○参考人（渡辺昭夫君）　渡辺でございます。
　野沢会長以下、参議院の憲法調査会の皆さん方が大事な問題に取り組んでいらっしゃることに心から敬意を表します。そして、その御議論に多少ともお役に立てるお話ができれば大変幸いだと存じます。
　一枚物のレジュメを用意してございますので、それに沿ってお話をいたします。
　私のお話の角度といいましょうか、言わば国際関係的な文脈の中で自衛権と憲法の問題について考えるというやり方を取りたいと存じます。
　憲法九条というのが、どういう政治的な環境の中でどういう経緯でできたかということについてはよく知られていることだと存じます。憲法九条の文言というのは、ほとんど同じような文言が一九二八年のケロッグ・ブリアン協定、いわゆる不戦条約に書かれております。それが後で申し上げる国連憲章の中にも引き継がれるということになっているので、私の考えでは、そういう一九二八年の不戦条約に、もちろん先立ってそういう考え方がなかったわけじゃございませんが、かなりはっきりした形で出てくるのは一九二八年の不戦条約だと思います。それ以後の大きな流れの中にある問題として憲法九条というものを考えるべきだというふうに思います。
　そこで言われていることは、要するに国家の政策の手段として戦争というものはなくしていこうということで、これは言うまでもなく、第一次世界大戦の非常に大きな惨害を経験した人類がというか、その第一次大戦のそういう経験が背景になっていることでございますが、したがって、そのような国家の政策の手段としての戦争を放棄すると、そして一切の国際紛争の平和的な解決を原則とするという、そういう考え方がここではっきりと示されたわけでございます。
　ただし、自衛のための戦争はその限りにあらずということは、自衛のために行う戦争というものはこの中に含まれないと、そういう了解の下に各国がそれに調印したわけでございます。日本も原署名国の一つとしてそれに署名したわけでありますね。
　同じような考え方が、この不戦条約というのは実際には言わば精神規定であって、その実現を保障するような手段といいましょうか、制度というんでしょうか、そういうものがなかったということで現実には余り大きな役割を果たさなかったということになっております。確かにそうだろうと思いますが、しかし思想というのは生き残るわけでありまして、現に、第二次世界大戦で再び大きな戦争というものを経験した人類が戦後の秩序を作っていくときに、その柱にしようとした国際連合というものの憲章を作るときにその言葉が再び生きてくるわけでありまして、その前文に、国連憲章の前文には共通の利益を除くほかは武力を用いないということを原則とするというふうに書いてあります。
　それが何を意味しているかというと、第一章、国連憲章の第一章に、平和に対する脅威があった場合は有効な集団的な措置を取ると、こういうのが国連のメンバーのやるべきことであるということがあるわけですね。これが言わば原則になっているわけでありまして、第一章のその次の要素は、国際関係において武力の威嚇又は武力の行使を慎むということになっているわけです。これがセットになっているところが大変大事なところであるわけですね。武力の行使の、あるいは威嚇を慎むということを実効あらしめるためには、もしそれが破られた場合に、平和に対する脅威があった場合には集団的に有効な措置を取るということが伴わなければいけないということでありますね。それが言わば基本的な理念であって、そのための具体的な制度として、第六章に、国際紛争は平和的に解決するということがうたわれていて、それに関するいろいろな規定がございます。
　第二章は、さらばそのような平和的な今申し上げたような原則が破られて平和に対する脅威とか平和の破壊があった場合、あるいは侵略行為というものがあった場合にどうするかということが書かれているわけでありまして、それが憲章の前文にある共通の利益のためには武力を用いるという場合があるということになるわけでありますね。
　ここでも、ただし個別的、集団的自衛の固有の権利を各国が持っているということはこれによって損なわれないという有名な第五十一条の規定があるということになるわけであります。平たく言えば、要するに個々の国家が自分の自衛のために武力を行使するという機会をできるだけ少なくしていこうということですね。そのためには国際社会が協力してそのような事態に対処するという仕方が発達しなければいけないということですが、これは、表と裏の二つ組み合わさったセットになっているということがここで一番大事なことだと思います。
　それで、そこで、そういう文脈の中で、自衛権の行使の在り方についてさまざまな考え方が二十世紀を通じて発展してきたというふうに言えると思います。つまり、不当な攻撃が、不法な攻撃があった場合には、それに対する自衛の措置として武力が行使されるということがその第一のケースであります。
