Soma8622/kokkai_speech huggingface dataset:
平成十五年六月十日（火曜日）
　　　　午前十時開議
　出席委員
　　　委員長　山本　有二君
　　　理事　佐藤　剛男君　理事　塩崎　恭久君
　　　理事　園田　博之君　理事　吉田　幸弘君
　　　理事　河村たかし君　理事　山花　郁夫君
　　　理事　漆原　良夫君　理事　石原健太郎君
　　　　　　太田　誠一君　　　　小西　　理君
　　　　　　左藤　　章君　　　　下村　博文君
　　　　　　中野　　清君　　　　平沢　勝栄君
　　　　　　保利　耕輔君　　　　星野　行男君
　　　　　　保岡　興治君　　　　吉川　貴盛君
　　　　　　吉野　正芳君　　　　井上　和雄君
　　　　　　鎌田さゆり君　　　　中村　哲治君
　　　　　　水島　広子君　　　　山内　　功君
　　　　　　上田　　勇君　　　　山田　正彦君
　　　　　　木島日出夫君　　　　中林よし子君
　　　　　　保坂　展人君
　　　　…………………………………
　　　法務大臣政務官　　　　　　中野　　清君
　　　参考人
　　　（一橋大学教授）　　　　　上原　敏夫君
　　　参考人
　　　（日本経済新聞社論説委員
　　　）　　　　　　　　　　　　藤川　忠宏君
　　　参考人
　　　（弁護士）　　　　　　　　松森　　宏君
　　　参考人
　　　（全国借地借家人組合連合
　　　会事務局長）　　　　　　　船越　康亘君
　　　参考人
　　　（ＪＡＭ組織局長）　　　　高村　　豊君
　　　参考人
　　　（ＮＰＯ法人ウィンク理事
　　　長）　　　　　　　　　　　新川てるえ君
　　　法務委員会専門員　　　　　横田　猛雄君
　　　　—————————————
委員の異動
六月十日
　辞任　　　　　　　　　補欠選任
　　日野　市朗君　　　　　井上　和雄君
　　不破　哲三君　　　　　中林よし子君
同日
　辞任　　　　　　　　　補欠選任
　　井上　和雄君　　　　　日野　市朗君
　　中林よし子君　　　　　不破　哲三君
　　　　—————————————
六月十日
　民法の一部を改正する法律案（第百五十一回国会衆法第五四号）の提出者「漆原良夫君外二名」は「漆原良夫君外一名」に訂正された。
同月九日
　法務局・更生保護官署・入国管理官署及び少年院施設の増員に関する請願（日野市朗君紹介）（第三〇七五号）
　裁判所の人的・物的充実に関する請願（日野市朗君紹介）（第三〇七六号）
　治安維持法の犠牲者に対する国家賠償法の制定に関する請願（家西悟君紹介）（第三〇七七号）
　同（池田元久君紹介）（第三〇七八号）
　同（今川正美君紹介）（第三〇七九号）
　同（植田至紀君紹介）（第三〇八〇号）
　同（大谷信盛君紹介）（第三〇八一号）
　同（海江田万里君紹介）（第三〇八二号）
　同（鍵田節哉君紹介）（第三〇八三号）
　同（北川れん子君紹介）（第三〇八四号）
　同（後藤斎君紹介）（第三〇八五号）
　同（穀田恵二君紹介）（第三〇八六号）
　同（佐々木秀典君紹介）（第三〇八七号）
　同（塩川鉄也君紹介）（第三〇八八号）
　同（重野安正君紹介）（第三〇八九号）
　同（田中慶秋君紹介）（第三〇九〇号）
　同（土肥隆一君紹介）（第三〇九一号）
　同（東門美津子君紹介）（第三〇九二号）
　同（中西績介君紹介）（第三〇九三号）
　同（中林よし子君紹介）（第三〇九四号）
　同（葉山峻君紹介）（第三〇九五号）
　同（原陽子君紹介）（第三〇九六号）
　同（春名直章君紹介）（第三〇九七号）
　同（伴野豊君紹介）（第三〇九八号）
　同（日野市朗君紹介）（第三〇九九号）
　同（日森文尋君紹介）（第三一〇〇号）
　同（肥田美代子君紹介）（第三一〇一号）
　同（古川元久君紹介）（第三一〇二号）
　同（前田雄吉君紹介）（第三一〇三号）
　同（松本善明君紹介）（第三一〇四号）
　同（山内惠子君紹介）（第三一〇五号）
　同（吉井英勝君紹介）（第三一〇六号）
　同（大島令子君紹介）（第三一九二号）
　同（大谷信盛君紹介）（第三一九三号）
　同（大森猛君紹介）（第三一九四号）
　同（鍵田節哉君紹介）（第三一九五号）
　同（五島正規君紹介）（第三一九六号）
　同（今田保典君紹介）（第三一九七号）
　同（重野安正君紹介）（第三一九八号）
　同（島聡君紹介）（第三一九九号）
　同（鈴木康友君紹介）（第三二〇〇号）
　同（東門美津子君紹介）（第三二〇一号）
　同（中津川博郷君紹介）（第三二〇二号）
　同（永田寿康君紹介）（第三二〇三号）
　同（葉山峻君紹介）（第三二〇四号）
　同（肥田美代子君紹介）（第三二〇五号）
　同（山内惠子君紹介）（第三二〇六号）
　同（山井和則君紹介）（第三二〇七号）
同月十日
　法務局・更生保護官署・入国管理官署及び少年院施設の増員に関する請願（木島日出夫君紹介）（第三二四七号）
　同（中林よし子君紹介）（第三二四八号）
　裁判所の人的・物的充実に関する請願（星野行男君紹介）（第三二四九号）
　同（山村健君紹介）（第三二五〇号）
　同（山花郁夫君紹介）（第三三五五号）
　治安維持法の犠牲者に対する国家賠償法の制定に関する請願（大谷信盛君紹介）（第三二五一号）
　同（鍵田節哉君紹介）（第三二五二号）
　同（児玉健次君紹介）（第三二五三号）
　同（近藤昭一君紹介）（第三二五四号）
　同（齋藤淳君紹介）（第三二五五号）
　同（重野安正君紹介）（第三二五六号）
　同（土井たか子君紹介）（第三二五七号）
　同（東門美津子君紹介）（第三二五八号）
　同（平岡秀夫君紹介）（第三二五九号）
　同（藤木洋子君紹介）（第三二六〇号）
　同（山内惠子君紹介）（第三二六一号）
　同（山村健君紹介）（第三二六二号）
　同（井上和雄君紹介）（第三三五六号）
　同（大谷信盛君紹介）（第三三五七号）
　同（鹿野道彦君紹介）（第三三五八号）
　同（鍵田節哉君紹介）（第三三五九号）
　同（金田誠一君紹介）（第三三六〇号）
　同（木下厚君紹介）（第三三六一号）
　同（土井たか子君紹介）（第三三六二号）
　同（山内惠子君紹介）（第三三六三号）
　同（山花郁夫君紹介）（第三三六四号）
は本委員会に付託された。
　　　　—————————————
本日の会議に付した案件
　担保物権及び民事執行制度の改善のための民法等の一部を改正する法律案（内閣提出第一〇二号）

　　　　　————◇—————
○山本委員長　これより会議を開きます。
　内閣提出、担保物権及び民事執行制度の改善のための民法等の一部を改正する法律案を議題といたします。
　本日は、本案審査のため、参考人として、一橋大学教授上原敏夫君、日本経済新聞社論説委員藤川忠宏君、弁護士松森宏君、以上三名の方々に御出席いただいております。
　この際、参考人各位に委員会を代表して一言ごあいさつを申し上げます。
　本日は、御多用中のところ本委員会に御出席をいただきまして、まことにありがとうございます。それぞれのお立場から忌憚のない御意見をお聞かせいただき、審査の参考にいたしたいと存じますので、よろしくお願いをいたします。
　次に、議事の順序について申し上げます。
