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○藤原委員　おはようございます。ただいま御紹介いただきました自由民主党衆議院議員の藤原崇であります。
　本日は、三名の参考人の先生方にお越しをいただいて、それぞれの御見解をお聞きいたしました。大変恐縮ではありますが、私の方から何点か、二十分という時間で質問をさせていただきたいと思っております。
　まずは、三名の先生方のお話を私の方で聞かせていただきました。それぞれの立場から、それぞれの御経験に基づいたいろいろな見解だったと思うんですが、おおむねの民法改正の流れとしては是であるというふうに私は理解をいたしました。もちろん保証の問題であるとかいろいろなところはあるということですが、まずは評価をしていただいているというふうに理解をしております。
　そういう中で、私の方からきょう何点か御質問をするのは、今お話を聞いたもので急に御質問をしてしまうところもあるんですが、まず一点目が保証の問題であります。
　まず、中田先生にお聞きをしたいと思っております。
　先ほど、新里先生からの御意見の中で、第三者保証を全面禁止するべきではないか、そういうような議論、あるいは出口における債務の縮減、そういうことも必要ではないかということもありました。法制審において議論をしていく中で、いろいろな見解、いろいろな利害対立の中で調整をしたというお話がありましたが、まず、この点について、実際、民法の改正にかかわった一人として、御見解を御教示いただければと思っております。中田先生、よろしくお願いします。
○中田参考人　御質問ありがとうございます。
　保証の被害ということは共通認識でありまして、それをどうしたら少なくすることができるのか。抜本的な解決としては、確かに個人の第三者保証をなくすというのが根本的な解決かもしれません。しかし、他方で、保証についての需要というのがありまして、とりわけ中小企業の方からは、資金調達のために保証が必要であるという御意見がありました。
　さらに、広く考えてみますと、保証という制度は、きのうきょうできたものではありませんで、大昔から、あるいは外国でも広くあるものでありまして、それだけ社会的な需要があるだろう。仮に保証という制度をなくしてしまったとすると、今度は別の形で同じようなことを狙うことが出てくるかもしれない。
　そうであれば、むしろ、保証についてできるだけ合理的な制度を設けた上で、さらに、それに加えて、各種の保証の類型に応じてきめ細かい保証人保護を図ることが望ましいだろうというのが大体の考えであり、その方向で、具体的には、貸し付けに係る債務についての個人保証についての規律、さらに情報提供義務、あるいは根保証の保証人の拡充ということが図られたわけでございます。
　さらに、出口において債務を縮減するということも、実際そういう御意見もあり、検討されました。ただ、そうすると、結局は保証制度についての利用が非常にしにくくなり、結果的に保証についての需要に十分応えられなくなる、つまり保証が頼りないものであるということになると、今度はそれだけ中小企業などに対する貸し付けが十分になされなくなる、そういう懸念もあり、最終的にはこの法案のような形になった次第でございます。
○藤原委員　ありがとうございます。非常にわかりやすい説明だったと思います。
　特に、私、お話を聞いていてふと思ったのは、仮に第三者保証を禁止した場合には、また別のやり方というのを、これは業者さんの方もあるいは金融機関の方も考えるんだろうと思っております。
　商工ローンの問題で、いわゆる公証人に対する委任状で、執行認諾つき文言についての作成の委任状をとったというのも、一つ一つの制度はそういうのは昔からあったんですが、それをうまく組み合わせた、うまくという言い方はあれなんですが、逆を言うと、そういうスキームを開発したということで、それで大変なことになったということです。
　私もふと思うのは、やはり、仮に第三者保証を禁止したのであれば、住宅の場合ローンがついているのも多いんですが、ではかわりに物上保証で、誰かの不動産、これは出してくれ、そういうような話になってくるということも、一つの考え方としてあるのかな。そうすれば、結局、仮に第三者保証をできなくても、お世話になっている方だから、私の家は住宅ローンが終わったから、そんなに担保価値はないけれども、では抵当権をつけていいですよとか、そういう新たな方策というか対応の仕方をやはり金融機関さんも考えていくということもあるんだろうと思っています。
　そういう意味では、第三者保証について、公正証書で、履行意思宣明証書でしたか、そういう形をするというのは、一つのやり方として私は合理的なんだろうと思っております。
　保証すること、これはいろいろな動機があると思います。お世話になったから、知人だから、あるいは金銭的にお世話になっているから、いろいろな動機があると思うんですが、私は、動機自体はそれはいいんだと思っています。大事なのは、どれくらいのリスクがあるかということをしっかり認識した上で、この人のためであればこれくらいのリスクはとってもいい、あるいは、お世話になっているけれどもそこまではちょっとと。
　一番大事な問題というのは、保証人になる方がどれくらいのリスクを負うか。それは、保証契約書を見れば書いてはいるんですけれども、なかなかそれを現実的に捉えられないというところが問題なんだろうと思っております。
　そういう意味で、公正証書で履行意思を確認するということ、このことは一つの調和点として一歩前進だろうと思っております。
　ただ、その中で一つ議論になっているのが、改正案の四百六十五条の九第三号ということになっております。いわゆる主たる債務者の配偶者、これについて、四百六十五条の九ということになります。「主たる債務者と共同して事業を行う者又は主たる債務者が行う事業に現に従事している主たる債務者の配偶者」、これについては公正証書から除くということになっております。
　これがどうなのかということもあるんですが、私の個人的な見解としては、公正証書が要らないというケースというのは本当に限定的なのではないかなというふうに思っております。
　その点について、それぞれの先生方、これは実務家として、中田先生はちょっと実務から離れている時間も長いのかもしれないんですが、お聞きをしたいと思っております。これは三名の先生にお聞きをいたします。
　まず第一点、この三号で注目すべき点としては、括弧書きで「法人であるものを除く。」というふうに書いております。そうすると、いわゆる中小企業のオーナー社長さんが保証するのは公正証書は要らないけれども、中小企業のオーナーの配偶者が保証する場合には公正証書が必要になるというふうに、これは私もちょっと確認をしたんですが、そういうふうになるというふうに確認をしております。すると、実際は、個人事業主、弁護士なんかが典型ですが、個人事業主が融資を受ける場合にのみこれは適用になるんだろう。
