○阪本参考人　広島大学法学部長阪本です。独法化と法科大学院、二つの課題を背負って、毎日呻吟しております。
　きょうは、新しい人権についてお話をさせていただきます。
　これまで、いろいろな議事録を読ませていただきますと、憲法学者としては、高橋和之、長谷部恭男、安念潤司、棟居快行、そういう方々がここで話をされたようでありまして、特に、この人権に関しましては、棟居教授、そして前回が安念教授と伺っております。
　私は、安念教授のような巧みな比喩を用いながら人々を魅了するというテクニックを持っておりません。よき法律家は比喩を使うべきではない、ウェンデル・ホームズはそう言っておりますので、できるだけ直言型で、ストレートに物を言わせていただきます。そしてまた、質疑応答につきましても、棟居教授のように、うねりを加えてああ言いこう言い、ああ言いこう言いというようなことも一切やめるつもりでおりまして、質問に対しては一言、二言で、まさに将棋でいいますと香車のごとく突き進んでいって、ほかのことは申しません。不要なことは申しません。これが私のパーソナリティーでありますし、私の学風でもあります。
　私がきょう何をお話しするかということは、私が一体どういう人物であり、どういう学風を持っているかということを冒頭に申し上げない限り、ひょっとしたら何を言うんだろうかと疑心暗鬼になられるかもしれませんので、冒頭に一つ、二つ私の学風についてお話をしておきますと、前々回、棟居教授が古典的自由主義という話をなされた。私は典型的な古典的自由主義者でありまして、憲法学界においてはごくごく少ない、アダム・スミス、それからデービッド・ヒューム、その流れをくみますスコットランドの啓蒙の父、中でも、フリードリッヒ・フォン・ハイエク、Ｈ・Ｌ・Ａ・ハート、あのあたりの哲学、法理論を信奉しておりまして、公法学界ただ一人のハイエキアン、フリードリッヒ・フォン・ハイエクの理論を継承している古典的な自由主義者であるということが第一です。
　第二は、先ほど申しましたように、直言型、香車のごとく突き進んでいってサイドステップすることを知らない、そういう人物であります。
　第三番目は、あいまいな用語を嫌うということです。大きな概念を振り回して、美しいラッピングで着飾って、あたかもそれが解釈であるかのような様相を呈するという学風を嫌います。ある大きな概念もできるだけ定義を精密にして、私は厳格解釈主義者だと自称しております。
　きょうの報告は一部棟居報告とダブるところがありますが、あえてそのことを承知の上で、総論部分から話をさせていただきます。
　まず、何といいましても、国民の多くは、そしてまた大学レベルで学んでいる子供たちも、憲法に対する見方を誤っております。これは、中学の教科書の記載の仕方がよろしくないからです。人権の話をするときに、クラスにおけるいじめの問題を取り上げて、これは人権侵害ですと言うんですが、これは厳格な意味での人権侵害ではありません。あれは、権利侵害、または不法行為、あるいは刑事法上の犯罪の問題でありまして、こういう事柄について人権という言葉を出すこと自体が子供たちを惑わしていると考えております。
　西洋の人たちに聞きますと、日本では、単なる私法上の権利を人権と呼んで、人権という言葉が乱用され、その乱用がかえって人権の重みをそいでいるということを言いますが、このことをまず冒頭に私が申し上げるということです。
　憲法は、ありていに平たく言いますと、国家の構造をどういうようにするかということと、それから、公務員がどう行動してよいか、どこまで行動できるかということを決めるルールでありまして、市民に対してこうしなさい、ああしなさいという行為規範ではありません。
　ところが、日本においては、憲法典のいろいろな条文とその精神が人々の行為規範であるかのような錯覚に陥って、憲法がまるで道徳的行為規範として援用されるというムードがありますが、これは憲法に対する誤解であります。憲法は、あくまで国家を名あて人にしているのでありまして、原則として、我々国民の間の行為を統制するものではないということです。
　そこで、きょうは、憲法全体の話をするよりも、人間の権利、人権、ヒューマンライトの意義から始めることといたします。
　ヒューマンライトというものは、私法上の権利と違いまして公権であります。公権というのは、国家を名あて人にしている。国民対国家、この関係を明確にしようというのがヒューマンライトの意義であります。私権と違うところは、私権は基本的に裁判所によって我々が訴え出れば救済されるわけですが、公権の場合、必ずしも裁判所によって強制される、また執行される、エンフォースされるとは限らないのです。ヒューマンライトと私法上の権利の区別というのは、これは厳格に考えておかなければなりません。これがヒューマンライツを考えるときの第一の出発点であります。