　まず、上原参考人、藤川参考人、松森参考人の順に、それぞれ十分以内で御意見をお述べいただき、その後、委員の質疑に対してお答えをいただきたいと存じます。
　なお、御発言の際はその都度委員長の許可を得て発言していただくようお願いいたします。
　それでは、まず上原参考人にお願いいたします。
○山本委員長　ありがとうございました。
　次に、松森参考人にお願いいたします。
○松森参考人　おはようございます。日弁連の民事訴訟法等改正問題検討委員会の事務局長をしております松森でございます。よろしくお願いします。
　担保・執行法制の一部改正法案についての意見を述べさせていただきます。
　担保・執行法の改正は、司法制度改革審議会の最終意見書においても司法制度改革の一環として求められており、日弁連も、資料の４の（５）、日弁連意見書にあるとおり、改正の必要性を認める立場をとってき、積極的な意見を述べてきております。
　今般の改正は、先ほどの先生方の御意見のとおり、滌除制度の見直しをし、そして担保不動産収益執行手続を創設しております。また、民事執行法五十五条の要件緩和、占有者の特定緩和など、いわゆる執行妨害行為を排除するための有効な措置を盛り込んでおります。扶養義務等に係る金銭債権に基づく強制執行の特例制度や、財産開示手続制度の創設により、権利の実現性、実効性をより高めるものになっていると思います。
　もちろん問題点はないとは言えません。特に、この法案について問題であると思われる三点に限って、意見を述べさせていただきたいと思います。
　まず第一に申し上げたいのは、先ほど来出ております、担保法制に関する事項の中では、短期賃貸借保護制度の廃止についてでございます。改正案は、執行妨害の一手段として濫用的な短期賃貸借が利用されているなどの理由から、短期賃貸借制度を廃止し、総抵当権者の同意による対抗力付与の制度などを創設するものであります。このような同意による対抗力付与の制度を創設せざるを得ないのは、短期賃貸借を否定する、廃止するからでございます。
　弁護士会としましては、参考資料の４の（５）の先ほどの日弁連の意見書、そして４の（６）で、本年三月十四日、短期賃借権の廃止に反対する意見書を提出しております。弁護士会としては、多くの正常な賃貸借に基づく賃借人を保護すべきであり、執行妨害者による短期賃貸借制度の濫用対策は、平成八年、十年などの保全処分の強化、今回の改正によってもさらに強化されております。さらに、刑事罰則の強化、刑事摘発によれると考えております。認識としては正常な賃借権が多いのであり、そして、国民全体の中から見れば一般的に、賃借権で建物を借りている、こういう方々が多いので、一挙にそういうものを廃止して国民の信頼を図れるかどうか、非常に危惧しているわけです。
　確かに、濫用的賃貸借の妨害、弊害はあります。しかし、これに対しては、裁判所あるいは抵当権者も、これまでの緩やかな対応ではなくて、きちんとした対応をとるようになっていくと信じておりますので、今後そのような濫用的なものは排除できていくのではないかと考えております。短期賃貸借制度自体を廃止することなく排除可能だということで、短期賃貸借保護制度の廃止について反対するということになっています。
　この点につきまして、特に日弁連としましては、現在の我が国の賃貸借の行く末、こういうものを見て、一般国民の観点から見て、やはり短期賃貸借は守るべきだと考えておるわけです。このような改正が行われると、競売によって、それまで安定していた短期賃借人の地位は一挙に瓦解します。いわゆる地震売買と明治時代言われたものが、今回、地震競売という言葉で国民にいろいろ問題点を指摘されるようになると思います。この点については弁護士会としては黙っているわけにはいかないんだと思います。
　そのほかの点については、やはり執行妨害、濫用的な賃借権については、その保全処分制度などについては積極的な意見を述べていくということにしており、今回もその立場はとっております。
　次に、執行妨害と短期賃貸借について、この意見書では、二番目に述べているところの（２）というところ、ページでは九十四ページですが、そこでは、今回の改正については、みずからの債権回収につき必ずしも積極的ではなかった抵当権者を守るため、賃借人という第三者の犠牲のもとこれがあるんだということを注意しておきたいと思います。言い直しますと、抵当権者を賃借人という第三者の犠牲のもとで保護するという点はいかがなものであろうかと思います。
　この点にかんがみまして、そもそも民事執行というのは、公益的なものもありますが、私債権回収のための手続である、これは忘れてはならないと思います。そして、債権者あるいは抵当権者が自助努力をすることが肝要であります。この点は現在の金融機関の問題と共通することがあるんではないかと考えていますが、もうこの程度にします。そして、抵当権者において、例えば抵当権設定のとき、あるいは貸し付けに焦げつきができたとき、あるいは差し押さえのとき、節目節目において担保不動産の状況を管理、調査して把握することがまさにその妨害対策の根本であると考えております。これを十分していなかったためすきを与えた抵当権者のために、第三者である賃借人を犠牲とすることは、到底、国民の納得は得られないものと信じます。
　次に、第二番目として、執行法制に関する問題に移りたいと思います。これらについては、短賃の廃止とは異なって、その運用の改善とか運用について御注意をいただきたいという立場から意見を述べさせていただきます。
　問題点は、先ほどの先生方と同じように、競売不動産の内覧制度の問題と財産開示手続の創設についてでございます。
　まず内覧についてでございますが、まさに弁護士会は、既に意見書において、情報提供という面から、開かれた競売手続を実現するためには物件の内覧制度の創設は望ましいと考えていました。しかし、この点について、特に占有者の生活権やプライバシー等に与える負担等についても配慮した制度設計及び運用をすべきであると述べております。この点に関して、今回の法制度は、従来、当初は執行官保管をされている物件についての内覧制度であったはずのところ、対抗力がある場合に限って占有者の同意が要るというような立場に変わってき、刑事罰までついてくることになっております。この点について、居住者のプライバシーなどについて十分配慮する手続がとられなければいけないと考えます。
　次に、財産開示手続について申し上げますと、先ほど藤川先生方がいろいろ問題点を指摘された、まさにそのとおりだと思います。しかし、運用におきまして考えなきゃいけないこと、あるいは先生方が言われたところで実は重要な観点が残されているのではないかと思います。
　これは、財産開示についてどういうイメージをしているかによって政策を間違えてはいけないのではないかと思います。それは、一方では善良な少額債務者に対するいわば弱い者いじめのための道具に使われる可能性はないか、これは債務者側から考えた場合です。しかし、債権者側から考えると、今度は、債務者の中に巧みに執行を逃れるような人がいる、危ないと思ったらすぐ財産を隠してしまう、こういう人もいる。この点について、どちらに焦点を当てていくのかによって制度設計は変わってくるかと思います。
