【内容摘要】 将一般性宪法事件当作宪法案件处理,是当下“轻言违宪”现象的一种体现;这会导致宪法审查的功能被歪曲以及宪法的“过度规范”。解决方法之一是在宪法审查的入口处设 置启动要件环节,通过形式性审查来筛选能够进入实质性审查的宪法案例,进而使有限的宪法审 查资源得到有效利用,这也有利于维系宪法审查制度的合法性。在这一点上,启动要件较之受案 范围具有更好的效果并可免受合宪性质疑。启动要件审查的宽严把握,直接影响着宪法审查门 槛之高低,但这里的裁量并非恣意,在实定法框架中尚受多项因素的制约。 【关键词】 宪法审查 启动要件 宪法案件 受案范围 一、宪法审查的“不能承受之重”:从一个经典定义说起 流传着这样一种直观的看法:宪法审查权就是推翻违宪之法律或行政行为的权力。 者看来,这是一个“正确的误解”:毋庸置疑,这类命题正确地阐述了宪法审查权之实体内容的重要表现样态;然而,纵观各国宪法审查之实践,这种表现样态并不是常态,尤其是最后环节的违宪 判断,就像“达摩克利斯之剑”,虽然锋利,但往往是悬而不落地置于头顶,若将其理解为宪法审查 权运行的通常结果,则成了不折不扣的误解。 从我国媒体的相关报道和学界的相关论述看,这种误解恰恰较为普遍。“轻言违宪”之倾向, 就是这种误解的一种典型体现,例如,将法律问题作为宪法问题来处理, 将一般性宪法事件当作宪法案件来分析。宪法诉求在无法通过具有实效性的制度形态被容纳并被表达出来的情形 下,通过不同的途径进行阐述,固然有助于宪法之规范力透过各种社会过程被开采出来;但是,非 制度化的违宪指摘若呈现无的放矢、甚至泛滥化的状况,可预见的乃至已经出现的尴尬至少有: 齐玉苓案的处理始末就体现出将法律问题作为宪法问题处理的倾向,许多学者都敏锐地指出了这一点。参见徐钢:《宪法与私法交汇点上的人权保障———“基本权利与私法”学术研讨会综述》, 《人权》2005 www.law- thinker. com/ show. asp 2369,2006 月18日访问;张志铭: 《也谈宪法的司 法化》,http www.gongfa. com/ zhangzmxianfasifahua. htm,2006 月18日访问;江平、贺卫方、姜明安、蔡定剑: 《宪法司法化四人 《宪法司法化的悖论———兼论法学家在推动宪政中的困境》,《中国社会科学》2003 期。由于法律问题被宪法问题化的现象不是宪法审查之启动要件关注的问题,本文不作详述。类似的界定十分常见,例如, “在大部分美国人看来,司法审查就是法院推翻违宪法律的权力。”[ 美]沃尔夫: 《司法能动 主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004 年版,第108 宪法审查机关在功能分配上受到歪曲,乃至危及其享有此项权利本身的合法性。(2)导致宪 法的“过度规范”, 对社会各领域的正常发展形成不必要的抑制。(3)民众对宪法审查寄予错 误的期待。此种端倪,令我国尚待开掘的宪法审查资源承受了“不能承受之重”。 宪法审查制度为避免“轻言违宪”的现象在审查活动中出现, 在启动要件( threshold doc2 trines) 、审查基准与方法、宪法判断等环节设置了系统的技术化方案,从不同的角度确保违宪判 断的作出总是慎重的。其中,启动要件乃处于宪法审查的入口处,是宪法审查活动进行过程中所 面临的第一个关键环节。 二、筛选宪法案件的阻却机制 申请人向宪法审查机关提起宪法诉求后,在实质性审查启动前,审查机关首先要判断特定的 宪法诉求是否满足一系列形式性要件,启动要件乃这些形式性要件的总称,用以判断进入宪法审 查程序的各类宪法诉求能否启动实质性审查。 启动要件的功能只有通过各项启动要件审查的宪法诉求,方能进入实质性审查阶段的宪法审查,成为真正意 义上的宪法案件;否则,宪法诉求就止步于实质性审查的大门之外,这类宪法诉求只是一般意义 上的宪法事件。质言之,并不是任何宪法诉求都能通过宪法审查获得制度内的宪法判断,启动要 件审查所发挥的直接功能就是:筛选宪法案件,或曰避免宪法事件案件化。 启动要件的筛选功能可表现为两个方面:遴选宪法案件,阻却一般性的宪法事件,这是一个 硬币的两个面。纵观各国宪法审查的实践,因未通过启动要件的审查而被拦在实质性审查大门 外之宪法事件的比例非常高。可以认为,启动要件的功能很大程度上是通过其阻却性的一面表 现出来,以至于许多美国学者认识到,启动要件的审查常常“使潜在的公法诉讼令人沮丧地得到 一个虎头蛇尾的结论。” 由此看来,担心宪法审查被赋予实效性会给政治经济体制带来较大的不安定因素,其实是一种误解。 