Soma8622/kokkai_speech huggingface dataset:
○小川敏夫君　午前に引き続いて質問させていただきます。
　今日は、与党が質問をなさらないで野党に十分な質問時間、ただ今回の法案の重要さ、多さに比べると、まだそれでも時間が足らないとは思うんですけれども、ただ、非常に野党に時間をたくさんいただいて与党がやらないというのは、私はあるべき姿で大変いいことだと思っております。議院内閣制ですから、議院内閣制の下で言わば答弁者の方は与党の方でありますから、またある意味では与党のお仲間が出した法案を審議しておるわけですから、これは与党は与党の中で十分御審議されておるでしょうし、あるいは与党の中で十分意見交換をする場所があるわけでありまして、そう考えますと、やはりこうした委員会の質疑は野党にこそ質疑時間を与えていただくのが本筋だと思っておりまして、今日は与党がなさらないで野党に十分時間をいただきましたのは本当にすばらしい委員会の持ち方だと思っておりますので、是非これからも、また予算委員会でも是非そういうふうにしていただければと、そういうふうに私の希望とお礼を述べさせていただきまして、質問に入らせていただきます。
　消費貸借について大分いろいろ議論を重ねたんですけれども、じゃ、要するに履行利益ですか、要するに繰上げ返済しちゃった後、本来の弁済期までの利息分について債権者が損害として請求できるかどうかという話でありますけれども、局長、端的にお伺いいたします。そういう繰上げ返済した後、本来の弁済期までの利息分は、これはもう損害にはならないんだと、こういうふうに断定的に答弁されるんでしょうか。それとも、ケースケースによってなることもある、ならないこともある。なることもあるというのは、法律的にはなるということなんですよ。ですから、どちらなのか、ちょっとそこのところを結論的に御答弁いただければと思うんですが。
○政府参考人（小川秀樹君）　お答えいたします。
　通常は損害にはならないと思いますが、先ほども御説明しましたように、非常に特殊な場合、事業者間の取引における高額の貸付けのように、期限前に返済を受けたとしても金銭を再運用するということが困難で、かつ返済期限までの利息相当額を支払う代わりに利率が低く抑えられていたケース、これは、このような場合などは利息相当額を損害賠償することができる場合として考えることはできるだろうと思います。もちろん、ほかの事情に大分左右されるところもありますが、今のような場合は利息相当額の損害賠償請求が可能な一つのパターンではないかというふうには考えております。
○小川敏夫君　ほかにはないんですか。例えば、ですから私がさっき言ったように、相場より高い金利で貸している貸金業者が、今返してもらっても同じ金利では運用できないから、だから運用できないという実態があるんだから、やはり期限の利益を借主の方が放棄したことによってもうそれだけの運用ができないという損害を被ったんだと、こういうことがある場合はどうなんでしょう。通常ではなくて、高い金利だという場合に生じる問題なんですけれども。
○政府参考人（小川秀樹君）　もちろん様々な事情があり得るとは思いますが、通常、業者であれば、やっぱり転用可能性を否定することは非常に難しいのではないかと思いますので、実際上そういうものを損害として主張、立証していくというのは困難な場合が多いのではないかと思います。
○小川敏夫君　そうかなあ。主張、立証は簡単だと思いますよ、裁判官が採用するかどうかの問題だけど。だって、一五％で貸しているんだもん。一五％で貸しているという事実は、これはもう立証するまでもないですよね。しかし、世間一般の金利は二％だ三％だと。一五％で借りてくれる人間なんか一生懸命探したんだけどいなかったよと立証するのは簡単じゃないですか。ただ、それを正当な損害として裁判官が認めるかどうかは、これは裁判官の判断ですから分かりませんけどね。
　私は、やっぱり世の中は善人ばかりじゃなくて、例えばこういう履行利益を請求しない、五千円や一万円の手数料だけで繰上げ返済してくれるという銀行だけが貸主なら私はそんなに心配しないんですけど、いや、銀行でももっと悪くなると、この法律ができたら突然手数料を十万円に引き上げるんじゃないかという、そんなことまで気が及んじゃうんですけどね。ただ、そういう善良なる貸し手ならいいんだけれども、私が心配しているのは、善良じゃない、特に金融の場面では、善良でなんて言えない、もう金もうけだけ考えているというような、そういう金貸しあるいは金融会社がいるものですから、現実に。そして、そうした人たちに泣く被害者がいるものですから、それを心配して私はもうしつこく聞いておるわけであります。
○政府参考人（小川秀樹君）　繰り返しになりますが、いろいろな意図、企業側が持っている意図ですとか客観的な状況によって左右される面がありますので確定的なことは申し上げられませんが、実態とすると、損害が認められるということは、先ほども申し上げましたけど、なかなか難しいのではないかとは思っております。
○小川敏夫君　まあ、ここももう何回もしてもあれですけど、ただ、結局、局長の答弁でも、法律的にそういう請求はできないという答弁にはこれは局長としてはできないわけでありまして、だから、やっぱり法理論としてはそういう履行利益の賠償も損害としてあり得ると。ただ、局長のおっしゃられることは、なかなか事実上そういうケースは少ないんじゃないか、あるいは立証が困難じゃないのかと言っているだけだと思うんですけどね。法理論的にはやっぱり入るということだと思うんです。
　まあ、じゃ、どうぞ答弁してください。
○政府参考人（小川秀樹君）　一般的な説明とやっぱり個別の事案というのは大分異なる面があると思いますが、いずれにしましても、この点については普通の場合は損害というのは利息相当額まで及ぶということは考えられませんので、そういう点については、繰り返しになりますが、貸主側、借主になる側に十分周知、考え方を説明するような資料を作成して十分に周知するようにしていきたいというふうに考えております。
○小川敏夫君　今回の民法の改正、多岐にわたっておりまして、消費貸借だけが私の関心事じゃなくて、債権譲渡でもまだ宿題が、もらっていないというか、そこに関する質疑もしていない部分もあるんですけれども、もう本当にまだまだ時間をもらわなくちゃいけないんですけれども。
　ただ、消費貸借、私はとてもやっぱり納得できません。まず、大臣の最初の認識が納得できないんですよね。どうしたって、えっ、返したのに、返した日の後の利息を損害金として取られちゃうんですかと、取られることがあるということが、私は国民の今の理解とは異なると思うんですがね。ただ、国民の理解は私が決めることじゃありませんので、この点はまた時間をいただいて、またよく整理した答弁もいただきたいというふうに思います。
　聞きたいことはたくさんあるんですけど、詐害行為取消しのこともちょっとお聞きしたいんですが、いいですか、これ質問通告していないけど。
