○参考人（戸松秀典君）　御紹介にあずかりました、私、学習院大学で憲法の講義を担当しております戸松でございます。参考人としてお呼びいただき、大変光栄に思っています。
　それでは、早速でありますけれども、私には、事務局からの依頼によりますと、当審査会では基本的人権についての検討に入るということで、まず総論的、全体にわたった話をするようにというふうに求められております。また、私がアメリカ憲法の研究をしている関係で、できたらアメリカの人権保障との関係にも触れてほしいという、こういう要望でございました。それらを含めまして、三十分ほどまずお話しさせていただきたいと思います。お手元のレジュメに大体沿ってお話ししていきたいと思っております。
　まず、全体の人権保障ということの私の考えている見方なのでございますけれども、人権保障の規定、条文というのは、どこの国の憲法の規定も大体同じことなんですけれども、そんなに詳細に、個別具体的に決まっているわけではないわけです。その一般的、抽象的に書かれていることだけを見て人権保障の在り方等が分かるわけではない、むしろ、その下で生じている実態を見て、実態との関係で議論しなくちゃいけないんじゃないかというふうに思われます。そういうことで、そのような観点から本日もお話しするという、そういうつもりでございます。
　それから、もう一つは、憲法秩序の形成ということをそこに記しておりますけれども、これはもう一つ、私の考察視点、考察姿勢というふうに言っていいかと思いますが、そういうものであるわけです。司法権の担い手である裁判所の判断を通して人権保障が実際に具体的に実現していくんだと、そういうことによって憲法秩序が形成されるという、こういうこと、これが重要な視点となるべきじゃないかということであります。
　ここには、もちろん立法とか行政の政治部門の作用がかかわっておりまして、それを無視するわけでありませんけれども、司法権による具体的実現ということが憲法という法というものを具体化し秩序立てていくんだという、こういうことでございます。
　そこで、まず人権保障の展開といいますか概観ということをしたいと思っております。ちょっと私、声が小さいから失礼しているかもしれません。
　まず、人権保障につきましては、今実態を見ろというふうに言いましたけれども、その発展過程というものが重要であるというふうに思われます。裁判を通して人権保障が実現されるということに注目するということになりますと、人権保障の発展過程というのは通常よく言われる憲法訴訟とか憲法裁判の展開過程と軌を一にしたものであるということが言えます。
　私もそのレジュメの一番下に番号を振って書いてある参考文献を触れながらお話ししたいと思いますけれども、二の「憲法訴訟」というこの本の中で、憲法訴訟の展開、発展過程を論述しております。該当ページがそれなんですけれども、そこではとりあえず萌芽期、成長期、成熟期などとよくやる分類をいたしまして、人権保障もこのような経過をたどってきていて、現在は成長期を経て成熟期に入り掛けているんじゃないかという、こういうような分析をしているわけです。
　ここには、日本の人権保障の発展過程を見ますと、アメリカの裁判法理の影響、ここでは裁判法理ということを言っていますのは、初めのところで言いましたように、司法を通した人権保障ということが重要だというそのこととの関係でございますが、アメリカの裁判法理が萌芽期、成長期、特に成長期辺りから盛んに影響を及ぼしているということは言えるかと思います。
　ただ、影響を及ぼしているというふうに言っても単純ではなくて、その文献の一のところで全体を見回した論述を展開したわけですけれども、簡単に言えば日本化ということがなせる、アメリカの法理を形としては取り入れておりますけれども、日本に合ったように、あるいはある場面では一見取り入れているようだけれども頑固に日本的な様相のものに変わっているという、そういうことが言えるかと思います。
　このことは、考えてみれば当たり前のことかもしれないわけです。人権保障というのは、その国の歴史的な伝統とか社会慣習とか、国民社会の人々の意識とか、そういうものなどに強くかかわるものでありますから、外国の影響によって直ちに日本的なものが変化してアメリカ的なものになるなんてことはなくて、日本的なものの発展、成長の過程に何かの刺激が与えられたり、作用が及ぼされているというふうに見ればいいんじゃないかと思います。
