○公述人（深谷松男君）　私は、民法を専門にいたしておりまして、この臓器移植法案の問題が出ましてからも特に脳死の問題のところを中心に日ごろ考えていたことを申し上げたいと思います。
　人の死というのは、いわば権利主体性、法的主体性あるいは人権の主体性と言ってもよろしゅうございますが、人の死によってそれが終わる。民法で言うと、さらにそこから相続の問題も起こってくるということでありますので、特に脳の死をもって人の死とするという問題のところを中心に申し上げ、時間が許されれば、今回の法案についての若干の問題点にも触れたいと思います。
　脳死状態ということは、循環と呼吸の機能が極めて弱くなりあるいは失われて、人工呼吸器などによってそれらの機能が補完されている状態という意味では、従来のいわゆる三徴候による死という状態であると見ることができる。ただ、それが従来の三徴候説によって確認することができないというところに問題があって、その結果は、いわゆる三徴候の底にあるところの脳の死を問題とする、こういうふうになってきたものと理解しております。
　ただ、この場合は、従来の三徴候による死という場合と違って、人の死ということと死の判定ということ、そしてさらには死の受容ということ、従来ですとそれが一体的に受けとめられるわけですけれども、これを分けて考えなければならない。このことは、実は三徴候死の場合だって分けて考えなきゃならない問題であったわけです。
　そういった分けて考えるとして、まず人の死のことでありますけれども、死の法的概念と申しましょうか、法的効果を伴うものとしての人の死の概念というのは、これは一元的に決まらなければならない。二つの死を認めるというわけにはいかない。このことは実は、今日のいわゆる近代法が確立されたこの社会においては、すべての人にひとしく法的主体性が認められるということとかかわり合うことでございまして、法的主体性を失うのもひとしく同じ死によるのだという、その上に立って法的には一つの死というふうに考えなければならぬということであります。
　同時に、それは死の要件が客観的なもので組み立てられていなければならないし、また、それは法的には少なくとも一時点でとらえられるようになっていなければならない。生物学的には徐々にすべてが死滅するまでの経過の中で見ることでしょうけれども、一時点でとらえるということもそこから出てくる。そうすると、そこで、通常私たちの社会では、人の生物学的個体としての死をもって法的な意味での人の死とするという、これが実は明記されたものはありませんけれども確立されている法原理と、そう言ってよいと思います。そして、従来の三徴候死というのはそれを判定する側面のものであったのだと私は理解しております。
　そういった場合に、私は実は法案を地方におりまして一部見ていないところもございますけれども、いわゆる死体ではなくて脳死状態の者の身体から臓器摘出をするのだという考え方は、実は今申しました点からいうと、人というものを生きているのか死んでいるのかを問わないで、ということは実は生きておると見るほかない状態のもとで、そこから生きている人には許されない臓器摘出をするということは、生きている人の権利主体性を一般の人と全面的に同じに扱うという扱い方ではない。ある意味で言うと、生きている人の存在価値に格差を認めるという可能性を持ってくる。そういう意味で、従来から考えている人の死という観点から見た場合、あるいは人の法的主体性というところから見た場合に、これはちょっと受け入れるわけにいかないのではないかと考えております。
　ともかく、人の死をそのように見てくるときに、生物学的個体としての人の死をどこの点をとって考えるか。それを脳の死で考える。この点はもう脳幹を含む全脳のすべての機能が不可逆的に失われた場合をもって死とする。これは、医学的、生物学的な説明はもとよりのこと、少なくとも個人としての人間存在というものが脳によって最も大きく規定されていることを考えると、こういったことはやはり今日の社会における人の死の概念規定の中で最も大事なものを含んでいると理解いたします。
　そして、人の死が脳の死であるとした場合に、その死の判定は、先ほど申しましたように三徴候による判定と、いわゆる脳死判定基準による判定というものとの二つがある。だから、この二つがあるということは、二つの死を認めることではなくて、判定方法に二つあると、私はそういうふうに理解しております。
　脳死判定基準についていろいろ申し上げたい点がありますけれども、今日、脳死問題をめぐって国民の間に意見の大きな分裂が生じているのは、脳死判定に対する信頼の問題です。したがって、確実でかつ安全な基準と指針を立てること、このことを特に今回の立法に当たっては最も重大なことと考えていただきたいと思います。
　さて、そこで出てまいりますのは、そのような特に脳死状態の場合に、脳死判定基準と指針に基づいて判定をする、それに対する拒否はできないのかと。中山公述人の御意見の中にも出てまいりましたが、私も最近これを考えておりましたので、ダブるところがあるかもしれませんが申し上げさせていただきます。
　この問題は、私はまず二つに分けて見るべきだろうと思います。一つは、脳の死を人の死と認めないところから拒否するということなのか、それとも脳死の判定作業を進めることだけについての拒否なのかという問題として考える、二つに分けて考えてみる必要があるのではないか。
　脳の死を人の死と認めないという意味での拒否という場合。この場合は、人の死の法的概念は先ほど申しましたように客観的概念でなければなりませんから、死というものを個人の意思にかからせるという仕方の制度をつくるということになりまして、これは法的にはかなり重大なものであり法的不安定を生じさせるということ、これは法律学者としてやっぱり申し上げておかなければならないと思います。
