○公述人（中山研一君）　それでは、私は、法律問題でございますので、少し立ち入って法律問題でお話をしたいと思います。
　六月十日付の朝日の「論壇」にこうした文章がございまして、ちょうど問題になっております脳死判定の拒否権の問題をめぐりまして、脳死に反対する人たちにこれを強制しないという何らかの妥協案として、脳死判定をできれば臓器移植の場面に限定するというふうな方向を私なりに示唆したのでありますが、ちょうど今参議院で問題になっておる修正案と称するものもそのような方向を示しておられるように思いますので、きょうの意見陳述では三つの点を指摘したいと思います。
　一つは、最近提案されておる修正案にどんな問題点があるかというのが第一点。それから、金田・猪熊案との関係はどういうふうに考えられているのかということが第二点。それから、それでは合意可能な妥協案としてどういう点を考えるべきかということを最後に申し上げたいと思います。
　まず第一点でありますが、今回の参議院の段階であらわれてまいりました第三案と申しますか修正案の特色は、その要綱に二つの点を掲げております。まず第一は、従来の中山案に示されておりました「死体（脳死体を含む。）」という文言を変えまして、「死体（脳死した者の身体を含む。）」というふうに改めるというのが第一の修正点であります。
　まず、この点について若干のコメントをしたいと思いますが、「脳死体」という言葉が消えました。これは恐らくは、脳死した者を脳死体と呼んでしまうことが一般に脳死者を全部死体と見てしまうということになりますとかえって混乱が生ずるということから、「死体」という言葉を避けて「脳死した者の身体」というふうに少しやわらかく表現をしたというふうに思われます。
　しかし、よく読みますと、これはやはり死体の一つであって、「死体（脳死した者の身体を含む。）」となっておりますから、法的に申しますと、脳死した者の身体もやはり死体だということにならざるを得ません。したがって、そういう意味では、従来の中山案と表現は違いますけれども、やはり脳死した者の身体も死体と扱うという点においては今回の法案は変わらないというふうに思われます。これが第一点であります。
　次は非常に大事な点が出ておりまして、臓器移植のための脳死の判定というふうに、脳死の判定を臓器移植の場面に限定するような表現が今度の要綱には新しく入りました。その上で、臓器の提供の意思表示とあわせて、脳死判定に従う意思を書面で表示している場合で、かつ家族がそれを拒まないときという点を新しく設けまして、脳死の判定が移植のドナーとなったもしくはその予定の人に限定されることと、新たに脳死判定にも同意を必要とするというふうに重ねて限定を設けるという提案がなされておるわけであります。したがって、この点が非常に大事なことになります。
　一見いたしますと、法律の解釈としましては、確かにこのような改正によりまして実際には脳死した人の身体は死体と考えられるけれども、実際の提供の場面では、臓器を提供するという限られた目的のための場面にそれが限定されまして、一般の救急医療の現場で移植と関係なく行われる脳死判定の場面には適用されないということが意味されているように思われます。
　もしそうであれば、同じ脳死者とか脳死した人の身体が臓器提供の場面だけでは死体となりそれ以外の場合には死体とは考えないといういわゆる二分説ということにならざるを得ませんが、果たしてそういう趣旨が明確に出ているのかといいますと、残念ながらこの点では二つの解釈があり得ると思います。
　と申しますのは、このような規定だけでございますと、臓器移植の場面での限定が出ているだけでありまして、移植場面以外の脳死判定の限定については全くこの法律は触れておりませんので、一方の解釈としてはそれはまた別に考えるということにならざるを得ません。この点がこの法案の持っている一つの問題点ではないかというふうに私は考えます。これは後ほど私の考えている考え方と少し照らし合わせる意味で述べておきたいと思います。
　ともあれ、そういうふうな形で、かつて問題になりましたドナーの側の承諾の要件は本人の意思ということで合意いたしましたけれども、脳死を人の死とするかどうかということについての合意をどのような形で現在妥協点を見出すかということが最大の今課題になっておりまずので、そういう意味では今回の修正案は新しい問題提起をしたというふうに言うことができます。したがって、それでこの問題が解決するのであれば一つの行き方であろうと思いますが、これには重要な問題が含まれているように思われます。
　と申しますのは、人の死というのは法的には本来はどんな場面でも統一してあるべきでありますから、脳死判定をした人がある場面では死体になったりある場面では生体になるということは本来あり得ないわけでありますけれども、ここを二つに分けるということは本来甚だ難しい仕事であります。これをどのようにソフトな形で規定するかというのが一つの問題点だろうと思いますが、結論で申しますと、私は、今のような規定の仕方だけではやや不十分ではないかと思っております。
　と申しますのは、かつて私どもが研究会で発表しました雨宮班統合案というものがございますが、これは一般に公開されておりませんけれども、それを御参照いただきたいのです。細かいことはきょうはもう時間がございませんので申しませんが、一般的にも脳死を判定する場合はということを頭に掲げないと、そしてそれは移植の場面に限るというふうに書きませんと、脳死判定以外の場面にまで臓器移植法案の効果が及ぶかどうかについては明確な回答にはならないというふうに思っております。
