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○政府参考人（小川秀樹君）　消滅時効の制度の見直しの点について、まず御説明しておきたいと思います。
　現行の民法第百七十条から第百七十四条まで、それから商法五百二十二条では、五年あるいは三年、二年又は一年といった短期間の消滅時効の特例を定めております。しかし、これらの規定は、その適用の有無の判断が困難であったり、社会経済情勢の変化に伴って合理性の説明が困難なものとなったりしております。そこで、これらの短期消滅時効の特例を廃止した上で、基本的な時効期間については統一化を図り、シンプルなものとすることが合理的であると考えられたわけでございます。これが短期消滅時効の特例の廃止という問題でございます。
　もっとも、その特例を単純に廃止するだけでありますと、例えば現在二年とされる生産者や卸売商人の売買代金債権の時効期間が今度は十年に大きく延長されるということになるわけですが、これに対しましては、法制審議会において関係諸団体からヒアリングを行った際に、領収書の保存費用など弁済の証拠保全のための費用が増加するおそれがあるという懸念なども示されました。さらに、現在五年で時効が完成いたします商行為債権につきましても、商取引の実情として多数の取引債権に適用されており、現在の規律を前提として安定した実務運用が行われているため、改正の影響を極力抑える必要があるとの指摘が関係各界から強く寄せられました。
　これらの指摘等を踏まえますと、短期消滅時効の特例を廃止して時効期間の統一化を図るには、現行法では権利を行使することができるときという、これは客観的な基準でございますが、そのときから十年とされる原則的な時効期間そのものをより短くすることを検討する必要があったわけでございます。
　他方で、権利を行使することができるときから十年という原則的な時効期間を、商行為債権の消滅時効を参考にして仮に権利を行使することができるときから五年とすることに対しましては、例えば、今度は不当利得に基づく債権ですとか安全配慮義務違反に基づく損害賠償債権など、権利行使が可能であることを容易に知ることができない債権の債権者が大きな不利益を被るとして、この点に対しましても強い反対がございました。
　以上の問題状況を踏まえ検討が進められました結果、現行法の、権利を行使することができるときからの十年という現行法の時効期間を維持した上で、権利を行使することができることを知ったときから五年の時効期間を追加し、そのいずれかが完成した場合には時効により債権が消滅するとの案が大方の賛同を得るに至ったわけでございます。
　この債権者の認識に着目した五年の時効期間の導入により、権利行使が可能であることを容易に知ることができない債権の時効期間が短くなることを避けながらも、その余の多くの債権については時効期間が短くなり、改正の影響が抑えられるものでございます。そこで、改正法案においても、債権の消滅時効に権利を行使することができることを知ったときから五年の時効期間を追加することとしております。
　こういった起算点の異なる短期と長期の権利消滅期間を設ける法制は、比較法的に見ましても、ドイツですとかフランスなどの諸外国においてもあるところでございます。
○糸数慶子君　今回の改正で消滅時効が十年間から五年間になることにより、施行日を挟んで、施行日前の債権の時効は十年間で施行日後の債権の時効は五年間であるという逆転現象が生ずることになるわけですが、この逆転現象による社会の混乱も予想されますが、問題はないのでしょうか。また、これに対する経過措置等は講じているのでしょうか、お伺いいたします。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　債権の消滅時効一般についての時効期間に関する経過措置におきましては、債権の発生時点、ただし、法律行為に基づくものにつきましては法律行為の時点を基準時として、改正法の施行後に発生した債権に改正法が適用されることとしております。要するに、行為の時点を基準時とした上で改正法の施行後に発生した債権に改正法が適用されると、これが基準でございます。改正法の附則の第十条四項に定めるところでございます。
　したがいまして、御指摘がありましたとおり、改正法案によって消滅時効の期間が短縮される債権については、債権の発生時点を改正法適用の基準時とすることにより、改正法案の施行直後に発生した債権の方がその施行直前に発生した債権よりも先に時効消滅するという事態、これも生ずるわけではございます。しかし、債権者といたしましては、その債権が生じた時点における消滅時効期間を前提として時効管理などを行うのが通常であると考えられるため、債権の発生時点を改正法適用の基準時といたしましてもその予測や期待を害することはないと考えられます。通常の時効管理というのは発生時を基準と考えると思いますので、その点では特段の問題はなかろうということでございます。
　また、債権が時効消滅することについて利害関係を有します第三者にとりましても、客観的に明確な債権の発生時点を基準時とすることが合理的であると考えられるところでございます。このように、債権の時効消滅の利害関係者の予測可能性の観点からは、債権の発生時点を改正法適用の基準時とするのが合理的でございます。
　そして、その結果として、改正法案の施行後に発生した債権の方がその施行前に発生した債権よりも先に時効消滅するという、先ほど逆転現象と御指摘がございましたが、そういった事態は生ずることにはなるわけですが、これによって予想外の不利益を被る者は想定し難いということを考慮いたしますと、特段の問題はないものと考えられるところでございます。そのため、改正法案の施行直後に発生した債権の方がその施行直前に発生した債権よりも先に時効消滅するという委員御指摘のような事態を防止するような経過措置は特に設けることとはしておりませんが、この点につきましては、法律の変更によって社会に混乱を招くことのないように十分に周知を図ることとしたいというふうに考えております。
○糸数慶子君　今回、商事消滅時効も廃止され、民法の消滅時効に統一されることになっています。商事消滅時効は客観的起算点から五年間でしたが、民法では主観的起算点から五年間、客観的起算点から十年間で時効となります。つまり、商事消滅時効については、民事とは反対に改正前とそして同じ時効期間かそれより長くなることになりますが、その影響はどの程度あるのでしょうか、また、これについて問題はないのでしょうか、お伺いいたします。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　いわゆる整備法案におきましては、民法中の職業別の短期消滅時効の規定などの削除と併せまして、商法第五百二十二条、商事の消滅時効に関する規定でございますが、これを削除することとしておりまして、その結果、商行為によって生じた債権についての消滅時効期間は、改正後の民法の消滅時効期間の規律により、「権利を行使することができることを知った時から五年間」、あるいは「権利を行使することができる時から十年間」のいずれか早いものの経過によって消滅するということになります。要するに、一般原則のとおりになるということでございます。
