Soma8622/kokkai_speech huggingface dataset:
○山花小委員長　これより会議を開きます。
　基本的人権の保障に関する件、特に、市民的・政治的自由について調査を進めます。
　本日は、参考人として学習院大学法学部長野坂泰司君に御出席をいただいております。
　この際、参考人に一言ごあいさつを申し上げます。
　本日は、御多用中にもかかわらず御出席をいただきまして、まことにありがとうございます。参考人のお立場から忌憚のない御意見をお述べいただき、調査の参考にいたしたいと存じます。
　本日の議事の順序について申し上げます。
　まず、野坂参考人から市民的・政治的自由、特に、思想良心の自由、信教の自由・政教分離について御意見を四十分以内でお述べいただき、その後、小委員からの質疑にお答え願いたいと存じます。
　なお、発言する際はその都度小委員長の許可を得ることとなっております。また、参考人は小委員に対し質疑することはできないことになっておりますので、あらかじめ御承知おき願いたいと存じます。
　御発言は着席のままでお願いいたします。
　それでは、野坂参考人、お願いいたします。
○山花小委員長　これより参考人に対する質疑を行います。
　質疑の申し出がありますので、順次これを許します。棚橋泰文君。
○棚橋小委員　自由民主党の棚橋泰文でございます。
　まずもって、野坂先生におかれましては、大変お忙しい中、貴重な御意見を御開示いただきまして、本当にありがとうございます。
　私の方から、特にきょうお話がございました思想、良心の自由あるいは信教の自由あるいは政教分離原則についてお聞きしたいことがたくさんございますが、いただいておる時間が十分でございますので、限られた時間の中で、特にポイントを絞ってまた参考人の先生の御意見を伺えればと思っておりますので、どうぞよろしくお願いします。
　第一は、思想、良心の自由でございまして、きょう先生がおつくりをいただいた資料、レジュメにもございましたように、幾つかの最高裁を初めとする判決が出ておりますが、特に三菱樹脂事件あるいは東電塩山営業所事件等がこの最たる例だと思うんですが、どちらかといえば、思想、良心の自由に関しては、今日は、特に私人間での議論の方が現実にフリクションになりやすいのではないかと思っております。
　もちろん、そもそも憲法の成り立ちが国家権力による個人の人権の侵害というものを守るという観点からなされておることは重々承知しておりますし、また、憲法の私人間適用に関してもさまざまな議論があることは承知をしておりますが、特に思想、良心の自由という観点から考えると、私人間において憲法の規定の適用のあり方がどうあるべきかということを、今後さらに私どもは検討していかなければいけないと思っておりますが、参考人はこの点について今どのようにお考えか、お教えをいただければありがたいと思います。
○野坂参考人　どうも御質問ありがとうございます。
　いわゆる基本権の私人間適用でございますけれども、これは私は、もともとはこれもまたドイツ的な理論というものが導入された結果、そういう議論の構造になっているというふうに思っております。そういう意味では、必ずしも、日本国憲法のもとで、通説が言いますように、憲法の人権規定というものは専ら対国家権力というものであって、私人間では主張できないというか、直接憲法の人権規定が適用されるものではないというふうに考える必要はないと思っているわけです。
　先ほどちょっと報告の中で申しましたけれども、本来、思想、良心の自由というものは天賦人権の最たるものと言いましたけれども、人が人に対して、だれに対してでも、本来は侵害してくれるなというふうに主張できる性質のものであろうと。したがって、憲法に規定されたから当然にもう権利ではなくなるとか、あるいは主張できなくなるという性質のものではないと考えます。
　その意味では、実は東電塩山営業所事件の一審の甲府地裁の判決が述べているところでございますけれども、思想、良心の自由というのは私人間においても本来人間の根源にかかわる自由として主張し得るものである、そういう重要な法益として民法上も人間の尊厳という形で法律上も保障されているものである、つまり、いわゆる公序として守られるべきものであるという言い方をしておるのですけれども、私の考え方はそれに近いものでございます。憲法の人権規定を私人間に適用するという考え方ではなく、むしろ私人間において本来人権として主張できるものである、だから憲法は専ら対国家的にそのことを明確に規定したものであるというふうに考えるべきではないかと思っております。
○棚橋小委員　ありがとうございました。
　まだ思想、良心の自由についてお伺いしたいことがございますが、限られた時間の中でございますので、もう一点、特にお伺いしたいのは、信教の自由といわゆる政教分離原則でございます。
　まさにこれは参考人のお話にもございましたように、ある意味では政教分離原則ということは、一般に誤解をされたり、あるいは意図的に誤解をして使われるケースが残念ながら少なくない憲法の規定の一つではないかと思いますが、参考人のお話にもございましたように、制度的な保障の概念という議論もございますが、基本的には最高裁の判例にもありますように、政教分離の原則というのは信教の自由の保障をより一層確実なものにするためのものである、まさに信教の自由を促進、補完する観点からのものであるということは私も全く同感でございます。
　そういう意味では、政教分離というよりも国家と宗教の分離という参考人からのお話がございましたが、まさにそこに本質があるわけでございまして、と同時に、さらに参考人のお話にあったように、宗教ないし宗教団体の活動あるいは布教活動等で社会とのかかわりを宗教が持つことは当然のことでございまして、その中で国家と宗教がいかに憲法の予想する形で分離されるかというのが、多分その政教分離原則の一番の問題ではないかと私は思っております。
　基本的には、政教分離原則の本質は、いわば宗教ないし宗教団体が国家権力の根幹にかかわる部分を直接に行使してはならないということであって、政治的な活動あるいはそれに類するような社会的な活動を宗教団体がしてはいけないということではないというふうに理解をしておりますが、その点について、まず第一に参考人はどうお考えなのかということ。
　それから、政教分離原則の基準に違反するか違反しないかということに関しての目的効果基準についてもお話がございましたが、あくまで政教分離原則というのは信教の自由をより確実に補完するための制度であって、それ自体に価値があるわけではなくて、その目的たる信教の自由を、現実の社会を前提にして、より確実に、一番ベターな形で保障するという、ある意味では目的と手段の関係に立つというふうに私は理解しておりますが、この二点について、参考人はいかがお考えでしょうか。
