○今井参考人　おはようございます。法政大学大学院法務研究科の今井と申します。
　本日は、貴重な機会を与えていただきまして、大変光栄に存じております。どうぞよろしくお願いいたします。
　私は、刑法、刑法実体法を専攻する者といたしまして、本法案に賛成する立場から、刑法の改正部分のうち、特にサイバー犯罪関係のものについて意見を述べさせていただきます。
　時間の関係もありますので、主要な点に絞ってお話ししたいと思います。
　まず、不正指令電磁的記録に関する罪の新設について申し上げます。
　この罪は、いわゆるコンピューターウイルス、最近ではマルウエアという呼び方も一般化してきているようでありますが、そのような不正プログラムを作成、提供、供用、取得、保管する各行為を処罰の対象とするものであります。
　御案内のとおり、コンピューターウイルスの蔓延は憂慮すべき社会問題となっておりまして、これに適切に対処する必要性かつ緊急性があることは多言を要しないところであります。
　最近でも、例えば、新聞報道によりますと、東日本大震災の発生に乗じまして、「福島原発最新状況」とか「被ばくに対する防護対策について」といったタイトルのメールに、「放射能が関東の人間に与える影響」などのファイル名がつけられたコンピューターウイルスを添付して送りつけ、この添付ファイルを開くとパソコンが感染するという手口でコンピューターウイルスが広がったようであります。このようなウイルスは、感染いたしますと、そのパソコンを外部から操作できるようになったり、パソコン内の情報を知らない間に抜き取られたりするという悪質なものであったようでございます。
　コンピューターウイルスというものにはさまざまなものがありまして、次々と新種ないし亜種のウイルスが発見され、その都度、ウイルス対策ソフト会社等は、多大な努力を払いまして、ウイルスの最新定義を入手あるいは更新するなどして対応しているようでありますが、まさにイタチごっこの状態が続いているというのが現状ではないかと思われます。もちろん、コンピューターの使用者が、みずからこのようなセキュリティーソフトを利用するなどして自衛の措置を講じるということは、それはそれで望ましいことでありますけれども、現実には、それだけでは対応し切れない状況に至っているわけであります。
　このようなコンピューターウイルスの蔓延を放置いたしますと、コンピューターを使用する一般国民としては、コンピュータープログラムを実行するに際し、もしやウイルスではないか、これを実行したらコンピューター内のファイルが消去されたり個人情報が抜き取られたりするのではないかという不安を抱かざるを得なくなりまして、ひいてはコンピュータープログラムを安心して使用することができなくなります。
　それはすなわち、コンピューターを円滑に使用できなくなるということを意味するわけでありまして、今日、コンピューターが、私たちの日常生活においても、企業の経済活動においても、あるいは政府等の公共機関のサービス提供においても、非常に広い範囲で極めて基礎的なインフラとして使用されているということを考えますと、コンピューターを円滑に使用できなくなれば、私たちの生活のあらゆる局面に影響が及ぶと言っても過言ではないように思われます。
　このように、コンピューターウイルスが蔓延し、コンピュータープログラムに対する信頼が揺らぎますと、社会全体に悪影響が及ぶということになります。そのような事態を防ぐためには、プログラムに対する社会一般の信頼を確保するということが極めて重要であります。
　そこで、今回新設される不正指令電磁的記録に関する罪でありますが、本罪は、そのような社会的法益に対する罪として構成されているものと理解しておりますが、今申し上げましたような事情に照らしますと、その保護法益のとらえ方は実態に即した適切なものであろうと考えております。
　こうした理解に対しましては、コンピューターウイルスに関する罪は、個々の電子計算機の適正な機能を保護法益とするものとして構成すべきであるとの考え方を前提といたしまして、器物損壊罪や業務妨害罪などの個人的法益に対する罪の予備罪として構成すべきであるとする考え方も論理的にはあり得ると思われます。
　しかしながら、先ほど申し上げましたような社会の実態、すなわち、今日、コンピューターが社会の隅々にまで基礎的なインフラとして波及しているという実態を直視いたしますと、それを侵害するウイルスというものは、個々の電子計算機に被害を与えるにとどまりませず、それを超えて社会一般に重大な影響を与えるのでありますから、そうした実態を正面からとらえまして、社会的法益に対する罪として構成する方がより適切ではないかと考えております。
　こうした理解は、既に刑法典の中で、文書偽造罪や通貨偽造罪でとられているものであります。すなわち、それらの罪におきましては、個々の行使場面における被害にとどまりませず、社会一般における文書や通貨に対する公共の信頼を保護するものとして社会的法益に対する罪と解されておりますが、今回の想定されている犯罪も同様のものであろうと考えております。
　また、予備罪として構成する場合、電子計算機損壊等業務妨害罪や電磁的記録毀棄罪等の予備行為を処罰することになると考えられますが、そうしますと、大きな社会問題となっている事例群、例えばパソコン内の情報を勝手に流出させるような情報漏えい型のコンピューターウイルスについては、処罰の対象から外れてしまうというおそれがあります。
　さらに、現行刑法において、予備罪、予備行為というものは、例えば殺人罪ですとか強盗罪といった、非常に凶悪で重大な犯罪についてのみ予備が処罰されるということになっております。そういたしますと、コンピューターウイルスに関する罪がそれらの重大かつ凶悪犯罪に匹敵する害悪を生じさせるものと言えなければ、予備罪構成は困難であると思いますけれども、そういった認識はなかなか理論的には難しいのではないかと思っております。
