○参考人（千葉一美君）　弁護士の千葉でございます。
　先に述べられた方々から労働仮処分についてはさまざまな問題の御指摘がありましたし、それから時間の関係もございますので、私の方からは二十七条の保全異議に伴う保全執行の停止、取り消しと、それから二十五条の仮処分解放金の問題点について、民事仮処分の立場から意見を述べさせていただきます。
　まず、民事訴訟について私たち弁護士が受任するとまず何を考えるかといいますと、財産を押さえるわけですね。金銭なり不動産なり、とにかく相手方の財産を調査いたしまして押さえる財産を確保する、それがまず第一に弁護士が考えることなんです。なぜならば最終的に本案訴訟で勝訴いたしましても、要するに相手方に支払うべき財産のない場合にはこの勝訴は全く絵にかいたもちになるわけなので、そういうことになるわけです。
　従来は、保全をかけて現状を固定いたしますと、一般の民事事件では異議申し立てはしないで本案訴訟に移るとか、または異議申し立てしましてもそのまま凍結いたしまして本案訴訟で審理をやる、そういった事態が一般だったわけです。なぜなら、現行制度ですと異議申し立てしてもその審理内容は本案訴訟と大体同じものになるわけでありますから本案訴訟を進行させた方が速いと、そういう判断に基づいているわけです。ところが本法案が成立いたしますと、一たん出た保全決定も異議申し立てに伴って停止または取り消しすることができるわけです。しかも、その手続が従来の口頭弁論それから判決という手続ではありませんで、審尋、決定という迅速な手続で行えることになります。そういたしますと、当然異議申し立てするケースは絶対ふえると思うんですね。
　二十七条は、この停止、取り消しのできる要件を二つ定めております。一つは「保全命令の取消しの原因となるべき事情」、これは衆議院で修正されまして、「原因となることが明らかな事情」というふうに修正されました。それからもう一つは「保全執行により償うことができない損害を生ずるおそれがあることにつき疎明があった」場合という、この二つの要件で限定しているわけですけれども、しかし、これにつきましては昭和六十一年に本法案の改正試案が発表された経緯がありまして、その発表された際にこの法案がこのようになったという説明もされたわけですけれども、その説明の中で書いてありますことは、一つは疎明で足るということなんですね。証明まで必要じゃなくて、この場合条文で疎明で足ると。しかも、その疎明というのは保全決定自体を取り消す程度までは不要だ、つまり執行停止等を相当とする程度でいいということなんですね。だから仮処分自体、本案訴訟に比べてかなり容易な方法によって取り消しの決定が出ると思うんですけれども、さらにそれより低い程度で保全の決定を取り消したり停止したりすることができると、そういうふうに言っているわけですね。
　それから二十九条では、保全異議の審理については口頭弁論または当事者双方が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ決定をすることができない旨定めておりますけれども、これは執行停止等の申し立てについての裁判については準用されないのではないかと思うんですね。つまり、保全異議の裁判自体と保全異議に伴う保全の処分の取り消し、停止の裁判とは別物になるわけです。その取り消し、停止についての裁判については双方の意見を聞くという条文は準用を多分されないと思いますので、そうしますと、当事者一方だけの言い分を聞いて、場合によっては書面審理だけでその決定が出るということになるわけですね。まさにこれは取り消し、停止というのは確実に出やすくなると思うんです。
　そうなりますと、債権者の方でもうかうかしておれないんですね。従来は財産を固定したら本案解決まではもう固定したままということで安心して本案訴訟をやれたわけですけれども、これからは心配なしに本案訴訟をやっていられない。一体保全異議の方がどうなるかわからない。そうなりますと、本案訴訟に勝っても肝心の財産がなくなっていたのでは意味がないということから、結局、停止、取り消しをめぐって保全異議の段階で本格的に争う、そういう事態になるのではないかと私は考えております。