　第二は、ヒューマンライトという、ライトである以上、ザッツ・ライトのライトでありまして、正しいこと。ドイツにおきましても、権利はレヒトですが、レヒトはまさに正義をも意味します。権利を主張する以上、それは正義にかなった主張、正しき論拠を持った利益の主張でなければなりません。
　最後にもう一度確認をする際に申し上げますが、権利主張というのは、相手方が特定可能であり、そしてその名あて人となっている人の責務が明確である、そして、その中身として正義にかなっているという条件がそろって、権利主張が成立するということです。
　きょうのレジュメの冒頭に書きましたように、何か重要なもの、何か価値あるものを権利と呼ぶということは、結局、権利の重みというものをそぐだろうと考えております。そのことは、格別人権について言えることでありまして、何か望ましいもの、こうした方が政策的によろしい事柄、または、ある集団にとって利益になる事柄を人権だと主張することは、人権の重みをそぐことだ。
　アメリカのある有名な哲学者ロナルド・ドゥオーキンは、「テーキング・ライツ・シアリアスリー」、権利というものを真剣にもう一遍考えてみようよという著作を物しておりますが、権利、人権という言葉を真剣に使う、厳格に使うということをしなければならないというのが私の基本的な発想であります。
　さて、そのヒューマンライト、基本的な権利または基本権というのは、国家と市民社会との相対的な分離という基本構造の中で成立します。国家についてというのは、国家の統治構造を決める部分です。憲法典の中の、統治構造を決めて、その中の担当者はどういう権限を持ち、どういう手続にのっとって行動するかということを決める部分です。
　憲法は統治機構と基本的人権保障の部分から成ると言うんですが、それは国家と市民社会の二分法を前提としておりまして、国家の部分が統治機構、市民社会の部分が国民に対する権利、自由の保障ということになっているんです。それは、別名、公的領域、私的領域と呼ばれたり、政治的領域、私的領域と呼ばれたりします。
　近代立憲主義は、市民社会をできるだけ自由に開放してその自律性にゆだねる、この基本思想に依拠してきました。その基本思想は、アダム・スミスに出て、ヘーゲルによって完成されたと考えてよろしかろうと思います。
　国家の領域を規律するルールが公法であり、市民社会を規律するルールが私法である。公法と私法の区別は、実は近代立憲主義の前提でありました。ところが、社会国家という新しい領域が出てきまして、国家でもない、市民の領域でもない、いわゆる社会的領域という第三領域が出てきて、それが社会権を保護するような領域だ、国家が市民社会の中に介入していって調整をするというようなあいまい領域、第三の領域が出てきました。
　ある時点から、昭和三十年代後半から四十年代、公法、私法の区別はもう峻別する必要がない、公法、私法の区別は相対化したものだ、こういう旧態依然たる公法、私法の体系で物事を言うべきではない、十九世紀的な、いわば古典的自由主義の時代から二十世紀的な社会国家へ転身している以上、公法、私法の区別はあいまいにしてしかるべきだという論調が公法学界全体を席巻しました。が、私のような古典的自由主義者にとっては、公法と私法の区別を重視することが学問の出発点であると思います。
　公法、私法の峻別というのは何かといいますと、国家の側に対して自由はゼロしか配分されていない。つまり、自由は国家に対抗する法的な力ですから、国家の側に自由があるはずはない。それに対して、国民の側には自由は一〇〇％配分されている。〇対一〇〇という配分を憲法がしようとしている。
　カール・シュミットというドイツの偉大な憲法学者がおりますが、彼は、配分原理ということを言って、国民の側にはたっぷり自由は保障され、国家の側はその自由に対した客体だ、そういうことを言っております。国家、市民社会という二分法は、配分原理を組み入れている憲法という名前であらわすこともできるでしょう。
　配分原理を組み入れているということを別の観点からいいますと、近代立憲主義にとっては、国家に対して不作為を要求するということ。国家がある行為に出てくるときに、その妨害を排除するという自由権こそがヒューマンライトの人権の中核でありました。これを、時に国家からの自由と呼びます。