　詐害行為取消しですけど、私は常々、詐害行為取消し権について、まあ質問通告していないんでもう少しポイントを絞ってちょっと長く質問させていただきますけれども、私は、今の現行のこの詐害行為取消し権というのは非常に、平等を実現するという制度の建前だけど、実際には不平等だと思うんですね。どういうことが不平等かというと、例えば債務者が実質支払不能状態になると。そうすると、債権者はたくさんいるわけですよね、例えば二十人ぐらい債権者がいるとしましょう、まあ実際にはもっといるかもしれません。そのうちの一人の債権者が抜け駆けして財産も安く買ったりすると、ほかの債権者を害するということでこの詐害行為取消し権の対象になるわけですよね。
　じゃ、詐害行為取消し権だといって、その抜け駆けした一人に対してそれは詐害行為取消しだからといった場合に、その主張が通った場合はどうなるか。今度は、おまえ抜け駆けじゃないかといって詐害行為取消し権を行使した債権者が全部持っていっちゃうんですよね。だから、あれ、何かおかしいなと。
　要するに、債権者が二十人いて、一人抜け駆けして財産を持っていっちゃったと。じゃ、そこに月光仮面が現れて、それで取り返して、さあみんなで平等に分けようというんだったら私は理想的な姿だと思うんですけれども、ずるいやつが一人抜け駆けして持っていっちゃったと。そこで別の人間が、おまえ、そんなえこひいきなことあるか、とんでもない、返せといって、それは詐害行為だとして認められたら、今度はその抜け駆けして持っていった財産を、主張した一人が全部持っていっちゃうんですよ。そうすると、ほかの十八人の、二十人の例でいえば、十八人は結局不公平なまま終わっちゃうわけで、何か月光仮面が現れて、みんなのためだと思ったら、月光仮面が悪いやつから財産取り返した、取り返した財産を月光仮面が全部持っていっちゃうという話が私は今の詐害行為取消し権だと思うんですがね。
　どうでしょう、局長、そういうふうに思いませんか。
○政府参考人（小川秀樹君）　突然の御質問ですので十分整理できていない面あるかもしれませんが、詐害行為取消し権は本来、執行の準備のため、強制執行の準備のためですので、今御指摘いただいたようなことであれば、詐害行為として最初の例えば弁済を取り消して、債権者じゃなくて債務者のところに持ってきて、それでその上で全員で分割していくということであれば平等な弁済が実現するということだと思いますが、確かにそういう制度にはなっていなくて、よく説明されるのは、多分、動機付けといいますか、債権者にとって詐害行為取消し請求をやる気にさせるという意味でもそういう運用といいますか、判例の考え方もそうだと思いますけれども、そういうものが採用されているというふうに言われていますので、いろいろ見方はあって、委員御指摘のような見方も十分あり得ると思います。
○小川敏夫君　例えば、今回の改正によっても、誰かが土地を、じゃ、ただで無償贈与を受けちゃって、ほかの債権者が債権侵害受けたと、不公平だというときに、だから、二十人いる債権者のうちの一人が、そんな土地の無償で受けたのはけしからぬ、詐害行為取消しだといって取消し権行使するわけですよね。そしてその結果、その土地を行使した人間が持っていっちゃうんでしょう。その土地を引き渡せということにならないんですか。
○政府参考人（小川秀樹君）　不動産の場合といいますか物の場合はそうはならないと思います。
　最初申し上げたのは、金銭債権の場合には自ら詐害行為取消し権者の手元に行き、債権と相殺することによって実際上の満足を得るというのが言わば詐害行為取消し権の問題点の一つと言われているところだと思いますので、不動産の場合はそういう状況にはならないというふうに理解しております。言わば執行の準備として戻されるということにとどまると思います。
○小川敏夫君　不動産が詐害行為権者のところに所有が行っちゃったと。詐害行為取消し権を行使すると、その不動産は登記を抹消して本来の債務者のところに戻せと、そういう裁判をやれということですか。
○政府参考人（小川秀樹君）　詐害行為取消し請求の場合はそうだと思います。
○小川敏夫君　じゃ、譲受人から今度は転得者の方に行っちゃって、譲受人にその転得者から受け取った代金を請求するというような場合はどうなんでしょう。
○政府参考人（小川秀樹君）　一旦債務者に戻った上での処分ということはもちろんあり得ると思いますが、それを阻止するためには、例えば一定の保全処分を打つなりそういう対応が債権者とするとできるのではないかと、ちょっと余り自信ありませんけれど、そういう気がいたしますが。
○小川敏夫君　いや、そこのところは聞いている私も自信がないのに、答弁する人も自信ないんじゃ、これはまた改めて私も勉強し直して、十分に質問通告してまた正確な質疑をしたいというふうに思いますけれども。
　ただ、土地のことは別にして、今の優先弁済、金銭的な場合には行使した人が全部持っていっちゃうわけですよね。だからそこは、要するに、何十人も債権者がいる中で一人が抜け駆けしたときに、その抜け駆けした人間を相手に詐害行為を起こしたその一人が全部持っていっちゃうわけですよね。だから、私が言った、月光仮面が現れて不公平なやつを成敗してくれたけど、だけど、成敗したお金は月光仮面が全部持っていっちゃったということになると思うんですけれども、それが、現行の詐害行為取消し権はそうだと思うんですね。
　今回改正しても同じなんだけど、私はそこで不満があるんですよ。何で詐害行為取消し、つまり公平を害する行為をした人間をとがめる制度なのに、結果的にはそういう詐害行為取消し権を起こした人間だけがもうけちゃう制度、仕組みになっていて、その債権者全員の公平は実現されないのか、そんな解釈になってそんな運用になっているのかと私考えまして、私が思い付いたのは、今判例はそうなっていますけど、実務もそうなっている。でも、何でそんな不公平を正す制度なのに結果的には不公平な結果になるんだろうとよくよく考えると、法律の規定が悪かったんですよ。つまり、詐害行為取消し権に関して実に法律の条文が少ない。少ないから結局、みんなで分ける手だても何にも法律の規定がないから、結局、しかし詐害行為取消し権なるものがあるから詐害行為取消し権を行使した人間に権利を帰属させるしかないというふうなことになっちゃったから、そういうことになっているというのが私の考え方なんですよね。
　その前提に立つと、民法改正なんだから、そういう不十分な規定の上に成り立っているこの少しおかしな仕組みを正しくみんなが公平になるように、制度に直すのが本来の民法改正だと思うんですよね。ところが、私が言いたいのは、そもそも不十分な規定によって不十分な結論が得られている、最高裁もそれを判例として認めている、それを、判例が認めているんだから、それを是認しちゃった法改正しかやっていないんですよね。じゃ、何だ、これはと。すなわち、根本的な制度の本質の欠陥について何も触れないまま、制度の欠陥によって生じているその不合理な部分を更に追認しちゃって具体化しちゃったのが今回の法改正だというふうに私は思うんですけど、ちょっと長い質問でしたけど、いかがですか。
