前 言: 新年伊始,住建部、财政部对建设领域的保证金交纳更新并出台新规,为建设施工企业减轻负担,联合颁布了《建设工程质量保证金管理办法》,废止了2005年出台的《建设工程质量保证金管理暂行办法》(建质[2005]7号)。相较原来的《建设工程质量保证金管理暂行办法》,新规保留了保证金托管机制、缺陷责任期的认定方法、招标及合同订立过程中条款内容要求、保证金返还程序安排等内容,同时又对其进行了明确、增加。 1 增加、明确保证金缴纳方式 新规结合《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》的要求,明确并推行保证金的缴纳方式包含银行保函;增加了履约保证金与质量保证金的可替代关系,其中明确规定已缴纳履约保证金的,不得再同时预留工程质量保证金。 2 缺陷责任限定最长期限 新规明确了缺陷责任期限,较原来的指导期限六个月、十二个月、二十四个月调整为最长不超过2年。 3 逾期返还保证金责任承担方式 记入合同内 对招标过程及合同订立过程明确要求增加逾期返还保证的违约金支付办法及违约责任等内容。 4 实行同一原则 不再对政府投资项目和社会投资项目的预留保证金比例进行区分,统一规定发包人预留保证金不得高于工程价款结算总额的5%。 5 逾期返还保证金的责任承担 对逾期返还保证金的责任进行了补充,不再将承担同期银行贷款利息单独计入逾期返还责任当中,以双方及法律规定的违约责任进行承担。 6 明确缺陷鉴定的费用承担主体 新规第九条明确规定:“缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用”。 除对上述内容进行了明确外,新规在措辞使用上也进行了部分调整。 建设工程质量保证金虽然只是整个工程价款中的一小部分,而且实际操作中施工单位也会因各种原因疲于追讨,本次新规定的出台,为施工单位提供了极大帮助,其中增加的逾期返还保证金责任内容是施工企业依法依约追讨的有力武器,但规范施工保证金或涉及施工保证金的法律、法规、解释较多,施工企业仍应注重在竣工结算后对质保期产生的返工凭据、资料的保管,重视返还保证金申请及核实的必要性,注重核实与结算的相似性,只有在符合条件的情况下提出主张,才能得到法律的支持与肯定。 新规的出台减轻了建设工程施工企业的负担,为建设工程施工企业的发展提供了更广阔的空间,但结合其他法律、规范、文件的要求,对建筑领域企业管理及内部治理方面提出了新的要求,建筑领域企业只有在严格管理、规范运营的情形下才能稳步前进。 (以下为法规原文) 住房城乡建设部 财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知 建质[2016]295号 各省、自治区住房城乡建设厅、财政厅,直辖市建委、财政局,新疆生产建设兵团建设局、财务局,国务院有关部门: 为贯彻落实《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发[2016]49号)精神,规范建设工程质量保证金管理,住房城乡建设部、财政部制定了《建设工程质量保证金管理办法》。现印发给你们,请结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。 中华人民共和国住房和城乡建设部 中华人民共和国财政部 2016年12月27日 (此件主动公开) 建设工程质量保证金管理办法 第一条: 为规范建设工程质量保证金管理,落实工程在缺陷责任期内的维修责任,根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》和《基本建设财务管理规则》等相关规定,制定本办法。 第二条: 本办法所称 建设工程质量保证金 (以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。 缺陷 是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。 缺陷责任期一般为1年,最长不超过2年,由发、承包双方在合同中约定。 第三条: 发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容,并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定: (一)保证金预留、返还方式; (二)保证金预留比例、期限; (三)保证金是否计付利息,如计付利息,利息的计算方式; (四)缺陷责任期的期限及计算方式; (五)保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序; (六)缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式; (七)逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。 第四条: 缺陷责任期内,实行国库集中支付的政府投资项目,保证金的管理应按国库集中支付的有关规定执行。其他政府投资项目,保证金可以预留在财政部门或发包方。缺陷责任期内,如发包方被撤销,保证金随交付使用资产一并移交使用单位管理,由使用单位代行发包人职责。 社会投资项目采用预留保证金方式的,发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。 第五条: 推行银行保函制度,承包人可以银行保函替代预留保证金。 第六条: 在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。 采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。 第七条: 发包人应按照合同约定方式预留保证金,保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的,保函金额不得高于工程价款结算总额的5%。 第八条: 缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。 第九条: 缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。 由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。 第十条: 缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保证金。 第十一条: 发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的,发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人,逾期未返还的,依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复,经催告后14天内仍不予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。 第十二条: 发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的,按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。 第十三条: 建设工程实行工程总承包的,总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定,参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。 第十四条: 本办法由住房城乡建设部、财政部负责解释。 第十五条: 本办法自公布之日起施行,原《建设工程质量保证金管理暂行办法》(建质[2005]7号)同时废止。 本文由建纬(昆明)律师事务所 和晟晟律师主笔 和晟晟律师,建纬(昆明)律师事务所独立执业律师,和晟晟律师擅长建设工程与房地产开发、PPP项目法律服务及企业并购法律业务。 和晟晟律师执业以来为云南省能源投资集团有限公司、云南昆润高鸿投资有限公司、富滇银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司云南分公司提供法律服务;为云南省能源投资集团有限公司提供了有关并购的法律服务, 具有较为丰富的法律服务行业知识及企业管理经验。 长按识别二维码关注我们