○参考人（清水規廣君）　日本弁護士連合会副会長の清水規廣でございます。
　本日は、私が意見を申し上げますのは、時間の関係もございますので、第一に民法の一部を改正する法律案の中の保証制度の見直しに関する部分、第二にもう一つの法案であります債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律の一部を改正する法律案について申し上げます。
　では、第一の保証制度の見直しでありますが、個人の保証人が保証債務を負い、そこから経済的に破綻をすることが多発しております。このことは客観的な資料からも明らかでありまして、日本弁護士連合会は、最高裁判所の御協力を得まして、平成九年、十二年、十四年と三回にわたりまして全国の地方裁判所において破産記録全国調査を実施しております。
　この結果によりますと、破産者が多重債務を負担するに至った理由のうち、保証債務だとかあるいは第三者の債務の肩代わりという、そういう理由の占める割合は、三回ですから、約二四から二七％にもなっておりました。極めて高い数値を示しております。また、平成十四年に併せて個人再生事件の全国調査を行っておりますけれども、そこでも個人再生手続を開始した再生債務者の破綻理由を尋ねましたところ、一八・六％が保証債務であるとか第三者の債務の肩代わりであるとされておりました。
　このように経済的に破綻した方の中で保証債務を負ったことが原因とされる場合がなぜこれほど多いのでしょうか。
　保証人はいわゆる人的担保として我が国においては広く普及しております。しかし、その実態に着目してみますと、保証人と保証される人、つまり被保証人との親族関係その他の情実的関係を動機として保証契約が結ばれる場合が多いわけです。さらに、保証契約においては、保証人が現実に履行を余儀なくされるような事態に立ち入るか否かは必ずしも保証人としては保証時には確定的ではありません。このため保証人は、自分は何らの負担も負わないで済むものと軽信しまして軽率に保証を引き受けることが少なくありません。また、保証契約は原則として無償契約、ただであります。また、片務契約、一方的な契約であります。保証人は保証を引き受けるについて対価たる報酬をだれからも取得していないというのが普通です。他人すなわち被保証人のために債務を負担するという特殊性を持っているものであります。
　保証契約をしたことを契機に債務を負担し、経済的に破綻する中でも、特に根保証契約を結んだ保証人の場合には予想を超える過大な責任を追及されるということになります。
　根保証には、保証期間と保証限度額の定めのない包括根保証と、それらについて定めのある限定根保証の二種類がありますが、また、保証人となる主体について、主たる債務者が法人の場合にその経営者が保証人となる場合、経営者保証と申しますが、それと、それ以外の全くの第三者が保証人となる場合、第三者保証と呼びますけれども、この二種類がございます。
　では、根保証契約を締結したことによりどのような被害が発生するのでしょうか。
　中小企業においては、銀行等の金融機関から融資を受ける際に、会社経営者は一般的に包括根保証をする場合が多いのであります。その経営する会社が倒産したときは、根保証人たる経営者は生活基盤を失い、破産に追い込まれ、保証債務履行を回避する余り法的整理の申立てが遅れ、再建の機会を失う結果となります。
　商工ローン業者のほとんどは、融資をするに際して経営者から包括根保証を取ります。第三者からは限定根保証を取っています。その際、第三者に対して根保証について十分な説明をせず、主たる債務者が倒産し、保証人に対して保証債務の履行請求がなされた場合に、保証人は初めて、自分の行った契約が通常の保証じゃなくて限定保証契約であったということを初めて知ったという人が少なくありません。また、主たる債務者や経営者は第三者の保証人に迷惑を掛けまいとして破産手続を選択することもちゅうちょして、解決を逆に引き延ばして、保証人にとってはより一層債務が増大するということにもなってまいります。商工ローンからの借入れに起因する夜逃げ、自殺、倒産が多数発生し、社会問題となったことは記憶に新しいところであります。
　今回の保証制度見直しに関する民法の改正案を拝見して、評価すべき点と更に改正が必要な点について指摘させていただきます。
　まず第一点として、本法案は、保証契約は要式契約であるとして、書面でしなければ効力を生じないものとしていることは評価されます。しかし、一歩進めて、根保証人に対しては根保証契約書が交付されなければ効力は生じないものとすべきであるというふうに考えております。根保証人が自分の負担する債務の内容がどのようなものであるかを明確に知るためには、根保証契約書の交付を受けて手元においてじっくりと検討することが必要であります。
