○参考人（宮澤節生君）　宮澤でございます。
　このたびは、法科大学院の命運を制する可能性を持つ重要法案の審議に際して参考人としてお招きいただき、誠に光栄に存じます。
　持ち時間が限られておりますので、まず用意した文章を読ませていただきまして、詳細につきましては後ほど御質問をいただきたいと存じます。
　また、お手元に若干の資料をお配りしましたので、お時間がおありの際にでも御参照いただけましたら幸いに存じます。
　ところで、私は、日本で法学部を出て法学博士号を取り、アメリカで社会学のＰｈＤを取った法社会学者であります。研究テーマは司法制度全般をカバーしておりまして、最近では司法制度改革専門誌であります「月刊司法改革」や「カウサ」といった雑誌の編集、執筆に携わっております。ごく最近では、ここ十年間ほどのアメリカにおけるロースクール改革のバイブルとなりましたいわゆるマクレイト・レポートの翻訳を出版しております。
　教育経験といたしましては、北海道大学法学部助教授を四年間、神戸大学法学部教授を十七年間務めた後、二〇〇〇年十月から早稲田大学法学部教授として現在に至っております。その傍ら、一九九五年以来、ハーバード・ロースクールその他アメリカ、カナダの七つのロースクールで合計九回、客員教授として教壇に立っております。
　このような研究関心と教育経験を持つ私にとりまして、我が国司法制度を根本的に改革するために、大学院レベルにプロフェッショナルスクールとして法科大学院を設置することは長年の夢でありました。したがって、二〇〇一年六月十二日に司法制度改革審議会、司法審意見書が法科大学院を中核とするプロセスとしての法曹養成制度を提唱されたことは、正に我が意を得た思いがいたしました。その後、関係各位の御努力によって、二〇〇四年四月、法科大学院の設置が確定し、各大学が本年六月末の設置申請を目指して一斉に準備を進める状態となったことは心からうれしく存じております。
　私自身は、早稲田大学法科大学院設置準備委員会のメンバーとして早稲田大学における企画立案に携わってまいりましたし、このたびは、さいたま市の学校法人佐藤栄学園が第二東京弁護士会と提携して設置を目指している大宮法科大学院大学の副学長を委嘱されまして、早稲田大学に辞表を提出し、今年の九月からは大宮法科大学院大学の設置に取り組むことになっております。そのような立場の私にとりまして、今回の審議はひとしお思いが深いものがあるのであります。
　そこで、本日のテーマであります、法科大学院への裁判官及び検察官その他の一般職の国家公務員の派遣に関する法律案、いわゆる派遣法が、あるべき法科大学院の設置にとって必要不可欠なものであるかという論点に進んでいきたいと思います。
　なお、言うまでもなく、これから述べさせていただく意見は私個人のものでありまして、早稲田大学や佐藤栄学園の見解ではないことをお断りしたいと存じます。
　それでは、派遣法の基本構造はどうなっているでしょうか。簡単に要約すれば次のように言うことができます。
　一、派遣要請を行う法科大学院側に人選の自由はない。人選は派遣元が行う。二、そのような制約を受けながら派遣要請をしても派遣される保証はない。三、派遣中も派遣元の身分、つまり判検事等としての身分を失うことはなく、必要に応じて一定限度の給与差額を補てんしてもらうことができる。四、派遣の形としては、法科大学院側の意思決定に深く関与することがないパートタイム型のほかに、教授会の一員として意思決定に深く関与することができるフルタイム型も含まれている。このように整理して誤りはないと思われます。
　このような派遣法について、単に実務家教員を獲得する便宜の問題にすぎないかのように論ずる傾向がありますが、私はそのようには考えておりません。パートタイム型はともかく、フルタイム型は大学の一機関として法科大学院を設立することの意義を根本的に破壊する危険性を持ったものであると考えております。
　私が結論として申し上げたいのは以下の四点であります。
　一、法科大学院が派遣対象者を特定せずに、現在の身分を維持したままの派遣要請を行うという方式においては、フルタイム形式を廃止し、パートタイム形式のみにとどめること。二、パートタイム形式においても、中心は、法科大学院と法科大学院教育に意欲を持つ判検事その他公務員の間の自主交渉とすべきであること。そして、今必要とされている法制度は、自らの意思で法科大学院教育に携わる意欲を持つ判検事その他公務員に対してその意欲を発揮するチャンスを与えることを主眼とすべきであって、中央集権的な選別を行うべきではないこと。三、フルタイム教員の場合には、教員在職中、判検事、一般公務員等としての身分を失い、完全に法科大学院に雇用されるものとすること。四、設置審査においてはもちろん、第三者評価においても現職判検事、一般公務員が教員に加わっていないことを理由として不利益な評価を行わないこと。
　以下、これらの結論の理由を述べたいと思います。
　議論の第一の前提は、設置基準における実務家教員の意味であります。設置基準は、専攻分野における実務の経験を有し、かつ高度の実務の能力を有する者と規定しているだけでありまして、その具体化である告示も五年以上の実務の経験としているだけであります。つまり、現職であることを要求しているわけではありません。どのような実務家教員を採用するかは各法科大学院の教育理念やカリキュラムに応じて決まることでありまして、現に採用された実務経験者が適切な教育を行っているかどうかは、実態に基づく第三者評価によって事後的に判定すれば足りることであります。
