○参考人（斎藤浩君）　当委員会にお招きいただきましてありがとうございます。斎藤でございます。
　私は、今述べられました園部先生が助教授でおられたころの若々しい時代に大学で、行政法を同じ大学でかじりましてから、比較的大きな自治体に就職をいたしまして数年間末端の行政運営に触れました後、三十年弁護士をしております。その間、行政事件に細長くタッチしてまいりました。
　他方、この十年ほど、司法改革を提唱いたしまして、法曹人口の大幅増員、日本型ロースクールの設立、裁判官制度改革、弁護士制度改革、行政訴訟改革の五つの分野で、日弁連の中ではそれぞれの課題に消極的な会員諸君と論争し、それらの課題の前進に微力を注いでまいりました。
　平成十一年の国会で司法制度改革審議会設置法が制定され、政府の下に同審議会が設置されるや、平成十三年まで日弁連要員として六十三回の審議会のすべてを傍聴いたしました。この間、審議会の海外調査時には、日弁連の法曹養成制度に関するアメリカ・カナダ調査団の団長として、ハーバード・ロースクールを始め両国のロースクールを調査いたしました。
　また、平成十三年の国会で司法制度改革推進法が制定され、政府の下に司法制度改革推進本部が設置され、行政訴訟検討会が開始されるや、やはり日弁連要員としてこれまで二十七回の検討会のすべてを傍聴いたしました。
　このような立場から、私は、司法制度改革審議会意見書が政府と国民、そして法曹三者に課した課題の中に、今回の行政事件訴訟法の一部を改正する法律案を位置付け直し、この立法への賛意を表明し、その意義を考察するとともに、この分野の残された課題について意見を申し述べてみたいと存じます。
　さて、司法制度改革審議会意見書の司法の行政に対するチェック機能の強化の部分で重要なくだりは、当院の法務委員会調査室発行のこのピンクの表紙の参考資料、非常に便利なものでありますが、二十九ページ、三十ページに要約掲載されておりますので、是非改めてお読みいただきたいと思いますが、意見書のこれらの指摘に対比いたしまして、今回の改正法案がどこまでこれを達成しているのか、残された課題はこれを読めば何かはおのずと明らかになると思うものであります。残された課題につき、行政訴訟検討会での残期間でできる限り具体化していただくこと、そして、その後には国会におかれて、政府のできるだけ高いレベルの機関を新設又は選定していただき早急なる検討をお願いし、立法化していただきたいと存じます。
　さて、今回の改正案についてでありますが、既に審議が進んでおられますし、本日の午後も政府委員との間で質疑が掘り下げられるものと考えます。そこで、私は、改正法についての横断的な意見はやめさせていただき、これを縦断的に評価してみたいと思うものであります。現行法下の幾つかの事例を取り上げて、司法の行政チェックが不十分になった状況を分析し、改正法がその是正に役に立つであろうとの意見も申し述べてみたいと存じます。
　現行の行政事件訴訟法の裁判所の解釈は、余りにも厳密かつ細かい理屈に終始し、国民と行政の位置関係から見ますと、訴えを起こす国民がその厳密かつ細かい議論を突破しないと救済をしないということになり、結果として行政寄りに終始し、国民の立場を忘れたものになっていたものと考えます。この結果を見るに見かねて、前述の司法制度改革審議会の意見書の当該部分は多くを指摘したのであります。その指摘のうちの、今次改正法は必要最小限度の改正と言えるでありましょう。しかし、優れた裁判官たちは、法制定の直後からそのような状態ではありませんでしたし、彼らによると、今次の改正が不要であるかのような柔軟な解釈もしていたのであります。
　今次の改正で四条の当事者訴訟に「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の」という追加はなぜ行われるかということを例に考えてみたいと存じます。
　今次改正法は、司法制度改革審議会の意見書が求める行政処分概念を再検討することには到達しておりませんので、現在の判例を前提とすると行政立法や行政計画そのものを正面から争うことはなお原則としてできませんが、それから出てくる法律関係に引き直してこの当事者訴訟で争えることを条文上明確にしようというのが今次改正の一つの重要な点であります。
　現行法の立法過程でも、通達や告示などの行政立法などを直接対象とする法規範統制訴訟の導入は検討されました。しかし、明確には法定されなかったので、裁判所の解釈にゆだねられたのであります。
　この要請に積極的にこたえた見事な判決が初期には出ております。例えば受刑者の丸刈り差止め事件、東京地裁昭和三十八年七月二十九日判決であります。
