建设工程的价款就该工程 折价或者拍卖的价款优先受偿”。此即合同法第286 从以上立法过程可知,合同法第286条,从设计、起草、讨论、修改、审 议直至正式通过,始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上,未有任何人对 此表示异议,未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中 曾发生激烈争论,形成3 种不同观点,最后采纳了优先权主张的说法,是完全 不符合事实的臆测。合同法第286 条所规定的既然是法定抵押权,当然其成立直 接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也不须办理抵押权登记。其成立 条件是:一,建设工程已竣工。建设工程若未竣工,则不发生法定抵押权。建设 工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,亦不发生法定抵押权。二,须是建 设工程承包合同所生债权。这里所谓建设工程合同,应当作狭义解释,仅指第 269 款中的施工合同,勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后,再由总承包人订立分承包合同、转承包合同,仅总承包人享有法定抵押权, 分承包人、转承包人无此权利。三,其债权为依建设工程合同所应支付的价款。 此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款,而是发包人依建设工程合同约定应 支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因 施工所垫付的其他费用,及依合同发生的损害赔偿。亦即:报酬请求权、垫付款 项请求权,及损害赔偿请求权。四,法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的, 属于发包人所有的建设工程(不动产)及其基地使用权。包括组装或固定在不动 产上的动产。不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产。五, 须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。此所谓“不宜折价、拍卖”的建设工 程,应当解释为法律禁止流通物。包括:公有物,如国家机关办公的房屋建筑物 及军事设施;公用物,如公共道路、桥梁、机场、港口,及公共图书馆、公共博 物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。法定抵押权的行使条件是:承包 人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限,而发包人仍未支付。此合理期限, 应当从发包人收到催告通知之日起算。此催告通知应当采用书面形式。至于合理 期限究竟是多少天,应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。 在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时,无论约定抵押权发生在前或 在后,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。主要理由是:一,法定