Soma8622/kokkai_speech huggingface dataset:
○枝野委員　大事な御答弁をいただいて、ありがとうございます。
　そういうことでないと、公正証書をつくってもらうということは一般的にはいいことだけれども、時々実務で変なことになると困りますので、公正証書がつくられていても、瑕疵ある意思表示に基づく保証契約は取り消し等がなされる余地があるというか、なされるということです。
　もう一つ、今、山尾さんも聞かれていた配偶者の問題です。
　私も、法律婚に限られるのかということをお尋ねしようと思ったんですが、法律婚に限られるということですので、確認的にお尋ねしますが、法律上の配偶者であると認識をしていたため公正証書を作成しなかった、ところが実際は事実婚であった、この場合、保証契約は効力を生じない。いいですね。
○小川政府参考人　事業のために負担した貸し金等債務を主債務とする保証契約は、その例外要件に該当しない限り、事前に保証意思宣明公正証書が作成されていなければ、その効力を生じません。
　したがって、仮に、債権者などが保証人になろうとする者を法律上の配偶者と認識したために公正証書を作成しなかったが、実際はその者が法律上の配偶者ではなかったというような場合には、例外要件に該当しませんので、保証契約の効力は生じないということになります。
○枝野委員　配偶者でない者が配偶者を装って公正証書を作成せず保証契約を結んだ場合、保証の契約の効力はどうなりますか。
○小川政府参考人　事業のために負担した貸し金等債務を主債務とする保証契約は、例外要件に該当しない限り、事前に保証意思宣明公正証書が作成されていなければ、その効力を生じません。
　このことは、保証人の言動により、債権者が例外要件に該当するなどと誤信して、保証意思宣明公正証書の作成を要しないと判断した場合であっても変わりがなく、保証契約の効力は生じないことになると考えられます。
○枝野委員　今、大事な御答弁をいただきました。保証人の言動等によって、配偶者である、したがって公正証書をつくらなくていいんだと誤認した場合であっても、公正証書がつくられていなければ効力は生じない。念を押します、よろしいですね。
○小川政府参考人　そのとおりでございます。
○枝野委員　どこかの学者さんが、これを事実上空文化させるんだと言っていましたが、空文ですよね。相手方は、心配でしようがないから、法律上の配偶者なのかそうでないのか、一々聞くんですか。あなたは法律上の配偶者ならば戸籍謄本を出せとか、そういう実務を期待するんですか。
○小川政府参考人　やはり金融機関側としてはする、手法はいろいろあると思いますが、一定の調査はすることになると思います。
○枝野委員　例えば、法律婚をしていない事実上の夫婦の場合に、事実上の夫婦だから法律婚をしていないので氏の同一の強制は法律上されていないけれども、社会生活上むしろ氏を同一したい、選択的夫婦別姓の逆パターンみたいな話ですけれども、だから、事実婚だけれども、事実上、夫や妻の、相手方配偶者の氏を通称使用している、このケースは十分ありますね。
　そうすると、同じ氏を名乗っていて、実態として夫婦のように外形上見えて、その事業に従事しているわけですね、この要件を満たす場合は。そうすると、普通は法律上の夫ないし妻だと思うのが当たり前なので、戸籍謄本を出せとまでは普通は言わないと思えるんですけれども。でも、この場合でも、公正証書をつくっていなければ保証契約は効力を生じない。いいですね。
○小川政府参考人　要件を満たしませんので、効力は生じないということになります。
○枝野委員　これも確認したいんですが、保証人になった時点では法律上の配偶者ではなかった、その後、保証契約継続中に婚姻届が出されて法律上の配偶者になった、この場合はどうなるんですか。
○小川政府参考人　事前の段階で保証意思宣明公正証書が作成されず、事業のために負担した貸し金等債務を主債務とする保証契約の効力が生じないということに一旦なった後で、その保証人である者が今度は婚姻などによって例外要件に該当することとなったとしても、その保証契約の効力がその時点から有効になることはございません。
○枝野委員　当然の解釈だと思います。
　そうすると、こう言うことができますね。法律上の夫婦、法律上の配偶者、婚姻届が出ていた。保証契約するときに離婚届を出して、その後また婚姻届を出してと、保証契約の時点だけ偽装離婚ですかね。偽装離婚だけれども、公正証書が要式行為であることを考えたら、それでもこの保証契約は効力を生じませんよね。
○小川政府参考人　効力は生じません。
　ただ、保証契約の効力が生じないとしても、保証人の行為が債権者との関係で不法行為に該当する場合には、当然のことながら、損害賠償義務を負うということになると思います。
○枝野委員　その後段も私もそのとおりだと思いますが、これは人事ですよね、家族法の世界ですよね。離婚届を出したり婚姻届を出したりするということを、債権者を害する意思でなされたと軽々に認定をしてしまうということは、これが財産法の分野の行為ではない、家族法の分野のところをそういう事実認定するというのは、そう簡単ではないんじゃないですか。
○小川政府参考人　もちろん、実態として婚姻がどうなのかという、よく言われます、形式的意思なのか実体的意思なのかという議論もあって、さまざまな方法で対応は考えられるのではないかとは思います。
○枝野委員　今、極端なケースを出しまして、婚姻届が出ていたのに、契約のときだけ法律婚でない状態にしてというようなことがあるから、その場合だと、仮に戸籍謄本を出させていても、今みたいなケースになるわけですよ。少なくとも、戸籍謄本を出させておかないと危なくて、公正証書をつくっておかないとまずい。
　金融機関の側であればどっちか求めますよね、戸籍謄本を出させるか、公証人、公正証書をつくるか。でないと、この規定は機能しませんよね、金融機関側からは。これはそういうことでいいですよね。
○小川政府参考人　いずれにしろ、金融機関としては一定の調査をするということになると思いますが、おっしゃるとおりのことだと思います。
○枝野委員　それで、財産法上の保証のために、もちろん、我々が選挙に出るときは戸籍謄抄本を出すわけですから、いろいろなことの確定、確認のために、戸籍抄本、戸籍謄本等をどこかに提出するということがあってもいいと思うんですが、でも、一種プライベート、プライバシーのことですね。このことを、金融機関に対して戸籍謄本を出す義務を生じさせるような法律をつくっていいんでしょうかね。事実上、義務を課すことになりませんか。面倒くさいから、法律婚なのか事実婚なのかわからないから、念のため全部公正証書をつくっちゃえと、僕はそっちの実務に行くと思うんです。
　だから、この規定は空文化する、させようとしていると思うんですが、そうじゃなければ、事実上、婚姻届を提出させる、こういうことを保証契約に当たって金融機関が事業者、保証人に対して求める、事実上義務づける。これは本当に、プライバシーとかそういう観点から、そこまで強いることが適切でしょうか。