　ところが、次第次第に社会国家理念が浸透してきますと、国家への自由であるとか国家による自由であるとか、そういう言葉が乱用されて、自由というものの持っている意味合いの中核部分がぼけてきました。私は、国家への自由、国家による自由などという望洋な言葉によることはありません。国家への自由は、これはデモクラシーの問題だ、国家による自由というのは、これは結果平等の平等の問題であって、決して自由の問題ではない、そう確信しておりまして、学者の中で、国家による自由、国家への自由という、その言葉を用いている学者の知性を私は疑っております。
　それで、一応レジュメの一の（１）、（２）が終わりました。
　それは、言いかえますと、憲法典に保障されていますいわゆる人権は、あくまで国家を名あて人とするもので、私人間を統制するルールではないということです。これは憲法学界においても通説の地位を占めまして、人権の規定は私人間を直接に統制することはない、これは既に棟居教授の方からも、この場で発言があったところです。
　そのことを最高裁判所もちゃんと確認しておりまして、それが三菱樹脂事件最高裁大法廷判決です。憲法はあくまで統治権力を独占している国家を対象としているのでありまして、私人間の間の問題はできるだけ私法上の処理をする。個別的な規定がなければ、民法一条の権利乱用の規定、民法九十条の公序良俗、その他七百九条以下の不法行為、これらの規定によってまずは処理することを考えるのが原則であって、憲法が突然顔を出すということは異例である。
　憲法というのは、非常にあいまいな、外延のはっきりしない言葉をたくさん持っておりまして、我々は憲法によってこの自由を保障されていると思ったときに、私人間にそのことが適用されますと、私の自由や権利であったものが途端に私人の関係で責務となる。権利の体系が責務の体系になるというような事態を許してはいけないということが、最高裁大法廷判決の背景にあります。これは適切な思考であると私は考えております。できる限り私人間の問題は私法によって処理をするという原則を貫くべきであろうと思います。
　では、レジュメの二へ行きまして、日本国憲法第三章のいわゆる基本的人権というのが一体どういう類型を持っているかです。
　これは、先ほどちょっとだけ歴史的な展開の話を言いましたが、ドイツ基本法、当時は西ドイツ基本法ができたときに、西ドイツは社会的法治国家である、これを標榜しました。社会的法治国家であるというわけですが、日本国憲法と違いまして、いわゆる生存権規定であるとか労働基本権規定であるとか、その他の教育を受ける権利であるとかというものをさほど持っているわけではありません。自由権中心の規定なんですが、自由権のその規定も、実は、社会的法治国家のためには、妨害排除請求権のみならず、国家の作為請求もできるんだという流れが来て、一部判例もそのように理解をしてきております。社会権を憲法典に組み入れる。戦後日本におきましては、ドイツの社会国家理念というのは、恐らく輝いて見えたんだろうと思います。
　そこで、宮沢俊義、憲法の大家は、社会国家というのが日本国憲法の一つの柱ではないかというようなことまで言われました。社会国家を入れたときに、憲法の基本的人権の類型はこうなる。当然、自由権、国家に対する妨害排除請求権、これはあります。受益権というのは、刑事補償であるとか国家賠償という、国家に対して救済を求めるということです。参政権。
　参政権も実に望洋に憲法学界では使われておりますが、この自由権、受益権、参政権という体系を打ち立てたのは、ドイツのゲオルグ・イエリネックでありまして、イエリネックの参政権は、あくまで選挙人資格請求権でしかありません。
　我々が政治において一票を投じるというのは、これは選挙権の問題ではありません。それは投票。法学的には、選挙と投票というのは概念上別なのです。選挙というのは有権者団全体としての行為であって、我々が国家に対して請求するのは、選挙人資格を付与せよという請求権にしかすぎない。参政権というのはそれだけでした。
　ところが、今では、政治に参与することが全部参政権だと、これまた望洋に、インフレ流に使われてきておるということだけはここで指摘しておきます。私のような厳格解釈主義者からすると、参政権を余りにも散漫に使い過ぎる憲法学界の風潮に警鐘を鳴らしたいと考えております。
　その三つのカタログに対して社会権というものをつけ加えて、日本国憲法も、自由権、受益権、参政権、社会権、この体系から成っているというんですが、この軸は、実は何もありません。四つの種類を並べただけで、それがどういう相互関係にあるかということを明らかにした憲法学者はおりません。これは、羅列すると誤ると私は思っています。
　私の観点からすると、自由権と社会権は両立しがたい。社会権は、ある人の自由権を一部簒奪することによって初めて成立すると考えております。それは私だけの見解ではなくて、ドイツの穏当な憲法学者は、社会権を権利として本当に承認するんであれば、自由権の一部は侵奪されるよ、簒奪されるよ、これは両立不可能なことが多いということを言っておりますから、このように四つのカタログを並べて事足れりとしているような教科書は、実は洞察力に欠けると考えた方がよろしかろうと思います。