启动要件通过筛选宪法案件,可进一步回应慷慨接近宪法审查所带来的压力 首先,宪法审查机关由此免于陷入庞杂的宪法事件之中,可将其所能掌控的有限资源用于必要之处;其次, 对于那些不适合审查机关之性质的宪法事件,例如重大政治问题,审查机关可由此全身而退,避 免因不适当的问题而处于与政治部门对垒的尴尬局面,甚至有意或无意间行使了替代政治程序 的职能;再次,限量限质的筛选可介入的宪法案件,有助于维系审查机关自身乃至整个宪法审查 制度之合法性。 正是由于该环节所能发挥的重要作用,各国宪法审查制度中均不同程度地形成或架构了启动要件。例如,美国的宪法教科书将判例中类型化形成的这类要件统称为“threshold doctrinal”,日本学者称之为诉讼要件, 参见王名扬主编:《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991 年版,第266 《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第313 86Nw. Rev.143 (1991) 《法律与行政》,杨伟东、李凌波、石红心、晏坤译,商务印书馆2004年版,第1105 EvanTsen Lee DeconstitutionalizingJusticiability 105Harv. Rev.605 (1992) 《违宪审查》,学林文化视野有限公司1999年版,第9 各国所采行的宪法审查模式,因政治、经济、文化背景的不同而有所不同。不同的关注角度可以得出不同的模式分类,各类模式的宪法审查制度中,启动要件均有不同程度的涉及。从审查 机制上看,具体审查与抽象审查,是各类宪法审查模式均涉及其一或兼顾两者的模式构成要素。 根据美国宪法审查领域的比较法专家金斯伯格教授的概括,两者是案件提起的先决条件的区分 标准:具体审查要求合宪性诉讼基于特定案件展开,通常由司法部门(可以是普通法院,也可以是 专门法院) 进行审查,在美国的司法审查中有较全面的运作;抽象审查对法律合宪性的判定不需 基于具体案件,通常由专门机构或专门法院进行审查,以德国的宪法审查制度为典型。 可见,两者在启动要件上存在较大的差异。在具体审查中,启动要件通过判断宪法事件是否具有“可裁判 性”来斟酌它能否进入实体审查阶段,在大量案例的累积中,形成了一系列具体化的、可操作的子 要件,因此各项要件均涉及复杂的内容和丰富的判例和制定法规范。就要件类型而言,最为成熟 的是这样四项:原告适格、成熟性、诉由消失、政治问题理论,其中,原告适格要件是最常见也最重 要的可裁判性问题。 抽象审查之启动要件的法律渊源多散落在相关制定法规范中,这些规范也不是专门以启动要件为规范内容。结合抽象审查实践,能提炼出的要件类型主要只有争议性、提 请等。可见,对启动要件的强调,抽象审查对启动要件的重视远不及具体审查,以至于在抽象审 查为主的德国宪法审查制度中,作为具体审查的宪法诉愿制度, 往往容易引发如何防止人民滥诉、避免释宪者难以负荷的疑虑, 关于德国宪法法院的改革方向的讨论也因此较多地关注着引进美国司法审查制度中筛选案件的简速审理程序。 启动要件的属性无论是具体审查抑或抽象审查,审查者的思维顺序通常是先进行形式性审查再进行实质性 审查, 审查程序的设置中亦不同程度地作出相对应的规定。启动要件审查的属性更接近于形式性审查,有学者进而指出,启动要件本身在宪法审查制度架构中的功能之一就是:促进实体性 审查和程序性审查的分离。 在完成了启动要件环节的审查之后,才进入实质性审查阶段。然而,对于形式性审查和实质性审查的划分,若从审查内容而言,由于对形式性内容的考察 和对实质性内容的考察难以截然分开,启动要件的审查过程亦无法绝缘于对实体内容的关注,各 项要件的审查过程,对一些实质内容有着深浅不一的考量,其中,抽象审查的启动要件内容较之 参见薛刚凌:《行政诉讼受案标准研究》, 《法商研究》1998 参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准: 美国类型化多元标准模式的比较分析》, 《台大法学论丛》第33 日成立至2000年底为止,共计收案132002 件,宪法诉愿即有126962 96%左右。数据来源: Peter Badura/ Horst Dreier Festschrift50 Jahre Bundesverfassungsgericht 931.转引自吴 《比较违宪审查制度》,台北神州图书出版有限公司2003年版,第10 页。面对几乎是不堪重负的案件压力, 《德国联邦法 院法》在1956 月21日增设第93 修正案。