○参考人（渡邉新矢君）　今日は、この機会を与えていただいてありがとうございます。
　私は、日弁連を代表して、日弁連の今回の独禁法改正案についての考え方を述べさせていただきます。
　まず、今回の独禁法の改正案については、日弁連としても原則賛成であるという見解を持っております。具体的には、排除型私的独占に課徴金が課されたこと、あるいは不公正な取引方法に課徴金が課されたこと、あるいは刑事罰の強化、このように独禁法自体の強化ということは、自由主義経済において競争を維持するということで大変評価ができるものだと考えております。
　ただし、排除型私的独占あるいは不公正な取引方法というのは極めて広い構成要件になっておりますので、これをどのように適用していくかについては、予見可能性、つまりどのような場合にその適用があるんだということを、予見可能性をつくらないと非常に実際の実務には混乱を来すのではないかと考えております。
　また、この二つの、不公正な取引方法あるいは排除型私的独占について言うと、通常の競争の結果、そのような結果が発生する場合もあり、この通常の競争とそれからいわゆる違法な競争、これとを峻別する必要があるだろうと考えております。
　また、もう一つ、不公正な取引方法ですが、独占禁止法はあくまで競争秩序を守るものであって、それの目的を常に念頭に置くべきであると。中小企業保護というのも非常に大切だとは思いますが、制度設計として、競争秩序を守るという制度設計と中小企業を守るという制度設計は別にすべきだろうというふうに考えております。
　また、今回の改正で企業結合規制の見直しというのがありますが、株式取得について事前届出制にしていくということは、これは世界のほとんどの国が採用している制度であって、これはやっぱりグローバルな標準に合ったものと評価できます。
　また、もう一つ、独禁法の二十四条というものに不公正な取引方法に対する差止め請求権というものがありますが、例えば不当廉売の場合に、廉売を立証するために原価というものをどうしても立証しなければいけないと。この場合に、その原価というのは営業秘密に当たりますので、この営業秘密を開示するために知的財産法と同様の証拠開示の特則を設けたということも評価できると考えております。
　今後の課題なのですが、このように独占禁止法の強化、実体法についても執行についても強化がされているということを考えますと、やはり適正手続、つまり、これだけ行政罰としてはかなり重いものを科しているわけですから、その適用があるいは執行が適正かどうかということが適正手続の上から大変大切だろうと考えております。
　まず第一に、先ほど言われました審判制度、この審判制度というのが一つ大きな問題だろうと考えております。
　現在、審判制度は、まず第一審が公正取引委員会のいわゆる審判手続、これによって第一審的な手続が終わって、後は高等裁判所にその取消し請求を行うという制度になっております。しかも、高等裁判所に取消し請求をするという場合には証拠法則でかなり制限があります。一つは、要するに、公正取引委員会が認定した事実が実質的な証拠によって認定されている場合には、裁判所はそれに拘束されると。もう一つは、新証拠の制限というのは、結局、公正取引委員会の審判手続で過失がなくして提出できなかったものにのみ新証拠は認められる、原則は認められないと、こういう極めて制限された取消し請求権しか認めていません。このような極めて制限された取消し請求というのは他の電波法等のいわゆる行政処分についてもないような制度であって、これは非常に制限の強い取消し請求であると言わざるを得ないと思います。
　また、排除措置命令それから課徴金納付命令は公正取引委員会の決定で出すわけですが、これについて不服がある場合に、もう一度審判請求をして、最終的な審決はやはり公正取引委員会が下すということで、同じ機関が違った結論を出すということについては、極めてこれは、よほどのことがない限りはまず期待ができないと。また、被審人にとっては、そういう期待ができそうもないことについて手間と時間を掛けてもう一回不服審査をするということは極めて考えにくい制度になっていると考えております。
　現実に、取消し訴訟、衆議院の附帯決議等にもありますように、取消し訴訟に移行するというふうになった場合に、専門性あるいは公正取引委員会の独立性というものが損なわれるというふうに反論もありますけれども、専門性について言うと、既に独禁法二十四条で、不公正な取引方法において多数の裁判所に直接訴えを提起するという事例もあり、裁判所自体がかなり専門性を備えてきているということも考えられますし、民事訴訟法上の専門委員という制度も活用することができると考えております。
