相较而言,当事人支付租金与租赁的对抗效力无直接关系,故不应作为判断权利顺位的标准。
其次,将支付租金作为判断租赁权顺位的标准,也很难从现行司法解释或司法实践中找到支持。立法机关对《合同法》229条的释义认为,“买卖不破租赁”的适用要件不包括支付租金。[17]《房屋租赁司法解释》第20条关于“买卖不破租赁”的规定亦未提及支付租金。司法实践中,多数法院的思路是将合同的签订时点及占有时点作为核心审查对象,租金的支付系认定各方是否成立真实租赁关系的参考因素。就比较法而言,也很少将支付租金作为租赁权设立的要件。
最后,将租金支付排除在判断租赁顺位的标准之外,并不会导致举证责任分配不公。执行异议之诉中,案外人对其主张的实体权利负有举证责任,而法院必然要求承租人提供支付租金的证据,作为判断租赁合同的真实性的参照。故无需通过将支付租金升格为判断租赁顺位的标准来达到规制虚假租赁的目的。
因此,笔者赞同《执行异议复议规定》设定的审查标准。笔者认为,判断租赁顺位时,审查核心仍是租赁合同与交付的时点,登记、租金的支付情况则应纳入是否构成虚假租赁的反向审查。此标准也贴近实践中多数法院的思考进路。
3、判断标准在实务中的展开
笔者结合各地高院出台的规定及相关案例,就判断租赁权顺位涉及的各项因素分析如下。
核心因素-书面租赁合同:当事人主张书面租赁合同在先时,最为直接的证据为合同文本。此外,下述情形亦可作为合同成立在先的证据:已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁、已办理租赁合同公证、已缴纳相应租金税、在房屋所在物业公司办理租赁登记、已向抵押权人声明租赁情况等。[18]
核心因素-占有:除了最典型的占有使用之外,司法实践还认可下述情形构成占有:对房屋根据租赁用途进行装修、以房屋作为营业执照的住所地且一直未变更、支付房屋水电及物业管理等费用、虽未实际居住但已移交钥匙、更换门锁以及置备个人物品等。[19]
其他参考因素-登记:《城市房地产管理法》《商品房屋租赁管理办法》要求房屋租赁应办理登记备案手续,部分地区甚至规定未办理登记的不得对抗第三人。[20]依据通说,该等要求属管理性规定,是否办理登记并不影响合同效力。实践中各方出于避税等考虑,不办理登记的情况较为常见。因此,笔者认为在现阶段更适合将登记作为参考因素,而非认定租赁顺位的标准。实践中多数法院也仅是将登记