许多上市公司的董事长或总经理来自控股股东。[13]一方面,内部董事供职于公司, 势必受制于公司管理层;另一方面,董事长或总经理来自控股股东,势必受制于控股股东。因此,要求一个内部董事占50%以上、董事长或总经理来自控股股东的董事会能够不受控股股东的干扰中立地为公司利益做出决策是困难且不切实际的。因为在该种股权结构形式下的公司董事会,既要受控股股东的影响,又要受到管理层的掣肘,很难保证其独立性。在中国上市公司股权结构没有明显变化的情况下,大股东控制董事会的局面不会产生根本改观。
三、现行董事任免机制与董事会独立性追求的冲突
当公司选任董事时,首先要由股东或董事会提出董事的人选。虽然被提名的董事并不必然成为最终董事会的成员,但这是任命董事的必要前提。所以,对董事候选人的提名是股东行使治理公司的一项最重要的先决权利,虽然提名权不同于决策权对事项进行最终的决断,但当其和决策权由不同的人行使时,其效力足以抗衡决策权的效力。[14]
中国《公司法》并没有明确规定董事候选人提名制度和罢免提议制度。只在其他规范性文件中具体规定了向股东大会提出议案的提案制度,并以提案制度涵盖董事提名制度和罢免提议制度。如《上市公司章程指引》(2016年修订)第八十二条规定,董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。
其实关于职工董事的分类提名、选举和罢免制度已经在中国和德国由法律确立起来了。[15]