○参考人（市毛由美子君）　日本弁護士連合会の事務次長をしております市毛と申します。
　本日は、この違法ダウンロードに関する刑事罰の導入に関して、日弁連の見解を紹介させていただきます。
　お手元の配付資料のうち、一枚めくっていただきますと、こちらが会長声明、この四月に出させていただいた会長声明でございまして、もう一枚めくっていただいて、十三分の四以降が昨年十二月十五日に出させていただいた意見書でございます。この内容に沿って御説明させていただきます。
　結論として、日本弁護士連合会は、少なくとも現時点において、違法ダウンロードに対して刑事罰を導入することに関しては反対という立場を取っております。
　まず、その理由を述べる前に、従前の経緯でございますけれども、従前、さきの著作権法改正のとき、平成十九年、文化審議会著作権分科会私的録音録画小委員会の中間整理がございましたけれども、その段階では、利用者保護という観点から、著作権法三十条の適用を除外することについて、三十条の適用がない私的目的の複製については、犯罪としては軽微なものとして従来から罰則の適用を除外しているので、本件についても同様とすることというふうにされております。
　また、平成二十一年の文化審議会著作権分科会の報告書でも、同様に、利用者保護という観点から、きちんと利用者保護の三つの措置を講ずることが必要であるということが言われております。三つの措置というのは、政府、権利者による法改正内容の周知徹底。そして、権利者による許諾された正規コンテンツを扱うサイト等に関する情報の提供、警告・執行方法の手順に関する周知、相談窓口の設置などでございます。三番目が、権利者による識別マークの推進ということでございます。
　そして、平成二十一年四月でございますが、これは、改正法案の衆議院文科委員会で当時の文科大臣が、著作権法三十条改正の提案理由において、罰則を科さないということをわざわざ明言しております。
　このような経緯がございましてから僅か施行後二年ちょっとでございます。その段階で環境として立法事実に何が変化したのかということに関しては、今回の修正案の前提としてきちんとした御説明がなされているとは理解できないというふうに考えております。
　そして、違法ダウンロードの刑事罰導入に反対する実質的な理由でございますけれども、まず、刑事罰を科すということに関して、これは概括的な考え方でございますけれども、私的領域に刑事罰を導入するということについては極めて慎重であるべきだという態度、これは日弁連の一貫した意見でございます。
　刑法は、国家刑罰権の発動という国民の基本的人権にとって重大な結果をもたらす契機になるということで、常にその導入に関してはその濫用の危険がないかということを考慮しながら、他の手段で目的を達成できる等の、そういった手段があるような場合かどうかというようなことも含めて、刑罰は常に謙抑的、抑制的であるべきでございます。
　特に私的領域に関しては、人間の行動の自由に対する広範かつ重大な制約ということになりかねない。例えば、民事的に違法とされているものを常に刑事罰の導入ということにリンクさせてしまうと、例えば、不貞行為を行いましたということで刑事罰の導入をしますというような議論にもつながりかねない。そういう意味で、私的な行動の自由という観点から謙抑的でなければいけないということが第一点でございます。
　次に、ある行為を犯罪として処罰するためには、犯罪とされる行為の内容が明確でなければならないという原則、これ我々罪刑法定主義というふうに言っておりますけれども、そういった原則がございまして、この違法コンテンツのダウンロード、違法ダウンロードというのが果たして罪刑法定主義という観点から、行為として行為内容が明確になっているのかという点も議論される必要がございます。
　特に、ネット利用の形態に関しては様々な技術の進化とともに様々な形態が想定されますので、そういった観点から、あるいは、これは故意に、違法であることを知りながらという要件が課されておりますけれども、故意の外形上、内心の問題、つまりその人が故意であったかどうかということを判断することは非常に難しいと。その中で、どのような運用がされるのかということも十分考慮しなければいけないということです。
　特に、刑事罰を科する前提として、警察ないし検察の捜査という問題がございますけれども、その証拠収集の過程、証拠収集のための捜査の過程でどのようなことが想定できるかといいますと、個人のパソコンの中身を押収し、中身をチェックしたり、あるいは、ネットの利用形態、利用ログなどを押収するというようなことが考えられます。そういった情報が検察、警察当局に、嫌疑があるという対象であると捜査の対象になるということが、やはり情報の自由な流通、あるいは恣意的な捜査によって非常に権力に都合の悪い方だけが捜査の対象になるというような、そういった懸念も考えられます。
　さらに、可罰的違法性という点で、業界全体で何億の損害になるかという御議論はあるようですけれども、一個一個のダウンロード行為に対して、例えば音楽ファイル、着うたなどは何百円という世界でございます。それが本当に今可罰的な違法性を有するのかどうかという点についても議論が尽くされておりません。
