○参考人（小野傑君）　私、弁護士の小野と申します。
　弁護士実務として証券化案件に多く携わっておりまして、その中には、特定債権法上の小口債権またはアセットバックト、ＡＢＳと言わせていただきますけれども、資産担保証券も含まれております。そのようなこともありまして、実務家の視点から本法案の意義または検討されるべき課題についてお話しさせていただきます。
　まず、話の内容ですけれども、幾つかの視点から話をしたいと思います。
　一つの視点としましては、債権の流動化という視点でして、この法案の必要性、またこの法案の利便性の程度について話をいたします。
　次に、債務者保護に関連する事項だと思うんですけれども、先ほど池田参考人が話されていましたように、債務者対抗要件と第三者対抗要件を切り離すということが持つ意味合いについて話をさせていただきます。
　三番目に、特定債権法と本法案、特例法と呼ばせていただきますが、その競合する状況について話をさせていただきます。
　また、最後に、やや異なる視点ですけれども、債権の保有者たる債権譲渡人の立場から、債権流動化とは異なる視点からの話をさせていただきます。
　まず最初のポイントですけれども、この特例法導入の必要性でありますが、岩原参考人が強調されていましたように、債権の流動化におきまして最も重要な事項の一つとしまして、債権の原保有者であり譲渡人であるオリジネーターが倒産した場合であっても、債権譲渡の有効性を対破産管財人との間で否定されないことが重要であります。格付機関との交渉等においてもこの点が最も重視されるポイントであります。
　そのためには、債権譲渡に当たって何が必要かといいますと、これも繰り返しになりますけれども、第三者対抗要件の具備ということが絶対的な必要条件でございます。とりわけ数千、数万、あるいはもっと多い数になることもあります大量な債権群、これはよくプールと呼ばせていただきますけれども、これを流動化する場合に、民法四百六十七条二項の確定日付ある通知を数千、数万、またはそれ以上の数に対して送付するということは物理的にはほとんど不可能なことでございます。
　その結果、現状どういうことが起こっているかというと、債権流動化という側面におきましては、これが余り促進されないという社会経済的に余り好ましくない状況が存在しておりますし、また他方において、第三者対抗要件を具備しない形での債権流動化も行われるということになりますと、万が一オリジネーターが倒産した場合に受ける投資家の損害を考えますと、これは甚大なものでございます。
　リース・クレジット債権につきましては既に過去五年間の実績を伴っています特定債権法がございまして、これでは御存じのように極めて簡易な公告による対抗要件の具備制度が規定されておりますけれども、その他の一般の金銭債権につきましては、これまでは存在していなかったのが、今般特例法によりまして極めて簡便な方法で第三者対抗要件を具備できることになりますので、流動化に携わっている弁護士としましても、また実務家の一人としましても、その導入というのが一日も早くなされることが期待されております。
　次に、この法案の意義というのは非常に大きいものがございますけれども、では、その使い勝手、利便性についてお話しさせていただきます。
　この法案は、債務者対抗要件を切り離しまして、第三者対抗要件についてのみ債権譲渡登記により達成することとなっております。したがいまして、債務者対抗要件を具備するためには、この法案にありますように、登記事項証明書を添付した通知ということが必要となります。もともと債務者対抗要件と第三者対抗要件を切り離すということから始まりました立法の経緯からしまして、このこと自体は仕方がないことかもしれませんけれども、流動化の視点からの利便性は必ずしもよくないということを一言お話しさせていただきます。
　すなわち、第三者対抗要件が具備されたとはいいましても、債務者対抗要件が具備されていないものは、やはり債権流動化という観点からいたしますと極めて不完全と言わざるを得ません。ということは、いずれかの時点におきまして債務者対抗要件の具備が必要となるということでおります。その場合、証拠を残すという観点からしますと、結局、通常の民法の場合と同様に内容証明郵便による発送ということを考えますと、結果的にその費用と手間は現状と余り変わらないことになってしまいます。