　この事件は、現行法が施行された昭和三十七年十月一日の直後である十二月十日に提訴され、この判決が被告を府中刑務所長とする強制剪剃差止めの無名抗告訴訟の適法性を認めたことはつとに有名でありますが、確認訴訟にも言及しているところが重要です。監獄法三十六条、同法施行規則百三条に基づく剪剃実施の差止め請求ですから、事実上、行政立法を直接争うという論点になります。
　判決は次のように言っています。「前記諸条件の下で、行政行為の実行が許されるかどうかについて裁判所が第一次的に判断することがわが憲法下の権力分立の原則に反せず、これが許されるものであると解すべきである以上、行政庁がこの判断に拘束されて未然に行政行為を実行し得ないこととなるのは当然の結果であり、この当然の結果を判決主文に表示する方式として確認（行政行為実施の権限がないこと若しくは不作為義務があることの確認）の形式をとるか不作為の給付の形式をとるかは、いわば、便宜の問題ないしは司法権の行政権に対する用語上の礼譲の問題」、礼儀の礼と謙譲の譲でありますが、「礼譲の問題に過ぎないというべきであるから、原告の訴求するところが不作為の給付の要求であるということだけで、かような訴えがただちに三権分立の原則上許されないとする形式論理は、当裁判所のとらないところである」と判示しております。格調が高く、痛快であります。合議体の白石健三、浜秀和、町田顕というビッグネームが輝いております。
　ここでこの判決は被告のことは直接触れておりませんが、行政庁を被告とする無名抗告訴訟と解しながら、本来、国を被告とすべき確認訴訟でもよいのだとし、これらを詮索することは形式論理だと喝破しているのであります。
　このような判決があるにもかかわらず、その後の判例は概して厳密化、細部化路線をたどり、例えば有名な横川川事件では、昭和六十三年に高松高裁が河川法の制約に服さないという確認訴訟を一般論として認めたものの、被告が国ではなく行政庁となっているから駄目だという形式論に結局は堕してしまい、その上告審である平成元年の最高裁はそのことを検討すらもしておりません。
　今次の改正が四条で確認訴訟の規定を明確にし、十一条で被告を難しい行政庁という概念から国又は公共団体に改正することは、このような現状の判例の状況からいたしますと、実に大きな意義を有します。しかし、裁判所が今述べた昭和三十八年の白石、浜、町田コートのような柔軟な解釈を継続してさえいれば、今のように後れた状況には陥ってなかったと思うのであります。昭和四十年代半ばからしばらくの裁判所の行政関係事件の冷凍状態の原因が現代的な視点、学問的な視点で必要と、冷凍状態の原因の検証が現代的な視点、学問的な視点で必要と思うこのごろであります。
　いま一つ事例を挙げたいと思います。
　今次改正による当事者訴訟の具体化により、行政分野における確認訴訟などが活性化します。確認訴訟は実務的には次のように発想されると考えます。
　例えば行政計画や公共事業の分野では、まず一つは、行政処分その他の公権力の行使に当たる行為に分類できるものはなるべく三条二項の処分に構成して取消し訴訟、そして改正法三条六項に構成して義務付けの訴え、同じく三条七項に構成して差止めの訴えの対象にし、執行停止はやはり改正法三十七条の五の仮の義務付け、仮の差止めを申し立てると弁護士としては思います。次に二つ目は、それらに当たらない行政立法や行政計画については、それらがないことを前提にした権利関係の確認や義務のないことの確認訴訟又は民事の差止め訴訟を起こし、場合によっては仮処分を申し立てます。
　しかしながら、これまでの裁判所の冷凍的な解釈に懲りてきた実務弁護士は、このように考えながらも、裁判所がそのような行政立法や行政計画は公権力の行使に当たると解釈することもあり得るのではないかと恐れて、先ほど整理した二つの道筋を同時に提起するようになるのではないでしょうか。今次改正で被告が改正され難しい行政庁概念が事実上廃止されますから、どの選択も被告は同じになります。同時に提起されれば、裁判所はどちらかで判断せざるを得ません。すべてを却下することは改正法施行後は許されません。心配性弁護士がこのように工夫いたしまして裁判所の解釈を促せば、数年のうちに判例は蓄積され、改正法下での行政分野の民事訴訟、仮処分の射程距離なども定まってくると思われます。
　このように実務派弁護士を過度の心配性にしてきた頂点に昭和五十六年十二月十六日の大阪空港事件の最高裁大法廷判決が位置すると私は思います。住民が公共工事を行政訴訟として争いますと、原告適格を前提にしても、裁判所は行政行為を伴わない公共工事は抗告訴訟の対象に当たらないと言うことが多うございます。それなら民事訴訟で争うことができると裏から論じていることになるのですが、この大阪空港訴訟大法廷判決はこの当然の論理さえも許容しなかったのです。
