○伊東研祐君　御紹介いただきました名古屋大学の伊東でございます。
　私は、刑法学を専門にしておりますので、その立場から、きょうは臓器の移植に関する法律案について、ごく簡単に私の考えておりますところをお話しさせていただきます。何分時間が限られておりますので、もし御不明の点などありましたら、後の質疑の際に十分御質問いただければと思います。
　まず、法案に対する意見を申し上げる前に、お手元に配らせていただきましたレジュメの「前提的考察」というところからお話しさせていただきます。
　その冒頭に、まず、刑法的な意味において人の死は理論的にいかに定義されるべきであろうかという、今さらながらのお話を申し上げたいという趣旨を明らかにしましたのは、必ずしも法律において人の死というものの定義が明らかではないという問題がかつてあったということでございます。
　つまり、心臓機能やあるいは肺臓機能の人為的な代行が可能になるまで、もちろん部分的あるいは暫定的なものというのが現在でありますが、それが可能になるまでは、法令あるいは判例上、人の死というのはいかなるものであるかということを明確に定義したものはございませんでした。
　むしろそこでは、社会一般において客観的な知見に基づいた医学上の通説的な見解というのが何かあるのだ、そして、それに基づく死というものの社会的イメージがやはり法律上も死として扱われてきた。そのイメージ、つまり対象ですね、死というもののイメージを前提として、死の判定基準あるいは死の判定方法が恐らく自覚されていなかったのだと思いますが、死の定義というふうに言われてきたと私は思います。
　例えば、脈拍が停止したのが死であるというのは、死ではなくて脈拍という一つの徴候をとらえて、それをもって死にするという言い方をしてきたわけです。呼吸停止説も同じですし、三徴候説も全く同じでございます。
　ところが、医学的なレベルで、先ほどから申し上げております心肺機能の代替ということが可能になった時点において、この医学的な前提、社会的イメージを形づくっている前提が消えてしまったということでして、そこで再び法律家の間においても、死というものはどう定義したらいいのだろうか、あるいはどう定義すべきなのだろうかということが初めて明確化したと申し上げていいと思います。
　ちなみに、私は一九七六年に大学を卒業しておりますが、その判定方法と死そのものが区別されるべきであるという記載のある教科書というのは、ごく最近にならないと出てきておりません。
　そういうことで、最初に、では法律上死をどう定義するべきかということについて簡単に述べさせていただきます。その際に、１の下に二つ挙げておきました点に十分御注意いただきたいということです。
　まず第一に、まさに死とは何であるかという一般的な定義が問題として発生したのだということでありまして、これは直接的には臓器移植問題とは関係がないということでございます。あるいは、一般的ということをもう少し強調しますと、臓器の場合に関してだけ考えるような死の定義、あるいは臓器移植の場合と一般的な死というものを分けるという考え方、それは論理的にはやはり不十分だということでございます。
　それから、一般的定義との関係で申し上げたいのは、社会的な合意あるいは承認がとれなければという議論がたびたびあるわけですが、ここで私が申し上げたいのは、あくまで理論的あるいは法律論的な意味でこれを遮断すべきだろうということで、社会的合意、承認の存否との直接的な関連性もないということでございます。
　二番目は、そういう一般的な定義と、さらに死の判定基準、方法も区別して議論していく必要がある。特に判定方法について、その妥当性がいかなるものであるかということは、死の定義とはまた別個に詳しく議論していく必要があるだろうということでございます。
　レジュメの２に進ませていただきますが、それでは人の死はどう定義すべきかということです。
　大きく言いまして、今まで、論理的な段階として、まず人の全体、個々の細胞などの全体としての死を考えるのかあるいは臓器の死かという、臓器死か全体死かということについては、私の承知する限りでは全く異論がなく、これは臓器死であるというふうにとらえられてきたと思います。
