法律思维问题
法律思维问题【1】
摘要本文从对法律思维特点的认识谈起,分析了法律思维与道德思维、伦理思维、经济学思维等其他思维模式的异同,探索法律思维在实践中所起的作用。
希望这些分析和认识能够为以后进一步的学习提供借鉴。
关键词 思维 法律思维 道德思维 伦理思维 经济学思维
作者简介:杨剑,中国人民大学法学院民商法学专业在职硕士研究生。
一、思维与法律思维
思维是人所特有的一种精神现象和认知活动,是主体对所获信息的运算过程和处理机制。
马克思曾说“思维是人类精神世界盛开的美丽花朵”。
就过程而言,思维包含有认知、思考、反应三步。
在思维这一概念产生发展的过程中,常常伴随着精神、意识等概念的演化而不断发生着内涵与外延的改变。
学界也经常将思维纳入哲学、法学、经济学等社会科学及自然科学领域加以探讨,并按照各自的学术语境赋予其不同的意义。
在本文中,着重探讨法律思维。
从广义上来讲,法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。
法律思维主体包括法律职业从业者,如法官、检察官、执法人员、律师等,以及法学领域的专家学者。
普通人在日常生活中接触、运用法律时的思维,也应属于法律思维范畴。
相对于一般思维,法律思维有着较强的专业性。
在学术领域,法学学者在学理上运用法律思维进行研究探讨;在实践领域,法律思维出现在司法的各个方面,贯穿于司法工作的始终。
作为一种相对专业化的思维模式,法律思维是每个司法人员的必备能力。
以法官为例,作为典型的法律工作者,法官审理案件时,必须以法律思维作为基本思维方式,不能脱离合法性转而追求政治、经济效益或是单纯的道德伦理价值。
法律是一种人为的技术理性,法官作为法律实践领域的天平与核心,除了掌握娴熟的法律知识外,更重要的是通过专业训练,掌握一种与众不同的法学智慧,并以法律思维的形式体现在实践中。
对于法官而言,思维方式甚至比知识积累更为重要,因为唯有以法律思维模式为指引,才能正确认清事实,适用法律。
不仅是法官,无论是主动打击犯罪的公检人员,还是维护当事人合法权益的律师,都应在法律思维的指引下开展工作。
熟练运用法律思维是法律从业人员的必备能力之一。
这一能力是在长期的专业训练和实践中不断积累才得以养成的。
除了法律专业领域,法律思维也随着法治进程的不断加快而深入到了社会阶层的其他方面。
只要有法律适用的地方,就有法律思维存在。
应当看到,日常生活中的法律思维往往是较为朴素的,严密的法律逻辑常会被普通思维、道德思维、政治思维、经济思维等所左右。
相应的,法律思维也在影响着其他思维模式。
出于法律思维公正、严密、程序化等特性,法律思维也在道德、政治、经济等其他领域发挥作用,为研究和实践提供技术支持。
郑成良教授曾提出,法律思维指的就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称为思考的方式。
二、法律思维的特点
从思维模式角度看,法律思维是一种特殊的思维模式。
法律执业人员根据法律的特性对一般思维走向进行抽象概括而形成思维定式,受法律意识、法律方法和法律条文约束。
这种以法律逻辑为路径、法律价值为导向的思维模式,是一种集规范性和价值追求于一身的思维方法,目的在于探求事件的法律意义,并作出符合法律规范的判断和结论。
法律思维须在现行法律的司法环境中,通过推理、判断、自由心证等法律方法作出判断,得出结论,从而使得法律事件得到处理。
若将法律思维比作法律的灵魂,法律逻辑便是法律思维的骨骼。
相对于普通逻辑,法律逻辑强调“司法三段论”,即按照形式逻辑三段论的要求,将特定案件事实(小前提S)置于法律规范(大前提T)的要件之下,得出一定的结论(R)。
在司法三段论中,大前提(现行法律规范)最能体现法律思维的特征:根据法律进行思维。
法律思维是以法律为基础的思维模式。
这要求思维主体要“以法眼看天下”,即进行“合法性思考”。