　そのことは、もう一度、すぐ後に申し上げますが、この四つを類型化したとしても、漏れ出るものはいっぱいある。英米において一番重視されているのがデュープロセス思想でありまして、適正な手続によって国民が処遇されると。このデュープロセスの権利が四つのカタログの中で漏れ出ておりまして、この類型を教科書で述べたとしても、大きな空白部分があるということに気づかなければなりません。英米の人権保障の中核は適正手続保障、デュープロセス保障にあるのでありますから、ドイツ流のこのイエリネック修正版を持ってきて学生たちにしゃべったとしても、漏れ出るところがたくさんあるということは気づいておかなければなりません。
　それはさておきまして、自由権、社会権等のカタログを提示したときに、今からお話しします新しい人権は一体どれなんだろうか。
　例えば、知る権利の話を後ほどしますが、知る権利というのは、私がある雑誌を外国から輸入したいと。ところが、これは風俗、公安を害する文書だと税関検査でけられることがある。これは妨害排除請求の、知る権利の自由権的な側面で処理をします。これは自由権じゃと。
　ところが、今日喧伝されております知る権利は、国家に対して、これこれのファイルを見せなさいと国家の作為請求をするわけですから、知る権利は、一面自由権であるとともに、社会権的な、国家の作為義務を根拠づけるようなものとなってしまうだろう。
　プライバシーについても後ほどお話ししますが、国家によって私生活を暴かれないということだけではなくて、国家に対して、私の個人ファイル持っていますか、見せなさいという作為請求となる。
　そうすると、新しい人権というのは、この四つの分類の中でどれで処理をすればよいのかという混迷の事態になってきて、どれに該当するか、教科書においても記述の仕方は実にまちまちとなってきています。
　そのことは後ほどお話ししますので、ここではもう一点、重複になりますが、自由権については十九世紀的なものだ、それに対して社会権は二十世紀的な基本権だという論調があります。それは、十九世紀はもう古いよ、二十世紀は新しいよ、新しい視点と新しい社会権を尊重しないといけないねという背景に、何かそういう発想があります。新しいものはこれから十分尊重していって、芽を生やしていかないといけないねという、それがあるんですが、自由権を十九世紀、社会権を二十世紀という分割の仕方は紋切り型でありまして、国家の公的な扶養義務というのは、古くから、フランス革命の時代から言われたわけですから、決して二十世紀的な権利ではありません。これが一つ。
　もう一つは、自由権と社会権を両立させることは決して容易ではないということです。自由と平等というのは、これも実に散漫に用いられてきておりますが、社会権によって対処しようとしている平等というのは結果の平等なんです。
　ところが、憲法の教科書に、平等概念が幾つかに類型されて、結果の平等というものを明確に論じたものはこれまでありませんでした。実質的平等、そういう言葉ですべてをカバーしてきたんですが、実質的平等というのは、実はアリストテレス以来の比例的平等なんです。その人の功績に応じて処遇すること、これが実質的平等。
　ところが、その実質的平等の古典的な用法を憲法学者の多くは忘れまして、恵まれない者をかさ上げして、ここまで地位を上げてやることが実質でしょう、手段を持っていない人に対して手段を与えて対等な地位を与えるのが実質的平等でしょうという言い方をしてきましたが、平等がそこまで含んでいる保障はありません。
　特に、金銭的な貧富の格差是正、所得の再分配というのは、結果の平等の達成であるということを明確に明らかにしておかなければなりません。結果の平等は、一遍所得の配分がなされたものを所得移転して、だれかの懐からだれかの懐へ移転するわけですから、ある人の自由の簒奪、ある人の財産権の簒奪によって所得の再分配が可能になるということです。
　ドイツの有名なライプホルツは、自由であればあるほど不平等になるということを言っております。それは、自由と平等が容易に両立しがたいことを早くも見抜いていた学者でありまして、その達見に私は敬服をしております。ところが、日本の憲法学者は、結果の平等というものに今まで気づいておりませんでした。