　このように商事消滅時効の規定を廃止した理由でございますが、例えば銀行の貸付債権は五年の商事消滅時効が適用されるわけですが、信用金庫、これは商人ではないというふうにされておりますので、信用金庫の貸付債権には民法の十年の消滅時効が適用されるというのがこれまでの仕切りでございました。時代の変化に伴いまして、商行為によって生じたか否かにより時効期間に差が生ずることを合理的に説明することが、今の銀行ですとか信用金庫の例から見ましても明らかなように、なかなか合理的に説明することが難しくなっていること、さらに、商事消滅時効については民法の時効とどちらが適用されるのかが争いとなることも多く、その判断も容易でない事案が少なくないこと、こういった点を踏まえたものが消滅時効の規定の廃止の理由でございます。
　もっとも、商事債権につきましては、基本的に当事者間の契約に基づいて発生するものがほとんどでありまして、客観的に権利を行使することができるときには権利を行使することができることを知っているのが通常であると考えられます。要するに、客観的な起算点と主観的な起算点で大きな違いは出てこないだろうというところでございます。したがいまして、商事債権に関する取扱いについては、主観的な起算点から考えますと、実質においては大きな変更はないと考えられるわけでございまして、その影響は小さいものと私どもは認識しているところでございます。
○糸数慶子君　それでは、保証について伺います。保証については既に多くの質問がなされていますが、改めて伺います。
　第三者保証については公正証書の作成が必要とされ、保証人の保護が図られていますが、保証の意思を確認する保証意思宣明公正証書を作成した後、そのまま執行認諾文言付きの公正証書が作成されてしまう、その可能性があります。執行認諾文言付公正証書は債務名義となるため、裁判が行われることなく保証人に対して強制執行することが可能となります。これは保証人保護の観点から大いに問題があると思われますが、この点についての認識及び対策について伺います。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　まず、執行認諾文言付きの公正証書による問題ということでございますが、平成十六年頃、本人に無断で作成された委任状が利用されて、本人が知らない間に執行認諾文言付きの公正証書が作成されるといった濫用事例の発生が指摘されたことがございます。執行認諾文言が付された保証契約の公正証書は、これは必ずしも本人が公証役場に出向いて作成する必要はなかったため、代理人の嘱託によっても作成することができますので、こういった点をもとといたしまして今申し上げましたような濫用事例の発生の問題が生じたものでございます。
　この問題につきましては、公証人法施行規則の改正によって、代理人の嘱託により公正証書が作成された場合には公正証書作成の事実を書面により本人に通知しなければならないことといたしましたことに加えまして、執行認諾文言が付されている場合にはその意味を通知するという特別の様式で、執行認諾文言というのはこういうもので、強制執行を掛けられますよということを説明する、そういうこととしております。そういった対応は既にしたところでございます。
　また、改正法案において作成が求められる保証意思確認のための公正証書は、保証人本人が自ら公証人に直接口頭で必要な事項について述べることなどが法律上要求されておりますため、公証役場への出頭が必要でございます。したがいまして、保証人の意思確認のための公正証書を作成する際はもとより、これと併せて、執行認諾文言付きの保証契約の公正証書を仮に作成するといたしましても、その際には問題の発生を防止する措置がとられている状況にございます。
　法改正後は、公証人において保証人になろうとする者の意思確認を厳密に行うことにより、委員の御懸念のような事態はこれまで以上に防ぐことができるものと考えられるところでございます。
　法務省といたしましては、今後も、公証人による適切な直接の意思確認、これが実施されるよう十分監督をしてまいりたいというふうに考えております。
○糸数慶子君　時間が参りましたので終わりますが、通告いたしました件に関しては、また次回に回したいと思います。
　ありがとうございました。
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○委員長（秋野公造君）　この際、委員の異動について御報告いたします。
　本日、中泉松司君が委員を辞任され、その補欠として自見はなこ君が選任されました。
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○山口和之君　無所属の山口和之でございます。
　今日は、これまで論点とされてきたところを含めて、改正後の運用に関する疑問点などに関して質問させていただきます。
　意思能力等について伺います。
　今回の改正で意思能力に関する規定が新設されておりますが、その趣旨は何か、また意思能力とは何かをまず伺いたいと思います。
○政府参考人（小川秀樹君）　まず、意思能力の意義でございますが、人は原則として自己の意思に基づいてのみ権利を取得し、又は義務を負担するものでございまして、これは私的自治の原則の一つの表れでございます。この私的自治の原則は近代法の根本原理とされるわけでございます。
　この原理の具体的な表れとして、人が契約などの法律行為をするには行為の結果を判断するに足るだけの精神能力、すなわち意思能力を有していなければならず、意思能力を有しない者がした法律行為は無効となると考えられております。この考え方は、民法にこれまで明文の規定はございませんでしたが、言わば当然の前提として判例、学説上異論なく認められてきたところでございます。この考え方は、意思能力を有しない者がした法律行為を無効とすることで判断能力の低下した高齢者などが不当に不利益を被ることを防ぎ、これを保護する役割を果たしておりまして、高齢化社会が進展する中でその役割は今後ますます高まっていくものと考えられます。
　このように、国民生活に身近で重要なルールはできる限り適切に明文化して、民法を国民一般に分かりやすいものとすることが必要であると考えられるところでございます。そこで、改正法案におきましては、意思能力を有しない者がした法律行為は無効とすることを明文化することとしております。第三条の二の規定でございます。
　意思能力の定義ですが、一般に意思能力とは、行為の結果を判断するに足るだけの精神能力をいうなどと言われております。
　その具体的な内容について、学説上は、意思能力を事理弁識能力と理解し、個別具体的な法律行為の内容にかかわらずこれは一律に判断されるんだというふうに考える考え方と個別具体的な法律行為の内容に即して判断されるとする考え方、これがございまして、両者が対立しております。
