○参考人（成田頼明君）　ただいま御紹介いただきました成田でございます。
　私は、横浜国立大学に勤務しておりますが、行政法の専攻でございますので、法律的な観点から若干の問題点について意見を述べさせていただきたいというふうに存じます。
　事前にいろいろお話があったわけでございますけれども、ひとつこのたびの法改正に関連いたしまして、営業許可の本質から見て、例えば相続の問題等が一体なじむのかどうかというふうな問題とか、あるいはかなり積極的な新しい手法を取り入れた規制をやっております。これが営業許可の本質に反するのではないか、特に警察の仕事である関係で、警察消極目的の原則との関係でどうであろうかというふうな御議論があるというふうに聞いておりますので、そういう角度からお話しをしたいと存じますが、何分時間が足りませんので、これは詳細にやりますと二時間でも三時間でも話できるわけでありますけれども、まあ十分で縮めろということですので、細かい点は後ほど皆様の方から御質問があればお答え申し上げるというふうにさせていただきたいと思います。
　まず、これは皆さん御承知だろうと存じますけれども、一般に営業許可等の許可というのは、一般的な禁止の解除であるというふうに言われております。これに対しまして、いわゆる特許とか免許と言われていますものは、これは国家が独占的に持っている事業経営権等を個人に、申請者に分け与えて独占的に事業を経営させるのだというふうなことで、従来の行政法では許可と特許というものを区分してきたわけでございます。しかし、今日では古典行政法における今申しました区分は、これ必ずしも妥当しないのじゃないかというふうに考えております。
　これは学者の一方的な意見ではございませんで、最高裁判所の五十年五月二十九日の群馬中央バスの事件というのがございます。これはかなり注目される事件でございますけれども、その判決では特に裁量基準、裁量権がどの程度あるかということに関連いたしまして、高裁の判決ではかなり両者を区別したわけですけれども、最高裁は、許可の判断をする際の裁量権の有無という点では、この許可と特許というものを区別する実益はないんだというように言っております。現在、ドイツの行政法、これは日本がもともとドイツから行政法の原理を学んだということがありますけれども、現在ドイツでも、許可というものを一種の形成的な行政行為というものに含めておるわけでございます。私はどうも特許と許可というのはかなり相対的な区別でしかないのだろう、区別が全くないとは申しませんけれども、かなりそれは相対化してきているということは否定できないだろうというふうに思っております。これは許可といい、特許といい、結局個人の自由な経済活動あるいは事業活動ないしは施設の設置、そういうものに国家なり行政なりが介入する場合の介入の形態の相違であろうというふうに考えておるわけでございます。
　相対的な区別ではありますけれども、許可の場合には一般的な消極的な基準というものを設けます。許可基準というのは割合一義的に明確な基準で基準を書き入れる、それに該当しない限りは原則として許可を与えなければならないというふうに拘束している。そういった意味で、比較的に相対的には裁量権は少ないというふうに申せますけれども、これは個々の法律によってそれぞれ決め方が違うわけですので、範疇的にはっきりした区分が初めからあるわけではないというふうに思っております。それで、許可制の場合には、事業内容とか経済活動なりそういった行為には余り干渉しないという場合が多いわけですけれども、しかし例外もあるわけでございまして、これは法目的を達成するために必要かつ合理的な範囲内であれば、やはり経営内容や経済活動に介入するということもあり得るわけでございます。
　それから特許の場合、特許とか免許と言われている場合には、原則としてこれは経済的事業の経営の場合に限りますけれども、原則として自由な市場参入というものを抑制をする、さらに事業の公益性あるいはサービスの適正性、継続性というものを担保する、そういう見地から免許基準を設けているように思います。したがって、基準は、市場容量、これは需給関係が中心になりますけれども、この市場の容量とか経営能力とか、あるいは信用、計画性、公益性、そういったことを割合不確定概念を使った基準を用いるという場合が多いわけでございます。しかし、これもやっぱり一様ではございませんで、個々の法律ごとにかなり違っているというふうに言われております。事業の経営内容に介入することも特許の場合にはあり得るわけですけれども、しかし法目的達成上、そこで安全性というものを同時に、これは安全性というのは古典的な警察的な事項でございますけれども、それを許可に組み込むというものもあるわけでして、例えば原子力の場合の原子炉の設置許可でありますとか、あるいは石油パイプライン事業は特許的な色彩を持ちながら、同時に安全性という警察的な介入も含めております。
　このほか、登録制とか届け出制とか、あるいは指定制等々種々の企業規制形態があるわけでございますけれども、これも絶対的な区別ではございませんで、要するに国が行政の関与、介入の程度、態様にかかわる立法政策上の問題であろうかというふうに考えております。どういう程度の規制が妥当かということは、これは最高裁判所の大法廷の例の薬局の距離制限に関する判決がございますけれども、結局、法律の目的とそれを達成する手段との間の合理的な関連性と申しますか、比較考量と申しますか、そういうバランス判断で決まってくるのだろうというふうに思われるわけでございます。