　自由と平等をどう調整するかですが、これはちょっと難しい話になりますけれども、この調整に初めて成功したのが、ジョン・ロールズの「正義論」です。ジョン・ロールズというハーバードの哲学者がおりますが、それが三つの正義というのを出しまして、順序づけました。第一位が自由、第二位が機会の平等、第三位が結果の平等じゃと。自由と平等というのは単純に並べておくというんじゃなくて、自由が第一位、機会の平等が第二位、第三位が結果の平等、こういう正義を配列して、その正義にかなった国家構造をつくろうではないかというのがジョン・ロールズの構想でありました。
　少し日本の憲法学界でもそれが導入されて、おお、自由と平等というのもいろいろな側面があって、価値序列があるんだなということに次第に気づいておりますから、今後の憲法学者が自由と平等を並列的に羅列的に述べるということはないでありましょうし、もしも羅列的に述べているとすれば、その憲法学者の知性は劣っていると考えてよろしかろうと思います。
　次のページの（２）へ行きますと、第三章はいろいろな基本的人権カタログを並べておりますが、これはあくまで例示にとどまって、それ以外の基本権をも保障しているのだ、これは憲法学界の通説であります。名もない基本権を保障しているわけですから、それを無名権と称することにします、まだ名前はない。まだ名前はないんですが、社会的、経済的な変化に対応して、これを保護しないといけないかなということが次第に気づかれ、学説、判例を通してある一定の名称を持った新しい人権保障がどんどん出てくるというわけです。
　無名権であって、根なし草では困りますから、ある憲法の条文またはフレーズを依拠にして、これはもともとこういう条文の中から出てくるよなという理解の仕方をします。新しい人権の多くの論拠は、憲法十三条の幸福追求権に求められております。
　レジュメの三にいきますと、その幸福追求権の理解の仕方には学説上二つがありますということです。
　第一が通説、判例の立場でありまして、十三条の幸福追求権は人間の人格的生存にとって必要不可欠な利益を保障していると。それが、社会経済的な変化の中で無名権であったものが次第次第に名前を持ってきて、例えば環境権であるとか情報権であるとか文化権であるとか通行権であるとか、そういうものになってくるんだと言います。
　ところが、それはあくまで人格的生存という一定の重みがあって初めて具体的な基本権カタログと肩を並べるようになるのであって、例えば私がここで髪を何度もかいてみるとか首を何度も振るとか、こういう自由をあえて人権と呼ぶ必要がないだろうと。ひげを生やすだとか長髪にするであるとか、そんなのは人格的な生存にとって不可欠でないから、こんなものまで人権と言っちゃいかぬだろうと。たばこを吸うとか、刑務所でたばこを吸ってよいかという有名な最高裁判例がありますけれども、最高裁風に、または通説風に言うと、たばこを吸うというのは人格的生存に不可欠じゃないだろう、そんなのを人権と言っちゃいけないよという切り方になるかもしれません。
　それに対して、二番目は一般的行為自由説というのがありまして、これは人格概念が非常に定着しているドイツにおいて、不思議にも判例、通説なんです。ドイツは、カント以来の人格を非常に重視する国家なんですが、ところが不思議なことに、憲法に明文規定がない場合、一般的行為自由として憲法が保障しているという。
　人権は、人間が理性的で道徳的で人格的であるから保障されているんじゃなくて、人間の限られた知性、その場その場でいろいろなことをやってみて初めて自分の行為の結果を習得してくるんだ、人間の限られた能力、限られた知性で個々の場面においてこうしてみたいと、そうするとその人にとって何か結果がわかる、そこまで自由というものは包括的に保障されているんだというのがこの一般的行為自由という説です。
　例えば、私は広島の出身ですが、広島の平和公園にはハトがいっぱいおりますが、私がハトにえさをやっている、これも一般的行為の自由として保障されると。市の役人が来まして、ハトにえさをやっちゃいかぬというのが訴訟になったとしたら、ドイツの憲法裁判所であるとすれば、ハトにえさをやる自由も一般的な自由として保障されているよと。
　その人にとっては、恐らく人間とコミュニケートするよりもハトとコミュニケートする方が望ましいんですよ。それを、一般的な通常人の人格というものを持ってきて、人格的にどこまで必要なのかというようなことをいいますと、その人の好みというものを無視することになる。人格的かどうかという線引きをしますと、下劣な好みを保障しないということの危険性があるだろうと思います。
　市民社会は限られた知識を持っている人間の実験の場ですから、いろいろなことをやらせてみればええじゃないかと。個別的に何でもやらせてみて、それを人間の自由として、包括的な場として憲法が保障しているのだというのがこの立場であります。