○小川政府参考人　もちろん、債権者となります例えば金融機関と、保証人となろうとする者との関係次第、あるいは主債務者と金融機関等の関係次第ということだと思います。
　通常の場合は、戸籍までとらなくても、取引先であったりすれば一定の関係は認識しているというふうにも考えられますし、常に戸籍謄本でなければ対応できないというのは、先ほど義務というお話がありましたが、そこまでのものではないのではないかというふうに考えております。
○枝野委員　だけれども、金融機関側からすれば、法律婚じゃなければ公正証書をつくっておかないと保証契約が無効になる。だったら、法律婚であることを確認しないと、私が銀行の営業担当だったら、それは怖くて上に上げられませんよ、決裁書類。後になってから、これは事実婚だったじゃないか、何で公正証書をつくっていなかったんだという話になったら大問題じゃないですか。
　当然、戸籍謄本、戸籍を出せと求めますよ。だって、法律婚か事実婚かは、その取引契約とかだってわからないわけですよ。外形を見ていると夫婦のように見えるけれども、婚姻届を出していないというケースはたくさんあるわけですから、そういうケースのときに保証契約が無効になっちゃう。だとすれば、婚姻届を出させるか、それとも、この際全部つくっちゃえとするか、どっちかしかないじゃないですか。
○小川政府参考人　もちろん、金融機関側、貸す側とすると、調査をして、その手法として十分でないということであれば、戸籍謄本をとることも考えられるわけですので、そこは、金融機関側あるいは貸す側の選択の問題だと思います。
○枝野委員　でも、法律婚であるかどうか確認する手段は戸籍しかないんじゃないですか。
○小川政府参考人　もちろん、法律婚のような身分関係を公証する手法は戸籍でございます。
○枝野委員　いろいろ調査するといったって、事実上、興信所等がなぜか戸籍謄本とかを手に入れてしまっていてみたいなことは、一種問題になったケースは時々あるようなわけで、だから、本来は、普通はとれないわけですよ、他人の戸籍謄本、戸籍抄本というのは。つまり、本人に提出させない限りは、法律上の夫婦であるかということが証明できないですよね、制度としては。
○小川政府参考人　もちろん、最終的な証明手法としては、戸籍謄本ということになるとは思います。
○枝野委員　この法律、だから、このままいけば、面倒くさいから全部、公正証書をつくる、したがって、こんな規定を置くこと自体が無駄になるのか、それとも銀行が債務者に対して、債務者の少なくとも見かけ上の夫婦に対して、戸籍謄本を出せということを迫る。それを出さないと金を貸してもらえない。優越的地位ですからね。お金を借りるとき、やはり金融機関に対して借り手は弱いですから、そんなプライベートのこと、戸籍謄本だなんて何で出さなきゃいけないんだろうと思いながらも、金を借りる以上は、そりゃ言うことを聞かざるを得ないよね。出さざるを得ないですよ。
　これはまずくないですか。
○小川政府参考人　いずれにしても、ある意味、貸す側の選択の問題であるとともに、借りる側も、もし仮に戸籍謄本を出すのが嫌だということであれば、公正証書の方に移るとか、そこはいろいろと、貸す側あるいは保証人となろうとする者との関係の問題だと思います。
○枝野委員　借りる側が、戸籍謄本を出したくないから公正証書をつくりたい、金融機関が、はい、わかりましたとなるような状況なら、こんな規定は要らないじゃないですか。初めから全部、公正証書にしておけばいいじゃないですか。金融機関の方、金を貸す側が、公正証書をつくるのが面倒くさいからこんな規定を置いてくれ、こういう話じゃないんですか。
　だから、今の話は余り答えになっていないと思うんです。
○小川政府参考人　繰り返しになりますが、調査の方法の問題であったり証明の方法の問題であったりするわけで、身分関係を証明しようとすれば、ある意味、戸籍を出すという選択肢をとるということだと思います。
○枝野委員　そもそもが、公正証書で意思確認をするという規定を置いたのは、これは力関係に差がある、金を貸す側と借りる側との間で力関係に差がある、保証人になろうとする側との間に力関係に差がある、だから、きちっと意思を確認させないといけない。民法は、基本的には対等な私人間の関係を規律する。これに対して、消費者契約法などは、まさに相対的に力の弱い側を守る。だけれども、民法の中にも、相対的に力の弱い側を守るということが取り入れられてきている。それが一般法として適切なものなら。だから、ここに公正証書を必要とするという規定が入っているんじゃないですか、そもそもが。
　そういう力関係ですから、それは、夫婦だというなら戸籍謄本を出せよと迫られたら、それは当事者の意思じゃないですよ。事実上の強制ですよ。それが本当に適切なことなのか。保証契約を有効に効力を生じさせるということのために、戸籍謄本というプライバシーにかかわるようなことについて提出することを事実上強制するような仕組みを新たに設けることが適切なことなのか、そこが私は問題なんだと。
　だったら、どうせ戸籍謄本まで出させて確認をしないと危なくて仕方がないんだから、公正証書をつくっちゃえと全部かぶせた方が金融機関も安心ですよ。金融機関の融資の担当をしている職員も安心ですよ。こういうごちゃごちゃした話が出てこないですよ。違いますか。
○小川政府参考人　金融機関側の認識ということで申し上げますと、法制審議会の中には、金融機関、全国銀行協会の推薦の委員もおられましたが、特段そういうような御認識は示されませんでした。
○枝野委員　それも、現場の融資実態をよくわかっているのか、現場の実際に融資を担当する職員の実態をわかっているのかと。しかも、国会でこうやって、そういう皆さんにお伝えをさせていただきましたから。
　法律婚だと思っていたら事実婚だったというときは大変なことが金融機関に起こりますから、だから、法律婚だと思っている場合でも念のため、私は戸籍謄本を出させるというのはやはりおかしいと思いますから、公正証書をつくっておかないと、あれは実は事実婚だったということが後になってわかって大変なことになる、そんなことになったら、あなた、銀行、金融機関の中で立場がなくなりますよ、だから、こういう法律ができてもこの規定に頼ったら危ないですよと、国会の議事録にきちっと残して周知をしました。そうなりませんか。
○小川政府参考人　もちろん、金融機関の方の選択の問題だとは思いますが。
　先ほども申し上げましたが、例えば、保証人となろうとする者の方が一定の意図のもとに婚姻だったり離婚するということであれば、本当にその意思があるのかということ自体の議論はあるだろうと思います、それとは別に、損害賠償請求権の問題にもなろうかとは思います。
