○参考人（棟居快行君）　ありがとうございます。
　棟居と申します。大阪大学に所属をしております。
　以前、憲法調査会でも発言の機会を許されたことがございます。中山太郎先生お越しで、私、中山太郎先生の気配を察しまして、ある詩を思い浮かべたところでございます。中原中也の詩の一節でございますけれども、おまえは何をしてきたのだと吹き来る風が私にいう、まさに今その感が強いわけでございます。それはどういう趣旨かと申しますと、申すまでもないと思いますけれども、憲法調査会発足以来、議論が集積され、また今次の憲法審査会に至っておるわけでございますけれども、まさに天はその虚をつくかのように、今回の大震災、これを我々に与えたわけでございます。そういう意味で、本日、大震災と人権保障という大きなテーマをちょうだいしておりますけれども、まさに国家あるいは人権の側からこうした事態、もっと早めに織り込んだ議論ができなかったのか、私個人として大変痛切に反省をするところがございます。
　ただ同時に、後ろばかり見てもおれません。ということで、今次の震災あるいはその後の様々の出来事が今我々にどのようなことを言わば示唆しておるのか、考えなさいと言っているのか、そういうふうに前向きに気持ちを取り直しまして、本日、若干の時間ちょうだいして話をさせていただきたいと思います。
　今回の震災が、これまでの国家論、人権論の在り方につきまして、その限界、これを示したということは言うまでもございません。具体的には、先ほどの西條参考人の非常にリアルなお話で、国家論、とりわけ人権論の限界、これを再確認した次第でございます。
　すなわち、危機管理というものができないということなんですが、これは規定があればどうにかなったのかというふうに考えますと、そう簡単な話でもないという、こういうややこしいことを申すのでなかなか前に進まぬというお叱りがあるかもしれませんけれども、戦後日本の最初の宿題は、何よりもまず平和で民主的な国家をスタートさせるということにあったわけでございます。一九四五年の焼け野原の時点で、天災、大震災、大地震、こういったものは人々の念頭にはなかったわけでございまして、専らどうやって平和で民主的で人権を保障できる、そういう国家の在り方、これを実現していくかという、そこに焦点が合わされたわけでございます。
　その結果登場しておるのが日本国憲法でございまして、これは人権保障、そして法治国家、法治主義の原理によって行政権を縛っていくと、こういう強い意思がそこには表れておるわけでございます。人権保障、法治主義という観点からすれば、言わば優等生の答案といった趣がございます。しかし、これは、優等生の答案というのは、私のような教師の商売を何十年もやっていますと、毎年優等生という人はいます、しかし、こちらが年を取ってきたせいもあるかもしれませんが、だんだんそれでは物足りなくなってまいります。つまり、こういう人が十年、二十年たって日本に何を寄与するんだろうかというのが見えてこないわけでございます。
　今、櫻井参考人がおっしゃった、裁判所も多少そういった弊害から免れていない面があるかもしれません。一言で言うと想像力の貧困という、これに尽きるかと思います。つまり、決められたとおりに守っていく、ルールがこうなっておるからこのようにしていくという、そこで止まってしまっていて、何のためにルールがあるんだというその原点に戻る、そういう発想力がないということに尽きるかと思います。もちろん、そうした権限も与えられていないという言い訳もあるのかも分かりません。
　ともあれ、法治国家原理、こうしたものを前面に押し出した日本国憲法では危機管理というものを認める規定はもちろんございませんし、ではそこに危機管理の規定を差し込めばそれでうまくいくかというと、これは単に優等生の答案に何か異質な一行を加えるにとどまると。そして、結局は全体としての日本国憲法は機能し得ない可能性もあると思います。つまり、危機管理の規定を置くと同時に、全体に、憲法によって立つ政治、いわゆる立憲主義、あるいは先ほど来申してきておる法治国家原理、法治主義、こうしたものの、何のためなんだという柔軟さ、想像力を生かした、想像力を伴った法治国家、そうしたもののありようを我々は再度構築する必要があるというふうに思うわけでございます。