○政府参考人（小川秀樹君）　いろいろ見方はあり得るとは思います。ただ、今回の改正の一つの大きな考え方は、やはり、実務で確立しているような判例を前提として、そういったものを可能な限り明確にしていくというのも一つの方針でございますので、安定的に運用されている実務があるとすれば、そういうものを取り入れていくというのは一つのやり方ではないかというふうに考えています。
　それから、先ほど委員御指摘のような点については、例えば訴訟参加をするなり、実務的に実体法の問題とは別に手続法的な工夫などもあり得るところではないかというふうに考えております。
○小川敏夫君　だから、そういうところでいろんな工夫をすれば、もっと債権者間の、単に権利行使した、詐害行為取消し権の権利行使した人間だけが利益を得るんじゃなくて、もう少し債権者全体が利益を得る、あるいは債務者のところの資力が回復する、そこに資産が戻るというような制度づくりを検討すべきじゃなかったのかというふうな意見を述べさせていただきます。
　何か残り時間が少なくなっちゃったんですけれども、債権者譲渡のところで、将来債権の譲渡のところでしたか、いわゆる預金は譲渡禁止ということが絶対的だということになっているけれども、保険についてはないのかということをお尋ねしました。そのときに、その点についてもう少し詳細な議論をしようということになっていたと思うんですが。
　私は、質問の趣旨を少し長く解説させてもらいますと、要するに、昔、事業者保険というのがあって、会社が従業員に保険を掛けて、その受取人は会社だという保険があったと。そうしたら、従業員に保険掛けて、その従業員を会社の経営者が殺しちゃって保険金はもうけちゃうという、何か保険が殺人事件を誘発したような、そんなひどい事件がありまして、それで、実際今保険の運用として、会社が従業員に保険掛けちゃうというようなことはかなり制約されているということが実際の実務であります。
　それで、私が言いたいのは、質問したいのは、しかし、そういう不心得な人間が、今の実際上の、表立って会社自身が受取人となるような保険は加入できないと。だから、取りあえず従業員に保険を掛けさせて、その受取人が妻であればこれはほとんど無条件で入れると。そういうような形で正当な受取人を、妻なら妻を受取人として保険に入ると、まあ入るというか入らせるですね。で、入らせた後、その受取人から将来の保険金の債権譲渡を受けると。こういうことをした場合に、それを全部認めるようなことになれば、脱法的な方法によってそうした不法な保険が悪用されることになるんじゃないかというふうに趣旨で質問させていただきました。
　そこで、保険会社がそういうことを防止するために、保険金の譲渡禁止の特約があったとしても、この譲渡禁止の特約はそもそも譲渡禁止の有効無効に影響しない、すなわち債権譲渡そのものは有効だと、こういう法律の立て付けになっていますので、例えば保険の約款なり保険契約で保険金の譲渡が禁止という特約になっていても、しかし、それが譲渡されれば有効だと、債権譲渡したものは有効だということになると事業主が受け取れることになるんじゃないかと。そうすると、言わば不心得な考えで、つまり、不正な不当な意図で従業員に保険掛けさせて、そして殺害などによって保険金をもらおうということが起きないように保険を制限した趣旨が脱法されてしまうんではないかというようなことをちょっと指摘させていただきました。
　それについて、保険会社については譲渡禁止の特約について特に例外としなかった、預金については譲渡禁止のことについては有効とする特約が置いていますけれども、保険金については置いていないので、保険金についてもそういう対応をした方がよかったんじゃないかという観点で質問をさせていただいたわけですけれども、長々質問、五分もしゃべっちゃいましたけど、いかがでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　保険契約につきましては、民法の特別法として保険法がその効力などを定めておりまして、保険法は、保険者が被保険者の死亡に関し保険給付を行うことを約する生命保険契約、すなわち死亡保険契約に基づき保険給付を請求する権利の譲渡について、被保険者の同意がなければその効力を生じない旨を定めております。言わば同意によることにしているわけでございます。
　これは、例えば保険金を取得する目的で故意に被保険者の生命を害する危険などのいわゆるモラルリスクの防止などの趣旨に基づくものでありまして、かつ、その性質はいわゆる強行規定であると解されております。
　他方で、今回御指摘いただきまして保険会社の約款なども見てみましたが、必ずしも譲渡禁止の特約があるという保険会社ばかりではないようでございます。要するに、そういう意味ではこの四十七条の同意によって対応しているというところも少なくないようでございます。
　譲渡禁止による特約は、主として弁済の相手方を固定することにより見知らぬ第三者が債権者となるといった事態を防ぐという債務者の利益のために付されるものでございます。そのため、譲渡禁止特約を付すか否かも当事者の判断に委ねられるところでございます。これに対して、御指摘いただきましたような犯罪に用いられるといったモラルリスクの防止は保険法の関係規定によるべきと考えられるところでございます。
　なお、先ほど申し上げました死亡保険金請求権の譲渡に関する被保険者の同意は、これは被保険者の真意に基づくものであることが必要であり、例えば使用者がその強い立場を利用して強制的に従業員に同意をさせたような場合には、被保険者である従業員の真意に基づく同意であるとは言えないというふうに考えられます。したがいまして、このような場合には、死亡保険金請求権の譲渡の効力は発生せず、会社の経営者が生命保険契約から利益を受けることはできないというふうに考えられます。
　そういった全体としての枠組みの下で一定の手当てがされているということだというふうに理解しております。
○小川敏夫君　保険法は被保険者の承諾、同意ということですけれども、私も別に、私が挙げた例は被保険者に無断でやったということは言っていないので、被保険者とその奥さんが受取人となることを合意の上にやった上で、受取人の奥さんからその将来の保険金をもらうということを申し上げたので、ですから、被保険者、受取人も同意の上でやっているので、保険法による無効とはまた違うと思うんですよね。
　それで、職務上の地位を利用した云々、そういう場合はあるかもしれないけれども、そうじゃない場合もあるわけでして、世の中いろいろありますから、やはり預金に例外を設けるんだったら、保険だって例外を設けた方が丁寧じゃなかったかなという気はいたします。やっぱり保険金の受取人というものを、特に、発生した保険金じゃなくて将来の保険金、将来事故があった場合に受け取るという、将来発生するかもしれない将来の保険金という場合にはもう少し対応があってもよかったんではないかというふうに思っております。
　多分同じ答弁いただくことになると思うので、答弁は要りません。