　改正法案におきましては、意思能力を有しない者がした法律行為は無効とすることを明文化することとしておりますが、これは先ほど申し上げました異論のない解釈をその限度で明文化したものでございまして、先ほど申し上げました意思能力の意義あるいはその判断基準等に特段の変更はないというふうに解されるところでございます。
○山口和之君　法律行為の当事者が意思表示をしたときに意思能力を有しなかったときはその法律行為は無効とするとのことでしたけれども、この無効を主張できる者は誰なのか、そして、表意者に限られるとの意見が通説と聞いておりますが、意思能力がなければそもそも法律行為が存在せず、誰でも無効を主張できるとする方が論理的ではないのかと思いますが。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　法制審議会の検討の過程におきましては、意思能力を有しない者がした法律行為の効力を否定することができるのは、一般に意思能力を有しない者の側の関係者のみ、要するに表意者といいますか、意思能力を有しない者の側の者のみが無効を主張することができて、契約の例えば相手方などについてはその効力を否定することができないと解されていることを理由として、意思能力を有しない者がした法律行為は、無効とするのではなく取り消すことができるものとすることが検討されました。
　つまり、現在の学説でも、意思能力の無効の主張については、一般的に意思能力を有しない者の側の主張のみを認めるというのが一般的な考え方でございます。しかし、法律行為を無効とするのではなく取り消すことができるものとする、先ほど申しましたように、無効ではなくて取消しにした方がいいのではないかという御意見もあったわけですが、取り消すことができるものといたしますと、その取消し権の行使期間は五年に制限されることになり、意思表示をした者の保護が不十分になるおそれがございます。また、意思能力のない者のした法律行為は無効であるとした場合でも、その主張をすることができるのは意思能力を有しない者の側の関係者のみであると解することは、先ほど申し上げましたように現に多くの学説が認めるところでございまして、理論的に見ても大きな問題点があるとまで言うこともないと考えられます。
○山口和之君　民法を国民一般に分かりやすいものにするということの観点からすると、このことを明文化してもよかったのかなとは思います。
　次に、意思能力のほかに権利能力、行為能力とありますが、それぞれどのように定義しているのか、教えていただきたいと思います。
○政府参考人（小川秀樹君）　民法上、権利能力及び行為能力の内容を定義する規定はございませんが、一般的に権利能力とは、私法上の権利及び義務の帰属主体となることができる資格をいうとされております。また、行為能力とは、単独で有効に法律行為をすることができる法律上の地位又は資格をいうとされております。
○山口和之君　権利能力の始期は原則として出生の時点とされております。しかし、不法行為、認知、相続、遺贈に関しては例外的に胎児にも権利能力が認められているとのことですが、医学上の胎児は妊娠十週以降の子等と定義されておりますが、民法上の胎児の定義はあるのでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　御指摘がありましたように、民法には胎児に一定の能力を認める特別の規定がございますが、胎児そのものの定義につきましては明文の規定はございませんで、判例上もこれを明らかにしたものはないというのが現状でございます。
　もっとも、民法には、先ほど申し上げましたように、不法行為に基づく損害賠償請求ですとか、相続、遺贈といった場面において胎児は既に生まれたものとみなす旨の規定が設けられておりまして、これらは、出生すれば権利能力者となる胎児について出生前に一切の権利取得を否定するのは不公平であるという趣旨に基づくものであると考えられます。
　こうした観点から見ますと、なるべく早い時期から胎児としての権利能力を認めるのが公平、あるいは胎児の保護にもかなうものと思われるというところでございまして、胎児の意味といたしましては、懐胎時から出生時までの間の子、これを胎児というものと考えるところでございます。
○山口和之君　不法行為に関しては、「胎児は、損害賠償の請求権については、既に生まれたものとみなす。」と規定されているとのことですが、親権者は胎児について代理権を行使することができるか、確認させていただきたい。また、今回の改正案で、不法行為による損害賠償請求の消滅時効が「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から三年間行使しないとき。」とされているが、例えば父が殺害された胎児の慰謝料請求権について、時効の起算点についてはいつになるのか教えていただきたいと思います。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　まず、代理権行使の可否の点からでございます。
　民法第七百二十一条は、胎児は損害賠償の請求権については既に生まれたものとみなす旨を規定しておりますが、胎児が出生する前に胎児の父母が親権者として胎児について代理権を行使することができるか否かという点につきましては、明示的に定めた規定はございません。
　もっとも、判例は、民法第七百二十一条の規定に関し、胎児の母が胎児を代理して加害者と示談し、胎児の権利を処分することはできないという、その旨を判示しております。
　一般的には、胎児の父母は胎児の損害賠償請求権について代理権を行使することはできないというふうに解されているところでございます。
　また、三年の消滅時効期間の起算点という点でございますが、御指摘のように、改正法案においても、不法行為による損害賠償請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知ったときから三年間行使しないときに時効によって消滅する点で現行法を維持しておりますが、先ほど述べたとおり、胎児の父母は胎児について代理権を行使することができないと解されていることからいたしますと、胎児の父母が損害及び加害者を知ったとしても法定代理人が損害及び加害者を知ったとは言えず、胎児が出生し父母が親権を行使することができるようになったときと父母が損害及び加害者を知ったときのうち、いずれか遅い方がこれは三年間の消滅時効の起算点になるものというふうに解されるわけでございます。
○山口和之君　この辺りは論点であって、実務上も問題となることがあると聞いていますので、明文化を図ってもよかったのではないかなというふうにも思います。
　次に、権利能力の終期は死亡の時点とされておりますが、明文の規定はありません。今回の改正では、権利能力の終期に関して明文化の議論は行われなかったのか。また、ここでの死亡とは具体的にいつのことなのか、脳死は含まれるのかについて伺いたいと思います。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　まず、権利能力の終期の明文化の点でございますが、今般の民法改正案の提出に至る過程におきまして、権利能力の終期を明文化することについての議論は、これは行われておりません。権利能力は、私法上の権利及び義務の帰属主体となることができる資格と解されておりまして、民法上明文の規定はないものの、自然人の権利能力が死亡によって消滅すること、このことは明らかでございます。
