○参考人（小山剛君）　小山剛と申します。どうぞよろしくお願いいたします。
　レジュメに従ってお話をさせていただきます。
　まず、新しい人権と一言で言いましても、多分大きく分けて二つの類型があるんではないか。その一つは、プライバシーあるいは情報自己決定権、あるいは環境権もそうだと思いますけれども、これまで憲法に書かれていなかった新しい事柄、新しい事項についての人権というものでございます。それからもう一つは特定の主体についての規定。例えば子供の権利ですとか高齢者、障害者といった特定の主体についての人権。これも恐らく新しい人権と呼べるのではないかと思います。今回の報告では前者の方、プライバシーそれから環境を中心に、新しい事項についての人権について少しお話をさせていただきます。
　まず、今日の報告の結論なんですが、新しい人権が重要であると。したがって、憲法を改正するのであれば、新しい人権は当然にその有力候補になってまいります。しかし、新しい人権のためだけに憲法を改正する必要はないというのが一つ目の結論。二つ目の結論は、新しい人権の明文化を検討するに際しては、まずどのようなタイプの憲法を望むのか、それから第二に、基本的人権という形式で記述するのか、それとも、例えば国家目標規定といった別の形式で記述するのか、それを考える必要があるということでございます。
　二のプライバシー権、広い意味のプライバシー権に進むことにいたします。
　プライバシーといった場合に、いわゆる古典的なプライバシーあるいは狭い意味のプライバシーというものと、それから情報技術の発展に伴って登場した新しいプライバシーという二つのものを区別することができると思います。
　まず、前者の古典的プライバシーは、私生活をみだりに公開されない保障あるいは権利という定義になると思いますけれども、これについてはもう判例上、最高裁も含めまして承認されているわけです。したがって、このような古典的なプライバシー権を今更憲法に明記しても、例えば表現の自由との調整の仕方ですとか、あるいは救済手段に直接の影響を与えるものではない。プライバシー権の明記によって変わるものがあるとしますと、その引用条文とか参照条文が変わるだけだということになろうかと思います。
　したがって、この古典的プライバシー権自体には明文化の意義というのはなくて、他とのバランス、例えば環境権書くのだったらやっぱりこのプライバシー権も書かなきゃおかしいだろうといった、他とのバランスから考えればよいということになります。
　一方、情報技術の発展に伴って登場した情報自己決定権あるいは自己情報コントロール権と言われるものですけれども、これは、先ほど申し上げた古典的プライバシーとは全く別の権利だとして考えた方がいいかと思います。
　一九九九年のあのスイスの憲法の十三条ですけれども、これは第一項では私的生活、そして第二項では個人的データの濫用からの保護ということで、項の単位ですけど別の条文にしています。それから、ヨーロッパ基本権憲章になりますと、第七条それから第八条というふうに条の段階で、古典的なプライバシー、私生活の保護と個人情報の保護は区別されて規定されております。
　そして、こちらの情報自己決定権型の新しいプライバシーにつきましては、これは憲法で制定することに意義がないわけではないというふうに感じております。その理由ですけれども、個人情報保護法の立法段階で自己情報コントロール権を明記することが議論されましたけれども、結局、権利としての成熟性に欠けるとして見送りになったという経緯がございます。そこからいたしますと、憲法で明文化した上で、さらに法律の方でそれを受けて具体化していくということに権利の保障にとって一定の意義があるのではないかと思います。
　ただし、憲法に自己情報コントロール権のようなものを書きさえすれば具体的な権利が発生するわけではないということ。また、裁判所がその気になれば、自己情報コントロール権として言われていることも実は相当範囲で保護が可能だということ。そして、もしも本当に実践的な意義を憲法改正に求めるのであれば、結局は、どういうやり方で個人情報を保護しろというかなり具体的な規定を憲法レベルで書いたような、そういった場合になってくるのではないか。
　その例としては、先ほど申し上げました欧州基本権憲章の八条三項に、独立の機関を設置して個人情報の保護の条件が遵守されているかを監督しろというような例がございます。ただ、このような細かい規定というのは、立法府、国会との関係で、憲法がそこまで細かいことを国会に対して指示しなきゃいけないのかという、そういった疑問も生じてくるところです。
　次に、環境権のところに進ませていただきます。
　環境権というのはいろいろ定義はございますけれども、少なくとも人の生命や健康にかかわる場合には人格権又は人格的利益ということで判例上も救済されているわけでありますから、環境権というものを唱える以上は、それをはるかに超えた部分、要するに、より良好な自然環境それ自体の保護というのが保護法益になってくると思います。
　環境保護の重要性については、これは今日では全く異論のないところです。ただし、環境権というのが憲法学説でも有力に主張されているんですけれども、結局は保護されるべき環境の範囲とは何なのかがよく分からない、あるいは環境権の権利主体が誰なのかよく分からない、あるいはそもそも環境というのは公共財ではないかといった問題がございまして、結局、環境権というのは抽象的権利ですらない理念的な権利という性格にとどまるのではないかと、そのように私も考えております。
　そのことは、権利として環境を保護することの限界、言葉を換えて言いますと、環境保護というものが重要なんだということを宣言するのであれば、憲法において別の形式を取ることを考えた方がよいのではないかということにつながってまいります。
