对此案的处理有三种不同认识。第一种是认为两个合同都无效。这块地抵押了但房子没有随着走,建行的那个抵押了房子,但是地没有跟着走,所以都违反了房随地走,地随房走这一强制性的原则;第二种是认为第一个合同有效,第二个合同无效。因为地抵押给银行,上面的写字楼也就随着它走的,所以工行的有效,建行的无效;第三种是认为两个合同都有效,两个抵押权也都有效,只不过把它理解为房和地不是分别抵押,它是一个集合抵押。《担保法》第42条和《物权法》第180条第2款,都强调以上财产可以一并抵押,这就是典型的集合抵押。因为是先抵押给工商行,然后又抵押给建行,这个时候一个集合体上存在着两个抵押权,按照先登记优于后登记的原则,将来拍卖的时候一体拍卖,先还工商行,剩下的再还建行。
其实,根据前面说的有条件地承认土地使用权和房屋所有权可以分离的原则,对本案的处理就应当对房和地分别进行评估,一体拍卖后,也应当分别清偿。
《物权法》第200条明确规定:土地使用权虽然抵押了,新增房屋并不成为抵押物,只不过在拍卖的时候要把房屋随着地一起拍卖,房屋拍卖款并不用于受偿,这就充分说明房和地是可以分开的;之所以在一体拍卖后要分别清偿而不是先还工商行再还建行,是因为将来万一房和地都贬值了,只够还工行,那建行就一分钱也得不到了,这对建行来说就不公平了。
具体的处理应该是,地如果评了4000万,最后拍卖的时候只拍卖了3000万,工行虽然是5000万的债权你也只能得到3000万。房子评估的时候可能是8000万,拍卖的时候是5000万,或者拍卖行2000万就把它归建行。这两个案子按照合同走,其实完全是公平的,而且并没有违反房随地走,地随房走的原则。这样既符合了房地双向统一的规则,同时又符合双方当事人签订合同的意思表示。因为工行只接受土地使用权抵押,建行也同意只接受房屋抵押。至于工行说当时签订土地使用权的时候《担保法》和《物权法》规定这个房子要跟我一并走的,但是有一点,它只是说视为抵押,但是毕竟房子没有登记,建行把房屋登记了,在没有出现建行的时候,工商行用土地使用权单独抵押的时候,为了让房随地走可以把未登记的抵押权视为登记了,将来你优先受偿。但是现在建行在房屋上设立抵押权了,这时就要适用《担保法》第54条或者《物权法》第199条了,在清偿的时候已登记的抵押权要优先于未登记的抵押权。这个时候和《物权法》的法理还有房随