我国未成年人犯罪前科消灭制度的立法进程及完善 长期以来,我国未成年人犯罪前科消灭制度立法滞后于现实生活,严重影响到未成年人罪犯的改造 与回归社会.虽然未成年人犯罪前科消灭制度在地方立法上有所突破,但由于和国家上位法发生冲突, 从国家立法层面上讲,在(《刑法修正案(八)通过之前我国尚没有一部 法律明确规定未成年人犯 罪前科消灭制度.虽然,《未成年人保护法》规定,”解除羁押,服刑期满的未成年人的复学,升学,就 业不受歧视.”预防未成年人犯罪法第48条规定,”依法免予刑事处罚, 判处非监禁刑罚,判处刑罚 宣告缓刑,假释或者刑罚执行完毕的未成年人,在复学,升学,就业等方面与其他未成年人享有同等权 月修订)第100 条却规定,”依法受过 刑事处罚的人,在入伍,就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒.”刑法》规定的”犯罪记录报告制度”不仅是一种立法上的倒退,更造成了立法冲突,使得保护未成年人的 多年来,各地一直在积极探索,实践未成年人犯罪前科消灭,为我国立法上建立未成年人犯罪前科 1.未成年人犯罪记录消除制度在地方司法实践中的尝试.司法实践常常走在立法的前头.未成年人 犯罪记录消除制度首先在司法机关开始试行.近年来,实行范围有逐步扩大的趋势. 据燕赵晚报报道,2003年底,石家庄市长安区法院在全国首开先河推 出未成年人前科消灭试 行方案,凡符合条件的未成年犯罪人,在刑事处罚执行完毕之后一个月内,向原审判机关提交”前科消灭” 申请书和保证书;经过审查和确认程序,对通过批准的申请人制作”前科消灭证明书”,该证明书送公 安部门,检察部门备案.取得”前科消灭”证明书的人,有权要求其刑事处罚法律文书不再计入其户籍 及人事档案,相关部门应以适当方式处置其前科材料.长安区法院的做法引起了各界的广泛关注与争议. 上海市检察机关从2004 年开始探索,2006 年开始试点”未成年人案 件刑事污点限制公开”制度. 在法律许可的范围内,将未成年人犯罪记录予以有条件地封存,为有轻微犯罪行为的未成年人早日”康月,四川彭州法院启动少年犯”前科消灭”试行方案,轻刑未成年犯只要在”前科消灭” 的考验期内遵纪守法,改正悔过,其犯罪档案就可以某种方式”消灭”,视为未曾犯罪.其刑事处罚, 法律文书不再记入其户籍及人事档案.但累犯及性质较为严重的犯罪不适用.彭州高中生刘晋(化名) 因私造枪支被判刑,被彭州法院列入”前科消灭”试行方案实施的第一人.刘晋成为全国第一个刑事污 2008年11 月,青岛市李沧区人民法院在全省首推未成年人前科封存 制度,因冲动初次犯案的青少 年封存65名未成年人刑事污点》,载《文汇报》2009 袁勇:《全国首例——彭州试行少年犯”前科消灭”方案》,载《成都晚报》2007 年以下有期徒刑或缓刑的,可提出申请.一旦犯罪记录被封存,将不影响未成年人之 后的升学,报考公务员等.在试行意见规定中,李沧区公检法机关将会分别建立专门的未成年人犯罪档 案,并将决定对封存的未成年人犯罪档案进行专门管理,实行更加严格的保密制度. l0月,北京市门头沟区在全市率先试行未成年人轻罪犯罪记 录限定性消灭制度.适用对象是, 犯罪时不满l8周岁,被判5 年以下刑罚,确有悔改表现,考察期内未重 新故意犯罪和受其他处分的未 成年人.一审法院受理申请后,通过刑罚执行,矫正机构调查申请人在考察期内的现实表现,据此作出 是否准予消灭犯罪记录的书面决定.法院批准后,对其档案单独封存.拿到准予消灭刑事犯罪记录决定 书后,未成年犯可根据需要到户籍所在派出所开具《无犯罪记录证明》.今年初,门头沟法院首次批准 月,天津市将在部分法院试行未成年人轻罪记录消灭制度.未成年人刑事犯罪案件的卷 宗档案应严格保密,非有法定事由,法院不得公开未成年人被刑事立案,采取刑事强制措施,不起诉或 2.未成年人犯罪记录消除制度在地方立法上的渐进确立.未成年人犯罪记录消除制度的施行仅仅依 靠司法机关的尝试是远远不够的,没有立法做支撑,司法机关的良苦用心往往招致种种非议.因此,要 做到有法可依,则必须有赖于立法机关的积极作为.一些省级人大常委会大胆尝试,先行立法. 广东省未成年人保护条例》(:2008年修订),”陕西省实施办法*(2009年通过),《西藏自治区实施中华人民共和国未成年入保护 法办法》(2oo9 年修订>和重 庆市未成年人保护条例》(2010年通过)等地方性法规规定,未成年学 生因违纪行为受到处分后有改正 表现的,学校应当在其毕业前将处分记录从个人档案中消除.《湖北省实施办法》(2009年通过)规定,有严重不良行为的未成年学生 在专门学校学习的经历不记入个人 《浙江省未成年人保护条例》(2010年颁布)第52 款规定,”对违法和轻微犯罪的未成年人, 可以试行违法和轻罪记录消灭制度.