劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与使用相分离,劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实,与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实,形成了复杂的“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态。劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同,其涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体,形成三角法律关系。在这三角法律关系中,劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同,双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上,劳务派遣单位就是用人单位,应该对派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。同时,劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。
一、用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的处理原则
《劳动合同法》第六十五条第二款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回派遣单位,派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”据此,在发生法定的过失性原因及非过失性原因的情形下,用工单位有退回劳动者的权利,派遣单位有单方解除劳动合同的权利。劳动者在用工单位工作期间,其工作情况、业绩考核均由用工单位承担,派遣单位一般不能对劳动者的实际工作情况进行及时考察,且对用工单位的工作方法与劳动规则缺乏了解。但是,我们认为,对于用工单位退回劳动者的行为是否有法定原因,派遣单位在退回行为发生后应进行必要的查明,避免在争议发生时可能带来的经营负担和法律风险的负面影响。因此,法院在具体审理该类案件时,应当要求派遣单位对退回原因及解除劳动关系的合法性承担举证,不能证明则应判令其与劳动者恢复劳动关系。
二、用工单位向派遣单位退回处于“三期”女职工的行为如何评价?
如前所述,《劳动合同法》第六十五条规定了在符合法定的过失性原因及非过失性原因的情形下,用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的权利。但对于处于“三期”内的女职工是否可以非过失性的原因退回派遣单位,《劳动合同法》未予明确规定。本案中,保修公司认为陈某因不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作而将陈某退回外服公司的行为形式上符合《劳动合同法》第四十条和第六十五条的规定。但由于陈某处于孕期,劳动能力相对欠缺,保修服务公司的退回行为实际上对陈某造成了损害,我们认为,对于用工单位的此种退回行为应予否定性评价。首先,《劳动合同法》第四十二条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;……。该条款对用人单位因非过失性原因解除处于“三期”内女职工的劳动合同做了禁止性规定,从保护“三期”内女职工的立法精神来看,用工单位应同样遵循这一规定,本案中用工单位的退回行为明显违背了法律保护弱势群体的初衷。其次,本案外服公司和保修服务公司之间所签的劳务合同中约定,“除劳动者存在合同10.1所约定的情形外,保修服务公司不得退回处于“三期”内的女职工”,因此保修服务公司的退回行为实际构成了违约,保修公司退回陈某的行为确属不当。
三、派遣单位与用工单位的责任如何划分?
《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条均规定,用工单位违反劳动合同法的规定,给被派遣劳动者造成损害的,派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此,我们认为,在现有法律框架下,对于劳动者不属于故意或重大过失的情形而被退回的造成劳动者权利受损,劳动者要求派遣单位和用工单位承担责任时,应作如下处理:由派遣单位主要承担用工义务,由用工单位承担连带责任。其理由有三:其一,劳务派遣合同、派遣协议与用工协议是作为互为依据的整体存在的,考察其中任何一项协议的效力都必须参考另外两项协议。因此在操作层面上,为法院在同一诉讼中一并处理三方之间的其他纠纷提供了可能性;其二,虽然劳动者请求派遣单位与用工单位承担连带责任之诉属于劳动争议的处理范围。但派遣单位与用工单位之间的违约责任不属于劳动争议的处理范围,而是基于合同义务产生的请求权之诉。但两诉结果互为依据,如果仅对派遣单位做出处理,而不让用工单位承担连带责任,容易产生“一诉息而一诉起”的情况,造成有限的司法资源更加紧张;其三,劳动争议专项化审理的发展,为劳务派遣争议中多种纠纷一并处理提供了实现条件。在司法实践中,法院在审理该类案件时,可以对劳务派遣纠纷中派遣单位与用工单位的责任进行划分,实现一次审理解决多种矛盾的效果。因此,如出现本案中用工单位退回怀孕女职工后,派遣单位解除与其劳动合同的情形,可判令派遣单位与劳动者恢复劳动合同,派遣单位承担用工义务,用工单位承担连带责任。此外,基于用工单位系因与派遣单位的派遣协议而使用劳动者,并非劳动合同的直接相对方,故在派遣单位与用工单位对继续履行派遣协议不能达成一致,或因其它客观情况,致派遣协议无法继续履行的前提下,则不宜再判令用工单位与劳动者恢复用工关系,而依据现有的法律规定及派遣协议的约定,判令用工单位承担连带责任。本案中,仲裁委员会裁决外服公司与陈某恢复劳动合同并承担支付劳动报酬的责任,陈某未提出异议,系劳动者对自己权利的行使,并无不可,故法院对保修公司的连带责任未予以处理。
四、违法作出退工决定至劳动关系恢复期间的劳动报酬应如何计算?
《劳动合同法》第五十八条第二款规定,在劳务派遣关系中,劳动者在无工作期间,用人单位应按照最低工资标准向其支付报酬。本案中,一审法院据此判决外服公司按每月960元的标准支付陈某2010年1月20日至3月31日的工资。但是,《劳动合同法》规定被派遣劳动者无工作期间最低工资标准的立法目的是防止一些劳务派遣机构侵害劳动者合法权益,增强劳动力市场的稳定性。这里的“无工作期间”应理解为用人单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形。如果因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作,则不能认定为《劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”。本案中,保修服务公司退回处于孕期的陈某,违反了劳动立法的精神和原则,外服公司解除劳动合同更直接违反了法律的禁止性规定。我们认为,针对这种情形,司法实务中的正确做法应该是将其恢复至劳动者正常工作时的状态,亦即从违法解除劳动合同起至劳动关系恢复期间的劳动报酬应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。
总之,劳动法的原则之一即是保护劳动者的合法权益,构建和谐稳定的劳动关系。司法实践中,劳动争议纠纷的处理应紧紧围绕构建和谐劳动关系的出发点,充分考虑劳动立法的本意,给予处于弱势地位的劳动者最大限度的保障。