○参考人（村井敏邦君）　私は、刑事法を専門にする立場から、通信傍受法案について反対の意見を申し述べさせていただきます。
　ただいま田口さんの方から捜査の必要性というような観点がまず第一に挙げられて、その立場から新しい犯罪捜査方法が必要なのだという御議論がありましたけれども、捜査の必要性と新しい犯罪捜査方法との関係で重要なことは、やはりそれが憲法上認められる手続であるかということだと思います。
　まず、憲法との関係を問題にしますが、憲法において通信の秘密というものが保障されている、これを制約するだけの必要性があるかということが重要なポイントになると思います。その点で、通信の秘密なり憲法上の基本的人権を制約する原理とのかかわり合いで、果たしてそれだけの必要性を認め得るかということであります。
　基本的に、通信の秘密を制約する原理というのは、その通信それ自体が危険性をもたらすという場合に本来限定されるはずのものであります。これが内在的制約の原理であります。
　その内在的制約を超えた場合には、憲法上いろいろ議論がありますけれども、何らかの形で憲法の規定の中にそれを制約する文言がある場合に一定の議論としては内在的制約を超えた必要性等の観点からこれを制約することもあり得るという議論があります。私は必ずしもその立場に立ちませんけれども、外在的制約論に立ちませんが、しかし仮にそのような場合を想定するとしましても、通信の秘密についてはそのようなものが規定されていない。
　したがって、例えば郵便物の中に爆弾が入っているというのは、この通信それ自体において危険性がある、これを回避するというのは認められるでしょう。しかし、電話で犯罪に関連する事項を通信するというようなことについて、それ自体として明白かつ現在の危険があるということではありませんので、そういった観点からしますと、通信の秘密を制約するだけの内在的な原理というものが必ずしもこの通信の傍受という手段を肯定することにはならないということになります。これが基本的な物の考え方であろうというように思います。
　もう一つ、憲法上との関係からいいますと、憲法三十五条、三十一条以下の規定とのかかわり合いであります。
　これは手続的な適正性の問題でありますけれども、もちろんこの手続的な適正性の要請を満たすためには、先ほど言いました点、基本的な人権を制約するだけの正当な理由があるということが必要なわけで、その点に多大なる疑問があるということは今申したとおりであります。手続的な適正性とのかかわり合いでは、通信の傍受というのがまず基本的に当事者に秘密であるということ、果たしてこれを適正と言えるか、公正と言えるか、そのこと自体が問題であります。
　さらに、通信の傍受というのは、基本的に将来発生する事象について傍受するということです。令状の発付が少なくとも将来発生する事象にかかわらされている。ここに予測の要素が入ります。多大なる予測です。何が起きるかわからない通話についての予測ですから、大変に難しい予測をしなければならない。
　さらにプラスしまして、今回の法案の中で定められている将来の犯罪に対する通信の傍受も認め得るということであります。
　この点、過去に起きた犯罪とのかかわり合いで将来の犯罪についての傍受を認めるのだから構わないという御議論がありましたけれども、しかし、少なくとも将来発生するであろうということを予測し、将来起きるであろうという通話を傍受する、この二点、二重の意味での予測をしなければなりません。この点で、憲法三十五条で要求されている令状主義の要請を果たして満たし得るかということが問題になるわけです。
　裁判官がこの二重の予測をした上で令状を発付するということになります。これはそもそも本質上といいますか、裁判官の任務としては甚だしく難しい任務を負わされることになります。その難しい任務を負わされるとどういうことになるかというと、令状請求があったことに対して十分なチェックがしかねるということになる、これを認める方向になるでしょう。
　このあたりは実は裁判官を信頼するかしないかということにかかわるかもしれませんけれども、現在の令状実務とのかかわり合いからいいますと、残念ながら、裁判官が予測できない以上、これをチェックして令状を発付しないという方向に出るということは余り考えられません。その点が、令状請求、令状主義そのものを果たして満たし得るかということにかかわる問題であります。
　それから、令状の提示ということが憲法上要請されるかどうかについては議論があります。
　憲法三十五条が令状の提示を必ずしも要件としていない。確かに明示の要件とはしておりません。しかし、何のために令状主義が要請されるかということとのかかわり合いからいいますと、やはり自分として、何が捜査、捜索されているのか、捜査の対象になっているのかを知ることによって、これに対する防御等を行う、その準備を行うということが非常に重要な点であります。
　その点で、先ほど言いました通信の傍受というのは、盗聴とも言われるように、秘密であるわけですから、秘密でなければならないわけです。そうしますと、相手方に、盗聴の当該人物に令状を提示するということはあり得ないわけです。そういうことになりますと、これをあらかじめチェックするということは到底当事者には不可能なことだということになります。
