作为《建设工程施 工合同》条款之一的仲裁条款与合同的其他条款一样,在当事人主体资格、双方协商一致及 内容合法等方面均须遵守《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国仲裁法》等法律规定。 1、仲裁条款必须以书面形式表示 仲裁条款是指直接订立在《建设工程施工合同》中的仲裁协议,是双方同意将可能发生 的纠纷提交仲裁的意思表示。仲裁条款订立在纠纷发生前。鉴于《建设工程施工合同》当事 人双方在发生争议后较难达成解决争议的仲裁协议之习惯,故请求仲裁的意思表示往往是在 订立《建设工程施工合同》时即以书面条款形成。如《建设工程施工合同》示范文本第三部 分“专用条款”对解决合同争议的选择性仲裁条款为: 本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决,协商不成的按下列第 种方式 解决: (一)提交 仲裁委员会仲裁; (二)依法向人民法院起诉。 2.仲裁条款的内容必须符合法律规定 根据《仲裁法》第16 款规定,仲裁条款应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示,主要是指双方当事人将他们之间的纠纷提交仲裁机构解决的一致 表示和共同愿望。这是仲裁协议成立的前提。 (二)仲裁事项 仲裁事项,是指双方当事人同意提交仲裁解决争议的事项,即通过仲裁来解决什么争议 问题。《建设工程施工合同》当事人双方可以采用概括约定仲裁事项为合同争议,即基于《建 设工程施工合同》成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都 可以作为仲裁事项,也可采用明确约定《建设工程施工合同》因合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等其中一项或几项为仲裁事项。须注意的是,仲裁机构仅 有权对仲裁条款中提及或明确的仲裁事项或仲裁请求进行审理并作出裁决,越权裁决部分可 被法院撤销或被拒绝执行。 (三)选定的仲裁委员会 仲裁实行协议管辖,没有地域管辖或级别管辖。在仲裁条款中要明确由哪个仲裁委员会 对争议进行仲裁。 3、仲裁条款必须无法定的无效情形 《中华人民共和国仲裁法》第十七条明确规定: “有下列情形之一的,仲裁协议无效: (一)约定的仲裁事项越出法律规定的仲裁范围的; (二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的; (三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议的”。 完备的仲裁条款应当具备书面形式、内容合法且无《中华人民共和国仲裁法》第十七条 规定的无效仲裁的情形。 二、从案例看目前《建设工程施工合同》仲裁条款存在的问题 案例一:同时选择二家仲裁机构 2003 月常州某建筑装饰公司与青岛某公司签订了一份建筑装饰工程承包合同,合同对装饰工程的范围、工程造价、工期等作了明确约定,同时合同还对解决争议的方式作约定: “向常州/青岛仲裁委员会申请仲裁”。合同履行中双方发生了争议,于是青岛某公司向青岛 仲裁委员会提起仲裁,常州某建筑装饰公司则向法院提起了确认仲裁条款效力的诉讼。就该 仲裁条款是否有效,该由哪一家仲裁机构来进行仲裁裁决就花费了近一年的时间。根据最高 人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释(法释〔2006〕7 号)第五条 “仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁; 当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效”的规定,由于合同双方当事人在发 生争议后根本不可能在“常州或青岛仲裁委员会”之间再作选择,所以约定的向“常州/青岛 仲裁委员会申请仲裁”的仲裁条款应认定为无效。本案例的警示作用在于《建设工程施工合 同》双方当事人在约定仲裁条款时,要明确由哪个仲裁委员会对争议进行仲裁,否则仲裁条 款将被认定无效。 案例二:既选择仲裁又选择法院受理 2002 月江都某建筑公司与常州某公司签订了一份《建设工程施工合同》,合同采用《建设工程施工合同》示范文本,双方对解决争议的方式既选择了向“提交常州仲裁委员会 仲裁”,又选择了“依法向人民法院起诉”。双方发生争议后该仲裁条款毫无疑问被认定为无 效。因为合同双方当事人在合同发生纠纷后均不愿意就仲裁解决争议还是向法院起诉达成一 致意见。最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释(法释〔2006〕7 号)第七条明确规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的, 仲裁协议无效„„”。本案例的警示作用在于《建设工程施工合同》双方当事人在约定解决争 议方式时不能既选择仲裁条款又选择向法院起诉,否则仲裁条款将被认定无效。 案例三:与分公司签订的合同约定仲裁条款 2002 月甲建设工程公司与乙公司下属印染分公司签订了一份《建设工程施工合同》,合同约定解决合同纠纷的方式为向某仲裁委员会申请仲裁。在合同履行过程中因进度款支付 不及时形成纠纷。因乙公司下属印染分公司不具备法人资格,甲建设工程公司欲将乙公司及 其下属印染分公司作为共同被申请人向某仲裁委员会提起仲裁。而乙公司收到仲裁申请书后 即向法院申请确认仲裁条款无效,其理由是乙公司下属不具备法人资格的印染分公司与甲建 设工程公司签订《建设工程施工合同》并未经过乙公司同意或认可。