○参考人（浦部法穂君）　名古屋大学の浦部でございます。
　時間が限られておりますので、前置きは省略させていただきまして、早速意見陳述に入らせていただきます。
　今日、私がここでお話ししようと思っておりますのは、憲法改正の概念というものをどうとらえるかということであります。
　憲法の改正というのは、これは普通に言われていることでありますが、既存の憲法典の存在を前提として、その定める手続に従って個々の条項を廃止、変更又は追加するという行為であるということが言えます。ですから、あくまでも、これは既存の憲法典の存在というものを前提として行われるというものでありますから、改正の前後を通じて憲法の同一性、継続性が認められるという限りにおいてこの改正というものが成り立つということになります。したがいまして、その同一性、継続性を損なうような憲法の変更というものは、たとえその憲法の定める改正手続に従って行われたとしても、これはもはや改正ではなく、既存の憲法の廃棄と新憲法の制定というふうにみなさなければならないということになります。これは、まあ憲法学におきましては、ほぼ通説的な見解と言っていいかと思われます。
　なぜこのことが問題になるのかということでありますが、私は、これは二つの点で非常に重要な問題を持っているというように考えております。
　一つは、憲法の正当性という問題にかかわるということであります。その憲法の正当性ということが特に問題になりますのは、憲法について特に問題になるというのは、その憲法というものが国法秩序におけるその最終の授権規範、授権というのは権限を授けるという意味での授権でありますが、その国法秩序における最終の授権規範であるということ。したがって、その憲法に対してその制定権限や手続、あるいはその内容を授権する上位規範が存在しないということのために、その憲法の正当性ということが特に問題になるわけであります。
　これは、通常の法律の場合と比較してみますと分かりやすいと思いますけれども、通常の法律の場合には、その上位規範である憲法によってその制定権限を与えられた者ないしは機関がその憲法の定める手続に従って制定し、で内容的にもその憲法に反しないということによってその手続的及び実体的正当性というものを獲得できるということになります。すなわち、法律が法律として通用するのは、このような憲法の定める手続及び内容に従っているということに基づいているわけであります。
　これに対して、憲法の場合にはそういう上位規範が存在いたしませんから、手続的にも実体的にも、その実定法秩序内部でその正当性を根拠付けるということは極めて困難であるということになります。つまり、憲法というものが何に基づいて制定され、あるいはだれが制定権限を持ち、その内容は何に基づいて正当とされるのかということについては、少なくとも実定法上はそれを根拠付ける法というものは存在しないということになります。つまり、先ほど実定法秩序内部で正当化できないというふうに言いましたのは、要するに合法性という観念によっては憲法は正当化できないということであります。
　で、ただ、憲法改正につきましては、その憲法自身がその制定権限、手続というものを定めておりますので、実定法秩序内部で正当性を根拠付けることができるということになります。で、この場合、その憲法所定の改正手続に従って行われたということは、実はこれは手続的正当性の根拠付けでしかないということになります。
　憲法改正の中身の正当性、すなわち実体的正当性というものはどこから出てくるかといいますと、それは既存の憲法の実体的正当性、つまり内容の正当性を継承しているということ以外には実定法秩序内部でそれを根拠付けることはできないということになります。
　すなわち、憲法の定める改正手続に従って憲法の変更が行われた。その場合に、手続的にはそれで正当化できるわけですが、しかし内容的、実体的正当性というものは、その現行憲法の正当性を継承しているということでしかその正当化はできないということになります。逆に言えば、現行憲法の正当性を継承していない内容のものであるならば、それは実体的正当性を持たないということになります。
　こういう観点から、レジュメに書きましたように、憲法の同一性、継続性というものを損なうような憲法の変更、同一性、継続性が認められないという場合には、その変更後の憲法、すなわち新憲法というものは、変更前の憲法、旧憲法の正当性を継承していないわけでありまして、したがって、このような変更をも改正というふうに呼ぶということは、憲法所定の改正手続に従ってなされたということによってその変更に合法性という衣を着せて、実体的正当性を持たないことを覆い隠してしまうという作用を営むことになります。