　さらに、もう一つのくくりとしては、「事業に現に従事している主たる債務者の配偶者」とあります。ちょっとお聞きをしたいのは、この「事業に現に従事している」という要件について、どのように考えるかということであります。
　仮に夫が自営業で働いていて奥様がお手伝いをしているというケース、逆もあると思うんですが、それを想定した場合に、お手伝いといってもいろいろなレベルがあると思うんですね。週に一、二度来て事務所の掃除をして、たまにお茶を出すだけというレベルから、機械的に毎日出ているけれども電話番と郵便物を開封するぐらい、あるいは、もう少し関与が高くなると経理とかそういうことにも携わっている、あるいは、もしかしたら実質的な経営者が奥様というケースもあるかもしれません。こうなった場合に、この「事業に現に従事している」というのはどういうような場合を指すのか。これは広くとるのか狭くとるのかということですね。
　今私が言ったのは例示なんですけれども、ある程度抽象的に、この文言というのはこういうふうに解釈するべきではないですかと。そういうところ、これは恐らく、これから法律が施行されれば絶対問題になってくるところだと思いますので、この点について、参考人の方々それぞれから御見解をお聞きしたいと思っております。
　中田参考人、新里参考人、岩田参考人の順で、少しこの文言の解釈についての御見解をお聞かせいただければと思っております。
○中田参考人　この主債務者の配偶者については法制審議会でも議論がございました。
　一つは、表現として、配偶者という言葉が非常に強く浮かび上がってきて、配偶者だから簡単に保証人にしていいというような印象を与える等、何か夫の借金は妻の借金みたいに見えて、それは変じゃないかという違和感が一見あったのかもしれません。
　ただ、他方で、実態として、特に個人事業で家族経営の場合には配偶者が重要な役割を果たしていることがある、財産も、夫と妻と、あるいはその事業等がはっきり分けられていないということもある。そういった実質的に共同経営であるような場合においては、やはりこういう制度はあってもいいのではないかということで、最終的にこうなった次第であります。
　ただ、表現の面で配偶者というのが目につくものですから、違和感があるということだと思いますが、これは決して思想的に夫の借金は妻の借金と言っているわけではなくて、今御指摘のように、単に配偶者であるというのではなくて、「主たる債務者が行う事業に現に従事している」という要件がかかっております。
　そうしますと、この要件の解釈については、今申し上げたような趣旨、決して思想的に配偶者だから当然そうなるというのではなくて、むしろ、実質的には夫婦の共同事業であり、また、財産関係についても、一体として協力して事業をしているというような趣旨を踏まえて解釈すべきではないか。つまり、この点については、実質的には、今御指摘のように、かなり絞りがかかっているというように理解しております。
○新里参考人　私自身も絞りをかけるべきであるというふうに思っております。
　ただ、そうなってしまいますと、「主たる債務者と共同して事業を行う者」という規定があるわけですから、それで賄えるのではないのかなと。殊さら、従事するという格好で、どんな従事でもいいように読めてしまって、配偶者というのが出てくるとすれば、もう前の条項で賄い切れて、特段これを残す意味はないのではないかなというふうに理解しております。
　以上でございます。
○岩田参考人　私も、これはかなり制限を設けなければいけないものだとは思っています。
　もともとの議論の中で、この案が出るもっと前の段階では、実質的に経営する者という者を経営者という形にして、その人に関しては、第三者保証ということについては余り問題視しないような形にしていたところを、実質的な支配とかという概念というのはすごくアバウトなものなので、ですから、ほかの例では取締役とか理事とか、そういう文言で来ていたところで、では、実際にその限界がどこまで行くかというところで最終的に出てきたのが配偶者というところで、ただ、配偶者もただの配偶者ではさすがにまずいというところで限定がかかっているものだと考えています。
　ですから、「現に従事している」というのは、やはり経営状況をある程度理解しているくらいのレベルが求められるものだということは、従前の議論からすると推測ができるところだとは思っています。ただ、この文言だけですと、どういうふうにとられるかというのはまた実務の中の進展を待たなければいけないところがあるので、そこは注意が必要だと思っています。
○藤原委員　ありがとうございました。
　それぞれの先生方からのお話がありましたが、おおむねこれについては、無制限の配偶者ではなく、ある程度実質的に本当に関与しているということが要件になるのではないか、まあ、最終的には最高裁が決めることですので、そういう御見解でありました。
　私も、新里先生おっしゃるように、「共同して事業を行う者」と同時に並列でありますので、「共同して事業を行う者」よりは少し、この文言でやる場合には、緩いけれどもかなり高いというような形にしないと、二つ並べた意味はないんだろうというふうに思っております。
　そして、次に聞きたいのは、実際に、では、そういうことというのは、保証人として配偶者にサインをいただくときに本当に判断ができるんだろうかということになるわけです。
　保証のサインをするときに、では、この方は三号の後段の主たる債務者の「従事している」に当たるんだというふうに融資の場で判断するのはかなり難しいと思うんですね。会社の役員かどうかとかそういう話じゃなく個人事業主ですから、完全に融資する相手方の内部の話なので、ではどういうような証拠資料をそろえればこの要件をクリアしたと確信を持ってサインができるんだというのは、これはすごく難しい問題だと思うんですよ。
　そうすると、次に出るお話は、岩田参考人にお聞きしたいんですけれども、仮に銀行とかが融資をするときに、こういう場合、配偶者からサインを、配偶者がこの三号に当たるかどうか相談がありました、ある程度事情は聞いた、だけれどもどうかとなったら、私、弁護士さんであれば、まあ、それであれば念のため公正証書で確認をした方がいいんじゃないですかと。私、普通の弁護士であればそういうアドバイスをするような気がするんですけれども、そこについての御見解はいかがですか。
○岩田参考人　まさしくそれは一つの意見だと思っています。
　やはり、公正証書で保証人になるということ、保証の意思を確認した上で保証契約するということがある意味原則的な規定になるとすると、それはやはり重視をしなければいけない。そうすると、公正証書は要らないという場合については、ある程度慎重にならなければいけない。立証責任がどうなるかということはまたこれから発展する話だと思いますが、銀行の方が立証しなければいけないという義務が出てくるとなると、慎重を期すためにはやはり、公正証書で公証人の目を通してということが必要になるのではないかとは思っております。
