《建设工程施工合同司法解释》第26条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此,发包人是否欠付工程价款是实际施工人请求权成立的前提条件。而这一前提条件是否成立,在发包人与承包人的法律关系中,又非得经过仲裁确认不可。故在上述(2015)民一终字第170号案中,最高院认为在承发包双方约定仲裁的情况下,实际施工人无权向法院起诉发包人主张工程款。
尽管如此,实际施工人是否受仲裁条款限制仍然是一个司法上的难题,程序性抗辩与实体性抗辩的区分也并不明确。但是这至少给我们提供了一个思路,在类似案件中提起管辖权异议时,应尽量采取实体性抗辩,提出实际施工人的请求权以仲裁裁决确定的工程价款为前提。
但是,笔者仍然认为,实际施工人向发包人主张工程款权利时应受承发包双方的仲裁条款约束。正如最高院在(2014)民申字第1575号案中所说的,实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利,是在一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。但从法理上讲,这种特殊制度安排并不具有合法性和妥当性。因此,实际施工人在向发包人主张工程款权利时,不应该过分加重发包人的责任,也不应该无端剥夺发包人根据其与承包人之间的仲裁约定来排除法院管辖的权利。
四、风险防范建议
通过上文的分析可以发现,仲裁条款看似简单,实则极易引起争议,因此,当事人在实践中应当注意以下几点,尽量减少争议,降低风险。
1 .合理起草仲裁条款
根据《仲裁法》的规定,仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会。仲裁事项不得超过法律规定的仲裁范围,合同签署人应当具备完全民事行为能力,且不得采取欺诈、胁迫等不法手段订立仲裁协议。
《仲裁法司法解释》详细列举了仲裁协议无效的情形。根据该解释,仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构;当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。
基于上述规定,当事人在约定仲裁条款时,一定要确定明确的仲裁机构,且不可作出或裁或审的约定。