○森井参考人　弁護士の森井です。
　民事保全法案は、これは当然仮差押え、仮処分に関する法案です。しかし、仮差押えと仮処分を全く同列に扱うこともできませんし、また、仮処分の中にもさまざまな類型があります。その中には、不動産の処分禁止仮処分だとかあるいは占有移転禁止仮処分といったもののほか、特に労働事件で多く用いられております地位保全仮処分、賃金仮払い仮処分があります。これらのさまざまな仮処分の類型は、その事案に応じた審理方法、裁判方法が基本的にはこれまで選択されてきたと言っていいだろうと思います。
　民事保全法案が審理方法を柔軟なものにするとされています。確かに制度としてはそのようになっているかもしれません。ところが、民事保全法案によって、これらの事案の性格に応じた審理方法、裁判方法の選択が果たして現実に保障をされるのかどうか、これについて私は大きな疑問を持っています。特に最近の東京地方裁判所労働部の実務運用やあるいは最高裁判所事務総局の編集をしました「労働訴訟の審理について」という資料、そして裁判官の書いた論文を見るとき、かえって実務の運用が硬直化するのではないかという疑問を強く持ちます。この点についてやや詳しく述べたいと思います。
　労働事件についての仮処分手続は、仮処分の中ではやや特殊な位置を占めてきました。労働者が解雇された場合、この解雇を不当であるというふうに労働者が主張するとき、労働者側は多くの場合仮処分手続を選択をしてきました。地位保全と賃金仮払いを求める仮処分を申請するわけです。そして、比較的容易に判断できる場合には審尋手続によって、容易に判断できないような場合には口頭弁論手続によって判決がなされてきました。通常、双方の主張が真っ向から対立をしておりますため、通常の民事仮処分よりは時間がかかり、また書類も多くなってきます。比較の問題として言えば、通常の仮処分よりは本案訴訟に近いものとなっていました。そして、もし解雇が無効であると判断をされた場合、地位保全と賃金仮払いが命じられてきます。賃金仮払いが命じられていく場合に、それは毎月の賃金額を本案の判決確定まで、あるいは本案の一審判決があるまで支払うよう命ずるという内容が通常でした。この地位保全、賃金仮払い仮処分は、幾ら本案化して長期化するとはいっても、やはり本案訴訟よりも早期に結論が出されてきます。もちろん労働者側が勝訴することも敗訴することもありますけれども、地位保全、賃金仮払い仮処分は、不当に解雇された労働者にとっては最大の救済方法です。そして、これは通常民事仮処分とはやや異なる、一つの仮処分の類型と考えられてきました。仮処分命令を出すためには、解雇が無効であるということは当然の要件の一つですけれども、もう一つの要件である仮処分の必要性については、労働者が解雇され、生活に困っているということで必要性の要件は満たしていると判断されてきました。つまり、仮処分のそれぞれの類型に応じた必要性要件の考え方がされていたわけです。
　ところが、実は昭和五十六年ころからこの実務運用が一部の裁判所で変容をしてきました。その内容は、第一には原則として口頭弁論を行わないで審尋手続だけで判断をするという傾向です。第二には、解雇が無効であると判断をしても地位保全の命令を出さず、賃金仮払いだけを認めるという傾向です。第三には、賃金仮払いの内容についても、仮払いをする賃金を最低限どの程度の生活費が必要かという観点から減額をします。その上、期間を半年とか一年しか認めないという傾向です。これは従来の取り扱いとは真っ向から対立するものでありますが、そのうちにだんだんこういうような裁判例がふえてきました。
　また、昭和五十七年一月には「新・実務民事訴訟講座第十一巻労働訴訟」が刊行をされます。ここには裁判官が多数執筆をしており、このような傾向の論調を持つ論文を書いています。そして、後ほどわかったことですが、この時期、最高裁判所が労働事件担当の裁判官を集めて裁判官協議会、裁判官会同を開いていました。昭和五十六年十月には中央協議会、昭和五十七年六月から七月にかけては各高等裁判所管内で裁判官会同が開催をされます。ここで議論をされた結果が後に労働関係民事行政裁判資料二十九号「労働訴訟の審理について」という裁判所の部内資料で、ここには先ほど裁判所の一部にあらわれた傾向として申し上げたことが記載をされています。
　例えば、「労働仮処分事件につき、本案化傾向を避けるため、どのような方策を採っているか。」というテーマの「協議の結果」としてまとめられているものの中に、次のような部分があります。
　「労働仮処分事件の場合も、通常の民事仮処分事件の場合と同じように簡易迅速な仮の救済制度という性格に徹した審理のあり方に近づけていくということが裁判所にも要求されるようになってきている。」「仮処分の暫定的な仮の救済制度という性質を強調していくと、最も純粋な労働仮処分の姿というのは、例えば、解雇されたために収入の道を失った労働者が他で収入を得る道を探すのに必要な期間だけ、その生活に最低限度必要な金銭上の救済を与えるといった形のものになってこよう。つまり、例えば、六箇月とか一年間という短期間に限って賃金の仮払を認めるといった内容の命令が最も仮処分らしい仮処分だということになってこようかと思われる。」、このように記載をされています。