　それから二番目に、脳死の判定作業を進めることについての拒絶なのだとした場合。これは特定の医療行為について拒否をする場合と同様の、それと同じような次元の問題でありまして、医療上の個別的な配慮の可能な枠内の問題として位置づけ、検討することができるのではないか。その場合には、いわゆる脳死判定作業開始の拒否という意味であるとすれば、それは最終的には心臓拍動の停止による死亡と判定される場合も出てくるでしょうし、個々のケース・バイ・ケースの問題になるだろうと思うのです。
　ここに来て考えられることは、脳死判定基準あるいはその進め方等についての指針というものが国民的な合意に至っていないとして、これは案外合意されていると言われていますけれども私はむしろそこが十分納得いかないことがこの問題の発端だろうと思いますのでこのように申し上げるわけですが、そうした場合に、むしろそのことを考えると、移植による治療のための臓器提供の意思を明確にしている場合にのみ脳死判定の作業に入るとすれば、脳死判定作業の開始を拒否するという問題は回避できる、こう考えます。臓器移植の現場をめぐって起こる混乱を避けるためであります。
　これは、人の死を客観的に脳の死として、その判定には伝統的な三徴候説と脳死判定基準による判定とがあるとして、そして脳死判定基準による人の死の判定は臓器移植の場合に限定して用いるというそういう立法だ、こういうことになろうかと思います。
　実は、これは衆議院で可決されました原案においても、その第六条を見ましてもどうもここまで解釈的にも含んでいるのではないかとも読めないではない。つまり、ここではすべての脳死の判定を言っているのではなくて、一項から二項、三項と読んでいくと、臓器移植の場合について脳死体の判定を厚生省令で定める基準によって行う、こういうふうに読めるようにも書いてあるので、今申しましたような脳死判定作業拒絶に対する対応を考慮した新しい修正の仕方というのは、この第六条からそう遠い距離にある修正の仕方ではないと私は理解いたしました。
　また同時に、この第六条はすべての脳死判定を医師に義務づけるというふうにはなっていない。この点が実は、この原案といいますか衆議院を通った案のある意味での弱みでありますけれども、そして若干の混乱を生じさせるところでありますけれども、そういうところから今言ったような解決策があるのではないか。
　ただし、私が申し上げたいのはその次の点であります。
　このような立法を考えた場合に、つまり脳死に対する拒否権という問題を脳死判定作業開始の拒否だというふうにとらえて今のような修正を施すとした場合に、むしろ別の不合理性が出てくる、法的紛争発生の危険がないかという問題であります。
　例えば、子供のない夫婦がおるとします。その両方ともが脳死状態になったといたしましょう。そして、一方は書面によって臓器提供の意思を明らかにしている。その場合に、例えば妻が脳死提供の意思を明らかにしていた、夫はしていない。妻について臓器移植問題ということで脳死判定による死亡の判定がなされる。夫の方はそれから数日なりして心臓の停止に至る。そうすると、妻が先に死亡したことになり、夫は後で死亡したことになります。
　子供がありませんから、妻が死亡したときの相続分は、法定相続分でいきますと妻の夫が三分の二、そして妻の残された母親が三分の一。その後で夫が死亡しますから、夫の相続については、夫の後に残された母親が夫が妻から相続した分も含めてすべて相続する。そういう意味では、両方同じく相続財産を一としますと、夫の母親は一と三分の二となりますし、妻の母親はただ三分の一と、こういう違いが出てまいります。明らかに善意を持って臓器提供意思を表明していた者の血族の方が不利な状態に追い込まれる。この問題を解決しないと、やはり法的不公平という問題を越えられないのではないか。
　私が、脳の死は人の死であるというところにとどまって取り組むほかはないと思っているのは、こういった幾つかの法的な矛盾が出てくることを憂えるからでございます。
　最後に、結びとして少しまとめて申し上げて終わりにしたいと思いますが、脳死体からの臓器摘出による移植治療においては、脳の死を人の死と認めることを基本とすること。その点では衆議院を通りました原案は基本的に支持できるものを持っています。ただし、この場合には脳死体を死体とするという間接的方法である点で必ずしも十分とは言えません。つまり、死の定義が一般的に明確になされているわけではありませんので、その結果は恐らく、死にかかわるような法律が全部で六百何十とございますが、それらを通して解釈運用の上でのいろいろな問題が今後出てくるだろう。これはある程度解釈で補っていくとして、将来何らかの立法が求められるだろうと思われます。
　ともかく、そのようにして脳の死を人の死と認めるという基本の上に立って、臓器移植法の立法に当たっては、脳死判定作業拒否について、いわば次善的な前進として、先ほど申しましたような臓器移植の場合に限定するということが可能であろうか。ただし他方で、それよりもむしろ脳死判定基準と指針について厳密な徹底した国民的論議を集中した上で進める方がよいのか、ここは政策論的選択の問題だろうと思います。これは議員の皆様にぜひこの点を十分に考えてほしいと私の願うところでございます。
　その他、提供者の年齢の問題とか、あるいはインフォームド・コンセントの問題とか、遺族の範囲の問題とか、幾つかございますが、時間が参りましたので、これだけにいたします。