　しかし、やはり弱い人たちをないがしろにするということはまさに許されないと思います。我々もいつも考えるんです。あすは我が身という言葉です。この言葉から弁護士会の立場をお酌み取りいただきたいと思います。
　以上です。よろしくお願いします。（拍手）
○吉野委員　おはようございます。衆議院の吉野正芳、自由民主党でございます。
　ただいまは貴重な御意見を賜り、本当にありがとうございます。
　私なりにこの担保法について勉強し、これから質問させていただきますけれども、まず、短期賃借制度です。
　私が初めて短期賃借制度という制度をわかったのは、学生時代ではなくて世の中に出てからです。それも、借家人、借地人等々のいわゆる借り手側の保護ということではなくて、担保、抵当権が設定された後であるにもかかわらず短期賃借権が優先するという、私にとっては何でという驚きでありまして、それでは担保権者、抵当権者の権利というものはどこにいっちゃうのかな、そんな思いを昔したことがございます。
　そういう中で、この短期賃借制度ができたのは百年前です。これは明治二十九年。百年前にできた背景というのを私はどうしても先生方に教えていただきたいなというふうに思って、これから質問するんですけれども、私なりにできた背景を考えてみますと、まさに明治二十九年、江戸時代から明治に変わって、新しく法制度ができたところですから、その当時の時代的背景は、当然、住むところもいわゆる江戸時代の長屋、そして大家様という、ほとんどの国民が持ち家ではなくて、住宅も借家、そしてお店も借家、江戸時代の長屋の大家様は所有者ではなくて管理人だったというお話も伺うくらいでございます。
　そして、この間レクを受けたんですけれども、借り手側の保護という思想でこの短期賃借制度ができたのか、こう聞いたら、そうではないんだ、貸し手側の住宅なりお店が借りられやすくするために、いわゆる借り手側が安心して借りることができる、そういう、ある意味では不動産流通を円滑化させるためにこの短期賃借制度ができたんだというふうな見方もできるわけでありまして、まさに江戸、明治初期にかけての不動産流通を円滑にするためにできたもの。それで、いわゆる借り手側の保護というものは借地借家法できちんとあるので、この短期賃借権は不動産流通を円滑にするということが根底になっているというお話も伺ったんですけれども、その辺の時代的背景を、藤川先生、わかっている範囲内で教えていただきたいと思います。
○藤川参考人　お答えいたします。
　大変勉強されておられて、私も、かえってこちらがきょうは勉強させていただいたような気がいたします。
　一新聞記者ですので、どこまでお答えできるかわかりませんけれども、今の御指摘、この短期賃借、三百九十五条というのは梅謙次郎さんが入れたと言われていますけれども、その趣旨は、今のお話のとおり住宅流通の保護ということとともに、もう一つは、よく言われていますのは、建物の荒れることを防ぐためと私は聞いております。人が住まないと建物が荒れてしまう。だから、三百九十五条は、民法六百二条の管理権、管理の範囲において、期間だけですけれども、認めるという形をとっております。
　しかし、それが、時代がたつに従って、これは非常に重要なことだと思いますけれども、やはり居住というのは生活の基盤ですから居住権を保護するという思想が出てきた。立法趣旨に新しいねらいを加えるということは決しておかしいことではないと私は思います。
　その後、御存じのように、建物保護法なり、後で借地借家法に変わりますけれども、そういうものができるに従って、法律の考え方、趣旨が異なって理解されるようになってきたということだと思います。
　ですから、立法趣旨を重んずるか、その後の社会的な変化を重んずるか、これは見方によって違いがあると思いますが、先生御指摘のとおりの、初めはそういう趣旨であったかと思って、大変勉強になりました。ありがとうございました。
○吉野委員　同じ件を上原先生にもちょっとお願い申し上げます。
○上原参考人　ただいま議員及び藤川参考人が御指摘のとおりだと思いますが、あと、私が乏しい知識で、あるいは先生方から教えていただいたことを思い浮かべてみますと、明治時代にこのような保護の法制ができたということについては、いわゆる金融資本の台頭に対する警戒心というものがあったのではないか。それがほかの関係でも、今いろいろ問題になって改正がされようとしている抵当権の効力をやや弱める、制限する、そういう立法につながったということを理解しておりまして、そのことだけお答えいたします。
○吉野委員　ありがとうございます。大変参考になりました。
　松森参考人にちょっとお尋ねをしたいんです。
　日弁連では、今参考人お話しになりました意見書、三月十四日の意見書で、短期賃借権の廃止について反対の立場をとっておられます。
　ここをちょっと読ませてもらいます。大多数の市民、企業が、その生活を、住居、店舗、オフィスを短期賃貸借により取得し生活をしている。大多数の賃借人は、正常短期賃貸借として保護されている。よって、廃止をした場合、正常な賃貸借市場の形成が阻害される。こう言われているわけでありまして、今私が、短期賃借権制度が生まれた時代的背景と、全く大体同じようなことを述べておられると思います。
　でも、百年前の日本と今の平成の世の中とで、果たして同じ観点からこのことが言えるかどうかというところを質問したいんです。
　例えば、賃貸借マンション、賃貸借オフィス、今どんどんつくられています。大きな賃貸借のそういう物件は、必ず今は仲介不動産屋さんという方が入るはずなんです。所有者が個別に借りる方と契約していくというのはほとんどまれでありまして、一括借り上げの仲介不動産屋さん。そういう意味では、ここで述べられている、借りる方がかわるたびに同意登記をするという実効性に乏しいだろうというところは、私は今の平成の世の中ではここは論点が薄いんじゃないのかと思います。
　例えば、小さな物件、たばこ屋がありまして、おばあちゃんがいまして、たばこ屋ではなかなか商売がうまくないから、五階建てのビルを建てました。一階はいい場所だからテナントに貸して、自分たちは五階に住んで、あと残りのところはマンションなりオフィスビルに貸しております。でも、世の中が悪くなって、特にまた新しいオフィスビルがたくさんできて、みんなそちらにシフトしてしまう。賃料、家賃を下げざるを得ない。そうすると、借金で買った部分が返還できなくなってしまった、さあ、銀行は抵当権の実行に入ってくるという形で、競売という形になろうかと思いますけれども、そういった場合に、三年間という短期賃借権を守っただけで今のその状況が果たして防げるのかどうか。
　私は、もっと大きなマクロ経済の大きな流れの中でいくのであって、たった三年という時間的な制約を課すことでその借り手側の保護がされるというのはちょっと近視眼的じゃないのかなというふうに思います。そういう意味でも、これはマクロ経済の問題ではないのかなというふうに思います。
