○参考人（仲地博君）　琉球大学の仲地でございます。
　参議院で意見を述べる機会を与えていただきましたことに大変感謝しております。また、聞くところによりますと、朝から晩まで、議員の皆様には昼食時間を惜しんでの取り組みだそうで、この点にも敬意を表します。願わくば、この特措法のように沖縄の世論の支持しない法律のみではなく、返還された軍用地の跡利用についての特別措置を定めるいわゆる軍転法の改正問題、あるいは基地が密集する沖縄において適用される地位協定、この地位協定の見直し、これは国会の立法作業の中ではありませんけれども、そういうふうなことについてもこのような取り組みがなされることを期待したいと思います。
　さて、今回の駐留軍用地特措法の改正につきまして意見を述べさせていただきます。
　今回の改正案の柱は、収用委員会で審理中も国に暫定的な使用権を認めるということが中心になっております。このような改正案がいつごろから政府内で準備をされたかということを私は詳しく知りませんけれども、私の新聞スクラップを見ますと、昨年の八月三十一日の読売新聞がこの改正案が準備されているということを報道しております。その記事によりますと、政府は、沖縄問題が争点となる衆議院の解散・総選挙、これを回避するためには沖縄を刺激する特別法は断念する、この特措法の中に、特別立法ではなくて特措法の中に、収用委員会で裁決するまでは引き続き使用権を認めるという規定を盛り込む案が出てきたという内容の報道です。
　ところが、この改正案の内容を国民が具体的に正確に知ることができたのはつい先ごろ、三月の終わりであります。このような重大な法案について、まあこういうふうに集中審議をしておりますから、国会における審議の時間はそれなりに確保されていると思いますけれども、考え、調査し、そして国民の世論を聞く時間というのが十分に保障されているとはとても思えない、そういう十分な期間があったとは思えないわけです。
　五月十四日に失権するということは十年前あるいは五年前から明らかであるわけです。十年前、五年前の裁決で、ことしの五月十四日で土地の使用権がなくなるということは明らかであり、そして少なくとも昨年の八月にはこの法律案が政府内で、特別立法は断念してこの法律案が検討され始めたということは報道されているわけでありますから、もっと早く国民に公表すべきではなかったか、真摯に議論をするという姿勢が政府にはなかったのではないか、この点をまず指摘しておきたいと思うわけです。政府の沖縄政策が沖縄でなかなか理解を得られない原因がそのあたりにあると思うからです。
　最近の例でも、例えば五・一五メモが公表されましたけれども、この五・一五メモの公表というのは、保革あるいは与野党を問わず二十年来の沖縄の主張でありました。しかし、合同委員会の合意事項は公表しないということでこれまで公表されずに来た。公表できることを公表しないで来たわけです。正式の訳文も作成されていなかったということに、はなから公表する気がなかったということをうかがわせしめるわけです。
　皆様御承知のように、沖縄の基地というのは、フェンスを一つ隔てて小学校があり、フェンスを一つ隔てて交通の激しい国道があり、住宅地があるわけです。飛行機が落ちます。復帰後の飛行機事故は百二十一件、墜落事故が三十六件です。基地のそばに住む人々が基地の使用条件について関心を持つのは、あるいはその住民生活に責任を持つ自治体がその使用条件に関心を持つのはごく当然でありまして、それに思いをはせることができなかった政府というのが問題であるわけです。
　あるいは、嘉手納基地や普天間基地の騒音規制が日米間で昨年合意されました。実に横田、厚木におくれること三十年以上です。五・一五メモの公表もそれから騒音規制も昨今の政治情勢の中で政府は取り組んだわけでありますけれども、この騒音規制も、三十年おくれはもうとやかく言わないにしても、三十年間で国民の騒音あるいは静穏権に対する関心あるいは意識というのは格段に高まったにもかかわらず、嘉手納、読谷両飛行場の規制の内容というのは実に厚木、横田に及ばないわけです。横田、厚木よりも緩い条件しか課していない。
　あるいは、劣化ウラン弾の誤射の通報おくれの問題がありますけれども、こういうところの政府の基本的な姿勢に県民の不信感がぬぐえない理由があるのだろうと思うわけです。
