作者/朋礼松 浙江允道律师事务所
转载需注明作者和出处
最近朋友圈里,有很多同行或是法律类公众号都在转发一篇文章,大致标题好像是 。初一看,好像是又有人针对退赃退赔提出一些新的观点。但搜索发现,这篇文章早在今年的7月份就被刊发过,并非新文。再进一步追根溯源,该文作者系上海检察院系统的某位检察官。
对于这篇文章中的观点,笔者也是十分支持的。但今天笔者并不讨论退赃退赔情节,在诈骗类犯罪中为何可以成为减轻处罚的事由,以及如何从立法或是法律适用的角度予以解决等问题,至少我觉得这个讨论,在司法实践中多少有点“超前”。为何说“超前”?此处的“超前”,并不是说“不合时宜”,而是因为在如今的司法实践中,对于“退赃退赔”的范围,都没弄明白,还是一团“浆糊”嘞~
当然,在退赃退赔的范围之前,还有个责任主体问题,这个在实务中争议并不大。反倒是“退赃退赔”的范围,特别是一般涉案人员的退赃退赔的范围,作为退赃退赔的前置事实之一,不仅在与减轻处罚的讨论中被忽视了,而且还是个不小的争议问题。所以,若是这一事实无法达成明确,那讨论退赃退赔与减轻处罚的适用,显然就有点“只决后事,不问前事”的囧尬。
「先厘清一些基本概念」
其实,所谓的“退赃退赔”,并不是一个严格意义的法律概念。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。
也就是说,《刑法》只规定了“追缴”、“责令退赔”、“没收”等概念。根据《中华人民共和国刑法释义(第6版)》中的解释,所谓追缴,其实是指将犯罪分子的违法所得强制收缴。如在诉讼过程中,对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴;对于发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落,也应予以收缴。
所谓“退赔”,是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的,也要责令其按违法所得财物的价值退赔。“对于追缴和退赔的违法所得,如果是属于被害人的合法财物,应当及时返还。对于被害人的合法财产被损坏或者已经不存在的,应当折价退赔。”
换言之,“追缴”意味着东西还存在,只有当违法所得的财物尚未灭失、毁损,且能够识别的,才能实现“追缴”;而所谓的“责令退赔”,那就应该是违法所得的财物,已经灭失毁损、被挥霍,或者不能识别,追缴部分不足以全额弥补的,则需要按实际的违法所得进行折价赔偿。所以,我们常说的退赃退赔,实则是对“退出违法所得”这个大概念的一种概括表达。
「关于“退赃退赔”的范围问题」
接下来,谈谈“退赃退赔”的范围认定问题。
所谓的退赃退赔范围,即退多少的问题,不得不说是司法实践中争议颇多,且具体操作也较为混乱的棘手难题。