○参考人（郷原信郎君）　それでは意見を申し述べさせていただきます。
　まず結論といたしましては、私は、今回の独占禁止法改正案を早期に成立させ、施行すべきであると考えております。
　ただ、現行の独禁法の制裁措置体系には課徴金と刑事罰との関係等をめぐる大きなゆがみがございまして、そのゆがみの是正が本来先決であると考えております。今回の改正案は、そのゆがみの是正という面で必ずしも十分とは言い難いものでありますが、その点に関しては、今回の法改正をめぐる公取委と経済界との議論、そして今回の国会の審議等で十分に議論され、既に論点は出尽くしているものと思われます。我が国の現在の法体系や独禁法がたどってきた歴史的な経過、公取委の法執行体制など様々な問題から、少なくとも現時点においては、独禁法の制裁措置体系のゆがみの抜本的な是正は困難であるということで改正案はこのような内容になったものと思われます。
　一方で、我が国経済社会には、公共調達をめぐる談合に見られるような不公正で不透明な競争制限行為による害悪が蔓延しております。このような状況を改めていく上で、現行の独禁法の制裁措置が十分な機能を果たしていないことは否定し難いところでありまして、違反行為に対する抑止力強化は早急に図る必要があると思われます。
　今回の改正案は、制裁体系のゆがみの是正という面では、半歩前進というより、まあせいぜい〇・二歩前進という程度だと思われますが、このまま法改正について議論を続けていくより、早急に今回の改正法を成立させて、これまで議論されてきた問題点を意識しつつ改正法の運用を行うこと、そしてそれを、改正法の附則にも規定されております二年後の見直しによって、一層適正で効果的な制裁体系の実現に結び付けていくことが有益ではないかと考えております。
　そういう意味で、改正法を早期に成立、施行することは、抜本改正に向けての起爆剤としての意味があるものと考えております。
　次に、改正法の問題点を申し述べます。
　まず、今申し上げた制裁措置体系のゆがみの問題ですが、課徴金は、初の本格的な独禁法の刑事罰の適用となりました昭和四十年代後半の石油カルテル事件において様々な問題が生じたことから、刑事罰によらずに違反事業者に経済的不利益を与えて、カルテルのやり得をなくすための措置として導入されました。罰則自体は廃止することが困難であったということから、刑事罰と両立させるために制裁ではないとの説明が必要となり、カルテルによる経済的利得を徴収するための制度と説明されたものです。
　元々ある程度の制裁効果を意図してつくられた制度であるにもかかわらず、その法的性格が制裁ではないと説明されるという極めてあいまいな性格の制度ができ上がっているわけです。私は、このような課徴金の性格をぬえ的性格と呼んでおります。
　ところが、九〇年代に入って、日米構造協議を受けての独占禁止法の運用強化によって、それまで課徴金導入以降行われていなかった刑事罰を積極的に適用するという方針が明らかにされて、制裁であるかないかあいまいな課徴金と制裁そのものである刑事罰を法人に対して併用するという二階建て構造ができ上がりました。しかも、課徴金は事業者に対して不利益を課す制度ですが、悪質な、悪質、重大な事案に対して上乗せして科す刑事罰は個人処罰が中心に行われるというゆがんだ二階建て構造になったものです。そして、違反行為の内容にかかわらず、画一的、機械的に算定して課徴金を課すという制度が日本の課徴金では取られているわけですが、これは諸外国の独禁法違反に対する制裁制度においては類を見ないものです。このような硬直的な課徴金の制度は、平成三年、独禁法改正で課徴金が大幅に引き上げられた後も維持されたものです。
　制度の枠組みとしては今申し上げたとおりですが、これに加えて、これまでの独占禁止法の運用の指導、啓蒙的性格という点に言及する必要があるものと思います。
　独占禁止法は、戦後の高度経済成長の中で長らく経済社会において軽視され続けた存在でした。そうした中での公取委の法運用は、専ら独禁法の存在とその趣旨、目的を理解してもらうという指導、啓蒙が中心で、その執行力は甚だ弱いものでありました。しかし、九〇年代以降、独禁法が実現しようとする自由競争の徹底というのが経済社会における中心的な規範となりつつありまして、それに伴って、違反行為に対する制裁もその実質的なレベルは大幅に強化されてまいりました。