　そういう意味で、その改正であるのか、現憲法の廃棄と新憲法の制定であるのかということは、はっきりと区別しておく必要があるというように考えます。現在議論されております憲法改正論議というものは、実はこの区別というものがほとんど意識されずに行われているように私には受け止められます。そういう意味で非常に問題であろうというように考えております。
　現行憲法を廃棄するという場合には、当然それなりの必要性が認められなければならないわけですし、また、その憲法制定権者である国民にもそれなりの覚悟というものが要求されるというふうに思われます。その改正であるのか、現行憲法の廃棄と新憲法の制定であるのかということでは国民の側の受け止め方にも大きな違いがあるはずでありまして、この国の在り方の根本的な変革が提起されながら、国民の側がそれほど大きな変革だということを十分に理解せずに、単に部分的な変更だということで簡単に考えてしまうというようなことがあれば、これは将来に重大な禍根を残すことになるのではないかというように考えます。
　したがいまして、その現行憲法の廃棄と新憲法の制定ということを提案する、主張するのであれば、はっきりとこの言葉でもって、つまり、現憲法を廃棄して新憲法を制定するんだということを明確にして提案すべきものであろうというように思われます。それを、単に改正であるというような形で提案をするというのは、今申し上げたような意味で適当ではないというように考えております。
　それから、改正と、その憲法の廃棄と新憲法の制定ということを区別しなければならないもう一つの大きな理由は、現行憲法には憲法の廃棄の手続を定めた規定は存在しないということであります。改正手続を便宜上援用して廃棄と新憲法の制定を行うということが直ちに不当だということは言えないとは思いますけれども、しかし、そのことをもって新憲法の正当性の根拠とすることはできないということは先ほど申し上げたとおりであります。
　現行憲法の廃棄と新憲法の制定ということをもし行おうというのであれば、これは本来的には国民の大多数が賛成するという状況の下で行われるべきものだというふうに考えます。国民のぎりぎり過半数程度の支持ということであるとするならば、半数近い国民が支持しない憲法ということになってしまいまして、憲法の実効性というものに疑問符が付くことになりますし、憲法をめぐって国論を二分するような対立を国民の中に作り出すということにもなりかねないわけでありまして、政治的にもこれは望ましいことではないというように思われます。
　現行憲法の廃棄と新憲法の制定という作用をなし得るのは憲法制定権力の保持者である国民のみであります。この憲法制定権力を有する国民の大多数がそのことに賛成をするという状況があって、初めてこのことは可能になるというように考えるべきことだろうというように思われます。したがいまして、その点をきちんと確認できるような手順というものを踏む必要があるというように考えます。つまり、現憲法の廃棄と新憲法の制定というものを行うためには、国民の多数がそれに賛同しているということをはっきりと確認できるような手続を踏む必要があるということであります。
　レジュメには、例えばということで、国民投票における投票権者総数、これは投票総数という意味ではございません。投票権者総数の過半数の賛成を必要とすると。つまり、国民の過半数が確実に新憲法の制定、現憲法の廃棄と新憲法の制定に賛成しているということが確認できるような手続というものを取るべきであろうというように思われます。
　これでも完全ではないがというふうに書きましたのは、先ほども言いましたように、過半数ぎりぎりというようなところでは本当は憲法の廃棄と新憲法の制定というようなことを行うのは望ましくないという意味でありまして、ただ、現実的な考慮をいたしますと、これが最低限の要求というふうに考えていいのではないかというように思われます。
　投票権者総数の過半数というと、これは非現実的な数字のように思われるかもしれませんが、例えば七〇％の投票率で七二％が賛成すれば過半数に達するわけでありまして、その現行憲法の廃棄、新憲法の制定というような重大な事柄にこの程度の数字を要求することは、これは決して無理なことでも非現実的なことでもないというように思っております。
