根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定:
著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。他人照片是否属于他人作品,除了参详上述规范之外,还应当视其是否满足著作权法「摄影作品」的规定。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第一款第(10)项有如下规定:
摄影作品,是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品如果仅仅是他人普通肖像,则因为没有独创性,不符合一定的艺术高度,而不能成为著作权保护的客体,因此并非作品,则纯粹受肖像权调整,根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定:
公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。
即如微信用于营销逐利,则未经肖像权人同意,则可能侵犯他人肖像权。如有涉及市场不诚信之行为,可能还会受到《反不正当竞争法》调控。
但若选择他人照片具有一定艺术高度,且具有独创性,则很可能构成著作权法意义上的「摄影作品」,此时仍需分情形探讨:
若「为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品」,即此摄影作品作为头像仅仅用作在一定范围之内,他人识别本人身份的媒介,我认为可以解释为为了「个人欣赏」而使用此幅摄影作品,且不损害原作品的市场地位及流通以及作者的合理利益,可根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第一项的规定属于「合理使用」,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。
也许有人会对上述解释论产生质疑,这需要考虑到个人微信作为私人通讯社交工具,其本身具有私密性以及非公共性(以上论述仅仅限于个人而非公共微信),因此将他人摄影作品作为微信头像,仅仅类似于在家中室内陈列他人艺术作品,他人来屋内作客观赏该艺术作品时,艺术作品著作权人并不能称因侵犯其著作权而请求赔偿及停止侵权。
此外我还需要补充的是,即使上述行为涉及侵权,因为属于「小权利」,且擅自使用他人作品作为头像者数量甚巨,因此著作权人起诉成本甚大,且对于具体损害难以评估,因此实务中较少出现此类诉讼。甚至,一部分著作权人甚至乐于他人使用其作品用于非商业尤其社交用途,某种意义上也为其作品起到一定宣传作用。
但若该微信属于公共或者营销微信,因为面对不特定之公众,该头像一定程度已经作为商业用途(一定意义上的商业标识)而使用,因此并非单纯为了「个人学习、研究或者欣