　ただし、この場合も、ちょうど刑法で言うところの正当防衛というのに非常に近い考え方だと思うんですね。つまり、急迫不正の侵害があった場合に、自己又は他人の権利を守る、防衛するためにやむを得ない場合にはその実力を行使するということがあって、これは罰せられないというのが刑法の考え方だと思いますが、それとほぼ、そのアナロジーで考えることができると思います。
　したがって、これはどんな場合でも正当防衛になるわけではないということは言うまでもないわけであって、したがって、ここに国際法学者の議論をかりると、緊急性と均衡性と必要性と違法性という四つの要件によって自衛権の行使が制約されるという言い方をよくしております。
　その不法性、違法性というのは、自分の方が違法性じゃなくて、相手側に違法の行為があった場合ということでありますね。それから、ほかに方法がないというのが必要性でありまして、緊急の場合、急迫不正の場合という、急迫した事態というのが緊急性ということになる。均衡性というのは、今日はここでは余り入りませんが、いわゆる過剰防衛になってはいけないということでありますが。
　ところで、一番難しいのが緊急性だと思います。現在の国際関係の中で考えるときには、緊急性という問題がかなり難しくなってきていると思います。
　つまり、武力攻撃が現に発生した場合に自衛権の発動の事由が生じるというのは、これは余り議論がないところでありますが、発生した場合に初めてそのような自衛権の発動の事由が生じるのかということでありますね。そうすると、切迫した脅威がある場合というのはどうなるだろうかということになるわけで、これは刑法のアナロジーでいけば緊急避難ということに相当するような事態であります。これについては、現在、最近のイラク戦争なんかの関連でアメリカが議論している仕方の中では予防的な自衛権というふうな考え方が使われたりするわけで、非常に大きな議論を呼んでいるところでございます。
　ちなみに、その集団的自衛というのは、他国の自衛に対する支援だというふうに言っていいと思うのでありますが、これはしばしば言葉が似ているのでよく混同されるわけですが、後に申し上げる集団的な措置、国際社会が集団的な措置を取るというのとは概念的には区別しなきゃいけない問題だろうと思います。つまり、他国への脅威を自国への脅威とみなすということであって、非が間違い、攻撃されたという被害の被でありますが、被攻撃国のこの場合に、要請があった場合にだけそれが当てはまるかどうかというのはかなり議論が専門家の間でもあるようでありますが、いずれにしろ、他国への加えられた脅威と自国に加えられた脅威とが密接不可分の関係にあるという状況判断がその背景にあると思います。
　そこで、先ほども申し上げましたように、このような自衛権の行使ということが、非常に古く歴史をたどれば、言わば国家主権の当然のものとして、国際法学者が使う言葉で言うと自然法的なものとして考えられていた。それがいわゆる固有の権利というときの固有ということですね。これは、国際法学者の議論なんかを見ますと、固有というのは何だというときに、別の言語、フランス語なんかで言うと自然の権利というふうな言い方をしているようでありまして、言わば自然法的な考え方になっているわけですね。ところが、それについて具体的にそれが明確な形になったのは、先ほども申しました二八年、一九二八年の不戦条約における例外規定として意識されるようになってくると。
　そういう経緯を見ますと、自衛権ということが一つの概念として定着していく過程というのは、正にそのような自衛権を、できるだけ自衛権の名前で何でもできるというような状態はまずいという考え方があって、したがって自衛権の行使について、自制ないし相互抑制というふうにしていかなきゃいけないという考え方の中で自衛権という言葉が定着していくんだろうと思うんですね。
　ということは、先ほども申しましたように、そういうふうな、つまり自衛権というものが最後の手段として訴えなきゃならないわけでありますが、その最後の手段を取り上げては非常に危ないんですが、しかしそれをあくまで最後の手段としてとどめておくためには、その最後の手段、伝家の宝刀を抜かなくてもいいようなふうに国際社会というものを変えていかなきゃいけないということがあるわけであります。
　それが、その第四の項目でありまして、つまり平和に対する脅威があった場合、それに対して有効な集団的な措置というものを取るような仕組みがなければならないということでありまして、その仕組みが効果的でなければないほど自衛権に訴えなきゃならないという場面が増えると、こういう関係にあるというように考えていいんだろうと思います。