合法性思考有如下两个要求:
一是要以法律视角看待客观现象,即发掘现象的法律意义。
从法律与社会关系出发,多角度全方位地考察现象,寻求客观事实与法律规范的联系。
值得注意的是,这里的客观事实是指有法律意义、为法律规范所调整的事实,亦即“案件事实”。
法律思维主体在这一阶段的任务即是从大量的事实信息中甄选出符合法律规范要件的部分。
二是要按照法律规范对这一客观事实进行定性归类,即进行法律适用,并作出因果判断。
“法学思考是以法律为起点的思考。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法(国法)。”这一点是法律思维有别于其他思维方式的根本标志。
将法律适用于现象,两者相结合,才能探究该现象的法律意义,从而得出方案,顺利解决法律事件,实现法律的价值。
在法律适用的过程中,法律规范可以是广义上的法律(包括宪法、基本法律、行政法规、规章、地方性法规),也可以是狭义上的法律,甚至是习惯,在国外,还包括学说和判例。
当案件事实符合法律规范要件时,便发生法律规范所规定的法律效果。
不过法律思维并不止于此,法律规范的抽象性要求法律思维确定具体判决结果,这便是法律思维作为一种思维模式对感知所做出的反应。
在法律事实的判定和法律适用中,法律思维反复渗透于两者之间,不断循环。
实在法也为法律思维制造了局限性。
“实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台,但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。”如何在规则与创造之间寻求和谐,是一个值得探讨下去的问题。
在法律思维的过程中,合法性是第一要素。
对法律思维的界定,最基本的要求就是合法性思考。
无论是内容还是形式,合法性都是第一位的要求。
合法,除了符合现行法律制度以外,更重要的是符合立法者及其所处社会的法理道德和制度环境。
广义来说,法律思维的合法性要以权利义务关系为出发点,形式合理和程序公正为前提,认清法律事实,正确适用法律,追求公平正义的最大化和普遍性。
然而在现实实践中,法律思维的合法性原则常常受到外来因素的挑战。
首先是道德因素。
虽然有理论认为,法律是最低道德底线,但在司法实践中,限于法律的局限性和现象复杂多样性,司法实践中常常面对诸如“合法不合理”“合理不合情”或是“无法可依”等尴尬局面。
我国早年在判决中出现“不杀不足以平民愤”的语句就是这一现象的体现。
在这里,当法律条文未及充分保护社会道德前,道德逻辑便直接超越了法律逻辑。
这一行为的出现带有公众色彩,是法律对公众做出的妥协。
在我国“公义与舆论一直是中国司法过程中的衡评性调节标准,或者说按照实质正义的要求进行裁量的参照系。”然而为了符合公众心目中的非理性正义,相对方的权利易遭忽视,这使得法律的原则和价值难以得到充分的体现。
诚如穆勒在《论自由》当中所言,多数人强迫少数人的服从,同样是一种暴政。
关于大学生法律思维的培养问题【2】
摘要近来,大学生犯罪现象越来越受到人们的广泛关注,为什么在受高等教育的人中会发生违法犯罪现象呢?就是因为这些人不认真学法,缺乏法律意识,更谈不上自觉用法律规范自己的行为。
关键词大学生 法律思维 法律意识
当代大学生是国家现代化建设的栋梁,肩负着承前启后、继往开来的历史使命。
大学生的素质如何,直接关系到中华民族21世纪的兴衰。
历史要求当代大学生不仅具备堪当重任的科学文化素质、文明道德素质和开拓创新的能力,而且应该具备相应的法律素质,提高大学生的法律意识,必将会带动全民族法律素质的提高,推动我国社会主义法制建设的进程。
法律思维是人们对社会客观法律现象的主观反映,它包括对法的本质、作用的看法,对现行法律的要求和态度,对法律的评价和解释,对人们的行为是否合法的评价和法制观念等。
