○参考人（渋谷秀樹君）　ただいま紹介いただきました立教大学の渋谷と申します。
　本日は、参議院の憲法調査会に参考人としてお招きいただき、意見陳述の機会を賜りましたことは誠に光栄に思っております。感謝申し上げます。
　会長の御指示に従いまして、着席のまま意見を申し上げます。
　さて、私に意見を求められた事項は、「司法、特に憲法裁判・憲法裁判所（憲法の公権解釈の所在を含む）」についてということですが、資料などから拝見いたしますと、この問題は既に本院の憲法調査会におきまして随分詳細な検討が、かつ様々な角度からなされているようです。また、憲法裁判の在り方につきましては、後ほど、御専門の永田先生の方から比較法的な見地を含めた詳細な御意見が述べられる御予定ですので、ここでは、私としましては、この問題を考えるに当たっての前提とも言うべき憲法保障の一般論を述べました後に、あるべき憲法保障の方向性と、その際論点の中核部分に位置付けられる憲法の解釈権はだれにあるべきかについて私の意見を述べさせていただきたいと思います。
　さて、憲法保障と憲法解釈権を持つべき者の問題はどのような関係に立つかをまず説明しておく必要があります。
　憲法というものが作られるようになりましてから、しばしば憲法の番人はだれかという議論があります。これはお手元にお配りしました資料にも、私の本の中にもその辺は若干書いてございます。現在は裁判所がこの任務に当たるとするのが世界的な趨勢でございますが、ここに番人という言葉があるように、解釈権の所在は、憲法がその審判から守るのはだれかという問題、つまり憲法保障の主体の問題と表裏一体のものと考えられています。
　ですから、そもそも憲法保障とはどういうことであり、また現行憲法はそれをどのように実行しようとしているのか、そして現実はどうなっているのか、そしてその改善策はあるのかを順番に考えていくのが憲法解釈権を持つべき者を明らかにするための問題点の所在を明確にするために有効であると思います。
　以下、このような私の問題意識と流れに従いまして、永田先生の御報告はより具体的な制度論ということになりますので、主として総論的な観点から意見を述べさせていただきます。なお、私に与えられた時間は二十分ですので、適宜簡単なコメントにとどめる部分もございますので御容赦いただきたいと思います。
　それでは、レジュメに従いましてお話し申し上げます。
　まず、一、憲法保障の意義と類型ということで、意義なんですが、これは、レジュメには簡単に申しまして憲法の最高法規性を護ること、これに尽きるわけです。より詳しくは資料にあります。これは資料の、参考人資料として書いてありますページ数のところですが、より詳しく申しますと、「法律などの憲法より下位の法形式や政府機関のその他の活動によって、国の最高法規である憲法規範の意味内容が変更・侵害されることを事前に予防し、または事後に是正して、憲法秩序の存続と安定を保つこと」ということになります。
　その手段にはどういうものがあるかというのが次の類型という問題になります。
　レジュメは（２）に移りますが、類型につきましてもお手元の資料に書いておきましたが、レジュメにございます一番の組織的保障と未組織的保障の区別は、憲法の中に組織化、制度化されているかという観点に基づくものです。二つ目の憲法内的保障と憲法外的保障の区別というのは、これは憲法秩序が維持されているか否かに基づくものです。当調査会におきましても既に調査がございまして、ここに参憲資料第十一号というものですが、これで既に主要国におけるその概要は明らかにされております。
　未組織的保障、それから憲法外的保障は、これは基本的にはといいますか、原則的には抵抗権とか国家緊急権など、緊急事態にかかわる問題で、今回の検討事項から外れると思います。
　また、未組織的かつ憲法内的保障として、これはドイツの国法学者であるイェリネックの言うところの社会的保障と位置付けられます。マスメディアに保障、マスメディアが批判することによって憲法秩序を守るということですが、これは今日では非常に重要な意義を持ちますが、ここではこれは除いて、組織的ないし憲法内的保障を中心に日本国憲法に即してお話ししたいと思います。
　次の項目二、日本国憲法における憲法保障のお話に入りたいと思います。これは日本国憲法が全体としてどういう形で憲法を守ろうとしているのかと、そういう話でございます。
　まず一つ目の構造による保障。これは政府の組織構造に憲法保障をどのように組み込んで制度を設計するかという問題です。