　あと、前回の質問の中で、相殺ですね、四百六十九条でしたか、この四百六十九条の二項の二号、これについて具体的にどういう例かと。前回は一般論としての御説明を聞いていたところで終わっちゃったんですけれども、もう少し具体的にということで委員会の外で説明いただきましたところ、理解したところは、例えばある事業者が継続的に物を販売している、その継続的に物を販売しているその売掛金を債権譲渡したと、対抗要件も具備した後も継続的に取引している、ですから将来発生するという意味での債権も譲渡しているというような場合に、その納めた商品に不具合があって、債権譲渡の債権でいえば債務者、譲渡人からいえば物を売る販売先に大きな損害を与えてしまったと。例えば、エアバッグを自動車会社に納めていたところ、自動車会社がエアバッグを付けて販売していたところ、エアバッグが欠陥品だったので大変なリコールになって大変な損害を被ったと、こんなのも一つの分かりやすい例かなとも思うんですけれども。
　そんなときに、要するに、この譲受人の取得した債権の発生原因である契約に基づいて生じた債権というのはそういうことだというふうにお伺いしましたけれども、ただ、そうしますと、譲受人は想定していなかったことによってこの譲受け債権がゼロに帰する、売掛金を上回るような損害が債務者、いわゆる製品の納入先に発生して損害賠償金が発生して、その損害賠償を債権と相殺されてしまうと譲受け債権は無に帰してしまうわけであります。
　そうした意味で、譲受人は予期しなかったことによって損失を被ることになると思うんですが、取りあえず、私が今指摘したような事実の組立てでよろしいんでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　委員御指摘の事案では、そのリコールの事案では、買主は売主に対する損害賠償請求権を自働債権とする相殺をもって債権の譲受人に対抗することができるというのが四百六十九条の二項の帰結でございまして、その損害賠償請求権が仮に売掛債権の全額を上回るということであれば、売掛債権の全額は相殺によって消滅することもあり得るということ、そういう意味では法律関係の説明としては御指摘のとおりだろうというふうに思います。
○小川敏夫君　そういう事態が生じた場合に、その債権の債務者と債権の譲受人がどちらが損するかという話だと思うんですが、損失を負担するかという話だと思うんですけれども。
　そもそも、今回のこの債権譲渡の改正の要点は、中小企業の資金調達の円滑化を図るために債権譲渡をしやすくすると、だから譲受人のリスクも減らすというのが一つの債権改正の、この債権譲渡の部分の改正に関する一つの方向性だったと思うんですよね。ところが、今度は、この部分に関してはそうではなくて、損失を譲受人の方に負担させるということで、言わばそうした方向性とは逆の方向になると思うんですが、これはいかがでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　今回の債権譲渡に関する改正の大きな内容は、御指摘いただきましたように、譲受人の保護といいますか、債権者の差押債権者との関係でいうと、譲受人が優位に立つような仕組みづくりというのが一つございますが、他方で、債務者が弁済者を固定する利益についても十分配意しているつもりでございます。様々な形で弁済の相手をどうするかとか、あるいは供託などによって債務者の保護を図っているところでございます。そういう意味では、全体としてのバランスをどう見るかということだと思います。
　改正法案第四百六十九条第二項第二号の趣旨は、同一の契約から生じた債権債務については、特に相殺の期待が強いことから、その相殺の期待を特に保護するために、譲渡された債権の発生原因である契約に基づいて生じた債権については、特別に相殺権の行使を可能とした点にあります。
　このように、相殺権の行使を可能とする債権を同一の契約から生じたものに限定しております関係上、限定しているということの意味は、まあ関連性といいますか牽連性もその範囲で非常に強いわけですし、その意味で債務者の利益も保護に値するということでございますが、他方で、そういった形で限定しておりますので、債権の譲受人としては債権を譲り受ける前にその債権がどのようなものであるか、あるいは相殺のリスクがあるかどうかなどについて調査をすることで二号に基づきます相殺のリスクを回避することも可能でございます。
　このような債務者と債権の譲受人の地位を考慮いたしますと、債務者による相殺権の行使を認め、これによって売掛債権が消滅する事態、先ほどのように売掛債権全体が消滅することが仮に生じ得るとしても、そのことをもって不当とは言えないのではないかというふうに考えているところでございます。要するに、債務者と譲受人のバランスをどう図るかという問題だというふうに理解しております。
○小川敏夫君　これは不正不当という問題じゃなくて、譲受人か債務者かどちらに損失を負わせるかということだから、考え方だと思うんですが、ただ、基本的には、譲受人の方の不測の損害というものを減らして中小企業の資金調達を円滑化しようという方向性からいうとちょっと逆の方向だなというふうに思いましたので、言わばそのちぐはぐさを指摘させていただいたわけでありますけれども。
　同じように、債権を強制的に取得する、これは債権譲渡は任意ですけれども、債権が移転する債権差押え、それから債権差押転付命令という強制執行があるわけです。この場合にはこういう規定はないですよね。
○政府参考人（小川秀樹君）　四百六十九条二項二号に相当する規定はございません。
○小川敏夫君　ですから、債権譲渡の場合には譲受人が損失を負担するという四百六十九条二項二号の規定があるけれども、強制執行で債権差押転付命令という形で、その執行手続によって債権の移転が行われた場合にはない規定がこの債権譲渡の場合にはあるというのも私はバランスを欠いていると思うんですが、この点はいかがでしょう。
○政府参考人（小川秀樹君）　五百十一条にも関わる点でございますので、若干その点についての説明もさせていただきたいと思います。
　改正法案では、差押えを受けた債権を受働債権とする相殺の範囲について、差押後に取得した債権が差押前の原因に基づいて生じたものであるときにも相殺を対抗することができることとして、現行法と比べて差押債権者に相殺を対抗することができる債権の範囲を拡大しております。
　他方で、債権が譲渡された場合に、譲渡人に対して有する債権と譲渡された債権の相殺を譲受人に対して対抗することができる範囲については、その債権が対抗要件の具備時よりも前の原因に基づいて生じたときだけでなく、その債権が対抗要件の具備時よりも後の原因に基づいて生じたものであっても、譲渡された債権の発生原因である契約に基づいて生じたときは相殺を対抗することができることとしております。
　これが、先ほど来出ております四百六十九条第二項の一号とそれから二号の説明でございます。
　これらは、債務者が有していた相殺の期待、いずれも債務者側とすると一定の相殺の期待を持っていたという場面でございますので、債務者が有していた相殺の期待をどの範囲で第三者に対抗することを認めるかという問題でありまして、問題状況としては基本的に一致しております。その上で、債権譲渡の場合には将来債権譲渡が幅広く許容されているため、相殺の期待を有する債務者の利益を保護する観点から相殺の範囲を拡大し、譲渡後に債務者が取得した債権との相殺についても広い範囲で相殺を可能とする必要があると考えられたわけでございます。
