○参考人（土本武司君）　土本でございます。
　私は、検察官として実務経験を持つ一学究の立場から意見を述べさせていただきます。
　まずもって、この法律が制定されたのは平成十二年十一月でありますが、私はそのときも参議院の議院運営委員会に呼ばれまして参考人として意見を述べさせていただきましたが、施行されたのが昨年三月、まだ施行後一年四か月しかたっていません。この間にこの法律が適用されたのは地方政治レベルで一件あるのみでありまして、この事実を本法制定により一般予防の効果があったと見るか、本法がざる法であるから検挙が少なかったと見るか、にわかに断定することはできないのでありますが、大切なことは施行後一年そこそこでもう改正ということであります。一般的に言う朝令暮改的で法的安定性を害し、国民の立法府に対する信頼を低下させることにつながるのではないかという危惧感があるのであります。
　野党案の附則二条によりますと、この今回審理されているこの法改正後も施行状況を見てまた検討を加え、必要な措置を講ずることとしておられるのでありますが、今から第二の改正を見込んでいるかのようでありまして、確かに、一般的には立法当時予測もされない事態がその後発生するということはあり得るわけではありますけれども、政治的公務員の自律規範的な法規が一年や二年で改正が繰り返されるようでは、立法のプロである国会の立法能力に疑問が投げ掛けられることになるのではないか。今回は十分慎重に審議をいたしまして、安易な改正に終わることのないようにする必要があろうかと思われます。
　そこで、まず本罪のこの保護法益・法的特質と法改正の基本的スタンスについて述べさせていただきます。
　刑法のあっせん収賄罪を含めました賄賂罪の保護法益は、ゲルマン法的な公務の純粋性か、ローマ法的な公務の不可買収性にあるとされておりますが、この罪、本罪、あっせん利得罪の保護法益は、野党も与党も政治的公務員の政治活動の廉潔性とこれに対する国民の信頼、要するに政治倫理の確保にあるとされているのであります。刑法の賄賂罪は、言ってみれば公務そのものの廉潔性を問題にし、これに対しまして本罪のそれは政治的公務員の廉潔性が主たる保護法益とされているのであります。
　すなわち、本罪は政治的公務員の政治活動のルールを定め、そのルール違反に対しまして贈収賄罪よりも軽い刑を科すことにより、政治倫理の確保を図ろうとしているものであります。その意味で、本罪は贈収賄罪よりもやや形式犯的な要素があるものであり、公職選挙法あるいは政治資金規正法と同一基盤に立つものであろうかと思われます。
　それだけに、このあっせん収賄罪とは構成要件的な類似性はあるものの、罪質が異なりますので、もし両罪が重なり合うような場合には、観念的競合という関係になり、吸収関係ないし法条競合関係には立たないものと理解いたします。
　以上のような本罪の保護法益ないし法的特質をベースにいたしますと、本改正によりまして、改正につきましては、まず第一にその今申した法的性格と整合性のある条文作りをする必要があろうかと思われます。
　第二に、本罪の構成要件はなるべくシンプルなものにし、使いやすく実効性の上がるものにすること、つまり、広く浅く網をかぶせられるようにすることが要請されるものと考えるのであります。
　そこで、今回の法改正の審議の上で最も重要視されておりますところの犯罪の主体について、見解を述べます。
　元々、本法のこの立案段階では、国会議員の自律、自浄機能の一環として本罪を創設しようとされたのであり、そのことから本罪の主体は国会議員に限られておりました。ところが、口を利いて口利き料を取るという悪弊は地方政治レベルにもあるという認識から、地方公共団体の議会の議員を、更に首長をも本罪の主体に入れることになったのであります。この段階では、これらの政治的公務員、つまり、公職選挙法により国民の選挙によってその地位を得た者であるという意味で、それなりに合理性のある絞り込み方であったかと思われます。