　それでは、レジュメの一番ということに時間の制約を念頭に置きつつ入らせていただきますけれども、学者的に申し上げると、非常に大きな矛盾の前に我々はおると思うわけでございます。
　第一点としましては、国家には、あらかじめこうした大災害から人々を守る、例えばスーパー堤防と言われるようなものよりも更に巨大な堤防をこさえることができなかったのか、あるいは人々を海沿いではなくてもっと高台に初めから住んでいただく、そうした町づくりができなかったのかと。こういう災害の防止あるいは災害の復興、これは、かつてより国家が行うインフラ整備という形で、何千年も昔からまさに国家権力のよって立つ正当性の基盤として、とりわけこの東アジアでは国づくりの基本にはこうした治水といったインフラ整備がございました。
　また、国民が納税の義務に服するのも、共通のそうしたインフラを国家が造ると。例えば、個人としてこさえますと周りの人がそれでただで得をしてしまうという、いわゆるただ乗り、フリーライドというのが生じます。ですから、これは税金を取る国家権力がみんなのお金で造る、共通の経費で賄うという、こういう発想が合理的でもあるわけでございます。
　ただ、このようにインフラ整備というのが正面からの国家の目標であり権限なのかというと、日本国憲法はそうした建前を取っておらないわけでございます。むしろ、このレジュメの二番に書いておりますところの国民相互間の人権行使の調整、これを国家が行うんだ、そうした調整という観点からのみ人権の制約をすると。言わば国家自身は人々の間の調整的な役割しか果たさない、これがいわゆるリベラルな人権保障という近代的な考え方だとされてきておるわけでございます。
　つまり、例えば泥棒がいる、犯罪者がいるという場合には、そうした人を抑え込んで被害に遭いそうな人の人権を守るという、ここまでは人権論から導き出すことは可能でございます。保護義務というような言葉を最近我々はよく使いますけれども、そうした大げさな言葉を使う必要もなく、元々、いわゆる社会契約、何のために社会ができたんですか、国家ができたんですかというときに、これは人々の間のそうした他人の権利利益を害する、そうした不法行為を働く者がいる、それを抑止するという観点から社会ができ、ルールができ、国家が生じたというわけでございます。
　先ほど申しましたインフラ整備としての国家という第一点、それから今申し上げましたリベラルな調整主体としての国家という二点目、この二つは実は相入れない緊張関係に立つということが指摘できると思います。
　先ほど櫻井参考人は、危機管理と人権保障は結局のところ対立するものではないということを確認すべきだといった趣旨を強調されたと思います。私もそう言えるにこしたことはないというふうに思うものでございます。
　しかしながら、このインフラ整備というのを追求していきますと、国が無限の財政を持っておれば国民に何の迷惑も掛けずにせっせとインフラ整備をすることができますけれども、これは既に納税という形で多大な負担は当然に予定をしておるわけでございますし、それ以外に、例えば一時的であれ地権の制約といった権利制約を伴わざるを得ないはずでございます。すなわち、国家がインフラ整備という役割を全面的に引き受けるには、国家が個人の人権相互を調整するのみであるというリベラルな国家観、人権観、これは邪魔をするということに結局なるわけです。
　そういう意味で、日本国憲法が専ら個人と個人の人権の両立を図る、そして行政機関が不当に個人の人権に介入しないように法治国家原理で抑え込むという、こうしたリベラルな建前を取ってきた反面として、公共事業等はもちろん何ら構わないわけですけれども、それ以上に、個人の人権を制約してインフラを整備して、そして安全を確保するという、そこまで国家に託されておるかというと、むしろそうではないという、これが結局従来からの暗黙の了解としてあったかと思います。ということは、先ほど西條参考人がおっしゃったような、個人で避難をされているところに支援物資が届かない、単に情報がない、個人情報保護法がという、そうした問題だけでは私はないと思います。
