○井上参考人　それでは、しばらく意見を述べさせていただきます。
　当法務委員会から送られてまいりました参考資料によりますと、すでに七月七日に、当委員会におきましてアメリカ司法制度に関します詳細な検討がなされているかに考えましたので、あるいはその中で、おとり捜査であるとか、小陪審制度であるとか、いろいろ問題は尽くされているのではないかと考えます。御質問に何ほどか研究してきました私の知見を御披露することにして、全体的に本件について私が問題として考えるところを御披露いたしまして、御参考に供させていただければ光栄と存じます。
　何しろ日米間の問題は、言うまでもなくきわめて緊密な国際関係にありますので、どうしてもそれを前提にして考えることにならざるを得ません。
　言うまでもありませんが、刑事裁判権あるいは刑罰権というのは国家主権の重大な発現態様でありますから、今回のように被疑者が日本にいるというような場合には、日米間の主権が著しく緊張関係を来しますゆえに、なかなか考えることもむずかしいのでありますが、そうした中においても刑法の国際化という現状があることをまず指摘しておかなくてはなりません。
　後ほどの私の考えを披露する上に重要な資料となりますので引用しておきますと、一九七二年五月十五日にシュトラスブルクで締結されました刑事訴追の移管に関するヨーロッパ条約がその一例であります。この刑事訴追の移管に関するヨーロッパ条約六条には、批准してないところもありますから具体的な例にならないかもしれませんが、たとえばフランスでフランス刑法に違反した者がドイツに逃亡しましたとき、単に逃亡犯罪人として引き渡しを求めるということではなくて、それがドイツ人であれ、ドイツに対しドイツの法律で刑事訴追を求めるということがヨーロッパ条約で認められたのであります。とりわけその八条には、今回のＩＢＭ事件のように被疑者がアメリカ合衆国での公判に出頭を確保することがむずかしいという場合には、ヨーロッパ条約に準じて言うならば、日本で刑事訴追をするというふうな規定さえあるのであります。そういう解釈になるのであります。これが刑事裁判権でさえ国際化の方向にあるということを一つの問題として指摘しておきたいと思います。
　言うまでもありませんが、逃亡犯罪人引渡法第二条第九号ないし日米犯罪人引渡し条約、昭和五十五年、第五条には、自国民は引き渡さないことを原則とする自国民不引き渡しの条項が掲げられております。しかし、刑事裁判権でさえ、右のヨーロッパ条約に見られますように、国際化の方向にあるということは、重要な立法、条約技術だと言わざるを得ません。
　次に、どうしても指摘しておかなくてはならないことは、わが国のごとき大陸法系の裁判制度と違いまして、アメリカは陪審制度を採用していることであります。小陪審のことをいまから申し上げるわけであります。
　アメリカの裁判制度に見られますもろもろの特徴は、この陪審制度をバックボーンにして成立していると言って言い過ぎではありません。直接主義の問題にしろ、あるいは当事者主義の問題にしろ、わが国のような大陸法系の裁判制度に親しんだ者には、そこに本質的に違うものがあることを認めなくてはなりません。大陸法系の裁判制度の特徴は、裁判官という専門家が証拠を分析をしつつ心証をつくっていくのでありまして、ウィグマーが言うところのチャートメソッドの絶えざる繰り返し、すなわち分析によって心証がつくられるのでありますが、陪審裁判は、陪審員という十二人の観客が静かに見守る前で展開される一場のドラマであります。
　芝居はもちろんその日のうちに終わります。観客に最もよく理解させよく印象づけるために、検察官も弁護人も文字どおり舞台の主役としてみずから芝居を演じ、観客の心理を先取りしてこれを引き回し、あるいは有罪あるいは無罪に持っていくのであります。裁判官はドラマの進行をつかさどる演出家、言ってみれば黒子の域を出ないのでありまして、むやみに観客の前に出てはまいりません。
