○参考人（高見勝利君）　本日は、陳述の機会を賜り、ありがとうございます。
　早速本題に入らせていただきます。
　ここでは、大震災との関連で国家緊急権について論ずることであるというふうに理解しております。したがいまして、私の陳述では、有事とか周辺事態とかテロといった対外的な問題との関連でこれを論じるものではないということをあらかじめお断りしておきます。レジュメに沿ってお話しいたしますが、事務局で作成していただいた資料を適宜参照しながらお聞きいただければと存じます。
　さてそこで、まずここでの話の前提として、国家緊急権と言われるものの意味について述べておきます。あらかじめこの言葉に定義を与えておかないと、議論が混乱するおそれがあるからであります。
　憲法学では通常、国家緊急権について次のような定義を与えております。すなわちそれは、戦争、内乱、恐慌ないし大規模な自然災害など平時の統治機構では対処できない緊急事態において、国家権力が国家の存立を維持するために、憲法、具体的には人権の保障と権力の分立でありますが、これらを一時停止して非常措置をとる権限を意味するというものであります。その特徴は、緊急時において憲法を停止し、平常時とは異なる権力の集中と人権の制限を可能とする点にあり、この強大な権力の下で、政府が法律に代わる命令を発する立法権を掌握し、停止中の人権に対して平常時では到底許されない強い制限を加えることが可能となるということであります。
　次に、我が国において、憲法を改正し、この国家緊急権を明記すべきか否かということが問題になります。
　この点について、政府の憲法調査会以来、積極、消極両論があり、その理由付けは多岐にわたりますが、煎じ詰めますと、憲法にこれを明記すべきだとする主張の根拠は次の一点に集約されます。すなわち、深刻な国家危機に際し、そもそも通常の立法での対応では不十分であることからして緊急権の発動が要請されるが、しかし、それは濫用のおそれのある強権であるがゆえにしっかり憲法に明記しておく必要があるという点に求められます。
　他方、憲法に明記すべきでないとする主張の論拠もまた次の一点、すなわち、そもそも憲法にとって自殺行為にもなりかねないこの強権について、いかにその発動要件を厳格に憲法に記したとしても、過去の経験からして決して歯止めとはならず、濫用の可能性の方が極めて高いので、現行憲法の許すぎりぎりの枠内で立法を整備し、事態に対処すべきだという点に求められるものと思われます。
　このように対比してみますと、積極、消極いずれの論拠も、緊急権が強力な権力であるがゆえに濫用のおそれがあるという点で一致しております。両者の違いは、緊急権を憲法に明記しなければ立法レベルで対処できないか否かという点にあります。
　国家緊急権について以上のように整理しますと、本日私に求められているのは、今回の震災を機に、大災害が生じたときにも緊急権により対応し得る体制を整えるために憲法を改正し、緊急権規定を憲法に導入すべきか否かについて所見を述べよというものだと考えます。
　その場合、冒頭の定義からしますと、憲法にこれを明記することにより、災害時の緊急事態において、人権の停止をも含め現行法制下よりも大幅な人権制限が可能となる点が憲法上大きな論点となることに御留意いただきたいのであります。言い換えますと、そうした人権制約を掛けなければ事態に対処できないかどうかということが論点となるわけであります。
　以上がこれからお話しする前提であります。
　その上で、まず初めに、現行憲法が今回のような大震災を想定していなかったかどうかについてコメントしておくことにいたします。
　よく今回の事態は憲法の想定外であったと言われますが、私の理解は全く逆で、憲法の起草に際し、地震等の大災害で緊急の立法措置を講ずる必要が生じた場合に備えて、憲法五十四条に参議院の緊急集会、同七十三条に政令への罰則の委任の規定が書き込まれた経緯からして、今回の事態は憲法の想定内であったと解すべきものと考えております。この点につきましては参考資料の中で述べておきましたので省略しますが、かいつまんで申しますと次のようになります。
　緊急集会と罰則の委任に当たるような規定はＧＨＱ草案には全く存在しなかったということが起点であります。そこで、政府案の起草の際に、日本側から、我が国では毎年のように台風や地震などの大災害に遭っているが、そうした大災害が突発し、しかも衆議院の解散などで国会が開けないとき、緊急に立法措置等を講ずる必要が生じた場合にどうするかを争点化したわけであります。これに対してＧＨＱ側は、当初、その場合には内閣が超憲法的な国家緊急権で対処すればよいと応答いたします。
