○参考人（山田健太君）　専修大学の山田健太です。
　今般の著作権改正案については、国会等の議論を拝見する中で気に掛かる点がありました。そうした中で、当委員会におきまして意見陳述の機会をいただきましたことについて、大変感謝申し上げます。
　本日は、言論法、情報法の研究者の立場からのお話をさせていただきたいと思っておりますが、あわせて、表現者の集まりであります日本ペンクラブの会員としての経験についても御披露させていただけることで、高階委員長を始めといたしまして、委員各位の今後の御議論の素材にしていただければ大変幸いに存じます。
　さて、著作権法は法律の中でも非常に頻繁に改正が行われる法律でございます。ただし、今回の法律改正は極めて著作権法の基本的な考え方を変更するものでありまして、それだけに大きな転換点になるものであります。したがいまして、是非とも慎重な、いつも以上に慎重な御議論がいただければと思っているところであります。
　委員の皆様に初めにお伝えしたいことは、みんなのためとはどういうことかということであります。言うまでも、著作権法とは、著作者が自らの創造物を我が子のようにいとおしく思う気持ち、これを権利化したものであります。同時に、その気持ちを大事に保護することが次の創造物を生み出す原動力にもなるわけです。これは豊かな表現活動そのものであります。そして同時に、この表現物が同時代あるいは後世の人々の創造的活動を刺激することで更に新しい創造物が生まれていくことになります。あるいは、こうした表現物を見る、聞く、触れることによってその人の人格的成長が実現するのでありまして、これもまた表現の自由の大切な大きな理由であります。こうした社会全体の、あるいは人類全体の自由闊達な表現活動の実現のために、いとおしく思う気持ちはあるにせよ、少しだけ我慢してもらうということで権利制限がなされているということになります。それが人類全体の進歩に貢献すると考えられるからであります。
　いずれにせよ、このように著作権というのは、もうかる、もうからないというビジネスの話である前に表現の自由の問題であり、それがベースになって考えられる必要があるということをまず御理解いただければと思います。そして、そこからおのずと最初の問いであるみんなのための落としどころが見えてくることになると思います。
　それからすると、今般の著作権法改正は表現の自由の立場から大きな疑問が残る点があります。
　繰り返しになりますが、著作権法は表現者の人格権を保護する一方、文化の継承を図るための知恵であります。また、市民の知る権利や表現活動を守るという意味で、表現の自由のための法制度というふうに言っても構いません。そして、この表現の自由はガラスの城であり、一度壊れたら復元不可能であるというのが大きな特徴であります。とりわけ、私たち日本の社会におきましては、いわゆる日本型表現の自由モデルなるものが確立しておりまして、そのルール、原則にのっとって各種の法制度は基本構造、枠組みを維持しているという現状がございます。
　では、この日本型表現の自由モデルとはどういうものか、ごく簡単にお示ししたいと思います。
　一つ目には、ただし書がない絶対的な自由の保障であります。
　よくアリの一穴を認めないという言い方をしますが、先般の戦争の教訓から包括的な例外を一切設けていないというのが日本の憲法の大きな特徴でございます。その中で、内在的な制約を業界自主規制によって実現し、バランスを取っているというのが一般的な方法であります。同時にまた、公権力の謙抑性が非常に良き伝統として利いているということもあります。
　こうした表現の自由の大原則を大切にする、この原則にのっとりながら個別の法制度を構築していくことが必要であるということになります。それからすると、この著作権法改正を考える場合にも、いわゆるよく議論されているような米国型の著作権制度が唯一の選択肢ではないことが見えてきます。
　そして、もう一つ重要なのは、文化政策としての著作権法制度を貫徹させる必要があるという点であります。
　さて、これらを考えていく上で、少し具体的な話をさせていただきます。時計の針を十五年ほど戻していただくことになると思います。
　二〇〇四年、グーグルが図書館プロジェクトを開始いたしました。いわゆる全ての人が自宅にいながらにして全ての本を読むことができるというプロジェクトであります。このプロジェクトをサービスするに当たりまして、ブックサーチ、すなわち図書検索サービスが始まります。この始まった中で、著作物を著者に無断で全文スキャニングをし、それをテキストデータと化して検索できるようにすることとともに検索結果の該当箇所を表示することが問題視され、訴訟になりました。まさに、現在議論されているフェアユースがどこまで許されるのか、著作物を自由にスキャニングして、企業がそれを自らの企業活動のために利活用することが許されるのかの問題の原点があるわけです。
　そして、二〇一〇年二月十八日、少し大げさに言えば、私は日本を代表し、米国連邦裁判所のニューヨーク地裁におりました。そこで私たちは幾つかの教訓を得ることができました。まず一つ目には、このようにいわゆるスキャニングをし、それを利活用するという行為が問題であると考えるのは日本だけではないということであります。この法廷の場にはフランスやドイツの政府代表がいまして、意見陳述をしていました。まさに自国の文化を守るために闘っていたということであります。あるいは、アメリカの裁判所は、ペンクラブの意見書をほぼ全面的に採用し、グーグルの事業にストップが掛かりました。
　よく無理が通れば道理が引っ込むということわざがありますが、実際はきちんと道理が通るということも証明されたわけであります。こうして考えると、いわゆる大きな恐竜に対するアリのような存在であったと思いますけれども、きちんと、文化にとって利便性、効率性が全てではない、あるいは一旦立ち止まって考えることが重要であるということが分かったわけであります。
