最高人民法院批复认为:“根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第138条、第139条的规定,被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。据此,追缴或者责令退赔的具体内容,应当在判决主文中写明;其中,判决前已经发还被害人的财产,应当注明。被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理。”理解和适用《批复》规定,主要应把握如下两点:(一)被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或者责令退赔的具体内容,应当在判决主文中写明;其中,判决前已经发还被害人的财产,应当注明。鉴于法律、司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外,如不在判决主文中写明追缴或者责令退赔的有关内容,则无法有效维护被害人的合法权益。尤其当被害人在判决生效后发现了被告人藏匿的财产,如无明确、具体的判决依据,公安、司法机关就可能推诿,从而影响及时追缴。因此,追缴或者责令退赔的具体内容,应当在判决主文中写明。如何具体写明?可以根据不同情况处理:⒈财产已经被查封、扣押、冻结的,不论是否随案移送,只要查明属于应当返还被害人的,都应当在判决主文中写明。涉案财物较多,不宜在判决主文中详细列明的,可以附清单。⒉没有查封、扣押、冻结财产,或者查封、扣押、冻结的财产不足以弥补被害人损失的,比如,诈骗100万元,扣押在案的财产只有20万元,就应当在判决将扣押的财产20万元发还被害人后,在判决主文中另写明责令被告人退赔被害人80万元。查封、扣押、冻结财产的价值在判决时难以确定的,判决主文可以这样表述:责令被告人退赔被害人100万元。扣押的财产×××发还被害人(以执行时的实际价值计入已退赔数额)。⒊判决前已经发还被害人全部或者部分财产的,人民法院应当审查先行返还是否合理合法,尤其对于被告人、其他被害人或者第三人对先行返还提出异议的,应当在法庭上查证清楚,并在判决主文中予以明确。比如,诈骗100万元,扣押在案的财产20万元已经在判决前发还被害人,经审理认为先行返还合理合法的,判决主文可以这样表述:责令被告人退赔被害人100万元(其中20万元已发还)。⒋赃款赃物虽然没有查封、扣押、冻结,但判决时赃款赃物尚在,且已经查明权属关系,依法应当追缴返还被害人的,判决主文中可以使用“追缴”一词。比如,盗窃一件文物,已经查清该物的具体流向和下落,且持有人不属于善意取得,依法应当追缴的,判决主文可以这样表述:向×××追缴×××(注明文物名称、特征等)发还被害人。对于追缴和责令退赔的区别,最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定:“如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。”但在实践中,刑事审判部门往往因难以查清赃物持有人,或者难以查清是否属于善意取得,一般笼统判决继续追缴赃物发还被害人;而执行部门反映,如果没有具体写明向谁追缴,就无法执行,等于空判。因此,如果部分赃款赃物尚在部分赃款赃物已经不在的,判决主文可以不作区分,只写责令退赔;如果赃物虽然尚在但已被毁坏,或者不能排除第三方属于善意取得的,可以判决责令退赔。(二)被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理。刑法第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。最高人民法院《关于适用的解释》第139条进一步明确:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”表明追缴或者责令退赔由公安、司法机关在刑事诉讼中一并予以解决,本《批复》也明确在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体内容,故被害人无须通过附带民事诉讼主张并维护其权利。若提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。同时,在被告人非法占有、处置被害人财产的案件中,被害人提起附带民事诉讼主张利息、折旧等损失的,人民法院也不予受理。这是审判实践中的一贯认识和做法。但是,对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院是否受理?对此问题,分歧意见较大。一般而言,经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的,主要有两种情况:⒈经过追缴或者退赔,赃物(原物)没有全部追缴,赃款(本金)没有全部退赔,或者兼而有之,被害人的损失仍未得到弥补。此种情形,一般表明赃物已无法追缴,被告人也无退赔能力,类似于无法执行的情况。但是,由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔,任何时候,只要发现被告人有财产,司法机关均可依法追缴或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的,人民法院不予受理,否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。即使以前的刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔的内容,也宜继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决,比如,发现被告人隐匿的赃款赃物的,可以请求司法机关予以追缴或者责令退赔,不宜也无须另行通过民事诉讼程序解决。⒉原物已经全部追缴,本金已经全部退赔,但被害人的损失仍未得到弥补。比如,虽然原物已经追缴,但原物已损坏、贬值;虽然本金已经退赔,但还有利息损失等等。此时,理论上,被害人的损失仍是直接的物质损失。最高人民法院2000年12月颁布、仍有效的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定:“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”该规定应是针对这种情形。但是,2013年1月实施的刑诉法解释并未沿用上述规定,《批复》也只是明确:被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的,人民法院不予受理。因此,追缴原物或者退赔本金后仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院是否受理,仍有分歧意见。四、其他问题河南高院的请示中,还涉及“如果判决追缴违法所得的财物,判决生效后,被害人能否向人民法院申请执行;如移交公安机关执行,有无法律依据”的问题。批复征求意见稿曾规定:“追缴被告人违法所得的判决生效后,被害人申请人民法院执行的,人民法院应当受理,在执行过程中可以协调相关部门予以配合。查明被告人确实没有财产可供执行的,可以裁定终结本次执行程序。裁定终结本次执行程序后,发现被告人有可供执行的财产的,应当恢复执行。”主要考虑是:根据刑法第六十四条的规定,追缴或者责令退赔是公安、司法机关的共同职责,并不因为法院判决追缴,就变成法院的义务。但是,为有效维护被害人合法权益,避免有关部门相互推诿,故特别强调,被害人申请人民法院执行的,人民法院应当受理。被害人申请人民法院执行,法院如果移交公安机关,既无法律依据,也不合适。但是,考虑到追缴的本质是追赃,与前期的刑事侦查工作相关,故人民法院在执行过程中可以协调公安机关等相关部门予以配合。在征求意见过程中,由于意见分歧大,且最高人民法院正在研究制订财产刑执行方面的规范性文件,经协调,拟将刑事追缴、退赔的执行问题与财产刑执行问题统筹考虑,一并规范。因此,《批复》未涉及刑事追缴、退赔的执行内容。(作者单位:最高人民法院)