○参考人（土井真一君）　京都大学の土井でございます。
　本日は、意見を述べる機会を賜り、光栄に存じます。私の方からは、改正及び最高法規に関する問題について、国民主権と硬性憲法典の意義にかかわる理論的観点から意見を述べさせていただきたいと思います。
　私の話を始めるに当たりまして、憲法改正をめぐる二つのエピソードを紹介させていただきたいと思います。
　第一のエピソードは、一七八九年から九〇年にかけて、アメリカ独立宣言の起草者であるトーマス・ジェファーソンと、アメリカ憲法の父と称されますジェームス・マディソンの間で交わされた書簡であります。一七八九年、パリにおきましてフランス革命を目の当たりにしましたジェファーソンは、当時、ジョージ・ワシントンが初代大統領に選出され連邦政府の樹立を見た母国アメリカのマディソンにあてて一通の書簡を書いております。その書簡におきましてジェファーソンは、ある一つの世代が後の世代を拘束する権利を有しているのか、言い換えれば、現在の世代が過去の世代によって拘束され、その負債を背負わなければならないのかという問題を提起した上で、生ける者こそがこの世界を享受するのであり、死せる者はそれに対して何らの権限もまた権利をも有さないという見解を記しております。そうして、その原則に基づけば、いかなる社会も不朽不滅の憲法を定めることなどできないのであり、憲法は死者の手による拘束等出さないように、それを定めた世代が去り行くとともに消え去らなければならない。それゆえ、すべての憲法は十九年、これは当時の平均寿命など基づいてジェファーソンが算出した数字のようですが、十九年を経過するとともに当然に失効し、新しい世代が新しい憲法を定めなければならないという意見を説きました。
　しかし、それに対してマディソンは、そのような考え方は人間社会の基本的な在り方にそぐわないという批判を加えております。我々は、過去の世代の負債だけではなく過去の世代が残してくれた果実をも享受しているのであり、また将来の世代に対しても責任を負うべき存在なのではないか。歴史の英知を尊重し、無益な政争と権力の空白がもたらす危険を回避することこそが憲法の役割なのであって、憲法改正の道が開かれている限り、現在の国民もまた憲法を支えていると言ってはよいのではないか。
　最終的には、恐らくジェファーソンはこのマディソンの意見を受け入れたのではないかと言われております。といいますのも、合衆国憲法が施行されて十九年が経過したそのときに大統領の職にあったのはジェファーソンその人であり、そして自らの後を託したのはマディソン、このマディソンだったからであります。
　二つ目のエピソードは、これは一九四六年二月、東京においてＧＨＱ民政局で交わされた議論であります。
　当時、ＧＨＱ民政局は我が国の憲法草案を検討していましたが、本調査会におけるリチャード・プール氏の紹介にもありますように、その最初の案には、憲法改正について制定後当初十年間は禁止し、その後十年ごとに国会の特別会議を召集して憲法を改正の審議をさせるという旨の条文と、将来制定されるいかなる憲法も、この憲法が保障する権利を制限し破棄してはならない旨を定める条文が置かれていました。つまり、明文で憲法改正禁止規定が設けられていたということであります。
　これらの規定を擁護する立場からは、現代は既にある発展段階に達している。日本が再びファシズムに陥ることを防ぐためには、民主政治の樹立だけではなく、今日における社会及び道徳の進歩を永遠に保障すべきであるという見解が示されました。それに対して、この規定に反対する立場は、自由主義的な憲法は責任ある国民の存在を前提にしなければならないのであって、一つの世代が他の世代に対して自らの問題を決する権利を否定してはならない。原案による限り、権利章典の変更は革命によるほかなく、それは非実際的であり実効性を持たないという批判をしております。そして、厳しい論争が続いた後、マッカーサーの最終判断によってこれらの憲法改正禁止規定は総司令部案から姿を消すこととなります。果たしてこの二つのエピソードが何を物語っているのでしょう。
　そこでまず、憲法の最高法規性の観点からこれを考えてみたいと思います。
　なぜ日本国憲法は国の最高法規なのか。それは、憲法九十八条にこの憲法は国の最高法規であると書かれているからだと。一見もっともに見えるこの議論は、必ずしも十分な議論ではありません。といいますのも、私はうそをつきませんと言う者がすべて正直者であると限らないように、この文章は最高法規であると書かれている文章がすべて最高法規になるわけではございません。つまり、自分の襟首をつかんで自分を高く掲げて見せるということはできないという自己言及と言われる問題であります。