　そういう歴史的背景は典型的民衆裁判に根差しておるのでありまして、だからこそわが国のように相互立証方式はとらずに、各当事者が一括立証の方法をとって、そして裁判の運命を決しようとします。そこには分析があるのではなく、直観が結論をつくるのであります。現実の日米貿易摩擦の厳しい現状の中で、十二人の陪審員は嫌というほどこの現実を教えられ、自分が見聞きしてきたことは否めない事実であります。
　そこで案じますことは、日本の対応がもししくじれば、どのような好演技を弁護士が演じようが、本件の結論は目に見えているというよりも、さらに大きく輪をかけて、これから裁判を受ける在米の人たちに不利な結論をもたらすことになります。これも注意しておかなくてはならないところであります。
　いま手元に送られてきました資料は、日立製作所関係の公訴事実にすぎませんが、これを見ますと、一九八〇年六月から八二年六月二十二日の間に贓物移送のコンスピラシー、共謀があったと起訴されているのであります。コンスピラシーという犯罪がどういうものであるかということは、すでに諸先生方の十分理解されておるところでありましょうが、ごく最近のアメリカの判例では、一九四六年のピンカートン事件でダグラス裁判官がつくりました法廷意見が判例として承認されております。本件について言えば、別に贓物収受、運搬の事実があっても、それとは別にコンスピラシーが成立するということを法廷意見は認めたのであります。コンスピラシーというものの本質は、合意という心理の合致にすぎませんがために、その成立の範囲はあいまいとなりまして、それゆえに、謀議の成立には明らかな行為が要るとか表現行為が要るとか言われているのであります。
　この起訴状を見ますと、二年間の謀議の過程において表現行為として認められるものは、ギャレットソン及びキャラハン、あるいはその一人に対し手紙を送ったり、電話をしたり、コピーを受け取ったり、トム・吉田を通じて三万ドルの銀行小切手を渡したりしたということになっております。
　そこで、ここまで読みまして疑問に思うのは、なぜ贓物収受、運搬自体がこの明白な行為として掲げられていないかということであります。贓物の収受、運搬がもしあれば、謀議をなしたすべての者は正犯、プリンシパルとして責任を問われるのですが、この点ではわが国の通謀共同正犯と異なりませんが、しかし、アメリカでは、それと同時に別に謀議罪が成立するとされるところに特色があります。もっとも、御承知のように、模範刑法典では両罪による処罰を許さないという方向にあるとされています。
　このコンスピラシーの明白な行為の中に登場してくるギャレットソン、キャラハンは、現在はＩＢＭの職員ですが、しかし、もともとはＦＢＩの職員であったところに、この事件が捜査官のわなによったものではないかと指摘されたのであります。
　最近のある新聞では、この点、わなの問題について、わが国に参りました三人の捜査官が、あれはわなではなくて、アンダーカバー・オペレーションズであると言ったと指摘されております。このアンダーカバー・オペレーションあるいはアンダーカバー・エージェントのことはブラックの法律辞典にも出てまいりますし、その他ジェームズ・ジョージの書物の中にも、アンダーカバー・エージェントとして指摘されております。ブラックの法律辞典ではどういうことを言っているかというと、証拠を収集するために警察官がその身分を明かさなくして接触をすること、こういうふうに指摘しております。ジェームズ・ジョージの一九七六年のクリミナル・プラシージャー・ソースブック・ボリューム・ナンバーワンの二百六十一ページにも、アンダーカバー・エージェントはわなとは違うと指摘しつつ、贓物罪について適用されることを具体的に掲げております。
　そういうところがあるがゆえに、わなとは違うということを強く言うところであろうと推測されます。とりわけ、われわれのごとき感覚と違うのは、アメリカでは予備審問、保釈、捜査における弁護人の立ち合い権、大陪審等々のもろもろの制約のもとで強制的取り調べ権がきわめて制限されているということから、捜査技術としてどうしても認めざるを得なかった方向にあるのではないかと考えざるを得ません。