○野坂参考人　まず、第一点でございますけれども、主として政治上の権力を行使してはならないという部分のお話でしょうか。そうだとしますと、実は憲法の規定自体が、しばしば政治上の権力を行使するということが、何かその政治活動自体も禁じているかのようにとられる節があって、その点は先ほども申したとおりでございまして、宗教団体が統治権力を行使してはならないという意味に解すべきであるというふうに私も考えております。
○棚橋小委員　質問の趣旨が、その観点からと、いわゆる国家権力の本質的な機能を行使してはいけないということであって、いわゆる政治活動をしてはいけないということではないと。その点について参考人も先ほどおっしゃったように、残念ながら誤解をされて、あるいは意図的な誤解をされて、その政教分離原則を理解されている、誤解されている方もいらっしゃるのではないかという趣旨でございます。
○野坂参考人　その意味では、国家権力の本質といいますか、その核心というふうにおっしゃられたと思うんですが、私は、その点はそのとおりだろうというふうに思います。それでよろしいでしょうか。
○棚橋小委員　いわゆる政治的な活動あるいは社会的な活動を宗教団体がしてはいけないということではないというのも、これも参考人がおっしゃったとおりでございますね。
○野坂参考人　先ほど申し上げたとおりでございます。
　第二点に行ってよろしいでしょうか。
　第二点の目的効果基準、それから政教分離原則が制度的保障であって、信教の自由と目的、手段の関係にあるのではないかというお話なんですが、私は確かに、信教の自由を確保するために制度的保障というものがあるんだというのは、そのとおりだと思うんです。
　その限りでは、確かに目的と手段のような関係になるんですが、しばしば気をつけなければいけないのは、制度的保障は、それでは単なる手段にすぎないのかということになりますと、そのようなとらえ方をすると、例えば国家と宗教とを分離するというときに、これは信教の自由を保障するためだから信教の自由の核心を侵害しなければ別に国家と宗教とのかかわりというのは緩やかであっても問題ないのだという理解になりがちのような気がするんですね。
　そういう意味でいいますと、しばしばこのとらえ方は難しいですけれども、単なる目的と手段の関係ではなくて、分けること自体にやはり意味があるというふうに考えるべきではないかと思っております。
○棚橋小委員　ありがとうございました。
　もう少しだけ時間がございますので、今の点について、もう少し深くお聞きをしたいと思います。
　いわゆる政教分離の原則は当然のことながらございますけれども、参考人がお話しされたように、宗教活動というのは社会的な活動あるいは政治的な活動と全く無縁ではないわけでございますので、この根幹に触れない形でこれをやっていくことは当然容認されることですし、と私は理解していますが、それは参考人はどうお考えでございましょうか。
○野坂参考人　それはもちろん、先ほど来申しているとおりでございまして、具体的には、それは、そのかかわり合いの程度というものを目的効果基準等で判断していくことになるでしょうけれども、一般論として、先生がおっしゃっている政治活動なり社会的活動というものを宗教団体がしてはならないということにはならないというのは、そのとおりだと思います。
○棚橋小委員　ありがとうございました。
　それでは、私の方からの質問は終わらせていただきます。
○笠小委員　どうも参考人御苦労さまです。民主党の笠浩史でございます。
　ちょっと幾つか私も聞きたいことがあるわけでございますけれども、先ほどの思想、良心の自由において、今まさに、裁判員の制度をお触れになりましたけれども、これがこれから恐らく国会の方でもかなり大きな議論になっていくと思うんです。先ほど、思想、信条の自由による拒否ができるというところを一定の評価をされたわけでございますけれども、これは本当に大変な負担になると思うんですね。人それぞれ、知識も違いますし、また受けとめ方も違うと思いますし、あるいは死刑自体が、それが例えば信条になるのか、自分としては死刑そのものに廃止をすると言った人が極刑の裁判にかかわるというような。
　こうした中で、この思想、信条の自由によって拒否をするということを一定の評価をされたところをもう少し、ちょっと具体的にお聞かせをいただければと思います。
○野坂参考人　裁判員の問題でございますが、私もまだ、思想、信条の自由を理由として辞退ができるという考え方で、政令によって定めるところによりそういうふうに辞退が認められるということを伺ったばかりなものですから、具体的に深く突っ込んで考えているわけではありませんが、先ほど少し申しましたように、まだ思いつくままに述べた程度でございます。
　まさに内心の問題というのは、非常に千差万別であります。先生がおっしゃられたように、死刑になりそうな事件にはかかわりたくないというような場合に、死刑制度に反対であるというような信条もあるでしょうし、そこまで深く考えてはいないんだけれども、つまり、死刑制度に反対ではないけれども、自分が死刑という結論に手をかすのが嫌だというふうなところもあるでしょう。それから、もっと漠然と、何となくそういう大それたことにはかかわりたくないという程度のこともあるかもしれません。
　そういったものをどう仕分けするかということで、基本的に考えられることは、内心の問題は、やはりその人の生き方、人格形成といいますか、そういうものに深くかかわっているというものかどうかの見きわめで決まってくるだろうと思うんですね。ですから、先ほど挙げた例で、深い宗教的確信として自分は人を裁くというふうなことはできないということがはっきりすれば、それは尊重すべきだというのは、かなりはっきり言えると思うんです。それと同程度に、宗教的なというものではないんだけれども、自分の信念としてこういうことにはかかわりたくないということがはっきり示せれば、その人の信条なり良心の問題として、尊重すべきだということが言えると思います。
　ただ、そうしますと、辞退したいというときに、どなたかが面接するなり、あるいは何か文書にして自分の信条というものを出すのかというようなことになりまして、何か手だてを講じなければ、ただ単に自分の良心に反するから拒否しますということで済むとは、ちょっと思えないんですね。
　これは国民の義務だとすれば、それを免除するというなら、それなりのしっかりとした根拠が必要だというふうに考えますので、繰り返しになりますけれども、その人の内面にある、自分の生き方にかかわる核心的な部分から出た拒否理由なのだということが判断できるかどうかを最も大事な基準とすべきでしょう。ただ、それをどうやって調べるのですかというところがかなり困難ではないかなというふうに私は思いましたので、先ほどちょっと申し上げたという次第でございます。