　そうなると、一般民事事件のスタイル自体が従来のものから変わってしまうのではないかというふうに予想されます。つまり、本来なら公開の法廷、それから口頭弁論、さらに当事者主義によって訴訟は行われるべきなんですけれども、非公開、審尋方式、審尋つまり決定ですね、それから裁判官主導、この保全法案についてはかなり裁判官の裁量が強くて、裁判官のやはり主導ということがもう前面に打ち出されておりますので、そういうもとで訴訟を行ってしまうことにならないかという懸念を持っているわけです。しかも、裁判官の研修などが多々あるわけですけれども、そういうところで聞いておりますと裁判官は常々、適切なる時期に和解を勧めてできるだけ早い時期に訴訟というか紛争を解決しなさいと、そういうふうに指導されているらしいんですね。
　ところが、例えば和解の勧告がありましても、すべての紛争について同じだと思うのですけれども、和解できる時期つまり和解の機が熟している時期とできない時期というものがあるわけです。例えばまだ双方の証明が不十分であるとか、まだ始まったばかりで当事者が納得していないと、あなたの方は余り勝ち目がないと言われてもわからないわけですね。そういうような事態であるのに、ある場合には本案訴訟であれば裁判官の和解の勧告に従わないこともこれはあります。その際にも、裁判官からは判決を出しますよ、あなたの方のこの程度では勝てるかどうかわかりませんよと、これは弁護士をやった方ならかなりそう言われた経験もあると思うんですけれども、一種のおどかしを受けるわけですが、それでも和解できないということであれば、けることは可能なわけですね。ところが保全手続の中では、保全が取り消し、停止されますと場合によっては財産を処分することも可能になってくるわけですから、そうすると財産がなくなっては元も子もないということを考えるものですから、裁判官の勧告に従わざるを得ない。和解しなさいと言われるとそれはけれない、そういう事態が生ずるのではないかと思います。これではその当事者は到底納得しないわけですね。
　それから、これは昭和六十一年に東京弁護士会の研修会が行われたときの議事録なんですけれども、ここである裁判官が発言しているんですけれども、それを引用させていただきますと、要するに「つまり、今までは間違っていたということがわかっても一、二年は取り消すことができないという前提で考えるから、どうしたって発令のとき慎重にやらざるを得ない。保証金も高くせざるを得ないということがあるわけです。」。ここからなんですが、「ところが、これを書面審理で見直して取り消すべきものは迅速に取り消せるということになれば、むしろ発令するか、しないか迷うような事件で発令できるのがふえてくる。保証金を高く決めざるを得ないのが、ある程度低くすることも可能になってくる。」。要するに、裁判官は果たして出していいものか悪いものか迷うときには出すと。出すのはいいんですけれども、それがやがては取り消されるというそういう関係になってくるわけですね。
　これでは、出す方としましては気楽にやれるわけでしょうけれども、出される、この裁判を受けている者たちにとってはたまらないわけです。結局その保全処分に翻弄されるというような事態になるわけですね。これではとても国民の裁判を受ける権利が保障されているとは言えないと思います。私はこのままでは到底賛成しがたいのですけれども、最低でも二十九条の準用を認めるか、あるいは二十五条と同じく「債権者の意見を聴いて、」というふうに入れるべきではないかと考えております。
　それから、あと二十五条の仮処分解放金の問題について述べさせていただきますけれども、本条につきましては衆議院の審議過程で、要するに仮の地位を定める仮処分及び賃金仮払い仮処分については適用はありませんと、これはたびたび政府側から説明されているので心配ないのではないかと思いますけれども、私が言いたいのは、ここで適用される係争物に関する仮処分、つまり保全すべき権利についてもやはり本条の規定では不十分ではないかということを申し上げたいわけです。
　ここで具体例を挙げますと、例えば遺留分を侵害された相続人が唯一の相続財産である係争土地に居住して、しかも家業を助けてきたような場合を想定してみます。その係争土地については処分禁止の仮処分決定をとったとした場合、その遺留分というのも寄与分というのも最終的には金銭の支払いを受ければその目的を達し得ますので、本条の対象とはなるんだろうと思うんですね、今の条文のままでいくと。しかし、寄与分の算定についてはどうするのかということです。本案訴訟でも寄与分の算定についてはかなり難しい。具体的ケースを考えて出さないとなかなか出ないというのに、保全処分では簡易迅速な審理によって行われるわけですから、そのような審理で適正な寄与分の評価ができるのか。また、仮に本案訴訟における解決額が解放金より高額になった場合はどうなるのか。債権者は事実上解放金より高くなったその不足分については取りはぐれるということにならないだろうかということですね。