　こうした民法上の死亡の時期をいつの時点とするかについては、民法上明文の規定はないため、医学的所見を基礎とする社会通念に基づき判断されるものと考えられまして、伝統的には、心臓停止、呼吸停止、あるいは瞳孔散大というような三徴候によって判定する、いわゆる心臓死の時点であると考えられてきたものと認識しております。
　委員御指摘の臓器の移植に関する法律など、これは脳死などを議論の対象とするわけでございますが、臓器移植に関しまして死体の定義の中に脳死した者の身体が含められているものの、民法上の死亡について定めたものではございません。そのため、民法上の死亡に脳死が含まれるか否かについては、あくまでも社会通念に基づいて判断されるものと言うほかはございませんが、現段階ではこの点に関する判例はまだなく、一般的に脳死が死亡に含まれるとの社会通念が形成されているとまで断定するのは困難ではないかと考えているところでございます。
○山口和之君　民法を国民一般に分かりやすいものとする観点から、権利能力の終期についても明文化してもよかったのではないでしょうか。
　次に、行為能力に制限を受けている者の法律行為は取り消すことができるとされておりますが、制限行為能力者が法律行為時に意思能力を有しなかった場合、当該法律行為は取消ししか主張できないのか、それとも取消し及び無効の両方とも主張できるのか。取消しには五年の期間制限があるのに対し、無効には期間制限がないなどの違いがあり、論点になっていることなので確認させていただきたいと思います。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　制限行為能力者が法律行為時に意思能力を有しなかった場合、これが前提の事案でございますが、意思能力を有しなかったことを理由としてその法律行為が無効である旨を主張することができるとともに、制限行為能力者であったことを理由としてその法律行為を取り消すこともできると考えられます。そのため、取消しが五年の期間制限によりできない場合であっても、意思能力を有しなかったことを理由とする法律行為の無効、それを二重にということで主張することは可能であると考えられるわけでございます。
○山口和之君　取消し期間に制限があるかないかというのは大きな問題だと思いますし、わざわざ裁判所に後見開始の審判を申し立てた者が裁判を受けない者よりも不利な扱いを受けることがあってはならないので、このような場合には取消しも無効も両方主張できるべきだと思います。そのことを法律に盛り込むことも必要ではないかと考えております。
　以上で質問を終わらせていただきます。
○委員長（秋野公造君）　午後二時に再開することとし、休憩いたします。
　　　午後零時四十一分休憩
　　　　　─────・─────
　　　午後二時開会
○古川俊治君　では、古川から質問をさせていただきます。
　この民法の議論がずっと入ってきまして、主に時効と保証という大きな論点が中心に審議されていますけど、私は弁護士としてもうちょっと違った観点から、今まで、実は審議会の整理されていない論点についてちょっとお聞きしたいと思っております。
　実はこの民法改正について、私が最初にこれ報道に触れたというのは二〇〇六年のことなんですね。このときは、私もまだ全然政治家になろうとも思っていない、候補にもなっていない頃でしたから、一弁護士としてそのとき思ったのは、古いかもしれない、確かに民法ってね、だけど、別に今機能しているじゃないかと、何でそれをわざわざ変えなきゃいけないんだと、これ正直にそう思ったんですよ。
　それで、国会議員になってみて法律というものになじんでくると、確かに法律として不出来なところがあるからちゃんとしなきゃいけないのかなと、そういうのも分かるようになったんですけれども、一般の法曹からすれば、特に古い、丸山先生なんて私よりずっと古いんですけれども、そういう人は、はっきり言って面倒くさいんですよ、今更面倒くさいと、そういうね。ところが、やっぱり多分、学者とかそれから官僚の皆さんというのは、多分法律どうありべしみたいな話なんでやりたいと。だから、このスタンスにははっきりこう、改正を慎重にやるという方と推進したいと、こういう両派があると思うんですね、これ両方あると思うんですけれども。
　今回、実はこの議論が始まったときに、今、その趣旨というのは、すごく取引が複雑化して高度化して情報の提供手段がすごく飛躍的に伸びたとか、やっぱり社会情勢が変わったということと、それから民法の判例がずっと積み重なってきていて、それが分からなくなっていると、条文からは。それで、それに判例の趣旨をちゃんと盛り込むという話なんですけど。
　もう一つの視点として、実は私がずっと聞いていたのは、法務省にずっといらした内田貴名誉教授がリードされてきたんですけど、アジアとして債権法の総合的なものを発信していくんだという話は前から聞いておりました。我々は、この日本というのは民法をフランスとドイツから輸入してきたわけで、ドイツが二〇〇一年に債権法を改正したと。フランスもたしか去年の十月頃にいよいよ始まったんですよね。そういう状況で、あとヨーロッパ各国でもまだ今債権法改正進んでいると、民法改正がですね。
　そういう中で、内田さん、本をちょっと引いてきたんですけれども、問題となっているのは、今、世界的に共通化に向かって動いている債権法の流れの中で、舶来の民法とはいえ既に一世紀を超える運用実績を持つ日本がどのようなスタンスを取るかであり、すなわち、ヨーロッパで形成されつつある共通法のモデルができるのを待って十九世紀と同様にまた輸入するという態度を取るのか、それともグローバルスタンダードが確立する前に共通法としての債権法のモデルの一つを発信しようとするスタンスを取るのかが問われているんだと。その上で、今、中国やあるいは韓国でも民法典の改正が進んでいるということを前提として、そういったアジアの動きがある中で、日本がどのようなスタンスを取るかが問題とされているんだと。日本にとって、債権法の抜本改正は、日本の国際的プレゼンスの懸かった国家戦略の問題でもあると言っているんですね。
　そういった観点は非常にポリティカルな話なんですけど、今回の議論では全くされないで来ちゃったんですね。この点について指摘する学者も結構いるわけですよ。
　ちょっと私は、それで取りあえずは推進派も慎重派もなくてちょっとお話しすると、実際、アジアの中でそうした今新しい債権法を共通して作っていく、それをヨーロッパとは違ったもので発信していくという、もう実際動きがあるのかどうか、そして、アジアの共通の債権法というものが、中国と日本が同じ債権法の原理を持つということは考えられるのかどうか、その辺ちょっとお聞きしたいと思っているんですけど。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　民法のうち財産法に関する分野については、委員御指摘のとおり、二十一世紀の到来間近の時期から、これはアジア地域においても中国、ベトナム、カンボジアなどで民法の制定又は全般的な改正が行われているものと承知しております。