　なぜかと申しますと、全体死あるいは絶対死、分子死と呼ばれることもあるようですが、このプロセスのいずれかの時点で個体としての死亡を認定しなければ、実際には身体が腐敗して崩れ去っていく。一体どこが死なのだろうかということを切れない。そして、そのいわゆる全体死に向かうプロセスというのは非同時的、非画一的に進行しますので、究極的には、何らかの主要な器官の何らかの状態の発生ということで、全体死に至る過程が不可逆的に開始されたというふうに認定せざるを得ないだろうと考えられてきたわけでございます。繰り返しますが、私の承知する限り、これは今まで争われてきてはおりません。
　そうしますと、臓器死ということで何らかの器官の何らかの状態の発生ということで、次はその何らかの状態ということを確定しなければいけないわけですが、そこでも従前、医学的あるいは恐らく社会的にも合意があっただろうと思われます。それは、機能死であるか器質死であるかという問題だと思います。
　各器官の細胞というのは、器官自体が機能的に回復不可能になった場合でも生存している場合が多い。その細胞レベルでの死滅ということはなかなか確定し得ない。したがって、何らかの状態の発生というのは、機能の不可逆的な停止あるいは喪失ということで足りるというふうにされてきたわけでありまして、これは伝統的な心臓死説あるいは心肺死説でも全く同じであったわけです。
　ただ、いわゆる脳死をめぐる議論の中では、いわゆる器質死説、脳血流が停止するまで見るべきだというような説がございますが、これについては、この器質死という概念そのものが必ずしも医学上確定されてはいない、あるいは明確ではない。さらに言ってしまえば、今までずっと伝統的に維持されていた全体死説とどう違ってくるのだろうかということの復帰ということになりまして、恐らく、医学の間でも器質死ということはそれほど強く考えられていないのではないかと思います。私自身も、機能死という考え方をとらざるを得ないだろうと思います。
　したがって、繰り返しになりますが、先ほど言った、何らかの主要な器官の機能の不可逆的な停止というのが第二段階で確定される。
　そして第三番目に、ではその機能は何かというのが、いわゆる脳死か心臓死かという議論でございます。
　ここで繰り返して確認しておいていただきたいのは、脳死というのは全脳死のことを意味しておりまして、例えば大脳が欠損している子供というのは全脳死ではないということも言えるということです。
　ではどの機能の停止かということで、特に心臓死のことを考えていただきたいのですが、先ほどから言っております、心臓、肺臓が人為的に機能の代行が可能になってしまった、この時点で要するに心臓、肺臓の機能の不可逆的停止を実際に見られるのかということです。機械で維持されているのがどこでとまったか。心臓の機能停止、肺臓の機能停止というのは、そもそも判定不能の場合が既に出てきているのではないかということです。
　さらには、人工心肺機能が暫定的にせよ完全に維持されている場合、脳は生きているけれども、心肺機能の人工的代替というものが行われているという状態は現に存在しているわけであります。そうなりますと、心肺機能の不可逆的な停止ということをいう心臓死説では、この脳が生きている状態は人の死だということになるわけですが、恐らくこれは心臓死説の方々のとられる立場ではないと思います。私自身は、そういう意味で心臓死説は既に論理的に破綻している、脳死か心臓死かというチョイスではないというふうに考えております。
　したがって、細かいことはまた御質問いただければと思いますが、脳の機能の停止というものが、人の一般的な死の定義としてとらざるを得ないものと今なっているのではないだろうかと思っております。
　ちなみに、脳機能が不可逆的に停止した後に人工的に維持されている心肺機能を遮断するということは、従前から議論されてきておりますが、これは心臓死説からいっても死の問題ではない。その状態からの蘇生不可能性を確定した際に、その患者あるいは患者の関係者、あるいは医療行為者の間での心理的な葛藤あるいは社会心理的な問題でありまして、死の問題とは必ずしも関係のないものではないだろうかと思います。
