○参考人（初宿正典君）　ただいま御紹介にあずかりました、私は京都大学で憲法及び国法学という科目を担当しております初宿でございます。極めて珍しい名字でございますので、この際、お見知り置きを願います。
　本日は、参考人としてお招きをいただきまして、大変光栄に存じております。お手元のごく簡単なレジュメに沿って御説明申し上げますが、私には、前回、四月二十四日の戸松秀典参考人に続いて、憲法の基本的人権について総論的なお話をするようにということでございますが、調査会の事務局長からのお話では、私には特に人権の概念であるとか人権の類型論などを中心に話するようにという御依頼でございました。
　また、前回、戸松参考人は特にアメリカの人権保障にも触れながらなさいましたが、私は、お手元の履歴などからもお分かりいただけますように、従来からヨーロッパ大陸、特にドイツの憲法を中心に研究をしてきております関係上、特にドイツの憲法なども念頭に置きながら、特に憲法の人権規定の歴史といったものをごく簡単に振り返りつつ、憲法における人権概念の発展といったところを背景にしながら、そもそも人権とは何ぞやという辺りに焦点を絞って、前回の戸松参考人の裁判過程での人権の実現といった話と余り重複しないようにしながら、概括的なお話を申し上げることといたします。
　皆様にとりまして既に十分御案内のところも少なくないでしょうから、釈迦に説法だとは存じますけれども、その点、お許しいただきますようにお願いを申し上げます。
　ところで、今更申し上げるまでもございませんが、明治二十二年、一八八九年制定のいわゆる明治憲法は、一八五〇年のドイツのプロイセンの憲法典を主たる模範として作られていたわけでございますが、これに対して現行の日本国憲法は、主としてアメリカの合衆国の憲法あるいは一部のアメリカの州の憲法の強い影響を受けて作られております。
　したがいまして、基本的人権の規定もアメリカの影響を受けた部分があることは当然でございます。特に、三十一条から三十九条までに規定するいわゆる法定手続であるとか裁判に関する権利の規定については、アメリカ憲法の影響を最も色濃く残しているように思います。にもかかわらず、ほかの部分、権利につきましては、やはり明治憲法以来のドイツ憲法の伝統を引き継いでいるということもまた事実でございます。
　例えば、憲法二十三条の学問の自由であるとか、あるいは二十二条の職業選択の自由などの規定は、典型的に昔からドイツ憲法に一貫して見られる規定でありますが、こういった規定は逆にアメリカ憲法には見られないわけでございます。特に、この人権の体系については、基本的にまあ言わばドイツ流であるというふうに言うことができようかと思います。もちろん、これも前回の戸松参考人からお話がありましたように、憲法に明文の規定があるかどうかということと、その国において人権がどこまで実効的に保障されているかということは別の問題でありまして、その点で特に裁判所による判例の積み重ねということが非常に重要であるということは言うまでもありません。
　しかし、また逆に、例えば憲法十三条に様々な権利を読み込もうとしましても、やはり解釈として読み得る範囲には限界があるわけでございまして、言わば困ったときの十三条と、そういうわけにもいかない部分があるわけでございます。ですから、憲法典上に権利の規定が明文でしっかりと根拠付けられているかどうかということも、やはり人権の保障という問題にとっては重要な要素であるということも事実であろうと思います。そして、この点においてこの現行の日本国憲法は、他の国の憲法に比べましても相当に詳細な規定を持っているということは多言を要しません。
　ところで、そもそも日本国憲法では合計三回、つまり十一条とそれから九十七条ですが、この「基本的人権」という用語を用いております。今日、極めて日常的に用いられている人権という言葉は言わばこれをつづめたものでありましょうが、私は、お手元に配付しております参考資料でも書いているところでございますが、日本国憲法第三章の規定する自由及び権利、これは憲法十二条の言い回しですが、この中には本来の言わば狭い意味での人権とそれ以外のものが、種々のものが含まれているというふうに理解をしております。そしてまた、逆に、例えば九十六条、これは憲法改正の際の国民投票の規定ですが、憲法第三章以外のところにもこういった国民の権利に相当するものが幾つか定められていると言うことができます。
