○公述人（岩田研二郎君）　岩田でございます。
　私、大阪弁護士会に所属をしておりまして、日弁連の刑事法制委員会でこの問題に携わってまいりました。
　お手元に私の意見の要旨を文書でお配りしておりますので、これを読み上げさせていただいて、私の意見としたいと思います。少し早口になりますことを御容赦ください。
　私は、日本弁護士連合会の刑事法制委員会で、脳死臨調が開始された平成二年から、脳死と臓器移植の問題について弁護士会の意見を集約する作業に携わってまいりました。私は、この問題に対する日弁連の考え方を述べるとともに、この間、参議院において検討されている修正案についても私の考えを述べたいと思います。
　日弁連は、脳死を人の死とする社会的合意はないという立場に立っています。しかし、人が脳死状態に陥り蘇生限界点を超えたと判定されたときに、その患者が脳死状態からの臓器提供の意思を書面で表示していた場合に限り、その意思に従い医師が臓器を摘出することを法で認めることは許されるという意見を表明しています。日弁連は、それを法律で明確に規定することが必要と考え、死体からの移植と脳死状態にある者の身体からの移植を書き分けた、脳死を人の死としない臓器移植法案を提案してきました。このたび国会に二つの移植法案が提案されていますが、猪熊議員らの提出に係る法案は日弁連と同じ立場のものです。
　衆議院における審議を見て残念に思うことは、二つの法案が国民に提示され、その注視のもとでやっと実質的な審議が開始された途端に、慌ただしく採決に付されてしまったことです。特に、脳死を人の死としない臓器移植法案、金田案についてはほとんど審議がなされず、この法案の持つ意義や位置づけについて論議が深められないまま終わりました。
　脳死臨調が最終答申を出した直後にＮＨＫが行った世論調査では、答申で出された意見のうち、脳死を人の死として移植を積極的に進めるとの意見を支持する人が一五％であるのに対し、脳死は限りなく死に近いが人の死とは認めない、しかし移植は厳しい条件つきで認めるとの意見を支持する人は六二％に上っていました。脳死を人の死としない移植法案は、この多数の国民の意思に沿うものと言えます。
　問題は、脳死を人の死としないで臓器の提供を法律で認めることが憲法秩序のもとで許されるかという点であります。
　この法律案に対して、生きている者から心臓を切り取るのかという言い方がされたり、生命の価値に軽重をつけるものとの批判もされています。いずれの考え方も、この法律案の本質が自己決定に基づく臓器提供の権利を保障することにある点を見ていないものと思われます。
　従来、臓器移植が本人の意思に根拠を置くのではなく、遺体の管理権者たる遺族の承諾を根拠に行われてきたため、ドナーの意思は軽視され、ドナーは臓器摘出の客体とされてきました。つまり、ドナーは移植医療における主体とは位置づけられてこなかったのです。中山案の前に提案されていた森井議員らの提出の法案でも、遺族のみの承諾で脳死状態からの臓器摘出を認める条項が盛り込まれていたのはその考え方です。その前提のもとで、移植医療の主体は摘出をして移植術を行う医師であり、ドナーは摘出の客体であるという枠組みの中で論じられてきた嫌いがあります。
　脳死を人の死としない移植法案は、そうではなく、ドナーを移植医療の主体、臓器提供の権利を行使する主体としてとらえ、その自己決定に最大の根拠を置いた法案です。
　この自己決定権の行使という点においては、死の差し迫った患者が病気による苦痛から解放されるため、自発的意思で医師の処置により積極的に安楽死することを認めるかどうかという問題と共通する点があります。死の差し迫った患者が、一定の目的のために、医師の処置によりその死期を早めることが許されるかという共通問題であります。
　しかし、積極的な安楽死は、いまだ蘇生限界点を超えていない段階で死に至らしめること、自己決定の時期が病気の苦痛に苦しむ段階に入ってからであり真意に出たものか判断がつきにくいこと、目的が本人の苦痛の除去にあるという特徴を持っています。それに対し、脳死状態からの臓器提供による死は、蘇生限界点を超えた段階に入っていること、臓器提供は自由な意思が決定できる健常時になされていること、目的は他人の生命や健康を救い移植医療に貢献する自己の意思を実現するとの特徴があり、これらの点で両者には相違があります。
　積極的安楽死については、東海大学事件の横浜地裁判決でも一定の厳しい要件のもとに容認されるという判断が示されており、およそ生体について患者の自己決定により死期を早める医師の処置を日本の憲法秩序が一切許さないというものではないというふうに考えます。
　安楽死についてはいまだ解決すべき事柄は多いと思われますが、少なくとも脳死状態の臓器提供については、法律で厳格な要件を課して制限的にそれを容認するという道は、国会や国民が合意をすれば法的には可能なことだと思います。その説明として、多くの刑法学者が、違法阻却説に立って医師の行為を合法化することは法理論としても可能であると主張しておられます。
