○参考人（加藤高志君）　本日は貴重なお時間をいただき、ありがとうございます。日弁連人権擁護委員会の加藤と申します。
　日弁連の見解については既に何度か述べておりますので、本日は特にＡ案について述べたいと思います。
　まず、Ａ案は現行法の六条を大きく変えておりますので、その点について述べたいと思います。
　お手元に一枚のレジュメと資料という形で八ページのものをお付けしております。資料の方、申し訳ございません、表紙から六ページまでがちょっと欠落しておりますが、数字を付けていただければ、七、八は書いておりますので、その旨で御覧ください。
　その資料の二ページ、三ページを御覧ください。
　現行法は、六条の一項において、「死体」という言葉を用い、その死体の中に「脳死した者の身体を含む。」と規定しました。そして、六条二項において、その脳死した者の身体とは、その身体から移植術用に使用されるための臓器が摘出されることとなる者であって脳幹を含む全脳の機能が不可逆的に停止するに至ったと判定されたものの身体をいうと定めています。
　ところが、皆様御存じのとおり、三ページのＡ案は、この二項につき、その身体から移植術用に使用されるための臓器が摘出されることとなる者であってを削ることを提案しています。そうすると、臓器が摘出されるかどうかを問わず、脳幹を含む全脳の機能が不可逆的に停止するに至ったと判定されたものの身体はすべて脳死した者の身体ということになり、それは死体だということになります。これにより、脳死した者の身体は死体である、すなわち脳死は死であるということを定めたものと理解されることになります。
　この点、Ａ案を提出された方は、これは判定された場合に限るのであり、そこでいう判定とは法的判定だから、結局、臓器移植の場面でしか死と扱っていないと反論されるのかもしれません。しかし、わざわざ書かれていた部分を削除するという改正行為自体が脳死を広く死と認めたからだと理解され、今後、死の概念を定めるに当たり有力な根拠となる、大きな影響を与えることは間違いないと思います。
　少なくとも、臓器移植を実施して初めて問題となるのではありません。自分の家族が脳死状態になったら、臓器移植を考えていなかった人たちも、広く脳死が死かどうかを考えさせられるというよりも、脳死が人の死であるのだという前提で決断を迫られることになる。さらに、相続等の権利関係にも大きな影響を及ぼすのです。そのことを申し上げていきたいと思います。
　最初に、脳死が死であるという社会の合意、共通認識があるかという点について述べたいと思います。
　御存じのとおり、現行法を制定する際、この点が大きく問題となりました。そして、社会的合意がないと判断されたからこそ現行法のように定められたと理解しております。しかも、現行法制定後、特にお子さんの場合、いわゆる長期脳死という状態があるとの報告がなされるようになり、一層、脳死が人の死と言えるのか、社会全体がそう合意、了解しているのかが問われねばならないと思っております。人の死は権利関係に直接影響を与える概念であり、社会生活全般に多くの影響を与える社会的事実です。したがって、社会の合意が樹立されるべきです。社会が脳死を正確に理解し、それを死と評価したと言えるのか、脳死は人の死だと考える方がどの程度おられるのかということは重要なポイントです。
　人の死については、これまで心臓の停止が極めて重要な判断基準でした。そして、脳死についても、呼吸などを調節している部分を含め、脳全体の機能が停止し、元に戻らない状態、人工呼吸などの助けによって、しばらくは心臓を動かし続けることもできるが、やがては心臓も停止するという状態だと説明されており、心臓の停止との関係、特に時間的に密接であることが意識され、強調されてきました。
　資料の四ページを御覧ください。内閣府が世論調査を行う際にも今申し上げた定義が使われています。しばらくという言葉がどの程度の時間を意味するのか不明確ですが、恐らく多くの方は数日をイメージされると思います。そうであるなら、実は脳死と診断されてもそうそう数日間で心臓が止まるとは限らない、子供の場合はなおさらであるという情報がきちんと伝えられる必要があると思います。現在のように、しばらくすれば心臓も停止するかのような前提で、脳死が死だと思いますかといったアンケートを取ることは、心臓停止との関係を重視する方に対しては、結論を左右する誤った事実を前提とした質問であって、問題があると思います。
