○参考人（山下幸夫君）　私は、日本弁護士連合会におきまして、この法案を所管しております国際刑事立法対策委員会の委員長をしております弁護士の山下と申します。
　私は、かつて、この法案の前身となる法案審議の際に、平成十七年十月二十六日に衆議院の法務委員会において、参考人として意見を述べる機会をいただいたことがございます。今回、参議院の法務委員会においても意見を述べる機会をいただいたことに心より感謝申し上げます。
　本日は、資料として、日弁連がこの法案の前提となる要綱案を法制審議会で検討していた際に日弁連として意見をまとめた二〇〇三年七月十八日付けの意見書と、今回の法案審議に際して慎重審議を求める本年五月二十三日付けの会長声明、これを資料として配付させていただいておりますので、適宜御参照いただければと思います。
　まず最初に、日弁連は今回の法案提出に当たって、従前の法案が修正された上で提出されたというそういう経緯に鑑みまして、この法案の一部に反対するという立場から慎重審議を求めるという立場に態度を変更しておりますことを最初に明らかにさせていただきます。
　以下におきましては、このような日弁連の立場から、国会でのこの間の審議の経過を踏まえて、この法案に対する意見を述べさせていただきます。
　まず、不正指令電磁的記録等の作成等に関する罪についてでございます。
　日弁連はかつて、正当な試験行為やアンチウイルスソフトの作成が処罰されないことが明確にされることを求めており、法務省は、このような場合は人の電子計算機における実行の用に供する目的がないという説明をしておりましたが、今回の法案提出時に「正当な理由がないのに、」との文言が付けられたことにより、この点はより明確になったと考えます。
　問題は、作成、提供、供用等の対象となる不正指令電磁的記録の範囲が明確になったか否かという点でございます。改正される予定の刑法百六十八条の二第一項第一号の「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」との文言は、誰もが異論なく処罰すべきであると考える電子ウイルスを含む広い概念と考えられることから、この点が問題となります。この点をめぐっては衆参の法務委員会において、特にフリーソフトウエアなどのバグをめぐって議論を呼んでいるところであります。
　先ほど前田参考人からこの点について御指摘があり、またこの後、高木参考人からも詳しい御意見が述べられると思いますので、これ以上深く立ち入らないことにしたいと思いますが、コンピュータープログラマーやインターネットを利用する多くのユーザーがその適用をめぐって不安を抱くことがないように、法務省において条文解説を公表したり、その具体的な運用を通じてその外延を明確にする必要があると考えます。
　次に、記録命令付差押えや電磁的記録に係る記録媒体の差押えの執行方法の整備についてでございます。
　衆議院法務委員会での審議において、原本である電磁的記録と別の記録媒体に複写等をした電磁的記録の同一性をどのように担保するのかについては、江田法務大臣から、書換えが不能な記録媒体に記録をしたり複写の過程を記録することなどが考えられる旨を答弁されており、その方向性は明確になったと考えられますので、今後の運用上それを具体的に実行することが求められると考えられます。
　他方、記録命令付差押えを定める刑訴法九十九条の二と同法百十条の二の差押えの関係について江田法務大臣は、被処分者がどの程度協力してくれるかなどの事情によってこれを使い分けるとして、プロバイダー等の第三者であっても記録命令付差押えではなく、刑訴法百十条の二によりサーバー等を全て差し押さえることもあり得る旨を答弁しております。
　かつて、いわゆるベッコアメ事件についての東京地方裁判所平成十年二月二十七日決定、判例時報千六百三十七号百五十二ページは、プロバイダーのサーバー全部の差押えに対する準抗告に対し、被疑者以外の会員のデータを差し押さえたことにより被疑事実と関連性のないデータを差し押さえたことになるとして、その差押えは違法であると判断しております。
　したがって、プロバイダーのような通信事業者が記録命令付差押えに協力しないことが予想されるからといってサーバー全部を直ちに差し押さえることができるとするには無理があると考えられますので、この点についてはより慎重な運用が期待されるところであります。
　次に、いわゆるリモートアクセスについてです。