○笠小委員　ありがとうございました。
　ちょっと時間がないので話題を変えさせていただくわけでございますけれども、この数年、靖国神社の問題というのが、非常に中国や韓国の反発もあって、内外ともに大変大きな問題になっているんですけれども、私は、若い世代の政治家として、これから二十一世紀、この靖国というもの、総理の参拝というものとどう向き合っていくのかということは、やはりひとつ整理をきちんとしないといけない。政教分離、これにのっとって憲法というものに照らしたときにどうなのかという。
　例えば、Ａ級戦犯を分祀するとか、あるいは新たな追悼施設をつくるとかということも検討されたり、かなり出てくるわけですけれども、それはあくまでも対外的に、外国の反発があるということについての手段であって、やはりその前に、我々が日本人として、この国としてどう向き合っていくかという議論が必要なのではないかなと思っておるわけでございます。
　そこで、先ほど先生が、最高裁もまだ総理の公式参拝についての明確な判断は下していないということをおっしゃったんですけれども、かなり長いわけですね。多分、問題になったのは、中曽根総理の公式参拝のときからだと思うんですけれども、最高裁がなかなか判断を下し切れないというものの一番大きな問題というのは、先生としてはどのように考えておられますか。
○野坂参考人　今の点は、いわゆる公式参拝訴訟と言われている一連の訴訟がありまして、中曽根元総理の公式参拝をめぐって争われました。
　ただ、それが最高裁に行かなかった理由は、高裁の段階で、先ほど少し申しましたけれども、大阪と福岡の二カ所で高等裁判所の判決が出ましたけれども、その中で、違憲の疑い、すなわち、これを継続して行えばやはり違憲になりますよという趣旨の判断が示されたということなんですね。しかしながら、それは、総理の公式参拝によって国民個々人のいわゆる信教の自由が侵害されたわけではない。すなわち、訴えを起こした人たちはさまざまな、例えば宗教的人格権というようなものを主張いたしましたけれども、それらはまだ権利としては成熟していないのだと。判決の言葉によれば、一種の感情といいますかイデオロギー的なものを主張しているのであると。つまり、法的な保護に値しないという判断が出たものですから、そのために請求自体は退けられているわけですね。
　ただ、退けられているけれども、その退けた判決の中で、公式参拝については、それをこのような形で継続して繰り返せば違憲になるとか、あるいは違憲の疑いをぬぐい切れないのだという、いわゆる傍論という形で判断を示した。そこで、訴えを起こした側は、自分たちの請求は退けられましたけれども、裁判所がとにかく違憲の疑いということを曲がりなりにも示したということで上告していないわけですね。そのために高裁段階で確定した。したがって、最高裁の判断が出ていないということでございまして、最高裁が判断を回避しているということではございません。
　これは、少し外れますけれども、先ほどの棚橋先生の御質問と絡むことで、いわゆる制度的保障ということと、基本的人権、信教の自由との関係の問題ですね。つまり、信教の自由の侵害があれば、これは法的に救済できるということなんですけれども、そもそも権利侵害がないのだよというのがこの高裁の判断ということになるわけです。
　そういう意味で、実は、国の政教分離原則違反というものを訴訟で争うということは非常に難しいという別個の問題がございます。そのことの一つの反映として、今、最高裁の判断が出ていないということだというふうに私は認識しております。
○笠小委員　ありがとうございました。
○太田小委員　公明党の太田でございます。
　靖国の問題の中で分祀の問題があります。分祀を政治が強要することは、当然、政教分離違反ということになりますが、分祀をしても、みたまは神社に残るから神道的にはこれは意味がないということが言われるわけですが、この宗教上の、神道的に意味がないということと、いわゆる法的なルールという世界の中での外形的なものとしての意味、私はそういう意味があるというふうに見るわけですが、いかがでしょうか。
○野坂参考人　これは大変難しい御質問ですね。憲法学者に答えを求められるのは非常に厳しいのですけれども、先生おっしゃったとおり、まず、分祀をするということ自体が、本来の分祀というのは一つの神社で祭ったものをほかでも祭るという意味ですから、私はやっぱり神道的に意味がないというのはそのとおりだろうというふうに思います。それを強要するということになれば、これは政教分離違反という、そちらの問題が生じます。
　しかし、なおかつ、政治的には意味があるのではないかという御質問かと思うのですけれども、これは、結局、宗教的に見て意味のないことを行って政治的に効果を持ち得るかという問題だろうというふうに思いますね。ただ、そこで、政教分離違反という問題がありますので、神社の側がそれを拒否した場合に、あえてそれでも強行するということは避けなければならないというふうに判断いたしますが。
○太田小委員　目的効果説ということで、六十年、八五年の八月の藤波談話ということがかなり基本になっているわけです。
　土井先生が質問主意書を出された、あれは三年ぐらい前でしたかね、その答えにもこれが出てくるわけですが、国民や遺族の方々の多くが、靖国神社を我が国の戦没者追悼の中心的施設であるとし、同神社において公式参拝が実施されることを強く望んでいるという事情を踏まえたものであり、こういう前提のもとで、そして、その目的はとしながら、追悼ということが行われ、なおかつ、そこの追悼の形式自体が神道にのっとらないことをあえてするという形というものによって、その効果自体というものをある意味では変容させる意思を持ってやるというようなことがかなり藤波談話の中で出ているわけです。
　これらの国民や遺族の多くがということと、それから強く多く国民が望んでいるという前提ということ自体、そしてその目的の効果というもののありようというものが、いわゆる通説としての目的効果説というものの先生のお考えと、合体と言うのがいいのかどうか知りませんが、通説というか、それを教えてください。
○野坂参考人　まず、靖国神社の問題というのは大変不幸な状況になっているというふうに思うのです。
　まず、第一点。国民の多くが望んでいるというその事柄ですが、確かにそうかもしれません。しかし、ある統計によりますと、例えば、内閣総理大臣あるいは国の代表者が靖国神社に戦没者追悼のために参拝することは是か非かというふうに問うと、多くの人は、それは是である。それはむしろ、戦争で亡くなった、非業の死を遂げたというような表現をとられることもありますが、不本意ながらも命を失った、国のために命をささげた人たちに対してやはりそれなりの礼を尽くせという思いというのは、これはかなり広く国民の間にあるのではないかというふうに思うんです。