　一般的に権力分立原理の制度設計と言われるものがこれに当たると思います。権力分立というのは、これは皆さん承知のことですが、政府の活動を三種に分けて、それぞれ別の者に担当させて権力の暴走、独裁を防ぐというのが眼目ですが、その中に重要な機能として、互いの憲法違反を監視、抑制するということは当然のことながら含まれているということになるでしょう。
　その一つが議院内閣制。議院内閣制といいましても、これは必ずしも憲法問題に特定されないわけですが、しかしここにありますように六十二条、これは国政調査権、七十二条は内閣総理大臣の報告義務、六十三条は大臣の国会への出席権あるいは出席義務、六十九条は、これは究極的な形で内閣不信任と衆議院の解散ということになっております。これも当然憲法に関してこういうことがあり得るという形で憲法保障の一端を担っているということになるでしょう。
　それから、その次の裁判所の抑制。これ、レジュメはちょっと条文数が実は間違っておりまして、八十一条、いわゆる違憲立法審査権が構造的な保障ということに付けられようかというふうに思います。これは本日の中心テーマということになります。
　それからもう二つ、規範による保障。これは案外議論されておりませんのでここで述べたいと思いますが、これは、憲法が規範、ルールとして憲法を守るように定めるというようなこともございます。
　これは、一つには、日本国憲法は十三条において政府の活動目標を定めている。つまりこれは、国民の生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利は、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で最大の尊重を必要とすると。これは立法その他国政の上でこれが一番大事だということを定めているわけで、正に日本国憲法、それから日本の国の政府の目標をこの条文が明示しているということになります。
　それから九十八条というのは、これは憲法の最高法規性を定める規定でありますが、これは法規範の階層構造、ヒエラルキーを明確にするもので、憲法が法規範の頂点に立つこと、つまり憲法の最高法規性を明示しています。
　それからもう一つ、憲法九十九条、これは天皇以下すべての公務員に対して憲法遵守義務を課しているわけで、これはいわゆる法の支配の思想。つまり、憲法は、権力をあずかる者を名あて人とし、これらの者に憲法を尊重、擁護すべき義務、つまり憲法遵守義務を課して、憲法が保障されることを担保しているということになります。
　三つ目の手続による保障と申しますのは、これはどういうものかといいますと、まず一つ目は、ここに、レジュメに書いておきましたが、憲法の最高法規性、さっきも、先ほど申しました憲法の最高法規性というのは、改正手続に加重要件を課す、つまり、憲法改正手続の要件を厳しくして簡単に基本的な国家秩序が改変されないことを保障しています。これは九十六条の規定ですが、これはその改正手続に厳格な要件を課しているということになります。
　それに加えて、案外見落とされているのは、理論的に設定された憲法改正権の限界ということも留意する必要があります。
　一般的にその憲法規範というのは、中核的、基本的な根本規範、改正規範、憲法律と三種のものがあって、憲法にある改正手続によって改正できるのが憲法律だけであるという理論。これは、憲法で定められた改正手続によっても改正できないものがあるということによって、一時的な国民感情によって憲法の基本的な価値が改変されないことを保障している。これは現在でも通用している一般的な考え方ということになります。
　そういう形で日本国憲法における憲法保障というのは成り立っているということになります。
　その次の憲法保障の実態ということから本日のテーマに大分接近していくわけですが、まず、その違憲審査権に関して、まず機能の問題と原因で、機能に関しては、結論的に言えば機能不全ということになるわけですが、それとその原因をお話ししたいというふうに思います。
　機能としましては、八十一条解釈の問題に入っていくわけですが、下級審にも違憲審査権はあるけれども、この違憲審査権は具体的事件に付随して行為されるという、付随的、具体的違憲審査制が通説、判例となっております。このように、具体的な紛争がないと違憲審査をしないという構造的限界が設定された結果、違憲判決が非常に少ない。つまり違憲判断消極主義、つまりは機能不全と言っても過言でない傾向が見られるというふうに一般的に言われています。それは法令違憲の判決がわずか数件しかないというようなことからそういうことが言われております。