○枝野委員　だから、先ほどの一番極端な例、直前に離婚届を出して直後に婚姻届を出すという極端な例は、その意図を立証できれば損害賠償の問題になるだろうとは思いますが、もともとずっと事実婚、だけれどもみんなが法律婚だと思っていた、事実婚だけれども通称使用で同じ氏を名乗っていた、こういうケースはあり得るわけですよ。
　ちょっと一旦、今の話を切り離しましょう。
　民事局長は、家族法も戸籍法も所管ですよね。一般的に、家族関係を立証する戸籍抄本や戸籍謄本をむやみやたらと人に開示しなきゃならない義務というのは、家族法上や戸籍法上はあるんでしょうか。
○小川政府参考人　お答えいたします。
　むしろ、戸籍謄本の取得者が誰かということについては、戸籍法上は制約を設けております。
○枝野委員　ですよね。だから、むやみやたらに戸籍抄本を出せ、戸籍謄本を出せということを迫ることは望ましいことではない、戸籍法はそういうたてつけになっているんです。一方でそういうことがあるんです。
　そして、金融機関が金を貸すときには法律婚でないことを確認しておかないと、それは百件に一件だか千件に一件だかわかりませんよ、だけれども、自分が融資担当者になっている相手先が、法律婚だとみんなが思っていた、ところが実際は事実婚だった、こういうケースは恐らく戸籍謄本、戸籍抄本を第三者に出したくないと思うんですよね。例えばお子さんはまだ小さいので親は法律婚だと思っているとか、そういうケースとかもあり得るわけで、そんな場合、第三者に開示したくないわけですよ。
　そんなところに開示をさせる義務づけをこの新たな法律でする、事実上の義務づけをさせるだなんということになったらやはりおかしいし、そうだとすると、やはり金融機関はこの規定があっても公正証書をつくるべきだと。
　だから、我々は修正を求めたいと思いますが、このままもしこの法律が通ったら、金融機関に対して、法律婚だと思ったら事実婚だった場合には保証契約は無効になりますから気をつけてくださいと、ちゃんと周知徹底してくださいね。
○小川政府参考人　もちろん、効果について広報していくということは重要だと思います。
　なお、金融機関側の対応として考えられるものとして、保証人と債権者との間で、保証人が債権者に対してみずからが配偶者であることを確約して、それが事実に反し保証契約が無効である場合には一定の損害賠償金を支払う旨の特約を締結して債権者を保護するということ、これは可能だというふうに考えております。
○枝野委員　何でそんなごちゃごちゃした法律関係をつくらなきゃいけないんですか。簡単な話じゃないですか。
　配偶者だけが保証人というケースもあるのかもしれないけれども、だって、一般的に、保証人をくっつける場合は公証人役場に行くという実務になるんでしょう、これは。そういう実務が動くんだから、そのときに、配偶者の場合ももう定型化して、配偶者の場合も公証人役場に行くという仕組みにすればいいだけの話なのに、何でそんなことになるのか、ようわからないということを申し上げておきたいし、これはさらに深めていきたいと思っています。
　別の論点にも触れたいと思います。
　ここから先は、多分、確認的な話になっていくので、そんなに難しい話じゃないと思いますが。
　併存的債務引き受け、中間試案ではこういったことについての話があったと聞いていますが、規定は置かれなかったというふうに承知をしています。
　ただ、併存的債務引き受けは、保証における保証人保護規定の適用を免れる目的で利用されるおそれがあるのではないかというふうに思いますが、いかがでしょうか。
○小川政府参考人　お答えいたします。
　併存的債務引き受けの場合は、今回、明文で、連帯債務を引受人が負うということとしております。
　契約書上は併存的債務引受契約などの用語が用いられていても、債権者の説明の態様などに照らして、保証人になろうとする者の実質的な意思が、他人の債務を保証するために契約を締結するものであったと認定できる場合もあり得ると思います。
　このような場合には、その契約は連帯債務を負担する契約ではなく、他人の債務を保証する保証契約と認定され、保証意思宣明公正証書に関する規定が適用されることになりますので、こういったまさに脱法的な事例については一定の対応が可能だというふうに考えております。
○枝野委員　済みません、通告をまとめてしたので、まとめて答えていただきましたが、実は、一個ずつ答えをとるのがここで大事だと思っていて、つまり、保証人保護規定の適用を免れる目的で併存的債務引き受けの形式が利用されるおそれがあるというふうに思っている。いいですね。
○小川政府参考人　本来的な併存的債務引き受けは、もちろん連帯債務ということですので、リスクの管理などについても保証とは異なるものですが、先ほど申しましたように、脱法的に使われる可能性も、もちろん、ないとは言えないと思います。
○枝野委員　そして、脱法的に使われた場合には、柔軟な事実認定で、例えば、保証人保護規定などが適用がない保証になっているから、したがって効力を生じないとか、いろいろな効果が生じ得る、これでよろしいですね。
○枝野委員　はい、結構です。
　次に、定型約款。まず、確認したいと思いますが、民法の定型約款、改正法の五百四十八条以下ですか、この規定は、事業者間の取引やあるいは労働契約などには適用がないというか、定型約款には該当しないという理解でよろしいですね。
　なおかつ、なぜそういうふうに読めるんでしょうか。説明してください。
○小川政府参考人　改正法案では、定型約款とは、「ある特定の者が不特定多数の者を相手方として行う取引であって、その内容の全部又は一部が画一的であることがその双方にとって合理的なもの」「において、契約の内容とすることを目的としてその特定の者により準備された条項の総体」、これを定型約款ということとしております。
　御指摘のありました事業者間の取引ですが、いわゆる契約書のひな形の問題として捉えますと、当事者の一方があらかじめ準備した契約書のひな形を利用して契約が締結されるということが事業者間取引では多いと考えられます。
　もっとも、事業者間の取引では、通常、ひな形どおりの内容で契約をするかどうかは当事者間の交渉で決まることが予定されておりまして、画一的な契約内容とすることが相手方にとっても合理的であるとは言いがたいと考えられます。
　したがいまして、先ほど申し上げました要件との関係でいいますと、事業者間の取引において用いられる当事者の一方が準備した契約書のひな形は、一般的には定型約款の定義には該当しないと考えられます。
　次に、労働契約でございますが、労働契約は、使用者側が準備した契約書のひな形を利用して締結されることが少なくないと考えられます。
　しかし、定型約款の定義のうち、ある特定の者が不特定多数の者を相手方として行う取引であることという要件は、相手方の個性を重視せずに多数の取引を行うような場面を抽出するためのものでございます。
