○参考人（高木浩光君）　産業技術総合研究所の高木浩光と申します。
　私ども産総研といいますのは技術の研究をしているところでございます。私は十年ほど前から情報セキュリティーの研究に携わっているのですけれども、そうしますと、どうしても社会の問題について取り組まなくてはならず、このウイルス罪を含む法律の考え方についても研究の対象としてまいりました。最近ではプライバシーの問題等についても取り組んでいるところです。私のような法律家でない技術者にこのような法務委員会という場で意見を述べさせていただく機会をいただきましたこと、大変心より感謝しております。私、この法案について、今回は情報技術の当事者として、不正指令電磁的記録に関する罪の部分についてのみ意見を述べさせていただきます。
　この法案ですけれども、基本的立場として、情報セキュリティーに携わる者としてはウイルスの取締りというのは必要であると考えております。特に、暴露ウイルスなどと呼ばれる情報を漏えいさせるタイプのトロイの木馬が二〇〇四年ごろから猛威を振るっております。その結果として害を被るのは情報を漏らされてプライバシーを侵害される第三者であって、この問題の深刻性は大変大きいと思います。そして、これは現行法では処罰できないという問題があると思います。そういうことから、私としましてもこのウイルス罪の必要性ということを説いてきたつもりです。
　このトロイの木馬というのは、人をだまして、引っかけてプログラムを実行させてしまってというものなんですけれども、これが日本では合法だという、野放しにされてきた関係で、こういったトロイの木馬で人を引っかけてあざ笑うような、そういうあしき文化すらこの五年ぐらいで生まれつつあったというふうに思います。ですから、今こそ、こういったことは倫理的に許されないだけではなく、刑事罰の対象になるということをはっきりさせるべきであるというふうに思います。
　私がこの問題に関心を持ちましたのは、平成十六年に情報処理学会が会長名で意見書を発表したところから始まりました。ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備に関する要綱が発表されたときに、情報処理学会としては、攻撃を意図しないソフトウエアのバグや仕様の不完全性を処罰対象としないようにという意見が発表されたわけです。このとき、法律家の方々は、それは杞憂ですよと、故意がなければ処罰されないのであるから問題ありませんよというふうに一蹴されてしまったと聞いております。しかし、本当にそうだろうかと、法律家が技術を御存じないがゆえに見落としている点に何か技術者が直感的に違和感を覚えているのではないかというふうに私は思いまして、この問題について長年勉強し、また刑法学の先生方と何度も議論させていただきながら、どこに問題があるのかということを研究してきました。
　そういう経緯があるところ、本日は、この法案の条文解釈にぶれがあって無視できない問題を生じさせていると、したがって、解釈についてここで明確に確認されるべきであるという意見を述べたいと思います。
　その条文解釈のぶれというのはどこかといいますと、百六十八条の二第一項の「人の電子計算機における実行の用に供する目的で、」という条文の「実行の用に供する」という部分です。また、第二項にも同様に「実行の用に供した者」とありますけれども、この「供した」との条文、これがどのような解釈になるか。これが二つの解釈があり得ると思います。
　一つ目の解釈というのは、「実行の用に供する」というのは、その実行がどのような実行であるかにかかわらず、他人のコンピューター上の実行に用いられるものとして供される行為一般を指すという考え方で、例えばフリーソフトウエアなどをウエブサイト上で不特定多数に提供すると、どなたかが拾っていって実行されますから、そういうものも実行の用に供したというという解釈が一つ目です。
　そして、二つ目の解釈というのは、そういうことではなく、ここで言う実行というのは、あくまでも百六十八条の二、一項一号に規定されているところの、「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える」、そういうような、そういう実行を指すんだという、この実行という一言がそれを指しているのだという解釈の二通りができると思います。
　実際に、衆議院での法務委員会の議論を拝見しましたところ、五月三十一日の回でもって、例のバグが不正指令電磁的記録に当たり得るかという議論の中で法務大臣は次のように答弁されました。あえてウイルスとしての機能を果たさせてやろうといったような、そういう思いで行えば、そういう可能性があるという話をしたまでであると述べられています。これは先ほどの二つの解釈でいえば二つ目の方、つまり意図に反するような動作をさせてやろうというような、そういう思いで行った場合という解釈をされているんだろうと思います。