　これに対しまして、債権の差押えの場合には、差押えの時点でその債権の発生の基礎となる法律関係が存在していることが要請されており、さらに、差押えによる強制執行を実効的なものとする、実効性のあるものとすることも重要でありますことから、債権譲渡の場合と同程度に債務者の利益を保護するのは妥当ではないというふうに言えるわけでございます。
　このような利益条件の違いを考慮いたしまして、債権譲渡と差押えの規定、要するに二号に相当する部分の有無というのも異なるものとしたところでございます。
○小川敏夫君　どうもここら辺が、今回の債権譲渡、前回も質問させていただきました供託の問題とか、譲受人が債務者に譲渡人に弁済をするよう求めることができるとか、何かかなり技巧的なところの細かい規定が入ったんだけど、それゆえに何か一貫性がなくなったような改正のような気がしてならないんですけれども、まあここのところはそうした指摘をさせていただくことで、また別のことを聞きたいと思いますけれども。
　ちょっとこの債権譲渡、例えば中小企業の資金の円滑化のために、融資をしやすくするために、売掛金を譲渡担保として資金調達を円滑化するというような方向性ということでありました。私は、債権を売り掛け譲渡担保とした場合に、この充当関係がどうなるのかなというふうにちょっと疑問を抱きました。
　まあ直接この民法改正の問題じゃないんだけれども、いわゆる売掛金債権を担保として資金の融資を受けたと。しかし、債務の履行が滞ったので担保権を実行するという場合に、その担保権の回収によって充当するんだけど、百円の額面の債権が百回収できれば充当問題何にも起きないんだけど、額面を百として半分の五十しか回収できなかったと。その場合に、額面の百をもって充当するのか、あるいは実際に回収できた五十をもって回収をするのか。あるいは、実際の取立てに代えて債権をまた転売しちゃって売却代金を充当するという場合に、その売却代金が、百の債権を百で売ればいいんだけど、百の債権を五十で売っちゃったと。その場合に、売っちゃった五十が被担保債権の元本に充当する金額なのか、ちょっとその充当関係が私どうなのかなと思いましたので教えていただきたいんですが、ここら辺はどうなんでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　今の御指摘は、お尋ねは譲渡担保に関するものでございますが、譲渡担保は基本的には慣習法上の担保権でありまして、法定の担保権ではないため、要するに根拠となる法律はございません。その実行方法についても法定されておらず、債権者と担保提供者との間の譲渡担保の設定契約によってその実行方法が任意に定められるものであると承知しております。
　このことを踏まえた上で、あくまで運用あるいは実務の一般論として申し上げますと、譲渡担保権の実行には譲渡担保設定契約の内容に従って二つの種類があるというふうに言われています。一つが帰属清算方式と言われるもので、譲渡担保権者が債務者に対して譲渡担保権を行使して目的財産権を確定的に取得、債権であれば債権を確定的に取得する旨を表示する譲渡担保の実行通知をして、目的財産の適正評価額と被担保債権額との差額を清算金として譲渡担保権者が債務者に支払う、言わば実行した上で差額を支払うという帰属清算方式と、譲渡担保権者が目的財産を第三者に処分し、目的財産の現実の処分価格と被担保債権額との差額を清算金として債務者に支払う処分清算方式があると承知しております。
　債権譲渡担保の実行につきましては、こういった実行方法としての、債務者の債務不履行があった場合に、その他の方法もあるようではございますが、基本的に今申し上げました帰属清算方式と処分清算方式の二つが主要なものとされております。
　委員御指摘のとおり、例えば典型的に売る方、売却の方で申し上げますと、いわゆる処分清算方式が取られた場合のように、ある債権に担保権を設定した担保権者がその債権を第三者に売却してその対価を取得するということは考えられます。譲渡担保についてはそもそも民法には規定がない非典型担保であります上、約定担保権であることから、担保権者と担保権設定者の約定による部分も多く、どういう場合にどういう形で充当されるのかということについて一概にお答えするのは困難でございます。
　もっとも、裁判例がございますので、それを申し上げますと、処分清算型の譲渡担保においては、原則として売却代金を前提として充当が行われますが、例えば不当に低い価格でされた場合には適正な評価額を前提として充当を行うべきであると判示するものがございます。同様に、学説におきましても、譲渡担保権設定者の利益を考慮し、処分清算型の場合であっても充当される金額は実際に売却された金額とは限らず、適正な処分価格であることを示唆するものも学説としてございます。
　これらの裁判例や学説に従えば、先ほどお話がありました額面額よりも低い金額で譲渡担保の目的である債権が売却処分されたような場合には、売却金額とは異なる金額で充当される余地もあるというのが実務ないしは裁判例ではないかというふうに理解しております。
○小川敏夫君　この譲渡担保って、もう非常に重要な実際に担保として社会的に機能しておるんですよね。ですから、もう当たり前のごとく売掛金の譲渡担保でというようなことが出てくるような話でありますけれども、実は民法に規定がないと。しかし、社会の実態にはもうしっかり確立して根付いていると。一方で、民法には規定がないけど、社会の実態として確実に存在して実際に重要な役割を、位置を果たしていると、しかし充当とかそういったことに関して何の法律の規定がない、だから解釈によるんだというところが問題なんですよ。
　だからこそ、民法改正はこんなに重要な部分、民法に何にも規定がないけど、社会に担保権、そういう譲渡担保になるものがあれば、じゃ、そのことについて明確に、譲渡担保とは何か、譲渡担保の清算方法はどうするかとか、様々なことをしっかりとこういう機会に決めるのが本来民法改正としてやるべき私は重要な課題だったと思うんですよね。今回の民法改正に、そうした譲渡担保が今まで民法の規定になかった、しかし社会に、実態にはあると。それをそのまま放置して、またこれからも民法の規定にないままというのは、私はこの民法改正で非常に重要な部分を落としているんじゃないかというのが一番言いたい部分なんですが、いかがでしょう。
○政府参考人（小川秀樹君）　譲渡担保も言わば担保権、先ほど言いました慣習法上の担保でございますので、担保としての位置付けということで考えておりまして、今回は債権に関する規定全般の見直しということでございますから、言わば一つの対象ではなかったということが言えようかとは思います。
　ただ、担保一般について言うと、実務でやっているからこそなかなか利用しやすいんだというような面もあり得て、いずれにしろ、立法のテーマとして検討する上では実務的な観点からの検討が十分される必要があるだろうというふうには考えております。