　敷金等々の問題、いろいろ細かく言うと、藤川先生もおっしゃったように、本当にまだまだ不十分な点はあろうかと思います。私はそう思うわけですけれども、そういうところで、参考人の意見はどういう意見でしょうか。
○松森参考人　重要な事項をお尋ねで、ありがとうございます。
　まず第一につきまして、先生が御指摘のとおり、大型マンションで、きちんとした仲介人、ディベロッパーによるというのが本当に多いのかということです。都市部、あるいは電車や何かで外を見ますと、小さな住宅が建ち並んでいることも多いわけです。こういうところに住んでいる方々、今まさに逆にリストラで困っている方々も多いわけですから、こういうところの点についてまずどうお考えをするかということで、先ほど言ったとおり、短期賃借人の保護ということをお話ししたわけです。
　そのほか、マンションや何かでも、やはり今後のこと、敷金の保障とか、出たらどうなるか、それぞれ新しい場所を探し求める、これができるのがやはり短期賃借人保護ということであるからこそだと思います。
　それで、大部分の方々は、今回の競売や何かで問題となるような嫌がらせとかそういうことをする方々ではない、それが世間一般の賃借人であることをおわかりになっていると思いますので、その点を強調した上、さらに、立法当時の、百年間来た、特に民法という根本法の中の短期賃借権について国民がどう考えているか。こういう点について、例えば、確かに借りるときに重要事項説明で、抵当権が設定されている、御存じですか、敷金は返らない可能性がありますよ、こういう説明を受けるでしょうか。まさに抵当権を設定するときに、銀行が、あなたのは競売になったら全部取り上げられますよ、こう言って説明して抵当権を設定しているでしょうか。
　ここから、まさに銀行のインフォームド・コンセント、貸し主、強い立場の人のインフォームド・コンセント、これがなかったことが今回の原因だというのも考えられるわけです。これもやはり社会全般から考えた一つの見解だと思います。
　こういう点から考えまして、現在のところ、短期賃借制度がどういうものか国民が本当にわかっているのかどうか、こういうこともわからずして、早期に廃止して、これらの国民の犠牲のもとに金融機関を守るということはいかがなものかということが弁護士会の主張なんです。
　これでよろしいでしょうか。
○吉野委員　三年、そして土地は五年、山林は十年という短期賃借権の期間がございます。これは、やはり百年前なんです。百年前の時間の概念、社会的時間、経済的時間等々を加味しますと、日弁連として、本来であれば、三年というのは短いからもっと長くすべきだという主張を、今の考え方からすれば当然すべきじゃないのかなというふうに私は思うんですけれども、それはしていないわけでありまして、そういう時間的な部分というところも、本当にそう思っておられれば主張すべきだということを私は申し上げたいと思います。
　最後に、藤川先生、これからの金融制度というのは、例えば、プロジェクトファイナンスもあり、不動産の証券化等々もあり、住宅金融公庫も住宅ローンを証券化、債券化して小口に分けて国民に販売するという形で、まさに大きく変わっております。そういう中で、これだけの担保法改正でこれからの新しい金融に対して十分なのかどうか、その辺の感想をいただきたいと思います。
○藤川参考人　お答えいたします。
　先生御指摘のとおりで、私は、これは平成の大改革の一里塚とすべきだと考えています。これで、明治三十四年の施行以来百二年間変わっていない担保法制が変わったんだと思ってもらっては困る。
　もっとあけすけに言いますと、私は、ウナギのにおいをかいできまして、担保法に手をつけるというので、きっとウナギが出てくると思ったんです。ところが出てきたのは、どうもメソウナギどころかドジョウのかば焼きではないかという気がいたします。では食べないかというと、やはり食べる必要、僕はぜひこれを食べていただきたいと思うんですけれども、本当はもっと大きな立派なウナギのかば焼きをつくっていただきたいというのが私の意見でございます。
　どうもありがとうございました。
○吉野委員　これで終わります。本当にありがとうございました。
○山本委員長　山花君。
○山花委員　民主党の山花郁夫でございます。
　参考人の皆様方におかれましては、早朝よりありがとうございます。
　まず、藤川参考人にお伺いをしたいと思います。
　先ほど松森参考人から、執行法制の改正について、特に財産開示手続についてどういうイメージを持って考えるかということが重要ではないかという御指摘がございましたけれども、私も、ここのところ、言ってみれば、余りいいイメージを持っていないのかもしれません。
　つまり、藤川参考人が先ほど、執行手続のところでは、裁判所が一生懸命やるというよりも、パンチパーマをかけたような人たちが出てくるという話をされておりました。まさにこの財産開示手続についても、商工ローンや消費者金融が多用するのではないかという御指摘をされていますけれども、消費者金融にも、いいものもあれば、ちょっといかがかと思うようなものもございまして、こういうところにまさにパンチパーマの人がやってくるんじゃないのかな、こんな印象を持っているんですが、もっとソフトな方法を考えられないかというお話のようですけれども、その点についてもう少し具体的に、こんな方法があるんじゃないかという御提案があればお話しいただきたいと思います。
○藤川参考人　大変ポイントをついた御質問をありがとうございました。
　まず初めのイメージの問題でございます。
　実は、お話のとおり、これはどういう人がどういう場面で使うかというイメージによって大分違うと思います。実は、先ほどちらっと末野興産のお話を申し上げましたけれども、あのとき取材をしていまして、末野興産は膨大な資産隠しをしたんです。当時、私どもは宇宙遊泳と言っていましたけれども、短期の定期預金を次々と切りかえて、それをボストンバッグの中に隠して、検察側の冒頭陳述によりますと、大体二千億を超える定期預金を家族名義で持っていたと言われています。そういうものに対する対応であるとか、それから、よく裁判官の方と話をすると、例えば交通事故の加害者ですけれども、判決を出しても、こいつは払わないな、財産を隠しそうだなということが時々あるそうでございます。
　そういう意味で、先ほどペーパー商法と申し上げましたけれども、判決が単にペーパーに終わらないためには必要だなという感じがいたします反面、では、実際これまでこういうことをやる人はどういう人だろうというと、私は、一部かもしれませんけれども、やはり商工ローンとか消費者金融とかが多用しそうな気がいたします。
　そういう点で、私がそこでソフトな方法といいますのは、平成十年の民事執行法の改正でございます。あれでライフライン照会という制度が入りました。例えばある人が占有しています、そこにガス、電気などをだれが料金を支払っているんだということを執行官が照会できるようになっています。それで占有を特定できるようになりました。同じような点で、銀行あるいは税務署に対しての照会ができないか。ただし、個人情報保護の問題があります、要するに目的外使用になりますから。そこをうまくクリアできて、公益的な目的だから開示できるということになれば、それはやれるのではないかなと。そういう方法で対応できないか。いきなり法廷に連れ出してというのは、我々一般庶民の立場からいいますと、裁判所に来ることは非常に怖いことです。そういうことをやれないかということを考えたわけです。