　これに対して委員であるところの柴山昌彦委員から、大臣は、成立する可能性はあるけれども、目的として、損害や誤作動を与えるというような積極的な目的を持っていなければ処罰できないというようなお話をされたけれども、しかしながら条文を見ると、目的はあくまでも電子計算機における実行の用に供する目的と書かれているので、これは大臣がおっしゃるような目的というふうには解釈できないんではないかという見解を述べられています。これは恐らく一つ目の解釈、単にニュートラルな意味で実行の用に供するというふうに解釈したためにこういう違和感を持たれたんではないかというふうに思います。
　これは実際のところ、どちらかといいますと、この法案の基となりました要綱が議論された平成十五年の法制審議会刑事法部会の議論を引いてみますと、事務局からの説明でしょうか、次のように説明されています。実行の用に供するという概念につきましては、当該電磁的記録を電子計算機を使用している者が実行しようとする意思がないのに実行される状態に置く行為をいうものとして記載しておりますとあるんですね。したがって、意思がないのに実行される状態というふうに言われているということは、先ほどのような二つ目の解釈が想定されているものであって、一つ目のような解釈は立法意思とは異なるのではないかというふうに思います。
　なぜこのような解釈の曖昧さがこれまでそのままにされてきたかということを考えてみますと、この平成十五年の法制審議会もそうですし、これまでの国会の議論を振り返ってみますと、全てこの法案に対する懸念として出てくる意見というのは、ウイルス対策ソフト等の正当な研究開発が阻害されないかという懸念が示されると。そうしますと、出てくる答えというのはいつも、人の電子計算機の実行の用に供する目的がないのでそういうことは心配ありませんと、こういうふうになるわけですけれども、このときに、この、人のというのは他人のという意味であって、同意がある場合は人に当たらないという説明が常にされてきています。
　つまり、どういうことかといいますと、いわゆるウイルスをウイルス対策ソフト会社に検体として提供する場合というのは、人の電子計算機の実行の用に供する目的がないわけですが、この、人のというのが他人のであって同意がないという説明というのはどういうことかといえば、電子計算機の実行の用に供するという言葉は、とにかく相手に渡して相手が実行すれば、それは意味を、該当してしまうという前提だからこそ、この、人のというところを同意がないからというふうに説明せざるを得なかったんだろうというふうに思います。
　私が疑問に思っているこの二つの解釈、どちらが正しいのかということについては、ちょうど先ほど前田参考人から御回答が既にあったところで、これは刑法学的に言って当然二番目の解釈であるというお答えがあったと思います。そうすると、この実行というのがそういう意図に反する動作をさせるという意味を含むということを意味しますから、この、人のの部分の解釈が、同意があるとかないとか、そういう問題ではないはずであろうというふうに思うわけです。
　したがいまして、是非この解釈がどちらかということを明確にしていただきたいというふうに思います。より具体的には、例えば、どんなプログラムであってもウエブサイト上で不特定多数に提供すれば常に実行の用に供したに該当しますよなどという解釈は誤りであるということを明確にしていただきたいというふうに思います。
　次に参りまして、立法趣旨の理解についてもぶれがあるように思います。
　そもそも、これは何を処罰しようとするものなのでしょうか。衆議院での議論を拝見していますと、この立法趣旨についても二つの異なる理解が混在しているように思われました。
　この不正指令電磁的記録に関する罪というのは、プログラムに対する社会的信頼を害する行為を犯罪にするという考え方だと説明されていますが、このプログラムに対する社会的信頼というのは一体何であるか、もう少し具体的に言うとどういうことか。これは二つの理解があり得て、一つ目の理解というのは、危険な結果を生じさせるようなプログラムが誕生するとプログラムに対する社会の信頼が害されるという考え方も一つあり得るだろうと思います。もう一つは、そうではなくて、人々をだまして実行させるようなそういうプログラムの提供の仕方、これがプログラムに対する社会的信頼を害する行為とみなして、その目的でプログラムを作成、提供することも害するという考え方。この二つが考えられる、混在しているように思います。
　この違いがなぜ重要かというのは、まさにこれまで議論となってしまいましたバグの議論であるかと思います。
　もし二つ目の方の理解であれば、すなわち人をだましてというような趣旨の方であるとするならば、それがバグである限り、それはバグという言葉の定義から自明ですけれども、人をだます意図はないものですから、そもそも犯罪になり得ないはずだと思います。一方、一つ目の理解をしますと、重大な結果をもたらすものであれば、結果の認容さえあれば刑事責任を負わすことができるというふうになるかと思います。
