近年来,许多研究均强调,要警惕平台滥用避风港原则,主要论据是平台存在滥用的经济动机和确实有部分平台安排员工伪装第三人上传侵权内容以趁取流量。但这只是一些宏观的研究和推理,具体到个案中,还是应由权利人对平台存在多次、反复、系统滥用,进行举证,这符合《侵权责任法》的相应举证规则[iii]。 笔者认为,平台对于著作权事前监督不能因为内容筛查技术的发展,而无限放大。原因主要有: 其一,汉字的表达,从外延到内涵,均精深、多义,事前的关键词监督,很容易产生错删的外部效应,错删本质上也是另外一种对于内容上传方的违约或侵权,也会削弱网络消费者的利益,这一点恰恰是经常被忽略的。 其二,有时是否构成侵权,仅凭基层的业务人员、法务人员,也很难进行精确的判断,否则一个侵权案件也不可能一审、二审、再审持续几年时间。笔者经常看到这样的论断,著作权侵权判断很容易,比如说侵害热播剧、体育赛事的信息网络传播权,不需要太高的专业判断门槛,以一般消费者和非专业人士的水平,也可以简单判断侵权与否。但这并不代表了大型内容平台处理侵权数据的类型,一些新型的侵权案件在过去几年层出不穷,从游戏作为类电作品保护、体育赛事的网络侵权、微信小程序案件的新型平台义务、游戏开发商起诉直播平台的诉讼,这些案件中体现的新型的商业模式、技术模式,及对固有法律规范、兜底性条款的深刻挑战,都让法官、律师、学者、技术专家都颇为头疼。大型平台聘请的人工协助审查人员,从某种程度上,这种临时站岗、放哨的人更能胜任标准化流程,但始终无法取代专家判断,平台也不可能聘请全明星专家阵容来从事日日夜夜的防守基础工作。因此苛求把更重的监督责任、更快的反应速度全部加注平台,也仅仅是对问题的表面化处理。 其三,更多的反思和措施,应考虑如何追究直接侵权人及其侵权行为,毕竟他们才是第一责任主体。部分权利人及其法务部对追究侵权内容上传方的责任意兴阑珊,主要由于上传方可能经济能力有限,无法被有效追责和被强制执行,且一些上传方利用虚假的手机号进行注册,也可能构成无责任主体案件,但以上情形系目前面临的真实的网络生态,除了头部平台外,很多侵权内容分散在互联网的各个角落,野火烧不尽、春风吹又生。