　その別の形式というのが国家目標規定という形式でございます。この国家目標規定の定義はちょっとややこしいんですけれども、市民に権利を与えるタイプの規定ではないと、そして国家権力をある一定の目標の実現に向けて法的拘束力をもって義務付ける、そのような規定でして、最もよく知られているのがドイツの環境国家条項というものでございます。この条文は、国は、次の世代に対する責任を果たすためにも、憲法的秩序の枠内において立法を通じて、また、法律及び法の基準に従って執行、裁判を通じて自然的な生命基盤を保護するという、権利主体としての国民は出てきませんで、国の責務という形式でうたっております。
　ほかにもこの環境保護、比較憲法的には様々な形で書き込まれておりまして、例えば環境保護にとって一番、何ですかね、衝突する、あるいは壁になるような人権は何かというと、経済活動の自由なわけですから、幾つかの国の憲法では経済活動の自由の限界として環境保護というのをうたうと、そういった例もございます。
　レジュメにお書きしましたルーマニアの憲法、これは財産権についての条項の中で環境保護をうたっている。あるいは、別の国の憲法では、市場経済の諸原理という形で環境をうたっていると。それから、国によっては環境権型なんですけど、ブルガリア憲法では、市民は自然環境を享受する権利を有すると書くとともに、環境の保護を義務付けられるという義務も併せて書くと、そういった形式の憲法もございまして、これを見ても分かりますように、どこの国でも環境というものの、大事だというのは共通の認識であるとしても、どうやってそれを表現すればよいのかについてはいろいろと悩んでいるところではないかと思います。
　三ページ目に進ませていただきます。
　冒頭申しましたように、新しい人権を憲法に追加するかどうか、それは一つは、どのような憲法を望むのか、憲法に何を求めるのかという問題にかかわってくることであろうと思います。
　まず一点目は、人権と統治というのは基本的に筋の違う話でして、例えば国会について、二院制を取るのか一院制を取るのか、あるいは審議・議決の要件、三分の一なのか二分の一なのかといった、そのようなことは憲法でルールとして明確に定めておかないと、これは全くどうしようもないことなんですね。あるいは、この二分の一、三分の一を変えたいのであれば、それはもう条文を変えるしかないということになってきます。一方、人権については、原理あるいは普遍的な理念という性格がございますので、憲法にどれくらい書いてあろうが、憲法解釈上は主要国の人権の保障のレベルというのは大体似てくるようなものだというふうに思っております。
　憲法改正といいますと、新しい人権をどこまで増やすかというところに目が向きがちですけれども、逆に憲法改正によって今ある人権規定をどこまでばっさり切れるかと考えてみた場合には、例えば十三条の個人の尊重ですとか、あるいは十四条の平等ですとか、あるいは新たに一般的な手続的な保障のようなものがあれば、この憲法第三章で保障する、例えば表現の自由とか思想、良心の自由みたいな個別規定を仮に削ったとしても、今言ったような包括的規定から演繹可能なんですね。人権というのは、およそそういったものだというふうに私は思っております。
　憲法改正ということになりますと、やはりあれも欲しい、これも欲しいで、どんどんどんどんいろんな案が出てくると思うんですけれども、特にそういうような場合には、どこまで逆に簡素化できるのかという逆の方向から考えてみることも有益なんではないかというふうに思います。
　それからもう一点、個別の人権として保障されているかどうかにかかわらず、国民の一般的な自由を制限する限り、国家の行為には目的の正当性あるいは手段の合理性というのはどのみち要求されるわけですから、新しい利益、新しい重要なこと、それを逐一憲法に書き込む必要もないんではないかというふうに思います。
　最後に、いかなる憲法を構想するかということなんですが、大きく分けまして、ここでは二つの憲法の構想があるということをお話ししたいと思います。
　一つは、憲法のシンボリックな意味、あるいは国民を含む政治過程に対する意義というものを重視して、そしてその国家や国民が実現すべき価値や理念、それを明確に宣言するという、そういったタイプの憲法。もう一つは、憲法裁判を前提に、法として裁判所によって貫徹できる範囲、要するにそれ以上の余計なことは書かない方がいいという、そういった憲法構想がございます。
　前者の例がワイマール憲法、後者の例がドイツの基本法、現行憲法だということになると思います。このドイツの現行憲法では、ワイマール憲法とは異なりまして、古い古典的な基本権、あるいは前国家的な権利のカタログに人権規定を限定した。御存じのように、ワイマールの場合ですと、社会権その他、様々な条項が含まれていたわけです。
　このどっちの憲法を選択するかによって、特に環境保護ですとか、あるいは子供や障害者や犯罪被害者の人権といった、そういったものを書いた方がいいのか、書かない方がいいのかに対する回答は違ってくると思います。ただ、その二つの憲法構想のうち、どちらが正解というものではございませんで、正解というのは存在しないと、どちらかを自覚的に議論した上で選択していくものだということになってまいります。そして、どちらの憲法観に立つのかを決めた上で、その上でどの条項を導入するのか、それらを決めていくことになってくると思います。
　本当の最後になりましたけれども、特に新しい人権というのは、立法による具体化に依存するものというのが非常に多いと言うことができます。ただ、新しい人権として書いた場合はもちろんですけれども、書かなかった場合も、この立法というのは、よく立法裁量と言われますけれども、その立法裁量というのは行政裁量とは全く違った性質のものだというふうに思います。
　要するに、行政というのは法律を執行する機関ですけれども、立法府というのは憲法の執行機関ではないんですね。自ら価値を設定して、自らその手段を探求して、そして制度を構築していく、そのような立法の責務というのを十分果たせば、逆説的に新しい人権の条項は要らないのかもしれませんし、あるいはそれをより力付けるために新しい人権の条項が要るのかもしれませんし、その辺私はよく分かりませんけれども、ちょうど時間が参りましたので、これで私の報告とさせていただきます。