　いずれの立場をとりましても、十三条の幸福追求権はあくまで補充的に出てくる。個別的な基本権があるとそれで勝負をして、それで漏れ出るところがありましたら幸福追求権で論拠を考えるという順序をとることになっています。
　それでは、新しい人権に入ります。
　新しい人権と呼ばれますが、もう相当古い人権で、こういう表題をつけること自体、私は余り好みませんが、幾つかあります。一つがプライバシー、二番目は肖像権、三番目、自己決定権、四番目、氏名権、五番目、環境権、六番目、知る権利、このあたりを私としてはピックアップしてまいりました。
　プライバシーからまいります。
　プライバシーにも二つの意味合いがありまして、一つは古典的なプライバシー、アメリカでは、一八九〇年にウォーレンとブランダイスが「ハーバード・ロー・レビュー」に論文を書きまして、それ以来、プライバシーの権利が判例により、そしてまた州によっては制定法によって承認をされてきましたが、この場合のプライバシーというのは、他人に知られたくない要秘匿事項を他人に知られるということから保護される権利のことです。
　これは、典型的にはマスメディアと私生活という対立関係の中で展開をしてきたことですから、ある論者によれば、マスメディアとの関係のプライバシーだと言います。これは私法上の権利として処理をすれば足る、不法行為の問題として処理をすれば足ると私は考えております。
　もう一つは、コンピューターが出てきまして、秘匿領域であろうとなかろうと、私の氏名、年齢、肩書、ひげを生やしているこの風貌、すべてがコンピューターに入力されてくる。そうしますと、累積効果がありまして、ああ、あの阪本なる人物は、ああいう服装をして、ああいう肩書で、何歳でということになると、恐らく、年収何ぼかな、趣味はこうこうこうだろうかなという、内容領域まで見透かされるような、ちょうどジョージ・オーウェルの「一九八四年」のような世界になるかなと恐れられて、自分の情報は自分でコントロールする権利だという、新しい自己情報コントロール権としてのプライバシーが提唱されてきました。これはアメリカ産でありまして、一九六〇年以降であります。
　自己情報コントロール権の中心部分は、自分の情報を相手方が、特に国家であり大きな組織体であるようなところがファイルとしてまとまりを持っているかどうか、私がそこへ行って閲覧をし、間違っていれば訂正するという閲覧・訂正権を中心とした権利であります。これを憲法学界は、憲法十三条の幸福追求権が抽象的権利として保障していると述べておりますが、私は、自己情報コントロール権は権利ではないと考えております。権利としての具体的な性質を持っていないと思っております。
　各地方公共団体が個人情報保護条例を制定しまして、住民の閲覧・訂正権を認めてきているところでありますが、それに関する裁判例も幾つかありますが、裁判所はこう言っております。個人情報の閲覧等の権利は、憲法十三条によって保障されているものではなくて、条例によって新しく創設された権利であるということです。
　こういうものは、憲法から導き出さなくても、条例を制定すればその条例上の権利であると考えればよろしいのだ。となりますと、この国会に上程されます個人情報保護法においても閲覧権があるとすれば、それはあえて憲法上の論拠を出さなくても、法律上新たに創設された権利であると考えればよろしいので、多くの新しい権利を憲法から引き出そうと、打ち出の小づちのようにそれを使いまくるというのは、冒頭申しましたように、人権の重みというものを結局軽んじ、人権のインフレを招くと私は考えております。
　肖像権についても同じでありまして、肖像権は未成熟の権利でありまして、判例上、肖像権という名称で承認されたことはありません。最高裁大法廷判決を一つここで抜いておきました。「肖像権と称するかどうかは別として、」と裁判所もちょっと留保をつけております。
　時間がありませんので急ぎまして、自己決定権、人によっては人格的自律権と言います。人格的自律権という言葉は、十三条の人格利益総体保障説論者がつける言葉です。私のような一般的行為自由論者は、人格的自律なんという大仰な言葉をつけるなと、自己決定権でよいと考えております。
　人格的利益総体保障説で自己決定権または人格自律権を定義しますと、またここでも人格的生存にとって必要不可欠なみずからの事柄について決定する事柄だということになりますし、もう片方の一般的行為自由説によれば、国家による妨害、干渉を受けないで私個人の私的事柄についてみずから決定する権利だということになります。
