○参考人（手塚裕之君）　日本弁護士連合会国際私法現代化関係及び国際裁判管轄制度に関する検討会議委員の弁護士の手塚裕之でございます。
　本日はこのような場で意見を申し述べさせていただく機会をお与えいただきましたこと、大変光栄に存じます。
　私は、法制審議会の国際私法（現代化関係）部会というところで幹事として、この法案の前提となる要綱案についての審議に参加してまいりました。日本弁護士連合会では、国際私法の現代化に関する要綱中間試案について、平成十七年五月二十三日に日本弁護士連合会としての意見を意見書として提出させていただいております。以下、日弁連意見書といいますが、この日弁連意見書における基本的考え方について、まず簡潔に御説明申し上げます。
　第一に、法例は百年以上前に制定された古い法律でございまして、多様化、複雑化、国際化した現代社会における渉外的法律関係、事実関係を対象とする国際私法、法選択に関する一般準則にふさわしいものとするためには、法例の全般的な現代化を検討するということは有意義であったというふうに考えます。
　他方、国際私法は、それ自体として何らかの特定の法益の実現、紛争解決や社会規律の実現を目的とするものではなく、かかる目的実現のため適用されるべき実体法を選択するための法でありまして、実体法適用の前提問題でございます。したがって、その前提問題についていたずらに争いを生じさせ、紛争予防あるいは紛争の迅速、適切な解決を阻害するということは避けるべきであるというふうに考えております。
　したがいまして、実務上、現行法例の各規定について加除修正を要するだけの現実的必要性が生じているのかということをまず考えるべきであり、加除修正を要する箇所についても、新たな規定内容が簡潔かつ客観的に明快で、解釈運用上の論争の余地をできる限り排除し得るものとなっているかという観点からの検討が必要だと。要するに、前提問題のところで余り複雑にし、訴訟遅延を招くというようなことは避けるべきだという考え方でございます。
　ただし、日弁連の内部でも、国際私法についても一定の保護法益に向けた機能を積極的に果たすべきであるという立場から、進歩的あるいはその個別法益実現に向けたより詳細な一歩踏み込んだ規定を置くべきだという意見もございました。したがって、日弁連意見書としては、異例のことかと存じますが、そのような意見については日弁連意見書に併記させていただくということにいたしておりました。
　今回の法案、以下本法案といいますが、と日弁連意見書との整合する点について、まず御説明したいと存じます。
　要綱中間試案段階で、法制審議会国際私法（現代化関係）部会の内部あるいはパブリックコメントで提出された意見が分かれていた項目が相当数ございました。しかし、その多くについて、日弁連意見書における意見は本法案においても採用されており、そのことは日弁連として積極的に評価いたしております。そのうち特に重要なものについて、以下御説明申し上げます。
　第一に、法律行為の準拠法の原則的連結。原則的連結というのは、法律行為の準拠法を決める場合にどこの地の法にするのかということについての一般的、原則的なルールでございますけれども、現行法例七条一項は、法律行為の準拠法については当事者の合意によって選択された準拠法によるとしつつ、第二項において、そのような当事者の合意、選択がない場合には行為地法を準拠法とするとしております。
　しかしながら、現代社会における多様化した国際取引における契約の内容と行為地、具体的には契約書にサインをしたような地が典型ですが、これとの関連性は希釈化しておりますし、またインターネット、電子メールその他各者間の通信というものが発達しておりますので、行為地法というものが一般的、原則的な準拠法を定める地としての適格性を欠くに至っているということでございまして、櫻田参考人からも御指摘がございましたが、実務では行為地法ではまずかろうということで、裁判所が、当事者の黙示の意思をかなり技術的に推定するような形で、行為地とは異なる地の準拠法が当事者の合意内容だというようなことで具体的な解決を図ってくるということがございましたが、それは法的安定性という点からは必ずしも好ましいことではないということで、今回、当事者の合意がない場合については最密接関連地法という形で明確化をし、かつその最密接関連地法については、諸外国の例に倣いまして、特徴的給付についてはかかる特徴的給付の給付者の常居所地法、不動産については不動産所在地法を最密接関連地法と推定するという規定を入れたと。これについては合理的なものと考えております。本法案で言いますと、八条ということになります。
　次に、消費者契約の特例でございますが、消費者契約については、事業者と消費者との力関係あるいは約款の使用ということで、消費者に一方的に不利益な準拠法選択が行われる可能性がございます。消費者契約の準拠法について一定の消費者保護規定を置く立法例も諸外国に見られます。消費者保護法はいわゆる絶対的強行法規として当事者の合意により選択した準拠法にかかわらず適用されるという理論もございますし、そのような可能性もありますが、絶対的強行法規の適用範囲というのは必ずしも明らかではございません。したがって、消費者契約のように、消費者保護法の適用の有無が類型的に問題となり得るものについては、あらかじめその範囲、適用条件を明確にしておくべきだというふうに考えます。