　次に、コンピューターウイルスの作成行為を処罰対象とすることについては、処罰の時期が早過ぎるのではないかという御指摘もあるものと聞いております。
　しかしながら、コンピューターウイルスを作成する行為は、コンピュータープログラムに社会の信頼を害すべきものを新たに現出させる、要するに、これからウイルスが出ていって、社会に害悪を引き起こす根本、基礎となる行為でありますから、これはこれで大変違法性が高い行為だと思います。この点、通貨偽造罪や文書偽造罪の罪、あるいは有価証券偽造などの罪におきましても偽造行為というものがそれ自体処罰対象とされておりますことと同様ですし、あるいは、薬物犯罪においてはその製造行為が処罰対象とされていることとも基本的に同様であると理解できます。
　したがいまして、個人が自己のコンピューターでウイルスを作成しただけの段階でありましても、人の電子計算機における実行の用に供する目的でコンピューターウイルスを作成したという場合には、プログラムに対する社会の信頼を害する危険が発生しているというべきでありまして、当該作成行為を処罰の対象とすることには十分合理性があると考えているところであります。
　次に、わいせつ物頒布等の罪に関する改正について意見を申し上げます。
　今回の法案では、刑法第百七十五条につきまして、幾つかの点で改正を行うこととしているようでありますが、そのうち主要な点について申し上げますと、まず、電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録を頒布した者が処罰対象に含まれるというふうになっております。
　今日、わいせつな画像を電子メールやインターネットなどのネットワークで頒布する行為が多々見受けられるわけでございますが、現行の百七十五条は、対象物として有体物であるわいせつ物を想定していると解されますので、そのような行為に本罪、現行の百七十五条を適用し得るかについては、下級審の裁判例でも判断が分かれているところでございます。
　すなわち、平成十二年七月六日の横浜地方裁判所川崎支部判決におきましては、電子メールにわいせつな電磁的記録を添付して不特定多数の者に送信する行為につきましては、このような画像データはインターネットにおけるメールシステムを媒体とするわいせつ図画に該当すると判示して、わいせつ図画販売罪の成立を認めております。
　しかし、同種の行為につきまして本罪の成立を否定したものもありまして、それは例えば、平成二十一年六月十六日の札幌高裁判決であります。ここにおきましては、インターネットを通じて不特定多数の者に有償で提供する目的でわいせつな動画ファイルを自宅のファイルサーバー等に蔵置させたという行為につきまして、有体物でない動画ファイルを販売する目的でファイルサーバー等を所持したということでは、わいせつ図画販売目的所持罪が成立しないということで、本罪の成立を否定しております。
　このように、下級審裁判例の判断は分かれておりますけれども、実質的に考えますと、ネットワークを通じてわいせつ画像を頒布するという行為は、有体物としてのわいせつ物を頒布する行為と違法性の点では同等と言うべきであります。
　したがいまして、今回想定されております改正後の百七十五条第一項後段におきましてこのような行為が処罰の対象に含まれるということは、適切なものだと考えております。
　また、現在の百七十五条後段におきましては「販売の目的」という文言が使われておりますが、今回の法案では「有償で頒布する目的」という文言が使われております。「販売」という文言は、これまで、基本的には有体物を想定してきたものでありますけれども、今回の改正では、ネットワークを利用して電磁的記録という有体物以外の情報を拡散させる行為を処罰対象に含めることとしておりまして、このような行為につき、有体物の場合と同様に「販売」という文言を用いることが適当かという疑問もあったところであります。
　一方で、有体物としてのわいせつ物についても、従来、例えば、有償でレンタルするように、必ずしも所有権の移転を伴わない形でわいせつ物を拡張させる行為もあったところであります。改正後の百七十五条二項におきまして「有償で頒布する目的」と規定されておりますのは、このようなことを踏まえたものであると思われまして、従来の「販売」との文言では捕捉できない行為、有体物の所有権の移転を伴わない行為をも適切に捕捉する改正であると考えております。
　次に、電子計算機損壊等業務妨害罪の未遂犯処罰規定の新設について簡単に申し上げたいと思います。
　この規定でございますけれども、現行法では、電子計算機損壊等業務妨害罪は既遂類型でありまして、未遂罪は処罰されておりません。しかし、最初に申し上げたような、コンピューターウイルスというものが感染していき、不特定多数の人々のコンピュータープログラムに害悪を加えるという状況を考えますと、その直前である未遂類型についても当罰性が否定できないところであります。そこで、そういった対応を可能にするために、電子計算機損壊等業務妨害罪に未遂規定を含めるというのが今次の改正の趣旨だと理解しておりますが、これも適切な対応であろうと思っております。
　以上、サイバー犯罪関係の刑法実体法の改正部分に関しまして、主要な点について私の見解を申し上げました。サイバー犯罪への対処は大変重要な、緊急を要する課題でありますので、この法案が一日も早く成立することを願っております。
　御清聴どうもありがとうございました。（拍手）