○参考人（小田中聰樹君）　専修大学の小田中でございます。
　私は、四十年近く、主として平和主義、民主主義、基本的人権を厚く保障する憲法の理念及び論理に即して刑事法の研究を行い、思索を重ねてまいりました。また、個人的には、太平洋戦争開始直後に国民学校に入学し、敗戦までの三年半近く戦争賛美の軍国主義教育を受けたという、そういう体験を持っております。
　本日は、このような研究、思索、体験を踏まえながら、イラク特措法に基づく基本計画及び対応措置、すなわち自衛隊のイラク派遣について、主として憲法的な視点及び歴史的な視点から意見を述べたいと思います。
　先に結論を述べますと、今回の対応措置、すなわち自衛隊派遣は、憲法に背き、これに違反するものであり、国際的にはもちろんのこと、国内においても政治、社会、文化、教育など、あらゆる分野において憎悪と暴力の連鎖、悪循環を拡大、深刻化させ、社会を荒廃に陥れる言わば亡国亡民の行為とも言うべき愚挙であるというふうに考えるものであります。
　以下、その理由を述べます。
　改めて説くまでもなく、憲法は第九条において戦争の放棄、武力による威嚇又はその行使の放棄、戦力の不保持、交戦権の否認を定めております。
　ところが、今回の対応措置により派遣される自衛隊は、いまだ戦争状態が継続し、事実上は戦闘行為が日常的に発生している地域に派遣され、占領軍の指揮下に事実上置かれ、占領行政の一翼を担い、人道復興支援活動と併せて安全確保支援活動を行うべき立場に置かれております。
　そもそも交戦権とは、占領行政を含む交戦国の国際法上の権利の総体のことであるというふうに言われておりますので、自衛隊は憲法の禁ずるこの交戦権を行使すべき任務を今回の対応措置により負わされたことになるのであります。その違憲性は明らかであります。
　また、今回の対応措置により、自衛隊は武器等の、警護に際しての武器の使用、これは自衛隊法九十五条でございますが、それに加えて、対応措置の実施に当たり、上官の命令により、無反動砲を始めとする殺傷能力の高い武器を組織的に使用することを認められております。そして、場合によっては物や建造物の損壊、焼燬のみならず、人への危害、すなわち人の殺傷をも認められているのであります。しかし、人道復興支援や安全確保支援の任務の遂行上、無反動砲等の殺傷能力の高い武器を組織的に使用することは、それ自体としても武力の行使に当たり、憲法上認められるとは思われません。
　政府は、武力の行使とは、国家の物的、人的組織体による国際的武力紛争の一環としての戦闘行為であると、イラク特措法の武器使用は自己保存のための自然的権利であって、武力の行使には当たらないというふうに言っております。
　しかし、自衛隊員が奇襲攻撃、すなわち戦闘行為にさらされ、自己保存として武器の使用が必要となるのは、イラク特措法により国家的な任務として占領行政の一環としての客観的意味を持つ任務の遂行行為を行うべき組織的存在だからであります。そうだとすれば、攻撃に対応する武器使用による応戦行為は、正に武力の行使そのものと言うべきであります。
　しかも、問題なのは、武器の使用につき、法的な、実効的な歯止めがないことであります。この点についてイラク特措法は、生命又は身体を防衛するためやむを得ない必要があると認められる相当の理由がある場合には、事態に応じ合理的に必要と判断される限度で武器を使用できるとし、正当防衛又は緊急避難の場合以外は、人に危害を加えてはならないというふうに規定を置いております。
　これは、一定の制約を加えているかのごとく見えるのですが、しかし、武器使用の現場ではもちろんのこと、事後的な司法的審査の段階でも、ほとんど全く実効性を期待することはできません。ゲリラ的な奇襲攻撃が日常的に発生している現場では、防衛という要件からその一種としての先制攻撃的な行為を全く排除することは恐らくできないでしょうし、また、合理的な限度という要件も、それが実は軍事的な観点から見た軍事的合理性を意味することになるのは避け難いからであります。そして、その判断はすべて現場、その上官の裁量にゆだねられざるを得ないでありましょう。
　また、これらの武器使用行為は、ＣＰＡ命令十七号によりイラクの裁判権からも免除されるとされておりますけれども、そして、日本の刑法の国外犯に当たる場合に限って帰国後に日本の裁判権に服するというふうにされております。
　したがって、自衛隊員は、武器使用の結果として生ずる殺人、殺人未遂、傷害、傷害致死、放火、放火未遂などについては罪責を問われることになりますけれども、その際に、人に危害を加える行為、すなわち殺傷行為以外の行為については、やむを得ない必要があると認める相当の理由、それから合理的に必要と判断される限度の有無が一応は問題となります。しかし、結局は、前述のように、現場の判断を尊重せざるを得ないとされ、法律上は法令による行為として違法性なしとされていくでありましょう。
