本案以司法实务中最为常见的两类犯罪为例,即诈骗类犯罪和非法集资犯罪。 (其实问题也都是共性问题) 退赃退赔,不仅是辩护人去向司法机关争取量刑从宽的“砝码”之一,也是司法机关大力追赃挽损、保护受害人权益或维护社会稳定的“重头戏”。
从辩护人的视角出发,涉案犯罪嫌疑人或被告人退赃退赔的范围,取决于其退赃退赔的义务,其义务的大小决定了其退赃退赔的范围宽窄。而义务的大小,往往又是其犯罪地位决定的。在最为普遍的共同犯罪中,主犯的义务自然最大,而从犯的义务则因其地位降低而相应限缩。
但从大多数司法人员的角度来看,涉案犯罪嫌疑人或被告人退赃退赔的范围,并不因其义务或地位的大小而定。从犯罪整体论(共犯共同责任说)而言,在共同犯罪中,既然各犯罪嫌疑人或被告人在共同犯罪中实施了相应的行为,发挥了其相应的作用,并共同作用导致了危害结果的发生,自然则需要共同为此承担责任,我们则称其为退赔退赃中的“连带责任”。
可是,对于退赃退赔的范围,果真应该是“连带”么?显然,不管是从定罪原理、处罚逻辑、有限的司法规定等角度来看,都不应是“连带责任”。
不管诈骗类犯罪,还是非法集资犯罪,绝对主犯 (一般是指涉案团伙组织、公司的实际负责人、控制人、资金掌控者类人员) ,在定罪及数额认定上都是为全案负责,那在退赃退赔的范围上,这类人员的“违法所得”,并不限于其个人的实际获利,而应该是全案的经济损失,这一点在司法实践中并无争议。
对于一般主犯,比如诈骗团伙或非法集资公司中的部分高管、中层管理人员,这些人可能有一定的管理权限,但可能也只是单纯的“业务”主管或其他部门主管,这些人员在非法集资类案件中较为常见。如果这类人员对涉案资金并不存在占有、管理,也不存在对涉案资金有流转、分配职能,对于资金的实际用途也无决定权等。那笔者倾向于认为,他们也只可在其实际获利的范畴内承担退赃义务。
对于一般的从犯,相对而言,其涉案层级较低,所涉案件事实较为简单、实际地位较低,所起作用也并不大,甚至其中还有部分系后勤、客服等行政人员。对于这部分人员,在涉及违法所得的“退赃退赔”上,则是存在较大争议的。其中的争议疑问就包括:
1、一般员工的基本薪资报酬(基本工资)到底能否纳入“退赃退赔”的范围;
2、一般员工要不要承担“退赃退赔”的连带责任。
先说说第一个问题:
一般员工的基本薪资报酬(基本工资)到底能否纳入“退赃退赔”的范围?
笔者认为,需要具体问题具体对待,且其中还涉及证据证明的问题。一以非法集资案件为例,在非法集资案件中,除了公司负责人或实控人外,不管是下属的部门主管,还是一般业务员,或是业务辅助人员,都可视作“帮助吸收资金人员”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中“关于涉案财物的追缴和处置问题”的相关规定:
“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。···”
按照该《意见》的规定,虽在支付费用事项上,未直接提及“基本薪资报酬(工资)”,但如果是以吸收的资金支付一般员工工资的,自然就纳入了应予以追缴的范畴,则属于“退赃退赔”的范围。当然,如果不属于吸收的资金,那就不能不问来源的一概要求退赔。
可能有人会说,非法集资的公司,怎么可能不是以非法吸收的资金来支付工资呢?其实,还是存在可能性的。如在单位犯罪中,涉案公司非法吸收资金,只是其经营过程中的一个业务分支,公司仍有其他正常的经营业务和合法盈利来源,那一般员工的基本薪资报酬,可以有合法资金用于支付。所以,此时需要查明涉案公司支付员工基本工资的资金来源,而不能武断要求一般员工退出工作期间的所有工资。很显然,实务操作中,就有点搞“一刀切”了。
其次,还需要审查“一般员工”是否真实涉案。如前所述,不能简单的以一个公司涉嫌非法集资,那这个单位的所有员工也都涉嫌犯罪。对于那些主观不存在犯罪明知,或者客观上所提供的工作,并不能归属为“帮助吸收资金人员” (此处应作狭义理解) ,则不应作为涉案人员处理,故其获取的基本工资,应属合法收入,不应予以追缴,不应要求其退出。