　ある統計によればそういう国民の多くが実は望んでいるというのが出ておりますが、同時に、では、その人たちに、日本国憲法には政教分離という原則が規定されているということを御存じですかと言うと、かなりの人がやはりこれは知らない、そういうことを知らない、あわせてそういう結果が出ているんですね。
　これは問題をまさに如実に示していると思うのですが、国民が望んでいるというのは、実は、先ほど申しましたように、やはり国のために犠牲になった人に対して、粗末にしちゃいけないんだ、みんながそのことを忘れないできちっと追悼すべきである、そういう心情だろうと思いますし、これは全く、人間として、国民として当然の心情であろう、これは尊重しなきゃいけないと私は思うのですが、同時に、憲法の政教分離原則は国家と宗教との分離を定めているわけですね。
　靖国神社は戦後、単立の宗教法人となりましたので、これは紛れもない宗教団体ということになります。また、靖国神社の側でも、みずからを宗教として位置づけ生きていくということを戦後決断されたわけですから、それに対してやはり特定のかかわり方をするということは避けるべきであるというふうに考えるわけです。
　そこで、目的効果基準ですけれども、目的が戦没者追悼ではないか、世俗的ではないかということなんですが、そもそも私は、目的効果基準の目的で、世俗目的というものを、純然たるものを求めるということは無理ではないかというふうに考えているわけです。
　ですから、この場合も、もちろん追悼という、これは戦没者追悼は世俗的であるというふうに言ってもよろしいかと思うんですけれども、しかし同時に、それが特定の宗教施設に参って祭神に拝礼するという行為になりますので、どうしてもこれは宗教的意味を払拭できないと思うんですね。そういう意味では、目的で結論は出ない。
　むしろ、目的のところはどういう目的を持って行っているかということでありますから、私は、それは戦没者追悼であると真摯に言われるのであれば、それはそういう意味で、目的は世俗的といいますか、目的の点ではそれは是とされるというふうに言ってもいいのだろうと思うんです。ただ、あくまでも祭神に対する拝礼ということですから、完全には払拭できないという問題はございます。
　したがって、効果の方が問題でございますけれども、それによってではどうなるかということなんですが、先ほど申しましたように、私は、特定の宗教、無宗教に対して宗教、あるいはいろいろな宗教がある中で特定の宗教と特に結びつくということがいけないというふうに考えておりますので、そういう意味でいいますと、そういうところに配慮した形であれば許されることになるのではないか、目的効果基準で判断しても。
　しかし、現状では、今おっしゃられましたように、靖国神社が中心的な施設である、専らそこへ参ることに意味があるんだという形でしか行い得ないものですから、そうなると、どうしても特定の宗教との結びつきという形になってしまう。そうすると、さっき私が申し上げたような基準でいいましても、効果の点でどうしてもこれは疑問が残るというふうに考えている次第です。
○太田小委員　戦没者の追悼は国が主催しまたは関与する公的行事足り得るが、戦没者の祭りはあくまで私的行為にとどまるべきものであるという先生の御主張、この追悼ということと祭りということはどういうふうに分けていらっしゃるんでしょうか。
○野坂参考人　私自身は、追悼という言葉を書きましたものの中でも、亡くなった方に対する人間の自然な感情として、亡くなった方を追慕するという意味合いで使っております。それはもちろん、それだって宗教的なものじゃないのと言われれば、およそ人間の社会において、人の生き死ににかかわることで宗教的でないものはないと言うこともできると思うんですね。
　ただ、憲法で問題にしているのは、そういう人間の自然な感情としての追悼と言われるような事柄をも禁ずるというようなことではない。つまり、憲法は決して反宗教ではないわけでありまして、信教の自由を保障しているのであって、ただそれを、いろいろな人々が、それぞれの信教の自由を、あるいは信じないということを尊重してもらえるようにということが大事なのであるというふうに考えております。
　したがって、追悼ということ自体はそういう意味合いで用いておりますし、また、全国戦没者追悼式であるとかあるいは各地のいろいろな慰霊祭などがございますけれども、そういったことでも、慰霊とか追悼という言葉を用いても、それは全く無宗教なんだとは言えないわけですけれども、そういうことが禁じられているわけではないというふうに考えるわけです。
　それに対して、祭りというのは、これは語弊のある表現かもしれませんが、あえて対比したかったのは、特定の宗教式による、あるいはそういうものによらないまでも、非常に宗教的な意味合いを持って行われるもの、特定宗教が行うのはまさに祭りだと思いますけれども、いろんな形のものがあると思います。そういうものを指しているわけです。
　そういう特定宗教によってやりたいという者はそれぞれに行うべきであって、しかし、およそ人たることによって共通する感情であるところの追悼というようなものは憲法の禁ずるところではない、そういう区別をしたつもりでございます。
○山口（富）小委員　日本共産党の山口富男です。きょうは、限られた時間でしたけれども、思想、良心の自由、信教の自由、政教分離原則について、学問的に大変行き届いた論点を示していただいたように思います。
　それで、報告いただいた流れに即して質問したいんですが、一つは憲法十九条の成立の背景にかかわる問題で、先ほど治安維持法の問題をお出しになりました。私どもの先輩も、また政治家も宗教家も、これで随分弾圧されたわけですけれども、この十九条の問題で、過去からの決別の宣言なんだ、そういう位置づけを与えられたわけですが、日本国憲法の場合、治安維持法体制を拒否したということは、十九条だけに限らず人権規定全体に及ぶような非常に大きな歴史的経験だったと思うんですが、この点についてはどういう評価をされていますか。
○野坂参考人　それは、もうまさに先生のおっしゃったとおりだというふうに思います。
　日本国憲法の人権規定というのは、表現こそ「国民の権利及び義務」となっておりまして、明治憲法の「臣民権利義務」と余り変わらないように見えるのですけれども、その中身たるや全く大違いでありまして、そもそもその基本の考え方が違うということは先ほども申し上げたとおりでございます。
　その意味で、基本的人権条項、それは、例えば人身の自由に関する三十一条以下などは非常に詳細になっておりますけれども、それ自体が長い歴史を持っている。それはアメリカの権利章典に非常によく似ているということがありますけれども、もとを正せばさらにマグナカルタまでさかのぼる非常に歴史を持った人権規定でありますし、それらがそのように詳細に規定されたということ自体が、それは戦前との決別であるという御指摘は、まさにそのとおりであろうというふうに思っております。
