○参考人（笹川紀勝君）　ただいま御紹介いただきました笹川です。私は、大体発表は原稿を読む癖がありますので、お手元に届けています原稿を時間内でできるだけ読みます。早口で読みますのでお許しください。
　最初に、なぜ「総論―天皇」かということをお話しいたします。
　天皇を総論に入れるべきかどうか。もし総論と各論の関係で天皇が総論に入れられるのなら、国民主権は各論に位置付けられているのかどうか。調査会の従来の議論では、以上の疑問に直接答えるものはない。しかしながら、私の判断では、調査会における天皇と国民主権の関係をめぐる優勢な議論は、象徴としての天皇の地位が憲法第一条の「主権の存する日本国民の総意」に基づくというものである。この議論からすれば、国民こそ総論の事項にふさわしく、天皇の事項は国民主権の下位の事項に属する。すなわち、前者は後者の特別な制度にほかならない。もしそうでなければ、天皇の事項も国民主権の事項も、どちらも総論に属すると無意識に前提されているのかもしれない。すなわち、天皇と国民主権とは言わば並び立つ。そうすると、下位の特別な制度か並び立つものかは区別される。
　既に調査会で言及された公法研究会憲法改正意見は、上述の並び立つ発想に近い。というのは、それは憲法第一章について次のように言っているからである。第一章に天皇の章を設けているのは、人民主権を表明する憲法としては妥当ではなく、別に人民主権を宣言する章を設ける。こうして公法研究会は、主権は日本人民にあるという条文を新たに第一条とする。そして、現行の第一条を第二条に格下げして、象徴に代えて儀章という文字を新造語する。
　そうすると、新しい第一条は人民主権の事項を扱い、新しい第二条は天皇の事項を扱うこととなる。これによって、今日の読売新聞憲法改正試案の第一章国民主権、第二章天皇は公法研究会に倣った筋を示している。
　しかしながら、注意すべきことに、公法研究会と読売新聞とは大きく異なる。すなわち、公法研究会は、現行の第三条から第八条までを削除し、第四条を改正して、天皇は、国政に関する権能を有しない、ただ儀礼的行為のみ行うことができるとし、輔弼と紛らわしい内閣の助言と承認をその儀礼的行為には不必要として付けない。それゆえに、公法研究会の用いた付随概念は、前述した下位概念に等しい意味を持つ。
　他方、読売新聞は、現行の第二条から第八条までをほとんど維持しつつ、従来元首の行為の一部に相当すると政府に解釈運用されてきた外国の大使の接受などを国を代表して行うべき天皇の諸国事行為の筆頭に位置付ける。それゆえに、学説史的に言えば、読売新聞は、公法研究会の主たる線に沿いつつ国民主権論と天皇制との理論的整理、整合性を図り、しかも、公法研究会とは違って天皇制の強化をも意図している。その結果、国民主権と天皇制の位置付けに関して、公法研究会と読売新聞とは似て非なる構想を提示している。そうすると、読売新聞は天皇制を国民主権から独立させる方向を示唆していると言える。
　こうして見るなら、総論として天皇を論じる場合、現行の第一条の解釈運用にかかわって比較すべきは、現行の第一条と読売新聞の第一章、第二章である。とするならば、総論で扱われるべき問題は、現行の第一条の国民主権の下位に属する天皇制でどんな問題があるかを解明することになるのではないか。
　次、行きます。
　国民主権の下位に属する天皇制を検討する上で不可避な問いは、国民主権とは何か、また主権とは何かである。
　幾つか述べてみたい。
　主権を現代的用語として定義したのはジャン・ボダン、一五三〇から一五九六であり、彼は、フランス語のスブレニテがラテン語ではマエスタス云々と解説する。彼は、主権を、国家の絶対的で永続的な権力、フランス版、であると定義した。
