○河上参考人　青山学院大学の河上と申します。
　最初に、こういう機会を与えていただいたということを心からお礼申し上げます。
　私自身、先ほどもお話がありましたけれども、今回の法案提出のもとになりました消費者委員会からの答申とも深くかかわっておりまして、前委員長として、消費者庁を始めとする関係者の方々の御尽力には敬意を表しますとともに、速やかな法律の成立、施行を望んでいるということを最初に申し上げたいと思います。
　ただ、率直に言って、消費者契約法にはかなりの数の改正を必要とする問題点、論点が含まれておりまして、今回提案された法案の論点に絞っても、消費者被害を予防して、被害救済のために、もっと使い勝手のよい消費者契約法とするには、なお改良の余地があるというふうに考えております。
　特に、消費者委員会が答申の中で、異例のと言われているほど、答申とは別の付言というのをつけたということについて必ずしも十分に理解されていないのではないかという気持ちが強くしております。その結果として、多くの論点について若干後退し、さらには検討が先送りになっているということについては、これまで先送りを随分経験してきた私としては大変残念に思っているところでございます。
　最初に、これはもう言わずもがなのことかもしれないのですけれども、消費者契約法という法律の性格について少し述べさせていただきたいというふうに思います。
　実は、消費者契約法というのは、民法などに次いでその適用範囲の広い、非常に包括的な性質を持った民事立法であるという事実であります。よく、特商法、特定商取引法とかいう個別の法律との関係で並べて議論されることがございますけれども、特定商取引法とかあるいは電子消費者契約法といったような、特定の業態あるいは特定の商品に限ってワンポイントで規制をかけているような法律とはやや性質が異なります。つまり、目的物に特化した特別法との関係では、むしろその上にある、一般的な包括民事法であるという事実であります。
　それだけに、その要件を余り個別に明確化して厳密化していくという作業にこだわってしまいますと、消費者契約法そのものの性質というか機能を失ってしまう可能性があるということであります。
　また、宅建業法であるとかあるいは保険業法のような業法というのは、これは一定の行政措置を可能にするための行政規制的法律であるのに対して、消費者契約法は民事法であるということであります。
　法における行政という原則から考えると、そうした行政規制的な法律については、かなり細かく要件を詰めて、場合によっては、行政が何ができるかできないかということをはっきり定めるということが求められます。授業で冗談のように言うんですけれども、例えば、健康診断をするときに、胸囲ははかってもいいんだけれども、バストをはかると違法なのです。これは、そういう形で、行政が国民に対して何ができるかできないかということをはっきりするためにも、そこは要件をきっちりと固めるということが求められるわけであります。
　ところが、民事法の場合は、当事者間で何かトラブルが起きたというときに、そのトラブルを解決するための公正な基準を提供するというところにあります。その意味では、紛争解決基準として、むしろ、市場においてそうした機能を果たすのにふさわしい公正な内容の基準かどうかということが肝になるということでございます。
　この点は、立法事実の扱いを含めまして、一般の方々だけでなく、法案を策定されていた方々にも、場合によっては十分理解されていなかったのではないかという気がするわけであります。
　先ほど経団連の委員の方から、予見可能性というようなことをしきりに主張されましたけれども、予見可能性を前提とした規制のあり方というのは、必ずしも行政規制的なほどのものは要求されていないということをあらかじめ申し上げたいと思います。
　以下、改正法案に限って、その具体的な問題点について意見を申し上げます。
　第一は、消費者の知識、経験、理解力、判断力なんかの不足を不当に利用して過大な不利益をもたらす契約の勧誘が行われた場合、いわゆるつけ込み型勧誘に消費者取消権を認めるということを求めた、受皿としての包括的な救済を求めるバスケットクローズ、つまり受皿的な規定、それが欠けているという難点がございます。
