○平野参考人　本日お招きをいただきましたことを大変光栄に存じます。
　私は、中山先生ほかが御提出なさいました法案に賛成の意見を持っておりますが、時間もございますので、三つの点に絞って意見を述べさせていただきたいと思います。一つは、なぜ脳死は死であるか、二つ目は、脳死を死と認めないで臓器移植をすることが可能であるか、第三は、提供者が書面で意思を表示した場合に限るということは適当であるかという点でございます。
　第一に、脳死を死と認めますのは、臓器移植を可能にするためにいわば便宜的に認めるものではなくて、最近の医療技術の発展に伴って、従来の心臓死という概念が維持できなくなったもので、死とは何かということをもう一遍考え直しました結果、やはり脳死を死とするのが適当であるという結論に多くの国の学者が到達しているんだと私は理解しております。
　では、どういう点で心臓死が維持できないかと申しますと、一つは不可逆性でございます。ドイツの教科書などには皆、死とは脳死であると書いてございますが、その説明に、心臓死を死とすると、一度死んで死亡の宣告をした後でまた人工呼吸器で生き返らせるということができる、すると概念的には一度死んだ者がまた生き返るということを認めなければいけなくなる、それが不合理だというようなことを言っております。これは多少ドイツ学者的な理屈に走る傾向もありますけれども、要するに心臓の停止は不可逆であるという点について非常に不確か。これに対して脳はあくまで不可逆であるという点です。
　第二は、代替性、すなわち人工心臓ができることによりまして心臓は人工心臓で動かすことができるけれども、脳はこれに代替するものがないという点でございます。
　それから第三は、いわゆる生命の源、生命を統合するものは何かという点で、これまで心臓がいわば生命の源であると考えられていたのが、実は心臓はポンプにすぎないのであって、その背後にある脳がこれを動かしているんだという考え方であります。
　死というのはプロセスでございまして、ある幅を持っているということは否定できないと思いますけれども、どうしても私どもはそのプロセスの中からある点を選ばなければいけない、社会生活上もそうでございますが、特に法律上はどこかの点をとって死という定義をせざるを得ない状況でございます。その点としては、現在のところはやはり脳死というのが一番適当であるというふうに考えられるわけでございます。
　しかし、こういう選択の余地のある問題でございますから、これに対しては、やはり国民がこれを受容をするということが必要だと思われます。しばしば合意という言葉が使われますが、合意といいますと、何でも合意さえすればいいようにも聞こえますので、医学的な基礎を前提としてこれを受容するかどうかということが問題だと思われます。
　その際に、どういう状況になったら国民が受容したと言えるか、これは大変難しい問題でございます。
　脳死臨調でアメリカに視察に参りましたときに、アメリカではもう七〇年代から法律で脳死ということを認めておりますけれども、八〇年過ぎに世論調査をいたしましたら、脳死に賛成は五一％であり、反対は二五％であり、どっちとも言えないのが二四％だということでございました。私が、やはり脳死を死と認めるには九〇％ぐらい認めなければいけないのじゃないかと申しましたら、いや、そんなことになったらアメリカはアメリカじゃなくなる、アメリカというのはそういう意見が分かれているというところがアメリカなのであって、九〇％も賛成するようになったら、それは思想統制が行われているという疑いがむしろ生ずるんだという答えでございました。
　イザヤ・ベンダサンという名前で書かれました本の中にも、日本ではどうも全員一致の神話というのがあって、正しいものは全員が一致する、全員一致したものが正しいという理解があるけれども、ユダヤ人は、むしろ全員一致というのは怪しい、むしろ少数意見があるということが全く健全な状態なんだということを言っております。
　ですから、今回も少数意見が出されましたことは大変これはとうといことでございまして、私も非常に敬意を表する次第でございますが、しかし全体として見ますと、最近の、例えば東京新聞の世論調査でも、六六％が脳死に賛成である、二五％が反対であるという状況だそうで、こういう少数、多数の場合はやはり国民がこれを受容していると考えても差し支えないのではなかろうかと考えるわけでございます。
