○参考人（常本照樹君）　ただいま御紹介いただきました北海道大学の常本でございます。
　理性と熟慮の府である参議院に、憲法調査会にお招きいただきまして、誠に光栄に存じております。
　それでは、失礼して着席させていただきます。なかなか出先がよろしいかと思いますが。
　本日は、人権保障の在り方と方法、とりわけ制度の面について憲法の観点からお話しするようにと言われておりますので、少々お時間をいただきまして、若干思うところを述べさせていただきます。
　人権保障に関する制度と申しますと、大きく裁判所による保障と裁判所によらないより簡便な保障制度に分けることができますが、裁判所による権利保障の在り方につきましては、現在、司法制度改革の議論の中で詳細にわたって検討されておりますので、したがいまして、時間も本日はごく限られておりますから、既に司法改革論議の中で現れている具体的制度改革に係る問題は、憲法論として興味深い問題を含む司法への国民参加の問題を除き、本日は扱わないことにいたしたいと思います。
　それでは、一応お手元のレジュメによりまして順次進めてまいりたいと思います。
　最初の、裁判所による人権保障でございますが、今日はやや変わった角度から裁判所あるいは司法による人権保障の問題を取り上げてみたいと思います。
　すなわち、果たして司法で人権は守れるのかという問題であります。何を言うのかとお思いかもしれませんが、実はアメリカではここ十年ほど、この問題は大きな議論を巻き起こしております。
　事前配付資料としてお配りしている中にジェラルド・ローゼンバーグの「ザ・ホロー・ホープ」という本の紹介が入っているかと思います。ローゼンバーグは現在シカゴ大学の政治学科の准教授であり、ロースクールでも教えております。彼が一九九一年に刊行したこの本は、その題名を直訳しますと、うつろな希望、あるいはむなしい期待とでもなるかと思いますが、要するに、裁判所は社会に変化をもたらすことができるのか、できるとしたらどういう条件の下でかという問題につきまして、特に主要な人権問題を取り上げて実証的に研究したものでございます。
　それまでのアメリカにおいては、御承知のように、一九五四年のブラウン判決に始まり、人種差別や刑事手続上の人権、選挙権の平等、人工妊娠中絶を選択する自由などをめぐる合衆国連邦最高裁判所の積極的な判決に触発されて、裁判所が憲法判決によって社会を改革できるのは当然だという前提に立ち、その上で、それが果たして妥当かあるいは不当かという議論が一般のマスメディアでもまた学会でも熱心に行われておりました。この議論は日本でも大きく紹介され、影響を与えたと言うことができます。例えば、社会改革訴訟とか公益訴訟とか、そういったような言葉もよく使われました。そこに出版されたローゼンバーグの本は、事実の問題としてその前提を大きく覆したのであります。
　今回お配りしている文献は大変手際よく本の内容を紹介しておりますので、詳しくはそれをごらんいただきたいと思いますが、要点は、その二百二十一ページにまとめられておりますように、当該人権問題に関連する十分な判例があり、立法府と行政府からの有効な支持があり、かつ一般市民からの支持もあるといったような例外的な事情がそろわなければ、裁判所による人権保障に係る社会変化は無理だというのであります。
　アメリカにおける人種統合は、一九五四年のブラウン判決によってもたらされたのではなくて、一九六〇年代の連邦議会の立法によってもたらされたのである。また、女性の中絶の自由も、一九七三年のロウ対ウェイド判決によって実現されたのではなく、既にそれまでに社会にそれをもたらす基盤が形成されていたのであって、判決の有無にかかわらず中絶の自由は実現されたのである。かえってロウ判決は、その判決を見て安心した中絶推進派がその手を緩め、反対派が危機感を持ってかえって勢い付いてしまったという、そういうマイナスの効果があったというのがローゼンバーグの主張であります。
　この主張はアメリカの学界に大変大きなインパクトを与え、その後、この主張を更に進めて、リベラルな学者の中からは、裁判所は人権保障を通じて有益な社会変革を行う力がほとんどなく、仮に若干あったとしても、現在の最高裁は大変保守的であって人権を縮減するばかりであるから、この際思い切って裁判所から違憲立法審査権を取り上げるべきだという声さえ聞こえるようになっております。
　この本の分析の前提には、実はアメリカ特有の事情もあろうかと思います。すなわち、人種差別であるとか中絶の自由の問題などについて明らかなように、それらに関する人権保障について社会の相当部分に強い反対ないし敵意があるということであります。したがって、アメリカでは、こういった事情を推して、最高裁が改革を行うのは困難だというのも無理もないとも言えましょう。