　次に、脳死を人の死とする中山案の問題点について述べたいと思います。
　中山案のように脳死を一律に人の死とした場合の法的問題点については、遺産相続や刑法的保護の問題など多くの観点から指摘がなされておりますが、法律実務にかかわる弁護士として幾つか指摘をしたいと思います。
　それは、脳死判定後の治療費の負担の問題です。現在では脳死判定後も、人工呼吸器を初め、心停止に至るまで治療が行われています。脳死を人の死とした場合には公的医療保険の被保険者資格が喪失することから、中山案では、附則十一条で公的医療保険の給付とみなす規定をあえて入れて、従来どおり脳死判定後の患者の治療費が患者や家族の負担とならないようにしています。
　しかし、交通事故などにより脳死になった患者の多くは、その治療費は、公的医療保険ではなく、加害者または加害車両の加入する民間の自動車保険から損害賠償金として支払われています。損害賠償は、相当因果関係にある損害、つまり通常生ずべき損害について加害者が支払い義務を負うものであります。
　現在は、脳死判定をしても、生体に対する治療費としてその後の心停止までの費用も加害者の負担となっています。しかし、脳死を人の死とする法律ができた場合、死体に対する治療費または処置費というのは通常の損害になるのでしょうか。小泉厚生大臣は、政府答弁の中で、脳死だけれども心臓死まで治療してくださいと家族が言うとは思いませんと答弁されました。そうすると、脳死判定後の治療費は遺族の特別の希望による特別な損害で加害者には支払い義務がないという抗弁が出てくることが十分に予想され、臓器移植にかかわらないすべての脳死患者の家族までが脳死判定後の治療を望むことが困難にならないかを危惧します。
　他の法規との整合性の問題では、医療現場にかかわる問題でありながら余り指摘されていない問題として、医師法二十一条の異状死体を検案した医師の二十四時間以内の警察署への届け出義務の問題があります。脳死を人の死とする法律ができた場合、この法律の適用でこの届け出義務の起算時がいつになるかという問題です。
　現在は、救急病院などで脳死判定をしても心停止を待って死を確認してから警察署に届けられています。しかし、脳死判定により死体となるのであれば、脳死判定をした医師は、いまだ人工呼吸器をつけて心臓が動き、家族がベッドサイドでみとっている間でも、二十四時間以内に警察署に届け出なければなりません。この届け出義務は罰則つきですから、罪刑法定主義の観点からもこの起算時は明確にしておく必要があります。このような措置の変更についても、医療現場の実情とのギャップがあると思われますし、捜査機関としても、脳死判定後の検視などをどの時期に行うことになるのかが国会などでも明らかにされなければなりません。
　中山案のように脳死を人の死とすれば、すべての脳死患者からすべての人権を失わせることになり、それが脳死患者や家族にとっていかに厳しい事態を招くかということを国民に知らせた上で、脳死を人の死としていいのかを冷静に判断する機会を持つべきだと思います。
　参議院における修正案について一言申し上げたいと思います。
　このたび、参議院で臓器移植のために脳死判定された者の身体についてのみ死とみなすとの修正案が検討され、早ければ来週中にも参議院で可決する見込みと報道されています。
　この修正案はいわゆる二元説、つまり臓器移植の目的で脳死判定された者のみを死とみなすが、臓器移植以外の目的で脳死判定された者は、それをもって死とせず、心臓死をもって死とする考え方に立ったものと考えられます。脳死を一律に人の死とすることの問題点と国民の不安にこたえて、臓器移植の問題に限定した解決を図る立場で関係者の方々が苦心され検討されていることについては敬意を表する次第です。
　しかし、この修正案には法的に見ても多くの問題点や疑問点があります。
　第一に、修正の対象となる中山案は、脳死は人の死とする社会的合意はあり、これを法律で確認したものにすぎず、この移植法により人の死を創設したものではないとの基本的立場でした。修正案は、この基本的立場について変更されたのでしょうか。臓器移植以外の目的で脳死判定された者を生きているとする以上、中山案の右の脳死一元説の立場には立たないものと判断するほかありません。
　第二に、臓器移植以外の目的で脳死判定された者は生きていると認めることが修正案の条文には明記されていません。あれほど脳死を人の死と一律にする法律案として位置づけられた中山案を修正するというのであれば、この点については、治療方針の変更など臓器移植以外の目的で脳死判定された者は従来どおり生きていると扱われ、他の法令などの解釈にも影響を与えないことが条文の上でも明記されるべきです。
　確かに、附則十一条の公的医療保険の給付とみなす対象から臓器移植以外の目的で脳死判定された者は除外されているところを見ると、その人たちはいまだ生きているものとして被保険者資格があることを前提としていると読めそうです。しかし、この点はあいまいにすることなく条文や審議で明らかにしないと、この法律で一体何が決まって何が決まっていないのかがわからなくなり、混乱が起こります。