　他方で、一方で消費者保護という観点から有力に主張されておりますいわゆる優遇性原則、すなわち、裁判所が当事者の法的主張を待たずに、合意された準拠法と消費者の常居所地法との間でそれぞれの争点ごとに消費者に有利な方を適用するという考え方については、日本の裁判実務、これは非常にまじめな法適用をするという日本の裁判実務を前提とした場合に、あらゆる争点についてそれぞれの準拠法における要件効果を裁判所が比較するということになりまして、裁判所にとっても、また消費者にとっても過重な負担となりかねず、手続の遅延、複雑化を招きかねない。したがって、かえって消費者に不利益となりかねないというふうに考えまして、消費者が適用を主張した特定の法的争点についての消費者の常居所地法における強行規定についてのみその適用を認めるのが妥当だというふうに日弁連としては意見を申し上げ、本法案十一条一項はかかる考え方と整合をいたしております。
　なお、自らの意思で外国へ赴き、その地で契約を締結し、あるいは履行の全部を受けたという、いわゆる能動的消費者については、そのような消費者保護規定適用の例外とするということは合理的でありまして、この点でも本法案の十一条六項は日弁連意見書の考え方と整合しております。ただし、その消費者が事業者から海外で消費者契約を締結することについて勧誘を受けたときについては、そのような例外の更なる例外とするということも合理的と考えます。
　なお、日弁連消費者問題対策委員会からは、消費者保護の観点から、優遇比較を行うべきだという意見が提出され、その意見は日弁連意見書に併記されているところでございます。
　次に、労働契約の特例でございますが、労働契約については、労働者保護の観点から、準拠法の選択がない場合、労務提供地法を最密接関連地法と推定すべきであり、準拠法の合意による選択がある場合であっても、労働者が最密接関連地法、基本的には労務提供地法でございますが、これの特定の強行規定の適用を主張するときには、当該強行規定をも適用すべきだというふうに意見を申し上げ、これについては本法案の十二条と整合していると考えます。
　次に、不法行為の原則的連結でございますが、現行法例十一条一項は、不法行為等の契約によらない法定債権の準拠法を一律に原因事実発生地の法としておりますが、隔地的不法行為、すなわち原因行為と損害の発生とが離れている不法行為においては、加害行為地、結果発生地のいずれを原因事実発生地と見るかという争いがしばしば生じております。不法行為制度というのは加害行為地における行動規範を定める公益維持規定的な側面よりも、当事者間の利益調整制度としての側面、それから被害者保護という機能、これを重視する考え方が近時有力となっておりますので、侵害結果の発生地を原則的連結点とすべきであるというふうに考えます。他方で、加害者にとっての予測可能性、行為規範としての側面ということもございますので、その種の結果のその地における発生を通常予想し得ない場合には例外的に加害行為地を連結点とすることが合理的であると考えます。
　ただし、かかる例外の要件として、法制審の部会における議論では過失という概念を入れるのはどうかという議論もございましたが、日弁連としては、そのことについては問題があるという意見でございまして、過失というのはそれ自体としていろいろな解釈の余地がある概念でございますから、そういう概念を入れてしまいますと、それが訴訟遅延あるいは手続の複雑化を招きかねず、前提問題としての国際私法の性格からは問題だというようなことで、詳細な証拠調べをしなくても、客観的類型的に通常予見不可能と明らかに言える場合だけ例外を認めれば足りるというふうに考えまして、本法案十七条はそのような日弁連の考え方と整合をいたしております。
　次に、債権譲渡でございますが、債権譲渡の債務者その他の第三者に対する効力の準拠法については、現行法例十二条は、債務者住所地法によるとしておりますが、債権譲渡の債務者に対する効力は譲渡対象債権の準拠法によるべきものだという考え方が強く、日弁連もそのように考えております。債務者以外の第三者に対する効力の準拠法、まあ具体的には二重譲渡の場合の後から譲渡を受けた人等との関係の対抗要件ですけれども、これの準拠法についても、債務者に対する効力の準拠法と同様に譲渡対象債権の準拠法によるのが簡明であり、実務上の処理にも整合するというふうに考えます。
　これに対して、部会の審議の段階では、債権の大量譲渡、流動化の便宜の観点から、債務者以外の第三者に対する効力の準拠法については債権の譲渡人の常居所地法あるいは主たる住所地法にすべきだという見解も有力に主張されておりましたが、法例は一定の取引促進を目的とする法律ではなく、他方で、実務的には、いずれにせよ対債務者との関係では譲渡対象債権の準拠法を見る必要がございますので、かかる見解によって直ちに債権流通が図られるとも言えないというふうに考えておりました。本法案の二十三条は日弁連の意見と整合するものでございます。