法律思维是一种相对独立的特殊的社会意识,其特殊性在于它是伴随着国家和法的产生而产生的,是以社会客观法律现象为其特定的反映客体的,而法律思维通常体现在人的法律意识中,并通过法律意识支配人们的行为。
法律思维是大学生法律素质的核心,只有培养正确的法律意维,才能明辨是非,自觉用法律规范自己的言行,坚决纠正“我有自由权,想干什么就干什么”“只有老实干工作就不会犯法”等错误思想。
大学生不仅要认真学习好法律课程,还要积极参加法制宣传,努力做学法、用法,推动我国的社会主义法制建设。
在大学校园里,法律思维空白,法律意识淡薄,甚至大学生违法犯罪现象时有发生。
为什么在受高等教育的人中会发生违法犯罪现象呢?就是因为这些人不认真学法,缺乏法律意识,更谈不上自觉用法律规范约束自己的行为。
教育层次高,不等于法律意识强,比如那些利用计算机犯罪的人大多是受过高等教育的人。
像药家鑫还有马加爵这样的高等大学学生犯罪案件,足以引起我们的广泛关注和对法律意识培养的深深思考。
其实,人们无时无刻不在用法,大学生也不例外,比如在学校餐厅刷卡买饭,就是一种民事法律行为。
当前,不学法、不懂法,就不能适应时代发展的需要。
例如,有些学生利用所学的知识进行发明创造研制新产品,但是因为不懂得知识产权法和合同法,结果使自己的科学技术成果被他人无偿利用,作为技术成果所有人具有的署名权、技术转让权及相应的财产权利被他人侵犯。
所以大学生应具有较强的用法能力作为提高法律素质的体现,因此,大学生应重点培养以下能力:具有依法观察问题、识别问题的能力,依法分析问题,解决问题的能力,依法规范自己行为的能力,依法保护自己和其他各方面合法权益的能力,依法同各种危害社会的行为作斗争的能力等。
大学生被人们誉为“天之骄子”,是国家的`未来和希望,然而,却少数大学生无视法律,最终坠入犯罪的深渊,令人扼腕叹息。
尽管是少数大学生犯罪,但其发展趋势应当引起社会各界的密切关注。
大学生犯罪是一个特殊的社会现象,其犯罪原因也有其特殊性,一是家庭不适当的教育方法和教养方式的不良影响,二是社会中高消费的渲染,使有些学生的拜金主义思想膨胀,金钱诱惑下,置法律于不顾,盗窃、抢劫、故意伤害等犯罪现象时有发生。
三是学校教育的缺陷,一些学校对大学生的思想政治教育和法律政策教育内容的僵化,导致大学生突破道德的防线铤而走险而走上犯罪歧途。
另外,舒适的大学生活不可避免的滋生了好逸恶劳、学习松弛等不良习惯,而一旦面对犯罪的诱因就容易以身试法。
因此,减少和遏制大学生犯罪,最根本的措施还在于防患于未然,加强对大学生的心理引导,消除其人格障碍,增强大学生的法制观念。
那么,该如何培养大学生的法制观念呢?在学校方面,应开设与法律有关的公开课程,传播法律知识,指导大学生法制观念的形成。
一个人的法制观念需要在一定的社会环境中逐渐形成,高校教育应当把提高大学生法律思维纳入素质培养的重要部分。
培养和提高大学生学法的兴趣很重要,这就要求必须在“兴趣”二字上做文章,提高课堂的生动性,可以强化案例教学,在课堂上引入一些实事案例。
课外学法也很重要,将法制法律渗透到大学生的校园活动中,如举行法律知识讲座,组织模拟法庭、参观监狱等等。
学校方面可以采纳以法制观念来管理学校的方法,言传不如身教,高校以法律概念管理学校,依法治校与以德治校相结合,在提高大学生法律观念的同时,也使得校园文化更加清明。
其次,自身方面也很重要。
首先要积极学法、懂法、守法。
多看一些诸如《今日说法》、《中国法制》等法律节目及法制刊物能有效提高自身的法律了解度和敏锐度。
对于大学生犯罪,在实践生活中,司法机关把大学生作为一个特殊群体看待,处理时侧重于思想和人性化,以挽救为主,使他们能够重新成为社会的有用之才。
努力培养法律思想,增强法律意识,提高法律素质可以完善知识结构,提高综合素质,可以为同学们在美好的大学时代完成学业、选择职业与发展成长提供良好的法律保障。
参考文献:
[1]吴潜涛.思想道德修养与法律基础绪论.中国人民大学出版社.2011年版.