○山口（富）小委員　私は、マグナカルタの一連の積み重ねたものは、実は仙谷会長代理と一緒にロンドンで見てきたんです。これは質問とは直接関係ありませんが。
　さて、治安維持法の問題で、被害者の皆さんが戦後、戦後補償の対象になり得ると国家賠償請求されておりますが、これについてはどういうお考えをお持ちですか。
○野坂参考人　いわゆる戦後補償の問題一般でございましょうか。
○山口（富）小委員　治安維持法の被害者の皆さんが出している……。
○野坂参考人　それは、戦後、十七条によって国家賠償という制度がきちっと憲法上位置づけられましたし、国家賠償法という法律によって国家に対して責任を問うということが可能になっておるわけでありますが、ただ、いわゆる治安維持法下での被害に対するというようなことになると、それをさかのぼってどこまで補償できるのかという点はちょっと難しい問題があろうかというふうに思っております。
○山口（富）小委員　思想、信条の自由にかかわって、三菱樹脂事件が取り上げられました。ちょうどこのとき私は大学一年生で、当時、当事者の名前をとって高野さん事件とか高野君事件と言われたように思いますが、憲法学者の長谷川正安氏がこれに題材をとって「思想の自由」という名著を出されたわけですね。
　きょうのお話をお聞きしていますと、やはり憲法条文がつくられた背景を押さえ、そしてそれが現実にどう機能してきたかというのをいろんな事件や判例の法理も含めてとらえていく、そういう形でやはり憲法原則というのは学問上も豊かになっていくというふうに考えてよろしいんですか。
○野坂参考人　おっしゃるとおりだと思いますね。
　憲法というのは、言ってみれば、それは単に紙に書いた文章でありまして、オリジナルがありますけれども、実際にはいろいろな場所にそのコピーがあって、しかし、オリジナルが大事でコピーが大事じゃないということではないわけですね。すなわち、まさにそれはこういった文章の上に立ち上がっている内容が重要だというふうに、いわば比喩的ですけれども、言えると思います。したがって、文言というのはもちろん重要なのでありますけれども、実際にはそれがどういう趣旨で制定されたのかということを考えるべきであろうというふうに常日ごろ考えております。
　この点も、実は私自身は学界の支配的見解とちょっと違う立場をとっておりまして、学界の支配的見解は、いわゆる目的解釈論というか、合目的的な解釈というものをするということでありまして、現在の立場から最もよいと思う結論を引き出そうとするのですけれども、しばしばそれが、イデオロギーとまでは申しませんけれども、主観的な価値判断によって左右されるということがあると思います。私自身は、むしろ憲法は、本来、制定のときにどういう趣旨でつくられたのかということをやはり常にさかのぼってきちっと押さえるべきであろうと思います。
　きょう、若干ですけれども触れさせていただいたのはそういう趣旨でございますが、そういう本来の趣旨をそれぞれの具体的な場面でどう生かすかということが問題でありまして、その際に、裁判所の判断というものが、いわゆる判例というものがあれば、それは、その時点においてある具体的問題に即して憲法の特定の条項に規定された原理原則というものをどう生かすか、どういうふうに実現したかということを示すことになりますので、その時点において何が憲法であるかということを示すものだというふうに考えます。そういう意味で、非常にその考え方に賛成でございます。
○山口（富）小委員　最近起こった事例で、ある公務員が、自分の職務とはかかわりなく、みずからお住まいのところで、しかも休日に政党の宣伝物を郵便受けに入れた、それが国家公務員法の政治活動にかかわるというので逮捕されるという事件が起きたわけですけれども、これは、そこまでやりますと、憲法が広く国民に認めている基本的人権の侵害に入っていく、そういう性格の問題になるんじゃないですか。
○野坂参考人　その点だけをとらえては必ずしもすぐにそうだとかそうでないとか言えないと思うんですけれども、問題は、その事件と同様の判断が行われているのかどうか。つまり、やはりさっきの内心の問題とかかわると思うんですが、内心の思想、信条、あるいは特定の思想、信条を持ったグループに属しているかどうかというふうなことを理由として特にその行為だけをとりたてて処罰するとか制裁を加えるということになると、やはり問題が表面化してくると思います。そういうことはあってはならないというふうには考えます。
○山口（富）小委員　靖国神社にかかわる問題なんですけれども、先ほど参拝は、内閣総理大臣、憲法上の存在ですね、国の代表者としては避けるべきだという話がありましたけれども、参考人の御意見では、これは、内閣総理大臣の参拝になると特定の宗教法人に対する関係を持つことになりますから、やはり憲法違反の疑義が高くなるという見解をお持ちなんですか。
○野坂参考人　今の御趣旨は、内閣総理大臣が公的な資格で参拝した場合に違憲になるかというお話でしょうか。
　その点は、先ほども申しましたけれども、私は、無宗教の自由も抑圧してはならないし、特定宗教だけが優遇されてもならないという考え方ですので、あくまでも、靖国神社というものを中心的な戦没者追悼の施設であると、特別にそこだけに参拝するという形で戦没者の追悼を行うという行為を公的な資格で行うとすれば違憲になる、こういう考え方でございます。
○山口（富）小委員　もう一点、ちょっと時間の都合で最後になるかもしれないんですが、国旗・国歌にかかわる問題なんですけれども、先ほど職務命令の問題が出ました。確かにこれを強制するということは絶対許されないわけですけれども、私、職務命令の場合も、これは一種の強制措置に入ってきますから、憲法上の要請からいって許されないと思うんですが、この点についてはどういうお考えをお持ちですか。
○野坂参考人　現実には、下級審の判断などで、職務命令とは何かということが問題で、職務命令の是か非かということがまさに争われているわけですけれども、そこで、職務命令とは校長の命令であるとして、校長の命令が職務命令だから、それに従わねばならないのだという、何か、校長の命令であっても妥当な職務命令でないから従わないという余地がないような判断が少し出ておりまして、そういう考え方はやはりおかしいと思いますね。職務命令ならば何でも従わなきゃならないということではないだろうというふうには考えます。
○土井小委員　先生、きょうはありがとうございました。先生の御論稿を読ませていただきました。大変に示唆に富んでいて、私自身も教わるところが多大でございました。
