(一)中国古代传统法律起源的问题20 世纪上半叶的观点:这一时期,在商代考古发掘成果的影响下,学者以将商代作为 有文字可考的信史的开始。因此,有关中国国家与中国古代传统法律起源基本上都认为始于 商代。如,程树德的《中国法制史》(23 页,商务印书馆1928 年)主张:“殷时有法律, 已无可疑”;杨鸿烈的《中国法律发达史》(14 页,商务印书馆1930 年)说:“中国法律起 源于殷代”;陈顾远的《中国法制史》(10 页,商务印书馆1934 年)也认为:“《中国法制 史》之始页,惟有断自殷代。” 20 世纪下半叶的观点:自50 年代开始,随着马克思主义理论和方法的广泛运用与夏商 考古研究的新成果,对传统法律起源问题的研究成为一个热点;80 年代以后的观点,归纳 起来,主要有: 1.中国国家与中国古代传统法律起源于商代说。持这一观点的是吴恩裕(《政法科学 工作者研究中国国家起源的问题》,《政法研究》1957 期)。他从考古学和考据学两个方面论证了中国国家起源于商代,而非起源于夏代。 2.中国国家与中国古代传统法律起源于夏代说。这是法制史学界目前的通说。其理论 根据是,中国奴隶制的国家形成于夏代,中国有阶级社会的历史自夏代开始。因而,与此相 应,中国古代的法律也起源于夏代。有关论著如:张晋藩的《中国古代国家与法的历史发展 中的几个问题》(《政法研究》1963 期),肖永清主编的《中国法制史简编》(山西人民出版社1981 年)。1984 年出版的《中国大百科全书法学卷》说:“根据历史文献的 记载,一般认为中国到夏朝(公元前21——前16 世纪)便完成了由原始社会到阶级社会的 过渡。随着氏族制度的解体,国家的形成,法也就产生了”,“中华民族是以黄河流域为摇篮 发展起来的。早在公元前21 世纪的夏代便进入了阶级社会,形成了国家和法律”(83 3.中国国家与中国古代传统法律起源于原始社会末期说。持此观点的有倪正茂的《论法律的起源》(《社会科学》[上海]1981 期)一文,认为:“法律不是起源于奴隶社会,而是起源于原始社会”,得出的结论是:其一,早在原始社会就存在着调整人们之间的 关系的习惯法;其二,这些习惯法大致涉及处理如下事项:财产及财产继承,婚姻,选举, 氏族或部落内的人身侵害及复仇,部落间的关系等等;其三,越接近原始社会的彻底崩溃(即 奴隶制国家的建立),这些习惯法便越来越多、越来越深刻地带上阶级剥削与阶级压迫的内 容;其四,奴隶制社会初期,奴隶主阶级的国家认可上述习惯法,并加进新的内容,并用国 家的暴力保证其施行,法律的阶级性至此占据了主导地位。持同样观点的论文还有:游绍尹 的《略论我国法的起源》(《中南政法学院学报》1986 期)、李衡梅的《中国古代刑法渊源》(《江汉论坛》1984 期),王侃主编的《中国法律制度史》(吉林大学出版社1985年)、李启谦的《试论原始社会的惩罚制度》(《东岳论丛》1986 期)和钱大群主编的《中国法制史教程》(南京大学出版社1987 年)等论著。 4.中国国家与中国古代传统法律起源于黄帝时期说。持此说的主要是蔡枢衡(《中国 刑法史》,广西人民出版社1983 年)、宁汉林(《中国刑法通史》第二分册,辽宁大学出 版社1986 年)等人的论著。