【1.1 1.2】分析“拉德布鲁赫公式”原文的含义
第一章、“拉德布鲁赫公式”的理论分析
一、“拉德布鲁赫公式”的传统解读
(一)何谓“拉德布鲁赫公式”
“拉德布鲁赫公式”是后人对《法律的不法与超法律的法》中一段文字的称谓,根据原文,其内容如下:“正义和法(Recht)的安定性之间的冲突是可以得到解决的,只要实在的、通过命令和权力来保障的法(Recht)也因而获得优先地位,即使其在内容上是不正义的、不合目的性的;除非实在法(positives Recht)与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度,以至于作为‘非正当法(unrichtigesRecht)’的法律必须向正义屈服。”①“在法律的不法(des gesetzlichenUnrechts)与虽内容不正当但仍属有效的法律(den trotzunrichtigenInhaltsdennochgeltendenGesetzen)这两种情况之间划出一条截然分明的界限,是不可能的,但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的:凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律(Gesetz)不仅仅是‘非正当法(unrichtigesRecht)’,它甚至根本上就缺乏法的性质(vielmehrentbehrtesuberhaupt der Rechtsnatur)。”②“因为我们只能把法(Recht),也包括实在法(positives Recht),定义为不过是这样一种制度和规定,即依其本义,它们注定是要为正义服务的。”③
(二)传统解读及存在的问题
阿列克西等学者们认为,第一段话的核心在于“非正当法”与正义发生的不可容忍的矛盾,因此将其称为“不可忍受性公式”④,而第二段话的核心在于不追求正义的法律就不是法律,因此称其为“否认性公式”①。对于这两个公式,学者们还认为它们均涉及对法律效力的否定,并且适用“不可忍受性公式”只须从客观角度进行考量,而“否认性公式”的适用则需探究立法者的意图等主观因素②。
由于我们很难探究立法者是否刻意地不追求正义,因此在审理绝大部分案件时法官适用的都是“不可忍受性公式”③。这种观点被大多数人所接受,甚至影响了德国联邦法院对犹太人国籍案、告密者案、柏林墙枪击案等疑难案件的判决理由。学者们认为,德国联邦法院面临的最棘手的问