根据我国刑法第 360 条 第 1 款的规定,传播性病的行为方式只能是卖淫、嫖娼两种。 (一)卖淫、嫖娼的含义 何为卖淫、 嫖娼呢?在此问题上, 我国有的学者认为卖淫嫖娼不限于 传统意义上所理解的性交行为,笔者认为这是正确的。传统的观点,卖淫 是指收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为, 嫖娼则是指以 支付报酬为代价与卖淫者发生性交的行为 。按照这种观点,除性交之外 的其他淫乱行为就不属于本罪的行为方式,如口交、肛交等。这就与立法 精神相悖。现在,有的学者提出,卖淫是指以获取金钱、财物为目的而把 自己的肉体提供给他人以淫乱的行为; 嫖娼是指以金钱、 财物作为交换条 件,而是他人提供肉体与自己淫乱 。这种观点不仅包括了传统意义上的 性交行为, 也包括了类行为, 这样的定义是相当宽泛的。 按照这样的理解, 色情表演等活动也属于卖淫嫖娼的范畴了, 但是色情表演之类的活动不可 能成为传播性病罪规制的对象。 仅仅是出卖色相、 提供不包括性服务在内 的一般色情服务不能以卖淫、嫖娼论。比如现在的歌厅、舞厅里有一些三 陪小姐,只陪吃陪喝陪跳而不陪睡,供他人观看、抚摸、搂抱等服务,但 ⑦ ⑥ ⑤ 绝不提供除此之外的与性有关的服务。 对此类行为不应该视为卖淫嫖娼行 为。 所以, 就本罪而言, 卖淫嫖娼应该是一种出于某种需求的交换目的 (主 要是金钱和性欲的满足的交换) 而进行的性交或者性交性质的、 有传染性 病危险的行为。 (二)卖淫、嫖娼行为的界定 卖淫、嫖娼行为是本罪的客观要件,因此,患有严重性病但没有实 施卖淫、嫖娼行为的不能构成传播性病罪。如果行为人通过其他方式,如 通奸、强奸、将病菌涂抹于他人内裤上等,从而将性病传播给他人,均不 构成本罪。 在司法实践中,行为人为了能够顺利地卖淫、嫖娼,通常会隐瞒自 己的性病情况。 在这个方面, 对于本罪的认定有的国家要求有隐瞒的意图。 如《意大利刑法典》第 554 条第 1 款规定:明知患有梅毒,隐瞒而与他人 为有传染危险之行为,并因而传染他人者,处一年以上三年以下徒刑。但 根据我国刑法的规定,行为人隐瞒自己有性病,或者暗示自己有性病,抑 或明告自己有性病,均不影响本罪的成立。也就是说,不管行为人是否隐 瞒自己的病情,均不影响犯罪的构成。这一点尤其值得注意。 三、 犯罪形态的认定 (一)关于本罪既遂形态的规定 关于本罪的既遂形态, 一直存在着争议。 大多数学者认为本罪的既遂 形态是行为犯, 即只要行为人明知自己患有严重性病而实施了卖淫、 嫖娼 的,就构成本罪的既遂。有的学者认为是结果犯,比如意大利刑法以及我 国台湾地区刑法规定要求“传染于他人”这一危害结果。这种对待犯罪结 果问题上的规定是极不明智的, 因为这造成了司法实践中对犯罪行为与犯 罪结果之间因果关系的认定上的极大困难,易于产生惩治不力之流弊 。 也有学者认为是危险犯的, 《俄罗斯联邦刑法典》第 122 条规定采取了危 险犯和结果犯都处罚的原则, 只是对结果犯的处罚要比危险犯重。 就我国 刑法规定来看,大多数学者认为是行为犯。笔者亦赞同这种观点,构成本 罪的既遂不要求产生性病传播的实际结果或者危险,后果只是情节问题, 不影响本罪的成立。 我国刑法的这种规定, 一方面体现了对此种犯罪的从 严惩治精神, 有利于有效地遏制性病之蔓延, 另一方面也给司法认证工作 中减少了麻烦 。甚至有学者提出本罪是抽象危险犯。笔者认为,说本罪 是抽象危险犯并不具有合理性。 危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯, 抽 象危险犯是指行为本身具有侵害法益之危险性, 不以有具体侵害法益之危 险为必要之犯罪,故法律上不必以明文将危险性规定于犯罪构成要件之 中。关于抽象危险犯和行为犯的区别,二者之间难以辨别,国内学界也讨 论得很少。有学者认为,刑法设置抽象危险犯时,在确保刑法重大客体免 受侵害的前提下,为不至于打击面太大,增加了“允许反证成立”这一补 救措施,但这种反证的义务在于被告,就是说,即使出现了符合刑法规定 的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为, 但被告若能证明实际上根本不存在 这种危险,法官就可以否定成立抽象危险犯 。而行为犯虽然同样不以出 现结果为必要, 这种结果包括抽象危险犯, 但是同时又加了一个苛刻条件, 即不许反证。 由此可见, 将传播性病罪视为抽象危险犯是不具有合理性的。 还有的学者认为是举动犯, 该学者认为, 卖淫嫖娼活动虽然是一个整体活 动, 但是能够反映传播性病罪主客观特征的, 仅仅是行为人的性器官与他 ⑩ ⑨ ⑧ 人的性器官等相接触,既然是接触,就不是一个过程而是一个举动,因而 本罪应当是举动犯 。我国区分行为犯和举动犯的标准在于犯罪构成要件 的行为的实行是否经过了一个过程, 举动犯是指行为只要实施了, 不需要 一个过程就构成既遂的犯罪。 