　さっき太田議員がおっしゃった質問主意書は、約三年前に、たしか小泉総理が自民党の総裁選挙を終えて本会議場で首班指名を受けられた、その直後に私、実は質問主意書を一回出しておりますから、そのときの内容だろうというふうに思います。
　それで、この靖国参拝なんですけれども、私的であるか公的であるか、それは私はこだわりませんと言われるのには、私はびっくりするんですね。これは実は、メルクマールは私的か公的かに尽きるんじゃないですか、簡単に言えば。内閣総理大臣でおありになる間は、端的に言いますと、靖国神社の参拝というのはすべて公式参拝だと考えなければならないと私は思っております。
　いろいろそれには異論がたくさんあると思います。例えば、玉ぐし料を公費でもって出さなければいいとか、それから、あそこでの記名をするときに内閣総理大臣という肩書きを書かなければいいとか、公用車を使用しなければいいとか、いろいろ言われますけれども、内閣総理大臣という方は一人、一人しかいないんです。その方が内閣総理大臣である間は、他人は内閣総理大臣ではないんですよ、その方お一人なんですからね。したがって、そういうことからすると非常にはっきりしていると思うんです。
　実は、私は読んでおりまして、目的効果基準の適用ということに先生が独特のこれに対する説を出していらっしゃいます。しかし、独特の説をお出しになるのは、やはりこの目的効果基準というのが前提にあって、これをどのように適用するかというときに、先生が御自身で独自のお考えをここに披瀝されているというふうに私は思うんですが、この考えは間違っておりますか。
○野坂参考人　そこの判断基準の問題は私、やはり根本的にもっと再検討しなければいけないというふうに思っているんですが、何分、時間的余裕がなくて十分にまだなし遂げられないでおるわけです。
　そこに書きましたのは、判例も学説も目的効果基準という同じ名称でその判断基準を用いて政教分離違反の有無を判断しておりますので、その意味で、差し当たり、その目的効果基準という判断で考えるとすれば、どのように考えるべきかと。
　その際に、判例の用いている目的効果基準というのは、最高裁内部でも批判がありますけれども、いささかあいまいで明確さを欠いている。かつ、学説の方で主張しているアメリカのレモン・テストのように三要件を、厳格に三つの関門を用いてという判断ですけれども、私は、レモン・テストというのは必ずしも厳格な基準として機能し得ないんじゃないかというふうに思っているわけです。
　つまり、世俗目的か否かということは、はっきりと分けられる場合というのはむしろ少ないと思いますし、それから、援助、助長、促進というのは、実は何がそれに当たるのか、もっと具体的に言わなければならないと思います。それからさらに、過度のかかわり合いがあるかどうかという三つ目の要件を加えろというのが学説の多数の見解なんですけれども、国家と宗教が過度にかかわっているかどうかというのは、その程度がどうかというのは、場合によっては非常に恣意的な判断になってしまうおそれがあるというふうに思いますので、私は、それは必ずしも有用ではないと思っております。
　なおかつ、アメリカでもその三つの基準から成る、三つの関門から成るテストというのは、実はもう既に使われなくなっておりまして、そこに書きましたエンドースメントテストという、修正版ともいうべきものの方がむしろ時々あらわれるという状況なんですね。私自身の考えはそのエンドースメントテストに少し示唆を得ておりますけれども、しかし、もっと日本の状況に即して考えればこのように考える、使うのがいいのではないかという形に少しモディファイしているということでございます。
○土井小委員　わかりました。それは、この論文の中に書いていらっしゃるのは、目的効果基準とその適用がなお議論の余地あるものであることもまた事実であるというふうにお書きになっていらっしゃる内容ですよね、今お聞かせいただいたのは。わかりました。これを少しどのようにお考えかというのを聞かせていただこうと思っておりました。
　先ほどのお話、ずっと国の政教分離原則違反ということを、訴訟を起こして問題にするということはまことに制度上難しいというふうなお話でございました。今の、内閣総理大臣の靖国参拝というのは憲法から見て許されることではないという思いの人が、それでは、提訴しても恐らく提訴の意味がないでしょうということになったら、どのような方途がございますか、その意見を生かすために。
○野坂参考人　それは司法権の問題になってくるわけでございますけれども、日本の司法権の行使は事件性の要件というものを必要とするというのが大原則になっているわけでございますね。その事件性の内容でございますけれども、これは結局、提訴する側が具体的な権利侵害というものを主張していくという形になるのが通常であります。
　そこで、公式参拝訴訟の場合でも、公式参拝によって自分たちの信教の自由あるいは宗教的人格権のようなものが侵害されたのだという主張をしております。したがって、それは権利侵害の主張でございますので、当然訴訟にはのるわけです。ただ、のることはのるんですけれども、信教の自由の侵害といいますのは、やはり強制の要件が必要であろうというふうに言われております。
　といいますのは、公式参拝が行われた、政教分離違反があったとしましても、自分も参拝しろというふうに強制されたのであれば信教の自由は侵害されますけれども、強制されているわけではない、あなた方は自由にしなさい、自分たちは国の代表として行くのであるという形態の場合、その場合、信教の自由の侵害があったというのはなかなか難しいだろうというのが一つの論拠になっております。
　ただ、大阪高裁の播磨訴訟と言われているものですけれども、その中で、これも全く傍論なんですけれども、そういう直接的な強制でなくても、それに匹敵するほどの、つまり間接的な心理的な圧迫、つまり直接行けというふうな強制ではないけれども、間接的にもう行かざるを得ないような状態というんでしょうか、そういう心理的な圧迫であっても、そして間接的なものであっても、直接的な強制に匹敵するようなものが認められれば、それは信教の自由の侵害と言えるのだという考え方が示されております。これはしかし一般論でございます。
　かつ、宗教的人格権と言われるものは実はなかなか難しいものでして、自分の心の中で静かに宗教生活を送るとか宗教的な感情をはぐくむとか、そういうふうな言い方がされておりますけれども、これを法的に保護に値する利益であるかどうかという点について裁判所がまだ確たる判断をしておりませんで、下級審ではそういう判断を示したものもあります。しかし、自衛官合祀訴訟では、そういう宗教的人格権なるものは否定されているわけです、最高裁によって。そのため、残念ながら、訴訟にはのりますけれども、権利侵害はないという判断が出るということですので、政教分離違反だけを争うということが難しい。
