○斉藤参考人　中央大学の斉藤でございます。お手元にお届けいたしましたレジュメに従いまして言わせていただきたいと存ずる次第でございます。
　まず結論から言わせていただきますと、私はこの法律案に基本的に賛成いたしたいと思うのでございます。その理由は、大きく分けますと二つございます。
　その一つは、この法律案は、先ほど来ほかの参考人の方から御指摘ありましたように、脳死は人の死であるという考え方を前提といたしておりますが、私もかねて脳死は人の死である、このように考えてきておりますので、私たちの考え方からは当然この法案は支持できるものだと思っているのが第一の理由でございます。
　第二に、この法案の大きな骨子といたしまして、これも先ほど来御指摘がございましたが、臓器の摘出につきまして、本人の意思が明確な場合には本人の意思に従う、しかし、本人の意思が明確でない場合は遺族の意思に従うとしておりますが、これは死体とかあるいは死体損壊罪というものの法的な性格を考えてまいりますと、法律論として十分に支持することができるものだと思っているからでございます。
　この二つの理由を多少敷衍して、以下時間の許す限りにおいて言わせていただきたいと思うのでございます。
　まず第一に、脳死は人の死かという点でございますが、およそ法律学で人の死というものを考えます場合は、人間として、人を人としてどこまで保護していくのかということを考えるからでございます。人を人としてどこまで保護するかといいますと、当然のことながら、生物体としての人間がその生命の中枢を失ったとき死ということになることは言うまでもございません。これは刑法における殺人罪の法典の位置から見ても明らかなことでございます。
　ところが、現代の医学におきましては、人の生命の中枢は脳にある、このように言われていると聞いております。そうだといたしますと、当然のことながら、人の生命の中枢が失われたとき、すなわち脳の機能が消滅したとき人は死ぬという脳死説が妥当であろう、このように私たちは考えているのでございます。
　そればかりではございません。既に古典的な定義と言われておりますいわゆる三徴候説の中にも、実は脳死というものを知る手がかりがあった。瞳孔が散大するというのは少なくてもこれは脳死ということを意味していたのだと思われるわけでございます。
　それのみならず、一九七一年にフィンランドで法律上認められてから世界のほとんどの国々で脳死が法律上あるいは事実上認められているということは、今さら言うまでもございません。パキスタンあるいはポーランドなど、ごくごく少数の国で脳死が否定されているというところでございます。しかもこれは、我が国とほとんど同じ憲法の人権の保障、基本権の保障をいたしておりますスイスで、これはやや古いことになりますけれども、一九七二年にスイスの連邦裁判所は、脳死を認めることは人格権を保障することには反しないという判断をいたしております。
　ところで、言うまでもないことでございますが、脳死を人の死としないで移植の道を探ろうという考え方が、先ほど来御指摘あるところでございます。
　これも大きく言えば二つに分けることができようかと思いますが、一つは脳死を人の死とするのを家族とかあるいは本人の意思に任せよう、あるいはまた移植の場合についてだけ脳死を人の死と認めようとする考え方でございます。
　しかしそれは、既に脳死臨調の答申にございますとおり、死というのは客観的でなければならないものでございますので、死を客観的とすることとなじみにくいと思われますし、また移植の場合にだけ脳死を人の死とする立場、いわゆる二元論とか差別的死の概念と海外では言われております考え方でございますが、これは死の判定というものを移植の必要性ということで認めていこうとすることで、これまた、かつて一九七六年でございますが、ヨーロッパ評議会が死の判定というものは他の目的で決めてはいけないとした決議などの精神からいって、明らかに妥当でないと思われるのでございます。
　ところで、これまた先ほど来御指摘ございました。脳死を人の死としないで脳死体から移植を認めようという考え方でございます。いわゆる違法性阻却説とかあるいは責任阻却説と言われている考え方でございます。こういう考え方ができますれば確かによろしいわけでございますが、今日まで主張せられておりますいわゆる違法性阻却説というのは、お手元のレジュメにございますように、大きく分けますと三つの考え方に分かれようかと思うのでございます。
　第一は、臓器を受け取る方、すなわちレシピエントの生命を保護する利益が、脳死患者、臓器を提供しようとするドナーの生命を保護する必要性よりも大きい、レシピエントの生命を保護する必要性がドナーの生命を保護する必要性よりも高いという優越的利益説と呼ばれている考え方でございます。しかしそれは、脳死臨調の最終答申にございましたように、人の命に価値の差を認めるということで、これは妥当でない考え方であろうと思われるわけでございます。
　第二番目に、可罰的違法性説、可罰的違法性阻却説という考え方がございます。これが世間で言われている違法性阻却説の中心と思いますが、今まさに死にかけている脳死患者、これが明らかに私から臓器を摘出していいよという意思があれば、意思がはっきりと示されていれば、これは処罰するほどの違法性がなくなるという考え方でございます。しかし、この考え方は、脳死の場合ならばなぜ臓器を摘出してよいのかということを説明している考え方とはならないと思われるのでございます。