　今回の法案に出てまいります風俗営業の規制は、許可営業の範囲を超えているのではないかというふうな議論があるということを伺っておりますけれども、さっき江幡先生がおっしゃったような実態との関係から申しまして、この法目的を達成するためにはやはりある程度料金の規制をしたり、あるいは管理者の解任の勧告をしたりといった規制方法は、これは規制手段としては、私は相当性、合理性というものの範囲を逸脱したものとは思っておりません。従来の古物営業、質屋営業等では採用されていない新しい規制手法が幾つか入っておりますけれども、これはやっぱり新しい事態に対してワンセットの新しい仕組みを仕組んでいかなければならないということで、私は妥当な範囲内にとどまるだろうというふうに考えております。
　これに関連いたしまして、許可を受けた地位は権利ではなくて単なる禁止の解除であるから相続にはなじまない、こういう考え方があるかもしれませんが、この法案では相続というものを正面から認める、証印をついて相続を認めるという、これはかなり珍しい立法例でございます。私は、相続になじまないという見解には賛成できないわけでございまして、これは皆さん御承知のように、運転免許、医師免許といった資格付与行為のように、その地位が高度に人的なものである場合はこれは相続になじまないということになるわけでございますけれども、そうでないものは相続の対象になり得るというふうに考えてもいいのじゃないかと思われます。これはドイツの考え方でも、民法の相続に関する規定はむしろ法の一般原則である、これは私法だけではなくて、法全体の一般原則なんだというふうな考え方もあるわけでございます。
　最近の実定法の規定をいろいろ見ておりますと、都市計画法等もそうでありますけれども、許可を受けた地位の承継について特別の規定を設けているという条項が非常にふえてきております。これは民法の相続に関する規定が一般規定である、あるいは法の一般原則だというふうに考えますと、これは当然のことを確認したものにしかすぎないのじゃないかというふうにも思われます。これは要するに、相続を認めるか認めないかということはやっぱり一種の立法政策の問題であろうというふうに存じます。
　それから次に、警察消極目的の原則との関係について若干お話しいたします。警察消極目的の原則と申しますのは、これは行政警察が一般的、包括的な授権に基づいて警察官庁の広範な裁量が認められていた時代の条理法でございます。これと並んで、比例原則とか公共原則というふうなものがあることは御承知のとおりであります。しかし私は、この考え方は現在ではかなり変わってきているのではないかというふうに思っております。これは私だけの見解ではなくて、最近の新しい行政法の一つの傾向であろうかというふうに思われますが、その変わっています事由の一つは、昔は行政警察に対しまして一般的な授権というのがあったわけでございますけれども、現在では行政警察への一般的な授権というものはございません。行政警察の一切の規制はすべて法律の留保に服するわけでして、現在では法律事項でございます。ですから一般的な授権というのはないわけです。
　それから第二の行政警察権限、かつてお巡りさん、警察の権限であったものが現在では警察官庁から離れてきている。これは脱警察化現象と申しますが、これは保健所の食品監視員でありますとか建築士とかいうふうなところに移ってきております。一部は組織上の警察機構に残っておりますけれども、それは法律によって行政庁に特に留保されたものである、警察に留保されたものであるというふうに思われます。
　それから第三に、市民の安全とか良好な環境の形成のための規制というものは、現在では市民の側からの積極的なニーズになってきているのではないか。これは消極的とは必ずしも言えないのじゃないかというふうに思われます。現に公害規制あるいは消費者問題のための規制、あるいは土地利用規制、建築規制、営業規制あるいは青少年保護、こういったものはすべて最近では積極目的を含むというふうに考えられております。むしろ学者の中には、行政介入請求権、市民の方から積極的に権限を発動しろというような請求権がむしろ与えられるべきじゃないかというふうな考え方もあります。
　それから民事不介入とか私的、まあ私住所不可侵の原則も現在ではやはりかなり変わってきておりまして、民事不可侵にかわって紛争処理、行政による紛争処理というような制度もできておりますし、私住所の不可侵等は現在ではプライバシー問題も含められているというようなこともあるのじゃないかというふうに思われます。
　そういうことで、古典的な行政法の考え方というのは現在ではかなり変わってきておりますので、古典的な行政法から見ておかしい点がもし仮にあるとしても、現代の法観念あるいは現代的な観点から見ますと、これは必ずしもおかしいとは言えないというふうに思えますので、この風営法全体からしますと、そういった意味で私はかなり妥当な法案ではないかというふうに考えております。