○参考人（菊池信男君）　菊池でございます。
　本日は、このような場で意見を述べる機会を与えていただきまして、誠に有り難く存じております。
　私は、平成十年三月に定年で退官いたしますまで裁判官をしておりました。任官いたしましたのは昭和三十二年でありますから、行政事件訴訟特例法の時代でした。裁判官になりまして五年たちましたときに行政事件訴訟法ができたということであります。民事事件の、民事裁判の経験は長いわけですが、平成十年に裁判所を辞めましてからちょうど五年間、昨年の春まで帝京大学で行政法の講義をしておりました。しかし、もちろん私は行政法の学者でも研究者でもありません。実務家であります。
　今回の行政事件訴訟法につきましては、私もかねてからいろいろな点での制度の改善が必要だという意見を持っていた一人でありまして、そういう指摘はどんどんいろんな方々からの指摘の形で増えておりましたが、こういう形でこの機会に改正が実現したことは、私としては一種のやっぱり感慨があります。
　この法案を拝見いたしますと、もう細かい改正点を列挙はいたしませんが、大きい四つの項目に分かれておるようでありまして、救済範囲の拡大のための措置、それから第二に、訴訟の審理の充実、促進のための措置、それから第三に、国民の側から見て、行政訴訟をより利用しやすく、分かりやすくするための仕組み、それから第四に、執行停止の要件を整備する、あるいは仮の義務付け、仮の差止めというような制度を設けるということで、広い範囲の規定の整備が図られております。
　行政訴訟検討会で大方の意見の一致を見たとされた内容がすべて取り上げられておりまして、法改正の中身に対しては立場によっていろいろな評価があると思いますが、私としては非常に充実した内容の改正だというふうに考えております。制度の改善を待ち望んできた者の一人として、この法案に対して賛成の気持ちを表明したいと思います。
　次に、全体についてのことはそういうことにいたしまして、特に気が付きました二、三の点について申し上げたいと思います。
　まず、取消し訴訟の原告適格の拡大についてであります。改正の内容のうちで特に大きな意味があるのがこの取消し訴訟の原告適格の拡大だと思っております。
　現在、取消し訴訟の原告適格を有する者というのは、法律上の取消しを求めるについて法律上の利益を有する者というものに限られております。そして、この法律上の利益という言葉の解釈につきまして、最高裁判所の判例が、いわゆる法律上保護された利益説という立場を取ってその判断を繰り返してきたことは御承知のとおりであります。
　しかし、こういう最高裁判所の判例に対しましては、かねてから原告適格を認める範囲が狭過ぎるという批判が強くありました。今回の改正の機会にも、法律上の利益という文言そのものを別な言葉に改めるべきだという提案が幾つも出されていたわけであります。
　検討会の中でも最も論議が重ねられた論点がこの取消し訴訟の原告適格の拡大という問題だったようであります。そして、検討会は、結局のところ、この法律上の利益という文言そのものは変更しないということを前提にいたしまして、原告適格が実質的により広く認められるために必要な考慮事項というものを列挙するという方向を取りました。この法案もそのとおりの内容になっております。
　この一つ一つの、個々の問題について法律的なことがどうとかいうことは私、申し上げるつもりありませんが、私、この原告適格の議論の問題というのは、本質的には、憲法上の司法権の内容でありますとか、三権分立の原則の下での司法権と行政権の関係というような基本問題、憲法上の基本問題と密接に結び付いているということを少し考えてみたいと思います。
　憲法は、司法権は裁判所に属するというふうに定めておりまして、判例と学説上の通説では、この司法権というものは法律上の争訟を裁判する作用だというふうに考えております。また、この法律上の争訟というのは国民の間の権利義務に関する紛争で法律を適用することによって解決できるものというものが、まあ争訟というのはこの場合、手続ではなくて紛争そのもの、争いというふうにとらえられておりますが、そういうものだというふうに考えられております。したがって、この判例と通説の立場からいたしますと、司法権というのは、国民個人の権利義務の救済をその本質的な要素と、当事者の権利義務あるいは法律関係に影響を及ぼさないような争いというものは法律上の争訟に当たらないというふうに考えるわけであります。