具体办法由省公安机关,省人民检察院,省高级人民法院和省司法 行政部门共同制定.”《贵州省未成年人保护条例))(2010年颁布)第50 犯罪的未成年人,可以试行违法和轻罪记录消除制度.”《山东省未成年人保护条例(2010 年修订)第 款规定,”试行未成年人违法记录和轻罪犯罪记录有条件消灭制度.”这三部地方性法规进一 (二)国家各部门对未成年人前科消灭制度的推动及《刑法修正案(八)的出台 2008年12月,中央政法委在司法体制与工作机制改革的文件中,明确提出要”有条件地建立未成 月,最高人民法院颁布人民法院第三个五年改革纲要(2o09— 2013),其中明确提出要”配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度,明确其条件, 月,中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组,最高人民法院, 最高人民检察院,公安部,司法部,团中央等六部门联合发布的关于进一步建立和完善办理未成年人 刑事案件配套工作体系的若干意见中提出,对违法和轻微犯罪的未成年人,有条件的地区可以试行行 政处罚和轻罪记录消灭制度.非有法定事由,不得公开未成年人的行政处罚记录和被刑事立案,采取刑 2010年”两会”上,~些来自政法系统的”两会”代表委员,都纷纷提 出我国应当建立未成年 人前科消灭制度.全国政协委员,中国青少年研究中心主任郗杰英在全国政协十一届三次会议上提交了 张潇元,曾宪权:《法院实行未成年人前科封存制度,初犯轻罪前科保密》,载《齐鲁晚报》 2008年I1 月20 张国:《天津部分法院试行”未成年人轻罪记录消灭制度”》,载《中国青年报》2011 《关于构建未成年人前科消灭制度的建议))提案.他提出要修改刑法关于未成年犯罪人前科报告制度的 规定,按照罪行的轻重设置不同类型的未成年人前科消灭制度,明确规定未成年人前科消灭的程序及法 全国人大代表,上海市检察院检察长陈旭向大会提交了关于((建立未成年人轻罪记录消灭制度》的 议案,多受到了高度关注.目前,法学理论界和司法实务界对于我国建立未成年人轻罪记录消灭制度已 25日,全国人大常委会审议通过的((刑法修正案(八)第19 条规定,在刑法第100 条中增加一款作为第二款:”犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规 定的报告义务.”该规定是立法上的一大进步.这对未成年人犯罪前科消灭制度的立法滞后性具有一定 程度的缓解.该条使我们迎来了未成年人前科消灭制度以国家立法确立的曙光.同时,《刑法修正案(八)》 条增加了未成年人犯罪不适用累犯的规定.该规定顺应了国际少年司法发展潮流,也与国际未成年 但是,《刑法修正案(八)》还规定,”危害国家安全犯罪,恐怖活动犯罪,黑社会性质的组织犯罪 的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述罪的,都以累犯论处.”该情形是特 殊累犯,未成年人犯罪也是适用的.这也是特殊法条优于一般法条的体现.刑法修正案(八)也规定, “对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑.”未成年人犯罪虽然不适用一般累犯,但特殊累犯也适 用该条的规定.这也可以说是对未成年人犯罪前科消灭制度的必要限制. 未成年人犯罪前科消灭制度在国家立法上的确立,吸收了来自理论界与实务界的研究成果.例如, 有学者研究指出,”前科消灭的后果包括有关犯罪记录的销毁,前科报告义务的免除,就学,就业,担 任公职等权利不受限制,构成累犯的排除等,也即视同未曾犯罪,少年时代刑事污点完全抹消.”. 虽然刑法修正案(八)确定了未成年人犯罪有条件免除报告义务的制度,但在司法实践中仍然 还会存在一系列的问题,这就需要国家有关部门对这一制度进一步加以细化和完善. 我国有一些法律规定,受过刑事处罚的人不能从事特定职业.比如,法官法第10 条,检察官法》 第11条,人民警察法》第26 条,《公务员法》第24 条分别规定,曾因 犯罪受过刑事处罚的人员不得 担任法官,检察官,人民警察,公务员.律师法》第7条规定,除了过失犯 罪,受过刑事处罚的人不 予颁发律师执业证书.《教师法》第14条规定,受到剥夺政治权利或 者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事 前科消灭的是犯罪记录而不是犯罪事实,也就是说消灭的是法律事实而不是客观事实.犯罪前科消 灭了并不表示犯罪行为没有发生.