　確かに、法科大学院の教育と司法試験等との連携等に関する法律、連携法は、第三条第三項において、国は法科大学院における法曹である教員の確保のための施策を講ずると規定しております。しかし、連携法は同時に、第三条第四項において、極めて適切にも、「国は、法科大学院における教育に関する施策を策定し、及びこれを実施するに当たっては、大学における教育の特性に配慮しなければならない。」とも規定しております。ところが、今般の派遣法は、大学における教育の特性の最たるもの、つまり大学の自治を破壊するのであります。
　大学の一機関である大学院として法科大学院を設置するということは、取りも直さず、法科大学院においても大学の自治が保障されなければならないということであります。この点について、昭和三十八年、一九六三年五月二十二日のポポロ事件大法廷判決は次のように言っております。「大学における学問の自由を保障するために、伝統的に大学の自治が認められている。この自治は、とくに大学の教授その他の研究者の人事に関して認められ、大学の学長、教授その他の研究者が大学の自主的判断に基づいて選任される。」と述べております。派遣法立案者はこの判例を知らないようであります。実務家教員を必要とする法科大学院に対して、大学の自治の根幹である教員人事権の放棄を要求しているからであります。
　現在、現職判検事が中央集権的人事によって教員派遣されている機関は、言うまでもなく司法研修所であります。我が国英米法学の最高権威であられた故田中英夫東大教授は、その名著「ハーヴァード・ロースクール」において、司法研修所には、大学に見られるような自律的教授団というものがない。司法研修所教官は、最高裁判所によって任免され、大学教授のような身分保障はない。このことは、司法研修所での修習を、大学での教育に比して現行制度、現行法に対する批判的精神のより乏しいものにするおそれを伴うと警告して、大学にプロフェッショナルスクールとしての法学教育機関を設置する意義を示唆されたのであります。
　派遣法は、運用次第によっては、故田中教授が警告した司法研修所教官の問題点を司法研修所から大学に拡大する結果をもたらすものであります。このような私の批判に対しては、派遣を要請するかどうかは各法科大学院の自由であるし、派遣要請をしなかったからといって設置認可や第三者評価において不利益に扱われることはないという反論が容易に予想されます。
　確かに、制度の建前はそうであります。しかしながら、実際には、多くの法科大学院関係者が、派遣要請をしなければ、また現職判検事を教員に採用していなければ、何らかの不利益があるのではないかと考え、カリキュラム上は本来不必要であるにもかかわらず派遣要請を行わざるを得ないと感じていることは明らかであります。
　このような悩みを伝えてくる他大学の教員は多いのであります。それに対して、私が、無理に派遣要請することはないではないかというふうに言いますと、そのように言い切ってしまいたいところですが、本学のポジションはそんなに良くないのでいろいろと気を遣うことになると思いますと、このような答えが返ってくるのであります。これが現場の声なき声であります。
　派遣教員が自分たちの教育内容や教育方法を共有する存在にはなり得ないのではないかということに悩んでいるわけで、本来不必要であるにもかかわらず、後難を恐れて派遣申請を行おうとしているのであります。これまで批判の声を上げた学者グループが、司法改革フォーラムとそのメンバーである安念潤司教授しか見当たらないという事実は、制度への歓迎を意味するものではなく、じっと息を潜めているにすぎないと理解すべきであります。
　また、去る三月二十七日の法科大学院協会準備会総会において、派遣要請を受理したからといって実際に派遣できるとは限らないと明確に述べられております。これは、取りも直さず、派遣側が法科大学院の生殺与奪の権力を持つことにほかならないものであります。
　ここで指摘させていただきたいのは、派遣法のような制度がなくても、これまでにも判検事を辞職、退職して大学の通常の給与で大学教授になられた判検事、とりわけ裁判官は相当数に上るということであります。例えば、早稲田大学にはそのような方は複数おられます。したがって、自主的に大学教員になろうとする方こそ望ましいのでありまして、そのような人材の発掘は各法科大学院が直接判検事と交渉する自由を認めさえすればそれほど困難なことではないのであります。
　それに対して、本人の同意を要件とするとはいえ、基本的に職務命令で、しかも一定の収入を保証されなければ法科大学院教員になる意思はないなどという方は、むしろ法科大学院には適していないというふうに私は考えます。
　また、地方大学、中小大学にとっては派遣法が不可欠であるという反論もあり得ます。しかし、本当にそうでしょうか。設置基準で要求される専任教員の最低数は十二名であります。これで入学定員六十名の法科大学院を作ることができます。十二名の法学者がいない法学部などはあり得ません。
　問題は、法学部を残すのではなく、法科大学院に全力を集中するという高度の見識を持っているかどうかであります。しかも、そのうち三割、つまり四名の実務家教員がいればよいのであります。現職にこだわりさえしなければ、全国から人材を集めることは困難ではありません。つまり、法科大学院設置者に高度の見識があり、しかも現職判検事が不可欠であるという思い込みさえなければ、地方大学や中小大学においても教員人事は可能なのであります。
　以上の理由から、私は、既に述べた四点の結論を提起させていただいたのであります。簡単に言いますと、この法案は相当の修正を要するというのが私の立場であります。
　諸先生方の御賢察を心から祈念いたしまして、貴重な機会をお与えいただいたことに対して心からお礼申し上げたいと思います。
　どうもありがとうございました。