　そこで、一体だれがこの文章をどのような目的で定めたのかということが問題になります。これが主権論あるいは憲法制定権力論と言われるものでありまして、唯一不可分にして至高の権力、つまり主権を有する者が国家の根本法として定め、その最高法規性を宣言したがゆえに最高法規として妥当するという論理が取られることになります。日本国憲法の前文が、日本国民は、「ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。」と述べていますのも、この理を明らかにするものであると思われます。
　しかしながら、この論理、主権の論理というのは同時に一つの問題を引き起こすことになります。それは、憲法を生み出す最高の権力が自由な力として常に存在し自ら決定を続けるとすれば、同時にそれは憲法を破壊する力となり得るのではないかと。比喩的に言いますと、光の力というものとやみの力というのはその淵源において同一のものとして立ち現れるのではないか。ジェファーソンが提起した問題は正にこの点に触れるものでありますし、後に取り上げます、あるいは両参考人が既に述べられました憲法改正限界論もまたこの問題に対処しようとする試みにほかなりません。
　この問題を考える際に私が何を重要だと考えているかと申し上げますと、本来最高の権力を有するとされている主権者がなぜ憲法を定めるのかということではないかと思います。そもそも人々が国家という共同体を作るのは、それによって秩序を築き、共同の利益を確保して人々の生活をより豊かなものとするためではないかと考えられます。主権というのは、本来この目的を実現するために国政の在り方を決める最終的な力であって、もしそうだとすれば、秩序を築き共同の利益を確保しようとするその力自身が、自ら秩序付けられ共同を可能とするものに構造化されていかなければ、本来の目的を実現することができない。
　国民は主権者として国の在り方を最終的に決める最高の力を有する存在だと、国民主権の原理の下では理解されます。しかし、このことは、国民が全知全能の存在であるということを決して意味しているものではありません。国民もまた過ちを犯し得る存在だということを前提にしなければならない。
　例えば、例を挙げますと、人間というのは、往々にして短期的利害にとらわれやすく、長期的利害というものを見失いがちであります。このことは、歴史的に見れば、国民を代表する議会政治においてもしばしば見受けられてきたところであります。
　確かに、議会政治もまた政治である以上は、そこに何らかの権力抗争は不可避であり、政党政治の持つ党派性というものを潔癖なまでに排除をしようとする姿勢は、つまるところ、議会政治を否定することであって、賢明な姿勢ではないというふうに思っております。
　しかしながら、そうした争いの中にあっても、やはり行ってはいけないという事柄がある。その典型例が、皆さんも御存じのように、戦前のロンドン軍縮条約をめぐる統帥権干犯論でございます。
　これも御存じのように、当時野党であった政友会は、衆議院の場において、統帥権の独立論を持ち出し、海軍の一部や枢密院と連携して、民政党の浜口雄幸内閣を倒閣しようとしました。
　しかし、これは、こういうやり方は、倒閣のための戦術としてどれほど有効であろうとも、つまるところ、議会政治の自己否定なのであって、実際、最終的には戦前における政党政治に致命傷を負わせることになります。
　また、表現の自由などの人権保障の問題も、たとえそうした自由を認めることがある政策を実現するための障害になり得たとしても、民主主義を長期的に支えるという観点からは、それを保障することに意義が認められます。
　このような誤りを極力回避するために、自らの限界を自覚した者が自らに対して事前に制限を課すことでできる限り賢明な結論にたどり着こうとする努力、国民主権との関係で申し上げれば、国民自らが賢明な判断を下すことができるように、適切な統治機構を定め、自らを権力の抑制と均衡のシステムの中に構造化していこうという努力、これが硬性憲法典というプラクティスであり、マディソンがジェファーソンに対して最終的に説こうとしたことの意味ではないかと思われます。
　しかしながら、このような拘束は決して盲目的な拘束ではございません。自らが賢明に行為するための合理的な制約である以上は、時代の変化に伴って、その拘束の合理性それ自体が適切に、批判的に検討される必要があります。これが憲法改正の問題であり、この道が合理的に確保されている限り、幾世代にもわたって主権者たる国民が賢明に自己決定を行うことを担保することになるのではないかと思われます。
　この点に関して触れておかなければならないのは、先ほど来出ております、いわゆる憲法改正限界論であります。学説上、限界論は多岐にわたっておりますので、ここで厳密に紹介することはできませんが、私のように、主権者による自己拘束論というものを前提にした場合には、この問題は各々の憲法において、主権者、憲法制定権者と憲法改正権者がどのような関係にあるかを見た上で議論を整理する必要があろうかと思います。