　このような要件を設けることとしたのは、定型約款の規律を及ぼす対象を選別する観点からは、契約内容を画一化することについて相手方も何らかの利益を直接間接に享受していると客観的に評価することができるようなものを、これも抽出する必要があると考えられるわけでございますが、そのためには、前提として、相手方の個性に着目することなく行われる取引であることが必要でございます。
　すなわち、相手方の個性に着目して行われる取引においては、その個性に応じて取引を行うか否かを決するのでございますので、定型約款の規律の対象として、取引を円滑、迅速に、安定的に行うことができるようにする必要性は乏しいと考えられます。
　労働契約を締結するかどうかは、一般に、相手方の能力、人格などの個性に着目して判断されるものでございますので、不特定多数の者を相手方として取引するにも当たらないと考えられます。
　したがいまして、労働契約のひな形などにつきましても定型約款には該当しないと考えております。
○枝野委員　継続的労働契約はそうなのかなと思うんです。そうすると、対象となる、例えば日雇い派遣的に、きょうは百人集めてみたいなときというのは、実態として、個々の労働者、雇われる側の個性に着目していると言えるのかな。この場合、どっちになるんですか。
○小川政府参考人　もちろん個別の事案によるというふうには思いますが、基本的には個性を重視する形で、定型約款からは外れるというふうに考えております。
○枝野委員　僕は、結論は外れるということで、別途規律をするべき対象のものだとは思うので、結論はいいんですけれども、ちょっと説明の仕方をうまくしないと、何か変なものが変に定型約款に入っちゃうんじゃないかなと。
　例えば、事業者間も、フランチャイズ契約みたいな話というのは、事実上、定型的なもので運用されていますが、これは、どこに店を出すかとかそういうのが違うからということで定型約款から外れるという理解でいいんですか。
○小川政府参考人　もちろん、フランチャイズ契約、いろいろと問題も指摘されるところもございますが、それは基本的に、定型約款の性質そのものというよりは、両者の交渉力の差の問題でございますので、その意味では事業者間の契約ということで整理をしております。
○枝野委員　ぜひ、変なものが紛れ込まないか、整理をきちっともう一回していただければありがたいと思います。
　最後に、これは本当に何度か確認されていると思いますが、不意打ち条項が定型約款に入っていない、明示されていないというのは私も問題だと思いますので、これは最後、これでいいですねと大臣に聞きますから、よく答弁を聞いておいてくださいね。
　不意打ち条項については、今回の改正法の条文に明示はされていないが、信義則に反して不当条項になる、なり得る、当然そういう理解であるということでよろしいですか。まず、局長。
○小川政府参考人　御指摘のとおり、なり得るものでございます。
○枝野委員　大臣、今の答弁でよろしいですね。余計なことを言うと、もめますからね。
○金田国務大臣　ただいま局長から答弁したとおりと受けとめております。
○枝野委員　きょうはこれで終わりますが、余り注目をされていない論点、まだまだたくさんあります。そして、今、先ほどやった配偶者の問題等はさらに議論が必要だと思いますし、ぜひ中小零細企業の実態の調査についてはよろしくお願いして、きょうの質問は終わりたいと思います。
　ありがとうございました。
○井出委員　民進党、信州長野の井出庸生です。本日もよろしくお願いをいたします。
　きょうは、山尾委員それから枝野委員と、まず、保証のところを、特に配偶者の点についてはお二人から熱心な質疑がありました。
　私の方からは、まず、第三者保証、個人保証に当たって、公正証書を介す、その公証人のあり方をもう一度制度的な観点から伺ってまいりたい。
　公証人の中にも大変すばらしい方がいるというのは、実は、前回参考人に来てくださった先生の中からもお話がありましたし、自民党の土屋委員のお知り合いの公証人の方も大変すばらしい方だということなので、何も公証人や個人を否定する議論ではないということは冒頭申し上げておきたいと思います。
　公証人法というものを少し見てみたんですが、公証人法というものは、明治四十一年で、条文は漢字と片仮名。民法が百二十年ぶりの大改正であれば、公証人法も百八年ぶりの大改正があってもいいのではないかと思うぐらい、読み解くのに苦慮をしているんですが。
　まず、制度の実態のところで、前回、検事正ですとか地裁、家裁の所長、それから法務局長、そういった方がかなりの割合を占めるのではないかというお話をさせていただきましたが、そこを、改めて民事局長の方から、簡潔にその数字などを示していただければと思います。
○小川政府参考人　お答えいたします。
　公証人は、現在、四百九十七名おりますが、四百九十七名の出身経歴は、前職が検事正であった者が百三名、割合でいいますと二〇・七％、最高検検事であった者が二十九人、五・八％、その他の検事であった者が六十二名で一二・五％、裁判所長であった者が二十九人、五・八％、その他の判事であった者が百十名、二二・一％、法務局長であった者が百二人、二〇・五％、その他の法務事務官等であった者が五十九人、一一・九％、司法書士が三名、〇・七％。
　以上でございます。
○井出委員　前回の質疑の中で、法曹有資格者の公証人は公募を年に三回、面接、そして、それに準ずる有識者という人は年に一回の公募があって試験があるというふうなお話だったかと思います。
　この法曹有資格者公証人というのは、私は、そもそも司法試験を通っているか通っていないかというところが分かれ目なのかと思うんですが、それでよろしいのか、教えてください。
○小川政府参考人　司法試験合格だけではなくて、司法研修所での実務修習なども経て法曹になり得る立場ということが前提になると思います。
○井出委員　そうすると、司法試験を通って修習をされている井野政務官は恐らく面接でなれる可能性がある、私は恐らく試験だと。私は多分、試験に受からないと思うんですが。
　それで、一点、実態として、法務局長が百二人、公証人になられている。法務局長というのは、これはみんな面接でなられているのか、それとも皆さんがきちっと司法試験と修習を経られているのか、そこの事実関係を教えていただきたいと思います。
○小川政府参考人　お答えいたします。
　法務局長出身者は法曹に準ずる学識経験を有する者ということになりますので、これは試験が必要でございます。年に一回の公募に応じて試験を行って、その選考を経るということが必要でございます。
○井出委員　公証人法の第十二条によりますと、公証人になれる資格として、一つ「日本国民ニシテ成年者タルコト」、もう一つが「一定ノ試験ニ合格シタル後六月以上公証人見習トシテ実地修習ヲ為シタルコト」、その後、十三条に「裁判官、検察官又ハ弁護士タルノ資格ヲ有スル者ハ試験及実地修習ヲ経スシテ公証人ニ任セラルルコトヲ得」と書かれているんですが、法務局長が百二名いらっしゃるわけですよね。