　中世でも主権論はあったと主張したのはオットー・フォン・ギールケである。参照、オットー・フォン・ギールケ、「ヨハネス・アルトジウス―自然法的国家論の展開並びに法体系学説史研究」、一八七九から一八八〇。なお、「共生と人民主権」、笹川紀勝監訳、国際基督教大学社会科学研究所、二〇〇三年は主要な第一部の翻訳。
　そこで、ギールケその他を参照しつつ簡略に以下述べる。
　英独仏語に共通する実定法の実定を英語で言えばポジティブであり、その語源はラテン語にさかのぼるが、置かれた、所与の、ポシトゥスという古代のラテン語動詞過去分詞形に突き当たる。そこでは、実定法とは自然法ではなく、具体的に存在する法令、レックス、すなわち市民法、言い換えますと国家法にほかならない。古代ではだれが実定法を定めたかは議論にならなかった。法の源泉を問うようになったのはヨーロッパ中世のカノン法学においてである。すなわち、教皇ボニファティウス八世は支配者だと言い、マルシリウス・フォン・パドゥアは人民だと主張した。
　ボダンは、だれが実定法を定めたかについて次のように言った。すなわち、市民法、言い換えると国家法は、主権を持つ者の命令であると。つまり、ボダンは初めて実定法と主権論のかかわりを述べた。
　ではボダンは、主権者はだれだというのか。彼は、君主制と民主制を分類し、君主主権と人民主権を割り振る。そして、彼自身は君主主権に即して考察を加える。彼の思想全体を見ると、人民主権論も成立の余地が認められている。
　ボダンの主権論を批判したのは、ギールケがヨーロッパ世界に再発見させたヨハネス・アルトジウス、一五五七から一六三八である。アルトジウスは、普通の人々、人民、ポプルスが自発的な意思を持って相互の必要性と合意によって社会契約を結ぶと言う。小は家族、ギルド、様々の諸団体、都市、地方、諸地方の連合体の国家をかかる契約概念で説明する。
　次に、彼は、だれが主権を持つかと、だれが主権者から与えられた執行権を持つかは別だと主張した。ボダンには主権者と執行者の間でかかる区別がない。そして、アルトジウスは、主権者が人民だと言い、その人民が主権的諸権利を持つと言う。そして、最高執政官に協力し助言し、時にいさめる複数のエフォル、古代の護民官に相当、の存在と活躍をアルトジウスは指摘する。エフォルは最高執政官に抵抗権を持つ。抵抗権は人民にはない。
　なお、第二次大戦後のドイツ公法学界でアルトジウスに関する文献目録全二巻が公刊されたことは、その今日的意義を表明するものである。
　そうすると、最高執政官やエフォルは、人民との関係ではどうか。手続的に彼らも人民から直接選挙されるわけでなく、彼らの地位は世襲制度と身分制議会における選挙に基づいている。しかし、人民の人格を心に抱くのでなければならない。あくまで彼らは人民の代表でしかない。しかし、火事になったとき人々が駆け付け水をくみ火消しするように、国家が暴君によって困難になったとき、エフォルを人民は助けなければならない。それゆえに、人民自体には抵抗権はないが、彼らの意向は徐々に歴史の中で、支配階級を制約するだけでなく、人民主権の実現に向けて変化する。つまり、代表制論は常に民主化の方向性を持っている。
　近代立憲主義は、日本ではしばしばイギリス、フランス、アメリカの市民革命によって始められたと説明されるが、この主張は全面的にそうであるわけではない。というのは、アルトジウスに見られたように、中世から近代にかけて人民主権論や議会制度の存在があり、その上で近代的立憲主義が展開されたからである。すなわち、アルトジウスの後、ホッブズはボダンを継承し、その社会契約論によって絶対的な主権者を創造した。実定法は主権者の命令であると言った。そして、人民には何らの権利も残っていなかった。ロックはアルトジウスに倣って、人民主権と立法権、執行権の相違と関連を継承し、人民の抵抗権と権利を肯定した。そして、フランス革命の人民主権論はしばしばルソーに遡及されるが、ギールケは、ルソーがアルトジウスの社会契約論と人民主権論を具体的に展開したと指摘し、ルソーが継承しなかったものは人民の抵抗権と権利であると論じた。ギールケの主張は日本では正確に認識されていない。
