○参考人（中島茂樹君）　ただいま御指名いただきました立命館大学の中島です。
　公共の福祉、それから義務という、そういうテーマで御報告するようにというふうに承っております。
　レジュメを用意いたしました。
　まず、時計数字のⅠのところですけれども、基本的人権と公共の福祉ということですけれども、ここのところはごく教科書的な説明になりますけれども、公共の福祉という概念は、日本国憲法では十二条、それから十三条、それから二十二条一項、それから二十九条二項、合計四か条で出てきます。
　御存じのように、明治憲法の下では、法律の留保ということで、基本的人権というものが法律の定めるところによりとか、あるいは法律の範囲内で人権が保障されるということだったわけですけれども、現行憲法の下では、そういう法律の留保条項は現行憲法は含んではいません。
　そこで、基本的人権の制約ということが問題になる場合に、公共の福祉という先ほど挙げた四つの条項が問題になってくるわけです。
　それで、公共の福祉について、憲法制定当初以降ですけれども、基本的には人権を制限するその根拠として公共の福祉というものが援用されるという用いられ方をしてきました。初期の判例では、レジュメで挙げていますように、死刑を合憲とした一九四八年三月十二日の大法廷の判決、それから戸別訪問禁止規定を合憲とする一九五〇年九月二十七日の大法廷判決、それから公務員の労働基本権の全面一律禁止規定を合憲とした一九五三年四月八日の大法廷判決、これらの判決については時間がありませんので紹介することをやめますけれども、典型的には、例えば死刑を合憲とした一九四八年の大法廷判決ですけれども、人間の命は地球よりも重いという、そういうふうに言いながら、地球よりも重いはずの人間の命も公共の福祉に反する場合には制限可能だということで、死刑制度は合憲だという、そういう処理の仕方をしています。
　そこでは、したがいまして、公共の福祉というのは、人権を制限するためのにしきの御旗という、そういう位置付けで運用されているわけで、そこでは、背景になっている考え方というのは、国家権力と国民との関係というものを、権力的な服従関係というふうにとらえた上で、公共の福祉の内容について公権力が一方的に中身を決定できるんだという、そういう発想が前提になっていたかと思います。
　そういう発想に対しまして学説は当初から批判的でありまして、時計数字のⅠのｂ）のところに書いていますように、内在的制約と外在的制約ということで、憲法十二条、十三条の公共の福祉は人権の一般条項についての定めでありまして、それから二十二条一項の職業選択の自由、それから二十九条二項の財産権は、特に経済的自由について公共の福祉による制限を可能にしている。したがって、解釈論の問題としましては、公共の福祉を用いて基本的人権を制限することができるというのは二十二条一項と二十九条二項の経済的自由についてのみであると。十二条、十三条を根拠としては公共の福祉を用いて人権を制限することができないという、そういう形での学説の批判というものが展開されてきたわけですね。
　そういう中で、いずれにしても公共の福祉という概念は中身が非常に多義的でありますのでなかなか内容を特定し難い、そういう概念によって人権を制限されるというのはいかがなものかということで考え方が大きく転換しまして、基本的人権を制限するという場合には、２）のところに書いていますように、人権制約立法の違憲審査基準という、そういう形で問題を処理するようになってきたわけですね。そこでは比較衡量論という形での手法が取られるようになります。公共の人権を制限することによって得られる利益というものと基本的人権とのそういう相互に比較衡量することによって問題を処理していくという、そういうことですけれども。
　そういう比較衡量論の手法を初めて最高裁が用いたのが全逓東京中郵事件判決。これは労働基本権というものを正面から勤労者の人権という形で承認いたしまして、そういう労働基本権の保障と制限の在り方について個別具体的に検討していくというそういう判決で、学説は画期的な判決だというふうに高く評価したわけですけれども、それ以降、都教組事件判決、これも労働基本権に関する判例です。それから、博多駅テレビフィルム提出命令事件決定、これは表現の自由にかかわる決定ですけれども、これらの事件についての最高裁の判断を通じまして比較衡量という手法が確立してきます。
　しかしながら、比較衡量というふうに言いましても、一方の人権を制限しようとする法益というのは公益ということになりますから、それと私益との比較ということになってきます。したがいまして、どうしても判断としましては、比較衡量とは言いながら、公共の福祉あるいは公益の方にバイアスが掛かった方向で判断がなされるという、そういう特徴があります。そういうことで、対等なそういう同一平面上での比較ということではなくて、どうしても人権を制限する側にバイアスが掛かったそういう判断が続いてくるという、そういうことになります。