[2]黄焕出,符惠明.《思想道德修养与法律基础》课实践教学参考书.高等教育出版社.2007年版.
关于法律思维【3】
摘要:法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。
法律思维具有了:以合法性为前提的规则性思维;以权利义务分析为线索的平等性思维;形式合理性优于实质合理性以及程序性思维的特点。
法律思维方式在法治背景下具有重要的现实意义。
关键词:法律思维 特点 现实意义
一、法律思维概念的辨析
法律思维到目前为止还没有成为人们普遍认可的一个法律概念,不同的学者对法律思维形成各自不同的认识。
谌洪果先生认为法律思维是指“生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”这种观点是从价值(认知态度)、思维方式和思维方法三个角度来研究法律思维问题的。
周晓春先生、贺卫方教授以及一些美国学者则从法律职业的角度揭示什么是法律思维。
认为法律思维就是像律师或者法官那样思考问题,是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。
把它视为是一种职业法律思维。
陈金钊教授认为法律思维主要包括:法律思维结构(主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架)、法律思维方法(可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法)和法律思维程序(从法律出发,根据法律进行思维,最终达到维护法治的目的)。
这是对法律思维方法和思维程序的着重。
林\ufffd教授在其《法律思维学导论》一书中,从意识形态角度出发。
认为法律思维是法律意识和法律文化的统一,它是法律发展的一种影响因素,高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件,即当代法律思想创立和发展的前提。
笔者认为按照思维的对象和方式的不同,思维可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等……而法律思维仅是诸多思维中的一种。
故认为郑成良教授从思维方式的观点来对法律思维的解释更为合适,即所谓法律思维,就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。
在这一观点中包含三个方面:首先法律思维是一种思维方式,是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事,且在行为处事中自觉不自觉的和法律相联系。
其次法律思维是根据法律进行的思维,既包括按照现行法律规范的思维,也有关于法律原则和法律精神的思考。
再次法律思维不仅仅是从事法律实务者的专利,其思维主体多样,但却是以法官或律师的思维为典型代表的。
二、法律思维的特点
1、法律思维是以合法性为前提的一种规则性思维
合法性就是一切人都必须按照法律的指引来行动和思考,即裁决和结论要按法律的逻辑导出,政治、经济、道德的原则不是思考的前提,在合法性允许的范围内,去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。
尤其在执法、司法过程中,要使裁判的结论与法律的内在逻辑相一致,不能脱离合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶。
所以法律思维就是以法律规则为标准对人们的行为进行分析和判断。
因此法律规则及其逻辑是法律思维不可缺少的内容,要求思维者要注意法律规则的存在,要“事出有因”。
其特别强调严密性和周延性,十分注重分析问题的逻辑性和结论的可靠性。
最能体现法律思维规则性的典型是三段论式的的法律推理。
强调三段论推理主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论,并且对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到结论是出自理性的,具有说服力。
2、法律思维以权利义务分析为线索,平等性思维
法律思维就是权利义务分析,法律问题就是权利义务问题,通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。
法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?在这里,只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素,而其他因素是否应当予以考虑,则是有条件的和相对的。
在以权利和义务分析为线索时要注意既不能把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈,也不能把法律上的不同权利和义务错位分析。
