○参考人（前田雅英君）　それでは、ただいま御紹介いただきました前田でございます。
　私は、東京都立大学というところで三十五年ぐらい刑事法の研究、教育に携わってまいりましたが、ＩＴ関係に関しましては、今の内閣の情報セキュリティ委員を約十年ぐらい、それから総合セキュリティ対策委員、これは警察庁ですけれども、これもやはり十年ぐらい携わらせていただいております。
　その中で、法律家だけで議論するということではなくて、いわゆる技術系の方々とも議論していただく機会を得まして、やはりＩＴの世界というのは、いろいろな文化が混ざり合っているところで誤解が生じやすいという感じを実感しております。
　あともう一つは、やはりＩＴの発展に伴って、国民一般にとって非常に重い存在になってきていると。その意味で、単に技術の問題だけではなくて、国民一般の目線ですね、自分たちの生活がどうなるのかということも非常に重要になってきているということなんだと思います。
　もちろん、我が国にとって非常に重要なＩＴの世界を発展させるために、技術系の方々が萎縮しない法規制でなければいけないと。このバランスをどう取るかということで、今回の立法の提案は基本的には私は穏当なものであると。ただ、一部誤解を招くようなところの議論があるようなので、私の所見を述べさせていただきたいということで伺った次第でございます。
　これまでの議論を伺っていまして、先生方の非常に密度の高い、レベルの高い議論を拝聴いたしまして、私が付け加えるところがどれだけあるかというところはあるわけですけれども、特に参議院の方からテーマをいろいろいただいているわけですけれども、議論になっているところに十五分の時間を有効に使って集中的にお話を申し上げたいと思います。
　ほかの方と違って私はレジュメで申し訳ないんですが、二番目の刑法九十六条以下の改正の意義、これはもう当然やっていただかなければ困ると。やはり国民の生活を守る上で、占有屋が何だとかというような問題、これはやっぱり少しでも生活を改善するためにやっていただくことで、マイナスはもうほとんどないと思うんですね。むしろ、タイミングの問題だと思っております。
　問題は三番目の、いわゆる不正指令電磁的記録作成等の構成要件の問題、特に明確性のことについて私見を述べさせていただきたいと思うんです。
　そこに作出罪と、ワープロミスで作成罪という言葉をちょっと誤ってしまったんですが、作成罪というのは、やはりウイルスを作っただけで処罰するというのは確かに早いんですね、ある部分。
　ただ、これは先ほど申し上げた国民目線という話につながるんですけれども、日常生活の中でネット抜きとか電子計算機の世界抜きに動いている部分というのはもう非常に少なくなっていて、それが止まれば、例えば被災地に残された貴重なデータがウイルスで消されちゃった、復興業務がウイルスで滞ると。いや、被災地に関係なく、家庭の買物、子供のゲーム、あらゆるところで水と空気のような存在になっていますので、その安全性を確保しなければいけないと。まさに、公共危険罪という言葉はそういうものなんだと思うんですね。国民の共有の重要な財産をきちっと守る、安全を確保するのがやっぱり国の責務であるということはあると思うんですね。そこのところがやはり一つ大前提になければいけないと。
　ただ、先ほど申し上げましたように、これによって技術系の方々が、研究開発をやって、不意打ちで処罰されるんじゃないかと萎縮してしまうというようなことがあっても日本の発展のためには非常にマイナスであるということなんだと思いますね。
　構成要件、条文というのは明確なほど良くて、ただ、逆にこれは法律家の一番常に悩むところなんですけれども、明確に形式的に処罰範囲を決めていきますと狭くなって、逆に、国民目線から見ると、何でこの行為を処罰しないのというのが落ち過ぎても困ると、そのバランスなんだと思うんです。
　その意味で、今回のウイルス罪、俗称で申し上げて恐縮ですけれども、不正指令電磁的記録作成罪、これは、やはり要になっているのが、そこに書きましたように、意図に沿うべき動作をさせない、ないしは意図に反する動作をさせる不正な指令という、これが核の概念で、それと、後で出てきます、実行の用に供する、この実行の用に供するというのは、コンピューターで何か使えば実行の用に供するなんというふうには絶対に読まないわけですね、法律家の議論としては。やっぱり、意図に沿うべき動作をさせない用に供するんですね。
　そこのところ、つまり、いや、そもそも御議論としては、意図に沿うべき動作をさせないとか、それから意図に反する動作、曖昧じゃないかと、こういう議論はもちろんあると思うんです。ただ、これに関しては、もう既に刑法典で、二百三十四条の二、業務妨害に関する電磁的記録のものがございまして、ほぼ同じ言葉を使ってずっと運用をしてまいっております。いや、条文が違えば運用の仕方も違いますので微妙なところはあるかと思いますが、この言葉自体が不明確だという問題は、これは法律を作るときに必然的に伴うものに近いんだと思っております。
　ただ、御議論を伺って、まだ十分に勉強していない部分があるので誤解があると申し訳ないです、特に衆議院の議論なんかを伺っていますと、この意図に沿うべき動作をさせない、これ、要するにウイルス罪の中核なんですが、そのことと実行の用に供するということが切り離されて議論されちゃった部分が少しある。これはミスに近い議論だと思うんですね。
　やっぱり、立法の趣旨からいっても、何かインターネット社会を守るために危険なものを作った人を処罰するなんて言っていないんですね。意図的に人を誤った方向に誘導して、まさに意図に沿うべき動作をさせない、意図に反する動作をさせるとか、させるとさせない、これも誤植があって申し訳ないんですが、動作をさせないような不正な指令が問題で、これは二百三十四条の二でも、要するに偽計的なもの、欺罔的なものが必ず裏にくっついた概念なんだと思うんですね。その意味で、構成要件がそんなに広過ぎるということはないんだと思うんです。
