○原参考人　御指名をちょうだいをいたしました原秀男でございます。弁護士でございます。
　初めに、私の立場を申し上げます。
　私は、脳死状態からの臓器移植に反対いたしません。移植以外に救命できない患者が手術を待っておられるからであります。それだからといって、脳死体を死体であると法律でお決めになることについては賛成できません。社会的合意ができていないと思うからであります。また、法律が制定された後の法律的ないろいろな手当てがなされていないと思うからであります。脳死体を死体と法定することだけが唯一の解決法ではないと思うからであります。
　私は、脳死臨調、臨時脳死及び臓器移植調査会において、梅原猛委員とともに少数意見を述べました。答申書第四章に「「脳死」を「人の死」とすることに賛同しない立場で」として記述しております。ただいま森先生から、公正な、極めて公正な御紹介がありましたので、この点については余り申し上げないようにしようかと思います。
　日弁連の統一意見についてちょっと申し上げます。
　日弁連は、本年三月、「「臓器の移植に関する法律案」に対する意見書」を公表いたしました。今までの日弁連の議論を整理いたしまして、御院において御審議中のこの法律案と対照できるようにしてございます。お手元の日弁連意見書の末尾に、修正案として掲げられてございます。
　日弁連は、思想、信条を異にする弁護士一万五千人が共存する団体でございます。脳死を人の死と考えている人から、わからない、決しかねる、死ではない、いろいろな考え方が共存しております。移植につきましても、絶対に認めない、こういうごく少数意見から、移植を行うべきだという大多数の意見に至るまで、いろいろな議論がなされております。
　しかし、脳死状態を人の死とする社会的合意はまだできていない、ここでは一致いたしております。現実に心臓移植を待っている患者のことを思うと、それだから心臓移植は絶対だめだ、これも言い切れないというふうにも一致いたしております。
　そこで、平成六年、昨年に日弁連は、個々のケースごとに処罰するか否かの検討をすべきだ、個々のケースごとに検討すべきだ、こういうことを言ったのでございますが、これがこの厚生委員会の調査室の資料の百五十七ページにある日弁連意見でございます。
　ことしの日弁連意見はさらに進んで、脳死移植ができるための条件を法律条文の形にしてまとめました。この統一意見は、日弁連の全国五十二の単位会から選出されております人権委員会と刑法委員会と、そして理事会、これがその都度単位会の意見を聞きながらまとめたものでございます。しかも、十何年以上にわたってまとめた結論でございます。お手元の日弁連意見書の冒頭にそのことが書かれております。
　社会的合意について一言申し上げます。
　学会では、脳死を人の死とする学説が哲学、生物学、宗教学、法律学などの分野で定説になっていないということは申し上げるまでもないことだと思います。
　医療の現場でも、脳死患者を死体として扱っておりません。看護婦さんは、お口をすすぎましょう、体の位置を変えましょう、床ずれができるといけませんからねと声をかけながらやっておられます。おしりをきれいにしましょうね、すぐ済みますと言っております。私は、この場に立っておられる、寝食を忘れて救命をしておられるお医者さんと看護婦さんの後ろ姿に合掌いたします。医療の手段はなくなっても、看護、介護は続けているのであります。法律で脳死体は死体だと規定したら、このような温かい扱いはどうなるのでございましょうか。期待できるのでしょうか。
　当分の間、医療費を保険から出すことにしたらいいじゃないか、こう言われました。しかし医療の現場で、法律上は死体なのだけれども、遺族が頼むから口をすすいだりおしりをきれいにしているんだ、こういうことを口に出したり態度に示したら、家族はどんな思いをするでございましょうか。お金の問題だけとは思えないのであります。
　お知り合いの方が脳死になったら、お香典を持っていかれる方はいないと思います。脳死は死体と思っている方でも、お見舞いを持っていかれると思います。これは、死に瀕している絶望的な患者を看護している家族の心を思いやる温かい心が風俗になっているのだと思います。僕は、これが社会的合意だとまでは言いません。しかし、これは温かい風俗だと思います。法律で死んだこととすることに決まっちゃったら、お香典を持っていく方はいるでしょうか。