　例えば、憲法制定時には、主権者たる国民の意思を明らかにするために特別の憲法制定会議を招集して、憲法草案を国民投票にかけて採択したんだけれども、憲法改正については、その便宜性あるいは迅速性を考えて専ら議会にゆだねるという決断をした憲法があるとします。この場合には、憲法制定者と憲法改正者は存在として異なるものですから、憲法制定者たる国民が改正権者たる議会に対して憲法改正について法的制限を課すということは決して不合理ではありません。ただ、そのような制限を超えて憲法典を変更する必要が生じたときには、例えば、再び憲法制定会議を招集するというような事態になるのかもしれません。
　しかしながら、憲法制定者と憲法改正権者に同質性が認められる場合、先ほど浦部参考人の言葉にもありましたが、憲法改正権者が制度化された憲法制定権者であると考えられる場合には、問題が異なってまいります。
　日本国憲法は第九十六条で、改正に際して国民投票を要求していることから、この改正権者を国民であると位置付けております。しかも憲法制定時には、実際この日本国憲法草案は国民投票に付されたわけではありません。こうした状況を考えますと、憲法改正権者たる国民の法的権威はかなり高いものであるというふうに理解されます。
　したがって、現在のところ私自身は、主権の所在の変動を伴わない限り、基本的に、憲法改正権者に課される拘束は主権者の賢慮による自己拘束の問題にとどまると解しております。もちろん、賢慮による自己拘束だからといって問題が瑣末なものになるわけではありません。憲法改正権者の判断によって国が滅びるということも起こり得るわけです。ただ、憲法改正に関するすべての責任は主権者たる国民に帰責されるべきであって、より高次の法的権威により拘束されるような問題ではないということを言っているにすぎません。
　ただ、一方で、憲法の基本原理をすべて変更するのであれば、それはもう元の憲法とは同一性がないんであって、それは憲法改正ではなく、新しい憲法の制定として用語上明確にけじめを付けるべきであるという、先ほどの浦部参考人のような立場があります。私自身はそのような用語上の考え方まで否定するものではありませんが、しかしこの立場は、憲法の変更の法的正当性、限界の問題までを意味するものではないという点に注意する必要があるのではないかと思います。
　このように、憲法九十六条に定められた憲法改正権を制度化された憲法制定権力であると理解する場合には、憲法政策論の問題として注目すべきは、現状におきましては、国民が憲法改正に関する限り、受動的、受け身の立場に置かれているという点であります。
　もちろん、学問的には公共選択論などが示すように、どの順序でどのような内容の議案を提示するかによって結論が大きく左右される可能性があるということを考えますと、原案の作成を国民の代表者の手による慎重な審議にゆだねるということについては一定の合理性があろうかと思います。しかし、とらわれの主権者という言葉が示しますように、国会が憲法改正の扉を開くかぎを有しているということは、同時にその扉を閉ざすかぎをも有しているということであります。その意味では、憲法改正案の審議の段階についても国民の考え方が適切に反映されるように、例えば諮問的な国民投票の導入の可否を含めて、何らかの工夫を検討する必要があるのではないかと考えております。
　最後に、憲法改正に際して主権者たる国民が十分な権利を働かせる上で重要だと思われますのは、憲法とは国家において生起する問題に対する解答を示すものであると同時に、それ自体が後の世代に対してなされた問題設定でもあるということです。ある問題に対して具体的、現実的な解決策を示すだけではなく、ある事態がいかなる問題としてとらえられるべきか、あるいはそもそも一体何が問題なのかということを示すこと自体が憲法の大きな役割であると考えます。
　憲法九条に関して言わしていただければ、我が国の安全保障に対する具体的な処方せんとしては、自衛の在り方を含めて時代の変化の中で問題となる点が生じていることは否定できないであろうと思います。その意味では、同条の改正について議論をされること自体には理由があるというふうに思っております。
　しかしながら、国際協調や国際平和ということ自体を真摯に受け止めて考えなければならないという問題設定自体が誤っているわけではないということも事実ではなかろうかと思います。この点を冷静な現実認識を踏まえた上で基本原理に立ち返って、この国を形作る物語としてどのように再構成をすることが適切なのか、何が変更を必要とする点であり、その中で何が見失われてはいけないのかという点を将来を見据えて冷静に見極める必要があろうかと思います。それが国権の最高機関であり国民の代表機関である国会に期待される役割であろうかと思います。
　主権者たる国民といえども、自ら賢明に行為するためには、なんじ己を知れという、かのデルポイの託宣を真摯に受け止めなければならない、この点を強調しまして、私の意見を終えたいと思います。
　ありがとうございます。