　ただ、悪質な債務者ということを考えるとこういう制度も仕方がないかなという気はしますけれども、これもまさに皮膚感覚で、私は非常に抵抗を覚えるということでございます。
　お答えになりましたでしょうか。
○山花委員　松森参考人にお伺いしたいと思うのですが、同じような中身です。
　要するに、これは使い方を気をつけないと、つまり、制度として全くけしからぬという制度では私はないとは思うんですが、ただ、どうもそういう、やくざまがいというとちょっと言葉がきつ過ぎるかもしれませんけれども、そういう人たちに利用されると、それこそ弱い者いじめではないですけれども、実際の現場へ行けば、そういう人たちはわあっと暴れたりいろいろするけれども、警察とか呼ぶとその場では手を出さなかったりとか、そういうおそれもあるのではないかなと思うのですけれども、この点についてもう少し敷衍してお話しいただきたいと思います。
○松森参考人　ただいまの御質問に関しまして、先に一点だけ申し述べさせていただきたいと思います。
　今、藤川委員が申し述べていただいたとおり、実は、日弁連としましても、まず最初の段階として第三者照会ということを考えておりました。それは、弁護士法の二十三条の二の照会手続に対してなかなか回答がない、こういうことの回答があったかどうか、これがまず前提の上に、ある一定の要件のもとに、先ほどお話があった金融機関とか税務署とか、そういう第三者に照会するなどの手続を設けていただきたいということがありましたので、この点は、今後先生方が御審議していただくと、まことに弁護士会としては喜ばしいことと思います。
　次に、先ほどの、悪質な財産隠しの問題点と弱い素人のまじめな債務者という対比で大きく分けていきますと、悪質な債務者に対しましては、まさにそういうことになれていますから、法廷に呼び出されてもきちんと答えるのではないか、まさに準備して答えるだろうということで、財産開示制度はそういう者に対してどうなのかと考えると、今回のように出頭義務とか陳述義務で罰則を設けるということは仕方ないのかなと思います。
　しかし一方、この制度は、素人であり、わからない人が来た場合、基本的には財産開示の日の財産があるかどうかに限っての質問になっています。しかし、これについて、私のレジュメでも述べたとおり、逆に悪質なものを考えた場合は、ある程度広く引いて、こういう財産はどこに行ったのという程度までは聞けないと、まさに意味がないと思います。
　しかし逆に、一般のよくわからない消費者、一般の債務者が、例えば、よく相続や何かで、田舎で相続があった場合、その相続の登記もしていないし、自分のものになっているのも知らない方も多いわけです。それを調べてきて、これ、あるじゃないか、うそをついているんじゃないか、ほかにもあるんじゃないかという手口もあり得るのではないか。こういうことをどうやって保護できるのだろうかと悩ましいところなわけです。
　そしてさらに、こういう手続があるよ、ちゃんと払わなかったらこの手続を使うよという可能性はないんだろうか、先生はそういうことも御心配だと思います。まさにそのとおりだと思います。
　こういう点、やはりどちらかをイメージしないと適正な制度というのはつくれないのではないか。先ほど申したとおり、やはりそういうものに対する特別な手当てがなしにこの制度を導入するということは、十分準備している人に対する手続であって、かえって意味がなくなり、本来の趣旨から反していく可能性があるのではないか。ですから、逆に言えば、一般の弱いまじめな消費者を考えてしまうと、そういうものに立ち向かう法制度はできないと思います。ですから、このあたり、きちんと区分けして制度をつくれば、まさに先ほど藤川委員が言われた悪質なものに対処できる。
　さらに、逆に言えば、債権者としては、詐害行為取消権が行使できるように事前にもっと情報を、特に大きなお金を貸すのであるから、得ておけばとも思われるところです。しかし、やはり、借りた者が全然返さないでいい、隠した者勝ちということはまさにこれは許されないことだと思うので、この制度設計については弁護士会は賛成しているのはそういうことなわけです。しかし、心配はないわけではないということで、運用についてはお願いしたい。ソフトな扱いという藤川委員の言葉を使いたいと思います。よろしくお願いします。
○山花委員　したがって、財産開示手続については、恐らく運用の面で相当慎重な配慮というものが必要なんだろうなという印象を持ちました。
　上原参考人にお伺いをしたいと思います。
　若干技術的というか、細かいことなんですけれども、今回、先取特権について、商法並みと申しましょうか、広がったのは、これはこれで結構なことだと思います。ただ、この先取特権なんですけれども、例えば企業倒産が最近大変ふえてきておりますが、こういったときに、そこに勤めていた人たちがこれを実際行使しようとするとなかなか容易なことではなくて、先取特権そのものといいますか、一応、実現方法としては、手続上二種類あるといってよいかと思います。
　つまり、例えば、会社の方が銀行預金を持っていたとします。それに対して一般債権者が差し押さえてきた、労働者の方が差し押さえをして、まあ差し押さえる物は何でもいいのですが、という形でやったとします。この場合、少し民法なり訴訟法なり勉強した人が聞けば、それは労働者が勝つでしょうと思うのですけれども、実はこの場合、実務の取り扱いでは、両方とも普通の差し押さえということを理由に、特に労働者の方が優先するという取り扱いにはされていないんですね。
　反面、先取特権の実現として債権を実現しようとすると、今度は民事執行法の百九十三条に言う「担保権の存在を証する文書」、これを労働者側が持っていなければいけないですから。ただ、この担保権を証する文書というのが、実際の運用というのが物すごく厳しくて、例えば給与明細だけ持っていてもだめだ、できれば賃金台帳があった方がいいと。ただ、賃金台帳なんというのは、それこそ職場占拠でもして持ってこないとないわけですし、ましてや、中には取り扱いのいいかげんなところもあったりとか、賃金台帳の真正さを担保しようとすることになるとちゃんと判こを押してなきゃいけないという話になるんでしょうけれども、それもどうも怪しいものがあったりする。そうすると、実際の実現のところで、制度として今回六カ月の枠が消えましたというだけではなくて、もう少し手続のところで配慮していかなければいけないのではないかな、そんな印象を持っているのです。