　そういう中で、学説は、更に違憲審査基準を精緻化するという、そういうことで、特にアメリカの憲法判例の理論を参考にしながら二重の基準論というものが展開されるようになってきます。特に、表現の自由を始めとする精神的自由と経済的自由との関係で、表現の自由を制限する法律の違憲審査基準と経済的自由を制限する法律の違憲審査基準とにダブルスタンダードというか、異なった基準を適用する。表現の自由などを制限する場合には、違憲審査の基準は厳しい基準を適用する。それに対して、経済的自由については緩やかな基準で適用するという、そういう考え方が定着してきます。
　最高裁がそういう形での判断を承認したのが、一九七二年の小売市場許可制合憲判決、それから薬事法違憲判決。いずれも経済的自由にかかわる事例ですけれども、これらの判決を通じて二重の基準論を確定してきたと。現在、最高裁もその二重の基準論という手法を採用していまして、学説もこういう形で現在肯定的にとらえて問題を展開するということになってきています。
　以上が基本的人権と公共の福祉に関するごく概説書的な説明です。
　次に、時計数字のⅡの公害裁判をめぐる公共性ということですけれども、公共の福祉の中身あるいは公共性ということで大きな問題になったのが、一九六〇年代以降の日本の高度経済成長にかかわって公害問題が日本各地で続発していきます。
　そういう中で、公害の規制をどうするのかという、そういうことが問題になってくるわけですけれども、大阪空港公害訴訟ということが問題になるまでは、空港というものには公共性が存在するんだということで、そういう公共性のある施設というものを国が責任を持って政策決定した以上、住民はそういった決定に無条件に従う必要があるという、そういう処理がなされていたわけですけれども、大阪空港公害訴訟を通じましてこの点が大きく転換してきます。
　特に、大阪空港公害訴訟で公共性をめぐる問題点を、真正面から問題をとらえて論争を挑んだのが、一番下のところに書いてある宮本憲一、現在、滋賀大学の学長をされていますけれども、宮本憲一先生の公共性論ということになります。それと政府の公共性の主張とが、大阪空港公害訴訟の第二審判決で正面から闘わせるということになります。
　政府の公共性の主張というのは、大阪空港は不特定多数の航空機に平等に利用が開放される公共施設である。公共空港は社会的公共性を有している。さらに、大阪空港は京阪神というそういう土地にあって、社会的有用性が大きい。既に、そういう三百億円以上の施設拡充整備のための公共施策を行っている。
　それに対しまして、そういう政府の主張に対しまして、裁判の中で宮本先生は、公共施設がその存立する社会の生産や生活の一般条件を保障し、特定の私人や私企業の利益に供するのではなく、すべての国民に平等に安易に利用されること、その建設管理に当たって周辺住民の基本的人権を侵害せず、できる限りその福祉を増進することを条件として、その設置、改良の可否については住民の同意を得る民主主義的手続が保障されていることという、こういう、公共性という場合にはこの四つの要件が満たされる必要があるという、そういう形で物事を、事柄を展開されます。
　その結果、御存じのように、大阪空港公害訴訟の大阪高等裁判所の判決は、夜九時以降翌朝、朝七時までの航空機の離着陸の差止めというものを肯定いたしました。それに対して、最高裁の判決はそれをひっくり返しまして、過去の損害賠償、航空騒音によって受けた被害の過去の損害賠償のみを認めまして、差止めと将来請求を大阪空港公害訴訟の最高裁判決は棄却するという、そういう内容に今なっています。
　いずれにしましても、そういう形で公共性の内容をめぐって初めて本格的に論争が展開されたのは大阪空港公害訴訟だというふうに思われます。そういう中で、公共性の、あるいは公共の福祉の中身の問題について正面から詰めて議論するという、そういう方向が芽生えてくるという、そういうことになります。
　次、時計数字のⅢですけれども、基地公害裁判をめぐる公共性、軍事的公共性論ということですけれども、御存じのように、基地公害裁判をめぐりましては、時計数字のⅢの１）ですけれども、厚木基地の公害訴訟の第二審の判決というのが、これが典型的な軍事的公共性論というものを展開しているわけですけれども、そこでは、レジュメに書いていますように、駐留米軍には司法権は及ばず、自衛隊機の運用は統治行為に属するという判断のほか、原告の受ける騒音の被害は原則として受忍限度内のものだということで、請求を却下しました。
　基地の公共性につきましては、我が国の防衛の問題は、国家としての存立と安全にかかわると同時に、世界における我が国の在り方とも密接に関連し、極めて高度な公共性を帯びる事項である。飛行場の自衛隊による使用及び借用も、以上のような我が国が取っている防衛政策上の一環であると理解され、併せて高度の公共性を持つという、そういう判断をしています。
　受忍限度との関係では、この高度に公共性のある国の防衛関連行為に随伴して生ずるある範囲の犠牲について国民が受忍を要求されるのは、事柄の重要性との対比においてやむを得ないところである。つまり、本件飛行場の使用及び供用行為の高度な公共性を考えると、情緒的被害ないし生活妨害のごときは、原則として受忍限度の範囲内であるというような判断を行っています。