　私は、従来からこうした種々の権利を包括する概念として基本権という言い方をしてきております。これはドイツの憲法で、十九世紀の中ごろ以来、憲法が保障する国民の権利というものを総称する言葉として用いられてきているこのグルントレヒテという語を日本語に訳した場合と同じことになりますけれども、こういう用語は、実は既に、後でちょっと述べます類型論とも絡むことですけれども、戦後すぐの時期に民法学者の我妻栄博士によりまして自由権的基本権と社会権的基本権といった言い方で言われておったところでありますし、また今日、例えば十三条の権利の性質について、例えばこれを包括的基本権などというように形容されるような場合にもこの基本権の語が用いられておりますので、特段にドイツ流と言うほどのことはないのですが、この点はレジュメの二のところで書いております人権と基本権の関係といったことで改めて触れることにいたしまして、取りあえず次に、レジュメの一のところへ進みます。
　この近代人権思想の歴史的展開という部分は、私がこれまでの研究の成果として、参考資料の教科書を始めとしていろんなところで書いてきたことでございまして、人権の歴史的発展という問題にかかわります。レジュメでは極めて単純な図式化をしておりまして、歴史的な経緯からしますと、もちろん実際の影響関係はこういう一本道ではないという部分もございましょうけれども、大体このように言えるのではないかというふうに思っておりまして、一応これに沿った説明をさせていただきます。
　そこで、今日、私どもが人権というものについて語りますときには、西欧の近代において生成してきた人権思想といったものを念頭に置いております。そして、典型的な意味での近代的な人権思想の生成を語ることができますのは、やはりアメリカ合衆国においてであります。
　しかし、もちろん、近代的人権を語るときにも、その言わば先駆的な形態としてイギリスにおける展開というものを無視することはできないわけで、特に例えばマグナカルタなんかの中には言わば人身の自由といった最も基本的で重要な権利がうたわれておるわけで、後に、十七世紀になりまして、権利請願という形でこのマグナカルタに立憲主義的な意味が付与されまして、さらにその後、一六七九年のイギリスでできた人身保護法という議会制定法において更にこれが詳細に定められ、これがアメリカ憲法にも影響を与えていくということになります。
　さらに、イギリス市民革命の総決算ともいうべき一六八九年のいわゆる権利章典というものも、古来の自由と権利としまして、今申しました刑事手続的な保障に加えて、例えば、国王が議会の承認なしに法律の効力やその執行を停止するとか、課税を新たにするとか、常備軍を徴集、維持するということの違法性という規定であるとか、庶民の請願権であるとか、国会議員の選挙の自由といったことなどが宣言されておるわけでございます。
　しかし、これらイギリスの文書で言われておりますいわゆる自由人の権利といったものは、近代の憲法が国民に保障する人権というよりも、むしろ先祖代々継承されてきたイギリス国民の古来の疑うべからざる権利というものを文書の形で再確認したものというように理解すべきであるというふうに言われております。近代の自然法思想を背景とした人権という観念に依拠するものとは言えないというふうに一般に言われております。
　そうした近代的な人権の観念というのは、むしろ十八世紀後半のアメリカあるいはフランスで初めて結実していったというふうに言えるわけでございます。すなわち、そこでは、人には国家から与えられたのではない、その意味で生まれながらの権利があるという理念に基づいて、そうした権利を文書の形で確認するという方式が取られております。
　例えば、一七七六年のバージニアの権利章典第一条という有名な規定がございますが、そこにおきまして一定の生来の権利としまして、財産を取得、所有し、幸福と安全とを追求、獲得する手段を伴って生命と自由とを享受する権利というものを挙げておりますのがその典型例でございます。一七八九年のフランスのいわゆる人権宣言、正式には人及び市民の権利の宣言でございますが、これが人権宣言というふうに言われるのもそうした背景から理解すべきでございましょう。
　しかし、もちろん、このバージニアの権利章典にしろフランスの人権宣言にしろ、理念としては確かにすべての人に生まれながらの権利があるんだという思想に裏付けられておったことは確かですが、実際には、まだ当時においては、すべての人といっても女性は権利の享有主体という点で考慮の外にございましたし、当時は奴隷の身分にあった者ももちろん権利の主体はなかったわけでありますから、すべての人といっても、あくまでそういった言わば普遍的な人権の思想といったものを背景にしているものであったというにすぎないわけでございます。