根据该条规定,每个宪法诉愿案件在正式审理之前,应经过“受理”(Annahme)的先行程序,以决定是否有审理的必要;设立“初审委员会”(Vorprfungsausschuss) 作为初步审查的机关;诉愿案件如违背形式、不 合法、迟误期间、显然无理由、或系由显非诉愿权人提起者,委员会得以一致裁定拒绝受理该诉愿。 德国宪法诉愿制度及类似制度属于抽象审查抑或具体审查存在争议。依据前述通说的界定,即具体审查需基于特定 案件展开,而抽象审查不需基于具体案件, (See Thomas Ginsburg Supranote) 宪法诉愿可纳入具体审查的范畴。 See Kenneth Constitutionallitigation MichieCo. 93.See Thomas Ginsburg EconomicAnalysis ConstitutionalCourts GlobalJurist Frontiers 但是,各项启动要件的审查并不可任意乃至全面涉及到案件实体内容的考察,而仅仅是点到为止,进行程式化的审查。对于这种审查态度,可称之为形式性审查,以区别与对实质性内容以全 面而细致的态度进行审查。 两个角度的形式性审查的定位意味着:启动要件环节的审查结论不代表实体审查阶段的审 查结论。具体而言,因无法启动要件审查而未进入实质性审查,并不意味着被申请人的主张获得 法院支持;另一方面,通过了启动要件的考察,不代表申请人必然赢得案件,而仅仅是开启了宪法 审查之实质性审查的大门,对实质性内容的审查刚刚开始。 三、受案范围与启动要件的分工 我国尚不存在具备实效性的宪法审查制度,在各类诉讼制度中,也没有专门提及启动要件的 设置。但相关的问题却存在于各类诉讼活动中,尤其是行政诉讼和民事诉讼中。以行政诉讼为 例,诸如原告资格、复议前置等问题,就属于启动要件所关注的范畴。只是在我国诉讼法中,没有 将之系统化地表达,而散落在受案范围、诉讼参加人、起诉和受理等方面进行规定。 宪法审查不同于其他诉讼制度的一个方面就是,特别强调入口处的筛选机制以防止宪法审查被滥用,因此,启动要件成为其关键性环节而需要专门关注。然而,由于启动要件的对应内容在我国诉讼制 度中很大程度地被揉入受案范围中加以规定,廓清两者的区别有助于对启动要件进行准确定位。 受案范围的违宪质疑与启动要件的优势《行政诉讼法》专章规定了受案范围,法学界与司法界一直以来从不同的角度关注着扩展行 政诉讼受案范围的技术进路,一些学者甚至对该规定的合宪性提出了质疑。陈瑞华教授认为受 案范围的设定是不明智的,将本可消弭在制度框架内的争议推向制度外寻求解决方式。 华教授从宪政的角度分析后认为,从人民主权原则、权力制衡原则、基本权利原则等角度来看,受案范围的规定均“具有明显的违宪性”,并提出取消行政诉讼之受案范围的限制性并代之以起诉 要件。 诚然,早在1804年的《法国民法典》,其第4 条就命令禁止, “法官借口法律无规定、不明 确或者不完备而拒绝审判者,以拒绝审判罪追诉之”。上述质疑主要是从保障获得权利救济之权 利的角度考虑的,这是许多国家的宪法所确认的权利,例如《德国基本法》第19 “任何人之权利受官署侵害时,得提起诉讼。”《日本国宪法》第32条以禁止式的语句规定: 得剥夺任何人在法院接受裁判的权利。”日本宪法学名宿宫泽俊义对此精解到:任何人认为自己的权利或利益受到不法侵害时,有要求对其损害的救济采取必要措施的权利———即司法请求权 或诉讼权。 《日本法院法》第3条进一步规定: “法院审判一切法律上的争讼。”因此,在成熟的 参见[日]宫泽俊义: 《日本国宪法精解》,董藩舆译,中国民主法制出版社1990 年版,第263 ,胡肖华文。参见陈瑞华: 《关于程序正义的若干理论———陈瑞华浙大讲演录》, http www.chinalegaltheory. com/ homepage/ Article- Show. asp 10678,2006 月20日访问。 我国行政法学者已开始专门关注启动要件问题并运用类似的术语,例如,受案条件、受案标准、起诉条件。前者参见沈 www.law thinker.com/ show. asp 2371,2006 月18日访问; λζ,薛刚凌文;后者参见胡肖华:《行政诉讼受案范围的宪政分析》, http article.chinalawinfo. com/ article/ user/ article- display. asp 29178,2006 年10 月18 日访问。 Donald KeithWingate FederalCourts WestPub2 lishing Co. 56.