　ところが、法案の審議中に、このあっせんをして利益を得るという点では同じ危険がある者として、公設秘書も加えられることになりました。この時点から、本罪は公選による公職にある者に対する規制から、あっせんをして利益を得る行為への、行為の規制に変化したのであります。すなわち、本法の力点が人から行為に変貌したのであります。
　そして、今回は更に私設秘書も加え、更に野党案では一定の親族をも加えようとされているのであります。法の性格がかなり変わってきつつあると言わざるを得ません。しかしながら、必要性があるならば犯罪主体を無制限に拡張してよいというものではありません。おのずから立法目的に従った限界があるはずであります。
　こういう観点から私なりの結論を先に述べますならば、秘書につきましては、国、地方を問わず、また公設、私設を問わず、犯罪主体に取り入れるべきであり、一方、親族はこれを取り入れないとするのが妥当だと考えます。
　秘書について申し上げます。
　秘書があっせんをして利益を得るという行為をしても、多くは議員などからの指示を受けて行うのでありましょうから、いわゆる身分なき者が身分犯に加功した場合の刑法六十五条の法理によって処理すれば足りるのであります。ところが、最近、秘書が議員の名前をちらつかせつつも、自ら主役となって違法行為に走る事例が見られるようになったことから、秘書も本罪の主体に取り込む必要性が生ずるに至ったのであります。
　秘書を犯罪主体に取り込むことにつきましては、本罪の基本的構造を崩すことにはならないでありましょう。しかしながら、秘書を取り込むことにする以上、公設秘書と私設秘書を区別する理由はありません。なるほど、私設秘書は形式的には公務員ではありませんけれども、実態的には公設秘書と差異はないからであります。
　この点につきまして、失礼でありますが、与党案では、議員秘書のあっせん利得罪の中核となるのは公設秘書であるが、地方議員には公設秘書がいないから私設秘書まで拡大すべきではないと言われているのであります。
　しかし、これは論理矛盾ではないでしょうか。公設秘書と私設秘書とでは実態的に区別が付かないことを理由に私設秘書を処罰の対象に取り込んだ以上、地方の私設秘書を除外する理由はないのであります。公設秘書が存在する国の場合と存在しない地方の場合とで私設秘書の活動実態が異なってくるのであるなら格別でありますが、そんなことはない。むしろ、地方政治では公設秘書がいない分だけ私設秘書の活躍舞台が広い可能性があるのであります。しかも、与党案では秘書について犯罪構成要件の面でも刑罰の面でも全く同一にしておられるのでありますから、そこに差が出てきません。とにかく、公設と私設とで実態的に区別が付かないとしながら、公設秘書が存在するか否かによって私設の取扱いに区別を設けるのは論理矛盾であろうかと思われます。
　次に、親族についてでありますが、野党案では一定の親族も犯罪主体に入れようとしておられます。しかし、一方で、その野党案でも私設秘書を、公職にある者に使用される者で公職にある者の政治活動を補佐するものと定義されまして、これに当たるものは親族でも私設秘書として取り扱うということになっております。
　そもそも、本罪の犯罪主体の構成は次の二つの場合に限定されるべきであろうと思われます。一つは、国会議員、地方議員、首長、公設秘書、これは言わば形式的な身分で決まるものであります。二つ目が、公職にある者に使用され補佐するもの、これが実質的な基準で決まるものであります。本罪の立法趣旨からいたしますならば、この限度にとどめるべきであろうかと思われます。親族は、今申した二番目の類型に当たるものはそれを根拠に犯罪主体性があると言ってよいのでありますが、それにも当たらない親族、単に親族であることをもって可罰性ありとするのはその根拠が不十分であろうかと思われます。
　なるほど、公職選挙法の連座制における違反行為者の中に親族が取り込まれているのでありますが、これは、選挙運動あるいは買収等の違反行為それ自体は何人でも犯し得る犯罪であるということ、それから連座制の制裁というのは立候補者の選挙運動員に対する選任・監督上の過失があることを前提としていることでありまして、連座制に親族が取り込まれていることをもって本罪にも親族を取り込むことの根拠にはなり得ないと考えるのであります。親族は、本人に使用され本人を補佐するという実質がある場合にのみ可罰性があるものと考えるのであります。