　特に、この最初のポンチ絵にお示ししたとおり、音楽ファイルだけでも違法ダウンロード数の推計は年間約十二億ファイルという数が報告されております。一体この十二億ファイルのダウンロードをどうやって刑事罰を執行していくのかという点に関しては、全てのダウンロードを当然検挙して裁判にかけるというようなことは不可能に近いですので、これは都合の悪い人に対して行政府が、ないし都合の悪い人に対してだけこういった刑罰の執行が行われるという、そういう濫用の危険性をはらんでいるというふうにも評価できます。
　あわせて、基本的に違法ダウンロードというのは、日弁連は決して民事上も許されるべきだといっているわけではなくて、違法であるということはもちろん賛成でございますし、その違法ダウンロードが正規コンテンツ流通の大きな阻害要因となっているという点も基本的にはそのとおりだと思いますけれども、ただ、刑事罰を科するということの前にまだやることがあるのではないかという点も指摘させていただきます。
　まず、ダウンロードの前提としてアップロードという行為がございまして、これには刑事罰が科されておりますけれども、この法改正がなされて以降、アップロード行為に対してどのぐらいの検挙、告発があり、裁判で有罪になった事例があり、そしてそれによってどのぐらいの抑止効果があったのかなかったのかという、そういった検証が従前なされているのかどうかという情報すら、そこら辺も議論されておりません。
　あるいは、このダウンロードを行う対象として、青少年が非常に多く行っているということが想定されておりますけれども、青少年に対してきちんと教育をする前にこういった刑事罰を科するというところに一足飛びに行ってしまうということに対しても、青少年に対して影響が非常に大きい、悪影響が及ぶのではないかということも懸念されます。
　このように、抑止的な効果として刑事罰を入れるというのであれば、そういった抑止的な効果が本当にあるのかどうかという点もアップロードの刑事罰の執行状況等を勘案しながらやはり慎重に議論がされるべきであると考えます。
　最後に、諸外国の状況について少し御説明をさせていただきます。
　最終ページの、一番最後のペーパー、十三分の十三が、これは国立国会図書館の方の論文から抜粋して日弁連の知財センターの委員の方が各国の著作権侵害に関する法制度の比較表を作ったものです。
　順次説明していきますと、アメリカは、著作権侵害行為に対して商業的利益等を目的とした場合に刑事罰が科されるという法制がございまして、これはダウンロードも含むという解釈も成り立ちますが、米国の司法省マニュアルによりますと、フェアユースかどうかが疑われる、そういった争点になるような場合には、検察当局は刑事罰の行使について消極的であるべきであるという記載がこのマニュアルになされているそうです。むしろ民事を中心に行うべきだ、規制するべきだということが書かれているそうでございます。
　それから、イギリスでございますが、反復的な著作権侵害はインターネット接続速度の制限等の技術的措置を受ける可能性があるというデジタル経済法が二〇〇九年にできているそうで、そこには刑事罰もございますけれども、実際の運用はいまだないという報告でございます。
　それから、ドイツでございますけれども、こちらは違法ダウンロードを含むということが明確に書いてある著作権侵害行為に対して刑事罰が科されるという、そういう法制になっておりますが、これは、やはり日弁連の知財センターの委員が調査したところによりますと、ＧＶＵというドイツの業界団体さんの方で二〇一〇年度の告訴件数は百六十三件あったそうですけれども、認識しているそうですけれども、そのうちの起訴された事例というのは把握していないということでございます。起訴されて裁判になったという事例まではなかなかたどりつかないというのが実情のようでございます。
　また、ドイツの弁護士にやはりこの知財センターの委員が問い合わせたところ、パソコンのＩＤナンバーなどを特定してユーザーを特定をしてほしいというような要請が検察当局に寄せられたということですけれども、やはり検察当局の判断として、人格権の侵害に対する影響を考慮して捜査が開始されなかったという事例があったそうでございます。
　それから、フランスでございますけれども、御承知のとおり、スリーストライク制という制度で罰則があるということになっておりますけれども、こちらも、二〇一〇年、一一年の段階で、一度目の勧告が約八十二万件、二度目の勧告が六万件、三度目の勧告を経て提訴されたのは二〇一一年二月の段階で一件だという報告を受けております。
　それから、韓国もスリーストライク制がございますけれども、これはアップロード及び掲示板に掲載するような行為に限定されているということでございます。
　このように諸外国の例を見ても、これが裁判にまでなって刑事罰が発動されているという例は非常に少ないということが言えるかと思います。このような前提で、きちんと日本でこのような刑事罰を導入して、かつ、その執行をきちんとできるかということに関しては大いに疑問があるというのが最後の理由でございます。
　以上でございます。