　こうして見ると、アルトジウス流の人民主権論の特徴は、人民が不可譲渡の主権を持つこと、それによって立法権、執行権を民主的に根拠付け、かつ統制すること、その人民が権利主体であることとにある。大胆に言えば、ルソー流の社会契約論で一七八九年のフランス革命に現れた人民主権論を論じ得ない。まして、ルソー流の人民主権論で日本国憲法の国民主権を論じ得ないことも明らかである。
　とすれば、日本国憲法第一条の国民主権の理解は次のようになる。
　一、国民主権は人民主権と同じであるが、かかる国民すなわち人民は、主権、主権的諸権利を持っていて、その行使を諸権限として、立法権、行政権、司法権、会計検査院、地方公共団体、天皇にゆだねている。
　二、憲法第一条の趣旨は、国民主権を根拠付けようとしたわけではなく、通説の指摘するように国民主権の下に天皇を位置付けることにある。それゆえに、第一条は、公法研究会のように、付随して国民主権を述べることを眼目とはしていない。したがって、第一条は、明治憲法とは異なる新しい国民と天皇の歴史的関係を規範的に反映したものである。
　三、第一条にある「主権の存する日本国民の総意」のアクセントは「主権の存する」にあるのであって、もし、この文言、すなわち「主権の存する」を読売新聞のように削除すれば、天皇の権限を制限する主体の国民は不透明になるであろう。
　その次へ行きます。
　国民主権の下位に属する天皇制の展開に対立する論点。
　以下、項目的に論点を示します。
　一、本質論として。
　一、天皇像は三面ある。「自由と天皇制」、私の本を御参照いただきたいと思います。制度的天皇像、政治的天皇像、尊永演劇的天皇像。この立場からすれば、しらす論は歴史的な実在の天皇の諸活動の一面を強調する。丸山真男のしらすとまつる論は権威の正統性と権力の所在の区別をいうものだが、これも歴史的な実在の天皇の諸活動の一面を強調する。
　二、天皇が国家、国民の幸福を祈ることの重要性を主張する意見もある。これは、個人の信条、信仰なら問題はない。しかし、この祈りが象徴天皇の性格とかかわって論じられるなら大問題である。なぜなら、国民は自らの権利に基づいて立っているのであって、国民によって制限されている国家機関の担い手によって支えられているわけではないからである。
　三、井上毅にかかわって次のような意見がある。五か条の誓文の趣旨は、政治が国民の国民による国民のためにあることを表すと。確かに、五か条の誓文の第一項は、「万機公論ニ決スベシ」と言っている。大久保利通は「至当之筋を得天下万民御尤」と言う。岩倉具視は「天下億兆安泰」と言っていた。しかしながら、かかる「公」とか「天下」とかの文脈は人民が民主主義的に物事を決める意味を持っていない。なぜなら、大久保も岩倉も自分たちの主張するところが「公」であり、「天下」であったからである。国民、人民自身が政治に参加し、主体的に判断する余地は全くなかった。
　四、確かに、フランス革命では君主主権か人民主権かの選択が課題であり、主権論は闘争的、カール・シュミットの言葉、であった。それゆえに、人民主権、すなわち国民主権が勝利してからは、日本でももはや主権をめぐる闘争はないから、主権論は不要だと言われることがある。しかし、アルトジウス流に考えると、人民主権論は君主主権論と闘争的な関係にはない。つまり、人民が人民から託された権限を持つ機関、人間に立ち向かうためには人民主権が不可欠なのである。
　その次、解釈論とかかわって。
　一、第一条の「象徴」から何かを引き出せるという説とそれを否定する説がある。象徴から様々の運用実態を引き出すのは根拠がない。