○藤原委員　ありがとうございます。
　実務家としてお聞きをさせていただきました。なかなか、現場でこの三号を一気に使っていこうというのは結構勇気が要ると思うんですね。
　例えば、弁護士さん、あるいは融資の担当者の方で、いや、これは三号に当たりますと言っても、五年後、十年後、相手方がどう言ってくるかもわからないとなると、なかなか勇気が要る、それであればしっかりとっていこうという方向に行くと思うんですね。
　これは、どちらに転ぶ話とは別で、事実としてそういうことがあるということは押さえた上で議論をこれから進めていく必要があると思っております。
　では、この三号はどういう場合に使えるか、それを審議の中で明らかにしていくことも必要かもしれませんし、あるいはそれ以外のやり方もあるかもしれないけれども、まずはこの条文を出発点にして、実際にこれが実務に出たらどういう使われ方をするのか、そこをやはり頭に入れなければいけないんじゃないかなと。
　私、条文を見たとき、意外とこれは使われる場合が少ないんじゃないかと思って、かなり限定されている条文かなと思ったので、お聞きをしました。
　それから最後に、一点、全く違うお話なんですが、中田先生にお聞きをしたいと思っております。
　新里先生から、執行認諾文言つきの公正証書のお話がありました。大きな問題だったと思っております。しかし、これは別に、私、企業の回し者というわけではないんですが、そもそも債権回収とかのときに裁判をしなくてもいいように、これは公正証書としてあるわけなんですよね。そうすると、あるべき認諾文言つきの趣旨というか、これはどうあるべきかということ、これは研究者としてお聞きをしたい。
　こういうものはもしかしたら全廃した方がいいという御見解があるのかもしれませんが、これは素直に、ちょっと、あるべき今後の課題として、研究者の立場で、執行認諾文言つき証書についてはどうあるべきか、商工ローン等の問題を踏まえて、もし御見解があればということで、いただければと思います。
○中田参考人　強制執行認諾文言という制度自体はそれなりの利用がされ得るものであって、制度自体がいけないというものではないと思います。むしろその使われ方が懸念されるわけでございまして、とりわけ、先ほど新里先生からのお話もありましたように、保証人になる意思の確認の際に、ついでにといいますか、強制執行認諾文言までとられてしまうということの懸念というのをお示しになられました。
　ただ、公証人のなすべきことを考えますと、公証人は、保証契約をすることの意味をきちんと説明して、その意思を確認する、これは当然でございますけれども、強制執行認諾文言はそれとは別の話であって、それもやはりきちんと分けて説明をし、強制執行認諾文言というのは決して保証契約の要件ではなくて別の問題なんだけれども、しかし、裁判がなくても強制執行される可能性があるんですよということをきちんと説明した上で、さらにその真意を確認する、二つの真意をそれぞれ確認するという作業が必要であろうと思います。そうすることによって、この懸念は相当程度緩和されるのではないかと考えております。
○藤原委員　大変貴重な御意見、ありがとうございました。審議に生かしていきたいと思います。
　本日はありがとうございました。終わります。
○吉田（宣）委員　おはようございます。公明党の吉田宣弘でございます。
　本日は、中田先生、新里先生、岩田先生、本委員会にお越しいただきまして貴重な御意見を賜りましたこと、非常に、心から感謝を申し上げます。本当にありがとうございます。
　私も、この民法改正について、これまで審議に臨ませていただきましたけれども、今回の改正は、民法制定から百二十年というふうな長い期間を経ての改正ということでありまして、この間、さまざまな事件が裁判になって判例となって、また、先輩方がたくさん積み重ねてこられた経験を踏まえた実務、こういうものが集積をされて、これが一つ、民法の明文化、国民にわかりやすい民法という形で、今回改正が行われ、提起をされるということかと承知をしておりますけれども、私自身は、ちょっとこの百二十年という期間はいささか長いのではないかというふうな印象を持っております。先ほど中田先生から諸外国の例も少しありましたが、ドイツでは意外と頻繁に改正があっているというふうな印象を私は持ちました。
　そこで、中田先生にお聞きしたいんですけれども、外国の例で、もし御存じであればということですけれども、例えばフランスもありますし、ドイツもありますし、また英米法になるとちょっと変わってくるのかもしれませんけれども、この民事法、特に民法は大体どのくらいの期間で改正をしているものなのか、もしお教えいただければ、教えを請いたいというふうに思っております。
○中田参考人　ありがとうございました。
　小さな改正というのは、外国でも日本でもそれなりにあると思います。
　ただ、大きな改正ということになりますと、ドイツは、民法ができたのが一八九六年でございますけれども、その後、債権法の改正が二〇〇一年になされまして、二〇〇二年から施行されております。
　フランスは、一八〇四年に民法ができたのですけれども、債権法の部分について言えば、二〇〇四年まで改正がなくて、それ以前に家族法については大改正があったんですけれども、二〇〇四年に、民法典ができて二百周年ということで、当時のシラク大統領が、債権法や契約法の大改正をする必要があるだろう、現代化する必要があるだろうということで、そこから幾つかの草案が出された結果、最終的に、ことし、二〇一六年の二月に改正が成り、十月一日から施行されております。
　ですから、大改正ということでいうと、結構、やはりそれぞれの国、なかなか動かしがたいところがありますのでかなり間があくんですが、ただ、今、フランスとドイツの例を挙げましたけれども、それだけではなくて、オランダや、そのほかラテンアメリカの国、あるいは南アメリカの例えばアルゼンチンなどでも改正があったりいたします。ちょうど二十世紀終わりくらいから、そういった世界的な潮流があるという状況でございます。
○吉田（宣）委員　ありがとうございました。
　済みません、少し中田先生のお話を聞き違えていたようでございまして、意外と、ほかの大陸法系のフランス、ドイツも、割と長い期間かかって集積されたものが、大改正という形で今世紀になって改正をされたということのようでございますし、やはり、グローバル化されて高度通信情報の社会になったのでしょうか、各国もそういったことで、今世紀になって改正をされているというふうなことをお教えいただきました。
　では、少しずつ各論に入っていきたいと思います。
　先ほど藤原先生からもお話がありましたけれども、執行認諾文言つきの公正証書と言われるものが本委員会でもこれまで議論をされてまいりました。この公正証書、紙一枚と言うとちょっと申しわけないですけれども、この文言がついた公正証書があればそのまま強制執行をかけられるという意味では、確定判決と全く同じ効力、強力な効力を有する公正証書であるというふうな理解を私はしております。
