追溯公定力理论之历史源头,清醒意识其在域外发生 发展的背景,当无可厚非。但该理论在移植国内的过程中,始终未见移植者充分论述其正当性 基础在于国家威权主义或国家本位主义。无论移植者是明白认识此点已不符民主国家原则而有 意放弃,还是因研究不足而有所疏漏,实际上已经形成了正当性基础论证的缺失。这个缺失或 许是理论未尽成熟的体现,然它造就了与该理论的域外源头割裂的本土理论情境,在一定意义 上是另一种形式的理论自构。 当前国内公定力理论在技术层面上的论述不足,的确使其有诸多不能自圆其说之处。但遭 遇此困境后,不思如何在既有理论的基础上挖掘可能的理论自构之资源,而直接移植域外批判 原理论的学说,不仅偏离了原理论移植后已经形成的本土情境,更可能冒总是追随他人的亦步 亦趋之风险。自然,在此并非完全否定理论移植的作用,自构过程不可能是封闭的,移植与自 构永远是一种互动的关系。然唯有移植后如何完成自构,才是真正需要偏重的、虽然更多艰难 的任务。“学而时习之”的真髓还是在于“习”,即不断地陶炼内化。 由此观之,公定力摈弃论的贡献与其说是其站在公定力理论的源头发起的批判,倒不如说 是其揭示了当前公定力理论研究存在的另一个缺憾, 即偏原理叙述而轻技术规范上的系统整合。 这个缺憾甚至可以说是前个缺憾的副产品,因为,仓促的理论移植而疏于自构,造成了更多的 原理叙述(或重复叙述),相应的与之配套的技术规范仍然较少论及。虽然近年来一些著述已开 始进行深入挖掘,但效果似乎未达显著的成功。公定力论者尚需致力解决的问题集主要包括: 既然除无效行政行为外,其它的行政行为自成立始即推定有效,那么, (1)对推定有效的行政行为的抵抗或不服从,是否真地会带来不利后果,以及究竟会带来什 么样的不利后果?这个问题涉及到“抵抗或不服从”的多种形式和不同形式可能导致的不同后 果(妨害公务的定性只是其中一种可能)。 (2)公定力与复议或起诉不停止执行?主导的观点一直认为,不停止执行原则的依据是行政 行为的公定力。这个论点看似合乎逻辑,但在同样采纳公定力理论的日本和德国,却分别确立 了起诉不停止执行和起诉停止执行的原则。就此而言,复议或起诉是否停止执行与公定力并无 必然联系。二者之间的关系应如何解说,公定力论者不能回避。 (3)行政行为的推定有效与行政诉讼举证责任的配置?尽管有日本学者指出公定力并不能左 右举证责任的配置,但国内公定力摈弃论者仍然提出质疑,并以证据法上的“推定”规则,指 出行政行为既然推定合法有效,负举证责任的就应是对推定表示异议的一方(即行政诉讼原告) 而不是行政机关一方。这就与行政诉讼实践不相吻合。因此,公定力理论必须回应,其所主张 的推定有效,与证据法上的“推定”,是否属于同一范畴?公定力是否与举证责任的配置有必然 的联系? (4)行政行为的推定有效与行政主体间的尊重?公定力论者认为,行政主体在实施行政行为 时,应当尊重其他行政主体已作的有关行政行为,既不能重复处理,也不能任意予以否定或置 该行政行为于不顾;即使该行政行为具有违法情形,也应提请有权机关处理。然而,行政主体间 的尊重规则是否绝对?当某个行政主体拟作的决定与先前存在的另一个行政主体作出的决定在 内容上有冲突时,公定力是否意味着必须先行由有权机关撤销既在的决定或确认其违法,而后 才能作出新的决定呢?实践中常见的情形是,行政主体间的决定发生冲突后,才由有权的上级机 关或法院进行裁断。后作的行政行为是否因为没有尊重前作的行政行为而有瑕疵呢? (5)公定力与涉及行政行为的刑事问题处理?公定力论者主张,公定力意味着相关行政行为 的存在可以决定犯罪主体、犯罪客体和犯罪客观方面的构成与否及刑罚的适用与否。例如,在 交通肇事案中,法院应尊重行政机关所作的责任事故认定行为,即使认为该行为确有违法也应 告知当事人就该认定提起行政诉讼,并中止正在审理的刑事案件。