　二、実在の人間を象徴としたために、かつての君主である天皇を君主に類似して扱うのは憲法第一条の国民主権に反する。天皇は国事行為のみをなし得るのであって、それ以外は私的行為である、二分説。三分説、五分説は現実の運用の追随にすぎない。
　三、現行憲法が制定施行されたとき、新憲法の規定に反する旧皇室典範及び皇室令はすべて廃止された。ところが、廃止された旧皇室典範及び皇室令は慣習法として存続している。これは、最高法規としての憲法の入り込めない、機能しない国家機関の領域を主張するものであって、二元的法体系をもたらしている。旧憲法時代、憲法体系と皇室令体系と二つの法体系があったが、それに近い状況が生まれている。
　四、二元的法体系の存在は、昭和天皇の葬儀の際に国民の権利侵害をするように機能した。例えば、多摩陵の地区の人々の自由権、生活権、安全を侵害したし、平成の天皇の即位大嘗祭の皇室神道の儀式の政教分離原則違反などをもたらした。そして、昭和天皇の重体のときの自粛ムードは、いかに天皇制が国民の心理を抑圧するかを具体的に示した。しかし、これら国民の権利に関する事項は憲法調査会によって正面から再検討されていない。
　五、憲法第一条は、国民の主権者としての権威とそれに基づく権威の、天皇の権威の二重性を表すと主張する学説があるが、これは二元的法体系に即応するものである。通説的には伝統は何ら法源にならない。
　六、権利保障の例外規定として世襲や特別待遇の中身を安易に正当化したり、政治的な利用はできない。例えば、平成の天皇の憲法擁護の誓いの声明には問題がありますし、皇室外交も同じです。
　七、天皇及び皇族の権利保障の問題として、女性天皇について触れておこう。
　ａ、皇室典範は、天皇と皇族に関して憲法の権利保障の様々の例外を定めている。そのために、権利保障の観点では原則と例外の関係が主張され、例外は必要最小限度であるべきだと主張されることがある。しかし、原則と例外の関係は合理性に支配されるから、何が必要最小限度かは容易に分からず、立法権と執行権の裁量が働く。
　例えば、第一子をもって皇位継承者とするという意見がある。しかし、なぜ第二子以下は排除されるか。平等原則に立つと、事は容易には説明できないであろう。
　ｂ、そもそも、夫婦から子供が生まれるかどうかは分からない。そして、生まれたとき、女児であった場合、今度は女性天皇の是非が議論になる。なぜ男児でないのかと。こうした議論は、お家大事と同じだと思う。古くは、うまずめは去るべし、男児を産まなければ去るべしと言われた。今度は国家のために、果たして古い時代と同じように言えるものか。自分に引き付けて考えてほしい。自分の娘が結婚してなかなか妊娠しないとき、娘が周囲からどう見られ、妊娠しないことにどんなに苦しむか。また、娘が女児を産んだら、なぜ男児を産めないかと言われたら、どんなに苦しむか。女性天皇の是非の議論は、それゆえに平等原則の適用以上に人間の尊厳や個人の尊重の問題に出会っているのではないか。皇室典範の改正によって女性天皇に道を開くことは確かに平等原則の適用拡大になるが、しかしそのような立法をする議員は自らに要求できないことを他者に要求することにならないだろうか。
　ドイツ憲法第一条は次のように言う。人間の尊厳は不可侵である。これを尊重し、かつ保護することがすべての国家権力の責務である。
　どうすることが人間の尊厳を尊重し保護することになるかを考えることが最も重要である。それは原則と例外の問題ではなく、具体的な事柄に即して国民主権として権利保障を貫くことにあるのではないか。
　結びに代えて。
　「総論―天皇」は、国家と憲法の実に根本的なテーマにかかわる。そして、個別具体的な論点を列挙し考察すると、そこにはこの国の人々への深い洞察が求められる。
　大変早口で申し訳ありませんでした。
　以上で終わります。