　そこで、日本側は、これから憲法を作ろうとするときに超憲法的な運用を予想するようでは、憲法に緊急権の定めが置かれていた明治憲法以上の弊害の原因になる、全てが憲法の定めるところによって処理されるようにすることがむしろ正しい道筋ではないかと反駁したのであります。この正論に対してＧＨＱ側は反論に窮し、憲法五十四条の参議院の緊急集会と七十三条の政令への罰則の委任の規定が明記されることになったのであります。
　昨年十一月、最高裁判所は裁判員制度に関する判決を下しておりますが、そこでは主として、憲法制定の経過、すなわち明治憲法上の裁判官による裁判という文言が現行憲法では裁判所による裁判という、一文字だけでありますけれども変更された経緯を精査し、国民の司法参加は憲法の想定する範囲内にあったと結論付けております。それと同じように、緊急集会と罰則の委任を明記した憲法の規定が置かれた経緯からして、大災害に伴う緊急事態は当然憲法の想定内にあったものと考えております。
　しかしながら、もとよりこれで問題が解決したわけではないのであります。大災害が憲法の視野に入っていたというだけのことであります。問題は、この憲法上の枠組みの下で、とりわけ貴院の緊急集会も開けないような永田町直下の大震災が起こった場合どう対処するかということは立法上の課題として残されていたのであります。憲法上、この課題は第七十三条の罰則付委任立法の整備により対処すべきものとされております。
　そして、それは、一九五九年の伊勢湾台風後、関東大震災級の災害が発生した場合にも対応し得るものとして立案された災害対策基本法、以下は災対法というふうに略しますが、第八章の災害緊急事態に関する制度として整備されたのであります。これにより、今回のような大震災はもとより、首都直下型の大震災についてもこの憲法の下で、とりわけ震災により国会が麻痺し、臨時会や緊急集会も開けない事態を想定した法体制が整えられているということになるのであります。
　なお、念のために付言しておきますと、今回の震災で内閣は災害緊急事態の布告を発するに至らなかったのでありますが、しかし、それは三・一一当日、国会開会中であったため、政令の制定に必要な法百九条一項の国会が閉会中の要件に該当しなかったからであります。
　次の話題に移ります。
　三・一一の発災時、自衛隊という実力部隊を出すなら安全保障会議、以下安保会議と略しますが、を開いてしかるべきであったといった指摘がなされておりますので、この点について一言触れておくことにいたします。
　安保会議を招集するには、法二条に定めのある重大緊急事態であることを要するのでありますが、そこでの事態としては、災害そのものではなく、災害に伴い生起する治安上の問題が想定されているということであります。そのことは、重大緊急事態に関する政府の国会答弁において、安保会議が地震対策をやるということではなくて、関東大震災で軍隊が投入されたような騒擾事態、つまり、仮に災害があっても、その治安の部分については安保会議で議論しなければならないということであります。
　なお、関東大震災のときに発動された戒厳令でありますが、このときの戒厳令は、震災による混乱に付随して発生した治安問題に対して警察力では足りないために軍隊の力を借りた、いわゆる行政戒厳であったということであります。すなわち、それは緊急勅令をもって戒厳令の一部である第九条と第十四条のみが適用された事例であり、厳密には戒厳令による戒厳ではなかったということであります。
　安保会議設置法上の重大緊急事態は、この行政戒厳に相当するような災害の混乱に付随して生起する治安上の問題であって警察力をもってしては対処できない事態、すなわち自衛隊法七十八条の治安出動に該当する事実を指示するものでありましょう。そうだといたしますと、今回の自衛隊派遣は、災対法に基づく災害派遣、原子力災害特別措置法に基づく原子力災害派遣であって治安出動ではありませんので、安保会議が招集されなかったのは理の当然であります。
　ここでまた話題を変え、先般公表された自民党の日本国憲法改正草案に盛り込まれた緊急事態に関する規定について、憲法学から見て気になる点を三点ばかり指摘しておくことにいたします。