　そういう意味では、令状の提示が要求されない、必然的に要求されないので、その意味での令状主義が本来要求している内容を満たし得ないということになります。
　こういう根本的な問題を通信傍受法案は持っているわけですけれども、さて、それをどのような形でチェック、歯どめをかけることによって果たして憲法に適合するような形での通信傍受というのは可能なのかということになります。
　対象犯罪を限定するというのが一つの方法として衆議院で認められたわけですけれども、この対象犯罪の限定というのは、アメリカでも実は当初ある程度絞った形で法律ができたんですが、毎回の改正のたびに拡大されていっております。したがって、先ほどの捜査の必要性ということを強調すればするだけ、対象犯罪は当然に拡張するであろうということが予測できます。
　これはたまたま私が聞いたことではありますけれども、アイルランドの警察本部長の話ですと、盗聴、通信の傍受が最も有効なのはわいろ罪であるということが言われました。国会議員の方の自宅等を盗聴するということも、もしわいろ罪が対象になった場合にはあり得るということになります。この点は恐らく日本の捜査実務においても考え得ることだろうと思います。
　わいろ罪の場合には、密室による犯罪であって自白を求める以外にないのだということが捜査官の中でよく言われます。そうしますと、先ほど田口さんの方からも言われましたけれども、自白というものに依拠しない犯罪捜査をやろうとすれば、通信を傍受するというのは一つの方法としては非常に有効な方法だということになります。事ほどさように、犯罪の対象というのは広がる危険性をこの通信傍受法案はそもそも持っているということに御注意いただきたいと思います。
　それから、いみじくも田口さんはおっしゃいましたけれども、通信傍受だけではだめなのだ、刑事免責も必要なのだということをおっしゃいました。これは将来の予測ですから何とも言えないわけですけれども、通信傍受を有効にするためには該当通信を特定しなければならない、これがやはり一番有効な方法なわけですし、それが要求されるわけです。
　該当通信を特定するということになりますと、その回線を含めてどれが該当通信をする回線であるかというのをあらかじめ知らなければならない。これを知るにはどうすればいいか。これは実際上、アメリカやイギリス等で行われておりますが、いわゆるインフォーマント、イギリスですとスーパーグラスといいますが、スパイ、的確なインフォメーションを提供するための装置が必要である。それを得るための装置が必要だということになりますと内部告発、言葉としては内部告発というと非常にきれいなわけですけれども、組織なり団体なりの内部の人からの正確な情報を得る必要がある。そういう意味でのインフォーマントの制度というのがセットとして考え得ます。そうでなければ、二十四時間ずっと聞いていないとどれが該当通信であるか判明しないということになります。これは違法であるということになっておりますので、特定するとなると、先ほど言ったような装置が必要だということになります。
　さらに、インフォーマントとの関係では、組織の内部の告発ということになりますと、その人に対しては先ほど言いました刑事免責をして、おまえさんは起訴しないからちょっと情報を提供してくれというような話になる。このような形での捜査、通信傍受には今言いましたようにそういう意味での装置としてのすそ野が非常に広いものがある、それを視野に置いて果たして通信傍受を認めるのが妥当であるかどうかを御議論いただきたいと思うわけです。
　私は、やはりそのような方法というのは甚だしく妥当性を欠くというように思います。したがって、仮にどのように捜査の必要性があろうと踏み越えてはならない領域に踏み入れることになる。この点を私は大変に危惧するわけです。
　その意味で、必要性だけではなくして、まさに妥当性ということを十分にお考えいただいて、憲法とのかかわり合いで、先ほど言いましたすそ野とのかかわり合い、全体的な装置としての通信傍受法案の妥当性を御議論いただきたいというように思います。
　実は、アメリカでは確かに傍受をやっております。一九六八年以来認めております。このときの一九六八年の議論においてどのような点が政府から言われたかといいますと、いわばワイヤータッピングを認めるということは、従来の捜査が犯罪から犯人を求めるということであったけれども、ワイヤータッピングというのはむしろ犯人から犯罪を求めることなんだ、そういう意味での発想の転換をしなければならないというように言っております。まさにそのとおりだと思います。ある人が特定されて、ターゲットになった人から犯罪を求める手段というのが通信傍受ということです。これは、従来、捜査として我々が考えてきたものとは全く異なるものになります。
　そうした意味で、刑事訴訟法学においては、現在、捜査概念をめぐって大変に議論が二分していると言ってよろしいかと思います。私などは、このような形で捜査概念を変えるということに対して、刑事訴訟法のみならず日本社会全体の観念を変えてしまうのではないか、変貌をもたらすのではないかということを大変に危惧しております。
　そうした意味で、この法案に対しては反対という立場で意見を述べさせていただきました。