关注动产动态质押法律风险 近年来,随着商业银行支持中小企业和涉农企业发展力度加大,部分商业银行推出了动产动态质押方式的信贷业务,用于质押的动产大多属于需专门集中仓储的诸如粮食、化肥、煤炭、油料等物资。这种质押方式拓宽了中小企业融资渠道,盘活了中小企业存货资产,促进了银行资产业务的发展,但由于这种动产动态的特点,也加大了银行信贷资产的风险概率。因此,商业银行在实践中如何识别、防范、化解动产动态质押的法律风险就显得尤为重要。最近,笔者在工作实践中,接触了较多的这类信贷业务,结合自己所学的法律知识,对这一问题作一粗浅分析。 一、 动态动产质押的概念及法律特征 动产质押业务是指借款人在正常生产经营过程中,以其合法拥有的动产(包括原材料、库存产品、采购商品等)作为质物,向银行申请贷款的一种授信担保形式。根据监管方式的不同,动产质押主要有静态质押、动态质押两种。静态质押是指质押物在质押期间处于封存状态,类似于冻结,直至质押物所担保的贷款清偿为止;动态质押又名流动质押,是指质押物在质押期间,可按约定方式提取、置换,质押物处在非封存、可流动的状态。 动态质押的法律特征有以下几点: 第一,质押物并不实际交付。 根据《物权法》的有关规定,抵押与质押最大的区别之一就是:抵押不转移对抵押物的占有,质押必须转移质押物,且动产质权自出质人将质押物移交质权人占有时才生效。但在实际操作中,动产质押的质押物直接交付银行占有和保管并不现实,而不交付动产则质权不生效。所以目前在实务中,商业银行大多以委托第三方利用借款人的仓库实行就地监管的方式实现质押财产的交付。 第二,质物具有流动性。 原动产质物在债权人占有期间并非固定不变,出质人可以用名称、质量(更多是体现在外观上)、数量相同的物品来替换原质物,质物处于随时流动状态。 第三,货币资金未特定化。 按照《担保法司法解释》的规定,金钱可以质押,但必须特定化。在实践中,银行对动产动态质押坚持“有钱或有货”的原则,即:如果没有质押物(或质???减少),则借款人应有一定的货币资金来覆盖银行相应的贷款本息以保证到期贷款的偿还。但在具体操作中,银行存在对这部分货币资金未特定化,不能起到质押物的目的。 二、 动态质押存在的法律风险点 第一,动态质押的法律效力风险。 首先,根据“一物一权”的法理原则,具有流动性的货物每次从仓库(仓储地)搬入、搬出的过程都必须设定担保权。而在实际操作中往往做不到,因此其行为的法律效力存在争议;其次,按照法律规定,质押物应为特定物,但目前商业银行规定的部分动产质押物却是种类物,即质押物随时处于流动状态,最终通过度、量、衡确定的质押物符合约定即可。由此可见,实践过程中的动产动态质押并不是法律意义上的动产质押,有其名而未其实。 第二,形式交付的法律风险。 目前多数银行采用委托第三方利用借款人的仓库(仓储地),实行就地监管的方式实现质押财产的交付行为,这种方式对于银行仅是在形式上取得占有权,银行本身实际并没有占有质押物。而根据“动产质权自出质人将质物移交质权人占有时生效”(《物权法》第二百一十二条)的规定,动产必须转移给他人占有才是交付,没有转移给他人占有即为没有交付,没有交付,动产质权的设立和转让行为即没有生效。所以动产质权的一切行为都必须遵循交付原则,没有交付就没有效力,就难以对抗司法部门的查封等。 第三,动产所有权保留的法律风险。 所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律的规定或者当事人的约定,财产所有人将标的物占有权转移给对方,但仍保留其对该财产的所有权,只有待对方当事人支付全部价款或完成特定条件时,该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。而目前多数商业银行仅凭购货发票或入库单作为借款人权利证明,而不仔细审查质押物的货款是否结清,或是否存在其它法律权利上的瑕疵。也就是说,银行并未真正了解借款人是否享有质押存货的占有、使用、收益、处分四项完整的权利。因此,银行在确定质押物所有权时,不仅要审查质押物的权属和税票,更要关注存货交易的款项是否结清;若未结清,则要审查交易合同是否存在“所有权保留”条款。 第四,货币资金未特定化的法律风险。 法律规定:金钱质押必须以特户、封金、保证金的形式特定化。未特定化的金钱不能成为质押物,银行的质权也不成立。如果出质人可自由地支配其基本账户、一般存款账户或保证金账户内的资金,则无法判断上述账户内的资金已经特定化,即银行的质权也不成立。上述账户内的资金随时可以被司法部门认定质押无效,银行因在金钱上没有质权而因此丧失优先受偿的权利和对抗第三人的效力。 三、防范动产质押担保法律风险的几点建议 第一,在合同中订立特别条款约定动产动态质押的客体范围,防范质押物范围不明晰或者被重复抵(质)押的风险。首先,在动产质押合同的“动产质押清单”一栏中,对仓单号、质物名称、品种等级、单位、数量、质物状况、价值等要素均需明确约定。需要注意的是质押物名称不能笼统,不能简单地注明为“化肥、粮食”等通用名称。只有明确约定才能算是法律意义的特定物,才具有质押的法律效果。其次,为防止出质人在质押物上再单独设定其他抵押或质押,从而影响动态质押权的实现,应对质押存货的相应产权进行认定。可以通过相关部门查询质押存货的抵质押情况,或要求企业出具承诺函,承诺未对且不再对该出质存货办理抵、质押,防范存货被重复质押或再抵押风险。 第二,注意识别所有权保留的法律风险。银行经办人员在贷前调查时,要注意质物来源的合法性和权属的完整性。出质人提供的购货合同,仅证明交易的真实,并不证明产权的必然拥有,除了购货合同还要有完税证明,若无完税证明,出质人对质押物并没有完全、合法的产权。在实际工作中,应审查出质人购买原材料购货合同条款、货款有无结清、税票是否开立、税票金额与合同价款是否吻合等。 第三,实际交付质押物,避免形式交付所带来的法律风险。质押物尽量存入质权银行自有或租用的第三方仓库,及时取得动产权利质押法律凭证,确保质物交付质权银行占有合法生效;若质权银行没有或无法租用第三方仓库,只能利用出质人仓库作为质押物存放地点的,则必须将存放质押物的仓库与出质人的生产场所或其它仓库进行隔断,确保设质于质权银行的仓库独立化、可区分化。 第四,货币资金特定化,防范质权悬空的法律风险。银行实务中,应与出质人签订质押合同,约定不允许出质人将以质押账户内的资金用于其他用途,将账户内的资金特定化,确保银行质权的成立;如果货币资金不能特定化,应保证处于动态质押的质押物锁定在一定比例,确保质押物价值随时处于完全能覆盖未到期贷款本息金额的状态。 (作者单位:吉林省建行)