　要するに、どういうことを言っているのかといいますと、厚木基地公害訴訟の第二審判決では軍事的公共性というものを絶対的に承認しまして、それ以外の様々な住民の生活、健康に係る被害については切って捨てるという、そういう中身になっていまして、将来の損害賠償についてだけではなくて過去のそれについても却下するということで、そういうことになりますと、軍事的公共性というのは、そういう厚木基地訴訟の第二審判決のような形で軍事的公共性というものを用いますと、およそもう裁判所の存在すら必要ないという、そういうことになってくるような、そういう中身の判決内容になっています。
　それ以外の、厚木基地公害訴訟の第二審判決以外の基地公害関係の裁判については、三ページの一番上の２）のところで書いていますけれども、安保条約それから米軍基地、自衛隊基地の公共性については、これを前提としてすべて承認している。ここに挙げている判決でも全部承認しているわけですけれども、厚木基地訴訟、厚木基地公害訴訟の第二審判決以外は生活妨害被害の救済というものを一定承認しているわけですね。ただ、その公共性、基地の公共性というものをどの程度のものとして認識するかということによって受忍限度の範囲というものを、受忍限度の範囲が確定されるという、そういう形での中身になっています。
　いずれにしましても、最高裁の、この点についての最高裁判所の判断は、ちょっと前後しますけれども、二ページの一番下のところ、厚木基地公害訴訟の最高裁判決で、米軍基地とかあるいは自衛隊基地、安保条約の公共性というものを承認し、過去の生活妨害被害については一定程度救済する、しかし将来の損害賠償については否定する、差止め請求も却下するという、そういう流れになっています。
　そういう軍事的公共性論の問題点ですけれども、これについては、御存じのように、憲法前文の平和的生存権、それから憲法第九条の戦争の放棄、十三条の幸福追求権との関係が出てきます。そういった条項を前提にすれば、軍事的公共性というものを正面に掲げてすべて基本的人権が制限できるんだという、そういう考え方は排除されなければならないというふうに考えます。
　次、時計数字のⅣの公共性をめぐる新しい理論動向ということですけれども、公共性の問題をめぐりまして、現在、特に一九九〇年代以降ですけれども、我が国だけではなくて、アメリカもあるいはドイツもそうですけれども、公共性あるいは公共圏というような、そういう中身で激しい議論が展開されるようになってきています。
　一つの担い手はハーバーマス、ユルゲン・ハーバーマスという方の考え方ですけれども、そこでは、公共性というものを意味内容、それから態度、したがって意見のコミュニケーションのためのネットワークというふうに位置付けまして、全体としてそういう公の議論が形成される、あるいは公論が形成される、そういう場だというふうに認識しているわけですね。
　ハーバーマスは生活世界とシステムという二分法で問題を考えるわけですけれども、生活世界というのは、一定の文化を共用して、言語をメディアとして用いながらお互いの行為を了解や同意によって調整している領域、要するに平たく言えば、私たちの日常的な生活領域、そこでは言語、言葉を用いてお互いの了解とかあるいは行為を行っているという。それに対して、ハーバーマスによりますと、システムというのは、貨幣をメディアとするそういう資本制市場経済、それから権力をメディアとする近代官僚制、そういうシステムが生活世界を植民地化しているんだというふうに認識しまして、そういう生活世界を公共圏の議論によって問題を解決していこうという、そういう発想です。
　我が国では、ハーバーマス理論のそういう系譜として、花田達朗、坂本義和というふうな方がそういう系譜に属するかと思います。
　さらに、新しい公共性をめぐるいろいろな動向として、２）ですけれども、経済産業省の産業構造審議会のＮＰＯ部会で、「「新しい公益」の実現に向けて」、中間まとめというのが今年の五月十四日に出されました。そこでは、レジュメに整理しておきましたけれども、二十一世紀の日本の経済社会において、ＮＰＯは新しい公益の担い手として重要な役割を果たすものと考えられる。
　新しい公益の多元的な提供ということについては、二十世紀は、産業革命によって市場経済が登場して以降、行政が、所得格差や市場の失敗を是正する、そういう役割を果たしてきた、福祉国家というものが確立されるに至ったと。しかし、福祉国家においては、何が公益的な事業か、何が公共サービスとして提供されるべきかの判断が行政にゆだねられてきたと。
　しかしながら、経済社会が成熟し、価値観が多様化する中で、何が公益であるかを判断し、公益の具体的内容を確定することが難しくなっている。したがって、行政が一元的に公益を判断して実施するのではなくて、行政、企業、ＮＰＯや個人が対等な立場に立って、それぞれの多様な価値観をベースとして、多面的に公益を企画立案、実施する時代に入っていると。そういう公益実現の手法を新しい公益の多元的な提供というふうにとらえるんだと。