　しかし、もちろん少数者に対する配慮というものも必要でございます。実際に脳死が起こりますのは自動車事故の場合でございまして、元気な息子を送り出した母親が数時間後には病院で脳死をした息子に対面するということになるわけで、これをすぐに認めろということは無理でございます。アメリカでは、大体第一次のテストから二十四時間置いてテストをするということにしておりますけれども、聞きましたところでは、全体の三分の二くらいの人は二十四時間たてば納得してくれる、しかしそれでも三分の一の人は納得しないので、そういう人については納得するまで人工呼吸器を動かすんだ、場合によっては一週間、二週間と動かすこともあるし、その費用は病院で負担しているんだという、少数者に対する配慮ということは当然必要になってくるであろうと思われます。
　それから第二点の、脳死を死と認めなくても移植できるかという点でございますが、確かに、石川さんおっしゃられましたように、刑法学者の中にもその場合は違法性を阻却するという見解の人もございますけれども、どうも緊急避難の規定を見ましても、あるいは安楽死の定義に当てはめても、あるいは尊厳死の定義に当てはめましても、あるいは医療行為一般という点について検討しましても、違法阻却を認めることは難しいようでございます。何といっても、生命を奪う、たとえ脳死状態であってもやはり生命を奪うことで、我が国では同意殺は犯罪だとしておりますので、それを違法でないと言うことはかなり難しいように思います。
　そこで、例えば、私の弟子でない、京都におられました中山教授なども、違法性が減少することは認めるけれども違法性がなくなると言うことはできないんだ、もし処罰しないとすれば責任阻却である、もうやってしまった後で、余りにこれを処罰するのはかわいそうだという場合は処罰しないこともあるけれども、前もってこういうことをやっていいということは言えないんだとおっしゃっているわけでございます。
　日本弁護士会のお考えも私の理解ではそうでございまして、脳死臨調の中間答申を出しました後で弁護士連合会の意見が出まして、その御説明のために見えたのでございますが、私が、事後にやってしまったときは処罰しない、しかし事前的にやっていいですかと聞かれたら、いや、やってはいけませんよという答えをする趣旨なんではなかろうかと思うのですがいかがでしようという御質問をいたしましたら、先生のおっしゃるとおりでございますと。基本的にはやはり現状で脳死からの臓器移植は許されない、しかし事後的にそれをすべて処罰すべきかといえば、一定の条件を備えた場合は処罰されない場合もあり得るというのが弁護士連合会の意見であるということをおっしゃっております。
　したがいまして、私の感じでは、弁護士連合会の意見と石川さんの意見は食い違っているというふうに理解するわけでございます。これは記録にちゃんと残っておりますので。
　それから、最後に、脳死臨調では、本人の意思をできるだけ尊重しなければならないということにいたしました。
　これは、意思に反してはいけないというのは当然でございますが、もし文書だけに限ると、現在ではまだ文書にする機会が十分ございませんから、どうしても意思があるにもかかわらずその意思が実現できないということになってしまうおそれがある。そこで、最初は、親族がそんたくして認めたときはと、本人にそういう意思があると認めたときはという案が出ましたが、そんたくと申しますと、勝手に親族がそう思ってしまうというおそれがあるというので、梅原委員が、親族が本人にそういう意思があることを確認したときというふうにしたらどうかとおっしゃいました。私は、それでもいいけれども、確認というのはちょっと言葉が強過ぎるので、認めたときはということではいかがですかと申し上げましたら、それで結構だということで、その点では少数意見も全員一致で、親族が本人にそういう意思があると認めたときは摘出できるという結論になったわけでございます。
　ただ、委員の中にも、やはり最初のころは慎重にやって、書面の場合に限るという方がいいのではないかという御意見もございました。ですから、今度の案で初めのうちは慎重にやろうとおっしゃるのは大変結構だと思いますけれども、三年後にお見直しになるときは、どうか脳死臨調の考えを十分御配慮をいただきたいというふうに考えております。
　どうも、時間を過ぎまして。