　今回の法案は、保証の要式化と包括根保証の見直しに限定されましたけれども、特に消費者金融や消費者取引に伴う保証被害がこれでなくなるものではありませんので、なおも検討をお願いしたいと思います。
　第二点として、法案は、貸し渡し金や手形割引について包括根保証を禁止し、限定根保証のみが許されているとしています。この点は、これまで包括根保証が非常に大きな責任を根保証人に課して、その結果、経済的再生の道を閉ざしてきたことを考えれば、誠に大きな前進であると考えます。しかし、平成十一年に社会問題となった商工ローン被害で明らかになりましたように、包括根保証を禁止して限定根保証になったとしても、今度は極度額を大きく設定して過剰な与信がなされれば、包括根保証の場合と同じような保証人被害が発生することには変わりありません。仮に、今回の法改正において、限定根保証についての規制を盛り込むことが時間的制約から困難であるとすれば、特に個人だとかあるいは個人と経済的実質の異ならない個人会社などがする根保証については、将来的な再検討、法改正の余地を残していただきたいと考える次第であります。
　また、今回の法改正において、国会での審議の中で御議論をいただき時間的に余裕があるのであれば、限定根保証であっても許されるのは経営者保証だけであって、特に個人や個人と経済的実質の異ならない個人会社による第三者保証は許されないというふうにすべきであると考えます。
　今回の改正では取り上げられない重要な点について更に申し上げます。
　個人の根保証人に対しては、一定の特別な事情がある場合には根保証契約からの離脱をすることが可能な方策を設けるべきであると考えます。
　すなわち、根保証契約による保証期間中であっても、主たる債務者と根保証人との関係とか、あるいは債権者と主たる債務者との関係、あるいは主たる債務者の資産状況のいずれかに著しい事情の変更があった場合など一定の特別な事情がある場合には、根保証人は保証すべき債権の元本の確定を請求することができるということにして、根保証契約から離脱することができるようなシステムを考えるべきではないかと思います。
　例えば、会社の取締役であった人がそのために根保証人になったという方がおりますけれども、そういう方が会社を退社した場合には元本確定を請求できることとして、退社以降に発生する債務については負担しないものとする制度を設けるべきではないでしょうか。
　さらにもう一点、通知義務についても規定を設けるべきです。
　根保証人に限らず、保証人というのは、保証をした後は融資の状況やどのように履行されているかという状況について債権者や主たる債務者から何の連絡もありません。主たる債務の変動、不履行の有無について十分な情報を有しない事例が多数あります。ある日突然に保証人の責任を追及されることが多いのであります。残高、履行状況等の情報が債権者から入れば、保証人からも主たる債務者に対して業況の改善や優先的にこの債務について弁済しなさいということを求めることができます。せめて、債権者に対して主たる債務者が遅滞となった場合など一定の事由が発生したことについて個人の保証人に通知をなすべきである、そういう制度を考えるべきだと考えます。
　次に、第二の法案について申し上げます。
　動産譲渡担保の公示制度につきましては、弁護士会の中で賛否両論あるところであります。
　賛成論は、従来実務で行われてきました動産の譲渡担保は占有改定の方法を取るため、外部から分からない、占有改定の公示力はないに等しいため不安のある担保であったので、公示制度を整備し、動産譲渡担保をより利用しやすく、かつ安定、実効性を高めたものにすることによって、資金調達・資金供給手法が多様な発展を遂げていくことが期待されるから、登記という公示方法を設けることに一定の評価をすることができるというものであります。
　しかし、賛成論ももろ手を挙げて賛成するというのは少なく、反対論の論拠であります動産の特定方法によっては企業のすべての動産が債権の担保となる事態が生ずる可能性があるとか、あるいは新たな与信や貸付けを生じさせることなく既存債務の補強や事業者が過剰担保を強いられる場面で使われる危険があるとか、企業の労働者や納品業者らが引き当てとなる財産がなくなることなどへの何らかの手当てを条件に賛成している者も多いのであります。
　賛成論と反対論が分かれるところは、企業への資金調達・資金供給手法に多くのメニューがあった方が良いとするか、法的安定性を求めるかの問題であると思われます。
　ただ、私から制度導入後の疑問点を一つ申し上げますと、本法案によりましても動産担保の法的不安定性は、登記しても即時取得を妨げないという例にもありますように、避けられません。これは、不動産と異なりまして正に動産でありまして、簡単に動いて転々流通されるという動産の性格からくるもので、即時取得され、他人のものでも登記できてしまいます。