　通常の場合、債務者対抗要件を具備する必要は必ずしもないのでありますけれども、先ほど不完全と申し上げましたのは、例えば原債権保有者、オリジネーターが倒産の危機に瀕しているときに債務者は相変わらずそのオリジネーターに対して支払いをなす、これが法的な形ですから、それが債権流動化にとっては好ましくないということですと、原債務者に対して例えばＳＰＣに対して直接払いなさいということを言うためにはどうしても債務者対抗要件を具備せざるを得ないというような状況を申し上げております。
　また、やや理屈っぽい議論になりますけれども、債務者対抗要件を具備していないということは、原当事者間においては有効に債権が存在しているということでございますから、オリジネーターが何か違法なことをするという前提に立ちますと、その債権が二重に譲渡され得るということにもなります。今の二重譲渡というのは、対抗要件が具備された場合も二重譲渡は行われますけれども、法的な意味合いは異なります。これに対しまして特定債権法は、債務者対抗要件と第三者対抗要件をワンセットにしまして規定しております。したがいまして、債権流動化の側面からして極めて有意義なものでございます。
　特定債権法に対する幾つかの批判の一つとしましては、債務者対抗要件が知らないうちに具備されていることに対する批判がございますけれども、同法は、リース、クレジットという逆に非常に個性がない大量の債権のみを取り扱うという限定をしたことによりまして、その点の問題を緩和しております。
　まず、二重弁済のリスクに関しましては、そもそも法律上、原オリジネーター、原債権保有者のみに対する弁済を強制しまして他への取り立て委託を禁じております。また、オリジネーターが取り立てすることを解除する場合におきましても、これに対して通知を要求し、善意無過失で払った原債務者を保護するというような枠組みをつくっております。
　また、債務者対抗要件不具備という点の債権流動化の観点での使い勝手の悪さをもう一点述べますと、これは金融機関の保有する貸付債権の流動化の観点です。
　金融機関はノンバンクと異なり預金を受け入れておりますから、譲受人が債務者対抗要件を具備するまでの間、原債務者が預金を持っている場合には相殺その他の抗弁が継続することとなります。これは債務者保護の議論とは別個ということで御理解いただきたいんですけれども、債権流動化という視点からしますと、このような抗弁の切断というのが長く継続してしまうということは、利便性からするとそれほどよろしくないのではないかと思います。ただ、これは一つの議論でありまして、この特例法そのものの価値というものはそれ以上のものがあるということは先ほど冒頭で申し上げたとおりでございます。
　次の議論といたしまして、債務者対抗要件と第三者対抗要件を切り離したことに伴う新たな検討事項について数点触れたいと思います。これは、これまでの民法の条文または判例等が両者を全く切り離さない形で解釈、運用してきたものについて今般切り離すということから生ずる新たな検討課題でございます。
　例えば、債務者対抗要件を具備するための通知をする前に二重譲受人からの確定日付ある通知が到達するということは考えられます。この点はやや理論的または民法的な机上の議論かもしれませんけれども、一応論理的にはそういう状況もあり得るということでございます。既存の民法の議論または法理を適用しましても、こういう場合の基準というものは毅然とできるのでありますけれども、多少債務者保護という観点に立つことになりますと、債権の準占有者に対する弁済、本来の債権者でない人に払った場合であってもその支払いについて保護しようというような法理がございますけれども、この点につきましても今後は債務者保護という観点から柔軟な解釈論を展開する必要があるのではないかと思います。
　また、この切り離すことに伴う二番目の問題として取り上げますのは、不当利得返還という問題です。
　これはどういう状況を話しているかといいますと、これもやや理屈だけの世界かもしれませんけれども、劣後する二重譲受人がいた場合で、なおかつその劣後する二重譲受人が最初に債務者対抗要件を具備したことによって弁済を受けた場合、劣後する二重譲受人に対して優先する債権譲渡登記をした譲受人は不当利得返還請求権を持っているということでございます。これに関してもやはり細かい議論または新たな解釈論の展開というものが必要ではないかと思います。
