○米本参考人　米本でございます。大変な席にお招きいただきまして、非常に光栄に思っております。
　私は、主として先端医療に係る医療政策の先進国間での比較分析をやっておりまして、これまで、脳死・臓器移植を含めて諸外国の法の実態といいますか、なぜそういう法のあり方でこういうことは行われているかということまでも分析してまいりました。脳死臨調の中では参与として参加させていただきまして、いわゆる少数派として、脳死を死としない道を見つけるべきだという立場で参加させていただきました。
　私は、少数派の中でもまた少数派でございまして、諸外国では脳死が社会的に認められているが、日本では社会的合意がまだ不十分であるからというところが、そもそもおかしいのではないかというふうに思っております。これは、諸外国の臓器移植の実施過程から見ても、どうも社会一般に向けて脳死は死だということを盛んに啓蒙したという節はありません。ですから、そこのところがどうも、諸外国の脳死・臓器移植の運用の実態に対して分析が不十分ではないかというふうに思っております。
　それで、きょうお時間をいただきましたので、一点だけに絞って私の意見を述べさせていただきたいと思います。
　その一点というのは、制度論でございます。私がお配りしております資料の一枚目を見ていただきますと、諸外国では、脳死を法的に死だと認めている国はむしろ少数派でございます。
　例えば、アメリカで過半の州が脳死法をつくっておりますけれども、この各州の法律ができたときに国家的な大議論があったという節はありません。これは、やはり日本と同じように、七〇年代の初期に脳死・臓器移植が行われ始めたときに、殺人罪その他で非常に裁判が申し立てられまして、その必要上、医療職能集団が各州の州議会にロビーイングをしてつくってもらったというのが実態だろうと思います。
　先ほど平野先生のお言葉にもありましたように、八〇年代の初めに、ほとんどの州で脳死法ができた後で簡単な電話の世論調査がありましたけれども、その時点で、約五十数％の人間が、一応脳死という概念を知っておって、脳死は死だということを一応認めてもいいという程度の認識でございました。
　なぜこんなことになっているかといいますと、アメリカで脳死というのはなぜ大々的な議論がなかったかということの一つの間接的な証拠は、脳死法がアメリカの違憲審査に一件も申し立てをされておりません。これは、アメリカの各州レベルで州法ができますけれども、それが連邦憲法に違反しているかどうかということを、ほとんどの場合、違憲審査申し立てができます。それの違憲申し立てが一件も実はなくて、そういう意味では、憲法判断が保留になっております。逆に申し上げますと、それほど余り関心がなかったということでございます。
　それから、最近も、八七年のスウェーデン、それから九〇年のデンマークが、一応脳死は死だという法律をつくっておりますが、デンマークでは、その後の通達で、家族が脳死を受け入れられない場合には厳格に運用する必要はないとしております。つまり、国民一人一人に脳死は死かというふうに問うた場合には、これは必ず反論が出てくるわけです。
　では、どういう状態になっているかといいますと、普通は、医療職能集団が決めた脳死のガイドラインが厳格に守られたものについてそれを死と扱った場合に、行政当局が追認するということだろうと思います。つまり、これはメディカルプロフェッション、医療職能集団の自治、専門性の自治と、それから医療行政としての移植政策との、これは線引きといいますか、権限の問題だろうと思います。これを見ていただくと、脳死問題についてはすべてメディカルプロフェッションのガイドラインを国が追認する、それから、移植の手続については、これは医療行政として立法をするということが現状だろうと思います。
　そうしますと、脳死を死としないで移植を認めているのは、非常に簡単に申し上げますと、これは私の解釈ですけれども、日本語の表現で言いますと、構造化された違法性阻却、すなわち、専門家集団としてがっちり決めてがっちり守るというガイドラインについては、構造的に法務あるいは司法当局が手続上認めるということだろうと思います。
　その典型が最近のオランダの安楽死法案でありまして、これは、遺体埋葬法の一部を改正いたしまして、その過程で医学界が決めたガイドラインを追認しております。しかし、そのガイドラインを実行した医師は、検視官に安楽死の手続をもって安楽死を実行したということを通告しないといけません。それで不審がない場合には、司法当局がそれを医学界のマニュアルとして追認するということになっております。これは、しかし、形式上は嘱託殺人はまだ残っておるわけでございまして、メディカルプロフェッションの特別の医療行為、要するにガイドラインとして司法当局が法運用上追認するというのがほとんどの国の脳死の認知の仕方だろうと私は考えております。
　そういう意味では、脳死問題が出てきたころに、法律を使わないで、いわゆる法律の言葉で言えばソフトロー的な、脳死を死と扱うような医学の現場を追認するようなアイデアをかつて加藤一郎先生が出されております。それは、例えば検事総長談話とか国会決議といういわゆるソフトロー、厳格な法律ではなくていわゆるソフトローとして立法府もしくは行政当局が追認するという方法ではどうかということを、非常に早い段階で加藤一郎先生がおっしゃっておるわけです。私は、この方法でやるべきであろうというふうに思っております。
　なぜ日本の場合こういうことが非常に行われにくいかといいますと、二枚目を見ていただきますと、日本の場合は、いわゆるメディカルプロフェッション、これは非常に特殊な職能集団としてある種の特権の与えられた自治組織でございますけれども、そういう自治組織の実態に見合った強制参加の身分団体が存在していない、そのために、専門家としての自治が、制度上、極めて行われにくい、極めて不安定な構造になっているからだろうと思います。
