“警察抓人,法官放人”的说法自从2014年非法“占中”期间就已经出现了,人们都在质疑香港司法权的权威性。 而在这场怀疑风暴中心的,则是香港为数众多的外籍法官。 这些外国人凭什么能在中国的领土上执掌司法大权呢? 英国的那一套 英国人在1841年正式进驻香港。此前他们虽然已经暗中借用香港作为远东中转港口多年,却始终没有摸透这片属于古老东方帝国的土地的脾气。香港先民均是凶悍的岭南遗民,远离中央帝国的管制,所谓的法制管理根本无从谈起。要规范人们的行事,都要借宗族长老之口实现。 1845年的维多利亚港 英国测量师绘制 (图片来自wikipedia@ThomasBernardCollinson) 初来乍到的英国殖民者显然也没有更好的办法,仍允许香港按照原有的社会秩序运转。但为了体现宗主国的治理权,英国在当地建设了裁判署,从本土调来了法律人士作为裁判官。如果村落判决无法服人,或者出现了危害殖民统治的案件,则由这些英国裁判官负责裁决。 这就是香港最早的现代司法机构,但它更像是一个防御性的机构,对香港社会的影响力不大。 3年后,英国从大清国手中全面接管了香港的政治、经济权力,对司法权的控制就成了下一个重要议题。英国人采用的方式也很粗暴:在香港颁布《最高法院条例》,将英国法律全面移植到这个华人社会,也开启了外籍法官全面执掌香港司法权的历史。 英国的那一套与我们熟悉的法律不一样,被称为“普通法”或者是更出名的别称“海洋法系”。 现在最主流的是英美法系和大陆法系 不过历史上也曾存在过多种法系 因欧洲列强尤其英帝国的全球殖民 英美和大陆法系得以传遍全球 简单来说,这一套法律的特点,就是让法官根据自己的良心和道德观念来进行裁决。前辈法官的判决,将会作为判例被记录下来,后辈法官要依据前代的判例和社会道德的变化,再做出自己的判决,即所谓“法官立法”。 与之对应的是流行于法国、德国的“大陆法系”。这种法律就高度依赖于成文法,法官的判决依据就是由立法机关(国会、议院、立法会等)发布的各种《XX法》,前代法官的判例只能作为参考,没有实际价值。 最广为人知的恐怕就是拿破仑法典了 (图片来自wikipedia@DerHexer,Wikimedia Commons) 此外还有我们中国的,社会主义法系,在此不提。 总而言之,作为“海洋法系”的奠基国家,英国已经习惯于这种法律数百年了。在英帝国向外殖民扩张的过程中,他们也不遗余力地把这一套带到自己的殖民地。美国、澳大利亚、新西兰、新加坡、南非、马来西亚,甚至印度的当代法律,都属于“海洋法系”。 在英殖民统治下的香港,自然也应用了这套体系,而且一直保留至今,这便是香港的普通法。 殖民者自己审自己? 在英美体制的鼓吹者口中,“海洋法系”是西方“三权分立”能够实现的基础。国家通过允许法官进行自由裁量,让司法权和立法权对抗,避免恶法的出现。 然而,至少在港英统治的前期,英国人并不在意执法的外籍法官是否做到了这一点。他们为香港指派的首任首席裁判官坚伟上尉(Captain William Caine),同时也是香港警察首长。最高法院首任首席大法官晓吾(John Walter Hulme),则是立法会的成员。 同时,第二任港督璞鼎查爵士(Sir Henry Pottinger)也是刑事法庭的法官。这相当于省长同时也是省高院的法官,身兼数职,还要自己审自己,司法水平如何也就可想而知了。 刚抢到的殖民地,维护统治肯定是第一位 所以派军人来身兼多职也是正常 (图片来自wikipedia@Foreign & Commonwealth Office, Whitehall) 这些兼职法官很快就暴露了自己的真实水平,案件被他们搞得七零八落,真相无法还原,民事纠纷也层出不穷。至于民告官,更是想都不用想。如此执法遭到了香港华人的抵制,认为法院没有权威性,对港英统治也造成了很大的负面影响。 但任用英国远道而来的法官,在当时的香港仍是不得不选择的方法。 刚才我们介绍了“海洋法系”和“大陆法系”的区别。你一定会意识到,培养一个合格的“海洋法系”法律人才是很困难的。 他们需要学习大量散碎的案例,理解前辈对法律和正义的定义,然后做出自己的判断。这很大程度上取决于个人,但司法却代表着至高无上的公权力。要让这两者调和,就必须让法官们的思维跨越时空地联系起来,理论脉络的传承必不可少,当中可能还有些玄学成分。 