　そういうわけで、詳細な論述は避けますけれども、一の文献などを見ていただければよろしいんですけれども、いろいろ試みて、学説上もアメリカの法理を盛んに裁判の中に取り入れるように説いても、裁判の結果を見て分析してみますと日本的なものに変わってきているというふうに言えるんじゃないかと思います。
　ただ、そういう観察をした上で全体として見ますと、日本国憲法のこの五十年余の人権保障の経過は独自な、ある程度積極的な、分野によっていろいろな異なりがありますけれども、発展を示してきているんじゃないかということが言えます。
　その発展性、その国の独自性などということにつきましては、例えば三の文献で私はアメリカの平等原則の様相を分析研究いたしまして、更に日本の平等原則についての分析にも比較研究しながらやったのが三の文献ですけれども、そこで示しておりますように、その国の独自の発展の経緯ということに特に注目する必要があるだろうと。アメリカはアメリカの平等原則の展開をしているんだという、こういうことが言えるんじゃないかと思います。その点が、その三の文献の九ページから二十四ページをごらんいただきたいということで指定したのはそういう意味でございます。アメリカの平等原則の展開を見ますと、それは決して日本と同じではあり得ないし、そのまま日本に導入できるものではないということが言えるんじゃないかということが言えます。
　ただ、そうかといいましても、現在では諸国で展開されている人権保障の実態がお互いに影響し合っているということも見逃せないんではないかというふうに言えます。そのことがレジュメの一の三番目のところに指摘しております国際間での人権保障実現の動向ということです。これについても注目する必要があるんじゃないかということです。このことは日本国憲法制定時に比べまして、現在では非常に大きな違いを見せている点ではないかということが言えます。この国際間の人権保障の実現の動向ということを無視して、人権保障のことは考えられないんではないかというふうに思っているわけです。
　私がここで言うまでもなく、国際人権規約というものは存在し、この国会でも承認され、加入しておりますし、さらに女子差別撤廃条約、人種差別撤廃条約など日本が加入している条約、これらは国際的な人権保障の動向を示すものでありますが、ただそれだけではなくて、人権侵害に対する国際的な関心の傾向あるいは国際的世論というものの動向というのが大変影響し合っているということが言えるんじゃないかというふうに思います。
　非常に大ざっぱでありますが、人権保障の展開、概観をそのようにした上で、人権保障の特徴としてどんなことがあるのか、さらにどういう課題がここでは見られるのかということに少し触れてみたいかと思います。
　まず、日本の方を見ますと、この五十年余の間に非常に発展した領域と、そうではなくて、それほどの発展が見られず、むしろ学説上はあるいは裁判の動向を見ますと発展が特に求められる領域などというのに二分できるんじゃないかというふうに思われます。
　よく発展した領域というのは、平等原則、憲法十四条の法の下の平等の原則についてであるかと思います。これは性差別の問題だけではなくて、議員定数不均衡の問題で投票価値の平等ということもありますし、それだけではなくて、様々な社会での差別についての問題意識が浸透して、裁判で争われ違憲の判断が出ればいいというわけではないというのが私の考え方、それは二の「憲法訴訟」で書いていることですけれども、合憲の結論が出ても、そこでよく議論が尽くされていて法理が発展しているということが重要ですけれども、そういう面からいいますと、人権保障の発展過程で平等原則というのは非常によく発展しているということが言えます。この点は、別に日本だけではなくて世界的な動向と軌を一にしているんじゃないかということも言えます。
　次は、経済活動の自由の領域、財産保障とか営業規制に対する保障などというのは、これは日本的な特徴かと思いますけれども、裁判所も積極的に立ち入った判断をしていて、よく展開している領域じゃないかというふうに思われます。
