1 国外文献综述不论是大陆法系国家还是英美法系国家 传统立法均没有明确地对安全保障义务作出 规定。对于商事经营者不作为的侵权责任问题 各国普遍经历了从契约理论寻求解决方法 到利用侵权法理论解决的发展过程。大陆法系的一般保障义务由缔约过失责任理论以及附 保护第三人作用的契约理论发展而来。由于通过契约理论解决有关安全保护义务问题存在 局限性 以法国为典型的大陆法系国家以司法判例确认了用侵权法对相关问题加以解决 主要有三种方式 其一是求助于诚实信用原则、道德规范或其他非成文法规则 其二是通 过创设某种安全注意义务 其三是通过设立监管责任。在英美法系国家 安全注意义务通 22 过经典判例确定下来。Jennifer Juhala DeYoung 指出 商事邀请人对商事应邀来访者承担 侵权责任。判断银行是否负有保护ATM用户免受第三人犯罪行为损害的标准有特定情况标 23 准、整体情况标准以及相关的在先犯罪行为标准。Chris Averitt认为 在判定银行是否 负有义务保护ATM客户免收第三人犯罪行为的侵害时 法院一般会使用具体损害标准、类 似的在先犯罪行为标准或整体情况标准来判断。银行在某些条件下不应该对ATM用户受到 24 第三人犯罪行为的损害承担侵权责任。Richard Vogel提出 金融机构在具体情况下对 ATM用户负有某种作为的义务符合现代侵权法理论。金融机构对ATM用户承担作为义务取 决于ATM犯罪行为的可预见性、银行承担对ATM客户的作为义务的公平性考量以及对公共 责任与私人责任的区分。 综上所述 经营者对消费者承担安全保障义务是现代侵权理论的主流观点 这种观点 影响并催生了我国《侵权责任法》第三十七条安全保障法律制度的建立。本文认为 银行 20 “经营者的安全保障义务及责任从消费者受到第三人侵权的角度审视” 载于《武汉理工大学学报社 会科学版》2004年03期21 王军 “论营业者保护顾客免受第三人侵害的义务” 载于《法商研究》2005年05期22 Jennifer Juhala DeYoung ATM Crime Expanding JudicialApproach ThirdParty Crimes Against TM Patrons Valparaiso University Law Review 23 Chris AverittBank ATMPatron Boren WorsenNational Bank ArkansasArkansas Law Review BarAssociation Journal 24 Richard VogelInstitutional Liability ATMPatrons IllinoisUniversity IllinoisLaw Review4暨南大学硕士学位论文 论银行对 ATM用户的安全保障义务 负有对 ATM 用户安全保障之义务 银行未尽安全保障义务导致 ATM 用户人身、财产受到 损失的 银行需要承担侵权损害赔偿责任。在第三人的侵权行为或犯罪行为造成 ATM 户损害时银行与第三人根据各自的过错或原因力大小承担相应的损害赔偿责任 而非在 其过错范围内承担相应的补充责任。