卖淫嫖娼行为是由一系列行为完成的, 包括 从拥抱亲吻到奸入的整个过程,而不仅仅是指接触这个举动。因此,应当 把卖淫嫖娼行为看成是一个过程而非单一的接触这个举动。 综上所述, 可 以得出本罪是行为犯而不是结果犯、危险犯。 (二)行为犯的既遂形态 按照法律的要求, 行为犯构成既遂要有一个实行过程, 并且需要达到 一定程度才视为行为的完成。 就本罪而言, 要求行为人实施了卖淫嫖娼行 为。 上面提到, 卖淫嫖娼是一个整体活动, 由一系列行为完成, 包括拥抱、 接吻、抚摸直到最后的奸入。至于先前的寻找对象,商量价钱等都只是为 卖淫嫖娼顺利进行的准备工作, 属于犯罪预备阶段, 并不是卖淫嫖娼的失 实质行为。 虽然卖淫嫖娼行为是一个整体活动, 但是只要行为人实施了卖 淫嫖娼中的任何方式的性行为的一次完毕行为,即构成既遂 。在一次卖 淫嫖娼过程中, 但正想要再次进行性交行为或者其他淫乱行为, 被抓获后 者出于自己意愿停止下来, 行为也构成本罪的既遂, 其停止行为并不影响 定罪。 四、 “明知”的认定 本罪主观方面是故意, 且是直接故意, 即行为人明知自己患有性病而 卖淫嫖娼。 (一) “明知”的判定标准 12 11 “明知”的性质和内容如何界定在实践中是较难掌握的。 “两高”于 1992 年 12 月 11 日 《关于执行全国人民代表大会常务委员会<关于严禁卖 淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》中对此曾经做过统一的解释,规定具 备下列情形之一的,可以认定为“明知” :其一,有证据证明行为人曾到 医院就医,被诊断为患有严重性病的;其二,根据本人的知识和经验,能 够知道自己患有严重性病的;其三,通过其他方式能够证明行为人是“明 知”的。可以看出,该解释列举了经常发生的状况,但是并不能涵盖所有 的情况,第三条“其他”的规定仍然使“明知”的界定陷于模糊。但是, 可以从上述规定中看出, “明知”不仅包括行为人确知,也包括了明知可 能性, 可以说司法实践中所有的判断行为人主观方面的行为, 都是对行为 人主观方面的一种推定。该解释仍然有其巨大的实践指导意义。 (二) “明知”的内容 在“明知”这个问题上,还有一个方面值得探讨。我们要求行为人 是明知的, 但是明知的内容是什么呢?关于这一点, 学界主要有三种不同 的观点。一种认为是“严重性病” ,从罪刑法定的原则出发就不能违背之。 因此,只有明知自己患有“严重性病”而卖淫嫖娼的才构成传播性病罪。 然而, 我国刑法条文上只列举了梅毒和淋病着两种严重性病, 其他性病就 很难认定为行为人明知其患有严重性病,这会给司法实践带来很大的困 难。另一种认为是明知自己患有“性病” 。他们认为“严重性病”和“性 病”本来就难以界定,法律规定也不明确,那么行为人更不能准确地把握 自己是否患有严重性病了。因此,只要行为人明知自己患有性病,不管是 否确知为严重性病,均构成犯罪。此种观点虽然便于司法操作,但是违反 了立法本意,扩大了严重性病的范围,有违罪刑法定原则。第三种观点认 为,只要行为人明知自己患有性病,不管其是否确知,都视为具有主观上 的认识因素, 而最终是否构成犯罪, 则要看其实际所患性病是否属于严重 性病的范畴。 笔者赞同第三种观点, 因为此种观点既放宽主观认定可以严 格适用法律来打击犯罪, 又在客观方面加以限制有利于人权保障, 实现个 案正义,较为合理。 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ ⑩ 11 12 刘岩主编: 《刑法适用新论》 ,中国政法大学出版社 1993 年版,第 162 页。 周道鸾著: 《单行刑法与司法适用》 ,人民法院出版社 1996 年版,第 218 页。 盛建华: 《论故意传播性病罪》 ,载《人民检察》1992 年第 3 期。 鲍遂献: 《妨害风化罪》 ,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 163 页。 储槐植:“六害”治理论》 《 ,中国检察出版社 1996 年版,第 285 页。 储槐植:“六害”治理论》 《 ,中国检察出版社 1996 年版,第 285 页。 陈兴良: 《刑法疏议》 ,中国人民公安大学出版社 1997 年版,第 582 页。 鲍遂献: 《妨害风化罪》 ,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 166 页。 赵秉志: 《疑难刑事问题司法对策》 ,吉林人民出版社 1999 年版,第 376 页。 鲜铁可: 《新刑法中的危险犯》 ,中国检察出版社 1997 年版,第 41 页。 苏彩霞: 《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》 ,吉林人民出版社 2001 年版,第 190 页。 鲍遂献: 《妨害风化罪》 ,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 182 页。