○参考人（村井敏邦君）　一橋大学名誉教授の村井です。
　一応、肩書、弁護士というのも付いておりますが、ほとんど弁護士の活動らしいものをしておりませんので、今日の肩書は名誉教授というだけで、刑事法を専門にして研究してきた者の立場から、この法案に対する反対の意見を述べさせていただきます。
　お手元にレジュメを配らせていただきました。
　まず、基本的なところですね。刑法の原則は何か。行為主義原則というのが刑法の原則です。行為者を中心とする行為者主義というのもありますけれども、戦後の体制は行為主義原則を取っております。これはなぜかというと、戦前における反省に基づくものです。戦前、日本及びナチス刑法が、行為者の危険性を処罰するということで、行為がなくとも処罰するという刑法体系あるいは治安法というのを持っておりましたが、これに対して、いかにそれが人民の、人々の自由を侵害し、恐怖に陥れたかということに対する反省から、刑法は行為がなければ処罰しないというのを基本原則とするというように多くの人たちが、刑法学者が考えてきたところです。
　これに対して、最近、先ほど参考人の発言にもありましたけれども、危機管理、あるいは危険が横溢しているというようなところから、危険予防の観点から処罰を早期化すべきであるという議論も起きてきております。その観点から、行為がなくても処罰をするというのが現代に適応しているんだと、刑法も現代に合わせて考えを変えなければいけないという議論が一方であります。
　しかし、基本原則を変えて現代に適応する、まあ現代をどう見るかというのはこれ自体議論が分かれるところではありますが、危険だからということで、その危機管理だけで刑法の基本原則を変えるというのは、これは我々刑法を専門として研究してきた者にとっては言わば学者の良心を捨て去るようなもので、この考え方に基づいた立法に賛成するわけにはいきません。
　そして、いや、この国会の審議の中で政府が主張することには、必ずしも行為を無視しているわけではない、従来の共謀罪と違って単に内心を処罰するのではないんだ、準備行為とか計画というのは一種の行為なんだと、だから、行為を待って処罰するんだから原則を変えるわけではないという発言もされておりますが、この場合の行為主義におけるところの行為とは、犯罪の実行行為を待って処罰するというのが行為主義であって、その前の準備とか計画で処罰するのが行為主義に合致するわけではないので、準備、計画という言葉に変わったところで行為主義原則をないがしろにするという点においては変わりがないというふうに言わざるを得ません。これが第一点ですね。
　それから、提案されているテロ等準備罪は、先ほどの発言にもちょっと出しましたけれども、共謀罪とは異なるんだというように主張されています。法構造も違うんだというように主張されておりますが、これに対しては大きな意味で二つの疑問がある。形式的な点での疑問と実質的な点での疑問です。
　形式的な点での疑問の第一は、山下参考人からも出ましたけれども、条約の要請に合致するのか。
　ＴＯＣ条約、私はこれを越境的組織犯罪防止条約というので国際的というようには言っておりませんが、トランスナショナルですので、インターナショナルではないから越境的と訳すのが妥当であろうということで言っておりますが、一々そういう言葉を使うのはややこしいのでＴＯＣ条約というので省略してお話ししますけれども、ＴＯＣ条約の要請は、第五条において、共謀罪又は参加罪を設けることと。これが義務的であるかどうかということについてはこの議会における審議においても議論がされてきたところでありますけれども、いずれにしても共謀罪又は参加罪を設けるということが五条で要請されているわけですが。
　テロ等準備罪、これも構成要件としては計画というのが構成要件、計画した者ということになっておりますのでそれが構成要件と考えざるを得ないんですけれども、刑事局長は準備行為も構成要件だと言って主張してきている、主張なんですが、それが通るのかどうか。この条文構成からいってそうは見れないだろうと思うんですが、構成要件としては計画ですね、計画で処罰するということですが、計画罪ということになるとこれは共謀罪と違うのか違わないのかよく分かりません。
　実は、後でもちょっと触れますが、いわゆる東京裁判で、侵略戦争の罪と侵略戦争を共謀したあるいは計画した罪、この両者で処罰されているのが東京裁判です。この点は御存じの議員の方々には御存じだろうと思いますが、共謀罪というのが言わば日本人に適用された数少ないといいますか、唯一、日本で行われた裁判においては唯一と言っていい、東京裁判において侵略戦争の罪という実行した罪と併せて準備罪あるいは計画罪というのが処罰されております。併存して処罰できるんだという形で処罰されておるんですが、そうなると、共謀というのと計画というのと準備というのはどういう関係になるんだ、違うということになるのか、そうすると条約の要請には合致しないということになってしまうという、形式的な議論をしますとそういうことになり得る。
　第二番目には、今も言いましたように、共謀罪と異なるということになると共謀罪との二重処罰は可能であるというようなことになってしまう。日本では共謀罪は設けない、計画罪だけだということになると日本での二重処罰はないということになりますが、これはあくまでも条約との関係で設けられる罪だということになると国際的には二重処罰ができると。他国において共謀罪で処罰された者が日本においてもなお計画罪で処罰されると、あるいは、他国では共謀罪で無罪になった者が日本で計画罪で有罪になるということもあり得るのか、こういう問題が出てきます。違うのか違わないのか、形式的な議論を前提とするとそういう疑問が出てくるわけです。