　要するに、これは改正ではないということでありますから、九十六条の定める改正手続に従って行えばいいということではなくて、国民の憲法制定権力の発動として、国民の多数がそれを支持しているという状況が明確に確認できるような手続を踏まなければならないであろうという趣旨であります。
　そういう意味で、改正であるのか憲法の廃棄と新憲法の制定であるのかということは、それを行う手続においても重要な違いをもたらさざるを得ないという意味ではっきりと区別すべき事柄であるというように考えます。
　それでは、現行憲法の廃棄と新憲法の制定とみなされるような場合というのはどういう場合かということを、若干の例のみでありますけれども、指摘させていただきたいというように思います。
　まず第一は、憲法全体を変更するという場合であります。憲法の改正というのは、最初に申し上げましたように、既存の憲法について、個々の条項を廃止、変更、追加するということでありますので、憲法全体の変更というものは、少なくとも日本国憲法は予定しておりません。そのことは、九十六条が憲法改正について、「この憲法と一体を成すものとして、」というふうに表現しているというところからも明らかであります。一体を成すものという以上はその本体の存在というものを当然前提にしているわけでありますから、憲法全体の変更というものは予定していないということになります。
　したがって、複数の条項が改正の対象とされる場合には、国会の発議及び国民投票のいずれにおきましても、それぞれの条項ごとに賛否を問うということが必要になってくるというふうに考えられます。つまり、一括して賛否を問うということは、要するにそのセットで今の憲法と置き換えるということを意味いたしますから、それは全体の変更ということにつながってくるというように考えられます。
　それから、二番目は、第九条の変更であります。第九条を変更して、例えば自衛戦争や武力行使を認めたり、戦力の保持を認めるというようなことは、現行憲法の基本原理の大きな変更となるだけでなく、その現行憲法の構造にも大きな変更を加えざるを得ないものでありまして、これもやはり改正ではなく現憲法の廃棄と新憲法の制定というふうにみなすべきものというふうに考えます。
　この点、九条二項の変更は憲法の同一性に影響しないとする説も学説にはございますが、日本国憲法の平和原理というのは前文、それから九条一項及び二項が一体となって歴史的及び比較憲法的に有意なものとなっているわけであります。ですから、九条二項の変更というものは、現行憲法の平和原理自体の重大な変更とならざるを得ないということになります。
　それからまた、武力行使や軍事力の存在を認めるということであれば、例えば国会がそれにどう関与、統制するのか、あるいは軍の最高指揮権はだれにあるのか等々、当然憲法で定めるべき事項というものが幾つもあるわけでありまして、個別の条項の部分的な改正では済まないということになります。
　それから三番目は、改正手続の変更であります。憲法改正権というのは、いわゆる制度化された制憲権、憲法制定権力でありまして、したがって制憲権者である国民が自らの手に留保している権限を制約、縮小するような改正規定の変更というものは、その制憲権の所在とその権限に変更を加えるということになりますから、これはもはや改正とはみなし得ないということになります。
　例えば、国民投票を廃止して国会の議決のみで憲法改正が可能となるように九十六条を変えるということは、国民代表による国民の制憲権の簒奪ということになりまして、これは法的な意味ではクーデターにほかならないということになります。国民代表は国民からゆだねられた事項について、国民の代表として行動することができるわけですが、国民が代表にゆだねることなく自らの手に留保した権限を簒奪することはできないというのは当然のことであります。
　それから、最後の例として、国民の義務の追加あるいは義務の強調ということでありますが、この現行憲法は主権者、憲法制定権者である国民からの国政運営担当者への命令という性格を持っております。最高法規の章に置かれた憲法九十九条が公務員の憲法尊重擁護義務ということを定めているのはそのことを表すものであります。国民の義務の強調というのは現行憲法のこの基本性格を大きく変更することになります。特にその国家に対する国民の義務を憲法で強調するということは、現行憲法が向けている国民から国家へというベクトルを国家から国民へというように完全に逆転させることになるわけでありまして、憲法自体の基本性格の大きな変更になるというように考えなければならないというふうに思われます。
　以上、私の持ち時間終わりましたので、意見陳述を終わらせていただきます。御清聴ありがとうございました。