配偶利益的保护与债权人利益保护的权衡。第七讲 婚姻的终止离婚的条件离婚的法律效果:财产效果 人身效果一、概述婚姻终止的概念和原因1 婚姻的终止:包括配偶死亡和离婚。指完全有效成立的婚姻,因嗣后发生的事由而向将来消灭。一方死亡时,继承开始,配偶继承权的内容在继承法讲解。2 原因配偶死亡:自然死亡 宣告死亡:民通解释37条 宣告死亡对于婚姻的效力:自宣告死亡之日起消灭。 宣告死亡撤销对于婚姻的效力:配偶没有再婚的,婚姻关系自撤销之日起自行恢复;配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的,婚姻关系不自行恢复。离婚:指完全有效的婚姻关系在夫妻双方生存期间解除的。离婚制度的沿革1 沿革:禁止离婚主义—许可离婚主义 专权离婚主义—平权离婚主义 有责离婚主义—无责离婚主义 限制离婚主义—自由离婚主义 具体的列举主义—抽象的概括主义2 欧洲:1)专权离婚主义(片意离婚主义) :以丈夫一方之意思表示而离婚,妇女没有离婚的权利或受到极为严格的限制。丈夫不需任何理由或仅须具有习惯法所认可的理由即可决定离婚。2)禁止离婚主义与别居制度禁止离婚主义:婚姻归教会管辖,根据基督教教义,婚姻为“神所结合,非人类所得离”。对于在父权家长制之下经济地位低下,极易被丈夫抛弃的妻子来说,有一定的保护作用。但是,婚姻不是注定“执子之手与子偕老”的,不是所有的夫妻都能美满幸福,出于各种原因走向崩坏的婚姻是不可避免的,因此教会不得不创制出婚姻无效宣告,未完成婚,别居等制度,以救济不幸的婚姻当事人。婚姻无效宣告,指以欠缺结婚意思、近亲婚等一定事实的存在拟制婚姻为不成立(神未结合此二人);未完成婚指虽已举行仪式但未有肉体关系的,该婚姻为未成立。长期的别居制度无视婚姻破裂的事实,并且助长奸淫之风。在婚姻还俗运动之后,民族国家从教会手中收回婚姻事项的管辖权。承认离婚与短暂别居。别居制度得以保存的原因:300页。别居的概念与法律后果:别居:指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。不是离婚,所以别居期间之夫妇不得再婚。《德国民法典》第1567条规定:“夫妻双方之间不存在家庭共同生活,并且一方因拒绝双方共同生活显然不愿意建立家庭共同生活的,双方为别居” 史尚宽:别居,亦称桌床离异,谓依判决或合意,免除夫妻同居之制度 要素:客观上不再共同生活;“同一屋檐下”的别居问题。(亲属法原论 299页注。)德国新婚姻法的规定:同一居所内仍然可以成立别居。具体标准。澳大利亚家庭法。美国判例。主观上有分居生活的意愿。法律后果:人身上:免除夫妻同居义务;但负有贞操义务,所有有可能构成通奸罪和重婚罪。日常家事代理权终止。但第三人不知的情况下例外;双方仍负有法律上的扶养义务;相互继承权利存续。财产上:夫妻财产制是否当然成为分别财产制。子女:对未成年子女的权利义务准用离婚后有关规定。夫妻别居后,基于出生或者收养而形成的父母子女关系不会发生改变,别居后的子女仍然是夫妻双方的子女,夫妻任何一方对子女都有抚养和教育的义务;夫妻别居,在亲权行使上不会像婚姻正常状态下父母子女的关系,子女和父母任何一方生活,由另一方提供生活费,要最大限度的考虑子女的精神和物质利益 现代社会的别居制度:离婚与别居并存北欧诸国:合意别居一至两年后,可基于该事实请求离婚;法国以持续三年别居为离婚理由,但别居需经判决,而申请别居判决须有离婚理由。中国是世界上离婚最自由的国家,没有之一。我国是否要引入别居制度:伦理观念的维系:劝和不劝离。夫妻关系:冷静期,应对家庭暴力。财产:共有制转变为分别财产制子女:抚养费,探望权的行使等。解决婚内强奸的一种思路。正常婚姻存续期间发生的丈夫对妻子的性暴力行为,严重的可以故意伤害罪或虐待罪论处;分居期间,因为同居义务不存在了,所以丈夫强行与妻子发生性行为的,可以认定为强奸罪。