　また、公正取引委員会の独自性ということですけれども、いわゆる審判制度をなくしても、審査、排除措置命令、課徴金納付命令を出す上での独立性を保っていればいいわけで、必ずしも取消し訴訟が独立性を損なうという議論にはならないと考えております。
　あと、事前審判制に戻すということなんですが、これは前回の改正において、早く競争秩序を回復するということを前提に事後審判制にしたわけですから、事前審判制に戻して競争秩序を早く回復させるということが可能なのかどうかということを日弁連としては心配しております。日弁連としては、多様な救済措置ということを考えますと、審判が嫌であれば取消し訴訟、審判を選ぶのであれば審判制度という選択制を考えております。
　次に、審査段階での適正手続なんですが、先ほども申し上げましたように、このように執行、あるいは実体法上、手続法上執行が強化されているということについては、十分な弁護権が必要だと考えております。特に、独占禁止法違反というのは、例えば国際カルテルがあった場合に、アメリカ、ＥＵ、日本というような形で一斉に捜査が始まると。その場合に、すべて証拠についてのいろいろな取扱いが違うということになると、弁護権としても非常に障害が出てきます。
　一番大きな問題は、弁護士秘匿特権、つまり弁護士と依頼者とがその防御のためにいろいろやり取りしたこの証拠、これは一切裁判所あるいは執行機関に証拠として提出する必要がない、あるいは執行機関もそれを提出させることができないという制度が米国、ＥＵではもう既に定着しております。そうすると、国際カルテルで一斉捜査が始まった場合に、日本だけそういう制度がないと。つまり、日本の弁護士と日本の依頼者との間でやり取りした防御のための文書というのが全部公正取引委員会に持っていかれるということになりますと、ＥＵあるいはアメリカで、これは要するに弁護士秘匿特権はもう既に存在しないものだと、したがって米国のいわゆるディスカバリーにも提出しなければいけない証拠になったり、あるいは法廷にも提出できるような証拠になってしまうと、そういう非常に不都合が出てくる可能性があるわけです。したがって、是非、国際的な執行が恒常化している独占禁止法においては、弁護士秘匿特権というものを考えていただければ大変有り難いと考えております。
　それからまた、このように執行が強化され、あるいは刑事罰も強化され、あるいは課徴金も強化されているという中で、やはり取調べ、審査の段階においても十分な弁護権が保障されるべきだというふうに考えております。したがいまして、要するに立入検査の場合の弁護士の立会い権、それから取調べのときの弁護士の立会い権、これについても是非十分な弁護権の保障の制度をつくっていただきたいというふうに考えております。
　また、審判をせずに取消し訴訟に行く場合に、実際にはほとんど、現在の排除措置命令の意見申述の機会には証拠を見せられるだけで、こちらとしては証拠がほとんどないと。そのような状態のままで取消し訴訟を起こしてもまず勝ち目はない。立証責任は行政側にあるというふうに理屈ではありますが、実質的にはやはり弁護士あるいは原告の方で立証責任は果たさなければいけないと。このようなときに何も証拠がないということでは、実質的にはほとんど取消し訴訟自体が機能しないのではないかというふうに危惧しております。したがいまして、審査が終わった段階で排除措置命令を出した段階で、すべての証拠をその原告なりその被疑者ですね、被告人に開示するという制度も是非導入していただきたいと考えております。
　次に、いわゆる行政制裁あるいは刑事罰、こういう制裁だけではなくて、多様な独禁法を強化する方法というのは考える必要があるだろうと。その一つとして、やっぱり民事的な救済制度、これがあると考えております。
　民事的な救済制度、現状では、いわゆる普通の民事訴訟、もう一つは独占禁止法上の不公正な取引方法に対する差止め請求、二十五条の損害賠償請求。二十五条の損害賠償請求というのはほとんど機能しておりません。それから、二十四条についても、要件が厳しいために、四、五十件の訴訟例はありますけれども、勝訴例は一つもないというような状況になっております。
　この場合に、やはり使い勝手のいい民事救済制度を是非導入していただいて、消費者あるいは企業等から訴訟を起こしやすいシステムをつくっていただきたいと。そのために、一つは団体訴訟制度、これはアメリカのクラスアクションと違って、適格団体というのを認定するわけですから、決して乱訴のおそれはないというふうに考えております。
　以上、私の方から御意見を述べさせていただきました。