○参考人（竹下守夫君）　一橋大学の竹下でございます。
　長年民事訴訟法の研究に携わり、また法制審議会における民事保全法案の審議に関与してまいりました者といたしまして、同法案についての私の意見を申し上げ、国会での御審議の御参考に供したいと存じます。
　現代におきましては、我々の社会生活の多くの分野で仮差押え、仮処分手続が利用されております。これは一方において、技術革新等により以前と比べ個人にとっても企業にとっても大きな損害をもたらす危険が不可避的に多くなってきたこと、市場経済社会における競争原理の徹底により利害対立が厳しくなり、企業の内外を問わず緊急な解決を要する法的紛争が生じやすくなっていること、社会政策的配慮の必要性が普遍的に認識され、社会的弱者に対する適時の救済が強く求められるに至っていること。他方、社会的変化の速度が速まって、権利救済の迅速性への要求が以前にも増して高まってきたというような事情によるものであります。その意味で仮差押え、仮処分の利用範囲の拡大は先進自由主義諸国一般にとり必然的現象と言えるものと思われます。
　我が国では、さらに訴訟係属中に係争不動産の譲渡や占有移転がなされた場合の訴訟上の処理に関する民事訴訟法の規定に不備な点がございますので、これを補うため不動産取引の分野で処分禁止仮処分、占有移転禁止仮処分が非常に多く利用されていることはよく知られているとおりでございます。
　このような社会的背景を考えますと、現代の仮差押え、仮処分に期待される理念として次の四つのものを挙げることができると思われます。
　第一は、言うまでもなく手続の迅速性であります。迅速性の理念は、決して債権者のための保全処分発令手続について認められるだけではありません。現在の社会経済状況では誤った仮差押え、仮処分は時として債務者に甚大な被害を与えますから、誤った保全処分に対する債務者の救済もまた迅速でなければなりません。
　第二に、仮差押え、仮処分は、保全さるべき権利関係また仮処分を必要とする事情が多様化してきたことを受けて、これに対応できるよう柔軟なものでなければなりません。
　さらに第三に、仮差押え、仮処分の手続も裁判上の手続の一つとして適正手続の要請を満たす必要があります。
　そして第四に、迅速性の要求と調和を保った上での審理の充実、真実に即した裁判の保障であります。
　しかし、現在の民事訴訟法上の仮差押え、仮処分に関する諸規定は明治二十三年つまり一八九〇年に制定されて以来、ほとんど改正らしい改正を経ることなく今日に至っているものであります。このちょうど百年の間における社会経済の変動を考えれば、もはや現行諸規定がこの変動を背景として生じたただいま述べたような諸理念を十分に満たすことが困難になってきているということは容易に推察されるところでございまして、ここに改正の必要が生じたわけでございます。
　次に、民事保全法案における改正の眼目でございますが、この点につきましては次の二点に眼目があると申し上げることができると思います。
　第一は、決定手続原則の導入であります。これは手続の迅速性、柔軟性の理念を実現するための改革と申すことができます。
　現行法では御承知のとおり、仮差押え、仮処分の申請につき審理をする場合に、口頭弁論を開かず審尋等によって裁判する方式と口頭弁論を開いて裁判する方式とが認められておりますが、一たん口頭弁論を開いた場合にはそれはいわゆる必要的口頭弁論としての性質を持ち、口頭弁論にあらわれたものだけを裁判の資料とし、判決で裁判しなければなりません。このように、口頭弁論を開くと手続が硬直化いたしますので、実務では仮処分の場合でもほとんど口頭弁論を開かずに審理、裁判しているわけでございます。また、仮差押え、仮処分決定に異議申し立てがあった場合、仮差押え、仮処分の取り消しの申し立てがあった場合は、どんなに簡単な事件であっても必ず口頭弁論を開き判決で裁判しなければならず、手続の遅延を招いております。
　これに対しまして法案では、仮差押え、仮処分申請に対する審理手続、保全異議後の手続、保全取り消し手続、さらに保全抗告手続のすべてを任意的口頭弁論に基づく決定手続といたしました。そこで裁判所はこれらすべての場合に、書面審理によっても当事者を審尋してもまた口頭弁論を開いてもよく、いずれの場合でも決定で裁判をすることになります。一たん口頭弁論を開きました場合でも、必要に応じて書面審理、審尋審理に切りかえることもできるわけでございます。そして、どのような審理方法をとるかはそれぞれの事件で保全されるべき権利関係の性質、緊急性の程度等を考慮し、裁判所が裁量によって決めることとしたのであります。そこで、簡単な事件は当事者の審尋のみで迅速に、しかし複雑困難な事件は現行法におけると同様に口頭弁論に基づいて慎重に審理、判断することが可能になるのであります。したがって、決定手続原則の導入が結果として複雑な事件を仮差押え、仮処分手続から排除することになるというようなことはあり得ないと確信しております。