　そこにちょっと書いたんですが、ウイルス機能を持つバグ云々というところなんですけれども、これソフトの開発というのはバグは不可避なんですね。私も、十何年前、技術系の方とお付き合いするまでは、法律家というのは完全な法律を作って社会に出して、動き出してから直していくなんてとんでもないことだと思っていたんですが、技術系の世界ってまた違うんです、ネット社会というのは。バグを一切禁じて、それのないものを作らなかったら処罰するなんといったら、それはパニックだと思います。
　そこに書いたんですが、ウイルス機能を持つバグを見落とした不作為、これ処罰の対象にもちろんなるわけはないわけですね。ウイルス機能を持つバグというのはそもそも概念矛盾に近いんですね、この書き方は。要するに、いや、ハードディスクの中身を全部一遍に消してしまうような機能を持ったことを導くバグというのはあると思いますよ。ただ、バグというのは、元々これは意図しない、ただし不可避的な不具合なんですね、意図しないものなんですね。この構成要件自体が全部故意犯なんですね。意図してやるものしか処罰しないんですよね。ただし、例外的に、意図の問題とそのバグの問題が結び付くところが皆無ではないと。皆無ではないと。ただ、このような構成要件をつくっておいたからといって、そこで不当に処罰が広がって萎縮効果を持ってしまう、チリングエフェクトを持ってしまう、技術系の方に、という問題は私はないと言ってもいいと思います。
　そこに、ウイルス機能を持つバグの存在を指摘されながらあえて放置したらどうなるのかということですけれども、バグがある、それから、ひょっとしてそのハードディスクの中、全部消してしまうとか止めてしまうというようなことを少し懸念したということで、未必的な故意があったとしても、それでこの構成要件の趣旨からいって該当性が出てくるかということなんだと思います。
　やっぱり、不作為、こういう放置したみたいなものというのは曖昧なんですね、元々、どこから処罰するか。そこのところは、例えば交通事故で人をはねた、あっ死ぬかもしれない、放置したと。殺意があるから全部殺人にするかといえば、それは殺人にしないんですね、実際に。運用も、恣意的なとおっしゃるかもしれませんけど、それはやっぱり全国、裁判所以下、日本の刑事司法の体系の中できちっとそこは処罰に値するものというのを選別するんだと思いますね。
　唯一残るのは、その一番下に、その前に、ウイルス機能を持つバグを意図的に残すというのは、これはもうですから文章として成り立たないんですね。それは、ウイルス機能を持っていることを知りながら意図的に残したらバグじゃなくなるんですね、もう。
　最後に書いた、バグを知りながら、作った人じゃなくて、受け取って、取得後に、これは物すごい機能を持っている、だからこれを使って悪用してやろうということが供用罪になる可能性はあるかといえば、それはないと困るんですね。それは、だからプログラマーの世界の話とは関係ない。これがある、これを処罰するからといって萎縮する云々という話は出てこないんだと思うんですね。
　その意味で、先ほども申し上げましたけれども、何かネットに危険な、何か不具合が生ずるようなものを作った行為を処罰するためにつくられている構成要件ではないと。やはり意図的に、まさに意図に反するような動作をさせるべき不正な指令、ここの中核部分が入っているわけですから、この構成要件には、そこを踏まえた解釈でなければいけないと。
　もちろん、あらゆる構成要件というのは広がる可能性を持っているわけですね。構成要件の限界というのは非常に微妙で、例えば人を殺したといったって曖昧なところはあるんですよね。だって、我々大学で教えるときに、母親の体から一部出たら人になるというけど、いや、中絶したら全部出てきて生きているわけですよ。だから人なんですね。じゃ、中絶して出てきた子供を殺したら全部殺人にするかというと、絶対に今していないですよね。それは、じゃ曖昧じゃないか、殺人罪の構成要件は曖昧じゃないか。この手の議論はあらゆる構成要件に付いて回ります。そこのときに私が大事だと感じるのは、今回つくられたものが関連する方にとって不安感を与えない程度に明確な、そしてここで御議論をしておいていただくということが何より重要だ。本体自体は、決してそんなに処罰が不明確なものになるというものではないと思います。
　次に、あと二分ぐらいしかないので急ぎますけれども、百七十五条の改正、これは本当は議論あると思いますが、今の段階で私は先ほど申し上げたように基本的に賛成でございます。電磁的記録をわいせつ物の外に出したと。今までは、そこに岡山の判例ありますけど、電磁情報も物にしていたんです。物にした判例もあったんですね。情報は物でないというとハードディスクがわいせつ物なんですよ、でやってきたんです、ビデオがわいせつ物だとかね。
　それに対して、やはり電磁的記録を切り分けて、そうすると頒布の概念が少し動きますが、これは私は今の段階では合理的な法改正ではないかというふうに考えています。
　もう時間がなくなりましたので一言にしますけれども、ログの保存要請、これもずっとやってきて、法律系の側とそれから総務省、経産省、経営の側でログの保存をどこまでするかというのが大問題、押し合いへし合いしてきたところなんですが、お互いの利益は当然なんですが、その折衷の線として、このような保全要請の制度、それからあともう一つは記録命令付差押えの制度というのは非常に合理性があるものだというふうに考えております。
　以上でございます。どうもありがとうございました。