台湾学者认为,该项规定脱胚于公司法第15条第1项规定“公司不得经营其登记范围以外之业务”,[16]并且认为该项规定为民法第26条所谓的“法令限制”,因而其为有关权利能力限制的规定,违反该规定而订立的担保合同无效。[17]因此,上述问题的解决实与资本维持原则及越权规则存在极紧密的关系。本文拟结合我国相关制度规定对此进行讨论。
1、违背资本维持原则之质疑
所谓资本维持原则,是指公司存续中,公司应实际维持相当于资本额的净财产[18],以具体财产充实抽象资本的原则,故又称为资本充实原则。该原则旨在保护公司债权人。但是,公司为其股东提供担保,对公司本身而言,也仅仅是产生一种或然债务,并不必然导致公司资本流向其股东。其次,我国担保法并未禁止公司为他人债务担保,而且证监公司字[2000]61号文件明确规定上市公司可以为除第2条所列举之外的他人提供担保。虽然有学者依资本交易流出,主要是指流到股东处,因此将资本维持原则比喻为防止资本流向股东的防水墙。[19]但是,上市公司为第2条限制之外的他人提供担保,也仍然可能导致资本流向他人。由此可见,证监公司字[2000]61号文件禁止上市公司为其股东及股东的控股子公司、附属企业提供担保的目的,并非旨在维持公司资本,而在于限制关联交易,或者说关联交易中较易发生资本流向股东,因而仅仅对关联交易进行限制。但是,无论何种目的,均无法说明其禁止公司为其股东提供担保的合理性。因为规范关联交易与维持公司资本是不同的两个问题,我们不能将其混淆。而且,关联交易虽然较可能损害资本维持原则,但是此问题可以通过规范关联交易及其他措施进行解决,而不必强行禁止。再次,传统意义上的资本维持原则着眼于“法人人格实体法”(entitylaw)角度,在公司集团化态势犹如潮水的现代社会,已经无法完全达到其当初设计的目的,因而我们应从一个新的视角——“企业集团法”(enterpriselaw)看待资本维持原则。依“企业集团法”论者的观点,分公司、子公司虽然表面上为数个法律主体,但为求与“企业事实”相吻合,应视此等公司为同一法律主体,各分子公司宛如是一企业的各部门而已。[20]