　例えば、善意、悪意の場合の不当利得の返還義務というものは法律上区別されていますけれども、この場合、登記ファイルを見なかった者が見ないから善意だということで果たしていいのであろうかとか、また対価を払っている場合にどう取り扱うのだろうかとか、いろいろな状況を考えますと、全く新しい側面としての不当利得返還義務の議論が必要だと思います。
　大きい三番といたしまして、先ほど申しましたように、特定債権法上の公告によるみなし対抗要件制度と今般の特例法上の債権譲渡登記の関連についてお話ししたいと思います。
　先ほど申しましたように、特定債権法は既に過去五年間、確認しましたところ、債権譲渡の本数で百九十万件以上、公告による譲渡の債権総額としましては二兆円以上のものが実績として存在しております。これにつきましては、その百九十万件というものが民法との関連で何ら問題なくこれまで推移してきているということはやはり注目すべき事実だと思います。したがいまして、今般特例法が導入されましたとしても、その特定債権法とこの民法特例法というものは実務、現実におきましては共存共栄するのではないかというふうに考えます。
　最後に、全く異なる視点でございますけれども、債権の原保有者、要するにオリジネーターの立場からの議論をさせていただきます。
　本特例法は、もともと債権流動化促進のための法律として議論され、今般導入されることが検討されているものでありますけれども、法文にもございますように、債権質そのものも認められておりますし、また債権譲渡担保、これは外見上はわかりませんが、債権譲渡担保についての利用も可能でございます。
　債権者、ここで言う債権者というのはちょっと言葉が違いまして、そのオリジネーターの債権者、信用を供与しているものという部分で使わせていただきますけれども、その立場からしますと、もともと民法の対抗要件制度が極めて使い勝手が悪いということで担保の設定が困難であったものが今般の立法措置によって整備されるというような立場から評価できると思います。
　また、そのオリジネーター、とりあえずここでは債務者と言わせていただきますけれども、その立場からも、これまで担保不足によって資金の借り入れが困難であったのが今般の法整備によって担保を提供することによって資金借り入れができるようになるという言い方もございます。
　しかしながら、現状におきまして担保予約または対抗要件留保担保特約に基づきまして資金を借り入れている場合、このようなケースは間々あるようでございますけれども、本法律が担保提供について非常な簡便な方法で提供することによりまして正式な担保の提供を求められるという状況も考えられます。また、昨今の貸し渋りの状況からいたしますと、担保提供不要で借り入れたものに関して新たに本法に基づき担保提供が求められるというようなこともございます。もともと民法の確定日付制度の利便性がなかったことに起因した問題ですし、制度として利便性が向上することによるやむを得ないことだと思いますけれども、またこれを論ずる立場の人によってその考え方というのも違ってきますけれども、あくまで流動化の促進という観点からいたしますと、債権が担保提供されることによりまして資産が減少していくということは必ずしも好ましくはないのではないかと感じております。
　時間になりましたので最後になりますけれども、幾つかポイントを述べさせていただきましたが、本法案そのものは債権の流動化促進のために極めて必要かつ重要な法案でありまして、一刻も早く成立されることを期待しております。また、るる述べましたように、全く新たな制度でございますので種々検討すべき事項もございますので、もし同法案が採択された場合には、今後の政省令の作成に当たりまして十分その点の配慮をしていただき、また法文解釈につきましても、もちろん最終的には裁判所が行うのですけれども、債権流動化の観点からしますと実際に紛争事例となることは極めてまれ、またはほとんどあり得ないことでありますので、積極的に立法者の方から法文解釈についてのガイドラインなども作成していただければ運用面において極めて使い勝手がよいものとなると思います。
　また、全然別個の観点ですけれども、将来債権、将来発生する債権、これは債権流動化にとって、また担保という観点でもそうかもしれませんけれども、極めて重要です。これにつきましては、同法案そのものは直接扱っておりませんけれども、政省令作成に当たりましてもそれらが含まれるよう十分考慮していただければと思います。
　以上でございます。