《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的典型罪名之一,近年来该类案件数量始终处于高位。在非法吸收公众存款案件的实务处理中,司法机关对行为人定罪量刑的同时,相较于其他刑事案件更加注重追赃挽赃,以尽可能弥补投资人损失、维护社会稳定。2021年3月1日起生效的《刑法的修正案(十一)》结合当下非法集资犯罪的特征及实践需要,对非法吸收公众存款罪进行了修订,主要体现在两个方面:其一,提高本罪的法定刑幅度,将本罪最高刑由有期徒刑10年提高至15年;其二,将提起公诉之前的退赃退赔情节作为法定的从轻或者减轻处罚情节。这种“胡萝卜加大棒”的立法模式,无疑将进一步推动行为人在刑事诉讼过程中及时、积极退赃退赔。同时,上述退赃退赔条款在适用中可能面临以下问题,值得我们研究。 一、单位或者单位主要负责人退赃退赔的,相关责任人员也应适用从宽处罚条款 修订后的《刑法》第176条第三款规定:“有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。”根据上述规定,对于在提起公诉前积极退赃退赔以弥补投资人损失的行为人予以从轻或者减轻处罚自无疑问,但由于近年来实践中的非法吸收公众存款犯罪,无论是否属于单位犯罪,均多以单位名义实施,所吸收资金绝大部分亦流向单位,在此类案件中,若作为自然人的犯罪嫌疑人、被告人没有在提起公诉前积极退赃退赔,但涉案单位或者涉案单位负责人在提起公诉前已积极退赃退赔的,能否对涉案的犯罪嫌疑人、被告人适用该条第三款规定从宽处罚? 我们认为答案是肯定的,理由如下:首先,共同犯罪案件中的被追诉主体对其所应承担范围内的犯罪数额承担“连带”退赃退赔义务,基于权利义务的相对等性,既然承担义务是“连带”的,则在享受因义务履行所带来权利时,也应当“连带”。在非法吸收公众存款案件中,单位或者单位主要负责人退赃退赔的,投资人损失得到弥补、社会矛盾得到化解,全案的社会危害性均得到降低,对全案从宽处罚具备法理基础,只是在从宽幅度上可以与行为人本人退赃退赔的情形有所区别。 其次,司法实践中,所吸收的涉案资金去向及回款,一般由实际控制人或者公司高管掌握,因此,如果从宽处罚的规定仅适用于直接退赃退赔的主体,则该条款无疑会成为为公司高管“量身定做”的减轻刑事责任情节,而对无力掌控涉案资金的公司中层或者基层业务员而言,显然不够公平。 再次,单位或者单位主要负责人在提起公诉前积极退赃退赔的从宽处罚利益及于全案犯罪嫌疑人、被告人,也有单位自首的立法例可予参照。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第21条规定,对单位集体决定自首或者单位直接负责的主管人员自首,应当认定为单位自首,认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的有关责任人员,可视为自首。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也作出规定,“单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首。”因此,对于单位退赃退赔,可以参照上述立法例之精神,将其从宽处罚的法律利益及于全案行为人。 二、行为人在吸收资金过程中的投资所得,不应在退赃退赔范围之列 在此类案件的实务处理中,司法机关秉持立法精神,最大限度地追赃挽赃以弥补投资人损失,这是值得肯定的。但是个别司法机关也可能存在“矫枉过正”的做法,例如,行为人在吸收资金的犯罪过程中,本人或者近亲属亦有投资并因及时赎回而获利,对于该等获利部分,是否可以一并视为“非法所得”而责令犯罪嫌疑人、被告人予以退出? 我们认为答案是否定的,原因在于:《刑法》第64条规定的应当予以追缴或者责令退赔的“犯罪分子违法所得的一切财物”,显然应当理解为涉案犯罪所得。因此在非法吸收公众存款案件中,行为人负有退赃退赔义务的财产范围,也应仅限于“因非法吸收公款存款犯罪所得的非法利益”,包括工资、奖金、提成、佣金或者其他财产性利益。但是因自己本人或者近亲属的投资行为的获利,系“投资所得”,而非“犯罪所得”,因此不应属于退赃退赔的财产范围之列。 更为重要的是,如果将行为人的“投资所得”予以追缴或者责令退赔,显然也应当对其他集资参与人的“投资所得”作出同等处理。在参与集资被视为非法行为的当下,其法理基础或许存在(“任何人都不应从自己的违法行为中获利”),但显然不具有现实的可操作性,且不利于社会效果与政治效果的实现。 三、退赃退赔从宽处罚条款的溯及力问题 由于退赃退赔从宽处罚是《刑法修正案(十一)》新增条款内容,故在适用时必然涉及到“从旧兼从轻”的溯及力问题;又鉴于,《刑法修正案(十一)》对于本罪的调整,不仅新增了第三款这一有利于行为人的规定,同时也通过调整第一款而大幅度提高了本罪的法定刑,对行为人而言显然又是不利的。上述有利规定与不利调整作用于同一罪名之中,在溯及力的问题上如何适用在司法实践中亦引发了争议。 举例而言,在2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效之前,行为人非法吸收公众存款10亿元,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生。在不考虑其他情节的基础上,按照旧法规定,应当在3-10年有期徒刑的范围内为其选择基准刑,并酌情对其从轻处罚(而非减轻处罚);按照新法规定,则应当在10年以上有期徒刑范围内为其选择基准刑,并根据退赃退赔从宽处罚条款对其从轻或者减轻处罚。截至到此,这一问题仍然比较清晰,但再进一步而言:司法机关能否在基准刑选择上适用有利于行为人的旧法,而在从宽处罚情节的认定上适用有利于行为人的新法,从而对上述案件,首先根据旧法在3-10年有期徒刑的范围内为其选择基准刑,并根据新法因其积极退赃退赔而对其减轻处罚,最终在3年有期徒刑以下为其量处刑罚? 我们认为,上述“混搭式”的新旧法适用方式虽然最大限度地保障了行为人的量刑利益,但并不可取。原因在于,法律的修订——尤其是同一条文不同款项的修订具有整体性,同一条文中不同款项的逆向修订并非孤立存在,而是体现出立法者精妙的设计并希望通过不同款项之间的相互作用力达到定罪量刑的最佳平衡点,故新旧法适用的“从旧兼从轻”规则应当以涉案罪名对应的某一条文为单位,而不宜分解适用不同款项。 本文图片来源于网络,相关权利归原作者享有。 欢迎留言, 参与互动! 联系邮箱:xings hifatan@163.com。