　同じ違反行為の摘発といっても、実質的に指導、啓蒙にすぎないようなものであれば表面的には頭を下げただけで終わってしまいますが、制裁を科すということであれば、違反行為者に現実的な不利益、痛みを与えて本当に違反行為をやめさせることになります。そういうことになると、やはり違反行為が行われた事情とか動機とか背景などを評価し、さらに適正な手続を確保するということが必要になるわけです。そこに制裁的な法運用と指導、啓蒙的法運用との根本的な違いがあるものと考えます。
　ところが、現行の独禁法では、制裁を適正に効果的に科すという制度的な枠組みが極めて不十分であります。それが端的に現れているのが、制裁のようであって制裁ではないという課徴金のぬえ的性格であります。また、そういう制度の下での公取委の法運用にもいまだに指導、啓蒙的な性格が色濃く残って、その一方で、近年、違反行為に対する制裁のレベルが大幅に引き上げられてきたことの中で矛盾点が生じているものと思われます。
　そういう現行法の基本的な問題が今回の改正法で是正できているかというと、疑問な点が多々あります。
　まず、課徴金と刑事罰の二階建て構造は基本的に維持されております。法人に対して罰金を科す場合には罰金額の半額を控除するということとされておりますが、なぜ半額なのかという根拠が薄弱でありまして、結局のところ、課徴金と法人に対する罰金は、半分は重なるが半分は重ならないという中途半端なものになってしまっております。
　課徴金の法的性格についても、法改正の検討の当初は、不当利得の徴収という説明を放棄しながら、社会的損失の負担という概念を根拠に制裁ではないという説明が維持されておりました。しかし、最終的には、違反行為の抑止というのを全面的に打ち出したわけです。しかし、その一方で、制裁なのか制裁ではないのかというところは依然としてあいまいなままにとどまっております。しかも、課徴金額を画一的、機械的に算定するという枠組み自体は維持されておりまして、悪質性、重大性に応じて課徴金を課すという制度は実現されておりません。課徴金の硬直性は改まっておりません。
　一方、犯則調査権限の導入によって刑事事件の証拠収集のための権限の整備が図られておりますが、そもそも刑事罰適用を法人中心に、事業者中心に行っていくのか、行為者中心に、個人中心に行っていくのかというところがいまだにはっきりしておりません。その上、令状による捜索など制裁のための権限の行使と、従来のような指導、啓蒙的な性格を残した課徴金賦課のための行政調査とがうまく折り合っていくのかという点にまだまだ問題がある上に、両者の権限行使に関しては当然ファイアウオールを作る必要がありますが、それが限られた公取委の組織体制の中でうまく機能していくのかという点についても実務上大きな問題があります。
　そして、違反事実の申告者に対する減免制度というのが正に今回の法改正の目玉とされて、これが独禁法違反に対する抑止力強化の特効薬のように扱われてまいりましたが、これは必ずしもそんな単純なものではないと思われます。
　いわゆるリニエンシープログラムが、特にアメリカでカルテル摘発に大きな効果を上げておりますが、それは主として国際カルテルなどのような一過性のもの、違反事業者間の結束が単発的な関係にすぎない場合に効果を上げてきたものです。日本では、独禁法違反の摘発のかなりの部分が公共調達をめぐる談合でありまして、社会的に見ても談合の抑止が独禁法の最大の課題と考えられているものと思われます。
　事業者間の恒常的な協調関係を背景として行われている建設談合というのは、国際カルテルとは全く性格を異にしておりまして、そういう行為について、リニエンシープログラムが直ちに効果を発揮するとは考えにくいところであります。そういう舶来の武器に過大な期待を掛けることは適切ではないものと思われます。
　なお、審判前の処分を可能にするという審判手続の大幅な改正が本法案の内容とされておりますが、これについても、課徴金の引上げなどによって制裁性を強化するという改正の中で、こういう事前の告知、聴聞のみで一方的に執行力を生じさせる手続が適正と言えるかという点について大きな問題があると考えております。
　最後に、競争の実情と違反行為の摘発について、今後の抜本改正において考慮すべき点について申し述べます。