　他方、特に十九世紀のドイツを中心とする憲法典の多くに目を転じますと、そこでは、そうした生まれながらの権利や自由といったものではなくて、むしろ国家が憲法典の制定によって個々人の権利を創設し、それを保障するんだという考え方に基づきまして、そうした権利を憲法典の中に列挙するというやり方を取っている場合が多くございます。そこでは、生まれながらの権利であるとか侵すことができない永久の権利といった言い回しは見られないわけでございまして、むしろ当時におきましてはフランスの人権宣言のような普遍的人権をうたうことには強い反対さえあったわけでございます。
　ドイツにおきましてそうした不可侵、不可譲の権利といった文言が見られるようになりますのは、ようやく戦後ドイツの現行憲法であります一九四九年制定の基本法においてであります。基本法の一条一項に言う人間の尊厳条項がその典型でございますが、そこには明らかにナチス・ドイツの歴史を背景として人としての尊厳を守ることが何よりも重要な国家の責務なんだとする強い意志の表れがあるということが分かります。
　こうした点も考えながら日本国憲法を見ますと、先ほど申しましたように、日本国憲法は基本的人権という用語を合計三回用いております。この基本的人権という言い回しが元来はポツダム宣言に起源を持つものであるということは常に指摘されるところでございますが、いずれにしましても、これらの基本的人権を侵すことのできない永久の権利であるというふうに述べているところからしましても、日本国憲法は明治憲法とは異なりまして、さっき述べましたアメリカとフランスの憲法史の中で発展してきた理念に基づいて、国家といえども奪ってはならない権利があるという思想に裏付けられていると言うことができようかと思います。
　時間がございませんので、次にレジュメの二に参ります。
　さて、ちょっと文言にこだわってのお話を申し上げるんですが、憲法の十一条では「この憲法が国民に保障する基本的人権」と書かれておりますが、十二条の方を見ますと「この憲法が国民に保障する自由及び権利」という言い回しになっております。この両者の言い回しには果たして意味の違いがあるのか、それとも全く同一なのかということが問題となります。一般には後者、すなわち十二条で言う「自由及び権利」の方が前者よりもやや広い意味合いであって、例えば十七条の保障する国家賠償の請求権であるとか四十条の刑事補償請求権などは、狭い意味での基本的人権ではないけれども憲法が特に国民に保障した権利なんだというような説明がなされることになります。
　私自身も大体この考えで理解しておりまして、この現行憲法の第三章に含まれている今申しました十七条、四十条のほかの例で申しますと、例えば七十九条二項で最高裁判所の裁判官の国民審査権であるとか九十三条二項の自治体の選挙権、あるいは九十五条の特定の地方公共団体のみに適用される法律についての住民投票権、あるいは九十六条の憲法改正の国民投票権といったものは、憲法がこういった民主主義的な制度を取り入れたことに伴って創設された国民の権利であると言うことができると思うわけであります。
　そもそも日本国憲法第三章に書かれているもろもろの規定の中には、必ずしも性質が同じものばかりではありませんで、典型的な自由権のようにヨーロッパやアメリカで古くから保障されてきた古典的な自由権だけではなくて、様々な性質のものが含まれているわけでございます。
　先ほど言及しました十一条に関する当時の制定過程での論議を見ますると、一方で、この憲法が保障するのはあくまで基本的人権と言い得るものであって、およそ権利として主張されるすべてのものを一般的に保障する趣旨ではない、と同時に、他方で、これらの基本的人権は必ずしも憲法典の個々の条項に列挙されているものに限定されるわけではないというふうに理解されております。その意味で、憲法はいやしくも基本的人権と言い得るものを包括的に保障しているという趣旨で理解されていたようであります。