　上の方の説をとりますと、例えばマリファナを吸う——マリファナは反復性またはだんだん強いものを求めるというものがないわけですから、麻薬とは一線を画す、アメリカではそういう処遇をされていますが——たばこを吸う、賭博をする、酒を飲む、自分の家でどぶろくをつくる、こういうものは人格的利益にとって必要不可欠じゃないだろうと、上の説はけります。
　それに対して下の一般的行為自由説は、髪型も私の自由だ、同性愛にふけるかどうかというのも私の自由なんだ。危険な行為、山登りをするとかハンググライダーをする、これも一般的行為の自由として私個人にかかわる事柄だから保障されている。散歩するというのも自己決定権、一日何度寝返りをするか、夜寝返りをするかというのも自己決定権、歩き方をどういうふうにするかというのも自己決定権だと考えております。
　判例を見ますと、自己決定権という言葉は熟しておりません。
　修徳高校、私学の高校でパーマをかけたという女性がおりますが、これも自己決定権という言葉を使わないで、私生活上の自由、いわばプライバシーの亜流であるかのような理論によって保障されているといいます。
　重要な最高裁判例が出ました。判例の二の方を見てください。
　エホバの証人で、輸血拒否訴訟。他人の血を自分の体内に注入されることは死の宣告以上であると輸血を拒否した。ところが、説明不十分なまま大学の関係者が輸血をした。これは患者の人格権を侵害する不法行為であると述べました。自己決定権という言葉は述べておりません。この処理も実は私法上の処理でありまして、憲法上の自己決定権を持ち出す必要もないことだと思うております。
　四番目の氏名権、氏名保持権についてですが、国立の図書館情報大学、既婚者が旧姓を使いたいということを言いましたが、公務上旧姓を使うということは人格的生存にとって不可欠とは言えないという人格利益総体説によって処理をしておりますし、また、氏名というのは個人的なものではなくて、社会に開かれている符牒のようなものだ、社会に対してぴょっと張り出している附せんのようなもので、個人の選択問題ではないというのもこの論拠であります。
　ＮＨＫ日本語読み訴訟最高裁判決がありますが、これは、韓国人の名前を日本語読みされたくないと、精神的な苦痛を覚えたという損害賠償請求事件ですが、最高裁判所は、氏名は人格の象徴であって、人格権の一部である、こういうことを言いました。ただし、これは極端な事例でありまして、韓国・日本との対立の中で、国民感情、国際的な背景があってこういうものが出たんでありますから、この判例を一般化しないことが重要であろうと思います。
　恐らく一番皆さんにとって関心があるだろう環境権に行きますと、通説は、人格的生存を再び出しまして、人間の人格的生存にとって不可欠な自然環境を享受する権利は、十三条と二十五条によって保障されているというわけです。
　ところが、環境権を承認した裁判例は一つもありません。それはなぜか。
　環境権の外延と内包という言葉を使わせていただきますが、環境権というのはどこまでを呼ぶか、中身は何か、こういうものが明確でない限り権利として成立しないのです。中身は何であり、それはどこまで及ぶかという外延と内包が明確でない限り、権利として成立しません。
　知る権利についても同じでありまして、知る権利には、先ほどちょっとだけ申しましたように、消極的な自由権の側面と積極的に見せなさいという側面があるんですが、これの政治部門についてだけお話ししましょう。
　政治部門を名あて人とする知る権利、国民の側の知る権利は、積極的に国の側に対して情報を提供しなさいと、国はファイルを用意して、そのファイルキャビネットをあけるという作為義務を負わされるということですが、憲法通説は、市民自治の要請からして、国民が主権者だから、主権者であることと二十一条の知るという側面からして、知る権利は憲法上の権利であると言うんです。ところが、判例はそれを承認したことはありません。
　そしてまた、情報公開法においても、知る権利を明文化されることなく、国家の側の、また政治部門の側のアカウンタビリティー、責務の問題だということで処理しました。私も、知る権利は、権利の問題ではなくて、責務の問題として処理をすれば足ると思うております。
　このように、問題を処理するときに二つの視点があります。
　一つは、私法上の処理が可能な場合にはそれでやる。二番目は、人権だと言わないで、国家の側の責務だということで処理をすればそれでよい。人権、人権ということを声高に言わなくても、二つの処理の仕方があると考えてみればよろしかろうと思います。
　そこで、最後の、新しい人権をもしも憲法典に組み入れるということを考える際の留意点です。
　一です。私的な自治にゆだねられていること、すなわち市民社会の自律性、これに期待をした方がよろしかろう。市場における自発的な取引に任せた方がいい場合には、あえて憲法的な解決を図る必要がない。憲法は公法ですから、民間部門の市民社会に対して公法的な規制を加えるということは、原則としてしない方がよいだろうと思います。