　では、その原因はどこにあるかということ。これは永田先生の方から詳細が述べられる予定ですが、簡単に申しますと、沿革としましては、実際の必要性に迫られて作った制度ではないということ、それから事件の量と質という問題としては、最高裁に係属する事件が大量で憲法問題がその中に埋没してしまっている、また訴訟当事者自身も憲法問題をうまく最高裁に提示できないという問題があろうかと思います。
　それから、法曹の質という点でも、最高裁判所が憲法問題の終審裁判所でありながら、最高裁判所の裁判官に憲法の研究者あるいは権威と考えられる人が任命されていないという人的な問題もあるでしょう。さらに、法曹全体が憲法の知識不足。これは、憲法は司法試験の科目になっておりますが、司法研修所に憲法の科目自体はありません。これは研修制度自体の大きな欠陥であったかというふうに私は思っております。
　それから、今日の焦点の一つ、内閣法制局のことに入りますが、内閣法制局の機能といたしましては、違憲審査権が司法権の行使に付随して行われるものとして位置付けられた結果、すべての局面において最高裁判所が憲法判断の終審裁判所、つまりラストワードを持つ機関として機能することが不可能となっております。
　しかし、日々制定される法律、それから締結される条約、その他政省令などの行政立法、さらには個々具体的な行政活動などは、先ほど申しましたように、憲法にのっとってなされねばならないと。その際、現場の判断に揺れがあってはそれこそ不公平、さらには不公正ということになりますから、行政権のトップに位置する内閣が統一的な見解を示す必要が当然出てきます。そして、現に内閣法制局が事実上の公定解釈を示していることは周知の事柄ですし、当調査会でも関係者からその旨の意見陳述が聴取されております。
　私は、基本的にこれは必要なことで、内閣法制局はその職分を厳に忠実に守っているという評価をしたいというふうに思います。ただ、その内容に関しては憲法学者の方から多々批判があろうかということは、これはまた別問題ということになるでしょう。
　それから、なぜこういうふうに言うかというと、これをやめるとどうなるかと考えれば分かると思います。つまり、法令その他の違憲判決が非常に少ないというのは、これは内閣法制局が事前審査をやっているということが一つの原因というふうに、これも指摘されていることです。実際、薬事法違憲判決というのはありますが、これは議員立法であり、また合憲性に問題があるので政府提出法案とはならなかったというふうに言われております。仮にこれをやめるとすれば、いわゆる政治部門と裁判所が直接対決するという場面が増えてくるわけで、果たして、そのようなコストに政治部門の方が果たして堪えられるかというような問題も考える必要があろうかというふうに思います。
　それから、内閣法制局の活動根拠、これは憲法自体には当然そういうことは直接的には書いてないので、これを考える必要が出てくるわけです。
　いかに考えるかという話なんですが、つまり内閣法制局の権限、活動を支える根拠としては、政府の憲法遵守義務、これは九十九条に究極的に求めることができようかというふうに思います。
　これは、先ほど申しました九十八条は憲法の最高法規性、九十九条は大臣の憲法遵守義務というのを規定しているわけで、当然、内閣の憲法遵守義務はこの条文に根拠を求めることはできるわけですが、さらに憲法七十四条は内閣の職務を列挙しておりますが、その一号に法律の誠実執行義務が規定されております。この規定は、憲法の誠実執行義務は当然の前提としていると考えられます。ただし、憲法解釈についてはラストワードを持っているのは憲法八十一条によって最高裁ですから、内閣法制局の解釈は最高裁を拘束するものではないということになります。
　次に、実質的に考えていきますと、憲法の文言というのは非常に一般的、抽象的ですから、対内的に、国内的にということですが、対内的に、また対外的に、国際的にということですが、一貫した憲法解釈を示す必要があります。一貫したということは、さらに従来の解釈との一貫性、整合性ということも含みます。これは国の国際的な信用にも懸かっているというふうに考えられます。
　内閣には、法律の提案権、条約の締結権、予算の提案権などがあります。法律、条約、予算というのは国政の正に中核を占めるもので、その職務の提案に当たり憲法を遵守することは当然の前提となっていると考えられます。そこで内閣の中に憲法解釈を統括する機能を持つ部門が必要とされ、かつそれは内閣の一部門として置かれる必要性があるのは言わば当然のことであろうかというふうに思います。これは、内閣法制局のいわゆるその憲法秩序の中の位置付けをいえばそういうことになろうかというふうに思います。
　それでは、じゃ今の制度がすべてうまくいっているかというと、まあそうでもないということでこういう議論が、ここでの議論がなされているわけで、改善の方向性ということを考えていきたいと思います。