　大分時間が来ましたので先に進ませていただきますが、死の判定基準、方法については、私自身はやはり、専門の見解あるいは知見を有される医学界に継続的に検討を続けていただくということでいくほかないのではないだろうかと思っております。したがって、細かいことはここでは省略させていただきます。
　さらに、現時点において、では三徴候説はどうするのだということですが、三徴候説が心肺機能の停止ということだけではなくて、瞳孔拡散あるいは瞳孔の固定ということを見ているのは、ある意味では簡便な方法での脳死の判定を行っているのだというふうにとらえれば、私は、矛盾なく死は脳死である、あるいは脳死が死であるというふうに理解できるのではないかと思います。
　以上が前提的な立場でございまして、そうなりますと、本法案に対して私が持っている意見というのは比較的簡単なものでございます。
　まず、本法案を基本的方向性においてどう考えるべきかということです。
　脳死が人の死あるいは個体死であると考えるのが私の立場ですので、死体からの臓器の摘出及び移植のための法的な方針を宣言され、そして、それに関連するいろいろな検視などの事象、あるいはドナーシステムの確立その他いろいろな附則がついておりますが、その規律枠組みを統合的に明確化しようとするこの法案の立場というのは、理論的にも支持できるものであろうというふうに考えております。
　二番目に、恐らく最も争われる点だと思いますが、臓器摘出のための要件についてです。
　これも私の専門であります刑法の立場からいえば、要するに、死体から臓器を摘出するという行為は死体損壊罪との関連ということになりますが、実はこの死体損壊罪については、何が守られているのか、いわゆる法益といいますが、その研究というのは必ずしも十分に進んでおりません。明確に言えるのは、死体損壊罪というのは、必ずしも死体あるいは亡くなられた方の利益というものだけを守っているのではない、むしろ何らかの社会的利益が守られているのだろうという傾向が現在の通説としてとらえられているということでございます。
　この立場から見ますと、法案の六条一項における、死者の生前意思というものを尊重する、それがはっきりしている場合にはそれに従う。自分の臓器の摘出を、支持するにせよ反対するにせよ、その意思を尊重する。それが明らかでない場合には、死者を弔う遺族の感情、あるいは臓器移植ということそのものが遺族にとっては死者に対する一つの追悼の念の表現かもしれないということまで考えられるわけです。
　さらには、八条に、一般人、社会一般の感情を考慮しまして礼節を尽くせということを規定してございますので、ある意味では、ここに書きましたように生前人格、自己決定権の残滓の保護と、死者ないし死体に対する近親者や社会一般の敬けん感情の保護というものに対してすべて妥当な対応をしているのが本法案であろうと思います。理論的にそういう意味で穏当な立場だと思っております。
　三番目は、法案をめぐる刑法的議論の状況についてです。
　脳死が個体死ではないという立場からは、いわゆる脳死状態者からの臓器移植行為を何らかの形で、違法阻却あるいは責任阻却で認めようという立場がございますが、私の目から見ますと、こういう行き方は、現在のところ理論的には、現憲法下あるいは現刑法秩序下で整合的な説明はなされていないと思います。むしろ、理論的に一貫しようとすれば、脳死が個体死でない以上、臓器移植は認めない、あるいは臓器摘出は認めないというのが理論的に一貫したものだろうと思います。それは、一定条件下ではとにかく摘出することができるという法律をつくったとしても、理論的に何ら状態は変わらないわけでして、反対派の方が法律論理を組み立てる際に十全な説明が必要ではないかと思います。
　そして、脳死に反対して脳死否定説が挙げられる事例というのも、私から見ますと論理の問題ではもはやない。法律的な問題ではなくて、むしろ人間感情であり、人間の価値観の問題である。これは、実を言いますと、時期尚早だからしばらく待てば解決できるというものではないと私は思っております。むしろ、一定のガイドラインにきちっと従った移植行為あるいは摘出行為が開始され、それを社会的な合意の中で改善していくというのが本来のあり方ではないかと思います。
　そういう意味で、本法案に対して基本的に賛成というのが私の立場でございます。時間を若干超過しまして、申しわけございませんでした。
　以上でございます。