○参考人（本田純一君）　成城大学の本田です。
　今回の訪問販売法の改正に関しまして、私の意見を述べさせていただきたいと思います。
　ここ数年来、訪問販売、広く訪問取引をめぐる消費者被害がかなり出ておりますけれども、どうもそれに対応する現行訪問販売法は消費者被害を解消できないのではないか、その抜本的な改正が必要であるということが、消費者団体その他日弁連等から出されていたわけでございますが、今回提出されました政府案は、現在存在しております消費者被害、これを抜本的に解決し得るものであるかどうかということが問題になるわけでございます。
　今回の政府案は、これまで問題とされておりましたいわば指定商品制、これを基本的には維持しつつ、若干の役務等を加えていわゆる指定役務制を維持したわけでございますけれども、この指定商品・役務制の廃止、これがまず第一に問題になるのではないかということを私、意見として述べたいと思います。
　指定商品制あるいは指定役務制を維持いたしますと、今でも問題となっておりますとおり、どうしても政令での指定までの間に被害が拡大してしまっている、また被害が拡大しなければ政令での指定もなかなか難しいということがございます。これはどうしてもやむを得ないということになります。
　具体的に言いますと、例えば役務というのは大体区別しにくいということ、サービスでございますので区別しにくいということが挙げられると思います。そうしますと、指定された役務以外の形で形を変えた役務が行われると、どうしても訪問販売法の脱法が行われやすいのではないか。それから、現行法のもとでも庭石、ディスポーザー、その他多くの商品が指定商品にかかるのかどうか非常にあいまいである。現行の指定商品制のいわば読み込みといいましょうか、そういう形で指定商品に入れているのもございますけれども、その間かなり微妙な問題を含む。こういう点で、やはり指定商品制には問題があるのではないかということが第一でございます。
　それから第二に、今回の政府案は行為規制をかなり入れております。五条の二以下に行為規制で不当行為の禁止条項というものが入っているわけでございます。これは諸外国の、特にヨーロッパの消費者法制と比べましても進んでいるということが言えると思われます。ヨーロッパでもイギリスとフランスはこういう行為規制を設けておりますけれども、例えば西ドイツの訪問取引法はこの種の行為規制を定めておりません。西ドイツでは、たしか一九八五年に訪問取引法ができましたけれども、ここではこういう行為規制を定めておりませんで、いわば訪問販売については一週間以内に消費者が撤回権を行使しないときに、初めてそのときに契約が成立、こういう形になっているわけでございます。それ以上の行為規制は定めていない。
　しかし、そうであっても具体的にどういう行為規制を盛るか、あるいは今回の政府案での行為規制で、果たして現在問題となっております深刻かつ広範な訪問販売による消費者被害、これが十分に解消されるかということはまた別の問題でございます。
　今回の政府案は、いわば虚偽の事実の告知については、その禁止とさらには指示、罰則を設けておりますけれども、事実の不告知についての規定は、これはドロップしております。つまり、当然訪問販売業者と消費者との間には、その製品あるいは契約内容に関しての情報量、知識にかなりギャップがあるわけでありまして、これがこれまでの民法上の契約とはかなり違う要素を消費者取引の場合には持っているわけであります。したがいまして、契約というのは、およそ対等な人間同士での間の関係ですので、全く対等な間では片一方にハンディをつける必要は全然ないわけですけれども、訪問販売の場合には二段階で消費者側にハンディがある。
　第一は、突然押しかけてこられるという、いわば不意打ち性のハンディ、これは一定期間内はクーリングオフを認めるという形で調整しているわけでございますが、しかし、不意打ちというだけではなくて、その製品の持つ内容についての情報量それから契約のやり方そのものについての知識、そういうものが、販売員はプロですので、販売員と素人である消費者との間にはかなりな差があるわけで、これはクーリングオフだけでは調整ができないのではないか。つまり、プロ対全くのアマチュアの契約であるということで、このいわばギャップを埋めるものとしては、クリーングオフに加えて、知っていることがあればその内容についていろんな問題点があればそれはちゃんと説明しなさいと。
　ドイツの事例では、例えばソファーの事例です。これは必ずしも訪問販売ではないんですけれども、ソファーの事例で、日に当てるとしわがつきやすいというそういう材質のソファーを売るときに、もちろん業者側は売る方ですからそれは知っているわけですが、しかしそれを告げなかった。こういう場合に、それはいわば契約の締結に問題があったということで契約の解除を認める、こういう判例がドイツではございます。こういうように、業者であれば知っていることは、ただこれはいいですよ、買えば得しますよということではなくて、きちんと説明しなさい。そういういわば事実の不告知、説明義務違反についても一定のやはり規制をかけるべきであろうし、まさに訪問販売で問題となっているセールストークはそこに多くの問題点を含んでいるのではないか、そういう気がいたします。
　しかも、何が禁止される不当行為なのかということについての具体性をどうも欠いているのではないか。これは確かに幾ら具体的に書きましても新しい商法ができてくればそれはもちろんそこに当てはまらないということになりますから、ある程度の抽象的な書き方というのは、これは民法の例えば詐欺あるいは強迫規定を考えても当然のことかもしれません。