法律思维强调平等性就是强调法律面前人人平等,法律作为一个统一标准,应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应。
3、法律思维以形式合理性优于实质合理性
形式合理性,也就是规则合理性或制度合理性,它是一种普遍的合理性。
而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。
法律思维是借助于形式合理性来追求实质合理性,也就是说:对于社会正义而言,普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的,离开了规则正义或制度正义,就不可能最大化地实现社会正义。
人治理论轻视形式合理性的价值,轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用,相反,它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上,试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理,使社会正义依赖于偶然性因素。
法律思维借助于规则化、形式化、客观化的公共理性――法律――来处理涉法性社会事务,尽管有可能出现个案的实质不合理,但在实现社会正义的总体上,使个人感情因素受到限制,使理性得以最大彰显。
4、法律思维也是一种程序性思维
程序公正是司法公正的一个重要目标,也是法律思维不可或缺的特性。
法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。
法律思维要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序合法的前提性地位,这意味着违反法定程序的行为和主张,即使符合实体合法的规定,也将被否决,从而不能引起预期的法律效果。
程序有自身的价值,程序公正是实体公正的前提,要得出大家都一致认可的实体公正有时可能是很困难的,在此情况下,不如退而求其次,追求程序公正。
通过公正的程序,即使得出的结论未必公正,也具有一定的可接受性。
但如果程序不公,即使得出了比较“公正”的结论,这一结论也会受到人们的质疑。
司法讲究程序,是因为程序是对恣意的限制,是理性选择的保证。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
我国目前正逐步走入法治社会,依法治国,建设社会主义法治国家的法治观念正日渐兴起。
依法治国要求依据法律管理国家和社会事务,要求确立以宪法和法律为治国的最具权威的标准,要求所有社会成员都要受法律的制约,包括对各种公权力形成有效的制约,任何人、任何组织没有超越法律的特权,要求在法治的框架内建立合理的人际关系、个人权力与国家权力的关系。
面对社会生活中出现的方方面面的矛盾,社会经济发展时出现的有法不依、执法不严及钻法律漏洞的现象,沿着法治的轨道建立有序化的政治、社会机制,已成为当前社会最急迫的要求。
法治建设呼唤法律思维方式,尽管人们对法治的理解还不完全一致,但法律在社会生活的各个方面越来越受到人们的关注,法律思维方式对社会发展的作用越来越得以凸显。
法律思维对法治发展的意义是多方面的。
从技术性的角度看,法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路,指明发展方向;从教育性的角度分析,人们通过学习了解法律思维方式,使其直接作用于人的理智和心灵,从而对法律生活发生重要影响。
法律思维方式对法治社会的影响有以下三个方面:
1、关于法律思维方式的研究可以为社会提供法律知识和法律价值观念
这些知识和价值观念在一定程度上提升人们的理性思维,使人们认可法律,认可法律的公正性和强制力,使有法可依,有法必依的思想深入人心。
2、当法律思维成为习惯性思维后,会引发人们对行为合法性的日常思考
法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。
当法律思维成为思维定式,人们习惯性的依据法律进行思考,人们就会在日常生活或者社会活动中把是否符合法律规范作为衡量行为是否正确的尺度。
3、法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,对人们的世界观、人生观会发生很大影响
当法律知识、价值、方法形成一定的法治理念,并固化于人们的思想中,人们看待事物、对待事物的方式,就会沿着法治的途径前进。
参考文献:
[1]郑成良:法治理念和法律思维论纲,《法制日报》,2000-4-23。
[2]林\ufffd:《法律思维学导论》,济南:山东人民出版社,2000。
[3]陈金钊:法律思维及其对法治建设的意义[J].法商研究,2003年第6期。
[4]房文翠:关于法律思维方式独特性的内在观察[J].学习与探索,2005年第1期。
[5]王志:试论法律思维的特征及其功能[J].湘潭师范学院学报(社会科学版),2003年第1期。