　例えば、地方自治体の問題ですと、住民訴訟がございますので、これは主観訴訟ではなく客観訴訟だということで、現実にたくさんの憲法訴訟が、岩手靖国訴訟なんかもそうですけれども、そういうふうにして起こっておりますけれども、国の場合ですと、大嘗祭の訴訟のように、結局、国の行為というものを直接、では政教分離違反だからといって違憲確認を求めても、これはちょっと今認められない。
　そういうところは、立法論的に、裁判所にそういう違憲確認をなし得るように、つまり、違憲の宣言と差しとめというふうなことが認められれば、これは付随的審査制のもとでも、現にアメリカでも認めているわけですから、私は、ぜひそれは我が国でも立法論的に可能なんではないかと思いますので、導入していただければ、随分これは事態は変わるんではないかというふうに思っております。
○土井小委員　ありがとうございました。
　今先生おっしゃったことは、現行憲法をしっかり守って、生かしていこうという努力をすれば、今の裁判のあり方も違うだろうと私自身思っております。八十一条というのが具体的に問題になりますね。
○野坂参考人　おっしゃるとおりでして、八十一条の付随的審査制ですね。八十一条の規定は、最高裁判所が最終的に憲法問題について判断、決定するという規定ですけれども、付随的審査制であると解されていると。それはそれで、私は、現行訴訟法を使って十分に付随的審査制のもとで憲法訴訟をやっていけるというふうに判断しているんですけれども。
○山花小委員長　次に、倉田雅年君。
○倉田小委員　自由民主党の倉田雅年でございます。
　本日のお話の中で、司法改革で言われておりますところの裁判員制度、これにつきまして、裁判員が本当に、例えば人が人を裁けないというような深い心情のもとに拒否することができる、私もそれは賛成なんです。きょうのお話と少し枠が外れているかもしれませんが、裁判員制度そのものについて、先生のお考えを少しくお伺いしたいなと思っているんです。
　私も、裁判員制度と言われているのは、もともとの陪審制度に関連したものとして出てきているということはよくわかっておりますし、陪審制度が十三世紀のイギリスで出発しているということも知っております。しかし、陪審制といったときに、どうしてもイメージするのは、いわゆる民衆裁判といいますか大衆裁判というか、例えば中世においては、閉鎖的な村落の中で、裁判という名において一種リンチ的な縛り首が行われたとか、そういうのもイメージしますし、民衆裁判ではないけれども、宗教裁判の中では、いわゆる魔女裁判というのもあったし、ガリレオが宗教裁判で有罪にされて、それでも地球は回る、こう言った、こんな例もあるわけです。
　私が幼いころかいつころか忘れましたけれども、特に印象に残っていますのは、キューバ革命のときに旧バチスタ政権の要人が、大勢の大衆の中で、有罪か無罪かというので、わあっという声とともに有罪でギロチンにかけられた、ギロチンか縛り首か、短波放送か何かで聞いたのが非常に印象的に残っているんですけれども、どうしても、陪審制あるいは参審制ですか、裁判員制度ということになると、そういうのをイメージしちゃうんです。
　一方、日本においては、戦前に十五年ほど、大正デモクラシーの影響でしょうか、陪審制度をやられましたですね。たしか、戦時中だからやめるという理由でこれはやめられたので、これはちょっと別としまして、新憲法が制定されるときにも、占領軍の中には、日本にも陪審制を復活させるべきじゃないか、あるいは新憲法の中に入れるべきじゃないか、こんな議論がもちろんあった。しかし、結局のところ、日本人というのはまだ民主主義を自分でかち取ったことのない国だから、まだ民主的に未熟である、あるいは国民性に合わないとか、こんな理由でやめになった、こういうのがこれまでの歴史だと思うんですね。
　それから現在、六十年たちまして、政治にも当然国民が参加しなきゃならない、市民参加が求められる、これは当たり前なんですが、司法にも市民参加が求められるという理由で、裁判員制度は今や当然だというぐあいに考えられているようなんですね。
　だけれども、よく考えてみると、憲法は、三十七条のあれは何項でしたか、刑事被告人はすべて公平な裁判所の迅速な公開裁判を受ける権利を有する、こうあるわけですね。公平な裁判所の意義というのは、もちろん御承知のとおり、へんぱとかあるいは不公平のおそれのない組織、構成を持った裁判所だ、こういうぐあいに定義されているんですが、そういう被告人の権利、公平な裁判所によって裁かれる権利ということも考慮しなきゃならないんじゃないか、こう思うわけですね。
　そこで、一つ先生にお聞きしたいのは、先生の個人的なお考えでいいんですが、今やもう、日本に裁判員制度を取り入れるほどに民主制は熟したのか、あるいは、国民性が云々と言われたのは変化があったのかということが一点。
　もう一点は、では仮に、裁判員制度をこのままつくりましょうといったときに、被告人の権利ということを考えると、従前の裁判官による裁判との選択制、こんなのはどうだろうかと私は考えているんですが、先生はいかがであろうかと。この二点をお伺いしたいと思います。
○野坂参考人　裁判員制度自体についてのお尋ねでございますけれども、この問題につきまして、今先生おっしゃられた陪審制の問題、それがまず最初に浮上してきたわけなんですが、陪審制に関しては、これは英米では民主主義の基礎である。つまり、国民がきちっと裁くというのが本来原点だというふうに考えられているようですけれども、しかし、実際には、アメリカの陪審制の例を見ましても、さまざまな、人種問題等がそこにかかわってきまして、非常に裁判の公正さというものが疑われるというような場面も出てきているのは御指摘のとおりかと思います。
　一方で、国民が司法参加をするというのは望ましいことであるわけですね。専門家としての裁判官が独善に陥ってはいけないということを是正するという意味があるんだろうと思います。それから、特に刑事裁判においては事実認定のあり方なんかが問題ですけれども、そういうところで、裁判官というのは、特に日本の場合には、裁判官養成は非常に直線的になされておりますので、難しい試験を通った後に、研修所で、特に成績のいい人がまた裁判官として養成され、かつ、キャリアシステムで裁判所内部でずっと上がっていく、そういう人たちだけに任せておいていいかという疑問が恐らくあるんだろうと思います。
　ただ、陪審制は本当に、私も実は、どちらかといえば少し疑問を持っている方なんです。裁判員という制度についても、急速に導入されることになったというのは少し危惧しているというのが正直なところでございますけれども、国民性という点でどうかと言われましても、なかなかこれは人によって判断がいろいろでございまして、かつて日本で行われていた陪審制は結構うまくいっていたという意見もあるわけですね。日本人には、割合そういうものをうまく使っていたという御意見もありますので、一概にうまくいかなかったんだということでもないようだと。
