○高橋参考人　高橋でございます。大学で民事訴訟法、つまり判決手続、民事執行法、倒産法の研究教育に従事している者でございます。その学者と申しますか研究者の立場から、今回の特定破産法人の破産財団に属すべき財産の回復に関する特別措置法案要綱を拝読いたしまして感じたところを申し上げる次第であります。
　民事訴訟法及び倒産法の角度からでございますので、要綱案の第三、第四、第五に専ら私の関心は向けられておりますので、その点に絞ってお話を申し上げます。
　大きな第一は推定のところ、大きな第二が消滅時効のところ、そういうことになります。
　まず、推定というところでありますが、特別関係者が有する財産は特定破産法人から流出したものであることを推定する、ちょっと細部は簡略化いたしますが、そういう第三のところ。あるいは、第四の、特別関係者は、特定破産法人が破産債権者を害することを知ってしたものと推定する、あるいは前者に対する否認の原因があることを知っていたものと推定する、悪意の推定と私どもは講学上呼んでおりますが、こういうところの推定は民事訴訟法の研究者としては極めてスムーズに受け入れることができるところでございます。
　こういう法律がなかった場合のことを考えましても、破産の保護に関する法律がなかった場合のことを考えましても、特別関係者あるいは特定破産法人というものが公安調査庁によって認定された場合、裁判所の実務の中でこういう推定をするか、しないかということをシミュレーションで考えてみたのですが、要件は多少異なりますし、事実認定の細かいところの認定が必要ではありますけれども、裁判所もこういう推定をすることに踏み切るとしても不思議ではない、学説の方もそれに別に反対することはないであろうというふうに思う次第であります。
　では、裁判所が事実上の推定と講学上呼んでいるものによって処理できるものを立法上、法律上の推定にいわば格上げするわけでありますが、その格上げすることの意味がないかと申しますと、それはそうでもないわけで、立法する意味はそれなりに非常に高いものだと思います。
　と申しますのは、こういう立法で法律上の推定にいたしますと、細かい事実の叙述が、債権者サイド、原告サイドから述べる必要がなくなる、そういうところにおいて、裁判実務上は、細かいところでございますが差異が出てまいります。そういう意味では、裁判所が解釈論として行うであろうところと、この法律ができた後に行われるであろうところは微妙に違ってくるわけでありますが、しかし、学者の方から申しますと、そのような個別具体的な細かい主張なしに推定をするというのは、我々の日本の民事訴訟法の母法でありますドイツ法が判例、学説によって認めているところでございます。表見証明という理論によって認めているところであります。
　残念ながら、日本の最高裁判所はまだこの表見証明を正面から認めてはおりませんけれども、学者の側といたしましては、表見証明という理論はそれほどおかしなものではない。むしろ、積極的に日本でも妥当すべきものだと考える人が少なからずおるわけでございますので、この要綱案第三、第四の推定規定を設けることに対しましては、私ども研究者としては違和感はまずないということになります。立法していただければありがたい。私がありがたいと言うこともないのですが、立法するに値するものだろうというふうに考える次第であります。
　次に、後半の消滅時効の問題、第五の方でございます。
　ここもまた二段に分けてお話しすることになりますけれども、第五をそのまま読みますと、否認権を行使することができるのは規制法による観察処分の効力が生じた日から二年間だ、こういうことでございまして、現在の破産法八十五条の破産開始決定の日から二年間というのが、その開始の日が違った日に設定されている、こういうことになります。違った日に設定されていること自体は、これまた研究者の側から見ると、どうもそれほど違和感はないということになります。
　と申しますのは、まず、そもそも消滅時効というものが、これは基本のところは民法が定めているところでございますけれども、民法百六十六条により、権利者が権利を行使することができるようになったときから何年間、年は物によって違うのですが、権利が行使できることになったときから何年間、こうなっております。そしてまた、この破産法上の否認権とほぼ同趣旨のものと考えられている民法の詐害行為取り消し権は、民法四百二十六条によりまして、取り消しの原因を覚知したときから二年間の時効にかかる、こう規定しております。
　つまり、権利を行使することができるというのは取り消しの原因を覚知したときということになるわけでありまして、まさにこの法案が考えている状況に引き直しますと、特別関係者に対する観察処分、こういうものが効力を生じた日というのが民法四百二十六条に言う取り消しの原因を覚知したときというところにほぼ対応するわけでありまして、消滅時効あるいは否認権と同種の規定であるところの詐害行為取り消し権の消滅時効とむしろ平仄が合っているということになります。こういう観点から見ますと、むしろ破産法八十五条の否認権の開始の時点の方が特殊といえば特殊だということになります。
