○参考人（益田哲生君）　日本弁護士連合会副会長の益田でございます。
　本日は、会社法案の御審議に当たりまして意見を申し述べる機会を与えていただきまして、誠に光栄に存じております。以下、座って失礼させていただきます。
　ただいま神田先生からは大きな流れから御意見をいただいたわけですが、私は、日本弁護士連合会における議論を踏まえまして、会社法案に対する意見を、主として実務の観点から幾つかの各論にわたって御意見を申し上げたいと存じます。お手元にあらかじめレジュメをお配りいただいているかと存じますが、これに沿って御説明をさせていただきます。
　まず第一に、会社法の基本的な在り方の点なのですが、申すまでもなく、会社法は現行法制に代わりまして会社に関する基本法となるものですから、まず国民全体にとって分かりやすく利用しやすいものであるとともに、社会全体から見ましても公正なものでなければなりません。したがいまして、企業の競争力強化や経営の便宜という経済政策的観点もさることながら、株主や債権者、さらにはその他のステークホルダー等の保護という視点にも留意した、将来の評価にも堪え得るものでなければならないと考えております。
　法案は、各種制度の見直しにつきまして三つの視点を挙げております。一つは利用者の視点に立った規律の見直し、二つ目が会社経営の機動性、柔軟性の向上という側面、そして三つ目に会社経営の健全性の確保という視点を挙げております。しかしながら、法案を全体として見ましたときには、経営の便宜という点に比重が置かれ、コーポレートガバナンスという点や株主あるいは債権者の保護といった点で問題を残していると申し上げざるを得ません。
　そこで、本日は主として三つの視点から意見を申し述べたいと存じます。
　まず第一点は、中小企業に関して、法制度を企業実態に合わせるために弊害に対する対策が十分になっていないのではないかと思われる部分があることです。第二点は、大規模公開会社に関して、コーポレートガバナンスの観点で後退している点が幾つか見られることです。第三点は、少数株主の問題です。それぞれの場面によって異なりますが、株式買取り請求権や事前差止め請求権が用意されておりますが、これらの制度が有効に機能するのか、その実効性に関する保証はなく、絵にかいたもちになる可能性があることです。
　そこで、今申しました三点について敷衍して意見を申し述べたいと存じます。
　お手元のレジュメの各論というところをごらんいただきたいと思いますが、まず第一点は、中小企業の関係ですが、先ほど神田先生のお話にも出ましたように、最低資本金制度が廃止されるという仕組みになっております。同様の制度は、御承知のとおり新事業創出促進法による特例として既に存在するわけですが、その特例の弊害について十分な検証がなされているとは言えませんし、少なくともまだ評価できるに足る十分な時間が経過しているとは思われません。
　最低資本金制度は、債権者保護との関係では実務的にはなお有用であると考えております。起業の促進を重視する余り、会社形態を悪用したペーパーカンパニーの乱立等の弊害を恐れるところであります。今回の法案では、株式会社におきましても有限会社並みの機関設計が認められましたので、すべての会社に最低資本金一千万円を要求するのは、これは行き過ぎではないかと思いますが、少なくとも現行法において有限会社に求められている最低資本金三百万円は、なおこれを維持するべきであると考えるところです。
　また、中小企業の関係では、取締役の任期についても一言申し述べたいと存じます。
　御承知のとおり、今回の法案では、株式譲渡制限会社におきましては最長十年まで伸長できることになっております。これは、株式譲渡制限会社につきましては経営者と株主が一致しているのが通例であるとの考え方に基づくものと思われますが、実際には株式譲渡制限会社といいましても様々でありまして、株主の数が相当多いケースもございます。そのようなケースでは、定期的に取締役の適否について株主の信任を受ける必要があると言わなければなりません。仮に一定の伸長を認めるとしても、十年というのはいかにも長過ぎる感があり、少なくとも休眠会社整理の実効性を図るためにも長くて五年程度の期間にすべきではないかと考えております。また、譲渡制限会社におきましても、有限会社型機関設計を選択しないで取締役会を設置したようなケースにおいてまで一律に取締役の任期の伸長を認めるのは適切ではないと考えるところであります。
　第二点のコーポレートガバナンスに関しましては、主として三つの点からお話をいたしたいと存じます。
　まず、株主代表訴訟において、濫訴を防止するべく提訴要件を設けるとした点について意見を申し述べたいと存じます。
　私ども、この点につきましては、コンプライアンスの理念やコーポレートガバナンスの理念にもとるものとして強く反対いたしました。幸い衆議院における御審議において、会社の正当な利益が害される場合とか会社が過大な費用を負担する場合には株主代表訴訟を提起することができないといった条項は削除される運びとなりました。大変喜ばしいことであります。
　しかしながら、当該株主若しくは第三者の不正な利益を図り又は当該株式会社に損害を加えることを目的とする場合には株主代表訴訟を提起できないという定めは依然として残されております。要するに、提訴株主に不当な主観的目的があるときは訴えを却下するというものであります。私どもは、この条項も不要であり、不適当であると考えております。