所以法律专业群体才得以想要较高的社会地位 法官在其中更是地位崇高,毕竟培养一个太困难 (图片来自wikipedia@Arpingstone) 当时香港还只是一个大清帝国南方的偏远小岛。本地居民的文化水平有限,贩夫走卒是社会主流,即使有少量社会精英,那也是在儒家文化下教育出来的人才,没法直接移植英国的那一套。从本土调人才过来,还是有必要的。 好在此后港英政府终于意识到了兼职法官的恶性影响,开始试图在香港建设一个司法独立的社会。首席大法官晓吾,就离开了立法会,专职做大法官。其他英国法律人才的登陆,也改善了香港普通法人才不足的局面。 他们确实坚持着英国法律界追求独立正义的传统,极力抵制港督和利益集团的影响,在香港一个半世纪的殖民历史上发挥着应有的作用。不可否认的是,香港能够得到全世界商人的信任,成为世界著名的自由港和金融中心,透明独立的司法是相当出彩的加分项。 而且到了70年代,在经济、教育等方面取得了长足进步的香港,还曾启动过公务员本土化。法律界的本土化也一度轰轰烈烈。尤其是在首席大法官贝理士爵士(Sir Geoffrey Briggs)任期内,这位英国老法官很重视华人法官的培养,在全港75名法官/裁判官中启用了16位华人。 但这还远远不够。 艰难的本土化 由贝理士爵士主导的法官本地化运动在他退休之后就被冷落了。这是由多方面原因造成的: 首先,当时的香港不缺法律精英,但做大律师的收入远高于做法官(可以理解),那些资深的大律师很可能不愿意成为法官。 其次,即使这些律师成为了法官,华人法官的社会公信度也不如白人法官。这是由香港社会的偏见造成的,民众会对他们更苛刻,华人法官的升职也更困难。 第三,港英政府内有人认为,香港作为国际化的大都市,生活着不少来自其他英帝国前殖民地的人士,比如印度人、孟加拉人、南非人、马来西亚人等等,大量启用华人法官对他们不公平。 这第三条纯属无稽之谈,香港始终是一个华人主体社会,自己管理自己合情合理。而且这些法律精英都是接受正统英式法律教育才执业的。怀疑他们会对外籍人士不公,也就是怀疑英国法学圈的良心,这难道不是自己打自己脸吗? 实际情况或许是因为随着香港回归中国的日期临近,港英政府并不想让华人掌握太多权力。 整个80年代,香港司法机构的认识透明度都在不断降低。尤其是84年《中英联合声明》发布后,香港市民已经不能查阅法官委任数据了。暗箱之内,英国人不断排挤70年代被提拔的华人法官,还新增了一些冗余职位,把外籍人士放进来。 中英联合声明签署现场 双方交换签字文本后握手 (图片来自paper.takungpao.com) 据不完全统计,80年代末香港司法机构内的高级职位,有90%都由外国人担当。 开了这么一波倒车,还说自己没有私心,想必谁都不会信的。 在中英谈判中,英方继续强调,香港仍然缺乏具有丰富资历的法律人才,而实行社会主义法系的中国内地也较难提供擅长普通法的人才。聘用前英国殖民地政府的资深法官,有利于“一国两制”的实施,维护香港交接前后的社会稳定。 这番话不无道理,而且让香港维持繁荣稳定发展,也是我们的期望。因此最终在制定《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(大名鼎鼎的《基本法》)时,外籍法官得到了承认:“香港特别行政区的法官和其他司法人员……可从其他普通法适用地区聘用。”(第92条) 就以香港特区最高司法机构终审法院为例。 终审法院现址位于旧最高法院大楼内 (图片来自wikipedia@craddocktm) 根据《香港终审法院条例》,终审法院由一名首席大法官、三名常任法官和若干非常任法官(不超过30人)组成。其中,首席大法官必须是在国外没有居留权的中国公民,其他法官则对国籍没有限制,这造成了众多外籍法官占据香港司法高位的现像。 所有上诉到终审法院的案件,必须由5名法官出席审判,即首席大法官(或受其委托的法官)、三名常任法官和一名非常任法官。首席法官是中国人,常任法官中经常至少有一位外籍法官,非常任法官更是以外籍人士居多(今年的情况是华人只有邓国桢和陈兆恺两位,其余均为外国人)。 外籍法官在香港的影响力可想而知。 当然在下级法院中,华人法官的比例还是很高。2015年,香港区域法院的37名法官中,有31名是中国人;裁判法院的82名法官中,有80名为中国人。但这是因为这些下级法院和市民的接触较多,启用华人法官有利于互相理解。