○参考人（中田裕康君）　御紹介いただきました中田でございます。
　本日は発言の機会を与えてくださいまして、ありがとうございます。
　私は民法を専攻しておりますが、今回の法案に関する法務省や厚生労働省の審議会、あるいはそれに先行する法務省の研究会のメンバーだったわけではありません。また、特にこの問題について専門的に研究してきたというわけでもありません。ただ、七、八年前から家族法改正について考える研究者グループの研究会に参加してきましたので、そのようなことからお呼びいただいたのではないかと思っております。
　こういう立場ですので、本日は、言わば第三者的な観点から、しかも民法以外の部分には余り及ばないかもしれませんが、この法案を拝見して感じたこと、考えたことを申し上げたいと思います。
　私は、本法案は二つの意味で意義深いものであると考えます。一つは基本理念を明確に示していること、もう一つは現実に即していることです。
　基本理念を明確に示しているというのは、親権の効力の部分の冒頭規定で親権は子の利益のために行われるべきことを明文で規定したことです。親権が単なる親の権利ではなく義務でもあることは、既に現在の民法八百二十条に規定されています。親権が義務であることは、明治二十三年の旧民法には書かれておらず、明治三十一年の民法で入ったものですが、この義務が誰に対するものなのかについて古くから議論があります。国や社会に対する義務か、子供に対する義務か、両方かなどです。これは、国家と親と子の三者の関係の理解にかかわる大きな問題です。
　しかし、この大きな問題はそれとして、親権が子の利益のためであるということは、明治民法の起草委員である梅謙次郎博士が親権喪失制度を法典調査会に提案する際に既に述べておられたところですが、それから百年以上経た現在、学界においても実務界においてもほぼ異論がないところだと思います。親権が子の利益のためのものであることは、このように共通認識となっていると言っていいでしょうし、児童虐待防止法にも児童の利益を尊重するよう努めなければならないという規定がありますが、これを民法の明文で示すことは非常に意義が大きいと思います。それは、一つには法律や児童福祉の専門家にとって具体的な解釈の指針になるという意味があります。しかし、それ以上に大きいのは、一般の方々が条文を御覧になった際、親権という言葉の持つ意味を正しく理解することが容易になるだろうということです。このことは今回の法案のとても重要な意義であると考えます。
　次に、本法案のもう一つの意義として、本法案は単なる理念をうたうだけではなく、現実に即したものであるという評価ができると思います。現実に即したという表現には幾つかの意味があります。
　第一に、それは現実に発生している問題の解決を図るために柔軟な考え方を取ったということです。児童虐待の防止を図り、子供の権利利益を擁護するためにどうしたらよいかについて、これまでの考え方にとらわれずに具体的方策を提示しています。
　親権停止の制度の創設はその一つの例です。現行法には、親権喪失の宣告の規定とともに、その宣告の取消しの規定があります。これらを組み合わせれば、一旦親権を喪失させ、しばらくした後に復活させるという方法で対応することも理論的にはできるはずです。しかし、現実には親権喪失制度の利用が極めて少ない。そこで、理論的にはできるはずだからといって放置するのではなく、なぜ利用されていないのかを詳しく分析した上で、より使い勝手の良い制度を創設したということです。
　もう一つの例として、未成年後見において、後見人が複数でもよいし、法人でもなり得るとすることがあります。後見人を一人にするか複数にするかについては明治民法制定時にも議論がありました。起草委員の原案は複数案でしたが、法典調査会で一人だけにすると修正されました。その後、平成十一年に成年後見制度を設ける際、成年後見人については複数でも法人でもよいとされたのに対し、未成年後見人については一人だけという規律が維持されました。その理由は、未成年後見人の職務の性質上、後見人が複数いて方針にそごが生ずることは未成年者の福祉の観点から相当ではないというものでした。この理由自体は現在でも十分に理解できるものです。しかし、実際にはそもそも未成年後見人になろうという人が極めて少ないという問題が生じています。そこで、その理由を分析した上、未成年後見人を得るための門戸を広げたのが今回の改正案だと思います。
　つまり、これまでそう考えてきたのだからということに固執せず、現実の問題を解決するために、もちろん十分な調査や検討を経ておられることと思いますが、柔軟に制度改正をしようとしているのだと思います。
　更に一つ付け加えますと、この法案が民法と児童福祉法という別の法律について双方の連携を明確にし、児童虐待の問題を一体的に解決しようとしていることも現実への対応という観点から大きな意味があると思います。
　現実に即していることの第二点として、問題解決のための具体的方法が示されていることを挙げたいと思います。
　例えば、医療ネグレクトの場合において、児童相談所長が一時保護を加えた児童などについて、一定の要件の下に親権者の意思に反してでも必要な措置をとれることにし、機動的な解決をするための方法が用意されています。また、これと並行して、親権停止やそれについての保全処分もできるのだろうと思います。このように具体的な対処方法が盛り込まれている点も大きな特徴であると思います。
　第三点として、本法案が裁判所や児童福祉のプラクティスを踏まえているという点があります。