反对观点认为,进入别居制度只是变相的限制离婚自由而已。3)近代婚姻法:西欧。婚姻还俗运动,即民族国家将婚姻之立法权与司法权自教会手中夺回世俗(国家)手中。1971年法国大革命之宪法中宣布婚姻不外为当事人之契约。但此后的婚姻法仍受教会影响,采取严格的限制离婚主义。限制离婚主义(有因离婚):指夫妻双方均享有离婚请求权,但法律对离婚理由严加限制的立法主张。有责离婚主义(过错离婚主义):只有存在法律规定的有责事由的情形下才允许离婚。离婚理由为一方的过错行为,如通奸、虐待、遗弃、重婚、一方被判刑等,享有离婚权的是无过错一方。有责主义含有对有过错一方的制裁和对无过错一方的救济的思想。列举主义:在有责主义之下,其离婚原因多为列举式,不符合法条所规定的原因的不得请求离婚,符合法条所规定原因的则准予离婚。限制离婚主义、有责主义、列举主义的弊病:教材150页——151页婚姻破裂不可能仅仅在于一方责任。使得双方增加憎恶,影响子女。无责配偶不请求离婚时的婚姻状况。此后,逐渐认识到,离婚制度并非为制裁有责配偶一方,而是为了将不幸的婚姻当事人从婚姻关系中解放出来,同时认识到婚姻之崩坏并非仅因一方过错导致。逐渐将生死不明、不能人道、精神病等无责事由列入离婚理由。70年代以后,开始出现将破绽主义作为唯一离婚原则的国家。破裂离婚主义:指以婚姻关系已经破裂至无法期待其继续为婚姻生活的程度作为一般离婚原因,在婚姻破裂时,依夫妻一方或双方的请求即应准予离婚。1907年瑞士民法142条1款[婚姻关系已遭受深刻破坏,至不能强使夫妻为婚姻共同生活者,夫妻双方各得诉求离婚]。开现代破裂主义离婚法之先河。早期的破裂主义仍不允许有责配偶一方请求离婚。称为有限制的破裂主义(瑞士民法142条2款)。既要减轻婚姻失败造成的痛苦和混乱,是离婚变得容易些(离婚战争,有时候离婚的过程比失败的婚姻本身更让人痛苦),又要促使婚姻稳定,防止其影响婚姻的性质、期望和成功。欧洲各国没有完全的协议离婚,是在严格的私法干预下的合意离婚。当代各国的立法模式:欧美国家受基督教教义影响,承认协议离婚的国家并不多。大多需经过裁判手续,在双方都提出离婚请求时,认定婚姻迫破裂而判决离婚。而亚洲国家多承认协议离婚。彻底的破裂离婚主义:英国:以“婚姻已破裂至不能恢复之程度”为唯一离婚理由兼采破裂离婚主义与过错离婚主义:法国,日本破裂离婚主义之下的抑制手段:限制有责配偶的离婚请求权:不准主要造成婚姻破裂原因之配偶以该原因为理由提起离婚诉讼(瑞士、荷兰)在瑞士的话文章不能请求离婚。规定“苛刻条款”:承认有责配偶的离婚请求权的情况下,如果离婚对他方配偶或未成年子女明显有可能造成物质的或精神的苛刻结果的,则排斥其离婚请求权。欧洲各国动向:意大利创设离婚制度:罗马教皇所在地,一向奉行禁止离婚主义,于1970年制定婚姻解除法。采取有责主义、破裂主义并存的离婚制度。同为天主教国家的西班牙于1981年打破禁止离婚主义,导入离婚制度。法国于1975年改有责主义为有责主义与破裂主义并存模式。多数国家采基于破裂主义的离婚制度,并以一定期间之别居为婚姻破裂之表征。多数国家在采取破裂主义的同时,加强对离婚配偶及未成年子女的保护。(陈棋炎P211、212页)3 我国古代:婚姻的目的:上以事宗庙,下以继后世。故害及一家和平,沾辱门风的,准许离异,但只许夫弃妻,不许妻离夫。七出为礼,义绝为律。认为父子兄弟关系为天合,即上天决定,而夫妻关系为人合,可以认为改变。因此,我国固有法制无禁止离婚主义。弃妻:妇女触犯七出中的任何一条,不需经官府,由丈夫写成休书,邀请近亲近邻及见证人署名,就可以弃妻。但妻子有三不去之一的丈夫则不能将之弃去。七出三不去德、容、言、功,就是说做女子的,第一要紧是品德,能正身立本;然后是“容”,即相貌,指出入要端庄稳重持礼,不要轻浮随便;“言”,指与人交谈要会随意附义,能理解别人所言,并知道自己该言与不该言的语句;“功”,即治家之道,治家之道包括相夫教子、尊老爱幼、勤俭节约等生活方面的细节。