　このわなの理論に関しますアメリカの判例は、古くは有名な一九三二年のソレルス事件、五八年のシャーマン事件及び七三年のラッセル事件等々に見られるのでありまして、その言わんとするところは一つであります。すでに犯意があり、わながその犯罪の実行のための機会または便宜を提供したにすぎない場合は、被告人はわなの抗弁をもって無罪を獲得することはできない。軽率な潔白者と軽率な犯罪者とは全く違う。潔白であったが軽率にひっかかったのだ、すでに犯意を持っておった者がわなにうっかりひっかかってしまった場合とは違うということであります。詳しいことはいろいろありましょうし、またわが国でも、わなに関しては相当な研究発表がなされておりまして、文献をひもとくだけでも十五ぐらいの論文が出ておりますので、もし御必要があれば御参考に供していただきたいと思うのであります。
　本件の公訴事実を見てみますと、すでに早く謀議があり、その謀議が生きていることを証する段階で、謀議があってその謀議が活動しているということを明らかにする段階で、ギャレットソンやキャラハンというＦＢＩの職員がかかわってきたことになるのでありますが、本当に謀議があったかどうかということは重要な問題になりますし、そこで考えなくてはならないのは、次の事実であります。
　ある新聞が伝えるところによりますと、問題のアディロンダック・ハードウエア・デザインワークブックは、超大型最新鋭機三〇八一Ｋ型の手引書であった。もちろん複写を禁ずるとか機密のマークがついていた。しかし、公表されているものと錯誤したかどうかが重要な決め手となります。その錯誤の抗弁が成立するためには、この手引書を手に入れるためにどれほどの費用が払われたか。週刊朝日は五十万ドルと記していたようでありますが、六月二十六日の日立の記者会見では、これに六十万ドルが払われたと発表したように記憶しております。これほどの高額の費用がわずか数冊の手引書に支払われたというところが重要であります。
　そこで、最後に次のことを申し添えておきます。
　こういう公訴事実を見て根本的な疑問は、なぜ本件において謀議罪だけが問題になって贓物収受、運搬が掲げられていないかということであります。もしこれを逆に言えば、贓物収受、運搬が掲げられているならば、わが国の刑法第三条第十六号によりまして、日本人が外国で贓物収受等の犯罪を犯した場合には日本の裁判所で処罰することができるという原則になっておりますから、当然日本の裁判に服することになります。もし日本で裁判することになると、逃亡犯罪人引渡法二条七号あるいは日米間犯罪人引渡し条約第四条第二号により引き渡す必要がなくなります。アメリカではそういう手順をおそれてか、あえて贓物収受ないし運搬の罪を公訴事実に掲げなかったのではなかろうかと考えるのであります。現にアメリカの新聞を見ますと、この事件は経済欄で扱われておるのでありますが、できるだけ事を小さくするというところに一種の検察官の技術があったのではないかというふうに私は案じます。
　そうではあれ、これは私の結論として、私見であります。本件については単なる謀議罪のほか贓物収受、運搬の実体犯が成立する疑いがないわけではありませんから、日本の司法当局はむしろこれを積極的に捜査する必要があるのではないかと思います。そして、アメリカから本件に関する捜査資料を逆に国際捜査共助のシステムによって入手することを求めて、そしてこのような国際的事件の場合は、最初のヨーロッパ条約にも触れましたように、できるだけ速やかに、一般の場合とは違って仮に捜査が十分でなくても裁判所の裁判を請求して、そして有罪は有罪、無罪は無罪と結論をなすことが、日米間の深いかかわり合いに誠意を持ってこたえることではないかと感じるのであります。
　単に被疑者の引き渡しには応じられないという抵抗で、もし政府から何らかのことがあれば応じてもいいというがごとき、敷衍しておきますと、直接であれ間接であれ、自国民を保護しなければならない日本政府は、日本にいる被疑者を法律や条約にない限り引き渡すべきではないのでありまして、そうなると、ただただ解決は、日本の司法当局がむしろ誠意を持って積極的に犯罪の成否を一日も早く決めて、決着をつけることが重要であると考えるのであります。
　以上が私の意見であります。（拍手）