　大阪空港訴訟判決のこの部分は、要約すれば、空港という営造物の管理権は非権力的な機能で私法的規制に親しむものであることを認めつつ、航空行政全般にわたる政策的判断を不可欠とする国営空港の特質から事を論じております。すなわち、大阪空港の供用が運輸大臣の有する公権力の行使をその本質的内容としない空港管理権と、公権力の行使を本質的内容とする航空行政権という二重の権限総合的判断に基づいた不可分一体的な行使の結果であるとして、住民は、行政訴訟の方法により何らかの請求をすることができるかどうかはともかくとして、民事訴訟の差止めはできないというのであります。論理も理論も捨てて当該住民の差止め請求を却下するという結論だけが先行しておりました。
　この判決の影響は巨大なものでありました。比較的近時の判例でも道路工事の差止めの仮処分を否定している平成四年の広島高裁の判断がございますが、売買契約や道路工事には公権力性はないものと事実上判断しつつ、これらは先行する道路区域決定や区域変更と不可分一体であるから、売買契約や道路工事を仮処分で止めれば事実上行政権の作用が阻止され、その結果、先行の公権力性を有する行政処分の効力を無に帰することになるから仮処分は許されないというのです。その判断手法が大阪空港訴訟判決に大きな影響を受けていることは明らかです。
　もちろん、この大法廷判決の影響力を断ち切っている優れた判決も存在することは、存在することはございます。
　今次改正で九条二項が付け加わり、原告適格の解釈基準が緩和されることにより、大阪空港事件のような場合は、後述の新潟空港事件に倣って乗り入れ許可の取消し訴訟、無効確認訴訟などを構えるか、法律関係に置き換えて、改正法四条の当事者訴訟でいくことになるでしょう。改正法により冷凍判決の影響が徐々に解凍されることを期待しております。
　もちろん、四十年代半ばから約三十年程度続いた全体としての冷凍状態の下でも、個々の裁判では考え抜かれた判決や決定をしている例も多く存在いたします。私が担当し、行政法の教科書にも載せられている判例を二つほど取り上げ、今次改正法との関連を考察してみたいと存じます。
　一つは、義務付け訴訟の解釈基準につながるケースであります。
　要綱による給付行政と不作為の違法確認のケースである大阪高裁昭和五十四年七月三十日判決は、自治体が抽象的な法律を具体化する条例を定めずに要綱で実施していた給付行政につき、一審は、その申請は行政事件訴訟法三条五項の法令に基づく申請に当たらないと冷凍的解釈で却下したのに対し、大阪高裁は、行訴法三条五項にいわゆる法令に基づく申請とされるためには、その申請権が法令の明文によって規定されている場合だけではなく、法令の解釈上、該申請につき、申請をした者が行政庁から何らかの応答を受け得る利益を法律上保障されている場合をも含むと解すべきであり、本件のように、その支給・不支給の決定権限を自らが有するとなす被控訴人が、その給付手続について定めた本件要綱に申請制度を採用している場合においては、右支給・不支給の決定をただの私法上の契約の申込みに対する承諾のたぐいと見るか行政処分としての決定ととらえるかは、単にその規定の仕方が規則、形式にのっとっているかどうかだけで決することはできず、右申請制度を含めた本件給付制度の総体について、その制度の趣旨、目的を探り、そこから該申請に対し被申請人が行政庁として応答をすべきことが一般法理論上義務付けられていると認められる場合においては、本件申請制度は行訴法三条五項による法令に基づく申請となり、これに対する被控訴人の応答、支給・不支給の決定はおのずと処分性を具備するものと解するのが相当であると救済いたしました。今次改正法の九条二項を先取りしているような言い回しであります。
　また、この判例は、補助金交付の拒否決定に行政処分性を柔軟に認めており、今次改正法の三条六項二号、三十七条の三の要件解釈につながるものであります。この高裁のような柔軟な解釈がない限り、今次の改正がなされても義務付け訴訟の積極的効果は十分に発揮されないことは容易に想像できるところであります。
　もう一つのケースは、執行停止や仮の義務付けにつながる大阪高裁平成元年八月十日決定であります。
　このケースは、児童福祉法に基づき半年ごとに反復更新して入所決定をしていたＡ保育所から、ある期限到来時に行政の都合でＢ保育所に変更決定されたとき、Ｂ保育所への変更決定を執行停止する利益があるかどうかが論点でした。地裁の決定は、新たな決定の執行を停止してみても単に当該入所決定がなされた状態を回復するにすぎず、それ以上に申立人らの希望する保育所を入所先とする入所決定がなされたと同一の状態を形成するものではないから、処分により生ずる回復困難な損害を避けるための有効な手段となり得ないことは明らかであると冷凍的解釈を披瀝いたしました。