　私、ちょっと調べたところ、この十二条の試験というのは、二〇〇三年まで一度もなかったというようなことを書かれている論文もあったんですが、それでも、その間、法務局長は、きちっと試験を受けるべき人は受けてこられたのか。その辺の事実関係を教えてください。
○小川政府参考人　まず、十二条の試験はその後も実施されておりません。
　法務局長の採用の道というのは、これは公証人法で申しますと第十三条ノ二でございまして、これによりまして、「多年法務ニ携ハリ前条ノ者ニ準スル学識経験ヲ有スル者」で、「政令ヲ以テ定ムル審議会等ノ選考」を経るという条件で任命されるというものでございます。
○井出委員　第十二条で、日本国民で、成年で、一定の試験と六カ月以上の見習い、それから十三条が、裁判官、検察官、弁護士は、試験とか実習は要らないよと。それで、第十三条ノ二が今お話あったところなんですが、そうすると、法務局長は第十三条ノ二だと。前回議論をさせていただいた、年一回の公募の司法書士さんとか、そっちもこの十三条ノ二ということになる。
　ちょっと私、この条文を見たときに、基本的には、日本国民、成人で、試験で、六月の実習と。その後、裁判官、検察官、弁護士はいいですよという。それが、百九年たってみて、この十二条の試験が一回も行われていないというのは、法律の制定趣旨に本当にかなっているのかどうか。これは、これから民間の登用もふやしていきたいという前回のお話もありましたので、ちょっと解せないんですよね。そのことについて、ちょっと見解をいただきたいと思います。
○小川政府参考人　公証人法十二条は、御指摘がありましたように、公証人の任用についての試験を行うことを定めておりますが、この試験は実施されておりません。
　これは、十三条で、法曹有資格者は試験を経ずして任用することが可能とされていることからも明らかなように、公証人に要求される能力と同水準の能力を要求する試験として司法試験があるということが十二条と十三条の関係から出てまいりますので、結局のところ、十二条の試験をやるということは司法試験と重複したものにならざるを得ず、別個に試験を実施することは必ずしも合理的、効率的とは言えないという考え方に基づくものでございます。
○井出委員　何か、なるほどと言わざるを得ないんですが。この第十二条というのは事実上の司法試験なんだ、そういうお話が今ございました。
　もう一つ、今、実態として、弁護士さんが何人か公証人になられているんですが、純粋に、長年弁護士を専従でやってきた方が、例えば検事正と地裁の所長は公証人になれるんだったら、各都道府県の弁護士会長だって公証人にすっとなってもいいような気がするんですけれども、なぜ長年弁護士をやった方は公証人にいないのか、その点について教えてください。
○小川政府参考人　公募を、平成十年から実施しておりますが、たしか平成十四年にお一方、公募に応じられた方はいらっしゃったと思いますが、その方は最終的に取りやめになって、それ以後ということになると思いますけれども、弁護士の方が公募に応じた例はございません。
○井出委員　公証人の民間の登用というものを前回議論いたしましたが、ある過去の報道を見ていたら、過去に政府の規制改革委員会が、公証人が判事と検事出身者で占められていることについて、弁護士や民間人にも開放するよう求めたと。それに対する法務省の回答として、これは公募をする以前の話なんですが、公募をすると売れない弁護士が多数応募してくる心配がある、こういうやりとりが過去にあったという報道があったんですが、そういういきさつというのは実在したんですか。
○小川政府参考人　今の点は、私の方は承知しておりません。
○井出委員　その報道は、いついつの政府の規制改革委員会というところまでは言及をしておらないので、この問題をさらにはきょうはやめておきますが、政務官、少し弁護士さんの法曹資格が公証人において軽んじられているのではないかということは、指摘をしておきたいと思います。
　公証人について、二〇〇五年の四月に出ている「自由と正義」という何か専門書みたいなものがございまして、そこに、公証人制度は改革が必要だとする弁護士さんの論文と、それに対して、日本の公証人はすばらしいという公証人の連合会理事長の方の論文、両方載せた特集、「公証人制度の現状と課題」という論文があるのですが、さきの参考人質疑で、新里先生からドイツのことを教えていただきました。
　これを読み解いていくと大変おもしろい部分がありまして、例えば、これは日本公証人連合会が公証制度百年で何か本を出したときに、その本の中の一節に、かつて、吉原の遊郭を管内に持つ公証役場が繁盛していた、それは、そこにいらっしゃる女性たちの前借り金稼働契約に公正証書が利用された、百年の公証人連合会の本にそうした事実が書いてあって、公証制度に疑義を持つ弁護士さんは、公証制度が発足した明治期から強い者が弱い者を縛るために乱用されていたという御指摘があるんです。大変歴史を踏まえた論文でありまして、その中で、公証人の調査能力、借金の保証人に公正証書を与えるときに本当に大丈夫かといろいろ聞く、だけれども、まさに、今役割も違うという話もございましたが、制度上、公証人にはそうした調査の権限が与えられていない。
　これは、公証人の法律の中では、確かにいろいろ調査をするとは書いてあるんですが、平成九年の最高裁判決に、公正証書の内容となる法律行為の法令違反等に関する公証人の調査義務について判示した判決がございまして、「公証人が、嘱託人等の関係人に必要な説明を促すなどの調査義務を負うのは、法令違反等の具体的な疑いのある場合に限るとされている。また、嘱託人らは、説明を求められても、説明する義務を負わないと解されている。それゆえ、公証人は、「弱い審査権限」しか持たないともいわれる。」「通常は、出頭した嘱託人等の陳述や提出された委任状等の関係書類を審査するという形式審査の限度でよいともいわれる。」、こうしたことがこの論文で指摘をされているんです。
　この法務委員会でも、これまでの遺言の関係と借金の保証人では、本人に対する利益が全然違うんだ、そういうところ、たしか通達を出すというような御答弁があったかと思うんですが、そもそも、法律上また判例上、公証人がそうした、ではちょっと一日考え直してもう一回来てよとか、今度あなたの家に本当にお金を返せるかどうか見に行くよとか、そういうことはまかり間違っても制度上できないたてつけになっているのではないかと思いますが、その点について見解を伺いたいと思います。
○小川政府参考人　公証人の審査権限そのものについて、具体的には法律の中で、無効の法律行為のようなものについての審査ということがございます。それから、公証人法施行規則十三条だったと思いますが、権限を行使することができるように書かれております。
　加えまして、よく今回の保証意思の確認等の関係で引き合いに出されます遺言公正証書でございますが、当然のように、しっかりと調査をして、遺言が無効にならないように調査をするというのは実務として当然のことでございます。本当の真意に基づくものかどうかということについての調査をしっかりしなければ、後でそれこそ無効になりますので、その点についての調査は当然きちんといたします。