　方向性としては三つ、運用による改善、法律制定による改善、憲法改正による改善ということで、これは時間の関係もあるので簡単に申したいと思いますが、運用による改善というのは、これは制度自体はいじらないということになりますが、一つ目は憲法裁判のルールの構築。
　ですから、これは裁判所自体が憲法問題をどう扱ってよいかよく分かっていないということもありますので、これをもうちょっとちゃんとしたルールを作れば裁判所がしっかり憲法判断をすることになるのではないかという、そういう問題意識です。これは私の本来の専門とする憲法訴訟論ということのテーマですが、本日のテーマとは若干離れますので、そういう問題があるということで、ここでは省略いたします。
　それから、二つ目、憲法判断の正統性の確固たる地盤の確立というお話をしたいと思います。
　これは、資料としては、私が一般市民向けに岩波新書で書いたものを資料として付けていただきました。この項目でこれを付けた理由といいますのは、やっぱり理由がございまして、これまでの調査会の意見の中に、内閣法制局が憲法解釈を事実上統括するのは不健全であるというようなトーンが見受けられます。これは実はどういう趣旨かというと、法制局がそのような意見を出すことがそもそもいけないのか、あるいはそれとも法制局の出す意見がそもそも気に入らないのか、中身が気に入らないのか、どうもその辺のところを両者が混同しているように見受けられます。
　ここで仮に、後に言いますように、最高裁の改革、さらには憲法裁判所を設置して積極的に憲法判断を示すことになると、そこで出される憲法解釈が気に入らない場合、今度は内閣法制局に向けられた批判が裁判所あるいは憲法裁判所に向けられる可能性があるということを十分留意する必要があると思う。これは実際、公務員の労働基本権の制約につき限定解釈を施した最高裁の判決が実はありましたが、これは当時の与党からの偏向判決の批判を受けて全面的な判例変更を行ったことがあります。ですから、そういうこともありますので、慎重に考える必要があろうかというふうに思います。
　ですから、どのような改善策が施されるにせよ、なぜ一定の機関が憲法解釈の最終権を持つのかという根本問題をしっかり押さえていく必要があろうかというふうに思います。
　それから、その次の項目は、最高裁判所裁判官任用の改善、これ、先ほど申しましたように、やはり憲法の専門家が入っていないということが問題かなというようなところでございます。
　時間がなくなってきましたが、あとは法律制定による改善というのは、これは憲法を改正せずにも法律レベルの改変でも足りるのではないかということで、これは既に最高裁の中に憲法部を作る、あるいは特別高等裁判所を作って最高裁判所を憲法問題に特化するというような形で議論があって、これはそれぞれメリットがあると思います。これにつきましては後ほど永田先生からも御意見があると思いますので、私の意見は御質問があればその中でお話ししたいというふうに考えております。
　それから、三つ目の憲法改正による改善ということですが、これは憲法裁判所の創設ということになりますが、これは、新聞等によりますと、割とそういう主張をなされる方が多いというふうに思います。
　ただ、問題点としましては、どういう形で制度設計をするかということがやはり重要で、仮に抽象的違憲審査、つまり具体的紛争がないのに法令のみの合憲性を求めるような、あるいは判断できるような制度にしますと、やはり一番問題点は、裁判所が政治的紛争を解決する場になってしまうということ、問題点があろうかと。これはしっかり考えておく必要がありまして、それを認めた上で憲法裁判所を設置するということにしないと、先ほど申しましたように批判の矛先が内閣法制局から憲法裁判所の方に向いていくというようなことになって、結局またどうやろうかという制度改革の議論になってしまうと、そういう問題点があろうかというふうに思います。
　それから、あえて憲法改正による改善をやろうとするのであれば、裁判所の構造改編に加えて、先ほど申しました憲法九十九条である憲法遵守義務の実効化ということを図るべきではないか。これは、ドイツ基本法にも大統領の憲法違反したときに弾劾という制度がございますが、実際そういう形で、実際公権力を握る人が憲法をしっかり守るというようなことを担保するような制度が必要であろうかということで、それも含めて考える必要があろうかなというふうに考えております。
　以上、大体時間が参りましたので、私の意見陳述はこれで終わらせていただきます。
　どうも御静聴ありがとうございました。