台湾的《民法》在中国大陆时期在民国时期制定的,它参照了《瑞士民法典》和《德国民法典》制定的,它有很多条文很好的能够解释这个区别,但是现在时间问题我就不往下展开,我在这里举一个例子,这个例子很简单,甲跟乙约定,乙替甲杀丙报酬是100万人民币,乙比丙杀了,甲给100万人民币给乙,甲乙杀人约定具备了当事人之间的意思表示,这个杀人约定的表示行为约定,甲与乙约定的内容指出的标的就是杀人,因为违反法律强制规定,极不妥当,因为它违背善良风俗,它不能发生法律效力,所以这个行为是无效的法律行为,甲乙之间从来没有发生过任何债权债务的关系,换言之就是,甲不需要对乙付债务,乙也不需要对甲付债务,简单来讲我们要考虑法律行为是不是成立,再考虑有没有生效,很多对法律行为具有合法性特点的讨论,都是把法律行为的成立跟有效混淆在一起,或者没有清楚的表述,所以产生了很多不必要的一些争论,如果我们能很清晰在判断法律行为区分为成立和生效两个阶段,就能够避免发生这样的问题。
为什么我们国家会有这样多类似的原因呢?这跟苏联有关,即便在俄罗斯《民法》里面法律的定义也没有合法二字,但是从先苏联学者的见解里面可以清楚的看出来,他们认为法律行为里面必须含有合法的意思在里面,苏联有关法律行为的概念之争可以找到上世纪20时期,为什么这样呢?这跟他们国家实行的社会体制和经济体制有关,它说法律行为应当专门用来表示那些不仅可以达到一定法律后果为目的,而且也能够产生这种结果的行为,所以在定立和约这种情形下,绝对不会发生有瑕疵、无效的法律行为,如果是这样,就不能称之为法律行为。苏联出现的法律行为本质是合法的见解,在计划经济体制下很难想象两个国有企业定立一个和约最后会产生不合法、不生效的情况,所以它面临的情形和我们不同,我们国家制定《民法总则》时的使用环境和现在不一样,当时考虑用民事法律行为取代法律行为,我觉得我们不能以今日之事来决昨日之非,当时也不见得有太大的问题,当时是基于社会背景,那样做也有道理,没有问题。我们国家已经实现市场经济那么长时间,有足够的理由应该可以回归到法律行为的本来面目,也就是跟德国一样,中国法学会之前颁布的两个版本都明确标识,要用法律行为,这是非常值得大家肯定的。
再讲一点,我看到最新的稿子里面把法律行为机上“民事”二字,这是没有必要的,从这里面可以看出来,它没有分清楚民事行为和民事法律行为的区分,意义不大,实际上我们在实务上,我找了好多案子,法院里面并不在意你到底是写民事法律行为还是民事行为,有些把民事行为当作有效的民事行为或无效的民事行为,或者效率待定的民事行为,也有人把民事法律行为认为是一种效率待定的民事法律行为,或者无效的民事法律行为,所以直接把民事行为等同于法律行为,或者把民事法律行为等同于法律行为。所以我们那种从苏联来的想法跟一致,即使在实务界方面也不能按照这个操作,也不完全理解,无论如何从其他学理角度来看,包括法律行为能不能无效?无效法律行为撤销有没有实意?我在文章里面都写得非常清楚,即便是无效的法律也有实意,也有很多例子可以证明。由此可知,这个法律行为应该回归本来的面目。