　憲法三十五条一項が、捜索する場所と押収する物を特定した令状にそれを明示することを求めていることから、日弁連は、リモートアクセスによって接続されている接続先のコンピューターにある電磁的記録を差し押さえるリモートアクセスが憲法三十五条の趣旨に反するおそれがあることを指摘しております。
　今回の法案では、従前の法案にはなかった、「当該電子計算機で作成若しくは変更をした電磁的記録又は当該電子計算機で変更若しくは消去をすることができることとされている電磁的記録を保管するために使用されていると認めるに足りる状況」という文言が今回追加され、リモートアクセスで閲覧できるだけの電磁的記録を差し押さえることができない点が明確にされた点は評価することができます。
　例えば、ネットストレージサービスのように特定のＩＤとパスワードでアクセスすると特定の記憶領域だけにアクセスすることができるという一対一の関係にある場合には機能的に一体であることが明確であると考えられるのに対して、本社のコンピューターと地方にある複数の支社のコンピューターが電気通信回線で接続されているような一対一の関係にない場合、この機能的一体性というのは大変弱いものと考えられます。
　このような場合には、実際にリモートアクセスして初めてどの支社のコンピューターに被疑事件と関連性がある電磁的記録があるか否かが判明する場合もあると考えられるところ、そのような場合においては裁判官による事前の令状審査の範囲を超えて現場の捜査官の判断によって差押えが執行される可能性がないとは言えず、この点についての衆参の法務委員会の審議においてはその濫用のおそれをどのように防ぐかについて必ずしも十分な審議がなされたとは言えないと考えられます。
　また、リモートアクセス先が海外サーバーである場合について、衆議院法務委員会の審議においては、江田法務大臣は、明らかに他国にある場合には主権侵害になるから捜査共助などを要請することが望ましいと答弁していますが、他方で、記録命令付差押えを利用し、命令を受けた民間人が海外サーバーにアクセスして複写等をすることは主権侵害の制約に掛からない旨を答弁し、民間人を介することで越境的な捜査の可能性を認めていますが、それが濫用されないかどうかが危惧されるところであります。
　以上から、リモートアクセスについても今後法務省が条文解説を公表したり、具体的な運用を通じてその運用の在り方について明確にされる必要があると考えられます。
　次に、通信履歴の保全要請についてです。
　今回の法案提出時に保全の必要性を要件としたこと、保全期間の短縮及び保全要請を書面で行うこととした点は評価することができます。また、衆議院法務委員会での審議において江田法務大臣が、いわゆるヘッダーという、中にある件名、タイトル、これは通信内容そのものであり、保全要請の対象となるその他の通信履歴には含まないということを答弁で明確にした点は評価することができます。
　次に、サイバー犯罪条約十六条が通信内容と通信履歴を区別しないで迅速な保全を要請しており、通信内容に関する保全要請の国内法化、今回これは法案に入っていないんですけれども、その国内法化が必要か否かという点につきましては、衆議院法務委員会の審議において、外務省総合外交政策局長から、サイバー犯罪条約十五条により国内法制との整合性が前提となっているとの答弁がなされ、江田法務大臣からは今回の法案でサイバー犯罪条約が求めている国内法整備は全て満たしているとの答弁がなされたことにより、この点に関する国内法化はなされないことが明確にされたという点は評価することができます。
　ところで、電子メールの通信履歴というものは通信内容に対してコンピューターが自動的に付与するもので両者は事実上一体のものであると考えると、通信履歴に対する保全要請によって事実上通信内容も保全されることになり、保全要請の後に裁判官の発する差押許可状によって通信履歴とともに通信内容についても同時に差し押さえられることになるのではないかとの懸念があります。
　江田法務大臣は、衆議院法務委員会の審議において、内容も残っておれば今後差押えのときにその内容も取得することにはなると答弁しておりますが、この点がいかなる意味なのか必ずしも明確でないことから、この点の懸念については今後の国会での審議などを通じて明確にされることが必要であると考えられます。