　まさに衆議院の五月三十一日の法務委員会で、このバグが処罰されるのでは困るという世論に対する説明として、法務大臣からは、先ほどのような、あえてウイルスとしての機能を果たさせてやろうというような、そういう思いで行えば、そういう可能性がある、そういう限定的なことを一言で申し上げたと説明されて、これは要するに先ほどの二つ目の方の理解をされていると思うんですが、一方の、参考人でありました今井猛嘉参考人からは、不正な動作がどの程度のものであるかということが問題でありまして、重大なバグと先生はおっしゃったかと思いますが、そういったときには可罰的違法性を超える程度の違法性があるということですので、これに当たることは十分考えられると御説明されました。この説明というのは、プログラムが結果として重大な危険をもたらすような場合にはプログラムに対する社会的信頼が害されるという一つ目の方の解釈をされているのではないかというふうに私は受け取りました。
　このように理解がぶれているように思いますので、では、立法府としてはどちらの立法趣旨であるのかということを明確にする必要があるのではないかと思います。
　このことは、実は先ほどの「実行の用に供する」という条文解釈がどちらなのかということと、この立法趣旨がどちらなのかということとは一対一に対応していると思います。私は、二つ目の条文解釈であり、二つ目の立法趣旨だと理解しておりますが、この一つ目の条文解釈、また一つ目の立法趣旨の理解というのは誤りであるということを、この際明確にしていただきたいというふうに思います。先ほど前田参考人からは、私と同様の意見で、当然にそちらであるという意見が述べられたと理解しております。
　このことというのは、実はバグの問題だけではございません。バグの議論というのはおおむね終息したかと思いますけれども、条文解釈、立法趣旨の理解がこのようにぶれておりますと、不適切な運用につながりかねない懸念があると思います。
　具体的には、衆議院の五月二十七日の法務委員会で大口善徳委員からなされた質問が該当します。どういう御質問だったかといいますと、使用説明書等が存在しないプログラムはどうなのかという質問がありました。すなわち、ハードディスクを消去してしまうようなプログラムというものを説明書なしでウエブサイトで不特定多数に公開していた場合、これは該当するのかという質問をされました。
　これに対する回答はなかったんですけれども、なぜこれが重要かといいますと、もし立法趣旨を一つ目の方の理解、すなわち危険なプログラムというものを社会にもたらしてはいけないという趣旨だと想定しますと、そういった説明のないプログラムというのは、誤って開いてしまったら危ないではないかという観点でいえば、刑事罰の処罰の対象になってしまうというふうな運用につながりかねないと思います。
　しかし、これは実際、情報処理の分野で現に行われているプログラム配布の形態の実態にそぐわないものです。説明のないプログラム配布というのは一般的に行われているものでありまして、もしこのような立法趣旨でもってこの法律が成立してしまいますと、プログラムの全てに説明を加えなければならないという行為規制を生むことになるのではないかと思います。このことからも、立法趣旨が二つ目の理解であるということを明確にしていただきたいというふうに思います。
　最後に、もう一点の論点ですけれども、正当なプログラムが他人によって悪用されるケースというのが考えられます。
　衆議院、五月二十七日の法務委員会で大口委員からなされた質問がございまして、全て消去するプログラムというものがあって、それ自体は有用なプログラムとして作られたんだけれども、それとは異なる説明、例えば気象速報を随時受信するプログラムであると、そんなうその説明を付けて配布された場合に、それで被害が出たらば不正指令電磁的記録等に当たるのかという御質問だったかと思いますが、これに対して法務大臣の答弁は、該当するというお答えでした。ということは、すなわち、有用なプログラムであっても、それが人をだまして実行させるような説明の下で提供されれば不正指令電磁的記録に該当するということを意味することになります。
　そうしますと、元々の有用なプログラムとして作成した作成者も、その不正指令電磁的記録の作成者という解釈になるのでしょうかという疑問がございますが、この点が明らかにされていないと思います。もし、ならないとすれば一体どのような解釈からそのように解釈できるのか、あるいは、なるとすれば作成者も処罰対象になるのかという疑義が生じると思いますが、当然、これは正当な有用なプログラムとして作成しておりますので処罰対象としないのが当然であるところ、どのような解釈からそのように言えるのかということが明確になっておりません。これらの点について解釈が明確にされることが望ましいと思います。
　平成十五年の法制審議会刑事法部会の議事録を見ますと、こうしたケースが起き得るということについて一切の議論がなされておりませんでした。また、これまでの国会の議論、以前提出されたときの議論を拝見しても、こういったケースを想定して検討しておらず、正当な研究開発行為を処罰対象にしないためにはどうなのかという議論だけがずっと行われてきたため、複雑かもしれませんが、このようなケースについて議論がされないまま来ていると思いますので、この機会に是非明確にしていただきたいと思います。
　私からは以上とさせていただきます。ありがとうございました。