　次いで、債権譲渡に係る債務者、つまり第三債務者不特定の将来債権の譲渡の登記制度について申し上げます。
　この問題につきましても、弁護士会内に賛否両論があります。意見の分かれる原因はおおむね動産譲渡担保の公示制度についてと同じと思われます。ただ、債務者が不特定の将来の債権で金額も明示しないというこのような権利について、権利の内容が不確定であるのに公示制度だけ作ろうとしているんではないかということで反対論の方が若干多いように見受けられます。
　私なりに気付いた疑問点を申し上げますと、既存の債権譲渡につきましては、第三債務者の名前や住所、それから債権の総額が必要的登記事項とされております。その理由は債権の特定に必要であるからとされているのでありますけれども、将来の債権についてはこれらはなくてもほかのもので特定可能で有効とされておりますけれども、第三債務者の名前や金額が特定できる段階できちんと特定の登記をしておかないと、譲渡された債権であったのかをめぐって債務者とトラブルになったり、債権が二重に譲渡されるときにトラブルが出ないか懸念があります。
　最後に、動産と債権譲渡との両方に関連したことについて二点申し上げます。
　債権譲渡登記の創設と債務者不特定の将来債権の譲渡の登記制度とは表裏一体であると考えます。集合動産の譲渡は将来の売り掛け債権に変じるから問題点が共通するんであります。
　では、第一点ですが、動産担保にしても将来の債権担保にしましても、その法的回収方法の難しさであります。法的回収に入ったときのこと、つまり融資等を受けた債務者が債務不履行になったときのことを想定して、原材料や在庫などの集合物担保については、正に倉庫などに出たり入ったりの動産をあるときに突然に把握できませんので、両者の関係がうまくいっているときから棚卸しの明細などを提出させて売り掛け先だとか買い掛け先の管理をする必要があります。将来の債権担保につきましても、日常の管理をしておかないと債権者自ら債権を回収することができません。この管理の内容がどの程度なのか、借主への会社の支配、借主に対する会社の支配を過度にしないでどう管理するのかの課題と、それから管理コストの問題がございます。この点から、金融機関の方に、新規の融資制度としてどの程度利用される制度であるのか、お尋ねいただきたいと思います。
　第二点としましては、本法案によるそれぞれの登記制度を採用して、反対論の懸念する問題、すなわちニーズがどれだけあるのかとか、過剰担保に取られないか、あるいは倒産時に悪用されないかとか、労働債権や納品業者の最後の手だてともいうべき先取特権の対象がなくなってしまうなどの事態が起こるのか起こらないのかは今後の金融実務慣行の形成にゆだねられているということであります。これらの事態を防止する手だては本法案には盛り込まれておりません。
　ニーズがあるかどうかでございますけれども、在庫品や将来債権の市場性、流通性があるかは商工団体関係者の方にお尋ねいただきたいと思います。集合物や将来債権の適正な評価ができなければ、つまり、例えば一億円で納品された在庫品又は債権額一億円になる将来債権に対して何割で買い取ってもらえるのか、何割融資してもらえるのか、現段階では分かりません。従来、高利金融業者は、商工業者に貸付けをするときに詳細を白紙とした売掛金の債権譲渡通知書を取りまして、高金利を支払い切れずに期限に遅れてまいりますと譲渡通知書に詳細を記入して取引先へ送付して売掛金を回収してまいりました。適正に評価されたとおりの資金調達をせずに過剰担保を取る高利業者の手口が今度は登記によって正当化されないように手だては必要であると思います。
　また、市場性がないと、倒産のどさくさに既存の債権を回収するために早い者勝ち式に押し掛けて、この登記制度を使って一網打尽式に倒産者の動産の、売掛金債権が移転されると、会社再建手続に支障となります。再建中の債権、再建計画策定中のファイナンスにこの制度が有用であるとの御意見もありますけれども、いわゆる乗っ取り屋が何がしかのお金を払って、倒産時には在庫がなくなっているという手段にも使われ、再建手続の法的支障となる可能性もあります。さらに、担保実行後の清算をどういうふうに行うのかという問題もあります。
　新破産法では、労働債権の一部を財団債権化としました。従来、労働債権は民法で先取特権があるのに、破産手続を行っても税金にばかり配当され、未払賃金や退職金には回らなかったという問題を、社会政策的に三か月分の給料などを確保しようとするものであります。この動きと本法案とがリンクしておりません。本法、本制度が悪用されたときの手だてはなされておりません。
　私の意見は以上であります。
　どうもありがとうございました。