　それから、さらにそれよりも、いろいろ御議論の中ではリスクの関係ではより丁寧にすべきではないかというお話のあります保証意思宣明証書についても、何度か答弁申し上げていますように、なぜこういうことをやるのか、あるいはリスクを意識しているのか、説明をきちんと受けたのか、そういったことについて十分説明をし、その上で保証の意思を確認するということ、これは当然でございますので、遺漏のないように、その点についての通達を発出する予定でございます。
○井出委員　次に、日本の公証人は大変すばらしいという論文を日本公証人連合会理事長が書かれている部分から、少しお話を伺っていきたいんです。
　先回話になったドイツでは、公証人が一万人近くいるんですね。日本では五百人に満たない。この連合会の方によりますと、ドイツの公証人は、不動産関係とか、法律できちっと公正証書を義務づけられた仕事をやっていて、手数料も高い、給料もいい。日本の公証人は、手数料だけで、手数料は安い、ただ、収入はいいという批判もあるけれども、そういう中で、法的義務づけのない公正証書をたくさん発行してきたんだと。まさに日本の公証人というのは公務員であって、私なりに行間を読めば、無私の精神で頑張っているんだというのが、まず、この日本公証人連合会理事長を経験された方の論文に出ている。
　その中で、この方の論文で今回の議論にちょっとかかる部分があるかなと思ったんですが、この方も、私が今御指摘をしました、具体的な疑いが生じた場合に調査はするけれどももともと公証人には事実の調査をする権限はない、必要な説明を促す程度にとどまっているとおっしゃっておりまして、この方はさらに、日本の印鑑登録証明と実印、この制度は大変しっかりしているので、そういうものを前提にすれば調査権限はそんなになくても大丈夫なんだと。
　今回は、恐らく、たしか代理は認めないと答弁されたと思うんですけれども、当時はまだ代理制度があったときの論文なんですけれども、「日本の印鑑証明と登録された実印」「をもとにした代理制度も、日本経済の発展に好影響を及ぼしており、その効果は計り知れない」、「多忙な人や遠隔地の人、特に担保もなしに早急に金を借りたい人等にとってこれほど有用な制度はない。」と。
　だから、これから、公証人連合会の理事長をされた方の御趣旨と真逆の法律運用になっていくんですけれども。公証人はすばらしい方もいるんですよ、この間、参考人の方もあっちの部屋でおっしゃられていたんですけれども。その公証人の皆さんたちの意識というのは本当に大丈夫なのか。
　個人を責めるつもりはありません、公証人連合会全体としてです、そういう懸念があるのですが、そのあたり、きちっとこの法律の趣旨というものを公証人連合会に理解をしていただけるのかどうか、伺いたいと思います。
○小川政府参考人　もちろん、今でも一般の公正証書については代理による場合が可能でございます。
　ただ、遺言公正証書につきましては、御本人が言わなければ意味がありませんので、御本人が必ず公証人の面前で述べるということになっています。今回の保証意思宣明証書も、基本的にはそれと同じ仕組みを踏襲しておりますので、本人が必ずきちんと陳述するということが大前提でございます。
　そういう制度ということは、当然のことながら、公証人の方は十分理解していますし、もちろん広報、周知するということは私どもにとっても大事な役目ですが、例えば研修会ですとか、そういうものを設けることなどによって周知徹底は当然のように図っていきたいと思いますし、公証人の方もこの制度について非常に高い関心を持っております。
○井出委員　この二〇〇五年の公証人連合会の理事長だった方は、この委員会でも問題になった商工ローンの問題にしても、それはその後法律で禁止されたからもう大丈夫なんだ、日本の公証人、公正証書というものは大変すばらしいということを強調されているんです。
　今までは、法律上義務づけられていない、そういう借金関係の公正証書も日本の公証人というのはいっぱい出してきたんだというお話を前提に、その当時の話ではあるんですが、「日本特有の印鑑証明書制度の有用性を考えたとき、本人出頭を原則とすることも到底採用できない。」とおっしゃられているんですね。
　十一年たっていますから、その認識も大きく変わったのかと思うんですが、ただ、連合会の理事長さんの御発言ですので、これは、十年前の公証人の世界からいったら、今までの仕事ぶりが百八十度変わるぐらいの衝撃を公証人連合会は受けているんじゃないかな、そういうふうに思うんですが、本当に大丈夫なんですか。
○小川政府参考人　引き合いに出しますけれども、遺言公正証書がございます。遺言公正証書は、二十七年で十一万数千件という件数になっています。これは、ずっと右肩上がりで伸びてきている状態で、公正証書の約半分近くを占める状態になっていると思います。
　それから、任意後見という制度には公正証書が必要でございますが、それも、年間一万件を超える程度だったと思いますが、これも非常に伸びてきております。
　もちろん、商工ローンのような問題があったことは事実でございますが、公証人の方もいろいろな研修などを経まして十分意識を高めていると信じておりますし、保証意思宣明証書などの制度についても十分理解した上で運用に当たるものと承知しております。
○井出委員　公証人のそういう連合会のお立場の方にここにも来ていただきたいぐらいなんですが、法制審では少なくともいろいろ聞かれているんですか。
○小川政府参考人　公証人から意見を聴取しているということではございません。
○井出委員　公証人の中にも大変すばらしい方はたくさんいる。ただ、しかしながら、これは、公証人、天下りで検索していただくとすぐ出てくるんですが、とある法律事務所の弁護士さんが、自分が検事をやっていたときの検事正は、検事正の仕事をほっぽり出して公証人役場探しばかりをやっていて、横浜の公証人におさまったというようなことがすぐ出てくるんですね。
　ですから、公募制度が始まったというのも、民間の司法書士さんとかそうした方も入れていく、また、長年ないがしろにされてきた長年弁護士経験のある方も私は入ってもいいんじゃないかなと思うんですが。
　この間、法務省出身者、裁判官、その人たちは年に三回で面接、それに準ずる人たちは年に一回の公募で試験だ、それは何とかならないのかという話をしたときに、採用の定員とかそういう数という話なのかなと思って聞いておったんです。今、公証人は四百九十七人いて、仕事がふえるのであればふやさなければいけないと思うんですけれども、そもそも論なんですけれども、公証人は今定員をきちっと満たしているのか、定員というものがあるのかないのか、そこを教えてください。