　ただ、各国における民法の改正内容は、やはりそれぞれの国の歴史的、文化的なバックグラウンドや、我が国を含め法整備を支援した国の影響を受けてこれは異なるものとなっていると承知しております。もっとも、各国共に、やはりドイツやフランスなどの民法のほかウィーン売買条約といった統一的な条約がございますので、そういった国際条約などを参照として民法の制定、改正作業が行われておりまして、それらの影響を受けているものと承知しております。
　その結果ということになりますが、例えば売買の目的物の品質が契約の内容に適合しない場合における売主の責任については、今回契約責任説に立つわけですけれど、我が国で言う契約責任説の考え方によったルールがアジアの諸国などにおいても採用されている点で共通しているものと承知しております。
○古川俊治君　そういった動きがあると、アジアの中で共通法ができていると、それは日本の中で恐らく取引の、アジア全体の取引の活性化というか、同じ考え方で作られていますから、そういう意味ではいいのかもしれませんけれども、今後、民法というものが、日本の民法が例えば国際的な取引の基準となっていくと、そういうふうになるための民法としてあるべき条件とか、あるいは準拠法となることの重要性というのはどういうふうにお考えなんでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　今御指摘ありましたように、国際取引の契約では、契約の準拠法、これは両当事者の合意に基づいて選択することがあるわけですが、日本企業にとっては、日本法を準拠法とすることができれば契約内容及びその後の法的リスクを容易に理解し予測することができるため、国際取引における法的コストを低減することができるという利点がございます。したがいまして、日本の民法が国際取引で適用される準拠法となることは、これは我が国にとっても重要な意義を有しているものと認識しております。
　そして、契約当事者が準拠法を選択する際の条件としては、その法律の内容が明確で、国際的にも理解しやすく透明性の高いルールであるかどうかが、これが重要でありまして、この点では今回の改正法案はこれらの条件を満たす方向のものになっていると認識しております。
　もっとも、準拠法として選択されるに当たりましては、それ以外にも契約当事者間のこれはもう力関係によって一方当事者にとって有利な準拠法が選択されることがあり、ルールとしての合理性や透明性のみが準拠法として選択されるための条件であるとは、これは残念ながら必ずしも言い難い状況にあるものと承知しております。
○古川俊治君　我々の日本の取引ということを考えると、それはやっぱりアジアということもありますけれども、欧米というのもすごく重要な国なわけですよ。欧米の法律というと、これはもう御案内だと思うんですけど、大陸法と英米法の違いがあって、これは根本的にその考え方も違うところがある、債権法についても同じですよね。
　日本が今取ろうとしている債権法というのは、大陸法と英米法の違いという観点からするとどうなんでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　まず、現行の民法ですが、よく指摘されますように、フランス民法を基とし、その後ドイツ法的な考え方を導入してきたというのが経緯だと思います。ただ、一部に、例えば民法四百十六条の損害賠償の範囲に関する規定などはこれはイギリスの判例を基としたものだと言われておりますし、契約の成立に関する発信主義なども英米法の影響を受けたものだという指摘がございます。その意味では、現在の民法それ自体も元々、様々な比較法的なものを取り入れているものだということが言えようかと思います。
　基本的に、特に我が国の民法は、大陸的な特徴として、例えば法典の方式自体がいわゆる総則からまとめて書いていくというパンデクテンの方式を採用しておる点や、あるいは法律行為といった概念を用いている点などが、その意味では非常に大陸法的な特徴だということで、今回の改正でもそういった大きな枠組みは維持されているものでございますし、先ほど申しましたイギリス法に沿革を有する民法四百十六条の規定なども今回の改正ではこの規定の基本的な考え方は維持されております。
　もっとも、近時の諸外国における民法改正においては、大陸法や英米法に特徴的な規律が採用されにくくなっている傾向にもあるとも言われておりまして、かつてのように截然と英米法、大陸法と分けるということに必ずしもなってはきていない部分もあるのかなというところでございます。
○古川俊治君　明確に私は、準拠法として取り入れられるということは、日本のこれからの経済社会の発展にとっても有利であるという話はした方がいいと思っているんですね。それは今の法曹には、そんなこと関係ないんだと、市民の法律でどうして改正する必要があるんだと言っている人も多いわけですから、しっかりその点は政府としても話していいんじゃないかと思っています。
　もう一つ、この観点をちょっと変えていきたいと思うんですけれども、せっかく民法、百二十年ぶりに変えるというんであれば、もっとやるという方法もあったんじゃないかという気もしているんですね。
　一個が、そのさっき言ったパンデクテンの話なんですけれども、それずっと維持してきているんですけど、これはちょっと今日時間の関係でもうここは飛ばしますけど、はっきり言って並べ方を変えた方がもっと整合性のある債権法になったという気もするんですね。特に契約の総則なんか、債権の人のところに移すとかですね、そういうことや、あとは今の総則編にあるやつを債権法の方に持ってきたり、物権法に行けば、時効とか法律行為なんかは全部持ってくればもっと整合性はあると思うんですけれども、それはもうやらないで、パンデクテン方式は取りあえず維持したと。
　もっと言えることは、私思っているのは、民法って言ってみると抽象的な人という概念をすごく取っているんですね。一人の人がどういうような、私人の根本の法規なので、そこにはすごく、そこは抽象的な人というのをイメージしているというはずなんですが、基本は今までそうだったんですが、今回の改正では、そこにもうちょっと具体的に人の色づけができてきて、例えば取引をする人という概念が一つ出てきていると。
　それからいうと、今の私人間取引というのは、多くは事業者取引、一般の市民がやるような、か、言ってみれば消費者取引なんですよ。そうすると、今は事業者取引には商法と民法が適用されていると、消費者取引には消費者契約法と民法が適用されている、こういうふうになっているから、それはまあ一緒くたにした方がきっと一元的に考えられるんじゃないかと、こういう考え方ができると思うんですね。だから、より抽象的な人という概念から、もっと、生きている、社会で生きているような人の法律に民法をしていくということになると。
　例えば、今回の法律改正で、事業者取引からいえば、例えば、商行為法のうちで総則と売買の規定とか寄託の規定というのは、これは、実は民法の契約の成立の規定とか売買とか寄託のところと完全に重なっているんですよね。