　面会交流や養育費について明記することはその一つの例です。これについては、もちろん学界での研究の蓄積もありますが、長年、家庭裁判所や裁判外の実務において実践されてきたところでもあります。ただ、従来は、その根拠は民法七百六十六条一項のその他監護について必要な事項の一つとされてきました。今回、面会交流や養育費の現実的重要性に鑑み、これを明記しようというわけです。これによって離婚の際に取り決めるべきことが一層明確になり、またその取決めの重みがより高まることが期待できると思います。
　もう一つの例として、親権の喪失や停止の要件の定め方があります。現行法の下での親権喪失手続においては条文は著しい不行跡など親に対する非難を伴う表現になっていますが、実際の運用では子の利益の保護を考えていると言われています。このような実務はもちろん学界の支持も得ているわけですが、これをはっきりと表に出すということも実務の生きた規範を明文化するという意味があると思います。
　また、本法案の準備段階での審議会、専門委員会、研究会の検討状況などを拝見しますと、現場からの具体的な御意見がたくさん出されています。今回の改正案はそれをよく考慮して作成されたものだろうと思います。
　四番目に、少し違った角度ですが、現実に即しているという言葉には、現実的ではあるが理想的ではないというニュアンスがあるのかどうかについて申し上げます。
　例えば、親の懲戒権を規定した民法八百二十二条については、この法案のような形ではなく、現在の規定を全て削除し、その代わりに、子は暴力によらず教育される権利を有するといった規定を置くという改正も考えられます。冒頭に申し上げました私の参加する研究会の案はそうですし、私自身もそれに共感を覚えています。
　それに比べると、今回の案はやや控えめです。そうすると、それは現実的だが理想的ではないのかということになりそうですが、私はそうでもないと思います。私は、この研究会の議論やその成果を発表した私法学会という学会のシンポジウムの際の議論を聞いていまして、家族法については一人一人が御自分の理想を持っておられることを痛感しました。ただ、それをぶつけ合っているだけですと前に進みません。それぞれの理想を保ちながら、どうすれば今よりも少しでも良くなるのかを考える必要があると感じました。
　今回は懲戒権の規定は削除にはなりませんでしたが、八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲内でとすることによって、懲戒はあくまでも子の利益のためにのみなされるという理念が明確にされたと思います。懲戒については、今後、親子法制全体の中で更に考えられていくべきテーマだとは思いますが、今回の改正はやはり大きな一歩であると評価したいと思います。
　以上が私の感想です。
　最後に、本法案が可決成立を見た場合について、その運用面と、さらにその後のことについて希望を申し上げます。
　まず、運用面です。
　今回の改正は、子供の権利や利益を守るための現実的方策を提供するものとして大きな意義があると思いますが、それを十全ならしめるために運用面での工夫も必要かと思います。
　第一に、今回の改正で関係機関の御判断がますます重要になってきます。
　まず、家庭裁判所では親権停止の審判の請求が多くなると思います。その際の判断基準は、恐らく速やかに形成されていくのだろうと思います。なお、期間満了後、更に親権停止が必要な場合、新たな請求と審判がされることになりますが、その際のつなぎ方をどうするのかの工夫も検討されるのだろうと思っています。
　次に、児童相談所長や児童福祉施設の長などの御判断が求められる場面が増えています。これについては、関係当局で既にお考えになられていることと存じますが、ガイドラインの作成や情報提供等が必要になるだろうと思います。
　第二に、未成年後見人のなり手の確保の問題があります。
　今回、その要件が緩和されたわけですが、これだけでは直ちになり手が飛躍的に増えることにはならないかもしれません。既に指摘されていることですが、未成年者のした行為により後見人が負うことのある不法行為責任に備える保険や、未成年後見人の報酬の問題などを考える必要があると思います。成年後見の場合は被後見人が財産を持っておられる場合も少なくないかもしれませんが、未成年後見の場合は未成年者に財産がないことが多いのだろうと思います。そうすると、サポートが必要な子供たちのために要する費用をどうするのかが問題となります。国が出すかどうかということはもはや民法の領域を超える問題ですが、児童福祉法上の諸機関と未成年後見人とを子供の利益のために協力するべき存在としてとらえ、費用の点もそのような視点で考えるという発想もあるかもしれません。これはまた、行政と司法との連携ということにもなると思います。
　最後に、より広い範囲での立法への期待について一言申し上げます。
　本法案は、平成十九年の児童虐待防止法、児童福祉法改正の際の附則を受けたものであり、見直しの視点もそのための期限も限られた中で作成されたものだと思います。児童の虐待の防止及びその権利利益の擁護という観点はもちろん極めて重要なことであり、本法案はそのための適切な改正案であると思います。
　ただ、問題はほかにもいろいろとございます。この法案の御審議を終えられました後も、引き続き親権法、親子関係法、さらには家族法全体にわたる、より広い範囲での改正について御検討を賜りましたら有り難く思います。
　私の意見は以上のとおりです。どうもありがとうございました。