○小川敏夫君　確かに、譲渡担保は担保だから、今回は債権法だから入っていないと言われれば確かにそうかもしれませんけど、じゃ、担保の方の改正の際には必ずそこら辺のところを明快にしていただきたいというふうに思っておりますけれども。
　なかなか法律の細かいところに入ると退屈になって委員会も眠気が来ちゃうようなことになっちゃうんですけど、でも法律の規定は、法律は法律でやっぱり存在をすると、それがやはり社会を規律して一つのルールとなっていくわけですから、つまらない内容の法律であっても、細かいことであっても、やはりそれなりに影響は大きいと思うんですよね。
　ということで、私も細かいこともいろいろ質問させていただきましたけれども、細かい、債権譲渡で、四百六十六条の三ですか、ここで三行目の括弧の中で、「同項の債権の全額を譲り受けた者であって、」ということでこの要件が限定されているんですけれども、じゃ、債権の一部を譲り受けた人間にはないんですよね、こういう権利は。
○政府参考人（小川秀樹君）　括弧書きに書かれていますように、このルールが働くのは、債権の譲渡、債権の全部を譲り受けた者に限られるということでございます。
○小川敏夫君　一部かどうかはもう切り離して、そもそも供託させることができるというふうに規定なんだけれども、供託させたその供託金は結局譲受人が持っていっちゃうんですよね。供託させることができるといっても、供託したお金は譲受人が取るんですよね。だったら、そんな供託なんという迂遠な方法を取らないで、譲受人に弁済をすると言っちゃっても同じだと思うんですけれども、それを譲受人に弁済と言わないで供託させるということにした意義は何なんでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　これはまさに債務者の弁済者を固定する利益であり、譲渡人や譲受人との関係に立ち入らずに、言わば譲受人に支払わずに弁済の効果を得られるというのがこの意味だろうというふうに理解しております。
○小川敏夫君　債務者とすれば譲渡人の方に返すつもりでいたのが、何か知らない譲受人に行っちゃってやだ、やだという、弁済先を固定したいということを考えたということであればね。
　しかし、供託するといっても、供託したお金は譲受人しか取れないんだから、譲受人が取っちゃうというんだったら余り変わらないんじゃないかと思うんですよね。だって、ワンクッション置いただけでしょう。供託したら供託金を取れるのは譲受人だけだというんだったら、何か少し技巧的過ぎて余計な手間かかせるだけじゃないかというふうに思うんですけれども。まあ、それは私の意見です。
　それで、私また質問ですけれども、じゃ、このときに供託させることができる、だから譲受人は債務者に対して供託しろという請求ができるんでしょうけれども、債務者がそれに応じなかったらどういうことになるんでしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　その場合は譲受人側が供託をせよということを求めるということだと思います。
○小川敏夫君　だから、私の質問は、供託せよと求めても債務者が供託に応じなかった場合にどうなるのかと聞いているんです。
○政府参考人（小川秀樹君）　供託をさせることを求めて訴訟を起こすことが考えられるのではないかと思います。
○小川敏夫君　供託せよという訴訟を起こすわけですか。
　だけど、あれですよね、悪意の人間の請求に対しては、債務者は履行拒絶権があるんじゃなかったでしたっけ。そこのところはあれですか、僕の無理解が誤解を招いているんですか。ちょっと。
○政府参考人（小川秀樹君）　原則はおっしゃるように拒絶可能でございますが、これは特則として供託の仕組みをつくったものでございますので、それとは別に、これに基づいて供託せよということを求めるということだと思います。
○小川敏夫君　じゃ、僕の理解は正しいわけですよね。履行拒絶権があるわけですね。履行拒絶権があるんだけど、供託しろと言われたら供託しなくちゃいけないんだったら、履行拒絶権、意味ないじゃないですか。で、供託したらその供託金をもらうのは、譲受人が当然持っていっちゃうことは確定しているわけだから、履行拒絶の意味ないですよね。
○政府参考人（小川秀樹君）　四百六十六条の三が適用されますのは譲渡人について破産手続開始決定があったときに限られるわけですので、この場合についてのまさに特則ということだと思います。
○小川敏夫君　そう。でも、譲渡人が破産になったって、債務者は譲受人には履行拒絶権があるわけですよね。譲渡人が破産しようが破産しまいが、悪意の譲受人に対する履行拒絶権、債務者の履行拒絶権は譲渡人の資産状態にかかわらずありますよね。
○政府参考人（小川秀樹君）　御指摘のとおり、履行拒絶は可能だとは思います。
○小川敏夫君　そうすると、履行拒絶権があるのに供託する義務があって供託しなければならない、裁判を起こされたら強制執行されちゃう。で、供託したらそれが譲受人にしか還付の請求権がなくて、譲受人が取っちゃうというんだったら、履行拒絶権、何にも意味がなくなっちゃうと思うんですけれども。済みません、もう時間がなくなっちゃったんで、改めてまたきちんとした対応をもし検討して、答弁と違うような、答弁の趣旨と違った説明をいただけるのであればいただきたいというふうに思います。
　大臣、もう今日これで終わりでありますけれども、一つ大臣にお願いがございます。いわゆる、私が何回も聞いております消費貸借の繰上げ返済の点ですけれども、私は、多くの人に接したら、繰上げ返済したと、残元本を繰上げ返済したらそれ以降の利息は払わなくていいし、損害賠償もしなくていい、残元本を払えばそれで終わるというのが接した方のほとんどの印象だったということで、残元本を払っても、なおかつ、えっ、損害も払うの、あとの利息も払うのというのはみんな驚いた反応をしておったんですけれども、どうでしょう、大臣、この委員会、今日終わりましたら、後ろにいらっしゃる民事局の方じゃない方に、大臣がお付き合いされているごく普通の方に、おい、どうだい、繰上げ返済したときに、残元本を払えばチャラになるんじゃなくて、残元本のほかに損害金だとかその後の利息も払わなくちゃいけないみたいだよというようなことなんだけど、どう思うと少し数多く聞いていただけませんか。
○国務大臣（金田勝年君）　長時間にわたって委員の御指摘をいただいておりました。その中で最も多いのがこの改正法案の第五百九十一条の第三項の趣旨についての御指摘だったと思います。
　法務省としましては、委員御指摘のような問題が生じないようにするために、改正法案第五百九十一条の第三項における損害の額の解釈、あるいは損害の額について相当な特別の約定がなされた場合には無効となる可能性があるという解釈などを含めまして、不当な被害が生ずることのないようについて、貸し手側それから借り手側の双方に対して十分に周知を徹底してまいりたいと、このように考えているわけであります。