　次に、日弁連の意見書と本法案が整合しない点が幾つかございましたので、そのうち重要なものについて申し述べます。
　一番大きなものは特別留保条項でございまして、これは、現行法例十一条二項、三項でございますけれども、外国法を準拠法とする不法行為についても日本法上不法でないものについては不法行為の成立を認めないということと、それから日本で不法行為に対して与えられる被害救済、そういうもの以外は認めないという二項、三項でございますけれども、これについては、学説上は過度に内国法を優先するものだとして批判が強くて、諸外国においても、不法行為全般について法定地法を累積適用するという立法例はほとんどございません。名誉毀損等についてごく例外的に認めるというような例はございますが。
　したがって、その現行法例十一条二項、三項双方を維持、存続するという考え方は時代後れであり、国際的批判に堪えないであろうというふうに弁護士会では考えております。被害者保護の観点からも、双方を維持するという考え方、問題がございます。ただ、実務的には過剰な加害者保護となりやすいのは成立についての十一条二項の方でございます。侵害結果の発生地法や加害行為地法では無過失責任であっても、日本で裁判をする以上は必ず日本法による過失責任だというような結果は違和感がございます。特に、今回の改正によって不法行為の原則的連結点が明確化され、原則として被害者保護を図りつつ、加害者側とのバランスも取るという形で合理化されたにもかかわらず、特別留保条項により一方的に加害者保護を図ると。これは日本法を選択するのではなく、外国法でも日本法でも二重に不法行為が成立しない限りは不法行為の成立を認めないということになりますので、これは加害者保護でバランスを欠くもので、かえって従来よりも不法行為の成立要件が狭くなりかねずに、まあ過剰な加害者保護だというふうに考えております。
　産業界からは、自らが加害者として外国当事者に日本で訴えられる場合を念頭に特別留保条項の存続論が主張されましたけれども、実際には日本企業が被害者となるケースも多数、まあ弁護士をやっておりますと見掛けます。さらに、法例は日本で裁判を行う場合にのみ適用があり、今回のような加害者保護規定が維持されることで、例えば米国で訴訟を起こされた場合に、日本で裁判をするべきだというような主張をしても、日本で裁判したのでは特別留保条項があるために十分な被害者保護、原告保護が与えられないではないかという理由でアメリカの国際裁判管轄がより広く認められてしまうというリスクも否定できないのであります。
　他方、損害賠償の方法、範囲については、懲罰的損害賠償等について公序という規定で排除することも不可能ではないわけですが、国際私法における公序の利用は限定的、例外的であるべきだという原則論からも、また現行法例十一条三項については改正を要する需要が必ずしも強くないということからも、十一条三項のみを維持し、二項を削除すべきということを日弁連としては意見を申し述べておりましたけれども、本法案の二十二条一項は、現行法例十一条三項のみならず二項も維持することとしておりまして、この点については私どもとしては問題があるというふうに考えております。
　生産物責任の特例については、その特質から侵害結果の発生地よりも生産物の取得地、市場に置かれた地を重視すべきであって、不法行為の原則的連結点の例外として取得地、市場地を原則的連結点とすべきだということと、通常その地における取得を予見できないときには、例外として生産業者等の主たる事業所所在地を連結点とすべきだというふうに日弁連は考えておりまして、本法案の十八条は基本的にはこれと整合いたしますけれども、連結点について、被害者が生産物の引渡しを受けた地という言い方に整理したことから、市場に置かれた地という本来の意味とどこが違うのかというような解釈上の問題が生じないかと、あるいは飛行機事故の被害者の場合はどうなのかという若干の解釈上の問題があるのではないかと懸念しております。
　なお、消費者問題対策委員会からは、被害者保護の観点から、被害者の常居所地法、結果発生地法、生産物取得地法のうち被害者が選択する法を適用するという意見が提出されておりまして、これは日弁連意見書に併記されております。
　最後に、名誉・信用毀損の特例ですが、名誉・信用毀損については日弁連としては特段の規定を置く必要がないという意見でございました。これは、各国ごとに名誉・信用毀損が成立するといういわゆるモザイク理論はインターネット時代においては余りにも現実離れしておりますので、統一した準拠法が望ましいという点では一致するのでございますが、被害者保護とは別に報道の自由という観点も考える必要がございまして、特別留保条項が削除されても公序によって報道の自由の保護が考えられるところであるという中でどのような連結点にすべきかということでございますが、日弁連としては、被害者の常居所地が侵害結果発生地と重なることも多いと思われますけれども、例外として予見不能な場合もあり得るわけでございますし、被害者の名誉・信用侵害の中心地を一つに確定するという作業によって具体的、妥当な結果は図られたのではないかというふうに考えておりまして、この点については意見の異なるところでございます。
　以上、御清聴ありがとうございました。