　そして、現在の司法に関する法体系あるいは制度全体というものが、こういう判例、通説の取るような司法権の観念を前提にして成り立っているわけであります。裁判官に求められるのがどういう役割なのか、どういう能力か、その資格をどういうふうに考えていくか、法曹の試験をどうするか、法曹の養成をどうするか、裁判所の組織とか権限、あるいは訴訟の手続とか構造というようなものもすべて、こういうふうに考えられた法律上の争訟の裁判ということのために何が必要か、あるいはどういうふうな仕組みが適切かという見地から考えられて組み立てられております。
　行政事件訴訟法もまた同様であります。ですから、取消し訴訟というのは、別な言い方をいたしますと、行政作用に関する法律上の争訟を扱うものであります。でありますから、その本来の目的は個人の権利利益の救済ということになります。そして、そのことを通じて行政の適法性の確保という目的も達成しようとする、そういう制度だということになります。
　この法律上の利益という行政事件訴訟法の九条のこの言葉自体が、判例、通説による司法権の観念、それから法律上の争訟の観念についての今申し上げましたような理解を前提として規定されているというふうに考えられます。
　判例、通説の取るこういうような憲法解釈に対しましては、学説上、少数でありますが、批判的な見解もあります。しかし、ここで考えたいのは、法律の改正ということになるとしますと、その立法を行うに当たっては、最高裁の判例の取る憲法解釈というものから見て、でき上がった法律に疑義が生ずるというような内容であるということはないようにするということは当然求められるんだろうと思います。これは最高裁判所の判例の憲法解釈に賛成するかどうかとはまた別の問題だろうというふうに考えます。
　法律上の利益という言葉自体を変更しようという提案が幾つもありました。そして、原告適格をそのことによって拡大して取消し訴訟の行政の適法性確保という機能を強化すべきだという主張がありました。その中にも幾つものバリエーションがありますが、これらの主張というのは、共通しておりますのが、原告適格に要求される個人的な利益の内容というものを今より軽く小さなものにしようという方向が共通しております。
　しかし、この利益の、個人的な利益の内容というものをより小さくし、より軽いものにしていくというふうになりますと、心配が起きてきますのは、今申し上げた判例の理解する法律上の争訟の観念からは遠くなっていくということであります。ということは、別の言い方をいたしますと、憲法上の司法権の範囲や限界とされるものとの関係がどうなるか、それから三権分立の原則との間で、立法、司法権と行政権との関係という、そういうものがどうなるかということの憲法上の基本問題との関係で微妙な問題が生じてくることになります。
　法律上の争訟という観念から見て、現在の法律上の利益という言葉がこれ以上変える余地のない観念かどうかは別であります。法律上の争訟という観念を前提にして法律上の利益という言葉ができていると思いますけれども、しかし、それよりもっと法律上の争訟という観念から見て適切な言葉があれば、その言葉を変えるということは当然考えられることであります。しかし、これまで検討会のお考えというのは、これまで提案された幾つかの案というものは、現在の言葉よりより適切だというふうに大方の意見が一致しなかったということだろうと思います。
　この法律上の利益というものにつきましては、先ほどのように、その解釈運用、最高裁判所の特に取る解釈運用の実情に対しては批判的な見解が相当あります。しかし、この法律上の利益という言葉そのものは、元々柔軟な解釈によって中身を発展させていく可能性を十分持った開かれた概念であります。決して閉じられた概念ではないと思います。最高裁判所がこれまでの一連の判決の中で、その事案事案の特性に応じて柔軟な解釈運用の態度を取って、原告適格を認める範囲を次第に拡大する判断を示してきている、そういう部分があるということも一般に認められていると思いますが、そういうこと自体が、今申し上げましたこの法律の利益という観念が開かれたものだということの表れだと思います。
　この法案の取る立場は、法律上の利益の有無を判断するに当たっては、規定の文言だけにとらわれることなく、こういうことを考慮すべきですということで四つの項目を列挙しております。これらは、申すまでもなく、最高裁判所が一連の判決、長沼ナイキ基地訴訟、新潟空港訴訟、「もんじゅ」原子炉訴訟の判決において、柔軟な判断を行って原告適格を認める判断をした際に挙げた要素であります。これらの項目が原告適格の判断について必ず考慮すべき事項だとしてすべて並べて法律に掲げられたということは、裁判所が規定の文言のみによらないで、広くこれらの項目にも目を配るということをして、全体的、総合的な見地から合理的な解釈をして適切な判断をするということを法律が期待しているということを明確に示しているという内容だと思います。