　二番目は、反復です。私法上の処理が可能である場合には、人権として組み入れる必要がない。できるだけ市場内部の取引で解決をする方法を考えるべきだ。
　環境権しかりであります。環境権という権利を保障するよりも、国家の責務として環境整備いたしましょう、これは権利じゃありませんよ、国家の政治的な方針ですということを憲法典でうたうのはよい。それ以外は、排出権という市場取引に任せて、公害問題を市場において内部化するということをすればいい。公害問題は、外部効果とよく言います。負の外部効果、社会的なコストを生んでいるわけなんです。負の外部効果をもたらすような事柄も市場において内部化する、市場の中へ取り込んでその取引対象にするということをやれば、インセンティブが働いて公害もできるだけ抑えられるであろう。
　公害を法的規制しようとすれば、その専門家が要る。ところが、専門家がやろうとしてもエージェンシーコストがかかる。企業の側は報告書をいっぱいつくらなくちゃいけない。取締役の監督官庁をできるだけ刺激しないように都合の悪い情報は隠すかもしれないという、これはエージェンシーコストですが、こういうエージェンシーコスト等を考えた場合には、政治における外部効果の方が強い。市場における内部化を図る方が賢明であろうと思っております。
　諸外国は、公害問題についても排出権取引という商売を始めたということですから、これで対処する方がより効果的であろうと思います。
　それと不可分ですが、私人間の法的問題に憲法を理由にして公的介入を容認すれば、統治の過剰、市民社会の国家化を呼ぶことになって、閉塞状態となる。また再び日本は過剰な規制国となるであろうと思います。そしてまた、ある人の利益を保護するために介入したときには、ある人の自由を削減するという可能性がある。この規制は、ある人に対する自由の規制でもあるというその両面性を考えなければいけません。この両面の調整に成功していることを、私は、公共の福祉に適合的だと考えています。
　公共の福祉というのは、私たちの基本的人権を乱用するなよというんじゃなくて、この基本権とこの基本権をうまく調整している立法だね、そういう立法をつくりなさいよということを議会に求めているんでありまして、私たちに対して、あなたは公共の福祉を侵害しなさんなということを言っているわけではないのです。公共の福祉は国家機関に向けられている。国民に対して公共の福祉を乱用するなよということを言っているのではないんです。これも憲法学界が公共の福祉に対する見方を誤りました。
　公共の福祉は、人権を制限しようとするときに国家を制限するルールだ。私は、制限の制限ルールという言葉を使っております。公共の福祉は、制限する際の国家を制限するルールだ、国民を制限するルールではないと。
　四番目、私法上の処理ができないときには新たな私法的な立法を考えればよいということです。できるだけ公法規制をやめる方がよろしいだろうと思います。
　もしも新しい人権を憲法の中に取り込みたいということであれば、こういう条件をクリアしていただきたい。まず、その権利は非常にプライオリティーが高い、そして、外延と内包が明確だ、どこで終わるかということとその中身が何であるかということが明確であって、さらに、相手方の憲法上の自由を不当に侵害しないという条件をクリアする必要があって、簡単に、環境権だとか、知る権利である、情報権だ、通行権だという耳ざわりのいい権利を憲法典の中で次から次へ羅列するべきでありません。もしも国家として何かやりたいときには、それは国家の責務だけで、権利保障ではない、国家の責務だということでとめていただきたいと思います。
　最後、公権であれ私権であれ、権利を主張するということは正しいことの主張でなければなりません。そしてまた、それは相手方が特定可能であること、相手方に責務の範囲を明確にしているということが必要だということです。
　私は、社会全体に対して、自分の家を焼かれない権利を持っているなどという権利は主張できません。成立不可能だ、相手方がだれかわからない。権利の主張というのは、相手方が特定可能であり、相手方が何をしてはならないか、また何をすべきかが明確であって初めて明らかとなって権利として主張できるということです。環境権という耳ざわりのいい言葉は、国家や私人に対して、一体、何をしようと、何をしたらいいのかという責務の内容がわかりません。権利として法定するということにはよほど慎重でなければならないと考えております。
　ちょっと時間をオーバーしましたが、申しわけございません。（拍手）