　次に、保全要請はあくまでも任意捜査であるとされています。衆議院法務委員会の審議において江田法務大臣は、プロバイダー等が協力してくれないということを捜査機関によって事前に察知したらサーバー等の差押えに踏み込んでいく旨を答弁していますが、そうだとすると、プロバイダー等が半ば強制的に保全をしなければならなくなる事態も懸念されるところでありますので、そのような運用がなされることがないように十分な配慮がなされるべきであると考えられます。
　日弁連は、かつて公表した意見書において、通信履歴の保全要請が任意捜査とされ裁判官による事前の審査を経ないことから、捜査機関による濫用を外部からチェックするために、犯罪捜査のための通信傍受に関する法律、以下通信傍受法と言いますが、この法律に倣って、政府が国会に対して、保全要請の件数並びにそのうちの差押許可状請求までに至った件数、保全要請に係る罪名、保全要請に係る通信手段の種類、及び保全要請が行われた事件に関して逮捕した人員数を国会に報告させることを提案しました。
　衆議院法務委員会における審議において、今回の法案では書面により保全要請することとされたことや、サイバー犯罪の検挙数は年間約七千件程度であることから、保全要請について国会報告の対象とすることは十分に可能であり、かつ導入すべきであるという意見が出されております。
　保全要請の件数と、そのうち実際に差押許可状請求までに至った件数を比較することによって保全要請が濫用されていないかどうかを判断することがある程度可能であることを考えると、国会報告については少なくとも運用によって実現することが望ましいと考えられます。
　最後に、この法案が成立した後に予定されるサイバー犯罪条約の批准による影響について述べます。
　国会は、平成十六年四月、サイバー犯罪条約を批准することを承認する決議をしておりますので、この法案が成立すると速やかに批准されることが予想されます。サイバー犯罪条約二十条は、締約国に対してリアルタイムで通信履歴、サイバー犯罪条約上はこれを通信記録、トラフィックデータと呼んでいますが、これを収集することを求め、またサイバー犯罪条約二十一条は、通信内容を傍受することをそれぞれ国内法で整備することを求めています。
　サイバー犯罪条約二十一条が自国の国内法に定める重大な犯罪について、通信内容の傍受、すなわち収集又は記録することを国内法で整備することを求めている点については、通信傍受法によって担保されていると考えられます。これに対してサイバー犯罪条約二十条が、特に犯罪を限定することなく、通信の履歴をリアルタイムで収集又は記録することを国内法で整備することを求めています。
　通信傍受法は、薬物関連犯罪、銃器関連犯罪、集団密航の罪、組織的な殺人の四類型の重大犯罪についてしか通信の傍受を認めていませんので、サイバー犯罪条約二十条を満たしていないのではないかが問題となります。なお、サイバー犯罪条約四十二条はこの規定の留保を認めておりません。
　この点について、衆議院法務委員会での審議の際に江田法務大臣は、サイバー犯罪条約二十条は刑事訴訟法二百十八条に基づく検証によって担保されていると答弁しました。
　通信傍受法の成立前には電話の傍受を検証許可状で実施した例があり、最高裁判所平成十一年十二月十六日第三小法廷決定、判例時報千七百一号百六十三ページは、一定の条件の下では憲法に違反しないと判断しています。
　通信傍受法は、厳格な要件を満たす場合に裁判官の発する傍受すべき通信及び傍受の実施の対象とする通信手段を明示する傍受令状によって通信傍受を認めており、この法律が制定された後は、通信の内容を成す通信履歴についても通信傍受法の定める要件と手続に従って実施されるべきであり、サイバー犯罪条約二十条が求める通信履歴のリアルタイムでの収集又は記録については検証許可状によって実施すべきではないと考えられます。
　日弁連のこの度の会長声明において、この法案が成立すれば、我が国もサイバー犯罪条約を批准することになるが、その結果、通信傍受法の改正につながる可能性もあると述べたのはその趣旨であります。衆参の法務委員会の審議においてこの点についての審議が十分に尽くされたとは言い難く、今後の国会審議においてこの点をより深める審議がなされることに期待したいと思います。
　コンピューターネットワークが高度に発達し、私たち国民の生活においては今や不可欠の存在となっています。この法案が成立することによって、コンピューターやネットワークの利用に支障を来したり、その利用を萎縮させることがあってはならないと考えられます。国会にはそのような国民の不安を払拭することが強く期待されており、今後も慎重で充実した審議を期待したいと思います。
　以上で、私からの意見陳述とさせていただきます。