　しかし、それにしても、いわばもう少し具体的なレベルで問題となるセールストークを盛り込めなかったのかなという感じがしているわけでございます。それは、実は実効的な被害救済方法という問題に連なってくるわけでございます。私は、この問題というのは、基本的には要するに不当なセールストークに惑わされて契約を締結した者、いわば契約上の拘束を受けた者をいかに契約から逃れさせるか、いわば代金を支払わずに済ませるか、あるいは一部支払っていればそれを取り戻させるかといういわば私法上の契約からの解放、これがこの訪問販売法の主眼であるべきはずだし、消費者の第一義的なニーズもまさにそこにあるというふうに考えております。
　そうであるならば、このような不当行為によって契約を締結した者に対しては、いわゆる指示あるいは業務停止、罰則という今回の政府案のいわば効果が規定されておりますけれども、罰則というのは非常にこれはごく例外的な場合にとどめられるべき性質のものでありますので、逆に言うと、罰則を受けるような不当行為というのはかなり限定されてくるし、そうであるならばこの不当行為の適用もかなり慎重にならざるを得ないんではないか。むしろ、そうではなくて、罰則をかける前に契約を解消させる、こういう制度がこの訪問販売法の中に入っていないと基本的には消費者保護にはならないのではないか。
　そのためには何が必要かといいますと、日弁連は消費者取り消し権と言っておりますけれども、むしろこれはいわばプロ対アマチュアの契約で、段階がある契約の場合には知識量の多い者にある一定のハンディを与えて対等にする、それが本当の意味での契約の自由である。それをしなかった、つまりきちんと説明をしなかったということで説明義務違反、こういう形になる。
　この説明義務は伝統的な民法上の債務には該当いたしませんけれども、信義則を使いまして、全く赤の他人ではなくて、いわば契約という社会的な接触を持つ者同士の間ではやはり相手方を害しないように、相手方に不利な内容の契約を締結しないようにする義務がいわばプロにはあるのではないか。それを怠った場合には民法四百十五条の債務不履行になる。したがって、場合によっては損害賠償あるいは契約を解除されるということがあってもいいのではないか。そういう意味では、不当行為をした業者に対しては契約の解除権を認めるべきではないか、こういうふうに考えておりますし、これは民法上の基本原則をいわば消費者取引という訪問販売法の中で鮮明にしたという意味を持つにすぎないのであって、特別に訪問販売法が特殊な権利をここで認めているというわけではないというふうに理解いたしております。
　したがいまして、今回の訪販法改正案が契約のいわば広い意味での解消権、私は解除権と理解しておりますが、これを入れていないのは大変残念な気がいたしております。これにつきましても、解除権につきましては、じゃ一体時効期間を何年にするのか、あるいは使ってから、あるいは物を壊してしまってからセールストークは不当だったと言って解除できるのかという細かい問題がございます。これにつきましては、実は何も我が国訪問販売法の固有の問題ではありませんで、もちろんドイツでも議論が伝統的にあるところでございます。
　これはもし御質問が出れば、時間の関係もございますのでそのときに答えたいと思いますけれども、簡単に言いますと、ドイツではクーリングオフの規定の中に、目的物をいわば消費者側が壊した場合に、責めに帰すべからざる事由、つまり自分の過失によらないで壊した場合と過失によって壊した場合とで効果を分けておりまして、不注意で壊したような場合については、クーリングオフは認めるけれども、そのものの価値減損分の賠償をせよと、価値賠償と言いますけれども、価値補償をしなさいという規定が一条入っております。これは解除権を認めた場合の参考にもなるだろうと思います。ただ、細かいことは省略しますけれども、時間の関係もありますので先に進ましていただきたいと思います。
　それから第三番目としては、クーリングオフ制度を充実させるという必要があるのではないか。この点では現金取引に今回の法案がクーリングオフを認めたというのは非常に前進であろうと思います。
　ただ、口頭のクーリングオフは認めていない。しかし、既に一週間ぐらい前の朝日新聞紙上でも大阪簡判で口頭のクーリングオフを認める裁判例が出ておりますし、宮城県の古川簡判でも口頭のクーリングオフを認める裁判例が既に出ております。ここら辺はそうしますと裁判例よりも現行の法律がどうもそこまでもいっていないのかという問題もあるのではないかと思います。
　それから、クーリングオフをしやすくさせるという点では切り取り式のクーリングオフ用紙を添付する等の工夫がやはり必要なのではないかという気がしております。
　それから第四番目としては、今回の、きのう成立いたしましたネズミ講の防止法案も、もちろんネズミ講はこの委員会とは関係がありませんけれども、まさにあれはネズミ講の脱法であります。国債ならばいいか、いや実質的に見れば結局破綻するわけで、そういう脱法行為が行われないようにする必要があるのではないか。今回の法案もそういう意味ではかなりよくできているわけですけれども、恐らく悪質業者はさらにこれを脱法してくるのではないか。ドイツなんかでは必ず脱法行為の禁止条項というのを一条設けております。つまり、形式的に見れば違反していないけれども実質的に見れば違反している、こういうものを規制するためにぜひ脱法行為の禁止条項というものを考えてはいただけないだろうか。民法に信義則の規定があるのと同じように、訪問販売法の中に脱法行為の禁止条項を入れれば、例えば国債ネズミ講なんかの形で脱法されるということは防げるのではないか、そういう気がいたしております。
　開業規制の問題もございますけれども、時間の関係がありますので以上にしたいと思います。