责任报应以行为人具有责任为前提,而且由责任划定刑罚的上限。具体犯罪的责任既是量刑的基础,也是法定刑的基础。换言之,按照并合主义的原理,法定刑不应当超出责任报应的限度,否则,就会使法定刑丧失正义性、比例性,违反法治原则。并合主义的刑罚理论,决定了只能在责任刑之下考虑预防的必要性大小(预防刑)。
根据并合主义与责任主义原理,法定刑升格的根据只能是责任的加重,而不是预防的必要性增大(条文有特别规定的除外)。换言之,只有责任刑加重或者升格,才能适用升格的法定刑,预防情节不可能成为法定刑升格的根据。这是不言自明的道理。当一个法定刑有几个幅度时,法官只能根据已选定的法定刑,考虑预防犯罪的需要。倘若影响责任刑的情节与影响预防刑的情节都成为法定刑升格情节,就不可避免出现这样的现象:按照责任轻重,只能适用最低档法定刑,但按照预防需要却应适用较高档法定刑,于是,预防刑突破了责任刑;或者,按照责任轻重,应当适用较高档法定刑,但按照预防需要,只能适用最低档法定刑。于是,即使没有减轻处罚情节,也会减轻处罚。这明显违反了的规定。
责任不仅是成立犯罪的条件,而且是刑罚的基础,基本法定刑的首要根据就是责任。背叛国家罪的法定刑重,就是因为责任重。侵犯通信自由罪的法定刑轻,就是因为责任轻。突破责任程度,单纯因为一般预防的必要性大就规定较重法定刑的做法,并不可取。因为这样的法定刑没有以责任限定刑罚,缺乏正当化根据。既然基本法定刑的根据是责任,那么,升格法定刑的根据也只能是责任加重,而不可能是预防的必要性增大。
法定刑升格的根据虽然是责任加重,但并不意味着将不法排除在加重根据之外。一方面,责任是对不法的责任,而不是单纯的心理状态或者主观恶性。没有不法就没有责任,所以,责任加重以存在不法为前提。另一方面,在行为人具备法定责任要素且责任形式相同的前提下,责任的轻重主要取决于不法的轻重。例如,故意致人轻伤与故意杀人的行为人都是出于故意,但由于二者的不法程度不同,行为人对不法的认识内容不同,所以责任不同。反之,在不法事实相同的情况下,如果责任形式不同,则责任程度也不同。例如,同样是致人死亡,故意致死与过失致死就导致责任程度不同。所以,认为法定刑升格的根据是责任加重,没有不当之处。
关于对累犯只能从重处罚而不得加重处罚的规定,直接、充分说明了法定刑升格的根据只能是责任加重。累犯是表明行为人特殊预防必要性大的最重要情节(因而只影响预防刑),因为行为人无视以往刑罚的体验而再次犯罪,根据社会生活经验,如果对其再宣告缓刑或者从轻判处刑罚,不可能实现特殊预防目的。尽管如此,也没有规定对累犯加重处罚,只是在其责任刑的范围内从重处罚。换言之,累犯并没有成为法定刑升格的根据。既然如此,其他表明特殊预防必要性大的情节,就更不可能成为法定刑升格的根据。
但是,我国的司法实践,却常常将影响预防刑的情节也作为法定刑升格的条件,这显然不符合责任主义原理。
例如,最高人民法院1997年11月4日《》第第3项规定:“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点,并具有下列情形之一的,可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’:……4.累犯”。如上所述,累犯虽然是法定刑的从重处罚情节,但它只是影响预防刑的情节,亦即,只能在责任刑的点之下影响量刑。可是,上述解释却直接使累犯成为法定刑升格的条件。这便明显违反了责任主义。不仅如此,这种解释还明显违反了《》第关于累犯“从重”处罚的规定,导致对盗窃罪的累犯提高法定刑,比加重处罚有过之而无不及。由于上述解释存在明显的缺陷,最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《》删除了上述有关对累犯适用升格法定刑的规定。
由于法定刑升格的根据是责任加重,而责任是对不法的责任,所以,当分则将自然犯与法定犯规定在一个法条中,并且以相同的表述规定了法定刑升格的条件时,法官必须从实质上理解法定刑升格的根据。详言之,一般来说,特别是针对同一行为对象而言,自然犯的责任重于法定犯的责任,所以,对自然犯的处罚会重于对法定犯的处罚。但是,当分则条文对较重的自然犯与较轻的法定犯规定了相同的法定刑与相同的升格条件时,法官必须正确判断具体的法定犯实质上是否具备法定刑升格的根据。
例如,《》第第1款规定:“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”以买卖为例。依法生产爆炸物的企业,超过批准数量或者限额,将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位或者个人的行为,与明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物的行为,存在重大区别。前者为违反行政管理的法定犯,后者是危害公共安全的自然犯。但是,二者在我国司法实践中均被认定为非法买卖爆炸物罪。即便如此,在选择情节严重的升格法定刑时,必须严格区分两种不同性质的犯罪。质言之,对于其中的法定犯,不得轻易选择升格的法定刑,只宜选择基本犯的法定刑。因为非法买卖爆炸物罪的法定刑与爆炸罪的法定刑相同,第一档均为“3年以上10年以下有期徒刑”,第二档均为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是,法定犯与爆炸罪的法益侵害性、有责性相差悬殊。如果给予相同的处罚,明显违反的正义性。[5]