　第三に、同じ脳死状態にありながら、臓器提供に関する患者や家族の主観的意思の有無により生体であったり死体になったりすることは、法的安定性を損なうことになります。例えば、脳死判定を受けた患者を第三者が刺して心臓停止に至らしめた場合、その患者が臓器提供者であれば死体損壊罪、臓器提供者でなければ殺人罪となり、臓器提供者は脳死判定後は刑法的保護の対象としてもその個人の尊厳を保護されないことになります。
　第四に、臓器移植の目的で脳死判定を受けた者のみを死んだものとみなす合理的根拠はどこにあるのかという点です。
　臓器移植以外の目的で脳死判定された者は生きているとしながら、臓器提供の場合のみ人の死となる根拠は、本人の自己決定による脳死の選択か法律によるみなし規定に求める以外にはありません。
　しかし、脳死状態からの臓器提供の意思表示には、脳死状態からの臓器摘出により死に至ることの同意はあると思われますが、摘出前でも脳死判定を受けたときから直ちに全面的に死体と扱われ、すべての人権を失ってもいいという同意まで含まれていると考えることは困難です。修正案でも、脳死判定に従う意思表示は要件とするものの、それをもって死とされることについての意思表示までは求めておらず、死の自己決定と言えるかどうか疑問であります。
　そうすると、法律によるみなし規定を根拠とできるでしょうか。それは、臓器移植を目的とする法律が臓器提供者を死体として提供者のすべての人権を奪うことを容認することを意味します。しかし、憲法で保障されたその人の持つすべての人権を本人の意思を超えて下位の規範である法律で奪ってしまうことは許されないと思われます。
　こう考えると、臓器移植を目的として脳死判定を受けた者を死体とする根拠は、死としないと生体からの移植になり困るからという説明のため以外になく、これでは余りに便宜的で、到底合理的な説明にはならないと思われます。
　したがって、臓器移植の目的で脳死判定された者だけを死とみなすという修正案は、法理論的には以上の基本的な問題点が解決されたとは言えないと考えます。しかしながら、この修正案が脳死を人の死と一律に決めることによるさまざまな問題を解決する役割を果たすことにはなるでしょう。そして、その立場に立っても国会で審議するべき事項は多いと思われます。
　少なくとも、次のようなことが明らかにされなければなりません。
　第一に、臓器移植以外の目的で脳死判定を受けた者が生きていると扱われ、この法律が脳死移植の場面以外には人の死について何ら変更をもたらさないことが、法律の条文や審議でどの程度明らかにされるかという点です。先ほど述べたように、臓器移植以外の目的で脳死判定をされた者は従来どおり生きているとされ、他の法令の解釈に影響を与えないことを明らかにすべきです。
　第二に、脳死は人の死とすることを明確にして提案された中山案と修正案の立場の相違点を明らかにしておかないと、衆議院や参議院で審議された中山案についての答弁のうち、どれが修正案の立場でも意味がありどれが意味がないのかが混乱するおそれがあります。
　例えば、臓器移植の目的以外で脳死判定された後の治療費については、従来どおり患者は被保険者資格を喪失せず公的医療保険の対象となること、先ほど指摘をしました医師法二十一条の異状死体を検案した医師の二十四時間以内の届け出義務の起算時も従来と変わりなく、脳死判定時ではなく心臓死のときとなること、刑事訴訟法二百二十九条の検視は、臓器移植のための脳死判定がなされたときはそのときから行うが、それ以外のときは従来どおり心臓死後に行うことなど、少なくとも医療現場をめぐる問題について、どのようなことが変わりまた変わらないかを明らかにしておくべきです。
　政府答弁についても、例えば衆議院において厚生省は、患者に脳死か心臓死かの選択を認めることになり、家族に脳死判定拒否権はないと答弁していますが、修正案のように人の死と直結する脳死判定の拒否権とそうでない脳死判定がある場合にどう違ってくるのかを含めて、どの政府答弁が修正案の立場でも意味があるのかをきちんと整理されるべきことは当然です。
　第三に、臓器移植のための脳死判定の条件として、脳死判定を家族が拒まないことの確認を追加するのですから、その判定についての家族の意思確認には臓器提供についての意思確認も含まれることになります。したがって、今までは脳死判定後に行うとされていた家族の臓器提供の意思確認を脳死判定前に実施することになり、説明に当たる移植コーディネーターの登場時期も早くなる点で、脳死判定後に臓器移植の説明をすることを前提としている日本移植学会の行動指針とも相違することになり、この点も十分に論議されるべき事項です。
　このように、審議により明らかにしておかなければならない点は多く、会期内成立を急ぐ余り、審議が十分に行われないまま採決に付されることについては賛成できません。
　二つの移植法案に加えて、この修正案についても十分な審議を行っていただくようお願いして、私の意見といたします。