　一つは、「担保権の存在を証する文書」をどうするという話になると、裁判官の自由心証の問題も出てくるでしょうから、法律で書くというのはなかなか難しいんでしょうが、実際、実現するためには、もう少し本当に手続のところを、執行の実務のところを何とかしなければ、使い古された言葉かもしれませんが、幾ら先取特権の範囲を広げても絵にかいたもちになってしまうのではないかという懸念を持っているのですけれども、この点について何か御意見があれば、お聞かせいただけないでしょうか。
○上原参考人　ただいまの御質問、御指摘はもっともなことだと思います。
　先取特権、特に労働者の一般先取特権の実行方法について規律をどうするかということにつきましては、法制審議会等でも随分議論をいたしました。しかしながら、御指摘のとおり、現在の改正法案におきまして、特にその先取特権の存在を証明する文書につきまして具体的な規律をするということはしていないわけであります。
　どうしてそういうことになったかということにつきましては、一つは、今御指摘の、認識としましては非常に裁判所の運用が厳しいのではないかという御指摘があるわけですが、一方で、法制審議会の中で、特に裁判官の方の御意見では、必ずしもそういうわけではないのではないかという指摘もありまして、それは個々のケースによって決まることでありますので、何とも判断がつきかねるということがあります。
　もう一つは、では具体的に条文に規律すればそれでうまくいくかというわけですが、それがなかなか難しいのではないか。かえって、その文書を特定して列記しますと、それ以外の文書では足りないというような、むしろ厳格な運用になるのではないか。現在のままのような、「担保権の存在を証する文書」という形で抽象的に規律しておいて、あとは運用において、例えば一つの文書では証明、疎明として十分でないといたしましても、複数の文書を総合的に判断して、裁判官のまさに自由心証ということで、合理的な運用ができるのではないか、そういう考え方で現在の提案になっているかと思います。
　以上です。
○山花委員　時間が来たので、終わります。どうもありがとうございました。
○漆原委員　公明党の漆原良夫でございます。
　まず、財産開示の点から、私が悩んでいることを率直に三人の参考人の方にお尋ねします。
　今回の財産開示の対象となるもの、例えば、親から相続を受けたとかあるいは贈与を受けた現金、動産も対象になりますし、あるいは給与債権、これも対象になると思います。悪質金融業者の債務者は、預金債権や給与債権も差し押さえの対象となるため、親兄弟から生活のためにもらったお金も預金しないで現金で持っているとか、あるいは給与債権を差し押さえられないために勤務先を業者に教えないとかいう工夫をして生活を立てて家族を養っている人も結構多いわけですね。
　今回、この財産開示によって、これも全部オープンにせよというふうになるわけでございますけれども、そういう最低限度のお金を隠していることというのは、法律はともかく、そもそも悪いことなのかなというふうに私は悩んでおるんですが、このことについて三人の先生方の御意見をお伺いしたいと思います。
○上原参考人　まず、最低生活に必要なお金ということで、本当にそういうものであれば、これはもともと差し押さえ禁止財産ということで法律で保護されるわけでありますから、もしそれについて明らかになったとしましてもその執行の対象にはならない、こういうことではないかととりあえず考えております。
○藤川参考人　大変難しい質問で、お悩みになっているのもよくわかります。
　私も、やはり基本的なといいますか、生存に必要なものまではがす、要するに、昔よく高利貸しは寝ている老人の布団まではぐといいましたけれども、やはりそれをしてはならないと思います。そういうためにこれを使われてはならないというのが私の出発点でございます。お答えになったかどうかわかりませんが、そういうことだと思います。
○松森参考人　漆原先生の悩みというのは我々の悩みだと思います。
　やはり、基本的には差し押さえ禁止財産以外は開示というのが表向きだと思います。しかし、それぞれ使う立場と使われる立場を考えますと、先ほど藤川先生が言った、やはり生存のために必要だ、最低限度、これは差し押さえ禁止財産だけでいいものかどうか。そのときに、先生が言わんとしているのは、刑法的に言えば緊急避難的な隠しというのは肯定されていいんじゃないかということ、あるいは肯定したら不公平じゃないかという悩みだと思うんですが、この点については、どういう立場で財産開示をしているのか、どのぐらいの財産なのか、やはりきちんと債権者が申し立てていない限りは裁判所も注意をするとか、きちんとする手続をつくらないといけないような気がします。
　やはり、これで国民がみんな、そんなんだったら庶民はお金を隠すも何もできないと思って自暴自棄になるのが一番怖いのではないかと思います。
○漆原委員　先ほども、この制度ができたらどうなるかという話がありましたが、どんなイメージをこの制度によってイメージするのかというふうな話がありました。私は、この制度をぱっと聞いて、これはサラ金業者に大きな武器を与えることになるんじゃないかなというふうに直観をしました。今でも簡易裁判所はサラ金業者の執行文の付与機関みたいになっているのが現実でございますけれども、今度は、この制度ができることによって、地方裁判所がある意味で過料の制裁つきで呼び出して、陳述を義務づけて、裁判官と債権者が一緒になって、債務者に対して、財産は何持っているんだ、白状しろということを迫る姿が目に浮かんでくるんですが、この制度をそういうふうな制度にしてはならぬなというふうに実は思っておるんです。
　先ほど藤川参考人から末野興産の話がありました。ああいうことを聞くと、何とかしなきゃいかぬなとも思うんですが、どっちが使われるか、どっちをイメージするかによって大変違ってくるんでしょうけれども、悩みが深いところでありまして、判決をもらっても執行できないんじゃ意味ありませんから、本当に必要なところにはきちっと対処できるような法律にしたい。しかし、また一方では、庶民が裁判所に呼ばれて、おどおどしながら、制裁の精神的、心理的圧迫を受けながら白状させられるという構図は何とか避けたいなというふうに実際思っております。この辺の線引きをどうするのか、これは非常に難しいんですが、松森先生、藤川先生、この辺、どんなふうにしたらいいとお考えでしょうか、お教えいただければありがたいと思います。
○松森参考人　先生が言われるように、善良でまじめな市民が追い込まれるようなことがないようにという場合、例えば債権額とかあるいはおよその住居とか、こういうことで、ある程度の目安ができればそういうことでチェックはできるのかなと思います。しかし、それが本当の財産隠しをするプロにかかったら、これはもう表から入るとなかなかできないからこういう開示命令手続というのをとられるんだと思います。
　したがいまして、例えばいろいろな見解としては、業者と一般市民と分けるのかどうかとか、こういう点も論議されても、なかなかそこの線引きが難しいんだろうと思います。だけれども、逆に言えば、困った庶民と困った庶民の闘いというのもあるわけですね。そういう場合に、金額でいくと今度はそのあたりが救えるかどうかというのがありますので、弁護士会としてもなかなかそこまで線引きが考えられていなくて、結局、もう少しイメージを膨らませて、それぞれについてもっと具体的に、事案に対処して、今先生が言われた事案とか、こういうのを具体的に討議していかなければきちんとした対応はできないのではないかと思います。
