案情简介:
王某于2015年10月至2018年5月间,通过微信和支付宝转账、快递邮寄等方式向张某、孙某、黄某等人销售韩国产HUTOX肉毒素,销售金额共计人民币100万元。另查明,王某销售的上述肉毒素均未取得药品相关批准进口许可。
2018年5月,侦查机关以王某涉嫌销售假药罪对其刑事拘留,同年六月检察机关对其批准逮捕。同年12月20日,检察机关以犯销售假药罪向法院提起公诉,后公诉机关变更指控被告人王某犯非法经营罪。2020年8月,法院以非法经营罪判处被告人王某有期徒刑六年。
本案若不考虑相关销售金额是否有证据证明的问题的情况,法院判决并无不当,适用法律正确。法院认定其构成非法经营罪的依据是2014年12月1日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高解释》第七条之规定。而王某的非法经营数额在五十万元以上,量刑也并无明显不当。在2019年8月出台的新修订的《药品管理法》不再将未经审批的“进口药”认定为假药后,原来以销售假药罪论处的销售进口药案件,也多按上述条款以非法经营罪论处。
但是在刑法修正案(十一)实施之后,本案的法律适用就产生了巨大争议。不仅本案,所有的非法经营药品案件的定罪量刑标准都需要重构,与此相关的司法解释也需要进行相应的调整。以王某非法经营一案为例,就会出现以下的争议问题。
首先,王某的行为不符合刑法修正案(十一)增设的第一百四十二条之一所规定的犯罪构成要件。
刑法第一百四十二条之一规定的入罪要件是除了违反国家药品管理法规,还要足以严重危害人体健康。而本案中王某销售的是在韩国合法上市销售的肉毒素,属于进口药品的范畴,虽然没有相关的进口审批手续,但并无任何证据证明其对人体健康存在严重危害。因此其并不适用刑法第一百四十二条之一的规定。
其次,举重以明轻,根据罪与刑相适应的刑法基本原则,对王某也不宜再以非法经营罪判处其五年以上有期徒刑。
罪与刑相适应原则是我国刑法的基本原则,是指对于罪犯的定罪量刑要与其社会危害性相适应,社会危害性越大,量刑越重,反之越轻。而在本案中,若是仍然坚持适用《两高解释》第七条之规定,认定王某构成非法经营罪,并在有期徒刑五年以上量刑,就会出现社会危害性更小的行为反而量刑更重的情况。
具体而言就是,如果说王某销售的是足以危