义绝:强制离婚制度。是维护伦常,巩固家庭制度之需要。指夫妻之间或一方与他方亲属之间,或双方亲属之间出现一定事由,经官司处断后认为夫妇之义当绝,强迫离异,若不离异,予以处罚。严于妻而宽于夫,男女非常不平等。和离:需父母同意,且因妻子地位低下,妻之意愿没有实质意义,因此两愿离婚名不符实,成为丈夫抛弃妻子的别名。即不符合七出事由的,借此弃妻;符和七出事由的,出于家丑不外扬,以此名义出妻。二 登记离婚1 登记离婚的含义与利弊指夫妻双方自愿离婚,并就离婚的法律后果达成协议,经婚姻登记机关认可即可解除婚姻关系的一种离婚方式。离婚意思的确定:什么是“离婚的意思”。想要继续夫妻生活,但是意欲通过离婚达到其它目的的离婚合意(离婚登记申请),一般认为具有“在法律上解除夫妻关系的意思”,而认可离婚成立。登记离婚(协议离婚)制度之下,必须保证离婚是当事人的真实意愿,并且在离婚财产分割子女抚养等问题上,满足当事人及子女要求或者即使不能满足,综合考虑后是一个可以妥协结受的结果。优点:手续简便、节省时间和金钱,有利于保护当事人隐私(只要双方达成合意即可,不必陈述离婚理由);缺点:导致轻率离婚;易为恶意配偶滥用,危害弱势一方与未成年子女利益。法院的离婚审查制度。2 登记离婚的条件(婚姻法31条,婚姻登记条例10条-14条)实质条件:离婚的真实自有的意思。离婚协议的存在:是身份契约;具有合法配偶身份的婚姻双方当事人本人办理离婚登记是要式契约;台湾:书面、两个以上证人。婚姻登记条例11条:书面签名。内容:离婚的意思;子女抚养;一方生活困难的经济帮助;财产、债务处理。消极实质条件(离婚限制条件):法国:原论315页形式条件:登记制 户籍登记程序(日本) 行政登记程序 司法裁判制 我国婚姻法的登记离婚程序:申请、审查、登记。婚姻登记条例10-14条3 离婚协议的效力:解释二第八条:离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。 当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。 人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求司法解释三14条 当事人协议离婚未成时,事先达成的附条件的财产分割协议不生效。协议离婚未成的原协议不生效。实践中先协议后诉讼的意义在于现试探对方底线,以便于在诉讼中提出有利于自己的条款。案例:一方签订离婚协议后又反悔。187页案件事实:黄某(男)与周某(女)恋爱同居。2006年黄某在家人资助下购买房屋一套,后黄某提前将房屋贷款还清。2009年二人登记结婚。婚后不久,周某发现黄某有不正当婚外性关系。此时周某怀孕四个月。后黄某要求离婚,周某无奈之下与黄某签订离婚协议。约定,房屋归黄某,黄某给周某50万元生活安置费。周某自行到医院流产。周某流产后,黄某以各种理由推脱支付50万元,一周后周某向法院起诉要求离婚并分割夫妻共同财产。周某同意离婚,导致离婚的原因在黄某的婚外情,要求按照协议约定支付50万元。一审判决:一原告与被告离婚。二诉争房屋归黄某所有。三判决生效七日内黄某支付周某精神抚慰金8000元。二审法院认为:协议不成时,由人民法院按照财产状况,照顾子女和女方权益的原则判决。 周某引产的事实。周某无房居住的事实。黄某属于离婚过错方。二审法院判决:一原告与被告离婚。二诉争房屋归黄某所有。三判决生效七日内黄某支付周某精神抚慰金8000元。四判决生效七日内黄某给付周某生活帮助费20万元。相关知识点:生活帮助费:42条,解释一27条 婚前购买房屋的归属 弱势方的权益救济更加困难 离婚协议的生效条件需要在协议中明确协议的履行不以离婚成立为条件。三 诉讼离婚:在有法律规定的离婚理由时,夫妻一方对他方提起离婚诉讼,法院认为有理由时,以判决解除婚姻关系的离婚方式。离婚诉讼的新特征:诉讼指引93页以下。