　しかも、このような脳死に関するイメージが社会に存するにもかかわらず、六月に毎日新聞が実施した世論調査では、脳死を一般的な人の死と認めるかどうかという質問に対し、認めるべきだと答えた方は二八％にすぎませんでした。この事実は極めて重要だと思います。
　日弁連は、長期脳死という事実を重く受け止め、脳死が死であるという社会的合意が現在あるのかどうかについては一層慎重に見極める必要があると述べてきました。しかし、この問題提起に対し、長期脳死の事実は影響を与えないとの反論も存するようです。具体的には、長期脳死といっても、その多くは法的脳死判定を経ていないのだから、我々の言う脳死とは違う、我々の言う脳死になった以後も長期に心臓が止まらずに生存しているとは言えないという反論です。
　しかし、この点については本年四月二十一日に衆議院で参考人として発言された大阪医科大学小児科の田中英高先生が、無呼吸テストを経て脳死と診断したケースにおいても、その後、三百日以上心臓が停止せず生きている事例が複数あると報告されています。また、私がこれまでお話を伺ってきた医師の方々は、無呼吸テストを経ている脳死の診断と、無呼吸テストは経ていないが、それ以外の検査をすべて実施した上で行った脳死の診断とで決定的な違いはない、無呼吸テストを経ない段階で脳死と判断したケースも、無呼吸テストを含めて行った診断によって訂正されることはほとんどないと述べておられました。もちろん、この点について私は素人でございます。是非、専門家の方々による十分な検討を改正の前に先行して行っていただきたいと考えます。
　三番目に、この改正によって他の法律や人の死にかかわる社会の問題が影響を受ける可能性があるかどうかという点について述べたいと思います。
　Ａ案は脳死が死であるということを移植の場面に限って認めているにすぎない、そう理解されている方は、他の分野への影響はないと反論されます。法的脳死判定をしない限り法律上の脳死とは診断されないのだから、現行法と同じ程度の影響しか生じないとの反論もされています。しかし、少なくとも脳死を法的に判定するかどうかの段階で大きな影響が生じると思います。脳死になった方が何ら意思表示をしていない場合に常に家族が法的脳死判定を行うのかどうか、法的に脳死と診断された場合には臓器摘出を認めるのかどうかの決断を迫られるわけです。そして、その際、現場では脳死は人の死ですという説明がされるのでしょう。
　そうすると、まず相続の場面で問題が生じることが考えられます。資料七ページの相続関係図を見てください。父と長男が同じ事故で重傷を負い瀕死の状態にある。長男は既に脳死状態で、父は心臓が停止しそうな状態である。そこに彼らと同居している次男が病院に到着し、医師から長男が脳死状態にあるので法的脳死判定をするかどうか尋ねられたと。しかし、長男には妻もいた、ただし子供はいないという場合を想定してください。この場合、長男と父親のどちらが先に死亡したかで父親の財産をだれが相続するのかが変わります。もちろん、長男がドナーカードを有していたなら現行法下でも同じ問題は起こり得ます。しかし、何ら本人が意思表示をしていない場合、家族間で各自の利益のために承諾をするのかどうかの判断が分かれるでしょう。しかも、前提として医師は脳死は人の死だと説明することになるわけです。それでよいのでしょうか。
　また、資料の八ページを御覧ください。法的脳死判定を受け脳死と判定された後、拒否のカードが見付かった、あるいは家族がやはり臓器提供はしたくないと気持ちを変えた場合はどうなるのでしょうか。この場合、臓器提供が予定されなくても脳死と判定されたものであり、死んでいるものと判断されるのでしょうか。
　さらに、脳死は人の死だと国の最高機関である国会が認めて法律を作ったのだとなれば、臨床的に脳死と診断した時点で医師はその旨を家族に伝えることになるのではないでしょうか。本人自身の提供意思が認められない中で、脳死と判定されたら死です、今はそれに近い状態ですといって脳死判定を持ちかけるのでしょうか。そして、そのとき家族が拒否したなら、その後、医師はどんな顔をして治療をするのでしょうか。そもそも、家族と信頼関係を維持できるでしょうか。
