公务 人员必须依法执行职务, 如果非依法执行职务, 则行 为人纵有本罪的行为, 亦不负本罪之刑责。 有三, ( 1) 公务人员很多职务违法行为被刑法规定为 犯罪,如果本罪保护违法的职务行为将会造成立法 上的冲突; (2) 刑法本身就具有公正性、 合理性的精 神,如果刑法保护违法的职务行为将会与刑法精神 相违背: (3)违法的职务行为损害了公民的合法权益, 侵害了公民的基本人权,如果刑法保护违法的职务 行为将会与刑法保障人权的理念背道而驰。 刑法学 界对于如何界定公务行为的合法性主要 有三种学说: ( 1) 实质说。此说根据人们的社会通念 和对法律的了解来判断公务行为是否具备合法性, 只要公务行为在公务人员的抽象权限范围内,且具 备执行公务所要求的一般形式即认为具有合法性, 至于形式上是否合法则不需考虑。 如有的学者认为, 依法执行职务是指在法律规定的范围内,运用其合 法职权从事公务活动;如果超越 自己的职权范围从 事其他活动或者违法行使职权,则不应视为依法执 行职务。 。 此说实际上与否认公务行为需具备合法性 要件的观点并无本质区别。(2) 形式说。认为公务 行为的合法性只需具备法律要求的形式即可,而不 问是否具有法律要求的实质根据。如有学者认为, 职务行为只需在形式上有合法之依据,即足以认定 为合法, 而不以实质上亦为正确合法者, 方为合法之 职务行 为; 至于实质上之 内容是否正确 , 则非所 问; 即使有错误, 亦不能以自力排除公务员之执行。 Ⅲ (3) 折中说。认为公务行为的合法性应结合实质内容和 法律形式两方面考虑,既要考虑公务行为是否具备 法律上的实质根据,又要考虑公务行为的执行程序 是否具备法律要求的必备形式。