未成年人犯罪消除前科后,是否有资格从事特定职业呢?对此,以从 严掌握为宜.某些特定职业与重大公共利益联系密切,对从业人员的要求较高,不仅仅是专业方面,也 包括良好的遵纪守法形象.但是,”特定职业”的范围也要从严.因此,针对未成年人犯罪的行业准入 限制只能是法律和行政法规,而不应包括部门规章,地方性法规和地方政府规章.如果”特定职业”范 另外,我国刑法》第356条规定,”因走私,贩卖,运输,制造,非法持有毒 犯本节规定之罪的,从重处罚.”该条款是犯罪前科制度的体现.将来刑法修正案中应当增加一个但书 条款,即”犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的除外”.这样,未成年人犯罪前 姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005 年版,第298 未成年前科消灭制度以立法形式确立后,相关部门应当出台细则,对未成年人前科消灭的程序进行 统一规范.由于我国的少年刑事审判庭对未成年犯的情况了解较为全面,基于节约司法成本的考虑,可 对于未成年人犯罪前科消灭形式,大体有三种做法.第一种是自动消灭,即刑罚执行完毕经过一定 时间后,犯罪记录由司法机关予以消灭.日本就是采取这种做法的国家.第二种是申请消灭,即需要犯 罪主体提出申请,经过审批后犯罪记录才予以消灭.德国和瑞士等国家采取该做法.现行德国((少年法 97条规定,”少年法官确信,被判刑少年行为无可挑剔,证实 已具备正派品行时,少年法官可 依其职权,或经被判刑少年,其监护人或法定代理人的申请,宣布消除其前科记录……”石家庄市长安 区法院试行方案也是采取申请消灭的形式.第三种做法是,将自动消灭和申请消灭相结合,即”自然消 灭应当适用于大多数少年犯罪人,申请撤销只适用于严重犯罪或需要提前撤销的情况.”从更为有效保 护未成年人合法权益角度讲,应当采取第三种做法.当然,这个问题应当尽快通过司法解释的形式加以 关于未成年人犯罪前科消灭制度实施的专门机构,有研究者主张,设置少年法庭和完善检察院”未检”部门.建立和完善这些专门机构有利于真正让处理未成年犯罪人的司法程序和成年人区别开来,有 消灭前科的结果是在犯罪登记薄中清除有关犯罪记录,犯罪档案材料司法机关仍然要保存,只是限 制有关单位和个人的查询..未成年人犯罪诉讼文书,是国家重要的专业文书之一,它所形成的诉讼档案, 是司法活动的真实记录.法律上禁止擅自销毁档案.根据最高人民法院人民法院诉讼档案保管期限的 规定》,诉讼档案的保管期限分为永久,长期(60年),短期(30 年)三种. 从犯罪主体身份和刑期因 素角度讲,未成年人轻罪记录属于短期保管的刑事诉讼档案.未成年人犯罪前科档案保管期限届满,除 了少数档案由于案件性质,情节,社会影响,史料价值等因素仍有继续保存利用价值外,应当予以销毁. 根据档案法》,对国家规定的应当立卷归档的材料,必须按照规定,定期向本单位档案机构或者 档案工作人员移交,集中管理.国家规定不得归档的材料,禁止擅自归档.因此,司法机关应当建立专 门的未成年人犯罪档案库.未成年人犯罪前科消灭后,其档案应当由司法机关封存,不进入户籍档案, 人事档案,并且要严格保密,与前科有关的犯罪事实,不在对社会公开的任何档案中载明.他们在就业, 升学填写”有无犯罪记录”表格时,可直接填写”无”.用人单位需要提供”未受过刑事处罚的证明”时, 未成年人犯罪前科档案不允许个人查询,包括本人亦不得查询.原则上也不接受单位查询.例外情 形是,基于招聘法官,教师,医师等公务性或者公益性人员时,以及涉及重大公共利益(如重要工程招 投标建设,政府采购等)的时候,有关单位才能以此为由申请对某个特定的个人的犯罪记录进行查询.. 但要履行法定审批程序,保存查询记录,并做出书面保密承诺.另外,还应当允许公安机关,检察机关 和审判机关查阅未成年人犯罪记录,否则,对于未成年特殊累犯就没有适用的余地了. 另外,立法上还要规定,严格限制接触未成年人犯罪档案的人员范围,并且严格追究擅自泄密人员 的法律责任.即使出现泄密事故,有关单位也不得以此为由对有过犯罪记录的未成年人加以歧视.否则, 温小洁:《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》,中国人民公安大学出版社2003 年版,第253 高亚男:《未成年人犯罪前科消灭制度研究》,载《中国刑事法杂志》2009 年第l1 期,第108 史志君:《规范与事实之间的断裂与弥合——试论我国未成年人前 科保护制度的完善》,载《法 律适用》2009年第1l 期,第68,69 《犯罪记录报告制度的批判性解读及其完善——以有利于犯罪人回归社会为视角》,载