○小川政府参考人　申しわけありません、正確な数字ということではないんですが、定員は六百名を超えております。実員が四百九十七ということで、定員は六百名を超えておりまして、定員自体は、これは法務局支局の存在する区域に一人を配置するというのが定員の定めでございますので、その意味で、全体としての定員数は多いということでございます。
○井出委員　私がいろいろ調べた資料の中に、公証人の定員は何か六百八十八人だったというような記載もあるんですね、それはちょっと過去の雑誌ですので、今変わっているのかもしれないんですが。
　ちょっと今のところをもう少しわかりやすく伺いたいんですけれども、定員を埋める必要はないのか。それから、先回申し上げました、法務省関係者は年に三回の公募、それ以外の人は採用の関係で年に一回にとどまっているんだというような大臣のお話もあったんですけれども、そこを何とか、もしまだ定員に百人、二百人近い余裕があるんだったら、これから仕事もふえる、何といったってドイツは一万人近くいて、日本は五百人しかいないわけですから、その定員を埋めていく努力と民間の方も登用していく努力、まさにそこをセットでやっていけばいいんじゃないかと思うんですが、いかがでしょうか。
○小川政府参考人　失礼いたしました。
　まず、公証人の定員でございますが、これは公証人定員規則で定められておりまして、平成二十八年十一月二十五日現在で六百六十九名でございます。先ほどの数字より減っておりまして、減っている主な理由は、法務局の支局などが統廃合されて減りますと、先ほど言いましたように、支局の管轄区域に公証人を配置するという仕組みになっていますので、その意味で、定員自体も減るというのが現状でございます。
　定員自体を充足させるかどうかということについては、その地域での公証の需要などを考慮して定めるということになっておりまして、その意味では、現状では、定員が六百六十九名であるにもかかわらず、現在員は四百九十七名という状態でございます。
　今回の保証意思宣明公正証書等のニーズ、これはもちろん一定数は見込まれるわけでございますし、今後の需要の動向を見ながら、もちろん適正な配置に努めるのは当然でございます。
○井出委員　ちょっと大臣にも伺いたいのですが。
　公証人の調査の権限が、前段議論をさせていただいていたんですが、法律上、調査の権限はある。たしか二十六条と規則の十三条だったと思いますが。その一方で、裁判で、明らかに具体的な疑いが生じた場合、そういうときは調査をしろ、そういう調査権限を抑制的に捉えるような最高裁判例があって、公証人制度の改革を望む弁護士さんも、公証人はすばらしいと言っている公証人連合会の理事長さんも、その調査権限のなさというものはそれぞれの立場からお互い認めている。ですから、そこはひとつ考え直す必要があるのではないか。
　それからもう一つは、これは法務省、裁判官の第二の職場と批判されることが長年あって、先ほどの定員の話ですね、六百六十何人いるのに、そこをわざわざあけているのは、需要の問題とおっしゃられたのは確かにそうだと思うんですが、それを批判的に言う人は、公証人役場は法務省出身者にとって大変狭き門で、そういう将来の天下り先ということも考えてあけているんじゃないか、そこまで批判しているような人もいるんですね。この際、民間の登用も含めて、そういう天下りの批判というものも解消していく。
　そのためには、果たして、公証人法の十二条、十三条、十三条ノ二、試験があると言いながら事実上なくて、裁判官、検察官、弁護士だったら試験免除。でも、弁護士も実際、長年弁護士経験者はほとんどいない。そもそも、この法律というのは明治四十一年にできたものである。公証人に重要な任務を新たに民法で法律上お与えになるのであれば、この公証人法も、明治四十一年来、百八年ぶりの大改正というものを同時にお考えになるべきだと思うんですが、大臣のコメントをいただきたいと思います。
○小川政府参考人　公証人法も、社会、経済の情勢に対応するように、一定の改正を経ております。
　例えば、条文にございますように、今、電子的な公証制度、例えば電子的な定款の認証などについての仕組みを設けておりまして、これが平成十何年かにかなり大きく取り入れられたりしておりまして、何らかの形でリニューアルはしているというのが現状でございます。
　そういう意味では、必要に応じて改正は行っているというのが現状でございます。
○井出委員　大事な、このテーマのまとめのところですので、大臣からも伺いたいんですが。
　公証人の調査権限の問題、それから、公証人にどういう人がなっているのか。その二つは、やはり公証人法をきちっと見直さないことには始まらないんじゃないかと思います。そういう問題意識を持っていただきたいと思いますが、答弁を求めます。
○金田国務大臣　ただいま局長からも申し上げましたが、リニューアルを試みたこともある、平成十数年のときですか。
　調査義務というのは、法定されておりますし、適切な業務執行というのが引き続き重要だなというふうに、委員の御指摘を受けとめながら考えておりました。
　そしてまた、法務省としては、やはり公証制度というものは、時代の進展に即して、国民のニーズというものをしっかりと踏まえて、十分応えられる制度になるように、公証制度の充実発展に努めるという観点から、引き続き我々法務省としても努力していかなきゃいけない、このように感じた次第であります。
○井出委員　そうした努力をしっかりやっていただきたいと思います。
　公証人の話はきょうはこれで終わりにしまして、保証の、これは前回、以前の答弁のちょっと確認的な意味で金融庁に伺いたいのです。
　十二月の二日に、私が、経営者保証に関するガイドライン研究会が平成二十五年十二月に出したガイドラインについてお伺いをしました。
　私の問題意識としては、経営者のガイドラインの中の八ページに前経営者との保証契約の解除に関する条項があるのに、どうして前配偶者のものはないのか、そういうことを聞いたんですが、私の聞き方が余りにも言葉足らずだったところがあって、もう一度伺いたいんです。
　御夫婦が、どっちがどっちでもいいんですけれども、どっちかが金を借りる、どっちかが保証人になる、そこは確かに、政府がおっしゃるように、事業のことをよくわかっているのかもしれませんし、また、先回、土屋先生が御指摘された、文学的に言えば情愛、そういう部分もあるのかと思います。私は、土屋先生の御議論というものは、青色申告の方の御意見も含めた大変いい質疑だった、すばらしい勉強をさせていただいたところなんです。
　ただ、私の問題意識は、では、お二人でお金を借りて商売をやった、一生懸命やってきた、それで、どうにもならなくなったときに、例えば、情は変わらないんだけれども法律的に離婚をすれば借金の返済を多少なりとも緩和できるような、それもまた情義、情愛の一面もあるんじゃないかなと思うんですね。私みたいな若造がこういう情愛を語るのは、なかなかうまく、土屋先生のように気持ちを込めて語ることはできないんですが、その問題意識なんですね。