　それから、これは比較的近年の傾向でございますが、憲法二十条及び八十九条の政教分離原則についての展開であります。これは訴訟提起の仕方も地方自治法の規定の住民訴訟のやり方がありますので、それを利用して多くの訴訟が提起され、裁判所がこれに対応し、愛媛玉ぐし料訴訟では最高裁が違憲の判断を出すというふうになっておりますので、これは非常に発展している領域であるというふうに思われます。
　この点は、社会において信教の自由、政教分離原則についての意識が浸透してきているからだということも言えますし、それから諸外国での動向も影響、特にアメリカの影響もその面ではあるというふうに言えます。影響はあると言うんですけれども、前の話に戻りますと、裁判法理なるものは、アメリカのものをそのまま使っているわけじゃなくて日本化がなされているという、そういう特徴も見られるわけです。
　次に、一層の発展が求められる領域ということでは、精神的自由の中でも特に表現の自由の領域というのは、どういうわけか日本の社会ではそれほどこの五十余年の間、発展したとは言えないんじゃないかということが言えます。これは法律等の規制がそんなになされていないからだということも言えますし、アメリカのように、州の段階での各法律、条例等の規定が乱暴であって、そのために違憲の判断が出しやすいのと比べて、日本は周到な法令の制定がなされているからということが言えますけれども、それを差し引いてもいろいろ議論があり、また、十分裁判法理上も展開していないところじゃないかというふうに思われます。刑事手続上の人権につきましても同じようなことが指摘できるんじゃないかと思います。
　これは、もうその国その国による犯罪等の実情、そういうものが影響しておりますので、手続上の議論としては、アメリカの影響がかなりあるかのように見えますけれども、実際上はそれほどアメリカの理論そのままは生かされてはいない領域だと。見方にこれはよりますけれども、もっと裁判所が踏み込んだ救済の手続をすべきではないかという、こういう議論もあるところで、もっと発展が求められているところであるというふうに思われます。
　このように、非常にこれも大ざっぱに見ましてどういう課題があるかということでありますが、これについては最初に申し上げました司法過程と政治部門との関係、特に司法過程を中心にした観察をした上でのことでありますけれども、裁判所の判断が政治の場面でもう少し生かされるべきであると。つまり、立法府による対応ということが求められるのではないかということが言えます。裁判所の判断が立法過程で十分対応されるという、そういう環境であると裁判所も積極的な判断ができるんだけれども、立法部門が対応できないような状況では裁判所が消極的な判断にとどまるということにならざるを得ないんじゃないかということです。そして、全体に見ますと、社会の変化への対応ということが望まれているんだけれども、それが十分ではないんじゃないかということが観察し得るわけです。
　そこでの裁判法理上の問題としまして、裁判所が積極的な対応が得られないためにどうしているかということですけれども、これは裁判法理で言いますと立法裁量論という、そういうふうに私が名付けている、私が名付けているというよりも、裁判所がそういう判断をしているところをとらえて言っているわけですが、それをまとめた論文集としまして四のものがございますが、アメリカと比べますと、最高裁を始めとする日本の裁判所は、立法府の政策判断を尊重して立ち入った、裁判所独自の立ち入った判断を控える傾向にあると。この点が先ほど言いました表現の自由のような精神的自由の領域でもなされる、ここに課題があるんじゃないかというふうに思われるわけです。
　これをどう克服するかということですけれども、その克服については、独り裁判所のみではなくて、政治部門が先ほど言った対応の姿勢を取ることが必要ではないかという、そういうことでございます。
　単純に言って、そういうふうに言いますと、立法府は対応していないかというふうに簡単に性格付けちゃうように受け取られるのも私も本意ではなくて、詳細に見れば、積極的に対応する分野と、それから立法府の裁量に全くゆだねている領域とそうじゃない領域というのが人権の各領域とかあるいは立法の性格等についてございます。