　その裁判を通じまして幾つかの確認がされました。一つは、やはりオプトイン原則が大事だと。すなわち、著作物に関しては、著作者の許諾なしに勝手にスキャニングをする、あるいは勝手にそれを利用するというのはよくないんだということの再確認であります。そしてまた、どう使うかということではなくて、そもそもスキャニングすること自体が問題であるということになりました。その延長線上として、もしそのコピー、複製を使う場合には極めて限定的に許諾をしていきましょうということになったわけでありまして、この考え方はこの著作権法改正の前回の改正に生かされているということになります。
　その上で、今回の改正法案について考えてみたいと思います。
　非常に分かりやすく考えると、今回は一層、二層、三層という形でレイヤーに分けて議論を進めています。日本型フェアユースというふうに呼ぶのか呼ばないのかということも含めていろんな議論がありますが、ごく分かりやすく考えれば、第一層目に関しては、フェアユースを導入をすると。これに比べて、第三層に関しては、フェアユースを導入するのではなくて、これまでの著作権法で定められた限定列挙の例外を拡大していくんだという考え方、そして第二層に関しては、いわゆるフェアユース風の規定を作ろうということであろうというふうに理解できます。
　そう考えた場合に、一体この著作権の保護と文化の継承のバランスの取り方がいいのであるかということが問題になるわけであります。全体に考えた場合に、お手元の紙にもありますとおり、結果としては、少し言い方は乱暴ではありますが、こっそりとスキャニングをして利活用するのはいいけれども、大っぴらにそれを堂々と使うのは駄目ですよということになっているわけであります。
　本当にその方法がいいのかどうか、これによっていわゆる先ほど言ったようなオプトインの原則が事実上空洞化するのではないかという問題性であります。現在は極めて限定的に複製を認めているということになりますが、そのいわゆる現状が、業界ルールが置き去りになり、事実上その政令の委任によって包括的な除外というものも起きますし、同時に公権力の謙抑性というものも薄まっていくのではないかということを心配するわけであります。
　あるいは、全データが集積、集中化する中で、自分の著作物が、誰が一体保持しているのか、どういうふうに使っているのかという問題についても分からないという状況が生まれがちになります。これは著作権者の人格権を毀損する可能性すらあるというふうに言えると思います。
　それからすると、例えば第一層でいうならば包括規定、あるいは利用方法の無限定化ということについてはより一層の御議論をしていただく必要があるのではないかというふうに思いますし、これはまさに一番最初にお話ししました、いわゆる日本型表現の自由でいう原則と例外というものが逆転する可能性すらあるのではないかということであります。
　更に言いますと、とりわけ第二層について大きな問題があると考えております。すなわち、現在認められていないサービスとしまして所在検索サービスや情報解析サービスが挙げられ、このような書籍検索や論文剽窃検証をできるようにしましょうというのが今回の分かりやすい具体的な解決策として示されております。
　すなわちこれは、先ほどのグーグルブック検索訴訟の話からしますと、米国型のフェアユースは導入しないと言いながら事実上のフェアユース規定を導入するということに近いのではないかというふうに思うわけであります。
　すなわち、まず第一に、いずれにせよ著作物を全文スキャニングする、しかもそのスキャニングは著作者に無断ですることについて許容する、許諾をするという問題性が残ります。さらに、スナペットの表示に関しても、どこまでそのスナペットの表示にするかについては法律上の明記がなくて、事実上政令若しくは運用によって決まっていくという状況があり、なし崩しで多くの表示がなされる、やはり重要な検索表示が自由にできるということにつながりかねません。更に言うならば、情報解析のサービスにおいては、事実上の内容チェックというものがＡＩ技術との関連の中でできていくだろうということも考えられます。それからすると、今我々が大事にしてきた日本型表現の自由のモデルというものが事実上崩れていくという可能性があるんではないかということであります。
　最後に、文化政策の点でも一言だけお話をしておきたいと思います。
　この今回の議論の中では、幾度か著作権の保護と著作物の公正な利用のバランスで文化の発展を図るというふうな文言が出てまいります。ただ、実際は、大事なのは著作権の保護と文化の継承のバランスの結果としてその著作物の公正利用を図るというのが大事なポイントでありまして、この二つは似たような文章でありますけれども、微妙に違うんではないかというふうに考えております。
　あくまでも、今日お話をしましたように、大事なのは表現の自由という基本的な考え方に基づいてどういう形でするのが一番人類全体の表現活動が活発化できるかということであって、その上でイノベーションの創造や経済的な活動の利活用ということが考えられてしかるべきだろうと思いますので、それからすると、著作権の保護と経済的な利便性というものをバランシングするというそのバランスの立て方は、どうも今回の表現の自由の考え方からすると違うのではないかということを思うわけであります。
　その中で、このペーパーにありますように、公正な利用というものは実際上はこのフェアユース、事実上パブリックユース、みんなのための利用というふうになっておりますけれども、このみんなのための利用というのが事実上は国家繁栄というか、あるいは経済の成長という形の国の利益というものにつながりかねないというふうに思うわけで、本当であれば、このフェアユースという考え方はいかに多様性を維持するか、多様性を確保するかというものでなくてはいけない、そのための豊かなコンテンツの実現がなくてはいけない。そのためには、やはり自由な表現活動の基盤であるとか多様な情報流通の維持であるとか、そういう数字で表れないものを大切にしていくような形での議論をより一層深めていただきたいというふうに思い、私の話を閉じさせていただきたいと思います。
　どうもありがとうございました。