　死亡診断書についても、現在、医学的に人の死と確信しておられるお医者さんでも、脳死を判定したからといって、その時刻を診断書にお出しになる方はほとんどおられません。一人おられたことを知っておるだけであります。なぜでしょうか。脳死は人の死であるとの医学上の定説ができていないからであり、国民的な確信に反するからでありましょう。
　私の個人的体験を一言だけ言わせていただきます。
　私は、五年前に上行大動脈を川島先生の病院で取りかえていただきました。ここに人工の臓器が入っております。そして、このとおり元気にいたしております。これは川島先生の病院のおかげでございます。したがって、医療に対する不信感は――それは不愉快な、困ったお医者さんはおられました。しかし、あの病院にはそういう方はおられませんでした。患者さんもそうでした。これは、あえてここでお礼を申し上げる機会をいただきたいと思います。
　そして、私がこのようなことを申し上げますのは、私の心の底に、人工呼吸器をつけられておっても生かされているのだ、私は宇宙の力で、神仏の力で、社会の力で生かされているのだと思っております。自分の力で生きていると思っておりません。そういうのが底にありますので、脳死患者を見ましても死んだのだと思えないでいるのじゃなかろうかと思っております。
　さて、違法性阻却論と学説について申し上げます。
　脳死を人の死とする立場をとらない以上、脳死判定を受けた人は生きているということになるのだ、ドナーからの心臓摘出は殺人罪だ、違法性阻却論はドナーとレシピエントの生命の間に軽重をつける考え方だ、本来平等な生命の価値に差をつける考え方だ、医のモラルから見ても認められない、こういう御主張があることをよく承知しております。しかし、違法性阻却論は反対だと主張される刑法学者はそんなに多くありません。刑法学者の約半数は、責任阻却論もしくは違法性阻却論によって、脳死状態を人の死としないで移植を許容する学説を主張しておられます。このことは、脳死臨調答申、それからお手元の刑法通信に学者の説を紹介しておきました。しかし、これは全部ではありません。ほんの一例でございます。
　脳死状態というのは、人の体にあらわれました客観的な自然的事実であると思います。生きている、死んでいるのだというのは、この自然的事実に対する評価だと思います。生きていると考えようと、死んでいると判定しようと、対象である脳死状態に変化は生じません。脳死判定によっても生きていると考えれば殺人罪にはなると言っているだけなのです。殺人罪だと言おうと言うまいと、そこに寝ておる患者さんの状態は変わらないのであります。悪い言い方をしますと、表現の技術の問題であります。言葉の遊びだと言う人すらもおります。
　例えば、脳死状態の妊婦を死体にはできない、だから生きていることにしたい、それでは実質的な脳死判定はやっても公式の脳死判定はやらないで済めばいいじゃないか、こういう御議論があります。これも表現技術の問題であろうかと思います。
　脳死状態の人がまだ生きていると考える者は心臓移植に反対だと言え、そうでなければ死体と認めなさい、認めなければ法律で死体だと決めるほかはない、そうなれば命に軽重をつけたことにならない、医の倫理にも反しないという御議論をされるのでありましたら、私は反対であります。
　世論調査について、これもいろいろございますが、脳死臨調が終わった直後にＮＨＫが世論調査をやりました。「脳死は限りなく死に近いが、人の死とは認めない。しかし移植は厳しい条件付きで認める」これが六二％。「脳死を人の死として移植を積極的にすすめる」これが一五％。私どもの少数意見は、ＮＨＫの調査では多数意見でありました。
　脳死臨調の多数意見は、社会的合意が成立するためには、事柄に正当性、説得性が必要だと言っておられます。脳死を人の死とすることについてはおおむね社会的に受容され合意されていると言うのであります。多数意見は、正当性、説得性がない世論は無視してもいいとお考えになって、このようにお書きになったのじゃないかと私は考えております。社会的合意の成立要件の中に、説得性がないものはだめだ、正当性がないものはだめだ、愚論はだめだ、こう言い切っていいのでございましょうかという疑問を持つものであります。
