美国法院在审理非立法性规则是否有效的案件时,倾向于首先询问该规则是否具有约束力。在没有经过通告评论程序的情况下,行政机关能够参与政策制定(通过发布“政策说明”),只是不能对自身和公众产生约束力。如果非立法性规则产生约束力,只能归于其对现行法的解释,而不是独立的政策制定。这种文件必须是真正意义上的“解释性规则”。如果行政机关在没有经过通告评论程序就可以制定具有约束力的行政规则,那么它就没有采用繁琐制规程序的动力。然而,“解释”和“创制”的界限越发细微,在案例中经常出现两者模糊不清的情况。原因在于,解释性规则没必要仅仅重复法律和立法性规则的内容,否则就几乎失去了存在的意义。相反,行政机关可以依靠解释性规则来“解决……歧义”,或者将“模糊的权利义务界定清晰”。现代解释理论认为,解决歧义问题几乎总是涉及一定程度的政策制定裁量。因此,需要有一套标准来区分“解释”和“创制”。这种区分标准在美国是通过案例确立的,并且随着时代的不同,案例采用的标准会有所变化。
(一)“美国采矿协会案”确立的区分标准
美国法院对于形式上的非立法性规则(没有经过制规程序发布)的审查,是围绕着规则实质属性展开的,即规则在实质上属于立法性规则(创制了新的权利义务),还是属于非立法性规则(对原有立法的解释性)?通常是行政相对人声称规则的立法属性,而行政机构则坚持规则的非立法性。这种争议分为两种:一种是行政相对人想从程序的角度论证行政规则的无效性,声称因为行政机关没有经过通告评论程序,规则所以是无效的。行政机关则回应称规则是解释性规则或政策说明,因此不需要经过通告评论程序。第二种争论涉及行政机关的行为违反了行政规则,行政相对人认为该行为因违反规则而无效。行政机关则回应称该规范是非立法性规则,对于行政机关没有约束力。
“美国采矿协会案”(Am. Mining Cong.v. Mine Safety & Health Admin.)争论的焦点就在于矿山安全和健康管理局(Mine Safety and Health Administration,简称“MSHA”)发布的非立法性规则,实质上是否属于立法性规则。《矿业安全与健康法》(The Federal Mine Safety and Health Act)要求矿主“按照劳工部长(Secretary of Labor)的合理要求,进行……的汇报”,