○参考人（早川眞一郎君）　御紹介いただきました早川でございます。
　本日はこのような発言の機会を与えていただきまして、どうもありがとうございます。
　私は、民法、国際民事法の一研究者として、ハーグ条約につきまして十数年前から少しずつ研究をしてまいりましたが、一昨年から昨年にかけまして、法制審議会のハーグ条約部会で実施法案の作成に関与する機会を得ました。また、ハーグ国際私法会議のこの条約に関する運用のフォローアップミーティングに出た経験もございます。
　本日は、これらの経験を踏まえまして、研究者としてのできるだけ客観的な観点でこの実施法案について若干の私見を申し述べたいと存じます。
　二つの点について申し上げます。一つは、実施法案の中の子の返還拒否を定めた規定についてでございます。もう一つは、ハーグ条約への加盟及び実施法案の施行が国内事案の取扱いに与える影響についてでございます。
　まず第一の、返還拒否を定めた実施法の規定についてでございます。
　この条約の主眼が、国境を越えた子の違法な連れ去り、留置があった場合に、その子を原則として元の国に迅速に返還する仕組みにあること、そして、条約上、例外的に返還をしなくてよい場合が幾つか定められていることは御承知のとおりでございます。
　この条約の規定を受けまして、実施法案二十八条には返還拒否事由が定められております。二十八条第一項は、基本的には条約に定められた返還拒否事由の規定をほぼそのままの文言でリストアップしたものでございますけれども、それに加えて、同条二項を用意したことが条約と比較したときのこの実施法案の一つの特色かと思います。この二十八条第二項でございますけれども、「裁判所は、前項第四号に掲げる事由の有無を判断するに当たっては、次に掲げる事情その他の一切の事情を考慮するものとする。」と定めて、一号から三号まで三つの事情を挙げております。
　この前項第四号というのは、条約では十三条一項ｂが規定します返還拒否事由、ちょっと読みますと、常居所地に子を返還することによって、子の心身に害悪を及ぼすことその他子を耐え難い状況に置くことになる重大な危険があること。通常、重大な危険の抗弁と呼ばれているものがこの十三条一項ｂの返還拒否事由でございます。条約自体にはこのようなやや抽象的な規定しか置かれておりませんで、あとは解釈に委ねられているわけですけれども、実施法案の第二十八条第二項はそこを少し踏み込んで、具体的な考慮要素を例示列挙するという工夫をしているわけでございます。
　そこで、この規定が置かれた経緯、それからこの規定の役割等につきまして簡単に触れておきたいと思います。
　日本がハーグ条約を締結することについては、かねてより次のような慎重論が唱えられておりました。すなわち、国際結婚をして外国で生活をしている日本人女性が結婚の破綻に伴い子供を連れて日本に帰ってくるというケースのうち一定の場合、とりわけ、例えばその女性が夫から家庭内暴力を受けていてやむを得ず日本に逃げ帰ってきたような場合等につきまして、その場合にまでこの条約に基づいて一律に子を元の国に返還しなければならないとするのは適切ではないのではないかという、そういう慎重論でございます。
　条約十三条一項ｂの規定、すなわち実施法案でいいますと二十八条一項四号になりますけれども、この規定の解釈上は、このような母親に対する家庭内暴力の場合に返還拒否ができるかどうかは、その具体的なケースにおいて、子供を常居所地に返還することが子の心身に害悪を及ぼすことその他子を耐え難い状況に置くこととなる重大な危険があると、先ほどの重大な危険ですけれども、これがあるかないかによって決せられるわけですけれども、子自身ではなく母親への暴力でありますとこの抗弁は無関係であるという解釈もあり得なくはないわけでございます。
　そこで、実施法案の第二十八条二項二号は、母親への暴力のおそれが少なくとも考慮要素には入るのだということを示すことによって、この点に一定の配慮を示したものと言うことができます。ちなみに、この規定の背景には、児童心理学等の最近の知見に基づきまして、母親への暴力を目撃したりすることが子供にとって心理的なダメージを与える子の虐待であるという理解があることも指摘しておきたいと思います。
　このほか、二十八条の二項の一号の方ですけれども、これは子自身への暴力のおそれがあること、また同三号は、元の国に返還した場合に、申立人又は相手方が自ら子を監護することが困難であることというのをそれぞれ考慮要素にするということを示しております。
　これらの二十八条二項の規定によりまして、条約の抽象的な基準に一定の具体的、代表的な例を与えるということで、解釈、適用をより予測可能性のある安定したものにするという役割が果たされるということが期待されます。
　条約自体には存在しないこのような規定を法案に入れたことが条約の趣旨に反するのではないかという懸念を持つ方がいらっしゃるかもしれません。しかし、二項の各号はあくまでも考慮要素を例示したものにすぎませんから、この法案が条約違反でないことは明らかかと思います。もっとも、実際の事件でこの規定をどのように解釈、運用していくかは実施法施行後の重要な課題の一つだと思います。裁判官が家庭裁判所調査官、弁護士等の関係者とも協力して、条約の精神、趣旨を生かしつつ、バランスの取れた解釈、運用を積み重ねていくことが期待されます。