　カルテル、談合などは、商品、役務の特性、市場の構造、取引の相手方などの業界の構造に影響されるという点において、泥棒のような単純な犯罪とは大きな違いがあります。競争のレベルが全体的にフラットな状態であれば市場原理は適正に機能しますが、凸凹があると一部分で極端な過当競争が生じる場合があります。競争制限が恒常化しているような市場構造の下で、たまたま発見されたカルテル、談合だけを摘発してたたくことが過当競争の引き金になることもあります。
　例えば、Ａ業界から製品を仕入れてＣ業界に売っているＢ業界が無防備な談合をやっていて摘発されたというような場合、このＡ業界とＢ業界はそのまま鉄の結束を保っているということだと、談合をやめて価格競争を徹底せざるを得ないＢ業界は買いたたかれて、生き残りのための泥沼の競争を強いられることになります。
　これは、建設業界における中小企業の談合にも共通する問題でありまして、入札制度の問題、そして取引先の発注官庁の問題などが解消されないまま、供給者の建設業界側だけが価格競争を強いられると熾烈なダンピングが生ずると。だから、それを防止するために談合は自衛上やむを得ないというような理屈が出てくることになります。
　一方で、最近、競争制限が暴力団等の反社会的勢力と結託して行われるような悪質なケースもあるという話をよく聞きます。しかし、こういう事件の摘発は公取委の組織の性格上極めて困難です。その結果、談合が摘発されて極端なまでの競争が強いられる業界がある一方、悪質で露骨な競争制限が野放しにされるということにもなりかねないわけであります。
　もちろん、独禁法の建前からいうと、すべての市場において競争が徹底されていくのが理想でありまして、そのために、違反行為の端緒が得られれば摘発して課徴金を課して、事案によっては告発を行っていくのがある意味では当然であります。しかし、アメリカのように自由競争のベースが確立している市場であれば、カルテル、談合はすべて個人ないし個別企業の責任の問題であって、それをたたくことですべてが解決しますが、日本のように複雑な構造の下で、恒常的な競争制限が根強く残っている市場でのカルテル、談合の場合、個別の違反行為を厳しくたたくというだけでは根本的な問題は解決されません。そこに我が国の独禁法のエンフォースメントがアメリカなどとは異なった難しい問題を抱えているということも言えると思います。
　私は、このアメリカと日本における企業の違法行為の違いを虫とカビの違いに例えて説明することがあります。虫、すなわち害虫というのは自分の意思で飛んでいるだけですから、強力な殺虫剤で退治すれば済みます。しかし、カビの方は汚れや湿気が原因です。単に払っても落としても、その原因となっている汚れや湿気を除去しないとカビはまた生えてきます。アメリカでの違法行為は虫、日本の違法行為はカビと言っていいのではないかと思います。
　そうであるからこそ、企業側の自浄能力、コンプライアンスを活用できるような柔軟な法運用を行っていくことが不可欠なのでありまして、制裁措置制度に関しても、課徴金と法人処罰との関係を整理し、課徴金を明確に制裁として位置付けて、公取委にある程度の裁量権を認めて、事案の実態に即した柔軟な運用ができるようにすること。その一方で、刑事罰はむしろ個人の犯罪行為として悪質なものに限定していくということの方が合理的だと思われます。
　しかし、結局今回の法改正では、公取委の裁量の余地は極力排除され、結局課徴金減免制度という舶来の武器のほかは、せいぜい早期の取りやめの権限ぐらいしか公取委には与えられなかったわけであります。これは、準司法機関と言われる公取委に対して、行政機関が制裁という性格を帯びた法運用を行うのはふさわしくないという固定観念がそのまま当てはめられた結果だと言えます。こういう余り使い勝手の良くない武器しか与えられないまま、一方で課徴金の算定率の方は引き上げられるということになりますと、改正法の施行後の違反行為の摘発に当たる公取委の方々の御苦労も非常に大変なものだと思われます。
　しかし、そういう困難を抱えた改正法施行後の法運用において、恒常的な競争制限の是正に向けての地道で真摯な努力が行われて、公取委への信頼が一層高まっていけば、本法案の附則にも書かれております二年後の法律の見直しにおいて制度の抜本改正を行って、改めて課徴金についての公取委の裁量の余地を拡大させていくという道も開けてくるのではないかと、そういう面でも今後の公取委の法運用を組織の量的質的両面の大幅な拡充などを通して全面的に支援していくことが必要ではないかと考えております。
　以上でございます。