由于我国《专利法》规定疾病的诊断和治疗方法不能受到专利权的保护,因此中药用途发明专利申请不能撰写成疾病的治疗方法,而一般采用“某物质(中药材或中药产品)在制备治疗某种疾病的药物当中的应用”的方式来撰写权利要求。
授予中药专利的条件
要获得中药专利,除了所申请的中药产品或方法应当具有可专利性之外,专利申请还应当满足发明专利“三性”,即新颖性、创造性和实用性的要求:
新颖性
根据我国专利法的要求,申请发明专利的技术方案不能是申请日前已经在国内外公开的现有技术。因此如果申请人专利申请之前,相关的技术方案已经被公开,例如被记载在古籍文献当中或已经在民间公开使用,或者被申请人在药品说明书当中予以披露,专利申请会因为丧失新颖性而无法获得授权。
创造性
对于中药产品专利而言,其创造性通常取决于产品原料(或原料提取物)的创造性,例如产品原料的选择及配比与现有技术相比是否产生了新的医疗用途或者具有意想不到的医疗效果。根据《专利审查指南》的要求,申请人在申请时应当提交相关实验数据以证明这种新的医疗用途或者医疗效果。[8] 与此类似,中药用途发明专利也需要提交相关实验数据以说明该新用途的创造性。[9] 而中药方法发明的创造性通常指该方法在工艺步骤或工艺条件上与现有技术相比存在改进和创新,从而使中药产品质量、产量或治疗效果得到了提高。[10]