　実質的な点では、既に山下参考人の中でも指摘がありましたが、目的規定に条約批准のため、ＴＯＣ条約批准のためとしかなくて、テロ対策は目的にはないんですね。にもかかわらず、これはテロ対策のための法案であるということが主張されている。どうしてなんだろう。テロ対策が目的ならば、テロ対策というのを第一条、法案の、法律の目的の中に書くべきであります。書いていない。それは書けないわけですね。やはりＴＯＣ条約の受けた形での、その批准のための法案であるということであるわけでしょうから、そうするとそこにテロ対策というのを入れるわけにいかない。
　テロ対策というのは、この条約を制定するときに日本も反対して、それを項目として入れるのは、入れなかったと。その入れないことについての理由はあるというのは審議録を見て分かりますけれども、しかし、いずれにしても、日本は入れることに反対したといういきさつからすれば目的の中にテロ対策を入れるわけにいかない。にもかかわらず、テロ対策法案なんだということを主張する。それは一体どういうことなのか、私には理解できません。
　それから、先ほど言ったように、計画という言葉に変えたから共謀とは違うんだと、その根拠は何なんだ。実質的に考えてみると、審議の中でもだんだんやはり具体的、個別的な計画、計画というのは合意なんだと。結局、合意ということに行き着く。とすると、共謀と異ならないということになります。一体そこはどうして計画というのが出てきたのか。計画という言葉についての法案の中での定義は一切ありません。したがって、刑事局長がそれは具体的なんだと言っても分からぬですね。国民には分かりません。私にも分かりません。もし計画が共謀とは異なるんだったら、ちゃんと計画についての定義をすべきです。その定義規定さえない。
　さらに、準備行為を要求する意味ですけれども、この点について、先ほどの山下参考人の発言にもありましたけれども、刑事局長は最後のところでちょっとそこが曖昧になっているんですが、計画と準備、備わって初めて成立するんだ、この罪は成立するんだというので、準備行為は構成要件であるという考え方を示しておりました。ところが、捜査の問題になってくると、計画したことに十分な嫌疑がある場合には捜査が可能であると。そうすると、計画の段階で準備行為がなくても犯罪は成立しているということになるのか。この発言もよく分かりません。計画と準備との関係というのは非常に曖昧であります。
　作成された法案の形式からいいますと、計画が構成要件であって、準備があったときに処罰するという、オーバートアクトですね。英米のコンスピラシーという概念にのっとって、まさに共謀罪におけるところの合意を顕現する、外に出す行為を要求するという意味でオーバートアクトというのを処罰条件として加えた、それが法形式を見てみますと素直な解釈だろうというふうに思います。
　準備行為がなければ成立しないという刑事局長の発言は、そういうように運用される、厳密な形でそこまで構成要件に入れると捜査機関が考えるならば、いや、少なくともこの法案形式よりいいかもしれないとさえ思ってしまいますが、そうはいかないでしょうね。そこが大変に危惧されるところです。
　例えばオーバートアクトで、日本では余りなじみのないオーバートアクトという言葉ですけれども、これはロス疑惑のときに、三浦和義氏が日本で共謀共同正犯、妻を殺害したという殺人罪についての共謀共同正犯が無罪が確定した後にロス地検に、ロス地方裁判所に起訴されたのが、殺人の共謀罪ということで起訴されておりますが、その起訴状によりますと、オーバートアクトがたくさん書いてあります。その中の一つは、保険金を掛けた、妻に保険金を掛けたというのがオーバートアクトということになっております。
　これは日本の場合でも準備的行為に入ってくる可能性はあります、組織的殺人というのが今回の法案の対象犯罪になっておりますけれども、共謀罪の対象犯罪になっているので。組織的殺人の一つの準備的行為として保険を掛けた。保険を掛ける行為というのは全く誰でもできることであって、それを準備的行為とするというのは、これは結局オーバートアクトというのは何のために要求するのかというと、本体である実行行為、殺人罪なら殺人罪を証明する間接証拠の意味しかないんだというふうに言われておりますけれども、まさにそういうようなものだろうと。ただ、間接証拠にしろ、間接証拠というのは本体の実体的行為を推認させるようなものでなければならないので、準備的行為というのが全く関連性のない、推認力もないようなものだと準備的行為には当たらないということになるはずです。もうその辺り、どうも刑事局長の発言を聞いていてもはっきりしない。
　先ほど来、さらに計画と準備との関係はどうなんだということを言ってきましたので。その関係がどういう関係になるのかが不明確である。内容も不明確だと。準備行為についても、例としては挙げられておりますが、花見で顕微鏡を持っていったかどうなのかというばかばかしい議論をするような問題ではないはずなんですが、それは例であって、単なる例でしかない。
　いずれにしても、この辺りの概念が一切定義がなく非常に曖昧で、構成要件なのか処罰条件なのかさえ明確でない法律構成、条文構成になっているという点、これがどうしてなんだという疑問です。
　それから、テロ団体は……