　次に、それ以外の要件につきましてごく簡単に申し上げます。
　請託につきましては、野党案では立証が困難であるからこれを削除すべきだとされているようであります。しかしながら、贈賄者と収賄者の二者構造である贈収賄罪におきまして、その賄賂は本来、収賄者側の職務の対価として授受されることのみによって成り立つ、請託というのは言わばプラスアルファの要素にすぎないのに対しまして、あっせん利得罪においてはあっせんを頼むということが請託でありまして、請託が必然的に伴うことが多かろうと思います。請託の伴わないあっせんも観念的には考えられなくはありませんが、極めてそれは希有なことであり、本罪からそういう場合を除外いたしましても抜け道を作ることにはならないだろうと思われます。
　そこで、次に、同じく主観的要素として、「特定の者に利益を得させる目的」でありますが、私のように請託を要件として残すならば、二の特定の者に利益を得させる目的は必要ないとすべきであります。本罪を適用しやすくするためには、目的といった主観的要素を少なくすることが肝要であります。
　次に、三の「あっせんの内容」を契約の締結と行政庁の処分に限定するという要件と、四の「権限に基づく影響力を行使して」という要件は、いずれも削除すべきものかと思われます。刑法のあっせん収賄罪に、職務上不正の行為をさせ、又は相当の行為をさせないことの要件が付されたために、このあっせん収賄罪はざる法、骨抜き法と批判されましたし、またこの罪を制定するときに、四の要件と類似の要件として、その地位を利用してという要件を入れようといたしましたが、結局、解釈運用上不適当ということで入れないことになった。言わば、この要件はいったん死んだわけであります。いったん死んだものを生き返らせるには、それなりの合理的理由がなければならないと考えます。
　この二つの要件は、言わば二重の絞りを掛けたことを意味するわけでありますが、かかる絞りを掛けますと、シンプル、簡素化、広く、浅くという要請に反しまして、守れない法律に堕してしまう可能性があります。本罪は、顔を利かせて口利き料を取るということ一般を対象として規制するということに徹すべきであろうかと思われます。
　次に、収受物でありますが、野党案では賄賂にすべきだということであります。しかし、この賄賂というのは本来、職務行為の対価としての利益でありまして、その職務というのは収賄公務員自身の職務を意味するのでありますし、それに本罪が職務の廉潔性よりも政治倫理の保持に主眼があるとするならば、なおさら賄賂の用語はふさわしくないのではないか。財産上の利益という概念でカバーできないものといえばせいぜい異性間の情交ぐらいであろうかと思いますが、あっせんによる利益としてはほとんど財産上の利益でカバーできるものと考えます。
　要求と約束の要件につきましては、これは言葉だけで要求罪、約束罪が成立してしまう可能性があります。そういう言葉だけでありますと、敵方政治家を陥れるために本罪が悪用されるおそれがありますので、収受だけにするのが妥当であろうかと思われます。
　第三者供与の要件につきましては、先ほど来申し上げているあっせん収賄罪の立法の際に、衆参両法務委員会におきまして、「将来第三者供賄の処罰について検討すべきである。」という附帯決議が付いているのにかかわらず、その後一向にそれが検討された嫌いがありません。もし第三者供賄を本罪に付けるとするならば、まずもってあっせん収賄罪の方こそ先に手を付けるべきであろうかと思われます。
　最後に、刑罰についてでありますが、私のように、要件を緩やかにして広く浅く処罰できるようにする反面、刑はなるべく軽くした方がいいかと思われます。とりわけあっせん利得者につきましては、この懲役刑のほかに罰金刑を選択刑として定めておくのが適当かと思われます。
　以上、行政への口利きこそ政治家の仕事だという日本の政治の常識を転換させることを目指して本改正作業が進められるべきものと考えるのであります。時間をオーバーして失礼しました。（拍手）