　改革の眼目の第二は、我が国の実務上極めて重要な役割を果たしております不動産の処分禁止仮処分、占有移転禁止仮処分の効力、またその前提としてその要件、執行方法につき明文の定めを置いて、長年にわたる判例、実務の混乱を立法的に解決しようとした点であります。
　この二種類の仮処分が実務上いかに重要な役割を果たしているかは、本法案添付の統計資料によれば、昭和五十三年から同六十二年までの十年間における仮処分既済事件総数のうち、この二種類の仮処分事件数の占める割合が四九・六％、つまり約半数を占めるとの事実だけからでも容易に推察できると思われます。しかも、近年における異常とも言える地価の高騰により、不動産に関する争いは今後ますます増大し、かつ熾烈になるものと予想されます。したがいまして、この種の仮処分の要件、効力につき、本法案に示されているような合理的内容の立法的解決を与えることは極めて歓迎すべきことと言わなければなりません。
　このように、民事保全法案の予定しております仮差押え、仮処分手続が迅速性、柔軟性の理念にかない、また実務上の意義が大きいといたしましても、これを積極的に評価するにはなおこの手続が適正手続、審理の充実の要請に反することはないかを吟味しなければなりません。
　まず、適正手続の要請、言いかえますと当事者の手続権の保障の要請に反しないかでございます。
　確かに、仮差押え、仮処分申請に対する審理手続つまり異議申し立て前の手続は、法案の予定いたしますところでは、必ず両当事者を審尋しもしくは口頭弁論を開き、主張、立証の機会を与えるという構造になってはおりません。その意味では、債務者にどの程度主張、立証の機会を与えるかは裁判所の裁量にゆだねられているわけであります。しかし、現行法につき最高裁判所は御承知のとおり昭和六十一年六月十一日のいわゆる北方ジャーナル事件に関する大法廷判決におきまして、一定の場合には債務者を審尋せずに仮処分決定をすることが憲法違反になるとして、裁判所の裁量にも限界のあることを明らかにしております。法案がこの判例の見解を変更する趣旨でないことはもちろんでありまして、それゆえ、この法案の予定する決定手続でも、事件の具体的事情によっては、口頭弁論を開かずまたは債務者を審尋せずして保全命令を発すれば憲法違反または少なくとも違法となり得るのであり、この意味で債務者の手続権は必要な限度において十分保障されていると言い得ると思います。
　以上に対しまして、保全異議、保全取り消し、保全抗告の手続は対審的に構成されており、必ず口頭弁論または当事者双方が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ決定をなし得ないとされております。したがいまして私は、法案の予定する手続は適正手続の要請にかなうものであると考えるのであります。
　次に、審理の充実の点でありますが、保全異議、保全取り消し、保全抗告の手続では、本案不提起による取り消しの場合を除きまして、当事者以外の参考人をも審尋できるとされております。したがって、現行法のように必ず口頭弁論を開くというわけではございませんが、実質的には現行法と変わらない程度の充実した審理が保障されていると言い得るわけでございます。
　これに対しまして、異議前の手続では参考人の審尋は認められておりません。これは審議の過程でも特に慎重に検討を加えた点の一つでありましたが、結局、手続の迅速性を確保しつつ事件の事実関係を解明するための方策として、一般的には当事者の事務を処理しまたは補助する者に釈明のための陳述をさせることができるものとし、純然たる第三者の陳述を求める必要がある場合には口頭弁論を開いて証人尋問の手続を踏むべきものとしたのであります。裁判所としては、これだけの手段を与えられれば具体的事情のもとで必要とされるだけの充実した審理を行い得るものと思うのでございます。
　以上の次第で、私は、民事保全法案は適正手続、審理の充実の要請を満たしつつ、迅速かつ柔軟な仮差押え、仮処分手続を実現し、また長年の懸案でありました処分禁止仮処分、占有移転禁止仮処分の効力をめぐる問題に適切な立法的解決を与えるものとしてこれを積極的に支持したいと考えるものであります。これによりまして、現代社会の期待にこたえ得る権利保全制度が実現されるものと確信いたしております。
　なお、この法案は実務上非常に重要なものでありますので、日本弁護士連合会推薦の委員の方々も法制審議会の審議の過程では特に入念な検討を加えられ、常に日本弁護士連合会の関係委員会等と連絡をとりつつ審議に参加され、最終案には全面的に賛意を表されたものであることをつけ加えさせていただきたいと存じます。
　時間の関係で触れることのできませんでした個別の問題につきましては、御質問があれば私の意見を申し上げたいと思います。
　以上で私の意見を終わらせていただきます。