　さて、今回の改正でありますけれども、改正に賛成する立場からは、特別立法を避けたかった、よりソフトな改正である、だからこれでやむを得ないんだという意見があります。
　今回の改正は、確かに知事や収用委員会の権限を直接に剥奪したりあるいは制限したりするものではありません。しかし、過去に制定した二つの特別法、沖縄の基地を維持するために沖縄公用地法、沖縄地籍明確化法という二つの法律が制定されましたけれども、これらの二つの特別立法と今回の改正というのは本質的に変わるところがないわけです。すなわち、どういう点で本質を同じくするかといいますと、定められた手続に従って権原を取得できないときに法律で直接に使用権原を与えるという内容であるわけです。
　過去の二つの法律と今回の法律は違うように見えるところがあります。どういう点かといいますと、過去の二つの法律は、いずれも略称でありますけれども、沖縄公用地法とか沖縄地籍明確化法とか沖縄において適用されるということが表題からも明らかでありましたけれども、今回の法律は一般的な法律であります。
　しかし、しばしば指摘されているように、実際には沖縄においてしか適用が予想されない。本則の方は将来の可能性としては沖縄以外でも契約の拒否というのはあり得るわけでありますが、附則の経過措置は沖縄のみにしか形式的にも実質的にも適用されないわけです。その点で過去の二つの法律と変わることがないわけです。
　今回の改正法が前の二つの法律よりもより乱暴になったところは、前の二つの法律は使用期間が明確であったということです。公用地法は五年、地籍明確化法というのはそれをさらに五年間延長するという内容でしたけれども、五年、五年というのが法律で明確でありました。しかし、今回の改正内容は、暫定的ということで、収用委員会で審理中あるいは建設大臣に審査請求をしている間ということで、終期のある明確な期間ではないわけです。権利の制約というのは明確でなければならないというのが法治主義の要求するところでありますけれども、そういう点で前の法律に比べてより乱暴な内容になったと言っていいと思います。
　ところで、今回の改正につきましては、改正に賛成する方も反対する方も共通して挙げる理由があります。それは何かといいますと、法治主義あるいは法治国家ということです。
　改正を求める方は、米軍用地を法的根拠なしに使うことは法治国家として許されないから、だから改正が必要であると述べます。逆に、改正に反対する方は、このような改正は法治主義から許されないというふうに言います。賛成する方も反対する方も法治主義を理由にするわけでありますから、ここでは法治主義というのは何なのかという法治主義の理解が異なっているということになります。
　法治主義という理念は、絶対主義あるいは官僚主義に対抗するものとしてその理念が生成され、発展をしてまいりました。近代憲法の中核的な思想であります。国家権力が法によって制約されること、すなわち人が治める人治ではなくて法治なのだというのが法治国家であります。
　司法権も行政権も、国民代表である議会の制定した法律の適用として司法権、行政権を行使するわけでありますけれども、ドイツ流の法治国家というのは法律というところに関心を持ちます。すなわち、法を制定するのは国会のみではなくて、行政権もまた法を制定するというのは御承知のとおりでございます。
　行政権が制定する法、政令や省令でありますけれども、権力行使の根拠はそういう政令や省令ではなくて、国会の制定した法である法律でなければならない。これがドイツ流の法治主義の考え方でありまして、法の内容の正当性というのは、これは国会が判断することであるということになるわけです。
　これが悪い方へ行き着くところは、法律がありさえずればよい、法律を制定しさえずれば権力を行使し、国民の権利を制限することが正当化できるということになるわけです。こういう考え方を形式的法治主義と憲法学では呼んでおります。
　法治主義を形式のみならず実質においても求める考え方があります。実質的法治主義です。英米法の理念の中に法の支配という考え方があります。これは法によって国家権力を統制するというのみならず、法の内容そのものが正当であることを要求するというのが法の支配という考え方です。国民の権利を守るということが法の支配の核心的な内容になるわけです。