　その点、日本の場合における人権問題については、概して敵意というよりは無関心が多いと言うべきかもしれませんから、であるとすると、ローゼンバーグの主張はそのままでは当てはまらないのかもしれません。しかし、司法的な人権救済には大きな限界があるという指摘は無視できないと思います。特に、個々の事件における個人の救済は仮にできたとしても、構造的な人権保障は困難だということであります。
　日本でも参照すべきことは、立法府が人権保障に力を尽くさなければ、さらに、人権教育、啓発を通じてそれを充実させて、国民の人権意識を育成しない限り、司法的救済の有効性には大きな限界があるということ、さらに、人権救済を、専ら司法部の役割、仕事であって、それが不十分であるなら司法部の改革を行えばよいとする考え方では足りないということでありましょう。
　具体的問題の例としてローゼンバーグが取り上げている中心的事例である黒人問題に類するマイノリティー問題として、日本では、いわゆる同和問題、あるいは帰化した人々にかかわる問題、そしてアイヌ民族問題などがあろうかと思います。まだ雪がある北海道からやってまいりました私としましては、この際、アイヌ民族の権利保障と裁判というものを例として取り上げてみたいと思います。
　アイヌ民族に係る裁判で最も有名なのは、北海道日高地方のアイヌの人々が多く居住する地域に建設されたダムをめぐるいわゆる二風谷ダム事件をめぐる一九九七年の札幌地裁判決でございます。これは日本の判例としては珍しく全文英訳されまして、世界に知られております。
　本判決では、国際人権規約、自由権規約あるいはＢ規約二十七条及び憲法十三条に基づきまして、アイヌ民族に属する人々の文化享有権が認められ、さらに、一般の少数民族に比べて先住民族の文化享有権に対しては政府はより一層強い配慮を行う義務を負うという大変注目すべき判断を示しました。
　しかしながら、この判決によってアイヌ民族の権利保障は果たして前進したのでしょうか。判決そのものはいわゆる事情判決であって、ダムが取り壊されることはありませんでした。また、この判決以降、この判決が直接の契機となって具体的な形でアイヌ民族の文化享有権が実現したことは残念ながらないと言わざるを得ません。
　これは実は何も二風谷判決に限ったことではありません。事前配付参考資料の中の私が書かせていただいたものにもございますように、アメリカ、とりわけアラスカ、カナダ、オーストラリア、そういった多くの国々で先住民族の権利にかかわる裁判所の判決が見られ、それが先住民族の権利保障に大きく寄与したと言われることも少なくありません。しかし、実のところ、それらの判決を子細に見ると、それらの判決そのものの効果として先住民族の権利保障が前進したというのは正確ではないということが分かります。多くの場合、その判決が契機となって立法された法律によって具体的な権利の保障が実現されているのであります。
　ここで見られるのは、言わばフォーラムとしての裁判の機能であります。すなわち、アメリカ、特にアラスカ、カナダ、オーストラリアなどの例を見ますと、人権にかかわる問題の所在が、あるいは事件の背後にある利害関係、権利関係が裁判の中で明らかにされ、それが社会を、そして議会を動かしたことによって、その問題を解決するための法律が制定され、権利の実現が図られたのであります。
　そのような裁判が起きるまでは、国民の多くは、議員も含めて、あるいは敵意ないし反感を持ち、あるいは敵意を持っているとまでは言えないにしても、そのような問題の所在には気付かずあるいは無関心で、あるいは気付いていてもプライオリティーが低く、対策が取られていなかったのであります。
　しかし、仮にフォーラムとして裁判が機能したとしても、それを受けて権利を実現するのは、繰り返すまでもなく、立法府、国会の仕事であります。
　二風谷判決の場合は、裁判を受けて権利実現を果たすに足る政治部門のサポートが残念ながら得られていないと言わざるを得ないと思いますし、その背景にはアイヌ問題はしょせんはローカルイシューだとする国民の、そして直接にはマスメディアの無関心があると言わざるを得ないと思います。
　実際のところ、アイヌ民族初の国会議員であった萱野茂参議院議員が存在したときには、政治過程においても国民的にも注目を集め、アイヌ問題はナショナルイシューとなり、一九九七年にアイヌ文化振興法が制定されるまでに至りましたが、萱野議員が去った後は、アイヌ問題は再び政治の舞台から姿を消した感があります。
