○渥美参考人　渥美でございます。
　今回の事件は、日米双方の手続の違いや実体法の解釈の違い等によりまして日常的に起こってくる問題ですが、両方で十分な理解がないために若干の混乱を生じているようでございます。
　まず、皆さん御案内のように、わが国における国民が犯罪人としてアメリカ合衆国から引き渡しを求められる場合でありましても、両方の条約によりまして、自国民を引き渡す義務は、日本国とアメリカ合衆国との間の犯罪人引渡しに関する条約第五条に基づいてございません。ところが、もちろん両国政府の裁量によって引き渡しは可能でありますから、両国の国際関係が悪化するとか、あるいは非常に凶暴な犯罪が行われたような場合には裁量の範囲に入ってくるのだと思います。
　ところで、日本国とアメリカ合衆国との間の犯罪人引渡しに関する条約によりまして、一定の付表に定められている犯罪と、それから付表に定められておりませんでも、日本国の法令及び合衆国の連邦法令によって死刑または無期もしくは長期一年を超える拘禁刑に処することとされているものについて逃亡犯罪人の引き渡しが行われることになっております。その付表の中には当然のことながら贓物罪の規定もございますし、それから経済犯則の付表４６に関するものも当然入っております。
　このように両国間でそれなりの周到な引き渡しに関する条約を締結したり、あるいは司法共助に関する条約を締結したり、さらに日本に捜査共助法が制定されるようになって国際的な関係をスムーズに進めるための努力がされていることは、先ほど井上参考人がおっしゃられたとおりであります。
　先ほど井上参考人はストラスブールの条約をお引きになりましたが、これはヨーロッパ共同体内部における約束でありまして、御存じのように、ヨーロッパ共同体は風習、経済的な関係等々非常に密接な関連がございますので、他の世界の諸地域とは違って、相互の犯罪解明に関する協力をかなり強力に進めることができるような方向を歩んでおりますが、わが国やアメリカ合衆国のように、それぞれ違った圏内を形成するもので考え方が違ったりあるいは法制が違ったりする場合に、一体どのようにこれを処理していけばいいかについてはいろいろな問題が多く残されておりまして、今度問題になっておりますように捜査の仕方も違いますし、それから裁判の仕方も違います。証拠の採取の仕方も違いますので、したがって、ヨーロッパでとられているような一国で裁判手続が始まりますと、請求国の要請に従って被請求国が裁判を代理して最後まで進めるというようなことは、恐らく考えられないところでございます。ヨーロッパのような文化的背景や政治的背景が非常に共通しているような社会におけるのと、そうではない諸国における司法共助あるいは犯罪人引き渡しに関する問題との間には、若干の径庭がいかに国際化の時代を迎えたといっても生じてくるのだというふうに思います。
　ところで、今回問題になっておりますのは、アメリカ合衆国で起訴されております事件が贓物運搬あるいは贓物故買のコンスピラシー、共謀罪であるという点でございます。わが国にはこういう犯罪類型はございません。アメリカにおいてはこういう犯罪類型がある。両国それぞれ違った内容のものだから引き渡す義務はないだろうというふうに相互主義の見地から言われるのでありますが、ただこの場合、アメリカ合衆国において連邦事件として、州際あるいは国際間の贓物の輸送あるいは故買だけが連邦犯罪になるわけですから、窃盗罪あるいは贓物の収受罪、贓物の故買罪というだけではまだ連邦犯罪になりませんので、したがって、連邦の管轄権のないものについて訴追はしないということだけになっているのかどうか、この点はよく調べてみる必要がございます。
　起訴状には書かれておりませんが、カリフォルニアの中での刑法によりましてそれらの行為が処罰されていることは当然であり、その犯罪が成立した上で現在のことが問題になっているかどうかをよく検討する必要がございます。もしも贓物故買なり贓物運搬、窃盗という行為が成立している、窃盗行為がすでに成立しているということになりますと、後はわが国とほとんどその様相を変えないことになってくるからでございます。
　さて、先ほど井上先生もおっしゃられましたように、コンスピラシーというのはアメリカにおける独特の犯罪類型でありまして、これは犯罪が始められたごく当初の段階におけるものであるという理解がございますから、そのために将来行われる行為が全部犯罪を成立させる要件を充足していることを認識の内容に、コンスピラシー成立の要件にしておりません。そのために、本当に贓物といいますか、物が盗まれた、盗まれたという概念は非常に広い概念ですけれども、その盗まれたことが現実になくても、盗まれただろうという、そういう認識、盗まれればそれを、物を受け取ろうという認識があって、しかもその共謀の意思の合致が、だれかそのうちの一人の人間の行為によって外にオバートされている、外に示されているという場合には、犯罪が成立するという構成の仕方になります。
