○参考人（山田誠一君）　あいさつだけ立ってすることをお許しください。
　ただいま御紹介をいただきました神戸大学教授の山田誠一でございます。本日は参考人として意見を述べます機会をちょうだいいたしまして、誠にありがとうございます。
　着席することをお許しください。
　私の専攻は民法学でございます。その研究分野の一つであります共同所有に関する研究の中で、建物区分所有についてこれまで若干の研究を行い、その成果を発表してまいりました。そのようなことがありましたためか、平成十三年五月から本年平成十四年九月まで法制審議会幹事を併任することになり、建物区分所有法部会に出席することを許されました。このようなことを背景として意見を申し述べますことをお許しいただきたく存じます。何とぞよろしくお願いを申し上げます。
　さて、本日は、建物の区分所有等に関する法律及びマンションの建替えの円滑化等に関する法律の一部を改正する法律案のうち、建物の区分所有等に関する法律が、建物を取り壊し新たな建物を建築する旨の決議について規律する内容が変更される点を中心に私の意見を申し述べたいと思います。
　建物の区分所有等に関する法律を以下では建物区分所有法と呼ばせていただき、また分譲マンション、すなわち一棟の建物に建物区分所有法に基づいて数戸の専有部分のある建物のことを区分所有建物と申し述べさせていただきます。
　区分所有建物に関する法律関係には次のような特性を認めることができます。
　第一は、区分所有権は専有部分に成立しますが、その専有部分は、通常、水平方向及び地面に対して垂直方向に物理的に接着しております。そのため、区分所有権は建物区分所有法上確かに所有権でございますが、戸建ての建物に成立する所有権とはその性格を大きく異にすることになります。
　すなわち、一戸の戸建ての建物について、その所有者は自由に取り壊し新たに建築をすることができます。これに対して、一戸の専有部分について、区分所有者は自由に取り壊し新たに建築することができません。これは区分所有権の内在的制約であると言うことができようかと思います。
　第二に、区分所有建物の敷地に関するものであります。
　敷地に関する権利関係は幾通りかの場合を想定することができますが、ここでは区分所有建物の敷地が区分所有者の共有である場合を考えることにいたします。
　民法は、共有について、共有者に分割請求権の自由な行使を認めますが、この原則的な規律は区分所有建物の敷地について適用されません。すなわち、区分所有建物が存在する限り、区分所有者でもある敷地の共有者は敷地について分割請求権を行使できないという例外的な規律に服しております。
　区分所有建物をめぐる法律関係は以上のような特性を持つものであるため、区分所有建物を取り壊し新たに建築することは、一棟の区分所有建物全体について行う必要があります。すなわち、何らかの方法で区分所有建物全体について取り壊し新たに建築をするか、そうではなく取り壊しをしないかを決定しなければならないということであります。
　複数人の区分所有者の全員が取り壊しをしないという選択をする場合、又は複数人の区分所有者の全員が取り壊し新たに建築をするという選択をする場合には、全員の意見がそのまま実現することになりますので、区分所有者の内部には何も問題は生じません。しかし、どのような割合に意見が分かれるにせよ、取り壊し新たに建築をするという意見と取り壊しをしないという意見とに分かれますと、意見が実現しない区分所有者が生じます。区分所有建物の建て替え問題とは、建て替えについてどのような場合にどのような意見が実現し、どのような意見が実現しないこととするのかという問題であると言うことができようかと思います。
　この問題は理論的に何らかの一つの正しい答えを導き出すことができるという性質のものではないと思います。経験に基づき合理的な推論を行い、どのような規律を設けることが区分所有者間の権利相互の調整として適切であり、法制度全体の中で矛盾やそごを生じさせないものであるかという観点からの検討が必要であり、そしてそれによって答えを導き出すことができるものであると考えられます。
　改正案は、この点について、六十二条一項におきまして、「集会においては、区分所有者及び議決権の各五分の四以上の多数で、建物を取り壊し、かつ、当該建物の敷地若しくはその一部の土地又は当該建物の敷地の全部若しくは一部を含む土地に新たに建物を建築する旨の決議をすることができる。」という限定を用意しております。これに対して現行は、「老朽、損傷、一部の滅失その他の事由により、建物の価額その他の事情に照らし、建物がその効用を維持し、又は回復するのに過分の費用を要するに至つたときは、集会において、区分所有者及び議決権の各五分の四以上の多数で、建物を取り壊し、かつ、建物の敷地に新たに主たる使用目的を同一とする建物を建築する旨の決議をすることができる。」という規定でございます。
　改正案は現行に三点の変更を加えています。第一は、かいつまんで申し上げますと、老朽その他の事情により過分の費用を要するに至ったときという要件を改正案は建て替え決議の要件とせず、それに代わる要件も設けていないという点であります。第二は、改正案は、新たに建物を建築する土地について、取り壊す建物の敷地と一部が共通していることで足り、同一であることを必要としないとした点であります。第三は、改正案は、新たに建築する建物について、主たる使用目的を同一とするという限定をなくした点であります。
　この中で最も重要な変更点は第一の点であり、簡略に申しますことをお許しいただきたいと存じますが、過分の費用を要する旨の要件をなくした点であります。すなわち、このことは、客観的要件を設けず、区分所有者の団体的な、すなわち自律的な決定に解決をゆだねたということを意味します。