　具体的には、貸し手側の業界団体に対します周知活動についてなんですが、関係省庁とも連携しながら、趣旨を誤解することのないように取り計らっていくとともに、他方で、借り手側についても、関係省庁のほかに消費者団体、弁護士会等とも連携をいたしまして、不当な請求に応じてしまうことがないように十分に対処していきたいと、このように考えておる次第であります。
○小川敏夫君　私は、ごく普通の方に感想を聞いていただきたいというお願いをしただけでございますから、是非よろしくお願いします。
　今日のところはこれで終わらせていただきます。
○仁比聡平君　日本共産党の仁比聡平でございます。
　今日は、少し積み残しておりました第三者保証における保証人保護の問題についてしっかりお尋ねをしたいと思っております。
　五月十六日のこの委員会の質問で、深刻な保証被害を具体的に少し大臣にもお示しをいたしまして、長年にわたるこの保証被害から保証人を保護すべきだというこの議論の上に立って今回の改正案に、やっとと言っていいと思うんですけれども、ようやく盛り込まれた保証人保護の規定、これ一歩ではあるけれども、重要な規定ということで御議論をさせていただいたわけです。
　まずお尋ねしたいのは、そういう到達点の上に立ってようやく新設される、されようとしている保証人保護規定からあえて配偶者を外すというこの問題をどう考えるのか。私は前近代的な不当なやり方ではないかと繰り返し申し上げてまいりました。
　そこで、まず順番に聞いていきたいと思いますけれども、大臣、今申し上げたように、新設するこの規定というのは、つまり保証人保護ということだと思うんです。このといいますのは、法案、法改正案の第三目、事業に係る債務についての保証契約の特則、とりわけ第四百六十五条の六、この公正証書による宣明証書と、この手続ですけれども、これは保証人保護ということで理解してよろしいですか。何から保証人を保護しようとするのでしょうか。
○国務大臣（金田勝年君）　仁比委員の御指摘、御質問にお答えをいたします。
　ただいま御指摘ございました保証人を保護すべきという視点、私はそのとおりだというふうに考えています。事業のために負担した貸金等債務を主債務とする保証契約におきましては、その保証債務の額が多額になりがちであって、保証人の生活が破綻する例も相当数存在すると言われております。
　その理由としては、保証契約は個人的情義等に基づいて行われることが多いということや、保証契約の締結の際には保証人が現実に履行を求められることになるかどうかが不確定であることもあって、保証人の中にはそのリスクを十分に自覚をせずに安易に保証契約を締結してしまう者が少なくないことが指摘されております。
　そのために、今回の改正案の内容についてでございますが、個人がリスクを十分に自覚せず、安易に保証人になることを防止するという観点から、事業のために負担をいたしました貸金等債務を主債務とする保証契約につきましては、公的機関が保証人になろうとする者の保証意思を事前に確認をしなければならないものといたしまして、この意思確認の手続を経ていない保証契約を無効としたものであります。
○仁比聡平君　おっしゃる御答弁をこの国会通じて述べてこられましたけれども、ところが、その保護から配偶者をお外しになるわけです。大臣、改めてお尋ねしますが、それはなぜですか。
○国務大臣（金田勝年君）　ただいま申し上げたことの繰り返しになりますが、意思確認手続創設をいたしました理由というのは、ただいま申し上げましたが、保証意思宣明公正証書の作成を義務付ける趣旨でございますが、個人的情義等からの保証のリスクを十分に自覚をせずに安易に保証契約を締結することを防止することにあるわけであります。そのため、改正法案の立案の過程においても、個人的情義等から保証人となることが多い主債務者の配偶者を例外とするのは相当ではないという指摘もございました。
　主債務者の配偶者を除外する理由としては、個人事業主に関しましては経営と家計の分離というものが必ずしも十分ではない、そして主債務者とその配偶者が経済的に一体であると見られることが多いということから、配偶者を保証人とすることによって金融機関から融資を受けている事例も現に少なくないのが実情であるということであります。そして、改正法案の内容といたしましては、このような融資の実情も踏まえて、主債務者が個人事業主である場合のその配偶者について、主債務者の事業に現に従事していることを要求いたしまして、主債務者の事業内容をなお一層把握可能な立場にある場合に限定をいたしまして例外として扱うことにいたしておる次第であります。
　この要件に該当する配偶者につきましては、これを主債務者の保証人とする実務上のニーズも強く、かつ保証のリスクを認識することも可能なものと言えることから、公証人による意思確認の対象としないことが相当であると考えております。
　なお、このような立場にあります配偶者が実際に保証人となるかどうかは配偶者の意思によるところでございますが、融資を受けることでその家業の事業継続が可能になるといったような事態も想定いたしますと、自らが保証人となることで融資を得たいという配偶者の判断は一概に軽率であるとか安易であるとかいうのは断じ難い面があると、このようにも考えられるわけであります。
　私ども法務省といたしましては、改正法案の成立後は、配偶者による保証を含め、個人保証に依存し過ぎない融資慣行の確立に向けて引き続き関係省庁と連携をしながら取り組んでまいりたい、このように考えておる次第であります。
○仁比聡平君　私、やっぱりさっぱり分からないのです。
　最後のくだり、つまり主債務者の事業内容をなお一層把握可能な立場にある場合に限定して外したと、そういう御答弁ですよね。保証人の意思を公証人によってしっかり確認しなきゃいけないようにして保護するという趣旨が、そもそもリスクを十分に自覚せずに安易に保証人になることを防止するという観点からであると。であるから、主債務者の事業内容をなお一層把握可能な立場にある場合に限定してこれ外すんだと、配偶者はそういう立場なんだと、公証人によるしっかりした意思確認の保護は必要ない、全く必要ない立場なんだと、大臣、そうおっしゃっているわけですか。
○国務大臣（金田勝年君）　先ほど申し上げましたが、融資の実情を踏まえた場合に、主債務者が個人事業主である場合のその配偶者については、主債務者の事業に現に従事していることを要求をいたしまして、主債務者の事業内容をなお一層把握可能な立場にある場合に限定をして例外として扱うということにしているものであります。
○仁比聡平君　金融実務については後ほど金融庁にしっかりお尋ねしたいと思っているんですけれども、理屈の話として、先ほど主債務者の事業内容をなお一層把握可能な立場にあるから外すんだとおっしゃって、実際、個人事業にしても、配偶者がその事業内容をしっかりそれこそ把握している場合というのは、これはもちろんあります。けれども、そうでない場合というのだって当然ありますよね。