　ただ、もしこの基本的人権というものを、一般に言われるように、生まれながらに人間として当然に享有する権利だといった、そういう理念に基づく権利だとしますと、基本的人権というものはいやしくも人間であればだれであっても保障されるべきものでありますから、外国人であれ子供であれ、文字どおりすべての人に保障されていなくてはならないはずでありますが、憲法の規定からしますと、権利の性質上、例えば十五条一項で言う選挙権のように「国民固有の権利」というふうに書かれていて、最高裁判所の判例によりましても、日本国民、つまり日本国籍保有者にしか保障されていないとされている権利もあるわけでございます。また、もちろん、日本国籍を有する未成年者も日本国民でありながらこの選挙権を持っていないのは当然だというふうに解されているわけでございます。
　これに対して、例えば表現の自由であるとか信教の自由のように、外国人であっても子供であっても基本的にはだれにでも保障されているとされているものもございます。
　私自身も、やはりいやしくも人権と言い得るものは国籍とか年齢とか性別とかそういった一切の区別なしに保障されているものを指すのであって、憲法はそうした性質を持っているものとそうでないものとの両方を規定しているというふうに考えております。
　そこで、私は、先ほどもちょっと申し上げましたが、参考資料でも書いておりますとおり、憲法が保障する権利というものを総称する言葉として、取りあえずこの基本権というふうに呼ぶことにしております。
　もちろん学界では、こうしたドイツ憲法流のネーミングには異論のあるところでございまして、わざわざそういう言い方をしなくてもいいのではないかという議論もあるわけでございますが、私の見るところ、この人権であるとか人権侵害という言葉が昨今余りにもルーズに使われ、またかなり以前から人権のインフレと言われるような現象もつとに指摘されておったことでございますので、人権という言葉が時には独り歩きをしているような感じも受けておりますので、もうちょっと落ち着いた言葉を用いた方がいいのではないかというように思いまして、やはり人権という言葉は少し狭い意味で用いようというふうに申し上げているわけでございます。
　この場合、この両者ですね、つまり人権ではないけれども憲法上の保障の権利という、この両者をどう区別したらよいかというのは必ずしも実は単純ではございませんで、憲法自身の文言にどうあるかということとも必ずしも頼りにならないわけで、「何人も、」と書かれているとき、例えば十七条とか二十二条とかそうですが、そういう場合は、人権、私の言う人権と、それから「すべて国民は、」というふうに「国民」という言葉が出ているとき、例えば十三条がそうですが、これは日本国民のみの権利だというように単純には言えないわけでございます。結局、最高裁判所の判例でも言われておりますとおり、権利の性質上、国民のみに保障されるものとそうでないものとを個々具体的に区別するほかはないわけでございます。
　一例を挙げますと、憲法二十二条の二項で言う国籍離脱の自由は、文言上は「何人も、」と書かれているわけですが、これはやはり外国人が持っている権利というふうには理解できないわけで、日本国民が日本国籍を離れる自由を保障していると理解するほかはないわけでございます。
　逆に、例えば十三条は、「すべて国民は、」と書かれていますが、ここで保障されているいわゆる幸福追求の権利を外国人だからという理由で制限することは原則的にできないことも明らかでございます。
　ただ、もちろん、今申しました狭い意味での人権とは言えないような基本権につきまして、国が政策として外国人にも保障するということはあり得ることでございます。現に、十七条を具体化している国家賠償法はその六条で、相互保証主義という留保付きではありますけれども、外国人にも賠償請求権を認めておりますし、現在ではほとんどの自治体で我が国に在留している外国人にも生活保護法上の生活扶助受給を認めておりますが、予算的に可能な範囲でという留保かもしれませんけれども、そういう政策を取ることは可能であり、また望ましいことでもあるわけでございます。
　残り時間が少なくなってまいりましたので、三のところに参ります。
　今まで既に申しましたように、我が国でも、例えば既に現行憲法の施行直後から、我妻博士を始めとしまして美濃部博士、佐々木博士などによって日本国憲法の基本的人権の規定の類型論というものが様々な形で試みられてまいりました。特に我妻博士によってなされましたように、人権を大きく二分して、自由権ないし先ほど申しました自由権的基本権と、社会権ないし社会権的基本権とに分けるというような類型論が次第に基本的に定着していった感がございますが、その後、更にこれに受益権あるいは国務請求権だとか参政権的権利だといった類型が加えられたりして、現在までにかなり種々の類型論というものが試みられております。