　資料の五ページを御覧ください。現行法の二条は、この法律の基本的理念を定めています。Ａ案もこの部分を改正するとは言っておりませんので、その理念を尊重していると思います。そして、その二条一項では、死亡した者が生存中に有していた自己の臓器の移植術に使用されるための提供に関する意思は、尊重しなければならないと定めています。提供に関する意思ですから、提供しようとする意思とともに提供しない意思も尊重される、すなわち自己決定権が尊重されるということがこの法律の基本理念です。
　ところが、このＡ案では、自己決定が外部に分かる形で表明されていないとき、さらに自己決定をしていないときでも、家族が法的脳死判定を行うことを書面により承諾すれば、判定がなされ、判定されれば当該遺族の書面による承諾のみで当該患者からの臓器の摘出が認められることになります。日弁連は、これは基本理念と相入れないと考えております。
　そもそもＡ案は、本人が何ら意思表示をしていなかった場合、なぜ家族の承諾で足りると考えるのでしょうか。現行法は、脳死を死とする社会的合意はないが、脳死になったら心臓を含む臓器の提供をしようと決断した各自の判断、自己決定は尊重されるべきだという基本理念に支えられています。つまり、その人自身の自己決定が必要不可欠なわけです。この決定は、他人が代わりにしてあげる、することができるというものではありません。命を奪う決断なのであり、当該本人に利益がないからです。したがって、例えば親が我が子のことを思って行う代諾などは臓器を摘出する場面では問題になりません。そうであるからこそ、Ａ案は大前提として、脳死は死んでいる状態なのだと、脳死判定と臓器提供に関してだけ家族の承諾を要求しているのだと考えているのだと思います。
　要は、ここで言う承諾は現行法の基本理念である自己決定とは全く違うものです。本当に自己決定を重視するなら、そもそも病気や障害などで自分自身での決断ができなくなった人や乳児については自己決定ができないわけですから、たとえ脳死状態になったとしても臓器の摘出はできないはずです。すなわち、これらの人の場合に、最初から家族の承諾で足りる、自己決定など必要ないとＡ案は考えていることになります。
　また、脳死は人の死だということを前提にして初めて、家族が承諾をするに際して受ける精神的負担を軽くすることができると考えているのではないでしょうか。それまで脳死や臓器移植について考えたこともないのに、熟慮する時間も与えられぬまま早急に判断を迫られる家族にとって、もう既に死んでいて臓器の提供の可否を判断するだけなんですよと言われるのと、あなたの決断によって家族が死ぬことになるんですよと言われるのとでは決定的な違いがあるからです。つまり、脳死が人の死であるということが臓器移植がなされるかどうか分からない段階で広く家族に説明されるのです。
　更に言えば、家族の承諾さえ要求されなくなる危険があると思っています。資料の六ページを御覧ください。このＡ案を支持される学者の方は、家族の承諾でよいとする根拠について、およそ人間は、見も知らない他人に対しても善意を示す資質を持っている存在であり、反対の意思が表示されていない以上、臓器を摘出することは本人の自己決定に沿うものである。言い換えるならば、我々は、死後の臓器提供へと自己決定している存在なのであると述べられました。つまり、拒否の意思表示をしていないという事実から、それは提供を了解しているものと判断できると言われるわけです。しかし、残念ながら、我が国におけるドナーカードの所持率などを見る限り、臓器提供を自己決定しているとは評価できないと思います。
　ところが、Ａ案が成立するとなると、この考え方が改めて評価されるかもしれません。資料の三ページを御覧ください。Ａ案の六条一項二号は、遺族が当該臓器の摘出について書面により承諾していることを要件にしていますが、承諾すべき遺族がいないときには駄目だということをきちんと確認しておく必要があると思います。そうでなければ、仮にＡ案に改正したけれども臓器提供者が増えなかったという場合、意思表示をしていない方の場合にはノーと言わない自己決定を既にしているのだからという理由で、改正六条一項一号と同様に、その旨の告知を受けた遺族が拒まないとき、又は遺族がないときであれば臓器摘出ができるとの改正がなされるのではないかと危惧します。