　まず第一に気になるのは、緊急事態宣言の効果について定める第九十九条の規定であります。
　同条第一項により、内閣は法律と同一の効力を有する、すなわち法律に代わる政令の制定権を保持するものとされております。そして第二項で、内閣が制定した政令について、事後に国会の承認を得なければならないとされております。
　一見、入念な定めのように見えますが、しかし、国会が承認しなかった場合、すなわち政令が国会で不承認となった場合の扱いについて何らの定めも置かれていないのが気になります。この点、明治憲法は、緊急勅令について第八条第二項で、もし議会において承諾せざるときは内閣は将来に向かってその効力を失うことを公布すべしと明示しております。自民案に当該政令が不承認となった場合の規定を欠くのはどうしたことでありましょうか。
　国会が事後に当該政令について承認、不承認の承諾をしなければならない理論上の根拠は、内閣が国会の立法権を奪い、暫定的にこれを行使したことにあるのであります。つまり、国会固有の権限である立法権を緊急事態の下で一時的であれ内閣が奪い、これを行使したのであるから、内閣は改めて国会にその承認を求めなければならないということであります。国会の側からすれば、その承認は、自己の権力である立法権を奪って行使した内閣に対してその免責を与えることを意味するのであります。したがって、その不承認は、法的に将来に向かって当該政令を失効させるとともに、内閣に政治責任を発生せしめる効果を有することになるはずであります。
　そのような重大な効果が生ずる不承認に関する手続規定について何らの記載もないというのは極めて問題があるように思われます。
　気になる第二点は、緊急事態の下では、宣言の対象となる地域の住民にとって一時的であれ憲法上の権利、自由が剥奪された状態に置かれるということであります。
　緊急事態宣言の下における法律に代わる政令の狙いが平常時では加えることのできない憲法上の基本的人権の制限にあることは、国家緊急権の定義からして明らかであります。とりわけ自民案の場合に、既に公共の福祉というこれまで憲法が用いてきた人権制限の限界を画する概念を破棄しておりますので、新たに導入された公益及び公の秩序という概念がどの程度国民の権利、自由の制限の限界を指示する概念として機能するかは判例の集積を待って判断するほかありません。
　ただ、明らかに予測できることは、国家が担うべき公共、ラテン語のレスプブリカに由来する公共の福祉とは異質の、民刑事上の公序、公益の概念がそのまま憲法上の人権制約の根拠に抜てきされたことで人権保障のハードルが顕著に低下するであろうということであります。したがって、平常時において既にその保障のハードルの低下している人権について、更に緊急事態宣言によって人権条項を停止し、政令によって無限の制限を加えるというのでありますから、ここではもはや評すべき言葉はありません。
　このような危惧が生ずることを想定したからでありましょうか、草案は九十九条三項で、緊急事態宣言の下で制定される政令等による措置に際して、基本的人権に関する規定は最大限尊重されなければならないと明記されております。しかし、この規定は、緊急事態宣言の下では単なる紙切れにすぎないでありましょう。人権尊重を真剣に考えるなら、宣言が対象とする区域について時間的限定を加えた上で、事態の解消のためにどうしても制限しなければならない人権を限定列挙する形で定めるのがあるべき姿ではないでしょうか。例えばポーランド憲法は、第二百三十三条三項で、大災害が発生した場合の人権制限について、制限できる人権を経済活動の自由等に限定し、権力の行使が濫用にわたらないよう工夫を凝らすことなどしておりますけれども、そういったことを参考にすべきでありましょう。
　気になる第三点は、自民党案の大規模な自然災害に伴う緊急事態について、さきに述べた安保会議設置法上の重大緊急事態ではなくて災対法上の災害緊急事態が想定されていると解した場合に生じてくる問題であります。
　寺田寅彦は、災害は科学の力でもその襲来を中止させることはできないが、有事は是非とも避けようと思えば人間の力で避けられなくはないものだという趣旨の名言を残しておりますが、災害と有事とでは、その性格はもとより、対処の方式も当然に異なってくるはずであります。