　これは、経済産業省のＮＰＯ部会の中間取りまとめですけれども、これは最近出たばかりで、全部をきちっと丹念に読んで全面的に評価する段階には至っていませんけれども、今申し上げた、引用した、そういう部分については、基本的にこういう評価は当たっているのではないかというふうに思います。
　今後は、したがって、公共性とかあるいは公共の福祉をめぐる議論については、経済産業省の産業構造審議会のＮＰＯ部会のこの中間取りまとめが大体ベースになって今後も論議が展開していくのではないかというふうに考えられます。
　そういうことを前提にしながら、もう一つ、公共性の問題については、正当性基準としての公共性ということで、具体的には、国家権力が行政作用を行う場合に何によってその権力が正当化されるのかということで、室井力という名古屋大学の現在名誉教授ですけれども、先生の国家と法の公共分析という、そういう手法が注目を浴びています。そこでは、公共性を判断する法的基準として、人権尊重主義それから民主主義を内容とする手続的制度的公共性、それから平和主義、そういったものを基準にして考えるんだということが提起されているんです。
　最後、公共の福祉、義務ということですけれども、明治憲法下の義務についてはここに挙げていますような義務があると。現行憲法下の義務につきましては、十二条、二十六条、二十七条、三十条、九十九条という形でそういう義務が定められています。
　近代憲法にとっては、特に日本国憲法については、義務が、規定が少ないんではないか、特に道徳的なそういった事柄についても日本国憲法は定めておらぬ、けしからぬというような御意見が一部にあろうかと思うんですけれども、近代憲法というのは、そもそも国家権力を制限して国民の側の権利を保障するというために近代憲法が制定されたという歴史があります。したがって、国家権力を拘束する、そういう面では、憲法九十九条、公務員の憲法尊重擁護義務というようなところが最もふさわしいということになってきます。あくまでも、憲法というのは、国家権力の権力の発動を規制する、それを法に基づいて発動させる、そういうものだということがやっぱりきちっと認識される必要があるというふうに思います。
　さらに、道徳の問題については、法と道徳の分離ということが近代法の基本的性格を規定しているのであって、道徳的な中身を憲法によって定めるというのはこれは筋が違うという、そういうふうに考えられます。
　それから、ボン基本法の兵役義務との関係ですけれども、そういう義務の最も重要なものとして、兵役の義務あるいは国防の義務ということが問題になろうかと思います。
　この点については、ドイツで経験があるわけですけれども、一九五四年の基本法改正によって徴兵制が復活しています。そこで、基本法の十二ａ条の一項で男子に対する兵役義務というものを定めていますけれども、良心それから信仰の自由を保障する基本法四条は、その三項で、何人も良心に反して武器をもってする兵役を強制されないというふうに定めまして、良心的兵役拒否者に代替役務を課し得るものというふうにしています。したがって、義務ということと国民の権利というものは、ここの兵役の義務あるいは国防の義務というようなところで最もシビアな形で表れてくるというふうに思われるわけですけれども、こういった領域でも、ドイツでは、国家の義務、国家が国民に負わせる義務としてそれをすべて全面的に肯定しているわけではなくて、良心に裏打ちされた、あるいは信仰に裏打ちされた兵役拒否というものを基本法は明文で承認しています。
　一九九九年度の事例ですけれども、ドイツで兵役拒否の申請者は十七万四千人、それに対して兵役者は十一万二千人ということになって、兵役者の方が少ないという、兵役を拒否する者の方が多いという、そういう数字になっています。
　こういうことを見ていただいたら分かりますように、時代の流れは確実に、そういう意味で、通商産業省のＮＰＯ部会の「「新しい公益」の実現に向けて」というふうな答申の中で言っているように、企業、それから行政、ＮＰＯや個人が対等な立場に立って新しい公益を具体的に実現するんだという、そういう方向に流れてきているというふうに考えます。
　そういうふうに問題を見た場合に、伝統的な、かつての伝統的な公私二元論という枠組みで問題をとらえるというのではなくて、公共という場合には、公と私の間には共、社会的共同性というような領域が存在するわけですね。そういう公共という場合の公と共と私の、そういう現代における有機的な関係の在り方というのをこれからどういうふうに構築し模索していくのかということが、今日、公共の福祉、それから義務というようなテーマで考えた場合に課せられている課題ではないかというふうに思います。
　ちょっと早口でしゃべりましてお聞き苦しいところがあったかと思いますけれども、これで私の意見とさせていただきます。
　どうもありがとうございました。