　その点、確かに日本との間に違いがあるわけですから、日本法では犯罪になりませんけれども、先ほど申しましたように、これが贓物収受、贓物故買あるいは窃盗、盗犯それ自体ということが問題になってくるとすれば、日本法とほとんど違わないわけですから、犯罪人引渡しに関する条約の関係を非常に厳格に解釈して、相互主義を非常に厳格に解釈したとしても、引き渡しの問題は起こってくる。ただ、日本人ですから、条約の第五条に基づいて問題が処理されるという関係になるようでございます。
　さて、今回の場合に、アメリカ合衆国の連邦捜査局の係官が、いわゆる日本で言うわなをかけた捜査をやったのではないかということが当初から問題になっておりますが、アメリカ合衆国においてわなのような方法が使われるようになりました当初は、連邦犯罪を定めて、連邦の捜査機関が連邦の犯罪を捜査することを始めた郵政省、ザ・ポストオフィスに置かれたポスタルインスペクターズの活動にまでさかのぼることができまして、すでに十九世紀の七〇年代、八〇年代にこのような方法が使われた記録が残っております。
　どういう場合に使われたかといいますと、これは郵便の行のうを積みました列車や駅馬車を強盗が襲って現金を強奪するという、非常に組織的でかつ計画的な犯罪を解明するために、紙幣に印をつけまして、それで逮捕するという方法をとったり、あるいは情報をアンダーカバー・エージェントが収集しまして、それに基づいておとりをかけて逮捕するというようなことに端を発しました。
　アメリカ合衆国は、御存じのように十八世紀の後半に、政府の権限を非常に制限する、個人の基本権を大幅に尊重する合衆国憲法を制定いたしまして、その憲法に基づいた法運用が十分に行われるような状況はその後二、三十年ございましたけれども、それから後十九世紀に入りますと、アメリカのいろんな形での社会の発展のために非常に厄介な問題が多く起こってまいりました。特に政治家絡みの犯罪、それから組織的な犯罪、バイス、クライムがオーガナイズされてくるというようなことから、いま言ったような犯罪捜査の方法がとられるようにもなってまいりましたし、今回のような場合でも、盗んだ人間よりもそれを買う人間の大きな組織を壊滅することの必要性を彼らは非常に強く考えている、そういう伝統があるのでございます。
　ところが、そのＦＢＩの係官が、自分たちはエントラップをしていないというふうに言うのはそれなりの理由がありまして、それはもしもエントラップメントに当たれば、これらの被告人は無罪になるからであります。したがって、わなの方法をとっているわけではないのです。彼らは少なくともそう考えている。彼らはトリッキーな方法で捜査を行っている、欺罔的な方法や普通余り明確で正々堂々でない方法での捜査を行っていることを認めてはいるわけですが、しかし、それは法に許されない範囲に属するエントラップメントには当たらないというふうに考えているから、そう言っているんだと思います。
　ところで、このわなに関しまして、先ほど井上先生おっしゃられましたように、三回にわたって判決があるのですが、一番最初のソレルス事件は禁酒法に関するものであります。第二番目のシャーマン事件はいわゆる麻薬に関するものでありまして、第三番目のラッセル事件はアンフェタミン、覚せい剤に関する事例であり、ともにこれは組織的な犯罪でありました。
　しかも、これらの場合、先ほど井上先生おっしゃられましたように、判決の多数の考え方は、いわゆるサブジェクティブ・アプローチ、主観説という立場をとっております。しかし、シャーマン判決において四人の裁判官が補足意見をつけまして、そこではいわゆるオブジェクティブ・アプローチというものがとられたのであります。そこではむしろ捜査機関の違法な捜査活動というものに着目して、それを規律するという方向で問題を扱う道が展開されました。ラッセル事件でレェンキスト裁判官はもう一度はっきりと主観説に戻ったのですけれども、しかし、その主観説に戻る前の段階で、やはりこのような行為がアメリカ合衆国憲法第五修正の定める適正手続の要請に違反する場合は問題があるということを指摘しておりまして、必ずしも完全に主観説に戻ったとは言えないのであります。
　ただ、この事件が扱われますカリフォルニアの地域とその上の第九巡回控訴裁判所におきましては、伝統的に完全な、アメリカ合衆国最高裁判所より完全なサブジェクティブ・アプローチをとっておりますけれども、しかし、多くのところではそういう立場をとりませんし、しかもいわゆるコメンテーターズと言われる物を書いている人々の圧倒的多数は客観説を支持しております。つまりこの問題を、アメリカ合衆国憲法の第五修正のデュー・プロセス・クローズか、あるいはアメリカ合衆国憲法の第四修正の捜索、押収に関する原則に照らして厳格に規律しようという方向があるわけでございます。
