一、让与担保的滥觞
在普通法系中,让与可以分为两类:(i)absolute assignment(绝对转让);和(ii) assignment by way of security(以担保方式转让)[1]。后一类在境外贷款融资中被广泛采用,除assignment by way of charge or mortgage之外,基本属于合同契约性质的准担保 (quasi-security)。目前,这一概念也逐渐在国内贷款融资中采用,也就是本文所称的让与担保。所以,让与担保更像是来自普通法系的一个舶来品。
正因为对让与担保缺乏明确的法律法规规定,我们只能根据散落的司法解释、判例和指导性会议纪要简单梳理如下:
早在2015年,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号,以下简称“《民间借贷司法解释》”)第二十四条首次对让与担保的法院裁判方法予以明确规定,即“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
但是,《民间借贷司法解释》仅仅肯定了让与担保这种新型担保方式,并未就其物权效力进行详细说明,特别是担保物权的优先受偿功能,因此难以直接认为让与担保的地位等同于传统的法定担保, 法院在认定债权人是否享有优先受偿权时仍然按照物权法定的原则进行判别。例如在福建省龙岩市中级人民法院(以下简称“龙岩市中院”)审理的案号为(2018)闽08民终2030号的福建省中村林场有限公司(以下简称“中村林场”)、卢衍金诉黄玉忠、陈某抵押合同纠纷案中,黄玉忠向中村林场和卢衍金借款,并与中村林场和黄玉忠约定黄玉忠同意将其名下山场作抵押担保并过户给中村林场、卢衍金,待黄玉忠还清借款后,中村林场、卢衍金将上述山场归还黄玉忠,随后办理了过户手续。结合上述约定以及支付利息的行为,龙岩市中院认为当事人签订的相关林权转让协议系名为买卖,实为借贷的担保行为,但当事人主张的优先受偿权因不符合物权法