　大臣のお連れ合いとの把握の関係がどんなのかは知りませんけど、例えば私のところでいいますと、そんなに把握し合えているのかと、そんなことは考えることもありますよね。連れ合いは福岡で働いておりまして、私はこうして国会に相当の時間いる。別にこれは事業をやっているわけじゃありませんから、本改正部分と特段関係があるわけじゃないんですけれども。
　ところが、大臣、先ほどのその答弁の後の部分で、一律に安易、軽率と言うことはできないというふうにおっしゃいました。これ、第三者保証を考えるときに、保証人になろうとする者が一律に安易で軽率だとかいうことをそもそも前提にする話ではないですよね。情義性や軽率性がある、だから保証意思に不確かな部分があってはならない、その不確かな保証意思によって思いもしなかったようなリスクを負うことになってしまって、生活も成り立たない、自殺に追い込まれる、そういう保証被害なくそうということでしょう。ですから、一律に保証人になろうとする者から何かを外すというのはそもそもがおかしい。
　もう一回聞きますけれども、配偶者ならば、その事業の内容、これ絶対に把握できるはず、あるいは把握しているはずみたいなことになるんですか。
○政府参考人（小川秀樹君）　個人事業者、個人事業主についての配偶者の問題でございまして、例えば法人の代表者の場合の配偶者は今回の例外の対象ではございません。個人の事業主につきましては、まさに家計と経営の一体性といいますか、とりわけ配偶者が業務を行っているわけでございますので、そういう前提でございますので、その場合には配偶者は基本的には一定のリスクについての認識も持っていることが通常であるということでございます。ただ、それだけが例外を認めた理由ではございませんで、やはり一定のニーズですとか、そういった点も大きな理由の一つでございます。
○仁比聡平君　局長に確認しますけれども、今通常であるというふうにおっしゃいましたけど、配偶者であってもリスク認識を持っていない場合だってもちろんあるでしょう。
○政府参考人（小川秀樹君）　そういう意味で、制度としてつくるときには事業に現に従事しているということが必要でございまして、この事業に現に従事しているということは、例えば単に書類上の事業に従事しているとされているだけでは足りず、あるいは保証契約の締結の際の一時的な従事というわけでもございません。あくまで保証契約の締結時においてその個人事業主が行う事業に実際に従事していると言えることが必要であると考えておりまして、その前提で考えますと、先ほど申しましたように、リスクについての認識というのを認めることは十分可能だろうというふうに考えております。
○仁比聡平君　リスクについての認識を、一般に第三者保証をしようとする人と、そして配偶者というのを質的に分けているということに本当に合理性がありますか、不当ではありませんかと、私、お尋ねをし続けているつもりなんですね。
　大臣の先ほどの冒頭の御答弁に戻りますと、つまり政府の基本的な立法理由に戻りますと、個人事業主に関しては家計と経営の分離が必ずしも十分でないことが一般的だとか、主債務者とその配偶者、通常主債務者が夫で配偶者は妻であることが多いんじゃないかという、そういう場合に、経済的に一体的であるということが多いなどと言って、一般的だとか多いとか、そうした漠然とした認識を皆さん大前提にしておられるんですよね。それで本当にごまかしちゃっていいんですか。
　つまり、公正証書、公証人による保証意思の確認によって保証被害をなくそうと、こうして改正をされるのに、配偶者の中にそうした情義性やあるいは軽率性や、こうした保証被害って現にいっぱいありますよ。その存在を無視するのかということが私全然分からないわけです。
　その立場に立って改めて、先ほど局長が御答弁をされ、触れましたけれども、条文そのものについてお尋ねしたいと思うんですが、この四百六十五条の九で公正証書の作成に関する「前三条の規定は、保証人になろうとする者が次に掲げる者である保証契約については、適用しない。」とされ、その三号で「主たる債務者（法人であるものを除く。以下この号において同じ。）と共同して事業を行う者又は主たる債務者が行う事業に現に従事している主たる債務者の配偶者」という条文になっているんです。
　配偶者と私が申し上げているのは、条文上は主たる債務者が行う事業に現に従事している配偶者なんですけれども、この現に従事しているというのは改めてどういう意味でしょうか。
○政府参考人（小川秀樹君）　改正法案におきましては、個人事業主の配偶者を保証意思確認の例外としておりますが、それはあくまでも事業に現に従事している配偶者に限定されておりまして、この点は重要だというふうに考えております。
　すなわち、比較的零細であることが多い個人事業主の事業を前提といたしますと、現に事業に従事している配偶者であればその事業の状況等を把握することは十分に可能であると考えられるのでありまして、そうであるからこそ、先ほど申し上げましたように保証意思の確認手続の例外とすることが考えられるわけでございます。
　そして、このような趣旨に照らしますと、現に事業に従事しているというのは、まさに保証契約の締結時においてその個人事業主が行う事業に実際に従事していると言えることが必要であると考えられます。したがいまして、単に書類上事業に従事しているとされるだけでは足りず、あるいは一時的な従事というのも除かれるものでございます。
　また、このようにその要件を満たすためには、保証契約の締結時においてその個人事業主が行う事業に実際に従事していると言えるかが問題でありまして、実際に従事していれば、主債務者との間に契約があるか否か、契約の形態が何か、あるいは報酬の有無などは問われないものというふうに考えております。
○仁比聡平君　実際に従事しているかどうか、そこが重要だと言うんですが、そうすると、ちょっと議論先に行っちゃいますけれども、実際に従事しているか否かの判断で公正証書の手続が必要かどうかが切り分けられるわけですよね。実際に従事していないという実態なのに公正証書による保証意思の宣明をしていないということになると、一体どうなるんですか。
○政府参考人（小川秀樹君）　今のような場合でありますと四百六十五条九の要件を満たしませんので、証書は無効ということになると思います。
○仁比聡平君　証書は無効になるとおっしゃいましたけれども、証書は作られていないわけですから、もう一度。
○政府参考人（小川秀樹君）　契約は無効でございます。失礼いたしました。
○仁比聡平君　その保証契約は無効であると。そうすると、この現に従事しているか否かというのは極めて重大な争点になるということになるようですが、この実際に従事しているかどうか。
　先ほど法形式として、例えば役員だとか従業員としての雇用契約だとか、あるいは委任のような形もあるのかもしれないですけれども、そういうどんな契約の形態かというのはこれは関係ないんだという御答弁でした。その従事によって対価を得ているかどうか、これも関係ないんだということでした。そうすると、実際に従事しているのかそうでないのかというのは、これはどうやって判別していくことになるんですか。
○政府参考人（小川秀樹君）　もちろん客観的に事実として従事しているかどうかという点についてが重要だというふうに考えております。