　経済活動の自由の領域につきましては、立法裁量論を前提として取りながらも、比較的裁判所は立ち入った判断をしている領域ではないかというふうに思います。最も立ち入った判断をして立法裁量論が排される傾向があるのが平等原則の領域で、その展開を見ると人権保障の在り方についての一つのヒントが得られるんじゃないかというふうに思われるわけです。
　もちろん、社会福祉にかかわる人権とか、それから租税法にかかわる人権、そういう領域については立法府の裁量を尊重せざるを得ない。これは、裁判所が立ち入って判断するよりも、政治過程の政策的判断に任せた方が良いというふうに思われる領域でありまして、そういうふうに分析しますと、一律に立法裁量論を克服すればいいというわけではなくて、人権保障の領域ごとに検討の必要があるということじゃないかと思います。
　これに加えて、国際的動向ということを先ほど言いましたけれども、国際的動向への対応ということが必要かと思います。特に外国人に対する人権の保障というのは現在の大変重要な課題になっておりまして、外国人ということで人権保障の在り方を日本国民と変えていいのかというと、そう単純ではなくなっているわけです。その人権保障の内容ごとに対応しなければいけない。選挙権などというものとそうじゃないものとの区別などということも、一つの重要な課題であろうというふうに思われるわけであります。
　今後、人権保障は、ではどういう展望がなされるかという、将来に向けてのことでありますけれども、一つは、先ほども触れていることに関係いたしますけれども、社会の変化への対応をする必要があると。これはどういうふうにしてやるのかということですが、社会の変化への対応というのは、一つは、人権保障の規定をもっと現在の状況に合わせて盛り込めばいいではないかという、こういう考え方も学説上もなくはないわけです。要するに、人権保障規定の憲法改正によって対応すればいいということで、よく取り上げられているのは、例えば環境権という権利でございますが、これを憲法にうたえばいい、うたうことによって環境保全ということが促進されるという考え方、あるいは現代社会の状況として、個人情報ないしプライバシーの侵害ということが非常に顕著であるから、だからこれを、プライバシーの保護、プライバシー権の保障ということを憲法にうたえばよいという、こういう考え方がありますけれども、私はこれについてはどうもそれほど魅力的な考えではないというふうに思われます。
　これは、そもそも最初に申し上げましたように、人権保障規定というのを一般的、抽象的な言葉で語るわけで、そこに何かの価値が盛り込まれているといっても、そこで一義的な価値が定まるわけではなくて、憲法に盛り込まれたところは立法によって具体化し、実現していかなくちゃいけない、さらに、司法過程によって個別具体化をする必要があるということであります。ですから、現在の日本国憲法の条文の規定によって何らかの人権の解釈が可能であるならば、憲法の改正をしなくても、その下に更に立法をして具体化すればいいではないかという、こういうことです。
　もちろん、これに対する反対の考え方がありますけれども、例えば環境権について、環境権の保障を憲法にうたうと環境保全が一気に促進されるなんということはだれも期待できないわけで、むしろ環境権を十三条なり二十五条なりそういうところから読み取って、憲法上の権利であるけれども、それを実現するためには環境保全にかかわる様々な立法をしなくてはいけなくて、その立法の下に具体的な施策がなされれば、それで環境権なる人権が具体的に保障が実現されるということになるんじゃないかという、こういうわけであります。
　諸国には環境権をうたった国がありますけれども、その下でどんな立法がなされているかということを見ない限りは、環境権の保障ということについての実態が分からないんじゃないかということは言えます。
　プライバシー権についても同様でございまして、もうじき制定され、実現されようとしています個人情報保護法の制定がなされ、そして制度化がなされて、その運用がなされる過程でプライバシーの権利というのが実際に具体的に保障されるわけですから、現在のように憲法十三条の生命、自由、幸福追求に対する権利という、この規定からプライバシーの権利を読み取れば読み取ることができるというふうに裁判法理上はなっておりますので、その下で十分じゃないか、むしろ立法による具体化、制度化ということが重要ではないかという、そういうふうに思われます。