　今回の事例がそれに当たるかどうか、主観説に当たるか、また客観説に当たるかどうかについては、これは非常に微妙な問題をはらんでいるようでございます。というのは、三つのわなについて、二つは無罪ですが、あとは有罪と下した判断は、ともに別のある行為が行われているプロバブルコーズ、相当理由が存在する事例に当たって、その行為をつかまえるために後から行われる行為にわなをかけたという事例でございます。したがって、今回の事例で、もしもそういう行為をつかまえたのではなくて、一番最初から計画的にわなにかけるという方法をとっていた場合、最初の着手をするときに、被告人が物を受け取るとか国外移送するというような、そういう行為をしていたということを示す相当な理由がなかった場合には、アメリカ合衆国最高裁判所でどのように判断されるかは予断を許すところではないのでございます。
　さて、もう一つ問題がございますのは、法人処罰の問題です。しきりに問題が起こっておりますけれども、法人処罰はアメリカにおいて現在では判例上固められた確固たる原則でございまして、それは法人は擬制によってできているものであり、法人は自然人の手を通してしか行為のできないものであるから、したがって、自然人が行った行為について法人が責任を負うのは当然であるという考え方に結局帰着いたします。
　もちろん、現在でもこれに対して罰金を科したりするようなことが当然企業の計算の中に入れられてくることによって、その犯罪抑止効というものがどの程度大きいかという観点からのいろいろな批判はありますけれども、アメリカ合衆国において自然人が行為を行って、それが会社が責任を負わなければならない、刑事責任についても責任を負わなければならないとするのは固まった判例であるというふうに考えていいわけでございましょう。
　さらに、贓物収受に関する主観的要件ですが、日本の場合にもその点はどうなるのかよくわからないのですけれども、贓物を収受する際に贓物であることの認識が蓋然的であった場合、現実には窃取されなかった場合、この場合に贓物罪が成立するかしないかであります。アメリカにおいては、多くの裁判区においてはこの場合犯罪が成立するという考え方をとっております。これは不能犯というものについてのアメリカ独特のその地域における見解の発展と関連があるのです。
　伝統的に言えば、イギリス、アメリカのコモンローによれば、法律上の不能と事実上の不能に分けまして、法律上の不能の場合には未遂犯ではなくて犯罪が成立しない。事実上の不能の場合にだけ犯罪が成立するし、未遂犯になるんだという考え方をとりますけれども、しかし、ジェローム・ホール先生が刑事法に関する一般原則という論文をお書きになりまして、その中で、これから問題になる都市化され工業化されてくる社会における組織犯罪の摘発を強調された中で、いま申し上げたような必ずしも物が盗まれたという事実は必要でなく、物が違法なセフトによって入手されたという蓋然的な認識があれば、それによって贓物故買は成立するという考え方がとられてくるようになりました。この立場は、現在アメリカの法律協会、ＡＬＩといいますアメリカン・ロー・インスティチュートのモデル・ピーナルコードでもとられている立場でございます。
　ともかく今回の場合、この行為が犯罪になるか犯罪にならないか、非常に微妙な問題であると思いますし、それについては両国においてそれぞれ周到な措置がとられるべきだと思うし、日本が裁量によって自国民を渡す場合には、井上先生おっしゃられましたように、アメリカにおける犯罪が一体日本の何かのこの付表に掲げられているなりの犯罪に該当するのかどうかを十分調査をする必要が恐らくあるだろうと思います。そういう判断に基づいてから、あと引き渡しをするかどうかの折衝がなされていくのだろうと思うのでございます。
　さてところで、アメリカにおきましては、公判が開始されるまでの間、いわゆる有罪答弁をするか、それからまたノウロウ・コンテンドリーという不抗争の答弁をするか、その点についての検察官との間の交渉の余地はまだ残っております。したがって、それまでの時間、余り性急に事を進めることも賢明じゃありませんで、その間、どういう解決になるかは別としまして、十分事実をわきまえながら、それぞれが証拠を十分持ち合いまして、それぞれの的確な判断によってこの問題を解決するという道を選ぶべきだろう。それによって不必要に両国の経済関係を混乱させる必要もありませんし、それからまた、不必要に犯罪にもならないようなものについて犯罪捜査に協力をするというような必要もないわけですから、今後まだ第一回公判期日が開かれるまで時間がございますので、十分それぞれの当事者なり当局が周到な準備をされ、心づもりをされることが恐らく大切なことだろうと私は思う次第でございます。
　あとはまた、御質問ございましたら細かい点についてもお答えする用意をしております。（拍手）