　よく、国民が論理的に考える態度が十分できているかどうかとか、日本人は果たしてどうなんだろうかとか、どうも感情的になりやすいんじゃないかなどという意見もありますけれども、実際がどうかということはなかなかよくわかりませんので、私は危惧を持ちながらも、最終的には陪審制ではなくて裁判員制度という形になりました。
　もうここまで来てしまったらやるしかないと思いますが、やっていく上で大変裁判官の方は御苦労されるだろうというふうに、我々法律専門家の間では、よく裁判官ともお話はしますけれども、正直なところ困った、大変な負担であるというふうにおっしゃっている方は多いですね。しかし、これはもうやっていくしかないという意味では、後はよりよい制度にするように努力するしかないのではないかと。
　民主主義の成熟度というのは、私は、これもまた一概に、どの程度成熟したかというのも一口に言えないと思いますし、日本人というのは、実は、戦後民主主義になったというのではなくて、戦前においてもみずから民主主義の経験を持っているわけですから、その意味では、かなり民主主義に対しては成熟しているという面も持っていると思います。ただ、それと裁判員制度というのは必ずしもストレートには、だからすぐやれるとかやれないとかということではないように思います。
　それからもう一点、被告人の権利の観点から、これをすべて裁判員制度にするのではなくというお話ではないかと思いますけれども、それは政策的にあり得るかとは思うんですが、ただ、選択制になると、こちらではそうだったけれどもこっちの事件では違うというふうに、異なる制度で裁かれることを、これは本人が望めばということなのかなとは思うんですけれども。ですから、選択というのは、本人の意思で選べるというのは、その限りではあり得る政策の一つであろうというふうに思いますが、しかし、導入する以上は、本来は、私は一貫してやった方がいいのではないかなというふうに思っております。
○倉田小委員　私の言った選択制というのは、もちろん被告人の側から選択できるようにということでございました。ありがとうございました。
　時間終了と言われていますが、もう一点だけ聞きたいのは、先ほど土井委員からの御質問の中で、私も実は弁護士ですからわかるんですが、総理の資格における靖国参拝ですが、これは結局は、司法によっては、つまり最高裁によっては結論が出にくいだろうということが先生のお話でしたね。ただ、最高裁がそういう判断を出し得るんだということを立法政策でやればできるじゃないかというぐあいに伺いましたが、それは私の理解で正しいんでしょうか。
○野坂参考人　最高裁が出しにくいということではないと思うんです。先ほど申し上げましたのは、まず、訴訟にはのるんだけれども、なかなか原告側の請求が認められるかというと、その権利侵害の判断のところが難しいだろう。やはり権利として主張するとすれば、宗教的人格権になろうかと思うんですが、それについての中身が十分詰まっていないという問題があるだろうということでして、もし最高裁まで行けば当然それは最高裁も判断はできるというふうに思います。
　先ほど立法政策としてと申しましたのは、直接政教分離違反の有無だけを争うような場合、これについては立法政策で新たな制度を設けた方がいいだろう。つまり現行でも、解釈上、私は必ずしもできないということではないと思っているんですが、現実にもう裁判所はそういう判断でございまして、事件性がない、つまり主観的な権利侵害というものがきちっと問題にならない限り、国の政教分離違反だけを判断することはできないんだというのが裁判所の態度なものですから、それでさっき申し上げた、そういう趣旨でございます。
○倉田小委員　すぐ終わりますけれども、先生のおっしゃるとおり、大阪地裁が二月二十七日に、やはり個人の宗教的な侵害じゃないんだというようなことで判断を示さなかったというのがございます。
　一点だけ聞きたいのは、憲法裁判所、例えば政教分離に違反するかしないかという、端的に総理の参拝を問うというような憲法裁判所も必要だというぐあいにはお考えになりますか、なりませんか。
○山花小委員長　野坂参考人、恐縮ですが、時間が来ておりますので、端的にお答えください。
○野坂参考人　私は、憲法裁判所は必ずしも必要ないという考え方でございます。
○倉田小委員　ありがとうございました。
○山花小委員長　次に、村越祐民君。
○村越小委員　民主党の村越でございます。
　本日は、お忙しいところ、本当にありがとうございました。これまでの諸先生方の質疑ですとか、もとより先生のお話を踏まえまして、何点か質問をさせていただきたいと思います。
　私も、先ほど先生のお話にありましたとおり、憲法解釈だったり憲法学のだいご味というのは、条文の背後に控えている思想だったり、哲学だったり、歴史というものをひもといていくことにあると思っていまして、その点で、先生が先ほどおっしゃっていました原意主義、テキストを忠実に解釈していくという考え方は大変興味深いと思っていまして、その点に関しまして、先生のおっしゃるテキストに忠実に解釈するという原意主義というものと、日本の宗教的、文化的な背景との関係に関して、ちょっと一点お伺いしたいと思います。
　日本の宗教的、文化的背景というのは、よく言われるように、生まれたときは神式でお祝いをする、そして結婚するときはキリスト教式の結婚式をする、そして葬式は仏式で挙げるというように、いろいろ入り組んだ状況にあると思います。非常に、宗教的に何というか寛容な部分を日本人は持っているかと思います。
　そういう環境の中で、原意主義の観点から二十条だったり八十九条をどう読むのか。
　つまり、具体的に言えば、例えば、地方自治体が地域振興だったり町づくりの観点からある神社の整備に公金を出す。それが例えば、参道の補修だったり、鳥居の補修だったり、あるいは社殿の補修だったり、いろいろな場合が考えられますし、また、それを判断するときに、当該自治体が、江戸時代から続く神社を中心に栄えてきた町だったりあるいは門前町だったり、いろいろなケースがあると思うんですけれども、先ほど来お話があるような、厳格な基準を適用する、あるいは裏書きをしているかどうか、ほかの宗教に対して圧迫感を与えているかどうか、いろいろ考えても非常に、神社にそういうお金を出すというのは厳しいところがあると思うんですが、もとに戻って、住民の感覚からすれば、非常にファジーなところがあると思うんですね。そういうものを踏まえて、テキストに忠実に二十条、八十九条を読むとどうなるのかというのをちょっと簡単に御教示いただければと思います。