　私は、確定判決と同じぐらいの効力というものを、公正証書に認諾する文言が入っているだけという理由で強制執行ができるということについて、いささかちょっと違和感を持っているところでございます。
　済みません、また続けざまに中田先生にお聞きをしたいのですけれども、この執行認諾文言つきの公正証書の制度がそもそもある理由というものはどういうことなのか、なぜ確定判決と同じ効力を、いわゆる、繰り返して申しわけないんですけれども、表現は悪いですが、紙一枚のことはないでしょうけれども、紙一枚に付与をしているのか。その理由、制度趣旨等について教えていただければと思います。
○中田参考人　私は民事執行法の専門家ではありませんので、正確なことを申し上げられるかどうかわかりませんですけれども、当事者の間で紛争があって、その紛争を解決するというときに、幾つかのやり方があると思います。裁判所に行って簡単な形での和解にするという方法もあると思います。それはそれで強制執行ができるという状態になります。そうではなくて、金銭債権に限ってですけれども、裁判所に行かなくても、そこに行ったのと同じような形での証書を作成するということで、同じ効果をもたらすことができるというような例えばニーズがあると思います。
　その際に、確かに、おっしゃるとおり紙切れ一枚かもしれませんですが、公証人が関与するわけでございまして、公証人というのは、御承知のとおり、日本においては、裁判官や検察官を長年経験されたベテランの方々がなさる。そうすると、裁判所でやるような意味での公正さも、それに準ずるような公正さも担保されるのではないかということで、社会の需要にも鑑みてこういう制度を設けられているのではないかと思いますけれども、さっき申しましたとおり、専門家ではありませんので、ごく概略的なことでお許しください。
○吉田（宣）委員　ありがとうございます。
　私も、ニーズというものについてはあるのかなというふうに思っております。
　例えば養育費の件を取り決めるときに、これは裁判をしてというふうなこともあるのかもしれませんけれども、そうでなく、やはり、継続した生活というものを前提にすれば、早くしてしまうという意味では大切なことだろうとも思いますし、もし別れた御主人が養育費を払ってくれないというようなときには、やはり公正証書できちっと執行をかけていくということは私も大切なことだと思いますが、一方で、この大改正の中で問題になっているいわゆる保証について、この執行認諾文言つきの公正証書の運用というものについては私はやはり少し心配をしております。
　今般の改正で、公正証書を作成するに当たって、保証意思というものを公証人が、先ほど中田先生がおっしゃったように、元裁判官であったり検察官の方であったり、しっかりとした法律の素養を持たれた方がちゃんとお聞きをするということなのかもしれませんけれども、強制執行をそのままできる公正証書に直接結びつくというふうなことは私は心配もしておりますし、そうでない公正証書ももちろんあるわけです、執行の認諾文言がついていない公正証書もあるわけであって、それについては、私は今般の改正というのは非常に有意義であろうと思うんですけれども、この認諾文言つきの公正証書にダイレクトに行くには少し心配をしております。
　したがって、この二つの公正証書というのは運用においては差別化されなきゃいけないのではないか、この認諾文言つきの公正証書の作成に当たっては手続等々を厳格にしなければいけないのではないかというふうな思いを私は持っております。
　先ほど新里先生から、その点、いわゆる教示義務、ドイツのあり方、そういったものの御説明がありました。これもやはり、日本の中に公証人法の改正という形で取り入れてくることは私は大切なことだろうと思います。今後しっかりその点も深めていかなければならないと思いますが、現状まだそういうふうなところまで至っていないという意味において、今度は新里先生と岩田先生とお二人にお聞きしたいんです。
　保証契約において執行認諾文言つきの公正証書として作成をする場合には、より一層厳格な運用というものが求められなければいけないと私は思っておりますけれども、この点、もし、いや、そんなことはないんだとおっしゃるのであれば、それはそれでおっしゃっていただければいいと思います、もしそうだというふうにお思いであるのであれば、具体的な実務運用の中でどういうふうな方法があるのか、そういったことについて、まず新里先生からお教えください。
○新里参考人　新里でございます。
　先ほど中田先生が、いわゆる保証意思の確認と違う公正証書、執行認諾のをつくるんだということをきちっと説明すれば誤解が解けるという話もありました。
　ただ、先ほど言った教示義務ということを、例えば日本でいうと説明義務だったり介助義務とかと言うかもしれませんけれども、そこの規定が公証人法にもないのですね。今回、きちっと説明する義務的なものがこの民法の中にも出ております。ただ、口授を受けて確認をして署名をするというだけになっていて、そこに機械的な作業しかないという格好になっていて、当事者、保証人の誤解を解くようなことの仕組みづくりがないのですね。ですから、この民法の改正のどこにもありませんし、公証人法の中にもない、そこをどうつくっていくかというのが一つではないのかな。
　そこを議論しておかないと、もともと裁判官や検察官がやっていたことだから大丈夫だよということではなくて、やはり仕組みとして、公証人制度として当事者の誤解を防ぐような仕組みがあるのかどうかということを議論して、ではそれを使いますかということにならざるを得ないのではないか。
　それで、先ほど来言ったように、どうも、やはり形式的審査権しかないんだということを公証人さんがよく言われる、私たちにいろいろなことを言われたって困るよねということを前提にして制度を考えてはいけないのではないかな。そこをきちっと変えていく作業をしながら、もしこういう運用でやるとすれば、そうなるのではないかなというふうに思っております。
○岩田参考人　御質問ありがとうございます。
　その問題意識というのは、先ほど私もお話しさせていただいたことにつながるんですが、やはり公正証書、執行認諾文言つきというところで悪用されてきたということがどうしてもあります。ですから、公正証書がもちろん万能ではないということがありますので、公正証書に認諾文言を入れること、そういう制度自体を保証の場合なくすというところまでいくとなるとなかなか難しいかもしれませんが、運用の面で改善する余地はいろいろあると思います。
　公証人もやはりどうしてもばらつきが出てくる可能性もありますので、公証人の中で、保証人になろうとする人に対してどのようなことを確認するかということをちゃんと類型化するとか、あとは、それをどういうふうに説明するか、説明義務というのか、名称はいろいろあるでしょうけれども、説明するときの技術の問題とかもあると思いますので、これは本当に、明文にするものではないかもしれませんが、十分検討していただいて、どういう具体的によい制度になるかというところはぜひ検討していただきたいと思います。