　前回、前経営者と同じように前配偶者も当然適用されるといったようなお話があったんですけれども、そもそもこのガイドラインというのは、例えば事業の改善とか事業の継承とか、そういうことの文脈の中で前経営者の保証の解除について位置づけていて、私が問題意識を持っている、借金で立ち行かなくなったときに離婚によって何とかなるのかならないのか、そういう問題意識が果たしてこのガイドラインに入っているかどうかというところを教えてください。
○西田政府参考人　お答えいたします。
　まず、先生の御質問があった中身について、ちょっと後ろの方からなんですけれども、経営者保証については、先生がおっしゃったように、もともとの経営への規律づけとか信用補完としての資金調達の円滑化に寄与するという面は当然あるわけですが、一方で、やはり創業を含む経営者の思い切った事業展開であるとか、早期に事業再生を図るとか、あるいは円滑な事業承継を阻害する要因にもなるんじゃないか、そういった御指摘がいろいろとされました。そういった中で、中小企業庁さんと一緒に関与いたしまして、民間の自主的なルールとしてこのガイドラインができたというのが経緯でございます。
　したがって、そういった観点からということでこのガイドラインが整理はされているんですけれども、先生御指摘がありましたこのガイドラインの適用対象につきましては、入り口の段階で、経営者とともに事業に従事する配偶者というものが保証人となっている場合には含まれるというふうに書かれています。
　したがって、その後、離婚等によりまして経営者の配偶者でなくなった方についても、当然、経営者に準ずる者として、既存の保証契約の解除も含めた適切な見直しに関するガイドラインの規定というのは当然に適用されていくものと考えております。
　もう少し具体的に言いますと、離婚した前配偶者から既存の保証契約の解除などの申し出があった場合には、当然、経営者に準ずる者という位置づけで、前経営者の保証契約の解除の場合と同じように、これはガイドラインの第六項（１）２でございますけれども、それに基づいて、まずは、金融機関はそのガイドラインの要件に照らして、改めて保証の必要性というものについて真摯かつ柔軟に検討を行う、その上で、その結果について丁寧かつ具体的に説明することになるということは書かれていますので、そういった考え方のもとで対応するということになっていると理解しております。
○井出委員　以前のその議論の中で、委員の先生はどなただったかちょっと忘れてしまいましたが、小川民事局長からは、結婚している状況の保証というものは離婚しても引き継ぐというようなお話が、根保証とかちょっと別のものはあるかと思うんですが、引き継ぐというお話があって、そこからの問題意識なんですけれども、このガイドラインというのは、あくまで配偶者、前配偶者を経営的な観点からいろいろ規定されているのであって、結婚、離婚にまつわる情義、情愛の部分はやはり対象にしていないということなんですかね。
　例えば小川局長がおっしゃった、離婚しても保証を引き継ぐんだ、そういうものに対して一矢報いると言ったらちょっと言い方は悪いんですけれども、何かしらこれが救済の手だてになるのか、その点をちょっと明確にお願いします。
○西田政府参考人　このガイドラインを策定した趣旨というところですが、これはガイドラインの「目的」のところにも書かれているんですが、中小企業金融における経営者保証について、主たる債務者、保証人、そして対象債権者において合理性が認められる保証契約のあり方を示すということと、主たる債務の整理局面における保証債務の整理というものを公正迅速に行うための準則、いわゆる私的整理というものの準則として定めることによって、経営者保証の課題に対する適切な対応というものを通じてその弊害を解消して、債務者、保証人、債権者の継続的かつ良好な信頼関係の構築を強化するということと、中小企業のいろいろなライフステージにおける中小企業の取り組み意欲の増進を図って、中小企業金融の円滑化を図る、そういった目的のもとでつくられているということでございます。
○井出委員　一定のスタンスを御説明いただきました。
　婚姻や離婚、夫婦の情義、情愛には、なかなかそれをガイドラインや法律で表現するのは難しいところもあるな、難しいんだろうな、無理なんだろうなという思いも今私は持っているんですが、もう一点、ちょっと別のテーマを質問しなければいけないのです。
　これは小川さんに、前回の定型約款と債務不履行の損害賠償のところで、「契約その他の債務の発生原因」と「取引上の社会通念」を丸と四角でいろいろ御議論させていただいたんですが、最終的に小川さんの結論は、契約その他の債務の発生原因、契約に関する諸事情、それと取引上の社会通念、一般常識、それとこれとはそれぞれ別個にあって、併存して、その両方を勘案して物事を考えなければいけないというお話だったんです。
　債務不履行の損害賠償のところの法制審の議論、この間もちょっと御紹介したんですけれども、改めて読みますと、どちらかというと、やはり契約の諸事情、契約その他の債務の発生原因の方に、不等号でいえばきちっと重きを置いて、その中で社会一般の常識も。そこは何か、委員共通の理解もあるようでございますとか、今後検討しますみたいなところで九十回の議論は終わっているんですが、やはり「及び」という表現が大分問題にはなっていて、最終的には小川さんの結論に、結論はこの間伺ったんですけれども、そこは、何かその後御議論を経て、契約の諸事情に不等号が向いていたものが、イコールで両方見ましょうというところをきちっと皆さんで合意が、そう変わったプロセスといいますか、では、なぜ並列で両方見るという解釈になるか、その理由、その点をちょっと詳しく教えていただきたいと思います。
○小川政府参考人　お答えいたします。
　契約と取引通念をそれぞれ考慮事由として掲げるか、あるいは、その上位概念を例えば契約の趣旨などとして設けることとして、これを考慮要素とするかなどについて、法制審の中で、その審議の過程でも検討が行われておりました。
　さまざまな意見があるわけですが、これらの事由をそれぞれ掲げた場合には、特に帰責事由の存否は契約でどのように定めがされているかで定まるべきであるという立場もございまして、そういう立場からは、その趣旨がぼやけてしまうという批判がされておりました。
　他方で、これらの事由の上位概念を契約の趣旨などとして設ける考え方に対しては、弁護士や実務家の立場からは、契約条項で全て責任の有無が決せられるように誤解されるとして批判もございました。
　この上位概念を設ける考え方が合理的であるとする立場も、その判断に対して取引通念が考慮されることを否定するものではなかったこと、それから、実務上も契約内容や取引通念を考慮すると理解されていたことから、取引通念が考慮されないとの誤解を避け、両者を総合的に考慮することを明らかにする趣旨で、契約その他の債務の発生原因と取引上の社会通念を並列して考慮要素として規定したものでございます。