　こういうわけで、人権保障につきましては、憲法の規定はとにかくあるとして、その下でどういう立法がなされて、どういう憲法秩序が形成されるかということが重要ではないかというふうに、私はいろいろ研究した過程で思っているわけであります。
　既に昨年度から制度化が具体化し、実施に移されておりますあの情報公開制度も正にそういうものでございまして、学説によれば、知る権利というのは憲法上の人権だというふうに言って、何条から読み取れるということを言っておりますけれども、それで知る権利の具体的実現がすぐなされるわけではなくて、今一年ほどたっております情報公開制度が運用されていく過程でこの知る権利というのが具体化され実現されていくということです。ですから、憲法上の根拠をどこに求めるかというのは解釈、技術上の問題にすぎなくて、知る権利の実態というのは、情報公開制度を含めて見ることによって把握できるんじゃないかというふうに思われるわけです。
　ほかに、これは言い出せばずっと全部そういうことの説明が成り立つわけですけれども、福祉給付権、生存権についても同様であるかと思います。
　生存権などは、特に二十五条の条文を幾らにらんでも具体的な内容は出てこないんではないかという気がいたします。もちろん、人によっては憲法二十五条は具体的な権利だと言う人がありますけれども、それはその人の思いを、希望、願いを込めて言っているだけで、憲法秩序上それが保障されるわけではなくて、二十五条の一般抽象的な言葉から様々な福祉立法がなされて、そしてそれが行政上実施されて、その過程で問題があれば裁判で争われ、そしてその裁判の過程で是正が求められて立法府に投げ返されて、立法府がその問題点については修正なり改正して対応して二十五条の権利が一層具体化し発展すると、こういうふうになっていくんじゃないかというふうに思われます。
　同じようなことを繰り返しませんが、女性差別の問題についてもそうであろうというふうに思われます。
　こういうわけで、私の目から見ますと憲法訴訟とか憲法裁判の機能が大変重要でありまして、それとの関係で政治部門が対応していくことによって人権保障が実現されていくんじゃないかと。この間では相互の関係が重要でありまして、決して司法が独自に独り歩きし先導しても社会の変化が得られるわけではないわけで、どちらかといえば司法というのは、立法府、政治過程で政策決定なされたところに後追いの形で憲法の名においてチェックしていくという、こういう過程、形がなされるんではないかというふうに思われるわけです。
　こんなわけで、人権保障の実効化、効果を十分発揮するということにつきましては、繰り返しになりますけれども、政治過程と司法過程との連携、政治部門と司法部門の相互関係ということを経てなされるんではないかというふうにとらえるわけです。
　こういうわけで、積極的な社会の変化に対応した立法が求められますけれども、立法されればそれでよいわけではなくて、それが社会に適用されて、様々な形で訴訟が提起されて、その訴訟が提起されますと極めて個別具体的な争点というのが明らかになりますから、それに対して裁判所が判断を下し、それが立法府なり行政府なり政治過程に投げ掛けられて、そこでまた再検討されるという、こういう過程がダイナミックに展開されることが必要じゃないかというふうに思われます。そこがダイナミックな展開が見られないと、人権保障が停滞しているとか様々な問題が指摘されることになるんじゃないかというふうに思われるわけです。
　そういうような考えを最後にレジュメのところに、番号振っていないものですけれども、昨年の一般向けの講演でやったところを雑誌に載っけておりますので、そのようなことを述べたのがそこの最後の規定でありまして、憲法価値の具体的実現ということを言いましたが、憲法はもちろん皆さん御承知のように様々な価値が込められているわけですが、その価値というのは一義的ではなくて、それを具体的に実現するというのは、今申し上げたような経過をたどってなされるべきであろうと、人権保障については特にそういう面が必要ではないかというふうに思われるわけです。
　およそ与えられました時間が過ぎたと思いますので、これで取りあえず説明とさせていただきます。よろしく。