　裁判所が全部対応できるかというと、私立探偵じゃないわけですから、あるいは弁護士でも、そこまで調べているぐらいだったら詐害行為取消権が行使できるのではないかと思うので、このあたり、財産開示命令がどの程度機能するかという点については、やはりもう少し運用を見てからか、あるいは十分先に検討してからかにしなければということで、先生の御期待の基準とか、それはまだなかなか悩みの最中ということでお答えにしたいと思います。
○藤川参考人　お答えいたします。
　御指摘のとおり、どういう基準を設けるか、非常に難しいと思います。
　一番初めに上原先生がこれについて要件を述べておられました。債務名義をかなり限定しています判決であるとかそれに類するものであること、それからまた、初めに強制執行なりなんなりをして、それで満足を得られない場合であるとか、それから、知られている財産で満足が得られない、そういう要件をかなり絞り込まれていますので、これでもいいかと思いますけれども、私は、個人的にはこういうことを考えています。
　例えば交通事故の損害賠償、これなんかの場合に、やはり被害者救済の必要性というのは非常に高い。だから、保護されるべき債務者、債権者のそれぞれの地位といいますか、それを少しこの要件の中に盛り込めないかなということ。これは素人の考えなので、そんなことは法律は無理だよと言うかもしれませんけれども、そういうことを盛り込めないか。先ほど末野興産の悪質な財産隠しの話を申し上げましたけれども、そういうものを何とかこの中に、法律でだめだったら最高裁の規則なりなんなりで盛り込めないか、そういう工夫ももう一つできないかというふうに考えています。
○漆原委員　大変ありがとうございました。ここは本当に、私ども悩みながら審議を続けていくことになると思います。
　短期賃貸借についてお伺いします。
　これまでも執行妨害を対象にした法改正がなされてきて、最高裁も、十一年十一月二十四日の判決で、従来の判例を変更して、抵当権者が所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使できるというふうな、ある意味では画期的な判決を下しているわけなんですが、今回の短期賃貸借の廃止をしなければ執行妨害の弊害をなくすことができないのかどうか、あるいは、短期賃貸借というのは維持しながら別な方法でもできるではないかという二つの意見があろうと思いますが、上原参考人と松森参考人にこの点をお尋ねしたいと思います。
○上原参考人　確かに、御指摘のとおり、短期賃貸借について、それを残しても、例えば正常なものと異常なものとを分ければ対処できるのではないか、あるいは、既にそのような枠組みで例えば保全処分の運用がなされているのではないか、そういう有力な意見があるということは承知しております。ただ、立法でこの問題を解決しようという必要があるのは、やはりそのような、ある意味で一般条項的なものをさらに導入するということは、法律としては非常に難しい、また運用も難しい。
　確かに、保全処分で現在異常なものが排除されているというふうには見えますけれども、しかし、それはあくまで保全処分という形で、限定的な資料に基づいての判断で、まさに裁判所からいえば、非常にかたい、慎重な判断の上で、本当にこれは濫用だ、異常なものだというものだけを排除できている、こういうふうに思われるわけで、まさにそれによって、今現在、短期賃貸借で一応形として保護されているために、しかし、実質は濫用的なもので本来保護すべきではないというものをかなり放置しているのではないか。そういう認識がありまして、私としては、今回、この短期賃貸借の保護を撤廃するということはやむを得ない判断ではないか、そういうふうに思います。
○松森参考人　先ほどからお話ししていますとおり、結局のところ、正常な賃借人が保護されているかどうか、あるいは、現在の執行の場面で濫用的なものが保護されているかどうかという点の認識の差ではないかと思います。しかし、これまで何回も執行制度について先生方が改正の意見を出され、それが、平成十年、八年とか、こういうのが認められ、徐々ではありますが、執行はどんどん進んでいるような、決済がされているという状況があります。
　そしてさらに、正常と非正常についてどう考えるかということにつきましては、おおよそ弁護士会の方は正常だというものを認識しております。その点について、その方々の保護と、非正常者を排除して抵当権者を保護する、どちらがいいのかという選択だと思います。確率の問題だと思いますが、例えば上原委員では、非正常者が正常の形で残っている場面が多くて、それが非常に問題だということになりますが、先生の今の平成十一年の画期的な判決に基づきますと、これはある面では抵当権者に力を与えた、強力な武器を与えたわけです。
　ところが、これは逆に言えば、責任を持ってくれということのメッセージだと思います。というのは、抵当権を設定するからには、先ほど申したとおり、十分な調査、管理をして、そして、例えば執行の段階で、保全処分の段階でも、きちんとした資料を裁判所に出せれば、正常、非正常で争われるポイントは、もうここバブル以来、いろいろなポイントは金融機関等十分おわかりのはずですから、そのときのポイントをつく書面とか、写真とか現場の場面、ビデオとか、いろいろありますから、そういうものを御用意できるんではないか。そうして排除するのが本来であって、そうでないと、まともな正常者まで今回全部切ってしまうということになるわけです。
　そして、今回の同意による対抗力とか期間の保護とか、こういうものをつけ加えましても、これをつけ加えるということは、やはり短期賃借のよさを残したいということだと思います。しかし、大事な、今我々でもマンションに入っています、三カ月の敷金が返ってくるかこないか。これは、三カ月で猶予はありますよと言ったって、三カ月の賃料を、バブルのころでしたら皆さん御用意できると思いますが、今できるんだろうか。こういうトラブルをつくってまで、今短賃を廃止する必要があるのかということです。
　金融機関は、これだけ努力しましたよ、汗みどろ、夏、写真を撮りに行きます、現場を見に行きます、すぐ保全処分も出るような準備もできています、これをやっているんでしょうか。そうじゃなくて、まじめに働いている正常賃借人をこういう制度で、まさに地震競売で追い出していいのかどうかが、まさに弁護士会が危惧するところということです。
○山本委員長　山田正彦君。
○山田（正）委員　自由党の山田正彦です。
　上原先生にお聞きしたいんですが、例えば、短期賃借権の制度はなくなりますね。そうしますと、抵当権は、あらゆる物件に第一順位、第二、第三順位とついているわけですから、今度、その後の利用者がいつ借りていても追い出されてしまうということになると、不動産の利用、藤川先生が言っていましたが、不動産は所有から利用の時代だ、そういったものに著しく反してくるんではないか、いわゆる抵当物件そのものの価値も下がってくるんじゃないか、そんな気がするんですが、いかがですか。