○吉田（宣）委員　ありがとうございます。
　我々も当然勉強をしていかなければいけませんし、今後の検討だろうと思います。
　私なんかは、執行認諾文言つきの公正証書の場合には必ず、例えば依頼者が弁護士さんにきちっと介在をしていただいているような、保証人となる方の保護がしっかり担保されているようなことも一案なのかなと思うんですけれども、とはいえ、それを制度化するとまた法改正というふうなことにもなりますので、そういった意味では、私も勉強を深めていかなければいけないというふうに思います。
　次に、もう最後のお話になると思いますけれども、やはり保証人の保護を完全に貫徹するためには、第三者保証というものを全面的に禁止するというふうなことが一番早かろうということは私もそのとおりだと思うし、そういった観点からの委員会審議もこれまで行われてまいりました。しかし、今般の改正ではそのようになっていない。それにはさまざまな要因があって、その一つに、やはり中小企業の皆様の強い要望があるというふうなことだと理解をしております。
　では、そもそも、中小企業の皆様がなぜ保証人を立てないとお金を融資していただけないような仕組みになっているのか。その点、金融庁がここにいればちょっとお聞きをしたいところなんですけれども、きょうは参考人ということでございますので、岩田先生と新里先生に、将来、第三者保証を全面禁止するというふうなことになって、クリアしなければいけない中小企業の皆様の側の事情というふうなものについて何か見聞がございましたら、新里先生、岩田先生の順番でそれぞれお教えいただければと思います。
○新里参考人　やはり、どんどん金融実務が変わってきて、金融庁が主体的に第三者保証人をとらない金融実務というのをどんどん進めてきて、本当に少なくなっているのではないでしょうか。
　それから、以前は保証協会が、保証協会というのはまさしく中小企業が借りるときに保証人がいないときのための制度なのに、その保証協会が保証をとっていたということを平成十八年からやめているわけですね。
　ですから、ほとんど第三者保証というのは少なくなってきているのではないのかなという中で、では今、だからこそ民法の中でも言えるのではないかというところを私どもは思っているところでございます。それぐらい金融実務というのが変わってきた。
　それは、金融庁が主体的に進めてきていただいたという中でそういう実務が進んでいるのではないか。それはきっと、政府としても、保証人になって、それが再チャレンジを妨害するんだという認識が非常にあるということを踏まえて進んできたんだろうなというふうに思っています。
　ただ、今もし阻害要因があるとすれば、やはりそういう中小事業者が借りられないという思いは抱いていらっしゃる。それをどういう補完をするかというと、例えば、何らかの保険制度なり共済制度的なことを一部中小企業団体の方でもつくることを検討されているというのも聞いたことがありますし、違う補完作用を考えるということ、みんなで負担し合うというような仕組みでないと、個人の、その人が負担をするんじゃないような仕組みを考えないといけないのかなというふうには思っております。
　以上でございます。
○岩田参考人　なかなか難しい問題だとは思います。
　金融実務については詳しくないのでなかなかお話はできませんけれども、これは聞いたお話で、やはり、現状、経営者として保証人にならなきゃいけないというモラルハザードの問題がありますが、そういう事情はなかなかなくなりはしないものの、ただ、実情としては、経営者が保証するという場面でも保証人にならなくてもよい例というのが出てきているというお話も聞いたことがあります。それはもちろん、長年金融機関とのつき合いがあって信用があるからということもあるでしょうし、物上保証があるからそれでいいということもあると思いますが、いろいろな事情で保証人にならなくてもよい、保証人がとられない事情というのは拡大してきているのではないかという実感はあります。
　本当にこれはもう、後、どういうふうになるかというのは、貸し金でいえば、貸し金の部分でどれだけの金額を貸すかで、また、保証などの担保をどれだけとるかということも影響してくるとも思われます。ですから、多額の金銭を貸すということが本当にいいのかどうかというところも含めて、金融関係のところでもう少し大きな議論が必要な話なのかもしれないと思っております。
○吉田（宣）委員　三名の先生、本当にきょうはありがとうございました。
　質問を終わらせていただきます。
○井出委員　民進党、信州長野の井出庸生と申します。
　本日は、三名の先生方、大変急なお願い、お忙しいところ、お時間をいただきまして、心から感謝を申し上げます。
　早速質問に入らせていただきます。
　まず、中田参考人にお伺いをしたいんですが、先ほどの議論でも改正の頻度というものが議論になったかと思うんですが、大改正という意味においては、国際的な潮流に今回沿うものだというお話なのかと思います。ただ、議論のまとまらなかったところもあるかと思いますし、判例法理を盛り込んだものと、見送って今後に委ねたものとあるかと思うんです。
　例えば、よく法律の審議ですと、国会では、三年後にもう一度見直しをして、必要があれば検討するというような条文をくっつけたりするようなこともあるんですが、それは三年か五年か十年がいいのかわかりませんが、今後の改正の必要性というものについて御意見をいただければと思います。
○中田参考人　ありがとうございました。
　今回の改正でたくさん規定を設け過ぎて、その結果、近々もう一遍見直しの必要があるというものよりも、むしろ、意見がまとまらなかったから、本当は明文化を求める指摘も相当あったけれどもそれが取り込まれなかったというものが多いのではないかと思います。そうすると、むしろ、今後の見直しという観点からいうと、今回の法案について、何年かたって見直しをするというよりも、今後さらにつけ加えるものがないだろうかという、そっちの方の話になるんじゃないかと思います。
　と申しますのは、先ほどの意見でも申しましたけれども、今回取り込まなかったのはなぜかというと、明文化することによって規律ははっきりしてわかりやすくなるというメリットはあるわけですが、その文言について、ひとり歩きすることに対する懸念というものも相当示されました。そうすると、非常に厳格な文言にしていけばいくほど、今後、判例などによる法形成がかえって拘束されてしまうだろうというような配慮で、今回は立法化はしないで、将来の判例による法形成に委ねた方がよいだろう、こういう判断をとられたのだと私は理解しております。
　そうしますと、将来、さらに判例が進展いたしまして、かなりもう法理が明確になってきたということになってきますと、それをまた民法に取り込むということはあってよろしいのではないかと思います。
○井出委員　ありがとうございます。