　それも、だから言ってみると、今回、商法は何かその商事時効と利率のところが、ここも基本的には改正されて、残ったところは余りやられていないんですけれども、実は、そういったもっと商法の規定を取り入れてくることとか、あるいは消費者契約法ですよね、これ今回は約款だけやりましたけれども、消費者契約法を丸ごと民法に持ってくるということも、もう、より何というか一般法としてのジェネラルなベースを広くするんであればあったと思うんですが、そういう議論というのは全くなかったんでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　まず、消費者の方を申し上げますと、法制審議会の中でも、市民社会の構成員が多様化し、構成員の間には経験、知識などにおいて格差が生じていることなどから、消費者の概念を民法に取り入れるかどうか、取り入れる場合にこれらの概念をどのように定義するか、取り入れる場合にどのような規定を設けるか、どのような規定を特別法に委ねるのかといった点が議論されております。
　しかし、民法は私法の一般法であり、そのことを踏まえると、取引当事者の情報や交渉力の格差の是正を図るなど、消費者の保護それ自体を目的とする規定を設けるのであれば、それは特別法である消費者契約法などによることが基本になるものと考えられます。そこで、改正法案においては消費者に関するルールを設けることとはしなかったということでございます。
　それから、逆に、商事の関係でございますが、今回の改正法案は民法のうちの債権関係の規定について全般的な見直しを行うこととしたものでございますが、その際に現行商法の関係規定についても検討の対象とし、私人間の取引一般に妥当する規律であると考えられるものについては、その要件を見直して民法に移設することとしておりまして、商事時効を廃止するということにとどまりませんで、例えば、法令又は慣習により取引時間の定めがあるときは、その取引時間内に限り債務の履行をして、又はその履行の請求をすることができる旨、これは取引時間の規定でございましたが、これなどは民法に移したということになっております。
　他方で、削除した規定も商事時効のようにございます。ただ、やはり商法についても、民法の特則としてどのような規定を設けておくことが適切であるかという観点からの全般的な検討は今回の改正法案の立案に当たっては行われておりません。しかし、商法総則及び商行為の規定の一部については、現代の取引実態に十分適合していないなどの指摘があるものと承知しております。民事基本法制に関する立法課題は数多くある中で、商法総則、商行為の規定の現代化も重要な課題の一つであると認識しておりまして、その見直しの要否等について、引き続き検討の上、適切に対応してまいりたいというふうに考えております。
○古川俊治君　百二十年ぶりということでもっとやればできたんじゃないかなというところもあるんですけど、引き続き今の体制でやるという話ですけど、商法の方もしっかりお願いをしたいと。それで、必要に応じてそのときはまた民法との関係をいじっても私はいいんじゃないかと思っていますので、ここで改正したからもうまた百二十年改正できないというわけじゃないですから、より整合性の高い、国民に分かりやすい法体系になるようにお願いをしたいと思っています。
　もう一点申し上げると、今回やっぱり大きい視点として、契約重視という考え方がすごく前に出たというふうに思うんですね。これも今までとはちょっと違った観点で、特にそれが出ているのが四百十五条の一項ただし書にすごく出ているわけですけれども、その中で、今までは、その債務不履行の規定で、債務者の責めに帰すことができない事由、この言葉は変わっていないんですけど、これ今度は、契約その他債務の発生原因の趣旨に照らして判断されるという言葉が入ったんですね。ということは、その帰責事由というのが、契約その他債務の発生原因を離れた客観的な過失の有無というものではないということがはっきりしたわけでありまして、そうすると、今まで帰責事由というのは、債務者の故意、過失又は信義則上それと同視すべき事由という、そういう伝統的な考え方があったんですけれども、それはもはや解釈論としてはこの法律の中ではないと。要するにこれは、過失責任主義というのを取らなくなったんだということは、この参議院の調査室が作ってくれた京大の山本先生の論文でももう明確に書いてありますし、あるいは内田先生の本にも書いてあります。
　小川局長は、衆議院の方の法務委員会の審議で、無過失責任主義に変わることはないというふうに言っている、変わるということじゃないんだと言っているんですね。過失責任主義を放棄したのかどうかということについては、学理的な議論には踏み込まないとして答弁を避けているんですけれども、ただ、帰責事由の通説的な考え方、すなわち債務者の故意、過失又は信義則上それと同視すべき事由と同じかどうかという、これは非常に重要な観点だと思うんですよ。この観点からちょっともう一回お答えいただきたいんですけれども。
○政府参考人（小川秀樹君）　改正法案に対しましては、債務不履行による損害賠償責任に関して過失責任主義を否定し、債務不履行による損害賠償の基本的な枠組みを大きく変えるものであるといった指摘は確かにございます。
　まず、過失責任主義とは何かということでございますけれど、過失責任主義とは、一般にある行為について故意又は過失がなければ損害賠償責任を負わないという考え方をいうとされております。
　現行法において、この過失責任主義は、不法行為責任に関する七百九条において明示的に採用されております。他方、債務不履行による損害賠償責任についても、伝統的な通説によれば、四百十五条後段で債務者の帰責事由が必要とされているのは過失責任主義の表れであると説明されております。
　もっとも、そもそも帰責事由を過失責任主義と関連するものと理解するか、また、過失責任主義を前提とするとしても、その具体的内容をどのように理解するか、不法行為と全く同様のものと理解するのかなどについては、これは学説は多岐に分かれており、必ずしも明瞭ではございません。もちろん、御指摘のありました論文の山本教授のように、契約を非常に重視する立場ですとか、様々の立場がございます。
　そこで、改正法案におきましては、このような言わば学説的な争いといった学理的な議論には踏み込まないで、債務者の帰責事由という現行法の文言をそのまま維持しております。そこは従来と全く変わりません、帰責事由というところ自体は。
　そして、帰責事由の有無の判断に当たって考慮すべき事情を明確化するために、「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」との文言を加えることとしております。これは、現在の裁判実務等においては、帰責事由の有無は、個々の取引関係に即し、契約の性質や目的などの契約その他の債務の発生原因に関する諸事情を考慮し、それから併せて社会通念をも勘案して判断されているということから、このような実務上の取扱いを、それを明確化するものでございます。