　法案では、若干の具体的な取消権のための類型について規定をするということが用意されておりまして、これはこれで一歩前進なのですけれども、逆に、このまま放置すると、ここまでは取り消されない、ここまでやったら取り消される、そういうメッセージを与えることになります。ここで挙げたような具体的なものだけは取り消せるんだというメッセージになってしまうと、これはまずい。
　これまでも、いろいろ問題が起きてくるたびに、その問題に対して、いわゆるモグラたたきであるとか、あるいはイタチごっこというようなことがあった。それをやめて、包括的な消費者契約法にふさわしい対応をすべきであるとすれば、やはり、包括民事法としての消費者契約法の基本的な性格というものをきちんと思い起こして、そこに一般的な条項を入れることを考えていただければありがたいということでございます。
　さらに、その追加される予定になっている具体的な困惑類型についても、追加されることは一歩前進と申しましたけれども、そこに、「社会生活上の経験が乏しいことから」という、社会生活上の経験の乏しさと因果関係のある、そういったつけ込み行為というものを示す新しい要件が加えられているということであります。この要件上の絞り込みが行われているために、逆に保護の対象というものが狭まる可能性があり、特に高齢者あるいは障害者などの被害救済の妨げになるという危惧が拭えません。
　文理解釈からすれば、やはりこれは、若年成人を中心に意識してつくり上げられた規定であって、そうした者へと適用対象を限定する方向に作用するというふうに思われます。一部で説明されておりますように、解釈による拡張ということは可能かもしれません。可能かもしれませんけれども、そのような拡張解釈や類推の解釈を当初から予定するということが本当によいことかということでございます。そうした拡張解釈の結果は、決して保証されているわけではなく、時にハードルを高くする可能性が高いということでございます。最初から柔軟な拡張解釈に期待して不必要な要件を加えるということは、立法論としては不適切であるというふうに考えております。
　個人的には、この「社会生活上の経験が乏しいことから」という要件は削除した上で、消費者の知識、経験、理解力、判断力等の不足を不当に利用して過大な不利益をもたらす契約の勧誘が行われた場合には、消費者の取消権を認めるということを正面からきちんと規定するということが適当であって、それこそが今回の改正の最重要の課題であるというふうに認識しているところでございまして、消費者委員会からの付言の中でもこの点は強調させていただいたところでございます。
　それが難しい、現時点でどうしても無理だということであったとしても、せめて、社会生活上の経験の乏しさ又は判断力の不足若しくは低下によりというような言葉を補完することによって、少しでもこぼれていくものをすくっておくということが望ましいと考えているところでございます。
　消費者の不安な心理、あるいは依存心、興奮状態、急迫とか、無知、無経験など、いわゆる理性的判断ができないような状況につけ込んで不当な利益を追求する悪質な事業者の行為は、これは実質的に民法の暴利行為と評されてもおかしくないものでございます。
　したがって、民法でもカバーできるということなのかもしれませんが、この暴利行為の主張、立証というのはかなり難しいものでありまして、大変な苦労をするわけでありまして、それを考えると、せめて消費者契約法で当事者に取消権を付与して、契約的な拘束から離脱する可能性を認めておくということがぜひとも必要でございます。
　これはもうヨーロッパでは、一九八〇年代にこうした状況の濫用に対する規定は入っているというものでございまして、日本の消費者保護がここまでおくれてきたというのは、やはり、ワンポイントのモグラたたきのようなことをして、なかなか一般的な理念がそこに書き込まれなかったからだというふうに思います。
　第二ですけれども、第三条の努力義務の中で、高齢者、若年者、障害者などのいわゆる脆弱な消費者に配慮すべき、年齢等配慮義務というものを入れてくださいと申し上げたわけでございますけれども、これも、年齢等配慮義務は明言されなかったということでございます。
　消費者委員会に対する諮問の趣旨は、制定後二十年近く経過した社会経済的な変化、あるいは実務に生起している新たな問題に対処できるルールを策定することでありました。超高齢社会の中において高齢消費者の被害が増大しているということ、そして成年年齢の引下げという立法的な動きがあるというときに、こうした高齢者あるいは若年成人に一定のセーフティーネットを張っておくということは、当然、対応すべき喫緊の課題であって、私どもの責務であると感じているところでございます。