　なお、スイスが二〇〇七年に制定した条約実施に関する法律にも条約十三条一項ｂに関する解釈規定が入れられています。この規定は、その内容自体は日本の実施法案とはかなり異なるものでありますけれども、条約十三条一項ｂの重大な危険の抗弁について加盟国がその国内法によってより具体的な基準を設定しようとするという点で、広い意味では日本の実施法案二十八条二項と軌を一にするものであります。スイス法の規定の説明は時間の関係で省略いたしますけれども、実施法二十八条二項と共通する発想による立法が外国にも既に存在するということを一言付け加えておきたいと思います。
　次に、第二の点、すなわちハーグ条約への加盟、それから実施法案の施行が類似の国内事案の取扱いに与える影響についてでございます。
　ハーグ条約及びこの実施法案は、国際事案、つまり子の連れ去り、留置が国境を越えて発生した場合についてのみ適用されるものですから、条約が発効し実施法が施行された後も、国内事案についてはこれまでと同様の法的処理がなされることになります。そうしますと、国際事案と国内事案とで取扱いがかなり異なることになる可能性があります。すなわち、例えば親の一方が他方の同意を得ずに子を連れ去った場合に、国際事案ではハーグ条約に基づいて原則としてその連れ去りは不法なものとされ、迅速に子の返還が命じられるのに対しまして、国内事案では必ずしもそのようなことにはなりません。
　このような違いについて、それがアンバランスで不適切である、問題であるというふうに考えるかどうかは見方によって異なります。
　一方で、ハーグ条約はどの国の裁判所が監護の本案について判断すべきかを決めるものにすぎないと考えますと、日本の中だけで起きた連れ去りについては元の場所に子供を戻さなくても結局日本の裁判所が判断をするわけですので、国際事案と国内事案とで取扱いが違うのは当然のことであって特に問題とするには当たらないという考え方が一方ではあります。しかし他方、子の連れ去りが起きること自体が子の福祉に対する害悪である、それを抑止、予防すべきだという条約の発想を重視いたしますと、国内事案におきましても子の連れ去りはやはり抑止、予防すべきであって、そのためには相手方の同意を得ない連れ去りは国内事案でも原則として違法と評価し、子を元の場所に連れ戻すことにすべきだということになるかと思います。
　どちらの見方にもそれぞれ一理ありますけれども、私自身は、中期的、長期的には国内事案についても徐々に国際事案に近い考え方の方向に動いていくのではないか、それが子の福祉のためにはいいのではないかというふうに考えております。
　この点についてちょっと補足しておきたいと思います。
　子の奪い合いにつきましての現在の国内事案の処理は、現実に子を育てている親の方が裁判でも監護権を得やすい傾向にありまして、そのことが言わば自力救済としての子の連れ去りを助長していて、結局、子の福祉が全体として害されると、こういう状況になっております。
　したがいまして、国内事案においても自力救済をできるだけ禁じて、ハーグ条約の適用される国際事案と同様に、連れ去りをしても原則として元に戻されるという何らかの仕組みを導入するのが望ましいのではないかと考えております。また、実際にも、国際事案においてハーグ条約による返還の事例が蓄積してくれば、相手方の同意を得ずに連れ去るということは違法であって許されないのだという意識が日本の社会にも徐々に浸透していって、国内事案についても同様の感覚を持つ市民が増えてくる可能性が高いのではないかと考えております。
　もっとも、国内事案についても自力救済を禁じる、そのためには、その前提として、例えば母親が家庭内暴力を逃れるために子を連れて別居したいと考えるようなときに、それを迅速、容易に実現できる実効的な法的手続が用意されていること、言い換えれば、自力救済に訴える必要がない程度に法的環境が整えられているということが必要であることは言うまでもありません。
　ところが、日本では、現在はそのような法的環境が整備されている状態ではありません。ドメスティック・バイオレンスに遭っている日本人女性が自分と子供を守るために逃げ出してしまうのは現在の日本の常識ではやむを得ないことですけれども、ハーグ条約に加盟している欧米諸外国の多くでは、自力救済を禁じる前提として、行政機関や裁判所に助けを求めれば直ちに救済してくれるという体制を整えています。具体的には、妻が逃げ出さなくても夫の方に別居命令や扶養命令を出し、それに従わなければ刑罰を掛けるという、そういうような仕組みが用意され、また実効的に機能しているというふうに聞いております。日本の現状はそこからまだ程遠いというところであります。
　日本の家族法は、この問題に限らず、一般に、欧米諸外国の家族法と比較すると法としての力が弱く、特に家庭内の弱者保護の役割を十分に果たせていないのではないかと指摘されることがありますけれども、立法、司法、行政の担い手がそれぞれの立場で長期的な視野の下、日本の家族法のこのような弱点を検討し改善していくことが必要なのではないかと考えております。
　日本がハーグ条約に加盟して実施法が適用されるようになりますと、具体的な事件の処理を通じまして日本の家族に関する法と裁判についての情報が世界中の条約加盟国に直接、間接に伝えられてモニターされるという状態になります。また、逆に、条約加盟諸国の家族に関する法と裁判についての情報が日本にも続々と入ってくることになると思います。
　このようにして、日本の家族に関する法と裁判はハーグ条約を介して諸外国の家族に関する法と裁判のネットワークに組み入れられ、言わば国際化の波に洗われることになります。ハーグ条約加盟と実施法の制定、施行を一つのきっかけとして、世界各国の家族法との交流が進み、そこから得られた刺激と糧を基に日本の家族法がより良い方向に発展することを法律家の一人として、また一国民、一市民として願っております。
　以上でございます。御清聴ありがとうございました。