　と申しますのは、例えば末期のがん患者が私の臓器を摘出していい、これは意識の混濁がない、極めて意識は明瞭だ、そのときに臓器を摘出してよいと言ったら、それは臓器を取り出してもよいのかといいますと、現在の普通の法律感覚からいきますと、そのような場合、臓器を摘出することは許されないということだろうと思いますが、まさに可罰的違法性説、可罰的違法性阻却説からまいりますと、このような場合にも臓器を摘出してもよいという理屈にならなければならないわけでございます。
　さらに、これは考えるほどの価値もない学説かと思いますけれども、尊厳死援用説という考え方がございます。レスピレーターなどを脳死患者から取り外すという尊厳死と同じように、一種の尊厳死として心臓なら心臓を摘出することはできないかというのですが、これは非常に、考える必要もないほどの暴論だと思います。そのような論理を進めてまいりますと、何もレスピレーターをとる、心臓をとるばかりではなくて、今脳死患者でこれがはっきり意思を示していれば、生前に意識がはっきりしているときに意思を示していれば、その首を切断するというようなことも十分可能だという論理につながるからでございます。非常に残念なことでございますが、今日まで出されておりますいわゆる違法性阻却説というのは、どれも説得的な、効果的な説明をしていないのでございます。
　そのほかにいわゆる責任阻却説、脳死患者から臓器を摘出することは、これは違法ではあるけれども責任がなくなるという考え方もあることは今さら言うまでもございませんが、しかし、このような考え方によりますとその行為は違法だということになりますので、そうしますと臓器の摘出に反対だというグループがやってきて、正当防衛だと言ってこれを阻止することができるわけでございます。
　もちろん、比較的最近になりまして、これは脳死臨調の最終答申が出たのと時を同じゅうしまして、生命倫理研究会の脳死と臓器移植問題研究チームの臓器の摘出に関する法律（試案）とか、あるいは日弁連の、これは本年三月に出されたのが一番新しいかと思いますが、この法案に対する修正案などが出されていることは言うまでもございません。
　しかし、残念なことですが、この日弁連の修正案にいたしましても、生命倫理研究会の試案にいたしましても、なぜ、脳死は人の死でないのだ、にもかかわらず脳死患者から臓器を摘出することができるのかということについて、納得のいくような説得的な説明が示されていないのでございます。
　ところで、最後に、レジュメの（３）というところでお書きいたしておきましたが、臓器の提供についての本人の生前の意思がはっきりしている場合には本人の生前の意思に従うけれども、生前の意思がはっきりしない場合には遺族の意思に従う、この法案の骨子となる部分でございますが、この点につきまして私たちはこう考えております。
　脳死は人の死だということになりますと、脳死体というのは、これは遺体、死体ということでございます。それから臓器を摘出するということでございますが、残念なことに今日まで刑法学では、遺体ないしは死体損壊罪というものの法的な性格を十分に検討いたしてまいりませんでしたが、ゲルマン法以来、実は私たち人間というのは死んだ途端に物になるのではない、私たちが生前持っている人格というのは依然としてなおかつ一定の範囲において続いているのだ、こういう考え方がヨーロッパなどでは有力な考え方として今日まで続いております。死者の名誉というものが保護せられていることなどを考えてみますと、これは特別奇異な考え方であろうとは思いません。
　私たちが死んだ途端に私たちの体は、私たちは直ちに物になり、これは踏みつけられたり切り刻まれたりしてよいものではないと思います。やはり一定の範囲において私たちの人格が存在している、なおかつ続いている、こう考えますと、本人が生前にはっきりと、私が死んでから臓器を摘出してよいよという意思を示していた場合にはもちろんその意思に従うけれども、もしその意思を示していなかった場合には家族がそれを代行するということは、十分に理論的に説明がつくと思われるのでございます。
　ちなみに言わせていただきますと、本人の生前の意思がはっきりと示されていたときだけ臓器摘出を認めるという立法例は、私の調べた限りではございません。ただ一つだけ、一九八一年にドイツの裁判官のグループから出された意見、これは大きな意見になりませんでしたが、本人の生前の意思がなければだめだという案はそこにだけ見られたわけでございます。
　最後に、一言だけつけ加えさせていただきますと、今回のこの法案というのは、人の死として括弧内で脳死を含むと書いてあるので、これをこそくというような御意見があるやにも聞いておりますが、しかし、死の定義を正面から示さないというような立法例などもしばしば見受けられます。
　例えば、やや古いことですが、一九八二年のオーストリーの病院法では、脳死に基づく臓器摘出というものを認めたものですが、しかし、このオーストリーの病院法では、死の定義を正面から示していないのでございます。したがいまして、今回の法律案の文言がこそくだというような御意見は、私にはにわかに承服しがたい、このように思うのでございます。
　御清聴ありがとうございました。（拍手）