　詳細は参考資料の私の叙述を御参考にしていただければよろしいので一々は申しませんが、戦後直後は、特に日本国憲法が二十五条の生存権を中心とする新しい権利、つまり明治憲法には全く見られなかった権利を盛り込んでいる点が非常に強調されていたように思います。
　確かに、一般に社会権と総称されているこれらの権利は、言論、表現の自由だとか信教の自由といった古典的な自由権とは異なりまして、積極的に国家の行為を請求する権利であるというところが特徴で、こうした権利を明文で盛り込んだことは確かに現行憲法の大きな特徴の一つと言えるでしょうが、同時に、こうした権利は古典的で典型的な自由権とは全く異なった構造を持っているわけで、学界あるいは裁判などでも、こうしたいわゆる社会権の規定を根拠にして直接に国民に請求権が発生するかどうかといった点が議論の的になったわけでございます。
　その後、学界では、憲法の規定する基本権は果たしてそういうふうに消極的な自由権と積極的な請求権というふうにすっきりと二分できるのかどうかということが疑問視されるようになってまいります。つまり、自由権についてもいわゆる請求権的側面があるのではないか、また同時に生存権を中心とする社会権にも自由権としての側面が認められるのではないかといった議論がなされていくようになります。
　例えば、いわゆるプライバシーの権利、基本的にはこれは個人が自己の私的領域に関する情報を侵されない自由権として理解すべきでありますが、昨今、個人情報保護法制の整備が問題とされてくるにつれて、自己に関する情報の開示を請求するという積極的な権利としての側面も認められるのではないか、あるいは逆に、従来は社会権としてのみとらえられてきた教育権などについても、教育の自由という自由権としての側面があるのではないか、こういった議論でございます。
　また、二十一条の表現の自由につきましても、これを情報を受領し得る自由の側面だけではなくて、情報の提供を請求できるという側面もあるのではないかといったことが議論されております。ただ、表現の自由には、そうした積極的側面もあることを認めるとしましても、やはりこの権利の本籍はあくまで消極的な自由権の領域にあるということは見誤るべきではないことは言うまでもありません。
　また同時に、憲法には、自由権とか社会権とか、こういう二分法的な類型論ではどちらにも分類できないような、レジュメではコウモリ分類というふうな言い方をしましたが、そういうものも含まれているわけでございまして、例えばいわゆる平等権だとか、あるいは先ほどちょっと言及しました選挙権などもそのどちらにも入れにくいわけでございます。
　特に十五条の選挙権などは非常に独特の権利でございまして、そもそも欧米の憲法なんかと比較した場合に、選挙権を現行憲法のように憲法第三章の権利の章の中に入れている例というのは、実はイタリアなどごく例外的な場合を除けば、むしろ日本国憲法非常に独自の規定でございまして、ドイツやフランスなどでも、この選挙権の規定というのはむしろ議会の構成メンバーをいかにして選出するかという側面から、むしろ統治の機構についての部分に置かれているのが普通なのでございますが、この点はこれ以上は申し上げません。
　時間がございませんが、例えば環境権のように、この権利の性質については議論があるところですが、一般に新しい人権というようなことで形容されているような権利につきましても、この権利をどういう性格のものととらえるべきなのか、そもそもこれが憲法上の権利と言えるのかどうかも含めて、難しい議論があり得るところでございます。
　こうして見てまいりますと、基本権の類型論というものは確かに今なお有益ではありますけれども、あくまでこれは相対的な分類でありまして、どのような視点に立つかによって異なってくるわけでございますので、その視点が不当なものでない限りは、必ずしもどの分類が正しくどの分類が誤りだというように断定できるわけのものではないわけでございます。
　もちろん、基本権を類型化するに際しましては、一つの基本権が複数の性質を持ち得るということにも留意しつつ、それぞれの権利の憲法典上の位置とか、その文理というものを尊重しながら、また同時に、その時々の社会の要請にもこたえられるように柔軟な体系として構築されなければならないということになると思います。
　時間、参りましたので、ひとまずこれにて説明を終えることといたします。ありがとうございました。