　これは、労働仮処分について、その事案にふさわしい審理方法、裁判内容を選択しようというのではなく、硬直的に通常民事仮処分と同一化しようとする考え方であります。
　そのほか、判例時報の一二七〇号には、東京地方裁判所労働部に在籍をいたしました裁判官が書いた論文がありまして、このような傾向が述べられています。
　ところで、民事保全法案は審理の迅速化を図るためにすべての手続を決定手続に純化しようとしています。通常民事仮処分をモデルとする限り、この法案の問題点はそれほどはっきりはしません。しかし、通常民事仮処分とはその審理方法も判断方法も異なったところがありました労働仮処分に、民事保全法案を硬直的、画一的に通常民事仮処分と同一に適用するならば、事案の性質に応じた適切な審理方式を選択するという立法趣旨は生かされないことになります。労働仮処分を通常民事仮処分と同列に考えていくべきであるという考えを持っている裁判官は、この法案を前提とするとき、ますます硬直的、画一的に労働仮処分を運用することでしょう。現に、今でさえそのような傾向が一部にあらわれているのです。
　そこで、こういったような予想される弊害を除いて、法案の立法趣旨である事案の性質に応じた適切な審理方法を選択することを可能にするためには、私はこれから述べますような修正を加えていく必要があると考えています。
　第一には、賃金仮払い仮処分については、必要性の推定規定を置くという点です。つまり、賃金全額を本案判決確定まで、あるいは本案の一審判決まで支払う必要があると推定をするという規定を置くのです。もちろん、賃金請求権があることを前提にしてのことでありますから、解雇が有効な場合にはそもそもこの推定規定は働く余地はありません。また、推定規定ですから、反対の立証をすることによって推定を破ることができますので、実務が硬直化するということもありません。
　第二番目に、地位保全の必要性の推定規定を置いて、その効力を明文で規定をするのが妥当だろうと思います。解雇が無効であると判断されても、地位保全まで認める必要がないという見解の根拠の一つとして、地位保全は任意の履行を求める仮処分であり、強制力がないという点にあります。しかし、使用者に対して直接の強制力がなくても、実効性のある仮処分とすることは可能です。
　この法案の提案理由説明に、利用頻度の高い仮処分について、その執行方法及び効力を明確化するということが記載をされています。地位保全仮処分もまた利用頻度の高い仮処分類型です。また、この地位保全仮処分の効力については、特に後の裁判所を拘束するかという点について実務が混乱をしていました。そこで、地位保全仮処分が使用者及び後の仮処分を担当する裁判所を拘束するという規定を置いて、その効力を明確化すればいいのではないかと考えております。そうすれば、解雇が無効と判断された場合、効力がはっきりしない仮処分であるから仮処分の必要がないとして地位保全を認めない理由もなくなります。そこで、地位保全の必要性があるとの推定規定を置く。とすれば、実務が混乱をすることもありませんし、硬直的な実務運用を避けることも可能になってきます。
　第三番目に、現に硬直的、画一的な実務運用が一部で行われ、それが裁判官会同等を通じて広まりつつあるという現状から、法案の趣旨である事案の性質に応じた適切な運用を期待しているという点を明確にする必要もあるだろうと思います。
　第四点として、この法案におきましては、仮差押え、仮処分の申請人、つまり債権者だけの審尋によるか、それとも相手方である債務者も呼んだ双方審尋によるか、あるいは口頭弁論によるかの決定は裁判所の判断に任せられることになっています。ところが、権利を仮処分段階で実現してしまうようないわゆる満足的仮処分については、もし一方だけの意見で決定が出されては、もし誤っていた場合、相手方に与える打撃は大きいものがあります。そこで、このような満足的仮処分については債務者の意見を聞くことを原則とするのが妥当であると思います。
　第五番目に、この法案では、物の引き渡しだとか金銭の支払いを仮処分で命ぜられた場合、その仮処分が異議で取り消されたときには、それを利息つきで返還することを命じなければならないとなっています。しかし、仮処分異議もまた簡易な手続でありまして、決定手続によって行うというのが民事保全法案ですから、これもまた仮の裁判であります。本案の裁判で判決手続によって審理をされた場合に、やはり異議の方が間違っていたということは大いにあり得ることです。そこで、必ず返還を命じなければならないとするのは少し行き過ぎでありまして、異議を担当した裁判所が返還を命じることができるとすることにとどめておけばいいのではないかというふうに考えております。
　第六点の問題といたしまして、執行停止については、明白な事情があるというふうに限定をすべきであるというふうに考えております。
　そのほか、十一条、六十二条につきましても問題があるというふうに考えておりますが、ここでは意見は省略をいたします。
　最後に申し上げたいことは、法案の提案理由にもありますように、事案の性質に応じた審理方式、判断方法を保障する手だてを講じていただきたいということです。裁判官に対して全面的に委任をするのではなく、仮差押え、仮処分制度が事案に即した運用がされるよう法律を整備していただくことを要望いたしまして、私の意見陳述を終えさせていただきたいと思います。