　それでは、この特別措置法の改正内容というのは、その法の支配が求める正当な法なのかどうかということが問題になるわけです。
　法治国家というのは国の権力を法によってコントロールする国家だとお話をいたしました。権力の行使は国民代表による事前の承認が必要なんです。どのような場合にどのような手続でどこまで国民の権利を制限することができるか、これが権力発動の前に法律で決まっていなければならないわけです。そうでなければ、国民は予測を持って行動することができず、自由ではないということになるわけです。
　知事が機関委任事務を拒否するということはあり得ることですから、地方自治法は職務執行命令、そして職務執行命令訴訟という制度を準備しております用地主が軍用地の契約を拒否することがあり得ることは予想されたわけですから、この駐留軍用地特措法というのが準備されているわけです。それが事前に決めた権力発動の根拠です。間に合わなかったから法律を改正するというのは、正当な法とはとても考えられません。
　英米法の権威である伊藤正己東京大学元教授、最高裁判所の裁判官を務められましたけれども、このように述べております。「わが国において、近代革命が国民自身による自由獲得の闘争の成果として成立したのではなく、法は国民の自由を擁護するものであるという意識が乏しく、まして通常裁判所が国民の自由のために国王権力とはげしく争ったという経験をもたない。むしろ法は支配者が、権力的支配を行う手段であるという意識が強い。このようなたてまえが、なお残存しているとき、単純な法律の優位を強調することは、国民多数の名において、権力が法の上にあるという考え方を復活させる恐れが大きい」というわけです。
　事前に決めてあった法の内容が都合が悪いので、法律の方を都合に合わせるというのでは、法律はあってもなくても同じであり、法律は伊藤先生の言う「権力的支配を行う手段」に堕してしまうということになります。
　法の支配は、法の内容そのものが正当でなければならないという点で、行政権ならず、立法権に対してもそれを要請することになります。正当でない法の制定は、伊藤先生の言葉で言えば、「国民多数の名において、権力が法の上にあるという考え方の復活」になるわけです。
　もう一つ取り上げたい点は、法律の持つべき一般性です。
　ドイツの憲法であるドイツ基本法は十九条でこう述べております。「法律は一般的に適用されうるものでなければならず、個々の場合のみに適用されるものであってはならない」と。個々の場合に適用するのは行政権の作用であり、司法権の作用であるわけです。権力分立てあるわけです。国会は一般的な法をつくる。個別に適用するのは司法権であり、行政権である。不利益を課する場合には、認定する手続を行政権、司法権がとらなければならない。
　今回の改正法の附則二項はまさにこの原則に反します。特に楚辺通信所、いわゆる象のおりの一筆の土地については、司法権でその法的根拠が審理中であります。それを国会が法律をつくって行政権に対して使用の権原を与えるというのは権力分立に反するおそれがある、あるいは少なくとも立法権が司法権に対して謙譲の精神を発揮しているとは思えないわけです。
　特別措置法を改正しないとなると不法占拠状態になります。これも法治主義に反するという批判は必ず起きてきます。どっちにしろ法治主義に反するというのが私の意見になります。どちらを選ぶべきか、大変困難な問題でありますけれども、不法占拠の方を選ぶべきではないだろうかと思っております。
　なぜかと言いますと、法の改正の方は見えないところで法治国家の内実をむしばむものになるのではないか。不法占拠の方は見えるものですから、それだけに危険性は少ないのだろうと。とりあえず形式的法治国家を選ぶよりは、実質的法治国家への道を遠回りでも歩むべきではないだろうかと思うわけです。
　不法占拠は、政府にとってのみならず、国民にとっても好ましいものではもとよりありません。しかし、それは五十年間の政府の政策のツケと考えなければならないのではないか。その状態を甘受して、国民そして県民が納得できる基地政策の樹立に真摯な相互の対話や努力を続けていくべきではないだろうか。それが結果的には近道になるのではないだろうかと思っております。
　以上です。（拍手）