　また、殺傷行為については、正当防衛又は緊急避難の要件を満たしているかが問題になります。そして、この要件は、正当防衛の場合には侵害の急迫性と不正性、防衛行為の必要性と相当性、防衛意思などであります。また、緊急避難の場合には、危難の現在性、避難行為の必要性と補充性と相当性、避難意思、法益の均衡性などが要件であります。
　確かに、これらの要件は、長年にわたる刑法理論及び判例の蓄積があることもあって、かなり限定的なものであって、殺傷行為に厳しい制約を課するとの印象を与えます。しかし、元々正当防衛、緊急避難というものは、法秩序が厳正に保たれていることを前提としており、その下で、法秩序の下でなされた構成要件該当行為について、法の自己保全とかあるいは優越的利益の保護とか、あるいは法確証の利益を加味した後の優越的利益の保護といったようなことなどを根拠として、例外的に違法性ないし責任が阻却されるとして不可罰化されているものであります。ですから、その例外性が現実的な基礎を持つのは、法秩序の厳正保持という前提の充足下においてであります。
　ところが、今回の対応措置の場合には、急迫不正の侵害や現在の危難が日常的に発生しているイラクの実情を考えますと、正当防衛又は緊急避難が、武器使用に対し厳しい制約的効力を現実に持つことは考えられないのであります。しかも、更に重大なことは、仮に正当防衛又は緊急避難の要件を厳密に解釈、運用しようとしても、その判断に必要な詳密で客観的な証拠を現地の警務隊や国内の検察当局が、果たして関係者双方から公正に収集できるかには大きな疑問があるということであります。
　なお、報道機関など第三者の調査も、軍事的秘密保護の壁に遮られて、不徹底に終わるでしょう。また、警務隊や検察当局の捜査、訴追の意欲にも期待し難いものを感じます。このことは、ケースは違いますけれども、外交官殺害事件についての真相解明の作業すらいまだ遅々として進まない現状を見るときには、単なる観測では終わらないであろうと思われます。
　以上、要するに、自衛隊は武器の組織的使用につき広い裁量を事実上持つということであります。その武器は極めて殺傷、破壊能力の高いものだということであります。
　このように考えてきますと、憲法の禁ずる武力の行使そのものに当たると言うべきであり、これは違憲であります。
　このようにして、対応措置による自衛隊派遣は違憲でありますが、注意すべきは、以上に述べたことは実は米英によるイラク攻撃の国際法的正当性とは法理論上は全く別個、独立の問題だということであります。この点については、時間の関係もありますので省略をいたします。
　最後に、私は今回の自衛隊派遣が亡国亡民の愚挙であるということについて述べておきたいと思います。
　周知のように、戦前、日本は十五年にわたりアジア侵略を行い、国の内外を問わず全世界の人々に対して塗炭の苦しみを与えてきました。にもかかわらず、日本が国際社会に迎え入れられ、活動の場を与えられ、また私たち国民も希望を持って平和な良き社会を築くよう国の内外で孜々として努力してきたのは、これはひとえに平和憲法によるものだと考えます。
　周知のように、憲法は前文の第二段で、恒久平和の崇高な理想を掲げ、専制と隷従、圧迫と偏狭、恐怖と欠乏からの脱却、克服のかぎを平和のうちに生存する権利の実現、保障に求めてまいりました。そして、第九条において戦争放棄、武力行使放棄、戦力不保持、交戦権否認を明記したのであります。これは、平和が確保されてこそ初めて民主主義、基本的人権、福祉の追求、実現が可能だということ、換言すれば、平和、民主、人権、福祉は四者一体不可分の関係にあるが、その中でも平和こそが中核的、前提的な位置を占めるという思想に基づくものであります。
　私は、これは極めて体系的で優れた憲法思想であり、戦争と貧困にあえいできた人類の歴史的体験を踏まえた人間の理性と良心が結晶したものだと考えます。そして、それゆえに、暴力と憎悪の連鎖、悪循環にあえぎ、混迷する二十一世紀の現代に生きる人々、とりわけ日本の私たちにとって現状打開の指針となり、政治的、社会的、文化的な思想的なよりどころともなると考えるのであります。
　この優れた思想、憲法、とりわけその中核としての第九条をしっかりと守り、一層豊かなものにして次の世代に伝達することは、現代に生きる私たちの歴史的な任務であります。もしも私たちがこのことを忘れて、平和主義を、平和憲法をないがしろにし、これに背き、自衛隊をイラクに派遣し殺傷行為に赴かせることになるならば、そしてそれを承認するならば、平和憲法を持つ日本に対する国際的信頼を裏切ることになるのみならず、日本の社会をも憎悪と暴力の連鎖、悪循環の拡大に陥れ、荒廃へと赴かせることになるでありましょう。
　イラクへの自衛隊派遣は、明治の義人、田中正造の表現に倣って言うならば、亡国亡民の行為とも言うべき愚挙であると考えます。参議院の議員諸氏は、己の理性と良心を懸けて賢慮を持って違憲の対応措置に反対すべきであると信じます。
　以上をもって陳述を終わります。