　生命倫理研究会試案というのがございます。今も御紹介がございましたが、学者、評論家、作家などの有識者が集まっておつくりになったものであります。立場を異にしまする有識者の方々、脳死を人の死と確信する方も、死でない、割り切れない、それぞれの説を厳しく構築しておられる学者たち、あるいは有識者の方、例えば立花隆さんあたりも含めてつくられまして、脳死を死体と言わずに、脳死状態の人からの摘出を許容する法律案でございます。問題にならないとおっしゃらずに、ひとつ中を読んでいただきたいと思います。その趣意書がございますが、その趣意書もぜひ参考にしていただきたいと思います。苦しい苦しい選択であるということを言いながら、脳死を人の死だと思う人も思わない有識者も、臓器移植というものの重大性を考えてつくられたものだからであります。
　現行法で、「死」及び「死亡」という用語を用いた条項が四千五百五十三、法令の数にして六百三十三もございます。脳死ということを頭に入れて立法した法律は一つもありません。一つだけあります。それは、脳死臨調設置に関する法律であります。しかし、御案内のように、廃止されました。これからつくられる法案は、脳死を頭に置いた法律が初めてできるのであります。そして、新しい法律ができれば前の法律は改正されたものとするという頭で解釈するのが原則であります。
　死体解剖保存法によれば、死体からの解剖はできることになります。人工呼吸器をつけたままの病理解剖、組織解剖もできるはずでありますのできなければなりません。エイズの菌ですか、ウイルスですか、何か入れちゃって、その開発する薬を入れて経過を見るということもできるはずであります。もし、そんなことはしない、させないとおっしゃるならば、死体解剖保存法に脳死は含まず、死体に脳死を含まずと改正する必要があると思います。
　司法解剖は、御案内のように、家族の意見も聞きません。本人の意思にかかわりなく解剖いたします。裁判官の許可状によります。これも、脳死体を含まずというふうに改正しなくていいのでしょうか。私は、改正していただかなきゃならない、そう思っております。
　このように一つ一つ考えていったら、大変な法律上の混乱が起こるのではないかということを心配せざるを得ないのであります。もし、死体解剖保存法を改正する必要がないとおっしゃるならば、この法案の（脳死体を含む。）を考え直していただく必要があるのじゃないかと私どもは考えております。
　私は、脳死は、もはや絶対に救命できない状態で、限りなく死に近づいた特殊な状態だと思っております。しかし、自分が脳死になったら心臓を提供します、差し上げますという方に対して、それは自殺だからやめなさい、そういうことは申しません。また、脳死は人の死と確信して脳死移植を進めておられる移植のお医者さん方に、それは間違いだ、処罰されますよと言いません。犯意がないということで、法律は、殺人、自殺幇助の刑事責任がないと言っておりますよと申し上げます。家族からの損害賠償請求に対しても、確信を持っていたら大丈夫な場合もありましょうねと申し上げることができるかもしれません。できなければ、これは正当なお医者さんの医療行為である、そういうふうに言ってあげたい。
　そのためにはどうすればいいか。脳死を人の死と考えない人を含めて、多くの人から祝福されるような法案を実現するためには、刑事責任からの解放、民事責任、不法行為責任からの解放、そして、医の倫理の非難からの解放、これをするための条件を立法されればいいのではないかと思います。そして、ドナーをふやすことの努力をされるべきでありまして、このように、脳死体を死体であると法律上で定義をつけ、その定義を変えることが果たして唯一の解決方法であるのかどうか、私は疑問であります。反対であります。
　脳死臨調の最終意見は、末尾から六行目から三行目に、次のとおり述べております。「本調査会の結論としては、「人の死」についてはいろいろな考えが世の中に存在していることに十分な配慮を示しつつ、良識に裏打ちされた臓器移植が推進され、それによって一人でも多くの患者が救われることを希望するものである。」これが脳死臨調の最終意見であります。そして、私の結論でもあります。
　つたない意見を聞いていただきまして、ありがとうございました。厚く御礼を申し上げます。（拍手）