　それからさらに目的物の評価についても、本案訴訟の解決時に仮処分時より時価評価が上がっていた場合、そういう場合にはやはり解放金では担保し切れない部分が出てくるのではないかということなんです。つまり、保全時には一千万円の物件ということで考えてみますと、兄弟二人いた場合は二人の相続分が等しいとすれば五百万円ずつということですね。そうすると、解放金も五百万円ということになるかどうかははっきりわかりませんけれども、その傾向になるんではないかと思います。ところが本案訴訟の解決時に、今の狂乱物価ですともう二倍ぐらいにはなるわけですね。そうすると二千万円になった場合、兄弟二人だと一千万円ずつもらえることになるんですけれども、その差額分はどうするのか、これは事実上もう取れなくなってしまうのではいかという心配があります。
　このような問題が起きるのは、結局二十五条が解放金適用の要件として被保全権利が金銭的補償で足りるという要件を掲げたのみで、何らその他適切な限定を行っていないところに原因があるのではないかと思います。
　先ほど述べましたように、昭和六十一年の法務省側が発表した改正試案では、本条は次のようになっておりました。一応読み上げますと、「仮処分により保全すべき権利がその性質上金銭の支払をもってその目的を達することができることが明らかな場合」、まずこの「明らかな」という文言が入っております。それから「裁判所は、債権者の意見を聴いた上、仮処分の執行を停止するため又は既にされた仮処分の執行を取り消すために債務者が供託すべき仮処分の目的物に代わる金銭の額を仮処分決定に記載することができる。」というふうになっておりますね。つまり「仮処分の目的物に代わる金銭」というふうに限定しているわけです。
　これについては法務省側は、こういう内容になった経過についてこう述べています。つまり、現行では仮差し押さえの規定の民訴法七百四十三条が類推適用されるわけですけれども、「しかし、現行の実務では、右要件を拡張し、仮の地位を定める仮処分についても、これを認めている扱いもあるようであり、」これでは「やや広がりすぎているように思われる。」と。これは法務省側が言っているんですね。
　そこで、その要件を明確にする必要がある。そこから出てくるのは金銭の補償によりその目的を達することができる事情ということなんですけれども、しかし「この要件では、あらゆる権利は最終的には金銭的補償で足りることになってしまい、かえって要件が広がってしまう。」。そこで、「保全すべき権利がその性質上金銭の支払をもってその目的を達することが明らかな場合という限定をした。」と。つまり「明らかな場合」という文言を入れて限定したんだと。しかし、ここが重要なんですけれども、「これでも、解釈によっては、広がるおそれがあるので、解放金は、仮処分の目的物に代わるものであるとの要件を加えた。」ということなんですね。これによって初めて実質的に金銭債権に基礎を持つもの、例えば詐害行為取り消し請求権とか所有権留保売買による物の返還請求権とか、あと譲渡担保契約による担保物引き渡し請求権を保全するための仮処分という場合に限られることになるわけです。
　ところが、本法案ではその「明らかな」というのとそれから「仮処分の目的物に代わる金銭」という条件を取り払っているわけです。取り払った経緯がどういう経緯でそうなったかは当然わからないわけですけれども、そうなるとやはり広く金銭的補償の可能性のある場合までを本条で取り込んでいくという趣旨なんだろうかというふうに考えざるを得ないんですね。そうなりますと、被保全債権が十分に担保されないケースというのが多く生じてくるのではないだろうか、そういう心配があるわけです。
　また、本条の適用があるのかどうなのかとか、それから被保全債権の評価いかんですね、非常に裁判所の裁量に依存する程度がますます大になってくるのではないかと思うんです。やはりある程度枠をはめる必要があるのではないかというふうに考えておりまして、私としては改正試案の文言に戻すべきではないかと考えております。
　以上が私の意見でございますので、よろしく御審議のほどをお願いいたします。