　取消し訴訟の原告適格につきましては、私もかねてから柔軟な解釈運用をすべきであるというふうに考えてまいりました。今回、この改正を受けて、その運用に当たる裁判所がこの法律の趣旨に従って柔軟で適切な判断を示していってくれることを私としては強く期待しております。
　それから次に、行政に対するチェック機能というのが今回の改革の中で目指されたわけでありますが、その行政に対するチェック機能ということについて、司法と立法との役割分担というものはどういうふうに考えるべきかということを申し上げたいと思います。
　憲法の取る三権分立の原則の下において、行政に対するチェック機能という面から見ますと、国会は、申すまでもなく行政権の行使をコントロールする立法を行います。裁判所は、法律を適用して、違法と考えられる行政を司法審査によってチェックするということをいたします。行政に対するチェック機能に関する役割は、国会と裁判所によって役割分担が行われているということになります。この立法と司法というのは両々相まって行政に対するチェック機能というものを果たすべきものだというふうに憲法は考えているんだと思います。
　したがって、行政に対するチェック機能の強化ということが十分実効性のある成果を上げますためには、立法と司法がその役割に応じてそれぞれ適切にそのチェック機能を果たすことが必要だということになります。そのためには、司法の担うチェック機能の強化だけではなくて、それと併せて、行政の担うチェック機能の強化の面で考慮すべき点はないかということについても検討されることが必要だろうというふうに考えます。
　行政作用の司法審査について、裁判所が判断することができますのは行政作用が違法かどうかという点だけであります。法律が行政庁に対して一定の範囲で裁量権を与えております場合に、行政庁の処分に誤りがあったといたしましても、その処分が裁量権の範囲内にとどまっていて、その行政庁の判断に裁量権の逸脱だとか裁量権の濫用という違法性を根拠付けるような事由がない限り、その誤りというのは当不当の問題になるわけでありまして、違法の問題になることはないということになっているわけです。したがって、裁判所は、その処分の司法審査において、行政の裁量的判断の当不当の判断には立ち入ることはできません。
　そして、ある処分について行政庁に裁量権があるかどうか、どの程度まで裁量権があるかということは、すべて個々の行政実体法の規定によって定まる事柄であります。法律の規定において、行政庁の裁量権の範囲を広く認めておりますと、司法審査において違法な行政のチェックをすることのできる範囲が狭くなります。行政庁の裁量権を全く認めないか、あるいは裁量権の範囲を狭くしか認めていない、そういう法律の態度が取られているとしますと、司法審査で違法な行政をチェックできる範囲が広くなります。結局、この点での行政実体法の規定の定め方いかんというものによって、違法な行政に対する司法のチェック機能がどこまで働くかということが決定されるわけであります。また、その処分をするについて、法令の上でどの程度関係者等の立場を配慮し、その意思を反映させるための手続規定というものが整備されているかということなども裁判所の違法判断に反映されることになります。
　したがって、違法な行政に対する司法のチェック機能を高めるためには、取消し訴訟の原告適格の拡大など、この法案で行われましたような救済範囲の拡大のためのもろもろの方策、それと併せて、必要があれば行政実体法の規定の見直しを行うことも必要ではないかと思います。何らかの形でそういう見直しの検討を継続的に行っていくような適切なシステムを設けるということが工夫されてもよろしいのではないかというふうに考えております。
　終わりに申し上げますが、今回の改正は、司法制度改革審議会の三年前の意見書で指摘され、問題提起が行われた後、短い期間の検討でこの法案という成果にまでこぎ着けたわけであります。国民の権利救済の実効性の確保という点から見て、私は画期的な内容のものになっていると思います。行政訴訟制度の改革につきましては、なおいろいろな残された課題も少なくありません。それから、五年後の見直しの時期というものも予定されております。それを控えて、法が、この法案のとおりの改正が行われた後の裁判実務の運用がどうなるかということを私もよく見守っていきながら、さらに、今後の改正が実りあるものとして実際の運用の中で結実するように期待をしていきたいと思います。
　この法案の趣旨が広く国民や関係者によく理解されて、その趣旨を生かした運用が行われるということを心から期待いたしまして、私の意見陳述といたします。
　どうもありがとうございました。