　そこで、問題は、憲法九条というのはこれも禁止しているのかと。武力の行使がいけないという場合、国際関係における武力行使がいけないという場合には、今言ったような平和に対する脅威があった場合の有効な集団的な措置に日本が参加するという場合も、これもいけないというふうに言っているのかどうかということが大きな議論になっているわけであります。私、国際法の専門家の中にも意見が分かれているように思いますが、私はこれは禁じているわけではないと思っております。
　つまり、国際社会のあるメンバーがその反社会的な行為をした場合に、それに対して社会的な制裁を加えると、これを集団的な制裁措置と呼んでいるわけでありますね。もちろん、現在までの国連の制度的な状況から言えば、いわゆる国連軍というのがそういう場合に直ちに有効な形で行動するという条件がないわけでありますから、実際にその集団的な制裁措置を取るのは、言わば有志国家であるということになると思います。最近よくはやりの言葉で言うと、英語で言うと、ア・コアリション・オブ・ジ・ウイリング、アンド・エーブルという言葉が付くのが必要だと思うんですが、そのような意思があり、かつ能力があるという国家が集まってそれを実行するということになると思うんですね。
　ただし、その場合、名目は国際社会というものがその主体であるということになる。したがって、最近よく英語でも日本語でも出てくるのは、国際社会がどうこうする、あるいは国際社会にとってだれだれが悪いことをしたという、そういうふうな表現がよく出てくるわけですね。あたかも国際社会という主体がそこにあるかのごとく言っている。実際にあるのかということは大きな議論になるわけでありまして、実際問題としては、私はそこに書きましたように、国際社会の名において志を同じくし、能力を出せる国家が集まってそれをやっているということになると思うんですね。これが国際社会が反社会的な行為を行った行為を処罰する集団的な措置ということになると思います。
　そこで、最後に残る問題は、今までのような議論は、つまり、およそ半世紀ほど前にこのような考え方が国連という制度の中で議論された場合は、そのような不法な攻撃をする主体もそれから反社会的な行動をする主体も一人前の主権国家だと、あるいは領域を持った領土国家だという前提であったわけでありますが、最近の、九・一一後よく言われるようになったのは、こういう現象が九・一一後突然現れたとは思いませんけれども、非常に明確な形で現れたのは、そういう不法攻撃や反社会的行為の主体が国家ではなくて非国家的な場合どうするのかと。これは非常にややこしい、面倒くさいわけですね。
　つまり、領域国家というのは、いかに括弧付き、ならず者国家であっても、領域を持っているわけですから、言わばそれが人質になるわけですね。そこを攻撃されれば自分もつぶれちゃうということがあるわけですが、この非国家主体というのはどこにも移動できるわけでありますから、どこをたたけばそれが参ったということになるのかということが分からない。大変厄介なものだと思うんですね。そういう種類の非国家的な主体が、非常に大きな平和を乱す行為を行うことができるような条件が次第にできてきているというのが現状だと思うんですね。
　そうしますと、これに対してどういうふうに行動すべきかということが問題になるわけで、そうしますと、これは今までに申しましたような考え方ですんなりと対処できるのかどうかと。うまく対処できないというのが現実だろうと思うんですね。そこで、この問題をめぐっていろいろ今議論がなされているというふうに私は思います。
　アメリカで非常に強い考え方は、これは個別国家、つまりアメリカが自衛のために戦うという議論の仕方だと思います。これはアメリカの立場にあえて立ってみれば、いや、国際社会があるいは国連がどうこうするといったって一向にうまくいかないじゃないかということになると、それはもう自分のために自分が守るという、言わば伝家の宝刀を抜く以外ないじゃないかという、こういう議論になっていくんだろうと思うんですけれども。
　ということで、先ほど申しましたように、この問題でも国際社会が果たして有効にこういう問題に対処できるのかどうかという、そういう制度の完成・未完成度というものと自衛権行使ということとが私はセットになって出てくるように思います。
　私自身は、アルカイダのような反社会的な集団を処罰するのは、国際社会が言わば社会的な制裁として行うべき問題ではないかと、将来の方向としてはそちらの方に議論を発展させていくべきではないかというふうに考えているわけでありますが、いずれにしろ、今まで我々が議論に慣れていたような文脈での自衛権の行使とか、あるいは国連その他の制度を通じての社会的な制裁、あるいは集団的な措置というのと少し違った角度から問題を考えなければならなくなってきているのが現状ではないかというふうに考えます。
　以上で私の陳述を終わらせていただきます。