德国刑事诉讼法的拒绝是什么意思呢?我们熟悉的是回避。如刑事诉讼法第28条以下有规定,即自行或依申请让可能影响案件公正处理的人不再参加审判、检察、侦查或其他诉讼活动。德国法区分的更细一些,回避是直接事由,容不得商量;而拒绝则首先要提出申请,需要裁量是否有偏私之虞(Befangenheit),是否因特定事由不再信赖法官的中立性(§24 StPO)。受理被告人的申请之后,法兰克福州法院于2013年4月15日作出裁定,在没有被申请拒绝的法官参与的情况下驳回了被告人的申请。理由是,主持审理的法官的注意力不会受影响至限制运用其可予信赖地用心进行法庭调查、正确地进行评价的程度。因为处理一条事先编好的短信或者暂时用手机处理工作事宜,对于法官的理解与注意而言没有特别要求(不会为此而分心),这些内容在主审法官的工作说明中都讲清楚了,并在审理过程中得到了谅解。拒绝一事了却了,2013年11月7日,法兰克福州法院作出判决,一名被告人因为在两起案件中的危险地故意伤害以及一起未遂的故意伤害合并判处了4年6个月的徒刑,另一名被告人因为危险的故意伤害和未遂的故意伤害被判处了3年的少年刑罚。
但是执着的被告人接着又向联邦最高法院提出了上告,认为其程序的、实体的权利受到了侵害。我们熟悉上诉或抗诉,上告又是什么意思呢?其实是大概差不多的法律救济手段,不过上告(Revision)更为有限,只能导致对判决的法律审查,原则上不涉及事实认定。德国刑事诉讼法第338条第1款第3项规定,因偏私之虞法官或陪审员被申请拒绝,该申请是正当的或被错误地不予受理,导致应被拒绝的法官或陪审员参与了判决,则视为违反法律,构成绝对的上告理由。烧脑的来了:德国联邦最高法院竟然支持了上告,判决撤销原判,要求重新审理。
德国联邦最高法院的判决(2 StR 228/14)解释道,判断拒绝事由的存在与否原则上应站在被告人的视角,当提请拒绝的人在理解评价已知的案件事实时,有理由认为法官针对他存在一个扰乱其公正和客观的状态,那么他对法官公正性的不信任就应予以支持。Meyer-Gossner/Schmitt的刑事诉讼法评注中甚至直言不讳地说,至于法官事实上是否偏私或不公正根本不予考虑(§24 Rn.6)。本案的情况也是如此,从被告人的角度来说,法官在审理过程中因私地使用手机,构成了担心的事由,法官对于属于法官核心活动内容的法庭调查缺乏