不过,《最高人民法院、公 安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》(1992 年,现行有效)第 4 条明确指出:“当 事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服,向人民法院提起行政诉讼或 民事诉讼的,人民法院不予受理。……人民法院审理交通肇事刑事案件时,人民法院经审查认 为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥,则不予采信,以人民法院审理认定的案件 事实作为定案的依据。”由此引发出的问题是:哪些刑事案件的处理可能涉及哪些不同的行政 行为?在是否中止刑事案件的审理方面,公定力有着绝对的意义吗?还是应当针对不同的案件、 不同的行政行为予以分别对待?换言之,公定力不能必然地左右刑事诉讼程序的进行? (6)公定力与涉及行政行为的民事纠纷处理?这是一个更为复杂的问题,因为现实中涉及行 政行为的民事纠纷有多种情形。大致上分类包括:行政行为直接介入的情形,即平等主体间民 事纠纷发生后,行政主体依法居间解决纠纷的,典型的如行政裁决、行政仲裁;行政行为间接介 入的情形,即行政机关作出行政行为后,由于该行为间接地影响到私人之间的民事权利义务, 而导致或激化民事纠纷,行政许可、行政确认、行政命令、行政处罚等都可能具有如此效果。 在处理这些涉及行政行为的民事纠纷时,是否因为公定力的存在,而一律要求诉讼中的“先行 政、后民事”的解决模式吗? 实务中,对于不同的情形,法院已经采取不同的方法来应对。例如,对行政裁决,法院往 往要求当事人先行解决行政裁决的合法性问题,再行处理民事纠纷,或者依照《最高人民法院 关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“法释(2000)8 号”)第 61 条,根据当事人的请求一并审理行政裁决和相关民事纠纷。而对行政仲裁,法释(2000)8 号第 1 条第 2 款第(3)项已经明确排除了行政诉讼的可能性,当事人应依法直接提起民事诉讼。再如, 对交通事故责任认定、医疗事故鉴定,当事人不得直接提起行政诉讼,但在对行政机关依交通 事故责任认定、医疗事故鉴定作出的行政处罚提起的行政诉讼中,或者在就交通事故、医疗事 故的损害赔偿问题提起的民事诉讼中,法院可以其审理认定的案件事实作为定案根据。而同样 是行政确认,房产登记引发的行政争议与民事争议交织的问题,似乎还未形成较为一致的处理 方法,以至于弊病频生。如此多样化的方法,公定力理论又作何解释呢? 行政行为公定力理论面对的挑战恐怕不止这些,以上清单并未穷尽所有的问题。毫无疑问 的是,唯有在技术规范层面上进行一种系统的整合,才可使公定力理论的原理得到充分的支持。 否则,公定力摈弃论仍然会有潜在的市场且很可能越来越大。由于篇幅和研究力度所限,笔者 不可能也无意在此对相关问题一一予以解说, 但还是想利用有限的空间简单阐明一个总体进路。 此处提议的所谓“技术规范的系统整合”,并不是要将公定力理论作为唯一的一把标尺, 去衡量相关的技术规范是否符合它,若不符合,就要整改这些技术规范。如果是这样的话,公 定力理论将成为“削足适履”的教条主义大砍刀。其实,从公定力理论的基本价值依据着眼, 它无非是要维护和实现民主国家的安定秩序,而不是要为行政行为及其背后的行政权确立绝对 受尊重的地位。在权衡具体技术规范的合理性时,它的行政行为合法有效性推定、行政行为应 受尊重的观念,最多只是在天平上提供了需要考量的重要砝码,而不是绝对至上的砝码。无论 是立法者还是在遇到疑难案件时不得不像立法者那样思考的法院,在设计具体规范时需要考量 与权衡众多可能彼此竞争的价值和事实因素。例如,在处理行政与民事争议交织问题时,就要 考虑纠纷解决的效率、行政和司法在解决相关问题时的职责和能力、司法对行政尊重的范围和 限度以及各种相关机制的协调等等。