　当該条項の目的は正に濫訴の防止にあるわけですが、そもそも統計的にも実証的にも株主代表訴訟がその他の訴訟類型と比較して特に濫訴が多いという事実は認められないと言わざるを得ません。また、仮に提訴株主にかかる主観的目的があったといたしましても、責任を追及されている当該取締役が本当に違法な行為をして会社に損害を与えた場合であるならば、その取締役にはきちんと責任を果たさせるべきであって、提訴株主の主観的目的いかんで結果として本来責任を負うべき取締役が責任追及を免れることになるのは不当であると考えるからです。
　要は、株主代表訴訟の継続を認めるか否かは、その裁判が株主共同の利益に資するか否かという観点から判断すべき事柄でありまして、こうしたケースでは裁判所が担保提供制度の活用や訴訟上の権利濫用の法理などにより具体的な事案に即して解決を図るのが妥当であり、一般的な訴訟要件とすることはなお妥当ではないと考えております。
　次に、取締役会の書面決議につきましても一言申し上げたいと思います。
　法案は、取締役の書面決議を容認しております。しかし、書面決議を容認した場合、ややもすると実質的議論がなされなくなり、取締役会の形骸化を招くおそれがあります。また、議論が省略されることにより、各取締役、とりわけ社外取締役が十分な情報を取得できず、適正な判断ができなくなるおそれもあります。近時、ガバナンスに関する議論の高まりと取締役会審議の形骸化に対する反省から、取締役会において実質的な議論を活発に行う傾向も見られますが、書面決議を容認することはこうした動きに逆行するものと言わざるを得ません。
　御承知のとおり、現在でもテレビ会議方式や電話会議方式が解釈上許容されておりますし、また近時のＩＴ技術の進展に伴ってその高性能化、軽量化が実現され、コストも安くなっております。こうした方法を取ることによって、遠隔地に居住する取締役がいたとしましても、取締役会の開催はさほど困難なことではございません。また、取締役の責任を追及するという側面でも、議論の過程が明らかにならなければなりません。
　法案では、譲渡制限会社については取締役会の設置自体強制していないわけでありまして、取締役会を設置する会社は取締役会で議論を行うことを前提としているはずです。設置する以上、会議は開いてきちんと議論をするべきであると考えます。
　次に、株主総会の招集地の点ですが、法案では取締役会が自由に定め得るとしております。招集地をより柔軟なものにしようという法案の趣旨には賛成できますが、株主の側の招集地に対する予測可能性や取締役による恣意的運用の防止という観点からは一定の制約を課す必要があると存じます。むしろ、現行の商法二百三十三条を存置した上で、例えば本店の所在地が属する都道府県であるとか直近の定時株主総会において次期定時株主総会の招集地として決議された地などを招集地として同条に追加して規定することによってこの問題をクリアすべきではないかと考えるところであります。
　このほか、重要財産委員会の員数要件を緩和する点などにおいて、コーポレートガバナンスの後退が見られるのではないかと考えております。
　次に、少数株主の保護との関係では、法案では種類株主の設計が自由になっております。これに伴い、種類株主間の対立であるとか特定の種類株主に対する不公正な取扱いが懸念されるところです。
　法案ではそうした事態に備えて株式買取り請求権が多用されておりますが、経済的補償だけでは十分でない場合もあります。特に、種類株式や新株予約権の場合、取得価格の評価自体が困難を伴うことから、裁判所に対して自己の株式に係る取得価格の決定を申立てすることができるとしても、実質的にかかる司法的救済が機能しないおそれもあります。また、法案では事前差止め請求権が認められる場合もありますが、要件が厳格で、実務では十分に機能しないおそれもあります。
　そのほかの問題として、商法十九条及び商業登記法二十七条を廃止するとの提案もあります。これによりますと、同一営業のための同一商号や類似商号につきましても登記申請手続を自由に許すことになります。しかしながら、これでは従前から商号を登記している事業者の利益を著しく害することになります。不正競争目的の使用につきましては不正競争防止法や商法二十一条に基づいて商号使用の差止めが可能であるとの議論がありますが、これでは事後的である上、商号権者に手続の負担を負わせるもので、保護として十分であるとは言えません。少なくとも現行程度の規制は残すべきではないかと考えております。
　そのほかにも、取締役の欠格事由から破産宣告を受け復権していない者を外したとか、基準日後に株主となった者に議決権行使を認めるか否かについて会社の判断にゆだねるとした点につきましても問題があるのではないかと考えるところです。
　最後に、立法形式について一言申し上げます。
　今回の法案では、省令への委任が非常に多いのが目に付きます。特に、監査日程や企業再編時の増加資本限度額等を省令に委任したことは問題であると言わなければなりません。こうした重要な事柄は法律で定め、この国会の場で十分に御審議されるのが本筋ではないかと考えるところであります。
　時間の関係で幾つかの論点に絞らせていただきましたが、以上をもって私の意見陳述を終わります。
　本日はどうもありがとうございました。