《中华人民共和国合同法》是规范中国市场交易的基本法律,是民商法的重要组成部分。这部法律的制定和实施对于建立中国社会主义市场经济体制,规范市场交易行为,保护合同当事人的合法权益,具有十分重要的意义。
在签订的合同中不要在用“经济合同法、技术合同法”这样的说法,那都是历史,现在统一为合同法。
要签订合同,首先要知道什么是合同?合同简单来说就是协议,是双方的权利、义务、责任等具体内容的约定。
一、合同尽量采用书面形式
我国《合同法》规定,当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。我们在工作中一般采用书面形式,俗话说“口说无凭”、“白纸黑字”。因为这样比较直观,证据的证明力很强,便于后期纠纷的解决。
我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如,合同法规定租赁期限六个月以上的《租赁合同》应当采用书面形式,否则视为不定期租赁;借款合同应采用书面形式;融资租赁应当采用书面形式;建设工程合同应当采用书面形式委托监理合同应采用书面形式;技术开发合同应当采用书面形式;技术转让合同应当采用书面形式,等等。
当然,书面形式并非必须要纸张记载的形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
二、注意合同名称与合同内容是否一致
在工作中采用书面形式订立的合同名称主要体现为《协议书》、《合同书》《合作书》等。有些企业使用合同统一文本,这样比较简单,但由于合同内容和性质不同,因此会出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同,却使用购销合同文本,为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议(民事案由是有特别规定的)
我国的合同法第十二条规定,合同的内容一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。以下我们分别来谈合同具体事项审查
三、合同的签约主体资格是否适格,其中包括合同主体和签约人。
首先是主体合法性审查。如果对方是自然人,我们就要其提供身份证复印件;如果对方是公司,我们就要求其提供营业执照复印件、组织机构代码、税务登记证书,作为合同的附件。别小看这个身份证复印件或者公司营业执照的复印件。身份证复印件可以作为未来一旦对方违约,企业追究责任的线索;而营业执照复印件,记载了对方公司的注册资本、注册地址、年检状况、经营范围等信息。这些信息对于判断对方公司实力、法律地位的状况等非常有意义。通过查看营业执照复印件上记载的年检信息,可以知道和我们签署合同的公司是否合法存续,可以避免和已经注销的企业签署合同。有些企业签署合同后,将货物交付给对方后发现对方迟迟不付款,后查询才发现合同对方早已被工商局吊销营业执照。(北京市企业信用网)
其次,企业在进行重要的交易之前,应尽量对合作对方做资信调查。资信调查有利于未来合同的履行。进行资信调查主要是通过该企业的上游企业或者下游企业,了解该企业履行合同是否讲信用,网站上对该企业的相关评价,是不是“老赖”,是否上过黑名单。这样我们就可以在合同签署和履行过程中时刻注意把握和控制风险,在合同条款设计方面更加注意细节,防范风险。例如要求其先付款,或者要求其提供履约担保等。
当事人的名称或者姓名和住所条款。
(1)涉及合同各方的公司名称的,一定要写全称,不能写简称,注意同音字的区分。(如:装潢与装璜)
(2)住所条款。合同主体是自然人的,写身份证地;合同主体是法人的,写法人的营业执照所记载的地址。(主要是区分营业地址和登记住所)
(3)一定要弄清楚谁是合同的主体。因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体,所以把某个公司写入甲方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如购买A公司的资产,则合同主体应写A公司;但是如果合同是购买A公司的股权,则合同主体应写A公司的股东。如果主体错了,就可能出现无权代理、可撤销合同。(主要区分母子公司和总分公司,承担法律责任不同)
(4)代理人是否有代理权、超越代理权限、代理权终止,能否以被代理人名义签订买卖合同。
在买卖合同的签订中,经常有代理人以被代理人名义签订合同的情况,在被代理人授权范围内,代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。但代理人超越代理权或代理权授权期限已届满后所订立的合同,未经被代理人追认,由行为人承担。根据《民法通则》有关规定有可能会给合同另一方当事人造成损失。(认真查看代理人或授权委托书中的代理事项、期限,并将这类资料随合同文本一并存档。)
(5)联系方式。列明合同主体、法定代表人的的办公电话、手机号码,方便届时诉讼。
四、合同标的条款
关于合同的标的,我们一定要和对方商量清楚。究竟合同交易的是什么?是专利权还是专利使用权?是什么产品?产品的型号规格?数量是多少,单件样品的描述?详细的描述可以避免供需之间出现差错。此外,双方还应对质量进行约定。如果约定不明,我国合同法规定了一个推定的法则:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
五、合同价款或者报酬条款
注意列明每项商品的单价。有些企业在购销合同中,标的是多类商品,但却只在合同中明确各类商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。(案例,供货清单数量和单位,没有单价)
这个条款是双方最为关心的条款,撰写合同的时候一定要注意计量单位;如果是涉外合同,报酬是按美元还是人民币计价?当然,如果万一当事人未能对该条款进行约定,我国合同法也规定了一个推定的法则:价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
