以本文被告人颜某涉嫌的贪污罪为例,其职务发挥的职能应 该限制在对郑州银行的财物主管、管理、经手、经营等几个方面。 只有利用了这四种职能中的一种,才可称为是“利用职务上的便利”,如果行为人仅仅是通过自己获得的 某个部门职务的优势或对环境熟悉的条件,窃取了其他部门的的财物,则其涉嫌的就是 盗窃,而非贪污;或者行为人通过亲属同学等所主管、经手、管理某财物的便利,骗取 公共财物,也不构成贪污(前提是该亲属同学并不知情或者参与,如果两人共同作案, 则行为人有可能构成贪污罪的共犯)。也就是说行为人的职务与在犯罪行为中所利用的 便利条件必须具有内容上的同一性,即在特定的权限范围内。 第三,职务的现实性。所谓职务的现实性,指行为人在实施犯罪行为时,被其利 用的职务一定是真正存在的,现实具有的,不能是已经离任的、过往的职务的便利或影 响,也不是运用其将要赴任的职务的影响。 也可以说,行为人利用的职务必定有时空性。如果行为人在实施犯罪时已离任或者还不具有相应的职务,那根据罪刑法定原则, 就不构成相应的职务犯罪。但同时也要考虑,行为人被揭发时已不具有相应的身份,但 所揭发的事实是在行为人在任期间,那同样是构成职务犯罪,因为关键在于行为人犯罪 的过程中是否利用相应的职务,而非被揭发时的认定。比如,有行为人知道自己即将要 离职,遂趁机侵吞自己主管或经手的本单位的一笔财物,藏匿于单位的某个地方,在离 职之后于神不知鬼不觉中将财物占为己有,这同样构成贪污。当然,这不属于事后贪污, 虽然行为人在离职前并未占有该财物,但也将该财物掌握于自己的控制之下,此时贪污 已然既遂,之后把财物秘密取走只是对其做后置处理,而不是实行行为。 因此,我们可以看出,职务就是,行为人所依法获得,拥有一定的职权并承担相 应的职责,从事管理、经营财产或管理社会公共事务的资格和权能。归根结底,职务的 授予是为了能更好地服务国家,服务人民。 毕为、陈正云:“受贿罪若干问题司法认定研究”,《刑法论丛》,2009年版第4 卷,第368 “利用职务上的便利”的内容“利用职务上的便利”指的是利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方 便条件。 10 也就是说,可以分为三部分内容。 所谓“主管”,是指拥有主管公共财物职权的人员,审查、批准、调拨、安排使用 或用其他途径,支配其管理的单位内的财物的职权。“主管财物,指即便行为人没有直 接负