　高齢者、若年成人などに対する年齢等配慮義務を、せめて努力義務として宣言するということが必要で、これは消費者教育などだけで対処するには明らかに限界があると考えておるところでございます。
　第三番目でございますが、これは消費者契約法の九条一号の規定における平均的損害の立証責任に関する当初の原案の推定規定が、法案では完全に後退してしまいました。
　医療訴訟なんかでもそうですけれども、事業者側の責任領域あるいは被告になっているところの責任領域の中で起きた事柄について、原告が医療訴訟で立証するのはほとんど不可能であります。それで、裁判所でも事実上の立証責任の転換を行う解釈論が行われているところであります。その意味では、今回の、平均的損害に関するデータは全て事業者がお持ちなわけでありますから、立証責任の所在そのものを考え直すというところが必要であります。
　九条という条文は、実は、民法の四百二十条を例外的な規定として定めたという構造を持っているところにある種の限界があるんじゃないかというふうに感じているところでございますけれども、せめて専門調査会で合意できたところまでは確保していただきたい、推定規定を確保していただきたいというのが実際でございます。
　実のところ、民法の四百二十条は、当事者が損害賠償額の予定を合意したときには裁判所はそれに介入してはいけないという極めて当事者自治を尊重したルールでございますけれども、消費者契約において当事者が損害賠償額の予定をするということはまず実質的な合意の中ではあり得ないことでありますから、四百二十条そのものが動かないということを前提にした方がいいんじゃないかという気がいたします。
　そうすると、むしろ原則に戻って、損害が発生した事業者は、損害額、つまり、四百十六条に基づく通常損害あるいは特別損害の範囲でのみ賠償請求ができるんだという形に置きかえる必要があります。
　でも、それでは一々大変だからということであれば、合理的な根拠を持った形での損害賠償額というものを示すべきであるというふうに、立証責任を法律でもって転換してしまうというのが本当は一番いい方法ではないかというふうに考えているところであります。
　最後に、第四番目に、約款の事前開示について申し上げたいと思います。
　消費者契約法は、情報、交渉力の構造的な格差を前提として、契約締結過程の環境整備のために、第三条でわかりやすく明確な情報開示の徹底を要請しているところでございます。これは、消費者の選択権を保障するというために極めて重要な規定であります。
　他方、既に成立した改正民法の五百四十八条の二第一項第二号には、表示型約款というのがあらわれまして、相手方から事前事後の開示請求がない限り、自分のところの約款によるぞということを一言言っておけば、それで約款は契約内容とみなされるというふうに読めなくもない規定が入ってしまったわけでございます。
　これは、契約の基本原理ともぶつかるんじゃないかということで、国会でも随分議論されたというふうに記憶しておりますけれども、せめて消費者契約法三条三項には、消費者契約において、事業者は合理的な方法で、消費者が契約締結前に契約条項、つまり、民法五百四十八条の二以下の定型約款を含む、そのような契約条項をあらかじめ認識できるよう努めなければならないという形で、努力義務を条文として、遅くとも改正民法施行までに設けておくということをぜひ望みたいところでございます。
　どんなふうな開示の仕方をしたらいいかわからないなどと事業者の人が言うときがありますけれども、自分が提示しようとしている契約内容を相手に知らしめるという努力をすること自体を拒絶するというのは、私には信じがたいことであります。
　貴委員会におきまして、我が国の消費者契約法に明確な理念と、そしてその命を吹き込んでいただくということを心から期待したいと思います。二〇〇〇年にできて、今もう十八年になります。この間、小さく産んで大きく育てるというふうに言われながら、小さいまま捨て子になっていた、その実体法規定としては、何とか今回の改正でもって命を吹き込んでいただきたいというふうに考えるところでございます。
　本日述べたところは、実はさほどハードルの高い要請ではないというふうに思われます。したがって、最悪の場合、期限を切ってでも、改正に向けた迅速な作業をお願いしたいと考えている次第でございます。
　どうも御清聴ありがとうございました。（拍手）