近日,人力资源和社会保障部公布《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》,为进一步规范劳务派遣制度广纳群言。现实中,被派遣劳动者的合法权益难以得到有效保障,且维权困难,原因就在于劳务派遣中的工作岗位应符合临时性、辅助性、替代性“三性”的规定,容易被人误解。此次劳动合同法修法及《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》都对“三性”重笔着墨,试图作出明确的界定,但依然存在被反向操作或被规避的可能。“临时性”的立法本意是岗位存续不超过6个月,实践中,却有可能把对“岗位”的限制曲解成对“被派遣劳动者”的限制,即误解为被派遣劳动者在某岗位上劳动不超过6个月。实际用工单位可以通过多次设定不超过6个月的同一临时岗位达到规避目的。同时,一些被派遣劳动者也不赞同法律对临时性所做的界定,认为这一不适当的规定反而砸了自己的饭碗,在没有法律规定时,其还能工作6个月以上甚至更长时间,现在有了法律规定,反而只能工作不超过6个月了。
“辅助性”被限定于为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位上。在立法者心目中,比较典型的情况属于在生产经营单位,如生产皮鞋的企业里,不承担生产皮鞋任务的保安、保洁,满足辅助性的要求,对他们可以采取劳务派遣的用工方式。但问题是“主营业务”、“非主营业务”都属于不确定概念,容易被实际用工单位作出任意解释。有银行行长认为,柜台人员从事的是辅助性工作,可以使用劳务派遣的方式。而一般人认为,柜台人员与顾客打交道多,柜台工作应算作银行的主营业务。
“替代性”强调被派遣劳动者可以在一定期间内替代单位里由于脱产学习、休假等原因无法工作的劳动者。但“一定期间”到底是多长,没有明确规定,给用工单位规避法律提供了可能。但现实中,有人将“替代性”理解为,能干活就有替代性,甚至所有的岗位都可替代。
劳动者被打上劳务派遣的烙印后,往往会有“低人一等”之感,工资、福利待遇以及社保水平都可能少于正式员工。那又该如何解决“三性”不明问题呢?
首先,立法者需要运用立法智慧,尽可能多地通过明确列举岗位和工种的方式,化解“三性”难以用语言表述的困境。
其次,如果立法尚没有明确列举时,司法裁判必须遵循立法目的是限制而非鼓励劳务派遣,当对“三性”有不同理解时,司法裁判应选择其中的“严格”解释,以防止“三性”被滥用。
最后,用工单位应坚持以人为本,从“人”的角度进行考虑,善待被派遣劳动者。当然