　例えば、災害の場合には、被災地の首長が司令塔となり、知事、首相官邸が支援に当たるのが一番合理的であり、被災地域が広範に及ぶ場合でも知事が司令塔になるのであります。他方、有事は、その性質上、外交と不可分の関係にありますので、政府が一丸となって対処すべき問題であり、首相が司令塔となることは言うまでもないことであります。緊急権規定に関する憲法の在り方を通覧してみても、英米の憲法の下においてはもとより、成文憲法で緊急権について明記する大陸型の憲法でも災害と有事についてその司令塔が異なることを前提に法システムが構築されているように思われます。いわゆる立法事実に即した憲法や法律の規定の仕方からしますと、ドイツの基本法に見られるように、災害と有事を書き分けるといった工夫も必要ではないかと思うのであります。
　最後に、現行憲法の下で大災害を含む緊急事態に対処するためにも基本法を制定すべきだとする提言についてコメントしておくことにいたします。
　昨年の震災を機に、政府が緊急事態宣言を発し、政府と自治体が一丸となって迅速、適切に対処することができる緊急事態基本法を制定すべきだとする意見が強まってきていることは、多くの地方議会の意見書や請願書からも明らかであります。これらの提言は、ほぼ例外なく、〇四年五月の民主、自民、公明三党合意の実施を求めている点で一致しております。
　三党合意とは、前年、民主党が国会に提出し、審査未了となった緊急事態への対処及びその未然の防止に関する基本法案を受け、三党間で交わした合意文書であります。そもそも民主党が〇三年に提出した法案の狙いは、有事立法の整備が図られる中で、緊急事態への対処に名を借りて政府が人権侵害を行う可能性も否定できないところから、有事、周辺事態、大災害といった事態に際しても国民の基本的人権は十分に保障されるべきことを基本法の形で明示することにあるとされております。すなわち、準憲法的性格を有する教育基本法の例に倣い、緊急事態の下においても憲法価値が損なわれることがないよう歯止めを掛けようとしたものと言えるでありましょう。
　今回、急浮上してきた三党合意の実現が、この意味での憲法価値の実現、憲法保障型の基本法の制定を目指すものならば特に問題はないのでありますが、気になるのは、三党合意に明記された国家緊急事態の定義と災害との関係であります。すなわち、その定義として示された大規模な自然災害であって国及び国民の安全に重大な影響を及ぼす事態が災対法の定める災害緊急事態といかなる関係にあるかという点が気に掛かるのであります。国家緊急事態と災害緊急事態が同じ事態であるならば、その場合、同一事態に対して基本法の上に屋上屋を重ねるように基本法を上乗せすることになり、二重に規定することの法的意味が問われなければならないことになるでありましょう。
　しかし、改めて定義に着目してみますと、災対法における災害緊急事態とは、異常かつ激甚な非常災害が発生し、当該災害が国の経済及び公共の福祉に重大な影響を及ぼす事態を指し、他方、三党合意における国家緊急事態とは、さきに述べたように、大規模な自然災害であって国及び国民の安全に重大な影響を及ぼす事態を指すところから、両者は同一でないことは明らかであります。特に、後者の定義は大規模な自然災害が外部からの武力攻撃、テロリストによる大規模攻撃と併記されていることからして、安保会議設置法上の重大緊急事態のような事態、すなわち通常の緊急事態対処体制、それは警察法第六章の緊急事態でありますが、そうした通常の対処体制によっては適切に対処することが困難な事態を指すものと解されます。要するに、大災害に伴う治安の悪化により通常の警察力をもってしては対応し得ない事態を指すものと解するのが妥当であります。
　大災害に伴う国家緊急事態についてこのように考えるべきだといたしますと、その枠組みとなる緊急事態基本法は、自衛隊の治安出動に対し、三党合意にあるように、日本国憲法の保障する基本的人権が最大限尊重されなければならず、人権の制約も必要最小限のものでなければならないという当然のことわりを明示する教育基本法型のものを意図していると解することができようかと思われます。
　ただ、地方議会の意見書や請願書では、そうした事態に対して政府の迅速かつ適切な対処の必要が強調されていることからいたしますと、災対法のような罰則を備えた自己完結的で強力な治安対策型の基本法の制定が意図されているようにも思われるのであります。いずれの型の基本法の制定に向かうのか、これからの国会での議論に注目してまいりたいと思うのであります。
　以上で私の意見陳述を終わります。
　御清聴ありがとうございました。