○上原参考人　私は単なる法律学者ですので、そういう経済的なことについて必ずしもきちんとした知識を持ち合わせておりませんが、一つ言えることは、このような短期賃貸借が保護されないという新しい制度のもとでどういう取引が行われるかというのは、これまでの取引とは違ってくる面があるのではないか、こういうことが言えます。
　例えば、敷金の問題が先ほど来議論されておりますが、今後は、場合によって敷金が返ってこないという危険がかなり高くなる、こういうことでございます。では、その場合に、今までどおり賃借人側がかなり高額な敷金を何の保障もなしに支払うかといいますと、やはりそうはならなくなるのではないかと思います。
　もちろん、それは個々のケースで、賃貸人、賃借人側のそれぞれの力関係ということで決まる問題でありましょう。あるいは、先ほど来も問題になっております、仲介業者がどこまでそれを説明すべきか、こういう問題にもかかわることだと思いますが、私としては、このような新しい法秩序が形成されたならば、きちんとそれは説明し、納得した上で両者が契約をする。その場合には、当然、敷金の取り方、払い方も変わってくるのではないか、このように考えております。
　したがいまして、従来の敷金が保護されなくなるという話ではこの新しい法律案はないわけでありまして、従来の形の、既に過去において設定されている賃借権につきましては、現在と同じ保護がこれからも与えられるということでございますので、今後、新しい取引がどうなるかということで考えますと、私としては、このようなことで法律として割り切れば、それなりの法秩序あるいは取引が形成されていく、こういうふうに考えておりまして、こういうことになったら絶対に例えば賃借人が一方的な不利益を受ける、そういうことにはならないのではないか、そう考えております。
○山田（正）委員　明け渡し猶予期間が三カ月しかないわけですから、最近、競売も早くなって、半年ぐらいで競落されてすぐ出ていかなきゃいけない。そうなったとき、利用者としては、この短期賃借権がなくなったら、今おっしゃいました保証金の返還請求もどうなるか、大変難しい問題がある。
　ところが、実際に非正常型というのは、最高裁調査の二〇〇一年三月、これは藤川先生のペーパーですが、これによると一二％ということですね。ほとんど、九割近いものは正常型だったとする。それに対していわゆる利用を阻害するような、新しく賃貸借のやり方も変わるんじゃないかと上原先生がおっしゃいましたが、それほどのことをこの短期賃借制度を廃止してやらなきゃいけない、そうお思いですか。いかがでしょう。
○上原参考人　今、九割が正常だという御指摘でありますが、先ほどの私のお答えでも申し上げましたとおり、その統計というのは、やや別の見方ができるのではないかと思います。
　それは、あくまでも保全処分という手続において、裁判所がその心証として確実にといいますか、明らかに不正常だという判断ができたというのが十数％ということでありまして、私が先ほど申しましたように、本来不正常であって排除すべきもの、しかしそこまでの確信が得られないので正常というふうに扱って保全処分を出していない、そういうケースがかなりあるのではないかと私は考えております。
　いずれにしましても、短期賃貸借制度の廃止というのは、短期賃借権という制度があることによって、それを、それにかこつけて濫用する、執行妨害をする、そういう芽をやはり一つずつつぶしていくことが、抵当権という制度のきちんとした機能を確保し、あるいは競売手続をきちんと機能させるために必要である、こういう政策的な判断ではないかと思うわけでございます。
○山田（正）委員　非正常なものが例えば十数％より仮に多かったとしても、それについて、抵当権侵害とか詐害行為とか、いろいろな意味で、断行の保全処分、これもまた相手が不特定の場合でも断行の保全処分ができるようになれば、十分そういった悪質な場合の排除というのはできるんじゃないですか、先生。どうお考えですか。
○上原参考人　繰り返しになりますが、保全処分というのは、やはり極めて限られた資料に基づいて判断しなければならないという限界がどうしてもあるということで、それだけではやはり不十分なのではないか。あるいは、そういう保全処分あるいは個々のケースでの正常型、不正常というような判断を積み重ねていくというのは、一般の取引社会から見ましても、結果の予測可能性ということにおいてかなり問題があるのではないか、そういうふうに考えております。
○山田（正）委員　松森先生にお聞きしたいのですが、いわゆる新しく、短期賃借権が廃止されて、同意に基づく賃借権の対抗力の制度ですね、これで、抵当権者は普通に考えて同意しないと思うのですね、幾ら交渉しても。
　そういった場合に、藤川先生が御提案なさっていましたが、同意にかわる裁判所の許可、そういう制度の創設というのも必要なんじゃないかという気がいたしますが、先生はどうお考えでしょう。
○松森参考人　先ほど来先生のお話を伺っていて、上原先生に対する御質問は、十分理解ができる、そのとおりだということが多かったわけです。
　それで、今の御質問に対しましては、この抵当権者の同意というのが本当にされるような場合、それに対しては、普通の賃借人はそれに対応できて、会話、コミュニケーション、インフォームド・コンセントで、条件等についてちゃんと正しい判断ができるのかどうか。この点は非常に問題だと思います。そしてさらに、きちんとできるとしたら、抵当権者の方は超優良な適正な企業しか相手にしないのではないかという心配もあります。
　そこで、どういう制度がいいのかといいますと、結局、短期賃貸借をなくさなければ現在何も問題がないので、このようなまた制度をつくった場合、国民が本当に、今でさえ、短期賃貸借はわからないとか、抵当権と賃借権の関係はわかっておられないわけです。このあたりをさらにこういうものを屋上屋を重ねて理解して——もし本人が失敗したならば、これは追い出されるのはわかると思います。しかし、失敗するのは、賃借人は第三者なんですね、抵当権者対建物所有者の問題で、それにひっかかれて賃借人が保護されない。賃借人は建物の賃料をちゃんと払っているわけです。こういう人たちを保護できないという問題と、先ほどの同意の場合に、敷金や何かも、超優良企業だと敷金をいっぱい払えるかもしれません。一般の市民、国民は本当に抵当権者が同意するほど払えるのだろうかどうかという問題もあるかと思います。
○山田（正）委員　確かに短期賃借権がなければ新しい制度を創設する必要はないんだと思うのですが、どうやらこの法案は、閣法で、与党多数で通るんじゃないかと思っているのですが、そういった場合の……（発言する者あり）まだわからないですが、もしかそうなった場合、いわゆる短期賃借制度を廃止されて、保証金の返還請求、それをどうしたらいいのか。松森先生と藤川先生。