　これに対し、大阪高裁は、相手方らのする法二十四条、児童福祉法二十四条による保育所入所措置は六か月の期限付でなされているが、期限の到来した時点でなお保育所入所措置を継続すべき児童については期限の更新がなされることが予定していたものと解すべきで、相手方らは、本件各児童につき保育所の入所措置要件が存続していることを承認して保育所入所措置を継続するとともに、入所措置する保育所をそれまでの保育所とは別の保育所とするとの本件各処分をしたのであるが、本件各処分の効力が停止されれば、本件各処分に先行する保育所入所措置についての抗告人らの更新申請に対する相手方らによる処分がいまだなされていない状態に復帰し、相手方らは右保育所入所措置に付された措置期間の満了後も本件児童を当初保育所で引き続き保育しなければならないというほかないとしました。
　この大阪高裁のような態度であれば、今次改正法の三条六項二号、三十七条の三の義務付け訴訟はあるいは必ずしも必要なく、執行停止の対世効、拘束力により妥当な解決が図られるわけですが、冷凍的解釈を前提とすれば、これらの改正は必要であります。そして、義務付けに加えて、改正法三十七条の五の一項の仮の義務付けを活用し、この新制度を効果あるものとするためには、要件である「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」という条項の柔軟な解釈が必要でありますが、この大阪高裁決定は既にその水準に達しておりました。
　平成に入ってからは最高裁判例に変化が見られ、今次改正の九条二項の解釈基準の基となるような積極的な判決、例えば平成元年の新潟—小松—ソウル間の定期航空運送事業免許取消し事件、いわゆる新潟空港事件判決、また平成四年の原子炉設置許可処分無効確認事件、いわゆる「もんじゅ」判決などが出ておりますが、下級審も含めて全体としての冷凍解釈はそう簡単には克服されておりません。その点で、今次改正への国民的期待は大きいものがあると存じます。
　さて、最後になりましたが、ここまでは私は判例を見てまいりましたが、その冷凍的解釈を打ち破れなかった点では、訴訟を提起する弁護士の側にも努力不足があったことは間違いありません。
　ここで弁護士会、弁護士側の決意も表明させていただきたいと思うのでございます。
　一つには、日弁連は担当委員会で大いに勉強いたしまして、去年三月十三日に抜本的な行政訴訟法案を発表いたしました。これは是正訴訟法案とも略称されまして、学会などでも話題になっております。このピンクの貴重な資料集の百三十三ページにございます東大の交告教授、百五十四ページにあります神戸大学の米丸教授などがこの日弁連案を高く評価しておられるわけでありますが、また検討会でも御意見をいただき、今次改正法案を後押ししたものと確信しております。
　二つは、法科大学院での公法、行政法実務教育であります。
　新司法試験での公法という形での行政法の復権を視野に置いて、各法科大学院で行政法実務教育が実施されるわけであります。昨年、法科大学院協会カリキュラム検討委員会公法系実務教育ワーキング・グループが立ち上げられまして、最高裁、法務省、日弁連、大学研究者の十人で、今年一月三十日に「法科大学院における公法系実務教育のあり方について」の中間報告を発表いたしました。私もその一員でございますが、このグループは、現在、中間報告を最終報告にする努力と、この報告に盛られました実務のシラバスを肉付けして、全国の法科大学院実務教育のための教材を作りつつございます。司法研修所で蓄積されました民事、刑事に並ぶ公法系の教材がもうすぐでき上がる予定です。この教材作りは、法曹三者、学者が執筆分担ではなく、共同討論、共同執筆する予定であり、実務感覚に富む成果が生まれるものと確信しております。法科大学院というかなりの人々が弁護士に育つ教育機関で、今次改正法を踏まえた公法実務をしっかり教えていきたいと考えるものであります。
　三つは、日弁連の取組であります。
　第一に、既存の弁護士への改正法と行政訴訟実務の全国的研修。第二に、各地の行政問題への支援組織作り、これは行政側、住民側を問いません。第三に、実務的学会創立を目指した研究会などを既に開始したり検討したりしております。
　以上、本改正法をてこにし、国民的立場で、グローバルスタンダードに近づく判例の変更への期待、法曹養成での公法実務教育と弁護士の能力開発の決意、そして残された多くの課題への国会に対するお願いを申し述べまして、私の意見を終わらせていただきます。
　ありがとうございました。