　以上の話は、要するに、司法による人権保障の在り方を考える場合には、司法だけを見ていたのでは不十分であり、常に立法府によるサポート、そして実効的な人権救済啓発を通じて、国民の人権意識の高揚を図る必要があるということであります。
　二番目に進みます。
　簡便な人権救済手続についてですが、人権を侵害された人は、申し上げるまでもなく、裁判を通じて問題の行為の差止めを求めたり、損害賠償を請求することができます。判決は強制力がある点で実効的な救済と考えられておりますが、しかし、そのためには被害者自身が問題の行為を行った者を特定した上で裁判を起こし、被害を受けたことを立証しなければなりません。公開の法廷における立証などによって、二次的な人権侵害や差別を引き起こすこともあります。しかも、裁判に当たっては訴訟費用や弁護士費用が掛かり、判決まで相当の時間が掛かるという問題もよく知られております。
　差別禁止規定が法律によって定められていなければ、裁判的救済に困難があることは言うまでもございません。日本における包括的な人権規定と言い得るものは憲法の人権規定のみかと思いますが、申し上げるまでもなく、憲法は原則として私人間の紛争には適用がありません。しかし、もちろん実際には差別あるいは人権侵害行為は、私人と私人の間でこそ多く発生しているのであります。私人間であっても重大な人権問題については、いわゆる間接適用説と呼ばれるアプローチによって憲法の人権保障の趣旨を及ぼすことはできないわけではありませんが、とりわけ法律効果を伴わない嫌がらせとか差別発言などといった問題の対処は極めて困難と言わざるを得ないと思われます。
　日本と同様に裁判所以外の人権救済機関、後に述べる国連の基準に沿った国内人権機関を設けていないドイツでは、裁判所へのアクセスを容易にするとともに、法律扶助制度を充実させることによって、裁判所による権利救済の実効性を高めております。
　日本でも行政機関による人権救済を考える前に、司法的救済を改善することが先決だという声がございます。確かにこれも重要な指摘には違いありませんし、今般の司法改革の中でその方向に向いた改革がなされようとしていることは確かであります。しかしながら、司法的救済の基本的特質は個別的な事後救済にあり、特に今般の司法改革は個人のイニシアチブと司法による事後的救済を強める方向に向いておりますが、人権侵害とりわけ弱い立場に置かれている人々のそれは、事後救済では遅過ぎることが多いのであります。したがって、予防的あるいは先回り型、若しくは事後であったとしても早期対応型の人権救済制度が必要と言うべきであります。
　日本における現在の裁判所以外の人権救済制度としては、人権擁護一般について法務省の人権擁護局、あるいは法務省の人権擁護行政を補完するものとして人権擁護委員制度があるということは御承知のとおりですし、これ以外にも国及び都道府県に幾つかの機関がございます。しかしながら、これらの諸機関の活動に大きな制約があることはかねてから指摘されております
　人権擁護委員制度についても、国際人権規約、自由権規約第四回政府報告書に関する規約人権委員会の最終所見は、人権擁護委員制度について多くの問題があるということを指摘し、これに代わる人権侵害の申立てを行う独立機関の設置を勧告しております。
　裁判所外での実効的な人権救済機関の在り方を考える際に注目すべきなのが、一九九三年に国連総会が採択した国家機関あるいは国内人権機関の地位に関する原則、いわゆるパリ原則であります。細かいところは省きますが、その人権救済機関による人権救済の方法としては、まず非公開の場であっせんや調停などによって当事者が話し合い、人権侵害者がこの行為の問題性に気付き、謝罪や賠償に応ずることを促すように進められます。調停の内容としては、差別行為を行った団体に人権教育プログラムの策定を命じたり、人権に配慮した環境作りを命じたりして、その実現の監視等も行い、将来の人権侵害を予防することなどもできるわけであります。
　こうして、人権侵害の簡易、迅速、柔軟かつ専門的、構造的な解決が行われるとともに、それに先立って人権政策の在り方、人権教育、そういったものについて様々な活動が行われているわけでございます。しかも、このような活動、とりわけ救済活動は無料であって、被侵害者による申立てが容易となるような環境が整えられております。
