[摘要]商业贿赂作为商业活动的潜规则,对于市场经济产生了巨大的破坏作用,同时,商业贿赂与回扣、折扣有很多的容易混淆的方面,认真梳理回扣、折扣的区别会对商业贿赂的种种表现有更深入的了解。
[关键词]商业贿赂 回扣 折扣 帐外暗中
一、商业贿赂的内涵及特征
商业贿赂作为商业内幕的一部分,在市场经济出现之初被视为商业习惯,政府并未制定法规予以管理和干预。在很多情况下,商业上的行贿,被世界各国承认为商业经营的传统作法。但是随着商品经济的不断发展,商业贿赂对于自由竞争的经济秩序的破坏作用日渐突出。一些国家对商业贿赂作出了界定,并制定措施予以控制。例如美国纽约州的商业贿赂法规定:凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益,且未得到雇主或委托人同意,意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。德国《反不正当竞争法》第12条规定,在商业交易中,行为人以竞争为目的给工业企业的职员或受任提供许诺或授予一定利益,以此作为在取得货物或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付的种种行为是非法的。工业企业的职员或受任人在商业交易中要求、索要或接受该利益以为对方提供对方所要求的优惠的行为,也是非法的。
商业贿赂的特征:第一,商业性。商业贿赂是一种商业活动负效应行为。它发生在商品流通领域,具有商品交换性质,根基于市场经济活动之中,且大都存在于激烈竞争的行业之中。这一点与公职贿赂大不相同。公职贿赂是一种公职活动负效应行为,其侵犯的是正常的社会管理秩序,是一种公务职务渎职行为。
第二,经济竞争性。不正当竞争的商业贿赂行为必须是一种经济竞争行为。判断某行为是否是经济竞争行为,首先要看两个或两个以上的自主经营、自负盈亏的经济主体之间是否存在竞争利益关系。这种竞争关系是建立在市场(或商品)经济基础上的一种利害关系。没有这种的利害关系,就无所谓竞争行为。其次要看经济主体或行为人在从事交易活动中是否具有竞争目的。只有以竞争为目的,针对有竞争利害关系的企业或个人实施的行为,才是经济竞争行为。一切不是以竞争为目的,针对有竞争利害关系的企业或个人实施的贿赂行为或非商品经济领域的贿赂行为,如政治、文化、休育活动中的贿赂行为,均不能构成本文的不正当竞争的商业贿赂行为。第三,腐蚀性。商业贿赂行为和其它不正当竞争行为一样都具有公害性。不同之处在于,商业贿赂的公害性不仅扰乱了市场竞争秩序,危害了广大公众的利益,而且毒害了人们心灵,败坏了社会风气,腐蚀了干部队伍,使国家机关(或集体经济组织)及其工作人员职务的廉洁性受到侵犯,使服务于公共利益的国家权力的公共性蜕变为私有性,职务行为的无偿性变成了有偿性,廉洁性受到了严重侵犯。第四,秘密性。商业贿赂是秘密进行的,是一种见不得人的丑恶勾当,其表现形式是秘密给付收受财物或其它利益,即经营者在帐外暗中向对方给予或收受一定财物或其它报偿。
二、商业贿赂与回扣
对于什么是回扣及回扣的法律性质如何,人们往往存在不同程度的误解,比如把商业贿赂与回扣混为一谈,或认为回扣就是折扣。《反不正当竞争法》第8条主要是根据我国的实际情况并参照国外立法对回扣的手段和主体作了规定。即:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品,在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的,以行贿论处。对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”可见,我国法律是将“帐外暗中”的回扣作为商业贿赂的一种主要的表现形式。同时,为确保准确适用法律,《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款又明确规定,回扣是指“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其它方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。”这是目前法律性文件中对回扣所作的最为明确的界定。回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的定比例的商品价款。给予、收受回扣是一种商业贿赂。
从我国目前有关法律的规定来看,回扣具有以下特征:第一,回扣是在帐外暗中给予和收受的。帐外暗中是一个法定要件,是指未在依法设立的反映单位(个人)生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记人财务帐或者做假帐。这里所记的“帐”,必须是真实反映企业经济往来的法定的财务帐。第二,从主体上看,回扣是卖方退给买方单位或者个人的,给予回扣的是卖方经营者,收受回扣的是有关单位或个人。在商品交易中,卖方提供商品,买方支付商品价款,因此,回扣一般只发生在销售流向上,仅限于经营者销售商品时发生。给予回扣的是卖方,而收受回扣的往往是买方,不能是此外的第三者。但若买方采取明示入帐的方式加价购买,且不违反价格政策,则属于正常的市场竞争。第三,回扣的手段是通过现金、实物或其他的方式。譬如住宅装修、免费旅游、赠送高档消费品、提供各种优惠、有价证券以及各种机会、好处等等,不一而足。回扣的表现形式远远不只是货币形态,也不能局限于现金,如仅局限于现金,就使当事人可以轻而易举的以实物或其他方式来规避有关规定,而有关回扣的相关法律规定也就形同虚设了。
三、商业贿赂与折扣
折扣是指价格上的折扣,又称让利,是商品销售活动中经营者在所成交的价款上给对方以一定比例减让而返还给对方的一种交易上的优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例及时予以扣除或支付价款总额之后再按一定比例退还。折扣的特点:①折扣只发生在买卖双方之间,即只有经营者相互之间可以给付折扣。既可由卖方向买方给付,也可由买方向卖方给付。但买卖双方的折扣支付对象不能是经营者的法定代理人、代理人或其他内部工作人员,也不能是中间人或经纪人。这是折扣与回扣、佣金的区别之一。②给与和接受折扣都必须明示和如实入帐。如果以帐外暗中的方式向对方进行价格减让或加利,实际上就是支付回扣,构成商业贿赂行为。③折扣的数额不能超过必要的限度。目前对折扣数额的合理确定,主要应考虑以下因素:折扣的给付不能违反价格法规和政策,对实行国家指导价的商品或服务项目,不得超过规定的幅度加价或减价;折扣的给付不能以排挤竞争对手为目的。如果以排挤竞争对手为目的,低于成本价销售,就构成不正当竞争行为;如果具有明显的排挤竞争对手的意图,即使不是低于成本价销售,折扣比例给付过高,也应当视为超过必要限度而予以禁止。
参考文献
[1]赵秉志主编,《刑法评论》法律出版社,2005年6月版;
[2]陈兴良主编,《当前贪污贿赂、非法所得违法违纪犯罪的政策法律界限与认定处理》中国方正出版社1995年10月第1版;
[3]杨春洗、高格主编,《我国当前经济犯罪研究》,北京大学出版社,1996年9月版;
[4]张玉瑞,《商业秘密商业贿赂法律风险与对策》,法律出版社,2005年4月版;
[5]苏惠渔、游伟,“完善罪名体系,重构犯罪要件对我国贿赂犯罪立法的若干思考”,载《政治与法律》1996年第1期;
作者简介:朱宇(1980-),男,上海大学法学院硕士研究生,研究方向为刑法学、知识产权刑法保护。
转载注明来源:https://www.xzbu.com/3/view-10616722.htm