　つまり、個人補償というのは憲法の建前からはむしろ反するんだと。個人の幸福、その反面としての不幸、これは全て、幸福であれ不幸であれ、国家としては関知しない、個人の問題というふうに切り捨てまして、しかし、だからこそ自由なんだと。自由と自由の調整だけを国家は図るという、こういうことで来ておるわけでございます。個人が不幸になったからといって、それはあなた幸福なこともあったんじゃないのか、そのとき国家には何もしていないじゃないか、不幸になっても、これは自分や自分の友人や家族や周りの人たちと手を合わせて頑張れと、こういう非常に突き放した、あえて言えば冷たい国家観というのが実は先ほど申し上げた法治国家的な優等生の答案に書いてある国家観なんです。
　ですから、こうした大震災が起きたからといって、にわかに優等生から劣等生になれるか、つまり、もう本音のみだ、人権だ何だ言っておれぬじゃないかというふうにかなぐり捨てられるかというと、これは無理でございます。戦後の営々たる日本国憲法下でのリベラルな日本国の建築、我々、一応それを達成してきておるわけですから、それをほごなんてことは、これはできません。しかし、他方で、目の前でこれだけ人が苦しんでおるときに日本国憲法の側だけが優等生で済むのかというと、これはこういう場でちょっと言葉として良くないかもしれませんけれども、おかしな話というか、端的に言うとばかげておると言わざるを得ぬと思います。
　そこで、残り僅かな時間でございますけれども、日本国憲法の十三条に「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」というフレーズがございます。この生命、自由、幸福追求という三つは、非常にこれは由緒のある西欧の政治思想の中にも表れておる、そういう言葉遣いでございますけれども、この生命、自由、幸福追求というものは、従来、ややもすれば全体で一つのものというふうにとらえられてきました。一言で幸福追求権などと呼ばれてきたわけでございます。生命は生命として最も重要な命の問題、そして自由はそれとは異なる別の原理というふうに分けて考えてこなかったわけでございます。もちろん、リベラルな憲法観からすれば、生命も自由も幸福追求も皆個人主義という一くくりの下で一体として扱われることに十分理由はございます。
　しかし、私はあえて、仮に日本国憲法の解釈でどうにか工夫をするとすれば、もちろん、改憲によってそういう機会が与えられたなら、解釈で工夫をするよりももっと文面上も明示すべきだと思いますけれども、現行憲法の解釈でどうにかこの点をほぐしていこうとするのであれば、生命、自由及び幸福追求と三つ並んでおるこの三つの間に優先順位を付けていく。
　優先順位というのは何ですかというと、この書いてあるとおり、まずもって生命だ、そのための自由の制約、あるいは個人のこの場合の幸福追求というのは例えばライフスタイルといった自己決定ということになりますけれども、こうしたものは劣後するというふうに優先順位を憲法自身が意識していると読み替えることはできないかというふうに考えておるんですが、これは、この場で先生方熱心に聞いていただいておって非常にうれしいんですが、学会でもかつてから何度か言っておりますけれども、ほとんど耳を傾けていただく機会を得ておりませんので、参考人の独自意見ということに残念ながらなろうかと思います。
　このようなところからほぐしていきませんと、いずれにしましても、優等生の答案である日本国憲法からはなかなか今回の震災に機敏に対応する手掛かりは得られない。それは良くないことかというと、優等生が優等生であるためにはやむを得ない面もあった。だけど、我々は今、単に優等生の答案を形だけ出しておれば済む時代ではなくなっているというのも言うまでもございません。
　そこで、何かブレークスルーが要るだろうというときに、その柔軟さを支えるものとして一つ小さな手掛かりは、今の生命、自由、幸福追求のまず生命だというそこのところに着眼してはどうかという、これはあくまで解釈論レベルの話かもしれませんが、先生方の憲法審査会での御議論に多少とも参考にしていただけると大変光栄だというふうに存ずる次第でございます。
　以上です。