　破産法はいろいろなところで民法を変えておりますけれども、この関係で申しますと、破産管財人という人が選任されて、そして、管財人は通常であれば破産開始決定と同時に破産者の帳簿類を押さえることができますし、また、破産法百九十条には、破産者あての郵便物を破産管財人の方に回してもらうことができ、かつ、破産者あての郵便物の封を開くことも管財人はできるというように強い権限が管財人に与えられているわけですので、権利を行使できるとき、あるいは取り消しの原因を覚知できるときというものを、破産開始決定の日、法律上で申しますと破産宣告の日にスライドさせるということは、通常の事態を考えれば破産法としては決しておかしくないのでありますが、そういう通常の破産とは違う破産に対応するためにこの要綱案ができているということを考えますと、消滅時効の本則に戻って、覚知できたときに対応する観察処分が効力を生じた日というふうにスライドさせることは、十分に合理性があるだろうというふうに思う次第であります。
　ところが、消滅時効に関しますところの第二弾でございますが、これだけですと全く問題がないと言い切ってよろしいのですけれども、これが遡及するという点がこの法律の一つの特色ということになります。
　すべての事件でそうなるわけではございませんけれども、現在想定されているある宗教団体に関して考えるとすれば、既に破産宣告の日から二年過ぎて、破産法上は否認権に対する消滅時効が成立している。一たん消滅時効が成立した、それが、この法律ができることによってまた消える。一たん成立した消滅時効の利益が消えてしまうというのがこの法律の要綱案が示す方向でありまして、これに対しては別の考慮が必要だということになります。
　私は、民事法の方の研究に三十年近く携わっておりますが、どうも一度成立した消滅時効が消えてしまってまた追及されることになるというのは余り例を知りません。特別法の特別な領域ではあるのかもしれませんが、一般の民事事件では聞いたことがありませんので、この点はいささか気になるところではありますけれども、気になると申しますか、この要綱案を読みましたときに少し驚いたのでございますけれども、振り返って考えてみますと、これもまた消滅時効制度から見ればそれほどとっぴなことでもない。積極的に推進すべきだとまでは申せませんが、特別の事由があれば、このぐらいまでは消滅時効というものは後退してよいものだろうというふうに考えるに至りました。
　十分に練り上げて考えたわけではございませんが、四点ぐらい論拠を申し上げることができるかと思います。
　第一に、消滅時効というものは、強行規定、当事者の意思にかかわらず強行的に妥当しなければいけない規定ではないということでございます。当事者が援用したことによって初めて消滅時効というものは裁判上判断の対象になるわけでありますし、また、時効の完成後に、放棄と申しますか、債務の承認、言うなれば放棄することができる、こういうものであります。当事者間で処分することのできるものだということでありますから、強い、公の秩序に関するものではない、強行規定でもない、こういうことになろうかと思います。
　第二に、我々研究者はすぐ母法のことが気になるわけでありますが、母法のドイツ法の規定を見ましても、これはたまたま二年間の消滅時効という点は同じでございますが、日本法が導入しなかった点がドイツ法にはございます。
　と申しますのは、受け身の場合、抗弁という形で使う場合、つまり、相手方が攻めてきたとき受け身で破産管財人が使うときには、この二年間の消滅時効期間は適用されない、何年後であっても、受け身であれば否認権を行使することができるというのがドイツ法の条文にあります。日本でももちろん、解釈論としてはその種のことを言われる学説がないわけではありませんが、これも二年間というものが強いものではないということの例証になろうかと思います。
　第三に、この要綱案が想定しているであろう事態を考えますと、帳簿類をそろえ、財産を全部破産管財人に提供すべきはずの人たちがそれをしていない。その人たちとほぼ同類と見られる人が特別関係者になるわけですが、そういう人たちが消滅時効の利益を使おうとする。これは、いろいろな事実を認定しなければいけませんけれども、極端な場合を考えますと、権利の濫用あるいは信義誠実の原則に反するとして解釈論でも封ずることが不可能ではない事態であろうと想定できるわけであります。
　したがいまして、立法があるにこしたことはありませんが、究極の場合には、裁判所も別の法理で第五と似たことをしないとまでは言えない。なかなか難しい点はございますが、絶対的にないということではないというわけであります。
　第四でございますが、裁判所がそういうことをやらないのではないということの例証といたしまして、予防接種を受けた後に重度の身体障害に陥った人が国家賠償を求めたという事件で、二十年間の時効期間あるいは除斥期間、要するに、二十年間の期間が過ぎてしまったように見える、こういう事件におきまして、最高裁判所は、細かいテクニックは省きますが、二十年間で消えたわけではないという判決を平成十年に出しております。
　これは、私ども研究者から見ても画期的な判例ではございますけれども、しかし、極めて異例な場合には、裁判所、現に日本の裁判所も、この種の二年とか二十年とかということに対しては柔軟な対応をとり得るということの例証になろうかというふうに思います。極端な場合には、正義、公平のために時効や除斥期間という期間の制限の規律は緩めてよいということになるわけであります。
　結局、法律をつくる必要性との兼ね合いでございますので、この法律をつくる必要性の兼ね合いが強ければ、消滅時効の方は多少後退しても、消滅時効制度の方から見てもそれほど異例なことではない。異例ではあるのですが、それほど消滅時効制度の根幹が揺らいだということでもなさそうだというのが一研究者としての私の感想でございます。
　以上でございます。（拍手）