　以上申し上げましたとおり、改正法案は債務不履行による損害賠償責任について学理的な争いに立ち入らないこととし、従来の通説的見解からは過失責任主義の表れとされている債務者の帰責事由という要件をそのまま維持しておりますほか、現在の実務上の取扱いに従って帰責事由の有無を判断する際の考慮事情を明確化するものであります。
　したがいまして、改正法案は従来の通説的な考え方やこれに基づく実務運用などを否定するものではないというふうに考えております。
○古川俊治君　いや、今まで過失責任主義かどうかはいろんな議論があったという話なんですけれども、例えば、僕、局長がやられたことがあるかどうかは知りませんけれども、例えば医療過誤をちょっと示したいんですが、あれって不法行為か債務不履行かって全く示さずに判断しているんですよ。それは御存じだと思いますよ。裁判官の方も同じだからあれができるんですよね、結局。だから、そんな、今これからはどっちかが争いがあるって、それは要するに過失の判断というのは同一だからどっちでも示さないでできているんですよ、判断が。それがここで変わっちゃったら実務に大きく影響するじゃないですか。
　これから、じゃ、一個医療過誤の話ですると、これから契約の趣旨を重視するという話になって、これから帰責事由は契約の趣旨あるいはその他の債務の発生原因に照らして判断することになったわけですよね。これ、一番ありがちなのがインフォームド・コンセントの話なんですよ。要は、インフォームド・コンセントの内容というのは、すごく、これはちょっとこういう事情があってあなた死ぬかもしれませんよと、これ受けてもらうわけですよね。今までは、死ぬかもしれないといっても、やっぱり客観的な過失があるかどうかというところでまずは立証していくというのが普通だったわけですよ。
　それで、どんなインフォームド・コンセントがあってもそれは請求原因が違っていて、客観主義の方で取るという、過失があればそれはそれで十分医療過誤だったわけですけれども、これから先は、例えばインフォームド・コンセントで、あなたのこういう場合にはこういうふうにやるということで、まあ立証のやり方なんですよ。要は、すごくその債務の要するに共通の事項として合意内容がどうであったかということを立証していくか、それとも客観的な医療行為のそごというのを追及していくか、これは弁護士としても全然やり方が変わってくるので、この点について実務の影響というのはどうお考えなんでしょうかね。
○政府参考人（小川秀樹君）　現行法におきましても、契約において当事者がどのような義務を負うのか、あるいは帰責事由の判断がどのようにされるのかといった問題については、基本的には当事者の合意と、それから考慮要素として書いておりますような取引上の社会通念に基づいて定まるのが原則であるというふうに考えております。
　御指摘の診療契約もその点では基本的には同じであるというふうに考えられるわけですが、他方で、診療契約は従来の学説などでも例えば手段債務といった形で非常に特別な取扱いを受ける考え方が強いわけですが、診療契約は人の生命、身体に関わるものでありまして、本来は違法行為ともなり得る侵襲行為を内容とするもので、専門家の地位にある医師が主体となるものであることから、売買、消費貸借などのごく一般的な取引とは異なる性質を有するものと考えられます。
　そして、このような特質を有する診療契約については一般に一定の水準以上の医療行為をすべき注意義務を負うものと考えられ、これを当事者の合意によって引き下げることは当事者の合理的な意思に合致しないものと認められることが通常であり、仮にそのような合意があったと認定するほかないとしても、例えば公序良俗などの観点からもそのような合意の効力は直ちには認めにくいものと考えられる、そういう特殊性があるというのが診療契約の特質ではないかと考えております。
　このような意味で、御指摘の診療契約はその他のより一般的な契約類型とは異なり、当事者の合意内容に従って義務違反や帰責事由の有無を判断するわけにはいかず、むしろ取引通念に基づく判断が実際上優先されるべき性質を有しているものと考えられます。
　なお、改正法案においても、帰責事由の判断に当たりましては、先ほど来出ておりますように契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らすこととしておりますので、診療契約についても先ほど申し上げたような整理することと条文の文言との間には基本的には矛盾、抵触は存在せず、診療契約に関する判断枠組みが今回の改正法案の下で変更されるといったことはないものと認識してございます。
○古川俊治君　まあ何か契約の種類によって違うというお話を今されましたけれども、それは今回の法律改正上明確になっていないので、ちょっと今の御答弁で、ちょっと時間がないのでもうやめますけれども。
　契約その他の取引上の社会通念という話もここに出ていますけど、別に医療行為の中で社会通念があるわけではないんですよ、やっぱり。非常に特別な事情があれば特別な事情をもってインフォームド・コンセントで考えていただくというのが普通の医療のやり方なので、そうすると、すごく社会通念上の取引というものと契約内容というのは相対的にできていますので、その意味からいうと客観的に何か過失というのはなかなか決まり難いと。
　今回は、本当は、その契約を重視してくれたのであれば私はその方がいいと思っているんですね、実は。ですから今の答弁はちょっと残念だったんですけれども、その意味では。だから、本来はもうちょっと、言ってみると患者さんの意思が生かされるような裁判があってほしいなと私は常々そう思ってきたので、今のはちょっと残念でございました。それはいいです。
　あと一点なんですけれども、今回実は、権利についての協議を行う旨の合意が書面でされたときは時効は完成しないということに一項なったんですね。協議による時効の完成猶予という話ができたんですけれども、実は二〇〇七年から東京三弁護士会では医療ＡＤＲというのをやっているんですよ。これは、余り裁判にならずに簡単に、できるだけ医事紛争を減らしていこうという話なんですけれども、実は今まではこのＡＤＲの申出というのは時効の中断事由にならないということになってきました。だから、時効が心配な場合には改めてちゃんと提訴してくださいという形になっていたんですけれども、裁判所に訴えをやってくださいとなっていたんですけれども、今回、協議を行う旨の合意が書面でされたときに時効は完成しないというんですけど、ＡＤＲでは医療側と患者側のあっせん人が出てきて書面でやり取りしますから、少なくとも交渉を行っているということは明らかな、書面上は、なんですけれども、ただ、ＡＤＲ利用促進法が今度改正されます、同時に、それの二十五条一項では、相変わらず、相手側に、和解が成立する見込みがないことを理由にこのＡＤＲが終了した場合において、一か月以内にその訴えを提起したときにのみ時効の完成猶予になると書いてあるんですね。ということは、やっぱり訴えが要るということが書いてあるんですよ、これ。