　もう一点、きょう、少し保証の関係で三名の先生方にお話を聞きたいんです。
　まず中田先生に伺いたいのですが、法制審の議論に参加をされていたときの御記憶でお願いをしたいのですが、今回、配偶者は保証の公正証書は要らないよというような議論をするときに、夫なり奥さんが仕事をしていて、そこに従事をしている、その配偶者というのは恐らくほかには仕事をしていないんだろう、その御夫婦の夫なり奥様が一生懸命お仕事をしているのを毎日お支えになっているような方が想定されているのかなと思うんです。
　さはさりながら、別に仕事をされる配偶者も昨今大変多くなってきておりますし、別にお仕事をされている配偶者の方がむしろ財産という意味では保証人にふさわしいのではないか、そういう見方もできるとは思うんです。そうした、配偶者という考え方も時代によって変わってきていると思うんですね。そのあたりの御議論というのが法制審であったかなかったか、教えていただければと思います。
○中田参考人　今の御指摘の点については、配偶者という概念をここで持ち込むことについて、先ほども申し上げましたけれども、あたかも夫の借金は妻の借金というように見えてしまうということについての懸念というのがあったと思いますが、そういう違和感というのがあるのかもしれません。あるいはまた、もう一つは、常に夫婦が一体であって同じ仕事をしているという家族観を前提としているというような疑いを持たれるという懸念がひょっとしたらあったのかもしれません。そういう議論があったわけではないのですけれども。
　ただ、さっきも申し上げましたとおり、「主たる債務者が行う事業に現に従事している」という点が特に重要だと思っておりまして、個人事業で家族経営などの場合に、夫婦が一緒に仕事をしていて、かつ、その財産もどっちの財産かよくわからないようなものがあるというときに、共同事業というその前の部分に当たらないとしても、やはり、それが配偶者であるということから、それに近いものと見られるんじゃないか、こういうことだったと思います。
　もう一つは、配偶者という言葉を入れることによって逆に言うと絞り込んでいるという面もありまして、例えば内縁の配偶者はここでは多分入らないのではないかと思うのですけれども、そうすると、かなりここは限定的な絞りがかかっているということであり、かつまた、思想的に夫の借金は妻の借金だとか夫婦は一緒に仕事をすべきだというものとは異質な内容のものであるというふうに理解しております。
○井出委員　具体に配偶者というものの御議論は別としても、そういういろいろな古い観念といいますか、危惧があって、それに対してはきちっと対応された、議論がなされたというお話だったと思います。ありがとうございました。
　次に、新里先生に伺いたいのですが、公証人の部分なんですが、ドイツに視察に行かれた、それから、特に教示義務のところをお話しされていましたが、公証人というものを、私も最近、日本の公証人という人がどういうことになっているのかなと思って、お話に出ていますが、裁判官、検察官、平均年齢はたしか六十四歳と聞いておりまして、検察官は、私が調べたところ、検事正経験の方が大変多いんですね。
　とある弁護士さんが、これはもうブログで世間に書いているんですが、検察官出身の弁護士さんが、自分がかつて仕えた検事正は検事正時代から公証役場探しを一生懸命やっていたというようなことを、これはもう公に書かれているのでお話をしますが。
　今の日本の公証人の選任の仕方、そういった人選の中で、果たして教示義務というものが、ドイツはもっとお若い、例えば検察官が公証人になるとしても、もっと実務を一生懸命やっている四十代、五十前後ぐらいの人がやっているのかとか、その辺のところを少し、わかる範囲で教えていただければと思います。
○新里参考人　裁判官それから検察官の第二の職場的なものになっているのかなというふうに思っているところで、ですから、実は私、六十四歳でございまして、今出た平均年齢のところなのかもしれませんけれども、どうもやはり年齢が高いのかなというふうには思っております。
　ドイツの場合は、最低で三十五歳だったと調査報告書に書いてあったと思いましたけれども、やはり、別のルートでも、公証人というのは非常にステータスが高い、町の中でのいわゆるエリートという位置づけで、そういう意味では、私らが教えていただいた方も四十代の、実際、教示義務を果たしている契約書作成の場に立ち会わせていただきましたけれども、そういう若い、ばりばりという感じの方がやっていらっしゃるというところでございます。
　ですから、一時、公証人のトラブルがあったということで、公募制度をきちっとやろうということでやりましたけれども、それが広まらなかったというのが現状になっているのではないのかなと。
　僕は、個人的には非常にすばらしい法曹の方がなっているというふうに理解しております。ただ、制度の仕組みとして、それを生かす仕組みになっていないのではないのかなというふうに思っています。その中で、例えば大量事件等が持ち込まれると言われて、商工ファンドがどんどん来るということになると、それがお得意さんになってしまってスルーパスになるケースも出てきて、そこで被害が出たのではないのかな。
　そうすると、やはり、きちっとした教示義務というか、少なくとも介助義務、説明義務とかみたいなのが必要になってきます。
　ドイツでは、個人事業者だということで、公務員という扱いですけれども国賠ではなくて個人責任が認められているということで、きちっとやらないと自分の責任。ですから、保険制度とともに個人責任というのが確立していると聞いておりますけれども、日本の場合は、法改正の中で、いわゆる国賠、国家賠償法の中で責任を負うという格好になっていて、個人責任は問われない、それから具体的なそういう義務のところもないというところがあって、すばらしい人材の方が制度として生かされていないのではないかなというふうに理解をしております。
　だから、個人的な方で、あの人はひどいなというようなつもりはございません。制度の問題として考えていくべきじゃないのかなという理解でございます。
○井出委員　私も、公証人されている方で大変すばらしい方を幾人も存じ上げているので、制度論としてこのことを議論していきたいと思うんです。
　新里先生は、第三者保証の禁止について、また公証人の制度などについても、もし取り入れるのであれば見直しが必要だという、教示義務のところですね、それは今回の法改正とあわせてできれば議論をしてほしいというお考えなのかと思うんですが、その第三者保証のところで、最後に奨学金の保証の問題にもお触れになりまして、私も、個人事業主、今回、配偶者のところが焦点になっておりますが、そういう部分だけじゃなくて、もう少し保証のあり方を見直すのを、奨学金もそうでしょうし、ほかにもいろいろあるんでしょうけれども、少し分野横断的にこの保証の問題を考えていかなければいけないと思うんです。
