会的平等原则被打破,社会出现了“分层”,男子的劳动在农业、手工业、畜牧业等主要生产部门中占据主导地位,少数人控制、掌握了生活资料、资源,这些人拥有比其他人更多的特权,在金字塔型的权力结构中,位于顶端,是最高的权力中心和主宰,所谓“帝,天神也”,“执中而偏天下,日月所照,风雨所至,莫不从服”[1]《说文》中也说“帝、谛,王天下之号也”,可见,中国国家前的这种组织结构明显与以“民主”、“平等”为组织原则的西方部落联盟不同,它没有相应的权力或机关可以与之抗衡,由于国家的产生没有民主的、平衡的色彩,家与国、政权与族权混然一体,融为一炉。这种独特的国家演进模式,对中国法律有重大影响,致使中国法律更多地表现为一种赤裸裸的暴力征服和统治,具有浓厚的专制主义色彩。
此外,战争对中国法律的产生也有重要影响。我国史前的“五帝”时期,社会极不平静,不同血缘、不同地域、不同氏族、部落之间的冲突、战争经常发生,为了争取胜利,调整在战争中所发生的长官与士兵、士兵与士兵、征服者与被征服者之间的特殊关系,在战争中往往要颁布一些誓词、军纪、军令,《汉书. 刑法字》认为“黄帝以兵定天下,此刑之大者”。在我国《说文》解说中,法的古体为“ ”,古法音废,废、法往往通义,废有废止、禁止、限制的意思,另外古音法、伐相近,法借为伐,具有攻击、惩罚的意思。“刑始于兵”、“兵刑合一”、“法就是刑”的这种传统在史前和上古三代形成之后,对中国法都有重要影响。在奴隶社会,法律的表现形式主要是“刑”,如“夏有乱政,而作禹刑、商有乱政,而作汤刑”,[2] 此阶段基本上是用血缘来确定社会成员的法律地位,法律兼有国法和家法的两重性,或者说宗法就是国法。习惯法还起着很大作用。进入封建社会,中国法律的发展,经历了确认、成熟、发展和解体的几个阶段。
战国李悝著《法经》六篇,打开了中国成文法发展的先河,但将《盗法》和《贼法》列为其首,是受“王者之政莫急于盗贼”的指导思想影响,奠定了中国传统法律重罪名,重刑罚,重打击的格局。中国历史上最早提出“法治”思想的当数先秦法家。法家“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。”[3] 法家“法治”理论的哲学基础是“好利恶害”的人性论和发展进化的历史观。法家认为,人都有“好利恶害”的本性,这种本性不可抑制和教化,只能用法令加以防范,所谓“人情有好恶,故赏罚可用;赏罚可用,则禁令可行”[4]秦统一中国,第一次建立全国统一的法制,围绕社会生活的各个领域,进行统一的法律调整,改法为律,从此法称为律,如《秦律》、《汉律》等。汉初,倡行黄老之学,与民休息,董仲舒提出“罢黜百家,独尊儒术”被统治者采用,引礼入法,礼法结合,德主刑辅,儒家思想开始占统治地位,法律下降到从属的次要地位。历史进入唐代,中国封建社会达到了兴盛时期,法制趋于完备,以《唐律疏议》为代表,形成了独具特色的中华法系。《唐律疏议》明确规定:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者。”[5]这标志着礼法结合以法典的形式稳定下来,封建法制趋于完备。在宋时,随着阶级矛盾和民族矛盾的严重,统治阶级全面强化专制主义集权,皇帝颁发的敕令是最有权威的法律,编敕成了最经常、最重要的活动。到元时,大多法规是条格汇编、律令判例混为一体。内容庞杂,结构松散。明时,法律出现了两个大的变化,一是加强对经济领域的立法,如制定了盐法、茶法、税法等门类。二是在司法实践中广泛用例。清朝,皇帝的谕令是最主要最经常的法律,单行条例也成为重要的法律形式。清入关后,随着阶级矛盾、民族矛盾的突出,在法律形式上出现了针对少数民族的立法加强,如《蒙古律例》《回疆则例》、《苗例》等,宋、元、明、清,由于君主专制主义日益发展,导致法律成为“一家之法”、“非法之法”,封建“法治”渐渐走向它的尽头。
1840年鸦片战争后,中国由封建社会沦为半殖民地半封建社会,西方资产阶级“法治”(Rule by law)理论被介绍到中国。 特别是沈家本主持变法修律输入大陆法系以来,中国传统的法律开始解体,中国法制的发展开始与世界法制的发展连结起来。法律中才出现宪法、刑法、民法、商法、诉讼法等部门的分类。在此法律的演变过程中,围绕中西法文化的“体”“用”问题,有过激烈的争论,值得一提的是,梁启超极力宣传和鼓吹西方的法律,认为中国贫穷、落后、软弱的根源是历代统治者长期推行封建专制主义的法制,他:“自秦迄明,垂二千年,法禁则日密,政权则日夷,君权则日尊,国威则日损。”[6]“法治主义,为今日救时唯一之主义”[7].孙中山以西方“天赋人权”、“自由、平等、博爱”,民主共和等先进思想为武器,对封建政治制度和传统的法律学说也进行了彻底的清算。他认为中国的出路在于推行民主法治,他大声疾呼:“国于天地,必有与立,民主政治赖以维系不敝者,其根本在于法律,而机枢在于国会。必全国有共同遵守之大法,斯政治之举措有常轨,必国会能自由先例其职权,斯法律之效力能永固。所谓民治,所谓法治,其大本要旨在此。”[8] 他说我们要承认“欧美近一百年来的文化雄飞突进,一日千里,种种文明,都是比中国进步得多”[9]应该“取欧美之民主以为模范,同时仍取数千年旧有文化而融贯之”。但由于资产阶级先天的软弱性、妥协性以及封建专制主义的顽固性,建立民主法治的重担最终还是落到无产阶级的肩上。
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主天安

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我国最早的法律,产生於虞朝。《尚书。舜典》:象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑。金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑,钦哉钦哉!惟刑之恤哉!……舜帝曰:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄。汝作士,五刑有服,五服三就,五流有宅,五宅三居,惟明克允!舜帝时。法律已经如此详细也!故,首推虞朝!
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