　したがって、そこに要約をいたしましたが、修正案の最大の問題点は、表現は変わりましたし、そしていかにも死体という点を回避したように見えますけれども、臓器移植の場面の脳死した者の身体というのはどのように扱われることになるのか、一体今回の法案は死の定義を本当に変更したことになるのかならないのかという点がいまだ明確ではございません。したがって、移植以外の場面で脳死した人の身体というものがどのような扱いになるのかという点を整合的に説明する工夫がぜひとも要るのではないかというふうに思っております。
　それから第二の、金田案との関係でございますが、これは時間がありませんので触れませんが、金田案・猪熊案の方は一切脳死の場面においても人の死とは認めない、死体とは認めないという考え方でありますから、そこにわずかに現在の修正案との差がございます。
　つまり、率直に申しますと、移植の場面でもなおかつ死体と見ることをできるだけ避けたいという気持ちが働く限りは猪熊案の方に偏るわけですし、しかし、辛うじてそういう例外的な場合にのみ死体として扱うことを認めるというのであれば今回の修正案になる。その決断をどうするのか。つまり、その点についての社会的合意があるかないかということを検討すべきではないかというふうに思っております。
　先ほど申しましたように、要点は、今回の修正案が合意のできる妥協的な案として国民の納得のいくような説明が可能か、しかも法律家にとってもそれが合意可能なものであるかということであります。
　恐らく、一般の常識からしますと、この案は一般の死の定義はほとんど変更しない、つまり移植場面以外は従来どおりの扱いをする、そして救急医が行っております脳死判定は従来どおりやっていただくことにするが、しかしそれによって死の宣告はしない。つまり、脳死判定の拒否権ではなくて、脳死の判定はやりましても、これは一応のものであって、それは死を宣告するためのものではないということだけをはっきりさせておく必要がある。そうしませんと、救急現場は混乱すると思いますので、脳死の判定は従来どおりやっていただいて結構でありますけれども、そのことによって死亡宣告をしないということさえはっきりしておれば従来どおりの現場で足りると思います。
　問題は、移植の場面についてはそれではやはり足りないのであって、死の宣告をした上で死体から臓器を提供するという体制をとらなければぐあいが悪いということであれば、やむなくそれを脳死体として扱うということにならざるを得ないのではないか。そのあたりのところを国民にわかりやすく説明できる論理をぜひお考えいただきたいと思っております。
　それから、幾つかまだ問題がありますのは、例えば附則十一条というのがございまして、これは今回の修正案にもついております。この附則十一条といいますのは、本来、中山案が脳死を一般に人の死とするという前提で出発しましたので、それに従わない家族については強制することはできないということから、やむなく脳死後もしばらく治療費は保険で扱いましょうという形でつくられたものであります。しかし、今回の修正案のように、一般の救急医療の場合には脳死を死として認めないでそのまま脳死判定はするけれども死亡宣告をしないのであれば、わざわざ附則は要らないということになります。したがって、附則十一条は余分な規定になるだろうというふうに思いますので、この点もひとつ御配慮いただきたいと思います。
　ともあれ、大変苦心された修正案で敬意を表しますけれども、なお、先ほど言いましたように、一般の救急、移植現場以外の場面でこの法案の適用がどういうふうな効果を発生するかということを、医療現場の方たちの合意が得られるようなものにしていただきたい。そして、今、移植医の先生もおっしゃったのですが、移植の現場にもこれが妥当するような、そういうふうな形で処理願いたいと思います。
　それからもう一点。最近外国でも、一たんは脳死を人の死とするという形でアメリカでもドイツでも進んできましたけれども、ドイツの新しい立法では緑の党などはやはり脳死を人の死とすべきではないという立場からの提案をしているようでありますし、決して日本だけがこういうふうに混乱する中で議論しているわけではございません。それから、アメリカでも、最近はやはり移植以外の場面では脳死を人の死とするような必要は果たしてあるのかということを議論する向きもございますので、この種の立法が日本で本当に異例のものであるとは必ずしも言えなくなってきているということを申し上げたい。
　それから最後に、ドナーカードの問題があります。今回の法案は、本人の意思に限定いたしますし、かなり厳しい条件がつきますから、すぐにドナーがあらわれるという見込みは非常に薄いと考えられております。したがって、この要件を守るのであれば、ドナーカードの普及という点もぜひ国を挙げて議論をしておかないと、法案は通ってもドナーは確保できないという状況が必ず生まれるだろうと思いますので、その点もあえて。オランダがその点で参考になると思います。オランダは全国民にドナーカードの登録制をしくという法案を今つくっておりますので、そういう点も参考になるのではないかと思います。
　以上です。