　第三者保証の禁止を、今回、民法の債権法のところに現状としては入っていない、できれば入れたい、もし第三者保証の禁止が入ったとすれば、そういったものが横へ横へ、他分野へも拡大、そのような効果も見込めるとお考えか、そのあたりをちょっと教えてください。
○新里参考人　法制審の中でもいろいろな議論がなされていて、日弁連の中でも第三者保証を全部という話をした時期もあります。ただ、どうもやはり難しいということで、例えば創業三年の中で金融が得にくいところについてはやはりしなきゃだめだねということもあっていろいろな提案をさせていただいた、だけれども、なかなか皆さんの合意が得られなかったということで今回見送られたということだと思います。
　あるべき論からすれば、僕は、第三者保証がないような社会をみんなで協力してつくっていくべきではないかなというふうに思っております。
　それから、横の広がりという意味では、奨学金の保証人の問題、特に、同一生計ではない、今、機関保証という格好がどんどん進んできましたけれども、まだ、今までの保証からすると、連帯保証の、両親のどちらか、それから、よくあるのはおじさんが保証人という格好になっていて、そこらに不動産があったりして、通常であれば、もう支払い切れないね、破産をしたいんだけれどもと言うんだけれども、破産もできなくて困っているというのがある、そこらをどう考えていくかというのが先ほど述べたところです。
　それから、今一番問題になっているのは家賃保証の仕組みではないでしょうか。やはり高齢者がふえていく中で、保証人がなければ借りられないよといったときに、ではそういう高齢者の保証人になる人がいるのかというと、なかなかいない。今、単身高齢者が非常にふえてくる中で、それの居住の安定をどうつくっていくかというのが社会の大きな課題になってきて、それの障害になっているのが保証人だということ。
　ただ、ここについては、いろいろな団体または株式会社も含めて保証をつくる、ただ、保証だけしてしまうと貸し倒れが非常に出てしまうので、見守りの仕組みをつくりながら、保証は保証でしていく、そういう居住の安定をどうしていくかという大きな取り組みが進んできていて、その効果が少しずつ見えてきているのかな。そんなところにも、住居の安定のために、個人保証をとらなきゃだめだよねという仕組みから、やはり国がかかわった仕組みに変えていかなきゃいけない。
　そういう意味で、個人保証のところのここは突破点だと思いますけれども、いろいろ広がりがあるし、非常に重要な問題になっているのではないかなというふうに思っております。
　以上です。
○井出委員　ありがとうございました。
　次に岩田先生にもお話を伺いたいのですが、先生のきょうの冒頭のお話ですと、例えば公正証書のところが不十分であるとか、定型約款についてもさらに実務を積み重ねて修正が必要だと。全体としてこの改正を評価しつつ、ただ、具体的にも暴利行為が落ちているところもございますし、改正の指摘をされております。
　先ほどの中田先生への質問と重なるんですが、三年後の見直し、五年後の見直し、まあ十年後の見直しでも結構なんですが、今後の改正、見直しの必要性、これを、さすがに百二十年またこのままというわけにも到底いかないと思いますし、先生のお話ですと、もう一度見直しをする機会というのは割合早い方がいいのではないかなという印象を受けたんですが、その点についてお願いいたします。
○岩田参考人　御質問ありがとうございます。
　お話ししたとおりで、法案になっている内容が十分なものかというと、とても、まだまだ検討の余地があるというのは一応あります。ただ、基本的には賛成で、やはり改正というのは、一度に全部ざっとできて、それでもう完璧ということはあり得ないので、そういう意味では、理想的に考えたら、少し前進して、不備があればまた改正してというのが多分いいと思われます。ただ、民法なので、余り頻繁な改正というのが本当に望ましいかという問題もあるので、その辺がなかなか難しいところだと思っています。
　ただ、本当に今回の件は、法制審の議論の中でも、いろいろ内容が変わったりとか、あと落ちてしまったりとかいうところがあって、内容の変わったところも、いろいろな議論に基づいて変わっているので、本当にそれが正しかったかどうかというのも今の時点ではまだまだわからない、将来にわたって考えなければいけないことがあると思いますから。
　本当は、見直しの機会も、何年先というふうにはっきりは言えないと思いますが、個人的にはそういう機会が近い将来あっても十分だと思いますし、まだ議論を尽くしていない、先ほどの暴利行為に関しても議論がなかなか尽くされていない、暴利行為というのが何を示しているかというところがなかなかコンセンサスが得られないというのがあったので落ちてしまったところがあるんですが、これは実際には判例の積み重ねはありますので、本当に近い将来で明文化するということは十分あり得ると思いますので、そういうのも含めて、改正の機会がさらにあればいいなとは、これはもう本当に個人的な意見で、思っております。
○井出委員　ありがとうございます。
　もう一点、各論を教えていただきたいんですが、定型約款のところです。みなしの合意、また変更のところについて、緩和されたというようなお話を冒頭されていたかと思うんですが、例えば変更の規定は落としてほしい、これは、勝手に変更されてしまうんじゃないか、ただ、逆に、約款をつくる側からすれば、何かあったときに変更できなきゃ困るという議論もあると思います。あと、その前段、定型約款のみなし規定のところを、少なくとも、みなしじゃなくて、具体的な事実があればきちっと反証できる推定にするべきでないかという先生もいらっしゃるんですが、その二点、推定にすべき、それから変更は落とすべきという、その規定というのは、いずれも不特定多数の皆さんのお立場に立った御主張なのかなと思って聞いております。
　そもそも約款自体初めての規定ですから、そういう意味では、少し慎重な書きぶりから入るということも一定の理があるのではないかなと思うんですが、先生の御見解をいただきたいと思います。
○岩田参考人　約款というのは、本当に規定が今までなくて、それを新たに明文化しているというところがあるので、やはりいろいろ懸念があるというところはあり、また、各団体というか、いろいろな思惑があるというのはどうしてもありますから、今みたいな懸念というのは出てくると思います。
　このみなしの合意というのももうちょっと厳しかった、定型約款の内容が事前に開示されていて、それが認識が可能な状態まで必要ではないかというような議論もあったわけですが、そこまでは要らないというところで緩和された中で、一つ戻すために表示義務というのもあるわけで、少し揺り戻しもあるわけですが、そこのところで、約款自体が無効になってしまってはいけないという前提が一つありますから、どうしても、少し状況として、緩やかにある程度は認められるような、契約の効力が発生するようなことになっているという方向はあると思います。