　このような人権救済擁護機関が実効的に機能するためには、保障される人権差別禁止事項を具体的に示した法令が必要でありますが、日本には今のところそういったものが憲法規定以外には存在しておりません。その点、現在国会において審議されている人権擁護法案では、法定の差別禁止事由による不当な差別的取扱いをしてはならないと規定しております。これについては、法的効力を持つ規定であり、不法行為責任を問う根拠になるとも言われており、もしそうであるとすると日本で初めて差別を一般的に禁止した法律と言うこともでき、注目されるところであります。現に国会で審議されている具体の法律案について論ずることは、憲法調査会における審議にはなじまないと思うので詳細について論ずることは避けますが、さきに述べたパリ原則の精神を生かした簡便、迅速かつ実効的な人権擁護機関が実現することを強く期待したいと思います。
　最後に、司法への国民参加の憲法問題について簡単にお話し申し上げたいと思います。
　この問題は、司法制度改革の中でも司法の国民的基盤の確立方策として重視されており、裁判員制度の導入がうたわれていることは御承知のとおりであります。裁判手続への一般市民の参加方法については、いわゆる陪審、参審と呼ばれる制度があり、司法制度改革の議論の中でも諸外国の制度が様々に参照されております。
　しかし、その憲法適合性についてはほとんど棚上げ状態のまま最終報告に至っております。その背景には様々な現実的考慮があったとはいえ、憲法学界においては従来からその憲法適合性については消極的な議論が少なくなかったのでありますから、その議論を抜きで済ますわけにはいかないと思われます。
　特にこの問題は、憲法三十二条、七十六条三項、八十条等の司法に関する憲法規定の幾つかにかかわることでもあり、また憲法解釈の在り方が制度設計にも影響するのでありますから、あえて今回取り上げる次第であります。
　陪審制については、かねてより、憲法三十二条は裁判官による裁判を受ける権利を保障するものであるとの理解、及び七十六条三項の裁判官の独立の保障規定に基づいて、陪審が裁判官の判断を拘束することは許されないとし、英米型の陪審制、すなわち陪審による事実認定や有罪、無罪の判断に裁判官が拘束される制度は憲法違反であるとする見解が強かったと言えます。
　しかし、明治憲法とは異なり、日本国憲法三十二条は裁判所の裁判を受ける権利を保障しているのであって、裁判官による裁判を受ける権利を保障する規定とはなっておりません。英米におけるように、陪審員も裁判所の不可欠の要素であると考えれば、陪審も含めて構成される裁判所における裁判を三十二条が保障していると解することは十分に可能であります。
　また、裁判官の独立についても、その独立は第一に政治部門からの独立を意味すると解されますから、陪審による一定の拘束は問題にならず、かえって、巷間よく言われておりますように、司法行政権による個々の裁判官へのコントロールが存在するとするならば、それを阻害するという意味で裁判官の実質的独立性を高めると言うこともできます。それに、そもそも合議制の裁判において、個々の裁判官が完全に独立した判断を貫徹できないのは当然のことでもあります。
　このように、英米型の陪審制は憲法に違反するものではないし、参審についてもほぼ同様の理由でその合憲性を認めることができるものと考えます。
　それでは、陪審と参審いずれが憲法により良く適合しているのでしょうか。
　憲法三十二条は単に裁判を受ける権利を保障するのではなく、公正な裁判を受ける権利を保障していると考えるべきであるとすると、裁判制度を構想する場合にはより公正な裁判を実現する制度を採用すべきと思われます。
　素人の市民が裁判官から独立して判断する陪審制は、事件のタイプにもよるでしょうが、誤判、誤った判断を生む確率が相対的に高いという指摘がございます。もしその問題が、事実認定及び法判断について専門的訓練を受け経験を積んでいる裁判官が審理に市民とともに参加することによって軽減されるとすると、市民と裁判官が協働する参審型の方が三十二条の要請により適合すると解すべきことになると思われます。誤判と陪審の関係については様々な意見や調査があり、そのいずれが正当であるか私には判断が付きませんが、制度選択にかかわる憲法論の枠組みはただいま申し上げたことではないかと考えております。
　そうだとすると、法律のプロである裁判官と様々な人生経験を持った市民が対等な立場で裁判に参加し、互いの能力と経験を生かしながら有罪無罪の判定も刑の量定も協力して行う、そして評議の内容に基づいて裁判官が判決文を書くという裁判員制度は、裁判官と市民の割合の問題など細部における具体的制度設計の問題を残しているとはいえ、大筋において憲法に適合した制度ではないかと思われるわけでございます。
　十分に意を尽くすことができませんでしたが、時間になっておりますので私の陳述は以上で終わらせていただきます。御清聴に感謝申し上げます。