六、合同履行期限、地点和方式。
履行期限、地点和方式条款一定要写清楚,尤其是涉及期限的。例如写“乙方应在五日内完成工作任务”与“乙方应在五个工作日内完成工作任务”是不一样的。还有,履行期限要注意起止的计算方法。
履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本,应尽量约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款进行约定,我国合同法规定了一个推定的法则:履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(可以和诉讼管辖结合起来)
付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题,尤其应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如以下约定的付款期限就都有问题:检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于,究竟是检验合格、收到货物后多少天付款?如果约定“检验合格后3日内付款”、“收到货物后3日内付款”。这样约定后,合同的双方心里都有数,不会因为付款期限问题发生争议。总之,合同的约定应该明确具体,措辞准确,不能发生歧义。
例如:甲拖欠乙人民币三万元,一次甲还了二万元,并在原来的借据上注明:“还欠款二万元整”。在法庭上,乙将这句话解释为“尚欠二万元”要求甲清偿;而甲解释为“己经归还二万元”,因此只能偿还一万元。法庭认定针对这一文字歧义,由被告负举证责任,而被告却将原告出具的二万元收条丢失,不能证明自己的主张,最终败诉。
七、商业秘密条款
商业秘密是指,不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息,比如技术秘密,可以给权利人带来很大的经济利益。在经营方面的经营信息,比如说客户名单,为交易带来极大的便利条件,对其经营活动,比如材料与成品的购销,意义重大。这些信息,一般当事人是严格保密的,除非当事人认为其不需要保密。商业秘密受法律保护,任何人不得采用非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密,否则要承担法律责任。在订立合同的过程中,为达成协议,有时告诉对方当事人商业秘密是必须的,但一般也应在合同中约定对方不得泄露、使用。在这种情况下,对方当事人有义务不予泄露,也不能使用。如果违反规定,则应当承担由此给对方造成损害的赔偿责任。
无论合同是否达成,当事人均不得泄露或者不正当使用所知悉的商业秘密,这不仅仅是合同法的要求,其他法律如《反不正当竞争法》等也有规定。因此,违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的,不仅仅限于承担民事赔偿责任,还有可能承担行政责任甚至刑事责任。商业秘密的义务主体同时也包括本企业工作人员。《反不正当竞争法》第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为商业秘密。
八、合同的违约责任
《合同法》第114条,违约金是当事人事先约定的,在一方违约的时候,应当向对方支付一定数额的金钱。我国强调违约金主要是补偿性的,违约金与继续履行二者是可以并存的。违约金责任的主要目的是督促当事人履行债务并制裁违约行为,违约金的支付并没有使非违约方获得基于合同所应获得的预期利益,即使违约金客观上能够补偿非违约方的损失,非违约方仍可以要求继续履行,所以二者是可以并存的。
在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金,这个问题如何处理?违约金是赔偿性而不是惩罚性,不具有赔偿性。人民法院一般认为:一方未给对方造成损失或没有超过违约金的,只适用违约金,不适用赔偿金;如受损害一方有证据证明损失大于违约金的,按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿;没有约定或无法定违约的,只适用损失赔偿金。(违约金实行的无过错责任制,即一旦有违约行为,不存在举证对方为什么违约)
合同的违约金数额应该具体,不能简单笼统地概括,如认为对方违约的可能性大,则提高违约金数额,一般不超过总价款的30%。
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
九、争议的解决办法
合同争议解决条款要求我们在诉讼和仲裁两种争议解决方式中选择其一,不能同时约定为仲裁或者诉讼,这样会被判定为仲裁约定不明,最终排斥仲裁,只好去人民法院诉讼。
仲裁条款中,大多数合同也只是笼统的写成一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁机构解决,只约定仲裁地点而没有约定仲裁机构,这样的约定不具有法律效力。当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时,应当选定仲裁委员会,所以必须写明具体的仲裁机构名称,如北京中国国际经济贸易仲裁委员会、北京市仲裁委员会等。
十、管辖权约定条款
如果签订合同的对方与我们不在同一个行政区域内,在约定诉讼管辖的时候一定要尽可能的约定在我们所在地的人民法院或仲裁机构,以争取时间和避免对方的地域保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”
《中华人民共和国合同法》第六十二条第三款规定:履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