　例えば、日本以外の諸外国は、医療業務を業務として実際に行う場合には、地区もしくは連邦の強制参加の身分団体である医師会に所属しないと医療行為というのはできない構造になっております。
　これは、近代国家ができる過程で三つの専門職能集団が成立いたしました。これは神父と法律家とメディカルプロフェッションでございまして、この三つの職能集団は、非常に長い訓練を受けて、国家資格を取りますと、独自の自治組織に入ります。日本でいいますと、これは弁護士会。弁護士が司法試験を受けて国家公務員以外になる場合には、どこかの弁護士会に強制的に参加しないと弁護士業は開業できません。それで、その弁護士会の服務規定の中に、非常に厳しい、通常より厳しい倫理行動が、職業倫理がありまして、簡単に外側から懲罰請求がかけられます。それは、そのロープロフェッションの特権との見合いで非常に厳しい自治組織に所属しなくてはいけないということでございます。
　これは、日本で非常にわかりやすい例を挙げますと、少しとっぴなようでございますけれども、オウム教団の中で、このプロフェッションに属していた人間が二種類あります。これは法律家、いわゆる弁護士と医者に属していて犯罪を犯した人間がおりますけれども、法律家の側は、綱紀委員会が懲罰請求を受ける以前に、所属弁護士会を自主的に退会いたしました。そういう意味では、非常に厳しい倫理行動を守る制度的な担保がございます。ところが、数名の医師は、いまだ裁判にかかっておりまして、はるか以前に医師の適格性が問題にされてもいいはずですが、これは、現在の医師法の中には強制参加の身分組織がございませんので、なお医師資格を持っている。
　日本にも医道審議会があるではないかというような御指摘は当然出ると思いますけれども、これは、医籍を管理している行政当局が、刑が確定した人間について、事務局が医道審議会に諮議をするということですので、メディカルプロフェッションの自治組織としての強制参加の身分団体が存在しない。
　もっと厳しく言いますと、そもそも所轄官庁があるメディカルプロフェッションというのは少し先進国の中では例外的でありまして、非常に医療専門行為としては独立の権威、権限を持っているのが本来のメディカルプロフェッションでございます。そういう構造になっておりますので、諸外国は、厳しいといいますか、各専門委員会が決めたガイドラインが非常に高い確度で専門職能集団として守られるという制度的な担保があります。そのために、メディカルプロフェッションが決めたガイドラインがほとんど法に準ずるものとして、行政当局は安心して追認できるという構造になっております。
　日本の医師法がなぜ強制参加の身分団体を持っていないのか、要するに、弁護士法と比べて医師法が非対称になっているのはなぜかというのは、これは私もよくわかりませんけれども、ともかく、構造上そうなっております。しかし、だからといって日本の医療の現場が混乱しているわけではありませんで、これは医師個人あるいは医学界が、法によらない倫理行動、いわゆる医者のモラルに従っているのだろうと思います。
　しかし、こういった生命倫理あるいは脳死・臓器移植その他の問題が出てまいりますと、本来メディカルプロフェッションの自治で決めていい問題を、場合によっては、ことごとく一般の法律を決める立法府もしくは行政府にもたれかかるというような構造になっております。
　ですから、私の意見としては、当面は暫定的な法律、しかも、脳死を一律に死としてしまいますと医療の現場が混乱いたしますので、脳死を死としないで行政のバックアップで行いまして、今移植関係学会合同委員会がやっておられる非常に厳しい管理のもとで着実にやっていくのが筋だろうと思います。
　日本の場合、最後のページを見ていただきますと、八二年まで、このメディカルプロフェッションの意思決定は、実は日本医師会の武見太郎会長が一元的に決めておられました。これは法的な根拠はないのですけれども、実はほとんどここが決めておられた。なぜ日本が臓器移植ができないのかという一つの理由は、六八年の和思臓移植事件があったからというのは不正確でありまして、むしろ、この和思臓移植を医道審議会で検討された武見太郎先生が、これは当分やめておけということで、実際上ほとんどの医学会が手を挙げられなかった。
　ですから、新聞を繰っていただくとわかると思いますが、臓器移植とか体外受精という通常の医療ではない限界的な医療の、俗に言うアドバルーン記事が上がるのが、正確に八二年度からでございます。つまり、こういうガイドラインが確定されるのは、法的正当性、すなわち、英語でいいますとレジティマシーと、それから、権威、オーソリティーと、それから、それだけのことを決められる能力、ケーパビリティーが存在しないと、こういうガイドラインは確定できません。しかし、非常に変則的な形で、八二年まで、武見先生が日本のある種の医療政策は一元的に決められていた。すなわち、法的なレジティマシーはなかったけれども、ケーパビリティーとオーソリティーは一元的に持っておられた。逆に言いますと、法的な根拠はないのですけれども、各医学会あるいは社会の側も、武見ブレーンに決めていただいたためにほとんど楽をし過ぎていたということだろうと思います。
　やはり、一つの問題は、八〇年以降、メディカルプロフェッション全体の調整及び意思決定機構及びそれの遵守、メディカルプロフェッションとして専門職能行為を社会に向かって行うためのクオリティーコントロール。このクオリティーコントロールは、医学的判断、医学的技術、カウンセリングも含めて、本来、医者、患者関係のマニュアルは、メディカルプロフェッションのガイドラインとして決めて、メディカルプロフェッション自身が遵守すべきものだろうと思います。
　そういう意味では、暫定的には法なり省令で非常に厳格な形で臓器移植をすべきだろうとは思いますけれども、長期的には、日本のメディカルプロフェッションのオートノミー、すなわち、専門家集団の自治とそれから医療行政の線引きを明確にするということを立法府としてはお考えいただきたいというふうに思います。