　建て替え決議を行うために区分所有建物又は敷地についての何らかの客観的な要件を設けるということは、区分所有者の権利相互間の調整として、反対者がいても建て替えが許される場合と反対者がいると建て替えが許されない場合を区分する合理的な基準があるということを意味します。この立場については二つの疑問を投げ掛けることができます。
　一つは、反対者の意見が法律上尊重されることとなる、あるいは反対者の意見が法律上尊重されないこととなる合理的な基準はあるのかということです。三十年、四十年又は五十年のいずれでも共通しますが、築後年数によって反対者がいても建て替えが許されることとなるという規律は、建物の状態が千差万別であるにもかかわらず、一律に築後年数によって反対者がいても建て替えが許されることになることを意味します。
　しかし、このような規律は、同じ築後年数の建物であってもその物理的な状態が様々であり、したがって建て替えの必要性の程度も様々であるという経験に照らし合わせるならば、合理的に説明することができないように思います。
　もう一つは、仮に合理的な基準があるといたしましても、その基準に基づき建て替え決議の効力が訴訟において争われた場合、比較的容易に裁判所の判断が行われるような明確なものとしてその基準を示すことができるかということであります。
　私は神戸に住んでおりますが、平成七年一月の阪神・淡路大震災の際に損傷を受けた区分所有建物が、建て替え決議の効力が訴訟で争われているため、いまだ建て替えと修繕のいずれにも手付かずのままにあるものを見ております。あるいは、何か特別の事情を抱えていて例外的なケースであると言えるのかもしれませんが、建て替え決議の効力を判断する基準が明確なものとして示されることは極めて強く要請される点であると考えております。
　建て替え決議が成立しますと、反対者はその決議に拘束されますが、賛成者とともに建て替えに参加することを強制されることはありません。賛成者から建て替えに参加しない反対者に対して売渡し請求権を行使することができます。この行使により、区分所有権と敷地の共有持分とが賛成者の側に移転し、その結果、建物の取壊しと新たな建物の建築とは可能になります。そこでは、建て替えに参加しない反対者は売却を強制されます。したがって、売却の強制を基礎付ける団体的な決定としては、単に建物を取り壊し新たに建築をするという意見の区分所有者が、取壊しをしないという意見の区分所有者より多いという単純多数決では足りないと言うべきです。
　どの程度の特別多数決であれば売却の強制を基礎付けることができるか。すなわち三分の二、四分の三、五分の四、十分の九、これらのいずれが適当かということは極めて困難な問題であります。
　しかし、これまでの建て替え決議が行われて建て替えが行われた事案、具体的には阪神・淡路大震災の際に損傷を受けた区分所有建物の建て替えの事案が新聞記事やテレビ番組で報じられたとき、それらを通して知ることができましたのは、五分の四の多数決は一般には短時間でまた容易に獲得できるものではなく、相当程度の時間の交渉、説明、説得などのプロセスを経て、すなわち合意形成に向けての多様な準備が周到に行われて初めて獲得可能なものであるという経験です。
　さらに、五分の四の多数決は、区分所有者数について要求されるとともに、議決権についても要求されます。
　一般に、各専有部分の面積に大小がある区分所有建物では、専有部分の面積におおむね比例して議決権を定めることがあります。この二重の五分の四の多数決の要件は、一方で、比較的狭い専有部分について区分所有権を有する者を糾合し区分所有者数の五分の四以上となっても議決権の五分の四以上とはならず、他方で、比較的広い専有部分について区分所有権を有する者を糾合し議決権の五分の四以上となっても区分所有者数の五分の四以上とならないことを意味します。すなわち、相当に慎重な多数決要件であると評価することができます。
　したがって、建て替えに参加しない反対者に売却を強制するためにこのように慎重な多数決要件を要求しているということであり、妥当な規律であると考えます。
　そして、この点に追加して、最後に一つ重要な点を指摘しなければなりません。
　改正案は建て替え決議を行うために必要な手続要件を整備しました。建て替えの選択肢と建て替えをしない選択肢のいずれが自己の利益にかなうものであるかを各区分所有者が判断するために、必要な情報が提供され、また比較検討が行われるために十分な時間が確保されることが、反対者がいても建て替えが許されるためには要求されるということです。
　具体的には、議案の要領とともに建て替えを必要とする理由などの一定の事項を集会の二か月前までに通知すること、そして集会の一か月前までに説明会を開催することを改正案は建て替え決議のための手続要件といたしました。妥当な要件であり、この手続要件を設けたことが建て替え決議の合理性を担保し、客観的要件を設けないことを積極的に正当化すると考えることができます。
　老朽化し、又は損傷を受けた区分所有建物を建て替えるのはその区分所有者であります。建て替えの事業を行うことは区分所有者の多くの労力を必要とします。もちろん建て替えを望まない区分所有者の利益は保護されなければなりません。しかし、建て替えを望む区分所有者の利益もまた保護されなければなりません。反対者がいても建て替えをすることができるための要件が著しく重いものでありますと、老朽化し、又は損傷を受けた区分所有建物を建て替えようとする区分所有者のインセンティブを不当にそいでしまうことが懸念されます。
　昭和五十八年の改正後の経験を生かして、区分所有建物の建て替えに関する規律を現時点でデザインするならば、考えられる他の選択肢と比較し、改正案の内容が最善であると考える次第であります。
　私の意見は以上のとおりでございます。御清聴を賜りましたことを心より御礼を申し上げます。
　誠にありがとうございます。