按照定额结算工程款,利润的取费标准是按照施工企业的资质等级取费的,但是,在实际施工人没有资质的情况下,是否应当给利润,这是一个司法实务中经常发生争议的问题。第一、是否应该给利润;第二、如果给利润,应当按照什么标准取费。
关于施工合同因为承包人不具备施工资质而被确认为无效合同,工程质量合格,按照定额取费结算工程款的情况下是否应当给承包人利润的问题,存在三种不同的观点。
第一种观点:利润应当由法院罚没。
理由是,依据最高院工程司法解释第四条的规定,“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。
第二种观点,不应当给利润。
此种观点认为,1、没有施工资质没有办法按照定额取费;2、无效施工合同是实际施工人没有资质造成的,实际施工人应当承担相应的法律责任;3、如果给利润导向不良,将会造成无效施工合同泛滥。
第三种观点认为应当给利润。利润应当按照具体的工程项目应当由几级施工资质的企业施工,就按照几级施工资质取费。
我们认同第三种观点,就是要给实际施工人利润。
按照第一种观点进行罚没,虽然依法有据,但是,我们很少见到法院就无效施工合同的利润进行罚没的。因为法院的主要职能是居间处理当事人的民事纠纷,不宜滥用行政手段。第二种观点看似有理,但是,如果从发包人的角度看,发包人基于无效施工合同,已经取得了应当由特定资质的施工企业完成的合格的工程项目,如果不给利润,发包人就无形中基于无效合同取得了利益,不符合工程质量优于合同效力的原则。况且,如果无效施工合同约定的合同价格形式是单价合同,综合单价中是包含利润的,工程质量合同参照合同约定结算,是有利润的。因此,同是施工合同无效,工程质量合格,不能够单价合同给利润,按照定额计价的合同就不给利润。
第三、工程质量不合格的结算办法
《司法解释》第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
不给钱怎么办,那就再修。在合理的期限内,仍然不能整改合格的,依据司法解释规定,发包人有权解除合同。因此,我们建议承发包双方应当在专用条款中约定不合格过程的整改次数。
因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
别以为工程质量缺陷都是承包人的过错,发包人常见的工程质量责任有:地勘的问题、设计缺陷的问题、甲供材料不合格的问题、甲方直接发包和甲方指定分包的问题以及甲方压缩合理工期的问题等等,均应由甲方承担质量责任。当然,还有混合过错的问题。
由此可以看出,承包人主张工程价款,应当以工程质量合格为前提。施工合同无效,但是,工程质量合格的,也要参照合同约定支付工程款。这就是“工程质量优于合同效力”的原则。