争议管辖权条款的约定用于避免对方精心设计的司法陷阱。一些合同当事人往往在其所在地经营了良好的社会关系,利用地方保护主义逃避法律制裁。一般应约定由自己所在地的人民法院管辖,双方实在无法达成一致意见时,应当约定双方所在地的人民法院都有管辖权,约定双方所在地的人民法院都有管辖权时,如果发生了争议,应当尽快向本地的人民法院提起诉讼,否则,如果对方先起诉的,对方的人民法院将首先立案,你将不得不到对方所在地打官司,对财力与精力消耗都比较大。
约定由任一方所在地法院管辖的方法:“本合同未尽事宜,双方协商解决。协商不成的,任一方均有权向其所在地人民法院进行起诉。”
十一、合同的签名、盖章与生效
当事人采取书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字、盖章对合同都具有重要意义,企业之间签合同时,往往是由各自的业务人员(经办人)完成的,在这种情况下,应当有经办人的签字和单位的印章,可以避免一些不必要的纠纷。例如有的单位以合同未加盖本单位公章为由,否认经办人签名的效力;有的则以单位印章丢失、被盗等理由摆脱合同责任。所以,订立合同时经办人签名和单位印章同时具备较为完善。
合同的成立与生效是两个概念,有时人们容易混同。合同的成立意味着合同关系的存在。《合同法》第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”但是合同成立并不等于合同生效。例如,一份合同已经成立,如果其合同的生效要件不符合法律规定,则仍然不能产生法律效力,也就是说合法合同从合同成立时起具有法律效力,而违法合同虽然成立但不会发生法律效力。由此可见,合同成立并不是当然生效的,合同是否生效,主要取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益
合同的生效可以附条件和期限。条件成就时生效,但不能违法促成。如:赠与合同中的附条件
十二、明确合同签订地和时间、份数
合同签订地可以和管辖联系起来,签约时间可以和诉讼时效联系起来。
合同一般为一式两份,有些另外约定,但必须填写清楚,以防诉讼中的举证。如:只有复印件,原件丢失的情况。
第二部分:债权的保护
预防分为事前预防和事后预防,上述内容主要从事前预防的角度出发,下面主要是事后预防。
一、不安抗辩权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权是合同法中三种抗辩权,
在此主要谈不安抗辩权。合同法第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
二、合同的保全
撤销权:因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。期限为知道之日起1年,不超过债务发生5年。
代位权:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担
三、为债权设定担保
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。刚才我们上述的合同内容为主合同。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金
保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式有:一般保证;连带责任保证
抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。还有权利质押,如公司债权、知识产权中的财产权等
留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。(修理过程中的留置)
定金:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金与订金的区别:
定金是债的一种担保方式,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的,应当双倍返还定金。但在实践中不少人误将定金写成 “订金”,而“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保的功能,一定不要写错。
以上担保方式除了留置这种形式,都得以书面的形式约定下来,有些还需要向相关部门办理登记。
四、注重诉讼证据的保留
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。另外,证据的种类很多,包括:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。但对于我们来说,最常用的就是书证。
在合同的履行过程中一旦发生纠纷,最常见的解决途径就是通过诉讼或者仲裁的方式进行。但是不论我们作为原告还是作为被告,都需要提出相关的证据来维护我们的利益。
1、保留给对方发送货物的货运单和对方接收货物的签收单。
2、给对方发送的催款函或违约通知函,通过邮寄的方式。邮寄内容上写明文件的内容和标题,如:填写“违约通知函”或“催款单”共几页
五、诉讼时效
根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《中华人民共和国合同法》的相关规定,我们自知道或应当知道自己的合法权益受到侵害之日起计算的两年时间为诉讼时效,超过了两年时间,我们虽然仍可以向法院提起诉讼,但已丧失了胜诉权,除非对方还愿意履行其义务(但此种可能性基本为零),否则我们除了要承担败诉的后果还须承担支付诉讼费用的经济损失。
因此提醒大家注意,一旦与对方发生法律、经济纠纷,应引起高度重视,并及时通知相关商务、法律人员着手收集相关证据或采取发函等应对措施,提前做好诉讼的准备,争取起诉的最佳时机。