　また、技術的に言っても、意思表示があるということはその旨を記載したカードを見付けることで確認できるでしょうが、本人の拒否の意思表示がないということを確認するのは極めて難しいと思います。例えば、しばらく離れて暮らしていた家族が交通事故で脳死状態となり、病院に運ばれた際、拒否の意思を示すものを持っていなかったという場合を想定してください。この場合、拒否の意思表示をしていなかったかどうかを、だれが、どの程度調査すればよいのでしょうか。仮に、拒否の意思表示をしていなかったものと判断され、家族が承諾して法的脳死判定がなされ、さらに臓器が摘出された後、遺品を整理しているときに意思表示カードが見付かったという場合、一体だれがどのような責任を負うことになるのでしょうか。そもそも責任を負えるのでしょうか。Ａ案はこの点について配慮していません。本人は既に脳死、死んでいたのだから、さほど重要ではないと考えるのでしょうか。
　以上述べてきたとおり、今Ａ案による改正がなされた場合、脳死が死であるという前提で医療現場は動かざるを得なくなり、混乱が生じると思います。また、本人自身の意思表示がない場合、家族は大変重大な決断を迫られることになります。大半の家族はそれまで脳死や臓器移植について考えたことがないと思います。それを、愛する家族が脳死になったという事実を受け止めるだけでも大変なのに、そのようなパニックに近い状態の中、法的脳死判定を受けて臓器の摘出を承諾されますかと持ちかけられ、わずか数日の間に決断するよう迫られるのです。それゆえ、その負担を緩和しようと医療側は脳死は死なんですよと強く言うようになるかもしれません。しかし、それは他方、人工呼吸器を付けてでも生き続けさせてほしい、その都度生じるトラブル、体調の変化に適切に対応してほしいと考えている家族にとっては大変な圧力になります。医師の側も、本人がドナーカードを有していないにもかかわらず、脳死が死である、臓器提供という道がある、脳死判定を受けますかということをどうやって切り出すことになるのでしょうか。救急医療等の大変な現場のドクターの方々にも大きな負担を課すことになるのは必至だと思います。
　最後に、時間がありませんので、親族への優先提供を認めた部分について一言述べますと、最初に指摘した現行法の基本理念を定めた二条の四項は移植医療の公平性をうたっており、到底許されないと思います。
　今回の改正は、法律制定後何ら見直しがなされなかったこと、海外での移植が制限されようとしていることを大きな理由としていると思います。そして、今回ここまで国会の審議が進み、社会もいま一度脳死臓器移植について考えようという機運が生じてきたように思います。ただ、だからこそ明らかになった問題点についてきちんと議論しておかないとかえって混乱が生じるだけである、禍根を残すのではないかと思うのです。そうであれば種々検討すべき課題はあると思いますが、特に子供の脳死にかかわる問題を積み残したまま改正することは許されないと思います。虐待の問題、判定基準の問題などの基盤整備がなされる必要があります。
　先ほど述べた長期脳死について、日本移植学会が作成したＱアンドＡでは、それは実際には脳死ではなく重症脳障害であると批判しています。しかし、このことは小児の脳死判定が難しいこと、医学界でも見解が分かれていることを示しているのではないでしょうか。前提としてなすべきこと、検討すべきことが多く残っているわけです。また、小児救急医療制度の充実に向けての具体策も検討していただきたいと思っております。
　以上述べましたとおり、今Ａ案へと改正することは余りに大きな問題を積み残したまま見切り発車をするようなものであり、賛成できません。その意味で、今般提案されたＥ案を私自身は評価したいと考えております。いわゆる子ども臨調を設置し、新たに明らかになった事実や医学的知見も踏まえ、社会全体で議論を行い、改正へと進めることこそ迂遠なようで最も適切な手順だと思います。
　御清聴ありがとうございました。