案情:2019年7月,曾某、陈某商议租用原属于林某但已被政府征用的农用地11亩,用于非法采土。林某同意后,收取曾某、陈某租金2万元。当年7月至9月,曾某等人在未经政府相关部门审批的情况下,雇人在该地块上挖坑取土,陈某负责现场管理、联系出售,获利24万元。经鉴定,涉案地块面积约5.16亩(规划原是基本农田以外的耕地,由政府征用,但未办理农用地转为建设用地手续),受破坏程度为重度破坏。
对本案定性有两种意见:第一种认为,曾某、陈某、林某的行为构成非法采矿罪。第二种意见认为三人构成盗窃罪。笔者支持第二种意见,理由如下:
非法采矿罪设定的目的,是为打击没有获得采矿许可证而私自对矿产进行开发的非法行为。认定涉案三人构成非法采矿罪的意见,主要理由是其未办理采矿证却非法挖取“土壤”,该“土壤”经处理(水洗、筛分)后,降低其含泥量至国家标准限制之下,可作为建设用砂,可视为矿产资源,且取土行为对周围生态环境造成了破坏。由于涉案地块面积达不到认定非法占用农用地罪的标准,认定盗窃罪又量刑较重,不如折中认定为非法采矿罪。
笔者认为,如此折中在情理、法理和逻辑上都是不通的。首先,从主观目的来看,涉案三人取土出售,并没有认识到此土是矿,也没有将此土作为矿产来使用、销售;第二,从客观方面来看,三人是将所取“土壤”以土而不是以矿产销售到某企业的;第三,从侵害客体来看,三人取土地块已被政府征收,取土行为既侵害了国家的土地管理制度和土壤所有权,也侵害了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度及国家对矿产资源的所有权,属于一行为触犯非法采矿罪和盗窃罪两个罪名,应择一重罪处罚,而认定非法采矿罪无疑选择了轻罪。
本案中,涉案三人取土的目的是为出售牟利,在国家建设管理部门不知情的情况下,采取秘密手段窃取土,侵害了国家对该地块土壤的所有权。本案中的“土”是动产,具有可支配性,且作为商品被卖到某公司。综上,涉案三人售土获利24万元,属于“数额巨大”,其行为符合盗窃罪的构成要件,构成盗窃罪。
基于本案,笔者还想谈谈有关非法占用农用地罪的司法解释。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事犯罪具体应用法律若干问题的解释》规定,造成农用地“大量毁坏”,是指行为人非法占用农用地,造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的其他农用地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。该解释只规定了毁坏农用地的面积,