　それが実際に、まあ、不適切とまで言うわけではないですが、いろいろ支障が出てくるかどうかというのはまだちょっとわからないところもありますので、もう少し、また制定された後で様子を見なければいけないかなと考えているところはあります。
　変更の規定も、もともと、やはりあらかじめ約款の中に変更の規定を設けていないと変更ができないんじゃないかというところは議論がされたところではあるんですが、それだとやはりちょっと窮屈過ぎるというところがあって、あらかじめこういう事情があった場合には変更できるという規定がなくても、後の事情で変更できる場合というのを要件を立てて設けているわけです。
　この要件自体は割といろいろな要素を盛り込んで、相当かどうかというところ、合理性があるかとか、そういうところで要件を設けて、それに該当する場合は変更ができるというふうになっていますが、これも、その要件立ての仕方が本当にわかりやすいかとか、あと、適用が、どういうふうに適用されるか、厳格に適用されるのか、緩和されて適用されるかというのがまだわからないところもありますので、この辺は、ちょっとまた御議論もいただいた上で、どういう解釈の方向に行くのかというところはまたいろいろ変わっていくのかなという感じはしています。
○井出委員　時間になりましたので、終わります。
　きょうは本当にありがとうございました。
○鈴木委員長　次に、藤野保史君。
○藤野委員　日本共産党の藤野保史です。
　三人の参考人の皆様、御多忙の中、貴重な御見解をお聞かせいただきまして、本当にありがとうございます。よい民法にしたいという思い、一歩でも二歩でもというお言葉もありましたけれども、本当にそうした強い思いをきょうも感じさせていただいております。私も、これをしっかり受けとめて、今後さらに一層充実した質疑を通じてこの民法を本当にいいものにしなければならないというふうに思っております。
　きょうも感じたんですけれども、やはり皆さんの長い蓄積の上で今法案が国会に提出されているというふうに改めて思いました。前回も、黒木参考人から、日弁連として全国で六十人弱のバックアップチームをつくって、百二十四回も議論をして法制審に臨んでいたというお話もお聞きしました。学者の皆さんもさまざまな準備をされてきたとも認識しております。ただでさえお忙しい皆さんがそうやって熱意を持って主体的にかかわってこの案をつくっていただいているということだと認識しております。
　黒木参考人は、前回、なぜそこまで忙しい中でやったのかということについて、こうおっしゃっております。通奏低音として、ずっとそこに響いている音として、契約格差の問題が意識され、議論されたからだと。契約格差の問題、そうおっしゃっておりました。ですから、私も、きょうはこの角度から三人の皆様に幾つか質問させていただきたいと思っております。
　まず、岩田参考人にお伺いしたいんですが、契約格差という点でいいますと、消費者の問題を御専門としてやられてきて、先ほども消費者目線という言葉がありました。今法案には、消費者という定義、あるいは事業者という定義が入っていないわけですけれども、審議の段階では、入れるべきだという議論がかなりあったというふうに認識をしております。
　実は、当委員会ではまだこの問題についてはそれほど議論が深まっておりませんで、これから深めていかないといけないと思っているんですが、今後の我々の審議に向けまして、どうして消費者という概念が必要なのか、そういったことについて先生のお考えを含めて教えていただければと思います。
○岩田参考人　御質問ありがとうございます。
　消費者という概念は、明治の、制定されたときにはほぼ概念としてはなかったと思われるわけで、普通に、ただ人について規定していればよかった、抽象的な、すごくシンプルな規定だったわけです。
　ただ、それは、社会の進化に伴っていろいろな立場の人間が出てきて、おっしゃるように契約の格差、経済的な格差というところが出てくると、どうしてもそこは、弱者に関しては保護しなければいけないという政策的な判断が多分出てくるということになったときに、本来、これはもう消費者というだけではなくて、弱者であればほかにもいろいろ考えなければいけないことはあると思います。
　もともとは、未成年者というのは判断能力が乏しいために制限能力があるわけですが、同じような形で、消費者が能力が劣っているというわけではないんですが、ある意味、経済的なこと、事業的なこととなると、事業者からすると、やはり知識とか経験とか能力とか、そういうところはどうしても劣ってもやむを得ないというところがありますので、特にそれを、今までは、消費者契約法なり特商法なり、いろいろな法律があって保護されてきたところがあります。それはそれで立法としては非常に重要なことだったんですが、消費者という概念というのは、今となってはかなり普遍的な概念になってきているという見方もできると思います。
　消費者の規定を民法の中にどれだけ取り込むかというと、またこれはいろいろ考え方がある。民法が余りにも膨大になり過ぎると、かえってわかりづらいとか、あと、これは、特に消費者だからこそ保護しなきゃいけないからこういう規定が必要なんだけれども、一般の人にはそれはなかなか該当しないという場合もありますので、必ずしも民法の中に全て取り込むというのが適切かというのはまたいろいろ問題があると思いますが、消費者という概念はある程度普遍化しているという観点からすると、民法の中にある程度しっかり規定する、最低限のものを規定するということも議論の一つにはなってくるかと思います。
　ただ、今回は、消費者という概念は特別に入れていませんが、実質的に消費者を保護するための規定というのが、先ほどお話ししたようなものがありますので、そういうところで少し発展した、少しというか大分発展したのではないかと考えています。
○藤野委員　ありがとうございます。
　次に、新里参考人にお伺いしたいんですが、多重債務問題に長年にわたってかかわってこられたということで、先ほども、本当に闘いに裏づけられた見識を教えていただいたと思っております。
　この点で、私も、秘書の時代なんですけれども、多重債務問題に多少かかわらせていただきまして、さまざまな、先ほど教えていただいたことがあるんですが、先ほどお触れになられた平成二十五年六月十日の参議院の参考人のところでこうおっしゃっておりまして、「このように、平成十六年民法改正以降、第三者保証人の制限、禁止、さらには経営者保証人の制限へ向けて日本の社会が大きく動いていると言って過言ではないと思います。」、こう指摘をいただいております。
　日本社会が大きく動いてきているということにつきまして、先ほども金融庁のガイドライン等のお話もありましたけれども、やはりこの参考人のときにも、例えば政府の成長戦略を初め、おっしゃられていて、やはり事業再生やあるいは個人の再チャレンジといったさまざまな日本社会が抱える課題にとっても、保証の問題で先生方が築いてこられた前進が今社会のものになってきている、大きな社会の変化、動きをつくっているという点をもう一度詳しく教えていただければと思うんです。