概括而言 ,可以说 ,“二元论”是以国家 自由主义的意识 形态为基础的违法观 。国家主义和自由主义看起来似乎互相矛盾 ,但是 ,后进的资本主义国家 ,为了和先进 的资本主义国家相抗衡 ,在发展经济的时候 ,一方面重视国家的作用 ,另一方面也考虑保障个人的行动自由, 结果 ,在将国家作为最高道义实体的同时 ,也对国家权力的行使进行一定限制 。在这种意义上 , 日本在战后 经济复兴时期 ,为了迅速地跨入先进国家行列 ,在刑法适用上 ,所广泛采用的在保障个人自由的同时 ,也重视 国家伦理秩序的“二元论”的做法 ,是有其合理性的。 但是 ,刑法是保障国家所设定的社会秩序的法律的同时 ,也是对社会控制主体即国家的权力进行限制 , 弘扬公民权利和自由的法律 。换言之 ,现代社会中 ,刑法作为社会控制手段 ,必须具有控制国家权力 ,防止国 家权力肆意运用刑罚权的机能 。特别是在国家权力高度集中的集权主义的国家 ,更有必要强调这一点 。作 为近代刑法灵魂的罪刑法定原则所体现的也是这种宗旨。从此意义上看 ,和强调刑法纯粹保护法益而无关 其他的“一元论”相比,主张刑法除了保护法益之外 ,还有维护社会伦理秩序机能的“二元论”,在保障人权 、限 制国家权力的适用上 ,显然来得更为保守一些 。 进入 20 世纪 90 年代之后 ,在 日本 ,行为无价值论和结果无价值论的对立逐渐趋于平息 。这主要是因 为,日本的刑法学者们终于认识到 ,先设定一对明显对立的价值观 ,然后选择其中一种 ,从此出发推论 、演绎 刑法学理论构成的研究方法 ,在即将进入 2 1 世纪的现代社会 ,显得非常的不合理 。它偏离了社会整体的发 展思潮 。现在 ,“保守对 自由”、“集权主义对 自由主义”之类的机械僵硬的设定 , 已经失去了其有效性 ,而必须 针对现代社会中的具体问题 ,在总结积累过去判例所选择的微妙的价值判断的基础上 ,建立刑法学的整体形 象。因此 ,现在 ,在年轻一代的学者当中 ,从总结日本判例学说的基础上 ,考虑刑法学的具体问题的人越来 越多 。但是 ,只要认为“犯罪是行为”的前提 ,只要坚持罪刑法定原则 ,则行为无价值和结果无价值的对立当 中所提出来的问题 ,虽然会暂时被国家现实的司法选择所掩盖 ,但永远不会消失 。 ( 责任编辑 :林亚刚) 前引 ③,大谷实书 ,第2-3页。[日]川端博 :《刑法总论》,弘文堂 2002 年版 ,第82 页。前引 ⑥,前田雅英书 ,第28 页。125 © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.