　それは、そもそもこのＡＤＲ利用促進法が使えるのは法務大臣の認証を受けた機関だけなので、ところが、弁護士会の医療ＡＤＲは受けていないんですよ。ということになると、やっぱりせっかく協議による合意による時効完成猶予といっても、書面上やり取りをしていながらやっぱり時効は完成しちゃうのでしょうか。このＡＤＲ利用促進法二十五条一項からだと、何かＡＤＲをやっているうちの話合いなんというのは協議内容の合意に入るのかどうか、ちょっとその辺が不明なので教えていただきたいと思っているんですけど。
○政府参考人（小川秀樹君）　今回の改正法案におきましては、協議を行う旨の合意による時効の完成の制度を新設しております。権利義務の当事者間において何らかの協議が行われたり、あるいは協議を行う合意があったというだけで時効の完成が猶予されることとすると、事後的に時効の完成猶予の効果が発生したか否か等をめぐる紛争が生じ法律関係が不安定になるおそれがありますので、改正法案におきましては、権利義務の当事者間において権利についての協議を行う旨の合意が書面又は電磁的記録でされている場合に限って時効の完成が猶予されることとしております。このような改正法案の趣旨からいたしますと、ここでいう書面というのは当事者双方の協議をする者の意思が表れているものでなければならないと、こういう基準があろうかと思います。
　医療ＡＤＲにおいて協議を行った場合でございますが、ある医療事故をめぐって金銭的解決を求めて医療ＡＤＲの申立てが行われる事案においても、その手続の過程などにおいて、例えば当事者間で協議を行う旨の合意をし、かつそれを書面化しておけば、そのことにより協議を行う旨の合意に基づく時効の完成猶予の効果が発生するものでございます。
　なお、具体的にどのような場合に書面で協議を行う旨の合意がされたと認められるかは、これはもちろん個別具体的な事情によりますが、例えば医療ＡＤＲの申立書の記載内容によっては、権利についての協議を行うことを相手方に申し入れたと評価し得る場合もあると考えられるわけですし、これに対する相手方が提出した書面に誠実に協議を行いたいといった記載があるのであれば協議を行う旨の合意が書面でされたと評価し得る場合もあるものと考えられます。
　ただ、もっとも、先ほど申し上げましたように、事後的に完成猶予の効力が発生したか否かが争いになるおそれもありますので、協議を行う旨の合意については明瞭に書面化しておくことが望ましいと考えております。
○古川俊治君　ありがとうございました。今のはＡＤＲの中の基準になると思いますから、実務の運用にもすごく影響すると思っております。
　今回改正して、債権法改正と言っていますけれども、債権法には、契約とそして事務管理と不当利得と不法行為があると。今まで判例が積み上がっているのは不法行為の方も同じなので、これも今後また検討していただきたいと思っております。
　以上で質問を終わります。
○佐々木さやか君　公明党の佐々木さやかです。今日の質疑の最後ということで質問をさせていただきます。
　今ほど協議の合意について御質問がありまして、私もちょっとその内容を今日確認させていただきたいと思いましたので、少し重なる部分がありますけれども質問をさせていただきます。
　今の議論は、医療ＡＤＲの場合どういうふうになるのかというお話でございました。私、事前にレクでいろいろ議論した中では、比較的この協議の合意というのは広く成立するのかなというような印象を受けておりまして、その前提認識はあるんですけれども、具体的な点を確認をしていきたいと思います。
　まず、そもそも、この協議の合意というものが今回、時効の完成猶予事由として新しく創設をされましたので、そもそもその協議の合意というのは、どういう内容を合意をすれば協議の合意と言えるのかと。承認とか催告という概念もありますけれども、そういうものとの違いというものも併せて説明をしていただけると分かりやすいかなと思いますので、まずこの協議の合意というのはどういうものなのかということをお聞きしたいと思います。
○政府参考人（小川秀樹君）　改正法案におきましては、当事者間において権利についての協議を行う旨の合意が書面又は電磁的記録によりされた場合には時効の完成が猶予される旨の規定を新設することとしておりますが、ここでいう合意といいますのは、問題とされております債権の存否や内容について協議を行うこと自体を合意することというふうに考えております。
　承認、催告といったこれまでのいわゆる中断事由との対比でございますが、承認とは、時効の利益を受ける当事者が、時効によって権利を喪失する者に対しその権利の存在を認識しているものを表示することだというふうに考えられております。これに対しまして、改正法案における協議の合意では、債務者側が権利の存在を認めていない場合であっても、その存否等について協議を行うことを合意していればよいという点で違いがございます。
　次に、催告との対比ですが、催告とは、債務者に対して履行を請求する債権者の意思の通知でありまして、これは債権者の一方的な行為であります。これに対しまして、改正法案における協議の合意においては、債権者と債務者の双方が合意することが必要であるという点で違いがあるということでございます。
○佐々木さやか君　協議の合意の対象としては、債権の存否、内容自体について協議、話合いをするということを合意するという御説明でございました。
　承認とか催告とは明確に違うかなと今の説明でも思いますけれども、これまでは催告という時効完成の猶予事由がありまして、債権者の側から一方的に履行を催告をすると、通知を送ったりとかですね、そういったことをすれば取りあえず完成は猶予されて、その間に訴訟の提起などを行えば時効の中断ということも認められたわけですけれども、こういう協議の合意という新しい完成猶予事由を設けたのがそもそもどうしてなのかと。こうした催告の効力というものもこれまでもあったわけですけれども、それと別に今回設けた趣旨について、前提として確認したいと思います。
○政府参考人（小川秀樹君）　現行法におきましては、当事者が権利をめぐる争いを解決するための協議を継続していても、これは時効の完成が迫りますと、完成を阻止するためだけに訴訟を提起するとか、あるいは調停といったものの申立てなどの措置をとらざるを得ず、そのことが当事者間で自発的な柔軟な紛争解決を図る上での障害となっているという指摘がされておりました。そのため、このような協議を行っている期間中は時効が完成しないように手当てをする必要があると考えられたわけでございます。
　また、現行はもちろん催告という制度があるわけですが、現行法においても催告は時効の完成を猶予する効力を有しますが、催告は、時効の完成間際において裁判上の請求などの時効中断の措置を講ずるための準備期間を与えることを目的とするものでありますことから、六か月という短期間に限って時効の完成を阻止するものとされておりまして、協議期間がこれより長期間となることも少なくないという事情を踏まえますと、催告では時効が完成しないようにするための手当てとしては十分ではないと考えられたわけでございます。
　そこで、改正法案においては、当事者間において権利についての協議を行う旨の合意が書面又は電磁的記録によりされた場合には時効の完成が猶予される旨の規定を新設することとし、その期間は最長で五年に及ぶこととしております。